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2010
UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS
FACULDADE DE DIREITO DE ALAGOAS
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO PPGD/UFAL
RMDUFAL
Revista Eletrnica do Mestrado em Direito da UFAL
RMDUFAL
Revista Eletrnica do Mestrado em Direito da UFAL
Conselho Editorial
Prof. Dr. Adrualdo Cato (Coord. PPGD/UFAL)
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Prof. Dr. Andreas Joachim Krell (Dir. FDA/UFAL)
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Com periodicidade semestral, a Revista Eletrnica do Curso de Mestrado em Direito
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tras reas das cincias sociais cujo enfoque temtico relacione-se direta, ou indire-
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dos so de responsabilidade exclusiva de seus autores, no refletindo, necessaria-
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SOBRE A REVISTA
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Acadmica, em particular, estudos, pesquisas e documentos produzidos por outras
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tivas a outros cursos e programas jurdicos de ps-graduao.
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perior e de pesquisa, rgos do Ministrio da Educao (MEC) e do Ministrio de
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cada com periodicidade semestral, exclusivamente em meio eletrnico, pelo stio vir-
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Caro leitor,
Apresentao 4
Sobre a Revista 4
Editorial 6
Estudos 8
Ana Flvia Jordo Ramos Consideraes sobre o tratamento jurdico do inimigo interno:
limites s restries aos direitos fundamentais no estado democrtico de direito 9
RESUMO: O presente trabalho apresenta como temtica o conflito entre o direito penal do inimigo e o
sistema de direitos fundamentais consolidados pela Constituio de um Estado Democrtico de Direi-
to que pretende conferir a mxima proteo dignidade da pessoa humana. O tema escolhido revela
a preocupao com a coexistncia de tratamentos penais e processuais penais diferenciados entre
seres humanos, principalmente quando so introduzidas no Direito certas medidas de exceo dota-
das da capacidade de desconsiderar as qualidades de cidado e de pessoa. A metodologia consiste
na reviso bibliogrfica de doutrina nacional e estrangeira.
ABSTRACT: The present paper presents as thematic the conflict between the criminal treatment of
the enemy and the system of basic rights consolidated by the Constitution of a Democratic State un-
der the rule of Law which intends to confer the maximum protection to the dignity of the human being.
The chosen subject discloses the concern about the coexistence of criminal treatments and proce-
dural criminal differentiated between people, mainly when the Law incorporates certain measures of
exception that have the capacity to disrespect the status of citizen and human being. The methodol-
ogy consists of the bibliographical revision of national and foreign doctrine.
KEYWORDS: criminal law of the enemy, fundamental rights, dignity of the human being.
Introduo
Este artigo pretende discutir as possibilidades de restrio aos direitos fundamentais
dos indivduos identificados como inimigos da sociedade. Para tanto, estudar-se- quem o
inimigo, buscando questionar se esse tambm merece ser visto como sujeito de direitos fun-
damentais no Estado Democrtico de Direito.
O trabalho ser dividido em quatro partes: na primeira, sero desenvolvidas noes
introdutrias sobre o direito penal do inimigo; no segundo segmento, sero analisados aspec-
tos pertinentes dignidade da pessoa humana e o papel desse valor para a ordem constitucio-
nal brasileira, especialmente no tocante aos direitos fundamentais; na terceira etapa, ser a-
bordada a questo dos limites s restries dos direitos fundamentais; e o captulo final dedi-
car-se- a criticar a doutrina do direito penal do inimigo, embasando-se na proposta de uni-
versalizao da dignidade da pessoa humana.
Para tanto, abordar-se- os principais aspectos do direito penal do inimigo, segundo a
teoria desenvolvida por Jakobs, a fim de esclarecer a origem e os critrios da identificao do
inimigo.
Aps fixar as necessrias premissas sobre o tratamento diferenciado dirigido ao ini-
migo, ser estudada a importncia da dignidade da pessoa humana dentro da teoria dos direi-
tos fundamentais. Nesse ponto, torna-se necessrio esclarecer o papel da dignidade no Orde-
namento Jurdico Brasileiro, para somente ento vislumbrar as possibilidades de relativizao
de direitos fundamentais.
Ao final, ser analisada a constitucionalidade do tratamento diferenciado entre seres
humanos nos termos da teoria de Jakobs, apresentando opinies crticas sobre os principais pi-
lares apresentados pelo autor. O objetivo das crticas ser contrastar, de um lado, a necessida-
de de punir os delinqentes mais perigosos, por imperativos de segurana pblica, e, de outro,
1
Referncia ao nazismo e fascismo que se apoiaram numa pretensa cincia positivista para respaldar as atroci-
dades cometidas durante o governo ditatorial.
2
O perodo mencionado compreende, mais especificamente, o sculo XVI, aps a queda do Imprio Romano,
at o final da Inquisio no sculo XIX com a ascenso definitiva da Burguesia.
3
Segundo Zaffaroni, a neutralizao consistia em submeter os indesejveis a processos demorados, aplicando-
lhes medidas cautelares como custdia provisria ou determinando a deportao, que teria substitudo o recruta-
mento e as gals quando estes no seriam mais interessantes pela necessidade de profissionalizao do exrcito e
uso de mquina a vapor.
4
A respeito da complexidade da sociedade atual, Ral Pariona Arana doutrina que os avanos tecnolgicos e ci-
entficos, proporcionados pela globalizao, caracterizam um fenmeno de modernizao. Contudo a tecnologia,
obviamente, traz novos riscos para o ser humano, inclusive no que concerne projeo de efeitos nocivos para as
geraes futuras. A fim de proteger a sociedade contra esses novos riscos, o legislador fez uso do direito penal, o
que resulta na tendncia de ampliao de comportamentos penalmente relevantes.
5
A sociedade do risco surge como resultado das transformaes decorrentes da modernidade reflexiva. Tal fe-
nmeno pode ser conceituado como um processo de autodestruio criativa da era da sociedade industrial, que
opera atravs da desincorporao seguida de uma reincorporao das formas sociais industriais por outra moder-
nidade. Assim, a sociedade moderna tem como caracterstica o dinamismo em diversos setores sociais, sendo no-
tvel a destruio das formaes de classes, camadas sociais, inverso dos papis dos sexos, desestruturao da
famlia tradicional. A obsolescncia da sociedade industrial incute riscos sociais, polticos, econmicos e indivi-
duais que tendem a escapar das instncias de controle social. Num primeiro plano, os efeitos e auto-ameaas so
produzidos de forma sistemtica, mesmo sem se tornarem questes pblicas. Num segundo plano, esses riscos
passam a ser debatidos nos mbitos polticos e privados e, nesse vis, as instituies da sociedade industrial so
concebidas como produtoras e legitimadoras das ameaas que no conseguem controlar. Neste diapaso, a socie-
dade do risco surge a partir dessas ameaas e riscos incontrolveis e produzidos ao longo do estgio da moderni-
dade que levam ao questionamento da legitimidade das entidades bases da sociedade industrial (BECK, 1995,
p.12 a 19.)
6
Esse assunto ser explorado com maior profundidade no decorrer do trabalho.
7
Convm diferenciar as expresses Direitos humanos e Direitos Fundamentais. Sarlet explicita que direitos
humanos so todos aqueles titularizados pelo ser humano, pela sua prpria condio humana, e que possuem va-
lidade universal independentemente da vinculao do sujeito com certa ordem constitucional, sendo esses direi-
tos reconhecidos por documentos de direito internacional. Enquanto direitos fundamentais so os direitos do ser
humano reconhecidos e positivados pela Constituio de certo Estado. (SARLET, 2009, p. 29)
8
Refere-se aos princpios da interveno mnima, da legalidade, da lesividade, da culpabilidade, da proporciona-
lidade e da humanidade, bem como seus corolrios.
No tocante a esse assunto, ressalta-se que alguns autores (MIRANDA, 1988, pp.
190-191) refutam a hiptese de relativizao da dignidade humana, argumentando que a res-
9
Relembra-se que anteriormente se sustentou que nem mesmo as hipteses de limitao de direitos fundamentais
poderiam eliminar por completo a dignidade da pessoa humana, muito embora fosse esse um valor sujeito rela-
tivizao frente soluo do caso concreto.
Concluso
Os estudos desenvolvidos no presente trabalho proporcionaram meios de discusso
acerca da necessidade de garantir a dignidade da pessoa humana de forma a incluir aqueles
indivduos que so rotulados como inimigos pelo Direito Penal.
Inicialmente, realizou-se uma breve digresso histrica que logrou demonstrar que a
figura do inimigo foi construda ao longo do processo histrico de forma que, em cada mo-
mento vivenciado pela humanidade, o poder dominante elegia um grupo social ou alguns in-
divduos como ameaas vida em sociedade.
Ao chegar contemporaneidade, constatou-se que a notvel complexidade trazida
pelos fatores e tendncias caractersticos da sociedade de risco ensejou a reformulao dos
papis tradicionalmente atribudos ao Direito Penal, que assumiu uma funo preventiva.
Alm disso, sustentou-se que a valorizao dos interesses econmicos da minoria de-
tentora do poder econmico acabou respaldando o reforo do discurso repressivista e do as-
pecto simblico do Direito Penal, no que concerne adoo de medidas investigatrias e cau-
telares de exceo. Tais medidas dotadas de carter preventivo visam eliminao do inimigo
que, contraditoriamente, no possui uma face definida. Entretanto, verificou-se que essas me-
didas penais preventivas se revelaram teis meramente no plano simblico, no estando aptas
a evitar os riscos ou coibir, de fato, a ao dos inimigos.
A idia de inimigo incutida no consciente social pelas instncias dominantes de
forma to enrgica que os membros da sociedade clamam pela interveno penal excepcional
em tais casos, respaldando o tratamento rgido e inconstitucional no somente para os inimi-
gos em potencial como para os cidados, j que no existe distino ontolgica e clara entre
ambos.
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(Org.) Criminologia e Subjetividade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 3-31.
RESUMO: O presente trabalho analisa a norma jurdica da despesa pblica, avaliando os modais de-
nticos que podem ser atribudos a ela. Para tanto, observar o fenmeno jurdico sob o prisma da
teoria da linguagem e da teoria da norma, de Hans Kelsen e Lourival Vilanova, primordialmente. As-
sim, no momento da construo das normas o interprete ir aferir, com base na interpretao dos tex-
tos normativos, qual dos modais denticos o mais adequado e, consequentemente, se a realizao
das despesas pblicas obrigatria ou no.
ABSTRACT: This work analysis the public expenditure norm disposed by the law, evaluating the de-
ontic modals that can be attributed to then. Therefore, it is observed the law by the view of the theories
of the language and the norm theory, composed by Hans Kelsen e Lourival Vilanova, primarily. There-
fore, in the moment of the construction of the norms the interpreter will measure, based on the inter-
pretation of the legal texts, witch deontic modal will fit and, consequently, if the realization of the public
expenditures its obligatory or not.
Introduo
O presente trabalho analisa a norma jurdica da despesa pblica, avaliando os modais
denticos que podem ser atribudos a ela. Para tanto, observar o fenmeno jurdico sob o
prisma da teoria da linguagem e da teoria da norma, de Kelsen e Lourival Vilanova, primordi-
almente.
A principal questo a ser resolvida aqui a seguinte: as normas que dispem despesas
pblicas so normas que apenas autorizam o Poder Pblico a realizar as despesas, ou certas
despesas seriam de cumprimento obrigatrio?
No Brasil sempre se privilegiou ou fenmeno da receita frente ao da despesa. preci-
so mudar essa mentalidade tendo em vista que a execuo da despesa e a efetivao dos direi-
tos garantidos na Constituio Federal devem ser as grandes preocupaes dos doutrinadores
brasileiros. Afirma Figueiredo que:
Parece que at hoje perdura uma maior preocupao com a arrecadao das
receitas do que com a realizao dos gastos. a chamada tese da moralidade
incompleta, que destaca a eficincia estatal quando se trata de arrecadao
tributria, sem a necessria parcimnia na realizao das despesas pblicas.10
10
FIGUEIREDO, Carlos Maurcio C. Lei de Responsabilidade Fiscal o Resgate do Planejamento Governa-
mental, In: Aspectos Relevantes da Lei de Responsabilidade Fiscal. So Paulo: Dialtica, 2001, p. 27.
Nesse mesmo sentido, Eros Roberto Grau afirma que O que em verdade se interpreta
so os textos normativos; da interpretao dos textos resultam as normas. Texto e norma no se iden-
tificam. A norma a interpretao do texto normativo.15
Pode-se questionar, ento, para que serviria essa distino entre texto e norma, aparen-
temente sem utilidade prtica. Responde-se que muitas so as utilidades dessa distino, e que
todas elas tm importncia na interpretao do direito positivo.
A primeira, poderia se dizer, seria a conscincia do interprete como criador da norma,
e, portanto, como responsvel pela sua criao. Com isso, o juiz ou qualquer outro respons-
vel pela construo da norma no pode se eximir de responsabilidade por apenas estar subsu-
mindo a norma ao fato, como se nada de pessoal fizesse parte daquele contexto. Ou seja, per-
11
WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Lgico-Philosophicus. Trad. Luiz Henrique Lopes dos Santos. 3 ed.
So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 2008, p. 245.
12
Idem, p. 245.
13
GUASTINI, Riccardo. Trattado di Diritto Civile e Commerciale. Vol. 1. Milano: Dott. A. Giuffrre, 1998,
p. 16.
14
IVO, Gabriel. A Incidncia da Norma Jurdica. O Cerco da Linguagem. Revista Trimestral de Direito Civil,
Ano 1, vol. 4, outubro a dezembro de 2000, Rio de Janeiro: Editora Padma, p. 29 e 30.
15
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a Interpretao e Aplicao do direito. 2 ed. So Paulo:
Malheiros, 2003. P. 21.
Apesar dessa ampla aceitao da diferena proclamada entre texto e norma, muitos a-
inda raciocinam com o esprito da velha subsuno, onde o texto se adequaria norma, res-
tando apenas uma opo correta para o aplicador: atestar a nica incidncia possvel para o
caso, ao invs de se ter a conscincia de que, por ser linguagem, e o mundo do intrprete
sempre limitado por ela, o direito sempre ter vrias interpretaes possveis, e o ato de julgar
sempre ser um ato de vontade do jurista. Nesse sentido j afirmava Kelsen:
A interpretao jurdico-cientfica tem de evitar, com o mximo cuidado, a
fico de que uma norma jurdica apenas permite, sempre e em todos os ca-
sos, uma s interpretao: a interpretao correta.
Por isso afirma Umberto Eco que: Um texto um universo aberto em que o intrprete
pode descobrir infinitas conexes. E proclama que Qualquer texto, pretendendo afirmar al-
go unvoco, um universo abortado (...).18
Isso no quer dizer, como explanado, que se possa fazer, juridicamente, qualquer in-
terpretao dos textos normativos. O texto da lei continua sendo um ponto de partida, mas
tambm um limite desse intrprete, que no poder entender um no onde h um sim. Isso
porque O intrprete constri um sentido do texto; no o texto. A construo do texto fun-
o legislativa.19 Assim, h outros vrios limites a essa interpretao jurdica, sendo a prin-
cipal delas os demais textos normativos e, principalmente o texto constitucional que, como
dissemos, deve ser parmetro para a construo de qualquer norma jurdica do ordenamento.
Nesse sentido, afirma Alar Caff Alves:
Da porque equivocado dizer-se que se interpreta a norma jurdica; o
que se interpreta, na verdade, o texto normativo, precisamente para extra-
ir o sentido normativo, ou seja, a norma jurdica que nada mais do que
um, e somente um, dos possveis sentidos daquele texto, erigido como senti-
do vinculante pelo intrprete autntico (aquele rgo que tem autoridade de
impor a norma). 20
16
STRECK, Lenio Luiz. Diferena (Ontolgica) entre texto e norma: afastando o fantasma do relativismo. Re-
vista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, v. XLVI, 2006, p. 56.
17
SILVA, Virglio A. Princpios e Regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. Revista Latino-
Americana de Estudos Constitucionais 1. 2003.
18
ECO, Umberto. Interpretao e Superinterpretao. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 45.
19
IVO, Gabriel. Norma Jurdica: produo e controle. So Paulo: Noeses, 2006, p. XL.
20
ALVES, Alar C. Lgica: pensamento formal e argumentao: elementos para o discurso jurdico. 3 ed.
So Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 178.
Ora, muitos afirmariam no haver sano para a norma que estabelece a federao bra-
sileira. Mais a frente, no entanto, o artigo 60, pargrafo 4, inciso I, estipula a sano nulidade
para emenda que tenda a abolir a o referido instituto. E no h quem negue que qualquer ato
tendente a sua supresso sofreria uma srie de outras possveis sanes do ordenamento, que
iriam de uma mera anulao do ato que se props a tal fim, a um uso de fora fsica contra
grupos que se dispusessem a faz-lo.
O sistema jurdico, portanto, construdo de uma forma que as normas exalem poder
conferido supostamente pelo povo, e no concebvel um ordenamento sem coercibilidade,
ou um sistema jurdico que no obrigue os seus destinatrios. Um direito no-coercitivo um
direito desnecessrio, ou meramente simblico, embora essa possa ser uma das funes do di-
reito.
Bobbio afirma que o positivismo jurdico caracterizado pelo fato de definir o direito
em funo da coao e que, definir o direito em funo disso, significa considerar o direito do
27
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 26.
28
BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurdica. 2 ed. So Paulo: EDIPRO, 2003, p. 167.
29
Idem, p. 167.
30
LASSWELL, Harold, e KAPLAN, Abraham. Poder e Sociedade. Braslia: Universidade de Braslia, 1979, p.
110.
Kelsen inicialmente props ser norma primria a que institui a sano, por julgar ele
ser a mais importante para o direito, dando assim sano uma importncia elevada e central
no fenmeno jurdico. A norma secundria, consequentemente, seria a instituidora da conduta
prescrita. Assim esclarece:
(...) se se supe que cada norma jurdica geral seja a ligao de duas normas,
das quais uma estabelece como devida a fixao de um condicional ato de
coao por parte de um rgo judicial para o caso de violao desta norma.
31
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1995, p. 147.
32
VASCONCELOS, Arnaldo. Direito e Fora: uma viso pluridimensional da coao jurdica. So Paulo:
Dialtica, 2001, p. 15.
33
Idem, p. 35.
34
VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lgicas e o Sistema do Direito Positivo. So Paulo: Noeses, 2005, p.
105.
35
KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Trad. Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fa-
bris Editor, 1986, p. 68.
36
VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lgicas e o Sistema do Direito Positivo. So Paulo: Noeses, 2005, p.
105.
37
AFTALION, Enrique, et alii. Introduccion al Derecho. 12 ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998, p. 96.
38
VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lgicas e o Sistema do Direito Positivo. So Paulo: Noeses, 2005, p.
73.
Isto , o direito de forma geral trabalha ao menos com dois tipos de linguagem. A Ci-
ncia do Direito utiliza a linguagem descritiva ou apofntica, visando explicar o seu objeto, o
Direito Positivo. Este, por sua vez, utiliza a linguagem prescritiva, justamente por visar a mo-
dificao de condutas, e o faz por meio dos modais denticos, neste caso, permitir, obrigar e
proibir. Assim:
O direito positivo se exprime com locues como estar facultado a fazer ou
omitir, estar obrigado a fazer ou omitir, estar impedido de fazer ou omi-
tir. E tais locues no descrevem como factualmente o sujeito agente se
comporta, mas como deve comportar-se.41
No h como fugir disso. Toda norma jurdica obriga, autoriza ou probe alguma con-
duta, no h quarta opo. Essa noo ser de grande importncia para o tema central aqui tra-
tado, pois veremos que a Despesa Pblica, enquanto norma jurdica, tambm ir estatuir uma
obrigao, autorizao na realizao de determinados gastos.
Lourival Vilanova confirma que este universo dos modais denticos irredutvel e e-
xaustivo, logo no podendo existir uma outra opo alm das j estipuladas. Afirma ele que:
No tem sentido para uma mesma conduta exig-la e proib-la, proib-la e permit-la (no
sentido da permisso bilateral de fazer ou omitir, no no sentido de permisso unilateral de
fazer o obrigatrio e de omitir o proibido.42
Tomando como exemplo a despesa pblica, no seria possvel ao legislador proibir
uma despesa e ao mesmo tempo autoriz-la. No seria lgico autorizar uma despesa e ao
mesmo tempo obrigar a sua realizao, isto , ou uma despesa obrigatria ou permitida.
Esse dever-ser relacional que estabelece as trs possibilidades, o obrigatrio, o permi-
tido e o proibido, no entanto, no se confunde com o dever-ser que faz a implicao da hip-
tese na conseqncia, como visto anteriormente. Na lio de Vilanova:
39
KANT, Immanuel. Lgica. 3 ed. Trad. Guido Antnio de Almeida. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p.
29.
40
VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lgicas e o Sistema do Direito Positivo. So Paulo: Noeses, 2005, p.
69.
41
Idem, p. 68.
42
Idem, p. 146.
Esse functor dentico que estabelece se a norma implicar uma obrigao, autorizao
ou proibio se localiza na tese ou conseqente normativo, e se d posteriormente (no sentido
lgico) incidncia da norma sobre o fato.
Esse functores denticos, portanto, so necessrios para a realizao do direito, porque
a norma jurdica no atua em outra possibilidade sobre as aes humanas que no seja autori-
zando, obrigando ou proibindo-as. Sempre que haja uma norma jurdica pretendendo modifi-
car uma realidade, ela utilizar um desses trs modais para modificar o comportamento hu-
mano.
2. Despesa Pblica
2.1. Processo de positivao da despesa pblica
A lei que estabelece as receitas e despesas que o Estado deve realizar apenas uma
das etapas do processo de positivao do direito, nem a primeira, nem a ltima. Conforme
Kelsen:
O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma
outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de outra
norma figurativamente designada como norma superior, por confronto com
uma norma que , em relao a ela, a norma inferior.44
O processo de positivao comea pela norma fundamental45, que chamada pelo ju-
rista austraco de Constituio em sentido lgico-jurdico, esclarecendo que esta no seria
uma norma jurdica, por no ter sido posta por ningum, mas uma norma, portanto, pressupos-
ta.46
Depois da norma pressuposta, temos a Constituio em sentido jurdico-positivo. Esta
a norma posta do mais alto nvel hierrquico, e fundamenta as demais normas a serem pos-
tas pelo Estado. Outras normas podem servir de fundamento de validade ainda para as leis or-
amentrias, especialmente as dispostas em leis complementares, tal com a Lei de Responsa-
bilidade Fiscal, ou outras que apenas podem ser modificadas por leis complementares, como a
Lei 4.320.
As leis oramentrias possuem particularidade interessante. Todas elas so dispostas
por meio de leis ordinrias, mas ao mesmo tempo o nosso sistema jurdico estabelece uma es-
pcie de fundamento de validade entre elas.
A primeira das leis oramentrias, chamada de Plano Plurianual, estabelece as metas
em longo prazo da administrao pblica. No incio o oramento surgiu como forma de con-
trole do poder legislativo sobre o executivo, mas modernamente ganha carter de planejamen-
to da ao estatal. O Plano Plurianual um grande instrumento de programao econmica,
43
Idem, p. 95.
44
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p.
215.
45
Para Kelsen: A norma fundamental hipottica, nestes termos , portanto, o fundamento de validade ltimo
que constitui a unidade desta interconexo criadora. Idem, p. 247.
46
Idem, p. 222.
(...)
47
OLIVEIRA, Rgis F. de. Curso de Direito Financeiro. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.
329.
48
IVO, Gabriel. Norma Jurdica: produo e controle. So Paulo: Noeses, 2006, p. 1.
A norma que dispe a despesa pblica est configurada no oramento pblico, ou seja,
na Lei Oramentria Anual. Melhor dizendo, o texto com que o intrprete ter de trabalhar pa-
ra construir a norma que dispe a despesa pblica o texto do Oramento. O empenho, a li-
quidao e a ordem de pagamento, que a execuo da despesa propriamente dita, so fases
posteriores fase legislativa oramentria, e completam o processo de positivao da despesa
pblica. Sendo o empenho o ato que cria para o Estado a obrigao de realizar a despesa p-
blica, conforme a disposio do artigo 58 da Lei 4.320 e a liquidao a verificao do direito
do credor, com base nos ttulos e documentos comprobatrios de crdito, de acordo com o ar-
tigo 63 da mesma lei. Veja-se que o conceito de empenho leva em considerao que as dispo-
sies do oramento com relao s despesas publicas so meramente autorizativas, e s aps
restaria a obrigao para o Estado de realizar aquela despesa. Voltaremos para o assunto adi-
ante.
Aplicam-se as normas constitucionais na elaborao do Plano Plurianual. A Lei de Di-
retrizes Oramentrias, pelo menos em tese, deveria ser construda com base no apenas nas
normas do Plano Plurianual, como tambm nas normas constitucionais, visto que tal processo
cumulativo, e assim por diante. evidente tambm que outros veculos introdutores de
normas, tais como a Lei de Responsabilidade Fiscal, por exemplo, tambm podem entrar nes-
se processo de positivao, mas no de maneira direta ou primordial. Buscamos colocar ape-
nas os veculos mais importantes desse processo.
Contudo, mesmo em razo dessa subordinao que h entre as leis oramentrias, h
uma dificuldade no controle a ser exercido pelo Poder Judicirio em razo do curto prazo de
vigncia dessas leis: enquanto que a LOA vige pelo perodo de apenas um ano, a LDO tem
aplicao at a positivao da LOA, que em mdia dura 6 meses. evidente que, para efeito
de controle, a Lei Oramentria Anual poder ser questionada com base na Lei de Diretrizes
Oramentrias que condicionou a sua positivao enquanto aquela estiver vigente. H, nesse
caso, uma superposio de Leis de Diretrizes Oramentrias, a que possibilitou a criao do
oramento vigente, e a que j foi positivada para regular a criao do oramento do ano que
vir.
Mas, como dito inicialmente, o processo de positivao do Oramento (em termos ge-
nricos) no termina com a positivao da Lei Oramentria Anual. Mas acaba, no entanto, o
papel do Poder Legislativo nesse processo de positivao.49 Passa o Executivo a completar es-
se processo. Primeiramente deve produzir o decreto de execuo do oramento. E, posterior-
mente, passar a editar as normas de despesa pblica em sentido estrito, que sero empenha-
das, liquidadas, e s ao fim, efetivamente gastas.
A noo desse processo de positivao ser fundamental para se aferir a obrigatorie-
dade ou no da norma que dispe a despesa pblica.
49
evidente que o Poder Legislativo participar da fiscalizao e de eventuais emendas ao oramento, alm do
que, executa tambm a parte que lhe cabe do duodcimo, mas no de forma prioritria.
50
BALEEIRO, Aliomar. Introduo Cincia das Finanas. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 65.
51
OLIVEIRA, Rgis Fernandes. Curso de Direito Financeiro. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006,
p. 324.
Outro exemplo de despesa proibida aquela que atente contra a moralidade pblica ou
a que no respeite o processo licitatrio. O ltimo exemplo, e o mais simples de despesas pro-
ibidas, o daquelas que no foram veiculadas por nenhuma norma que as autorizassem. V-
se, pois, que em todos os casos a proibio para a realizao da despesa no est propriamente
na norma que a dispe, no h sentido estabelecer uma despesas especificamente, se esta no
pode ser realizada. Embora evidentemente existam normas que probem despesas pblicas.
Sempre que o Estado dispe uma norma de despesa pblica, esta visa ser realizada, mesmo
que no precise, obrigatoriamente, ser realizada, como no caso das normas que apenas autori-
zam a sua realizao de uma despesa.
Com relao s que autorizam despesas pode-se afirmar que so normas que autorizam
a sua realizao, sem que haja obrigatoriedade do administrador pblico no seu dispndio. E
52
SABBAG, Csar. Oramento e Desenvolvimento. So Paulo: Millennium Editora, 2006, p. XX.
53
Endereo eletrnico: <http://contasabertas.uol.com.br/noticias/detalhes_noticias.asp?auto=2160>. Acesso em
07/03/08.
Concluso
O direito no atua seno mediante a linguagem, e toda investigao jurdica deve ter
essa noo como pressuposto. Pretendeu-se investigar, portanto, a norma que dispe a despe-
sa pblica, no que diz respeito aos modais denticos que podem ser utilizados na sua constru-
o.
Para tanto, viu-se que a norma que dispe a despesa pblica no a primeira nem a ul-
tima, mas uma fase intermediaria do processo de positivao, e como tal, no pode ser cons-
truda sem observncia das fases anteriores, ou seja, a despesa pblica no pode ser prescrita
sem que se observem as disposies constitucionais, as disposies das leis complementares
de matria oramentria, alm do disposto no Plano Plurianual e na Lei de Diretrizes Ora-
mentrias.
Logo, deve-se superar a noo de que as normas de despesas pblicas apenas so auto-
rizativas do comportamento do administrador pblico, sendo possvel a sua construo com
dois dos trs modais denticos: permitido (P) e obrigatrio (O). As normas de despesa pblica
no poderiam ser proibitivas porque essa proibio sempre seria anterior a sua construo.
Assim, no momento da construo das normas, no seu conseqente, o interprete ir aferir,
com base na interpretao dos textos normativos, qual dos modais denticos se adequa e se,
consequentemente, sua realizao obrigatria ou no. A no realizao de uma despesa o-
brigatria necessita de motivao, que, pois, poder ser aferida pelo Poder Judicirio.
As despesas pblicas no podem ser consideradas normas que utilizam apenas o modal
dentico permitido, a Constituio estabelece certas obrigaes aos administradores pblicos
que s podem ser efetivadas por meio das despesas que o Estado realiza, isso o que as pode
caracterizar como obrigatrias, tendo em vista sempre a realizao dos preceitos Constitucio-
nais.
Referncias Bibliogrficas
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RESUMO: Este ensaio tem por objetivo analisar, a partir das categorias da lgica, a consistncia ou
no do argumento que fundamenta a necessidade do plano da validade, no pensamento de Pontes
de Miranda. Para isso, a relao entre ato invlido e ato ilcito ser apreciada. Alm disso, o ilcito e o
invlido tero suas localizaes determinadas na estrutura normativa. Por fim, a incidncia sucessiva
ser analisada dentro da moldura do silogismo vlido.
PALAVRAS-CHAVE: Plano da validade, Ato invlido e ato ilcito, Incidncia sucessiva, Anlise lgi-
ca.
ABSTRACT: This paper has for objective to analyze, starting from the logic categories, the consis-
tence or not of the argument that bases the need of the validity plan, in Pontes de Mirandas thought.
For that, the relationship between invalid act and illicit act will be appreciated. Besides, the illicit and
the invalid will have their locations determined in the normative structure. Finally, the successive inci-
dence will be analyzed inside of the frame of the valid syllogism.
KEYWORDS: Validity plan, Invalid act and illicit act, Successive incidence, Logical analysis.
Introduo
Tema polmico que anima o debate jurdico a questo da validade, termo polissmi-
co que, em Pontes de Miranda (2000a, p. 39 e 48), tomado como um dos planos do mundo
jurdico, distinto da existncia e da eficcia.
A validade aqui atributo de uma classe de fatos jurdicos lcitos que tem a vontade
humana como elemento componente do ncleo do suporte ftico. (VILANOVA, 2000, p.
312).
Por outro lado, h o denominado ato ilcito, que tem por elemento cerne o ato contr-
rio ao direito. A contrariedade a direito tambm aparece, segundo o pensamento pontiano,
como pressuposto para o fato ilcito e o ato-fato ilcito. (PONTES DE MIRANDA, 2000b, p.
138-139). O presente estudo ter por foco apenas o ato jurdico ilcito, mxime, o invalidante.
Ilcito e invlido so categorias que aparecem relacionadas no pensamento de Pontes
de Miranda. Da sua distino cabe a justificao do plano da validade, como se demonstrar.
A anlise a ser perpetrada tomar por referncia o modelo pontiano. No se far aferi-
o de um modelo a partir de outro. O que se pretende neste ensaio , a partir das categorias
54
Deve-se salientar que da ausncia de elemento complementar pode resultar ineficcia. Esta conseqncia
no objeto do presente estudo. (2003, p. 52-53).
Em outra passagem, o aludido autor assinala: o ato ilcito tem por pressupostos o ser
contrrio a direito, isto , o infringir princpio do ordenamento jurdico (pressuposto objeti-
vo), mais o ter sido previsvel ou afastvel o resultado. (PONTES DE MIRANDA, 2000a, p.
193).
Os ilcitos so classificados na obra de Pontes de Miranda como: a) fato ilcito no
caso de algum vir a responder por fora-maior e caso-fortuito (PONTES DE MIRANDA,
2000a, p. 233); b) ato-fato jurdico ilcito atos praticados por absolutamente incapazes,
quando geram o dever de indenizar (PONTES DE MIRANDA, 2000c, p. 233); e c) atos il-
citos lato sensu. Estes ltimos se manifestam da seguinte forma: c1) indenizativa, c2) caduci-
ficante e c3) nulificante. (PONTES DE MIRANDA, 2000c, p. 240). 55
Com relao expresso nulificante, Marcos Bernardes de Mello prefere a expresso
invalidante a nulificante. A expresso invalidante melhor se ajusta ao direito ptrio, pois
abarca tanto as hipteses de nulidade como as de anulabilidade. (MELLO, 2003, p.. 246-
248).
No que se refere ao ilcito invalidante, Pontes de Miranda lana a seguinte assertiva:
o ilcito concernente nulidade j entende com o plano da validade; e o ilcito das infraes
das obrigaes com o plano da eficcia. (2000c, p. 242-243). Neste sentido a assertiva de
Marcos Bernardes de Mello: no plano da validade onde tm a atuao as normas jurdicas
invalidantes. A incidncia delas se d, na verdade, quando o suporte ftico ocorre, mas os
seus reflexos, as suas conseqncias, aparecem somente nesse plano. (2003, p. 98). Em ou-
tra passagem, entretanto, ir afirmar que a incidncia, no caso da invalidao, se d no plano
da validade. (1999, p. 45).
A invalidade vista por Pontes de Miranda como sano. Esta assertiva ser impor-
tante para se demarcar topologicamente onde est delineado o invlido na estrutura normati-
va, como se ver a seguir.
55
Aqui, classificao a partir dos efeitos. H tambm o ilcito penal (crime e contraveno); ilcito civil (ato il-
cito stricto sensu absoluto e o ato ilcito relativo). (MELLO, 2003, p. 243).
56
Quando aplicado por um rgo jurdico, este necessita de fixar o sentido das normas que vai aplicar, tem de
interpretar estas normas. (KELSEN, 1995, 387).
57
Mas tambm os indivduos que tm no de aplicar, mas de observar o direito, observando ou praticando a
conduta que evita a sano, precisam de compreender e, portanto, de determinar o sentido das normas jurdicas
que por eles ho de ser observadas. E, finalmente, tambm a cincia jurdica, quando descreve um direito positi-
vo, tem de interpretar as suas normas. (KELSEN, 1995, 387-388).
58
Conforme lies ministradas em sala pelo Professor Doutor Torquarto Castro Jnior, na disciplina Logicas da
Deciso Jurdica, 1 semestre de 2007, no Curso de Ps-graduao stricto sensu, da Faculdade de Direito de Re-
cife (UFPE).
59
Decodificando: dado o suporte ftico (SF), ser o preceito (P). (MELLO, 1981, p. 15).
60
Decodificando: dado o antecedente (A), deve-ser o conseqente (C).
Ora, na norma penal o crime o fato jurdico (ato ilcito); a pena, a sua conseqncia.
Este o entendimento de sano esposado por Marcos Bernardes de Mello, como se passa a
expor: a nosso ver, o conceito de sano est relacionado, necessariamente, ao de punio,
entendida esta como qualquer conseqncia positiva ou negativa imposta pelo ordenamento
jurdico s pessoas como represlia a atos contrrios a seus comandos. (1999, p. 46). (Desta-
cou-se).
Percebe-se assim que a sano no est, do ponto de vista lgico, situada no antece-
dente da norma (conceito sujeito), mas no conseqente (preceito), pois funciona como con-
ceito predicado. o preceito da norma sancionatria. Desta forma, se o invlido (ou ilcito
invalidante) uma espcie de fato jurdico (e ), a sua existncia est determinada no suporte
ftico hipottico. (SILVA, 2007, p. 49). Logo, o invlido no pode ser sano, j que esta
preceito.
Fica assentado que h um equvoco lgico na determinao da invalidao como san-
o. Coloca-se a causa como o efeito, o antecedente como o conseqente, o suporte ftico
como o preceito, o conceito predicado como o conceito sujeito. O ato invlido produto da
incidncia da lei sobre o suporte ftico.
Por fim, o ato invlido ou ato ilcito invalidante produzir efeitos. no preceito da
norma que cria o ilcito invalidante que esto as conseqncias que o sistema jurdico imputa
ao invlido, que podem ser, inclusive, efeitos estabelecidos para ato lcito. (PONTES DE
MIRANDA, 2000a, p. 39).
Um ponto salutar no excerto acima transcrito que a lei incide no plano da validade
para expulsar determinados atos. Outro ponto que invlido ilcito (espcie de ilcito). Gra-
as a construo pontiana, o ilcito invalidante toma o ato jurdico existente como parte de
seu suporte ftico. Haveria assim dois momentos. O momento da incidncia da lei sobre o
suporte ftico apto a gerar o ato jurdico lato sensu e o momento da incidncia da lei apta a
retirar o ato jurdico lato sensu defeituoso do plano da validade. A primeira determinaria a
entrada do ato jurdico no mundo jurdico, a segunda expulsaria o ato defeituoso do plano da
validade. (MELLO, 1999, p. 45). Se expulsa, porque entrou. Por decorrer da incidncia de
normas invalidantes, o ato ilcito invalidante recebe a alcunha de especial.
Para justificar a sua especialidade, Pontes de Miranda utiliza o artifcio do que aqui se
denomina incidncias sucessivas. 61 Elas consistiriam em afirmar que existiria uma incidncia
para juridicizar o ato jurdico, lanando-o no (a) plano da existncia e da validade, e outra,
posterior, para expulsar o ato jurdico deficiente do (b) plano da validade. (MELLO, 2003, p.
97-98).
Neste caso, o ato jurdico no nasceria invlido, mas se tornaria assim no percurso pe-
los planos jurdicos. Pergunta-se: antes da expulso, o ato jurdico denominado defeituoso era
lcito? Ou ele sempre foi defeituoso, logo ilcito? No arcabouo pontiano, se entrou na vali-
dade, vlido . Isto porque a funo da invalidao retirar o ato jurdico do plano da valida-
de. Aqui, um paradoxo: o sem-defeito62 defeituoso. O paradoxo se firma, pois no um e-
vento novo que danifica o suporte ftico. O defeito sempre esteve l presente. O ato surge de-
feituoso.
O problema que se coloca para esta ilao que o suporte ftico que faz o ato jurdico
ingressar no plano da validade o mesmo que o torna ilcito. Este o pensamento expresso
de Pontes de Miranda: j no suporte ftico est o dfice; a despeito do dfice, o ato pene-
trou no mundo jurdico, embora nulamente, exposto, de regra, como ato jurdico de suporte
ftico gravemente deficitrio, a ataques fceis e de quem quer que tenha interesse. (Desta-
cou-se). (2000a, p. 63).
61
No se trata de incidncias mltiplas, pois estas ocorrem quando: o mesmo fato ou complexo de fatos pode
ser suporte ftico de mais de uma regra jurdica (PONTES DE MIRANDA, 2000a, p. 27). Ademais, na incidn-
cia mltipla, o mesmo suporte ftico, mediante incidncia, ao mesmo tempo, gera fatos jurdicos diversos. E-
xemplo: o homicdio , ao mesmo tempo, ilcito civil e penal. No caso, a incidncia sucessiva, primeiro uma,
depois outra.
62
Pois est no plano da validade.
63
A incidncia das regras jurdicas no falha; o que falha o atendimento a ela. (PONTES DE MIRANDA,
2000a, p. 58). No mesmo sentido, mas em outra obra: a incidncia das regras jurdicas infalvel. (PONTES
DE MIRANDA, 1973, p. 384).
Sem esta funo, o plano da validade no mais subsiste, perde seu lugar como uma
forma de explicao do fenmeno jurdico, isto porque todo ato jurdico lcito , necessaria-
mente, sem defeito. Se houver defeito, haver ato ilcito. Desta forma o ato jurdico ou entra
no mundo jurdico como lcito ou como ilcito. Isto se d por conta do princpio da identidade
que estipula: primeiro (diz) que o (ser) , o no-ser no . (PARMNIDES DE ELIA ,
1999, p. 5)
Para fazer subsistir a necessidade do plano da validade se construiu o artifcio dos a-
tos invlidos como tipos especiais de ilcitos aptos a incidir no plano da validade, malgrado
possussem o mesmo suporte ftico do ato ilcito invalidante.
Ora, se o suporte ftico do ato jurdico invlido igual ao ato ilcito invalidante, todo
ato jurdico lcito necessariamente vlido, sem chance de invalidao.
Como o ilcito no pode ser ao mesmo tempo lcito, pois incorreria em contradio
lgica (paradoxo), tem-se que o plano da validade (PV), que s aparece no campo da licitude,
confunde-se com o plano da existncia (PE). Assim, PE = PV, no que concerne aos atos jur-
dicos lcitos. Eis aqui presente o princpio lgico da identidade.
O estudo das nulidades e anulabilidades permanece, mas no campo da ilicitude. Des-
necessrio interpor um novo plano, que de novo nada possui. mais do mesmo! (RUSSO,
1987).
Falar de plano da validade uma tautologia, pois ele se confunde com o plano da e-
xistncia dos atos jurdicos lcitos. Desta forma, o problema da licitude ou ilicitude em todas
as hipteses problema atinente ao plano da existncia. Existncia e validade so, no campo
da licitude, lgico-semanticamente idnticos. A separao e distino so arbitrrias, pois a-
Concluso
A anlise proposta neste ensaio consistiu em utilizar as categorias da lgica a fim de
averiguar a consistncia de um modelo terico utilizado largamente para explicar uma parce-
la do fenmeno jurdico, o plano da validade.
O percurso engendrado possibilitou a construo das seguintes ilaes:
a) O mundo jurdico, segundo Pontes de Miranda, estruturado em planos: o plano da
existncia, o plano da validade e o plano da eficcia. O plano da validade e o da efi-
ccia pressupem o da existncia.
b) Os fatos jurdicos lcitos e ilcitos ingressam no mundo pelo plano da existncia.
c) No plano da validade, h a triagem entre os atos jurdicos vlidos e invlidos.
d) O invlido uma forma de ato ilcito que se d no plano da validade, segundo cons-
truo pontiana.
e) A estrutura lgica da norma jurdica em Pontes de Miranda tem a forma dos juzos
apofnticos e pode ser assim expressa: SF P. Decodificando, se ocorrer o suporte
ftico (SF), ento ser o preceito (P). Para o referido autor, a norma jurdica no dife-
re das leis da natureza.
f) O invlido catalogado por Pontes de Miranda como sano.
g) Na estrutura lgica da norma esta afirmao incorreta, pois o invlido, sendo esp-
cie de ato ilcito, categoria inserta no antecedente da norma (suporte ftico) e no no
conseqente ou preceito.
h) A invalidao decorrente da incidncia e no efeito de fato jurdico.
i) Na construo pontiana, o ato jurdico ingressa no plano da validade para, posterior-
mente, ser expulso. Haveria duas incidncias. A primeira para colocar o ato jurdico
no plano da existncia e da validade. A segunda para coloc-lo no plano da ilicitude.
Haveria incidncias sucessivas.
j) O suporte ftico para ingresso do ato jurdico com defeito no plano da existncia e da
validade o mesmo que causa sua expulso. A causa do ato jurdico ilcito a causa
do ato jurdico invlido.
k) Enquanto no expulso, o ato jurdico defeituoso permanece no plano da validade co-
mo se vlido fosse. Neste caso, tem-se um paradoxo: o com defeito sem defeito. Eis
a ofensa ao princpio lgico da no-contradio.
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ABSTRACT: The idea of freedom has been developed with the passage of time, the object of thought
and written by leading philosophers and jurists. In Brazil this idea is also developed. Within the general
aspect of freedom comes to religious freedom aspect of great importance and this reflects their own.
This article discusses the evolution of the concept of freedom during the nineteenth century, with spe-
cial focus on religious freedom expressed in Brazil since the Empire until the present.
Introduo
O objetivo do presente estudo traar as marcas importantes da liberdade religiosa no
Brasil Imprio, bem como a importncia de sua evoluo a partir das idias de liberdade, at a
atual implantao de um sistema de pluralismo religioso, tal como se observa no contexto
constitucional brasileiro dos dias atuais.
De forma anterior ao estudo da liberdade religiosa propriamente dita, necessrio que
se tenha em mente que a expresso liberdade foi e ainda objeto de estudo de notveis pen-
sadores, que se debruaram sobre o tema quando da anlise da conjuntura poltica e social vi-
vida por cada Estado em determinadas pocas.
Parte-se de uma noo de liberdade na antiguidade, com forte valorizao do coletivo,
passando por uma viso liberal, tpica de meados do sculo XIX, at uma viso contempor-
nea, tal como a exposta pelo texto constitucional vigente a partir de 1988.
Como afirma Ubiratan Borges de Macedo (1977), a liberdade permeia e canaliza o de-
senvolvimento da sociedade ocidental ao longo da histria, sendo, pois um valor fundamental,
modificando-se apenas como tal conceito era visto e concretizado.
Dentro desta perspectiva evolucionista, a Revoluo Francesa teve grande importncia
no fortalecimento de um conceito universal de liberdade, passando a ser esta um atributo do
ser humano. O autor citado pe a Revoluo Francesa como fato racional que divide a his-
tria da humanidade, representando o advento da liberdade na terra.
Macedo (1977, p. 31) utiliza-se do filsofo italiano Croce para relatar a religio da li-
berdade, o Liberalismo, tido como f secular. A religio da Liberdade, o Liberalismo, enten-
dido como supremo valor individual, social e o programa poltico da decorrente, permanece
vigente at 1914 sem maiores problemas.
Mais uma vez est posto uma viso liberal de liberdade. A falta de liberdade social ou
poltica caracterizada por impedir-se algum de fazer algo especfico por fatores sociais ou
polticos, ou seja, pela relao com outros homens. A liberdade , primeiramente, um conceito
negativo, caracterizado pela ausncia de condutas de ser humano que interfiram e inibam a de
outro igual.
Sobre essas diversas faces da idia de liberdade, Pecora (2004) faz importante cons-
truo ao estabelecer a diferena entre o que chamado de liberdade democrata e a liberdade
liberal.
Assim, ainda que de forma preliminar, j se pode informar que alguns autores defen-
dem que de fato no existia liberdade religiosa durante o Imprio brasileiro, vez que a Igreja
Catlica, ao contrrio das demais religies, possua inmeros privilgios em detrimentos des-
sas tantas outras.
Informa a doutrina de Jos Afonso da Silva (2006, p. 251) que apenas com a Repbli-
ca houve a concretizao do princpio da liberdade religiosa, atravs da separao entre Esta-
do e Igreja oriunda da constitucionalizao do novo regime com o decreto 119-A de 1890, de
Rui Barbosa, expedido pelo Governo Provisrio.
(...)
(...)
VIII ningum ser privado de seus direitos por motivo de crena religiosa
ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de
obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa,
fixada em lei. (BRASIL, 1988).
Essa ampla liberdade religiosa de que trata Canotilho se vislumbra at mesmo no di-
reito que tem todo ser humano de no aderir a nenhuma f, devendo, pois o Estado respeitar e
garantir o direito ao atesmo.
Gilmar Ferreira Mendes (2008) distingue a liberdade de conscincia e de religio, em-
bora entenda que ambas se aproximam em vrios aspectos. Para o autor, liberdade de consci-
ncia se relaciona a idia de cada ser humano elaborar juzo em relao a si prprio ou em re-
lao ao meio externo.
A partir da tica constitucional vigente, segundo Jos Afonso da Silva (2006), a liber-
dade religiosa possui formas diversas de expresso, ou seja, formas diversas de liberdade. So
apontadas como formas de expresso da liberdade religiosa: a liberdade de crena, a liberdade
de culto e a liberdade de organizao.
No Brasil, a doutrina de Jos Afonso da Silva (2006) aponta como marco histrico de
consolidao da separao entre Igreja e Estado a Constituio Federal de 1891, sendo con-
cretizada a laicizao do Estado, consagrando o respeito e a tolerncia a diversidade religiosa.
O fato que houve a consolidao dessa relao de independncia entre Estado e Igre-
ja, sendo refletido na carta constitucional vigente, tal como pudemos observar do dispositivo
legal acima transcrito.
Em que pese o entendimento acima exposto, entendo que o mesmo carece de uma an-
lise mais profunda sobre a questo, isso por diversos motivos. Os que defendem a impossibi-
lidade do poder pblico fazer uso de imagens ou objetos que remetam a qualquer religio as-
sim o fazem em nome da liberdade religiosa consagrada constitucionalmente.
Entendo que se posicionar contra o fato da Suprema Corte afixar um crucifixo na sala
de sesses de julgamento no significa que esteja sendo defendido o impedimento de demons-
trao de f por outrem, at mesmo pelo fato de tal smbolo, ao ser afixado em local pblico,
no revela a f de um determinado ser humano, mas sim a tendncia religiosa daquele orga-
nismo estatal, no caso o STF.
Ademais, no caso especfico do Supremo Tribunal Federal, importante destacar que o
mesmo responsvel direto pela tomada de importantes decises, indiscutivelmente impac-
tantes sobre questes religiosas, tal como no caso da possibilidade ou no de aborto de fetos
anencfalos, onde necessrio seria que o Estado passasse populao o completo desapego a
qualquer tipo de crena religiosa.
Enfim, esse o panorama de como a liberdade religiosa foi consagrada pela Constitui-
o Federal promulgada em 1988.
Concluso
A liberdade tida como uma da garantias fundamentais do ser humano, de indispens-
vel respeito para o desenvolvimento social e humano, principalmente no mbito da sociedade
ocidental, que possui toda a sua histria construda em torno desse conceito, ao contrrio do
que ocorre nas sociedades do extremo oriente.
Diante desses breves comentrios acima transcritos, tem-se a noo exata de como a
garantia de determinados direitos, dentre eles o de liberdade religiosa, vista mundialmente,
sendo objeto de previso por um dos mais importantes documentos mundiais e de verdadeira
imposio de obrigao moral.
Ainda assim, diante do cenrio atual de garantia de liberdade religiosa, freqentemente
surgem questes relevantes discutidas socialmente, tal como a utilizao de smbolos e obje-
tos que remetam a determinada religio em rgos pblicos. O assunto delicado e causador
de grandes debates, merecendo uma anlise imparcial e constitucional dos rgos respons-
veis na resoluo e pacificao dos conflitos.
Noutro aspecto, indiscutvel que a laicizao do Estado e a adoo de um sistema que
garanta a plena liberdade religiosa contribui e muito para que seja exterminada a intolerncia
religiosa e ao mesmo tempo consagrado o respeito crena alheia.
Referncias Bibliogrficas
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporneo. Os conceitos
fundamentais e a construo de novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009.
BERLIN, Isaiah. Idias polticas na era romntica: seu surgimento e influncia no pensa-
mento moderno. Trad. Rosaura Eichenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2009.
BRASIL, Constituio (1824). Constituio Poltica do Imprio do Brazil. Rio de Janeiro,
1824. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm> Acesso em:
16 de jul. de 2010.
ABSTRACT: The present essay brings some reflections about phenomenology and ethnometodology,
showing points of intersection and elements that distinguish these important epistemological per-
scpectives which may contribute with juridical epistemology, in the interface of Philosophy and Sociol-
ogy. In the contexts of these interdisciplinary dialogues are the epistemological theories useful to the
formation of juridical thought. While Philosophy brings solid theoretical elements to the abstract juridi-
cal thoughts, Sociology shows advanced social theories that join to methods and techniques which are
essencial to the treatment of empirical data, constantly growing on juridical researches.
Anthony Giddens
Introduo
A epistemologia jurdica, por sua natureza essencialmente interdisciplinar, estabelece
importantes dilogos com outros campos do saber, a exemplo da Filosofia e da Sociologia.
Enquanto a Filosofia fornece slidos elementos tericos para o pensamento jurdico
abstrato, a Sociologia apresenta avanadas teorias sociais que se agregam a mtodos e tcni-
cas fundamentais para o tratamento de dados empricos, cada vez mais presentes em pesquisas
jurdicas. Porm, na interface destes dois campos do saber Filosofia e Sociologia que se
encontram panoramas terico-epistemolgicos de grande utilidade para a formao do pen-
samento jurdico. Uma das principais contribuies, nesse sentido, a possibilidade de dilo-
go entre a dimenso objetiva do conhecimento onde se situa o campo de formao do saber
jurdico e aspectos subjetivos inerentes ao saber sociolgico e filosfico. Uma proposta de
sntese dessa natureza certamente favorece a ampliao do saber jurdico.
Se, por um lado, o mundo da cincia sempre ocupou um lugar privilegiado nas prticas
de produo do conhecimento, por outro, o mundo da vida diria e do cotidiano tambm con-
quistou espaos, tornando-se relevante para as investigaes cientficas. Da mesma forma,
64
WAGNER, Helmut R. Fenomenologia e relaes sociais. Rio de Janeiro: Zahar, 1979, p.5.
65
GIDDENS, Anthony. Novas regras do mtodo sociolgico. Rio de Janeiro: Zahar, 1978, p. 25.
66
GIDDENS, Anthony. Novas regras do mtodo sociolgico. Rio de Janeiro: Zahar, 1978, p. 26.
67
DOMINGUES, Jos Maurcio. Teorias sociolgicas no sculo XX. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,
2001.
68
GIDDENS, Anthony. Novas regras do mtodo sociolgico. Rio de Janeiro: Zahar, 1978, p. 28.
69
WAGNER, Helmut R. Fenomenologia e relaes sociais. Rio de Janeiro: Zahar, 1979, p.13.
70
WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva, 3 edio Braslia, DF:
Editora Universidade de Braslia, 1994, p.3.
71
COULON, Alain. Etnometodologia. Petrpolis: Vozes, 1995, p. 7.
72
COULON, Alain. Etnometodologia. Petrpolis: Vozes, 1995, p. 30.
73
COULON, Alain. Etnometodologia. Petrpolis: Vozes, 1995, p. 31.
74
GIDDENS, Anthony. Poltica, sociologia e teoria social: encontros com o pensamento social clssico e con-
temporneo. So Paulo: Fundao editora UNESP, 1998, p.278.
75
COULON, Alain. Etnometodologia. Petrpolis: Vozes, 1995, p. 33.
76
COULON, Alain. Etnometodologia. Petrpolis: Vozes, 1995, p. 33.
77
GIDDENS, Anthony. Novas regras do mtodo sociolgico. Rio de Janeiro: Zahar, 1978, p. 35.
Concluso
Os pressupostos acima apresentados demonstram a importncia da fenomenologia e da
etnometodologia como correntes epistemolgicas que se complementam, inaugurando novos
paradigmas tericos para a Sociologia, seja geral ou jurdica. Com o deslocamento do foco
das pesquisas sociolgicas da objetividade para a subjetividade, os pesquisadores passam a
considerar mais cuidadosamente o indivduo e as circunstncias de produo da prpria reali-
dade da vida humana, cuja complexidade se encontra, principalmente, na possibilidade de e-
laborao subjetiva da vida atravs da vivncia.
Ao trazer a fenomenologia para o campo das reflexes sociolgicas, Schutz propor-
cionou a abertura de um importante dilogo entre a Filosofia, a Psicologia e a Sociologia, sem
perder de vista a interao no mundo da vida. Alm disso, estimulou o mergulho do pesquisa-
dor na conscincia dos sujeitos como um caminho para a interpretao e a compreenso da
dinmica social.
A etnometodologia de Garfinkel, por sua vez, densamente influenciada pela fenome-
nologia e fornece subsdios prticos para a pesquisa social, sobretudo porque encontra na lin-
guagem cotidiana do senso comum o caminho para alcanar a conscincia dos sujeitos. Que-
brando a barreira outrora existente entre o pesquisador e o seu objeto de estudo os indiv-
duos em suas microrrelaes , reescreve a importncia dos processos de interpretao da re-
alidade e proporciona novos olhares sobre as prticas sociais.
78
GIDDENS, Anthony. Novas regras do mtodo sociolgico. Rio de Janeiro: Zahar, 1978, p. 37.
Referncias Bibliogrficas
COULON, A. Etnometodologia. Petrpolis: Vozes, 1995.
DOMINGUES, J. M.. Teorias sociolgicas no sculo XX. Rio de Janeiro: Civilizao Brasi-
leira, 2001.
GARFINKEL, H. Studies in ethnomethodology. US: Jonh Willey Professio, 1991.
GIDDENS, A. Novas regras do mtodo sociolgico. Rio de Janeiro: Zahar, 1978.
_____ . Poltica, sociologia e teoria social: encontros com o pensamento social clssico e
contemporneo. So Paulo: Fundao editora UNESP, 1998.
ABSTRACT: The modern unitarist conception of international law is challenged nowadays by frag-
mentarian theories which structure the global legal order into apparently self-contained thematic
spheres. It is an attribution of the law theory to establish whether the aforementioned fragmentation
constitutes a consolidated juridical matter or a merely fact situation which fits any unitarist proposal.
This article intends to organize the general lines of the discussion between the unity and the fragmen-
tation of international law starting from the modern positivism, it means from Hans Kelsens and H.L.A.
Hart`s theories, to, based on studies by Martti Koskenniemi and Klaus Gnther, develop a contribution
to the international law theory in this context commonly labeled as post-modern or, specifically in the
law doctrine, as post-positivist.
Introduo
O estudo do direito internacional sempre apresentou desafios e segue atualmente cons-
tituindo fonte de intensos e controvertidos debates. As discusses de outrora giravam princi-
palmente em torno da aplicao ao direito das gentes do modelo cientfico, sistmico, por
meio do qual o positivismo buscava estruturar uma teoria unitarista e, portanto, em conformi-
dade com a modernidade. Nesse contexto, a coerncia do ordenamento global se via desafiada
pela relao entre os diversos ordenamentos jurdicos internos dos Estados com a normativa
incipiente que buscava regular as relaes internacionais.
Essa estruturao lgica do direito internacional assistiu, entretanto, a uma srie de
transformaes polticas e sociais que acabaram estabelecendo novos paradigmas tericos ao
seu estudo. Se, por um lado, sua condio de direito acabou consolidada, os desafios unida-
de foram potencializados pela pluralidade de fontes, rgos legiferantes, jurisdies e, funda-
mentalmente, pelo surgimento de novos sujeitos de direitos e deveres internacionais. A lgica
da unidade passou a ser substituda por teorias fragmentrias, as quais se baseiam na estrutu-
rao do direito internacional em uma srie de esferas temticas que, principalmente no mbi-
to das organizaes internacionais, normatizam a ordem global em sistemas aparentemente
autnomos.
79
Ainda que forte resistncia terica exista associao da modernidade ao positivismo e da ps-modernidade
ao ps-positivismo, de se perceber que a doutrina internacionalista tende a sugerir tais associaes. Nesse
sentido, DOLINGER, Jacob. Dignidade: o mais antigo valor da humanidade. os mitos em torno da declarao
universal dos direitos do homem e da constituio brasileira de 1988. as iluses do ps-modernismo/ps-
positivismo. a viso judaica. Revista do Direito Constitucional e Internacional. Ano 18 v. 70 jan.-mar/2010.
pp. 24-90 e CASELLA, Paulo Borba. Fundamentos do direito internacional ps-moderno. Tese de Titularidade
apresentada FADUSP: So Paulo, 2006.
80
Exemplos importantes da estruturao positivista apontada se verificam, por exemplo, nas teorias de Hans
Kelsen, autor austraco que buscou em sua obra Reine Rechtslehre Teoria Pura do Direito -, de 1934, sistema-
tizar o positivismo jurdico de civil Law e de H.L.A. Hart , autor ingls que condensou suas propostas em seu
livro The Concept of Law O Conceito de Direito -, de 1961.
81
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
Hart parte da premissa de que a existncia de obrigaes pressupe regras que as esta-
beleam85 e divide tais regras em espcies; as primrias e as secundrias. As regras primrias
serviriam para estabelecer deveres positivos ou negativos, ou seja, obrigaes, enquanto as
regras secundrias consubstanciariam aquelas que outorgariam poderes aos particulares e s
autoridades para criar, determinar ou extinguir regras primrias.
As regras secundrias foram agrupadas nas teorias do autor ingls em trs distintos
grupos: o das regras de cmbio - regras para a criao de regras primrias relacionadas ati-
vidade legislativa-, o grupo das regras de adjudicao - ligadas ao exerccio da funo jurisdi-
cional e a regra de reconhecimento - que, sozinha, constituiria a terceira espcie classificada
e corresponderia no ordenamento jurdico brasileiro constituio federal de 1988, ou, de
maneira mais precisa, s clusulas ptreas reconhecidas no texto da lei maior86.
de se ressaltar, portanto, que a regra de reconhecimento se apresenta, nessa sistem-
tica, como critrio supremo de validade da teoria jurdica hartiana e acaba denotando, assim, o
cunho claramente positivista de sua sistematizao do direito ao representar o estabelecimento
de um parmetro absolutamente independente da moral para justificar a validade das regras. A
regra de reconhecimento seria, dessa maneira, uma questo de fato consubstanciada na aceita-
o de um critrio de validade, do qual se extrairiam as justificativas das regras primrias e
das duas outras espcies de regras secundrias e no qual, conseqentemente, terminaria a ca-
deia de validade do sistema de regras jurdicas87.
Hart, diferentemente de Kelsen, trabalhou a noo de perspectiva interna do sujeito
enxergando, a partir disso, a obrigatoriedade da norma independentemente da ameaa de san-
o. Sua teorizao tambm prope o estudo do direito sob dois prismas distintos e inclui, a-
lm daquele da perspectiva interna do participante, a perspectiva externa do observador e,
neste sentido, busca demonstrar que o estabelecimento de uma obrigao jurdica poderia ser
observado de maneiras absolutamente diferentes conforme a perspectiva adotada88.
82
Ibid. p. 217 218. No que se refere especificamente validade, Kelsen props uma concepo escalonada da
ordem jurdica estruturada em critrios hierrquicos. Dessa sistemtica decorre a concluso de que, por um la-
do, uma norma seria hierarquicamente superior a outra quando justificasse e legitimasse sua criao e, por ou-
tro, que uma norma seria vlida quando criada em conformidade com a norma hierarquicamente superior.
83
HART, H.L.A. The concept of law. Oxford : Clarendon Press, 1961.
84
Ambas as propostas positivistas teorizao do direito buscam fundamentao em critrios de validade de
normas e defendem rgidos critrios de separao entre o direito e a moralidade.
85
HART, Op. cit., nota 05. p. 83..
86
Ibid. p. 103.
87
Ibid. p. 107.
88
Hart dedica o captulo quarto inteiro de sua obra Ibid. pp. 49-76. a crticas s teorias do direito que se constro-
em com base na idia da sano.
89
Ibid. pp. 99-100.
90
Ibid. pp. 230231.
91
Ainda que em determinado momento a teoria pura do direito vislumbre a possibilidade de existirem outros su-
jeitos titulares de direitos e deveres no plano internacional, KELSEN, Op. cit., nota 03. pp. 355 e 358.
92
Ibid. p. 355.
93
Ibid. pp. 356-357.
94
Ibid. p. 360.
95
HART, Op. cit., nota 05. p. 230.
96
Ibid. pp. 230-231.
97
KELSEN, Op. cit., nota 03. p. 364.
98
Ibid. p. 364.
Importante salientar ainda, nesse momento, que a relao observada entre o local e o
global acaba por refletir questionamentos anlogos feitos a respeito da moral que, ao ser defi-
nitivamente apartada do sistema de validade proposto, acabou sendo desconsiderada na teoria
pura como ordem normativa vlida. Assim, para Kelsen, caso concebidos de forma dual ou
plural , o direito internacional e o direito interno no poderiam coexistir simultaneamente
como vlidos e esse constituiria o cerne da insustentabilidade das teorias dualistas102.
Nesse prisma, mesmo quando uma lei interna estivesse em desacordo com proposio
do direito internacional no haveria atentado unidade do direito, pois o prprio direito inter-
nacional indicaria a sano, a qual poderia ser submetido o Estado violador. A violao seria,
nesse contexto, semelhante quela observada nas contradies normativas da ordem interna e
apenas a reao violao seria diferente. De fato, no plano internacional no se pode vis-
lumbrar, mesmo nos dias atuais, forma de coero que invalide a lei interna contraditria, mas
to somente a guerra e as represlias, tpicas sanes do direito internacional103.
Concebidos nesses contornos como uma unidade coerente, o direito estadual e o inter-
nacional devem necessariamente possuir a mesma norma fundamental, ou seja, o mesmo fun-
damento de validade. Tal concluso sugere, entretanto e por um lado, dvida quanto hierar-
quia das normas e, portanto, das ordens jurdicas e, por outro lado, que apenas uma das duas
poderia ter primazia para a preservao da unidade proposta.
Caso admitido seja que o direito dos Estados teria primazia sobre o direito internacio-
nal, sob a perspectiva unitarista a validade do global seria encontrada no local, ou seja, o re-
conhecimento da norma internacional pela ordem interna consubstanciaria o fundamento de
validade do direito internacional104.
A construo unitria fundada na prevalncia do direito internacional, por outro lado,
concebe as ordens jurdicas estaduais como delegadas pelo Direito internacional, como su-
bordinadas a este, portanto, e como ordens jurdicas parciais includas nele como uma ordem
jurdica universal105. Mais que isso, tal concepo trata de explicar a coexistncia espacial e
temporal das diversas ordens estaduais, as quais se comunicariam como parcelas autnomas
do todo normativo internacional que, por conter em si seu prprio fundamento de validade e
aquele de cada uma de suas parcelas estaduais, sobrepor-se-ia sobre cada uma delas e consoli-
dando, portanto, seu carter uno.
99
Ibid. pp. 364-365.
100
Ibid. p. 364.
101
Ibid. p. 365.
102
Ibid. pp. 365-366.
103
Ibid. p. 367.
104
Ibid. pp. 371-372.
105
Ibid. p.374.
106
Ibid. p. 378.
107
No que se refere especificamente idia de soberania em um modelo supranacional vinculante, ibid. p. 383.
vai ainda mais alm e vislumbra a criao, por meio de um tratado, de, in verbis: [...] uma organizao in-
ternacional a tal ponto centralizada que tenha ela prpria carter de Estado, por forma tal que os Estados con-
tratantes que nela sejam incorporados percam o seu carter de Estados.
108
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. O direito na ps-modernidade. Rio de Janeiro : Forense Universitria,
2005, p. 27, defende a autonomia da ps-modernidade relacionando-a diretamente com o pensamento moder-
no.
109
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. Rio de Janeiro : Jorge Zahar Ed., 2001, passim, por exemplo,
constri sua argumentao referindo-se modernidade atual como lquida, a qual se contrape rigidez do que
ele chama de estgio slido original.
110
CASELLA, Paulo Borba. Op. Cit. Nota 01. pp. 56 - 57.
111
Ibid. p. 66.
112
EMERSON, Ralph Waldo. Essays and lectures. New York : The Library of Amrica, 1982. p. 364, em seu
ensaio Prudence de 1841, in verbis: In skating over thin ice, our safety is in our speed.
113
CASALMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Doxa 21:209-220, 1998. p. 209.
114
KENNEDY, David. The international human rights movement: part of the problem? In: Harvard Human
Rights Journal. Vol. 15, 2002. p. 116.
115
Por exemplo, CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos
humanos vol. I. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.; _____. A proteo internacional dos
direitos humanos e o Brasil (1948-1997): as primeiras cinco dcadas. Braslia : UnB, 1998.; PIOVESAN,
Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Editora Max Limonad Ltda.,
1996.; _____. Direitos humanos globais, justia internacional e o brasil. In: AMARAL JUNIOR, Alberto do,
org; Perrone-Moiss, Cludia, org. O Cinquentenrio da Declarao Universal dos Direitos do Homem.
So Paulo: EDUSP, 1999.; _____. Direitos humanos: desafios da ordem internacional contempornea. In: PI-
OVESAN, Flvia, coord. Direitos Humanos. Curitiba: Juru, 2007.; GNTHER, Klaus. Rechtspluralismus
und universaler code der legalitt: globalisierung als rechtstheoretisches problem. In: WINGERT, Lutz;
GNTHER, Klaus. Die ffentlichkeit der vernunft und die vernunft der ffentlichkeit. Frankfurt : Suhr-
kamp, 2001.; KENNEDY, Op. cit., nota 35.; CAGGIANO, Monica Herman S. Os direitos fundamentais e sua
universalizao. In: Revista Brasileira do Direito Constitucional, n. 4, jul./dez., 2004.; KOSKENNIEMI,
Martti. Global legal pluralism: multiple regimes and multiple modes of thought. Harvard, 05 de maro de
2005 Palestra. e FISCHER-LESCANO, Andras; TEUBNER, Gunther. Regime-Kollisionen. Frankfurt am
Main : Suhrkamp Verlag, 2006.
116
Por exemplo, BAUMAN, Op. cit., nota 31 e SANTOS, Boaventura de Souza. Uma concepo multicultural
de direitos humanos. In: Lua Nova: Revista de Cultura e Poltica 39, 1997, pp. 105-124.
117
CASALMIGLIA, Op. cit., nota 35. p. 210.
118
LAFER, Celso. A OMC e a regulamentao do comrcio internacional: uma viso brasileira. Porto Alegre
: Livraria do Advogado, 1998. pp. 19-20.
119
KOSKENNIEMI, Martti. From apology to utopia: the structure of international legal argument. Nova Ior-
que : Cambridge University Press, 2005. pp. 242-243.
120
KOSKENNIEMI, Martti. What is international law for? In: EVANS, Malcolm D. (Edit.). International law.
Oxford: Oxford University Press 2006. p 77.
121
SOARES, Mrio Lcio Quinto. MERCOSUL Direitos humanos, globalizao e soberania. Belo Hori-
zonte : Del Rey, 1999. p. 29.
122
LEWANDOWSKY, Enrique Ricardo. Globalizao e soberania. In: CASELLA, Paulo Borba; CELLI, Um-
berto. Direito internacional, humanismo e globalidade. So Paulo : Atlas, 2008. pp. 293-294.
123
HALTERN, Ulrich. Internationales Verfassungsrecht? Anmerkungen zu einer kopernikanischen Wende. In:
Archiv des ffentlichen Rechts 128, 2003. p. 516.
124
FASSBENDER, Bardo. The meaning of international constitutional law. In: MacDonald/Johnston (Hrsg.).
Towards World Constitutionalism. Amsterdam: R.St.J., 2005. p. 839.
125
HALTERN, Op. cit., nota.45. p. 539.
126
PEREIRA, Ana Cristina Paulo. Diferentes aspectos dos sistemas de integrao da Unio Europia e do
MERCOSUL: uma abordagem sinttica e comparativa. In: PEREIRA, Ana Cristina Paulo. MERCOSUL e
unio europia: perspectivas da integrao regional. Rio de Janeiro : Lmen Jris, 2006. p. 193.
127
BIELING, Hans-Jrgen. Die Konstitutionalisierung der Weltwirtschaft als Prozess hegemonialer Verstaat-
lichung, In: BUCKEL, Sonia u.a. (Hrsg.). Hegemonie gepanzert mit Zwang. Baden-Baden: Nomos, 2007. p.
148.
128
KOSKENNIEMI, Martti. Global governance and public international law. In: Kritische Justitz, 37, 2004. p.
243.
129
KOSKENNIEMI, Martti. The fate of public international law: constitutional utopia or fragmentation? Chor-
ley Lecture : London School of Economics, 2006. p. 30.
130
DUPUY, Pierre-Marie. Lunit de lordre juridique international. In: Recueil des Cours. Academie de Droit
International de la Haye, tomo 297, 2002. pp. 428-429.
131
KOSKENNIEMI, Op. cit., nota 50. p. 243.
132
SANTOS, Op. cit., nota 38. PP 110 111. Constri sua proposta de hermenutica diatpica a partir das crti-
cas ao universalismo dos direitos humanos como uma concepo hegemnica, de dominao.
133
KOSKENNIEMI, Op. cit., nota 50. pp. 241 254.
134
Ibid. p. 243.
135
Ibid. p. 241. O autor aponta para trs teorias europias que seguem este pensamento. Immanuel Kant desen-
volveu a idia de uma federao cosmopolita, onde os estados independentes estariam regidos por uma nica
lei, que basear-se-ia nos direitos humanos como princpios comuns de uma nica ordem global. J Auguste
Comte e Durkheim propuseram um sistema de soberanias dentro de uma sociedade global una, na qual a ra-
cionalidade universal governaria controlada por especialistas tcnicos. E finalmente, como uma releitura das
teorias anteriormente mencionadas, o quintessentially, no qual poder-se-ia enxergar a Carta da ONU como
uma constituio da humanidade, e no como mero ato de coordenao diplomtica.
136
O autor no ataca o positivismo clssico de forma direta, mas desenvolve um longo trabalho de relativizao
do papel do Estado como sujeito central de direitos e deveres no mbito internacional.
137
Ibid. p. 248. Koskenniemi ressalta que a ONU tem vivenciado tais dificuldades ao depender, por no possuir
suas prprias foras armadas, da concesso de soldados por seus membros. Marcante , nesse exemplo, o im-
prio descrito por Koskenniemi tendo em vista o fato de apenas aqueles Estados que j possuem supremacia
poltica internacional tm um contingente militar apropriado para possibilitar essas concesses. Tal estrutura-
o torna, portanto, impossvel a aplicao de intervenes militares nesses Estados-imprio e retira da ONU
a possibilidade de utilizao de mecanismos de coero contra eles.
138
AGO, Roberto. Communaut internationale et organisation internationale. In: DUPUY, Ren-Jean. Manuel
sur les organisations internationales. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1998. p. 3.
139
LEWANDOWSKY, Op. cit., nota 44. p. 293.
140
SINGER, Peter. One world. New Haven and London : Yale University Press, 2004, p. 08.
141
FASSBENDER, Op. cit., nota 46. p. 838.
142
KOSKENNIEMI, Op. cit., nota 37. p. 15. No original: [...] a regime-co-ordination, and inter-system law
that would resemble the private law of conflicts.
143
KOSKENNIEMI, Op. cit., nota 51. p. 37.
144
KOSKENNIEMI, Op. cit., nota 37. p. 20. No original [...] regimes, like states, are no billiard-balls. A better
place to start would, therefore, not be their separateness but their connectedness, not their homogeneity but
heterogeneity. Every regime like every state is always already connected with everything around it.
145
Tambm as teorias do minimalismo e do maximalismo moral de Michel Walzer trabalham a idia da existn-
cia de valores universalmente compartilhados que seriam claramente perceptveis apenas nos momentos de ex-
ceo. WALZER, Michael. Thick and thin, moral argument at home and abroad. Notre Dame: undp, 1994.
p. 39.
146
SANTOS, Op. cit., nota 38. p. 111.
147
DUPUY, Pierre-Marie. Some reflections on contemporary international law and the appeal to universal val-
ues : a response to Martti Koskenniemi. In: European Journal International Law 16, 2005. p. 137. o autor a-
taca de forma direta o pluralismo fragmentrio radical de Koskenniemi, que parece desconsiderar o papel da
sociedade civil por exemplo.
148
DUPUY, Op. cit., nota 52. p. 460.
149
KOSKENNIEMI, Op. cit., nota 51. p. 09.
150
Ibid. pp. 38-39.
151
GNTHER, Op. cit., nota 37. p. 540 541.
152
Ibid. p. 542.
153
Ibid. p. 556.
154
Ibid. p. 557. In verbis: Der Rechtspluralismus stellte fr die Rechtstheorie dann insofern eine Herausfor-
derung dar, al ser gleichsam die Schwelle erhhte, welche die rechtsinterne Begriffsbildung zu berschreiten
htte, um die Einheitsfiktion noch konstruieren zu knnen.
Concluso
O estudo do direito internacional na atualidade no comporta mais seu enquadramento
nos hermticos conceitos tecnicistas das clssicas teorias positivistas modernas. Essa releitura
hodiernamente exigida decorre, conforme ressaltado ao longo deste trabalho, principalmente
do deslocamento da perspectiva de fundamentao do sistema jurdico global da exclusiva re-
lao entre direito interno e internacional para as divergncias na interpretao e na aplicao
das normativas que se sobrepem internacionalmente de maneira concorrente e vinculante.
Na multiplicidade de estruturas legais que se formam de maneira aparentemente inde-
pendente no direito internacional, a fragmentao pode muito bem no configurar propria-
mente, portanto, desafio estrutural formal to srio e inconcilivel s teorias unitaristas como
aquele representado pelo modelo da governana, o qual, em uma estrutura repartida, acaba se
incorporando mais facilmente aos procedimentos normativos e permitindo a captura de suas
perspectivas fragmentadas por um dos sistemas particulares.
H que se ressaltar, entretanto, que mesmo quando admitido o desafio poltico da go-
vernana, a prtica do direito internacional parecendo homenagear o pluralismo legal - ten-
de a demonstrar que em momentos crticos determinados valores universais, os quais con-
substanciariam princpios gerais de direito, seriam reconhecidos e informariam as lgicas apa-
rentemente apartadas de forma uniformizante.
A especializao temtica apresenta-se como uma das mais importantes caractersticas
do novo direito das gentes, pautado nesse incio de sculo, principalmente, na participao
cada vez maior dos Estados em convenes e acordos que objetivam normatizar de maneira
abrangente matrias pontuais e de interesse comum tanto no plano global quanto no regional.
Nesse contexto, cada esfera particular do modus vivendi humano tende a se estruturar juridi-
camente como um sistema legal dotado de axiomas e regras aplicveis, a princpio, apenas s
situaes fticas submetidas a sua respectiva e especfica ordem normativa.
Percebe-se, ento, que assim como outrora o sistema jurdico geral se apresentava de
maneira rudimentar e fundamental se fazia sustentar sua unidade, o direito internacional atual
segue desafiado pela ainda incerta dinmica de interao entre essas diversas esferas legais. O
estudo do direito das gentes parece, na verdade, no homenagear mais o clssico conceito po-
sitivista de um nico sistema legal logicamente ordenado e hierarquicamente diferenciado.
155
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito internacional americano: estudo sobre a contribuio de um direi-
to regional para a integrao econmica. Rio de Janeiro: Renovar, 1995. p. 07.
156
Ibid. p. 07.
ABSTRACT: In this study, is examined the pontean theory of super-statehood of human rights, dis-
playing, at a first moment, the positioning of the International Right in what it says respect to its devel-
opment, its prevalence in relation to the domestic law and the question of the sovereignty of the
States. After that, the current trends on the universalization of the Human Rights are displayed, em-
phasizing the challenges, the new perspectives to the democracy, sovereignty and title of these rights,
and the ways of incorporation and hierarchy treated them that they turn on human rights. Finally, the
impact of the international instruments of protection to the child in the Brazilian legal system is exam-
ined, making a counterpoint between the international and national evolution of these rights and the
application of the treated ones in the internal plan.
Introduo
Segundo Pontes de Miranda, o Estado supe duas ordens jurdicas: o Direito das gen-
tes e do Direito interno.
Pode-se conceituar como Direito interno ou Direito estatal aquele realizado pelo Esta-
do, seja para a aplicao intraterritorial, seja para a aplicao extraterritorial. Tal Direito, que
constitui o ordenamento jurdico da conduta humana, ligado a cada Estado, incide em certo
territrio ou sobre determinadas pessoas157.
O Direito das gentes, em seu turno, aspira efetividade universal, conceitua-se como
universal e, direito da mais larga esfera jurdica da Terra, exerce a distribuio das competn-
cias, fixa os prprios limites, determina a prpria intensidade158.
157
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Internacional Privado. Tomo I. Rio de Janeiro: Livraria Jos
Olympio, 1935, p. 9-10.
158
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I, 2 ed.
So Paulo: RT, 1970, p. 217.
159
Para Ingo Sarlet, direitos do homem seriam os direitos naturais no positivados, direitos humanos, os positivados
internacionalmente, e direitos fundamentais aqueles reconhecidos e guardados pela ordem jurdica interna de cada
Estado (A eficcia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 36). Esclarece-
se de incio que, embora ciente das diferenciaes terminolgicas, utilizar-se- apenas a expresso direitos fun-
damentais como sinnimo das demais, a fim de evitar confuses na interpretao do leitor.
160
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. In: SCHILLING, Maria
Luiza Bernardi Fiori (Org). Caderno de Direito Constitucional. Mdulo V: EMAGIS/4 Regio, 2006, p.9.
161
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I. 2 ed. So
Paulo: RT, 1970, p. 55.
162
Estado, consoante Pontes de Miranda, poder estabelecido em certo territrio e sobre certa populao, com
competncia derivada, primariamente, da comunidade supra-estatal, ainda que no a exera sozinho, desde que
permanea em contacto potencial com a ordem jurdica original, que a do direito das gentes(MIRANDA, Pon-
tes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I, 2 ed. So Paulo: RT, 1970,
p. 309).
163
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I. 2 ed.
So Paulo: RT, 1970, p. 54.
164
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I. 2 ed.
So Paulo: RT, 1970, p. 54.
165
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I. 2 ed.
So Paulo: RT, 1970, p. 83.
166
A autonomia constitucional deve ser perante o direito das gentes. essencial que a competncia e a auto-
nomia no tenham acima de si, outra ordem jurdica que no seja a da comunidade supra-estatal(MIRANDA,
Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I, 2 ed. So Paulo: RT,
1970, p. 79).
167
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I. 2 ed.
So Paulo: RT, 1970, p. 91.
168
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I. 2 ed.
So Paulo: RT, 1970, p. 89.
4. Direitos fundamentais
169
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I. 2 ed.
So Paulo: RT, 1970, p. 227.
170
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I. 2 ed.
So Paulo: RT, 1970, p. 223.
171
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo IV. 2 ed.
So Paulo: RT, 1970, p. 624.
172
SARMENTO, George. Direitos Fundamentais e Tcnica Constitucional: Reflexes sobre o positivismo ci-
entfico de Pontes de Miranda. Mimeo, p. 16.
180
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. In: SCHILLING, Maria Lu-
iza Bernardi Fiori (Org). Caderno de Direito Constitucional. Mdulo V: EMAGIS/4 Regio, 2006, p.8.
181
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 3 ed.
Coimbra: Almedina, 2004, p. 36-37.
182
Flvia Piovesan diz que no h direitos humanos sem democracia e nem tampouco democracia sem direitos
humanos. Vale dizer, o regime mais compatvel com a proteo dos direitos humanos o regime democrtico
(Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. In: SCHILLING , Maria Luiza Bernardi Fiori (Org).
Caderno de Direito Constitucional. Mdulo V: EMAGIS/4 Regio, 2006, p. 10).
183
PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. So Paulo: Max Limonad, 2003, p. 66.
184
PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Manifesto em favor da Democracia (e dos Direitos Humanos) no Estado
Nacional, na Comunidade Internacional e na Sociedade Civil. In: CLVE, Clmerson Merlin; SARLET, Ingo
Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (Orgs.). Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro: Fo-
rense, 2007, p. 137.
185
PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Manifesto em favor da Democracia (e dos Direitos Humanos) no Estado
Nacional, na Comunidade Internacional e na Sociedade Civil. In: CLVE, Clmerson Merlin; SARLET, Ingo
Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (Orgs.). Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro: Fo-
rense, 2007, p. 137.
186
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 3 ed.
Coimbra: Almedina, 2004, p. 37.
187
ADEODATO, Joo Maurcio. A pretenso de universalizao do direito como ambiente tico comum. In:
BRANDO, Cludio; ADEODATO, Joo Maurcio (Org.). Direito ao Extremo: coletnea de estudos. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p. 176.
188
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. In: SCHILLING, Maria Lu-
iza Bernardi Fiori (Org). Caderno de Direito Constitucional. Mdulo V: EMAGIS/4 Regio, 2006, p. 12-25.
189
Boaventura fala ainda da necessidade de uma hermenutica diaptica, na qual amplie-se ao mximo a
conscincia de incompletude mtua das culturas atravs de um dilogo que se desenrola com um p em uma
cultura e outro p em outra. (SANTOS, Boaventura de Souza. Por uma Concepo Multicultural de Direitos
Humanos. In: BALDI, Csar Augusto (Org.). Direitos Humanos na Sociedade Cosmopolita. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p.257) .
190
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 3 ed.
Coimbra: Almedina, 2004, p. 34.
191
PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Constituio e direito internacional: cedncias possveis no Brasil e
no mundo globalizado. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 35.
192
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 9 ed. So Paulo: Saraiva,
2008, p. 90.
193
Art. 5, 1, da CF/88 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imedia-
ta.
194
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 9 ed. So Paulo: Saraiva,
2008, p. 90.
195
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I. 2 ed.
So Paulo: RT, 1970, p. 227.
196
VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 3
ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 39.
197
SOUZA, Srgio Augusto Guedes Pereira de. Os Direitos da Criana e os Direitos Humanos. Porto Alegre:
safE, 2001. p. 58.
198
Embora boa parte da doutrina compreenda que as Declaraes em geral no possuem fora vinculante, con-
cordamos com Srgio de Souza quando, especificamente sobre a Declarao Universal dos Direitos Humanos e a
Declarao Universal dos Direitos da Criana, assevera que a interpretao sistemtica dos artigos 38 do Estatu-
to da Corte Internacional de Justia e 53 e 64 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados autoriza a afir-
mar que quando um costume internacional ou um princpio geral de direito, se tornam aceitos e reconhecidos
pela comunidade internacional, com a especial caracterstica de ser imperativo, no admitindo derrogao a no
ser por norma de mesma natureza, estar-se- frente uma norma jus cogens, ou seja, vinculante em relao a to-
dos os Estados (SOUZA, Srgio Augusto Guedes Pereira de. Os Direitos da Criana e os Direitos Humanos.
Porto Alegre: safE, 2001. p. 36). Sobre ainda a fora vinculativa da Declarao Universal dos Direitos Humanos,
Jorge Miranda aduz que uns a entende como recomendao, outros como texto interpretativo e ainda h os que a
v como princpio geral de Direito Internacional. O jurista portugus alude que esse ltimo entendimento pre-
fervel, tendo em vista que no pode esquecer-se que foi a partir da Declarao Universal que os princpios ati-
nentes aos direitos do homem se difundiram e comearam a sedimentar-se na vida jurdica internacional (...) pro-
jetando-se no apenas sobre os Estados membros da ONU como tambm sobre quaisquer Estados (MIRANDA,
Jorge. Manual de Direito Constitucional. t. IV. Coimbra: Coimbra, 1988, p. 203).
Sendo assim, a Teoria da Proteo Integral da Criana afirma que os menores possuem
os mesmos direitos dos adultos; contudo, devido sua condio de hipossuficincia e vulne-
rabilidade, fazem jus a uma proteo especial e prioritria.
Essa teoria ganha fora e plena aceitao com a aprovao da Conveno Internacio-
nal sobre os Direitos da Criana, pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 20 de novem-
bro de 1989.
A Conveno sobre os Direitos da Criana o instrumento normativo internacional de
direitos fundamentais mais aceito na histria da humanidade. Foi ratificado por 192 pases.
Em seu artigo 3, a Conveno determina que todas as aes relativas s crianas199
devem levar em conta, primordialmente, seu melhor interesse. Dessa maneira, e estabelecendo
princpios de amparo infncia, a Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana a-
barcou a Doutrina da Proteo Integral.
Para uma maior compreenso dessa doutrina, a qual revolucionou a base filos-
fica para construo das normas jurdicas em torno da criana, vejamos a formulao de Sr-
gio de Souza200 sobre o assunto:
Percebe-se, pois, que proteger de forma integral dar ateno diferenciada
criana, rompendo com a igualdade puramente formal para estabelecer um
sistema que se incline na busca pela igualdade material, por meio de um tra-
tamento desigual, privilegiando, criana, assegurando-lhes a satisfao de
suas necessidades bsicas, tendo em vista sua especial condio de pessoa
em desenvolvimento.
199
Art.1 Para efeitos da presente conveno considera-se como criana todo ser humano com menos de 18 anos
de idade, a no ser que, em conformidade com a lei aplicvel criana, a maioridade seja alcanada antes.
200
SOUZA, Srgio Augusto Guedes Pereira de. Os Direitos da Criana e os Direitos Humanos. Porto Alegre:
safE, 2001. p. 75-76.
Infere-se, pois, que a Carta Maior aclara os princpios protetores dos menores, constru-
indo o direito fundamental da criana e do adolescente ao no trabalho e integridade fsica,
reconhecendo, definitivamente, o direito preservao da dignidade humana dos menores e a
posio especial que os mesmos se encontram no processo de desenvolvimento humano.
O reconhecimento efetivo desses direitos corroborado com o surgimento da Lei
8.069/1990, o famoso Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), o qual nasce em um con-
texto histrico em que o Brasil, internacionalmente, ratificou a Conveno sobre os Direitos
da Criana201 e, nacionalmente, promulgou a Constituio Democrtica de 1988.
O ECA reconhece como base doutrinria, em seu art. 1, a proteo integral
infncia e juventude, afirmando novamente, como fez a Constituio de 1988, os direitos da
criana e do adolescente e, paralelamente, estabelecendo os instrumentos adequados concre-
tizao desses direitos dentro da realidade brasileira.
Portanto, o Estado brasileiro no pode se eximir, seja por uma legislao internacional
acolhida internamente, seja pelos prprios ditames constitucionais, de assistir os menores que
se encontram em situao de desproteo.
201
A Conveno sobre os Direitos das Crianas foi promulgada em 21 de novembro de 1990, atravs do Decreto
n 99.710.
202
Segundo a Conveno de Viena sobre Tratados Internacionais, tratado significa um acordo internacional
concludo por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento nico,
quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao especfica. Dessa maneira, as
denominaes Protocolo, Conveno, Acordo Internacional, Carta, Pacto e Convnio podem ser sinnimos de
Tratado.
203
Art. 34 da Conveno sobre os Direitos da Criana: Os Estados Partes comprometem-se a proteger a criana
contra todas as formas de explorao e abuso sexual. Art. 227 da CF 4 - A lei punir severamente o abuso,
a violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente.
204
Art. 38 da Conveno sobre os Direitos da Criana:
1 Os Estados Partes comprometem-se a respeitar e a fazer com que sejam respeitadas as normas do direito
humanitrio internacional aplicveis em casos de conflito armado no que digam respeito s crianas.
2 Os Estados Partes adotaro todas as medidas possveis a fim de assegurar que todas as pessoas que ainda no
tenham completado 15 anos de idade no participem diretamente de hostilidades.
3 Os Estados Partes abster-se-o de recrutar pessoas que no tenham completado 15 anos de idade para servir
em sua foras armadas. Caso recrutem pessoas que tenham completado 15 anos, mas que tenham menos de 18
anos, devero procurar dar prioridade para os de mais idade.
205
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 9 ed. So Paulo: Saraiva,
2008, p. 106.
206
o caso da discusso da possibilidade da priso civil do depositrio infiel em face da ratificao do Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos e a Conveno Americana de Direitos Humanos.
207
EMENTA: tortura contra criana ou adolescente - existncia jurdica desse crime no direito penal positivo
brasileiro - necessidade de sua represso - Convenes Internacionais subscritas pelo Brasil - previso tpica
constante do estatuto da criana e do adolescente (lei n 8.069/90, art. 233) - confirmao da constitucionalidade
dessa norma de tipificao penal - delito imputado a policiais militares - infrao penal que no se qualifica co-
mo crime militar - competncia da justia comum do estado-membro - pedido deferido em parte.
Concluso
Como visto, a supraestatalidade dos direitos fundamentais da criana e do adolescente
ganharam fora, como a maioria dos demais direitos relacionados dignidade da pessoa hu-
mana, no Ps Segunda Guerra. Nesse momento, o homem ocidental finalmente se deu conta
que a comunidade internacional deveria estabelecer e preservar direitos fundamentais que va-
lessem, no somente perante os Estados, mas tambm perante os outros cidados e perante a
prpria comunidade supra-estatal.
Buscou-se, assim, preservar direitos que tenham como titulares grupos humanos e no
mais o homem individualmente. O direito paz, o direito a um meio ambiente saudvel, bem
como os direitos da criana e do adolescente so exemplos dos chamados direitos de solidari-
edade, enquadrando-se como direitos fundamentais de terceira dimenso. Possuem implica-
es universais, transindividuais, exigindo esforos e responsabilidades em escala mundial
para sua efetivao208.
208
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Li-
vraria do Advogado, 2006. p. 58-59.
Referncias Bibiogrficas
ADEODATO, Joo Maurcio. A pretenso de universalizao do direito como ambiente tico
comum. In: BRANDO, Cludio; ADEODATO, Joo Maurcio (Orgs.). Direito ao Extre-
mo: coletnea de estudos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 167-176.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 8 ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969.
Tomo I, 2 ed. So Paulo: RT, 1970.
_____. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo IV, 2 ed.
So Paulo: RT, 1970.
_____. Tratado de Direito Internacional Privado. Tomo I. Rio de Janeiro: Livraria Jos
Olympio, 1935.
PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Constituio e direito internacional: cedncias poss-
veis no Brasil e no mundo globalizado. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
209
SOUZA, Srgio Augusto Guedes Pereira de. Os Direitos da Criana e os Direitos Humanos. Porto Alegre:
safE, 2001. p. 63.
INTRODUO: O presente trabalho tem por objeto fazer uma anlise critica sobre a
redao do artigo 748 do Cdigo Civil, o qual abre margem dualidade interpretativa a
respeito da faculdade de desistncia e alterao do destinatrio por parte do expedidor nos
contratos de transporte. Justifica-se o presente trabalho em virtude da pequena discusso
doutrinria e jurisprudencial a respeito do tema.
PALAVRAS-CHAVE: Transporte de Coisas, Dualidade Interpretativa, Cdigo Civil, Cdigo
Comercial.
METODOLOGIA: A principal atividade a ser desenvolvida para levantamento de dados a
pesquisa bibliogrfica, por meio do mtodo dedutivo. O permanente processo de discusso
envolve a confrontao de diferentes reas de conhecimento, utilizando o mtodo
comparativo.
RESULTADOS E DISCUSSES: O Cdigo Comercial de 1850 foi o primeiro
ordenamento a regular a modalidade de transporte de coisas, bem como o transporte
martimo, muito utilizados na poca de sua criao. Ocorre que no se tinha uma legislao
especfica, o que veio a ser suprido com a elaborao do Cdigo Civil (Lei 10.406/2002), o
qual dividiu o contrato de transporte em captulo prprio e o sub-dividindo trs partes. So
elas: disposies gerais, do transporte de pessoas e do transporte de coisas, sendo o ltimo
nosso objeto de pesquisa. Segundo Fernando Mendona, 211 o contrato de transporte de coisas
a conveno pela qual uma pessoa se obriga a entregar determinada coisa em certo lugar
mediante remunerao. Partindo deste conceito surgem algumas regras que so comuns aos
contratos de transporte de coisas, reguladas entre os artigos 743 a 756 do Cdigo Civil, entre
as quais est a faculdade de desistencia e alterao do destinatrio por parte do expedidor Art.
748. Arnaldo Rizzardo212 afirma que est assegurado o direito de rescindir at a entrega da
coisa, ou seja, enquanto no se transferir a posse para o destinatrio, mesmo que importe no
aumento da distancia a ser percorrida e consequente assuno dos custos advindos de tais
medidas. Em sentido diverso, Ricardo Negro213 analisa que a resciso pode ocorrer at a
entrega da coisa seja ao transportador, em momento anterior ao incio do deslocamento da
210
Trabalho de Pesquisa sem Financiamentos. UNIFRA.
211
MENDONA, Fernando. Direito dos Transportes. So Paulo: Saraiva, 1984.
212
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
213
NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: ttulos de crdito e contrato empresariais.
So Paulo: Editora Saraiva, 2010.
Trata-se de um trabalho de significativo valor para o direito processual, pois j faz al-
gum tempo que juristas portugueses e brasileiros discutem a coisa julgada inconstitucional. A
proposta do doutor Carlos Henrique Soares, justamente contrria ao entendimento dos juris-
tas Paulo Otero, de Portugal, e Humberto Theodoro Jnior, do Brasil. A tese de doutorado de-
senvolvida pelo Professor, na Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de
Minas Gerais, portanto, no sentido de que a coisa julgada s alcana sua imutabilidade e a-
tinge a segurana jurdica medida que se busca a garantia processual do contraditrio.
Mas ainda restam dvidas sob a reviso ou modificao do trnsito em julgado da de-
ciso jurisdicional e, por conseguinte, a respeito da dependncia ou no do processo democr-
tico na coisa julgada. possvel encontrar explicao para esses temas neste livro. Ensina o
Professor Carlos Henrique que se houver dependncia, s haver segurana jurdica medida
que se garante o contraditrio e a ampla defesa no processo.
Em linguagem e estilo de escorreita clareza e preciso, o Professor nos apresenta ar-
gumentos que respondem seguinte pergunta: coisa julgada depende ou no do processo
democrtico?. Observa-se que entre os doutrinadores processuais italianos, franceses, uru-
guaios e norte-americanos no h consenso de ordem conceitual a respeito da coisa julgada.
Atualmente, podemos considerar que a segurana jurdica a principal garantia no processo
judicial.
Para tanto, no primeiro captulo, o autor apresenta estudos do direito romano e canni-
co sob a coisa julgada. Apresenta-se, em destaque, as contribuies do direito cannico, a
permitir defender a tese de flexibilizao da coisa julgada. Tambm se faz indispensvel a
influncia do direito processual portugus e francs e, ainda, o direito norte-americano.
No segundo, apresentam-se as ideias dos principais doutrinadores a propsito da coisa
julgada, com destaque para o processualista uruguaio Eduardo Couture. Tambm cita o not-
vel processualista mineiro, professor Alfredo Arajo Lopes da Costa. No direito processual
civil italiano, as principais idias de Giuseppe Chiovenda, Francesco Carnelutti, Enrico Allo-
rio, Enrico Tllio Liebman e Elio Fazzalari.
No terceiro captulo, abordada a teoria da coisa julgada no direito comparado. Ao se
evidenciar as principais idias desenvolvidas e positivadas no direito portugus, pelas mos
do jurista Paulo Otero, reveladas na obra Caso julgado inconstitucional, conclui-se que no
direito brasileiro h similaridade. No direito francs, trabalha-se a concepo de coisa julgada
como instituto voltado para o direito material. No direito norte-americano, na perspectiva do
direito (Common law). Percebe-se que essa teoria tem sido um campo de investigao muito
explorado em vrios pases do mundo.
No quarto captulo, o autor aborda, no direito brasileiro, o tema sentena e coisa julga-
da com enfoque especial para a reforma processual, a partir do advento da Lei n
TTULO I
DO OBJETIVO
TTULO II
DO PBLICO-ALVO
TTULO III
DAS RESPONSABILIDADES
i. o Coordenador da Ps-Graduao;
TTULO IV
DA PERIODICIDADE E DAS SEES DA REVISTA
i. Editorial;
ii. Estudos - divulga trabalhos de carter acadmico-cientfico produzidos no
Mestrado em Direito dessa Unidade institucional, bem como trabalhos de ou-
tras Unidades interinstitucionais com temticas afins, e demais instituies
superiores da rea jurdica;
iii. Resumos Expandidos - divulga resultados de projetos de iniciao e pesqui-
sa-cientfica e iniciao extenso, preferencialmente, e demais pesquisas
relevantes sobre questes relativas Graduao em Direito na Unidade;
iv. Resenhas acadmicas - divulga resumo de obras jurdicas e sociais, que por
seu contedo crtico, so consideradas relevantes pela rea de conhecimen-
to;
v. Atividades do Programa - divulga cronograma das principais atividades de
pesquisa acadmicas do Curso de Mestrado no perodo, incluindo: congres-
sos, painis, mini-cursos, conferncias ofertadas, publicao de livros docen-
tes e discentes, bem como uma lista dos grupos de pesquisa da Unidade, e
pesquisas realizadas, sob a forma de dissertaes defendidas e aprovadas.
Art. 15 Toda autoria dos pareceres e dos artigos, durante o processo de avaliao,
ser mantida em sigilo.
Art. 16 A aprovao dos artigos no implica a publicao imediata dos mesmos, po-
dendo ser publicados em edies subseqentes, a critrio do Conselho Editorial.
TTULO VI
DAS DISPOSIES GERAIS
Envio de colaboraes
12. Os textos destinados seo Resumos Expandidos devem ser digitados em fonte
Times New Roman, corpo 12, espao simples entre linhas, e no podem exceder
ao limite de 03 (trs) pginas, incluindo as referncias bibliogrficas, citaes ou
notas, devendo obedecer os seguintes ttulos: 1. Introduo, 2. Metodologia, 3. Re-
sultados e Discusses, 4. Concluses, 5. Referncias Bibliogrficas.
13. Os textos a serem publicados na seo Resenhas Acadmicas devem ser envia-
dos para o Conselho Editorial, para o endereo de e-mail <rmdufal@gmail.com>,
sob a forma de documento anexado mensagem, respeitadas as orientaes de
apresentao e formatao fixadas, contendo obrigatoriamente:
Para livros:
TERRA, J.C.C. Gesto do conhecimento: o grande desafio empresarial - uma a-
bordagem baseada na aprendizagem e na criatividade. So Paulo: Negcio Edito-
ra, 2000.
Para artigos:
MARTINS, R.P.; ARAUJO-LIMA, C. O desenvolvimento da Ecologia no Brasil. Info-
capes,
v. 8, n. 2, 2000, p. 81-85.
Seleo de matrias