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v. 1, n. 1, jul./dez.

2010
UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS
FACULDADE DE DIREITO DE ALAGOAS
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO PPGD/UFAL

RMDUFAL
Revista Eletrnica do Mestrado em Direito da UFAL

RMDUFAL
Revista Eletrnica do Mestrado em Direito da UFAL

Universidade Federal de Alagoas (UFAL)


Faculdade de Direito de Alagoas
Programa de Ps-Graduao em Direito
Campus A. C. Simes
Av. Lourival Melo Mota, s/n, Tabuleiro do Martins. CEP: 57072-970
Macei Alagoas Brasil.
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PRIMEIRA EDIO: VOL.1, N. 1 EXPEDIENTE
Diretor da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Alagoas (FDA/UFAL)
Prof. Dr. Andreas Joachim Krell

Coordenadores do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFAL


Prof. Dr. Adrualdo Cato (Coordenador)
Profa. Dra. Alessandra Marchioni (Vice-coordenadora)

Presidente do Conselho Editorial


Profa. Dra. Alessandra Marchioni

Conselho Editorial
Prof. Dr. Adrualdo Cato (Coord. PPGD/UFAL)
Prof. Dr. Alberto Jorge Correia de Barros Lima (Universidade Federal da Alagoas)
Prof. Dr. Andreas Joachim Krell (Dir. FDA/UFAL)
Prof. Dr. Christian Guy Caubet (Universidade Federal de Santa Catarina)
Prof. Dr. Enoque Feitosa Sobreira Filho (Universidade Federal de Pernambuco)
Prof. Dr. George Sarmento Lins Jnior (Universidade Federal de Alagoas)
Prof. Dr. Ingo Wolfang Sarlet (Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul)
Prof. Dr. Joo Maurcio Adeodato (Universidade Federal de Pernambuco)
Prof. Dr. Marcos Bernardes de Mello (Universidade Federal de Alagoas)
Mestrando Isaac Fernando Calaa dos Santos (Universidade Federal de Alagoas)

Consultores que colaboraram nesta edio


Prof. Dr. Adrualdo Cato (Universidade Federal da Alagoas)
Prof. Dr. Andreas Joaquim Krell (Universidade Federal da Alagoas)
Prof. Dr. Enoque Feitosa Sobreira Filho (Universidade Federal da Pernambuco)
Profa. Dra. Graciela de Conti Pagliari (Centro Scio-Econmico Universidade Federal de
Santa Catarina)
Prof. Dr. Helson Flvio da Silva Sobrinho (Faculdade de Letras Universidade Federal de
Alagoas)
Prof. Dr. Joo Maurcio Adeodato (Universidade Federal de Pernambuco)
Profa. Dra. Olga Joubert Gouveia Krell (Universidade Federal de Alagoas)

Equipe Tcnica

Coordenao de Editorao
Profa Dra. Alessandra Marchioni

Comunicao
Profa. Dra. Alessandra Marchioni
Graduanda Juliana Vasconcelos Maia Lemos (Universidade Federal de Alagoas)

Projeto Grfico/Edio
Mestrando Isaac Fernando Calaa dos Santos

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APRESENTAO

Bem-Vindo!
Com periodicidade semestral, a Revista Eletrnica do Curso de Mestrado em Direito
da UFAL (RMDUFAL) publica artigos de todas as reas do Direito, bem como de ou-
tras reas das cincias sociais cujo enfoque temtico relacione-se direta, ou indire-
tamente, com o Direito, visando subsidiar debates terico-prticos no domnio do
conhecimento scio-jurdico no contexto nacional e internacional. Os artigos assina-
dos so de responsabilidade exclusiva de seus autores, no refletindo, necessaria-
mente, o ponto de vista desse Conselho Editorial.

SOBRE A REVISTA

Objetivos
A Revista Eletrnica do Curso de Mestrado em Direito da UFAL (RMDUFAL), edita-
da pela Coordenao do Curso de Mestrado em Direito da UFAL, tem por objetivo a
difuso de estudos, pesquisas cientficas e projetos de extenso, resenhas acad-
micas e atividades do programa relativas ao Mestrado em Direito dessa Unidade
Acadmica, em particular, estudos, pesquisas e documentos produzidos por outras
reas de conhecimento afins dessa Instituio e estudos, pesquisas e resenhas rela-
tivas a outros cursos e programas jurdicos de ps-graduao.

Pblico-alvo
A Revista Eletrnica do Curso de Mestrado em Direito da UFAL (RMDUFAL) tem
como pblico-alvo: docentes e discentes de ps-graduao, com formao jurdica
ou afim, bem como discentes de graduao interessados em conhecer e divulgar
seus estudos e suas pesquisas de iniciao cientfica e extenso na rea. Tambm
constituem pblico-alvo: os pesquisadores e gestores de instituies de ensino su-
perior e de pesquisa, rgos do Ministrio da Educao (MEC) e do Ministrio de
Cincia e Tecnologia (MCT) e demais rgos envolvidos na formao de pessoal e
fomento produo cientfico-jurdica.

Meio e periodicidade
A Revista Eletrnica do Curso de Mestrado em Direito da UFAL (RMDUFAL) publi-
cada com periodicidade semestral, exclusivamente em meio eletrnico, pelo stio vir-
tual http://www.ufal.edu.br/unidadeacademica/fda/pos-graduacao/mestrado-em-
direito/revista-do-mestrado, com acesso pblico e gratuito. Alternativamente, pos-
svel acessar a Revista no endereo http://tinyurl.com/rmdufal.

Responsabilidade editorial
As responsabilidades da Revista Eletrnica do Curso de Mestrado em Direito da
UFAL (RMDUFAL) so exercidas por um Editor e um Conselho Editorial.

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Responsabilidade Acadmica e Cientfica
O contedo dos artigos publicados na Revista Eletrnica do Curso de Mestrado em
Direito da UFAL (RMDUFAL), inclusive quanto sua veracidade, exatido e atuali-
zao das informaes e mtodos de pesquisa, de responsabilidade exclusiva
do(s) autor(es). As opinies e concluses expressas no representam necessaria-
mente posies desse Conselho Editorial.

Normas e instrues para o envio de colaboraes


Consultar a seo de Anexos nesta Edio (pg. 124) ou o stio da Revista, nos en-
dereos abaixo:

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direito/revista-do-mestrado)

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EDITORIAL

Caro leitor,

Esta a Primeira Edio da Revista Eletrnica do Mestrado em Direito da


UFAL resultado da seleo de um conjunto de trabalhos cientficos afinados
com a tendncia crtica incita Faculdade de Direito da Universidade Federal
de Alagoas. Nesse sentido, os trabalhos permitem comunidade cientfico-
jurdica ampliar o debate terico-prtico sobre o conhecimento jurdico, em suas
diversas especialidades, e partilhar tais experincias com outras cincias soci-
ais, quanto a problemas e respostas comuns.

No caso dos artigos cientficos, todos foram submetidos sistemtica de ava-


liao, sob o critrio double-blind peer review (QUALIS-PERODICOS CA-
PES/2009), que exige avaliao simultnea de colaboradores da casa, do-
centes das Faculdades de Direito (FDA) e Letras (FALE) da UFAL, bem como
de colaboradores externos, definidos, entre outros critrios, por meio de con-
tatos inter-institucionais, na maior parte apoiados pelo Programa Nacional de
Cooperao Acadmica (PROCAD-NF), especificamente, Faculdade de Direi-
to do Recife UFPE.

O uso dessa metodologia de avaliao, no que diz respeito ao processo de


anlise dos artigos cientficos, adapta-se aos critrios da Observao 3 do
Documento QUALIS PERODICOS/CAPES, que tem por finalidade possibilitar
o intercmbio de pesquisas entre diversas unidades da Federao, ao mesmo
tempo em que mantm dose de imparcialidade no momento da seleo.

Desde j, agradecemos o auxlio de todos os consultores e da equipe que se


envolveu com a criao do stio da Revista, assim como tornar pblico que
aps a publicao on-line deste Primeiro Nmero, a Revista Eletrnica do
Mestrado em Direito da UFAL (RMDUFAL) ser submetida inscrio como
peridico cientfico no estrato B4, conforme Documento QUALIS PERODI-
COS/CAPES.

Desejamos uma boa leitura.

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SUMRIO

Apresentao 4

Sobre a Revista 4

Editorial 6

Estudos 8

Ana Flvia Jordo Ramos Consideraes sobre o tratamento jurdico do inimigo interno:
limites s restries aos direitos fundamentais no estado democrtico de direito 9

Basile Georges Campos Christopoulos Norma jurdica da despesa pblica 27

Beclaute Oliveira Silva A (in)consistncia do plano da validade na concepo pontiana


ato jurdico invlido: argumento ou artifcio? 44

Bruno Bastos de Oliveira Liberdade Religiosa no Brasil Imprio e no Brasil


Contemporneo 59

Elaine Cristina Pimentel Costa Fenomenologia, etnometodologia e epistemologia


jurdica: dilogos interdisciplinares 71

Raphael Carvalho de Vasconcelos Estado e direito internacional: unidade e


fragmentao 79

Sofia Vilela de Moraes e Silva A supraestatalidade dos direitos fundamentais das


crianas e dos adolescentes: da teoria ponteana s perspectivas universalistas
contemporneas 99

Resumos Expandidos 118

Guilherme Volpato de Souza; Francini Feversani Uma anlise crtica a respeito da


dualidade interpretativa sobre a desistncia ou alterao do destinatrio nos contratos de
transportes de coisas no novo cdigo civil 119

Resenhas Acadmicas 121

Adriano da Silva Ribeiro Coisa julgada constitucional 122

Anexos (instrues para colaborao etc.) 124

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ESTUDOS
Nesta seo: trabalhos de carter acadmico-cientfico produzidos no Mes-
trado em Direito da UFAL, bem como trabalhos de outras Unidades interinsti-
tucionais com temticas afins, e demais instituies superiores da rea jurdi-
ca;

8 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


CONSIDERAES SOBRE O TRATAMENTO JURDICO DO INIMIGO INTERNO:
LIMITES S RESTRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO DE-
MOCRTICO DE DIREITO.

Ana Flvia Jordo Ramos


Mestra em Direito pela Universidade Federal de Alagoas.

RESUMO: O presente trabalho apresenta como temtica o conflito entre o direito penal do inimigo e o
sistema de direitos fundamentais consolidados pela Constituio de um Estado Democrtico de Direi-
to que pretende conferir a mxima proteo dignidade da pessoa humana. O tema escolhido revela
a preocupao com a coexistncia de tratamentos penais e processuais penais diferenciados entre
seres humanos, principalmente quando so introduzidas no Direito certas medidas de exceo dota-
das da capacidade de desconsiderar as qualidades de cidado e de pessoa. A metodologia consiste
na reviso bibliogrfica de doutrina nacional e estrangeira.

PALAVRAS-CHAVE: direito penal do inimigo, direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana.

ABSTRACT: The present paper presents as thematic the conflict between the criminal treatment of
the enemy and the system of basic rights consolidated by the Constitution of a Democratic State un-
der the rule of Law which intends to confer the maximum protection to the dignity of the human being.
The chosen subject discloses the concern about the coexistence of criminal treatments and proce-
dural criminal differentiated between people, mainly when the Law incorporates certain measures of
exception that have the capacity to disrespect the status of citizen and human being. The methodol-
ogy consists of the bibliographical revision of national and foreign doctrine.

KEYWORDS: criminal law of the enemy, fundamental rights, dignity of the human being.

Introduo
Este artigo pretende discutir as possibilidades de restrio aos direitos fundamentais
dos indivduos identificados como inimigos da sociedade. Para tanto, estudar-se- quem o
inimigo, buscando questionar se esse tambm merece ser visto como sujeito de direitos fun-
damentais no Estado Democrtico de Direito.
O trabalho ser dividido em quatro partes: na primeira, sero desenvolvidas noes
introdutrias sobre o direito penal do inimigo; no segundo segmento, sero analisados aspec-
tos pertinentes dignidade da pessoa humana e o papel desse valor para a ordem constitucio-
nal brasileira, especialmente no tocante aos direitos fundamentais; na terceira etapa, ser a-
bordada a questo dos limites s restries dos direitos fundamentais; e o captulo final dedi-
car-se- a criticar a doutrina do direito penal do inimigo, embasando-se na proposta de uni-
versalizao da dignidade da pessoa humana.
Para tanto, abordar-se- os principais aspectos do direito penal do inimigo, segundo a
teoria desenvolvida por Jakobs, a fim de esclarecer a origem e os critrios da identificao do
inimigo.
Aps fixar as necessrias premissas sobre o tratamento diferenciado dirigido ao ini-
migo, ser estudada a importncia da dignidade da pessoa humana dentro da teoria dos direi-
tos fundamentais. Nesse ponto, torna-se necessrio esclarecer o papel da dignidade no Orde-
namento Jurdico Brasileiro, para somente ento vislumbrar as possibilidades de relativizao
de direitos fundamentais.
Ao final, ser analisada a constitucionalidade do tratamento diferenciado entre seres
humanos nos termos da teoria de Jakobs, apresentando opinies crticas sobre os principais pi-
lares apresentados pelo autor. O objetivo das crticas ser contrastar, de um lado, a necessida-
de de punir os delinqentes mais perigosos, por imperativos de segurana pblica, e, de outro,

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a possibilidade de conferir um tratamento digno a todos, a fim de evitar abusos e arbitrarieda-
des por parte do Estado.
A metodologia adotada consiste na pesquisa bibliogrfica interdisciplinar, tomando
como referncias doutrinas desenvolvidas nos mbitos do direito penal e da teoria dos direitos
humanos fundamentais.

1. Breve histrico sobre a percepo do inimigo


Inicialmente, torna-se necessrio esclarecer que no h, atualmente, pretenso dou-
trinria no sentido de fixar os critrios ou as caractersticas essenciais capazes de fornecer
uma definio imutvel de inimigo no mbito do Direito Penal e das Cincias afins. Nesse vi-
s, a doutrina moderna estabeleceu tranquilo consenso a respeito da impossibilidade de con-
ceituao do inimigo, eis que as matizes a esse atribudas variam de acordo com o momento
histrico vivenciado.
Diante desse contexto, possvel afirmar que o conceito de inimigo da sociedade
resultado de um processo histrico, sendo influenciado sobremaneira pelos interesses polti-
cos e econmicos vigentes na sociedade em um dado espao de tempo. Essa assertiva est
embasada em dados histricos que influenciaram as diversas concepes filosficas ou at
pretensamente cientficas1 ao longo dos sculos.
Em cada uma dessas pocas, o detentor do poder punitivo tentava respaldar essa dife-
renciao entre os seres humanos atravs de discursos legitimadores acompanhados de ins-
trumentos legais e estruturais capazes de conter, mesmo que aparentemente, a conduta daque-
le indivduo ou povo considerado inimigo.
Dito isto, razovel iniciar esta breve digresso histrica com duas ressalvas: primei-
ro, no se pretende abordar com profundidade os ensinamentos professados pelos respeitveis
filsofos e tericos devido a limitao temtica deste escoro; segundo, j alertava Jakobs que
a expresso direito penal do inimigo (MORAES, 2008, 12) no representa necessariamente
algo negativo ou pejorativo, j que o tratamento diferenciado pode estar embasado por normas
jurdicas legtimas e necessrias criadas para situaes emergenciais ou excepcionais (JA-
KOBS, 2005, p. 22).
Conforme j foi dito, h muito tempo j se discute sobre o tratamento punitivo que o
Estado deve destinar ao inimigo. Durante a Idade Medieval at os tempos Modernos2, o dis-
curso teocrtico exercia notvel poder sobre as sociedades feudais e imprios pertencentes
civilizao ocidental. De acordo com o que era pregado, o inimigo era Sat que se manifesta-
va por meio da possesso maligna de loucos e bruxas. Utilizava-se a imposio do medo deri-
vado de ameaas metafsicas, csmicas e apocalpticas para legitimar a ao dos Tribunais da
Inquisio, que no somente julgavam e condenavam bruxas como tambm inimigos do poder
poltico, apontados como hereges ou dissidentes (ZAFFARONI, 2007, pp.33 a 34).
Com a ascenso da classe burguesa revolucionria, seguida pela consolidao da fase
do capitalismo mercantil, passou a se observar duas novas propostas de inimigos. A primeira
delas tratou de incluir os cidados que ficaram margem do novo sistema de produo, en-

1
Referncia ao nazismo e fascismo que se apoiaram numa pretensa cincia positivista para respaldar as atroci-
dades cometidas durante o governo ditatorial.
2
O perodo mencionado compreende, mais especificamente, o sculo XVI, aps a queda do Imprio Romano,
at o final da Inquisio no sculo XIX com a ascenso definitiva da Burguesia.

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quanto a segunda proposta abrangeu as populaes originrias das colnias europias, consi-
deradas como raas inferiores.
A partir do momento em que se fortificou o capitalismo, houve um notvel cresci-
mento das cidades acompanhado tambm do surgimento de problemas sociais associados
grave desigualdade social.
A esse respeito, Zaffaroni aponta para a permanente tendncia de represso penal
plural que consistiria na consolidao de um regime jurdico que buscava a eliminao fsica
dos delinqentes que praticavam crimes graves (chamados de patibulrios) e dos dissidentes,
que seriam aqueles reincidentes constantes na prtica de delitos de menor gravidade. Aps o
aumento da concentrao urbana, os marginalizados, vistos como indesejveis, j no poderi-
am mais ser dizimados, mas apenas neutralizados3, uma vez que seu trabalho era necessrio e
pouco custoso para os detentores do poder (ZAFFARONI, 2007, pp. 35-36).
Nas colnias Europias, o poder punitivo era embasado no discurso tendente a difun-
dir a eliminao das populaes americanas locais com a finalidade de destruir os costumes e
organizao social dos povos indgenas. Consequentemente, os colonizadores eram autores de
um verdadeiro genocdio que tinha por finalidade maior o interesse econmico de explorar os
potenciais produtivos e extrativistas das colnias e, principalmente, comercializar mo-de-
obra escrava (ZAFFARONI, 2007, p. 35.)
Vale ressaltar que, nesse perodo, os delinquentes ocasionais que pertenciam a clas-
ses mais abastadas no eram considerados como inimigos ou estranhos, mas sim como iguais
em relao aos integrantes do grupo dominante. Por isso, era muito comum que os designados
como iguais no fossem punidos devido ao grau de seletividade do jus puniendi.
Os acontecimentos histricos narrados foram percebidos por filsofos como Rousse-
au que acreditava que o delinquente deveria ser excludo da sociedade, pois atravs de sua
conduta demonstraria desrespeito ao contrato social. O crime seria interpretado como um ata-
que dirigido contra a existncia do prprio Estado. Destarte, conclui-se que Rousseau aposta-
va na tese da separao radical entre cidado e inimigo. Contudo, as crticas so dirigidas
abstrao desse enunciado, pois o mencionado filsofo no esclareceu que tipo de crime seria
hbil a tornar o seu autor um inimigo do Estado (JAKOBS; MELI, 2005, p. 25).
Por outro lado, Hobbes mantm o status de cidado do delinquente em alguns casos.
Por conseguinte, o inimigo seria apenas os delinqentes que se rebelavam contra a instituio
Estatal. Caso estivesse caracterizada a alta traio contra o Estado, a natureza da conduta deli-
tuosa seria interpretada como a resciso da submisso presumida do cidado em relao ao
Estado (JAKOBS; MELI, 2005, p. 26).
Kant parte do pressuposto que o direito penal do inimigo se dirige quelas pessoas
que apresentam comportamento desviante invariavelmente. Assim, o Estado teria a funo de
assegurar o bem estar dos cidados frente s intervenes praticadas pelos delinqentes. Com
essa finalidade, o Estado encontraria respaldo para aplicar a coao. Conclui Kant que o ini-
migo no deve ser necessariamente excludo, abrindo os olhos para a possibilidade de ser fir-
mado com o delinquente um acordo de paz. (JAKOBS; MELI, 2005, p. 28)
Interessante salientar que na Amrica Latina o poder punitivo se estruturou de forma
peculiar. Em meados do sculo XIX, aps a declarao de independncia poltica das antigas

3
Segundo Zaffaroni, a neutralizao consistia em submeter os indesejveis a processos demorados, aplicando-
lhes medidas cautelares como custdia provisria ou determinando a deportao, que teria substitudo o recruta-
mento e as gals quando estes no seriam mais interessantes pela necessidade de profissionalizao do exrcito e
uso de mquina a vapor.

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colnias europias, principalmente das localizadas na Amrica do Sul, os governos oligrqui-
cos locais sancionaram as primeiras constituies e leis penais idealizados a partir de princ-
pios liberais. Entretanto, os governos republicanos foram logo substitudos por populismos.
Nesse ponto, constata-se que as legislaes passaram a adotar influncias europias caracteri-
zadas principalmente pelo protecionismo e nacionalismo. (ZAFFARONI, 2007, p. 49 a 51)
Como os populismos no apoiavam os interesses norte-americanos, logo trataram de
incentivar os golpes de Estado que culminaram na instalao de fortes ditaduras e regimes mi-
litares. Nesse momento, considerava-se inimigo todos os integrantes dos grupos minoritrios
que pudessem representar ameaa ao domnio do poder. Aos dissidentes se concediam duas
formas de punio: a primeira, chamada de sistema penal paralelo, consistia nas detenes
administrativas embasadas em situaes de guerra ou circunstncias excepcionais; a segunda,
conhecida como sistema penal subterrneo, era o uso de instrumentos ocultos destinados e-
liminao dos inimigos por desaparecimento forado ou execuo. (ZAFFARONI, 2007, p.
50).
Dentro desse mesmo contexto histrico, convm ilustrar a notvel influncia norte-
americana exercida sobre os pases sul-americanos com a imposio da poltica criminal
transnacional de combate s drogas ilcitas. Pregava-se que o trfico de substncias entorpe-
centes ilcitas representava uma ameaa segurana nacional. De tal sorte, o traficante era re-
tratado como inimigo numa percepo maniquesta da realidade: o discurso penal norte-
americano associava o traficante de drogas imagem bem constituda do inimigo externo,
qual seja o comunismo (CARVALHO, 2008, p.52).
Sem dvida, a preocupao internacional, na realidade, consistia em evitar a leso de
interesses econmicos que seriam afetados pela ao de grandes organizaes criminosas que
agiam no plano internacional.
Rosa Del Olmo defende que os Estados Unidos foram responsveis pela produo e
divulgao da idia de dicotomizao do mundo livre, representado pelos aliados, e dos
pases inimigos, expresso que se refere ao eixo sovitico. Incontveis teorias surgiram para
influenciar a opinio pblica, alimentada pelo sentimento de medo. (OLMO, 2004, p. 41.)
O modelo jurdico-penal delineado pelos Estados Unidos e copiado pelos pases capi-
talistas denominados subdesenvolvidos, marcado pela seletividade do controle repressivo e
estigmatizao dos sujeitos identificados como criminosos. Em conformidade com o pensa-
mento difundido, imagina-se que as garantias e direitos fundamentais apenas podem ser apli-
cados aos cidados e, nunca, aos delinqentes identificados como ameaas em potencial or-
dem pblica.
O xito da implementao do respectivo modelo jurdico-penal norte-americano nos
pases da Amrica Latina pode ser atribudo ao simplismo do discurso autoritrio norte-
americano somado precariedade institucional dos pases latinos. (ZAFFARONI, 2005, p.
22.)
A concentrao de renda e a conseqente miserabilidade da populao apenas refor-
am a facilidade na aceitao de um discurso penal simplista, que altamente rentvel para os
exploradores dos meios de comunicao, como tambm til ao controle social dos exclu-
dos.
Os reflexos da poltica transnacional autoritarista defendida pelos Estados Unidos
so sentidos ainda na atualidade, especialmente no que concerne definio do inimigo aps
os atentados terroristas ocorridos naquele pas no dia 11 de setembro de 2001. A partir desse
evento, o discurso competente passou a justificar o autoritarismo utilizando o argumento da

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necessidade de combater o terror e organizaes criminosas, situao que ensejaria um estado
de emergncia com durao indefinida.
A complexidade de fatores4 que influem para a adoo de polticas criminais se deve
a uma tenso natural entre a subsidiariedade do direito penal e sua contraditria utilizao
como instrumento de represso de uma ampla variedade de comportamentos socialmente in-
desejveis. (MORAES, 2008, p. 11.)
Nota-se que, na contemporaneidade, o Direito Penal assume um papel de garante das
mais diversas situaes devido necessidade de acalmar os medos da sociedade de risco5.
Desse modo, constata-se que poltica criminal contempornea busca obter certa reafirmao
social de valores atravs do reforo da idia de preveno positiva no campo comunicativo, o
que se expressa com a criao de normas jurdicas que prevem tratamento diferenciado para
os inimigos. (GOMES, 2005, p. 27 a 67.)
Diante dessas informaes, possvel concluir que o processo de cooperao inter-
nacional enseja a diminuio das especificidades do poder punitivo de cada Estado devido ao
aumento da esfera jurdica de incidncia das normas jurdicas internacionais. De tal sorte que,
em decorrncia da globalizao, os pases que fazem parte de acordos de cooperao interna-
cional so obrigados a adaptar suas normas e polticas pblicas s exigncias impostas no pla-
no internacional.(GOMES, 2005, p. 165 a 185.)
Nesse cenrio, a proposta feita pelo direito penal do inimigo ganha fora inegvel.
Eis que nova tendncia influencia no somente o legislador ordinrio, na criao de instru-
mentos legais capazes de flexibilizar as garantias fundamentais a um nvel bastante preocu-
pante, como tambm sentida por todo o aparato penal nas sociedades perifricas.
Esse novo autoritarismo consolidado na Amrica Latina denominado autoritarismo
cool marcado por sua superficialidade e alto poder de propagao devido aos meios de
comunicao disponveis na era da globalizao. (ZAFFARONI, 2007, pp. 68-69.)
Com essa rpida e despretensiosa sntese histrica, conveniente refletir sobre a
concluso de Zaffaroni segundo a qual a rpida sucesso de inimigos alimentada pelo au-
mento da sensao de medo, fato que proporciona uma eterna busca pelo bode expiatrio.
(ZAFFARONI, 2007, 69.)

4
A respeito da complexidade da sociedade atual, Ral Pariona Arana doutrina que os avanos tecnolgicos e ci-
entficos, proporcionados pela globalizao, caracterizam um fenmeno de modernizao. Contudo a tecnologia,
obviamente, traz novos riscos para o ser humano, inclusive no que concerne projeo de efeitos nocivos para as
geraes futuras. A fim de proteger a sociedade contra esses novos riscos, o legislador fez uso do direito penal, o
que resulta na tendncia de ampliao de comportamentos penalmente relevantes.
5
A sociedade do risco surge como resultado das transformaes decorrentes da modernidade reflexiva. Tal fe-
nmeno pode ser conceituado como um processo de autodestruio criativa da era da sociedade industrial, que
opera atravs da desincorporao seguida de uma reincorporao das formas sociais industriais por outra moder-
nidade. Assim, a sociedade moderna tem como caracterstica o dinamismo em diversos setores sociais, sendo no-
tvel a destruio das formaes de classes, camadas sociais, inverso dos papis dos sexos, desestruturao da
famlia tradicional. A obsolescncia da sociedade industrial incute riscos sociais, polticos, econmicos e indivi-
duais que tendem a escapar das instncias de controle social. Num primeiro plano, os efeitos e auto-ameaas so
produzidos de forma sistemtica, mesmo sem se tornarem questes pblicas. Num segundo plano, esses riscos
passam a ser debatidos nos mbitos polticos e privados e, nesse vis, as instituies da sociedade industrial so
concebidas como produtoras e legitimadoras das ameaas que no conseguem controlar. Neste diapaso, a socie-
dade do risco surge a partir dessas ameaas e riscos incontrolveis e produzidos ao longo do estgio da moderni-
dade que levam ao questionamento da legitimidade das entidades bases da sociedade industrial (BECK, 1995,
p.12 a 19.)

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Como a imagem do inimigo torna-se cada vez mais incerta, pode-se concluir que h
uma total insegurana na aplicao das medidas de exceo j que qualquer um pode ser con-
siderado inimigo ou at ser tratado como tal malgrado possua status de cidado6.

1.2. Existncia de sistemas de garantias e direitos fundamentais diferenciados


Ao analisar os dados histricos, possvel perceber que, no atual contexto jurdico
penal, Jakobs defende que existem duas tendncias que se sobrepe: direito penal do inimigo
e direito penal do cidado. Esses dois tipos ideais convivem no mesmo espao, muito embora
seja notvel a contradio permanente existente entre ambas as tendncias. (JAKOBS; ME-
LI, 2005, p. 21.)
Como premissa bsica para o entendimento da referida contradio, tem-se que o po-
der punitivo sempre teve como caracterstica a discriminao do tratamento punitivo conferi-
do queles intitulados como cidados e outros considerados como entes perigosos, denomina-
dos em ltima anlise como inimigos da sociedade. A esses ltimos se negava o direito de ter
sua conduta julgada em conformidade com o sistema de direitos e garantias fundamentalmen-
te relativas aos cidados. (ZAFFARONI, 2007, p. 11.)
Sendo assim, possvel identificar que o direito penal do cidado e o direito penal do
inimigo abrangem esferas distintas: a primeira serviria para reforar a vigncia do ordenamen-
to perante a sociedade, no sentido de manter ntegra a ordem jurdica frente violao do di-
reito; j a segunda esfera, relativa ao direito penal do inimigo estaria direcionada a garantir a
integridade do ordenamento jurdico contra fatos futuros incertos praticados pelo inimigo. (
MORAES, 2008, p. 25.)
Ciente das consequncias que podero advir do tratamento diferenciado entre seres
humanos, principalmente no que concerne manuteno da dignidade da pessoa humana e do
status de sujeito de direito da pessoa apontada como inimiga, torna-se imprescindvel discutir
at que ponto legtima a contradio imposta pelo discurso competente. Conforme foi visto,
esse ser o objetivo do presente estudo.

2. Noes introdutrias sobre a concepo de dignidade da pessoa humana


Segundo Eduardo Rabenhorst, embora a conscincia voltada para a dignidade como
valor nico de todos os homens tenha surgido com a filosofia humanista, somente com os
modernos que se pode falar em dignidade como valor intrnseco do homem. (RABE-
NHORST, 2001, p. 14.)
Compartilhando de posio semelhante, Noberto Bobbio defende que a idia de uni-
versalidade da natureza humana surgiu nas civilizaes ocidentais com a difuso do cristia-
nismo, muito embora somente tenha sido consagrada como instituio poltica e propria-
mente inventada na Idade Moderna. (BOBBIO, 2004, p. 204.)
Destarte, torna-se imprescindvel expressar o pensamento desenvolvido por Locke,
segundo o qual o homem possui uma esfera pessoal de no-interferncia que funciona como
limite ao controle social. Para ele, o direito natural seria gerido pelo Estado por meio do con-
trato social, que pressupunha a igualdade entre os indivduos e assegurava uma parcela de su-
as liberdades. Nesse momento, foram destacadas as noes de autonomia e razo do ser hu-

6
Esse assunto ser explorado com maior profundidade no decorrer do trabalho.

14 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


mano, que permitiriam que o homem fosse capaz de se determinar conforme a sua lei prpria.
(RABENHORST, 2001, pp. 31-32)
Convm lembrar que Kant j havia refletido sobre o tema, sustentando que o homem
no uma coisa e, por isso, no constitui um fim em si mesmo. De tal maneira, no pode ser
considerado como simples meio, isto , no pode ser objeto de instrumentalizao. Conse-
quentemente, essa qualidade humana seria irrenuncivel e inalienvel posto que consistia no
elemento que qualifica o ser humano como tal. Por ser a expresso da prpria condio hu-
mana, a dignidade deve ser reconhecida, respeitada, protegida e promovida pelo Estado.
(RABENHORST, 2001, pp. 33-34)
Malgrado a existncia de vrias contribuies doutrinrias, no possvel encontrar
uma conceituao clara e definitiva sobre o contedo da dignidade humana. O aparente empe-
cilho, entretanto, no impede o estudo do mencionado tema. Para tanto, necessrio estabele-
cer algumas caractersticas e matizes especificamente atribudas dignidade da pessoa huma-
na como objeto de estudo doutrinrio e de deciso dos Tribunais.
Conforme os ensinamentos de Sarlet, a dignidade da pessoa humana no comporta
uma definio fixista j que se caracteriza pelo pluralismo e, ainda informada por uma di-
versidade de valores manifestados no seio de uma sociedade complexa como a contempor-
nea. Nesse contexto, o conceito derivaria de um processo de construo e desenvolvimento
interminvel, j que a prxis constitucional, as necessidades e valores sociais conduziriam a
uma demanda constante de concretizao e delimitao da dignidade. (SARLET, 2009, p. 46.)
Apesar dessas peculiaridades, seria interessante expor aqui uma noo do que seria o
ncleo bsico da dignidade da pessoa humana, sem pretender aqui encerrar todos os pontos
problemticos do tema. Nesse sentido, cita-se o sbio pensamento de Sarlet para quem a dig-
nidade uma qualidade intrnseca da pessoa humana, constituindo o elemento que qualifica
o ser humano como tal. Como j se nasce como titular absoluto da dignidade, no dado ao
ser humano dispor dela de nenhuma forma, o que a torna irrenuncivel e inalienvel. (SAR-
LET, 2009, p. 47.)
A partir dessa premissa, conclui-se que a dignidade por ser elemento intrnseco ao
ser humano no algo concedido pelo Ordenamento Jurdico, tal como uma mera pretenso.
No obstante, para a realizao dos objetivos do Estado Democrtico de Direito, imprescin-
dvel que aqueles que possuem o poder de formular leis e de execut-las, reconheam a digni-
dade e o ncleo de direitos que dela se derivam. (SARLET, 2009, p. 49.)
Por esse motivo, Sarlet esclarece que a dignidade existe at nos lugares onde o Direi-
to no a reconhece formalmente, na medida em que constitui um dado prvio. A positivao,
contudo, importante para a promoo e proteo da dignidade da pessoa humana. Por con-
seguinte, a compreenso da dignidade da pessoa humana provoca consequncias jurdicas, o
que impulsiona os juristas a tentar desvendar o seu contedo a fim de garantir um tratamento
isonmico entre os membros da sociedade. (SARLET, 2009, p. 49.)
Feitas essas importantes ressalvas, torna-se imprescindvel dedicar algumas linhas
sobre o resgate da dignidade da pessoa humana como norte para a construo e concretizao
dos direitos humanos7 no mbito internacional e dos direitos fundamentais consolidados na
Constituio Federal Brasileira de 1988.

7
Convm diferenciar as expresses Direitos humanos e Direitos Fundamentais. Sarlet explicita que direitos
humanos so todos aqueles titularizados pelo ser humano, pela sua prpria condio humana, e que possuem va-
lidade universal independentemente da vinculao do sujeito com certa ordem constitucional, sendo esses direi-

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 15


2.2. O resgate da dignidade da pessoa humana: a consolidao dos direitos humanos na
sociedade Ps-guerra e o papel dos direitos fundamentais no processo de redemocratiza-
o do Brasil.
Conforme foi dito, Kant afirmava que o homem era livre na medida em que fosse ca-
paz de fazer suas prprias escolhas, buscando embasamento em determinados princpios. O
ser humano no poderia, ento, ser tratado como um mero instrumento, mas como um fim em
si mesmo. Desse modo, a dignidade kantiana teria como alicerce a prpria autonomia do su-
jeito caracterizada pela capacidade humana de se submeter s leis oriundas de si mesmo e a
sua capacidade de formular um projeto de vida de forma consciente e deliberada. (RABE-
NHORST, 2001, p. 34.)
Essa concepo kantiana da dignidade se concretizou no plano do Direito Internacio-
nal dos Direitos Humanos e nos constitucionalismos locais consolidando a fora normativa
dos princpios com especial destaque para a dignidade da pessoa humana.
A Revoluo Americana de 1776 e a Revoluo Francesa de 1789 foram movimen-
tos revolucionrios que defendiam a existncia do direito natural igualdade e liberdade, o
que culminou na positivao dos mesmos em constituies nacionais, ainda que em contextos
diferentes. (RABENHORST, 2001, p. 35.)
Na Declarao dos Direitos da Virgnia de 1778 constava o seguinte:
Todos os homens so por natureza igualmente livres e possuem alguns direi-
tos inatos dos quais, ao entrar no estado de sociedade, no podem, por ne-
nhuma conveno, privar nem despojar a sua posteridade. Conforme, se v
estavam expressos nesse texto as matizes do moderno Estado de Direito.
(BOBBIO, 2004, p. 204.)

A superao da idia de dignidade ligada quase que exclusivamente a valores liberais


e direitos de primeira gerao que foram consolidados graas s reivindicaes feitas nessas
duas revolues somente veio a acontecer em 1948 com a declarao Universal dos Direitos
do Homem aprovada pela Organizao das Naes Unidas.
Em um contexto histrico marcado pela ocorrncia de duas guerras mundiais, a De-
clarao Universal dos Direitos do Homem da ONU acrescentou ao rol de direitos j consa-
grados uma srie de direitos econmicos e sociais no sentido de fornecer as bases estruturais
do Estado de Bem Estar Social. Ao contrrio da poltica no-intervencionista prpria do Esta-
do liberal, introduziram-se novas garantias e direitos que demandavam uma atuao estatal
positiva em favor dos administrados. Isso significa dizer que o Estado deveria assumir uma a-
titude de prestador no sentido de realizar aqueles direitos, no sendo mais suficiente o papel
de absteno nas atividades dos particulares tpica do pensamento liberal. (RABENHORST,
2001, p. 38.)
A partir desse marco histrico, intentou-se reaproximar o direito da tica de forma a
conferir fora normativa mxima ao princpio da dignidade da pessoa humana. Por esse moti-
vo, a dignidade tornou-se o ncleo do sistema normativo no plano nacional e internacional,
impulsionando ainda o processo de democratizao no Brasil. (PIOVESAN, 2007, pp. 27-29)

tos reconhecidos por documentos de direito internacional. Enquanto direitos fundamentais so os direitos do ser
humano reconhecidos e positivados pela Constituio de certo Estado. (SARLET, 2009, p. 29)

16 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


Aps vinte e um anos de gesto pelo regime ditatorial, o Brasil gradativamente pas-
sou por um processo de liberalizao para, finalmente, restabelecer a democracia. Essa con-
quista se expressou pela promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil em
cinco de outubro de 1988.
O fortalecimento do movimento internacionalizao dos direitos humanos, incenti-
vado pela ONU, influenciou o legislador constituinte nacional no sentido de colocar tais direi-
tos como pauta fundamental, fato que contribuiu para a ampliao do rol de direitos e garanti-
as fundamentais. (PIOVESAN, 2007, p. 25)
Atualmente, pode-se dizer que todos os direitos e garantias fundamentais, bem como
as demais normas constitucionais, formam uma unidade que informada por um valor essen-
cial: a dignidade da pessoa humana. Essa escolha feita pelo constituinte pode ser entendida
como um repdio s consequncias devastadoras provocadas pelo positivismo jurdico associ-
ado s ideologias nazistas e fascistas durante a Segunda Guerra Mundial. (PIOVESAN, 2007,
p. 29)
Essas breves palavras so suficientes para o entendimento do papel da dignidade
humana para a redemocratizao e valorizao do ser humano, processos esses expressos na
Constituio vigente. A partir da, ser vivel entender os temas a seguir explanados.

2.3. A relao entre a dignidade da pessoa humana e o sistema de garantias e direitos


fundamentais na Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
A Constituio Federal de 1988 inaugurou na Ordem Jurdica brasileira um ttulo
destinado aos prprios princpios fundamentais, o que demonstra que o constituinte originrio
outorgou a tais normas jurdicas a qualidade de normas basilares. (SARLET, 2009, p. 70.) Por
essa razo, a Carta Magna atualmente vigente representa o maior marco jurdico da transio
democrtica e da institucionalizao dos direitos e garantias fundamentais.
Inserida na Ordem Constitucional Brasileira, a dignidade constitui o princpio orien-
tador dos direitos fundamentais, devido sua qualidade de norma embasadora e informativa
de todo o Direito. Justamente por isso, a dignidade da pessoa humana o elemento mais im-
portante a compor o ncleo essencial da Constituio. (SARLET, 2009, p. 69.)
Nesse contexto, verifica-se que a dignidade da pessoa humana, ento, foi positivada
condio de princpio fundamental em nosso Ordenamento, no podendo confundi-la com um
direito fundamental, tal como a vida, a liberdade e etc. Para Sarlet, o status conferido digni-
dade proporciona uma condio maior de efetividade e eficcia. (SARLET, 2009, p. 79)
Seguindo a concepo de Alexy, dos princpios como mandados de otimizao, Sar-
let defende que, na condio de princpio fundamental, a dignidade deve ser buscada na maior
medida possvel. E, por isso, ela assumiria nessa condio uma dupla dimenso: alm de prin-
cpio constitucional, tambm critrio aferidor de legitimidade da prpria ordem constitucio-
nal. (SARLET, 2009, pp. 80-85)
Garantir a dignidade da pessoa humana no uma tarefa fcil, pois demanda o res-
peito no somente a integridade fsica dos indivduos com a vedao de penas desumanas,
restries disposio do corpo humano como tambm impe o tratamento isonmico entre
as pessoas, proporcionando condies justas e adequadas para o desenvolvimento da vida do
ser humano. (SARLET, 2009, pp. 103-104.)

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No tocante conexo entre direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana, a-
inda possvel ressaltar a funo dessa ltima como critrio para a construo de um conceito
materialmente aberto de direitos fundamentais na nossa ordem constitucional. (SARLET,
2009, p. 71)
Com a ampliao do rol de direitos fundamentais consolidados no pargrafo 2 do
art. 5 da Constituio de 1988, tornou-se necessrio buscar os critrios que serviro como
fundamento para a localizao daquelas posies jurdico-fundamentais que no esto previs-
tas no corpo textual da constituio. Todo cuidado necessrio no sentido de que a ampliao
no enseje uma desvalorizao dos direitos fundamentais. Portanto, novamente, a dignidade
da pessoa humana assumiu posio de destaque, servindo como diretriz material para a identi-
ficao de direitos implcitos tanto de cunho defensivo como prestacional e, de modo especi-
al, sediados em outras partes da Constituio. (SARLET, 2009, p. 71)
De forma conclusiva, a dignidade da pessoa humana, na condio de valor funda-
mental, atrai o contedo de todos os direitos fundamentais e exige o reconhecimento e prote-
o dos mesmos. A realizao da dignidade e dos direitos dela decorrentes funcionar como
elemento capaz de legitimar toda a ordem jurdica. Portanto, imprescindvel que o Estado
reconhea a dignidade da pessoa humana de forma a lhe conferir a mxima eficcia, uma vez
que quando se deixa de atribuir pessoa seus direitos fundamentais, em verdade, estar-se-
lhe negando a sua prpria dignidade.

3. Consideraes sobre os limites impostos ao exerccio dos direitos e garantias constitu-


cionais
Convm discutir, nesse momento, quais os requisitos para a fixao dos limites aos
direitos fundamentais. A partir dessa anamnese, ser possvel formar um juzo sobre a possi-
bilidade de manter as medidas de exceo dirigidas ao inimigo em um Estado Democrtico de
Direito.
Conforme os ensinamentos de Alexy, as restries a direitos fundamentais so, na
realidade, normas que limitam uma posio prima facie garantida por um princpio de direito
fundamental. Ressalva, ainda, que essa norma restritiva dever ser necessariamente compat-
vel com a Constituio. (ALEXY, 2008, p. 281.)
A norma restritiva, ento, poder estar contida no prprio texto constitucional de
forma expressa ou poder ser fruto do exerccio de uma competncia constitucional previa-
mente estabelecida. A criao de normas restritivas infraconstitucionais desperta interesse
porque o legislador, ao editar uma lei de hierarquia inferior, dever observar os limites da
competncia estabelecida na Constituio, principalmente, por meio de reservas legais consti-
tucionais. (ALEXY, 2008, p. 281.)
Convm esclarecer que as reservas legais contidas na Constituio embasam apenas
a possibilidade de restrio de direitos fundamentais e, por isso, a simples previso das mes-
mas no significa que o legislador tenha o dever de limitar o exerccio de certo direito. (A-
LEXY, 2008, p. 282) Para que o direito fundamental seja limitado, preciso que a norma res-
tritiva possua uma finalidade social relevante que merea ser objeto da tutela jurdica.
Alm disso, deve-se enfatizar que os prprios princpios constitucionais podem ser
utilizados como fundamentos para a restrio de direitos fundamentais. Para tanto, necess-
rio que se realize um sopesamento dos bens jurdicos em questo e verifique qual o princ-
pio que deve prevalecer. Assim, Alexy entende que os princpios podem restringir a realiza-
o de outros princpios de direito fundamental. (ALEXY, 2008, p. 284)

18 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


Conclusivamente, diz-se que os direitos constitucionais apenas podem ser restringi-
dos por normas de igual hierarquia ou em razo dessas ltimas nas hipteses de reserva legal,
classificando essas espcies respectivamente como restries diretamente constitucionais e
indiretamente constitucionais. (ALEXY, 2008, p. 286)
No que diz respeito s restries indiretamente constitucionais, h que se destacar
que as reservas legais impem no apenas limites formais, mas tambm materiais ao exerccio
da referida competncia. Destarte, o legislador dever observar as condies previstas nas re-
servas, respeitando a barreira do contedo essencial e a mxima proporcionalidade. (ALEXY,
2008, p. 292)
Em outras palavras, a restrio a um direito fundamental deve ser pautada de forma a
respeitar o prprio contedo desse ltimo. Assim, em caso de coliso entre princpios apenas
ser restringido o direito fundamental quando o outro princpio colidente tenha maior valor no
momento do sopesamento. Por isso, Alexy insiste que os direitos fundamentais, enquanto
tais, so restries sua prpria restrio e restringibilidade. (ALEXY, 2008, p. 296)
No Estado Democrtico de Direito, os princpios constitucionais penais 8 funcionam
ao mesmo tempo como fundamento para a racionalizao e legitimao da interveno estatal,
devendo ser observados por todos aqueles que tm como funo a realizao do direito.
(BARROS LIMA, 2001, p. 25)
Nesse ponto, inegvel que h garantias e direitos fundamentais que derivam dos
princpios constitucionais penais, tais como o devido processo legal, a ampla defesa, o contra-
ditrio, a durao razovel do processo, a excepcionalidade da priso, dentre outros. Resta ra-
tificar a importncia da dignidade da pessoa humana para a fixao dos limites s restries
aos direitos fundamentais.
Segundo Sarlet, existe certo consenso quanto idia de que as restries aos direitos
fundamentais devem observar a proporcionalidade e no devem afetar o ncleo essencial do
direito objeto de restrio. Como o princpio da dignidade da pessoa humana est contido
nesse ncleo essencial de direitos fundamentais, conclui-se, via de regra, que a dignidade de-
ve estar imune a restries. Portanto, sero manifestamente desproporcionais e inaceitveis
quaisquer solues que respaldem o tratamento indigno, sejam elas extradas a partir de coli-
so entre princpios ou de conflito entre regras que envolvam um direito fundamental. (SAR-
LET, 2009, pp. 129-130.)
A dignidade humana, ento, funciona como elemento integrante do contedo matria
dos direitos fundamentais como tambm atua como baliza para a restrio desses direitos.
Por fim, interessante mencionar o pensamento de Sarlet sobre a possibilidade de se
estabelecerem restries prpria dignidade humana diante de situaes em que o exerccio
dos direitos fundamentais de alguma pessoa ou grupo afetasse a dignidade de outrem. (SAR-
LET, 2009, p. 135)
Ao exemplificar o dilema, Sarlet questiona se a submisso de condenado a estabele-
cimento prisional superlotado no configura uma violao a sua liberdade e dignidade, ainda
que a referida custdia seja decretada com base em normas jurdicas vlidas. (SARLET, 2009,
p. 138) A afronta dignidade do preso no seria a restrio de sua liberdade em face da pena
de priso, mas sim a vivncia em circunstncias de extrema insalubridade. Com base no
contexto ftico, Sarlet, concordando com Alexy, chega concluso de que a relativizao da

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Refere-se aos princpios da interveno mnima, da legalidade, da lesividade, da culpabilidade, da proporciona-
lidade e da humanidade, bem como seus corolrios.

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dignidade inevitvel uma vez que o contedo desta ser determinado pelo jurista que analisa
o caso concreto.
Essa preocupao pertinente na medida em que os defensores do direito penal do
inimigo alegam que o tratamento excepcional dado a esses indivduos visaria garantia da se-
gurana pblica. Questiona-se, ento, se seria possvel afastar a dignidade do sujeito apontado
como inimigo em prol do valor segurana pblica.

4. O inimigo pode ser considerado sujeito de direitos fundamentais?


Certamente, os delitos so fenmenos comuns e constantes nas sociedades ordena-
das. Por conseguinte, somente haver crime em uma sociedade regida por uma Ordem Jurdi-
ca.
Partindo dessa premissa apoiada na concepo sociolgica sustentada por Durkheim,
acredita-se que o crime deve ser considerado como produto do funcionamento normal da so-
ciedade, enquanto a anomia justamente a crise gerada pela perda de efetividade das normas
jurdicas vigentes em uma sociedade. (GOMES, 1997, p. 253-254)
Nesse aspecto, ensina Jakobs que as prticas delitivas so consideradas deslizes repa-
rveis que no chegam, por si s, a ameaar a ordem social e a constituio do Estado. Neste
diapaso, o Estado v no autor do fato delituoso um cidado que praticou um ato danificador
da vigncia de certa norma. A pena, ento, deveria ser aplicada ao infrator da ordem jurdica
com a finalidade equilibrar as consequncias trazidas pela violao da norma, atravs da pri-
vao dos meios de desenvolvimento do condenado, tal como a liberdade de locomoo e seu
patrimnio. (JAKOBS, 2005, p. 29)
O mesmo no ocorre com o inimigo, posto que esse visto como um perigo em po-
tencial segurana pblica. Aos inimigos se d um tratamento diferenciado, excepcional e,
at mesmo, desumano.
Jakobs justifica que a partir do momento em que o delito torna-se uma constante no
comportamento de um indivduo, este passa a ser percebido pelo Estado como uma verdadeira
ameaa, j que no oferece garantia de um comportamento pessoal padro. Assim, aquela
pessoa que pratica crimes que ofendem com gravidade vida ou que constitui uma organiza-
o criminosa passa a ferir as normas jurdicas de forma duradoura, afastando-se cada vez
mais do Direito. (JAKOBS, 2005, p. 35)
Consoante tal raciocnio, Jakobs prope a sistematizao da tendncia do direito pe-
nal do inimigo sob o pressuposto de que essa delimitao traria maior segurana para o Orde-
namento Jurdico. Para coibir a ao do inimigo, as Instituies de controle Estatal estariam
autorizadas a deixar de reconhecer a esse indivduo as mesmas garantias que so atribudas ao
cidado. Por conseguinte, a resposta penal no teria mais a funo de ressarcir o dano causado
e, sim visaria eliminao de um perigo. (MORAES, 2008, pp. 28-35)
A proposta de Jakobs visa no s legitimar o discurso de exceo como tambm a
implementao do adiantamento de barreiras de punibilidade, do aumento de penas definidas
em abstrato e da relativizao ou supresso de certas garantias. (MORAES, 2008, pp. 67)
A partir do que foi exposto, ressalva-se que a concepo acima foi alvo de contun-
dentes crticas, principalmente, no que concerne a sua legitimidade.
Conforme o pensamento de Jakobs, a simples retribuio pelo mal causado no seria
til ao trato do inimigo, posto que esse ltimo deveria ser eliminado antes mesmo de praticar

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ato danoso, j que representa por si s a mais elevada ameaa contra a ordem social. Por con-
seguinte, para o aludido autor o inimigo no considerado cidado e nem pessoa o que afasta-
ria o reconhecimento de sua dignidade por parte da Ordem Jurdica.
Essa premissa pode ser considerada contrria s finalidades do Direito Penal no Es-
tado Democrtico de Direito, principalmente porque no se permite a punio de algum sim-
plesmente por suas caractersticas pessoais e individuais. De forma contundente, no se pode
admitir que o Ordenamento se encaixe nos parmetros do direito penal do autor.
Em reconhecimento desse raciocnio, a Constituio Federal de 1988 positivou o
princpio da culpabilidade no artigo 5, inciso XLV. Esse princpio impe a subjetividade da
responsabilidade penal, de forma a afastar toda e qualquer presuno de culpabilidade ou de
punio do indivduo pela sua forma de ser.
Ensina Zaffaroni que o direito penal do autor corresponde corrupo do direito pe-
nal, j que se permitiria que o ius puniendi se dirigisse contra um ato manifestado como a
forma de ser do autor correspondendo expresso de sua personalidade. Nesse sentido, expli-
ca que o ato o sintoma de uma personalidade perigosa, que deve ser corrigida do mesmo
modo que se conserta uma mquina que funciona mal. Ao criticar esse fenmeno, Zaffaroni
ressalta que o Estado jamais deve punir algum pelo que , eis que o direito uma ordem re-
guladora da conduta humana e, portanto, deve respeitar a autonomia moral da pessoa. (ZAF-
FARONI, 2007, p. 107)
Para demonstrar a insegurana e incompatibilidade do direito penal do autor com os
pilares da Constituio Brasileira, prope-se a apreciao de dois exemplos: em primeiro lu-
gar, imagine-se que um juiz estivesse autorizado a no condenar uma pessoa por crime contra
a Administrao Pblica, mesmo que houvesse provas de materialidade e de autoria, pelo
simples fato do acusado ter sido eleito anteriormente ao cargo de Presidente da Repblica;
quanto ao segundo exemplo, considere que seria possvel condenar um sujeito pela prtica de
um crime, no obstante a inexistncia de provas, como forma de cumprir a exigncia imposta
pela opinio popular, mesmo quando esta foi concretamente manipulada pela Mdia.
Em ambos os casos, ignorou-se o fato posto em julgamento, ora absolvendo-se uma
pessoa com base em sua suposta reputao ilibada e notvel prestgio poltico, ora condenan-
do-se um indivduo apontado como criminoso vil, por ter sido ele eleito como o bode-
expiatrio pela sociedade.
A esse respeito, torna-se pertinente expor o entendimento do Professor Alberto Jorge
Barros Lima, segundo o qual o Direito Penal do Inimigo marcado pela antecipao da puni-
bilidade, pela desproporcionalidade das penas e, por fim, pela flexibilizao e supresso de
garantias processuais. (BARROS LIMA, 2008, pp. 294-295.)
No tocante s medidas excepcionais, o aludido doutrinador demonstra preocupao
com a perenizao do estado de emergncia, fundada na construo de um direito penal do i-
nimigo. Desse modo, conclui o seguinte:
(...) ao denominar determinados grupos de infratores, o Direito Penal do I-
nimigo caracteriza-se por ser, no um Direito Penal do fato, mas do autor, o
que contraria uma das funes do princpio da ofensividade: a proibio de
incriminao de inclinaes interiores. (...) Com efeito, ao excluir do grupo
cidados o infrator inimigo, tratando-o diferentemente dos infratores nor-
mais, o Estado nega-lhe a capacidade de questionar os elementos essenciais
ameaados em dada sociedade e lhe permite contestar as normas estabeleci-
das quelas que o motivaram a delinqir. (BARROS LIMA, 2008, p. 300)

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Apesar dessa crtica contra a concepo do direito penal do inimigo, indubitvel
perceber que essa uma tendncia que vem sido adotada pelo Direito Brasileiro.
O fato do Brasil apresentar todas as caractersticas de uma sociedade de riscos soma-
do aos fatores de excluso de uma sociedade perifrica so dados que contribuem para uma
maior facilidade na aceitao social do discurso do inimigo. Mesmo que se condene essa rea-
lidade, no poderia ocorrer de outra forma: a maioria da populao no tem acesso ao ncleo
essencial de direitos fundamentais, vivendo em condies desumanas e indignas.
Alm disso, a ausncia da figura do Estado nas comunidades mais carentes, a falta de
polticas pblicas inclusivas e, at mesmo, a ineficcia das aes governamentais de seguran-
a pblica tornam essa populao mais suscetvel s diversas formas de violncia.
A lamentvel verdade que os integrantes das classes menos abastadas no recebem
sequer o tratamento dirigido ao cidado. Num processo generalizado de marginalizao,
constante o desrespeito aos direitos fundamentais pertencentes s pessoas pobres que no co-
metem crimes e nem tampouco participam de organizaes criminosas. Para comprovar essa
situao, basta dedicar um nico dia leitura de Autos de Priso em Flagrante para encontrar,
por exemplo, a narrativa sobre uma invaso de residncia de parentes dos envolvidos em deli-
tos sem mandado judicial de busca e apreenso. Mesmo que no fosse interessante fazer tal
levantamento, seria suficiente se esforar para assistir a um ou dois episdios de programas
sensacionalistas policiais: sempre ser possvel detectar o desrespeito ao uso da imagem de
pessoas falecidas e a explorao do sofrimento humano. Nas sociedades perifricas, esse tra-
tamento aviltante legtimo mesmo quando no se dirige ao inimigo.
Diante desse alarmante contexto, seria inevitvel questionar como diferenciar o ini-
migo do cidado em uma sociedade perifrica onde at as pessoas que no delinquem so tra-
tadas com indignidade.
A nica resposta que se encontra para essa pergunta simples e, ao mesmo tempo,
preocupante: no h como diferenciar o inimigo do cidado de forma minimamente segura e,
esse , justamente, o perigo da implementao do direito penal do inimigo.
Dentro de uma perspectiva garantista, sustenta-se veementemente a necessidade de
garantir o tratamento digno tanto para o cidado quanto para o delinquente. Portanto, refuta-se
a permanncia do estado de exceo como fundamento para o tratamento diferenciado entre
seres humanos, na medida em que o Estado deixa de reconhecer a dignidade da pessoa huma-
na ao inimigo.
Por mais que se preocupe com a garantia da segurana pblica, a violao da digni-
dade humana no pode ser legitimada pela internalizao dos medos pela sociedade.
Sob uma perspectiva utilitarista, pode-se at ser admitido o tratamento diferenciado
entre pessoas quando se est diante de um conflito entre valores constitucionais relevantes.
Contudo, a perda da dignidade de um ser humano nunca poder ser respaldada pelo Estado
Democrtico de direito, at mesmo quando necessrio limitar o exerccio de algum direito
fundamental9.

No tocante a esse assunto, ressalta-se que alguns autores (MIRANDA, 1988, pp.
190-191) refutam a hiptese de relativizao da dignidade humana, argumentando que a res-

9
Relembra-se que anteriormente se sustentou que nem mesmo as hipteses de limitao de direitos fundamentais
poderiam eliminar por completo a dignidade da pessoa humana, muito embora fosse esse um valor sujeito rela-
tivizao frente soluo do caso concreto.

22 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


trio dignidade implicaria efetivamente em sua violao, o que seria terminantemente proi-
bido pelo ordenamento jurdico. (SARLET, 2009, p. 145.)
No obstante, sustenta Sarlet, a possibilidade de relativizao da dignidade da pessoa
humana no se confunde com a perda desta qualidade que intrnseca ao ser humano. Essa re-
lativizao seria justificada pela necessidade de garantir a dignidade de outros indivduos, es-
pecialmente quando esses so vistos como integrantes de uma comunidade. Entretanto, de-
fende-se que nem mesmo a prtica de atos indignos poderia acarretar a perda do status de ser
humano digno. (SARLET, 2009, pp. 142-142.)
Justamente por ser a dignidade da pessoa humana um princpio jurdico-
constitucional fundamental, as violaes concretas e constantes dignidade pessoal no po-
dem ser respaldadas pelo Estado, impondo a ele a obrigao de promover e proteger a digni-
dade de todas as pessoas. (SARLET, 2009, p. 148)
Nesse passo, defensvel a tese de que o Estado deve garantir o tratamento digno at
mesmo para o inimigo, pois seria uma contradio permitir que o princpio nuclear de sua
Constituio fosse ignorado por suas prprias instituies. Ademais, seria irracional admitir
uma poltica de diferenciao, no que se refere ao usufruto dos direitos fundamentais, baseada
em critrios to fluidos como aqueles que se utiliza para designao do inimigo.
Nesse mesmo sentido, Zaffaroni sustenta que o tratamento diferenciado dirigido ao
inimigo incompatvel com a prpria essncia do Estado de Direito. Com o direito penal do
inimigo, inaugurou-se uma permanente contradio entre os fundamentos doutrinrios e legis-
lativos que legitimam o conceito de inimigo, indicado como pessoa sem autonomia tica, e os
princpios do Estado de Direito. Com base nessa realidade, o autor acaba alimentando qual-
quer esforo terico relevante no sentido de limitar ou reduzir a referida contradio e as arbi-
trariedades com o fito de manter minimamente a natureza do Estado Democrtico de Direito.
(ZAFFARONI, 2007, pp. 11-12)
Sobre esse ponto, Zaffaroni faz uma reflexo digna de nota:
Na medida em que se trata um ser humano como algo meramente perigoso e,
por conseguinte, necessitado de pura conteno, dele retirado ou negado
seu carter de pessoa, ainda que certos direitos (por exemplo, fazer testamen-
to, contrair matrimnio, reconhecer filhos e etc.) sejam reconhecidos. No
a quantidade de direito de que algum privado que lhe anula sua condio
de pessoa, mas sim a prpria razo em que essa privao de direitos se ba-
seia, isto , quando algum privado de algum direito apenas porque con-
siderado pura e simplesmente como ente perigoso. (ZAFFARONI, 2007, p.
18)

Realmente, a limitao do exerccio de direitos fundamentais uma consequncia


lgica da pena e at mesmo das medidas cautelares, o que no significa dizer que todos os di-
reitos fundamentais podero ser desrespeitados e ignorados pelo Estado em razo do cometi-
mento de uma infrao penal.
Nesses termos, Zaffaroni entende ser razovel que o Estado prive o delinqente de
sua cidadania, sem que esteja autorizado a priv-lo de sua condio de pessoa e, consequen-
temente, dos direitos fundamentais que derivam do princpio da dignidade da pessoa humana.
(ZAFFARONI, 2007, p. 19)
Essa proposta poder ser melhor elucidada aps a exposio, em linhas gerais, sobre
o que seria a cidadania. Nabais apresenta brilhante conceito para a cidadania, definindo-a co-
mo a qualidade dos indivduos que, enquanto membros activos e passivos de um estado-
nao, so titulares ou destinatrios de um determinado nmero de direitos e deveres univer-

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 23


sais e, por conseguinte, detentores de um especfico nvel de igualdade. (NABAIS, 2007, p.
143.)
Como uma ressalva, entende-se que essa igualdade entre os cidados no os tornam
iguais em todos os aspectos, mas sim denota que os homens devem ser tratados de forma
isonmica no que concerte s qualidades essenciais a sua dignidade social. (BOBBIO, 1997,
p. 28.)
Compreende-se em a idia de cidadania deve ser tomada sob um enfoque estrito, a
fim de relacion-la a possibilidade e dever do cidado de participar no processo de formao
das decises polticas que iro afetar os rumos da comunidade. Nesse aspecto, considera-se
que a limitao do direito do condenado a essa participao, mesmo que indireta, razovel
desde que transitria e esteja respaldada pela prpria Constituio.
Depois de todas essas consideraes, constata-se que, atualmente, o inimigo sujeito
de alguns poucos direitos fundamentais, mas isso no o suficiente para dizer que lhe reco-
nhecida sua dignidade pelo Estado. Conforme foi visto, o inimigo no visto como pessoa,
mas sim como um perigo e, justamente, por essa percepo equivocada, a ele dirigida uma
srie de medidas excepcionais que importa a flexibilizao e a supresso de garantias consti-
tucionais.
Ao enfrentar o conflito entre os imperativos derivados do valor segurana pblica e
os direitos fundamentais dos inimigos, admitiu-se a possibilidade de relativizao desses l-
timos, sem, contudo, permitir a perda da dignidade - qualidade essencial do ser humano - da-
queles que so submetidos interveno penal estatal.

Concluso
Os estudos desenvolvidos no presente trabalho proporcionaram meios de discusso
acerca da necessidade de garantir a dignidade da pessoa humana de forma a incluir aqueles
indivduos que so rotulados como inimigos pelo Direito Penal.
Inicialmente, realizou-se uma breve digresso histrica que logrou demonstrar que a
figura do inimigo foi construda ao longo do processo histrico de forma que, em cada mo-
mento vivenciado pela humanidade, o poder dominante elegia um grupo social ou alguns in-
divduos como ameaas vida em sociedade.
Ao chegar contemporaneidade, constatou-se que a notvel complexidade trazida
pelos fatores e tendncias caractersticos da sociedade de risco ensejou a reformulao dos
papis tradicionalmente atribudos ao Direito Penal, que assumiu uma funo preventiva.
Alm disso, sustentou-se que a valorizao dos interesses econmicos da minoria de-
tentora do poder econmico acabou respaldando o reforo do discurso repressivista e do as-
pecto simblico do Direito Penal, no que concerne adoo de medidas investigatrias e cau-
telares de exceo. Tais medidas dotadas de carter preventivo visam eliminao do inimigo
que, contraditoriamente, no possui uma face definida. Entretanto, verificou-se que essas me-
didas penais preventivas se revelaram teis meramente no plano simblico, no estando aptas
a evitar os riscos ou coibir, de fato, a ao dos inimigos.
A idia de inimigo incutida no consciente social pelas instncias dominantes de
forma to enrgica que os membros da sociedade clamam pela interveno penal excepcional
em tais casos, respaldando o tratamento rgido e inconstitucional no somente para os inimi-
gos em potencial como para os cidados, j que no existe distino ontolgica e clara entre
ambos.

24 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


Na busca pelos critrios de definio de quem merece o tratamento excepcional, con-
clui-se que no a sociedade que decide quem o inimigo, mas sim as instncias estatais de
controle social. Comumente, copiam modelos repressivistas marcados pela estigmatizao
dos agentes de delitos e pela seletividade dos destinatrios das normas. E o que mais grave:
violam os direitos fundamentais dos cidados para que se possa atingir o inimigo.
O discurso do inimigo popular no Brasil porque aqui no h um sistema de garanti-
as consolidado nem ao menos para o cidado. Dessa forma, no mbito do senso comum, u-
sual ouvir as pessoas defenderem o tratamento diferenciado, criticando os movimentos de de-
fesa aos direitos humanos, at porque, diante da ausncia da credibilidade das Instituies Es-
tatais, a tomada de medidas enrgicas geralmente aplaudida pela opinio pblica facilmente
manipulvel pela mdia, principalmente, devido s deplorveis condies educacionais ofere-
cidas neste pas.
Nessa conjuntura, questionou-se com afinco se o inimigo deve ou no ser tratado
como pessoa humana digna. Como resposta a essa questo, explicou-se que a dignidade da
pessoa humana no pode ser vista como um valor absoluto, oponvel contra todos nas mais
variadas situaes. Pelo contrrio, a dignidade um valor que pode ser relativizado diante da
necessidade de apresentar soluo constitucional para a coliso de normas de direito funda-
mental.
Muito embora se admita a possibilidade de relativizao da dignidade, no se pode
permitir que haja a sua perda, o que significa dizer que at mesmo aqueles que ofendem os di-
reitos fundamentais de outrem merecem ser tratados como pessoas pelo Estado. Qualquer
proposta que resulte na eliminao da dignidade de quem quer que seja contraria os mais rele-
vantes ditames estabelecidos pela Constituio de um Estado Democrtico de Direito.
Partindo da premissa de que o tratamento de no-pessoa dirigido ao inimigo in-
compatvel com a Lei Fundamental, demonstrou-se repdio s medidas jurdicas excepcionais
e submisso de pessoas a circunstncias indignas em razo de processo ou condenao em
mbito criminal.
Essa constatao contribuiu para a concluso de que a coexistncia de um direito pe-
nal do inimigo e de um direito penal do cidado, tal como sugerida por Jakobs, no encontra
respaldo constitucional. Na verdade, o tratamento diferenciado incentiva a consolidao do di-
reito penal do autor, o que representa violao frontal ao princpio constitucional da culpabili-
dade que impede a responsabilidade penal objetiva.
Nesse sentido, aponta-se para a urgncia na consolidao dos limites s restries de
direitos fundamentais. Malgrado seja inegvel a sustentabilidade de restrio a direitos fun-
damentais para infratores das normas penais, como forma de resguardar segurana pblica,
o Estado no est autorizado a instaurar um estado de exceo permanente.

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26 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


NORMA JURDICA DA DESPESA PBLICA

Basile Georges Campos Christopoulos


Doutorando em Direito Financeiro pela USP, Mestre em Direito pela UFAL e professor-
seminarista do IBET.

RESUMO: O presente trabalho analisa a norma jurdica da despesa pblica, avaliando os modais de-
nticos que podem ser atribudos a ela. Para tanto, observar o fenmeno jurdico sob o prisma da
teoria da linguagem e da teoria da norma, de Hans Kelsen e Lourival Vilanova, primordialmente. As-
sim, no momento da construo das normas o interprete ir aferir, com base na interpretao dos tex-
tos normativos, qual dos modais denticos o mais adequado e, consequentemente, se a realizao
das despesas pblicas obrigatria ou no.

PALAVRAS-CHAVE: Oramento Pblico, Norma Jurdica, Despesa Pblica.

ABSTRACT: This work analysis the public expenditure norm disposed by the law, evaluating the de-
ontic modals that can be attributed to then. Therefore, it is observed the law by the view of the theories
of the language and the norm theory, composed by Hans Kelsen e Lourival Vilanova, primarily. There-
fore, in the moment of the construction of the norms the interpreter will measure, based on the inter-
pretation of the legal texts, witch deontic modal will fit and, consequently, if the realization of the public
expenditures its obligatory or not.

KEYWORDS: Public Budget, Juridical Norm, Public Expenditure.

Introduo
O presente trabalho analisa a norma jurdica da despesa pblica, avaliando os modais
denticos que podem ser atribudos a ela. Para tanto, observar o fenmeno jurdico sob o
prisma da teoria da linguagem e da teoria da norma, de Kelsen e Lourival Vilanova, primordi-
almente.
A principal questo a ser resolvida aqui a seguinte: as normas que dispem despesas
pblicas so normas que apenas autorizam o Poder Pblico a realizar as despesas, ou certas
despesas seriam de cumprimento obrigatrio?
No Brasil sempre se privilegiou ou fenmeno da receita frente ao da despesa. preci-
so mudar essa mentalidade tendo em vista que a execuo da despesa e a efetivao dos direi-
tos garantidos na Constituio Federal devem ser as grandes preocupaes dos doutrinadores
brasileiros. Afirma Figueiredo que:
Parece que at hoje perdura uma maior preocupao com a arrecadao das
receitas do que com a realizao dos gastos. a chamada tese da moralidade
incompleta, que destaca a eficincia estatal quando se trata de arrecadao
tributria, sem a necessria parcimnia na realizao das despesas pblicas.10

Enfim, a anlise do fenmeno da despesa pblica essencial tambm para futuros


questionamentos acerca do que o Poder Judicirio capaz de condenar o prprio poder pbli-
co a exercer. No se pode conceber a discusso da efetivao de direitos fundamentais, por
exemplo, se a discusso de como o Estado gasta e onde nasce a obrigao de se gastar os re-
cursos que o Estado arrecada por meio da tributao. Todas essas questes pem em eviden-

10
FIGUEIREDO, Carlos Maurcio C. Lei de Responsabilidade Fiscal o Resgate do Planejamento Governa-
mental, In: Aspectos Relevantes da Lei de Responsabilidade Fiscal. So Paulo: Dialtica, 2001, p. 27.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 27


cia a Despesa Pblica, e aqui iremos tentar traar o seu processo de positivao, para aferir a
forma como pode ser construda sua norma.

1. Direito como linguagem


Em seu livro Tractatus Logico-Philosophicus, Wittgenstein afirma que Os limites de
minha linguagem significam os limites de meu mundo.11 E mais a frente explica: Que o
mundo seja meu mundo, o que se mostra nisso: os limites da linguagem (a linguagem que,
s ela, eu entendo) significam os limites de meu mundo.12
Nessas afirmativas, o autor busca demonstrar a importncia fundamental da linguagem
na constituio da realidade do ser humano, de forma que a linguagem exerceria um papel no
s limitador, como tambm constituidor da realidade, estabelecendo os seus critrios de exis-
tncia da experincia humana.
O fenmeno do direito, assim como todas as outras realidades, tambm constitudo
por linguagem, e um estudo aprofundado dele no deve desprezar investigaes dessa nature-
za. A principal investigao se refere produo das normas jurdicas. Normalmente os auto-
res e interpretes do direito confundem dois fenmenos diversos, o texto de lei com a norma
jurdica que se extrai dele. Guastini afirma que a disposio constitui o objeto da atividade in-
terpretativa, e que a norma seria o resultado dessa operao. A norma, portanto, seria uma
disposio interpretada, reformulada pelo interprete.13
Ou seja, norma jurdica o resultado da interpretao efetuada pelo interprete, e no o
texto da lei sem interveno humana. Sem essa atividade interpretativa no h norma jurdica.
o que afirma Gabriel Ivo:
Norma jurdica no se confunde com meros textos normativos. Estes so a-
penas os suportes fsicos. Antes do contato do sujeito cognoscente no temos
normas jurdicas, e sim meros enunciados lingsticos esparramados no pa-
pel.14

Nesse mesmo sentido, Eros Roberto Grau afirma que O que em verdade se interpreta
so os textos normativos; da interpretao dos textos resultam as normas. Texto e norma no se iden-
tificam. A norma a interpretao do texto normativo.15

Pode-se questionar, ento, para que serviria essa distino entre texto e norma, aparen-
temente sem utilidade prtica. Responde-se que muitas so as utilidades dessa distino, e que
todas elas tm importncia na interpretao do direito positivo.
A primeira, poderia se dizer, seria a conscincia do interprete como criador da norma,
e, portanto, como responsvel pela sua criao. Com isso, o juiz ou qualquer outro respons-
vel pela construo da norma no pode se eximir de responsabilidade por apenas estar subsu-
mindo a norma ao fato, como se nada de pessoal fizesse parte daquele contexto. Ou seja, per-

11
WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Lgico-Philosophicus. Trad. Luiz Henrique Lopes dos Santos. 3 ed.
So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 2008, p. 245.
12
Idem, p. 245.
13
GUASTINI, Riccardo. Trattado di Diritto Civile e Commerciale. Vol. 1. Milano: Dott. A. Giuffrre, 1998,
p. 16.
14
IVO, Gabriel. A Incidncia da Norma Jurdica. O Cerco da Linguagem. Revista Trimestral de Direito Civil,
Ano 1, vol. 4, outubro a dezembro de 2000, Rio de Janeiro: Editora Padma, p. 29 e 30.
15
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a Interpretao e Aplicao do direito. 2 ed. So Paulo:
Malheiros, 2003. P. 21.

28 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


de-se a noo de um juiz que apenas seria a boca da lei, como na Frana do perodo ps-
revolucionrio.
No se pode, com isso, falar que o intrprete ganha liberdade em demasia na aplicao
do direito, muito menos que se possa atribuir qualquer significado ao texto, mesmo porque,
no h norma sem texto, sem positivao.16
Aduz Virglio Afonso da Silva:
Segundo essa distino, de largussima aceitao, independente da corrente
doutrinria, texto e norma no se confundem, pois o primeiro apenas um
enunciado lingstico, enquanto que a norma o produto da interpretao
desse enunciado. (...) Toda norma , pois, produto da interpretao de um si-
nal lingstico, quase sempre um texto. 17 (Grifo do autor).

Apesar dessa ampla aceitao da diferena proclamada entre texto e norma, muitos a-
inda raciocinam com o esprito da velha subsuno, onde o texto se adequaria norma, res-
tando apenas uma opo correta para o aplicador: atestar a nica incidncia possvel para o
caso, ao invs de se ter a conscincia de que, por ser linguagem, e o mundo do intrprete
sempre limitado por ela, o direito sempre ter vrias interpretaes possveis, e o ato de julgar
sempre ser um ato de vontade do jurista. Nesse sentido j afirmava Kelsen:
A interpretao jurdico-cientfica tem de evitar, com o mximo cuidado, a
fico de que uma norma jurdica apenas permite, sempre e em todos os ca-
sos, uma s interpretao: a interpretao correta.

Por isso afirma Umberto Eco que: Um texto um universo aberto em que o intrprete
pode descobrir infinitas conexes. E proclama que Qualquer texto, pretendendo afirmar al-
go unvoco, um universo abortado (...).18
Isso no quer dizer, como explanado, que se possa fazer, juridicamente, qualquer in-
terpretao dos textos normativos. O texto da lei continua sendo um ponto de partida, mas
tambm um limite desse intrprete, que no poder entender um no onde h um sim. Isso
porque O intrprete constri um sentido do texto; no o texto. A construo do texto fun-
o legislativa.19 Assim, h outros vrios limites a essa interpretao jurdica, sendo a prin-
cipal delas os demais textos normativos e, principalmente o texto constitucional que, como
dissemos, deve ser parmetro para a construo de qualquer norma jurdica do ordenamento.
Nesse sentido, afirma Alar Caff Alves:
Da porque equivocado dizer-se que se interpreta a norma jurdica; o
que se interpreta, na verdade, o texto normativo, precisamente para extra-
ir o sentido normativo, ou seja, a norma jurdica que nada mais do que
um, e somente um, dos possveis sentidos daquele texto, erigido como senti-
do vinculante pelo intrprete autntico (aquele rgo que tem autoridade de
impor a norma). 20

16
STRECK, Lenio Luiz. Diferena (Ontolgica) entre texto e norma: afastando o fantasma do relativismo. Re-
vista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, v. XLVI, 2006, p. 56.
17
SILVA, Virglio A. Princpios e Regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. Revista Latino-
Americana de Estudos Constitucionais 1. 2003.
18
ECO, Umberto. Interpretao e Superinterpretao. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 45.
19
IVO, Gabriel. Norma Jurdica: produo e controle. So Paulo: Noeses, 2006, p. XL.
20
ALVES, Alar C. Lgica: pensamento formal e argumentao: elementos para o discurso jurdico. 3 ed.
So Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 178.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 29


1.1. Direito como sistema coercitivo
Muito se escreveu sobre o que seria o direito, e no caberia aqui tratar de todas as teo-
rias e autores que se debruaram sobre o tema na histria, mas fixar as bases tericas de um
direito como sistema, e mais, como sistema coercitivo, para ao fim analisarmos como se daria
a despesa pblica nesse sistema que se prope modificao na conduta das pessoas, e da
prpria realidade. Nesse sentido diz Hart que:
(...) devem existir, sempre que exista um sistema jurdico, algumas pessoas
ou corpos de pessoas que emitem ordens gerais baseadas em ameaas, que
so geralmente obedecidas, e deve acreditar-se em geral que estas ameaas
provavelmente sero levadas a cabo, em caso de desobedincia.21

Cabe, antes de especular acerca da coercitividade, estabelecer o que seria um sistema.


Constata-se que h vrios tipos deles. Paulo de Barros Carvalho apresenta classificao22 que
busca diferenciar os que so constitudos por objetos do mundo fsico e social, onde teramos
como exemplo o Sistema Solar, chamados de sistemas reais; dos que so constitudos de pro-
posies (linguagem), denominados proposicionais.
Esses sistemas proposicionais, cujas partes componentes constituiriam dois subgrupos:
os sistemas nomolgicos, onde as partes componentes seriam entidades ideais, ou meramente
formais, onde seria classificado, apenas a ttulo de exemplo, o sistema da matemtica; e os
nomoempricos, que seriam formados por linguagem de referncia emprica.
Por fim, os nomoempricos seriam subclassificados em descritivos e prescritivos. Os
sistemas descritivos seriam enunciados que se proporiam a analisar ou descrever outros siste-
mas, tais como os sistemas cientficos. J os sistemas prescritivos seriam os dispostos a pres-
crever condutas, ou seja, a modific-las, e seriam exemplos no apenas os sistemas jurdicos
como tambm os morais, religiosos etc.
Teramos, ento, uma definio ampla de sistema, que pode abarcar tanto o sistema so-
lar quanto as regras religiosas, pois seria um conjunto de elementos relacionados entre si e
aglutinados perante uma referncia determinada.23
Nesse sentido, afirma Lourival Vilanova que: Assim, o direito positivo se no , tende
a ser um sistema.24 E segue afirmando que o ser-sistema uma forma lgica, e a mais abran-
gente, cujas partes so preposies que se articulam segundo leis.25
Ultrapassada a definio de sistema, passemos para a anlise da coercitividade do sis-
tema de direito positivo.
No h consenso (nem chegamos perto disso) na doutrina sobre a caracterstica da co-
ercibilidade, coercitividade ou imperatividade26 do sistema jurdico, muito menos quanto
forma que se d essa coercitividade. Para uns, a sano est presente na prpria estrutura da
norma jurdica, para outros, apesar de nem todas as normas terem sano, o sistema traria a
sano caso houvesse o seu descumprimento.
E no sem razo pensam os juristas num sistema que, de uma forma ou de outra, traga
uma sano para o descumprimento de seus mandamentos. Isso porque seria irracional pensar
21
HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. 5 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007, p. 31.
22
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 19 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p.130.
23
Idem, p.128.
24
VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lgicas e o Sistema do Direito Positivo. So Paulo: Noeses, 2005, p.
86.
25
Idem, p. 87.
26
Veja-se que utilizamos essas palavras como sinnimos, quando muitos no o fazem.

30 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


em normas que fossem meros conselhos. Quando aqui falamos em sano, obviamente no
estamos falando apenas da sano penal, ou da privao da liberdade das pessoas em sentido
estrito, mas tudo aquilo que, de alguma forma, prescreva a conduta das pessoas. Nesse senti-
do, afirma Kelsen que O prmio e o castigo podem compreender-se no conceito de sano,
com a ressalva de que a sano premial tem bem menos importncia para o direito que a pri-
meira.27
Bobbio, por sua vez, afirma que qualquer jurista pode achar normas sem sano, mas
que isso no nega o carter coercitivo do sistema jurdico.28 Pois o ordenamento jurdico to-
mado como um todo, isto , as normas todas vistas em conjunto apresentariam ndole impera-
tiva, mesmo que cada norma individualmente no apresente sano. Bobbio afirma que:
A aplicao da sano pressupe um aparato coercitivo, e o aparato coerciti-
vo pressupe o poder, isto , uma carga de fora imperativa, ou se preferir,
de autoridade, entre aquele que estabelece a norma e quem deve obedec-
la.29

Considerando poder como a capacidade de produzir efeitos que envolvam diretamente


outras pessoas,30 entende-se a afirmao acima do pensador italiano, no sentido de que o di-
reito existe para modificar e limitar a ao das pessoas, at porque nenhum direito pode ser
exercido sem que outros se abstenham ou pratiquem atos desejados pelo direito. Isto , no h
propriedade sem que as pessoas se abstenham de se apoderar dos domnios dos demais. No
teria sentido um direito que no visasse justamente essa modificao do comportamento hu-
mano.
Mesmo as disposies aparentemente sem sano, so coercitivas em algum sentido.
Peguemos como exemplo a disposta no artigo 1 da Constituio:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado De-
mocrtico de Direito e tem como fundamentos:

Ora, muitos afirmariam no haver sano para a norma que estabelece a federao bra-
sileira. Mais a frente, no entanto, o artigo 60, pargrafo 4, inciso I, estipula a sano nulidade
para emenda que tenda a abolir a o referido instituto. E no h quem negue que qualquer ato
tendente a sua supresso sofreria uma srie de outras possveis sanes do ordenamento, que
iriam de uma mera anulao do ato que se props a tal fim, a um uso de fora fsica contra
grupos que se dispusessem a faz-lo.
O sistema jurdico, portanto, construdo de uma forma que as normas exalem poder
conferido supostamente pelo povo, e no concebvel um ordenamento sem coercibilidade,
ou um sistema jurdico que no obrigue os seus destinatrios. Um direito no-coercitivo um
direito desnecessrio, ou meramente simblico, embora essa possa ser uma das funes do di-
reito.
Bobbio afirma que o positivismo jurdico caracterizado pelo fato de definir o direito
em funo da coao e que, definir o direito em funo disso, significa considerar o direito do

27
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 26.
28
BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurdica. 2 ed. So Paulo: EDIPRO, 2003, p. 167.
29
Idem, p. 167.
30
LASSWELL, Harold, e KAPLAN, Abraham. Poder e Sociedade. Braslia: Universidade de Braslia, 1979, p.
110.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 31


ponto de vista do Estado.31 lgico que a coero, por ser em regra apenas praticvel pelo
Estado, remete ao seu ponto de vista, mas isso no desmerece, para ns, o seu carter.
H autores, contudo, como Arnaldo Vasconcelos, que negam ao direito a sua impera-
tividade. Ele afirma que o melhor direito seria aquele que dispensasse o apelo fora, para se
consumar de modo silencioso e tranqilo, por ser intrinsecamente justo.32 E afirma expressa-
mente: o Direito no coativo, mas a coao pode vir a ser utilizada de modo acidental na
realizao do Direito.33 evidente que nem todos os conflitos jurdicos so resolvidos por
meio da coao, mas certamente se no houvesse coao, a resoluo dos conflitos jurdicos
restaria comprometida, retornando a humanidade aos tempos onde a justia era a do mais for-
te. Expliquemos: nem todas as aes que so ajuizadas so, ao final, executadas pelo juiz, al-
gumas delas so conciliadas, por exemplo. Mas por que algum iria propor um acordo em ju-
zo, se no fosse pelo medo de uma posterior condenao, possivelmente bem maior do que
aquele valor pago inicialmente. evidente que nem todos os conflitos, portanto, sejam resol-
vidos por meio da sano, mas a possibilidade de coao essencial para que as pessoas reali-
zem as condutas que o direito prescreve.

1.2. Estrutura lgica das normas jurdicas


Kelsen e Lourival Vilanova adotam um modelo de norma jurdica que traz a sano
em sua estrutura lgica. Para eles, a norma jurdica s completa quando possui duas estrutu-
ras lgicas em uma. A estrutura lgica de uma norma que dispe um direito ou um dever, ou
seja, uma conduta prescrita, e uma outra que dispe uma sano para o descumprimento desta
outra. O raciocnio o seguinte: se o direito um sistema coercitivo, a coero deve fazer par-
te de sua estrutura lgica, uma vez que o direito deve necessariamente ser composto de estru-
turas lgicas, como dito anteriormente. Afirma o jurista pernambucano:
Seguimos a teoria da estrutura dual da norma jurdica: consta de duas partes,
que se denominam norma primria e norma secundria. Naquela, estatuem-
se as relaes denticas direitos/deveres, como conseqncia da verificao
de pressupostos, fixados na proposio descritiva de situaes fticas ou si-
tuaes j juridicamente qualificadas; nesta, preceituam-se as conseqncias
sancionadoras, no pressuposto do no-cumprimento do estatudo na norma
determinante da conduta juridicamente devida.34

Kelsen inicialmente props ser norma primria a que institui a sano, por julgar ele
ser a mais importante para o direito, dando assim sano uma importncia elevada e central
no fenmeno jurdico. A norma secundria, consequentemente, seria a instituidora da conduta
prescrita. Assim esclarece:
(...) se se supe que cada norma jurdica geral seja a ligao de duas normas,
das quais uma estabelece como devida a fixao de um condicional ato de
coao por parte de um rgo judicial para o caso de violao desta norma.

31
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1995, p. 147.
32
VASCONCELOS, Arnaldo. Direito e Fora: uma viso pluridimensional da coao jurdica. So Paulo:
Dialtica, 2001, p. 15.
33
Idem, p. 35.
34
VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lgicas e o Sistema do Direito Positivo. So Paulo: Noeses, 2005, p.
105.

32 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


Eu designei a segunda norma como primria, a primeira como norma jurdi-
ca secundria.35

Diferentemente de Kelsen, para quem a norma primria a sancionadora e a secund-


ria a dispositiva, Lourival Vilanova denomina as normas no sentido inverso, chamando de
primaria a que dispe a conduta, a que estatui direitos e deveres, e como secundria a que vem
em conseqncia da inobservncia da conduta devida, sancionando o inadimplemento da pri-
meira.36
Adotamos essa inverso da nomenclatura das normas, e, embora o tema j tenha gera-
do bastante controvrsia, pelo fato de se argumentar que Kelsen teria mudado de opinio nu-
ma obra publicada postumamente (Teoria Geral das Normas), pode-se dizer simplesmente que
do ponto de vista lgico temporal, primeiramente deve se dar o descumprimento da norma
dispositiva para que a norma que estipula a sano possa ser chamada a incidir sobre o caso.
Muitas vezes a norma que institui a sano no vem no mesmo diploma normativo da
que dispe a conduta, noutras vezes, a prpria norma dispositiva ter seus critrios estabeleci-
dos de maneira esparsa pelo ordenamento jurdico. Da a importncia do intrprete na cons-
truo das normas jurdicas. No caso dos tributos, por exemplo, os critrios da regra-matriz
podero ser estabelecidos por diversos diplomas normativos, a base de clculo numa lei, a al-
quota em outra, e o critrio material numa terceira.
A grande contribuio de Kelsen nesse campo da construo das estruturas lgicas das
normas, segundo Lourival Vilanova, teria sido a de demonstrar que as proposies jurdicas
no podem ser pensadas com a lgica Aristotlica da natureza, onde Se a, b, mas Se a,
deve ser b.37
Esse dever ser proposto por Kelsen, amplamente aceito nos dias de hoje, o que Vila-
nova chama de functor dentico, que vincula o fato descrito hiptese normativa e realizado, a
um efeito jurdico no conseqente, estabelecendo uma relao jurdica entre sujeitos de direi-
to.38
Mas o dever ser kelseniano, como adverte o pensador pernambucano, possui vrios
usos. Um deles seria o de relacionar a hiptese ao conseqente da norma, o outro seria o rela-
cional R, que pode ser substitudo por trs valores: o obrigatrio (O), o permitido (P) e o proi-
bido (V), que passaremos a tratar agora.

1.3 Modais denticos e norma jurdica


Foram estabelecidas as premissas do presente trabalho, segundo as quais o direito
um sistema eminentemente coercitivo, e as normas jurdicas que so produzidas nele trazem
obrigatoriamente uma sano para o seu descumprimento. Alm disso, o direito seria tambm
um sistema composto por linguagem. Ou seja, apenas por meio da linguagem o direito pode-
ria prescrever as condutas dos seres humanos e, assim, modific-las. Para prescrever as con-
dutas humanas, o direito utilizaria, portanto, estruturas lgicas. Isto , estruturas formais que

35
KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Trad. Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fa-
bris Editor, 1986, p. 68.
36
VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lgicas e o Sistema do Direito Positivo. So Paulo: Noeses, 2005, p.
105.
37
AFTALION, Enrique, et alii. Introduccion al Derecho. 12 ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998, p. 96.
38
VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lgicas e o Sistema do Direito Positivo. So Paulo: Noeses, 2005, p.
73.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 33


no estabelecem nenhum contedo a priori, mas que do o arcabouo com o qual o interprete
ir tratar.
Kant, no primeiro pargrafo de seu livro Lgica, afirma que Tudo na natureza, tanto
no mundo animado quanto no mundo inanimado, acontece segundo regras, muito embora
nem conheamos essas regras. 39 E o direito, mais do que tudo, criado e aplicado segundo
regras, regras lgicas das quais ningum poder escapar. Para executar seu fim, qual seja a
modificao das condutas humanas por meio de normas prescritivas, o direito utiliza modais
denticos, obrigando, permitindo ou proibindo as condutas. Vilanova explica:
Os modos lgicos clssicos so o necessrio, o contingente e o possvel. (...)

Todavia, tomando fenomenologicamente os dados como eles aparecem na


experincia, vemos que os functores obrigatrio (O), permitido (P),
no pertencem linguagem descritiva ou apofntica, mas linguagem pres-
critiva ou dentica.40

Isto , o direito de forma geral trabalha ao menos com dois tipos de linguagem. A Ci-
ncia do Direito utiliza a linguagem descritiva ou apofntica, visando explicar o seu objeto, o
Direito Positivo. Este, por sua vez, utiliza a linguagem prescritiva, justamente por visar a mo-
dificao de condutas, e o faz por meio dos modais denticos, neste caso, permitir, obrigar e
proibir. Assim:
O direito positivo se exprime com locues como estar facultado a fazer ou
omitir, estar obrigado a fazer ou omitir, estar impedido de fazer ou omi-
tir. E tais locues no descrevem como factualmente o sujeito agente se
comporta, mas como deve comportar-se.41

No h como fugir disso. Toda norma jurdica obriga, autoriza ou probe alguma con-
duta, no h quarta opo. Essa noo ser de grande importncia para o tema central aqui tra-
tado, pois veremos que a Despesa Pblica, enquanto norma jurdica, tambm ir estatuir uma
obrigao, autorizao na realizao de determinados gastos.
Lourival Vilanova confirma que este universo dos modais denticos irredutvel e e-
xaustivo, logo no podendo existir uma outra opo alm das j estipuladas. Afirma ele que:
No tem sentido para uma mesma conduta exig-la e proib-la, proib-la e permit-la (no
sentido da permisso bilateral de fazer ou omitir, no no sentido de permisso unilateral de
fazer o obrigatrio e de omitir o proibido.42
Tomando como exemplo a despesa pblica, no seria possvel ao legislador proibir
uma despesa e ao mesmo tempo autoriz-la. No seria lgico autorizar uma despesa e ao
mesmo tempo obrigar a sua realizao, isto , ou uma despesa obrigatria ou permitida.
Esse dever-ser relacional que estabelece as trs possibilidades, o obrigatrio, o permi-
tido e o proibido, no entanto, no se confunde com o dever-ser que faz a implicao da hip-
tese na conseqncia, como visto anteriormente. Na lio de Vilanova:

39
KANT, Immanuel. Lgica. 3 ed. Trad. Guido Antnio de Almeida. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p.
29.
40
VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lgicas e o Sistema do Direito Positivo. So Paulo: Noeses, 2005, p.
69.
41
Idem, p. 68.
42
Idem, p. 146.

34 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


Assim sendo, tem-se functor dentico com incidncia sobre a relao-de-
implicao entre hiptese e tese e mais outro functor dentico no interior da
estrutura proposicional da tese.43

Esse functor dentico que estabelece se a norma implicar uma obrigao, autorizao
ou proibio se localiza na tese ou conseqente normativo, e se d posteriormente (no sentido
lgico) incidncia da norma sobre o fato.
Esse functores denticos, portanto, so necessrios para a realizao do direito, porque
a norma jurdica no atua em outra possibilidade sobre as aes humanas que no seja autori-
zando, obrigando ou proibindo-as. Sempre que haja uma norma jurdica pretendendo modifi-
car uma realidade, ela utilizar um desses trs modais para modificar o comportamento hu-
mano.

2. Despesa Pblica
2.1. Processo de positivao da despesa pblica
A lei que estabelece as receitas e despesas que o Estado deve realizar apenas uma
das etapas do processo de positivao do direito, nem a primeira, nem a ltima. Conforme
Kelsen:
O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma
outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de outra
norma figurativamente designada como norma superior, por confronto com
uma norma que , em relao a ela, a norma inferior.44

O processo de positivao comea pela norma fundamental45, que chamada pelo ju-
rista austraco de Constituio em sentido lgico-jurdico, esclarecendo que esta no seria
uma norma jurdica, por no ter sido posta por ningum, mas uma norma, portanto, pressupos-
ta.46
Depois da norma pressuposta, temos a Constituio em sentido jurdico-positivo. Esta
a norma posta do mais alto nvel hierrquico, e fundamenta as demais normas a serem pos-
tas pelo Estado. Outras normas podem servir de fundamento de validade ainda para as leis or-
amentrias, especialmente as dispostas em leis complementares, tal com a Lei de Responsa-
bilidade Fiscal, ou outras que apenas podem ser modificadas por leis complementares, como a
Lei 4.320.
As leis oramentrias possuem particularidade interessante. Todas elas so dispostas
por meio de leis ordinrias, mas ao mesmo tempo o nosso sistema jurdico estabelece uma es-
pcie de fundamento de validade entre elas.
A primeira das leis oramentrias, chamada de Plano Plurianual, estabelece as metas
em longo prazo da administrao pblica. No incio o oramento surgiu como forma de con-
trole do poder legislativo sobre o executivo, mas modernamente ganha carter de planejamen-
to da ao estatal. O Plano Plurianual um grande instrumento de programao econmica,

43
Idem, p. 95.
44
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p.
215.
45
Para Kelsen: A norma fundamental hipottica, nestes termos , portanto, o fundamento de validade ltimo
que constitui a unidade desta interconexo criadora. Idem, p. 247.
46
Idem, p. 222.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 35


de programao da ao governamental47 (grifo do autor). Por ter vigncia de quatro anos,
iniciados no segundo ano do mandato do governante e terminado no primeiro ano do mandato
seguinte, visa dar continuidade a atividade estatal, para que ela no pare na mudana de go-
vernos nem seja executada sem uma lgica programtica.
A segunda lei, chamada de Lei de Diretrizes Oramentrias, dispe normas que iro
estabelecer como o oramento dever ser feito. Isto , as metas e prioridades da administrao
pblica para o exerccio seguinte. Sua vigncia singular, visto que aprovada no meio do
ano e servir de base elaborao da Lei Oramentria Anual que deve ser aprovada at o fim
do ano, bem como poder ser arguida durante o ano seguinte de sua execuo.
A terceira e ltima lei a chamada Lei Oramentria Anual, que de acordo com o
princpio da universalidade, dever trazer todas as receitas e despesas que o ente ir realizar
naquele perodo de um ano. Ou seja, para toda despesa que o Estado realiza, em regra, dever
constar uma dotao oramentria que autorize o seu gasto.
A Constituio estabeleceu uma necessidade de ajustamento entre as leis orament-
rias, que pode ser tida como uma superioridade hierrquica entre essas normas, uma funda-
mentao no formal, mas material, ou seja, quanto ao contedo veiculado por elas. Dispem
os pargrafos 3 e 4 do artigo 166 da Constituio Federal:
3 - As emendas ao projeto de lei do oramento anual ou aos projetos que o
modifiquem somente podem ser aprovadas caso:

I - sejam compatveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes ora-


mentrias;

(...)

4 - As emendas ao projeto de lei de diretrizes oramentrias no podero


ser aprovadas quando incompatveis com o plano plurianual.

O processo de positivao do direito ocorre por meio da aplicao.48 Ou seja, a cada


ato de aplicao, o direito positivado pelo homem. E nesse caso a Constituio estabeleceu
critrios materiais de aplicao das leis oramentrias mais especficas nas mais gerais. Com
isso, mesmo os entes produzindo essas leis com os mesmos quoruns e procedimentos (embora
os prazos sejam diferenciados), haver uma vinculao da Lei Oramentria Anual ao dispos-
to nas outras duas e da Lei de Diretrizes Oramentrias ao disposto no Plano Plurianual.
No est claro ainda como pode ser chamada essa relao entre as leis oramentrias.
Isso porque de acordo com a interpretao original da teoria da Kelsem, elas, por serem leis
ordinrias, estariam submetidas apenas Constituio Federal, ou tambm s Constituies
Estaduais no caso das leis oramentrias estaduais e municipais. De acordo com Hans Kel-
sen:
A norma que regula a produo a norma superior, a norma produzida se-
gundo as determinaes daquela a norma inferior. A ordem jurdica no
um sistema de normas jurdicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas
ao lado das outras, mas uma construo escalonada de diferentes camadas
ou nveis de normas jurdicas.

47
OLIVEIRA, Rgis F. de. Curso de Direito Financeiro. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.
329.
48
IVO, Gabriel. Norma Jurdica: produo e controle. So Paulo: Noeses, 2006, p. 1.

36 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


Fato que a Constituio Federal estabeleceu regra diversa do comum, cujo tratamen-
to jurdico ainda pode ser discutido. De qualquer forma, o processo de positivao ocorre des-
ta forma, portanto:

Constituio  Plano Plurianual  Lei de Diretrizes Oramentrias  Lei Ora-


mentria Anual  Empenho  Liquidao  Pagamento

A norma que dispe a despesa pblica est configurada no oramento pblico, ou seja,
na Lei Oramentria Anual. Melhor dizendo, o texto com que o intrprete ter de trabalhar pa-
ra construir a norma que dispe a despesa pblica o texto do Oramento. O empenho, a li-
quidao e a ordem de pagamento, que a execuo da despesa propriamente dita, so fases
posteriores fase legislativa oramentria, e completam o processo de positivao da despesa
pblica. Sendo o empenho o ato que cria para o Estado a obrigao de realizar a despesa p-
blica, conforme a disposio do artigo 58 da Lei 4.320 e a liquidao a verificao do direito
do credor, com base nos ttulos e documentos comprobatrios de crdito, de acordo com o ar-
tigo 63 da mesma lei. Veja-se que o conceito de empenho leva em considerao que as dispo-
sies do oramento com relao s despesas publicas so meramente autorizativas, e s aps
restaria a obrigao para o Estado de realizar aquela despesa. Voltaremos para o assunto adi-
ante.
Aplicam-se as normas constitucionais na elaborao do Plano Plurianual. A Lei de Di-
retrizes Oramentrias, pelo menos em tese, deveria ser construda com base no apenas nas
normas do Plano Plurianual, como tambm nas normas constitucionais, visto que tal processo
cumulativo, e assim por diante. evidente tambm que outros veculos introdutores de
normas, tais como a Lei de Responsabilidade Fiscal, por exemplo, tambm podem entrar nes-
se processo de positivao, mas no de maneira direta ou primordial. Buscamos colocar ape-
nas os veculos mais importantes desse processo.
Contudo, mesmo em razo dessa subordinao que h entre as leis oramentrias, h
uma dificuldade no controle a ser exercido pelo Poder Judicirio em razo do curto prazo de
vigncia dessas leis: enquanto que a LOA vige pelo perodo de apenas um ano, a LDO tem
aplicao at a positivao da LOA, que em mdia dura 6 meses. evidente que, para efeito
de controle, a Lei Oramentria Anual poder ser questionada com base na Lei de Diretrizes
Oramentrias que condicionou a sua positivao enquanto aquela estiver vigente. H, nesse
caso, uma superposio de Leis de Diretrizes Oramentrias, a que possibilitou a criao do
oramento vigente, e a que j foi positivada para regular a criao do oramento do ano que
vir.
Mas, como dito inicialmente, o processo de positivao do Oramento (em termos ge-
nricos) no termina com a positivao da Lei Oramentria Anual. Mas acaba, no entanto, o
papel do Poder Legislativo nesse processo de positivao.49 Passa o Executivo a completar es-
se processo. Primeiramente deve produzir o decreto de execuo do oramento. E, posterior-
mente, passar a editar as normas de despesa pblica em sentido estrito, que sero empenha-
das, liquidadas, e s ao fim, efetivamente gastas.
A noo desse processo de positivao ser fundamental para se aferir a obrigatorie-
dade ou no da norma que dispe a despesa pblica.

49
evidente que o Poder Legislativo participar da fiscalizao e de eventuais emendas ao oramento, alm do
que, executa tambm a parte que lhe cabe do duodcimo, mas no de forma prioritria.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 37


2.2. Natureza jurdica das normas que dispem despesas
Baleeiro adverte que quando se fala de despesa pblica pode-se estar falando de dois
fenmenos diferentes: o primeiro num sentido amplo, definindo despesa como o conjunto de
dispndios do Estado; e o outro de despesa como aplicao de certa quantia, em dinheiro,
por agente ou autoridade pblica competente, mediante autorizao legislativa. 50 Veja-se que
este segundo conceito de Aliomar Baleeiro abrange algumas fases diferentes do processo de
positivao.
Vimos que a Lei Oramentria Anual (LOA) dispe todas as receitas e despesas que o
Estado deve realizar. Nesse caso, a lei oramentria dispe uma autorizao ou obrigao de
realizar um gasto pela administrao pblica. Esse gasto, caso utilize o modal obrigatrio, no
poder ser verificado simplesmente pela leitura da LOA. Tendo em vista a concepo de que
a norma pode ser construda por meio da utilizao de diversos documentos normativos, ape-
nas uma interpretao com base nos textos constitucionais e que leve em considerao as de-
mais normas anteriores no processo de positivao pode aferir esta obrigatoriedade na realiza-
o do gasto.
Em qualquer caso, sejam essas regras meramente autorizativas ou no, todas as nor-
mas que dispem essas despesas so cogentes, isto , obrigam o administrador pblico de al-
guma forma. As regras que prescrevem despesas de forma autorizativa so cogentes no senti-
do de que os administradores pblicos apenas podem realizar as despesas na medida de sua
autorizao, ou seja, no podem realizar despesas diversas da autorizada na norma, nem com
valor superior ao da dotao oramentria. E o sistema, nesse caso, se encarrega de trazer a
sano para o descumprimento dessas normas que autorizam despesas, e que so em verdade
cogentes. Como exemplo, temos a pena de recluso de um a quatro anos quando da ordenao
de despesa no autorizada por lei, conforme o art. 359-D do Cdigo Penal, com redao dada
pela Lei 10.028 de 2000. Outra limitao que a lei oramentria exerce, com relao s despe-
sas a que a Constituio estabelece no artigo 167, I, quando veda o incio de programas ou
projetos no includos na lei oramentria anual. Esses so apenas exemplos de como a des-
pesa do Estado (despesa, aqui, em sentido amplo), vincula no s aquele que realizar o gasto
como qualquer outro agente estatal. Nesse sentido, Rgis F. de Oliveira:
Pode-se conceituar o oramento como a lei peridica que contm previso
de receitas e despesas, programando a vida econmica e financeira do Es-
tado, de cumprimento obrigatrio, vinculativa do comportamento do agente
pblico. 51 (Grifo do autor).

Quando se fala que o oramento de cumprimento obrigatrio, e, conseqentemente a


despesa, no se quer dizer que todas as despesas devero obrigatoriamente ser realizadas, mas
que o administrador no pode simplesmente deixar de realiz-las todas, como tambm no
pode deixar de gastar aquilo que a Constituio e as demais leis oramentrias mandam. Isso
porque, se o direito um sistema, suas normas no podem ser interpretadas sem a anlise das
demais, e assim acontece com o oramento. Se a Constituio manda que se gaste um mnimo
em sade, esse mnimo estabelecido no oramento deve ser realizado. No h dvida que o
gestor pblico poder optar entre realizar a despesa x e a despesa y, mas essa margem de ma-
nobra no exclui o carter coercitivo da despesa. Caso nenhuma das duas seja realizada, aque-
le ser responsabilizado.

50
BALEEIRO, Aliomar. Introduo Cincia das Finanas. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 65.
51
OLIVEIRA, Rgis Fernandes. Curso de Direito Financeiro. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006,
p. 324.

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evidente que as normas oramentrias no podem ser interpretadas em separado das
demais normas de direito financeiro. Muitas vezes a obrigatoriedade da sua realizao vai es-
tar estabelecida na Constituio, outras vezes numa lei ordinria, como tambm nos planos
plurianuais, e nas leis de diretrizes oramentrias, dificilmente restar na prpria lei oramen-
tria anual. Isso no quer dizer que a disposio da lei oramentria anual no vincule o ad-
ministrador pblico. Vejamos, no caso com a despesa com pessoal, que a Constituio estabe-
lece como despesa obrigatria ao gestor pblico. Quem fixa o montante a ser gasto pelo ente,
seja ele a Unio, o Estado ou o Municpio, a lei oramentria anual, e os valores por ela dis-
postos devem ser realizados, isto , eles so obrigatrios. Sua obrigatoriedade no reside na
lei oramentria anual individualmente, mas nela em conformidade com a Constituio Fede-
ral. No podemos dizer assim, que o estabelecido pela lei oramentria no obriga, no co-
ercitivo, que est sujeito discricionariedade total do aplicador dos recursos.

2.3. Normas de despesa pblica e os trs modais denticos


comum afirmar que despesas pblicas so normas autorizativas, ou seja, que o nico
modal possvel para as normas que as veiculam seria o permitido, inexistindo despesas que
fossem obrigatrias ou proibidas. Contudo, vimos que as normas jurdicas so construes
que o interprete faz, com base nos textos legais, e que esses textos no se resumem aos textos
de lei em sentido estrito, mas a interpretao da prpria Constituio que deve fazer sempre
parte do objeto de anlise do jurista.
Tentaremos agora demonstrar que as despesas pblicas, ao contrrio do que se pensa,
podem ser construdas com a utilizao de dois dos trs modais denticos, o permitido e o o-
brigatrio, mas no com o proibido. Isto porque as normas que dispem as despesas no pre-
cisam trazer nenhuma proibio, visto que ela estar sempre numa norma anterior de estrutu-
ra.
Uma despesa proibida, por exemplo, aquela que ultrapasse os limites estabelecidos
pela Lei de Responsabilidade Fiscal para gastos com pessoal. Diz a lei:
Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituio, a des-
pesa total com pessoal, em cada perodo de apurao e em cada ente da Fe-
derao, no poder exceder os percentuais da receita corrente lquida, a se-
guir discriminados:

I - Unio: 50% (cinqenta por cento);

II - Estados: 60% (sessenta por cento);

III - Municpios: 60% (sessenta por cento).

Outro exemplo de despesa proibida aquela que atente contra a moralidade pblica ou
a que no respeite o processo licitatrio. O ltimo exemplo, e o mais simples de despesas pro-
ibidas, o daquelas que no foram veiculadas por nenhuma norma que as autorizassem. V-
se, pois, que em todos os casos a proibio para a realizao da despesa no est propriamente
na norma que a dispe, no h sentido estabelecer uma despesas especificamente, se esta no
pode ser realizada. Embora evidentemente existam normas que probem despesas pblicas.
Sempre que o Estado dispe uma norma de despesa pblica, esta visa ser realizada, mesmo
que no precise, obrigatoriamente, ser realizada, como no caso das normas que apenas autori-
zam a sua realizao de uma despesa.
Com relao s que autorizam despesas pode-se afirmar que so normas que autorizam
a sua realizao, sem que haja obrigatoriedade do administrador pblico no seu dispndio. E

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 39


h um motivo para isso. O administrador pblico eleito pela populao para gerir o ente es-
tatal. E gerir envolve em grande parte realizar os gastos necessrios para realizar as obriga-
es constitucionais daquele ente. E a escolha dos gastos que deve realizar uma deciso po-
ltica. Isto , se h uma receita sempre finita, finitos sero sempre os gastos a serem realiza-
dos, e o administrador pblico, com base no oramento deve escolher as despesas que, de a-
cordo com o seu planejamento, traro as melhorias mais eficientes para a sua populao.
Entretanto, a relao entre poltica e direito constante. A poltica domina a produo
jurdica e o direito regula as opes polticas. E as opes polticas do gasto pblico tambm
merecem ateno do fenmeno jurdico. bom que se tenha liberdade na escolha dos gastos
que se devem fazer, mas essa liberdade no pode ser irrestrita, nem pode ser para todos os ti-
pos de gastos.
Para algumas despesas, portanto, o ordenamento utiliza o modal dentico obrigatrio
para a sua realizao. Precisamos esclarecer primariamente que o que se entende por despesa
obrigatria.
A constituio estabelece alguns percentuais mnimos de aplicao de recursos em -
reas como sade e educao. Entretanto as despesas com sade e educao no podem ser
classificadas como obrigatrias apenas por este fato. Isto porque a Constituio no estabele-
ce quais as despesas que devem ser realizadas e quais podem ser livremente alocadas. Alm
do que, absurdamente, h entendimentos (e assim acontece muita vezes) de que a obrigatorie-
dade restaria apenas na destinao em abstrato dos recursos, sem o efetivo gasto daquela des-
pesa, como se o processo de positivao terminasse no oramento pblico.
De qualquer forma, estar-se-ia confundindo aqui o conceito amplo de despesa, que a-
fere um conjunto de gastos de um determinado rgo ou do Estado como um todo, com o
conceito estrito, que leva em considerao a despesa no final de seu processo de positivao,
conforme explicitado por Aliomar Baleeiro. Considerando a despesa em sentido estrito, a
despesa com pessoal, portanto, obrigatria no sentido de que o Estado no pode deixar de
pagar os seus servidores, pois no h opo poltica de realizar ou no o gasto. Por isso mes-
mo a Constituio no artigo 169 estabeleceu que a despesa com pessoal no poder exceder
certos limites dos oramentos dos entes pblicos, sob pena de comprometer a realizao dos
demais gastos, limites estes que foram estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal em
seu artigo 18 e seguintes.
O grande problema no direito financeiro atual a da execuo da despesa pblica.
Muito se discute a efetivao dos direitos estabelecidos na Constituio. Indaga-se se o Poder
Judicirio pode ou no condenar o Executivo a certas prestaes materiais, de forma a compe-
lir o prprio Estado a efetivar esses direitos. preciso que essa discusso leve em considera-
o oramento pblico e as despesas j dispostas em abstrato, ao invs de restringir a discus-
so a despesas que ainda no foram previstas. mais racional que o Juiz continue o processo
de positivao de onde ele parou, do que crie novas despesas que no podem ser controladas
pelo Executivo, no mnimo, deve haver prioridades nessa questo.
Outra grande confuso que normalmente se faz a de pensar que os tributos que tem
destinao vinculada so de realizao obrigatria. Isto , uma coisa a norma que obriga a
destinao de certa receita, como a das contribuies sociais, e outra a obrigatoriedade de se
realizar aquela despesa destinada pelo tributo. Por exemplo, caso se arrecade com emprsti-
mos compulsrios ou contribuies sociais, s se poder gastar com o motivo que ensejou a
criao desses tributos, no podendo desviar o produto de sua arrecadao para outras reas
que no aquelas. Mas isso no quer dizer que tudo que foi arrecadado deve ser obrigatoria-
mente gasto, isto , o governo pode contingenciar tais verbas, deixando o processo de positi-
vao das normas financeiras inacabados.

40 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


Alis, o contingenciamento apontado por Sabbag como um dos grandes problemas
na execuo do oramento, o que levaria a uma enorme discrepncia entre o programado e o
executado posteriormente. Isso tudo resultaria da ausncia de critrios na liberao dos recur-
sos e da debilidade do controle do fluxo financeiro, isto , do que realmente se esta arreca-
dando e gastando. Tais problemas causariam ainda uma falta de legitimidade na escolha dos
gastos pblicos, dado que deslegitimaria a escolha efetuada pelo poder legislativo em face das
decises do poder executivo.52
Todos esses problemas precisam ser pensados pela Cincia do Direito Financeiro, que
por muito tempo deixou de evoluir e passa agora a exercer um novo papel na doutrina brasi-
leira. O site Contas Abertas noticia que em 2007, apenas 52,9% das verbas destinadas ao
Fundo Penitencirio Nacional (Funpen).53 Ora, como pensar num sistema penitencirio menos
violento e mais educativo sem passar pelas questes oramentrias que o limitam. preciso
pensar em percentuais mnimos de execuo das despesas pblicas em reas de maior interes-
se do Estado. Porque o Estado eficiente no momento de executar verbas destinadas a propa-
ganda governamental e no na hora de destinar recursos para a construo de novos pres-
dios, ou de novos hospitais? Nem tudo pode ficar na parcela de discricionariedade dos gover-
nos, nem todas as despesas podem ser meramente autorizativas.
Por tudo isso, vemos que a construo da norma que dispe a despesa publica, seja pe-
lo administrador, seja pelo juiz, deve levar em considerao as disposies de outras normas,
constitucionais e da legislao complementar, tendo em vista que o direito possui um proces-
so de positivao e que cada fase do processo leva marca das demais. Por isso, se a Constitui-
o estabelece que certas aes devem ser tomadas com obrigatoriedade pelo administrador
pblico, este no pode deixar de realizar as despesas relacionadas a rea sem motivao, ou
seja, sem um motivo que justifique aquela inrcia que poder ser punida caso no esteja de
acordo com os ditames constitucionais.
Como se pode considerar discricionria a construo de um hospital, caso haja previ-
so da despesa no oramento, a receita para aquele fim tenha sido arrecadada, e no existam
outros impedimentos para a sua construo. No se podem construir as normas que dispem
despesas sem ter em mente uma ordem constitucional vigente e que no possui normas mera-
mente programticas.

2.4. Problemas do oramento impositivo


No se est defendendo aqui um oramento impositivo, no sentido de que todas as
despesas seriam ou deveriam ser obrigatrias. O Estado e o governo que o administra devem
ter certa liberdade poltica para decidir se devem gastar ou no aquelas despesas dispostas no
oramento finalmente pelo Poder Legislativo. Um oramento impositivo em sua totalidade
traria tantas distores quanto um oramento totalmente autorizativo, isso porque um Munic-
pio, por exemplo, deve ter a opo de no comprar todos os equipamentos de informtica pre-
vistos no oramento, caso j haja um numero suficiente. Alm do que, cada governo deve im-
primir suas ideologias na administrao do ente, no apenas por meio da proposta orament-
ria, como na execuo da pea oramentria.
Propostas de oramentos impositivos j foram feitas tanto no mbito federal, por meio
da PEC 22 de 2000, como tambm no mbito municipal (no municpio de Macei fora rejei-
tada tal proposta), e, na maioria das vezes apenas estabelecem obrigaes gerais de realizao

52
SABBAG, Csar. Oramento e Desenvolvimento. So Paulo: Millennium Editora, 2006, p. XX.
53
Endereo eletrnico: <http://contasabertas.uol.com.br/noticias/detalhes_noticias.asp?auto=2160>. Acesso em
07/03/08.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 41


da despesa sem preocupao com o tipo de despesa que seria obrigatria, nem outras questes
relevantes.
verdade que algumas modificaes legislativas precisam ser feitas no sentido de es-
tabelecer limites mnimos de execuo das despesas nos oramentos dos entes, estabelecendo
tambm prioridades para as reas de maior impacto social, tais como educao, sade, sanea-
mento bsico, deixando maior abertura para outras reas, como propaganda estatal de pro-
gramas, realizao de obras pblicas de infra-estrutura etc. Entretanto, muito se pode fazer
com o ordenamento vigente, basta que se mude a forma de construo das normas jurdicas
pelos administradores pblicos e dos juizes, interpretando certas despesas como obrigatrias
diante das disposies constitucionais vigentes.

Concluso
O direito no atua seno mediante a linguagem, e toda investigao jurdica deve ter
essa noo como pressuposto. Pretendeu-se investigar, portanto, a norma que dispe a despe-
sa pblica, no que diz respeito aos modais denticos que podem ser utilizados na sua constru-
o.
Para tanto, viu-se que a norma que dispe a despesa pblica no a primeira nem a ul-
tima, mas uma fase intermediaria do processo de positivao, e como tal, no pode ser cons-
truda sem observncia das fases anteriores, ou seja, a despesa pblica no pode ser prescrita
sem que se observem as disposies constitucionais, as disposies das leis complementares
de matria oramentria, alm do disposto no Plano Plurianual e na Lei de Diretrizes Ora-
mentrias.
Logo, deve-se superar a noo de que as normas de despesas pblicas apenas so auto-
rizativas do comportamento do administrador pblico, sendo possvel a sua construo com
dois dos trs modais denticos: permitido (P) e obrigatrio (O). As normas de despesa pblica
no poderiam ser proibitivas porque essa proibio sempre seria anterior a sua construo.
Assim, no momento da construo das normas, no seu conseqente, o interprete ir aferir,
com base na interpretao dos textos normativos, qual dos modais denticos se adequa e se,
consequentemente, sua realizao obrigatria ou no. A no realizao de uma despesa o-
brigatria necessita de motivao, que, pois, poder ser aferida pelo Poder Judicirio.

As despesas pblicas no podem ser consideradas normas que utilizam apenas o modal
dentico permitido, a Constituio estabelece certas obrigaes aos administradores pblicos
que s podem ser efetivadas por meio das despesas que o Estado realiza, isso o que as pode
caracterizar como obrigatrias, tendo em vista sempre a realizao dos preceitos Constitucio-
nais.

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RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 43


A (IN)CONSISTNCIA DO PLANO DA VALIDADE NA CONCEPO PONTIANA
ATO JURDICO INVLIDO: ARGUMENTO OU ARTIFCIO?

Beclaute Oliveira Silva


Professor Assistente da Faculdade de Direito de Alagoas (UFAL). Doutorando em Direito pe-
la UFPE. Mestre em Direito pela UFAL. Especialista em Processo pela UFAL. Serventurio
da Justia Federal.

RESUMO: Este ensaio tem por objetivo analisar, a partir das categorias da lgica, a consistncia ou
no do argumento que fundamenta a necessidade do plano da validade, no pensamento de Pontes
de Miranda. Para isso, a relao entre ato invlido e ato ilcito ser apreciada. Alm disso, o ilcito e o
invlido tero suas localizaes determinadas na estrutura normativa. Por fim, a incidncia sucessiva
ser analisada dentro da moldura do silogismo vlido.

PALAVRAS-CHAVE: Plano da validade, Ato invlido e ato ilcito, Incidncia sucessiva, Anlise lgi-
ca.

ABSTRACT: This paper has for objective to analyze, starting from the logic categories, the consis-
tence or not of the argument that bases the need of the validity plan, in Pontes de Mirandas thought.
For that, the relationship between invalid act and illicit act will be appreciated. Besides, the illicit and
the invalid will have their locations determined in the normative structure. Finally, the successive inci-
dence will be analyzed inside of the frame of the valid syllogism.

KEYWORDS: Validity plan, Invalid act and illicit act, Successive incidence, Logical analysis.

T-t no nada, supe-se, ou uma palavra desprovida de


significado. (ROSS, 2004, p. 14)

Voc diz a verdade


A verdade seu dom de iludir.
Caetano Veloso (Dom de iludir)

Introduo
Tema polmico que anima o debate jurdico a questo da validade, termo polissmi-
co que, em Pontes de Miranda (2000a, p. 39 e 48), tomado como um dos planos do mundo
jurdico, distinto da existncia e da eficcia.
A validade aqui atributo de uma classe de fatos jurdicos lcitos que tem a vontade
humana como elemento componente do ncleo do suporte ftico. (VILANOVA, 2000, p.
312).
Por outro lado, h o denominado ato ilcito, que tem por elemento cerne o ato contr-
rio ao direito. A contrariedade a direito tambm aparece, segundo o pensamento pontiano,
como pressuposto para o fato ilcito e o ato-fato ilcito. (PONTES DE MIRANDA, 2000b, p.
138-139). O presente estudo ter por foco apenas o ato jurdico ilcito, mxime, o invalidante.
Ilcito e invlido so categorias que aparecem relacionadas no pensamento de Pontes
de Miranda. Da sua distino cabe a justificao do plano da validade, como se demonstrar.
A anlise a ser perpetrada tomar por referncia o modelo pontiano. No se far aferi-
o de um modelo a partir de outro. O que se pretende neste ensaio , a partir das categorias

44 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


da lgica-semntica, tomando por objeto de anlise as frases enunciativas, tal como lanadas
por Pontes de Miranda, acerca do ato jurdico vlido, de seu oposto, bem como sobre a ilici-
tude, aferir se o plano da validade, enquanto modelo terico de explicao de parcela do
mundo jurdico, possui consistncia. Noutros termos, a lgica ingressar, neste estudo, como
instrumento para aferir consistncia na organizao do raciocnio. a lgica a servio do
pensamento jurdico. (SILVA, 2007, p. 44).
No se pretende, nos lindes deste ensaio, adentrar em pormenores atinentes casusti-
ca da invalidade ou dos ilcitos. A anlise se restringir apenas ao estrito necessrio apto a
demonstrar o argumento demarcador do vlido e do invlido, e a sua utilidade na justificao
argumentativa do plano da validade.
Para ultimar o aludido mister, estabelecer-se-, inicialmente, qual o papel do plano da
validade na determinao do ato jurdico invlido, indicando, no caso, as possveis espcies.
Esta explanao dever ser sucedida por uma demarcao do campo da ilicitude, mxime
quanto ao ato ilcito invalidante, categoria que se relaciona de perto com o ato jurdico inv-
lido.
Outro aspecto a se analisar o local do invlido na estrutura lgica da norma jurdica.
Tal verificao tem por escopo indicar se o invlido pode ser uma sano, como pensa, por
exemplo, Pontes de Miranda.
Por fim, aps a delimitao dos conceitos veiculados por Pontes de Miranda, se veri-
ficar a consistncia dos argumentos aptos a justificar a manuteno da estrutura do plano da
validade como instncia apta a explicar parcela do fenmeno jurdico.

1. O plano da validade e a determinao do invlido


Interessante aspecto da teoria pontiana a diviso do mundo jurdico em planos dis-
tintos. O plano da existncia, o da validade e o da eficcia. (MELLO, 2003, p. 96).

1.1. Plano da existncia


Em apertada sntese, pode-se afirmar que no plano da existncia ingressam todos os
fatos jurdicos, sejam eles lcitos ou ilcitos. Neste caso, basta a incidncia da lei sobre o n-
cleo do suporte ftico. O fato jurdico inexistente , na linguagem pontiana, conceito metaju-
rdico. (PONTES DE MIRANDA, 2000a, p. 53).

1.2. Plano da validade


Neste plano, que pressupe a existncia, o direito efetivar a triagem entre o que
perfeito (que no tem qualquer vcio invalidante) e o que est eivado de vcio invalidante.
(MELLO, 2003, p. 97). Aqui s passaro os fatos jurdicos que possuem a vontade humana
como elemento cerne do ncleo do suporte ftico, ou seja, os atos jurdicos stricto sensu e os
negcios jurdicos. Em outra passagem, Marcos Bernardes de Mello ir afirmar que vlido
o ato jurdico em que no h falta de nenhum elemento complementar do suporte ftico que
implique invalidade. 54 E, com relao ao invlido, este ocorrer por (a) deficincia do ele-

54
Deve-se salientar que da ausncia de elemento complementar pode resultar ineficcia. Esta conseqncia
no objeto do presente estudo. (2003, p. 52-53).

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 45


mento nuclear e (b) ausncia de elemento complementar que o sistema reputa essencial para
a validade, como desrespeito forma prescrita em lei. (MELLO, 1999, p. 3-4). Neste estudo,
tanto a hiptese (a) como a hiptese (b) sero tratadas como ausncia de elemento comple-
mentar de que resulte invalidade, que doravante ser denominada ausncia do elemento com-
plementar. Noutras palavras, a perfeio ocorrer quando todos os elementos complementa-
res ao ncleo se realizarem. Para imperfeio, basta a no-ocorrncia de um desses elemen-
tos.
Marcos Bernardes de Mello vaticina que as normas invalidantes atuam no plano da
validade. Neste caso, salienta o referido autor, a incidncia da norma se d antes, mas os seus
reflexos ocorrem no plano da validade. (MELLO, 2003, p. 98). Partindo desta premissa, po-
de-se afirmar que a invalidade contempornea ao surgimento do ato jurdico lato sensu.
O invlido pode, excepcionalmente, produzir efeitos tais qual o lcito, conforme dis-
ciplinar o ordenamento jurdico. Nas palavras de Pontes de Miranda, de regra, os atos jur-
dicos nulos so ineficazes; mas, ainda a, pode a lei dar efeitos ao nulo. (2000a, p. 39). Situ-
ao emblemtica a denominada declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nu-
lidade. Na realidade, nula . Entretanto, a sua decretao no ter efeito retroativo. Outros
exemplos so lanados por Marcos Bernardes de Mello, que inclusive enfatiza ser a eficcia
do ato putativo definitiva e irreversvel, mesmo quando decretado a invalidao, quanto aos
efeitos j concretizados. (MELLO, 1999, p. 182-184).

1.3. Plano da eficcia


Quanto ao plano da eficcia, este considerado a parte do mundo jurdico onde os fa-
tos jurdicos produzem os seus efeitos (direitos, deveres, pretenses, obrigaes etc.). Este
plano no ser objeto de maiores digresses neste ensaio que tem por objeto a anlise do pla-
no da validade.

1.4. Invalidade e suas formas


A invalidade se manifesta sob duas formas: a nulidade e a anulabilidade. No primeiro,
o defeito insanvel e, no segundo, sanvel. pela gravidade imputada ao defeito que se dis-
tingue se h uma ou outra. (PONTES DE MIRANDA, 2000a, p. 63-64). A partir do nvel de
gravidade, o direito imputa as conseqncias.
Incluem-se como defeitos insanveis do suporte ftico: incapacidade absoluta; ilicitu-
de do objeto; impossibilidade do objeto; indeterminao do objeto; ilicitude do motivo de-
terminante; defeito de forma prescrita em lei; desrespeito solenidade reputada essencial pa-
ra validade; fraude lei imperativa; imputao de forma expressa pela lei de nulidade, ou de
proibio de prtica sem cominar sano; e simulao, salvo exceo legal.
So considerados defeitos sanveis: a) incapacidade relativa; b) erro; c) dolo; d) coa-
o; e) estado de perigo; f) leso; g) fraude contra credores. O rol no exaustivo.
Deflui do exposto que o problema de o ato ser ou no vlido est no suporte ftico.
Neste sentido, Torquato Castro Jnior vaticina: o ato nuto nulo porque seu suporte ftico
no corresponde hiptese plena da regra jurdica permissiva forte, que outorga a autonomia
da vontade.(2007, p. 9).

46 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


2. Demarcao do ilcito
No pensamento pontiano, os fatos jurdicos manifestam-se sob a forma lcita ou ilci-
ta. Os fatos jurdicos ilcitos possuem como elemento nuclear do suporte ftico a contrarieda-
de a direito. (PONTES DE MIRANDA, 2000c, p. 233; MELLO, 2003, p. 217; MELLO,
1999, p. 43). Neste sentido, transcreve-se Pontes de Miranda:
Os atos ilcitos lato sensu so atos humanos que entram no mundo jurdico
para serem superadas as suas conseqncias danosas: ou pela indenizao
do dano extranegocial (reparao), ou pelas caducidades, ou pela prestao
(o que tambm repara), ou outra execuo. O que se exige a todos, alm do
ato (e s vezes culpa), a contrariedade lei. (PONTES DE MIRANDA,
2000c, p. 247).

Em outra passagem, o aludido autor assinala: o ato ilcito tem por pressupostos o ser
contrrio a direito, isto , o infringir princpio do ordenamento jurdico (pressuposto objeti-
vo), mais o ter sido previsvel ou afastvel o resultado. (PONTES DE MIRANDA, 2000a, p.
193).
Os ilcitos so classificados na obra de Pontes de Miranda como: a) fato ilcito no
caso de algum vir a responder por fora-maior e caso-fortuito (PONTES DE MIRANDA,
2000a, p. 233); b) ato-fato jurdico ilcito atos praticados por absolutamente incapazes,
quando geram o dever de indenizar (PONTES DE MIRANDA, 2000c, p. 233); e c) atos il-
citos lato sensu. Estes ltimos se manifestam da seguinte forma: c1) indenizativa, c2) caduci-
ficante e c3) nulificante. (PONTES DE MIRANDA, 2000c, p. 240). 55
Com relao expresso nulificante, Marcos Bernardes de Mello prefere a expresso
invalidante a nulificante. A expresso invalidante melhor se ajusta ao direito ptrio, pois
abarca tanto as hipteses de nulidade como as de anulabilidade. (MELLO, 2003, p.. 246-
248).
No que se refere ao ilcito invalidante, Pontes de Miranda lana a seguinte assertiva:
o ilcito concernente nulidade j entende com o plano da validade; e o ilcito das infraes
das obrigaes com o plano da eficcia. (2000c, p. 242-243). Neste sentido a assertiva de
Marcos Bernardes de Mello: no plano da validade onde tm a atuao as normas jurdicas
invalidantes. A incidncia delas se d, na verdade, quando o suporte ftico ocorre, mas os
seus reflexos, as suas conseqncias, aparecem somente nesse plano. (2003, p. 98). Em ou-
tra passagem, entretanto, ir afirmar que a incidncia, no caso da invalidao, se d no plano
da validade. (1999, p. 45).
A invalidade vista por Pontes de Miranda como sano. Esta assertiva ser impor-
tante para se demarcar topologicamente onde est delineado o invlido na estrutura normati-
va, como se ver a seguir.

3. Local do invlido na estrutura lgica da norma


Para se verificar como o ilcito se manifesta na estrutura lgica da norma, demarcar-
se- esta categoria para, depois, verificar o enquadramento do ilcito na aludida moldura.

55
Aqui, classificao a partir dos efeitos. H tambm o ilcito penal (crime e contraveno); ilcito civil (ato il-
cito stricto sensu absoluto e o ato ilcito relativo). (MELLO, 2003, p. 243).

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3.1. Norma: estrutura lgica
A norma jurdica no se confunde com o texto legislativo (suporte fsico) que a veicu-
la. Conforme esclio de Gabriel Ivo, os textos legislativos so enunciados lingsticos, de
contedo prescritivo, emitidos por autoridade competente do sistema. Eles so enunciados
prostrados em silncio. Em estado de dicionrio. Aguardando que algum lhes d sentido.
(IVO, 2006, p. 48).
A norma jurdica no contedo involucrado da lei, pois o sentido construdo pelo
intrprete, seja no ato de aplicao estatal56, seja no ato de atendimento ao comando pelos
destinatrios, seja no ato de compreenso realizada pela cincia do direito.57 Sob outra pre-
missa, Pontes de Miranda ir afirmar que:
Hoje, o artigo tal do Cdigo A pode no exprimir, exatamente, o que no ano
passado, exprimia; porque no diz ele o que est nas palavras, mas algo de
mutvel que as palavras tentaram dizer. Toda a codificao o prdomo de
um fracasso: pretende fixar, parar, fotografar, no no espao, mas no tempo;
e muda o prprio objeto, de modo que h de olhar a realidade de hoje, que
adulta, e o retrato de outrora, para descobrir, no mais a imagem exata, e
sim os traos que indiquem identidade.(2000a, p. 138).

Para se demarcar o contedo da norma jurdica, se faz necessrio a interpretao, co-


mo bem lanado por Pontes de Miranda, no seguinte excerto:
Para que se saiba qual a regra jurdica que incidiu, que incide, ou que inci-
dir, preciso que se saiba o que que se diz nela. Tal determinao do
contedo da regra jurdica funo do intrprete, isto , do juiz ou de al-
gum, jurista ou no, a que interessa a regra jurdica. (2000b, p. 13).

O produto da interpretao vertido em proposies. Na linguagem cientfica, em


que as proposies so regidas pelos princpios da lgica apofntica, os juzos so produzidos
da seguinte forma: a rvore verde, em que tanto o termo rvore como o termo verde so
significaes que se referem ao ser rvore e ao ser verde. No mbito normativo (direito, mo-
ral, religio etc.), inmeros autores defendem que a lgica a ser utilizada a dentica, pois
ela lida com o campo ntico do possvel e este no , pode ser.58 Esta lgica tem por proposta
elaborar um clculo da alterao de estados de coisas no tempo por iniciativa do agente hu-
mano, em funo dos modais denticos: proibido, permitido, obrigado. (CASTRO JR.,
2005, p. 336).
Esta forma de pensar o jurdico, a partir do modo dentico, no encontra sustentao
em Pontes de Miranda, que enxerga na norma um juzo descritivo. Por esta razo, a proposi-
o normativa no teria por cpula o dever-ser, pois a regra jurdica estipula o que . O refe-
rido autor reconhece a distino entre as leis do preciso aquelas que expressam algo que
necessariamente ocorre e as leis do dever aquelas que ordenam o que possvel ; no en-
tanto, vaticina: "tais leis do deve no so peculiares ao direito". (PONTES DE MIRANDA,

56
Quando aplicado por um rgo jurdico, este necessita de fixar o sentido das normas que vai aplicar, tem de
interpretar estas normas. (KELSEN, 1995, 387).
57
Mas tambm os indivduos que tm no de aplicar, mas de observar o direito, observando ou praticando a
conduta que evita a sano, precisam de compreender e, portanto, de determinar o sentido das normas jurdicas
que por eles ho de ser observadas. E, finalmente, tambm a cincia jurdica, quando descreve um direito positi-
vo, tem de interpretar as suas normas. (KELSEN, 1995, 387-388).
58
Conforme lies ministradas em sala pelo Professor Doutor Torquarto Castro Jnior, na disciplina Logicas da
Deciso Jurdica, 1 semestre de 2007, no Curso de Ps-graduao stricto sensu, da Faculdade de Direito de Re-
cife (UFPE).

48 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


2000d, p. 201-202). Para Pontes de Miranda, todo fato, inclusive jurdico, mudana no
mundo e, para ele, . (2000b, p. 51).
No existe, no pensamento pontiano, ciso entre o mundo natural e o cultural. Esta
separao seria para ele artificial. O direito visto como fenmeno natural, tal qual a socio-
logia (fsica social). (PONTES DE MIRANDA, 2000e, p. 120), (MENEZES, 1985, p. 31-
44). Tudo nos leva, por conseguinte, a tratar os problemas do direito como fsico. (2000b,
p. 49). No cabe, no modelo pontiano, a separao entre a causalidade e a imputao, com o
faz, por exemplo, Hans Kelsen. (1995, p. 100-102). Percebe-se assim, neste ponto, mais uma
vinculao entre o pensamento pontiano e o positivismo de conotao naturalista. (SILVA,
2005, p. 216-217). Com outras premissas, mas chegando s mesmas concluses, ao tratar da
tica, G. W. F. Hegel assim estipula: "a substncia que se sabe livre, em que o dever-ser ab-
soluto igualmente ser, tem efetividade como esprito de um povo." (HEGEL, 1995, p. 295).
Na jurimetria ou jusciberntica, disciplina que tem por escopo a traduo e/ou im-
plantao das categorias jurdicas para mquina, ou seja sua conduo para a expresso
formal algoritmizada (CASTRO JR., 2005, p. 338), bem como nos Sistemas Especialistas
Legais programas de computador que devem servir para solucionar casos jurdicos ,
(CASTRO JR., 2005, p. 338) a princpio, saber se o direito ou deve-ser indiferente.
(CASTRO JR., 2005, p. 340). Desta forma, o modelo pontiano no est totalmente afastado
das pesquisas recentes, quanto utilizao da lgica na jurimetria.
A estrutura da norma jurdica uma categoria lgico-jurdica, manifesta-se como fra-
ses predicativas, (TUGENDHAT; WOLF, 1996, p. 56), nas quais o conceito sujeito e o con-
ceito predicado esto conectados por um verbo. (TUGENDHAT; WOLF, 1996, p. 55). O co-
nector, em Pontes de Miranda, o verbo ser e no a expresso dever-ser, como visto. Nestes
termos, na concepo pontiana a norma se manifesta como: dado SF, ser P ou SFP.59 Sua
norma segue o modelo clssico de frase predicativa, pois representa um juzo naturalstico.
Na concepo kelseniana, que usa o conector dever-ser, a norma se manifesta como: dado A,
deve-ser C.60 Malgrado isso, Lourival Vilanova vaticina que, no que respeita forma lgica
interna, no h diferena entre causalidade e imputao. A diferena ontolgica, est no
campo dos objetos. (1977, p. 59).
Ambas as formulaes (pontiana e kelseniana) tm algo em comum: tanto o suporte
ftico hipottico quanto o antecedente abstrato descrevem, com funo prescritiva, fatos de
possvel ocorrncia. Estas frases predicativas tm por funo compor o silogismo criativo do
mundo jurdico mediante o processo silogstico da incidncia. So eles que, incidindo nos
suportes fticos concretos, conforme teoria pontiana, iro produzir fatos jurdicos. Na lingua-
gem de Gabriel Ivo, fato jurdico representa a parte do suporte fctico, desenhada pela hip-
tese normativa, que entra no mundo do Direito por meio da incidncia da norma jurdica.
(IVO, 2000, p. 27). O preceito abstrato, por sua vez, ir estabelecer as conseqncias da o-
corrncia do suporte ftico hipottico no mundo fenomnico, ou seja, as conseqncias do fa-
to jurdico: situao jurdica para uns, relao jurdica para outros. Pontes de Miranda, acerca
das duas categorias ir afirmar: a noo fundamental do direito a de fato jurdico; depois,
a de relao jurdica (...). (2000b, p. 20).
Na relao jurdica, as condutas so modalizadas sob a forma proibida, obrigada,
permitida (facultada = permisso bilateral). (VILANOVA, 1977, p. 57-82 e 162). Eis a lei
lgica dentica do quarto excludo: os modais denticos so trs e somente trs. (CAR-
VALHO, 2006, p. 31). Passa-se anlise da invalidade.

59
Decodificando: dado o suporte ftico (SF), ser o preceito (P). (MELLO, 1981, p. 15).
60
Decodificando: dado o antecedente (A), deve-ser o conseqente (C).

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 49


3.2. Invlido na estrutura da norma
Como j estabelecido, o ser vlido ou no de um ato jurdico determinado pelo su-
porte ftico. Na teoria de Pontes de Miranda, o invlido considerado uma sano. (2000a, p.
246). Para isso dedica o captulo VII do tomo 4 do Tratado de Direito Privado, denominado
sano de nulidade. Na esteira de Pontes de Miranda, Marcos Bernardes de Mello ir afir-
mar que a invalidade uma sano estabelecida pela ordem jurdica para punir determinadas
condutas que implicam contrariedade a direito. (MELLO, 1999, p. 46). Aqui reside um pro-
blema, como se passa a expor.
Para que o invlido seja uma sano, seu local topolgico no conseqente ou precei-
to da norma jurdica. Sano efeito de fato jurdico. O ato invlido, como ilcito que , fa-
to jurdico, logo sua conformao est no antecedente da norma, que fixa os efeitos do fato
jurdico, e no no conseqente. A invalidao decorrente da incidncia e no efeito jurdico
de fato jurdico.
Se o ato invlido ilcito, no pode ser uma sano. Esta afirmao decorre de um
imperativo lgico-jurdico que, distinto dos conceitos jurdicos-positivos, no varia, pois
possui homogeneidade, como bem salienta Juan Manuel Tern, que se passa a transcrever:
Por otra parte, los conceptos jurdicos-positivos son calificados como no-
ciones a posteriori; es decir, se obtienen una vez que se tiene la experiencia
del derecho positivo, de cuya comprensin se trata; en tanto que los otros
conceptos, los lgicos-jurdicos, son calificados como conceptos a priori; es
decir, con validez constante y permanente, independiente de las variaciones
de derecho positivo. (1998, p. 83).

Ora, na norma penal o crime o fato jurdico (ato ilcito); a pena, a sua conseqncia.
Este o entendimento de sano esposado por Marcos Bernardes de Mello, como se passa a
expor: a nosso ver, o conceito de sano est relacionado, necessariamente, ao de punio,
entendida esta como qualquer conseqncia positiva ou negativa imposta pelo ordenamento
jurdico s pessoas como represlia a atos contrrios a seus comandos. (1999, p. 46). (Desta-
cou-se).
Percebe-se assim que a sano no est, do ponto de vista lgico, situada no antece-
dente da norma (conceito sujeito), mas no conseqente (preceito), pois funciona como con-
ceito predicado. o preceito da norma sancionatria. Desta forma, se o invlido (ou ilcito
invalidante) uma espcie de fato jurdico (e ), a sua existncia est determinada no suporte
ftico hipottico. (SILVA, 2007, p. 49). Logo, o invlido no pode ser sano, j que esta
preceito.
Fica assentado que h um equvoco lgico na determinao da invalidao como san-
o. Coloca-se a causa como o efeito, o antecedente como o conseqente, o suporte ftico
como o preceito, o conceito predicado como o conceito sujeito. O ato invlido produto da
incidncia da lei sobre o suporte ftico.
Por fim, o ato invlido ou ato ilcito invalidante produzir efeitos. no preceito da
norma que cria o ilcito invalidante que esto as conseqncias que o sistema jurdico imputa
ao invlido, que podem ser, inclusive, efeitos estabelecidos para ato lcito. (PONTES DE
MIRANDA, 2000a, p. 39).

50 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


4. A invalidade no plano da validade: um paradoxo
Interessante notar que h uma relao entre ilcito e invlido. Uma relao entre gne-
ro e espcie. Esta concluso lanada por Marcos Bernardes de Mello, nos seguintes termos:
Ora, parece claro, se a contrariedade a direito constitui o cerne da ilicitude e
, tambm, o fundamento da invalidade dos atos jurdicos, no possvel
chegar-se a outra concluso seno a de que o ato jurdico invlido integra o
gnero fato ilcito lato sensu. uma espcie de ato ilcito, o ato ilcito inva-
lidante, que, na verdade, tem natureza especial, diferente dos outros atos i-
lcitos, porque recebe esse carter de ilicitude por fora da incidncia de
normas jurdicas invalidantes, que atuam j dentro do mundo jurdico, no
plano da validade. Ao entrar no plano da existncia, o ato jurdico , como
qualquer outro, apenas ato jurdico. Ao alcanar o plano da validade, se h
dfice em elemento nuclear de seu suporte fctico, decorrente de especfi-
cas contrariedade a direito, sofre a incidncia da norma invalidante, cuja
conseqncia torn-lo invlido (=nulo ou anulvel) em razo de sua natu-
reza ilcita. (Destacou-se). (MELLO, 1999, p. 45).

Um ponto salutar no excerto acima transcrito que a lei incide no plano da validade
para expulsar determinados atos. Outro ponto que invlido ilcito (espcie de ilcito). Gra-
as a construo pontiana, o ilcito invalidante toma o ato jurdico existente como parte de
seu suporte ftico. Haveria assim dois momentos. O momento da incidncia da lei sobre o
suporte ftico apto a gerar o ato jurdico lato sensu e o momento da incidncia da lei apta a
retirar o ato jurdico lato sensu defeituoso do plano da validade. A primeira determinaria a
entrada do ato jurdico no mundo jurdico, a segunda expulsaria o ato defeituoso do plano da
validade. (MELLO, 1999, p. 45). Se expulsa, porque entrou. Por decorrer da incidncia de
normas invalidantes, o ato ilcito invalidante recebe a alcunha de especial.
Para justificar a sua especialidade, Pontes de Miranda utiliza o artifcio do que aqui se
denomina incidncias sucessivas. 61 Elas consistiriam em afirmar que existiria uma incidncia
para juridicizar o ato jurdico, lanando-o no (a) plano da existncia e da validade, e outra,
posterior, para expulsar o ato jurdico deficiente do (b) plano da validade. (MELLO, 2003, p.
97-98).
Neste caso, o ato jurdico no nasceria invlido, mas se tornaria assim no percurso pe-
los planos jurdicos. Pergunta-se: antes da expulso, o ato jurdico denominado defeituoso era
lcito? Ou ele sempre foi defeituoso, logo ilcito? No arcabouo pontiano, se entrou na vali-
dade, vlido . Isto porque a funo da invalidao retirar o ato jurdico do plano da valida-
de. Aqui, um paradoxo: o sem-defeito62 defeituoso. O paradoxo se firma, pois no um e-
vento novo que danifica o suporte ftico. O defeito sempre esteve l presente. O ato surge de-
feituoso.
O problema que se coloca para esta ilao que o suporte ftico que faz o ato jurdico
ingressar no plano da validade o mesmo que o torna ilcito. Este o pensamento expresso
de Pontes de Miranda: j no suporte ftico est o dfice; a despeito do dfice, o ato pene-
trou no mundo jurdico, embora nulamente, exposto, de regra, como ato jurdico de suporte
ftico gravemente deficitrio, a ataques fceis e de quem quer que tenha interesse. (Desta-
cou-se). (2000a, p. 63).

61
No se trata de incidncias mltiplas, pois estas ocorrem quando: o mesmo fato ou complexo de fatos pode
ser suporte ftico de mais de uma regra jurdica (PONTES DE MIRANDA, 2000a, p. 27). Ademais, na incidn-
cia mltipla, o mesmo suporte ftico, mediante incidncia, ao mesmo tempo, gera fatos jurdicos diversos. E-
xemplo: o homicdio , ao mesmo tempo, ilcito civil e penal. No caso, a incidncia sucessiva, primeiro uma,
depois outra.
62
Pois est no plano da validade.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 51


Noutros termos, o suporte ftico colocaria o ato no plano da existncia e da validade e
o mesmo suporte ftico pois no haveria diferena entre o ato jurdico defeituoso ingresso
no plano da validade e o suporte ftico do ato ilcito invalidante seria causa de sua expul-
so. Aqui outro problema, sendo a incidncia infalvel63, segundo premissa pontiana, como
justificar que ela tenha permitido que algo destinado ilicitude (defeituoso) entre no plano da
validade? A incidncia que retira o ato defeituoso do plano da validade seria, nestes termos,
corretora. Se assim fosse, a incidncia no infalvel, pelo menos a primeira. A construo
pontiana de incidncia sucessiva agride a noo de infalibilidade da incidncia. Assim, a in-
falvel falha, outro paradoxo.
Na realidade, a norma incide qualificando o suporte ftico. Haveria a possibilidade de
incidncia sucessiva se houvesse novos suportes fticos. Novos suportes fticos no h, no
caso. Quando o suporte ftico surge, j se manifesta de forma integral, com ou sem defeito.
(PONTES DE MIRANDA, 2000a, p. 63). Ele, com defeito, dar origem ao ato ilcito.
Assim, a invalidez no superveniente ao ato jurdico, imanente, porque deflui do
suporte ftico indicado como defeituoso. A afirmao de que a invalidez se d no plano da
validade paradoxal, como j mostrado. Logo, no se sustenta logicamente, pois imposs-
vel que um enunciado que se contradiga seja verdadeiro (TUGENDHAT; WOLF, 1996, p.
43), eis o enunciado do princpio da contradio.
Com isso se conclui que ou o suporte ftico configura a hiptese de um ato ilcito ou
comporta a hiptese de ato lcito. As duas hipteses ao mesmo tempo so paradoxais.
Acrescente-se a isso o fato de que a ausncia do elemento complementar, que torna
um ato jurdico invlido, o elemento completante que o torna um ato jurdico ilcito. A de-
ficincia em um suficincia no outro, ao mesmo tempo, j que o dfice est no suporte fti-
co. (PONTES DE MIRANDA, 2000a, p. 63). Esta relao de identidade revela que a distin-
o de especialidade emprestada por Pontes de Miranda ao denominado ato ilcito invalidante
artificial. Mas isso tem uma funo, como se ver no prximo item.

5. Invlido como ilcito: para que o plano da validade?


A relao de identidade (invlido = ilcito invalidante) aqui exposta gera uma pergun-
ta: qual a utilidade do plano da validade?
O ato invlido e o ato ilcito invalidante so fatos jurdicos, pois decorrem da incidn-
cia da norma sobre um suporte ftico. Em ambos a contrariedade a direito ingressa como e-
lemento do suporte ftico. Ela quem determina o ser invlido e/ou ser ilcito do ato. Com
isso, ser invlido = ser ilcito. Esta relao de identidade nos remete a uma constatao:
ambgua a classificao que identifica como diferente o que idntico; fere o princpio lgi-
co da no-contradio.(TUGENDHAT; WOLF, 1996, p. 43).
A necessidade de colocar a alcunha de especial no ato jurdico invlido tem por fun-
o ocultar um ponto fraco na teoria de Pontes de Miranda: a necessidade do plano da vali-
dade.
Na realidade, o ato ilcito invlido no se torna ilcito depois, no caminho eficacial.
Pelo contrrio. Ele surge invlido desde que presente o seu suporte ftico. As conseqncias

63
A incidncia das regras jurdicas no falha; o que falha o atendimento a ela. (PONTES DE MIRANDA,
2000a, p. 58). No mesmo sentido, mas em outra obra: a incidncia das regras jurdicas infalvel. (PONTES
DE MIRANDA, 1973, p. 384).

52 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


para o invlido sero disciplinadas pelo direito, melhor dizendo, por prescries que funcio-
nam como preceitos da norma jurdica.
Da mesma forma, o ato jurdico lcito j surge perfeito. A sua perfeio lhe essenci-
al. Se no for, ser invlido. Sendo invlido, j ingressa no mundo jurdico como categoria i-
lcita que . Se possui aparncia de validez, melhor dizendo, de perfeio, pouco importa, at
porque o que aparenta, no . Ademais, a incidncia infalvel. (PONTES DE MIRANDA,
p. 2000b, p. 58). Como assinala Torquato Castro Jnior: rigorosamente, se p representa um
conjunto de elementos necessrios para a incidncia da norma, ento a falta de qualquer des-
ses elementos deve impedir tal incidncia. (CASTRO JR., 2007, p. 10). Se pcorresponde
ao suporte ftico do ato ilcito invalidante, a norma que o estipula incide. Se p corresponde
ao suporte ftico do ato jurdico lcito, a norma que o estipula incide.
A norma que estipula o ilcito no pode incidir sobre o suporte ftico do lcito. Da
mesma forma, a norma que estipula o lcito no pode incidir sobre o suporte ftico do ilcito,
sob pena de haver problema na subsuno, no caso, quanto premissa maior, uma vez que a
premissa menor (suporte ftico concreto) ou suficiente ou insuficiente, frente a premissa
maior, no havendo um terceiro gnero (lei lgica do terceiro excludo),como salienta Ernst
Tugendhat e Ursula Wolf (1996, p. 60), isto porque, como demonstrado, a deficincia nada
mais que suficincia do ato ilcito invalidante. Se a subsuno se der, como defendido por
Pontes de Miranda, ocorre de forma errada, pois no formalmente vlido o silogismo com o
aludido defeito. (TUGENDHAT ; WOLF, 1996, p. 62-63). Isto porque no ser possvel a
incluso de classe, j que h impertinncia entre a premissa maior (norma jurdica) e a pre-
missa menor (suporte ftico materializado). Se pcorresponde ao suporte ftico do ato ilcito
invalidante, a norma que estipula o ato lcito no pode incidir.
Desta forma, admitir a incidncia sucessiva consiste assim em um erro lgico quanto
primeira subsuno. Ela inconsistente. Se no h a primeira, no h sucessividade. A in-
cidncia silogisticamente vlida a que inclui o suporte ftico com conduta contrria a direi-
to no campo da ilicitude. A sucessividade de incidncia, como preconizada por Pontes de Mi-
randa tem por funo justificar o plano da validade, como se ver.
Mais. A ausncia do denominado elemento complementar, na realidade, elemento
completante do ato ilcito, ou seja, ir determinar a espcie de ilicitude em que se enquadra
(e. g., ilicitude por incapacidade absoluta, ilicitude por incapacidade relativa, ilicitude por do-
lo, ilicitude por coao, ilicitude por objeto ilcito, ou qualquer outra forma de contrariedade
a direito).
Se o suporte ftico que gera ato jurdico invlido o mesmo que gera ato ilcito inva-
lidante, a norma que incide a norma que determina de pronto a determinao da ilicitude.
No h determinao jurdica positiva estipulando a incidncia sucessiva de normas, alteran-
do o status do ato jurdico de lcito para ilcito. artifcio da cincia pontiana para justificar a
existncia de uma estrutura desnecessria. um artifcio brilhante, mas carente de contedo,
um t-t.
O invlido entra no mundo jurdico como ilcito que . Pode produzir efeito? Sim,
como salientado, na doutrina de Pontes de Miranda (2000a, p. 39), ainda que idntico ao pro-
duzido pelo similar lcito. Eis ai a hiptese de sano positiva. Aqui vista no como prmio
ou retribuio, mas como atribuio de efeitos lcitos a atos ilcitos.
Como o suporte ftico surge pronto para sofrer a qualificao de invlido, no h ne-
cessidade de incidncias sucessivas. Uma basta, a que qualifica o ato como ilcito, de plano.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 53


Ainda que tautolgico, o invlido ingressa no mundo jurdico como invlido, logo il-
cito, ou, se o invlido ingressa no mundo jurdico, entra como ilcito que .
Desta forma, o ato jurdico lato sensu sempre ter suporte ftico suficiente e eficiente.
Se h deficincia, tem-se o ilcito. Desta feita, a suficincia engloba a eficincia, na modali-
dade lcita do ato. O conceito de defeito assim desnecessrio para o plano da licitude. Me-
lhor, no necessria a distino entre ncleo e elemento complementar que implique invali-
dade, pois se denominado elemento complementar no aparecer teremos um ato ilcito, como
j afirmado.
A utilidade da distino entre ncleo e elemento complementar dir respeito apenas
ao plano da eficcia, j que existem elementos complementares cuja falta poder implicar i-
neficcia. (MELLO , 2003, p. 52). Para o plano da validade, no se justifica.
Como afirmado, se o elemento complementar de um suporte ftico equivale ao ele-
mento completante do ncleo de outro, para que a distino no pensamento pontiano? Ape-
nas para justificar a especialidade de um ato ilcito? A resposta para essas questes esbarra
em uma outra: qual a funo do plano da validade? A resposta : proceder triagem entre a-
tos jurdicos lato sensu lcitos e aqueles que, por conta de defeitos, so lanados no campo da
ilicitude.(MELLO , 1999, p. 45). Esta a premissa pontiana, que se transcreve:
O nulo ato que entrou, embora nulamente, no mundo jurdico. Tambm
entra, e menos dbil, no mundo jurdico o suporte ftico do negcio jurdico
anulvel. Nulo e anulvel existem. No plano da existncia (=entrada no
mundo jurdico), no h distingui-los. Toda distino s se pode fazer no
plano da validade. (Destacou-se). (PONTES DE MIRANDA, 2000a, p. 63-
64).

Sem esta funo, o plano da validade no mais subsiste, perde seu lugar como uma
forma de explicao do fenmeno jurdico, isto porque todo ato jurdico lcito , necessaria-
mente, sem defeito. Se houver defeito, haver ato ilcito. Desta forma o ato jurdico ou entra
no mundo jurdico como lcito ou como ilcito. Isto se d por conta do princpio da identidade
que estipula: primeiro (diz) que o (ser) , o no-ser no . (PARMNIDES DE ELIA ,
1999, p. 5)
Para fazer subsistir a necessidade do plano da validade se construiu o artifcio dos a-
tos invlidos como tipos especiais de ilcitos aptos a incidir no plano da validade, malgrado
possussem o mesmo suporte ftico do ato ilcito invalidante.
Ora, se o suporte ftico do ato jurdico invlido igual ao ato ilcito invalidante, todo
ato jurdico lcito necessariamente vlido, sem chance de invalidao.
Como o ilcito no pode ser ao mesmo tempo lcito, pois incorreria em contradio
lgica (paradoxo), tem-se que o plano da validade (PV), que s aparece no campo da licitude,
confunde-se com o plano da existncia (PE). Assim, PE = PV, no que concerne aos atos jur-
dicos lcitos. Eis aqui presente o princpio lgico da identidade.
O estudo das nulidades e anulabilidades permanece, mas no campo da ilicitude. Des-
necessrio interpor um novo plano, que de novo nada possui. mais do mesmo! (RUSSO,
1987).
Falar de plano da validade uma tautologia, pois ele se confunde com o plano da e-
xistncia dos atos jurdicos lcitos. Desta forma, o problema da licitude ou ilicitude em todas
as hipteses problema atinente ao plano da existncia. Existncia e validade so, no campo
da licitude, lgico-semanticamente idnticos. A separao e distino so arbitrrias, pois a-

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gride os princpios lgicos da no-contradio e da identidade, gerando paradoxos incontor-
nveis, na teoria pontiana, como ficou assentado no desenrolar deste artigo.
Neste caso, por imperativo lgico, o plano da validade, na concepo pontiana e, di-
gamos, tradicional, uma categoria desnecessria, pois logicamente inconsistente.
Com isso se acentua o acerto da teoria kelseniana, que equipara validade com exis-
tncia.(1995, p. 11). Mas isso uma outra histria...

Concluso
A anlise proposta neste ensaio consistiu em utilizar as categorias da lgica a fim de
averiguar a consistncia de um modelo terico utilizado largamente para explicar uma parce-
la do fenmeno jurdico, o plano da validade.
O percurso engendrado possibilitou a construo das seguintes ilaes:
a) O mundo jurdico, segundo Pontes de Miranda, estruturado em planos: o plano da
existncia, o plano da validade e o plano da eficcia. O plano da validade e o da efi-
ccia pressupem o da existncia.
b) Os fatos jurdicos lcitos e ilcitos ingressam no mundo pelo plano da existncia.
c) No plano da validade, h a triagem entre os atos jurdicos vlidos e invlidos.
d) O invlido uma forma de ato ilcito que se d no plano da validade, segundo cons-
truo pontiana.
e) A estrutura lgica da norma jurdica em Pontes de Miranda tem a forma dos juzos
apofnticos e pode ser assim expressa: SF P. Decodificando, se ocorrer o suporte
ftico (SF), ento ser o preceito (P). Para o referido autor, a norma jurdica no dife-
re das leis da natureza.
f) O invlido catalogado por Pontes de Miranda como sano.
g) Na estrutura lgica da norma esta afirmao incorreta, pois o invlido, sendo esp-
cie de ato ilcito, categoria inserta no antecedente da norma (suporte ftico) e no no
conseqente ou preceito.
h) A invalidao decorrente da incidncia e no efeito de fato jurdico.
i) Na construo pontiana, o ato jurdico ingressa no plano da validade para, posterior-
mente, ser expulso. Haveria duas incidncias. A primeira para colocar o ato jurdico
no plano da existncia e da validade. A segunda para coloc-lo no plano da ilicitude.
Haveria incidncias sucessivas.
j) O suporte ftico para ingresso do ato jurdico com defeito no plano da existncia e da
validade o mesmo que causa sua expulso. A causa do ato jurdico ilcito a causa
do ato jurdico invlido.
k) Enquanto no expulso, o ato jurdico defeituoso permanece no plano da validade co-
mo se vlido fosse. Neste caso, tem-se um paradoxo: o com defeito sem defeito. Eis
a ofensa ao princpio lgico da no-contradio.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 55


l) A incidncia infalvel, segundo Pontes de Miranda, no sendo justificvel, com base
nesta premissa, que o ato jurdico entre com defeito em um plano, para s depois a
sua entrada ser corrigida por meio de outra incidncia. A segunda seria corretora? Se
assim fosse, a incidncia no seria infalvel, pelo menos a primeira. A sustentao da
tese pontiana de incidncia sucessiva implicar o seguinte paradoxo: a infalvel falha.
m) O suporte ftico deficiente do ato jurdico equivale ao suporte ftico suficiente do ato
ilcito invalidante.
n) Em face da infalibilidade da incidncia, a norma que fixa o ato lcito no pode incidir
sobre o suporte ftico do ilcito, sob pena de se construir um silogismo logicamente
invlido, pois a premissa maior no encontra parmetro de incluso na premissa me-
nor. A incidncia ser da norma que estipula o ilcito sobre o suporte ftico do ilcito.
Com isso se percebe que o argumento da incidncia sucessiva inconsistente, pois a
primeira pautada em silogismo invlido.
o) O plano da validade uma especificidade do campo lcito do direito. A sua funo
corrigir a entrada de atos ilcitos no plano da validade. Como demonstrado, esta fun-
o estribada em uma construo inconsistente, aqui denominada de incidncia su-
cessiva. Alm disso, permite o alojamento de paradoxos: sem defeito com defeito;
incidncia infalvel falha.
p) A demonstrao de sua inconsistncia implica reconhecer a identidade entre plano da
existncia e da validade, no campo da licitude.
q) O uso de termos distintos para categorias lgico-semnticas idnticas implica ambi-
gidade que turva a compreenso do fenmeno jurdico.
r) Pontes de Miranda procurou distinguir os dois planos. A anlise lgica impetrada nes-
te ensaio procurou demonstrar que o distinto igual, uma tautologia travestida de dis-
tino.
s) Por esta razo, pode-se afirmar que a doutrina do ato jurdico invlido aquele que
extrado do plano da validade para o mbito da ilicitude um artifcio logicamente
inconsistente que tem por finalidade fazer distino onde s h identidade: plano da
validade = plano da existncia.

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LIBERDADE RELIGIOSA NO BRASIL IMPRIO E NO BRASIL CONTEMPOR-
NEO

Bruno Bastos de Oliveira


Mestrando em Direito Econmico no Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da
Universidade Federal da Paraba.
RESUMO: A idia de liberdade foi-se desenvolvendo com o passar dos tempos, sendo objeto de
pensamentos e documentos escritos por importantes filsofos e juristas. No Brasil tal idia tambm se
desenvolve. Dentro do aspecto geral de liberdade surge a liberdade religiosa, vertente de grande im-
portncia e com reflexos prprios. Este artigo trata da evoluo do conceito de liberdade durante o
sculo XIX, com especial enfoque na liberdade religiosa manifestada no Brasil, desde o Imprio at a
contemporaneidade.

PALAVRAS-CHAVE: Liberdade, Religiosa, Brasil.

ABSTRACT: The idea of freedom has been developed with the passage of time, the object of thought
and written by leading philosophers and jurists. In Brazil this idea is also developed. Within the general
aspect of freedom comes to religious freedom aspect of great importance and this reflects their own.
This article discusses the evolution of the concept of freedom during the nineteenth century, with spe-
cial focus on religious freedom expressed in Brazil since the Empire until the present.

KEYWORDS: Freedom, Religious, Brazil.

Introduo
O objetivo do presente estudo traar as marcas importantes da liberdade religiosa no
Brasil Imprio, bem como a importncia de sua evoluo a partir das idias de liberdade, at a
atual implantao de um sistema de pluralismo religioso, tal como se observa no contexto
constitucional brasileiro dos dias atuais.
De forma anterior ao estudo da liberdade religiosa propriamente dita, necessrio que
se tenha em mente que a expresso liberdade foi e ainda objeto de estudo de notveis pen-
sadores, que se debruaram sobre o tema quando da anlise da conjuntura poltica e social vi-
vida por cada Estado em determinadas pocas.
Parte-se de uma noo de liberdade na antiguidade, com forte valorizao do coletivo,
passando por uma viso liberal, tpica de meados do sculo XIX, at uma viso contempor-
nea, tal como a exposta pelo texto constitucional vigente a partir de 1988.
Como afirma Ubiratan Borges de Macedo (1977), a liberdade permeia e canaliza o de-
senvolvimento da sociedade ocidental ao longo da histria, sendo, pois um valor fundamental,
modificando-se apenas como tal conceito era visto e concretizado.
Dentro desta perspectiva evolucionista, a Revoluo Francesa teve grande importncia
no fortalecimento de um conceito universal de liberdade, passando a ser esta um atributo do
ser humano. O autor citado pe a Revoluo Francesa como fato racional que divide a his-
tria da humanidade, representando o advento da liberdade na terra.
Macedo (1977, p. 31) utiliza-se do filsofo italiano Croce para relatar a religio da li-
berdade, o Liberalismo, tido como f secular. A religio da Liberdade, o Liberalismo, enten-
dido como supremo valor individual, social e o programa poltico da decorrente, permanece
vigente at 1914 sem maiores problemas.

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fato que o rol de direitos fundamentais, dentre eles a liberdade, foi pouco a pouco
sendo construdo a partir dos movimentos revolucionrios levantados em face do Estado mo-
derno. Como afirma Sorto (2008), de um lado o Estado abria formas de dilogo junto comu-
nidade poltica e do outro negava a fruio de direitos como liberdade e igualdade, mantendo-
se a escravido de negros e a excluso dos pobres de uma vida com dignidade.
Transferir para o Brasil essa noo global de como era tratada a liberdade se faz ne-
cessrio e com esse intuito que ser analisado a insero desse conceito no mbito nacional,
com especial enfoque sobre a liberdade religiosa, desde breves comentrios sobre a poca co-
lonial, passando pelo Brasil Imprio e a crise catlica do sculo XIX, at o tratamento do te-
ma na poca contempornea.

1.As transformaes do sculo XIX e os reflexos sobre a liberdade.


Antes de adentrar especificamente na anlise da liberdade religiosa no Brasil Imprio,
necessrio que se faa uma anlise global das transformaes polticas e sociais vividas no s-
culo XIX, principalmente a partir da Revoluo Francesa. Essas transformaes tm especial
influncia sobre o tema liberdade, como ser adiante demonstrado.
A liberdade, pilar de sustentao do conceito de cidadania, um dos temas mais estu-
dados ao longo dos anos, sendo objeto de estudo de grandes juristas e filsofos, que a partir
de seus ideais defendiam aquilo que entendiam como sendo a liberdade.
Inicialmente, importa destacar o que Alberto Nogueira (2003) trata como estrutura
multidimensional da liberdade, podendo esta se apresentar em dimenses distintas, tal como a
individual e a coletiva.
Indiscutvel a importncia do tema liberdade para a evoluo da sociedade, em especi-
al a ocidental. Tambm no se discute o impacto da Revoluo Francesa sobre o que vem a
ser entendido como liberdade, tal como destaca o filsofo brasileiro Ubiratan Borges Macedo
(1977). Afirma este autor que somente com essa citada revoluo que a humanidade teve a
plena conscincia da liberdade do homem natural gozando da universalidade da liberdade.
Analisando Hayek (2006), h uma diviso entre duas tradies de liberdades na fase
pr-revoluo. Inicia o autor defendendo a tese de que no seria a liberdade um estado de na-
tureza, mas sim algo criado de forma intencional pela civilizao. Esse desenvolvimento da
teoria da liberdade ocorreu principalmente no sculo XVIII, na Inglaterra e Frana.
Hayek (2006) destaca a existncia de dois modelos (tradies) de liberdade: um siste-
ma emprico e o outro especulativo e racionalista.
O primeiro modelo citado era baseado em uma interpretao da tradio. A segunda,
tendendo para a construo de uma utopia. O argumento racionalista, de tradio francesa, a
partir de uma presuno de poder ilimitado da razo humana, foi a que de fato ganhou notori-
edade, enquanto era observada a derrocada da tradio de liberdade Inglesa, baseada funda-
mentalmente na tradio jurisprudencial da Common Law.
Porm, ainda do pensamento de Hayek retira-se que essa diviso de tradies aponta-
das acima, no era totalmente aplicvel na prtica, vez que inmeros pensadores, tais como
Benjamin Constant e Alexis de Tocqueville podem ser enquadrados mais facilmente na tradi-
o inglesa do que na francesa.
J adentrando no sculo XIX, na perspectiva de Benjamin Constant (1985), em discur-
so proferido na Escola de Paris, a liberdade antiga era caracterizada como o poder de partici-

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par do Estado, votando e sendo votado, por exemplo. Trata-se, portanto de uma liberdade em
sua dimenso coletiva.
Essa viso do liberal Constant se torna bastante adequada ao contexto histrico vivido
pelo pensador citado, porm deixa de abranger outros aspectos sociais importantes, conside-
rando como liberdade poltica somente a influncia que os cidados antigos tinham no poder
coletivo.
Destaca o autor citado que, na antiguidade nada era concedido ao ser humano como
corpo nico e independente da sociedade, nem ao menos no que tange religio. Constant
(1985, p. 11) afirma que a faculdade de escolher seu culto, faculdade que consideramos co-
mo um de nossos mais preciosos direitos, teria parecido um crime e um sacrilgio para os an-
tigos.
Ainda para Constant (1985), a liberdade moderna, em contraposio antiga, era ca-
racterizada em face do Estado, ou seja, em sua dimenso individual, protegendo-se a privaci-
dade e a intimidade do ser humano. Neste caso a participao do ser humano nas decises po-
lticas era indispensvel, porm de baixa interferncia coletiva.
Sobre o tema, torna-se ainda mais reveladora a definio do que a poca moderna en-
tende por liberdade feita por Benjamin Constant. O pensador francs revelou com sabedoria o
entendimento sobre liberdade para os modernos, ou seja, ps Revoluo Francesa:
para cada um o direito de no se submeter seno s leis, de no poder ser
preso, nem detido, nem condenado, nem maltratado de nenhuma maneira,
pelo efeito da vontade arbitrria de um ou de vrios indivduos. para cada
um o direito de dizer sua opinio, de escolher seu trabalho e de exerc-lo, de
dispor de sua propriedade, at de abusar dela; de ir e vir, sem necessitar de
permisso e sem ter que prestar conta de seus motivos ou de seus passos.
(1985, p. 10).

Apesar da importncia da Revoluo Francesa nessa aparente alterao de dimenso


da liberdade, necessrio destacar o pensamento de Carlyle (1982) defendendo que essa viso
individualista no surge somente a partir da Revoluo Francesa, ou seja, pressuposto de to-
da a construo da cultura poltica. Desde a Idade Mdia o tema liberdade vem sendo discuti-
do, inclusive pela importncia do cristianismo para o desenvolvimento da concepo de i-
gualdade, a partir da idia de que os homens so iguais por serem todos, filhos de uma nature-
za divina.
Importa ainda destacar o pensamento de Berlin sobre o que entedia por liberdade:
O desejo de liberdade , em primeiro lugar, o desejo de indivduos ou grupos
de no sofrer interferncia de outros indivduos ou grupos. Esse o seu sig-
nificado mais evidente, e todas as outras interpretaes tendem a parecer ar-
tificiais e metafricas. (2009, p. 34).

Mais uma vez est posto uma viso liberal de liberdade. A falta de liberdade social ou
poltica caracterizada por impedir-se algum de fazer algo especfico por fatores sociais ou
polticos, ou seja, pela relao com outros homens. A liberdade , primeiramente, um conceito
negativo, caracterizado pela ausncia de condutas de ser humano que interfiram e inibam a de
outro igual.
Sobre essas diversas faces da idia de liberdade, Pecora (2004) faz importante cons-
truo ao estabelecer a diferena entre o que chamado de liberdade democrata e a liberdade
liberal.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 61


Para o autor a liberdade democrata defende essencialmente o gozo da autonomia, isso
atravs de um sistema representativo, ou seja, seria uma liberdade de autodeterminao dentro
de uma perspectiva coletiva, pautado no consenso formulado pela maioria. Essa liberdade se-
ria responsvel pela garantia dos direitos polticos.
J a liberdade liberal seria a faculdade inerente a cada ser humano no que tange a pr-
tica de ao, permanecendo o Estado sem compelir ou proibir tais prticas. Essa liberdade se-
ria responsvel pela garantia dos direitos civis.
Ainda o mesmo autor citado defende a idia de uma liberdade socialista, onde haveria
o respeito e a compatibilizao desses tipos de liberdades anteriormente descritas. Seria, pois
o que alguns pases europeus consagraram como o regime da social democracia, onde se veri-
fica um sistema representativo com claras preocupaes sociais, tal como visto na Sucia, Di-
namarca, etc.
Sob essa perspectiva, como afirma Lus Roberto Barroso (2009), j no sculo XX,
principalmente a partir da Primeira Grande Guerra, h um maior intervencionismo estatal,
passando o Estado a ser denominado como social, rompendo o equilbrio entre o pblico e o
privado estabelecido pelo Estado liberal.
J no sculo XX, ressalta-se o pensamento de Hans Kelsen (1976), um dos mais influ-
entes do sculo e representante da denominada Escola Positivista do Direito, para quem a li-
berdade estava delimitada pela existncia de normas que contenham impedimentos a certos
comportamentos do ser humano, ou seja, a inexistncia de normas vedando determinada con-
duta tinha como conseqncia a plena liberdade para o exerccio da mesma.
Esse positivismo do final do sculo XIX, de Augusto Comte, chega ao Brasil de forma
concreta, sobre a questo da liberdade religiosa, em 1888, conforme ser mais adiante ressal-
tado, sendo grande influenciador do ideal de liberdade perante a formao e o desenvolvimen-
to da sociedade ptria.
Este seria um breve relato sobre o desenvolvimento da idia de liberdade, desde os an-
tigos at o sculo XIX e incio do sculo XX.

2. Da liberdade religiosa no Brasil colnia


Como se pretende aprofundar sobre o panorama da liberdade religiosa no Imprio do
Brasil e no contemporneo, prudente tecer breves comentrios acerca dessa liberdade no Bra-
sil Colnia.
No exagero afirmar a inexistncia de uma liberdade religiosa no perodo colonial,
isso em virtude da clara inteno de imposio, por parte dos colonizadores portugueses, da f
crist.
Tal fenmeno de imposio est cravado na histria brasileira atravs de mecanismos
de catequizao sobre os verdadeiros e primeiros moradores do Brasil, os ndios. O choque
cultural entre a cultura do colonizador e a falta de f crist dos colonizados foi responsvel
por esta ausncia de liberdade religiosa no perodo referenciado.
De fato, no Brasil colnia, no s havia a ausncia de liberdade religiosa, mas tambm
a ausncia de liberdade de um modo geral, vez que tanto os ndios, como posteriormente os
escravos negros eram subjugados e submetidos cultura europia dos portugueses coloniza-
dores.

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Esse esprito colonizador, de imposio cultural e subjugao da cultura local, deixou
completamente sufocada a manifestao de qualquer tipo de liberdade religiosa, seja na cren-
a, nas manifestaes dos cultos, etc. Na medida em que o europeu colonizador impunha sua
cultura, inclusive religiosa, foram-se perdendo os valores culturais locais.

3. Relao Estado/Igreja no Imprio


Destacam-se agora os aspectos gerais da relao existente entre Igreja e Estado, vez
que dessa relao encontra-se o ponto bsico para a concretizao da liberdade religiosa.
De um modo geral, destaca-se a existncia de trs sistemas distintos quando da anlise
dessa relao, quais sejam: a confuso, onde o Estado se confunde com determinada religio,
a unio e a separao, estes dois ltimos modelos bem delineados e de fcil compreenso ter-
minolgica.
O Brasil Imprio caracterizava-se pela presena de um sistema de unio, onde eram
verificadas relaes jurdicas entre Estado e Igreja, havendo um compasso nas aes de am-
bos. Tal unio pode ser pragmaticamente demonstrada atravs da prpria Constituio Polti-
ca do Imprio, que trazia de forma expressa a previso de que a Religio Catlica Apostlica
Romana era a adotado pelo Imprio, ou seja, o Estado no era laico.
Art. 5. A Religio Catholica Apostolica Romana continuar a ser a Religio
do Imperio. Todas as outras Religies sero permitidas com seu culto do-
mestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem frma alguma exte-
rior do Templo. (BRASIL, 1824).

Assim, ainda que de forma preliminar, j se pode informar que alguns autores defen-
dem que de fato no existia liberdade religiosa durante o Imprio brasileiro, vez que a Igreja
Catlica, ao contrrio das demais religies, possua inmeros privilgios em detrimentos des-
sas tantas outras.
Informa a doutrina de Jos Afonso da Silva (2006, p. 251) que apenas com a Repbli-
ca houve a concretizao do princpio da liberdade religiosa, atravs da separao entre Esta-
do e Igreja oriunda da constitucionalizao do novo regime com o decreto 119-A de 1890, de
Rui Barbosa, expedido pelo Governo Provisrio.

4. Liberdade religiosa a partir da crise e reao da Igreja Catlica no sculo XIX


Como bem destaca Ubiratan Borges de Macedo (1977), o quadro mundial vivido pela
Igreja Catlica no incio do sculo XIX era de crise, isso frente nova viso de mundo posta
pelo liberalismo, um viso onde se colocava como fundamento bsico a valorizao do ho-
mem e o ideal naturalista. Essa viso antropocntrica ia de encontro ao que pregava a Igreja.
O mesmo filsofo acima mencionado tambm faz referncia reao da Igreja Catli-
ca, que condenava o liberalismo e a chamada loucura da liberdade de conscincia. De fato es-
sa reao da Igreja crise vivenciada no incio do sculo teve como ponto principal a comple-
ta negao do liberalismo.
Interessante destacar que, mesmo naquele momento histrico, onde a Igreja projetava
o avante contra as idias liberais, de valorizao do ser humano, existia parte da sociedade
que defendia a conciliao entre Igreja e Estado, como por exemplo, as idias do Jornal
L`Avenir, que tinha como idia bsica a defesa do liberalismo e da Igreja.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 63


Porm, tal proposta conciliatria foi fortemente rejeitada pela Igreja Catlica, na poca
representada pelo Papa Pio IX.
As reaes s idias liberais continuaram e foram intensificadas atravs da proclama-
o dos dogmas, tal como a infalibilidade do Papa (1870), representando uma resposta da I-
greja Catlica s novas concepes naturalistas e de valorizao dos direitos do ser humano.
No se pode negar que o sculo XIX foi marcado pela forte reao da Igreja Catlica
s idias liberais, de valorizao do ser humano como possuidor de direitos. As denominadas
liberdades modernas, tal como a liberdade de conscincia, de imprensa, de crena, de culto,
etc., so amplamente repudiadas pela Igreja, que tentava impor seus dogmas e sua viso de
mundo.
Esse choque entre liberalismo e Igreja Catlica se fez presente em todo o mundo, in-
clusive no Brasil, onde o clero, de, at ento, pouco poder intelectual, era em sua grande mai-
oria liberal durante todo o segundo reinado.
Mais uma vez destaca-se Ubiratan Borges de Macedo (1977) ao demarcar que a reao
catlica no Brasil facilmente verificada a partir de 1840, por uma radicalizao liberal por
parte da elite dominante e concomitantemente a formao europia de parte do novo clero.
Um dos contrapontos mais importantes entre a viso catlica e a liberal era a posio
adotada por Rui Barbosa, defensor ardente do ideal naturalista liberal. Como afirma Macedo
(1977), Rui se preocupava com as conseqncias polticas dessa unio entre Igreja e Estado, o
que caracterizava a completa ausncia de liberdade de conscincia.
Algumas questes eram consideradas como essencialmente polticas, tais como: in-
gresso no parlamento, registro civil, direito de sucesso, acesso ao ensino superior, etc. Todas
essas vertentes polticas sofriam grande influncia da unio entre Igreja e Estado, vez que a
primeira se demonstrava avessa s idias liberais.
Macedo, falando sobre a contribuio documental de Rui Barbosa, afirma:
Com estes documentos mostra impossvel ser-se liberal e catlico ao mesmo
tempo e que o ultramontanismo no era um acidente na Igreja, mas uma ex-
presso de sua doutrina naquele momento histrico. (1977, p. 127).

Sintetizando as idias de Rui Barbosa, havia a defesa incansvel da separao entre


Estado e Igreja, como forma de defesa da liberdade de conscincia e conseqentemente das
denominadas liberdades modernas.
Interessante a associao feita por Macedo (1977) entre a ideologia de Rui Barbosa e
Stuart Mill. Para o filsofo brasileiro Rui era considerado um liberal cientificista de segunda
gerao, sendo influenciado pelo pensamento de Mill, condenando essa associao entre Re-
ligio e Estado.
De outra banda, contrria aos ideais liberais de Rui Barbosa, continuava a Igreja Cat-
lica defendendo a si prpria como verdadeira. Tal defesa partia do pressuposto de que a razo
individual falvel e aceitar a liberdade de conscincia seria o mesmo que um suicdio, vez a
religio catlica, tida como verdade nica, seria nivelada s idias de outras religies.
Dentro desse conjunto de idias contra o liberalismo surge a corrente do Conservado-
rismo, que chega ao Brasil atravs da formao europia de alguns sacerdotes.

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Esse conservadorismo tinha como fundamento filosfico a primazia da razo coletiva
sobre a individual, resguardando assim algumas verdades bsicas como a religio, a existncia
de Deus e a imortalidade da alma.
No Brasil, destacam-se na defesa dessa corrente catlica o Frei de Itaparica e o Frei
Firmino de Centelhas, defendendo a idia de que a liberdade pressupe autoridade, logo sem
Deus no haveria liberdade, vez ser este a fonte de todo o poder.
Essa doutrina catlica ultramontonista, hostil aos ideais liberais, ficou expressa a partir
da prpria Constituio Federal, outorgada em 1824, tal como j mencionado em momento
anterior do presente estudo.
Nessa perspectiva de confronto entre os liberais e os catlicos, tem destaque a doutrina
positivista, atravs de carta publicada em 1888 por R. Teixeira Mendes e Miguel Lemos, tal
como relata Ubiratan Borges de Macedo (1977).
Essa doutrina positivista, influenciada por Comte, defendia que a liberdade espiritual
fruto da separao entre os poderes temporal e espiritual, indo alm da simples separao en-
tre Igreja e Estado. Conforme afirma Macedo (1977, p. 136), o Estado no deve subvencio-
nar nem as igrejas, nem os rgos metafsicos nem os cientficos. A liberdade espiritual teo-
lgica, metafsica e cientfica.
Relata o autor ainda que Teixeira Mendes reivindicava a contraposio do positivismo,
pregando a integral liberdade espiritual. Rui Barbosa, apesar de separar Estado e Igreja, man-
tinha uma discriminao ao sustentar legislaes literalmente contra a Igreja Catlica.
Os positivistas defendiam uma inteira liberdade Igreja catlica e as demais religies
existentes no pas.
Ubiratan de Macedo, ao esclarecer o papel do positivismo para a concretizao da li-
berdade, a partir do opsculo de R. Teixeira Mendes, afirma:
Talvez se possa depois da leitura deste opsculo onde alm da teoria se narra
a ao do Apostolado Positivista do Brasil, julgar no absurda a afirmativa
de Ivan Lins na Histria do Positivismo no Brasil, quando considera o
mesmo propugnador infatigvel de todas as formas de liberdade.

Esse trecho mostra a importncia da doutrina positivista naquele momento de tenso


entre os liberais e a Igreja Catlica.

5. Liberdade religiosa no Brasil contemporneo


Analisar a liberdade, em especial no seu enfoque religioso, a partir de uma perspectiva
contempornea de fundamental importncia para a concretizao dos valores e fundamentos
previstos na Constituio Federal promulgada em 1988.
No se pode negar que temos em nosso pas um dos mais perfeitos e completo rol de
direitos e garantias fundamentais e sociais, ainda que permaneam crticas contundentes quan-
to efetividade de tais garantias na realidade cotidiana.
A Constituio Federal vigente assim prev:
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distines de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviola-

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bilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e proprie-
dade, os termos seguintes:

(...)

VI inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o


livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo
aos locais e cultos e a sua liturgia.

(...)

VIII ningum ser privado de seus direitos por motivo de crena religiosa
ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de
obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa,
fixada em lei. (BRASIL, 1988).

V-se que houve o reconhecimento expresso pelo constituinte quanto liberdade de


conscincia e de religio.
Inicialmente necessrio partirmos do fato de estar consagrado constitucionalmente um
Estado Laico, ao contrrio do que vimos ser a caracterstica fundamental do Estado na poca
do Imprio.
Como j dito anteriormente, a histria das constituies brasileiras revela que nem
sempre esse foi o cenrio encontrado, tal como previu a Constituio de 1824, outorgada ao
povo brasileiro. Essa constituio consagrava a liberdade de crena, mas restringia a liberdade
de culto, determinando ainda que o Estado possua uma religio oficial, qual seja a Catlica
Apostlica Romana. Essa previso, como bem explanado acima, era fruto de um sistema de
unio entre Igreja e Estado na poca do Imprio.
Assim, passando pelas constituies republicanas e pela colaborao j mencionada de
Rui Barbosa, chegamos ao atual estgio de quebra da unidade religiosa da cristandade, tal
como sustentou Canotilho ao afirmar:
Esta defesa da liberdade religiosa postulava, pelo menos, a idia de tolern-
cia religiosa e a proibio do Estado impor ao foro ntimo do crente uma re-
ligio oficial. Por este facto, alguns autores, como G. Jellinek, vo mesmo ao
ponto de ver na luta pela liberdade de religio a verdadeira origem dos direi-
tos fundamentais. Parece, porm, que se tratava mais da idia de tolerncia
religiosa para credos diferentes do que propriamente da concepo de liber-
dade de religio e crena, como direito inalienvel do homem, tal como veio
a ser proclamado nos modernos documentos constitucionais. (1993, p. 503).

Essa ampla liberdade religiosa de que trata Canotilho se vislumbra at mesmo no di-
reito que tem todo ser humano de no aderir a nenhuma f, devendo, pois o Estado respeitar e
garantir o direito ao atesmo.
Gilmar Ferreira Mendes (2008) distingue a liberdade de conscincia e de religio, em-
bora entenda que ambas se aproximam em vrios aspectos. Para o autor, liberdade de consci-
ncia se relaciona a idia de cada ser humano elaborar juzo em relao a si prprio ou em re-
lao ao meio externo.
A partir da tica constitucional vigente, segundo Jos Afonso da Silva (2006), a liber-
dade religiosa possui formas diversas de expresso, ou seja, formas diversas de liberdade. So
apontadas como formas de expresso da liberdade religiosa: a liberdade de crena, a liberdade
de culto e a liberdade de organizao.

66 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


A liberdade de crena, prevista na Constituio vigente, no exclui a liberdade de no
ter crena em nenhuma religio, tal como j mencionado acima. No pode o Estado impor ao
ser humano que este se submeta aos dogmas e creia na verdade professada por determinada
religio.
Assim, possvel dizer que dentro da liberdade de crena esto presentes vrios tipos de
liberdade, tais como a liberdade de escolha de uma religio, a liberdade de aderir a qualquer
seita religiosa, a liberdade de mudar de religio, bem como a liberdade de no se filiar a ne-
nhum tipo de crena ou religio.
Quanto liberdade de culto, a mesma se manifesta em virtude de toda e qualquer reli-
gio exteriorizar a sua crena atravs de ritos especficos, os quais so denominados de cultos.
Ora, seria impensvel, nos dias atuais, um texto constitucional que consagrasse a li-
berdade de crena sem a liberdade de exprimir essa crena externamente, tal como era o sis-
tema adotado pela constituio do Imprio (1824) para as religies diversas da catlica apos-
tlica romana.
Sobre a liberdade de culto, Pontes de Miranda (s/d) sintetiza-a como sendo a liberdade
de orar ou mesmo praticar os atos que correspondam s manifestaes exteriores.
Por fim, a liberdade de organizao religiosa se manifesta a partir de uma avaliao da
relao entre Igreja e Estado. Nesse ponto, importante transcrevermos o que prev a Constitu-
io Federal vigente.
Art. 19 vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Munic-
pios:

I Estabelecer cultos religiosos ou Igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes


o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relao de de-
pendncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse
pblico. (BRASIL, 1988).

No Brasil, a doutrina de Jos Afonso da Silva (2006) aponta como marco histrico de
consolidao da separao entre Igreja e Estado a Constituio Federal de 1891, sendo con-
cretizada a laicizao do Estado, consagrando o respeito e a tolerncia a diversidade religiosa.
O fato que houve a consolidao dessa relao de independncia entre Estado e Igre-
ja, sendo refletido na carta constitucional vigente, tal como pudemos observar do dispositivo
legal acima transcrito.

A impossibilidade de o Estado subvencionar ou embaraar o exerccio dessa liberdade


religiosa fez com que o constituinte originrio tivesse a precauo em prever a imunidade tri-
butria para os templos de qualquer natureza. Ora, o meio mais fcil de um Estado interferir
ou embaraar o funcionamento de uma entidade religiosa atravs da via tributria, justifi-
cando-se assim a opo do legislador em conceder tal imunidade.
Nota-se que a imunidade referida extensiva a qualquer culto religioso, sem distino
de credos. Porm, a diversidade religiosa atual faz com que dvidas nasam sobre o que vem
a ser considerada uma religio, e conseqentemente possa fazer jus a essa benesse de no re-
colher tributos (impostos) ao errio pblico.
Sobre o tema, Gilmar Mendes (2008) defende que religio o sistema de crenas vin-
culado a uma divindade, professando a existncia de uma vida em outro plano que no o ter-
restre, possuindo ainda um manual escrito que seja considerado sagrado, com certa organiza-
o e com a exteriorizao de rituais de adorao e orao.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 67


Estariam fora desse conceito de religio as entidades que possuem carter de atividade
comercial, ainda que adotem como parmetro ritos e crenas de determinada seita.
Um ponto importante a ser tocado o fato de que o Estado Brasileiro laico, porm
no ateu. Essa idia pode ser retirada do prprio prembulo da Constituio Federal e justifica
o fato de ser admitido que as escolas ligadas ao ensino da rede pblica ofertem, de forma fa-
cultativa, a matrcula em matrias relacionadas ao ensino religioso.
Trata-se de um tema polmico, gerador de grandes e acalorados debates junto dou-
trina e tambm jurisprudncia de nosso pas. Uns defendem que o Estado, ao se intitular como
laico tem a obrigao de adotar a postura de completa e irrestrita ausncia de manifestao de
carter religioso. Isso impediria, por exemplo, que crucifixos fossem colocados em reparti-
es pblicas, tal como acontece na mais alta corte judicial do pas, o Supremo Tribunal Fe-
deral.
Como disse, a doutrina diverge sobre o assunto. Destaca aqui o posicionamento de
Gilmar Mendes, para quem a laicidade do Estado no deve tomar significado de completa i-
nimizade com a f. O autor afirma:
A liberdade religiosa consiste na liberdade para professar f em Deus. Por is-
so, no cabe argir a liberdade religiosa para impedir a demonstrao de f
de outrem em certos lugares, ainda que pblicos. O Estado, que no professa
o atesmo, pode conviver com smbolos os quais no somente correspondem
a valores que informam a sua histria cultural, como remetem a bens encare-
cidos por parcela expressiva da sua populao por isso, tambm, no da-
do proibir a exibio de crucifixos ou de imagens sagradas em lugares pbli-
cos. (MENDES, 2008, p. 420).

Em que pese o entendimento acima exposto, entendo que o mesmo carece de uma an-
lise mais profunda sobre a questo, isso por diversos motivos. Os que defendem a impossibi-
lidade do poder pblico fazer uso de imagens ou objetos que remetam a qualquer religio as-
sim o fazem em nome da liberdade religiosa consagrada constitucionalmente.
Entendo que se posicionar contra o fato da Suprema Corte afixar um crucifixo na sala
de sesses de julgamento no significa que esteja sendo defendido o impedimento de demons-
trao de f por outrem, at mesmo pelo fato de tal smbolo, ao ser afixado em local pblico,
no revela a f de um determinado ser humano, mas sim a tendncia religiosa daquele orga-
nismo estatal, no caso o STF.
Ademais, no caso especfico do Supremo Tribunal Federal, importante destacar que o
mesmo responsvel direto pela tomada de importantes decises, indiscutivelmente impac-
tantes sobre questes religiosas, tal como no caso da possibilidade ou no de aborto de fetos
anencfalos, onde necessrio seria que o Estado passasse populao o completo desapego a
qualquer tipo de crena religiosa.
Enfim, esse o panorama de como a liberdade religiosa foi consagrada pela Constitui-
o Federal promulgada em 1988.

Concluso
A liberdade tida como uma da garantias fundamentais do ser humano, de indispens-
vel respeito para o desenvolvimento social e humano, principalmente no mbito da sociedade
ocidental, que possui toda a sua histria construda em torno desse conceito, ao contrrio do
que ocorre nas sociedades do extremo oriente.

68 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


A partir dessa idia surge preocupao com a efetivao da liberdade religiosa, aque-
la onde o ser humano livre para crer e exercer essa crena, independentemente do que pensa
o outro ou mesmo o Estado.
Como visto, a evoluo do conceito de liberdade religiosa, em especial no Brasil, pas-
sa pela relao existente entre Estado e Igreja, desde a poca colonial, quando a liberdade re-
ligiosa era praticamente inexistente, ante a imposio da f colonizadora, passando pelas cri-
ses do sculo XIX, motivadas em grande parte pela Revoluo Francesa, at a poca atual,
com a previso e a garantia constitucional de tal liberdade.
A anlise feita no decorrer do presente estudo confirma como a garantia dessa liberda-
de religiosa evoluiu, cabendo ao Estado atual garantir que cada ser humano, cidado, possa li-
vremente exercitar sua crena religiosa, sem imposies ou restries. Tal cenrio foi constru-
do muito a partir da laicizao do Estado, adotando o mesmo um sistema de completa sepa-
rao com a Igreja.
Essa liberdade religiosa encontra-se inserida num catlogo de direitos universais, re-
conhecida pela Declarao Universal de Direitos Humanos, em seu art. 18. Sobre esse docu-
mento, especial enfoque feito por Fredys Orlando Sorto, que diz:
A Declarao Universal dos Direitos Humanos invocada em todo o mundo
pelo reconhecimento da sua incontestvel autoridade moral. Alm de ser pi-
oneira no que se refere a instituio do catlogo de direitos universais, de ser
representativa da condio humana; de ser, quem sabe, a nica possvel nes-
te mundo to complexo, to cheio de contrastes e de relativismos. a pri-
meira a elevar a dignidade da pessoa humana ao pice (fundamento), a so-
brepor-se porque declara direitos essencialssimos ao ser humano de maneira
simples e integral. (2008, p. 32).

Diante desses breves comentrios acima transcritos, tem-se a noo exata de como a
garantia de determinados direitos, dentre eles o de liberdade religiosa, vista mundialmente,
sendo objeto de previso por um dos mais importantes documentos mundiais e de verdadeira
imposio de obrigao moral.
Ainda assim, diante do cenrio atual de garantia de liberdade religiosa, freqentemente
surgem questes relevantes discutidas socialmente, tal como a utilizao de smbolos e obje-
tos que remetam a determinada religio em rgos pblicos. O assunto delicado e causador
de grandes debates, merecendo uma anlise imparcial e constitucional dos rgos respons-
veis na resoluo e pacificao dos conflitos.
Noutro aspecto, indiscutvel que a laicizao do Estado e a adoo de um sistema que
garanta a plena liberdade religiosa contribui e muito para que seja exterminada a intolerncia
religiosa e ao mesmo tempo consagrado o respeito crena alheia.
Referncias Bibliogrficas
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RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 69


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70 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


FENOMENOLOGIA, ETNOMETODOLOGIA E EPISTEMOLOGIA JURDICA:
DILOGOS INTERDISCIPLINARES

Elaine Cristina Pimentel Costa


Professora do Curso de Direito da UFAL e Doutoranda em Sociologia pela UPFE.

RESUMO: O presente ensaio apresenta algumas reflexes sobre a fenomenologia e a etnometodolo-


gia, buscando problematizar seus pontos de interseco e os elementos distinguem essas duas im-
portantes perspectivas epistemolgicas que em muito podem contribuir para a epistemologia jurdica,
na interface da Filosofia e da Sociologia. no contexto desses dilogos interdisciplinares que se en-
contram panoramas terico-epistemolgicos de grande utilidade para a formao do pensamento ju-
rdico. Enquanto a Filosofia fornece slidos elementos tericos para o pensamento jurdico abstrato, a
Sociologia apresenta avanadas teorias sociais que se agregam a mtodos e tcnicas fundamentais
para o tratamento de dados empricos, cada vez mais presentes em pesquisas jurdicas.

PALAVRAS-CHAVE: fenomenologia, etnometodologia, epistemologia jurdica.

ABSTRACT: The present essay brings some reflections about phenomenology and ethnometodology,
showing points of intersection and elements that distinguish these important epistemological per-
scpectives which may contribute with juridical epistemology, in the interface of Philosophy and Sociol-
ogy. In the contexts of these interdisciplinary dialogues are the epistemological theories useful to the
formation of juridical thought. While Philosophy brings solid theoretical elements to the abstract juridi-
cal thoughts, Sociology shows advanced social theories that join to methods and techniques which are
essencial to the treatment of empirical data, constantly growing on juridical researches.

KEYWORDS: phenomenology, ethnomethodology, juridical epistemology.

Enquanto a etnometodologia se orienta no sentido de gerar


um programa de pesquisa emprica, a fenomenologia se ex-
pressa no estilo da filosofia abstrata.

Anthony Giddens

Introduo
A epistemologia jurdica, por sua natureza essencialmente interdisciplinar, estabelece
importantes dilogos com outros campos do saber, a exemplo da Filosofia e da Sociologia.
Enquanto a Filosofia fornece slidos elementos tericos para o pensamento jurdico
abstrato, a Sociologia apresenta avanadas teorias sociais que se agregam a mtodos e tcni-
cas fundamentais para o tratamento de dados empricos, cada vez mais presentes em pesquisas
jurdicas. Porm, na interface destes dois campos do saber Filosofia e Sociologia que se
encontram panoramas terico-epistemolgicos de grande utilidade para a formao do pen-
samento jurdico. Uma das principais contribuies, nesse sentido, a possibilidade de dilo-
go entre a dimenso objetiva do conhecimento onde se situa o campo de formao do saber
jurdico e aspectos subjetivos inerentes ao saber sociolgico e filosfico. Uma proposta de
sntese dessa natureza certamente favorece a ampliao do saber jurdico.
Se, por um lado, o mundo da cincia sempre ocupou um lugar privilegiado nas prticas
de produo do conhecimento, por outro, o mundo da vida diria e do cotidiano tambm con-
quistou espaos, tornando-se relevante para as investigaes cientficas. Da mesma forma,

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 71


sentidos e significados subjetivos ganham espao ao lado da to combatida tendncia objeti-
vante, tpica das perspectivas estruturalistas. Isso se deve, principalmente, ao reconhecimento
da experincia do senso comum e da interpretao subjetiva por tericos como Max Weber,
Edmund Husserl, Alfred Schutz, Georg Simmel e Jean-Paul Sartre (para citar somente esses),
cujas obras permitiram o delineamento da fenomenologia como importante eixo epistemol-
gico.
Ao privilegiar a intersubjetividade e a sua relao com a atribuio de significados a
valores e experincias subjetivas, a fenomenologia permite uma releitura da noo de realida-
de social, em articulao com elementos de natureza individual e coletiva. O seu objetivo,
portanto, acessar as experincias cotidianas, no sentido de compreender como os indivduos,
de um ponto de vista microssociolgico, percebem-se, interagem e estabelecem relaes soci-
ais em seus respectivos contextos de sociabilidade.
A tradio fenomenolgica encerra uma tentativa de sntese que encontra fundamento
na Filosofia, exercendo importante influncia sobre o pensamento sociolgico. O propsito de
Alfred Schutz, particularmente, era estabelecer os fundamentos de uma Sociologia fenomeno-
lgica. Para tanto, buscou na anlise das estruturas da conscincia individual as chaves para o
delineamento dos pressupostos fenomenolgicos, inspirando-se, sobretudo, em Husserl e sua
dedicao experincia e mente humanas.
Nesse sentido, a fenomenologia abre franco dilogo com a etnometodologia de Harold
Garfinkel que, inspirado em Georg Gadamer e Martin Heidegger, encontra na linguagem co-
mum e cotidiana o meio para se alcanar sentidos e significados atribudos pelos sujeitos na
vida social, de forma a tornar possvel a compreenso da prpria ao humana, um dos prin-
cipais escopos da Sociologia.
A partir dessas caractersticas basilares, este texto apresenta algumas reflexes sobre a
fenomenologia e a etnometodologia, buscando problematizar no apenas os pontos de inter-
seco, mas tambm o que distingue essas duas importantes perspectivas epistemolgicas que
em muito podem contribuir para a epistemologia jurdica.

1. Em busca de uma Sociologia fenomenolgica


A tradio fenomenolgica permeada por uma grande diversidade de correntes cujas
bases filosficas se fundam nas contribuies de autores como Husserl, Scheler, Heidegger,
Merleau-Ponty e Sartre, por exemplo. De Sartre vem a forte influncia do existencialismo,
que inspira a formao de uma fenomenologia existencialista, atribuda posteriormente a S-
chutz.
A obra de Schutz, por sua vez, representa um movimento dentro dessa tradio feno-
menolgica filosfica, principalmente porque, atravs da insero de elementos sociolgicos
notadamente a partir de Weber , permite a formao de uma perspectiva que passou a ser
conhecida como Sociologia fenomenolgica. , portanto, na interface das obras de Husserl e
Weber que se encontram os fundamentos da Sociologia fenomenolgica sistematizada por Al-
fred Schutz.64
Husserl foi o filsofo que primeiramente apresentou as bases do pensamento fenome-
nolgico, inserindo nele elementos da Psicologia. Sua proposta epistemolgica ficou conheci-
da como fenomenologia transcendental, pois indicava um olhar para o interior das conscin-

64
WAGNER, Helmut R. Fenomenologia e relaes sociais. Rio de Janeiro: Zahar, 1979, p.5.

72 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


cias individuais e para a compreenso da realidade tal como elaborada pelo senso comum, ou
seja, pelos sujeitos nas prticas do dia-a-dia.
Por no acreditar na existncia de uma conscincia pura e livre das influncias do
mundo, Husserl prope uma Filosofia sem pressuposies e liga o conhecimento s experin-
cias conscientes do ser humano, que age a partir da sua interpretao do mundo. Para ele, o
sentido da realidade algo que depende da intencionalidade do agente e se estabelece atravs
da sua conscincia contextualizada. Por isso, em Husserl, as noes preconcebidas so retira-
das da natureza dos objetos e a realidade s alcanada atravs da interpretao, que emi-
nentemente subjetiva.
Segundo Giddens65, o objetivo primrio de Husserl era estabelecer um esquema filo-
sfico que transcendesse o conhecimento emprico, porque o empirismo seria incapaz de
mostrar os caminhos percorridos pelo pensamento para fazer a transio do particular para o
geral, ou seja, das experincias especficas para uma classificao abstrata que revelasse o que
pensa o sujeito sobre o seu cotidiano. Por isso, a realidade, para Husserl, no consiste em algo
que se compreenda atravs das experincias coletivas; ao contrrio, deve ser sempre colocada
entre parnteses, em um ato de reduo fenomenolgica que privilegia os significados cons-
trudos pelas conscincias dos sujeitos. Os chamados objetos intencionados, de Husserl,
possuem sentidos e significados produzidos no mundo interior do indivduo consciente.
Como a intencionalidade envolve atos de ideao que se diferenciam do objeto em si, pre-
ciso que o pesquisador coloque entre parnteses as particularidades empricas, formando, as-
sim, o cenrio ideal para alcanar a essncia da conscincia individual. Esse seria, para Gid-
dens, o principal interesse de Husserl.
O legado fenomenolgico husserliano levou Schutz, primeiramente, a colocar a pr-
pria Sociologia entre parnteses, atribuindo a ela novos pressupostos e objetivos, j que sua
abordagem tem como centralidade a conscincia individual e a experincia subjetiva para a
construo do prprio conhecimento. Sem ignorar a importncia dos elementos concretos da
vida social para a vivncia e a experincia dos sujeitos, Schutz, baseado nos ltimos trabalhos
de Husserl, aponta para a ideia de mundo da vida como central para a sua teoria, pois seu
objetivo compreender como as estruturas abstratas desse mundo aparecem e so significadas
na conscincia individual.
A aproximao de Husserl ao mundo da vida e da histria no significa uma negao
de seus pressupostos fenomenolgicos iniciais, j que seus esforos tericos e analticos per-
manecem no nvel da filosofia transcendental. O que muda que Husserl passa a considerar
que a existncia mundana, a experincia e o vivido devem ser constitudos e compreendidos
de uma perspectiva fenomenolgica, ou seja, tomando como ponto de partida elementos da
conscincia individual. 66
importante ressaltar que, assim como Husserl, Schutz tambm no acreditava na e-
xistncia de uma conscincia pura, principalmente porque entendia que a atitude social huma-
na pragmtica e mediada por interesses, de tal forma a afastar uma reflexividade mais apro-
fundada no cotidiano. Esse pragmatismo afirmado por Schutz definido por Joo Maurcio
Domingues atravs da idia de estoques de conhecimento relacionados a distintas zonas
de relevncia, ou seja, aos mais distintos setores da vida social. A prpria ao seria, ento,
orientada de acordo com esses estoques de conhecimento, que so distribudos de forma dis-
tinta no tecido social. 67

65
GIDDENS, Anthony. Novas regras do mtodo sociolgico. Rio de Janeiro: Zahar, 1978, p. 25.
66
GIDDENS, Anthony. Novas regras do mtodo sociolgico. Rio de Janeiro: Zahar, 1978, p. 26.
67
DOMINGUES, Jos Maurcio. Teorias sociolgicas no sculo XX. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,
2001.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 73


Aqui se estabelece o que parece ser um ponto delicado nos fundamentos da Sociolo-
gia fenomenolgica de Schutz. Se o propsito individualista da fenomenologia mergulhar na
conscincia individual para captar as concepes que os sujeitos tm da realidade, como ex-
plicar o papel das interaes nesse contexto? H alguma relao entre a constituio da cons-
cincia individual e as representaes coletivas? Certamente a noo de estoques de conhe-
cimento lana luzes sobre essa questo, pois sugere que o conhecimento no algo formado
na esfera da individualidade, mas, sim, atravs da interao entre os sujeitos. Ainda que o in-
divduo possa elaborar subjetivamente uma determinada leitura da realidade, isso jamais ser
feito de forma pura e indiferente a foras ideolgicas exteriores, muito embora a adoo de
certas zonas de relevncia demonstre a importante atuao da conscincia individual nesse
processo. essa conscincia que se torna, ento, objeto para estudos fenomenolgicos.
Ao trazer a fenomenologia para o ambiente sociolgico, Schutz aponta como foco a
fenomenologia descritiva do mundo vivo, que torna a intersubjetividade e o problema das
interaes uma questo sociolgica e no mais filosfica. 68 Nesse momento, a Sociologia in-
terpretativa compreensivismo de Weber passa a figurar como uma importante base para o
esboo da Sociologia fenomenolgica de Schutz.
A teoria da ao de Weber aparece como um vis sociolgico fundamental para S-
chutz na formao da Sociologia fenomenolgica, em harmonia com a perspectiva filosfica e
psicolgica de Husserl. Unindo as reflexes desses dois autores, Schutz procurou superar as
lacunas existentes em cada um deles e foi alm, apresentando elementos que contriburam pa-
ra novas pesquisas no campo da ao humana. Segundo Wagner, atravs da sntese desses au-
tores, Schutz forma as bases de uma teoria fenomenolgico-sociolgica autossuficiente.69
Para Weber, o objeto da Sociologia deve ser o significado subjetivo da ao social, ou
seja, a conduta social humana dotada de sentido. Essa conduta pode consistir em atividades f-
sicas palpveis ou atividades da mente, mas para que seja considerada ao preciso que haja
atribuio de um significado. A ao torna-se social quando dirigida conduta dos outros.
Assim, atravs dos conceitos de ao e ao social, Weber une subjetividade e objetividade,
sendo esta ltima tomada, em certa medida, como alteridade, ou seja, como o vnculo social e
exterior ao indivduo, que condiciona as prticas sociais. 70
O sentido subjetivo, segundo Weber, no apenas designado pelo autor da ao, mas
tambm pela prpria Sociologia, como observadora das condutas humanas racionais. a par-
tir dessa idia que Weber cria o conceito de Verstehen, que designa a compreenso da conduta
subjetivamente significativa por um observador. Embora admita a existncia de outras formas
de compreenso, como a emptica, por exemplo, a compreenso racional que se torna foco
de interesse de Weber. A compreenso torna-se ainda mais especfica quando a interpretao
das motivaes dos agentes analisada.
Esses conceitos que circundam a teoria weberiana da ao compreenso, interpreta-
o, sentidos, significados abrem a possibilidade de dilogo com a fenomenologia transcen-
dental de Husserl, sobretudo porque podem ajudar a compreender as condutas subjetivas no
cotidiano, atravs de um mergulho na conscincia individual, sem perder de vista o aspecto
intersubjetivo da construo da realidade pelos sujeitos.

68
GIDDENS, Anthony. Novas regras do mtodo sociolgico. Rio de Janeiro: Zahar, 1978, p. 28.
69
WAGNER, Helmut R. Fenomenologia e relaes sociais. Rio de Janeiro: Zahar, 1979, p.13.
70
WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva, 3 edio Braslia, DF:
Editora Universidade de Braslia, 1994, p.3.

74 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


2. Etnometodologia: a linguagem do senso comum
A etnometodologia, que tem origem na obra de Harold Garfinkel, uma das mais im-
portantes correntes epistemolgicas da contemporaneidade, sobretudo porque representa uma
ruptura com o pensamento sociolgico tradicional que, a exemplo de Durkheim, pensava a
Sociologia como algo distanciado do senso comum. Fortemente influenciada pela fenomeno-
logia de Schutz, pela Sociologia de Talcott Parsons e pelo interacionismo simblico, a etno-
metodologia encontra nas prticas ordinrias das interaes cotidianas a possibilidade de a-
preenso da dinmica da sociedade. Alain Coulon define a entrada da etnometodologia no de-
bate epistemolgico como uma verdadeira reviravolta na tradio sociolgica, pois propor-
ciona a ampliao do pensamento social. D-se hoje maior importncia compreenso que
explicao, abordagem qualitativa do social que quantofrenia das pesquisas sociolgicas
anteriores.71
H, de fato, uma mudana de paradigmas com o surgimento da etnometodologia, j
que, de uma tradio de normatividade, passa-se para a centralidade da interpretao, tal co-
mo o fez Schutz ao introduzir elementos da teoria compreensivista weberiana na formao de
uma Sociologia fenomenolgica.
Contrariando a tendncia durkheimiana de pensar a realidade social como um sistema
estvel de normas e significados que tendem a ser compartilhados pelos atores sociais, a et-
nometodologia busca nas atividades cotidianas, nas crenas e nos comportamentos do senso
comum as explicaes para as prticas sociais. Os etnometodlogos tm a pretenso de estar
mais perto das realidades correntes da vida social que os outros socilogos.72
Como movimento epistemolgico, a etnometodologia dedica seus estudos, desde a o-
rigem, aos problemas prticos da vida social. Longe de uma abordagem eminentemente teri-
ca, seu propsito tornar-se metodologia fundamental para trabalhos de campo, tal como fez
Garfinkel em seus estudos sobre tribunais, criminologia, suicdio, por exemplo.
O surgimento da perspectiva etnometodolgica exerce influncia direta na criao de
mtodos e tcnicas de coleta de dados, j que a tendncia, at a primeira metade do sculo
XX, sobretudo nos Estados Unidos, era a valorizao de dados objetivos e de natureza quanti-
tativa. Com a etnometodologia, ao contrrio, os mtodos qualitativos ganham espao nas pes-
quisas em Sociologia, inaugurando novos parmetros para a prpria construo terica. Por
isso, enquanto a Sociologia tradicional trabalha com modelos, a etnometodologia considera
as realizaes contnuas dos atores. 73
Nesse sentido, a idia de processo torna-se fundamental para a compreenso da me-
todologia utilizada pelos etnometodlogos. O propsito de pensar os fatos sociais como pro-
cessos e no como dados isolados e preexistentes permite um maior acesso aos significantes e
significados que esto intricados nas atividades prticas dos indivduos.
atravs da linguagem da vida cotidiana que os etnometodlogos procuram chegar ao
campo dos significados atribudos pelos atores sociais s prticas mais simplrias. Para Gid-
dens, a linguagem ordinria no pode ser ignorada pelos pesquisadores sociais em proveito
de uma metalinguagem tcnica, completamente separada, que ilumine as indistines ou as
ambigidades da fala cotidiana. 74 De fato, a linguagem torna-se o meio atravs do qual a

71
COULON, Alain. Etnometodologia. Petrpolis: Vozes, 1995, p. 7.
72
COULON, Alain. Etnometodologia. Petrpolis: Vozes, 1995, p. 30.
73
COULON, Alain. Etnometodologia. Petrpolis: Vozes, 1995, p. 31.
74
GIDDENS, Anthony. Poltica, sociologia e teoria social: encontros com o pensamento social clssico e con-
temporneo. So Paulo: Fundao editora UNESP, 1998, p.278.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 75


organizao da vida social se faz possvel, sobretudo porque implica a elaborao da realidade
atravs da fala.
Coulon aponta a indicialidade como importante elemento da etnometodologia.75 Ter-
mo tcnico emprestado da lingustica para as Cincias Sociais atravs da etnometodologia, a
indicialidade consiste em determinaes que se ligam a uma palavra ou a uma situao, pro-
duzindo um significado distinto em situaes particulares, embora no se possa negar que
qualquer palavra tenha uma significao trans-situacional, em certa medida compartilhada pe-
lo senso comum.
O sentido ordinrio das palavras fundamental para a comunicao cotidiana. Porm,
segundo a etnometodologia, a compreenso aprofundada das palavras s pode ocorrer a partir
de caractersticas indicativas, que exigem dos sujeitos um exerccio de interpretao para alm
da informao dada. Para Coulon, a reside a incompletude natural das palavras, que s ga-
nham o seu sentido completo no seu contexto de produo, quando so indexadas a uma
situao de intercmbio lingstico.76
Para os etnometodlogos, o contexto no apenas um conjunto de fatores cognitivos
sociais, culturais e ambientais, mas a reflexividade que est presente na relao entre aes
individuais e especificaes relevantes da identidade, do lugar, do tempo e o significado im-
plicado pela inteligibilidade dessas aes. Reflexividade, nesse caso, significa a reflexo dos
atores sociais sobre suas condutas, ou seja, a possibilidade de torn-las relatveis e descrit-
veis por meio da racionalidade dos sujeitos. Por isso, a expresso etnometodologia, criada
por Garfinkel, indica o estudo de um conjunto de mtodos empregados pelos prprios sujeitos
na dinmica social, com o intuito de permitir o reconhecimento recproco atravs da lingua-
gem.
Isso nos remete a uma importante reflexo acerca do objetivismo e do subjetivismo
como orientaes metodolgicas no campo das pesquisas qualitativas. Antes da etnometodo-
logia, reinava nas prticas de pesquisas sociolgicas a idia de que deve haver, necessaria-
mente, uma separao entre o observador e os observados, situando o pesquisador, ento, em
um espao de exterioridade e de suposto estranhamento diante do seu objeto de pesquisa. Essa
objetividade, cultuada por alguns segmentos dentro da Sociologia, tende a negar a condio
subjetiva do pesquisador, distanciando-o, inclusive, de uma interpretao mais aprofundada
sobre os pesquisados. Da a tendncia, outrora hegemnica, de pesquisas quantitativas que
buscam a estabilidade e a universalidade do objeto analisado, desprezando a produo de sig-
nificados.
A superao do objetivismo e o reconhecimento da subjetividade pela etnometodolo-
gia, por outro lado, estabelecem uma interrelao entre o pesquisador e o pesquisado, levando
ao uso de mtodos mais voltados para a anlise qualitativa. Considerando a dimenso subjeti-
va no apenas daqueles que se tornam objeto de estudo, mas tambm dos prprios pesquisa-
dores, a etnometodologia estabelece importante ligao com a fenomenologia, que busca na
experincia subjetiva e na conscincia individual as bases para a compreenso dos sentidos e
significados atravs dos quais os atores sociais produzem e reproduzem a realidade. Para Gid-
dens, ambas parecem convergir para o estudo do mundo dirio, o mundo dos leigos como
oposto ao do cientista.77
Como a leitura e a construo da realidade podem ocorrer tanto dentro de um esquema
de interpretao de socilogos quanto na vivncia dos atores sociais que so verdadeiros so-

75
COULON, Alain. Etnometodologia. Petrpolis: Vozes, 1995, p. 33.
76
COULON, Alain. Etnometodologia. Petrpolis: Vozes, 1995, p. 33.
77
GIDDENS, Anthony. Novas regras do mtodo sociolgico. Rio de Janeiro: Zahar, 1978, p. 35.

76 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


cilogos leigos, segundo Garfinkel , preciso que se estabeleam as distines entre o que
se entende por Sociologia profissional e por Sociologia leiga.
A Sociologia profissional aparece como uma atividade prtica, dotada de formalidades
e fundada em teorias e mtodos aptos a orientar o observador. J a Sociologia leiga fruto das
percepes do senso comum nas prticas cotidianas e resulta do raciocnio sociolgico prtico
adquirido pela prpria convivncia subjetiva. Essa dimenso da Sociologia passa a estreitar os
laos com a Sociologia profissional, contribuindo sobremaneira para a ampliao da formao
do saber sociolgico. Atravs da reflexividade consciente, os atores sociais conseguem racio-
nalizar as prticas sociais, embora nem sempre percebendo influncias ideolgicas que se fa-
zem presentes nos processos de compreenso da realidade.
Giddens, no entanto, ressalva as diferenas entre as atitudes do cientista e do leigo
buscando demonstrar como a vida social, cotidianamente vivenciada pelos seus atores, no
faz uso dos mesmos padres de racionalidade de uma atitude cientfica. Segundo ele, nas
aes corriqueiras a racionalidade contnua no se faz necessria, j que o carter racional da
ao est apenas na sua inteligibilidade. 78 Portanto, longe das prticas plena e profundamente
racionalizadas, a atitude natural e sua compreenso pelos prprios atores sociais na vida di-
ria que esto em foco para a etnometodologia.
De fato, no se pode afirmar que as atitudes cotidianas sejam dotadas das mesmas car-
gas de racionalidade das prticas dos pesquisadores sociais. H de se reconhecer que so en-
foques distintos e usos distintos do carter racional da conscincia humana para usar um
termo da fenomenologia. No entanto, parece ser este mesmo o propsito da etnometodologia:
compreender como, atravs da linguagem cotidiana e do senso comum, a realidade social
construda pelos sujeitos, fundamentando suas aes no mundo da vida.

Concluso
Os pressupostos acima apresentados demonstram a importncia da fenomenologia e da
etnometodologia como correntes epistemolgicas que se complementam, inaugurando novos
paradigmas tericos para a Sociologia, seja geral ou jurdica. Com o deslocamento do foco
das pesquisas sociolgicas da objetividade para a subjetividade, os pesquisadores passam a
considerar mais cuidadosamente o indivduo e as circunstncias de produo da prpria reali-
dade da vida humana, cuja complexidade se encontra, principalmente, na possibilidade de e-
laborao subjetiva da vida atravs da vivncia.
Ao trazer a fenomenologia para o campo das reflexes sociolgicas, Schutz propor-
cionou a abertura de um importante dilogo entre a Filosofia, a Psicologia e a Sociologia, sem
perder de vista a interao no mundo da vida. Alm disso, estimulou o mergulho do pesquisa-
dor na conscincia dos sujeitos como um caminho para a interpretao e a compreenso da
dinmica social.
A etnometodologia de Garfinkel, por sua vez, densamente influenciada pela fenome-
nologia e fornece subsdios prticos para a pesquisa social, sobretudo porque encontra na lin-
guagem cotidiana do senso comum o caminho para alcanar a conscincia dos sujeitos. Que-
brando a barreira outrora existente entre o pesquisador e o seu objeto de estudo os indiv-
duos em suas microrrelaes , reescreve a importncia dos processos de interpretao da re-
alidade e proporciona novos olhares sobre as prticas sociais.

78
GIDDENS, Anthony. Novas regras do mtodo sociolgico. Rio de Janeiro: Zahar, 1978, p. 37.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 77


Fenomenologia e etnometodologia, de fato, guardam entre si muitas identidades, her-
dadas das teorias que serviram de fundamento para a formulao de seus pressupostos. Mas
preciso reconhecer que nas origens de cada uma delas se encontram, tambm, as explicaes
para as suas divergncias. A fenomenologia, mesmo aproximando-se da Sociologia atravs da
obra de Schutz, ainda guarda fortes traos filosficos e psicolgicos, permanecendo, em certa
medida, como referencial epistemolgico de delineamentos notadamente abstratos. J a etno-
metodologia, oriunda de uma reelaborao metodolgica no campo da Sociologia, fornece e-
lementos mais concretos para a produo de saber emprico em pesquisas de campo.
Ambas fenomenologia e etnometodologia , na medida em que compem o cenrio
adequado para as mais importantes propostas de sntese terica entre objetividade e subjetivi-
dade, tornaram-se fundamentais para estudos sociolgicos contemporneos de natureza quali-
tativa. Como a Sociologia firma-se, cada vez mais, como campo de saber intrincado ao pen-
samento jurdico, seus instrumentais epistemolgicos tambm contribuem sobremaneira para
o conhecimento no campo do Direito.

Referncias Bibliogrficas
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Alfred Schutz e a antropologia. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2000.
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_____ . Sobre a teoria das cincias sociais. Lisboa: Presena, 1974.

78 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


ESTADO E DIREITO INTERNACIONAL: UNIDADE E FRAGMENTAO

Raphael Carvalho de Vasconcelos


Mestre em Direito Internacional pela Universidade de So Paulo, Mestre em Direito Interna-
cional pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Doutorando em Direito Internacional
pela Universidade de So Paulo, Professor Assistente da Universidade Federal Rural do Rio
de Janeiro, Advogado.
raphaelvasconcelos@ig.com.br

RESUMO: A moderna concepo unitarista do direito internacional encontra-se atualmente desafiada


por teorias fragmentrias que estruturam a ordem jurdica global em esferas temticas aparentemente
autnomas. Resta teoria do direito estabelecer se tal fragmentao conformaria questo jurdica
consolidada ou mera situao ftica compatvel com alguma proposta de unidade. Este trabalho pre-
tende sistematizar as linhas gerais do debate entre a unidade e a fragmentao do direito internacio-
nal a partir do positivismo moderno, isto , das teorias de Hans Kelsen e de H.L.A. Hart, para, com
base nos escritos de Martti Koskenniemi e Klaus Gnther, desenvolver uma contribuio sistemati-
zao do direito das gentes nesse contexto por muitos identificado como ps-moderno e, especifica-
mente no direito, como ps-positivista.

PALAVRAS-CHAVE: Direito internacional, unidade, fragmentao.

ABSTRACT: The modern unitarist conception of international law is challenged nowadays by frag-
mentarian theories which structure the global legal order into apparently self-contained thematic
spheres. It is an attribution of the law theory to establish whether the aforementioned fragmentation
constitutes a consolidated juridical matter or a merely fact situation which fits any unitarist proposal.
This article intends to organize the general lines of the discussion between the unity and the fragmen-
tation of international law starting from the modern positivism, it means from Hans Kelsens and H.L.A.
Hart`s theories, to, based on studies by Martti Koskenniemi and Klaus Gnther, develop a contribution
to the international law theory in this context commonly labeled as post-modern or, specifically in the
law doctrine, as post-positivist.

KEYWORDS: International law, unity, fragmentation.

Introduo
O estudo do direito internacional sempre apresentou desafios e segue atualmente cons-
tituindo fonte de intensos e controvertidos debates. As discusses de outrora giravam princi-
palmente em torno da aplicao ao direito das gentes do modelo cientfico, sistmico, por
meio do qual o positivismo buscava estruturar uma teoria unitarista e, portanto, em conformi-
dade com a modernidade. Nesse contexto, a coerncia do ordenamento global se via desafiada
pela relao entre os diversos ordenamentos jurdicos internos dos Estados com a normativa
incipiente que buscava regular as relaes internacionais.
Essa estruturao lgica do direito internacional assistiu, entretanto, a uma srie de
transformaes polticas e sociais que acabaram estabelecendo novos paradigmas tericos ao
seu estudo. Se, por um lado, sua condio de direito acabou consolidada, os desafios unida-
de foram potencializados pela pluralidade de fontes, rgos legiferantes, jurisdies e, funda-
mentalmente, pelo surgimento de novos sujeitos de direitos e deveres internacionais. A lgica
da unidade passou a ser substituda por teorias fragmentrias, as quais se baseiam na estrutu-
rao do direito internacional em uma srie de esferas temticas que, principalmente no mbi-
to das organizaes internacionais, normatizam a ordem global em sistemas aparentemente
autnomos.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 79


De certo, o sistema unitarista que posiciona o Estado-nacional no centro da produo
legislativa internacional no se sustenta nessa nova realidade. Resta teoria do direito, toda-
via, estabelecer se a fragmentao conformaria questo jurdica consolidada ou mera situao
ftica compatvel com alguma proposta unitarista, ainda que diversa daquelas do positivismo
tradicional.
Este trabalho pretende sistematizar as linhas gerais do debate entre a unidade e a frag-
mentao do direito internacional a partir do positivismo moderno, dizer, do estudo da rela-
o entre os ordenamentos internos e o internacional, e entender as reviravoltas ocorridas em
seu mbito at o panorama atual de aparente fragmentao em sistemas temticos autnomos.
No primeiro captulo, os estudos de Hans Kelsen e H.L.A. Hart servem de fundamentao te-
rica apresentao de um breve panorama da perspectiva positivista tradicional do direito
internacional. A atual conformao aparentemente fragmentada da ordem legal global , sob a
tica das teorias de Martti Koskenniemi, objeto do captulo seguinte. Na terceira e ltima par-
te deste trabalho prope-se a aplicao de propostas substantivas ao direito internacional, tais
como as apresentadas por Klaus Gnther, como instrumentos capazes de possibilitar que se
conclua finalmente pelo reconhecimento de caractersticas unitrias no contexto fragmentado
vislumbrado por muitos no atual direito das gentes.

1. Unidade do Direito Internacional: Modernidade e Positivismo


Sendo a superao da modernidade parte importante da pauta atual das cincias soci-
ais, aconselhvel se faz hoje iniciar qualquer estudo do direito a partir da sistematizao teri-
co-cientfica caracterstica da experincia moderna. O que se afirma, na verdade, que a supe-
rao a que se refere exige a prvia compreenso da concepo eminentemente moderna, ou
seja, tecnicista, mecnica, codificada, dizer, positivista do direito79.
A estruturao lgica das normas em critrios de validade constitui o trao mais mar-
cante do positivismo jurdico. No mbito especfico do direito internacional, a busca por uma
frmula, uma tcnica hbil a explicar e, principalmente, fundamentar a natureza de seus insti-
tutos, norteou seu estudo e acabou por exigir sua incluso nas construes tericas que surgi-
am para racionalizar o direito luz da modernidade80.
A racionalizao do mundo repercutiu juridicamente, portanto, em tentativas de cons-
truo de teorias objetivas para o direito e capazes, conseqentemente, de sistematiz-lo como
cincia. Para tanto, tais teorizaes baseavam-se fundamentalmente na estrita separao entre
direito e moral e na consolidao de um critrio de validade hbil justificao da obrigatori-
edade das leis.
O afastamento da moralidade se reflete claramente, por exemplo, na distino proposta
por Hans Kelsen em 193481 entre o que seria o ser sein e o dever-ser sollen. Em sua

79
Ainda que forte resistncia terica exista associao da modernidade ao positivismo e da ps-modernidade
ao ps-positivismo, de se perceber que a doutrina internacionalista tende a sugerir tais associaes. Nesse
sentido, DOLINGER, Jacob. Dignidade: o mais antigo valor da humanidade. os mitos em torno da declarao
universal dos direitos do homem e da constituio brasileira de 1988. as iluses do ps-modernismo/ps-
positivismo. a viso judaica. Revista do Direito Constitucional e Internacional. Ano 18 v. 70 jan.-mar/2010.
pp. 24-90 e CASELLA, Paulo Borba. Fundamentos do direito internacional ps-moderno. Tese de Titularidade
apresentada FADUSP: So Paulo, 2006.
80
Exemplos importantes da estruturao positivista apontada se verificam, por exemplo, nas teorias de Hans
Kelsen, autor austraco que buscou em sua obra Reine Rechtslehre Teoria Pura do Direito -, de 1934, sistema-
tizar o positivismo jurdico de civil Law e de H.L.A. Hart , autor ingls que condensou suas propostas em seu
livro The Concept of Law O Conceito de Direito -, de 1961.
81
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003.

80 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


Teoria Pura do Direito o autor positivista identifica o dever-ser como motriz ideal da norma
jurdica e sustenta, nesse sentido, que o naturalmente posto seria apenas declarado e no pro-
duziria, necessariamente, efeitos, enquanto a norma estabelecida, vlida, teria eficcia plena e
sustentar-se-ia, principalmente, na possibilidade de sano82.
Tambm o jurista ingls H.L.A. Hart apresentou em sua obra The Concept of Law83,
de 1961, uma proposta de teoria do direito eminentemente positivista e, portanto, fundada em
preceitos modernos. Sua formao jurdica em um ordenamento de common law, estruturado
a partir dos precedentes e na construo do direito pelo costume, na prtica dos tribunais, de-
nuncia-se no posicionamento da atividade judicial no centro de sua racionalizao do mundo
jurdico e apresenta, portanto, perspectiva terica diversa daquela de Kelsen, ainda que, de
maneira geral, ambas as teorias mostrem-se bastante convergentes em uma srie de aspec-
tos84.

Hart parte da premissa de que a existncia de obrigaes pressupe regras que as esta-
beleam85 e divide tais regras em espcies; as primrias e as secundrias. As regras primrias
serviriam para estabelecer deveres positivos ou negativos, ou seja, obrigaes, enquanto as
regras secundrias consubstanciariam aquelas que outorgariam poderes aos particulares e s
autoridades para criar, determinar ou extinguir regras primrias.
As regras secundrias foram agrupadas nas teorias do autor ingls em trs distintos
grupos: o das regras de cmbio - regras para a criao de regras primrias relacionadas ati-
vidade legislativa-, o grupo das regras de adjudicao - ligadas ao exerccio da funo jurisdi-
cional e a regra de reconhecimento - que, sozinha, constituiria a terceira espcie classificada
e corresponderia no ordenamento jurdico brasileiro constituio federal de 1988, ou, de
maneira mais precisa, s clusulas ptreas reconhecidas no texto da lei maior86.
de se ressaltar, portanto, que a regra de reconhecimento se apresenta, nessa sistem-
tica, como critrio supremo de validade da teoria jurdica hartiana e acaba denotando, assim, o
cunho claramente positivista de sua sistematizao do direito ao representar o estabelecimento
de um parmetro absolutamente independente da moral para justificar a validade das regras. A
regra de reconhecimento seria, dessa maneira, uma questo de fato consubstanciada na aceita-
o de um critrio de validade, do qual se extrairiam as justificativas das regras primrias e
das duas outras espcies de regras secundrias e no qual, conseqentemente, terminaria a ca-
deia de validade do sistema de regras jurdicas87.
Hart, diferentemente de Kelsen, trabalhou a noo de perspectiva interna do sujeito
enxergando, a partir disso, a obrigatoriedade da norma independentemente da ameaa de san-
o. Sua teorizao tambm prope o estudo do direito sob dois prismas distintos e inclui, a-
lm daquele da perspectiva interna do participante, a perspectiva externa do observador e,
neste sentido, busca demonstrar que o estabelecimento de uma obrigao jurdica poderia ser
observado de maneiras absolutamente diferentes conforme a perspectiva adotada88.

82
Ibid. p. 217 218. No que se refere especificamente validade, Kelsen props uma concepo escalonada da
ordem jurdica estruturada em critrios hierrquicos. Dessa sistemtica decorre a concluso de que, por um la-
do, uma norma seria hierarquicamente superior a outra quando justificasse e legitimasse sua criao e, por ou-
tro, que uma norma seria vlida quando criada em conformidade com a norma hierarquicamente superior.
83
HART, H.L.A. The concept of law. Oxford : Clarendon Press, 1961.
84
Ambas as propostas positivistas teorizao do direito buscam fundamentao em critrios de validade de
normas e defendem rgidos critrios de separao entre o direito e a moralidade.
85
HART, Op. cit., nota 05. p. 83..
86
Ibid. p. 103.
87
Ibid. p. 107.
88
Hart dedica o captulo quarto inteiro de sua obra Ibid. pp. 49-76. a crticas s teorias do direito que se constro-
em com base na idia da sano.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 81


Os sujeitos submetidos a uma determinada ordem jurdica no agiriam, assim, em con-
formidade com as regras estabelecidas pelo receio da sano como sustentado por Kelsen,
mas simplesmente por reconhecerem a normatividade da regra. Nesse sentido, ou seja, a partir
do reconhecimento da obrigatoriedade da conduta, mesmo o comportamento desviante no
significaria necessariamente o no reconhecimento da obrigatoriedade, posto que ao trans-
gressor restaria, ainda, a conscincia da proibio e, desse modo, mesmo nos comportamentos
contrrios conduta prescrita, a obrigatoriedade da premissa seguiria reconhecida89.
Ao abordar o direito internacional, Hart parte novamente da perspectiva interna do
participante e procura racionalizar a obrigatoriedade normativa em meio inexistncia de um
sistema organizado de sanes. Tal sistematizao do direito das gentes sugere o reconheci-
mento de um conjunto de regras primrias obrigatrias para os sujeitos de direito internacio-
nal a elas submetidos, apesar de, todavia, no identificar regras secundrias que regulem a a-
plicao dessas regras primrias.
Por no conseguir encontrar uma regra de reconhecimento que estabelecesse critrios
de validade para a normativa do direito internacional, o autor ingls no o via como um sis-
tema jurdico, mas apenas como um simples conjunto de preceitos legais ainda no organiza-
do de maneira sistemtica e coerente. Diante disso, muito embora sua teoria reconhecesse a
obrigatoriedade das normas internacionais, Hart no considerou a ordem jurdica externa aos
Estados como um sistema vinculante e acabou negando, portanto, sua caracterizao propria-
mente como direito90
Dentre as concluses que podem ser extradas da negao do carter sistmico do di-
reito internacional cumpre destacar o comprometimento de qualquer concepo unitarista de
seu corpo normativo. A unidade poderia ser encarada, de fato, como uma das mais percept-
veis concluses decorrentes do reconhecimento do conjunto de normas internacionais como
direito e, portanto, como um sistema jurdico organizado.
O protagonismo da sano na teoria de Kelsen, conforme anteriormente apontado, ou
seja, da possibilidade de coero decorrente do descumprimento da norma vlida, constitui
sua mais marcante diferena em relao construo terica hartiana. O direito, segundo sua
teoria pura, consubstanciaria, assim, uma ordem normativa que regularia as aes individuais
mediante a prescrio de condutas sob a ameaa de sano. No seria demais afirmar, nesse
sentido, que a obrigatoriedade derivada do receio de uma sano encontrar-se-ia no cerne do
sistema proposto pelo autor austraco.
A partir de tal perspectiva, mesmo reconhecendo seu estado primitivo, Kelsen outorga
ao direito internacional o status de direito propriamente dito e no o reconhece, portanto, co-
mo um mero conjunto de normas. O direito internacional consubstanciaria, assim, um sistema
normativo que regularia as aes individuais, prescrevendo condutas e estabelecendo sanes
para seu descumprimento. O carter primitivo do direito das gentes, caracterizvel como um
sistema ainda desorganizado, seria observvel, por exemplo, na inexistncia de rgos compe-
tentes para a criao de normas internacionais ou para impor aos Estados91 o cumprimento
dos deveres estabelecidos pela ordem jurdica global, mas no teria o condo de descaracteri-
z-lo como ordem coercitiva da conduta humana92, ou seja, como direito.
Concebida a coero como elemento fundamental caracterizador de um sistema jurdi-
co e reconhecidos os Estados como protagonistas nesse mbito internacional, essencial se faz

89
Ibid. pp. 99-100.
90
Ibid. pp. 230231.
91
Ainda que em determinado momento a teoria pura do direito vislumbre a possibilidade de existirem outros su-
jeitos titulares de direitos e deveres no plano internacional, KELSEN, Op. cit., nota 03. pp. 355 e 358.
92
Ibid. p. 355.

82 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


a identificao de uma estrutura de sanes para que o direito internacional possa definitiva-
mente se caracterizar como direito. A guerra e as represlias conformariam as tpicas sanes
disposio na sistemtica do direito internacional e se mostraram, portanto, plenamente h-
beis compatibilizao desse sistema aparentemente primitivo de regras com sua teoria do di-
reito93.
Tambm a questo hierrquica se coloca prova na abordagem do direito internacio-
nal luz das teorias de Kelsen. Ainda que hoje organizaes multilaterais como a Organiza-
o das Naes Unidas possuam importante papel no estabelecimento de regras comuns ao
convvio dos sujeitos de direito internacional, tanto poca da concepo proposta pela teoria
pura quanto agora, no seria possvel identificar um rgo central dotado de atribuies legis-
lativas emanadas por um texto legal fundamental vinculante, tal qual e de maneira to coerci-
tiva quanto constituio e as instituies que garantem o fiel cumprimento de seus preceitos
no ordenamento interno dos Estados.
Kelsen busca resolver tais entraves dividindo as normas de direito internacional entre
aquelas criadas por meio de atos de Estado, ou seja, consolidado positivamente em tratados
internacionais, e aquelas decorrentes do costume internacional, o direito internacional geral.
Entre as normas de costume internacional, a pacta sunt servanda possuiria especial importn-
cia, pois serviria de base ao direito internacional emanado das declaraes de vontade e esta-
beleceria entre as duas espcies descritas uma relao hierrquica94.
Ainda que a sistematizao terica do autor austraco favorea a aproximao do direi-
to internacional aos critrios estabelecidos pela racionalidade jurdica positivista caracteri-
zao de um sistema jurdico, no se deve encarar a teoria de Hart como absolutamente avessa
ao carter vinculante do direito internacional, posto que mesmo as regras de uma estrutura
simples so, assim como a regra bsica dos mais avanados sistemas, vinculantes se elas fo-
rem aceitas e assim funcionarem95.
Especificamente no que se refere unidade, o autor ingls prope o abandono do de-
bate acerca do carter sistmico do direito internacional e concentra-se no reconhecimento de
seus preceitos como vinculantes. Hart observa, ainda, que suas caractersticas rudimentares
no constituiriam necessariamente seu formato definitivo e vislumbra, finalmente e de manei-
ra essencialmente projetiva, o estado de transio, no qual o direito internacional se encontra-
ria rumo formao de um sistema jurdico organizado e, portanto, unitrio96.
Kelsen, por sua vez, ao reconhecer a existncia de sanes no plano internacional aca-
ba aproximando o direito internacional ao direito interno dos Estados e, igualmente de manei-
ra projetiva, acaba vislumbrando o surgimento de uma comunidade universal de direito
mundial97 centralizada. Tal elemento universalista no , entretanto, meramente programti-
co, tendo em vista que a teoria pura estrutura, de forma bastante clara, a existncia de uma
unidade cognoscitiva de todo o Direito, o que significa que podemos conceber o conjunto
formado pelo Direito internacional e as ordens jurdicas nacionais como um sistema unitrio
de normas justamente como estamos acostumados a considerar como uma unidade a ordem
jurdica do Estado singular.98
Essa concepo monista do direito, que inclui em um nico corpo normativo os direi-
tos interno dos Estados e o internacional, enfrenta oposies doutrinrias que formulam sis-

93
Ibid. pp. 356-357.
94
Ibid. p. 360.
95
HART, Op. cit., nota 05. p. 230.
96
Ibid. pp. 230-231.
97
KELSEN, Op. cit., nota 03. p. 364.
98
Ibid. p. 364.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 83


tematizaes apartadas em planos normativos distintos, o que, para a teoria pura, consistiria
fundamentalmente na concepo de ordens jurdicas apoiadas em distintas normas fundamen-
tais. Tais construes tericas iriam, ainda segundo o doutrinador austraco, de encontro ao
carter cientfico da, por ele denominada, cincia jurdica, a qual teria como tarefa a descrio
de seu objeto como algo uno99.
O fator decisivo a ser considerado no embate entre a concepo unitria e dualista ou
pluralista100 da relao existente entre o direito interno e o direito internacional estaria na
questo da possibilidade de existncia de contradies normativas entre o local e o geral. Des-
sa forma, caso se pudesse conceber a validade simultnea de normas contraditrias, uma no
plano estadual e outra no internacional, a unidade no se sustentaria101.

Importante salientar ainda, nesse momento, que a relao observada entre o local e o
global acaba por refletir questionamentos anlogos feitos a respeito da moral que, ao ser defi-
nitivamente apartada do sistema de validade proposto, acabou sendo desconsiderada na teoria
pura como ordem normativa vlida. Assim, para Kelsen, caso concebidos de forma dual ou
plural , o direito internacional e o direito interno no poderiam coexistir simultaneamente
como vlidos e esse constituiria o cerne da insustentabilidade das teorias dualistas102.
Nesse prisma, mesmo quando uma lei interna estivesse em desacordo com proposio
do direito internacional no haveria atentado unidade do direito, pois o prprio direito inter-
nacional indicaria a sano, a qual poderia ser submetido o Estado violador. A violao seria,
nesse contexto, semelhante quela observada nas contradies normativas da ordem interna e
apenas a reao violao seria diferente. De fato, no plano internacional no se pode vis-
lumbrar, mesmo nos dias atuais, forma de coero que invalide a lei interna contraditria, mas
to somente a guerra e as represlias, tpicas sanes do direito internacional103.
Concebidos nesses contornos como uma unidade coerente, o direito estadual e o inter-
nacional devem necessariamente possuir a mesma norma fundamental, ou seja, o mesmo fun-
damento de validade. Tal concluso sugere, entretanto e por um lado, dvida quanto hierar-
quia das normas e, portanto, das ordens jurdicas e, por outro lado, que apenas uma das duas
poderia ter primazia para a preservao da unidade proposta.
Caso admitido seja que o direito dos Estados teria primazia sobre o direito internacio-
nal, sob a perspectiva unitarista a validade do global seria encontrada no local, ou seja, o re-
conhecimento da norma internacional pela ordem interna consubstanciaria o fundamento de
validade do direito internacional104.
A construo unitria fundada na prevalncia do direito internacional, por outro lado,
concebe as ordens jurdicas estaduais como delegadas pelo Direito internacional, como su-
bordinadas a este, portanto, e como ordens jurdicas parciais includas nele como uma ordem
jurdica universal105. Mais que isso, tal concepo trata de explicar a coexistncia espacial e
temporal das diversas ordens estaduais, as quais se comunicariam como parcelas autnomas
do todo normativo internacional que, por conter em si seu prprio fundamento de validade e
aquele de cada uma de suas parcelas estaduais, sobrepor-se-ia sobre cada uma delas e consoli-
dando, portanto, seu carter uno.

99
Ibid. pp. 364-365.
100
Ibid. p. 364.
101
Ibid. p. 365.
102
Ibid. pp. 365-366.
103
Ibid. p. 367.
104
Ibid. pp. 371-372.
105
Ibid. p.374.

84 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


As divergncias que surgem a partir da contraposio dos dois possveis desenhos da
teoria monista referem-se exclusivamente hierarquia normativa e repercutem, principalmen-
te, na determinao do fundamento de validade do direito internacional. O contedo e funes
da ordem normativa una e coerente seriam, entretanto, os mesmos tanto no caso de identifica-
o da norma fundamental no plano interno quanto no costume internacional106.
Fundamental se faz admitir, entretanto, que apesar de a concepo monista no admitir
a existncia de conflitos de normas entre o direito internacional e o direito interno, no exis-
tem mecanismos disponveis que se mostrem hbeis a coibir contradies luz do primado do
direito internacional alm das represlias e da guerra, conforme j anteriormente mencionado.
A soluo para esse impasse, bastante projetiva poca dos escritos de Kelsen e j relativa-
mente palpvel nos dias atuais, seria, nesse contexto, a criao de rgos jurisdicionais vincu-
lantes107.
A abordagem positivista do direito internacional se estrutura claramente, mesmo ao
lhe negar carter de sistema jurdico, sob o paradigma a unidade. A descrio do direito inter-
nacional como um conjunto de regras e no como um direito, apresentada por Hart, impede,
por um lado, qualquer ilao acerca de sua unidade sistmica e sugere, por outro lado, que ca-
so sua institucionalizao lhe garantisse contornos de direito, sua estrutura preencheria os re-
quisitos de coerncia interna de uma estrutura uma.
Kelsen, por sua vez, no apenas outorga ao direito internacional carter sistmico, ou
seja, jurdico, como, inclusive, identifica em sua estrutura as sanes, pressupostos necess-
rios segundo suas teorias caracterizao de uma ordem legal vinculante. Ultrapassado tal
debate, o direito internacional passa a ser analisado sob a tica de sua relao com o direito
interno dos Estados e, desse contexto, surge a opo do autor por uma estruturao unitarista,
monista, do direito internacional.
O elemento mais marcante da forma como o direito internacional se apresenta nas teo-
rias positivistas denota, mais uma vez, sua imerso na experincia moderna. O direito, e des-
tacadamente o direito das gentes, surge e se estrutura de maneira absolutamente vinculada
idia do Estado-nao e a questo unitarista se refere basicamente compatibilizao do pla-
no jurdico internacional s distintas ordens legais nacionais. As dvidas e crticas quanto
unidade do direito internacional no eram, como se verifica atualmente na doutrina interna-
cionalista e ser demonstrado adiante, propriamente relacionadas perspectiva interna do di-
reito internacional, mas, entretanto, moderna e positivamente fundadas em sua relao com o
direito interno dos Estados.

2.O Direito Internacional Contemporneo: entre Unidade e Fragmentao


O incmodo causado pela falta de respostas s mazelas humanas e pela dificuldade de
se colocar aquilo que logicamente racionalizado em prtica est exatamente no cerne do de-
bate ps-moderno, ainda que o prprio contedo desse termo, criado luz das angstias mo-

106
Ibid. p. 378.
107
No que se refere especificamente idia de soberania em um modelo supranacional vinculante, ibid. p. 383.
vai ainda mais alm e vislumbra a criao, por meio de um tratado, de, in verbis: [...] uma organizao in-
ternacional a tal ponto centralizada que tenha ela prpria carter de Estado, por forma tal que os Estados con-
tratantes que nela sejam incorporados percam o seu carter de Estados.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 85


dernas108, seja colocado em xeque, contestado e considerado, por muitos, imprprio e superfi-
cial109.
No direito, especificamente e conforme j ressaltado, a modernidade repercutiu em sua
sistematizao terica, na construo do pensamento jurdico tecnicista, mecnico, codificado,
dizer, positivista110, ao qual o prefixo indicativo da busca por uma superao hbil a trazer
respostas concretas a suas faltas e lacunas aderiu. Ps-positivismo se tornou, nessa toada, a
vertente jurdica da ps-modernidade, mas a tentativa de se criar algo inovador acabou em
certa medida apenas potencializando aquilo que j se encontrava no arcabouo do pensamento
moderno; a valorizao e a proteo do ser humano111.
A imagem do patinador de Emerson112 que, ao enfrentar a tnue camada de gelo de um
lago congelado, encontra na rapidez de seus movimentos a tcnica necessria para deslizar de
forma segura e seguir em frente serve ainda inequivocamente descrio dessa existncia ca-
da vez mais, com a licena do lugar-comum, globalizada, veloz e uniformizante. A dificulda-
de de superao de paradigmas faz com que, nesse cenrio, o prefixo ps aparente to so-
mente servir reafirmao da modernidade, mas, no encalo da consolidao de uma srie de
alteraes de perspectivas, embora no se admita ainda a definitiva superao do moderno,
vive-se hoje, ao menos, o desafio de tal superao113.
O mundo se torna dia aps dia menor, as relaes humanas so hoje transnacionais,
multiconectadas, produto direto da tcnica, das mquinas, do apreo razo e tecnologia114.
O direito115 e a sociologia116 se ocupam cada vez mais da relao entre o local e o global, en-
tre o geral e o especfico, o universal e o relativo, o uniforme e o multicultural. Alguns se po-
sicionam firmemente em defesa da sobreposio do geral ao local, outros defendem a diversi-
dade acusando defeitos na uniformizao, mas tanto em um quanto no outro grupo existem

108
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. O direito na ps-modernidade. Rio de Janeiro : Forense Universitria,
2005, p. 27, defende a autonomia da ps-modernidade relacionando-a diretamente com o pensamento moder-
no.
109
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. Rio de Janeiro : Jorge Zahar Ed., 2001, passim, por exemplo,
constri sua argumentao referindo-se modernidade atual como lquida, a qual se contrape rigidez do que
ele chama de estgio slido original.
110
CASELLA, Paulo Borba. Op. Cit. Nota 01. pp. 56 - 57.
111
Ibid. p. 66.
112
EMERSON, Ralph Waldo. Essays and lectures. New York : The Library of Amrica, 1982. p. 364, em seu
ensaio Prudence de 1841, in verbis: In skating over thin ice, our safety is in our speed.
113
CASALMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Doxa 21:209-220, 1998. p. 209.
114
KENNEDY, David. The international human rights movement: part of the problem? In: Harvard Human
Rights Journal. Vol. 15, 2002. p. 116.
115
Por exemplo, CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos
humanos vol. I. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.; _____. A proteo internacional dos
direitos humanos e o Brasil (1948-1997): as primeiras cinco dcadas. Braslia : UnB, 1998.; PIOVESAN,
Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Editora Max Limonad Ltda.,
1996.; _____. Direitos humanos globais, justia internacional e o brasil. In: AMARAL JUNIOR, Alberto do,
org; Perrone-Moiss, Cludia, org. O Cinquentenrio da Declarao Universal dos Direitos do Homem.
So Paulo: EDUSP, 1999.; _____. Direitos humanos: desafios da ordem internacional contempornea. In: PI-
OVESAN, Flvia, coord. Direitos Humanos. Curitiba: Juru, 2007.; GNTHER, Klaus. Rechtspluralismus
und universaler code der legalitt: globalisierung als rechtstheoretisches problem. In: WINGERT, Lutz;
GNTHER, Klaus. Die ffentlichkeit der vernunft und die vernunft der ffentlichkeit. Frankfurt : Suhr-
kamp, 2001.; KENNEDY, Op. cit., nota 35.; CAGGIANO, Monica Herman S. Os direitos fundamentais e sua
universalizao. In: Revista Brasileira do Direito Constitucional, n. 4, jul./dez., 2004.; KOSKENNIEMI,
Martti. Global legal pluralism: multiple regimes and multiple modes of thought. Harvard, 05 de maro de
2005 Palestra. e FISCHER-LESCANO, Andras; TEUBNER, Gunther. Regime-Kollisionen. Frankfurt am
Main : Suhrkamp Verlag, 2006.
116
Por exemplo, BAUMAN, Op. cit., nota 31 e SANTOS, Boaventura de Souza. Uma concepo multicultural
de direitos humanos. In: Lua Nova: Revista de Cultura e Poltica 39, 1997, pp. 105-124.

86 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


aqueles que claramente tentam refinar o discurso e harmonizar aquilo que aparentemente sur-
ge como antagnico e inconcilivel117.
As relaes entre os sujeitos de direito internacional passaram, nesse contexto, gradu-
almente da coexistncia westfaliana cooperao. Em meio a tal evoluo, o clssico concei-
to de soberania relativizou-se e toda a tcnica jurdica do direito das gentes passou a exigir
novas sistematizaes118. Inserido nessa redefinio do paradigma soberano119, o debate acer-
ca da relao entre o geral e o especfico repercutiu em toda a estruturao terica do direito
internacional e traduz-se hoje, principalmente, nas discusses acerca de seu carter unitrio ou
fragmentado luz, principalmente, da anlise da relao dos Estados com os novos sujeitos
multilaterais de direito internacional.
A mera possibilidade de se cogitar a conformao fragmentada do direito internacional
constitui aspecto dessa ps-modernidade jurdica que busca o distanciamento da viso tecni-
cista, sistmica e, portanto, unitarista de outrora120. Importante ressaltar que a perceptvel di-
luio do conceito clssico de soberania no se apresenta apenas instrumentalizao da insti-
tucionalizao da atuao integrada de duas ou mais unidades polticas independentes no pla-
no internacional, mas decorre, na verdade e de forma bem mais ampla, do afastamento da
perspectiva moderna de centralidade do Estado nas relaes internacionais. De qualquer ma-
neira, inegvel se faz reconhecer que a aproximao econmica e poltica ocorrida na Europa
aps a segunda guerra mundial constitui um dos maiores exemplos contemporneos dessa re-
lativizao conceitual operada fundamentalmente pela criao de entidades supranacionais
comuns121.
O carter assistemtico do direito na atualidade surgiria, assim e de maneira absoluta-
mente contraditria, em decorrncia de fatores eminentemente modernos comumente englo-
bados no lugar-comum da globalizao122, tais como os avanos tecnolgicos e a especiali-
zao. Tal constatao acaba denunciando de maneira ainda mais forte e cristalina o vnculo
existente atualmente no direito entre a superao o ps - e o que se busca superar o positi-
vismo. A doutrina internacionalista costuma, nesse contexto atual, entender o pluralismo legal
como um problema terico ameaador da racionalidade que, de maneira tcnica e artificial,
buscou construir-se sob uma lgica sistmica unitarista e, portanto, coerente123. A diversidade
normativa se estabelece, dessa forma, como clara ameaa, portanto, sistematizao moderna
e conduz, fatalmente, retomada de questes relacionadas busca do sentido e da natureza
jurdica do direito internacional.
Nessa toada e partindo-se, por exemplo, da anlise do direito internacional sob pers-
pectiva constitucionalista e, portanto, eminentemente unitarista, percebe-se com facilidade a
fragmentao ainda que aparente - causada pela tematizao autnoma da atividade legisla-
tiva no plano global. Essa pluralidade de lgicas normativas dificulta, na verdade, a prpria
aplicao do constitucionalismo ao direito das gentes ainda que seu arcabouo terico no e-

117
CASALMIGLIA, Op. cit., nota 35. p. 210.
118
LAFER, Celso. A OMC e a regulamentao do comrcio internacional: uma viso brasileira. Porto Alegre
: Livraria do Advogado, 1998. pp. 19-20.
119
KOSKENNIEMI, Martti. From apology to utopia: the structure of international legal argument. Nova Ior-
que : Cambridge University Press, 2005. pp. 242-243.
120
KOSKENNIEMI, Martti. What is international law for? In: EVANS, Malcolm D. (Edit.). International law.
Oxford: Oxford University Press 2006. p 77.
121
SOARES, Mrio Lcio Quinto. MERCOSUL Direitos humanos, globalizao e soberania. Belo Hori-
zonte : Del Rey, 1999. p. 29.
122
LEWANDOWSKY, Enrique Ricardo. Globalizao e soberania. In: CASELLA, Paulo Borba; CELLI, Um-
berto. Direito internacional, humanismo e globalidade. So Paulo : Atlas, 2008. pp. 293-294.
123
HALTERN, Ulrich. Internationales Verfassungsrecht? Anmerkungen zu einer kopernikanischen Wende. In:
Archiv des ffentlichen Rechts 128, 2003. p. 516.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 87


xija necessariamente, por exemplo, exerccios projetivos de criao de uma federao glo-
bal124.
De fato, mesmo as concepes realistas das relaes internacionais, construdas prin-
cipalmente em torno da relevncia do papel do Estado-nao como atores no plano interna-
cional, buscam demonstrar que o direito das gentes se sistematizaria de maneira diferente do
direito nacional, ou seja, diferente da estrutura constitucional de um ordenamento jurdico in-
terno particular125.
Observao mais cuidadosa do cenrio global atual no aponta, esclarea-se, dilui-
o da importncia dos Estados como sujeitos de direito internacional, mas impossibilidade
da atuao isolada e irrestrita. De fato, a nova realidade histrica - global e ps-moderna - ve-
rificada atualmente nas relaes internacionais parece ter intensificado de maneira bastante n-
tida a interdependncia, fenmeno que repercutiu no direito internacional, ps-positivista e
ps-nacional, no incremento das chamadas iniciativas de cooperao e integrao126.
Conflitos podem ocorrer, nesse novo contexto, tanto entre a ordem jurdica nacional e
a internacional quanto entre as diversas normativas internacionais hoje existentes e, muitas
vezes, ainda que a conformao entre tratados e entre tratados e a lei nacional no configure
ou apresente divergncias polticas, importantes dvidas jurdicas podem subsistir e restar in-
solveis127. A possibilidade de normatizao divergente no plano internacional consubstancia-
ria, a partir de tais premissas, a chamada fragmentao do direito internacional128, ou seja, a
especializao tcnica das diversas reas do direito internacional em marcos legais particula-
res elaborados segundo perspectivas inerentes a sua lgica temtica129.
Importante se faz ressaltar, nesse momento, a diversidade de contedos disponveis
para o termo fragmentao. Nesse sentido, o direito internacional poderia ser teorizado de
maneira compartimentada como um conjunto de sistemas temticos distintos e autnomos ou,
na perspectiva interna de uma dessas lgicas jurdicas especficas dos direitos humanos, do
comrcio internacional, do direito do mar -, em relao sobreposio de normativas interna-
cionais sobre o mesmo tema130.
Nesse ponto, pode-se vislumbrar relevante risco surgido a partir da pretenso de frag-
mentao do direito das gentes. De fato, concebidas as normas internacionais de maneira uni-
tarista e uniforme, os costumes e tradies nela inseridos tenderiam a traduzir uma perspecti-
va globalmente compartilhada, ainda que inexistam, certamente, garantias de que projetos po-
lticos hegemnicos particulares no capturariam a estrutura global predominante131. De qual-

124
FASSBENDER, Bardo. The meaning of international constitutional law. In: MacDonald/Johnston (Hrsg.).
Towards World Constitutionalism. Amsterdam: R.St.J., 2005. p. 839.
125
HALTERN, Op. cit., nota.45. p. 539.
126
PEREIRA, Ana Cristina Paulo. Diferentes aspectos dos sistemas de integrao da Unio Europia e do
MERCOSUL: uma abordagem sinttica e comparativa. In: PEREIRA, Ana Cristina Paulo. MERCOSUL e
unio europia: perspectivas da integrao regional. Rio de Janeiro : Lmen Jris, 2006. p. 193.
127
BIELING, Hans-Jrgen. Die Konstitutionalisierung der Weltwirtschaft als Prozess hegemonialer Verstaat-
lichung, In: BUCKEL, Sonia u.a. (Hrsg.). Hegemonie gepanzert mit Zwang. Baden-Baden: Nomos, 2007. p.
148.
128
KOSKENNIEMI, Martti. Global governance and public international law. In: Kritische Justitz, 37, 2004. p.
243.
129
KOSKENNIEMI, Martti. The fate of public international law: constitutional utopia or fragmentation? Chor-
ley Lecture : London School of Economics, 2006. p. 30.
130
DUPUY, Pierre-Marie. Lunit de lordre juridique international. In: Recueil des Cours. Academie de Droit
International de la Haye, tomo 297, 2002. pp. 428-429.
131
KOSKENNIEMI, Op. cit., nota 50. p. 243.

88 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


quer maneira, a assuno de uma correlao lgico-normativa entre as estruturas aparente-
mente autnomas poderia, sim e entretanto, dificultar tal usurpao132.
De uma forma ou de outra, o pluralismo decorrente, principalmente, da maior institu-
cionalizao do direito internacional consubstancia hoje fato e qualquer perspectiva que se
adote em sua abordagem deve levar em considerao as alteraes ocorridas na organizao
do espao global como, por exemplo, o reconhecimento da existncia de novos sujeitos de di-
reitos e de obrigaes. Nesse sentido, os projetos polticos com pretenses gerais na estrutura-
o fragmentada do direito das gentes no conformariam exclusivamente questes de Estado,
submetendo-se atualmente necessria distino observvel entre os paradigmas do governo
e da governana133.
Assim, enquanto a idia de governo se relacionaria tradicional concepo poltica
organizacional voltada ao benefcio comum, no conceito de governana se encontrariam con-
tidos os interesses individuais que, por diversos fatores, se infiltrariam no sistema poltico in-
ternacional em um jogo de influncias que tenderia a favorecer os anseios dos mais fortes134. A
distino terica proposta pela doutrina busca sustentao, principalmente, na superao do
estudo do direito internacional com base nas premissas eminentemente europias modeladas
para os governos dos Estados-nacionais, os quais exigem a estruturao de uma ordem legal
baseada em um direito forte, centralizado, com regras claras e hierarquicamente organizadas,
ou seja, claramente positivistas e modernas135.
Dentre os fatores que impediriam a viabilidade de tal estruturao estaria, mais uma
vez e fundamentalmente, a impossibilidade de se sustentar o clssico protagonismo dos Esta-
dos na estrutura do direito internacional136. Caso no se admitisse a referida alterao de pers-
pectiva, complicado se tornaria justificar, por exemplo, o surgimento e desenvolvimento de
mecanismos independentes e rgos especficos para assegurar a eficcia das regras produzi-
das e a estabilidade das relaes estabelecidas atualmente na comunidade internacional137.
Importante ressaltar o contedo e os limites dessa comunidade que se v submetida,
posto se tratar de um termo que se refere no a uma coletividade humana, mas mormente a
uma congregao de entes polticos no-fsicos, agentes do direito internacional e freqente-
mente mas no necessariamente dotados de soberania138.

132
SANTOS, Op. cit., nota 38. PP 110 111. Constri sua proposta de hermenutica diatpica a partir das crti-
cas ao universalismo dos direitos humanos como uma concepo hegemnica, de dominao.
133
KOSKENNIEMI, Op. cit., nota 50. pp. 241 254.
134
Ibid. p. 243.
135
Ibid. p. 241. O autor aponta para trs teorias europias que seguem este pensamento. Immanuel Kant desen-
volveu a idia de uma federao cosmopolita, onde os estados independentes estariam regidos por uma nica
lei, que basear-se-ia nos direitos humanos como princpios comuns de uma nica ordem global. J Auguste
Comte e Durkheim propuseram um sistema de soberanias dentro de uma sociedade global una, na qual a ra-
cionalidade universal governaria controlada por especialistas tcnicos. E finalmente, como uma releitura das
teorias anteriormente mencionadas, o quintessentially, no qual poder-se-ia enxergar a Carta da ONU como
uma constituio da humanidade, e no como mero ato de coordenao diplomtica.
136
O autor no ataca o positivismo clssico de forma direta, mas desenvolve um longo trabalho de relativizao
do papel do Estado como sujeito central de direitos e deveres no mbito internacional.
137
Ibid. p. 248. Koskenniemi ressalta que a ONU tem vivenciado tais dificuldades ao depender, por no possuir
suas prprias foras armadas, da concesso de soldados por seus membros. Marcante , nesse exemplo, o im-
prio descrito por Koskenniemi tendo em vista o fato de apenas aqueles Estados que j possuem supremacia
poltica internacional tm um contingente militar apropriado para possibilitar essas concesses. Tal estrutura-
o torna, portanto, impossvel a aplicao de intervenes militares nesses Estados-imprio e retira da ONU
a possibilidade de utilizao de mecanismos de coero contra eles.
138
AGO, Roberto. Communaut internationale et organisation internationale. In: DUPUY, Ren-Jean. Manuel
sur les organisations internationales. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1998. p. 3.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 89


Tambm a prpria preferncia atual pelo uso do termo globalizao139 em detrimen-
to de internacionalizao no debate jurdico e poltico internacional denotaria, nesse senti-
do, sria tendncia ao distanciamento da perspectiva tradicional que por tanto tempo vigorou
em todos os campos do pensamento humano e que tinha foco central nas clssicas noes de
soberania e no reconhecimento do Estado-nao como nico sujeito de direito internacio-
nal140.
Sob o paradigma da governana, os interesses polticos acabariam assim por se sobre-
por a qualquer sistematizao do direito e a discusso unitarista perderia em grande medida
sentido e espao no apenas para o pluralismo fragmentado em diversos discursos sistmicos,
mas, principalmente, para a captura da produo legislativa internacional por grupos com in-
teresses especficos. O embate entre o global uniformizante e o local fragmentado se tornaria,
assim, cada vez mais relevante a partir do momento em que o modelo de governana se impe
e o modelo positivista do protagonista estatal, ironicamente, surge como alternativa louvvel
no contexto jurdico internacional.
De certo, o estado de direito vem desde o sculo XVIII, ao lado dos princpios liberais
do Iluminismo, sendo utilizado pelos juristas como paradigma conceitual aplicvel socieda-
de internacional, a qual tende a ser percebida de forma anloga ao domnio jurdico interno de
um pas. Essa analogia tende claramente estruturao e justificao do direito internacio-
nal como uma ordem jurdica una, dotada de objetividade no constatvel nas idias, prefe-
rncias e vises polticas e que seria hbil a produzir, portanto, normas gerais, abstratas e pre-
tensamente universais.
A mencionada objetividade normativa moderna, positivista e genuinamente apartada
da poltica - no seria verificada na prtica, entretanto, exatamente por desatender, sob o
prisma legislativo, o pressuposto liberal da concretude, segundo o qual o direito deveria se ba-
sear em algo palpvel, como um comportamento social, para que subjetivismos polticos e
constrangimentos ilegais pudessem ser evitados.
De outro lado, no plano hermenutico, outro pressuposto positivista no verificvel de
forma emprica na aplicao do direito internacional seria a normatividade, ou seja, a necessi-
dade de aplicao do direito de forma independente de preferncias polticas dos agentes en-
volvidos. Caso a normatividade fosse plenamente vislumbrvel na sistemtica do direito in-
ternacional, a norma se aplicaria, assim, independentemente da vontade dos sujeitos a ela
submetidos e essa vinculao cogente no se verifica de maneira plena, todavia no plano jur-
dico internacional.
A concretude e a normatividade conformariam, portanto, variveis essenciais s garan-
tias de previsibilidade, segurana jurdica e coercibilidade inerentes idia sistmica do direi-
to e que, de forma concentrada e unitarista, promoveriam sua independncia da discricionari-
edade caracterstica da poltica. A unidade do direito internacional poderia ser atualmente de-
sarticulada, portanto, exatamente a partir da anlise da dinmica dos dois pressupostos positi-
vistas descritos. Dessa forma, apesar de ser absolutamente possvel de forma analgica a iden-
tificao da concretude na aproximao da normativa posta s prticas estatais, tais prticas
tenderiam hoje ao afastamento da normatividade e ao risco de aproximao da poltica.
Torna-se possvel observar, assim, nessa conformao poltica cada vez mais influen-
ciada pelo paradigma da governana, instrumentalizado, por exemplo, no fenmeno da frag-
mentao, que as diversas esferas jurdicas tenderiam a atuar hoje de forma autnoma, obede-

139
LEWANDOWSKY, Op. cit., nota 44. p. 293.
140
SINGER, Peter. One world. New Haven and London : Yale University Press, 2004, p. 08.

90 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


cendo a lgicas e estruturas jurdicas prprias, as quais no respeitariam os referidos pressu-
postos positivistas da concretude e da normatividade.
Os aspectos plurais diagnosticados em anlise ftica da atual dinmica do direito in-
ternacional poderiam no indicar necessariamente uma ruptura com o unitarismo sistmico
positivista caso se mostre possvel seu enquadramento em algum conceito fechado de direito
galgado em concepes tericas tradicionais. Essa crise unitarista denunciada com freqncia
pela teoria jurdica se traduz em diagnsticos fragmentrios traados tanto genericamente para
o sistema legal global quanto particularmente na estrutura interna de cada um dos sistemas
normativos aparentemente autnomos disponveis.
A inviabilidade terica da unidade se vislumbraria entre lgicas, por exemplo, quando
da tentativa de se harmonizarem as regras da Conveno do Mar e aquelas da Organizao
Mundial do Comrcio, e, dentro de ordens legais de temticas especficas tais como a interna
do sistema mundial de comrcio, quando estudada a relao existente entre a organizao es-
truturada no mbito do acordo geral e os diversos acordos regionais de comrcio existentes.
No caso, por exemplo, do constitucionalismo aplicvel ao direito internacional, a hie-
rarquizao das normas e dos rgos jurisdicionais estaria, conforme explicitado anteriormen-
te, no cerne da transposio da perspectiva local quilo que seria o sistema normativo glo-
bal141. Nesse sentido, o ambiente jurdico internacional se estabeleceria em modelos de cria-
o e consolidao de entes supra-estatais e na uniformizao jurisprudencial, ou seja, de
forma a se aplicar a estrutura poltico-jurdica interna dos Estados esfera internacional
de se ressaltar, todavia, que mesmo mediante a comprovao emprica da existncia
de indcios de que a aparente fragmentao do direito no representaria, quando de uma anli-
se mais profunda, a negao do modelo constitucionalista, questionveis restariam ainda as
vantagens da adoo desse modelo para o plano do direito das gentes.
Na mesma linha conciliatria, o pluralismo legal poderia surgir como alternativa teri-
ca aplicvel anlise ftica da aparente fragmentao, a qual se caracterizaria na abordagem
que busca organizar todas as diferentes ordens jurdicas especializadas que se constroem no
plano global compreendendo cada uma delas como autnoma, desvinculada das demais, mas
sujeitas a [...] um sistema de coordenao de regimes, e a um direito inter-sistmico que
substituiria o direito conflitual particular.142.
Ambas as vises unitaristas pressupem, portanto, uma sistemtica de coordenao en-
tre os sujeitos de direito internacional. Para o constitucionalismo tal equilbrio se encontraria,
mormente entre os Estados, os quais constituiriam as unidades elementares, cujas fronteiras
seriam determinadas e cujos princpios no se contradiriam no plano internacional, enquanto
para o pluralismo o contrapeso ocorreria principalmente entre os diversos regimes autnomos
que se estabelecem e consolidam hoje143. As relaes no plano internacional no parecem o-
bedecer, entretanto e ao menos ainda de maneira indiscutvel, a tal coordenao. Mais que is-
so, os princpios que regem a interao entre os sujeitos de direito internacional no se mos-
tram fixos, pr-estabelecidos, e, mesmo quando assim se apresentam, mostram-se claramente
indeterminados.
Tais circunstncias, encaradas comumente como os grandes problemas do direito in-
ternacional atual, deveriam ser, entretanto, superadas, tendo em vista que [...] regimes, como
Estados, no so bolas de billiard. Um melhor ponto de recomeo no seria, portanto, suas di-

141
FASSBENDER, Op. cit., nota 46. p. 838.
142
KOSKENNIEMI, Op. cit., nota 37. p. 15. No original: [...] a regime-co-ordination, and inter-system law
that would resemble the private law of conflicts.
143
KOSKENNIEMI, Op. cit., nota 51. p. 37.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 91


ferenas, mas suas semelhanas, tampouco a hegemonia, mas a heterogenia. Cada regime, tal
qual todo Estado, j est sempre conectado com tudo a sua volta.144
Na multiplicidade de estruturas legais que se formam de maneira aparentemente aut-
noma no direito internacional, a fragmentao propriamente no configuraria, portanto, um
desafio estrutural formal to srio e inconcilivel s teorias unitaristas como aquele represen-
tado pelo modelo da governana, o qual nessa estrutura repartida acaba se incorporando aos
procedimentos normativos e, desafiando a unidade, capturando suas perspectivas fragmenta-
das.
H que se ressaltar, entretanto, que mesmo quando admitido o desafio poltico da go-
vernana, a prtica do direito internacional tende a demonstrar que em momentos crticos de-
terminados valores universais, os quais consubstanciariam princpios gerais de direito seriam
reconhecidos e informariam as lgicas aparentemente autnomas de forma uniformizante.145
A assuno da existncia de um grupo de princpios universalmente aplicveis sofre
resistncia mesmo dentro das correntes de pensamento europias, as quais comumente no
apenas admitem a existncia de um grupo de valores superiores extraveis de sua organizao
scio-cultural, mas tambm tendem com freqncia a encar-los como genericamente aplic-
veis a toda a humanidade146. Em meio a tais crticas, fator que poderia favorecer a concepo
de um ncleo conceitual geral seria o papel desempenhado atualmente pela sociedade civil, a
qual, mesmo nesse contexto de aparente fragmentao do direito internacional, muitas vezes
exige o cumprimento dos acordos e a defesa de determinados valores gerais por seus gover-
nos147.
Tambm a questo da hermenutica do direito internacional, ameaada pela existncia
de diversos rgos de soluo de controvrsias e, portanto, hbeis prolao de entendimen-
tos acerca da interpretao das regras do direito das gentes, acaba denotando, exatamente na
institucionalizao, surpreendente faceta unitarista na pluralidade. Nesse sentido, sempre que
uma organizao internacional dotada de arcabouo normativo possui seu prprio rgo de
soluo de controvrsias observa-se, em tese, um esforo de instrumentalizao positivista do
direito, o qual pode ser interpretado, na verdade, como um esforo de enquadramento a um
padro geral que integra a atuao desse sujeito internacional ordem jurdica global148.
Ainda nesse sentido, de se perceber que no momento da soluo de litgios interna-
cionais a escolha do regime jurdico aplicvel em meio aos mltiplos sistemas disponveis in-
ternacionalmente pode se dar a partir da determinao da questo central discutida no proble-
ma apresentado e no haveria que se falar, dessa forma, em sobreposies, mas em ordens ju-
rdicas especficas aplicveis regulamentao de nichos especficos do contexto internacio-
nal149.

144
KOSKENNIEMI, Op. cit., nota 37. p. 20. No original [...] regimes, like states, are no billiard-balls. A better
place to start would, therefore, not be their separateness but their connectedness, not their homogeneity but
heterogeneity. Every regime like every state is always already connected with everything around it.
145
Tambm as teorias do minimalismo e do maximalismo moral de Michel Walzer trabalham a idia da existn-
cia de valores universalmente compartilhados que seriam claramente perceptveis apenas nos momentos de ex-
ceo. WALZER, Michael. Thick and thin, moral argument at home and abroad. Notre Dame: undp, 1994.
p. 39.
146
SANTOS, Op. cit., nota 38. p. 111.
147
DUPUY, Pierre-Marie. Some reflections on contemporary international law and the appeal to universal val-
ues : a response to Martti Koskenniemi. In: European Journal International Law 16, 2005. p. 137. o autor a-
taca de forma direta o pluralismo fragmentrio radical de Koskenniemi, que parece desconsiderar o papel da
sociedade civil por exemplo.
148
DUPUY, Op. cit., nota 52. p. 460.
149
KOSKENNIEMI, Op. cit., nota 51. p. 09.

92 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


Fundamental se faz, finalmente, salientar a absoluta alterao de paradigma observvel
entre a discusso unitarista tradicional e o debate fragmentrio atual. Enquanto as teorias posi-
tivistas clssicas buscavam estruturar e reconhecer o direito internacional como direito bus-
cando compreender a relao existente entre ordem jurdica geral e os ordenamentos internos
dos Estados, a questo interna parece ter sido hoje superada pela multiplicidade de ordens le-
gais que se estabelecem no plano internacional.
A questo do interno com o internacional, fundada no paradigma do Estado-nao, a-
cabou sucumbindo ao reconhecimento de novos atores como sujeitos de direitos e deveres no
mbito do direito das gentes e o debate passou a se concentrar na possibilidade de se estabele-
cerem regras gerais aos mltiplos sistemas jurdicos especializados que surgiram e nas difi-
culdades em se aplicarem as teorias positivistas fundadas em critrios hierrquicos de valida-
de a esse novo contexto global150.
Importante salientar, mais uma vez e finalmente, que a perspectiva fragmentria do di-
reito internacional surge como proposta de anlise de dois fenmenos sistmicos distintos no
atual panorama pluralista do direito internacional. Nesse sentido a fragmentao pode se refe-
rir, por um lado e em sentido mais abrangente, independncia dos sistemas jurdicos temti-
cos que de maneira autnoma surgiram e se consolidaram do contexto global, enquanto, por
outro lado, pode designar as reparties sistmicas internas que se apresentam no plano espe-
cfico de um desses regimes. Essa segunda hiptese se configuraria, por exemplo, quando or-
dens legais regionais e multilaterais regulamentam a mesma esfera em planos distintos, aut-
nomos e complementares, tal qual se observaria, no mbito do direito do comrcio internacio-
nal, na relao existente entre a normativa do sistema GATT/OMC e os acordos regionais de
cooperao e integrao econmica.

3. Legalidade Universal e Unidade


Se, por um lado, a complexa trama normativa do direito internacional na atualidade
representa grande avano quando contraposta s rudimentares concepes tericas tradicio-
nais que se ocupavam at mesmo da justificao de sua sistematizao como ordem jurdica, a
multiplicao de sistemas legais especializados e aparentemente autnomos oferece, por ou-
tro, srios riscos manuteno de sua coerncia orgnica, dizer, de sua unidade.
Cada esfera particular do interesse humano tende a se estruturar juridicamente, dessa
forma, como um sistema legal dotado de axiomas e regras aplicveis, a princpio, apenas s
situaes fticas submetidas a sua respectiva e especfica ordem normativa. Nesse contexto,
quando de maneira rudimentar se apresentava o sistema jurdico internacional outrora, ele-
mentar se fazia sustentar sua unidade que, hoje, encontra-se definitivamente desafiada pela
ainda incerta dinmica de interao entre essas esferas legais especficas. O estudo do direito
internacional atual parece, assim, no homenagear mais o clssico conceito positivista de um
nico sistema legal logicamente ordenado e hierarquicamente diferenciado. Distintos fenme-
nos, mormente polticos, converteram o que era uno e indivisvel em um aparente pluralismo,
ou seja, em uma pluralidade de regimes.151
A partir dessas premissas, mister se faz admitir que as aluses fragmentao do di-
reito das gentes se referem, na maior parte das vezes mas no sempre, mencionada diviso
temtica das normas, a qual se verifica atualmente em nmero expressivo de matrias, mas
principalmente, por uma srie de fatores circunstanciais, nas questes econmicas, nas conse-

150
Ibid. pp. 38-39.
151
GNTHER, Op. cit., nota 37. p. 540 541.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 93


qncias econmicas relacionadas ao meio ambiente, migrao e ao desenvolvimento, nos
direitos humanos e nas questes de segurana152.
Outro fator importante nessa dinmica de intensa produo legislativa transnacional
especializada reside na participao cada vez menor dos Estados - os clssicos sujeitos de di-
reito internacional - nesses fenmenos legiferantes e no fato de, nessa toada, cada vez mais as
normas internacionais se desprenderem dos ordenamentos jurdicos nacionais e aderirem a es-
truturas formais internacionais compartilhadas, tal qual, por exemplo, aquelas consideradas
supranacionais.
A diminuio do papel dos Estados, a multiplicidade de regimes normativos, a intensa
e descentralizada produo legislativa transnacional seriam, de certo, fenmenos caracteriza-
dores do pluralismo legal, mas, na perspectiva de Gnther, a fragmentao jurdica tornaria
discutveis tanto as solues jurdicas dadas aos conflitos quanto prpria legitimidade legis-
lativa dos rgos instituidores das normas153.
O risco apontado subsistiria, segundo tais teorias, mormente porque a multiplicidade
de rgos legiferantes pblicos, privados, nacionais, internacionais, regionais, multilaterais e
supranacionais inviabilizariam a aplicao do conceito clssico positivista da unidade do di-
reito como modelo sistmico fechado, hierrquico e, principalmente, estruturado em um claro
esquema de validade de normas nem mesmo dentro de uma das esferas.
Alm da apontada fragmentao temtica, haveria, ainda, dentro de cada uma dessas
ordens legais especializadas, a fragmentao promovida pela estruturao interna desses sis-
temas particulares. Dois e distintos seriam, portanto, os fenmenos fragmentrios observveis
no hodierno direito das gentes e, no caso da segunda hiptese mencionada, se daria no estudo
do direito internacional, por exemplo, na anlise da relao entre o regionalismo e o multilate-
ralismo.
Numa tentativa de conformar o pluralismo com a unidade do direito das gentes, surge
a proposta, tambm de Gnther, de sua apreciao sob duas perspectivas; a interna e a exter-
na. Assim, sob a perspectiva externa, o pluralismo representaria a fragmentao do direito em
uma srie de temticas jurdicas distintas, enquanto, internamente, poder-se-ia reconstruir a
perspectiva de um direito uniforme154.
De maneira bastante simples, pode-se defender que a constituio de um rgo legife-
rante internacional deve respeitar as regras estabelecidas em tratados, mas a prtica interna-
cional pode muito bem permitir o reconhecimento ou o respaldo de determinados preceitos
como obrigatrios e juridicamente vinculantes mesmo que inexistam instrumentos legais que
os estabelecessem. Tal discusso urge a retomada da abordagem positivista tradicional do di-
reito internacional, a qual questionava inclusive sua caracterizao como direito em vista de
sua frgil estrutura, e ultrapassado tal debate a natureza jurdica dessas normas.
A aparente desarticulao do conceito clssico de unidade em favor de um pluralismo
de regimes estruturados em distintas lgicas jurdicas no se confirmaria em razo do que o
autor alemo chama de cdigo universal da legalidade, um ncleo duro de regras e princ-
pios universalmente aceitos que representariam uma nova perspectiva da unidade do direito
global.

152
Ibid. p. 542.
153
Ibid. p. 556.
154
Ibid. p. 557. In verbis: Der Rechtspluralismus stellte fr die Rechtstheorie dann insofern eine Herausfor-
derung dar, al ser gleichsam die Schwelle erhhte, welche die rechtsinterne Begriffsbildung zu berschreiten
htte, um die Einheitsfiktion noch konstruieren zu knnen.

94 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


Da falta de institucionalizao do direito internacional ao menos quando em compa-
rao com as rgidas estruturas dos Estados soberanos decorre o debate acerca da existncia
de regras internacionais apenas nos limites do convencionado em tratados e, diversamente, da
possibilidade de se reconhecerem normas principiolgicas cogentes ainda que no derivadas
de declaraes de vontade especficas155.
De uma maneira ou de outra, a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados pa-
rece ter resolvido tal contenda doutrinria ao admitir em seu artigo 53 expressamente a exis-
tncia de normas cogentes de direito internacional, as quais se caracterizariam como sendo
aceitas e reconhecidas pela comunidade internacional dos Estados em sua totalidade, sem ad-
mitir derrogao, sendo apenas passveis de modificao por outra com as mesmas caracters-
ticas156.

Concluso
O estudo do direito internacional na atualidade no comporta mais seu enquadramento
nos hermticos conceitos tecnicistas das clssicas teorias positivistas modernas. Essa releitura
hodiernamente exigida decorre, conforme ressaltado ao longo deste trabalho, principalmente
do deslocamento da perspectiva de fundamentao do sistema jurdico global da exclusiva re-
lao entre direito interno e internacional para as divergncias na interpretao e na aplicao
das normativas que se sobrepem internacionalmente de maneira concorrente e vinculante.
Na multiplicidade de estruturas legais que se formam de maneira aparentemente inde-
pendente no direito internacional, a fragmentao pode muito bem no configurar propria-
mente, portanto, desafio estrutural formal to srio e inconcilivel s teorias unitaristas como
aquele representado pelo modelo da governana, o qual, em uma estrutura repartida, acaba se
incorporando mais facilmente aos procedimentos normativos e permitindo a captura de suas
perspectivas fragmentadas por um dos sistemas particulares.
H que se ressaltar, entretanto, que mesmo quando admitido o desafio poltico da go-
vernana, a prtica do direito internacional parecendo homenagear o pluralismo legal - ten-
de a demonstrar que em momentos crticos determinados valores universais, os quais con-
substanciariam princpios gerais de direito, seriam reconhecidos e informariam as lgicas apa-
rentemente apartadas de forma uniformizante.
A especializao temtica apresenta-se como uma das mais importantes caractersticas
do novo direito das gentes, pautado nesse incio de sculo, principalmente, na participao
cada vez maior dos Estados em convenes e acordos que objetivam normatizar de maneira
abrangente matrias pontuais e de interesse comum tanto no plano global quanto no regional.
Nesse contexto, cada esfera particular do modus vivendi humano tende a se estruturar juridi-
camente como um sistema legal dotado de axiomas e regras aplicveis, a princpio, apenas s
situaes fticas submetidas a sua respectiva e especfica ordem normativa.
Percebe-se, ento, que assim como outrora o sistema jurdico geral se apresentava de
maneira rudimentar e fundamental se fazia sustentar sua unidade, o direito internacional atual
segue desafiado pela ainda incerta dinmica de interao entre essas diversas esferas legais. O
estudo do direito das gentes parece, na verdade, no homenagear mais o clssico conceito po-
sitivista de um nico sistema legal logicamente ordenado e hierarquicamente diferenciado.

155
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito internacional americano: estudo sobre a contribuio de um direi-
to regional para a integrao econmica. Rio de Janeiro: Renovar, 1995. p. 07.
156
Ibid. p. 07.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 95


Distintos fenmenos, mormente polticos, converteram o que era uno e indivisvel em um a-
parente pluralismo, ou seja, em uma pluralidade de regimes.
Outro fator importante nessa dinmica de intensa produo legislativa transnacional
especializada reside na participao cada vez menor dos Estados - os clssicos sujeitos de di-
reito internacional - em iniciativas legiferantes e no fato de, nessa toada, cada vez mais as
normas internacionais se desprenderem dos ordenamentos jurdicos nacionais e aderirem a es-
truturas formais internacionais compartilhadas, tal qual, por exemplo, aquelas consideradas
supranacionais.
Da falta de institucionalizao do direito internacional ao menos quando em compa-
rao com as rgidas estruturas dos Estados soberanos decorre o debate acerca da existncia
de regras internacionais apenas nos limites do convencionado em tratados e, diversamente, da
possibilidade de se reconhecerem normas principiolgicas cogentes ainda que no derivadas
de declaraes de vontade especficas. A assuno de tal normatividade tcita, da existncia
desse cdigo universal da legalidade como um ncleo duro de regras e princpios univer-
salmente aceitos, redargiria de maneira bastante consistente, por exemplo, a aparente desar-
ticulao do conceito clssico de unidade em favor de um pluralismo de regimes estruturados
em distintas lgicas jurdicas. O universalismo principiolgico, dizer, a aceitao de uma
moralidade mnima global, permitiria, assim, a estruturao de uma nova perspectiva da uni-
dade do direito global.
Esse direito globalmente cogente, o cdigo universal da legalidade, referenciado de
uma forma ou de outra pela comunidade internacional na atual estrutura aparentemente frag-
mentada do direito configuraria, gize-se, uma metalinguagem, na qual conceitos, princpios,
regras e institutos jurdicos bsicos estariam contidos. Esse ncleo substancial geral serviria,
na verdade, para equilibrar a relao entre as diversas esferas jurdicas especializadas que co-
existem e, muitas vezes, se sujeitam concorrncia jurisdicional na soluo de conflitos.
Os princpios basilares do direito internacional seriam, desse modo, inerentes a sua es-
trutura geral e estariam contidos, sendo necessariamente respeitados, em todos os sistemas
normativos especficos. A caracterstica de abrangncia desse cdigo de legalidade acaba por
afast-lo de contedos substanciais e aproximando-o de elementos formais, os quais natural-
mente tenderiam a no pertencer a lgicas jurdicas particulares e a se adaptar, portanto, a to-
das as ordens temticas que convivem atualmente no plano internacional.
O trabalho conjunto dos atores do direito internacional seria tambm, dessa forma,
fundamental otimizao da concepo uniforme desse direito internacional ps-moderno, o-
rientado por preceitos gerais globais estabelecidos nos mnimos morais de um cdigo legal.
Nesse contexto, a existncia de uma pluralidade de legisladores deve incorporar como seu
grande desafio a reconstruo do conceito de direito como unidade luz do respeito aos men-
cionados preceitos universais.
Em meio aparente conformao fragmentada da ordem jurdica internacional, precei-
tos jurdicos globais ou - em linha com toda a construo terica aqui desenvolvida - o cdigo
universal da legalidade surgiria, portanto, como instrumento de preservao da unidade do di-
reito internacional na atualidade e a fragmentao constituiria, assim, mera anlise superficial
de um contexto ftico que escamotearia uma ordem jurdica una.

96 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


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98 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


A SUPRAESTATALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS CRIANAS E
DOS ADOLESCENTES: DA TEORIA PONTEANA S PERSPECTIVAS UNIVER-
SALISTAS CONTEMPORNEAS.

Sofia Vilela de Moraes e Silva


Mestre em Direito pela Universidade Federal de Alagoas e, atualmente, doutoranda em Direi-
to pela Universidade Federal de Pernambuco. Bolsista CAPES.
RESUMO: Nesse estudo, realizada uma anlise sobre a teoria ponteana da supraestatalidade dos
direitos fundamentais, expondo, em um primeiro momento, o posicionamento do Direito das gentes
no que diz respeito ao seu desenvolvimento, sua prevalncia em relao ao direito interno e a ques-
to da soberania dos Estados. Em seguida, so expostas as tendncias atuais sobre a universaliza-
o dos Direitos Fundamentais, enfatizando os desafios a serem vencidos, as novas perspectivas
concernentes democracia, soberania e titularidade desses direitos, e os meios de incorporao e
hierarquia dos tratados que versam sobre direitos fundamentais. Por ltimo, examinado o impacto
dos instrumentos internacionais de proteo criana e ao adolescente no ordenamento jurdico bra-
sileiro, fazendo um contraponto entre a evoluo internacional e nacional desses direitos e a aplica-
o dos tratados no plano interno.

PALAVRAS-CHAVE: supraestatalidade, direitos fundamentais, criana.

ABSTRACT: In this study, is examined the pontean theory of super-statehood of human rights, dis-
playing, at a first moment, the positioning of the International Right in what it says respect to its devel-
opment, its prevalence in relation to the domestic law and the question of the sovereignty of the
States. After that, the current trends on the universalization of the Human Rights are displayed, em-
phasizing the challenges, the new perspectives to the democracy, sovereignty and title of these rights,
and the ways of incorporation and hierarchy treated them that they turn on human rights. Finally, the
impact of the international instruments of protection to the child in the Brazilian legal system is exam-
ined, making a counterpoint between the international and national evolution of these rights and the
application of the treated ones in the internal plan.

KEYWORDS: super-statehood, human rights, child.

Introduo
Segundo Pontes de Miranda, o Estado supe duas ordens jurdicas: o Direito das gen-
tes e do Direito interno.
Pode-se conceituar como Direito interno ou Direito estatal aquele realizado pelo Esta-
do, seja para a aplicao intraterritorial, seja para a aplicao extraterritorial. Tal Direito, que
constitui o ordenamento jurdico da conduta humana, ligado a cada Estado, incide em certo
territrio ou sobre determinadas pessoas157.
O Direito das gentes, em seu turno, aspira efetividade universal, conceitua-se como
universal e, direito da mais larga esfera jurdica da Terra, exerce a distribuio das competn-
cias, fixa os prprios limites, determina a prpria intensidade158.

157
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Internacional Privado. Tomo I. Rio de Janeiro: Livraria Jos
Olympio, 1935, p. 9-10.
158
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I, 2 ed.
So Paulo: RT, 1970, p. 217.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 99


Entre os contedos de princpios do Direito das gentes, encontram-se os direitos fun-
damentais159, os quais ganham efetivamente uma dimenso supraestatal no ps-II Guerra
Mundial, com a formulao da Declarao Universal dos Direitos do Homem.
Considerada por Pontes de Miranda como uma das tcnicas para proteger os Direitos
Fundamentais na ordem constitucional, a supraestatalidade fundamento de validade para o
direito interno e acaba por ser um meio de estabilizar as Constituies.
Esse processo de universalizao dos direitos fundamentais permitiu a formao de
um sistema internacional de proteo que, concretizado por meio de tratados internacionais,
expressa a conscincia tica contempornea compartilhada pelos Estados, na medida em que
invocam o consenso internacional sobre temas centrais relacionados dignidade humana, na
busca de um mnimo tico irredutvel160.
Entretanto, essa busca pela universalizao encontra diversos entraves relacionados,
principalmente, a choques culturais. imperioso, contudo, no atual estado de globalizao,
estabelecer normas vlidas universalmente em busca da preservao de direitos que perten-
cem a toda humanidade.

1.Direito das gentes e a supraestatalidade dos direitos fundamentais

1.1 Direito das gentes


Atualmente, a expresso Direito das Gentes, to usual na obra de Pontes de Miran-
da, no freqentemente utilizada pelos doutrinadores, os quais preferem o termo Direito in-
ternacional para substitu-lo.
Para Pontes de Miranda o adjetivo internacional possui trs sentidos distintos. Pode
designar de mais de uma nao, isto , pessoas que pertencem a mais de uma nao ou Es-
tado (ex: capitalismo internacional, direito internacional privado); pode se referir a algo in-
terestatal, ou seja, dos Estados entre si (ex: atos internacionais); e pode ser utilizado como
sinnimo de supraestatal, quer dizer, que se impe aos prprios Estados (ex: direito inter-
nacional ou direito das gentes) 161.
Ser exatamente nesse ltimo sentido que nosso estudo ir se ater.

1.2 Desenvolvimento do Direito das Gentes


H de se esclarecer primeiramente que o Direito das gentes no ordem jurdica pos-
terior ou produzida pelos Estados162. Antes desses, os quais so conceitos de elaborao su-

159
Para Ingo Sarlet, direitos do homem seriam os direitos naturais no positivados, direitos humanos, os positivados
internacionalmente, e direitos fundamentais aqueles reconhecidos e guardados pela ordem jurdica interna de cada
Estado (A eficcia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 36). Esclarece-
se de incio que, embora ciente das diferenciaes terminolgicas, utilizar-se- apenas a expresso direitos fun-
damentais como sinnimo das demais, a fim de evitar confuses na interpretao do leitor.
160
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. In: SCHILLING, Maria
Luiza Bernardi Fiori (Org). Caderno de Direito Constitucional. Mdulo V: EMAGIS/4 Regio, 2006, p.9.
161
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I. 2 ed. So
Paulo: RT, 1970, p. 55.
162
Estado, consoante Pontes de Miranda, poder estabelecido em certo territrio e sobre certa populao, com
competncia derivada, primariamente, da comunidade supra-estatal, ainda que no a exera sozinho, desde que
permanea em contacto potencial com a ordem jurdica original, que a do direito das gentes(MIRANDA, Pon-

100 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


praestatal, j existiam regras entre as coletividades, de que provm ou a que sucederam os Es-
tados. Portanto, no se pode dizer que os antigos Estados formaram a comunidade interestatal,
eis que a comunidade supraestatal proveio da comunidade que se sobrepunha s coletividades.
Embora seja difcil mensurar, com preciso, o nascimento do Direito das gentes, pode-se, en-
tretanto, marcar o perodo em que se comeou a perceber a sua influncia e a sua importncia.
No sculo XV, com o fim da Baixa Idade Mdia, a permanncia de feudos e seus po-
deres locais constituam entraves ao desenvolvimento do comrcio. O sistema feudal no seria
capaz de atender aos intuitos da burguesia crescente que aspirava a um poder centralizado ca-
paz de criar regras que sobrepusessem aos poderes regionais e facilitasse o comrcio. Parale-
lamente, os reis europeus almejavam a centralizao poltica como forma de aumentar sua au-
toridade. Essa conjuno de interesses deu origem s monarquias centralizadas e ao chamado
Estado Moderno.
Portanto, com o Estado caracterizado e o incio do mercantilismo, o direito que se
formava no poderia ser de um crculo s, que no conhecesse limites para sua expanso: era
j entre Estados, j era Direito das gentes, envolvente dos Estados.
Hugo Grcio (1585-1645), jurista holands que contribuiu sensivelmente para o de-
senvolvimento do direito internacional e do direito natural, defendia regras de prudncia, de
respeito mtuo, o modus vivendi, levando Pontes a caracteriz-lo como direito das gentes
grociano, tico-jurdico, balbuciante163.
Posteriormente a esse desenvolvimento prvio, Pontes de Miranda acrescenta que
por trs sculos se continuou na revelao das normas que disciplinassem os Estados, que os
mergulhassem na atmosfera jurdica intercalar (...) no ordenando-os, em todo superior, o que
seria prematuro, e sim, coordenando-os como se o todo no existisse164.
Somente com o perodo do Ps II Guerra, aps as atrocidades que acometeram o mun-
do, os Estados comearam a preencher o branco ofertado pela comunidade supraestatal, dis-
tribuidora de competncias primrias, isto , comearam a inserir em suas Constituies re-
gras referentes ao Direito das gentes, demonstrando a ampliao de conscincia no que con-
cerne s relaes interestatais e supraestatais.
Nas Constituies do sculo XX, o Direito das gentes j se encontra em grau assaz al-
to de respeito, de prestgio e de eficincia165. Entretanto, o jurista alagoano ressalta os pro-
blemas tcnicos que surgem de como se referir e aplicar esse direito.

2. Soberania dos Estados


A Teoria Ponteana enftica ao declarar a submisso dos Estados s regras de Direito
das gentes. Dessa forma, desapareceria, juridicamente, a noo de independncia absoluta dos
Estados.

tes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I, 2 ed. So Paulo: RT, 1970,
p. 309).
163
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I. 2 ed.
So Paulo: RT, 1970, p. 54.
164
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I. 2 ed.
So Paulo: RT, 1970, p. 54.
165
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I. 2 ed.
So Paulo: RT, 1970, p. 83.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 101


Para a Teoria Monista de Alfred Verdross e de Josef L. Kunz, juristas da Escola de
Viena, so caractersticas do Estado: a subordinao direta ao Direito das gentes e a autono-
mia constitucional. Pontes faz ressalvas autonomia constitucional, alertando que esta deve
ser entendida como relativa, pois o poder constitucional do Estado deve obedecer aos princ-
pios de Direitos das gentes.166
A questo da subordinao do Direito das gentes, inclusive quanto ao poder constitu-
cional, perpassa por uma reformulao do conceito de soberania. Pontes de Miranda assevera
que a soberania foi caracterstica do Estado Moderno para atender ao seu tempo. Atualmente,
ela no seria mais do que o branco, deixado pelo direito supra-estatal (...), branco assaz vari-
vel no tempo, no sentido da evoluo decrescente167. A soberania como poder superlativo
atributo da comunidade supra-estatal; aos Estados cabe o exerccio de competncia que lhes
dada.

3. Prevalncia do Direito das Gentes


Em contraposio idia da supremacia do Direito das gentes, destacam-se duas teori-
as que advogam o primado do direito interno: Teoria da Autolimitao e Teoria do Direito Es-
tatal Externo.
A primeira, desenvolvida por Georg Jellineck e aprimorada por Rudoff Von Ihering
(influenciado por Hegel), defende que o Estado, ao criar o Direito, acha-se naturalmente su-
bordinado a ele, pois limita o seu poder pela Constituio e pela produo legislativa. Sendo
assim, o Direito das gentes s existiria em decorrncia da autolimitao do Estado, o que le-
varia ao afastamento de uma regra de Direito das gentes quando em confronto com as normas
estatais.
A Teoria do Direito Estatal Externo tendo como representantes Max Wenzel e Hans
Nawiasky , tambm numa perspectiva monista de prevalncia do direito interno, compreen-
de que as regras jurdicas estabeleceriam relaes de dependncia e hierarquia. Assim, o Di-
reito das gentes seria delegao do direito estatal; na verdade, no passaria de um Direito in-
terno que os Estados aplicariam na seara internacional.
Reafirmando que o Direito das gentes deve prevalecer em face do direito interno, Pon-
tes de Miranda vai de encontro s mencionadas teorias, aduzindo que elas s buscaram aten-
der seu momento histrico. Acrescenta que se o direito das gentes fosse simples direito na-
cional externo, a desapario das constituies influiria na sua existncia168.
Frise-se ainda que Pontes de Miranda, analisando a questo da tcnica de incorporao
do Direito das gentes nos textos constitucionais, afirma que a positivao da regra geral do
seu respeito nas Cartas Polticas dos pases til, porque acentua a subordinao do legislador
aos princpios do Direito das gentes comum, mas no necessria. O seu carter seria mera-
mente declaratrio, pois no haveria constituio ou criao de um direito novo. Necessrio

166
A autonomia constitucional deve ser perante o direito das gentes. essencial que a competncia e a auto-
nomia no tenham acima de si, outra ordem jurdica que no seja a da comunidade supra-estatal(MIRANDA,
Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I, 2 ed. So Paulo: RT,
1970, p. 79).
167
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I. 2 ed.
So Paulo: RT, 1970, p. 91.
168
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I. 2 ed.
So Paulo: RT, 1970, p. 89.

102 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


seria apenas a repartio da competncia dos rgos do Estado para aplicar e defender o Di-
reito das gentes169.

4. Direitos fundamentais

4.1. A Supraestatalidade dos Direitos Fundamentais


Como expressado, duas ordens jurdicas se estabelecem: a estatal e a supraesta-
tal. Esta ltima, alm de disciplinar a criao dos prprios Estados, prev tambm as relaes
que se firmaro entre eles. Entre os contedos de princpios do Direito das gentes, encontram-
se os direitos fundamentais.
Pontes de Miranda pronunciou que impossvel negar o valor e a eficcia da
construo axiolgica do direito das gentes. Os direitos fundamentais das pessoas de direito
das gentes no suportam negao: apenas se precisam ou se co-estreitam no sentido de maior
realizao do direito justo170.
Dessa maneira, considerada por Pontes de Miranda como uma das tcnicas para prote-
ger os Direitos Fundamentais na ordem constitucional, a supraestatalidade fundamento de
validade para o direito interno e acaba por ser um meio de estabilizar as Constituies. Sendo
assim, a natureza a fonte de legitimidade - que tanto se debateu e se debate acerca dos direi-
tos fundamentais, no se buscaria nem em Deus, nem na natureza, nem a priori, nem mesmo
nas Constituies, mas sim na supraestatalidade, no Direito das gentes.
Os Direitos Fundamentais, portanto, por no se originarem da regra constitucional, va-
lem perante o Estado, cabendo este o papel de definidor de excees171.
Como bem explica George Sarmento, nessa perspectiva de supraestatalidade dos direi-
tos fundamentais, esses direitos so apenas declarados e executrios. A Constituio, na ver-
dade, servir como meio de declar-los inseridos no ordenamento jurdico, fazendo com que o
Estado cumpra seu compromisso internacional firmado acerca de direitos fundamentais no
mbito interno172.
Costuma-se dizer que os direitos fundamentais previstos em normas constitucionais
so formalmente constitucionais e os previstos em normas supraestatais so direitos materi-
almente fundamentais. Embora se entenda que Direitos fundamentais supraestatais no pres-
supem reconhecimento constitucional para sua incidncia, j que pertenceriam ordem jur-
dica exterior e acima do Estado, a sua constitucionalizao extremamente importante para se
alcanar uma posio ideal das normas de direitos fundamentais.
Tornando-se formalmente constitucionais, as normas supraestatais lograriam uma for-
a vinculante, integrariam o cerne irrestringvel, adquiririam aplicao imediata e estariam

169
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I. 2 ed.
So Paulo: RT, 1970, p. 227.
170
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I. 2 ed.
So Paulo: RT, 1970, p. 223.
171
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo IV. 2 ed.
So Paulo: RT, 1970, p. 624.
172
SARMENTO, George. Direitos Fundamentais e Tcnica Constitucional: Reflexes sobre o positivismo ci-
entfico de Pontes de Miranda. Mimeo, p. 16.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 103


abarcadas por outras medidas processuais e administrativas protetivas, possibilitando a tal de-
sejada e discutida efetividade social173.

4.2. Evoluo dos Direitos Fundamentais


Pontes de Miranda no nega a historicidade dos direitos humanos, alertando que
foram produtos de evoluo jurdica e moral dos povos de alguns povos e no de todos
os que copiaram textos em que se fala de tais direitos174.
Para ele, a evoluo humana dependia da substituio do despotismo estatal pelo cres-
cimento da adaptao social, que seria alcanada pelo equilbrio entre democracia, liberdade e
igualdade na ordem jurdico-constitucional.
Essa idealidade comeou a se tornar concreta com a Declarao dos Direitos do Ho-
mem e do Cidado em 1789, momento em que foi revelado um contedo consensual de direi-
tos humanos que deveriam ser respeitados por todos os pases civilizados. Esse foi o marco da
dimenso supraestatal dos direitos humanos, ganhando fora no ps-II Guerra Mundial, o qual
culminou na formulao da Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948) e nas de-
mais Convenes (ex: Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de So Jos da
Costa Rica) que fortaleceram a idia de supra-estatalizao175.
Hoje, a supraestatalidade das Declaraes de Direito tornam os Estados vigilantes uns
dos outros, o atentado a direitos fundamentais na seara interna, atinge toda uma ordem
internacional que declarou abominveis certas situaes. como se o sujeito passivo da
violao de direitos fosse, alm da vtima direta, toda a comunidade supraestatal.

4.3. Tipos de Direitos Fundamentais


Ao invs de dividir tradicionalmente em geraes (dimenses) os direitos fundamen-
tais, Pontes de Miranda prefere falar em tcnicas de contedo axiolgico dos direitos funda-
mentais. H, portanto, duas classes: as normas de fundo associadas ao contedo da ordem
estatal e as normas de forma estabelecem o modo pelo qual a ordem estatal organizada.
Em relao s normas de fundo, Pontes de Miranda cita como pertencentes a esse gru-
po a liberdade e a igualdade. Acerca da solidariedade, tpico direito de terceira dimenso pela
doutrina predominante, Pontes aduz que estes direitos, concernentes a prestaes positivas do
Estado, so de origem socialstica e, poca, escreveu que tais direitos ainda so estatais,
intra-estatais; supra-estatalidade deles ainda no se chegou. (...) Falta-lhe, por vezes, por
isso mesmo, a eficincia176.
O advrbio ainda, posto em itlico pelo prprio autor alagoano, j demonstrava o
prognstico de Pontes na transformao desses direitos em supra-estatais. George Sarmento,
nesse mesmo sentido, buscando atualizar a doutrina ponteana, assevera que a dimenso da
solidariedade tambm advm do princpio da dignidade humana, acrescentando que a tutela
173
Nesse sentido: SARMENTO, George. Pontes de Miranda e a Teoria dos Direitos Fundamentais. Revista do
Mestrado em Direito da UFAL, n. 01. Macei: Nossa Livraria, jan./dez. 2005, p. 48.
174
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I, 2 ed.
So Paulo: RT, 1970, p. 339.
175
SARMENTO, George. Pontes de Miranda e a Teoria dos Direitos Fundamentais. Revista do Mestrado em
Direito da UFAL, n. 01. Macei: Nossa Livraria, jan./dez. 2005, p. 29.
176
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo IV. 2 ed.
So Paulo: RT, 1970, p. 629.

104 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos impes novos desafios ao
neoconstitucionalismo177. o caso, por exemplo, dos direitos das crianas e dos adolescen-
tes.
Como norma de forma, tem-se a democracia, nico contexto capaz do Estado
concretizar os direitos fundamentais.
Dessa maneira, a democracia, a liberdade, a igualdade e a solidariedade, devem se
harmonizar e evoluir em uma sociedade, no intuito de assegurar a existncia e a coexistncia
dos prprios homens.

5. Perspectivas atuais sobre a universalizao dos direitos fundamentais


Analisada a doutrina ponteana voltada supraestatalidade dos direitos fundamentais,
examinar-se- as teorias contemporneas em torno da temtica, buscando os pontos
convergentes e divergentes.
Ressalte-se, outrossim, como afirma o jurista portugus Vieira Andrade, que os direi-
tos fundamentais podem ser vistos por trs dimenses: perspectiva filosfica ou jusnaturalista
direitos naturais de todos os homens, independentemente dos tempos e dos lugares; pers-
pectiva constitucional ou estadual direitos mais importantes das pessoas, num determinado
tempo e lugar, ou seja, num Estado concreto; e perspectiva universalista ou internacionalista
direitos essenciais das pessoas num certo tempo, em todos os lugares ou, pelo menos, em
grandes regies do mundo178.
Portanto, ser nessa ltima perspectiva, a qual corresponderia a supra-estatalidade, que
se passar a estudar.

5.1. Processo de universalizao dos direitos fundamentais


Para Norberto Bobbio os direitos dos homens so direitos histricos, que emergem
gradualmente das lutas que o homem trava por sua prpria emancipao e das transformaes
das condies de vida que estas lutas produzem179.
Nesse contexto, o Direito Internacional dos Direitos Fundamentais, como exposto, ga-
nha projeo com o ps-II Guerra, tendo em vista a necessidade de instituir, ao nvel da co-
munidade internacional, mecanismos jurdicos capazes de proteger os direitos fundamentais
dos cidados e limitar o poder do Estado. Na verdade, aproveitaram-se os laos formados a-
ps o fim da segunda guerra para declarar e constituir um ncleo fundamental de direitos in-
ternacionais do homem, mediante a criao de um aparato internacional de proteo desses di-
reitos.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem, assinado em Paris em 10 de dezem-
bro de 1948, bem como inmeras convenes que contm matria de direitos fundamentais,
inova, segundo Flvia Piovesan, ao introduzir uma concepo contempornea de direitos hu-
manos, marcada pela universalidade - condio de pessoa o requisito nico para a titulari-
177
SARMENTO, George. Direitos Fundamentais e Tcnica Constitucional: Reflexes sobre o positivismo ci-
entfico de Pontes de Miranda. Mimeo, p. 18.
178
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 3 ed.
Coimbra: Almedina, 2004, p. 15.
179
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 8 ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 32.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 105


dade de direitos - e indivisibilidade - a garantia dos direitos civis e polticos condio para a
observncia dos direitos sociais, econmicos e culturais e vice-versa180.
Vieira Andrade aduz que a Declarao embutiu manifestaes fundamentais de princ-
pios inscritos na conscincia jurdica universal, que, atualmente, seria comum a todos os
povos. como se os direitos fundamentais formassem um patrimnio espiritual comum da
humanidade, sem os quais os indivduos perdessem sua qualidade de homens. Sendo assim,
no se acolhe mais pretextos econmicos ou polticos para a violao do seu contedo essen-
cial181.

5.2. Democracia, soberania e titularidade


Na mesma linha de Pontes de Miranda, a democracia vista para os autores contem-
porneos, como pressuposto de viabilizao dos direitos humanos182.
O processo de redemocratizao, iniciado em 1985, possibilitou a reinsero do Brasil
na seara internacional de amparo aos direitos humanos. Percebe-se que esse processo, ao
mesmo tempo em que permitiu a ratificao de relevantes tratados internacionais de direitos
humanos, permitiu tambm o fortalecimento do prprio processo democrtico, atravs do a-
crscimo e do reforo dos direitos fundamentais afirmados183.
Alexandre Coutinho Pagliarini184 afirma que na construo da Comunidade Interna-
cional (Cosmpolis) pelo Direito Internacional Pblico (DIP), a Democracia no tem lugar
bem definido, tendo em vista que a Sociedade Internacional um ente esparso e descentrali-
zado, desprovido de uma identidade poltica calcada na nacionalidade de um povo e na sobe-
rania de um Estado independente.
Como soluo primordial para esse dficit democrtico, o autor fala de uma soluo
centralizadora, a qual prioriza a mudana na Carta da ONU para que seja determinado no pr-
prio documento que as suas normas de DIP tenham fora superior as dos Estados nacionais
membros das Naes Unidas. Essa posio monista radical, a qual prega a superioridade hie-
rrquica do DIP em relao aos ordenamentos parciais dos Estados, estabeleceria a regra de
que antes de algum ser cidado de um pas pelo vnculo divisor da nacionalidade, este
mesmo algum seria um potencial cidado do mundo, com garantias jurdicas para que isso
fosse respeitado.185
Atualmente, a maioria da doutrina j defende que os indivduos so sujeitos de direito
internacional. Antes vigorava o princpio da no-ingerncia ou domestic affair, ou seja, a situ-

180
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. In: SCHILLING, Maria Lu-
iza Bernardi Fiori (Org). Caderno de Direito Constitucional. Mdulo V: EMAGIS/4 Regio, 2006, p.8.
181
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 3 ed.
Coimbra: Almedina, 2004, p. 36-37.
182
Flvia Piovesan diz que no h direitos humanos sem democracia e nem tampouco democracia sem direitos
humanos. Vale dizer, o regime mais compatvel com a proteo dos direitos humanos o regime democrtico
(Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. In: SCHILLING , Maria Luiza Bernardi Fiori (Org).
Caderno de Direito Constitucional. Mdulo V: EMAGIS/4 Regio, 2006, p. 10).
183
PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. So Paulo: Max Limonad, 2003, p. 66.
184
PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Manifesto em favor da Democracia (e dos Direitos Humanos) no Estado
Nacional, na Comunidade Internacional e na Sociedade Civil. In: CLVE, Clmerson Merlin; SARLET, Ingo
Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (Orgs.). Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro: Fo-
rense, 2007, p. 137.
185
PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Manifesto em favor da Democracia (e dos Direitos Humanos) no Estado
Nacional, na Comunidade Internacional e na Sociedade Civil. In: CLVE, Clmerson Merlin; SARLET, Ingo
Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (Orgs.). Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro: Fo-
rense, 2007, p. 137.

106 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


ao dos indivduos era determinada e resguardada pelo seu Estado, sem que houvesse a legi-
timidade para interveno de qualquer outro Estado. Posteriormente, com a abertura de fron-
teiras, comeou-se a discutir que certos direitos fundamentais pertencem a todos os cidados
de todos os Estados, consagrou-se, portanto, o Princpio do internacional concern186.
A questo da soberania, como tambm discorreu Pontes de Miranda, necessita de uma
reformulao em um ambiente globalizado. Busca-se, pois, uma relativizao do seu conceito,
o qual no pode ser mais visto como inerente a um Estado absoluto, mas sim como elemento
centrado na cidadania universal.

6. Desafios para a universalizao


At agora foi defendida a universalizao dos direitos fundamentais como forma de
atender s circunstncias histricas que requerem a instituio de direitos globais que valham
para todos os povos e que congreguem os valores da dignidade da pessoa humana.
No entanto, essa misso no fcil. O mundo agrupa diferentes povos, distintas cultu-
ras, dspares opinies. Sendo assim, o consenso extremamente difcil. Joo Maurcio Adeo-
dato, ao tratar sobre a dificuldade de universalizao de contedos ticos atravs de direito,
ressalta que o direito racionalmente universal pode levar a uma arrogncia tica, fundamen-
talista, ainda que pretensamente civilizada e apresentando indicadores econmicos de grande
sucesso187.
Flvia Piovesan188, observando esse contexto, enumera sete desafios centrais imple-
mentao dos direitos humanos na ordem contempornea.
O primeiro deles refere-se grande disputa doutrinria entre universalismo e relati-
vismo cultural. Quem se filia corrente universalista acredita que os direitos humanos decor-
rem de uma nica fonte: a dignidade humana. Nesta perspectiva, deve existir um mnimo ti-
co irredutvel. Para os relativistas, por sua vez, seria impossvel um consenso em torno dos di-
reitos fundamentais, haja vista asseverarem que no h uma moral universal, pois existe uma
pluralidade de culturas no mundo e estas elaboram sua prpria moral.
Nesse ensaio, defende-se a necessidade de existncia de um mnimo tico irredutvel,
atravs, como j expressou Boaventura de Souza Santos189, de um dilogo intercultural, com
respeito s diferenas e com base no reconhecimento do outro, como ser pleno de dignidade e
direitos.
Portanto, essa posio no h de ser radical e no deve deixar de lado as crticas elabo-
radas pelos relativistas culturais, como bem expressa Vieira Andrade:

186
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 3 ed.
Coimbra: Almedina, 2004, p. 37.
187
ADEODATO, Joo Maurcio. A pretenso de universalizao do direito como ambiente tico comum. In:
BRANDO, Cludio; ADEODATO, Joo Maurcio (Org.). Direito ao Extremo: coletnea de estudos. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p. 176.
188
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. In: SCHILLING, Maria Lu-
iza Bernardi Fiori (Org). Caderno de Direito Constitucional. Mdulo V: EMAGIS/4 Regio, 2006, p. 12-25.
189
Boaventura fala ainda da necessidade de uma hermenutica diaptica, na qual amplie-se ao mximo a
conscincia de incompletude mtua das culturas atravs de um dilogo que se desenrola com um p em uma
cultura e outro p em outra. (SANTOS, Boaventura de Souza. Por uma Concepo Multicultural de Direitos
Humanos. In: BALDI, Csar Augusto (Org.). Direitos Humanos na Sociedade Cosmopolita. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p.257) .

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 107


Algumas dessas crticas no devem deixar de ser tomadas a srio, no por
uma aceitao indiscriminada do relativismo cultural, mas porque, de facto,
no h necessariamente uma superioridade moral no grau de tolerncia tpico
das sociedades ocidentais perante determinados fenmenos sociais (como a
pornografia, a idolatria do consumo ou a descaracterizao da famlia) a
idia ocidental de direitos fundamentais, se pretende ser universal, tem de
enriquecer-se no contacto com outras culturas.190

O segundo desafio tambm se relaciona com questes culturais, trata-se da tentativa de


conciliao entre a laicidade Estatal e os fundamentalismos religiosos. A juno indiscrimi-
nada que ainda se faz entre religio, Estado, Direito e moral, tpica da Idade Mdia, implica a
adoo de dogmas que inviabilizam um projeto de sociedade aberta, pluralista, democrtica e
supra-estatal.
O prximo desafio diminuir as assimetrias globais, em busca de efetivao de um
direito ao desenvolvimento. A universalizao de direitos fundamentais s poder ser efetiva-
da com o equilbrio econmico e social dos pases do globo; caso contrrio, persistiro as do-
minaes e exploraes que tanto contribuem e contriburam para a pobreza no mundo subde-
senvolvido.
O quarto desafio est associado proteo dos direitos econmicos, sociais e cultu-
rais e os desafios da globalizao econmica, isto , as idias neoliberais no podem impedir
que os Estados implementem polticas pblicas sociais.
O contraponto entre as intolerncias e o respeito diversidade o quinto desafio. As
excluses sociais e econmicas, concernentes classe social, raa, orientao sexual, ao
gnero, gerao, requerem polticas pblicas individualizadas, endereadas a esses grupos
socialmente vulnerveis, a fim de surtirem efeito. Almeja-se, pois, consagrar o princpio da
igualdade, mas no somente numa perspectiva de abolio de privilgios ou mesmo igualdade
orientada pelo critrio scio-econmico; mas sim, uma igualdade material que reconhea o di-
reito a ser diferente.
O sexto desafio surgiu no ps 11 de setembro, quando se travou o combate ao terror,
fragilizando, como conseqncia, a preservao de direitos e liberdades pblicas. Nesse ca-
so, anseia-se que o clamor pela segurana nacional dos pases no seja pretexto para ataques
preventivos, os quais trazem implicaes desastrosas na ordem internacional.
Por fim, e seguindo a mesma linha do sexto desafio, tem-se que superar o obstculo
do unilateralismo, marcado pelo poderio de uma nica potncia mundial, em prol de um mul-
tilateralismo, no qual haja um fortalecimento da sociedade civil internacional, a partir de uma
hospitalidade cosmopolita.
Dessa forma, o caminho longo em busca da implementao dos direitos humanos em
todo o globo; entretanto, as fronteiras j foram rompidas, a comunidade supra-estatal j est
concretizada, os problemas universais passaram a ser de todos e as solues tambm precisam
ser de todos. A preservao de direitos fundamentais no uma questo de benesse, de privi-
lgios concedidos raa humana, uma questo racional de sobrevivncia, resistncia e coe-
xistncia.

190
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 3 ed.
Coimbra: Almedina, 2004, p. 34.

108 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


7. Incorporao e hierarquia dos tratados de direitos fundamentais
A universalizao de direitos fundamentais remete realizao desses direitos no m-
bito interno. Diversas dvidas surgem acerca da incorporao e da hierarquia dos tratados de
direitos humanos.
Em relao incorporao, h de se esclarecer primeiramente que vigoram duas posi-
es: uma dualista e uma monista.
A primeira defende que as leis internas vigoram somente na circunscrio estatal; j o
direito internacional vigora exclusivamente na ordem externa, de maneira que indispensvel
que as normas de Direito das gentes sejam incorporadas ou recepcionadas pela ordem nacio-
nal, no intuito de que se abram as portas locais vigncia da norma estrangeira, como verda-
deira norma domstica191.
Os monistas, por sua vez, vem o Direito como uma unidade, ou seja, as normas inter-
nacionais e internas fazem parte de um todo. No caso de conflito entre essas normas, h mo-
nistas que defendem o primado do direito interno e h aqueles que advogam pela prevalncia
do direito internacional.
Flvia Piovesan192, pensamento que comungamos, alude que a Constituio brasileira
de 1988 adotou um sistema misto de incorporao dos tratados internacionais. Para os trata-
dos de direitos humanos, por fora do art. 5, 1, CF193, aplica-se a sistemtica da incorpora-
o automtica e, portanto, adota-se a teoria monista. J em relao aos demais tratados de di-
reito internacional se aplicaria a posio dualista, tendo em vista que precisam, para sua in-
corporao interna como norma obrigatria, de um ato normativo (decreto expedido pelo exe-
cutivo) que lhes confira aplicao no plano nacional.
Atualmente, tambm h diversas discusses em torno da hierarquia dos tratados de di-
reitos humanos, principalmente com o advento do art. 5, 3, CF, institudo pela EC
45/2004. H os que sustentam a supraconstitucionalidade, a constitucionalidade, a supralega-
lidade e a paridade hierrquica entre tratado e lei federal.
Ainda segundo Flvia Piovesan194, tambm nesse ponto o ordenamento brasileiro faz
opo por um sistema diferenciado: enquanto os tratados internacionais de proteo dos direi-
tos fundamentais (art. 5, 2 e 3, CF) apresentam natureza de norma constitucional, os de-
mais tratados internacionais apresentam natureza infraconstitucional (art. 102, III, b, CF).
Adverte a referida jurista que o pargrafo 3 do artigo 5 apenas veio a reforar a cons-
titucionalidade dos direitos humanos j conferida pelo art. 5, 2, CF/88, o qual estabelece
que todos os tratados internacionais de direitos humanos so materialmente constitucionais.
Assim, alm de serem materialmente constitucionais, esses tratados tambm podero ser for-
malmente constitucionais, equiparando-se s emendas Constituio, no mbito formal, por
fora do art. 5, 3, CF.
A importncia de consagrar direitos supra-estatais como direitos constitucionais, a
nosso ver, de extrema importncia. Embora Pontes de Miranda, tenha explicitado que no

191
PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Constituio e direito internacional: cedncias possveis no Brasil e
no mundo globalizado. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 35.
192
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 9 ed. So Paulo: Saraiva,
2008, p. 90.
193
Art. 5, 1, da CF/88 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imedia-
ta.
194
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 9 ed. So Paulo: Saraiva,
2008, p. 90.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 109


necessria estabelecer nas Constituies a regra geral de respeito aos Direitos das gentes, ten-
do em vista o carter declaratrio dos direitos fundamentais, esse mesmo autor afirma que
regra explcita quanto subordinao do legislador aos princpios do direito das gentes
comum de grande utilidade acentua uma das consequncias do primado desse direito195.
Dessa forma, considerar as normas contidas em tratados de direitos humanos - alm de
supraestatais, no que se refere ao ambiente externo - constitucionais, na seara interna,
prestigiar, consagrar e elevar a relevncia desses direitos.
Ressalte-se, outrossim, a importncia, destacada por Vieira Andrade, da incorporao
dos direitos fundamentais nas Constituies:
Os direitos fundamentais previstos na Constituio so muitas vezes, quanto
ao seu contedo, mais concretos e especficos. A sua maior proximidade do
real, pelo fato de serem normas de aplicao imediata, obriga a formulaes
mais claras e de mais perfeita intencionalidade, bem como uma interpretao
mais densificada. Acresce que os direitos se desdobram em novos aspectos
ou mesmo em novos direitos perante a presso das necessidades prticas de
proteo jurdica dos particulares196.

Dessa maneira, o autor destaca a importncia da consagrao dos direitos fundamen-


tais de forma expressa nas Constituies, a fim de que haja uma adaptao positiva desses di-
reitos realidade da comunidade, buscando, pois, direitos que no sejam meras palavras boni-
tas, mas sim que possam se efetivar socialmente.

8. Instrumentos internacionais de proteo criana e ao adolescente no ordenamento


jurdico brasileiro
Foram examinadas nos captulos anteriores a internacionalizao e a universalizao
dos direitos fundamentais. Passemos agora a analisar especificamente os instrumentos inter-
nacionais relacionados infncia e adolescncia que influenciam e se aplicam no ordena-
mento jurdico brasileiro.

8.1. Contexto internacional de proteo


Como resultado da Revoluo Industrial, quando crianas e adolescentes foram inces-
santemente explorados aos olhos cegos do mundo, iniciou-se um processo de indignao e,
conseqentemente, preveno e combate ao trabalho infantil.
A explorao dos grandes industriais aos obreiros no tinha limites, porque no havia
violao norma jurdica, ou mesmo, a preceito moral. Na poca, vigorava a corrente poltica
do liberalismo clssico, a qual combatia a interveno estatal.
Sendo assim, o abuso dos patres era justificado pelos prprios ditames axiolgicos
enraizados na sociedade europia. A falta de regulamentao, unida com busca enlouquecida
pelo lucro, ocasionou uma degradao fsica e mental daquelas crianas.

195
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I. 2 ed.
So Paulo: RT, 1970, p. 227.
196
VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 3
ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 39.

110 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


Em meio a esse quadro de decomposio da vida dos menores e, ao mesmo tempo,
presso social, os Estados e a comunidade supra-estatal no mais puderam abster-se em inter-
ferir na proteo das crianas, dando incio regulamentao jurdica.
A Organizao Internacional do Trabalho foi responsvel por promover as primeiras
discusses em torno da temtica da infncia e da adolescncia, elaborando, desde 1919, diver-
sas Convenes que buscam coibir o trabalho infantil.
Contudo, o ttulo de primeiro instrumento jurdico internacional de proteo aos meno-
res foi dado a Declarao de Genebra dos Direitos da Criana, aprovada pela Assemblia da
Liga das Naes, em 1924. Todavia, por no possuir fora vinculativa aos Estados e por estes
no possurem uma conscincia protetiva no trato s crianas e aos adolescentes, no conse-
guiu lograr amplo reconhecimento pelos pases197.
Apenas com a Declarao Universal dos Direitos Humanos198, em 1948, aprovada pe-
la Assemblia Geral das Naes Unidas, verifica-se a evoluo na percepo sobre a proteo
criana.
Visando a evitar outro combate nas propores da II Guerra Mundial, e tomando como
alicerce os ideais da Revoluo Francesa, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, j
em seu prembulo, parte da premissa que somente com o reconhecimento da dignidade de to-
das as pessoas, alcanar-se- a liberdade, a justia e a paz no mundo.
No seu art. 25, 2, estabelece que a maternidade e a infncia tm direito a cuidados e
assistncia especiais. Todas as crianas, nascidas dentro ou fora de matrimnio, gozaro da
mesma proteo social. Portanto, determina, universalmente, que o menor deve ter amparo e
cuidados especiais, em face das peculiaridades fsicas e psicolgicas em que vive.
O arcabouo valorativo construdo pela Declarao Universal dos Direitos Humanos
serviu de fundamento para a elaborao da Declarao Universal dos Direitos da Criana, a
qual, aprovada por unaminidade em 20 de novembro de 1959, deu o passo inicial para a fixa-
o da doutrina da Proteo Integral da Criana, a qual prega, em sntese, o seu interesse su-
perior.
Elencando dez princpios norteadores da infncia, a Declarao Universal dos Direitos
da Criana traz uma nova viso sobre a temtica em foco, conferindo aos pequenos direitos
prprios, que, inclusive, devem ser respeitados pelos pais.

197
SOUZA, Srgio Augusto Guedes Pereira de. Os Direitos da Criana e os Direitos Humanos. Porto Alegre:
safE, 2001. p. 58.
198
Embora boa parte da doutrina compreenda que as Declaraes em geral no possuem fora vinculante, con-
cordamos com Srgio de Souza quando, especificamente sobre a Declarao Universal dos Direitos Humanos e a
Declarao Universal dos Direitos da Criana, assevera que a interpretao sistemtica dos artigos 38 do Estatu-
to da Corte Internacional de Justia e 53 e 64 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados autoriza a afir-
mar que quando um costume internacional ou um princpio geral de direito, se tornam aceitos e reconhecidos
pela comunidade internacional, com a especial caracterstica de ser imperativo, no admitindo derrogao a no
ser por norma de mesma natureza, estar-se- frente uma norma jus cogens, ou seja, vinculante em relao a to-
dos os Estados (SOUZA, Srgio Augusto Guedes Pereira de. Os Direitos da Criana e os Direitos Humanos.
Porto Alegre: safE, 2001. p. 36). Sobre ainda a fora vinculativa da Declarao Universal dos Direitos Humanos,
Jorge Miranda aduz que uns a entende como recomendao, outros como texto interpretativo e ainda h os que a
v como princpio geral de Direito Internacional. O jurista portugus alude que esse ltimo entendimento pre-
fervel, tendo em vista que no pode esquecer-se que foi a partir da Declarao Universal que os princpios ati-
nentes aos direitos do homem se difundiram e comearam a sedimentar-se na vida jurdica internacional (...) pro-
jetando-se no apenas sobre os Estados membros da ONU como tambm sobre quaisquer Estados (MIRANDA,
Jorge. Manual de Direito Constitucional. t. IV. Coimbra: Coimbra, 1988, p. 203).

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 111


A criana no mais vista como extenso do ncleo familiar, mas sim como sujeito de
direitos, merecendo, pois, proteo especial, consoante determina o Princpio Segundo da De-
clarao, in verbis:
A criana gozar proteo social e ser-lhe-o proporcionadas oportunidades
e facilidades, por lei e por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvi-
mento fsico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal e em
condies de liberdade e dignidade. Na instituio das leis visando este obje-
tivo levar-se-o em conta sobretudo, os melhores interesses da criana.

Sendo assim, a Teoria da Proteo Integral da Criana afirma que os menores possuem
os mesmos direitos dos adultos; contudo, devido sua condio de hipossuficincia e vulne-
rabilidade, fazem jus a uma proteo especial e prioritria.
Essa teoria ganha fora e plena aceitao com a aprovao da Conveno Internacio-
nal sobre os Direitos da Criana, pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 20 de novem-
bro de 1989.
A Conveno sobre os Direitos da Criana o instrumento normativo internacional de
direitos fundamentais mais aceito na histria da humanidade. Foi ratificado por 192 pases.
Em seu artigo 3, a Conveno determina que todas as aes relativas s crianas199
devem levar em conta, primordialmente, seu melhor interesse. Dessa maneira, e estabelecendo
princpios de amparo infncia, a Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana a-
barcou a Doutrina da Proteo Integral.
Para uma maior compreenso dessa doutrina, a qual revolucionou a base filos-
fica para construo das normas jurdicas em torno da criana, vejamos a formulao de Sr-
gio de Souza200 sobre o assunto:
Percebe-se, pois, que proteger de forma integral dar ateno diferenciada
criana, rompendo com a igualdade puramente formal para estabelecer um
sistema que se incline na busca pela igualdade material, por meio de um tra-
tamento desigual, privilegiando, criana, assegurando-lhes a satisfao de
suas necessidades bsicas, tendo em vista sua especial condio de pessoa
em desenvolvimento.

Destarte, aps sculos de esquecimento e desamparo com os menores, a Declarao


Universal dos Direitos Humanos, a Declarao Universal dos Direitos das Crianas e a Con-
veno sobre os Direitos da Criana reconheceram os direitos capazes de assegurar vida digna
e o pleno desenvolvimento s crianas.

8.2. Contexto nacional de proteo


No Brasil, a positivao da temtica da infncia e da juventude foi concretizada com o
Cdigo de Menores de 1927, considerado o primeiro diploma legal de proteo s crianas e
aos adolescentes da Amrica Latina, o qual, longe de criar um arcabouo de direitos e garanti-
as aos menores de todas as classes sociais, visou, unicamente, estabelecer diretrizes infncia
e juventude excludas, no intuito de afast-las da delinqncia.

199
Art.1 Para efeitos da presente conveno considera-se como criana todo ser humano com menos de 18 anos
de idade, a no ser que, em conformidade com a lei aplicvel criana, a maioridade seja alcanada antes.
200
SOUZA, Srgio Augusto Guedes Pereira de. Os Direitos da Criana e os Direitos Humanos. Porto Alegre:
safE, 2001. p. 75-76.

112 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


Somente com a Constituio Federal de 1988, construda atravs de um processo de
mobilizao social e restabelecimento da democracia, afasta-se a doutrina da situao irregu-
lar e adota-se a doutrina internacional de proteo integral s crianas e aos adolescentes.
A Carta Poltica de 1988, ao estabelecer um extenso rol de direitos fundamentais, no
deixa de lado aqueles relacionados com a infncia e a juventude, os quais foram frutos das in-
tensas lutas em nvel internacional e nacional.
O artigo 227, da Carta Magna de 1988, dispe in verbis:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e
ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimen-
tao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-
los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violn-
cia, crueldade e opresso.

Infere-se, pois, que a Carta Maior aclara os princpios protetores dos menores, constru-
indo o direito fundamental da criana e do adolescente ao no trabalho e integridade fsica,
reconhecendo, definitivamente, o direito preservao da dignidade humana dos menores e a
posio especial que os mesmos se encontram no processo de desenvolvimento humano.
O reconhecimento efetivo desses direitos corroborado com o surgimento da Lei
8.069/1990, o famoso Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), o qual nasce em um con-
texto histrico em que o Brasil, internacionalmente, ratificou a Conveno sobre os Direitos
da Criana201 e, nacionalmente, promulgou a Constituio Democrtica de 1988.
O ECA reconhece como base doutrinria, em seu art. 1, a proteo integral
infncia e juventude, afirmando novamente, como fez a Constituio de 1988, os direitos da
criana e do adolescente e, paralelamente, estabelecendo os instrumentos adequados concre-
tizao desses direitos dentro da realidade brasileira.
Portanto, o Estado brasileiro no pode se eximir, seja por uma legislao internacional
acolhida internamente, seja pelos prprios ditames constitucionais, de assistir os menores que
se encontram em situao de desproteo.

8.3. Utilizao dos tratados de direito internacional no plano interno


J aludimos ao tratamento diferenciado aos tratados202 de direitos humanos no orde-
namento jurdico brasileiro, haja vista que estes almejam a salvaguarda dos direitos do ser
humano.
Passemos agora a verificar o impacto dos tratados relacionados criana e ao adoles-
cente no sistema nacional. Para a referida anlise, parte-se da premissa que o contedo dos
tratados de direitos humanos pode meramente reproduzir direitos assegurados pela Constitui-

201
A Conveno sobre os Direitos das Crianas foi promulgada em 21 de novembro de 1990, atravs do Decreto
n 99.710.
202
Segundo a Conveno de Viena sobre Tratados Internacionais, tratado significa um acordo internacional
concludo por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento nico,
quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao especfica. Dessa maneira, as
denominaes Protocolo, Conveno, Acordo Internacional, Carta, Pacto e Convnio podem ser sinnimos de
Tratado.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 113


o, reforando o seu valor jurdico203; pode inovar e ampliar o universo de direitos de direi-
tos constitucionalmente positivados204; e pode ainda contrariar norma constitucional quando
esta for menos favorvel proteo do indivduo205.
Em relao aos dois primeiros pontos no h divergncias, eis que de certa forma o di-
reito internacional coincide com o direito interno. O debate ganha fora no terceiro ponto, isto
, a possibilidade de termos uma teoria monista com prevalncia do direito internacional206.
Acerca dos tratados de direitos da criana e do adolescente no h grandes contrarie-
dades, haja vista que o Brasil resolveu acolher os preceitos internacionais de proteo. Ser-
vindo aqueles para preenchimento de lacunas apresentadas pelo Direito brasileiro.
O Supremo Tribunal Federal j utilizou tratados de direitos humanos para assegurar a
preservao da proteo integral criana e ao adolescente.
No julgamento do Habeas Corpus n. 81.158 (Rio de Janeiro; Primeira Turma
14.05.2002; Relator: Min. Ilmar Galvo; Relatora para o Acrdo: Min. Ellen Gracie), no in-
tuito de afastar os obstculos priso preventiva nos termos do art. 41 da Conveno de Vie-
na sobre relaes Consulares, o STF indeferiu habeas corpus de cnsul de Israel no Rio de
Janeiro, determinando sua priso preventiva pelo crime de pornografia infantil previsto no ar-
tigo 241 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
A Ministra Ellen Gracie conseguiu votos favorveis priso preventiva, a qual estava
sendo rejeitada pelo relator por no considerar o crime de natureza grave, ao citar a existncia
de diversos diplomas protetivos da infncia subscritos pelo Brasil, como a Declarao Uni-
versal dos Direitos da Criana (1959), a Conveno dos Direitos da Criana (1989), 45 Ses-
so da Assemblia Geral das Naes Unidas, a Declarao pelo Direito da Criana sobrevi-
vncia, proteo e ao desenvolvimento, a Conveno de Nova York sobre os direitos da
Criana e a Conveno Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores.
O julgamento do HC 70.389207 (So Paulo; Tribunal Pleno 23.06.1994; Relator:
Min. Sydney Sanches; Relator para o Acrdo: Min. Celso de Mello) pelo STF tambm res-
saltou os compromissos internacionais. Nesse processo, foi cassada deciso do STJ, declaran-
do a constitucionalidade do art. 233 do Estatuto da Criana e do Adolescente e determinando
a competncia da Justia Comum por crime de tortura cometido por Policial Militar contra
menor.

203
Art. 34 da Conveno sobre os Direitos da Criana: Os Estados Partes comprometem-se a proteger a criana
contra todas as formas de explorao e abuso sexual. Art. 227 da CF 4 - A lei punir severamente o abuso,
a violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente.
204
Art. 38 da Conveno sobre os Direitos da Criana:
1 Os Estados Partes comprometem-se a respeitar e a fazer com que sejam respeitadas as normas do direito
humanitrio internacional aplicveis em casos de conflito armado no que digam respeito s crianas.
2 Os Estados Partes adotaro todas as medidas possveis a fim de assegurar que todas as pessoas que ainda no
tenham completado 15 anos de idade no participem diretamente de hostilidades.
3 Os Estados Partes abster-se-o de recrutar pessoas que no tenham completado 15 anos de idade para servir
em sua foras armadas. Caso recrutem pessoas que tenham completado 15 anos, mas que tenham menos de 18
anos, devero procurar dar prioridade para os de mais idade.
205
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 9 ed. So Paulo: Saraiva,
2008, p. 106.
206
o caso da discusso da possibilidade da priso civil do depositrio infiel em face da ratificao do Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos e a Conveno Americana de Direitos Humanos.
207
EMENTA: tortura contra criana ou adolescente - existncia jurdica desse crime no direito penal positivo
brasileiro - necessidade de sua represso - Convenes Internacionais subscritas pelo Brasil - previso tpica
constante do estatuto da criana e do adolescente (lei n 8.069/90, art. 233) - confirmao da constitucionalidade
dessa norma de tipificao penal - delito imputado a policiais militares - infrao penal que no se qualifica co-
mo crime militar - competncia da justia comum do estado-membro - pedido deferido em parte.

114 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


O Ministro Celso de Mello, poca, entendeu que o art. 233 (atualmente esse disposi-
tivo j passou por reformulao) tratava-se de preceito normativo que encerra tipo penal aber-
to suscetvel de integrao pelo magistrado. Dessa maneira, ressaltou o Ministro que a tipici-
dade do crime de tortura contra criana e adolescente apenas refora a fidelidade do Estado
brasileiro aos compromissos que assumiu na ordem internacional, especialmente queles de-
correntes da Conveno de Nova York sobre os Direitos da Criana (1990), da Conveno
contra a Tortura adotada pela Assemblia Geral da ONU (1984), da Conveno Interamerica-
na contra a Tortura concluda em Cartagena (1985) e da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), formulada no mbito da OEA (1969).
Portanto, verifica-se que os tratados de direitos fundamentais so essenciais para inte-
grar, complementar e reforar a interpretao das normas nacionais em benefcio das crianas
e dos adolescentes.
Por fim, ressalta-se a importncia da existncia de tratados internacionais que influen-
ciam mudanas positivas no ordenamento jurdico nacional.
Um exemplo da importncia dos tratados internacionais para pressionar os pases e as-
segurar direitos fundamentais da criana e do adolescente encontra-se na Conveno n. 138 da
OIT, de 1973, que trata sobre a idade mnima de admisso ao emprego. Essa Conveno de-
termina, no geral, que a idade mnima no ser inferior idade de concluso da escolaridade
compulsria ou, em qualquer hiptese, no inferior a quinze anos.
O Brasil, quando promulgou a Constituio de 1988, previa a idade mnima de 14 anos
para o trabalho infantil, possibilitando para os maiores de 12 anos a atividade de aprendiza-
gem. Contudo, o grande avano constitucional firmou-se com a promulgao da Emenda
Constitucional n. 20, de 15.12.1998, a qual alterou o inciso XXXIII, do art. 7 da CF/88, ele-
vando para 16 anos a idade mnima para o trabalho infanto-juvenil, bem como aumentando
para 14 anos a idade mnima para o regime de aprendizagem
Dessa forma, o Brasil, o qual aprovou por meio de Decreto Legislativo de 14 de de-
zembro de 1999 o texto da mencionada Conveno, adaptou-se aos ditames internacionais pa-
ra consagrar direitos infncia e juventude.

Concluso
Como visto, a supraestatalidade dos direitos fundamentais da criana e do adolescente
ganharam fora, como a maioria dos demais direitos relacionados dignidade da pessoa hu-
mana, no Ps Segunda Guerra. Nesse momento, o homem ocidental finalmente se deu conta
que a comunidade internacional deveria estabelecer e preservar direitos fundamentais que va-
lessem, no somente perante os Estados, mas tambm perante os outros cidados e perante a
prpria comunidade supra-estatal.
Buscou-se, assim, preservar direitos que tenham como titulares grupos humanos e no
mais o homem individualmente. O direito paz, o direito a um meio ambiente saudvel, bem
como os direitos da criana e do adolescente so exemplos dos chamados direitos de solidari-
edade, enquadrando-se como direitos fundamentais de terceira dimenso. Possuem implica-
es universais, transindividuais, exigindo esforos e responsabilidades em escala mundial
para sua efetivao208.

208
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Li-
vraria do Advogado, 2006. p. 58-59.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 115


A prpria natureza desses direitos exige que sejam regulados e reconhecidos
pela comunidade supra-estatal, pois sua efetivao requer empenho global. Como, por exem-
plo, preservar a camada de oznio, seno exigindo atitudes de todos os Estados; como comba-
ter o trfico sexual de crianas e adolescentes ou mesmo o turismo sexual, sem haver instru-
mentos internacionais que estabeleam sua vedao.
Dessa forma, no h como negar que certos direitos necessitam se universalizar
para surtir efeitos. Acrescente-se que a dificuldade por um consenso no somente advm das
diferenas culturais do mundo oriental, o prprio lder ocidental, os Estados Unidos, com
um falso discurso democrtico, teima em no assinar tratados ambientais, permanece invadin-
do pases sem autorizaes internacionais, continua sendo um dos dois pases (o outro a
Somlia) que no ratificaram a Conveno sobre os Direitos das Crianas, sob o pretexto,
nesse ltimo caso, de invaso do Estado na vida familiar e perda da autoridade paterna209.
Portanto, o desafio longo. A supraestatalidade tem sua importncia de mola
impulsionadora e de fiscalizadora dos direitos fundamentais, mas cabe tambm aos Estados
individuais acolherem os ditames internacionais e elaborarem suas normas pautadas na sua
realidade social, buscando a mxima efetividade.
No caso dos direitos das crianas e dos adolescentes, tem-se que a supraestata-
lidade foi crucial para delimitar as normas de proteo no mbito interno brasileiro. A doutri-
na da proteo integral da criana, difundida a nvel internacional, foi acolhida pelo legislador
brasileiro, o qual no se eximiu do compromisso internacional. Obviamente, a questo da efe-
tividade dessas normas, requer outra exposio.
Destarte, o desafio de universalizar os direitos fundamentais deve vencer auto-
ritarismos, culturas, morais, religies, sistemas econmicos. A universalizao, a nosso ver,
no questo de escolha, questo de sobrevivncia da raa humana. Obviamente esse pro-
cesso no pode ser imposto por uma cultura ocidental, at porque ela apenas um ponto de
vista; deve ser dialogada.

Referncias Bibiogrficas
ADEODATO, Joo Maurcio. A pretenso de universalizao do direito como ambiente tico
comum. In: BRANDO, Cludio; ADEODATO, Joo Maurcio (Orgs.). Direito ao Extre-
mo: coletnea de estudos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 167-176.
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PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Constituio e direito internacional: cedncias poss-
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209
SOUZA, Srgio Augusto Guedes Pereira de. Os Direitos da Criana e os Direitos Humanos. Porto Alegre:
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Sarlet; Alexandre Coutinho Pagliarini. (Org.). Direitos humanos e democracia. Rio de Ja-
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PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 9 ed. So
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RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 117


RESUMOS
EXPANDIDOS
Nesta seo: resultados de projetos de iniciao pesquisa cientfica e iniciao
extenso, preferencialmente, e demais pesquisas relevantes sobre questes relati-
vas Graduao em Direito desta Universidade; Excepcionalmente, nesta Primeira
Edio,publica-se Trabalho de Iniciao Cientfica produzido por discentes de outra
Instituio Superior de Ensino.

118 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


UMA ANLISE CRTICA A RESPEITO DA DUALIDADE INTERPRETATIVA SO-
BRE A DESISTENCIA OU ALTERAO DO DESTINATRIO NOS CONTRATOS
DE TRANSPORTES DE COISAS NO NOVO CDIGO CIVIL210

Guilherme Volpato de Souza


Graduando em Direito pelo Centro Universitrio Franciscano (UNIFRA), Santa Maria, RS,
Brasil.
(55) 9651-2223
guilhermevsouza@hotmail.com
Francini Feversani
Orientadora, Professora Mestra do Curso de Direito do Centro Universitrio Franciscano (U-
NIFRA), Santa Maria, RS, Brasil.
(055) 9932-0607
francini@unifra.br

INTRODUO: O presente trabalho tem por objeto fazer uma anlise critica sobre a
redao do artigo 748 do Cdigo Civil, o qual abre margem dualidade interpretativa a
respeito da faculdade de desistncia e alterao do destinatrio por parte do expedidor nos
contratos de transporte. Justifica-se o presente trabalho em virtude da pequena discusso
doutrinria e jurisprudencial a respeito do tema.
PALAVRAS-CHAVE: Transporte de Coisas, Dualidade Interpretativa, Cdigo Civil, Cdigo
Comercial.
METODOLOGIA: A principal atividade a ser desenvolvida para levantamento de dados a
pesquisa bibliogrfica, por meio do mtodo dedutivo. O permanente processo de discusso
envolve a confrontao de diferentes reas de conhecimento, utilizando o mtodo
comparativo.
RESULTADOS E DISCUSSES: O Cdigo Comercial de 1850 foi o primeiro
ordenamento a regular a modalidade de transporte de coisas, bem como o transporte
martimo, muito utilizados na poca de sua criao. Ocorre que no se tinha uma legislao
especfica, o que veio a ser suprido com a elaborao do Cdigo Civil (Lei 10.406/2002), o
qual dividiu o contrato de transporte em captulo prprio e o sub-dividindo trs partes. So
elas: disposies gerais, do transporte de pessoas e do transporte de coisas, sendo o ltimo
nosso objeto de pesquisa. Segundo Fernando Mendona, 211 o contrato de transporte de coisas
a conveno pela qual uma pessoa se obriga a entregar determinada coisa em certo lugar
mediante remunerao. Partindo deste conceito surgem algumas regras que so comuns aos
contratos de transporte de coisas, reguladas entre os artigos 743 a 756 do Cdigo Civil, entre
as quais est a faculdade de desistencia e alterao do destinatrio por parte do expedidor Art.
748. Arnaldo Rizzardo212 afirma que est assegurado o direito de rescindir at a entrega da
coisa, ou seja, enquanto no se transferir a posse para o destinatrio, mesmo que importe no
aumento da distancia a ser percorrida e consequente assuno dos custos advindos de tais
medidas. Em sentido diverso, Ricardo Negro213 analisa que a resciso pode ocorrer at a
entrega da coisa seja ao transportador, em momento anterior ao incio do deslocamento da

210
Trabalho de Pesquisa sem Financiamentos. UNIFRA.
211
MENDONA, Fernando. Direito dos Transportes. So Paulo: Saraiva, 1984.
212
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
213
NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: ttulos de crdito e contrato empresariais.
So Paulo: Editora Saraiva, 2010.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 119


mercadoria por meio da leitura conjunta dos artigos 748 e 743 do Cdigo Civil. Neste vis, os
acrescimos decorrentes da resciso podem ser vislumbrados por meio de contratos com
suboperadores, por meio da reserva de espao ou de veculos para deslocamento que no mais
ocorrerr, cabendo a a assuno dos custos advindos da resciso do contrato.
CONCLUSES: Da maneira como est redigido o artigo 748 do Cdigo Civil depreende-se
uma dualidade interpretativa. A resciso do contrato de transporte de coisas pode ocorrer at a
entrega da coisa ao destinatrio ou at a entrega da coisa ao transportador? Tem-se a que a
redao dada pelo legislador de 1850 deveria ter sido recepcionada em sua integralidade pelo
legislador do Cdigo Civil (Lei 10.406/2002), porque aquele no permite dualidade
interpretativa, deixando claramente que o expedidor pode desistir e dar novas ordens ao
transportador at o momento anterior entrega no lugar do destino.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
MENDONA, Fernando. Direito dos Transportes. So Paulo: Saraiva, 1984.
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: ttulos de crdito e con-
trato empresariais. So Paulo: Editora Saraiva, 2010.

120 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


RESENHAS
ACADMICAS
Nesta seo: resumos de obras jurdicas e sociais, que, por seu contedo crtico,
so consideradas relevantes pela rea de conhecimento;

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 121


COISA JULGADA CONSTITUCIONAL

Adriano da Silva Ribeiro


Doutorando em Cincias Jurdicas e Sociais (Universidad del Museo Social Argentino (UM-
SA).
Resenha do Livro: Coisa Julgada Constitucional, de Carlos Henrique Soares. Coimbra :
Almedina, 2009.

Trata-se de um trabalho de significativo valor para o direito processual, pois j faz al-
gum tempo que juristas portugueses e brasileiros discutem a coisa julgada inconstitucional. A
proposta do doutor Carlos Henrique Soares, justamente contrria ao entendimento dos juris-
tas Paulo Otero, de Portugal, e Humberto Theodoro Jnior, do Brasil. A tese de doutorado de-
senvolvida pelo Professor, na Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de
Minas Gerais, portanto, no sentido de que a coisa julgada s alcana sua imutabilidade e a-
tinge a segurana jurdica medida que se busca a garantia processual do contraditrio.
Mas ainda restam dvidas sob a reviso ou modificao do trnsito em julgado da de-
ciso jurisdicional e, por conseguinte, a respeito da dependncia ou no do processo democr-
tico na coisa julgada. possvel encontrar explicao para esses temas neste livro. Ensina o
Professor Carlos Henrique que se houver dependncia, s haver segurana jurdica medida
que se garante o contraditrio e a ampla defesa no processo.
Em linguagem e estilo de escorreita clareza e preciso, o Professor nos apresenta ar-
gumentos que respondem seguinte pergunta: coisa julgada depende ou no do processo
democrtico?. Observa-se que entre os doutrinadores processuais italianos, franceses, uru-
guaios e norte-americanos no h consenso de ordem conceitual a respeito da coisa julgada.
Atualmente, podemos considerar que a segurana jurdica a principal garantia no processo
judicial.
Para tanto, no primeiro captulo, o autor apresenta estudos do direito romano e canni-
co sob a coisa julgada. Apresenta-se, em destaque, as contribuies do direito cannico, a
permitir defender a tese de flexibilizao da coisa julgada. Tambm se faz indispensvel a
influncia do direito processual portugus e francs e, ainda, o direito norte-americano.
No segundo, apresentam-se as ideias dos principais doutrinadores a propsito da coisa
julgada, com destaque para o processualista uruguaio Eduardo Couture. Tambm cita o not-
vel processualista mineiro, professor Alfredo Arajo Lopes da Costa. No direito processual
civil italiano, as principais idias de Giuseppe Chiovenda, Francesco Carnelutti, Enrico Allo-
rio, Enrico Tllio Liebman e Elio Fazzalari.
No terceiro captulo, abordada a teoria da coisa julgada no direito comparado. Ao se
evidenciar as principais idias desenvolvidas e positivadas no direito portugus, pelas mos
do jurista Paulo Otero, reveladas na obra Caso julgado inconstitucional, conclui-se que no
direito brasileiro h similaridade. No direito francs, trabalha-se a concepo de coisa julgada
como instituto voltado para o direito material. No direito norte-americano, na perspectiva do
direito (Common law). Percebe-se que essa teoria tem sido um campo de investigao muito
explorado em vrios pases do mundo.
No quarto captulo, o autor aborda, no direito brasileiro, o tema sentena e coisa julga-
da com enfoque especial para a reforma processual, a partir do advento da Lei n

122 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


11.232/2005, a tornar o processo mais eficaz no que diz respeito fase de cumprimento da
obrigao estipulada na deciso judicial.
No quinto captulo, contextualizado o problema da coisa julgada inconstitucional,
por meio de opinies de Paulo Otero, jurista portugus, que realizou pioneira anlise do as-
sunto ao discutir a respeito da possibilidade de uma sentena transitada em julgado contrariar
a Constituio. Tambm o entendimento dos mineiros, Professor Humberto Theodoro Jnior
e Professora Juliana Cordeiro de Faria, que buscaram adaptar o modelo portugus (caso jul-
gado inconstitucional) realidade jurdica vigente no Brasil. Abordou-se o pensamento de
Carlos Valder do Nascimento, em uma perspectiva axiolgica que, na esteira de Paulo Otero,
defende possibilidade de modificao da coisa julgada que contrariar a Constituio, como
forma de satisfazer a justia nas decises. Autores, portanto, que se preocupam com a questo
da constitucionalidade das decises.
O Professor dedica o captulo sexto exposio da teoria tridimensional da coisa jul-
gada, a partir da compreenso dos termos justia, verdade e segurana jurdica. Estuda
tambm o aspecto da deciso justa na perspectiva de Kelsen, Dworkin, Rawls e Habermas,
com destaque para as principais idias defendidas por esses autores e sua relao com a coisa
julgada.
Incontveis as contribuies que o Professor Carlos Henrique Soares, orientado pelo
Professor e Desembargador Jos Marcos Rodrigues Vieira, trouxe para a compreenso do di-
reito processual constitucional. Na obra, encontramos a seguinte interpretao do Professor
Jos Marcos: a palavra de Carlos Henrique Soares soa como grave advertncia s teses,
brasileiras e portuguesas produzidas sobre a inconstitucionalidade da coisa julgada.
o que esclarece o Professor Carlos Henrique: este livro se valer de um raciocnio
inverso para afirmar que a formao da coisa julgada sempre se d pela constitucionalidade.
No possvel a formao de uma deciso jurisdicional sem que haja a observncia dos
princpios processuais constitucionais.
A grande contribuio ao estudo do direito processual, de acordo com o autor : ...
defender que, quando uma deciso jurisdicional for gerada sob os auspcios do melhor ar-
gumento e sob o plio do contraditrio, essa deciso constitucional, e, aps o trnsito em
julgado, no caber mais a rediscusso da questo.
Essa nova concepo da coisa julgada contempornea, certamente se constitui um
marco no estudo deste instigante e moderno tema, pois, afirma Carlos Henrique: refutam-se
todos os fundamentos que esto a justificar a possibilidade de modificao da coisa julgada
no ordenamento jurdico brasileiro, acreditando-se que, se a deciso jurisdicional transitada
em julgado respeitou o contraditrio e o princpio democrtico de formao de uma deciso
legitimada, operou-se, portanto, a formao da coisa julgada constitucional.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 123


ANEXOS

124 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


ANEXO 1

REGULAMENTO DA REVISTA ELETRNICA DO CURSO DE MESTRADO EM


DIREITO DA UFAL (RMDUFAL)

TTULO I
DO OBJETIVO

Art. 1 A Revista Eletrnica do Curso de Mestrado em Direito da UFAL (RMDUFAL),


editada pela Coordenao do Curso de Mestrado em Direito da UFAL, tem por obje-
tivo a difuso de estudos, pesquisas cientficas e projetos de extenso, resenhas
acadmicas e atividades do programa relativos ao Mestrado em Direito dessa Uni-
dade Acadmica, em particular, estudos, pesquisas e documentos produzidos por
outras reas de conhecimento afins dessa Instituio e estudos, pesquisas e rese-
nhas relativas a outros cursos e programas jurdicos de ps-graduao.

TTULO II
DO PBLICO-ALVO

Art. 2 A Revista Eletrnica do Curso de Mestrado em Direito da UFAL (RMDUFAL)


tem como pblico-alvo: docentes e discentes de ps-graduao com formao jur-
dica e afins, bem como discentes de graduao interessados em conhecer e divul-
gar seus estudos e suas pesquisas de iniciao cientfica e extenso na rea. Tam-
bm constituem pblico-alvo: os pesquisadores e gestores de instituies de ensino
superior e de pesquisa, rgos do Ministrio da Educao (MEC) e do Ministrio de
Cincia e Tecnologia (MCT) e demais rgos envolvidos na formao de pessoal e
fomento produo cientfico-jurdica.

TTULO III
DAS RESPONSABILIDADES

Art. 3 As responsabilidades da Revista Eletrnica do Curso de Mestrado em Direito


da UFAL (RMDUFAL) sero exercidas por um Editor e um Conselho Editorial.

1 Exercer a funo de Editor o Vice-Coordenador da Ps-Graduao em Direito


da UFAL.
2 Compete ao Editor:

i. convocar e coordenar as reunies do Conselho Editorial;


ii. distribuir os artigos recebidos para publicao aos consultores ad hoc;
iii. coordenar os trabalhos de editorao, produo e divulgao da revista.

Art. 4 Compete ao Conselho Editorial elaborar a po ltica editorial do peridico.

Pargrafo nico. Integram o Conselho Editorial da revista 10 (dez) membros:

i. o Coordenador da Ps-Graduao;

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 125


ii. o Diretor da Unidade Acadmica;
iii. 03 (trs) docentes internos indicados pela Direo da Unidade Acadmica e
pela Coordenao do Mestrado;
iv. 04 (quatro) docentes externos indicados pelos membros internos do Conselho
editorial;
v. 01 (um) discente indicado pelo corpo discente da Ps-Graduao.

Art. 5 Os pareceristas, tambm denominados consult ores ad hoc, tm por compe-


tncia emitir pareceres sobre as contribuies encaminhadas RMDUFAL e opinar
sobre sua qualidade e relevncia.

1 Os nomes dos pareceristas sero indicados pelo C onselho Editorial, escolhidos


por sua competncia acadmica e cientfica em reas relacionadas ps-graduao
em direito e afins.

2 A avaliao, para a finalidade de anlise e aprovao dos estudos cientficos,


a avaliao annima por pares, respeitando os critrios de exogenia definidos pelo
Documento de rea, Qualis-Peridicos/CAPES.

3 Os pareceristas ad hoc podero ser substitudos a critrio do Conselho Editorial.

Art. 6 Compete ao Conselho Editorial a divulgao, editorao, produo grfica,


controle de assinantes e distribuio das verses eletrnicas da RMDUFAL, cujas in-
formaes sero garantidas por agente certificador auditvel, de preservao e a-
cesso ao acervo em caso de catstrofes e obsolescncia tecnolgica.

TTULO IV
DA PERIODICIDADE E DAS SEES DA REVISTA

Art. 7 A Revista Eletrnica do Curso de Mestrado em Direito da UFAL (RMDUFAL)


ter periodicidade semestral e contar com as seguintes sees:

i. Editorial;
ii. Estudos - divulga trabalhos de carter acadmico-cientfico produzidos no
Mestrado em Direito dessa Unidade institucional, bem como trabalhos de ou-
tras Unidades interinstitucionais com temticas afins, e demais instituies
superiores da rea jurdica;
iii. Resumos Expandidos - divulga resultados de projetos de iniciao e pesqui-
sa-cientfica e iniciao extenso, preferencialmente, e demais pesquisas
relevantes sobre questes relativas Graduao em Direito na Unidade;
iv. Resenhas acadmicas - divulga resumo de obras jurdicas e sociais, que por
seu contedo crtico, so consideradas relevantes pela rea de conhecimen-
to;
v. Atividades do Programa - divulga cronograma das principais atividades de
pesquisa acadmicas do Curso de Mestrado no perodo, incluindo: congres-
sos, painis, mini-cursos, conferncias ofertadas, publicao de livros docen-
tes e discentes, bem como uma lista dos grupos de pesquisa da Unidade, e
pesquisas realizadas, sob a forma de dissertaes defendidas e aprovadas.

Art. 8 A revista ter divulgao eletrnica.

126 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


TTULO V
DA ORIENTAO EDITORIAL

Art. 9 Sero aceitos trabalhos, preferencialmente inditos, em cincias jurdicas e


afins.

Art. 10 O autor ser comunicado do resultado da avaliao do seu trabalho em at


90 (noventa) dias.

Art. 11 A publicao de artigos no remunerada, sendo permitida a reproduo to-


tal ou parcial dos mesmos, desde que citada a fonte.

Art. 12 Os artigos assinados sero de responsabilidade exclusiva de seus autores,


no refletindo, necessariamente, a opinio do Conselho Editorial da RMDUFAL.

Art. 13 A critrio do Conselho Editorial da RMDUFAL, podero ser aceitas e publica-


das colaboraes em lngua estrangeira.

Art. 14 As colaboraes para a RMDUFAL devem ser enviadas ao Conselho Editori-


al, de acordo com as normas editoriais.

Art. 15 Toda autoria dos pareceres e dos artigos, durante o processo de avaliao,
ser mantida em sigilo.

Art. 16 A aprovao dos artigos no implica a publicao imediata dos mesmos, po-
dendo ser publicados em edies subseqentes, a critrio do Conselho Editorial.

TTULO VI
DAS DISPOSIES GERAIS

Art. 17 Os casos omissos e as dvidas suscitadas n a aplicao do presente Regu-


lamento sero dirimidos pelo Conselho Editorial da RMDUFAL.

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 127


ANEXO 2
NORMAS PARA COLABORAES

1. A Revista Eletrnica do Curso de Mestrado em Direito (RMDUFAL) voltada


divulgao de estudos, debates e experincias sobre as cincias jurdicas e
afins. Nos termos de seu regulamento, a RMD publica contribuies preferenci-
almente inditas de autores brasileiros e estrangeiros em forma de estudos e
pesquisas de carter acadmico-cientfico (Estudos), resultados de projetos de
iniciao pesquisa-cientfica e extenso jurdica com ou sem financiamento
institucional (Resumos expandidos), divulga resumo de obras jurdicas e sociais,
que por seu contedo crtico, so consideradas relevantes pela rea de conhe-
cimento (Resenhas acadmicas), bem como divulga um cronograma das princi-
pais atividades de pesquisa acadmica do Curso do Mestrado no perodo, inclu-
indo: congressos, painis, mini-cursos, conferncias ofertadas, publicao de li-
vros docentes e discentes, grupos de pesquisa, bem como rol das dissertaes
defendidas e aprovadas no PPGD/UFAL (Atividades do Programa).
2. Editada pelo Curso de Mestrado em Direito da UFAL, a Revista Eletrnica do
Curso de Mestrado segue tendncia crtica prpria do pensamento da Unidade
Acadmica de Direito da Universidade Federal de Alagoas, acolhendo trabalhos
que permitam comunidade cientfico-jurdica ampliar o debate das cincias jur-
dicas e partilhar experincias com outras cincias sociais sobre questes atuais e
desafios comuns da ps-graduao.
3. O envio espontneo de qualquer colaborao implica automaticamente a cesso
no-onerosa e no-exclusiva dos direitos autorais ao Conselho Editorial da RM-
DUFAL.
4. A publicao de artigos no remunerada, sendo permitida sua reproduo total
ou parcial, desde que citada a fonte.
5. Os artigos assinados sero de responsabilidade exclusiva de seus autores, no re-
fletindo, necessariamente, a opinio do Conselho Editorial da RMDUFAL.
6. A critrio do Conselho Editorial podero ser aceitas e publicadas colaboraes em
lngua estrangeira.
7. A aprovao dos artigos no implica a publicao imediata dos mesmos, poden-
do ser publicados em edies subseqentes, a critrio do Conselho Editorial.

Envio de colaboraes

8. As colaboraes para as sees Estudos devem ser enviadas para o Conselho


Editorial, para o endereo de e-mail <rmdufal@gmail.com>, sob a forma de docu-
mento anexado mensagem, respeitadas as orientaes de apresentao e for-
matao fixadas, contendo obrigatoriamente:

128 RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010


Mensagem: a) ttulo do trabalho; b) dados pessoais e acadmicos do autor ou
autores (nome, telefone, instituio de vinculao, mais alta titulao acadmica
e endereo de e-mail) na ordem a figurar na publicao;

Documento a ser anexado: a) ttulo do trabalho; b) resumo em at 10 (dez) linhas


e 03 (trs) a 06 (seis) palavras-chave, formadas por expresses de no mximo 03
(trs) termos; c) abstract em at 10 (dez) linhas e 03 (trs) a 06 (seis) keywords
formadas por expresses de no mximo 03 (trs) termos; d) texto do artigo ou
matria, incluindo notas e referncias, com a formatao estabelecida; e) tabe-
las e grficos, se utilizados.

9. Os textos destinados s sees Estudos devem ser digitados em fonte Times


News Roman, corpo 12, espao simples entre linhas, e no podem exceder a 20
pginas, incluindo os espaos e consideradas as referncias bibliogrficas, cita-
es ou notas, quadros, grficos, mapas, etc. Ttulos e subttulos devem respeitar
o mesmo padro, em negrito.
10. Os quadros, grficos, mapas e imagens devem ser apresentados em folhas sepa-
radas do texto, indicando-se no corpo do texto os locais de insero. Precisam
tambm ser numerados e titulados, apresentar indicao das fontes corresponden-
tes e ser em branco e preto.
11. Os textos a serem publicados na seo Resumo Expandido devem ser enviados
para o Conselho Editorial, para o endereo de e-mail <rmdufal@gmail.com>, sob
a forma de documento anexado mensagem, respeitadas as orientaes de apre-
sentao e formatao fixadas, contendo obrigatoriamente:

Mensagem: a) ttulo do trabalho; b) dados pessoais e acadmicos do autor ou


autores (nome, telefone, instituio de vinculao, mais alta titulao acadmi-
ca, e e-mail) na ordem a figurar na publicao.

12. Os textos destinados seo Resumos Expandidos devem ser digitados em fonte
Times New Roman, corpo 12, espao simples entre linhas, e no podem exceder
ao limite de 03 (trs) pginas, incluindo as referncias bibliogrficas, citaes ou
notas, devendo obedecer os seguintes ttulos: 1. Introduo, 2. Metodologia, 3. Re-
sultados e Discusses, 4. Concluses, 5. Referncias Bibliogrficas.
13. Os textos a serem publicados na seo Resenhas Acadmicas devem ser envia-
dos para o Conselho Editorial, para o endereo de e-mail <rmdufal@gmail.com>,
sob a forma de documento anexado mensagem, respeitadas as orientaes de
apresentao e formatao fixadas, contendo obrigatoriamente:

Mensagem: a) ttulo da obra; b) dados bibliogrficos da obra c) dados pesso-


ais e acadmicos do autor (nome, telefone, instituio de vinculao, mais alta
titulao acadmica, e endereo de e-mail) na ordem a figurar na publicao;

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010 129


14. Os textos destinados seo Resenhas Acadmicas devem ser digitados em fonte
Times
New Roman, corpo 12, espao simples entre linhas, e no podem exceder ao limi-
te de 02 (duas) pginas corridas, devendo obedecer seguinte ordem de aborda-
gem sobre a obra: 1. Apresentao, 2. Descrio da estrutura, 3. Resumo do con-
tedo, 4. Anlise crtica.
15. Todas as referncias bibliogrficas devem obedecer s normas atualizadas da
Associao Brasileira de Normas Tcnicas ABNT, em especial s normas NBR
6023/2002 e NBR 10520/2002, de acordo com os exemplos abaixo:

Para livros:
TERRA, J.C.C. Gesto do conhecimento: o grande desafio empresarial - uma a-
bordagem baseada na aprendizagem e na criatividade. So Paulo: Negcio Edito-
ra, 2000.

Obs.: o ttulo de livro ou de artigos pode ser em itlico

Para artigos:
MARTINS, R.P.; ARAUJO-LIMA, C. O desenvolvimento da Ecologia no Brasil. Info-
capes,
v. 8, n. 2, 2000, p. 81-85.

Para teses acadmicas:


VASCONCELOS, M. C. L. Cooperao universidade/empresa na ps-graduao:
contribuio para a aprendizagem, a gesto do conhecimento e a inovao na in-
dstria
mineira. Tese de doutorado. Escola de Cincia da Informao, 2000, Universidade
Federal de Minas Gerais.

Para documentos eletrnicos:


VARGAS, R. T. Reflexes sobre a integrao universidade-empresa estudo de ca-
so: mestrado profissionalizante. Disponvel em:
<http:www.geocities.com/anpgbr/mestp.html>. Acesso em: 30 set. 2001.

16. As menes a autores no corpo do texto devem preferencialmente subordinar-se


forma autor (data) ou (AUTOR, data). Exemplo: Fischer (2002); (PEREIRA e
FONSECA, 1997, p. 120).
17. Nesse caso, as notas de rodap devem ser exclusivamente explicativas, nume-
radas e apresentadas no p-de-pgina.
18. As referncias bibliogrficas devem conter exclusivamente os autores e os tex-
tos citados no trabalho e ser apresentadas ao final do texto, em ordem alfabtica.

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19. As colaboraes para a seo Estudos sero submetidas a dois pareceristas ou


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