Derecho Mercantil I.

TEMA 2: LA EMPRESA EN EL
DERECHO MERCANTIL.
NEGOCIOS SOBRE LA
EMPRESA.
I. SIGNIFICACIN DE LA EMPRESA PARA EL DERECHO
MERCANTIL.

La empresa tiene una trascendental significacin jurdica como concepto normativo

vertebrador y delimitador de la concepcin y contenido del moderno y actual Derecho
mercantil. Esto explica que el Derecho mercantil tenga por contenido la regulacin
jurdica de importantes aspectos, elementos, intereses y funciones de este sistema de
organizacin de la actividad econmica que llamamos empresa.

Se entiende que la empresa sea un presupuesto definitorio del empresario, cualidad

conferida a quien ejercita una actividad econmica en forma de empresa, y un elemento
cualificador y delimitador del conjunto de relaciones, actos, bienes e intereses y
funciones (``materia mercantil) sujetos a las normas de esta rama del Derecho.
Bsicamente sta ha sido, hasta ahora, la ordinaria y tradicional significacin de la
empresa para el Derecho mercantil, la cual, sin embargo, se ha visto recientemente
realzada y dinamizada a impulso y exigencia de la Constitucin econmica. En efecto,
la empresa es, hoy, tambin, una pieza institucional y un concepto normativo del
sistema econmico constitucional, fundado en el reconocimiento de la ``libertad de
empresa y de iniciativa econmica publica en el marco de la economa de mercado
( art. 38 y 128.2 CE). Se entiende, pues, que la empresa, en cuanto sistema de
organizacin del ejercicio profesional de la actividad econmica, ha de orientarse y
sujetarse a los principios y directrices econmico-constitucionales que condicionan
tanto el rgimen de su actividad externa, como, incluso, el de su estructura y actividad
interna.

Concepto de empresa. Tan importante es la significacin jurdica de la empresa con

la circunstancia de que no exista un concepto de empresa. Sucede que en el Derecho
positivo descompone y escinde la unidad bsica de esta a la hora de regular sus
distintas dimensiones, aspectos organizativos y situaciones jurdicas relevantes, con
la prdida consiguiente de la unidad y comprensividad sistemtica que debe presidir
el ordenamiento jurdico.
As, se ha querido concebir la empresa como persona jurdica, patrimonio
autnomo, universalidad de derechos y cosas, actividad, organizacin, bien
inmaterial, etc. todas estas propuestas doctrinales adolecen, sin embargo, de una
parcial comprensin de la realidad institucional, econmica y jurdica de la empresa,
y ninguna, por otra parte, ha sido reconocida expresa y absolutamente por el

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legislador. No extraa, pues, que siendo la empresa, en su esencia natural, una

realidad econmica, y en su explicacin racional y lgica, un concepto econmico,
muchos juristas, decepcionados del Derecho, hayan vuelto la vista a la Economa
para as adoptar como jurdico el concepto econmico de empresa: organizacin de
factores productivos (capital y trabajo) para la produccin e intermediacin de
bienes y servicios destinados al mercado.
En suma, desde un punto de vista estrictamente jurdico patrimonial, la empresa se
habr de concebir, a nuestro juicio, como una especfica modalidad de ``riqueza
productiva, constitutiva de un bien o valor patrimonial de explotacin resultante de
la materializacin de la iniciativa creadora del empresario, de la proyeccin
patrimonial de su labor organizadora de los distintos factores productivos,
facultades, poderes y tcnicas jurdicas, y de la actividad de produccin e
intermediacin de bienes y servicios para el mercado a travs de establecimiento
mercantil. El valor patrimonial se sustenta en tres soportes: el empresario, el
establecimiento y la organizacin.

II. TRANSMISIN DE LA EMPRESA POR NEGOCIOS INTERVIVOS.

PROBLEMTICA COMN A TODOS LOS NEGOCIOS TRASLATIVOS
DE LA EMPRESA.

La empresa como especfica modalidad de ``riqueza productiva o valor patrimonial de

explotacin es, muy frecuentemente, objeto de trfico o transmisin en los sistemas de
economa de mercado: compraventa, arrendamiento, usufructo y otras modalidades
negociales de disposicin y gravamen; incluso transmisiones hereditarias o mortis causa
de empresas.

Los problemas derivados de las carencias conceptuales de la empresa se hacen, ahora,

evidentes y delicados: de un lado, hay que determinar, tanto desde el punto de vista
econmico como jurdico, qu es lo que se transmite, lo que plantea el problema
conceptual de la compleja unidad econmica y jurdica e la empresa y la necesidad de
su preservacin como valor patrimonial de explotacin econmica resultante de la
actividad ejercitada por el empresario transmitente mediante el establecimiento
mercantil; y, de otro, hay que determinar el rgimen jurdico aplicable a cada negocio
transmisorio de la empresa.

Nuestro ordenamiento jurdico solo establece algunas normas aisladas tendentes a

garantizar el mantenimiento de la unidad econmica y jurdica de la empresa y la
continuidad de su administracin y funcionamiento, tanto en negocios o expedientes
transmisorios inter vivos, como mortis causas. Al menos, los principios normativos que
sustancian estas normas y los intereses institucionales y privados protegidos en ellas
habrn de iluminar el rgimen jurdico de las distintas modalidades negociales de
trasmisin de la empresa.

III. LA COMPRAVENTA DE EMPRESA.

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El negocio de transmisin inter vivos de la empresa es la compraventa. No solo por su

envergadura econmica y frecuencia, sino tambin, como contrato de cambio oneroso
por antonomasia, sirve de paradigma o modelo de referencia obligacional para el
estudio y solucin de importantes problemas comunes a todos los actos de disposicin
inter vivos de la empresa. As, cuestiones tales como la cesin de crditos, deudas y
contratos pendientes de ejecucin y la prohibicin de competencia a que queda sujeto el
transmitente sern estudiadas en esta sede contractual de la compraventa,
generalizndose o extendindose, luego, las soluciones aqu establecidas a los dems
negocios de trasmisin inter vivos de la empresa.

En el plano doctrinal este contrato es considerado como compraventa especial por razn
de su objeto. En efecto, la complejidad del objeto de transmisin se proyecta sobre toda
la estructura contractual. As:

a) La configuracin del tipo negocial est determinada bsica y predominantemente

por la especificidad propia del objeto transmitido: la empresa. Solo cuando lo que
se transmite definitivamente es un conjunto organizado de elementos en
funcionamiento, esto es, una unidad de explotacin econmica, formada por capital
y trabajo, y dirigida y organizada por su titular, el empresario transmitente, podr
existir compraventa de empresa.
b) El titulo jurdico que liga al empresario con su empresa no se puede reducir de un
modo absoluto y simplista al que proviene de un derecho real de propiedad sobre la
empresa. La naturaleza especialmente compleja de este objeto jurdico empresarial,
formado tambin por elementos econmicos y relaciones fcticas y jurdicas no
susceptibles de dominacin jurdica, obliga a hablar de ``titularidad de la empresa
ms que de ``propiedad de la empresa para explicar la naturaleza o ttulo de
relacin del empresario con su empresa. De aqu que por la compraventa de empresa
se transmite al adquiriente la ``titularidad de cada uno de los elementos y
relaciones fcticas y jurdicas que ligan al empresario transmitente con cada uno de
los elementos que forman el complejo objeto jurdico empresarial.
c) La naturaleza especfica del objeto de venta constituye el elemento interpretativo
fundamental que hace afirmar mayoritariamente a la doctrina la naturaleza mercantil
del contrato de compraventa de empresa, en virtud de la analoga establecida en el
art. 2. C. Com.
d) Tambin la forma del contrato de compraventa de empresa viene determinada por
la naturaleza especial del objeto vendido; pues si bien, en principio, hay que partir
de que este contrato, por su naturaleza mercantil, no est sujeto a formalidad
esencial o constitutiva ( art. 51 CCom), se hace preciso reparar en aquella
consideracin doctrinal que, en aras de la seguridad jurdica que merece la compleja
composicin objetiva del conjunto empresarial vendido, recomienda a las partes la
formalizacin de este contrato en escritura pblica, incluyendo en este el inventario
de los elementos que lo forman.
e) Finalmente, la naturaleza especial y compleja de la empresa como objeto de
trasmisin impregna tambin la fase de negociacin precontractual as como el
contenido obligacional del contrato de compraventa. Respecto a aquella, al margen

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de la mayor o menos importancia econmica de la operacin y de su articulacin

tcnico-jurdica, el contrato suele venir precedido de una fase preliminar, de mayor
o menos complejidad y duracin, en la que aparecen documentos y negocios
jurdicos que van adquiriendo una cierta tipicidad social. Se trata de las llamadas
cartas de intenciones, memorandos de entendimiento y acuerdos de intenciones,
mediante los cuales se da comienzo y se regulan los trminos en que va a
desarrollarse el proceso de negociacin que eventualmente concluir con la
trasmisin de la empresa. Destaca el tratamiento y contraste de la informacin
facilitada durante esta fase previa, respecto de la cual suele estipularse un estricto
deber de confidencialidad por parte del interesado en la adquisicin, y la previsin
de mecanismo de comprobacin de la veracidad y exactitud de las mencionadas
informaciones. En lo que concierne a este, se requerir el establecimiento de un
rgimen obligacional ms intenso y complicado para el vendedor, impuesto no solo
por la dificultad de transmitir los elementos inmateriales de la empresa
( organizacin, clientela, expectativas econmicas, oportunidades de negocio, etc),
sino tambin porque, aun cuando el negocio se perfecciona consensualmente con un
nico contrato del que solo surgen efectos obligacionales, la entrega o cesin de la
empresa se ha de articular todava a travs de una pluralidad de modos traditarios
sujetos a diversos regmenes jurdicos segn la naturaleza propia de cada uno de los
bienes que deban transmitirse. As tenemos:

a) La clsica obligacin, a cargo del vendedor, de entrega de la cosa o bien

objeto de transmisin est sujeta a las siguientes reglas especiales:

La determinacin de los elementos patrimoniales que debe ser entregados al comprador,

aun siendo una cuestin de hecho que ha de dilucidarse y pactarse en cada caso, tiene
que resolverse con la asistencia tcnica de criterios de naturaleza econmica y jurdica.
En este sentido el art. 1346.8 CCom entiende integrados en la empresa ``los
instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin que sean parte integrante o
pertenencias de esta. Por su parte, la LCon procura el criterio interpretativo de la
aptitud funcional o productiva del conjunto de bienes y derechos transmitidos con vistas
a asegurar la continuidad de la actividad empresarial; es decir, se han de transmitir
cuantos `bienes o derechos resulten necesarios para la continuidad de la empresa por
el adquiriente o comprador. En todo caso, el vendedor ha de entregar todos los
elementos esenciales, materiales e inmateriales, de la empresa necesaria para que el
adquiriente pueda continuar con normalidad la actividad empresarial en las mismas
condiciones y niveles de productividad o rentabilidad que el empresario cedente.

El contrato de compraventa no produce directamente efectos traditorios, sino solo

obligacionales ( art. 1445, 1089 y 1092 CCom), se hace preciso que al contrato o ttulo
de transmisin siga el modo o entrega efectiva del objeto o bien vendido, que tratndose
de una empresa se descompone y pluraliza patrimonialmente en este ``trance tradutorio
, de manera que su entrega requerir una pluralidad de transmisiones particulares de
sus distintos elementos simples, sujetas cada uno de ellas a la ley de circulacin propia
del bien o elemento que deba trasmitirse:

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- Los bienes inmuebles se transmiten mediante otorgamiento de escritura pblica su

inscripcin en el Registro de la Propiedad.
- Los bienes muebles solo requieren su entrega material o puesta a disposicin, o
incluso la mera entrega simblica.
- La transmisin de los llamados bienes inmateriales de propiedad industrial requiere
forma escrita e inscripcin en el Registro correspondiente.
- El local de negocio que el empresario cedente utilizara a titulo arrendaticio se
transmite por cesin del contrato de arrendamiento o por subarriendo de la finca sin
necesidad de contar con el consentimiento del arrendador, pero debiendo
notificrsele de forma fehaciente dicha transmisin en el plazo de un mes desde su
concertacin.
- Los contratos en curso estipulados entre el empresario cedente y los terceros
imprescindibles para la actividad de la empresa o coadyuvantes de esta, se
transmiten bien de modo convencional, con el doble acuerdo, uno entre el cedente y
adquiriente, y otro entre este y el tercero al tratarse de una subrogacin contractual,
e incluso con el simple acuerdo entre el transmitente y adquiriente de la empresa, sin
necesidad del consentimiento del tercero; o bien de modo automtico cuando as lo
imponga la disciplina legal del contrato en cuestin.
- Las relaciones de hecho, ya sea con personas o con el conocimiento y
funcionamiento de los procedimientos tcnicos o los sistemas o estructuras de la
organizacin comercial de la empresa requieren para su transmisin la imposicin al
vendedor o cedente de una serie de obligaciones de hacer y no hacer.
- Los libros de contabilidad se entiende que el transmitente, si bien los hade conservar
durante seis aos desde el ultimo asiente, debe ponerlos a disposicin del
adquiriente al que le asiste un derecho de exhibicin fundado en la buena fe ( art.
1258 CCom). Es posible, sin embargo, que las partes alcancen otros acuerdos que
permitan al adquiriente acceder de modo ms gil a la contabilidad de la empresa
transmitida.
- Finalmente, en relacin a las deudas de la empresa contradas por el empresario
cedente de la empresa. Ante esta situacin se ha de acudir a las normas de los art.
1255 y 1205 CC a fin de establecer sobre ellas la siguiente solucin: 1 Las partes
del contrato de transmisin de empresa pueden, al amparo de la libertad contractual,
pactar la cesin de las deudas de la empresa, aunque, en principio, solo las de
naturaleza contractual y no las extracontractuales que tiene su origen en la conducta
dolosa o culposa del empresario cedente. 2 Este pacto ha de ser expreso, si bien
algn autor mantiene la posibilidad de su presuncin a travs de una interpretacin
integradora de la finalidad del contrato apoyada en los libros de contabilidad o en la
efectiva transmisin de los signos distintivos de la empresa. 3 En cualquier caso, el
pacto de cesin de dudas nicamente produce efectos interpartes, a no ser que cada
uno de los acreedores del transmitente consienta, tambin de modo expreso, la
cesin de las deudas que conciernen, resultando el transmitente liberado de las
mismas.
Solo se establecen normas legales en relacin a las deudas laborales y fiscales: de
las primeras responden solidariamente tanto al cedente como el adquiriente de la
empresa; de las segundas, como regla general, el adquiriente responde

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solidariamente, salvo que se trate de una empresa de la titularidad de un deudor

concursado y su transmisin se produzca dentro del concurso. En caso de escisin
parcial de la sociedad, el pacto de imputacin a la sociedad beneficiaria o
adjudicataria de la empresa o empresas de las deudas contradas para la organizacin
o el funcionamiento de dicha empresa empresas traspasadas; en cuanto al reparto de
los elementos del pasivo de la sociedad que al escindirse se extingue, se establece
con carcter supletorio la responsabilidad solidaria de todas las sociedades
beneficiarias

b) La entrega efectiva de la empresa como valor patrimonial de explotacin u

organizacin econmica productiva en la que se integran elementos y relaciones
inmateriales de difcil o imposible dominacin jurdica, justifica la imposicin
al vendedor o cedente de una conducta particularmente intensa, activa o pasiva,
que se materializa en una doble obligacin, de hacer y no hacer.

La obligacin de hacer consiste en la comunicacin al adquiriente de los conocimientos

necesarios e informaciones precisas sobre los procedimientos tcnicos de produccin y
los sistemas, estructuras y relaciones que configuran la organizacin comercial de la
empresa de modo que este quede colocado en situacin de poder proceder a una
adecuada explotacin de la empresa. Esta obligacin de informacin se traduce, incluso,
en la obligacin de asistencia tcnica.

La obligacin de no hacer se concreta en la abstencin o prohibicin de competencia a

que queda sujeto el vendedor o cedente de la empresa, cuya ratio no es otra que crear las
condiciones econmicas y jurdicas para que el adquiriente pueda recibir y disfrutar
elementos y relaciones de la empresa tan relevantes econmicamente como la clientela
y las expectativas de ganancia, las cuales seran indebidamente retenidas y
aprovechadas por el cedente si o cesara en su actividad competencia. Esta obligacin se
sustenta en el principio de buena fe contractual y concurrencial y as lo ha ratificado el
TS. Esta obligacin solo es temporal, hasta tanto se consolide razonablemente la
actividad empresarial del adquirente; en todo caso, a falta de acuerdo entre las parte
deber ser el juez quien determine los limites materiales, temporales y espaciales de
esta obligacin. Su incumplimiento dar lugar a la correspondiente indemnizacin por
perdida de la clientela y expectativas de beneficios.

Finalmente, el vendedor de la empresa est tambin obligado al saneamiento de la

misma, si bien la nica norma que ofrece un desarrollo relativamente especifico a esta
obligacin en caso de venta o transmisin de la empresa solo prev una responsabilidad
por vicio o eviccin del todo de la mayor parte, pero no de aquellos singulares
elementos esenciales para la normal explotacin de la empresa o de importancia por su
valor patrimonial, tal como ya dispone.

IV. OTROS NEGOCIOS SOBRE LA EMPRESA. EL ARRENDAMIENTO DE

EMPRESA. LAS GARANTAS REALES SOBRE LA EMPRESA.

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Este contrato carece tambin de regulacin legal en nuestro Derecho, por lo que se
regir por lo pactado entre las partes y, en su defecto, por la legislacin arrendaticia
ordinaria CC-, pues, aun cuando se trata de un acto de comercio, no existen en nuestro
ordenamiento normas mercantiles ni usos en la materia. La legislacin arrendaticia
especial no es supletoriamente aplicable al arrendamiento de empresa, porque este
contrato no es asimilable, sino porque no se dan, en todo caso, los supuestos de
aplicacin de la LAU. Por su parte, la aplicacin supletoria de la legislacin civil
ordinaria en materia de arrendamiento de cosas, al no contemplar la figura del
arrendamiento de cosas productivas, lejos de resolver los problemas de arrendamiento
de empresa, plantea otros nuevos de orden dogmtico.

As sucede, en particular, con un elemento frecuentemente esencial para al empresa

arrendada como es su sede fsica o local urbano utilizado, hasta entonces, por el
arrendador de la empresa a ttulo de arrendamiento de local de negocio: en este caso, el
local de negocio arrendado se disgrega del resto de la empresa arrendad y se sujeta a
una disciplina particular contenida en la LAU, que puede interferir, de mono negativo,
en la unidad e, incluso, economicidad o ``productividad y, por ello, en la continuidad
de la empresa.

- Arrendamiento de empresa Vs. Arrendamiento de local de negocio.

El arrendamiento de empresa puede definirse como aquel negocio jurdico en virtud del
cual se cede la explotacin de una empresa a una persona distinta de su titular por precio
y tiempo determinado. La distincin entre arrendamiento de empresa y de local de
negocio vino a establecerse en la LAU de 1964 (art. 3), con la nica finalidad de excluir
al primero de su rgimen jurdico especialmente tuitivo para los arrendatarios de los
derechos de prrroga forzosa y de traspaso que permitan a estos apropiarse y
aprovecharse de la plusvala comercial generada por su actividad empresarial y
proyectada patrimonialmente sobre el local arrendado. Tales derechos de los
arrendatarios de locales de negocio nunca se han reconocido a los arrendatarios de
empresas, por cuanto que estos reciben no solo un simple local susceptible de
plusvalas generadas por la actividad empresarial ejercida en ella por el arrendatario del
local, sino una empresa en explotacin o susceptible de ser inmediatamente explotada.

Hoy la justificacin de ambos tipos de contratos se justifica tambin por su diverso

rgimen jurdico; pues aun cuando ambos contratos se rigen, en principio, por lo
pactado entre las partes, la LAU de 1994 concede todava a los arrendatarios de locales
de negocio una particular proteccin. Pues bien, tal distincin se hace girar en torno al
diferente objeto y finalidad de ambos contratos: as, mientras en el contrato de
arrendamiento de local de negocio es el simple goce o uso de una edificacin para
ejercitar en ella una actividad empresarial, en el contrato de arrendamiento de empresa
el objeto y finalidad del mismo es la continuacin de la explotacin de la empresa
objeto de arrendamiento, como compleja organizacin patrimonial; de manera que solo
se reputara existente dicho arrendamiento cuando el arrendatario recibiere, adems del
local, el negocio o industria en l establecida.

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- Contenido obligacional del contrato de arrendamiento de empresa.

Conforme a la remisin operada por el art. 3.1 LAU de 1964, el contrato de

arrendamiento de empresa se regula, en primer lugar, por lo pactado por las partes y, en
su defecto, por las normas del Derecho comn o foral. Dentro de este ltimo grupo de
normas, hay que destacar los art. 1554 y ss. Del CC y de otras leyes.

a) Las obligaciones del arrendador son:

Obligacin de la entrega de la cosa arrendada (la empresa) al arrendatario, dependiendo

de la naturaleza y ley de circulacin propias de cada uno de los elementos que la
integran.

Obligacin de mantener y reparar la cosa arrendada para que pueda ser utilizada en buen
estado por el arrendatario. Por tanto, el arrendador debe realizar las reparaciones que
sean necesarias para su normal explotacin.

Obligacin de garanta o de mantener al arrendatario en el goce pacifico de la cosa

arrendada frente al hecho ajeno y, adems, frente al hecho propio, lo que determina la
obligacin negativa o de no hacer del arrendador de no dedicarse a una actividad
competitiva respecto dela que es propia de la empresa arrendada.

b) Las obligaciones del arrendatario son:

Obligacin de pago de la renta o precio convenido.

Obligacin de conservacin de la empresa en el estado en que fue recibida y de

devolucin de la misma, al trmino de contrato, en ese mismo estado, lo que implica
que el arrendatario no solo tiene el derecho, sino tambin la obligacin de explotacin
de la empresa, as como la de hacerse cargo de las obras, mejoras e inversiones
requeridas por la gestin ordinaria de la empresa.

Obligacin negativa o de prohibicin de competencia por parte del arrendatario una vez
finalizado el contrato, dentro de unos lmites espaciales y temporales.

- Las garantas reales sobre la empresa.

No existe en nuestro ordenamiento un derecho real de garanta sobre la empresa

unitariamente considerada. Sin embargo, hay una figura singular de hipoteca mercantil
que, aun sin gravar total ni unitariamente la empresa, esta potencialmente dotada de una
notable y flexible capacidad abarcadora de los bienes de la empresa, segn la voluntad
de las partes, al tiempo que satisface las exigencias generales de continuidad de la
actividad empresarial. En lo que se refiere a su contenido flexible, este derecho real se
extiende necesariamente sobre el derecho de uso del local y sus instalaciones fijas o
permanentes ( objeto esencial),y, salvo pacto en contrario, sobre los derechos de
propiedad industrial o intelectual y el utillaje y maquinaria( objeto natural). Por otro
lado, la unidad funcional de la empresa y la continuidad de su actividad quedaban

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preservadas al mantener el empresario deudor hipotecante en la posesin y explotacin

de esta, a la que, adems, est legalmente obligado.