Artigo - O novo Cdigo Civil e a doao pura a incapazes - Por Mrcio Kammer de

Lima

Na esteira da redao ento vazada no artigo 1.165 do Cdigo Civil de 1916,

costume, entre ns, ter-se a doao como o contrato em que uma pessoa, por
liberalidade, transfere do seu patrimnio bens ou vantagens para o de outra, que
os aceita.

Desse conceito legal, explica Maria Helena Diniz[1], podem ser extrados os quatro
elementos fundamentais que caracterizam a doao, a saber:

a) a contratualidade, pois o nosso Direito positivo a considera como contrato,

"requerendo para a sua formao a interveno de suas partes contratantes, o
doador e o donatrio, cujas vontades se entrosam para que se perfaa a
liberalidade por ato inter vivos..."[2];
b) o nimo do doador de fazer uma liberalidade (animus donandi), porquanto o ato
do doador dever revestir-se de espontaneidade, com o s propsito de propsito
de ensejar ao donatrio certa vantagem custa do seu patrimnio;
c) transferncia de bens ou de direitos do patrimnio do doador para o do
donatrio, pouco importando a extenso do valor da coisa transferida, porquanto o
que elemento fundante do negcio de doao a translao de valor econmico
de um patrimnio a outro, com o desfalque, ainda que diminuto, do patrimnio do
doador e o correlato acrscimo ao patrimnio do donatrio;
d) aceitao do donatrio, corolrio do primeiro elemento, pois, por sua natureza
contratual, o contrato no se aperfeioar enquanto o donatrio no manifestar sua
inteno de aceitar, "por desconhecer nosso Cdigo doao no aceita"[3].

Nesse quadrante, entre ns, no havia grande dissenso na doutrina quanto

tipologia contratual da doao, porquanto no dispensaria, quanto existncia, o
consentimento, a integrao de duas vontades contrapostas, feio que direito
anterior bem patenteava na aluso explcita aceitao do donatrio, na parte final
do enunciado que se construa no artigo 1.165.

A objeo que sempre se fez aludida definio legal era toda alusiva impresso
que texto ensejava de que a doao, per se, transferiria bens ou vantagens
patrimoniais, quando o contrato serve apenas de ttulo de aquisio e, a rigor, nada
"transfere". Essa impropriedade o anteprojeto do novo Cdigo Civil almejava
corrigir, no ponto que averbava considerar a doao "o contrato em que uma
pessoa, por liberalidade, se obriga a transferir...". Mas, como explica Jones
Figueiredo Alves, o texto do anteprojeto acabou sendo alterado, por parte do
Relatrio Ernani Satyro, para o restauro da redao do artigo 1.165 do Cdigo
anterior e que jamais foi obstculo ao entendimento de que o contrato de doao
de per si obrigatrio[4].

A doao a incapazes no regime brasileiro anterior

da teoria geral dos negcios jurdicos que se colhe a capacidade das partes como
um dos requisitos subjetivos para a formao vlida e regular dos contratos.

Assim, especialmente na quadra da doao, podem doar todas as pessoas capazes

de contratar e podem ser donatrios as pessoas em geral, porm, como observa
Clvis Bevilqua, com apoio no texto de 1916, "se as pessoas ainda no tm o
necessrio desenvolvimento mental, como os menores, ou, por outros
fundamentos, so considerados incapazes, como os loucos, necessitam da
autorizao de seus representantes legais ou da justia para dar sua aceitao"[5].
Nesse mesmo sentido, permite-se a doao ao nascituro, sendo aceita por seu
representante legal (o Cdigo de 1916 falava em aceitao pelos pais).

Dito de outro modo, por sua feio contratual, no se aparta, grosso modo, a
doao da moldura engendrada na Parte Geral do Cdigo para a validade comum
dos contratos: se a doao, para a sua existncia, reclama o consentimento, a
integrao de duas manifestaes de vontade (animus donandi e aceitao), a
declarao negocial somente galga validamente o mundo jurdico se emitida por
pessoa capaz (capacidade plena de exerccio). Nessa contextura, poderia ser dito
que a incapacidade do donatrio, se no saneada pelos corretivos da representao
ou da assistncia, inibe a validade da doao.

Nada obstante, no regime do direito anterior havia hiptese excepcional em que se

habilitava pessoa ordinariamente incapaz de obrar contratos para a aceitao de
doaes puras, ou seja, aquelas que se estatuem sem quaisquer restries ou
modificaes para a sua constituio ou execuo. Por esse dispositivo legal (art.
1.170), parece ento legtimo afirmar que havia como que um alargamento dos
lindes da capacidade civil de obrar: especialmente para a aceitao de doao pura,
admitia-se, validamente, a manifestao de vontade do incapaz.

certo que a disposio em comento (art. 1.170), ao aludir singelamente "s

pessoas que no puderem contratar", ensejava dvidas quanto possibilidade de
os absolutamente incapazes receberem doao pura. Lembra Paulo Geraldo de
Oliveira Medina que "alguns doutrinadores entendiam ser a norma aplicvel a todos
os incapazes (Clvis, Orosimbo), enquanto outros afirmavam que tal dispositivo
somente se aplicava aos relativamente incapazes (Agostinho)"[6].

De qualquer modo, ao receber validamente do incapaz a aceitao das doaes

puras, o Cdigo como que preservava, com maior nitidez, a contratualidade como
elemento medular da doao. Em termos diversos, ao averbar que o incapaz era
"capaz" de aceitar doaes puras, o Cdigo bem patenteava a imprescindibilidade
da aceitao, da manifestao de vontade do donatrio, expressa ou tcita, para a
formao do negcio jurdico de doao, que ento assumia tpica e indisputvel
tipologia contratual.

A doao a incapazes no novo Cdigo Civil. Posio do problema.

O novo Cdigo procurou inequivocamente contornar as j aludidas dvidas que o

dispositivo anterior ensejava quanto possibilidade de os absolutamente incapazes
receberem doaes puras. Nesse sentido, giza o novel artigo 543: "Se o donatrio
for absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitao, desde que se trate de doao
pura".

Ocorre que sob o plio de contornar aquelas dvidas que suscitava a redao do
artigo 1.170 do ento Cdigo de 1916, o novo texto acabou por infundir
questionamentos mais profundos.

Por primeiro, sendo a doao mesmo um contrato, como dispensar-se a aceitao?

E cumpre notar que essa questo ganha maior vulto luz focada na redao do
artigo 538 do novo Cdigo que, ao encabear os enunciados sobre a doao,
prope-se conceituao do negcio em comento. Aparentemente, simples
decalque do artigo 1.165 do Cdigo anterior, mas no! A parte final do texto
anterior, alusiva aceitao ("que os aceita"), j no se v no novo enunciado.
Seria ento lcito reavivar a discusso, to acesa no sculo XIX, sobre a natureza
jurdica da doao? Ser que, a despeito da posio topogrfica dos enunciados que
a tipificam[7], a feio contratual da doao, mxime quando absolutamente
incapaz for o donatrio, pode ser questionada?
Cumpre, porm, notar que afora esse questionamento - diramos estrutural - sobre
o negcio jurdico de doao, outras questes marginais podem ser construdas a
partir do enunciado do artigo 543: afinal, se ao absolutamente incapaz dispensa-se
a prpria aceitao, quando simples for a doao, por que ento no dispensar a
assistncia aos donatrios relativamente incapazes e por que fazer depender a
doao ao nascituro do aceite de seu representante (art. 542)?

A doao a incapazes no direito comparado.

4.1 No Cdigo Civil argentino

Da doao ocupa-se o Cdigo civil argentino por seus artigos 1.789 e seguintes,
imersos na Seo Terceira do Livro Segundo, alusiva s obrigaes que nascem dos
contratos.

No obstante o artigo 1.789 no aludir aceitao como elemento da doao, ao

oferecer uma definio para essa modalidade negocial, a feio contratual da
doao parece extreme de dvida, no apenas em razo da posio topogrfica do
trato do instituto, mas, sobretudo, frente aos claros termos do artigo 1.792,
segundo o qual: "Para que la donacin tenga efectos legales debe ser aceptada por
el donatrio, expresa o tacitamente, recibiendo la cosa donada".

Sobre a capacidade para aceitar doaes, h disposio genrica no artigo 1.804,

segundo o qual "Tiene capacidad para hacer y aceptar donaciones, los que podem
contratar, salvo los casos em que expresamente las leyes dispusiesen lo contrario".

4.2 No Cdigo Civil suo

No Cdigo Civil suo a doao tambm vem tipificada na quadra das modalidades
contratuais. Por seu artigo 239, considera-se doao "toda a atribuio pela qual
uma pessoa, custa de seu patrimnio, enriquece uma outra sem uma
correspondente contraprestao".

A disposio, como explica o prprio ttulo do artigo, ocupa-se no propriamente da

definio, seno do contedo do negcio. Talvez por isso a falta de aluso ao
elemento da aceitao do donatrio. Mas este requisito est claramente delineado
na parte final do artigo 244, que abre ao doador a possibilidade de desistir da
atribuio, desde que o faa "antes da aceitao por parte do donatrio".

Sobre a capacidade para ser donatrio, a lei sua oferece interessante disciplina:
uma doao pode ser recebida e adquirida validamente, mesmo por um incapaz de
negcio, quando for ele capaz de discernimento (art. 241-1). Ressalva, contudo,
que a doao no subsistir se o re-presentante legal proibir a sua aceitao ou
ordenar a sua restituio (art. 241-2).

4.3 No Cdigo Civil alemo

O B.G.B. no enseja dvidas quanto tipologia contratual da doao, no apenas

em razo do trato topogrfico do instituto, na quadra das "obrigaes em
particular", mas quando averba, por seu pargrafo 516, que uma atribuio pela
qual algum, custa do seu patrimnio, enriquece outro, doao "quando ambas
as partes estiverem acordo sobre a circunstncia de que a atribuio tenha lugar a
ttulo de gratuito". Na segunda parte, o dispositivo abre espao para a hiptese de
aceitao tcita, quando o doador insta o donatrio a aceitao em determinado
prazo e este silencia.

No h disposio especial sobre a capa-cidade de ser donatrio. Ocorre que do

texto do pargrafo 107, da Parte Geral do Cdigo, e que se ocupa da capacidade de
obrar negcio jurdico, infere-se que ao menor de idade ser lcito aceitar doaes
puras, pois o aludido dispositivo legal faz depender do consentimento do
representante legal do menor apenas a validade das declaraes de vontade pela
qual no adquira o incapaz, exclusivamente, uma vantagem jurdica. Cumpre notar
que o pargrafo seguinte (108) parece ir alm e permitir ao menor a aceitao de
doaes onerosas, mas ad referendum do representante, ao condicionar a "eficcia"
do contrato concludo pelo menor de idade ratificao do representante.

4.4 No Cdigo Civil francs

O Cdigo Napoleo aparentemente considera a doao um ato unilateral, ao sobre

ela dispor ao flanco dos testamentos. Assim muitos a consideram, por influncia de
Napoleo, que, intervindo nos debates, impusera seu ponto de vista baseado na
falsa suposio de que a criao de obrigao unilateral no se afeioa idia de
contrato[8]. Em verdade, "o legislador francs conformou-se orientao do
Direito romano, atravs das Institutas de Justiniano, que incluam a doao entre
os meios de aquisio da propriedade. O Cdigo francs regulou-a, em
conseqncia, ao lado dos testamentos, reunindo os atos de liberalidade "inter
vivos" e "mortis causa", dos quais resultam a transmisso da propriedade, a que
so idneos"[9].

Com efeito, em que pese localizao geogrfica do instituto, a feio contratual

da doao parece no ser negada, seno confirmada pelo conceito que o artigo 894
prope-se a construir, segundo o qual "a doao "inter vivos" um ato pelo qual o
doador se despoja, atual e irrevogavelmente, da coisa doada, em favor do
donatrio, que a aceita" (grifei).

Sobre a capacidade para receber em doao, reza o artigo 902 que todas as
pessoas a tem, "com exceo daquelas que a lei declara incapazes". Exceo que
parece ter pouco significado diante da extenso da norma do artigo 906, segundo a
qual "para ser capaz de receber "inter vivos", basta estar concebido ao tempo da
doao". Ocorre que a capacidade a que alude disposio a capacidade jurdica
ou de direito e no dispensa a capacidade de exerccio, que se constri, a contrario
sensu, a partir do enunciado do artigo 1.124, que se ocupa do elenco dos incapazes
de contratar.

4.5 No Cdigo Civil italiano

Por marcada influncia do Cdigo Napoleo, o Cdigo Civil italiano hospeda a

disciplina das doaes na quadra do Livro II, relativo as sucesses. A definio a
que se prope o enunciado do artigo 769 no alude ao elemento da aceitao, nem
por isso questiona-se a sua tipologia contratual, tanto que aceitao refere-se s
claras o artigo 782, ao se ocupar sobre a forma de doao, e o artigo 784, que, ao
dispor sobre a doao ao nascituro, remete disciplina da aceitao s disposies
dos artigos 320 e 321, alusivos representao dos incapazes. Segundo o artigo
321, se o pai no quiser aceitar as doaes atribudas aos filhos, podero elas ser
aceitas pela me ou qualquer outro ascendentes, com prvia autorizao judicial.

Assim, para a validade da doao feita ao incapaz, no se prescinde da aceitao

por parte de seu representante, legal ou judicial. A doao feita ao incapaz que no
a aceita por seu representante ser anulvel, e somente ao incapaz confere-se ao
de anulao, com prazo prescricional de cinco anos, contados da data da cessao
da incapacidade (arts. 1.441 e 1.442).

De fato, na glosa de Antonio Palazzo, "Il legislatore del '42 abbandonata

l'assimilazione della capacita di donare a quella di testare l'h ancorato all
disciplina generale dei contratti ed a questa disciplina che si deve ricorrere per
comprendere sai la capacita ad accettare che quella di donare del minori"[10].

4.6 No Cdigo Civil portugus

Por sem dvida, o regime engendrado no Cdigo Civil brasileiro de 2002 para as
doaes abeberou-se, larga, no sistema lusitano. Hospedada entre os contratos
em espcie, a doao, no Cdigo civil portugus, no ostenta, na noo construda
no artigo 940, aluso explcita a aceitao, mas deste elemento o Cdigo refere-se
parte, mais frente, por seu artigo 945, no ponto em que averba, por seu
pargrafo primeiro, que "a proposta de doao caduca, se no for aceita em vida do
doador". O mesmo dispositivo, por seu pargrafo segundo, alude aceitao tcita,
no ponto em que averba que a recepo da coisa, em qualquer momento, da coisa
mvel doada, ou do seu ttulo representativo, traduz aceitao.

Sobre a aceitao por parte de incapazes, o artigo 951 prescreve que as pessoas
que no tm capacidade para contratar no podem aceitar doaes com encargos
seno por intermdio dos seus representantes legais, contudo, "as doao puras
feitas a tais pessoas produzem efeitos independentemente de aceitao em tudo o
que aproveite aos donatrios". Nessa disposio ancorou-se, por sem dvida, o
legislador brasileiro para a construo do enunciado do artigo 543 do Cdigo Civil.

Anlise e concluso.

Da anlise do direito comparado, verifica-se que no h mais espao para a

discusso sobre a natureza jurdica da doao. Por sem dvida ela um contrato e
assim dependente, quanto formao, da integrao de duas vontades
contrapostas: a do doador, de efetuar uma atribuio patrimonial, e a do donatrio,
em admiti-la. Desse modo, fora convir que a excluso da expresso final "que os
aceita" na conceituao do artigo 538 do novo Cdigo Civil, confrontado com a
disposio simular que se lia no artigo 1.165 do Cdigo revogado, longe de reavivar
o problema da tipologia do negcio, fez-se apenas para que no recasse a redao
em redundncia ou superfetao, porque, sendo contrato, na doao h
necessariamente que se observar uma convergncia de vontades[11].

Quanto aos absolutamente incapazes, em que pese o texto do artigo 543, no h

prpria "dispensa" da vontade do donatrio (elemento interno), seno a
substituio da manifestao desta, da declarao negocial propriamente dita
(elemento externo), por um ato de cumprimento.

Nesse sentido, o Cdigo reflete a tendncia da hodierna Teoria Geral dos Contratos
em admitir figuras negociais formadas no a partir da comunho de declaraes
negociais propriamente ditas, segundo o binmio clssico proposta-aceitao,
seno mediante simples atuao da vontade.

A propsito, j antevia o gnio de Orlando Gomes, em substancioso artigo

publicado na Revista do Advogado, ano II, 8, quando, escorado nas lies de
Larenz, observava que um contrato mediante atuao de vontade forma-se por trs
modos: ou por um ato de execuo, ou por um ato de apropriao, ou por um ato
de utilizao.

Assim, quando o donatrio absolutamente incapaz recebe o bem doado e dele se

apropria[12], houve atuao de sua vontade convergente ao intento do doador,
aperfeioando o negcio. Nesse caso, parece legtimo afirmar que h verdadeira
exceo ao consensualismo da doao, verdadeira cedncia ao princpio da
realidade, eis que o negcio depender, quanto sua formao, da entrega da
coisa doada, pois mediante esta que a vontade do donatrio atuar validamente.
De legeferenda, parece que de melhor prudncia seria o Cdigo se, a exemplo do
suo, subordinasse a validez dessa atuao da vontade do absolutamente incapaz
anuncia de seus representantes, aos quais se abriria a possibilidade de adrede
proibir o recebimento da coisa ou para logo refut-la, quando aceita.
De outro turno, a perplexidade entre a dispensa da aceitao para o donatrio
absolutamente incapaz e a suposta exigncia da assistncia para a validez da
aceitao do donatrio capaz relativamente no real, seno aparente: cabe, aqui,
o argumento a fortiori para a construo do adequado sentido e alcance do
enunciado do artigo 543: sendo pura a doao, se dispensada a declarao
negocial do donatrio absolutamente incapaz, com muito mais razo no h
reclam-la ao incapaz relativamente. Esse o entendimento que melhor se afeioa
razo histrica da novel disposio: dissipar as dvidas que suscitava a redao
do artigo 1.170 do ento Cdigo de 1916 sobre a abrangncia ou no dos
absolutamente incapazes, pois, no regime anterior, sobre a aptido dos
relativamente incapazes para a aceitao das doaes puras, independentemente
de assistncia, nunca houve dissentimento.

Ao cabo, de se indagar por que razo o Cdigo no dispensou o aceite dos

representantes, nos casos de doao feita ao nascituro (art. 542). Mas a razo vem
depressa, porque ressuma bvio: o nascituro no detm personalidade jurdica e
assim no h vontade por fazer atuar. A aquiescncia do "representante"[13] de
se impor para a formao de um estado de vinculao da coisa doada, em vista do
surgimento futuro de uma pessoa com um direito sobre ela[14].

Bibliografia

BEVILQUA, Clvis. Direito das Obrigaes, Campinas: Red. Livros, 2000.

FIUZA, Ricardo (coord). Novo Cdigo Civil Comentado. So Paulo: Saraiva, 2003.
DINIZ, Maria Helena. Tratado Terico e Prtico dos Contratos, v. 4, So Paulo:
Saraiva, 1993.
_____________________ . Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 3. So Paulo:
Saraiva, 2002.
GOMES, Orlando. Contratos. Rio: Forense, 1977.
_____________ . Algumas inovaes na Teoria Geral do Contrato, in Revista do
Advogado - Ano II - n 8.
MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria Geral do Direito Civil. Coimbra: Coimbra
Editora, 1991.
OLIVEIRA MEDINA, Paulo Geraldo de. A doao. Estudo publicado no livro O novo
Cdigo Civil - Estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. So Paulo: Ltr, 2003.
PALAZZO, Antonio. La donazioni. Il Codice Civile Commentario (diretto da Piero
Schlensinger). Milano: Giuffr, 1991.
________________________________________
[1] Curso de Direito Civil Brasileiro, 3 v., p. 209/214.
[2] Idem, p. 210.
[3] Idem, p. 213.
[4] Novo Cdigo Civil Comentado, p. 475.
[5] Direito das Obrigaes, p. 300.
[6] O novo Cdigo Civil, Estudos em homenagem ao prof. Miguel Reale, p. 465.
[7] No bojo do Ttulo VI, do Livro I da Parte Especial - Das vrias espcies de
contratos
[8] Orlando Gomes, Contratos, p. 244.
[9] Ibidem.
[10] Il Codice Civile Commentario, p. 128.
[11] Cf. Paulo Medina, op. cit,. P. 461.
[12] Lembre-se, v.g., que a tradio, por ser ato-fato, no reclama capacidade do
recebedor.
[13] Porque de representao propriamente dita no se trata.
[14] cf. Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, forte em Lehmann e Manuel de
Andrade, p. 197

Fonte : Assessoria de Imprensa Arpen Brasil