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DIREITODE CENTRO DE
DEPESQUISA - CEPES E SOCIEDADE - CEDIS
DIREITO, INTERNET
BRASLIA

UBER CONSTITUCIONALMENTE COMPATVEL COM A ORDEM


ECONMICA BRASILEIRA E BENFICO AO CONSUMIDOR
Jonas Sales Fernandes da Silva1

RESUMO

Este artigo tem por objeto o exame da Ordem Econmica brasileira na


Constituio Federal de 1988, sobretudo dos princpios da livre iniciativa,
defesa da concorrncia e, em especial, da defesa do consumidor. A partir da
virada valorativa ocorrida aps a promulgao da CF/88 os princpios
ascenderam ao topo do sistema constitucional e, assim, a anlise que se faz
na segunda parte deste artigo constitui objeto de preocupao da permisso,
proibio ou regulamentao do aplicativo Uber no Brasil. Busca-se
demonstrar que a concorrncia proporcionada pelo Uber em face do servio
de txi beneficia o consumidor na economia de mercado, ainda que se trate
de modalidades jurdicas diferentes, haja vista que o Uber transporte
privado individual de passageiros, enquanto que o servio de txi opera na
modalidade de servio pblico individual.

Palavras-chave: Ordem Econmica. Constituio Federal. Defesa do


Consumidor. Livre Concorrncia. Uber.

ABSTRACT
This paper has as object the exam of Brazilian Economic Order in the Federal
Constitution of 1988, mainly the principles of the free enterprise, antitrust and,
specially, the consumer protection. Afterwards of the changes that occured
after the promulgation of CF/88, the principles amounted to the top of the
constitutional system and so, the analysis done on the second part of this
paper is the object of need about permission, prohibition or regulation of Uber
in Brazil. It aims to demonstrate that the competition of the Uber related to taxi
services benefits the consumer in the market economy, because, according to
the different legal arrangements, the Uber is individual private transport and
the taxi services is individual public transport.

Keywords: Economic Order. Federal Constitution. Consumers protection.


Free competition. Uber.

1
Graduando em Direito pela Universidade Catlica de Braslia (UCB). Secretrio
administrativo do Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor (BRASILCON).
Endereo eletrnico: jonassales@me.com.
SGAS Quadra 607 . Mdulo 49 . Via L2 Sul . Braslia-DF . CEP 70200-670
(61) 3535.6530 - Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP | www.idp.edu.br
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INTRODUO

O presente trabalho ocupar-se- da anlise da Ordem Econmica na


Constituio Federal de 1988, elencada no art. 170, especificamente nos
incisos IV (livre concorrncia) e V (defesa do consumidor). Da mesma forma,
abordar o princpio da livre iniciativa, consubstanciado no art. 1., inciso IV,
e buscar harmonizar esses dispositivos normativos com a nova
hermenutica constitucional. Para isso, faz-se necessrio uma reflexo
acerca da mudana valorativa dos princpios ao longo da histria
constitucional do mundo, ainda que em breve linhas, onde, como se ver,
eles passaram ao longo dos ltimos anos de mero instrumento a fim de
preencher possveis lacunas nas leis ainda assim, deixados pelo legislador
como subsidirios, pois que s se poderia utiliz-los aps o fracasso do uso
da analogia e dos costumes para o centro da interpretao constitucional,
posto que imbudos de carga valorativa e representando, assim, uma
necessria reaproximao entre a tica e o direito.
Em seguida, ser abordado o tema do aplicativo Uber no Pas,
fazendo-se, primeiramente, uma verificao sobre seu conceito, sua
expanso e, principalmente, sobre sua natureza jurdica, esta ponto crucial
para a discusso que se pretende realizar. Assim, far-se- um estudo
sistmico ainda que sumariamente das normas que visam (ou que
pretendem) disciplin-los.
Da mesma maneira, ao longo do trabalho, ser abordada a questo do
conflito (aparente) entre normas constitucionais, no caso, entre normas do
tipo princpios, que so, ao fim e ao cabo, a livre iniciativa, a defesa do
consumidor e a livre concorrncia.
Como se disse, o problema de pesquisa refere-se a linha de
interpretao constitucional a que deve ser dada aos princpios da livre
iniciativa, livre concorrncia e defesa do consumidor. Buscar-se- demonstrar
que favorvel defesa do consumidor e ao seu bem estar que o mercado
seja aquecido pela concorrncia, desde que saudvel.

SGAS Quadra 607 . Mdulo 49 . Via L2 Sul . Braslia-DF . CEP 70200-670


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1. BREVES NOTAS ACERCA DA VIRADA VALORATIVA DOS


PRINCPIOS NA NOVA QUADRA CONSTITUCIONAL

Ontem os cdigos, hoje as Constituies.2 A frase de Paulo


Bonavides deveras um convite reflexo acerca do caminho traado pelo
Direito ao longo da histria, sob o fio condutor da clssica diviso entre seus
ramos pblico e privado, este com notvel supremacia no sistema romano-
germnico. Mas tambm, da mesma maneira - e aqui se detm
especificamente o presente texto -, a afirmao pode demonstrar a
importncia da ascenso observada ao longo dos tempos no que tange aos
princpios, espcie de normas jurdicas, conforme se passa a analisar.
Leciona Lus Roberto Barroso que, aps um longo processo evolutivo,
consolidou-se na teoria do Direito a ideia de que as normas jurdicas so um
gnero que comportam, em meio a outras classificaes, duas grandes
espcies: as regras e os princpios3. Apesar de parte da doutrina no aceitar
esta distino por questes eminentemente conceituais4, certamente trata-se
da mais didtica das frmulas para se definir e categorizar as normas
jurdicas.
Como cedio, os princpios possuram, ao longo de muito tempo na
histria ocidental, uma funo quanto interpretao do direito, frise-se ,
meramente secundria. Exemplo dessa incumbncia suplementar na esfera
privada v-se com o pice da codificao do direito, o Cdigo Napolenico de
1804, no qual os juzes deveriam ser, segundo o baro de Montesquieu,
somente la bouche de la loi5. A ttulo de exemplo, o jurista italiano Piero
Calamandrei, em obra clssica, j alertava na primeira metade do sculo

2
Frase proferida pelo professor cearense Paulo Bonavides no Instituto dos Advogados
Brasileiros, em 1998.
3
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os
conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 3. Ed. So Paulo: Saraiva,
2011, p. 226.
4
Cf., por todos, GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juzes (a
interpretao/aplicao do direito e os princpios). 6. ed., So Paulo: Malheiros Editores.
2013, p. 104.
5
BARROSO., op. cit., p. 56.
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passado que, dessa forma, os juzes seriam um mecanismo inanimado, uma


espcie de porta-voz atravs do qual a lei fala por si.6
Em assim sendo, na aplicao do direito, os magistrados no deveriam
gozar de papel protagonista no sentido de ir alm do que prescrevia o texto
normativo se assim o entendesse e fundamentasse, mas sim, necessitariam
se atentarem somente a mens legislatoris.

Apesar da segurana jurdica relativamente observada pela orientao


que limita a atividade do juiz ao ato de proferir o texto normativo, da
insuficincia desse modelo de aplicao de regras pelo simples processo de
subsuno do fato norma observou, com propriedade, o professor da
Universidade de So Paulo (USP) Eros Grau, nem a vontade do legislador,
nem o esprito da lei vinculam o intrprete. Por outro lado, sabido que quem
interpreta/aplica no o mesmo sujeito que escreveu o texto. 7 Portanto o
direito seria o direito do presente, do movimento; o direito dinmico e no
esttico como queriam os estudiosos do sculo XIX.8
Nesse passo, o Brasil oitocentista acompanhou, ainda que
tardiamente, o movimento das codificaes e do positivismo que se pregava
no mundo europeu, como se percebe, e.g., na obra encomendada pelo
Imperador D. Pedro II a Teixeira de Freitas para tratar das relaes jurdicas
entre privados no Pas. O Cdigo Civil Esboo, geralmente chamado
apenas de Esboo, tem ntida inspirao no do Cdigo Civil Napolenico,
mas do direito alemo, em especial das ideias do jurista Savigny 9. Tal
Cdigo, de maneira geral, preocupava-se apenas com a igualdade conhecida
historicamente por formal, no se preocupando, com efeito, com a equidade.
Este formalismo do Direito, embasado sobremaneira nas regras
jurdicas (espcie do gnero norma, insiste-se), concedia aos magistrados,

6
CALAMANDREI, Piero. Eles, os juzes, vistos por um advogado. Traduo de Eduardo
Brando. 2 ed. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 157.
7
GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juzes (a interpretao/aplicao do
direito e os princpios). 6. ed., So Paulo: Malheiros Editores. 2013, p. 82.
8
Ibidem, p. 83.
9
MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteo dos
vulnerveis. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 60.
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como j visto, o encargo de apenas dizer o direito insculpido no texto dos


cdigos. Por corolrio da insuficincia deste modelo positivista de direito,
verificou-se que ele patrocinou, por exemplo, durante boa parte da primeira
metade do sculo XX, as atrocidades cometidas pelo Partido Nacional
Socialista dos Trabalhadores Alemes (Nazismo), encabeados por Adolf
Hitler. Em sntese, e aqui abordando obviamente apenas a questo do ponto
de vista jurdico, como no havia valorao de regras, no se aceitavam os
princpios como ferramenta para aperfeioar um mandado jurdico e de certa
forma buscar justia no caso concreto. A rigor, pouco se pde fazer na
poca certamente mais sombria da histria mundial.
Ainda corroborando a pouca carga valorativa atribuda aos princpios,
no caso do Brasil, viu-se que durante o Estado Novo (1937-1945), por meio
do Decreto-Lei 4.657 de 1942, foi institudo no art. 4. da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil Brasileiro (alterada a nomenclatura em 2010 para Lei de
Introduo s Normas de Direito Brasileiro) que quando a lei for omissa, o
juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios
gerais.10 Desse dispositivo se percebem, prima facie, duas caractersticas: (i)
os princpios como fonte secundria no auxlio ao juiz em seus julgados; e,
alm desse fator, (ii) que os princpios eram apenas o terceiro elemento a
ser utilizado em caso de lei omissa, ou seja, posteriormente a utilizao da
analogia e dos costumes11.
Com o advento da Constituio Federal de 1988, e com os cdigos
que posteriormente a ela foram promulgados, verificam-se explicitamente
traos principiolgicos que permeiam todo o ordenamento jurdico, como
visto, v.g., na Lei 8.078/1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor), na Lei
8.906 de 1994 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil) e
no prprio Cdigo Civil (Lei 10.406 de 2002). Essa mudana paradigmtica
motivada em grande medida pela Carta da Repblica Federativa acabou por

10
BRASIL. Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942. Publicado no Dirio Oficial da
Unio em 4 de setembro de 1942.
11
BARROSO, Lus Roberto. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurdico das
Relaes Homoafetivas no Brasil. Disponvel em: <
http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/homoafetivas
_parecer.pdf >. Acesso em 23 de dez. de 2015.
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permitir de vez - ao contrrio do que se viu durante sculos no mundo e no


Brasil prioritariamente -, uma reaproximao do direito com a tica, ao passo
em que, por meio dos princpios se busca fazer, em melhor forma, a almejada
justia no caso concreto.
Na ltima dcada do sculo passado, o jusfilsofo Ronald Dworkin em
seus estudos sobre a filosofia do direito e o direito constitucional afirmou que
os positivistas cometem o equvoco de conceber o Direito apenas como
conjunto de normas, desconsiderando as diretrizes e os princpios. Para ele,
esta seria uma compreenso unilateral, falha, incapaz de proporcionar uma
viso plena e satisfatria do fenmeno jurdico.1213 Em consonncia com o
que prescreve Dworkin, Gilmar Mendes aduz que os princpios seriam
padres que expressam exigncias de justia.14
Assim, de juiz como ser inanimado, passa-se a observ-lo no mais das
vezes como protagonista da jurisdio, com destaque para a jurisdio
constitucional, sobretudo quando o Supremo Tribunal Federal se v instado a
resolver questes envolvendo hard cases15, que, diferentemente dos easy
cases onde os juzes no ato de aplicar o direito se veem com uma regra que
geralmente se encaixa perfeitamente ao caso concreto, utilizando-a, portanto,
como uma espcie de moldura em um quadro, este representando o fato;
naqueles, isto , nos hard cases, h uma aparente coliso entre normas do
tipo princpio, devendo o juiz, como j explicitado, se valer da tcnica da
ponderao para solucionar os casos concretos a que lhe so submetidos o
crivo.
Nessa esteira, aduz Lus Roberto Barroso com a didtica costumeira
que o legislador Constituinte da CF/88 a idealizou como um conjunto de
regras e princpios e, dessa maneira, a atividade de interpretao
constitucional carece de uma noo de que entre regras e princpios no h

12
DWORKIN 1999 APUD NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 21. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2012, p. 231.
13
Por norma, nesse contexto, deve-se entender regras.
14
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 8. ed. rev. e atual. So Paulo : Saraiva, 2013, p. 72.
15
BARROSO, Lus Roberto. Revista Brasileira de Direito Constitucional. N. 19 jan./jun.
2012, p. 109-137.
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mais hierarquia jurdica, como decorrncia do princpio da unidade da


Constituio. Ademais, conforme lio supramencionada, os princpios
possuem uma carga valorativa e sempre que possvel devem prevalecer na
prudente atividade de dizer o direito.16
A rigor, anota Lafayete Josu Petter
Estas colocaes acerca da atitude interpretativa
realam-se quando nos deparamos com os princpios
conformadores da ordem constitucional econmica. De
fato, conceitos como livre iniciativa, livre concorrncia,
existncia digna, justia social e funo social da
propriedade, exemplificativamente, por apresentarem
maior grau de abertura e abstrao, conferem ao
intrprete um significativo espao hermenutico.17

Da se conclui o espao privilegiado no qual se situam os princpios


sobrepondo-se s regras, pois aqueles norteiam e oxigenam todo o sistema
jurdico. A anlise dos princpios imprescindvel a uma boa interpretao
sistemtica, especialmente no que tange Ordem Econmica. H, com
efeito, uma interrelao entre o Direito e a Economia, que merece maior
ateno pelos seus intrpretes.

2. ECONOMIA E DIREITO: DA CORRELAO NECESSRIA


REGULAMENTAO

Para que se possa analisar a Ordem Econmica na Constituio


Federal de 1988, imprescindvel se torna a observao - no mais das vezes
esquecida - entre Economia e Direito. Conforme explica Fbio Nusdeo, tal
relao provm a partir da prpria origem do termo. Seno veja-se
a etimologia oikos + nomos pe em realce um dado essencial
da realidade econmica, nem sempre devidamente lembrado
ou trabalhado. o da ntima relao entre o Direito e a
Economia. Mais do que ntima relao, trata-se, na verdade,
16
BARROSO, Lus Roberto. O novo direito constitucional brasileiro: contribuies para
a construo terica e prtica da jurisdio constitucional no Brasil. Belo Horizonte:
Frum, 2013, p. 174.
17
PETTER, Lafayete Josu. Princpios constitucionais na ordem econmica: o
significado e o alcance do art. 170 da Constituio Federal. 2. ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008, p. 110.
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de uma profunda imbricao, pois os fatos econmicos so o


que so e se apresentam de uma dada maneira em funo
direta de como se d a organizao ou normatizao
nomos a presidir a atividade desenvolvida na oikos ou num
dado espao fsico ao qual ela possa se assimilar. E o nomos
nada mais veem a ser do que normas ou regras, estas objeto
da Cincia do Direito.18

Assim, Direito e Economia, prximos que so, se imbricam por meio


prioritariamente da reciprocidade e da complementaridade, pois o mercado,
como se percebe ao longo da histria, no se mostra to interessado por
outras questes que no sejam relativas a funo exclusiva do interesse do
investidor, que a de baixar os custos que oneram a empresa 19, bem como
buscar feroz e desenfreadamente o lucro.
No que tange ao desenvolvimento dessas atividades desenfreadas
visando lucro, infere-se da obra supramencionada de Eros Grau que a
generalidade e a abstrao da lei garantem o indivduo contra a
arbitrariedade estatal, porque isso indispensvel ao clculo e segurana
inerentes produo capitalista; mas, continua o professor, o clculo e
segurana inerentes produo capitalista reclamam tambm previsibilidade
no comportamento dos agentes econmicos.20
Pois bem.
Se por um lado a prpria etimologia do termo economia se coaduna,
em certa medida, com o direito, sob o ponto de vista do regramento do
sistema; por outro, olhando-se para a histria econmica mundial e fazendo-
lhe recortes pontuais, salta aos olhos a insatisfao do modelo puramente
liberal, sem compromisso com as cargas sociais do Estado e contrapartidas
para os cidados, ligada ao individualismo, liberalismo e utilitarismo surgidos
na Europa do sculo XVII, na Inglaterra e na Frana.

18
NUSDEO 2000 APUD PETTER, Josu Lafayete. Princpios constitucionais na ordem
econmica: o significado e o alcance do art. 170 da Constituio Federal. 2. ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 26-27.
19
PETTER, Josu Lafayete. Princpios constitucionais na ordem econmica: o
significado e o alcance do art. 170 da Constituio Federal. 2. ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008, p. 47.
20
GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juzes (a interpretao/aplicao do
direito e os princpios). 6. ed., So Paulo: Malheiros Editores. 2013, p. 37.
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Avanando-se ao sculo passado para verificar a situao dos


modelos de mercado no mundo, observa-se a precariedade da economia sob
o ponto de vista da saudvel competio, o que se reflete, v.g., na afirmao
feita por Jhon Gray, citado por Eros Grau, quando infere j na ltima dcada
do sculo XX que em um mundo no qual as foras do mercado no estejam
sujeitas a um controle ou regulamentao global a paz estar
permanentemente em risco.21
Trazendo-se o debate sobre a questo da regulamentao do
mercado para o Brasil do final do sculo XX, apenas a ttulo de exemplo do
que ora se argumenta, isto , do fracasso do mercado como lobo de seu
prprio campo de atuao e da necessria regulamentao por parte do
Estado de setores do mercado, observa-se no cenrio brasileiro o atual
fenmeno do comrcio eletrnico.
Pelo fato de o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) ter
sido promulgado em setembro de 1990, ainda que com viso contempornea
e observando em larga medida a supremacia dos princpios conquistada
sobretudo a partir da segunda metade do sculo XX, no existia poca
sequer o termo comrcio eletrnico.22
A dinmica atual de mercado totalmente diferente nesse ponto.
Registrou a economia brasileira em 2014 um faturamento acumulado de nada
menos que R$ 35,8 bilhes23. O Congresso brasileiro, atento a essa
modificao e evidenciando a mitigao da economia puramente capitalista
em prol de sua socializao no sentido de proteo - no caso - ao
consumidor vulnervel - ao menos tecnicamente - e, ainda, obedecendo ao
mandamento constitucional da defesa do consumidor (art. 170, V) por parte

21
GRAY 1999 APUD GRAU, op. cit., p. 56.
22
Projeto de Lei de iniciativa do Senado 281 de 2012. Disponvel em:
<http://brasilcon.org.br/arquivos/arquivos/887b77866bf7b25454d55ddc3803542a.pdf> .
Acesso em 12 de dez. de 2015, p. 7.
23
Faturamento do comrcio eletrnico brasileiro cresce 24% em 2014, diz E-bit.
Disponvel em: <http://www.gazetadopovo.com.br/economia/faturamento-do-comercio-
eletronico-brasileiro-cresce-24-em-2014-diz-e-bit-ejkbgrxsmhbezze0oc37v5b9q>. Acesso em
12 de dez. de 2015. Conquanto no tenha havido regulamentao especfica do Estado no
que tange matria, o lucro foi bilionrio.
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do Estado, avana na aprovao do Projeto de Lei de iniciativa do Senado


Federal 281/2012, que trata do tema e regulamenta a atividade.24

3. A ORDEM CONSTITUCIONAL ECONMICA BRASILEIRA

Nesta parte do trabalho passa-se a verificar, ainda que de forma


introdutria, os princpios da livre iniciativa (art. 1., inciso IV), da livre
concorrncia (art. 170, inciso IV) e da defesa do consumidor (art. 170, inciso
V), ambos elencados na Constituio Federal Brasileira de 1988.
Tal escolha por refletir acerca destes princpios justificar-se- pela
constatao de que so os princpios em jogo para anlise do caso que se
pretende analisar na segunda parte deste trabalho, isto , do Uber, aplicativo
de intermediao entre passageiros e motoristas, no que se entende por
carona privada.25

3.1 A ORDEM ECONMICA NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS

As constituies brasileiras do sculo XIX, quais sejam, de 1824 - no


perodo do Imprio-, e a de 1891, na ento recm proclamada Repblica
Brasileira, dispuseram de forma vaga e sem captulo especfico acerca da
ordem econmica. Havia nessas Cartas aspectos concernentes ao direito de
propriedade, liberdade de indstria e comrcio, liberdade de profisso,
liberdade contratual, etc., mas no de forma sistmica e organizada em
captulo prprio26.
O mesmo no aconteceu com as constituies posteriores que, a
partir da Constituio de 1934, sob inspirao das experincias

24
Projeto de Lei de iniciativa do Senado 281 de 2012. Disponvel em:
<http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/106768>. Acesso em 16 de
dez. de 2015.
25
Encarar-se- o debate sobre esta conceituao na segunda parte do trabalho.
26
GRAU. Comentrio ao artigo 170.In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.;
SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentrios Constituio do Brasil.
So Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 3.838.
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constitucionais mexicana, em 1917, e alem, em 1919, previram captulo


especfico tratando da Ordem Econmica e Social27.
3.2 A ORDEM ECONMICA NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

Aqui, deve-se partir da premissa colocada de que no se interpreta um


texto normativo por si s para dar vazo a sua aplicao em um caso
concreto, e. g., no se admite o abuso do poder econmico de um
determinada empresa, sem levar em considerao a defesa do consumidor e
a livre concorrncia, como afirmou o Conselho Administrativo de Defesa
Econmica (CADE) ao condenar a cervejaria AmBev a pagar multa de R$
352 milhes por concorrncia desleal.28 Isto confirmado pela nova
hermenutica constitucional, conforme estudado acima, e a doutrina
brasileira corrobora tal pensamento quando anota que no se interpreta a
Constituio em tiras, aos pedaos29.
A rigor, a ordem econmica brasileira, como tratada na Constituio
Federal de 1988, possui seu embasamento nos j elencados dispositivos do
art. 170, e fundamentalmente nos preceitos inscritos nos seus arts. 1, 3, 7
a 11, 201, 202 e 218 e 219 bem assim, entre outros, os do art. 5, LXXI, do
art. 24, I, do art. 37, XIX e XX, dos 2 do art. 103, do art. 149, do art. 22530.
Para o estudo de caso que se pretende realizar no prximo captulo
deste escrito, qual seja, da anlise constitucional da proibio ou no do
aplicativo Uber no Brasil, necessrio se torna aferir se os princpios da Ordem
Econmica se encontram ou aparentam estar - em rota de coliso, para o
adequado equacionamento dessa questo no Pas.

3.3 LIVRE INICIATIVA

27
Idem.
28
Cade aplica multa de R$ 352 milhes para AmBev. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2009-jul-22/cade-aplica-multa-352-milhoes-ambev-programa-
fidelizacao>. Acesso em 13 de dez. de 2015.
29
GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juzes (a interpretao/aplicao do
direito e os princpios). 6. ed., So Paulo: Malheiros Editores. 2013, p. 161.
30
Ibidem, p. 181.
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Fundamento da Repblica Federativa Brasileira, insculpido


primeiramente no art. 1., inciso IV (in fine) e na cabea do art. 170, ambos
da CF/88, o princpio da livre iniciativa, nos dizeres de Miguel Reale
(...) no seno a projeo da liberdade individual no
plano da produo, circulao e distribuio das
riquezas, assegurando no apenas a livre escolha das
profisses e das atividades econmicas, mas tambm a
autnoma eleio dos processos ou meios julgados
mais adequados consecuo dos fins visados.
Liberdade de fins e de meios informa o princpio da livre
iniciativa, conferindo-lhe um valor primordial, como
resulta da interpretao conjugada dos citados arts. 1.
e 170.31
fora de dvida que o princpio da livre iniciativa, como todos os
outros elencados na Carta Magna de 1988, no so absolutos e, em assim
sendo, a bem da verdade que em casos excepcionais podem at mesmo
eles se sujeitarem a tcnica da ponderao, se em confronto com outro
princpio emanado da Constituio Federal.

3.4 LIVRE CONCORRNCIA

Trata-se de verdadeira inovao por parte do legislador constituinte.


Nenhuma outra Carta Poltica do Pas tinha previsto expressamente a livre
concorrncia, como se fez no inciso V do art. 170 da Constituio em vigor,
no captulo que disciplina os princpios gerais da atividade econmica.
Primeiramente, deve-se anotar que o princpio da livre concorrncia
possui duas faces. De uma banda, ele limita o poder do Estado de restringir
ou atenuar o campo e a forma de atividade dos agentes econmicos no
mercado. De outra, ele permite ao Estado atuar regulamentando a atividade e
evitando, assim, o abuso de poder econmico, tema esse prescrito no
pargrafo 4 do artigo 173 da Carta Magna.32

31
REALE 1988 APUD PETTER, Josu Lafayete. Princpios constitucionais na ordem
econmica: o significado e o alcance do art. 170 da Constituio Federal. 2. ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 178.
32
Diz o dispositivo 4 A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao
dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
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Questo sensvel e que vem baila ao se avaliar o princpio da livre


concorrncia refere-se anlise de sua finalidade. de Fbio Konder
Comparato a afirmao de que o poder econmico a regra e no
exceo, em se tratando de livre concorrncia.33 Ou seja, a livre concorrncia
goza mais amplamente da garantia do poder econmico e da livre
concorrncia entre os agentes no mercado do que propriamente da defesa do
consumidor. Posio distinta aduz, v.g., Roberto Augusto Castellanos
Pfeiffer34, para quem a livre concorrncia e a defesa do consumidor devem
ser ponderadas juntamente para que se atente a um princpio que brilha em
maior medida na Constituio Federal, qual seja, o da dignidade da pessoa
humana (art. 1, inciso III). Para o professor da Universidade de So Paulo
(USP) o bem-estar do consumidor alcanado quando so respeitadas, em
igual medida, a dignidade da pessoa humana, a livre concorrncia e a defesa
do consumidor35.

3.5 DEFESA DO CONSUMIDOR

Como elucidado amide neste trabalho, e de modo especfico no


captulo 2, viu-se que a nova hermenutica constitucional no admite mais
que se compreenda o ordenamento jurdico somente como um conjunto de
regras, modelo predominante durante o sculo XIX e boa parte do XX na
Europa e da mesma maneira no Brasil. Contemporaneamente, os

33
COMPARATO 1983 APUD GRAU, op. cit., p. 207.
34
PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Defesa da concorrncia e bem-estar do
consumidor. 2010. Tese (Doutorado em Direito Econmico e Financeiro) - Faculdade de
Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2010. Disponvel em:
<http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2133/tde-26092011-104134/>. Acesso em: 13
de dez. de 2015.
35
Exemplo do que se afirma na jurisprudncia: Ao Civil Pblica ANADEC TELEFONIA
PRELIMINARES TEMPESTIVIDADE INCOMPETNCIA DO JUZO REJEIO
MRITO TARIFAO TRINTA SEGUNDOS INICIAIS ABUSIVIDADE HONORRIOS
ADVOCATCIOS QUANTUM FIXADO CORRETAMENTE RECURSOS DESPROVIDOS
UNNIME. No conflito gerado na relao entre as prestadoras do servio e os
consumidores, no h interesse da agncia reguladora a no ser um interesse prtico, no
se deslocando a competncia para a Justia Federal. Mesmo que a ordem econmica se
funde na livre iniciativa e dentre seus princpios disponha da livre concorrncia, ressalte-se o
princpio da defesa do consumidor, que se sobrepe quele e de observncia obrigatria.
(TJDFT - 3 Turma Cvel, Apelao Cvel 2000011087797APC DF, Rel. Des. Lcio Resende,
Publ. DJU 13.08.2003 p. 41).
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dispositivos normativos da CF/88 imprescindivelmente carecem de exegese


que os concebam de modo harmnico, em respeito ao princpio da unidade
da constituio.
Nessa esteira, o princpio da defesa do consumidor est insculpido no
inciso V do art. 170 da Constituio Cidad. Eros Grau aduz que, como
princpio constitucional impositivo, a defesa do consumidor possui dupla
meta. Se por um lado, serve como instrumento para a realizao do fim de
assegurar a todos existncia digna e objetivo particular a ser alcanado.36
Por outro, conforme palestra magistral e pioneira em 1992 do professor ora
sob comento37, o princpio assume a funo de norma-objetivo (diferente das
clssicas normas de conduta e de organizao), ou seja, dotada de funo
constitucional conformadora, justificando a reivindicao pela realizao de
polticas pblicas.38
Pelo que se afirmou e tendo-se a exata noo de que a defesa do
consumidor opo do legislador constituinte que o classificou como garantia
fundamental no inciso XXXII do art. 5.39. Havendo aparente conflito entre
dispositivos normativos, Rizzato Nunes claro ao firmar posio pela defesa
do consumidor em face da livre da concorrncia.40 41

4. EXAME DE CASO: O APLICATIVO UBER NO BRASIL

O ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal Eros Roberto


Grau, inferiu em obra multicitada neste trabalho sobre a Ordem Econmica

36
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 16. ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2014, 247.
37
III Congresso Internacional de Direito do Consumidor, realizado em Canela-RS, de 10 a 14
de maro de 1992. Revista de Direito do Consumidor vol. 5, 1993, p. 183-189.
38
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 16. ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 183-189.
39
Art. 5., inciso XXXII: o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;
40
Sobre a tcnica da ponderao vide captulo 2 deste trabalho.
41
NUNES, Rizzatto. Comentrio ao artigo 170, V. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES,
Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentrios Constituio do
Brasil. So Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. Nesta obra, na p. 3.894, o autor menciona que:
A livre concorrncia essencialmente uma garantia do consumidor e do mercado. Ela
significa que o explorador tem de oferecer ao consumidor produtos e servios melhores do
que de seu concorrente. Essa obrigao posta ad infinitum, de forma que sempre haja
melhora.
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na Constituio Federal de 1988 que sempre difcil escrevermos sobre o


presente, especialmente se a prosa que produzimos de carter cientfico.
Fora no perdermos no circunstancial, que inmeras vezes ilude e nos
desvia dos pontos centrais a serem apreciados na realidade.42
Tal afirmao parece talhada para o caso em tela, mas se deu pelo
fato de que a tese do professor hoje obra referncia no Pas sobre a
matria -, foi escrita durante os anos de 1988 e 1989 acerca da Ordem
Econmica na Carta Constitucional promulgada em 05 de outubro de 1988.
Com efeito, enquanto se escreve este trabalho, as portas do Judicirio,
Legislativo e Executivo do Pas so abarrotadas de questes que envolvem a
controvrsia sobre a permisso, regulamentao ou proibio do Uber nos
Estados da Federao em que esse aplicativo foi implantado, quais sejam
(at o momento, frise-se), Braslia, Rio de Janeiro, So Paulo, Belo Horizonte
e Porto Alegre.
Surgida em 2009, em So Francisco, nos Estados Unidos, a Uber
uma empresa que atua por meio de plataforma disponvel pela internet,
colocando em contato passageiros e motoristas profissionais particulares.
Estima-se seu valor de mercado em cerca de 40 bilhes de dlares
americanos, e o aplicativo j se faz presente em mais de 50 pases e 270
cidades.43

4.1 DELIMITAO DA CONTROVRSIA E A NATUREZA JURDICA DO


APLICATIVO

No que tange ao mundo digital e sua relao com o Direito,


especialmente aos contratos de transporte e o que dispe a Constituio
Federal Econmica sobre a matria, no h no pas discusso recente mais
acalorada do que a que se faz em torno da permisso ou no do aplicativo

42
GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juzes (a interpretao/aplicao do
direito e os princpios). 6. ed., So Paulo: Malheiros Editores. 2013, p. 40.
43
A Uber, minimamente regulamentado, favorece a livre concorrncia. Disponvel em: <
http://www.conjur.com.br/2015-out-15/olhar-economico-uber-minimamente-regulamentado-
favorece-livre-concorrencia>. Acesso em 15 de dez. de 2015.
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Uber nas cidades de Belo Horizonte, Braslia, So Paulo, Rio de Janeiro e


mais recentemente em Porto Alegre.44
Em verdade fomentada por interesses polticos, principalmente
provenientes de pessoas, entidades ou foras polticas ligadas aos taxistas e
aos proprietrios de frotas de txi, o debate que se percebe sobre as
restries ao Uber se mostra forte apenas pelo carter poltico da questo, o
que obviamente no se coaduna com o que rege a Carta Magna brasileira.
Os argumentos afetos a proibio do Uber por esses interessados se
delimitam, no mais das vezes, a afirmar que o aplicativo clandestino; que
fere a saudvel concorrncia na medida em que carece de regulamentao
para que haja, de fato, competio; alm, ademais, de afirmarem que a
Constituio Federal veda qualquer tipo de transporte pblico individual sem
prvia autorizao por lei.
Antes de qualquer premissa, deve-se colocar ntida qual a natureza
jurdica do Uber para que a partir da se possa avanar em estudo sistmico
sobre as leis que regem e regulamentam (ou no) o aplicativo no Pas.
O fato que, tratando-se o Uber de aplicativo de intermediao de
contratos de transporte, da advm a problemtica primeira que a de se
questionar por qual modo a CF/88 disciplina essa matria.

Ratificando o que se disse, em palestra proferida recentemente pela


ministra do Superior Tribunal de Justia (STJ) Nancy Andrighi sobre a
discusso referente s novas tecnologias e a consequente globalizao da
economia digital, referindo-se ao Uber ela orientou que qualquer abordagem
sob o ponto de vista do direito deve levar em considerao, primeiramente, o
que dispe a Constituio Federal e, na sequncia, a legislao federal
ordinria, especialmente a Lei n. 12.965/2014, que regula o Marco Civil da
Internet.45

44
Uber chega a Porto Alegre cobrando menos que os txis. Disponvel em:
https://tecnoblog.net/188273/uber-porto-alegre/. Acesso em 15 de dez. de 2015.
45
Palestra proferida no II Congresso Brasileiro de Internet, promovido pela Associao
Brasileira de Internet ABRANET. Disponvel em:
<http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/9/art20150925-01.pdf>. Acesso em 15 de dez.
de 2015.
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Sedimentada essa premissa e os esclarecimentos concedidos pelo


professor Daniel Sarmento em parecer favorvel ao uso do aplicativo no
Brasil, quanto natureza jurdica, registrou tratar-se (ao contrrio do que
tentam demonstrar os representantes dos taxistas, para quem as atividades
desempenhadas pelos motoristas parceiros da UBER se enquadram no
conceito de transporte pblico individual de passageiros, prevista no art. 4.,
inciso VIII, da Lei n 12.587/2012) de
transporte individual privado de passageiros, que no
privativa dos motoristas de txi. Tal interpretao,
perfeitamente amparada pelo texto legal, a nica que
se concilia com os princpios constitucionais da livre
iniciativa e da livre concorrncia, que so vetores que
devem ser empregados na exegese de toda a legislao
que disciplina as atividades econmicas no pas.46

Interpretao contrria importaria na criao de monoplio do


transporte individual de passageiros em favor dos txis, o que ofenderia
claramente os referidos princpios constitucionais da livre iniciativa, livre
concorrncia e, ademais, da defesa do consumidor.

4.2 ANLISE SISTMICA DA CONSTITUIO

Constitucionalmente falando, o art. 1. solidifica no pas o modelo


econmico que tem por base a livre iniciativa (IV). Mais adiante,
especificamente no Ttulo VII que aborda a Ordem Econmica, o art. 170 diz
que, entre outros, deve-se observar na atividade econmica os princpios da
livre concorrncia (IV) e da defesa do consumidor (V), levando-se em
considerao que o pargrafo nico do mesmo dispositivo normativo
assegura a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica,

46
SARMENTO, Daniel. Ordem Constitucional Econmica, Liberdade e Transporte
Individual de Passageiros: O caso Uber. Disponvel em:
<http://s.conjur.com.br/dl/paracer-legalidade-uber.pdf>. Acesso em 15 de dez. de 2015, p.
39.
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independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos


previstos em lei.47
Assim, prosseguindo o raciocnio sob o enfoque da Carta Magna que
o que move este estudo e deveria orientar a todo aquele que pretenda
interpretar os dispositivos normativos brasileiros, exceo do que diz o art.
173, onde o Estado dever regular atividades que observem imperativos de
segurana nacional ou de relevante interesse coletivo, deve prevalecer o que
reza o pargrafo nico da CF/88, isto , o livre exerccio de qualquer
atividade econmica.
A rigor, o pargrafo nico do art. 170 faz uma ressalva ao livre
exerccio da atividade econmica, quando diz, in fine ressalvados os casos
previstos em lei. Esta lei, por bvio, deve ser derivada das competncias
destinadas pela prpria CF/88. Assim que o art. 22 reza que compete
privativamente Unio legislar sobre48, e no inciso XI aduz acerca do
trnsito e transporte. O artigo 30 da CF/88 diz que compete aos Municpios e
ao Distrito Federal legislar sobre transporte coletivo, o que, nitidamente, no
a categoria jurdica em que se encaixa o Uber.
Posto isso, no que tange legislao infraconstitucional, o Cdigo Civil
aborda o tema dos contratos de transporte nos artigos 730 e 731, mas que,
como sabido, s se aplica de forma subsidiria. Tambm sobre a temtica,
vale registrar que o Marco Civil da Internet, Lei n. 12.965 de 2014 tem como
fundamentos a livre iniciativa, a livre concorrncia e a defesa do consumidor.
Assim, por corolrio observa-se que deve haver um verdadeiro dilogo
das fontes49 - para usar expresso de Claudia Lima Marques, professora da
Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), inspirada no
pensamento do professor alemo Erick Jayme -, para que, a partir da, se
possa ponderar adequadamente o que melhor para a economia, utilizando-

47
BRASIL. Constituio Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituio.htm>.
48
BRASIL. Constituio Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituio.htm>.
49
MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteo dos
vulnerveis. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 60.
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se as lentes que veem os dispositivos normativos de maneira mais benfica


ao consumidor.

5. PERMITIR, PROIBIR OU REGULAMENTAR?


Se por um lado, em um mundo contemporaneamente globalizado, o
Brasil adota postura por uma economia de capital de mercado e defende a
livre iniciativa e a defesa da concorrncia, por outro se tem que a dignidade
da pessoa humana, a justia social, bem como a defesa do consumidor, a
partir do momento em que foram positivados por iniciativa do legislador
constituinte, devem ser ponderados de forma mais benfica ao consumidor.
Quer dizer-se com isso que a livre concorrncia faz bem ao
consumidor, na medida em que ela permite que a busca por preo e
qualidade por parte dos agentes econmicos deixem o mercado mais
consoante com o que prega o inciso V do art. 170 da Constituio Federal.
Na doutrina, alm do que se viu quando se abordou especificamente
os princpios da livre concorrncia e da defesa do consumidor, o professor da
UFRGS, Bruno Miragem, corrobora que
as relaes entre o direito do consumidor e o direito da
concorrncia decorrem no apenas de sua origem
comum (direito econmico), mas igualmente por que na
prtica, em muitas situaes, o interesse do
consumidor, ou ainda, o bem-estar do consumidor o
critrio para definir a admissibilidade ou no de certas
condutas que podem ser consideradas como restritivas
livre concorrncia.50

Assim, por exemplo, Projetos de Lei como o PL 282 de 2015 da


Cmara Legislativa do Distrito Federal padecem, por uma banda, de vcio do
ponto de vista formal, como j explicado acima, pois a Cmara Legislativa do
Distrito Federal no tem competncia para tratar da questo do Uber,
conforme se manifestou prudentemente o Conselho Federal da Ordem dos

50
MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor e ordenao do mercado. Revista de Direito
do Consumidor, n. 81, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, jan/maro de 2012, p. 63.
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Advogados do Brasil. Do ponto de vista material, de sua vez, porque a


proibio do aplicativo para intermediar contratos individuais de transporte
fere os princpios da livre iniciativa, da livre concorrncia e, ademais, da
defesa do consumidor.51 Em essncia, o mesmo ocorreu em So Paulo com
o Projeto de Lei 349/2014.52
Por tudo que se disse, quer se afirmar, de uma banda, que o Uber,
pelo fato de pertencer seara de transporte individual privado, no possui
previso legal no Estado de Direito brasileiro que o proba ou que possa vir a
proibi-lo. Por outro lado, infere-se que, pelo dilogo das fontes entre os
princpios e regras que procuram abordar a questo da livre concorrncia e
da defesa do consumidor no Brasil, o Uber produto da nova forma de
economia de mercado, pautado pela globalizao e tecnologia
contemporneas, o que, ao fim e ao cabo, torna-o benfico ao consumidor.

6. CONSIDERAES FINAIS

Este trabalho teve como objeto o estudo dos dispositivos normativos,


tanto regras quanto princpios, que tratam da Ordem Econmica brasileira,
com o fim de se inferir se o aplicativo Uber (i) inconstitucional; (ii) se deve
ser permitido, proibido ou regulamentado; e (iii) se benfico ao consumidor.
Analisou-se, em um primeiro momento, um histrico acerca da virada
valorativa dos princpios no ordenamento jurdico ptrio. Depois se investigou
na legislao brasileira o que tange aos princpios da Ordem Econmica, em
busca de harmonizao e compatibilidade entre os diversos dispositivos
normativos que tratam da prestao de transporte, seja pblico individual,
caso dos txis, seja privado individual, campo de atuao do Uber.
Da mesma maneira, se perquiriu na doutrina o que se aduz a questo,
tomando o devido cuidado de ponderar o que foi pesquisado em virtude

51
Projeto de lei que probe o Uber inconstitucional, diz OAB-DF. Disponvel em: <
http://www.conjur.com.br/2015-jul-30/projeto-lei-proibe-uber-inconstitucional-oab-df>. Acesso
em 15 de dez. de 2015.
52
Vereadores aprovam projeto de lei que probe Uber em So Paulo. Disponvel em: <
https://tecnoblog.net/180728/vereadores-proibicao-uber-sp/>. Acesso em 15 de dez. de 2015.

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principalmente do tempo em que foi escrito, haja vista que a economia de


mercado contempornea vem se modificando e se aperfeioando de maneira
sbita, e essas alteraes no mercado, obviamente, no so acompanhadas
passo a passo com o direito.53
Em seguida, definiu-se a natureza jurdica do aplicativo Uber e adiante
se concluiu que o Uber, alm de no ser inconstitucional54, sobretudo por ser
da famlia jurdica dos transportes privados individuais, benfico ao
consumidor e deve ser permitido por no burlar nenhum dispositivo do
ordenamento jurdico ptrio.
Com respeito aos que pensam diferentemente, entender que o
aplicativo Uber inconstitucional , alm de tudo, padecer de misonesmo,
isto , sempre olhar para o novo com os olhos do velho, do retrgrado, do
passado.

REFERNCIAS
ANDRIGHI, Ftima Nancy. Palestra proferida no II Congresso Brasileiro
de Internet, promovido pela Associao Brasileira de Internet ABRANET.
Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/9/art20150925-
01.pdf>. Acesso em 15 de dez. de 2015.

BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional


Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo
modelo. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
______. Revista Brasileira de Direito Constitucional. N. 19 jan./jun.
2012.

______. O novo direito constitucional brasileiro: contribuies para a


construo terica e prtica da jurisdio constitucional no Brasil. 2.
Reimpr. Belo Horizonte: Frum, 2013.

BRASIL. Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942. Publicado no


Dirio Oficial da Unio em 4 de setembro de 1942.
53
Veja-se, por exemplo, o que foi demonstrado com a necessidade de regulamentao do
Comrcio Eletrnico, que no teria como ser previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor
promulgado no ano de 1990.
54
Com Eros Roberto Grau contra a implantao do aplicativo no Brasil, o Uber tem
pareceres ao seu favor de Jos Gomes Canotilho, Daniel Sarmento, Andr Ramos
Tavares, Carlos Affonso da Silva e Ronaldo Lemos. Servio oferecido por Uber
exclusivo de taxistas. Disponvel em: < http://www.conjur.com.br/2015-dez-15/servico-
oferecido-uber-exclusivo-taxistas-eros-grau>. Acesso em 17 de dez. de 2015.

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______. TJDFT - 3 Turma Cvel, Apelao Cvel 2000011087797APC DF,


Rel. Des. Lcio Resende, Publ. DJU 13.08.2003.
______. Constituio Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de
1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituio.htm>. Acesso
em 12 de nov. de 2015.
CALAMANDREI, Piero. Eles, os juzes, vistos por um advogado. Traduo
de Eduardo Brando. 2 ed. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015.
CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK,
Lenio L. (Coords.). Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo:
Saraiva/Almedina, 2013.
FEDERAL, Senado. Projeto de Lei de iniciativa do Senado 281 de 2012.
Disponvel em: <http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-
/materia/106768>. Acesso em 16 de dez. de 2015.
GRAU, Eros Roberto Grau. Por que tenho medo dos juzes (a
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