eMarket Services hace ms sencillo el uso de los mercados

electrnicos para los negocios internacionales

MTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE

CONFLICTOS

e-Business
Issue

Teresa Rodrguez de las Heras Ballell

Profesora de Derecho Mercantil de la
Universidad Carlos III de Madrid (Espaa)

www.emarketservices.es

Octubre 2010
Resumen

Este artculo escrito por Teresa Rodrguez de las Heras Ballell, Profesora Asociada de
Derecho Mercantil en la Universidad Carlos III de Madrid, y autora del libro sobre los
aspectos legales de los mercados electrnicos El rgimen jurdico de los Mercados
Electrnicos Cerrados (e-Marketplace), Clarifica las estrategias de resolucin de disputas
en el comercio electrnico, as como comenta las tendencias actuales, y explica los
procedimientos de arbitraje, mediacin y conciliacin y cmo prevenir dichas disputas.

Tendencias actuales

Los mecanismos de resolucin de conflictos ejercen una valiosa funcin como facilitadores
del comercio. La previsibilidad de los mtodos de resolucin de controversias, la
razonabilidad de los criterios de jurisdiccin o sumisin, el coste de la litigacin, la
ejecutoriedad de las resoluciones o la percepcin de independencia del rgano decisor son
factores determinantes de la certidumbre y la seguridad jurdica asociadas a las
transacciones comerciales. Cuando las transacciones se desarrollan en el entorno
electrnico, a las dificultades asociadas a la resolucin de conflictos transnacionales se
aaden las derivadas del hecho de que los actos tienen lugar en un espacio sin evidentes
conexiones territoriales que permitan aplicar de forma previsible los criterios de jurisdiccin
habituales.

Por ello, a medida que el comercio electrnico creca en nmero de transacciones y en el

volumen de estas, se han ido desarrollando dos estrategias bsicas entre los operadores
econmicos.

De un lado, el recurso a mtodos extrajudiciales de resolucin de conflictos (ADR,

Alternative Dispute Resolution) mediante los que se pretende alcanzar mayor agilidad,
mayor flexibilidad, alta especializacin en el sector, cumplimiento basado en el mutuo
acuerdo y un eficiente equilibrio de intereses. En este sentido, es cada vez ms habitual la
previsin del arbitraje o la mediacin como mtodos prioritarios de solucin de
controversias1.

1
En la Unin Europea, el desarrollo a nivel institucional ms fructfero se ha producido en
materia de consumo, derecho de familia y cuestiones laborales, creando un modelo de
actuacin y respuesta que, con las convenientes adaptaciones, se estima adecuado como
punto de partida para la elaboracin de iniciativas de ADR en materia civil y mercantil.
Vase Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solucin de conflictos en el
mbito del derecho civil y mercantil, presentado por la Comisin, COM (2002) 196 final, pp.
17 y siguientes.

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De otro lado, la implantacin de mecanismos electrnicos de resolucin de conflictos con el
principal objetivo de aprovechar las ventajas de reduccin de costes, eficiencia, rapidez y
ubicuidad asociadas a las nuevas tecnologas. De ah, que se hayan venido desarrollando y
aplicando en diversos sectores econmicos mtodos ODR (Online Dispute Resolution). Los
ODR son mecanismos de resolucin de conflictos por medios electrnicos aptos para
resolver disputas surgidas en una relacin de base electrnica, o incluso no electrnica. Es
decir, la nocin de ODR no nace vinculada a los entornos electrnicos cerrados, sino a los
entornos electrnicos abiertos, como Internet. De hecho tratan de amoldar el procedimiento
de solucin conflictual a la naturaleza transfronteriza y descontextualizada de la Red2.

Arbitraje

El arbitraje es un procedimiento extrajudicial por el cual se somete una controversia, por

acuerdo de las partes, a un rbitro o tribunal de rbitros que dictar una decisin sobre la
disputa que es obligatoria para las partes.

Salvo que la legislacin aplicable exigiera el recurso al arbitraje como obligatorio, supuesto
ciertamente excepcional, la naturaleza del arbitraje se manifiesta en su carcter voluntario.
Son las partes quienes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas
controversias que hayan surgido o que puedan surgir en el marco de una relacin
determinada. Este acuerdo puede ser en forma de una clusula compromisoria incluida en
un contrato o de un acuerdo de sometimiento independiente. Si la clusula de arbitraje
forma parte de un acuerdo de adhesin, habr que tener en cuenta la normativa sobre
condiciones generales para la proteccin del adherente (generalmente adems
consumidor) para asegurar que conoce la clusula y la ha aceptado expresamente y evitar
que sea abusiva.

A pesar de que el sometimiento de la disputa al arbitraje depende de la voluntad de las

partes, la decisin del rbitro es vinculante para las mismas.

La designacin de los rbitros y las reglas de procedimiento puede igualmente ser objeto
de acuerdo entre las partes. No obstante, a nivel nacional e internacional se cuenta ya en
sectores especializados con organismos encargados de ciertos arbitrajes y con reglas
uniformes sobre procedimiento3.

2
En este contexto y bajo los parmetros de un entorno abierto, se elaboran los primeros
proyectos pilotos de resolucin on-line: The Virtual Magistrate Project, the University of
Maryland Online Mediation Project, The University of Massachussets Online Ombuds
Office.
3
Por ejemplo, a nivel internacional y en relacin con conflictos de propiedad intelectual, y
tambin concretamente de nombres de dominio, la OMPI (Organizacin Mundial de la
Propiedad Intelectual) dispone de una lista de rbitros expertos y ha redactado un

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La legislacin en Derecho Comparado es sustanciosa y variada. En la escena internacional
pueden tomarse como referencia la Ley Modelo de Naciones Unidas sobre Arbitraje
Comercial Internacional de 1985 (enmendada en 2006) y su Reglamento de Arbitraje de
1976, en proceso de revisin, que incluye, adems de un procedimiento arbitral, un modelo
de clusula compromisoria para incluir en los acuerdos, y aspectos sobre la decisin
arbitral.

Mediacin o conciliacin

La mediacin es un procedimiento extrajudicial mediante el cual las partes interesadas

solicitan a un tercero o terceros (el conciliador o mediador), que les preste asistencia en
su intento por llegar a un arreglo amistoso de una controversia que se derive de una
determinada relacin contractual. El conciliador trata de aproximar las posturas de las
partes en conflicto pero no estar facultado para imponer a las partes una solucin de la
controversia. A diferencia de un rbitro, el mediador o conciliador no toma decisiones.

Son las partes las que acuerdan someter su disputa a mediacin, y las que determinan, en
principio el procedimiento, bien directamente o bien remitindose a algn reglamento. Es
adems un procedimiento discreto y confidencial. Pueden abandonar el procedimiento en
cualquier momento si no responde a sus intereses.

La regulacin de la mediacin, si existiere, depende, en ocasiones de la naturaleza del

conflicto (familiar, escolar). En tal caso, puede existir normativa especfica que resulte
aplicable u organismos especializados en ciertas controversias4. En los conflictos
comerciales internacionales, son referencias interesantes la Ley Modelo de Naciones
Unidas sobre Conciliacin Comercial Internacional de 2002 y el Reglamento de Conciliacin
de 1980.

Prevenir disputas

Resulta obvio afirmar que la mejor manera de prevenir disputas y reducir la conflictividad es
satisfacer plenamente todas las obligaciones precontractuales de informacin y
transparencia y cumplir adecuadamente las condiciones contractuales de acuerdo con las

Reglamento de Arbitraje. A nivel nacional, es habitual encontrar tribunales especializados

en arbitraje de consumo, entre otros.
4
Por ejemplo, a nivel internacional y en relacin con conflictos de propiedad industrial e
intelectual la OMPI (Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual) dispone de una lista
de mediadores expertos y ha redactado un Reglamento de Mediacin.

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pautas de la buena fe y la lealtad comercial. Implantar amplios mecanismos de informacin,
dotar de transparencia al proceso de negociacin, disear procedimientos de contratacin
sencillos que permitan la deteccin y correccin de errores, redactar contratos con claridad
o establecer frmulas de supervisin del adecuado cumplimiento de las prestaciones son
evidentes y muy recomendables estrategias para mitigar la probabilidad de conflictos en la
relacin comercial.

Con todo, un buen catlogo de buenas prcticas no es siempre capaz de erradicar

cualquier disputa futura. Ms an, forma parte de un buen conjunto de buenas prcticas
precisamente la previsin de mecanismos adecuados, giles y eficaces de resolucin de
conflictos.

Los conflictos nacidos en el contexto del comercio electrnico llevan aparejados una serie
de factores que aconsejan el recurso a mecanismos de solucin de disputas ms flexibles,
ms giles, menos costosos, que garantizando cierta discrecin eviten el dao reputacional
y mejor adaptados a las transacciones internacionales. Todo ello hace recomendable
recurrir a mecanismos extrajudiciales como el arbitraje o la mediacin y otras formas
alternativas de solucin de conflictos que incorporen las ventajas del empleo de medios
electrnicos.

Resolver disputas: estrategias

1.- Establecer mecanismos internos de solucin inicial de conflictos. La previsin de

sistemas propios de resolucin de conflictos, de manera discreta y rpida, informal y
generalmente amistosa, es una excelente estrategia para generar confianza, fidelizar a
los participantes y reducir el dao reputacional. Un mercado, una plataforma o una
subasta electrnicos pueden disear un sistema propio (obligatorio o voluntario) que,
actuando como una primera fase en el acercamiento de las partes y la bsqueda de una
solucin consensuada, permita resolver conflictos generados en su seno sin necesidad
de contar con la intervencin judicial o arbitral. El recurso a estos sistemas no
condiciona ni bloquea el empleo de otros mecanismos judiciales o extrajudiciales para
resolver los conflictos surgidos entre los participantes del mercado, tan slo facilita el
acuerdo, ofrece rapidez, eficiencia y confidencialidad.

Estos mtodos internos de resolucin de conflictos pueden adoptar diversas formas

segn recomiende el tipo de mercado, la naturaleza de sus participantes, o la frecuencia
y cuanta de las transacciones. Para aprovechar las ventajas del entorno electrnico, lo
habitual es que se configuren como ODR. As, a las abundantes ventajas asociadas a
los ADR rapidez, eficacia, confidencialidad, profesionalidad, flexibilidad5 -, se aaden

5
Alternative Dispute Resolution for Online Consumer Transactions, Public Workshop,
Federal Trade Commission/Department of Commerce, June 6-7, 2000. Libro Verde sobre

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 las eficiencias aportadas por los medios electrnicos al disear los ODR, Online Dispute
Resolution6.

Por ejemplo, en el caso de eBay, en virtud del acuerdo firmado con

SquareTrade.com, el sistema cuenta con dos fases para resolver los conflictos
entre compradores y vendedores.

a). Se ofrece, primero, un sistema de negociacin directa no-asistida sin coste

alguno. De acuerdo con la funcin aqu desempeada, los ODR han sido
grficamente descritos como modelos cuatripartitos, donde, junto a la tercera parte
neutral, tpica de los ADR, emerge una fourth party, el sistema informtico. De
hecho, la arquitectura tecnolgica adquiere, en ocasiones, una presencia
dominante, llegando a suplir la intervencin del tercero imparcial. Estos sistemas
de negociacin automtica blind bidding, blind negotiation o electronic settlement
negotiation no son tcnicamente verdaderos mecanismos de resolucin de
conflictos sino meros facilitadores electrnicos de la negociacin directa entre las
partes7. Sin embargo, desde una perspectiva estratgica desempean una valiosa
funcin de generacin de confianza, ofreciendo un mecanismo rpido, en la
mayora de los casos, gratuito, y, sobre todo, enormemente discreto.

b). Si las partes no superan satisfactoriamente la fase de negociacin, tienen la

opcin de recurrir al sistema de mediacin ofrecido por el mercado contra pago de
una tarifa.

2.- Si se opta por incluir clusulas de arbitraje o mediacin en los contratos, respetar las
normas sobre contratos de adhesin con condiciones generales suelen serlo todos los
contratos de acceso y participacin en mercados electrnicos, subastas y plataformas
de negociacin -. Si el contratante es un consumidor pero, en ocasiones, incluso
aunque sea otro profesional, la normativa sobre condiciones generales obliga a adoptar
ciertas medidas que aseguren que el adherente est informado del contenido del

las modalidades alternativas de solucin de conflictos en el mbito del derecho civil y

mercantil, presentado por la Comisin, COM (2002) 196 final.

6
Sistemas expertos como Cybersettle, especializado en litigios en materia financiera
Cybersettle (www.cybersettle.com), SmartSettle (www.smartsetlled.com); o Square Trades
Direct Negotiation software.

7
Quedan excluidos de la nocin de modalidad alternativa de solucin de conflictos, definida
como procedimiento extrajudicial de resolucin de conflictos aplicado por un tercero
imparcial, en la medida que carecen de intervencin humana. Libro Verde sobre las
modalidades alternativas de solucin de conflictos en el mbito del derecho civil y mercantil,
presentado por la Comisin, COM (2002) 196 final, nota 1, p. 6, que se refiere en concreto
a los sistemas de negociacin automtica sin intervencin humana, propuestos por los
PSSI.

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 contrato, tiene oportunidad de revisarlo, lo acepta expresamente y tiene acceso a una
copia del mismo. Adems, segn la ley que se aplique habr que tener en cuenta si
este tipo de clusulas son admisibles o se consideran abusivas y, por tanto, nulas. Es
conveniente en este sentido guiarse por los modelos de clusulas compromisorias (de
arbitraje o mediacin) elaboradas por ciertos organismos internacionales (por ejemplo,
Naciones Unidas (UNCITRAL) o la OMPI).

3.- Si el prestador est adherido a algn sistema de resolucin de conflictos (por ejemplo,
arbitraje de consumo), es importante darle una visibilidad adecuada porque incrementa
la confianza en la transaccin. Esto se lleva a cabo mediante sellos o certificaciones
ubicados en un lugar visible de la web, en todo momento antes y durante la celebracin
de la transaccin.

4.- Si el prestador dispone de un Cdigo de Conducta propio o est adherido a un Cdigo

de Buenas Prcticas general sobre prevencin de disputas y resolucin de conflictos,
informar de ello y dotarle de la adecuada visibilidad.

5.- Disponer de mecanismos de mercado preventivos. Puesto que, una vez ms, es
evidente que la mejor estrategia es la prevenir el conflicto, junto con todas las
estrategias anteriores, los prestadores, en particular, si son mercados o plataformas
electrnicas de negociacin y contratacin, pueden implementar otros mecanismos de
control del mercado de tipo preventivo para mitigar la conflictividad. Se pueden
implantar rankings que califiquen la solvencia y la fiabilidad de los participantes en el
mercado segn la nota asignada por el resto de los participantes al contratar entre s.
De este modo, se reduce la probabilidad de disputas con los participantes ms
conflictivos. As mismo, el propio gestor del mercado puede articular mecanismos de
supervisin, de tal modo que, si se incumple por un participante algunas de las reglas
del mercado (Rules Book), el gestor le sanciona mediante la suspensin de acceso, la
expulsin o, por ejemplo, el incremento de sus tarifas. De este modo, se genera la
confianza de un entorno de contratacin seguro y regulado.

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