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Daz Bessone y sus consecuencias

Natalia Sergi

Los sistemas procesales no siempre se definen por una ley procesal


particular, diversos son los factores que influyen en su funcionamiento.
De hecho muchas veces, el mismo cdigo procesal penal se aplica de
manera completamente diferente en diferentes jurisdicciones. De
modo tal que la ley procesal no es esttica, y es posible aun sin
modificaciones legislativas avanzar de manera sustancial hacia un
sistema procesal ms racional y respetuoso de los lmites y derechos
constitucionales.

El modo en que se aplican las medidas cautelares del Cdigo Procesal


Penal de la Nacin1 es un ejemplo de ello. Lo que en principio comenz
como una jurisprudencia tibia, fue avanzando hasta provocar el
plenario de la Cmara Nacional de Casacin Penal Daz Bessone 2 que
aqu comento y cuyos efectos an no encuentran un lmite.

1. El sistema binario3

En trabajos anteriores4 he sostenido que la regulacin normativa en el


CPPN, del encarcelamiento preventivo no ha respetado el programa
constitucional de medidas cautelares. He cometido un error. Deb
sostener, en realidad, que el modo tradicional en que estas normas se
han aplicado es lo que lo violenta.

A este sistema tradicional de interpretar y aplicar las normas del CPPN


sobre la prisin preventiva y la excarcelacin, es lo que llamo sistema
binario. Binario, pues el sistema slo conoce dos nicas soluciones con
relacin al modo en que el imputado transcurrir el proceso: libertad o
privacin de la libertad carcelaria encarcelamiento preventivo. Se
posiciona en la privacin de la libertad y all comienza su anlisis para
establecer en qu casos corresponde la libertad.

1
En adelante CPPN, nico cuerpo normativo al que me referir en este trabajo.
2
En adelante CNCP, Daz Bessone, Ramn G, Cmara Nacional de Casacin Penal en
pleno, 30 de octubre de 2008.
3
Un estudio ms detallado, en Sergi, Presupuestos para el encarcelamiento
preventivo en la jurisprudencia.
4
Cfr. Sergi, principalmente Presupuestos para el encarcelamiento preventivo en la
jurisprudencia.

1
La cuestin sobre si corresponde la libertad ha sido tradicionalmente
analizada a travs de dos filtros, establecidos en el CPPN, 3165 y 3196,
las dos normas eje sobre las cuales se construye la regulacin segn la
interpretacin doctrinaria y jurisprudencial tradicional. Uno de carcter
positivo, que la situacin del imputado se adecue a algunos de los
supuestos objetivamente contemplado en el CPPN, 316. El otro de
carcter negativo, que no concurran los supuestos previstos en el CPPN,
3197.

El art. 316 en su segundo prrafo establece un doble anlisis para la


procedencia del beneficio, por una parte, la entidad mxima de la
pena considerada en abstracto como exclusivo criterio excarcelatorio (si
la pena supera los ocho aos no procede el beneficio); por el otro, es la
posibilidad de condena de ejecucin condicional la que habilita la soltura
donde se considera el tipo de pena privativa de la libertad, el mnimo de
escala penal aplicable en abstracto y los antecedentes judiciales del
imputado8.

As, el art. 316 establece, por una parte, una pauta objetiva la escala
penal estableciendo una presuncin, una presuncin legal absoluta de
fuga. Una presuncin iure et de iure de que ante una escala penal
elevada el imputado pondr en riesgo el proceso, de manera tal que
convierte a quienes son perseguidos por determinados delitos, por el
monto de la pena, en condenados anticipadamente (los denominados
delitos inexarcelables9). Se establece as la prisin preventiva obligatoria
5
Toda persona que se considere imputada de un delito, en causa penal
determinada, cualquiera sea el estado en que sta se encuentre y hasta el momento
de dictarse la prisin preventiva, podr, por s o por terceros, solicitar al juez que
entienda en aqulla su exencin de prisin.
El juez calificar el o los hechos de que se trate, y cuando pudiere corresponderle al
imputado un mximo no superior a los ocho (8) aos de pena privativa de la libertad,
podr eximir de prisin al imputado. No obstante ello, tambin podr hacerlo si
estimare prima facie que proceder condena de ejecucin condicional, salvo que se
le impute alguno de los delitos previstos por los artculos 139, 139 bis y 146 del
Cdigo Penal.
Si el juez fuere desconocido, el pedido podr hacerse al juez de turno, quien
determinar el juez interviniente y le remitir, si correspondiere, la solicitud (CPPN,
316).
6
Podr denegarse la exencin de prisin o excarcelacin, respetndose el principio
de inocencia y el artculo 2 de este Cdigo, cuando la objetiva y provisional
valoracin de las caractersticas del hecho, la posibilidad de la declaracin de
reincidencia, las condiciones personales del imputado o si ste hubiere gozado de
excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentar
eludir la accin de la justicia o entorpecer las investigaciones. (CPPN, 319)
7
Cfr. Solimine, Tratado sobre las causales de excarcelacin y prisin preventiva en el
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, p. 21.
8
Cfr. Solimine, Tratado sobre las causales de excarcelacin y prisin preventiva en el
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, p. 37 y 52.
9
Cfr. Cafferata Nores, La excarcelacin, p. 24 y ss.

2
funcionando como pena anticipada10. Por la otra, establece un juicio
anticipado respecto de si correspondera, o no, la condena de ejecucin
condicional, realizando un anlisis sustantivo de la procedencia, o no, de
la medida cautelar.

No obstante, incluso en dichos supuestos en donde se dan los supuestos


liberatorios del art. 316, podr recurrirse a los criterios cuando la
objetiva y provisional valoracin de las caractersticas del hecho, la
posibilidad de la declaracin de reincidencia, las condiciones personales
del imputado o si ste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores,
hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentar eludir la
accin de la justicia o entorpecer las investigaciones que establece el
CPPN, 319. Muchos de estos criterios han sido aplicados casi
exclusivamente de modo sustantivo.

El legislador, en definitiva, suple al juez en el anlisis del peligro


procesal y por ello, en el CPPN, 316, se vincula el monto de la pena, en
que se aplica como una presuncin iure et de iure. Por otra parte, el
CPPN, 319 funciona como una formula de cierre, pues se le permite al
tribunal no admitir la libertad del imputado durante el proceso.

Este modo de interpretar las medidas de coercin haciendo eje en los


parmetros en el CPPN, 316 y 319, impide que la libertad sea la regla y,
antes bien, la convierte en una excepcin 11, un beneficio que se le
otorga en determinados supuestos, a quien se encuentra sometido a
proceso. De esta manera, este sistema confunde libertad y
excarcelacin, pues se dictar la prisin preventiva cuando no proceda la
excarcelacin12.

El sistema normativo del CPPN en relacin con la prisin preventiva


contiene disposiciones con raigambre claramente procesal, el CPPN,

10
Cfr. Pastor, El encarcelamiento preventivo, p. 55. As Maier sostena en Cuestiones
fundamentales sobre la libertad del imputado, p. 103: No es un secreto que a nuestro
legislador le agrada la extensin del encarcelamiento preventivo y tampoco que l
pretende resolver por esa va mltiples problemas tanto sociales como jurdicos. En
particular, la gran ineficacia de nuestro sistema penal lo ha llevado a concebir el
encarcelamiento preventivo como fines claramente represivos.
11
El juez ordenar la prisin preventiva del imputado al dictar el auto de
procesamiento, salvo que confirmare en su caso la libertad provisional que antes se
le hubiere concedido, cuando:
1) Al delito o al concurso de delitos que se le atribuye corresponda pena privativa de
la libertad y el juez estime, prima facie, que no proceder condena de ejecucin
condicional.
2) Aunque corresponda pena privativa de libertad que permita la condena de
ejecucin condicional, si no procede conceder la libertad provisoria, segn lo
dispuesto en el art. 319 (CPPN, 312).
12
Cfr. Pastor, El encarcelamiento preventivo, p. 54.

3
213 y 28014, stas han sido prcticamente ignoradas en la
interpretacin del sistema. El sistema pervierte el principio de
excepcionalidad pues a pesar de manifestar que la libertad es la regla
(CPPN, 2 y 280) y obliga a su aplicacin restrictiva, en realidad el
sistema parte de la privacin de la libertad, y luego se analizan los
supuestos en los cuales al imputado se le permite transcurrir el
proceso en libertad.

Es por ello que el eje del anlisis es la exencin de prisin y


excarcelacin, esto es, bajo qu supuestos se puede obtener la
posibilidad de transcurrir el proceso en libertad, y no el anlisis sobre
en qu supuestos es posible para el Estado privar de la libertad
durante el proceso.

Generalmente, esta decisin se toma al inicio del proceso de


conformidad con el monto de la pena aplicable, y la aplicacin del
principio de proporcionalidad en cuanto a la calidad slo se aplicar
el encarcelamiento preventivo si la pena ser de efectivo cumplimiento
(CPPN, 312 y 316), y as transcurrir el imputado el proceso, con
alguna excepciones: que se modifique la calificacin jurdica y por
ende el monto de la pena aplicable, o que se aplique el principio de
proporcionalidad en cuanto a la cantidad, esto es, transcurrido privado
de la libertad un tiempo que se cumple la pena posible (CPPN, 317).

De forma resumida el sistema binario se puede definir del siguiente


modo: el presupuesto indispensable para que corresponda la privacin
de la libertad durante el proceso ser el mrito sustantivo que debe
ser adecuadamente motivado a travs del procesamiento, CPPN, 312
, la regla es la privacin de la libertad que slo puede ser dejada de
lado en determinadas circunstancias que se encuentran contenidas en
el CPPN, 316 en donde se establecen presunciones iure et de iure de
fuga en virtud de la escala penal o la improbabilidad de que sea
aplicada una condena de ejecucin condicional. Sin embargo, a pesar
de ello tambin puede ser denegada la libertad, en virtud de los
criterios tanto sustantivos como procesales (riesgo procesal)
determinados en el CPPN, 319. En este sistema casi no tiene aplicacin
13
Toda disposicin legal que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de un
derecho atribuido por este Cdigo, o que establezca sanciones procesales, deber
ser interpretada restrictivamente. Las leyes penales no podrn aplicarse por
analoga (CPPN, 2)
14
La libertad personal slo podr ser restringida, de acuerdo con las disposiciones
de este Cdigo, en los lmites absoluta- mente indispensables para asegurar el
descubrimiento de la verdad y la aplicacin de la ley.
El arresto o la detencin se ejecutarn de modo que perjudiquen lo menos posible a
la persona y reputacin de los afectados y labrndose un acta que stos firmarn, si
fueren capaces, en la que se les comunicar la razn del procedimiento, el lugar
donde sern conducidos y el juez que intervendr (CPPN, 280).

4
alguna el CPPN, 280 y los criterios procesales del CPPN, 319 no son
aplicados como presupuestos para la medida cautelar, sino
nicamente como limitadores, an luego del filtro del CPPN, 316 de la
libertad durante el proceso.

2. Programa constitucional sobre medidas cautelares

Este sistema binario se contrapone con el principio de inocencia CN, 18


y con el programa constitucional de medidas cautelares 15. Es que en
modo alguno puede admitirse de conformidad con la CN que el sistema
de medidas de coercin sea binario. El universo de posibilidades con
relacin al imputado debe y ser mucho ms variado, con diferentes
sistemas de control, referido al caso en concreto y de tal manera que
al legislador le resultar imposible establecer la solucin al caso. Slo
el magistrado, conforme las posibilidades que el legislador le brinda
como herramientas, podr examinar cada caso concreto para definir la
mejor solucin y de conformidad con el CN, 116.

Nuestro programa constitucional impide que se trate como si fuera


culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera
que sea el grado de verosimilitud de la imputacin, hasta tanto el
Estado, por intermedio de los rganos judiciales establecidos para
exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal
firme que declare su culpabilidad y la someta a una pena16 principio
de inocencia, CN, 18 . Este principio ha fundado la pretensin de que
durante el procedimiento el imputado no pueda ser tratado como un
culpable, o, dicho de manera positiva, que deba ser tratado como un
inocente17.

Sin embargo, la CN no prohbe por completo 18 la privacin de libertad


antes de la condena, establece algunos supuestos muy limitados en los
que ello es posible. El programa constitucional establece dentro de qu
lmites la privacin de la libertad durante el proceso es autorizada,

15
Cfr. El Informe 35/07 que redefine los criterios de la CIDH sobre encarcelamiento
preventivo.
16
Cfr. Maier, Derecho procesal penal, p. 490.
17
Cfr. Maier, Derecho procesal penal, p .510, CADH, 8.2 y PIDCP, 14.2 .
18
Cfr. Maier, Derecho procesal penal, p. 511, en el mismo sentido, Cafferata Nores,
Proceso penal y derechos humanos, p. 189, quien especialmente se refiere a esta
cuestin luego de la incorporacin de los pactos internacionales sobre derechos
humanos (CN, 75, inc., 22, especialmente a travs del CADH, 7; DUDH, 9; DADDH,
XXV y PIDCP, 9). A mi juicio conforme ya lo he manifestado en otros trabajos el
programa constitucional permite una privacin de libertad, dentro de los estrictos
lmites precisos, que impiden ser equiparada a una pena, cfr. Sergi, Natalia, Lmites
temporales a la prisin preventiva y Presupuestos para el encarcelamiento
preventivo en la jurisprudencia.

5
19
dentro del marco del principio de inocencia , los que sern muy
sucintamente expresados aqu.

Para la doctrina liberal tradicional20 los nicos fines legtimos, en un


Estado de Derecho, para privar a una persona de su libertad antes de ser
dictada una sentencia condenatoria, son los que procuran los fines del
proceso21 peligro procesal a) cuando el imputado obstaculiza la
averiguacin de la verdad entorpecimiento de la investigacin; y b)
cuando el imputado se fuga e impide la aplicacin del derecho penal
material peligro de fuga22.

La existencia de este peligro procesal no se presume, y es por ello que


se exige un juicio acerca de su presencia. El tribunal debe atender a las
circunstancias objetivas y ciertas que, en el caso concreto, permiten
formular un juicio sobre la existencia probable del peligro que genera la
necesidad de la medida de coercin23.

El riesgo que corre el proceso no es el nico requisito de legitimacin del


encarcelamiento preventivo. Existen otros principios y lmites 24 que
impiden la aplicacin de la privacin de la libertad durante el proceso,
incluso, en el caso en el que el proceso se encuentra en peligro.

19
Cfr. Maier, Derecho procesal penal, p. 512.
20
Empero, estos fines, para un sector minoritario de la doctrina, resultan amplios.
Algunos autores sostienen que nicamente la fuga del imputado constituye un
supuesto vlido para legitimar la privacin de la libertad durante el proceso, Binder,
Introduccin al derecho procesal penal, p. 199; San Martn, Derecho procesal penal, p.
818 y ss.; y otros que le quitan cualquier tipo de legitimidad sin importar los fines a
los que sirva, cfr. Ferrajoli, Derecho y razn, p. 555.
21
Cfr. Bovino, Surez Rosero, p. 673. El exclusivo fin procesal del encarcelamiento
preventivo no slo surge del carcter cautelar de la medida y del principio de inocencia
sino tambin expresamente, de las disposiciones de los instrumentos internacionales
(Convencin Americana de Derechos Humanos, 7.5 y Pacto Internacional sobre
Derechos Civiles y Polticos, 9.3) En la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Surez Rosero del 12 de noviembre de 1997, se establece con
claridad el carcter meramente cautelar del encarcelamiento preventivo y se
circunscribe a los motivos para su procedencia: entorpecimiento de la investigacin y
peligro de fuga, para diferenciarla de la pena anticipada: De lo dispuesto en el art.
8.2 de la Convencin se deriva la obligacin estatal de no restringir la libertad del
detenido ms all de los lmites estrictamente necesarios para asegurar que no
impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludir la accin de la
justicia, pues la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva.
22
A modo de ejemplo, cfr. Maier, Cafferata Nores, Vlez Mariconde, Derecho procesal
penal.
23
Cfr. Maier, Derecho procesal penal, p. 522. Este requisito ha sido reconocido
claramente por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Informe 12/96). Cfr.
Bovino, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, p. 450/1,
el destacado pertenece al autor.
24
Cfr. Bovino, Temas de derecho procesal penal guatemalteco, p. 47 y ss; El
encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, p. 453 y ss.

6
El principio fundamental que regula el encarcelamiento preventivo
durante el proceso es el de excepcionalidad25. Es la idea fundamental
que lo limita, surge de la combinacin entre el principio de los
principios26, el principio de inocencia y del derecho general a la libertad
ambulatoria27. Este principio implica que el encarcelamiento preventivo
debe ser absolutamente imprescindible para evitar los peligros
procesales28, y que no podr ser aplicado si los peligros para los fines del
proceso ya demostrados pueden ser neutralizados por medidas de
aseguramiento menos cruentas29.

El principio de proporcionalidad30 (tambin llamado prohibicin de


exceso31) constituye un lmite evidentemente racional que impide
tradicionalmente que, incluso en los casos de encierro admisible, se
aplique un mal mayor que la pena posible en caso de condena 32. La
proporcionalidad se refiere a la comparacin entre la detencin
preventiva cumplida, y la pena concreta que se pueda aplicar 33, referida
a la calidad (impide que sea dictada la prisin preventiva cuando la pena
no es privativa de la libertad, por ejemplo), y a la cantidad34 (en este
ltimo sentido acta como lmite temporal35). Los problemas que acarrea
el principio de proporcionalidad pueden ser resueltos si se reformula
dicha principio otorgndole un criterio ms restringido: el principio de
inequivalencia o prohibicin de equivalencia entre la pena y la prisin

25
Expresamente establecido y reconocido en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, 9.3; el Conjunto de Principios para la proteccin de todas las
personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin, 36, 2 y 39; las Reglas
mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad
(Reglas de Tokio), 6.1; y la doctrina de la CIDH, Comit de Derechos Humanos,
Comisin Europea de Derechos Humanos, cfr. Bovino, El encarcelamiento preventivo
en los tratados de derechos humanos, p. 453/5; Temas de derecho procesal penal
guatemalteco, p. 39 y ss.; Cafferata Nores, Proceso penal y derechos humanos, p.
185, cfr. Asimismo, el Informe CIDH 35/07.
26
Cfr. Bovino, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, p.
437.
27
Cfr. Bovino, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, p.
453.
28
Cfr. Maier, Derecho procesal penal, p. 524.
29
Cfr. Pastor, El encarcelamiento preventivo, p. 51; Cafferata Nores, Proceso penal y
derechos humanos, p. 188.
30
Cfr. Bovino, Temas de derecho procesal penal guatemalteco, p. 43 y 44; El
encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, p. 457 y ss.
31
Cfr. Hassemer, Los presupuestos de la prisin preventiva.
32
Cfr. Maier, Derecho procesal penal, p. 256.
33
Cfr. Bovino, Temas de derecho procesal penal guatemalteco, p. 43.
34
Cfr. Maier, Derecho procesal penal, p. 528.
35
Cfr. Sergi, Natalia, Lmites temporales a la prisin preventiva.

7
provisional36, segn el cual la medida cautelar no puede equipararse a
la pena ni en cantidad, ni en calidad37.

La prisin preventiva presupone, por tratarse de una medida de coercin


grave, un cierto grado de desarrollo de la imputacin38, una probabilidad
concreta de que el imputado haya cometido el hecho punible 39. Si esta
probabilidad no existe, entonces, la medida de coercin pierde todo
sustento. En este sentido, no se trata slo de que la investigacin haya
alcanzado cierto grado de desarrollo, sino que este desarrollo haya
alcanzado determinados resultados concretos respecto de la verificacin
de la participacin del imputado en el hecho 40 y que el imputado haya
contado con la posibilidad concreta de conocer la imputacin
(intimacin) y defenderse de ella (posibilidad de ser odo) resguardo
del derecho de defensa, CN, 18 41. Sin embargo, la sospecha
sustantiva de responsabilidad es un requisito indispensable sin el cual
no puede privarse de la libertad a un individuo pero no suficiente pues
debe ser conformada por el riesgo procesal y el resto de los
requisitos42.

Una vez desaparecidos estos presupuestos la prisin preventiva carece


de legitimidad y obliga a la autoridad jurisdiccional a hacerla cesar, lo
que se denomina provisionalidad de la detencin43.

El encarcelamiento preventivo, por otra parte, no ser legtimo si no se


respetan y controlan judicialmente ciertas normas en el cumplimiento
efectivo de la medida detencin , especialmente referidas a la forma
de detencin prohibicin de tratos crueles, inhumanos o
degradantes , del mismo modo que no lo ser para un condenado44.
36
Cfr. Sergi, Natalia, Lmites temporales a la prisin preventiva, p. 137; recogido en el
Informe CIDH 35/07.
37
Cfr. Sergi, Inequivalencia entre pena y encarcelamiento preventivo.
38
Cfr. Maier, Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado, p.72; Bovino, El
encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, p. 461 y ss.;
Cafferata Nores, Proceso penal y derechos humanos, p. 192.
39
Cfr. Maier, Derecho procesal penal, p. 523.
40
Cfr. Bovino, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, p.
462. As lo establece la CIDH (Informe 2/97, prrafo 26) La Comisin considera que la
presuncin de culpabilidad de una persona no slo es un elemento importante, sino una
condicin sine qua non para continuar la medida restrictiva de la libertad.
41
Pastor, El encarcelamiento preventivo, p. 48.
42
Cfr. Cafferata Nores, Proceso penal y derechos humanos, p. 192; Maier, Derecho
procesal penal, p. 524.
43
Cfr. Bovino, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, p.
463 Cafferata Nores, Proceso penal y derechos humanos, p. 196; CADH, 7.5 y 7.6;
PIDCP, 9.3 y 9.4.
44
As, la CIDH establece la fiscalizacin judicial con el fin de proteger el bienestar del
detenido y evitar la violacin de derechos humanos (Informe 2/97, prrafo 11); cfr.
Cafferata Nores, Proceso penal y derechos humanos, p. 197; CADH, 5.2 y 6; PIDCP,

8
Todos estos lmites perderan sentido en la tarea de limitar de manera
efectiva y razonable el uso de la prisin preventiva u otra medida de
coercin si, a la vez, no se estableciera un plazo de duracin de la
medida. La limitacin temporal del encarcelamiento procesal representa
el establecimiento de un lmite infranqueable. Con independencia de las
particularidades del caso; y que existan las circunstancias que
condujeron a la privacin de la libertad la medida cautelar cesa a pesar
de que el riesgo procesal persiste, de otro modo, se debera haber
ordenado la libertad con anterioridad45 por aplicacin del principio de
provisionalidad.

Se advierte sencillamente que el sistema de medidas cautelares


respetuoso del programa constitucional, no conoce slo dos opciones
durante el proceso, sino que se abre el abanico de posibilidades. Estas
variantes se vinculan con la aplicacin estricta del peligro procesal; la
vigencia del principio de excepcionalidad obliga al tribunal a imponer
dentro del catlogo de medidas cautelares aquella menos gravosa que
permita resguardar el proceso, eleccin que se vincula de manera
directa con el motivo del peligro y las circunstancias que acreditan el
peligro; tambin las variantes abren y multiplican las soluciones,
formas y lmites materiales y temporales. De modo tal que nunca
podr ser binario.

3. La jurisprudencia previa

En otros trabajos anteriores 46, me he referido a la jurisprudencia


anterior a este plenario que resulta su precedente ms importante.
Har referencia aqu a los ms relevantes.

Algunos fallos haban resaltado la norma contenida en el CPPN, 280 y


el respeto del programa constitucional. Ya lo haba hecho el juez
Hendler, en minora, en los fallos de la Sala A 47, realizando un anlisis
de los presupuestos del CPPN, 316 de conformidad con el resto de las
normas que regulan la cuestin y principalmente las limitaciones que
impone el principio de inocencia. De esta manera, interpret,
adecuadamente, que lo dispuesto por el CPPN, 316 en modo alguno
podra ser interpretado como una obligacin de privacin de la libertad
con prescindencia de la necesidad cautelar y que el CPPN, 319 a
contrario sensu no significaba una nueva limitacin de la libertad

10.2.
45
Cfr. Pastor, Escolios de la ley de limitacin temporal del encarcelamiento preventivo,
p. 289; Cafferata Nores, Limitacin temporal a la prisin preventiva, p. 196 y Proceso
penal y derechos humanos, p. 190.
46
Cfr. Sergi, Presupuestos para el encarcelamiento preventivo en la jurisprudencia.
47
A modo de ejemplo, CNPE, Sala A, Leandro Gastn Parga, del 8 de octubre de 2003.

9
durante el proceso, sino antes bien, una limitacin a la imposicin de la
medida cautelar.

Que la norma contenida en la ley procesal que autoriza a eximir por


anticipado el encarcelamiento de quienes son imputados de delitos
que tienen prevista determinada pena, el artculo 316 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, no conduce necesariamente a una
interpretacin a contrario sensu que excluya la excarcelacin en
cualquier otro caso. Por el contrario, del contexto de disposiciones de
la ley procesal se destaca aqulla que permite a los jueces denegar la
soltura nicamente por razones de necesidad cautelar. Esa norma est
expresada con dos salvedades previas: el respecto al principio de
inocencia y la interpretacin restrictiva de cualquier disposicin que
coarte la libertad personal. Se sigue de eso que la norma en cuestin,
la del mencionado artculo 319, excluye -sta s a contrario sensu-
cualquier restriccin de la libertad que no est fundamentada en las
razones de cautela especficamente previstas: evitar que pueda
eludirse la accin de la justicia o entorpecerse las investigaciones.

En el 2000 un fallo de la Sala I de la CNCP 48 estableci un pequeo


quiebre en la doctrina jurisprudencial de la CNCP respecto de la
constitucionalidad de las pautas objetivas para denegar la libertad
durante el proceso. En el fallo Vicario se interpret el art. 316 de
conformidad con el art. 280 y el 2 del CPPN se analizaron todas las
normas que regulan la cuestin de manera integral realizando una
interpretacin ms acorde al programa constitucional.

En este ltimo supuesto [se refiere al CPPN, 316] la ley no puede ser
inteligida riesgo de incoherencia como desprendida de la regla
bsica del art. 280 recordado, ni del principio de inocencia, ni del
modo de interpretacin de las disposiciones limitativas de la libertad
personal a los que subordina las restricciones el art. 319 ... estas
conclusiones, que importan presunciones en el sentido de que el
beneficiario intentar sustraerse a la accin de la justicia o entorpecer
sus investigaciones, deben ser razonables y tener sustento bastante ...
pues de lo contrario se transformaran en hiptesis irrefragables iuris
et de iure aun en los casos muy excepcionales, seguramente en
que por sus especiales circunstancias sea posible invocar y demostrar
que es posible descartar aquel riesgo procesal sin cuya presencia
carece de legitimidad la privacin de libertad con fines cautelares.

g) Pues bien, en el caso presente los jueces que por mayora


rechazaron la excarcelacin del procesado Vicario se cieron a la
calificacin del hecho adoptada en el requerimiento de elevacin a

48
CNCP, Sala I, Vicario, Antonio ngel s/ recurso de casacin, del 14 de abril de 2000.

10
juicio y, dado que ella no permite la condena condicional ... vinieron a
entender que, por imperio de una presuncin legal irrefragable, la
libertad bajo caucin es improcedente. No es ese, segn se ha visto, el
mtodo que debi presidir el examen del caso, sobre todo teniendo en
cuenta sus particulares caractersticas, .... Ministerio Pblico.... puso
fundadamente de relieve las razones jurdicas por las cuales, de
momento, no es posible afirmar con claridad que la imputacin sea la
del requerimiento fiscal formulado en la instruccin ..., ya que...podra
virar el encuadramiento....a figuras de menor gravedad (con cabida en
los arts. 316 y 317, inc. 1 del CPPN)... en las condiciones apuntadas,
el pronunciamiento recurrido no satisface la manda del art. 123 del
CPPN, ...y entonces debe ser anulado...

Advirtase que a pesar de esgrimir la correcta interpretacin de las


limitaciones objetivas previstas en el CPPN, 316 en obiter dictum,
luego terminaba resolviendo el caso por un defecto de
fundamentacin, en virtud de que el tribunal a quo no haba
considerado la calificacin alternativa menos gravosa 49. En este
sentido, estableci que deba aplicarse la regla de interpretacin del
CPPN, 2, la interpretacin restrictiva50.

Slo un tiempo despus la causa volvi a la CNCP otra vez con la


denegacin de la excarcelacin esta vez mejor fundada del TOPE. El
fallo fue nuevamente anulado y decretada la libertad de Vicario 51. En
su voto, la juez Catucci en minora entendi que los defectos
fundamentacin se encontraban suficientemente subsanados, a pesar
de que los miembros del a quo haban desodo el obiter dictum referido
a las limitaciones objetivas previstas en el CPPN, 316 y 317 pero vot
que el fallo deba ser confirmado. En cambio, los otros jueces
sostuvieron que los carriles de interpretacin que deba transitar la
excarcelacin haban sido indicados en el fallo anterior confirmando la
interpretacin armnica de todas las reglas sobre la prisin preventiva
del CPPN y ordenando la libertad de Vicario52.

Con mayor claridad y fuerza argumentativa, en el ao 2003, la Sala I


de la CNACC en el fallo Barbar53, sostuvo una interpretacin

49
En el caso el propio ministerio pblico haba establecido que la calificacin ms
acorde a los hechos no era aqulla del requerimiento sino una menos gravosa. Esta
circunstancia haba sido ignorada por el TOPE al denegar la excarcelacin.
50
Cfr. Morn, Crisis de las pautas objetivas que limitan la libertad durante el proceso
penal, p. 460 y ss. Sobre la vinculacin del CPPN, 2 con el in dubio pro reo, cfr.
asimismo, Maier, Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado, p. 72.
51
CNCP, Sala I, Vicario, Antonio ngel s/ recurso de casacin, del 5 de junio de 2000.
52
Cfr. Morn, Crisis de las pautas objetivas que limitan la libertad durante el proceso
penal, p. 461.
53
CNACC, Sala I, Barbar, Rodrigo Ruy s/ exencin de prisin, 10 de noviembre de 2003.

11
armnica de todas las normas del CPPN sobre la cuestin ms ajustada
al programa constitucional.

En su voto, el juez Donna sostuvo:

V. En base a lo expuesto no hay posibilidad de aceptar lmites a la


libertad del imputado que tengan que ver slo con las escalas penales,
tal cmo el codificador lo ha expresado de manera terminante en el
art. 316 C.P.P.N., expresin sin duda del origen de este cdigo
procesal. Si se quiere entender este cdigo de manera armnica con
las Convenciones de Derechos Humanos, debe aceptarse que este
artculo es inconstitucional cuando sea interpretado iuris et de iure y
por ende, slo rige el art. 319 C.P.P.N., en cuanto el tiempo de
detencin sea racional.-
De acuerdo con lo hasta ac visto no tengo dudas que la manera
correcta de interpretar la cuestin tiene como base la Constitucin y
los Tratados de Derechos Humanos. De modo que el dictado de la
prisin preventiva, nica forma que un juez puede detener a una
persona durante el proceso, pasado los primeros momentos de la
investigacin, tiene como base a la primer parte del art. 312 C.P.P.N.
Tambin podran ser conciliables con la normativa constitucional el inc.
2, en cuanto remite al art. 319. Queda en duda el inciso primero, ya
que exige hacer un juicio por adelantado sobre la punibilidad, y por
ende, sobre la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del imputado,
que suena a prematura, ya que nos encontramos en la parte
preparatoria del proceso y lejos, por decirlo as, del verdadero juicio
que es el debate.-

Por eso slo queda en juego, en realidad el art. 312 primer parte y 2
inciso y el art. 319 C.P.P.N. que son lo nicos compatible con la
Constitucin, siempre que se entienda al segundo de ellos, de manera
tal que la pauta debe ser objetiva, de acuerdo a los criterios antes
expuestos, y no slo dictados por la ntima conviccin del juez.-

El voto del juez Donna estableci con claridad que las presunciones
iure et de iure del CPPN, 316 resultaban inconstitucionales de acuerdo
a los pactos internacionales sobre derechos humanos por establecer
una vinculacin entre una medida supuestamente cautelar con la
escala penal. De este modo estableci que las normas compatibles con
la Constitucin Nacional eran el CPPN, 312 primera parte y el CPPN,
319 en cuanto se refiere al riesgo procesal. As, realiz una
interpretacin de la aplicacin del CPPN, 319 adecuada al programa
constitucional como presupuesto de la medida cautelar y no de la
manera perversa en que lo haban aplicado otros tribunales como un
criterio ms, luego del tamiz del 316, para denegar la libertad durante
el proceso.

12
En su voto, el juez Bruzzone sostuvo:

IV. En sntesis: el criterio general es el que surge del art. 280 y las
reglas de los arts. 316, 317 y concordantes del CPPN debe
interpretarse armnicamente con el principio de presuncin de
inocencia, es decir: dichas reglas son siempre iuris tantum. A su vez,
toda pauta que utilice criterios sustantivos tambin debe ser
descartada. Tal interpretacin considero que es la nica posible para
poder sostener la constitucionalidad de lo dispuesto en los arts. 316,
317 y concordantes del CPPN.-

V. Por lo tanto, en mrito a los argumentos sostenidos en el presente


voto, resta concluir que toda vez que el Sr. juez de grado dispuso la
prisin preventiva del imputado por estricta aplicacin del art. 316 del
C.P.P.N. con el nico razonamiento de que la penalidad de los hechos
por los que se dict su procesamiento impiden que el nombrado
transite el proceso en libertad, ha efectuado una interpretacin iuris et
de iure de la disposicin procesal y por ende inconstitucional.-

En su voto se advierte la forma en que el juez Bruzzone ya haba


concebido el respeto constitucional de las normas en cuestin. As
estableci que el CPPN, 280 era el criterio rector general y, por
supuesto, que todos los criterios sustantivos deban ser descartados
del anlisis. De conformidad con este criterio rector, las reglas de los
arts. 316, segn su postura, slo podan ser interpretadas como
presunciones iuris tantum.

En el ao 2004, la Sala III de la CNCP 54 con el voto de la juez


ngela Ledesma al cual adhirieron los jueces Riggi y Tragant, van
an ms all al sostener, del mismo modo en que lo hace la doctrina
ms moderna y el programa constitucional sobre medidas de coercin:

Corresponde anular la resolucin que rechaz el pedido de exencin


de prisin con fundamento en la calificacin del delito atribuido en el
caso, evasin agravada y en la escala penal correspondiente a
aqul, toda vez que el decisorio recurrido adolece de fundamentacin,
en tanto omite explicar cules son los actos ciertos y concretos que
permitieron sospechar que el procesado iba a eludir la accin de la
justicia.

Si bien la seriedad del delito y la eventual severidad de la pena


prevista para stos son factores que el juez debe tener en cuenta para
54
CNCP, Sala III, Mndez, Evelyn Giselle s/ recurso de casacin, del 5 de julio de 2004
y CNCP, Sala III, Machieraldo, Ana M. s/ recurso de casacin, 22 de diciembre de
2004, publicado en Revista La Ley, del 28 de febrero de 2005.

13
evaluar la posibilidad de que el procesado intente eludir la accin de la
justicia, el dictado de la prisin preventiva no puede fundarse
exclusivamente en la gravedad del delito imputado en el caso,
evasin agravada, sino que el tribunal debe atender a las
circunstancias objetivas que en el caso concreto permitirn formular
un juicio sobre la existencia del peligro que genera la necesidad de la
medida de coercin.

Resulta improcedente presumir la existencia de peligro procesal para


justificar el dictado de la prisin preventiva, pues si se permitiera tal
presuncin, la exigencia quedara vaca de contenido, ya que se
ordenara la detencin aun cuando no existiera peligro alguno.

Las reglas en materia de encarcelamiento preventivo establecidas en


los arts. 316 y 319 del CPPN no constituyen una presuncin iure et
de iure, sino que deben interpretarse armnicamente con el principio
de inocencia, de modo tal que slo constituyen un elemento ms a
valorar, con otros indicios que hagan presumir el riesgo de frustracin
del juicio previo por elusin.

El voto de la juez Ledesma resultaba claro en que no ya era posible


presumir la existencia de riesgo procesal, el cual deba ser acreditado a
travs de actos ciertos y concretos de su existencia, que generaren la
necesidad de la medida de coercin.

Estos votos iban incluso ms all pues establecieron que el riesgo


procesal no poda ser presumido de modo de alguno y los
presupuestos del CPPN, 316 slo podran ser utilizados como un
criterio ms a tener en cuenta, pero que debe ser valorado junto a
otros indicios que acreditaran la existencia del riesgo procesal.

Esta jurisprudencia, primero de manera tmida, y luego extendindose


a las otras salas de la CNCP y los tribunales superiores de apelacin,
provocaron el plenario Daz Bessone.

4. El plenario CNCP Daz Bessone

El plenario de la CNCP Daz Bessone, del 30/10/2008 quiebra la


presuncin iure et de iure del CPPN, 316, establece:

I.-Declarar como doctrina plenaria que no basta en materia de


excarcelacin o eximicin de prisin para su denegacin la
imposibilidad de futura condena de ejecucin condicional, o que
pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad
superior a ocho aos (arts. 316 y 317, CPPN.), sino que deben
valorarse en forma conjunta con otros parmetros tales como los

14
establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de
determinar la existencia de riesgo procesal.

Sin embargo, la forma en que se compone esta conclusin no es


uniforme. Cada voto, presenta diferentes variantes que en apariencia
parecen slo referirse a la motivacin. Empero estas variaciones son
sustanciales en la manera en que deben analizarse las medidas
cautelares. Distinguir tres grupos diferentes de los votos de los jueces
que an forman parte de la CNCP.

En un primer grupo, se encuentran quienes votaron en contra del


plenario, sobre la base de aplicar las normas del CPPN, 316 y 319 de
manera que lo hace el sistema binario con absoluta prescindencia del
programa constitucional sobre medidas cautelares. Esto es, la
presuncin iure et de iure de la existencia de riesgo procesal en virtud
de la escala penal en expectativa, y luego el art, 319 como clusula de
cierre en casos en donde por la pena era posible no privar de la
libertad, sin embargo, otros criterios muchos de ellos sustantivos lo
impiden. Por supuesto que en dicha concepcin el operador se
posiciona en la privacin de la libertad constituida como una regla
y la excarcelacin o exencin una excepcin en determinadas
circunstancias limitadsimas que establece el legislador. Los votos de
Madueo, Mitchell y Catucci, se enrolan en esta postura en el plenario.
Los argumentos de la juez Catucci slo a modo de ejemplo son:

El primer supuesto para otorgar este instituto est condicionado a que


la calificacin del delito de que se trate no supere los ocho aos de
pena privativa de libertad en el mximo de la escala
No existe ninguna otra norma permisiva. Por el contrario, la otra
disposicin en juego, contenida en el art. 319 de ese cuerpo de leyes,
obsta a la concesin de esos institutos
Como lgica conclusin, el art. 319 , CPPN., a mi juicio, funciona como
impediente de la exencin de prisin o de la excarcelacin cuando
stas hubieran podido concederse de conformidad con lo dispuesto en
los arts. 316 y 317 , Cdigo tantas veces cit
En consecuencia, es claro que el art. 319, CPPN. configura una
hiptesis de excepcin para los casos en que resulte objetivamente
procedente la excarcelacin o exencin de prisin, y no, como postula
la interpretacin propuesta
En tal razonamiento, entonces, el sistema estara holgadamente
cubierto con las normas de los arts. 280 y 319 , sin encontrar sentido
la incorporacin al Cdigo de los arts. 316 y 317 , lo que resulta
francamente inadmisible

Luego una segunda posicin es la mayoritaria en el plenario. Esta


postura acepta con diferente amplitud que la presuncin del CPPN,

15
316 resulta iuris tan tum. Los votos de David, Fegoli, Riggi, Hornos y
Gonzlez Palazzo son su ejemplo. El voto del juez David, sostiene:

Sentado ello, he de poner de manifiesto, que en alguna oportunidad


sostuve la interpretacin segn la cual lo dispuesto por la normativa
procesal respecto a la escala penal como parmetro para la obtencin
de la excarcelacin era un mandato legal.
Sin embargo, de un tiempo a esta parte, he variado mi criterio, en
favor de una interpretacin de los arts. 316 y 317, CPPN. segn la cual
su aplicacin no es automtica, sino que son pautas establecidas por
el legislador que operan como presuncin iuris tantum.
El cambio de criterio se afirm en reconocer la necesidad de fijar
condiciones aptas para el otorgamiento de los beneficios liberatorios
en aquellos casos en los que la prisin preventiva -ordenada tan slo
en funcin de las escalas penales conminadas en abstracto- se tornaba
rrita, si tombamos para el anlisis de la procedencia del beneficio,
adems, las pautas establecidas en el art. 319 , CPPN.
Sin embargo, an considerndolo un baremo flexible, la fuerza de
conviccin respecto a la posibilidad de fuga o entorpecimiento de la
investigacin que arrastra la escala penal prevista para el delito
endilgado no es menor, ni tampoco irrazonable.
En suma, si bien es conocida la existencia de una posicin doctrinaria
ms radical, que pretende que el riesgo procesal sea acreditado en el
caso concreto, sin que operen las presunciones legales de fuga -lo que
en razn de coherencia acarreara la declaracin de
inconstitucionalidad del art. 316 , CPPN.-; yo adhiero a una
interpretacin ms moderada, en donde el riesgo procesal es
presumido por la ley, aunque esa presuncin admite ser desvirtuada
por prueba en contrario.

Ahora bien, resulta curioso como tres de estos votos, Hornos, Gonzlez
Palazzo y Riggi, a pesar de citar doctrina, jurisprudencia e incluso
informes y decisiones de organismos internacionales, e invocar
principios de criterios sobre el programa constitucional sobre medidas
cautelares, luego, slo se refieren a la escala penal como un fuerte
criterio que en algunos supuestos puede ser desvirtuado, pero no
avanza ms all de considerarla como una presuncin iuris tan tum.

Incluso Hornos realiza un anlisis del riesgo procesal de la escala penal


y los criterios establecidos en el CPPN, 319, sin embargo, sostiene que
la escala penal como presuncin que puede ser desvirtuada por los
criterios del 319:

Y que, entonces, an cuando se concluyera en este plenario slo que


las disposiciones restrictivas del ordenamiento procesal operan como
presunciones iuris tantum, quedaran sin respuesta algunos casos, en

16
los que, especialmente frente a plazos prolongados de prisin
preventiva, se ha sostenido que el juez debe alegar otras razones para
demostrar la existencia de riesgo procesal en tanto la sola gravedad
del delito cometido no alcanza a esos fines

Ya he tenido oportunidad de dejar sentada mi opinin en cuanto a que


las restricciones a la libertad durante el proceso, especialmente
transcurrido cierto tiempo de detencin, en las respectivas etapas
procesales, no pueden basarse nica y exclusivamente en la gravedad
de los hechos o en la naturaleza de los delitos investigados, sino que
deben apoyarse tambin, en consideracin del conjunto de
circunstancias concretas del caso, en otros parmetros como los
previstos en el art. 319 , CPPN.,

Un voto, el de la juez Ledesma, realiza el anlisis correcto de la


cuestin objeto del plenario invalidando la presuncin cualquiera que
sea por violacin del onus probandi. sta es la nica concepcin
compatible con el programa constitucional sobre medidas de coercin.

A mi entender, habra que invertir la pregunta del plenario, toda vez


que el problema radica esencialmente, en definir cundo procede el
encarcelamiento preventivo
En definitiva, y a manera de ejemplo, la ausencia de arraigo
-determinado por la falta domicilio, residencia habitual, asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo-, la facilidad para abandonar el pas
o mantenerse oculto, su comportamiento en el proceso, entre otros,
son pautas que pueden ser tenidas en cuenta para acreditar el peligro
de fuga.
IV.- En consecuencia, una regulacin como la de los arts. 316 y 317
resulta sustancialmente contraria a los principios enunciados, al
impedir toda posibilidad de producir prueba en contrario.
de modo alguno podramos exigir que sea el imputado quien
produzca dicha prueba (aunque podr aportar aquella que estime
necesaria), toda vez que -como dijimos- es el Estado (fiscal, o en el
sistema an vigente en el orden nacional, los jueces) quien debe
acreditar que existe riesgo concreto de frustracin de los fines del
proceso.

5. Sus consecuencias

A. I. Hace ya unos aos, adverta que nos encontrbamos transitando


un camino del sistema binario hacia un sistema un tanto ms racional
de aplicacin del programa constitucional de medidas cautelares.

De manera muy breve pues excede el objeto de este trabajo este


camino se percibe en toda la regin en las modificaciones legislativas

17
de importancia en los sistemas procesales ms modernos y cambios en
los estndares de los organismos internacionales principalmente y
slo por citar los ejemplos ms claros, el fallo de la CorteIDH, Suarez
Rosero, y el Informe 35/07 de la CIDH. Empero, adems este camino
se transita, tambin, en virtud de los cambios jurisprudenciales
consolidados en el fallo que aqu comento reinterpretando y aplicando
las normas del sistema binario de un modo ms compatible con la CN.

II. La derivacin directa del fallo indica que ya no resulta admisible en


nuestro sistema que el legislador establezca una presuncin iure et de
iure con relacin al riesgo procesal. El imputado podr acreditar que el
peligro procesal no se verifica en el caso, a pesar de la elevada escala
penal. Esta construccin la podr hacer conforme con los criterios del
CPPN, 319.

Ello, sin embargo, violenta nuestro programa constitucional, pues


acepta que el legislador establezca como una pauta para el anlisis del
riesgo procesal presuncin aunque sea iuris tantum.

Por una parte, de acuerdo a la interpretacin que se le ha asignado a


las normas, el eje seguir siendo la escala penal, y la posibilidad de
condena de ejecucin condicional, lo que puede resultar y
generalmente lo ser un anlisis sustantivo de la procedencia de la
medida cautelar.

Por la otra, establecer presunciones, aun iuris tantum, invierte la carga


probatoria de acreditar la existencia, o no, del riesgo procesal, y por lo
tanto, pervierte el principio de excepcionalidad.

El principio de inocencia tiene como derivacin el onus probandi, ello


implica que es el Estado a travs de la actividad del acusador
pblico quien debe destruir la inocencia del imputado, y no a la
inversa, esto es, que sea el imputado quien deba acreditarla 55. Ello, por
supuesto, tambin tiene su correlato en las medidas de coercin. Es
que es el Estado quien debe acreditar que existe el peligro procesal,
presupuesto ineludible de la aplicacin de las medidas cautelares, y no
a la inversa. Por aplicacin del onus probandi no es el imputado quien
debe verificar que el proceso no se encuentra en riesgo. Y el peligro
procesal debe ser acreditado por el tribunal para el caso concreto,
como condicin de legitimidad para la imposicin de la medida
cautelar. Pervierte el principio de inocencia que el peligro procesal sea
presumido, mucho menos por el legislador para todos los casos, como
lo establece el CPPN, 316, aunque admita prueba en contrario.

55
Cfr. Maier, Derecho procesal penal, p. 505.

18
De tal modo que en el programa constitucional de medidas cautelares
no es admisible la presuncin iure et de iure, del sistema binario, ni
tampoco la presuncin iuris tan tum de Daz Bessone.

III. A pesar de estas objeciones jurdicas, la importancia en nuestro


sistema del plenario es indiscutible.

Es que el plenario tiene importancia no por lo que ha resuelto


directamente, sino pues sus efectos podran implicar un quiebre en el
paradigma de la concepcin sustantiva del encarcelamiento
preventivo. Lo cierto que el plenario ha tenido consecuencias que an
no han encontrado un lmite.

B. I. En el momento de su dictado, me preguntaba cules seran las


derivaciones y si stas quedaran suscriptas a la presuncin o si
tendran efectos propios de un quiebre de paradigma.

Me haca las siguientes preguntas: Cul sera la incidencia en los


parmetros para establecer el peligro procesal? La importancia de la
motivacin en el caso concreto por el juez? Cul sera la importancia
de distinguir entre ambos riesgos posibles? De ese modo, medir la real
incidencia en el sistema del peligro de entorpecimiento de la
investigacin.

Y en esta distincin entre los peligros y motivacin para el caso


concreto: Cul sera la incidencia de las condiciones personales del
imputado para la evaluacin del riesgo? El paradigma del preso
preventivo hombre, pobre, 18 a 24 aos, autor de delito contra la
propiedad, virar a condiciones personales ms propicias para
realmente poner en riesgo el proceso, mayor disponibilidad econmica,
hombres poderosos desde el punto de vista poltico o social por
ejemplo? Cul sera la incidencia en la eleccin de medidas cautelares
diferentes al encarcelamiento preventivo? Cul sera la incidencia en
el anlisis del plazo razonable para el caso concreto, incluso con
anterioridad al establecido como plazo mximo por el legislador (en el
sistema federal por la ley 25.430)? Cul sera la incidencia en el
control judicial de las medidas, y de las condiciones de detencin en la
medida ms grave, la prisin preventiva?

Por ltimo, me preguntaba si este camino nos iba a proveer de


herramientas de utilidad a la hora de evaluar los criterios para una
reforma normativa y si es posible tajantemente establecer una
distincin entre parmetros sustantivos o cautelares, o si en realidad
ello depender de la fundamentacin del caso concreto.

19
II. Han transcurrido ya tres aos del fallo, y he analizado a modo
ejemplificativo y no exhaustivo la jurisprudencia posterior con el fin
de examinar cul ha sido la incidencia del fallo en el sistema.

En trminos generales, he advertido que a medida que transcurre el


tiempo las consecuencias se van acentuando y se advierten
claramente dos grandes grupos de anlisis (aunque a veces incluso en
la misma resolucin): una postura que ha circunscripto sus
consecuencias a la presuncin establecido en el CPPN, 316,
conforme el voto mayoritario del fallo. Y una postura que ha ido ms
all, en el camino establecido por el voto de la juez Ledesma, que
resulta ms respetuosa del programa constitucional sobre medidas de
coercin, an ms all, y aun no encuentra un lmite concreto, lo que
podra implicar un quiebre en el sistema binario.

a) Caractersticas comunes a ambas posturas

Existe una mayor fundamentacin de los peligros procesales que antes


del plenario no era sencillo de encontrar 56 y muchas veces se distingue
en la motivacin entre ambos riesgos procesales. La escala penal
contina siendo un aspecto determinante del peligro procesal, junto
con la gravedad del hecho57 y la reiteracin delictiva58.

Sin embargo, la novedad es que el arraigo se ha convertido en un


aspecto fundamental en el anlisis del peligro procesal 59. El arraigo
suele estar vinculado con la verificacin del nombre y domicilio
correctos del imputado60, la evaluacin sobre si el imputado ha sido
veraz en brindar estos datos61, y los vnculos familiares
especialmente hijos pequeos a cargo, formales e informales que
indiquen este arraigo62.

En cuanto a la distincin de los peligros procesales, se advierte del


anlisis que el peligro de fuga constituye un porcentaje muy elevado
56
CNCP, Sala 3, Loarte Quijano, Irwin J s/recurso de casacin, del 26/3/2010;
57
CNCP, Da Costas Dias, Manuel s/ recurso de casacin, del 2/5/2008; CNACC, Sala
1, Armoa, Joaqun, del 13/7/2009; CNACC, Sala 1, RAH, del 30/4/2008.
58
CNACC, Sala 1 Salazar, Jonathan Ezequiel, del 7/12/2010; CNACC, Sala 1, MJGO,
del 7/12/2010; CNACC, Sala 1, Garca, Alejandra Marcela o Garca, Lorena del
Carmen, del 28/9/2010.
59
CNCP, Sala 2, Da Costa Das, Manuel s/ recurso de casacin, del 2/5/2008.
60
CNACC, Sala 1 HAD, del 16/11/2010; CNACC, Sala 1 SV, JA, del 19/10/2010;
CNACC, Sala 1, Velasco Laime, Rene, del 30/9/2010.
61
CNCP, Sala 3, Villalba, Juan, del 22/12/2009; CNACC, Sala 1, MJGO, del 7/12/2010;
CNACC, Sala 1, Garca, Alejandra Marcela o Garca, Lorena del Carmen, del
28/9/2010; CNACC, Sala 1, Mndez Vzquez, Francisco J del 29/6/2010; CNACC, Sala
1, Liway, Gerardo Daniel del 24/6/2010; CNACC, Sala 4, Samudio, Daniel del
6/10/2009.
62
CNCP, Sala 3, Loarte Quijano, Irwin J s/recurso de casacin, del 26/3/2010.

20
de casos. Los aspectos centrales sobre los cuales gira el anlisis del
peligro de fuga se refieren a la condicin de extranjero 63; la situacin
de calle64; el momento se produce la fuga 65 o la ausencia de
presentacin del imputado al proceso 66 y la incidencia de la
presentacin de manera voluntaria67.

El entorpecimiento de la investigacin abarca un porcentaje mucho


menor de casos, vinculados principalmente a investigaciones en curso
(principalmente en los momentos iniciales) y los casos de amenazas a
testigos68. A modo de ejemplo:

se debe valorar negativamente tambin la circunstancia de que se


encuentra suficientemente acreditado el peligro de entorpecimiento de
la investigacin, en atencin a las amenazas de muerte que habra
recibido la vctima, con posterioridad a los hechos investigados en el
principal y antes del encarcelamiento preventivo de (), con la
expresa finalidad de que no informara a terceros sobre lo acontecido.
A esta circunstancia, dentro del mismo riesgo procesal, debemos
sumarle la necesidad de profundizar la pesquisa a efectos de lograr la
incautacin de la pistola 9 mm que el imputado habra utilizado en los
hechos, desconocindose an si resulta legtimo usuario de arma de
guerra. Conforme surge de las evidencias incorporadas en el principal,
() habra salido del domicilio de la calle () en poder de la referida
arma de puo, desconocindose de momento donde pudo guardarla,
por lo que restan practicar diligencias en este sentido, las que
claramente podra verse entorpecidas con su liberacin. (CNACC, Sala
1, Riveros, Marcos Antonio, del 28/9/2010)

b) Postura tradicional

La postura tradicional mayoritaria en el fallo Daz Bessone aplica el


sistema binario exclusivamente con la modificacin sobre la presuncin
iuris tan tum del CPPN, 316.

Es por ello que la fundamentacin sobre el peligro es mucho ms laxa


cuando se verifica el monto de pena y mucho ms rigurosa para
confrontar que la escala penal no indica peligro procesal en el caso
63
CNCP, Sala 4, Hogan Bernardo del 8/2/2010, voto en disidencia.
64
CNACC, Sala 4, Cceres, Alberto del 19/2/2009: debe ponderarse que al ser
detenido brind su verdadero nombre y no registra rebeldas. La circunstancia de
que carezca de dominio pues vive en la calle no puede conformar un obstculo
para la concesin de la libertad
65
CNApelaciones de Rosario, Belinatto, Claudio, del 27/5/2011.
66
CNCP, Sala 2, Villaruel, Sergio S del 18/3/2010.
67
CNCP, Sala 3, Loarte Quijano, Irwin J s/recurso de casacin, del 26/3/2010.
68
CNACC, Sala 1, Velasco Laime, Rene, del 30/9/2010; CNACC, Sala 1, Riveros,
Marcos Antonio, del 28/9/2010.

21
concreto69. Es que parte de la privacin de la libertad y por ello
fundamenta con mayor severidad la libertad que su privacin. Violenta
el onus probandi pues en definitiva le impone al imputado la obligacin
de acreditar que el peligro no existe, incluso el estndar es an mayor
que para el propio Estado, pues comprueba el riesgo slo con una
circunstancia objetiva monto de la pena.

Se advierte que en los casos con escala penal elevada (CPPN, 316),
determinadas caractersticas del hecho, la seriedad del delito 70 y en
donde se verifica el arraigo es decir no se verifica el peligro procesal
a pesar de ello se suele aplicar una caucin (CPPN, 320) 71. Es que
esta postura tradicional no advierte que la caucin es slo una medida
cautelar menos gravosa que el encarcelamiento preventivo principio
de excepcional. Sin embargo, por constituir una medida cautelar,
para su aplicacin tambin debe verificarse el peligro procesal, pues es
su presupuesto. Si se comprueba que no existe peligro procesal, no es
posible aplicar ni el encarcelamiento preventivo, ni ninguna de las
medidas menos gravosas, entre ellas, la caucin. De tal manera, que
esta postura tradicional no distingue entre la verificacin del peligro
verificar que el proceso corre peligro por fuga o entorpecimiento de la
investigacin y el respeto del principio de excepcionalidad en la
eleccin de la medida cautelar menos gravosa posible caucin
para eliminar el riesgo.

c) Postura sobre sistema de medidas cautelares

En la misma lnea establecida por la juez Ledesma en su voto del


plenario, esta postura resulta ms respetuosa del sistema de medidas
de coercin compatible con el programa constitucional.

De modo tal que esta postura parte de la libertad del imputado,


respetando adecuadamente el carcter excepcional de la privacin de
la libertad durante el proceso. En virtud de ello se preocupa de no
violentar el onus probandi, de modo tal que verifica y fundamenta el
peligro procesal en cada caso concreto 72 y de conformidad con causas
objetivas73, distinguiendo entre ambos riesgos procesales74.

De modo tal que la pena resulta slo uno de los parmetros del
examen. De hecho incluso en casos de la escala penal no muy elevada
69
CNCP, Sala 4, Hogan Bernardo, del 8/2/2010; CNACCF, Sala 2, Reggiardo, Marco
s/excarcelacin del 12/11/2008.
70
CNCP, Da Costas Dias, Manuel s/ recurso de casacin, del 2/5/2008.
71
CNACCF, Sala 1 Izaguirre Romero, Anbal I, del 26/11/2009.
72
CNACCF, Sala 1, Rey, Jos del 13/5/2010.
73
CNACCF, Sala 1, Rey, Jos del 13/5/2010; CNACCF, Sala 1, Izaguirre Romero,
Anbal I, del 26/11/2009.
74
CNACC, Sala 1 SV, JA, del 19/10/2010.

22
igual puede implicar privar de la libertad si otros parmetros o
circunstancias indican el riesgo75. En este sentido, intenta no realizar
exmenes sustantivistas76 con relacin al hecho o el imputado (CPPN,
319). De conformidad con ello, slo analiza las otras causas posibles
contra el imputado en tanto se verifique que en ellas qued rebelde,
de hecho las condenas anteriores no implican riesgo procesal per se 77.

Esta postura distingue con claridad las categoras de anlisis de la


corroboracin del riesgo procesal, y el principio de excepcionalidad, de
modo tal que en los casos en donde no se verifica el peligro tampoco
corresponde aplicar una caucin78.

Por otra parte, reformula la aplicacin del principio de proporcionalidad


del CPPN, 317, del modo en lo he propuesto a travs del principio de
inequivalencia79 que ha sido recogido por la CIDH, Informe 35/07, que
ha establecido que debe tomarse como parmetro para el CPPN, 317,
ya no la pena mxima amenazada para el delito, sino el mnimo de la
pena en expectativa80:

Siendo as y teniendo en cuenta que se encuentra detenido desde el


(), fecha de inicio de las actuaciones (), ya ha superado
holgadamente en detencin preventiva el mnimo de la pena prevista
para el ilcito que se le atribuye (CNACC, Sala 1, Gonzalez, Marcos
Mario, del 18/10/2010)

Esta postura analiza de oficio en todos los casos en que ya ha


transcurrido privacin de la libertad durante el proceso, el plazo
razonable de su duracin e incluso utilizando para su anlisis del CPPN,
20781.

75
CNACC, Sala 1, HAD, del 16/11/2010.
76
CNACCF, Sala 1, Rivero, Ral y otro del 17/3/2010, se desech el argumento de la
peligrosidad para fundamentar la privacin de la libertad durante el proceso.
77
CNACC, Sala 1 HAD, del 16/11/2010; CNACC, Sala 1, Almada, Dario HE del
29/6/2010; CNACC, Sala 1, Armoa, Joaqun, del 13/7/2009; CNACC, Sala 4, Castro,
Hugo A, del 18/2/2009.
78
CNACC, Sala 5, Salica, Paula Ivana, del 13/8/2009; CNACC, Sala 6 Ramrez Tapia,
Dngelo, del 13/2/2009; analiza la caucin como una medida cautelar menos gravosa
que la prisin preventiva, CNACC, Sala 1, Garca, del 28/9/2010; CNACC, Sala 7,
Bernasco Maximiliano, del 12/6/2008; lvarez Aguirre del 22/4/2009.
79
Cfr. Sergi, Lmites temporales de la prisin preventiva y Inequivalencia entre pena y
encarcelamiento preventivo.
80
CNACC, Sala 1, Gonzlez, Marcos Mario del 18/10/2010; CNACC, Sala 1, Sagales
Nieva, Edgardo Matas, del 26/5/2010; CNACC, Sala 7, Aguirre, Hernando, del
23/2/2009.
81
CNACC, Sala 1, Salazar, Jonathan Ezequiel, del 7/12/2010; CNACC, Sala 1 HAD,
del 16/11/2010; CNACC, Sala 1, MJGO, del 7/12/2010; CNACC, Sala 1, Riveros,
Marcos Antonio, del 28/9/2010; CNACC, Sala 1, Armoa, Joaqun, del 13/7/2009;
CNACC, Sala 4, Samudio, Daniel del 6/10/2009.

23
Puesto que las medidas de coercin son medidas cautelares del
proceso, no admite que pueda privarse de la libertad por va incidental
recurso del ministerio pblico, pues se pierde su sentido 82. Por
ltimo, de conformidad con el CN, 120 y el principio acusatorio le da
mucha prevalencia a la posicin que el ministerio pblico adopte en la
toma de la decisin83. De este modo se respeta el principio de
imparcialidad al permitir que el juez tome una decisin neutral en el
caso y el onus probandi al poner en cabeza del Estado en este caso,
el acusador pblico acreditar que el proceso se encuentra en peligro
y los motivos por los cuales corresponde una medida cautelar. A modo
de ejemplo:

III. As las cosas, siendo la excarcelacin un instituto de naturaleza


contracautelar, el rechazo de la solicitud de su concesin slo resulta
viable si existe en autos una medida cautelar que le otorgue debido
sustento. Dicha decisin jurisdiccional no se ha dictado en la especie,
siendo que el Sr. magistrado resolvi en forma consecuente con el
criterio liberatorio plasmado en esta incidencia a fs. (). Frente a esta
clara postura del tribunal de grado, la intervencin del Ministerio
Pblico fiscal ha sido contradictoria. Se agravi por la excarcelacin
concedida, postulando su revocatoria, no obstante lo cual, tres
semanas despus, consinti la no imposicin de la prisin preventiva,
cautela personal indispensable para sustentar la pretensin en el
incidente. IV. La postura contradictoria sealada le impide a esta Sala
contar con el impulso de parte necesario a efectos de tratar
debidamente el agravio planteado, dado que por la sucesin de actos
reseados estos devienen abstractos. (CNACC, Sala 1, De Sosa,
Ramn Emanuel, del 29/6/2010)

La acreditacin de los factores vinculados con la posible existencia de


los riesgos procesales de elusin del proceso, se encuentra tambin en
cabeza del ministerio pblico fiscal (CNCP, Sala 3, Loarte Quijano,
Irwin J s/recurso de casacin, del 26/3/2010, voto de la juez Ledesma)

Algunas de las preguntas que me hice en un comienzo an no tienen


una respuesta, sin embargo, en otros aspectos el sistema va
transitando conforme lo he detallado un perodo de
transformaciones en materia de medidas de coercin. Es que el tiempo
va profundizando la transicin de modo tal que las consecuencias de
82
CNACC, Sala 5, Salica, Paula Ivana, del 13/8/2009, voto de la juez Lpez Gonzlez:
CNACC, Sala 6 Garca, Cosme Ariel Alberto del 17/2/2009; CNACC, Sala 1 Calla
Gonzlez, Norberto B, del 6/3/2009.
83
CNCP, Sala 3, Loarte Quijano, Irwin J s/recurso de casacin, del 26/3/2010, voto de
la juez Ledesma; CNCP Sala 2, Villaruel, Sergio S del 18/3/2010, voto del juez Garca;
CNACCF, Sala 1, Rey, Jos, del 13/5/2010; CNACC, Sala 1, De Sosa, Ramn Emanuel
del 29/6/2010; CNACC, Sala 1 Calla Gonzlez, Norberto B, del 6/3/2009.

24
Daz Bessone an no encuentran lmite, y tal vez posibiliten quebrar el
paradigma de modo tal de dejar atrs el sistema binario de medidas de
coercin.

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