Quin paga o debe pagar

por los costos del

Estado Social de Derecho?

Helena Alviar Garca

Contenido
Quin paga o debe pagar por los costos del
Estado Social de Derecho? Helena Alviar Garca................................................................................. 3

Resumen......................................................................................................................................................................... 3
Abstract........................................................................................................................................................................ 3

Antecedentes histricos................................................................................................................................. 5
Falta de conocimiento tcnico.................................................................................................................... 6
Ignorantes frente a las restricciones presupuestales............................................................... 6
Inseguridad jurdica......................................................................................................................................... 6

Un ejemplo del debate ideolgico: la sentencia C776 del 2003.............................................. 7

Los impuestos y la funcindel Estado................................................................................................... 7

Estructura del Estado y poltica fiscal del liberalismo clsico........................................... 7

Las crticas al liberalismo clsico y sus efectos

sobre la poltica fiscal................................................................................................................................. 10
El Liberalismo Intervencionista frente al Estado Social
de Derecho: similares concepciones tributarias.......................................................................... 13

Las diversas concepciones del Estado y su rgimen

tributario: la Sentencia C-776 del 2003 como un ejemplo........................................................ 15

Conclusiones............................................................................................................................................................... 17

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Febrero de 2009 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 22
Quin paga o debe pagar
por los costos del
Estado Social de Derecho?
Helena Alviar Garca*

Resumen
De acuerdo con la teora clsica liberal econmica, permitir
que las fuerzas del mercado acten sin intervencin por
parte del estado es la mejor manera de lograr el crecimiento
econmico y al mismo tiempo distribuir los recursos al in-
terior de la sociedad de una manera eficiente. No obstante,
la actual crisis econmica mundial ha logrado controvertir
esta idea de un mercado perfecto y ha puesto en evidencia
que se ha sobre-estimado la capacidad del mercado tanto
para corregir problemas como para regularse. Este cam-
bio de paradigma en el pensamiento econmico ofrece una
gran oportunidad para comenzar a pensar de nuevas ma-
neras al estado y al mercado, y quizs lograr encontrar una
nueva sntesis entre ellos. Dentro de esta discusin se en-
marca el presente artculo. Su objetivo principal es dibujar
los lmites tericos del debate en torno a los impuestos y la
distribucin. Este anlisis se har a partir del debate gene-
rado por una sentencia de la Corte Constitucional que de-
clar inconstitucionales el aumento de la base gravable del
IVA para incluir algunos productos de la canasta familiar.
Retomar esta discusin es interesante pues en su momento
se acus a la Corte de extralimitarse en sus funciones y no
entender el funcionamiento de la economa. Sin embargo,
a la luz de los acontecimientos recientes, es posible tomar
alguna distancia y entender que existen diversas posicio-
nes tericas acerca del papel del estado y la distribucin
de recursos.
Abstract
Regarding economic affairs classical liberal theory states
that allowing the market to self regulate without any in-
tervention from the state is the most efficient way to dis-
tribute resources within an economy and achieve economic
growth. However, the current worldwide economic crisis has
seriously challenged this notion of a perfect market that
can regulate itself and correct its own problems without
any interference from external actors such as the state.
Such a shift in how we view economic theory grants us the
opportunity to revisit, rethink, and even reinvent previously
unchallenged paradigms concerning the market, the state,
and how these two forces interact. The following article is
primarily concerned with the elaboration of theoretical li-
mits in the context of taxation and distribution, without
disregarding the state of worldwide economic affairs. The-
se matters will be discussed in the midst of an interesting
debate brought about by a Supreme Court ruling in which
regressive taxation of certain products was declared un-
constitutional. This study is particularly interesting given
that on many occasions the Colombian Supreme Court has
been accused of ruling cases without properly understan-
ding economic theory, disregarding their own limits and es-
tablished purpose. Nevertheless, due to these recent events,
one may take a step back to consider the other existing
theoretical perspectives concerning the states role in the
distribution of wealth.

Palabras clave: teora clsica liberal, teora econmica,
distribucin de riqueza, distribucin, Corte Constitucional,
estado, mercado libre, intervencionismo estatal, no-inter-
vencionismo, impuestos.
1
Key words: classical liberal theory, economic theory, distri-
bution of wealth, distribution, Supreme Court, State, free
markets, State intervention, non-intervention, taxation.

* Ph. D. en Derecho Econmico y Gnero, y Maestra en Derecho de la Universidad de Harvard, abogada de la Universidad de los
Andes. Miembro Fundador del Centro de Estudios de Derecho, justicia y Sociedad. Actualmente se desempea como Directora
de la Maestra en Derecho de la Facultad de Derecho de esta misma institucin y como profesora de planta de los cursos Teora
del Derecho Privado, Teora del Derecho Pblico, Teora Jurdica y Derecho y Desarrollo. Quiero agradecer la ayuda invaluable de
Alejandra Azuero y en una primera versin de Esteban Hoyos Ceballos.

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Febrero de 2009 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 22
 Llevamos casi 30 aos de hegemona liberal cl-
Helena Alviar Garca
sica en trminos econmicos. De acuerdo con
esta concepcin de la economa, permitir que las
fuerzas del mercado acten sin intervencin por
parte del estado es la mejor manera de lograr el
crecimiento econmico y al mismo tiempo dis-
tribuir los recursos al interior de la sociedad de
una manera eficiente.
Durante estos 30 aos, economistas, abogados y
cientficos sociales que consideraban que los mer-
cados tenan limitaciones y que en muchos casos
el estado deba intervenir para regularlos y redis-
tribuir recursos eran tildados de ilusos o izquier-
distas anticuados que iban en contra del progreso
de la ciencia. Particularmente en Colombia, este
debate se tradujo en la exclusin de acadmicos
de diversas disciplinas del debate econmico. En
el caso particular del Derecho los ejemplos son
innumerables: editorialistas llamando a los ma-
gistrados burrisconsultos para caricaturizar sus
posiciones; acadmicos acusando a la Corte de
meterse en temas para los cuales se requieren
matemticas y funcionarios sealndola de no
entender las restricciones presupuestales y obli-
gar al Estado a actuar de manera paternalista.
Todo esto porque, en ltimas, las sentencias de
la Corte que exigan un cumplimiento de lo so-
cial contenido en lo que ordena nuestra Cons-
titucin Poltica eran una afrenta contra la efi-
ciencia y sabidura del mercado.
Esta ola de crticas hizo muy difcil defender
la perspectiva de quienes, dentro y fuera de la
ciencia econmica, consideramos que el Estado
debe jugar un papel en la distribucin de re-
cursos y el mejoramiento de las condiciones de
inequidad que caracterizan a la sociedad colom-
biana. Quienes seguamos considerando a travs
del tiempo que se necesitaba regulacin y redis-
tribucin o, al menos, tener presente alternati-
vas, ramos anticuados e ignorantes o, peor aun,
izquierdistas ilusos. Se nos descalificaba, por
desconocer el ABC de la economa, a saber: si se
deja funcionar al mercado por s slo, este aca-
4
Febrero de 2009 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 22
bar por corregir sus propios problemas y situar
de una manera ptima los recursos.
Pero el ABC de la economa se debilit a pa-
sos agigantados durante el 2008. El momento
ms representativo fue el 23 de octubre de ese
ao cuando Alan Greenspan, el ex -director de
la Reserva Federal y defensor permanente de esa
leccin elemental, declar ante el Congreso de
los Estados Unidos que haba sobre estimado la
capacidad del mercado tanto para corregir pro-
blemas como para regularse y no haba visto ve-
nir la autodestruccin de un mercado financiero
sin regulacin. todo mi edificio intelectual
colaps durante el verano del ao pasado dijo1.
Estamos, entonces, frente a un cambio de paradig-
ma en el pensamiento econmico. Este cambio de
paradigma tiene diversas manifestaciones que van
ms all de los objetivos de este artculo. En tr-
minos generales, en los Estados Unidos ya se est
viendo una transformacin en cuanto al papel del
estado frente al mercado, la inversin pblica y a la
distribucin de recursos al interior de la sociedad.
Dado el cambio en los trminos de la discusin,
el momento es propicio para que comencemos a
pensar de nuevas maneras al estado y al merca-
do, y quizs logremos encontrar una nueva sn-
tesis entre ellos.
Dentro de esta discusin se enmarca el presente
artculo. Su objetivo principal es dibujar los lmi-
tes tericos del debate en torno a los impuestos
y la distribucin. Este anlisis se har a partir del
debate generado por una sentencia de la Corte
Constitucional que declar inconstitucionales el
aumento de la base gravable del IVA para incluir
algunos productos de la canasta familiar.
Retomar esta discusin es interesante pues en su
momento se acus a la Corte de extralimitarse
en sus funciones y no entender el funcionamien-
1 Robert Sidelsky citando las palabras de Greenspan en:
The Remedist, New York Times Magazine, 12 diciembre
del 2008.
to de la economa. Sin embargo, a la luz de los
acontecimientos recientes, es posible tomar al-
guna distancia y entender que existen diversas
posiciones tericas acerca del papel del estado
y la distribucin de recursos. Lo que nos ensea
el momento actual es que no es un problema
de ignorancia o falta de herramientas tcnicas,
es una discusin ideolgica que depende de la
visin que tengamos de una sociedad.
Antecedentes histricos2
Durante el periodo comprendido entre 1993 y 2000
la Corte Constitucional produjo una serie de fallos
que fueron fuertemente criticados por que se en-
tendan interfiriendo en la economa, cuyo manejo
corresponde en principio en virtud de un manda-
to constitucional al ejecutivo3 y al legislativo4.
Estas sentencias, y especficamente la que se
analiza en el presente artculo, son un ejemplo
de dos lecturas ideolgicas del contenido de la
Constitucin Poltica Colombiana. De un lado,
2 Esta parte fue elaborada en cooperacin con Alejandra
Azuero.
3 El gobernador [y el alcalde en su jurisdiccin] ser agen-
te del Presidente de la Repblica para el mantenimiento
del orden pblico y para la ejecucin de la poltica eco-
nmica general (Art.303 CN)
4 - La direccin general de la economa estar a cargo del
Estado (Art. 334 CN)
- Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de
ellas ejerce las siguientes funciones (Art.150 CN):
19. Dictar las normas generales, y sealar en ellas los ob-
jetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno
para los siguientes efectos: Organizar el crdito pblico;
Regular el comercio exterior y sealar el rgimen de cam-
bio internacional, en concordancia con las funciones que la
Constitucin consagra para la Junta Directiva del Banco de
la Repblica; Modificar, por razones de poltica comercial
los aranceles, tarifas y dems disposiciones concernientes
al rgimen de aduanas; Regular las actividades financiera,
burstil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el
manejo, aprovechamiento e inversin de los recursos capta-
dos del pblico; Fijar el rgimen salarial y prestacional de los
empleados pblicos, de los miembros del Congreso Nacional
y de la Fuerza Pblica. Regular el rgimen de prestaciones
sociales mnimas de los trabajadores oficiales.
Febrero de 2009 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 22
se encuentran algunos economistas (como Salo-
Derecho?
mn Kalmanovitz5, Sergio Clavijo6, Alberto Ca-
rrasquilla7 y Carlos Amaya) quienes consideran
de
Estado Social
5 Para Salomn Kalmanovitz, ex codirector del Banco de
la Repblica, La Constitucin colombiana es una larga
lista de aspiraciones cuyo cumplimiento no podra ser
financiada ni en los pases ms ricos del mundo (Conse-
cuencias econmicas de la Corte Constitucional. Revista
Consigna, Edicin 466. 2000). Propone entonces que la
Corte Constitucional apoye a las partes dbiles en la ne-
paga o debe pagar por los costos del
gociacin econmica, pero teniendo en cuenta el lmite
especificado por Jon Elster: no estrangular a la gallina
de los huevos de oro, o sea que no inhabiliten el sistema
capitalista (Ensayos sobre banca central en Colombia.
Grupo Editorial Norma, Bogot, 2003.)
6 Sergio Clavijo cuestiona el papel asumido por la Corte
Constitucional en detrimento del liberalismo clsico con-
tenido en nuestra Carta: Toda la benevolencia que pudo
haber inspirado estos fallos, en la prctica, terminar gene-
rando graves distorsiones econmicas que deteriorarn la
distribucin del ingreso. Adems, muchos de ellos atentan
contra los principios bsicos de una economa de mercado,
tal como qued instituida en esa misma Carta Poltica que
se invoca para obrar en direccin contraria (CLAVIJO, Ser-
gio. Fallos y fallas econmicas de las Altas Cortes, el caso de
Colombia 1991-2000. En Revista de Derecho Pblico No.12).
Quin
Del mismo, hace un llamado a la realizacin de una juris-
prudencia econmica que proteja el sistema de contratos-
propiedad-responsabilidad, evitando que por cuenta del
ESD y la tutela se termine minando la capacidad productiva
del pas. Se trata de evitar la animadversin que tiende a
generar un sistema abierto de derechos tutelares, como el
del ESD, contra el sistema econmico de libre competencia
pues reconoce en el ESD un factor que invita a la disrupcin
econmica. (CLAVIJO, Sergio. Descifrando la nueva Corte
Constitucional, una evaluacin del periodo 2001-2003. Edi-
torial Alfaomega y libros de Cambio. Colombia, 2004)
7 Para Alberto Carrasquilla, ex decano de la facultad de eco-
noma de la Universidad de los Andes, la alternativa de solu-
cin que tiene un pas como Colombia est en el nfasis en el
desarrollo de una economa de mercado y no en la inclusin
de pequeas y vacas dosis de lo social: No basta con ar-
gumentar que el problema es escoger una combinacin de
objetivos que incluya un poquitico de crecimiento con un
poquitico de equidad y listo. Ni ser suficiente decir que se
nos fue la mano con uno u otro ingrediente: el social o el de
la eficiencia. Los estudios recientes son sugestivos en plan-
tear que un pas como el nuestro siempre tiene que apuntar
a elevar al mximo su tasa de crecimiento porque es a tra-
vs del crecimiento que va a reducir el flagelo vergonzoso de
la pobreza. Nuestra deficiencia son los incentivos privados
que promuevan el crecimiento econmico Sugiere incluso
la necesidad de que la Carta sea reformada en la direccin
de elevar la libertad econmica e internalizar mejor las res-
tricciones presupuestales del pas (CARRASQUILLA, Alberto.
Economa y Constitucin, hacia un enfoque estratgico. En
Revista de Derecho Pblico No.12)
5
 que la lectura correcta es la que enfatiza el libe- Falta de conocimiento tcnico
Helena Alviar Garca

ralismo clsico contenido en la Carta.

Por otra parte, se encuentran algunos acadmicos
(entre los que destacamos a Uprimny8, Rodriguez9 Y
Garca10) y la Corte misma defendiendo un modelo
de Estado que se concentra en lo social del Esta-
do Social de Derecho (artculos 1, 13 y 334 C.P.).
De esta forma, las crticas, a la Corte se podran
resumir de la siguiente manera:
8 Al referirse a la activismo de la Corte Constitucional en te-
mas econmicos, de por s polmicos, seala que La Corte
Constitucional ha tenido entonces razn en entrar a anali-
zar esos temas y en defender vigorosamente los derechos
sociales, pues si queremos construir un verdadero Estado
social de derecho, debemos, parafraseando a Dworkin,
tomar en serio los derechos sociales (UPRIMNY, Rodrigo.
Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la
economa. En Revista de Derecho Pblico No.12 ). As mis-
mo, propone este autor, la tesis segn la cual, la Constitu-
cin colombiana de 1991 es una constitucin normativa
y valorativa de constitucionalismo social, en la medida en
que no slo reconoce derecho liberales, sino tambin re-
conoce derecho sociales y les da fuerza normativa; y es
una constitucin abierta porque admite polticas econ-
micas muy diversas para alcanzar esos derechos sociales
(UPRIMNY Rodrigo. Constitucin y modelo econmico en
Colombia, consultado en www.DeJusticia.org)
9 Cesar Rodrguez propone desarrollar un institucionalis-
mo social, que representa una posicin sobre la justicia
que en contrava con el neoliberalismo, afirma la nece-
sidad de impulsar programas de inclusin y de justicia
social que involucren tanto al sistema judicial como a los
dems estamentos del Estado. En ltimas, el reto de esta
propuesta es construir un sistema judicial que ayude a
implantar un Estado social de derecho eficiente, trans-
parente y equitativo. (UPRIMNY y RODRIGUEZ. Justicia
para todos o seguridad para el mercado? El neoliberalis-
mo y la reforma judicial en Colombia. En justicia para
todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia
en Colombia. Grupo Editorial Norma, Colombia, 2006. )
10 Algunos autores ligados a la tradicin liberal del Estado
de Derecho consideran que los derechos sociales son pos-
tulados del constituyente que slo consagran derechos
subjetivos que se hacen efectivos en la medida en el que el
legislador los desarrolle y garantice de manera especfica.
Una posicin diferente, ms cercana al constitucionalismo
contemporneo del cual se nutre la Constitucin colom-
biana, estima que los derechos sociales consagran normas,
no meros enunciados polticos. (GARCIA, Mauricio. Dere-
chos Sociales y necesidades polticas en El Caleidoscopio
de las Justicias. De Sousa Santos, Boaventura y Garca,
Mauricio. Siglo del Hombre editores, Bogot, 2001, pag. )
Los magistrados de la Corte Constitucional no tie-
nen los conocimientos avanzados en temas eco-
nmicos y de administracin pblica y como con-
secuencia no deberan fallar en sus providencias
sobre estos temas. Incluso, algunos economistas,
como es el caso de Salomn Kalmanovitz11, sos-
tienen que la Corte requiere un cuerpo tcnico
asesor muy capacitado, de economistas docto-
rados y de una firma especializada en asesoras
de tipo financiero que desmonten los prejuicios,
malos anlisis y, por lo tanto, malas decisiones12.
Ignorantes frente a las
restricciones presupuestales
Segn Kalmanovitz, la Corte es ignorante sobre
las restricciones presupuestales a la hora de to-
mar decisiones13, quien presenta la metfora de
la chequera, segn la cual es como si la Corte
tuviera una chequera con una cuenta del go-
bierno sobre la cual gira libremente y sin lmi-
te, mientras que este debe consignar ingentes
cantidades; pero cuando trata de cumplir y re-
caudarlas se encuentra que sus intenciones son
inexequibles.14 Ordenar acabar con el UPAC, o
reconfigurar el sistema de Transmilenio para los
discapacitados, o disponer medidas materiales
concretas para la poblacin desplazada, podra
parecer para algunos medidas que desconocen
las limitaciones presupuestales de la nacin.
Inseguridad jurdica
El otro gran problema que advierten los crticos
en relacin con este tipo de fallos es la inseguri-
dad jurdica generada por la posibilidad de que un
juez declare inconstitucional una norma jurdica.
11 Codirector del Banco de la Repblica.
12 KALMANOVITZ, Salomn. Consecuencias econmicas de
la Corte Constitucional. EN Revista Colombia Internacio-
nal. Edicin 466. p. 17.
13 KALMANOVITZ, Op.Cit. p.16.
14 Id., p.17.

6
Febrero de 2009 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 22
Este artculo es un intento por plantear el de-
bate alrededor de la sentencia en trminos de
diferentes aproximaciones tericas a la configu-
racin del Estado, el gasto pblico y la relacin
que tiene esta configuracin con la estructura
tributaria. El objetivo final es aclarar los lmi-
tes tericos de las dos visiones enunciadas en el
prrafo anterior, con el propsito de entender
los puntos de partida de las visiones, sus puntos
de contacto, as como sus aspectos irreconcilia-
bles. En ltimas, traslado el debate del campo de
lo que se asume como correcto o incorrecto, al
mbito del intercambio terico.
Un ejemplo del debate
ideolgico: la sentencia
C776 del 2003
Una Corte que define qu productos se pue-
den gravar o no se est entrometiendo de
manera preocupante en el fuero del rgano
legislativo. Y no es la primera vez que la Cor-
te Constitucional interviene en asuntos de
otros rganos de poder pblico. Pero, aparte
de esto, la tesis que sustenta tan sorprenden-
te decisin segn la cual en las circunstancias
actuales del pas no se deben gravar los pro-
ductos que compran las clases menos favore-
cidas porque esto ira a contrapelo de la lu-
cha contra la pobreza y, por ende, del Estado
Social de Derecho, es francamente ingeniosa,
pero demuestra una crasa ignorancia sobre
como funciona la economa15.
De esta manera se refiri el editorial del peri-
dico El Tiempo a la sentencia C776 del 2003,
mediante la cual la Corte Constitucional decla-
r inexequible el artculo 116 de la Ley 788 del
2002. Este artculo extenda la base del IVA para
gravar bienes y servicios que anteriormente se
encontraban excluidos. Esta sentencia, una vez
ms, situ a la Corte Constitucional en la mitad
15 El Tiempo, Jueves 11 de septiembre de 2003, pp. 1-22.
Febrero de 2009 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 22
de un debate frente al ejercicio de sus funciones.
Derecho?
Para el magistrado ponente, Manuel Jos Cepe-
da Espinosa as como para los defensores de la
Corte, sta no se haba extralimitado en sus fun-
de
ciones. Lo nico que la Corte estaba haciendo,
Estado Social
es cumplir con lo que exige la constitucin en
cuanto a la proteccin del Estado Social de De-
recho. Para sus opositores y crticos, como lo
establece el editorial citado arriba, la Corte est
violando la separacin de poderes, y est desco-
paga o debe pagar por los costos del
nociendo el funcionamiento de la economa.
Como lo dije en la introduccin, mi opinin es que
la Corte no desconoca el funcionamiento de la
economa, lo que el editorial y los crticos llaman
desconocimiento es en realidad una oposicin ve-
lada a un modelo de Estado y una estructura tri-
butaria que ellos consideran incorrecta. La Corte,
por su parte, no est simplemente cumpliendo con
su funcin, est defendiendo un modelo de Estado
y de tributacin, que de acuerdo con su interpre-
tacin de la Constitucin (en los artculos 1, 13 y
Quin
334 ) es el correcto. Sin embargo, es importante
dilucidar que se trata de un debate ideolgico que
tiene claros lmites tericos, ms que de una ex-
tralimitacin de funciones por parte de la Corte.
Es decir, el problema no son los magistrados, ni la
configuracin de la Corte, el problema es la inter-
pretacin del contenido de la Constitucin.
Los impuestos y la funcin
del Estado16
Estructura del Estado y poltica
fiscal del liberalismo clsico
La presentacin que hago en esta primera parte
sobre la estructura del Estado y su relacin con
16 Una versin de esta discusion al interior del liberalismo
fue elaborada por mi y es parte de Helena Alviar Garcia,
Propiedad, en Cristina Motta y Macarena Saez, La Mirada
de los Jueces: Genero y Sexualidad en la Jurisprudencia
Latinoamericana, Siglo del Hombre Editores, American
University Washington College of Law, CRLP, 2008.
7
 la poltica fiscal y tributaria, la enmarcar den-
Helena Alviar Garca
tro de la concepcin liberal clsico del estado.
El liberalismo en su sentido ms amplio se pue-
de entender como una posicin filosfica que
abarca una concepcin del individuo y sus valo-
res, as como una tradicin poltica que contiene
un conjunto de presupuestos sobre el adecuado
funcionamiento del gobierno, la economa y el
derecho.
Para efectos de este trabajo, me concentrar
en el liberalismo17 como una tradicin poltica,
describiendo los elementos que caracterizan su
concepcin de gobierno, economa y derecho.
Para los liberales clsicos existe una concepcin
ideal definida del hombre y la sociedad. Esta
concepcin es individualista, pues sita privile-
giadamente a las personas frente a las exigen-
cias de una colectividad social; es igualitaria
porque le otorga a todas las personas la misma
condicin moral y prohbe, dentro de un deter-
minado orden poltico y legal, la inclusin de las
diferencias en el momento de valorar a los seres
humanos; es universalista, ya que afirma la uni-
dad moral de la especie humana y concede una
importancia secundaria a las asociaciones hist-
ricas especficas y a las formas culturales; y tie-
ne una concepcin histrica del progreso por su
creencia en la corregibilidad y las posibilidades
de mejoramiento de cualquier institucin social
y acuerdo poltico.
La estructura poltica ideal18 se traduce de una
parte en la consagracin de una serie de liber-
17 Existe una discusin en cuanto a los orgenes del libe-
ralismo. Al respecto, John Gray en su libro Liberalismo
menciona como hay historiadores que han encontrado
elementos de la perspectiva liberal en Grecia y Roma cl-
sicas. Sin embargo, el trmino liberal para describir un
movimiento poltico no se usa por primera vez hasta el
siglo XIX, cuando en 1812 lo adopta el partido espaol de
los liberales. (Ver John Gray, Liberalismo, Alianza Edito-
rial, 1986, p.9)
18 Claramente, es una generalizacin establecer una es-
tructura poltica ideal debido a que el liberalismo como
estructura poltico-jurdica tuvo un desarrollo diferente
en los diferentes pases europeos en los cuales se confi-
8
Febrero de 2009 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 22
tades civiles: libertad de pensamiento; libertad
de expresin y de asociacin-la seguridad de
la propiedad19 y el control de las instituciones
pblicas mediante una opinin pblica infor-
mada. La divisin de poderes, con funciones
claramente establecidas, as como el sistema de
frenos y contrapesos, hace que se garantice la
libertad de pensamiento, expresin y asocia-
cin, as como la seguridad en la propiedad20.
Por otra parte, este sistema poltico se traduce
en una serie de derechos que suponen que la li-
bertad de accin est garantizada por una san-
cin que impide que otra persona la invada. Esta
sancin est justificada nicamente en trminos
de su utilidad en trminos de su capacidad de
producir un sistema de cambios que en general
sea ventajoso para la mayora de los miembros
de la comunidad21. Los antecedentes de esta
gur. (Ver: Guido de Ruggiero, La Historia del Liberalis-
mo Europeo, Ediciones Pegaso, 1944.)
19 El tema de la seguridad de la propiedad est ntimamente
relacionado con la estructura de la poltica fiscal de un
pas y su rgimen tributario.
20 En El Espritu de las Leyes, Montesquieu establece como
la divisin de poderes es la garanta de la libertad: Cuan-
do el poder legislativo y el poder ejecutivo se renen en
la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad,
falta la confianza, porque puede temerse que el monarca
o el Senado, hagan leyes tirnicas y las ejecuten ellos
mismos tirnicamente.
No hay libertad si el poder de juzgar no est bien deslin-
dado del poder legislativo, y del poder ejecutivo. Si no
est separado del poder legislativo, se podra disponer
arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos,
como que el juez sera legislador. Si no est separado
del poder ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un
opresor. (Jean Jacques Montesquieu, El Espritu de las
Leyes, Editorial Oveja Negra, 1990, p.34)
21 Esta visin del derecho que ha sido relacionada con el
liberalismo clsico, proviene de Jeremy Bentham. Al
respecto, Bentham deca: A measure of government
(which is but a particular kind of action, performed by
a particular person or persons) may be said to be con-
formable to or dictated by the principle of utility, when
in like manner the tendency which it has to augment the
happiness of the community is greater than any which
it has to diminish it. Jeremy Bentham, An Introduction
to the Principles of Morals and Legislation en Peter Gay
(ed.) The Enlightment: A Comprehensive Anthology,
Touchstone, 1973, p. 664.
concepcin de derecho estn dados por el de-
bate en torno al entendimiento y significado del
derecho natural. Para el derecho natural existe
una esfera intangible de la actividad individual
que constituye su libertad natural y que es al
mismo tiempo la esfera propia de su derecho22.
La libertad y el derecho son unidades recprocas,
en el sentido de que la una expresa la inmediata
expansin de un contenido de vida, y el otro la
forma de este contenido. En estos trminos el
derecho del individuo est configurando y ase-
gurando la conciencia humana. Por este privile-
gio que se otorga al individuo y su conciencia, el
liberalismo clsico repudia toda actividad o fun-
cin intermedia del Estado, la Iglesia23, de una
autoridad cualquiera que lo sancione. El dere-
cho natural implica una oposicin frente a la or-
ganizacin social, poltica y econmica del mun-
do medieval as como una crtica al sustento del
Estado monrquico al afirmar que los derechos
propios del individuo son en su origen indepen-
dientes del Estado, que lejos de crearlos se limita
solo a reconocerlos. Adicionalmente, debido a
que el liberalismo clsico le otorga prioridad a la
racionalidad, establece una prioridad del indivi-
duo frente al Estado24.
22 Como veremos en la discusin con el liberalismo moder-
no, los derechos que componen esta esfera y la manera
de ejercerlos es debatible.
23 Este rechazo por la funcin intermediadora de la Iglesia,
llev a Montesquieu a decir: La religin Catlica es ms
propia de una monarqua; la protestante se acomoda
mejor a una repblica. (El Espritu de las leyes, pg.57)
24 La discusin en torno al contenido del derecho natural ha
sido compleja y no est dentro de las metas de este texto
analizar la misma. Sin embargo, para el objetivo funda-
mental de este trabajo-analizar, describir y relacionar las
diferentes concepciones del Estado con sus estructuras
fiscales-la definicin mnima de derecho natural estable-
cida por Rousseau, como las dos caractersticas mnimas
esenciales a todo hombre: Throwing aside, therefore, all
those scientific books which teach us only to see men
as they have made themselves, and contemplating first
and most simple operations of the human soul, I think I
can perceive in it two principles prior to reason, one of
them deeply interesting us in our own welfare and pre-
servation, and the other exciting a natural repugnance
at seeing any other sensible being, and particularly any
of our own species, suffer pain or death. It is from the
Febrero de 2009 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 22
En el campo econmico, los liberales clsicos as-
Derecho?
piran a descubrir las leyes naturales de la eco-
noma. De esta forma, los objetivos del estado
liberal clsico en relacin con la economa son la
de
administracin de la justicia, el mantenimiento
Estado Social
del orden interno y la salvaguarda de las fronte-
ras nacionales25. Las actividades del Estado son
improductivas y deben ser reducidas al campo
estrictamente necesario para que la iniciativa y
la creatividad privadas se ejecuten debidamente.
paga o debe pagar por los costos del
De una manera muy coherente con sus princi-
pios, estructura poltico-jurdica, la libertad in-
dividual es el eje de la eficiencia econmica y la
competencia es la mejor manera de promover
la iniciativa privada. La libertad individual y la
competencia se desarrollan plenamente en las
condiciones que otorga un mercado en el cual
se respeten las leyes de la oferta y la demanda
para asignar y distribuir los bienes y los servicios
producidos por la sociedad26.
En la misma lnea expresada en los prrafos
Quin
anteriores, la manera como se entienden e in-
terpretan los impuestos corresponde a las ideas
agreement and combination which the understanding is
in a position to establish between these two principles,
without it being necessary to introduce that of sociabi-
lity. (Jean Jacques Rousseau, Discours sur lorigine de
linegalit, translated and with an introduction by G.D.H
Cole, en Peter Gay (ed.) The Enlightment: A Comprehen-
sive Anthology, Touchstone, 1973, p. 184.)
25 Ver Adam Smith, La Riqueza de las Naciones, Alianza Edi-
torial, 1994, pp 671-690.
26 Adam Smith se refiri a los riesgos de la intervencin
estatal en la economa de muchas maneras. Entre ellas,
critic que el Estado tratara de dirigir el capital de la
sociedad en un sentido especfico. Esto, como se ver
ms adelante, es contrario a lo defendido por los libe-
rales modernos. Smith se refiri en lo siguientes trmi-
nos a los perjuicios que trae la intervencin estatal: De
tal forma, cualquier sistema que intente dirigir una gran
parte del capital de la sociedad hacia un rea particular
de la industria (mayor de lo que naturalmente ocurrira),
ya sea mediante estmulos extraordinarios o mediante
fuertes restricciones, es en realidad daino para el pro-
psito que l mismo busca alcanzar. En vez de acelerar
el progreso de la nacin hacia la verdadera riqueza, lo
entorpece. En vez de aumentar el valor real del producto
de la nacin, lo disminuye. (Adam Smith, La Riqueza de
las Naciones, Alianza, 1994, p. 683.)
9
 de proteccin de la libertad individual y de la
Helena Alviar Garca
propiedad as como una prevencin frente a la
intervencin del estado en cualquiera de sus
manifestaciones. De esta manera, los indivi-
duos incurren en un gasto o sacrificio cuando
pagan impuestos y la nica manera de justificar
un sistema tributario es si el beneficio derivado
de l compensa la prdida por la contribucin.
En otras palabras, el Estado solo debe intervenir
cuando el sacrificio en que incurren los particu-
lares se equilibra debido a los beneficios que se
derivan de la actividad pblica. En este sentido,
el criterio para definir el papel del sector pbli-
co se dara segn las reglas del mercado y los
principios utilitaristas. Este criterio es el que la
literatura ha designado como el principio de la
compensacin27.
Qu tipo de impuestos son preferibles para un
esquema de estado liberal clsico? Una vez ms,
Adam Smith se refiri a los principios que deban
regir este tema28. Segn Smith, la tributacin
debe ser:
- general: que se aplica por igual a todas las
personas que se encuentran en la misma si-
tuacin.
- cierta: que debe tener una incidencia prede-
cible sobre la poblacin
- simple: ha de ocasionar los menores costos
por recaudo.
- notoria: los contribuyentes deben ser capa-
ces de juzgar permanentemente si conviene
o no el traslado de los fondos del sector pri-
vado hacia el sector pblico.
27 Este principio de la compensacin es definido por los au-
tores de la siguiente manera: Esta regla del beneficio,
de la retribucin o de la simetra entre el costo y la utili-
dad permanece vigente y, segn se dijo, se conoce como
el principio de la compensacin. (Oscar Alviar Ramrez,
Fernando Rojas Hurtado, Elementos de Finanzas Pblicas
en Colombia, Editorial Temis, 1985, p.8)
28 Adam Smith, p 343.
10
Febrero de 2009 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 22
En cuanto al gasto, para un liberal clsico, exis-
ten dos principios fundamentales: El sector p-
blico debe realizar las funciones permanentes,
connaturales e indelegables, tales como la ad-
ministracin de justicia, la defensa nacional o
el mantenimiento del orden pblico interno. En
segundo lugar, el Estado nicamente debe inter-
venir cuando las reglas han sido distorsionadas,
como sucede cuando el mercado es controlado
por unos pocos compradores o vendedores que
tienen la posibilidad de establecer precios artifi-
cialmente bajos o artificialmente altos.
En resumen, los ingresos pblicos deben ser
neutrales29 con relacin a las leyes de merca-
do; las contribuciones deben guardar relacin
con el beneficio derivado del gasto pblico por
cada ciudadano; los ingresos pblicos deben ser
simples y ciertos y deben implicar los menores
costos administrativos y el gasto pblico solo es
aconsejable cuando el balance neto de los inte-
reses individuales o la distribucin final de bene-
ficios particulares as lo permitan.
Las crticas al liberalismo
clsico y sus efectos sobre
la poltica fiscal
La reaccin al liberalismo clsico es en parte
producto de la indignacin entre acadmicos y
polticos por las condiciones inhumanas impues-
tas a los trabajadores industriales30. Debido a
29 Por neutralidad se entiende el intento por no interferir
con los patrones de oferta y demanda entre individuos.
30 Muchos historiadores, investigadores y acadmicos han
descrito las condiciones de la poca. Entre ellos Frie-
drich Engels en su ensayo: Working-Class in Manches-
ter: Passing along a rough bank, among stakes and
washing-lines, one penetrates into this chaos of small
one-storied, one-roomed huts, in most of which there
is no artificial floor; kitchen, living and sleeping-room
all in one. In such a whole, scarcely five feet long by six
broad, I found two beds-and such bedsteads and beds!-
which with staircase and chimney place, exactly filled the
room. (Friedrich Engels, Working Class in Manchester,
en The Marx-Engles Reader, Norton, 1978, pg.583.). Las
condiciones de Manchester eran particularmente difci-
que uno de los pilares del liberalismo es el res-
peto por el individuo y la dignidad humana, era
necesario revisar los fundamentos filosficos,
poltico-jurdicos y econmicos del liberalismo.
En particular, su concepcin de la libertad y del
papel del estado en la sociedad.
John Stuart Mill fue uno de los ms importantes
tericos del liberalismo que se encarg de refor-
mular la definicin de libertad y la concepcin
utilitarista de Bentham. Para Mill el valor del
individuo radicaba en su capacidad para reali-
zarse en las condiciones de una sociedad libre.
En este sentido, la libertad poltica y social son
las herramientas fundamentales que le permiten
al individuo que vive en sociedad vivir su propia
vida, desarrollar sus propios rasgos y capacida-
des personales. Es decir, que una buena socie-
dad debe ser aqulla que permita la libertad y la
oportunidad de formas de vida libres y satisfac-
torias; la libertad no es solo un bien individual,
tambin es un bien social31.
Por otra parte, para Mill en cuanto al papel del
gobierno, la libertad es realmente una concep-
cin social adems de individual; se refiere a la
vez a una cualidad de la sociedad y a una cua-
lidad de las personas que integran la sociedad.
Por eso es imposible que un gobierno sea liberal
simplemente por permanecer al margen. La fun-
cin del gobierno liberal es apoyar la existencia
de una sociedad libre y aunque el gobierno no
puede hacer que la gente sea moral por ley, pue-
de suprimir muchos de los obstculos que pue-
den interferir en la va de su desarrollo moral.
les como lo ilustra la siguiente cita del libro de historia,
Historia Econmica y Social del Mundo: En Manchester,
a mediados del siglo XIX, la esperanza de vida era de 24
aos, contra una media de 40 aos en Inglaterra; en
Glasgow, la tasa de mortalidad era dos veces ms eleva-
da en los barrios populares en los que las familias viven
amontonadas en pequeas viviendas. Esta desigualdad
se exacerb en oportunidad de las epidemias de clera
de 1832 y 1849. (Pierre Len, Historia Econmica y So-
cial del Mundo: Inercias y Revoluciones 1730-1840, Tomo
III, Encuentro Ediciones, 1985, p. 456)
31 John Stuart Mill, On Liberty, Hackett, 1978.
Febrero de 2009 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 22
De esta forma, para Mill, la pobreza extrema
Derecho?
se debe evitar, entre otras cosas pues tiende a
provocar cierta degradacin moral32 y a evitar la
participacin plena en el juego poltico. La teo-
de
ra tica de Mill fue importante para el liberalis-
Estado Social
mo porque intent que el liberalismo abandona-
ra el egosmo y propag la idea que el bienestar
social es del inters de todos los hombres33.
Estas reformulaciones del liberalismo clsico se
paga o debe pagar por los costos del
concretaron en una nueva concepcin del Estado
y su poltica fiscal. La particularidad del estado
benefactor consiste en la garanta impersonal
y general (independientemente de la capacidad
de pago de cada individuo) de ser receptor de
servicios a los cuales tienen derecho los ciuda-
danos por su calidad de tales. En cierto sentido,
el estado benefactor intenta otorgarle derechos
sociales a sus miembros, derechos sociales que
se encuentran al mismo nivel de los derechos de
propiedad, es decir que son inviolables y que se
otorgan por el simple hecho de ser ciudadanos
Quin
y no de acuerdo con su desempeo en la socie-
dad34. Estos servicios apuntan principalmente al
mantenimiento de un nivel mnimo de ingreso,
independientemente de las fluctuaciones del
empleo y del mercado en general. Para esto,
muchos los pases crearon mecanismos que en
mayor o menor medida aseguraban educacin,
salud y recreacin y que atendan contingencias
familiares especiales tales como el desempleo, la
vejez, la muerte o la falta de vivienda35.
32 El tema de la degradacin moral por la pobreza se en-
cuentra en los diversos informes que se hicieron sobre
el tema en la poca. Al respecto, el historiador Pierre
Len dice lo siguiente: El informe sobre la condicin
sanitaria de las clases trabajadoras de 1842 afirma que la
poblacin trabajadora que vive en stanos en Liverpool,
Manchester o Leeds experimentaba un sufrimiento fsico
y manifestaba un desorden moral mayores que los de
los prisioneros. (Pierre Len, Historia Econmica y Social
del Mundo: Inercias y Revoluciones 1730-1840, Tomo III,
Encuentro Ediciones, 1985, p. 456)
33 John Stuart Mill, pp. 56-78.
34 Gosta Esping Andersen, The Three Worlds of Welfare Ca-
pitalism, Princeton University Press, 1990, p. 21.
35 Esping Andersen, p. 19.
11
 De esta forma, el fundamento de la creacin
Helena Alviar Garca
misma del estado debe ser transformado, pues
ya no es fruto de un contrato entre individuos
independientes, sino el resultado de un cuasi-
contrato o pacto tcito entre sujetos interdepen-
dientes que tienen obligaciones recprocas y ne-
cesidades conexas. Es decir, en contraposicin a
la teora de la adicin de intereses y necesidades
individuales, Len Duguit36 entre otros, postul
la solidaridad social como fuente de derecho y
del poder poltico. El estado nace de una deu-
da u obligacin social para con los ciudadanos
quienes, a su vez, tienen tambin obligaciones
mutuas. La solidaridad impone deberes a todos
los individuos, precisamente para que esos indi-
viduos puedan desarrollar todas sus posibilida-
des. Por su parte, el Estado tiene la obligacin
primordial de crear las condiciones para que los
individuos ejerzan y cumplan sus deberes socia-
les: no solo detentan las prerrogativas deriva-
das de la fuerza y del poder pblico sino que
es tambin el lazo que une a los individuos en
solidaridad social a travs de sus funciones de
utilidad pblica. Para este propsito el estado
debe intervenir ampliamente en lo social y en lo
poltico con un criterio de servicio, derivado de
la solidaridad, que rige por igual a los particula-
res y al sector pblico.
Desde el punto de vista de los ingresos pblicos,
se establecieron mecanismos de tributacin que
aunque tenan una base universal (la renta), se
gravaban desigualmente a los ciudadanos, se-
gn los niveles de su ingreso. De esta manera se
consolid la tributacin progresiva o distributiva
en virtud de la cual se acentan las obligaciones
fiscales de las personas con mayores ingresos y
se atenan las que pesan sobre los individuos
con menores recursos. Adems la legislacin
fiscal otorg concesiones especiales, en forma
de exenciones y deducciones del impuesto sobre
36 Len Duguit, Las Transformaciones del Derecho Pblico y
Privado, Editorial Heliasta, 1975.
12
Febrero de 2009 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 22
la renta, a las prestaciones sociales y a las indus-
trias que generaban nuevos empleos.
En resumen, el objetivo de redistribucin, tiene
unos principios tributarios totalmente diferentes
a los principios enumerados para el liberalismo
clsico. Estos principios son:
- Equidad vertical. La equidad vertical con-
siste en establecer unas pautas para dar un
tratamiento diferencial a situaciones dife-
rentes, es decir que a mayor bienestar le co-
rresponde una mayor cuota de impuestos y
viceversa. Este principio es deliberadamente
discriminatorio37.
- Capacidad de pago. Consiste en entender
que los impuestos son equitativos cuando
son establecidos de acuerdo con una ca-
pacidad tributaria definida, o capacidad de
pago, de los individuos y de los grupos.
- Redistribucin del ingreso. Se entiende que
un propsito fundamental del Estado mo-
derno es la distribucin de la riqueza al in-
terior de un pas.
Este objetivo de la redistribucin se opone al
principio de la neutralidad descrito en el libe-
ralismo clsico pues lo que se trata de hacer
por medio de la redistribucin es transformar la
asignacin de recursos determinada por la ofer-
ta y la demanda.
Por otra parte, el liberalismo intervencionis-
ta entiende que el gasto pblico debe tener
un tamao considerable debido a una serie de
obligaciones que tiene con sus ciudadanos. En
este sentido, la concepcin del gasto pblico se
transforma de dos maneras: primero, se acepta
que debe incluir una porcin importante de gas-
to social, por oposicin a las limitaciones sobre
el mismo consideradas por los liberales clsicos
37 Al ser discriminatorio deliberadamente, es opuesto al
concepto de neutralidad fundamental para el liberalismo
clsico.
y segundo, no se restringe a priori sino que se
somete a un juicio tico, subjetivo y cambiante
de la sociedad en cuanto al deseable grado de
igualdad en las condiciones de vida de los ciu-
dadanos38.
El Liberalismo Intervencionista
frente al Estado Social de
Derecho: similares concepciones
tributarias
Las caractersticas descritas en el aparte an-
terior se concretaron en el Estado benefactor,
que tiene algunas similitudes as como diferen-
cias con el Estado social de derecho. En algunas
ocasiones la Corte Constitucional ha tratado de
trazar una diferenciacin tajante entre el Estado
benefactor y el Estado Social de Derecho. En
mi opinin, las diferencias trazadas se refieren
ms al desprestigio ideolgico que sufri el Es- empresa, iniciativa privada e intervencionismo
tado benefactor durante los aos ochenta con
el surgimiento del neoliberalismo; los principios
e ideales entre las dos concepciones siguen sien-
do los mismos. La Corte Constitucional muestra
esta tendencia que describo (criticar al Estado
Benefactor y situarse como un progreso del mis-
mo) en la siguiente cita:
El Estado de bienestar o Welfare State, tan
criticado por doctrinas contrapuestas como
el liberalismo tradicional o la teora marxis-
ta, no es consecuencia necesaria del carcter
social de nuestro Estado de derecho. Por el
contrario, ste trasciende las contradiccio-
nes que el primero evidenci histricamente.
En efecto, el Estado de bienestar, que pre-
tendi promover a extensos sectores margi-
nados de los beneficios sociales a travs de
una poltica econmica basada en la cons-
truccin de obras pblicas, en el subsidio a
diversas actividades de produccin y en la
extensin de servicios gratuitos, desemboc
en muchos casos en crisis fiscal y evidenci
38 Alviar y Rojas, p. 242.
Febrero de 2009 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 22
sus contradicciones al transferir ms poder
Derecho?
a los grupos poderosos de la sociedad con-
tratados por el mismo Estado para acome-
ter sus proyectos y liberados por ste de la
de
prestacin de otros servicios. A lo anterior
Estado Social
se vino a sumar el crecimiento incontrolado
del aparato burocrtico administrativo y su
ineficiencia para resolver los problemas de
una sociedad capitalista compleja.
paga o debe pagar por los costos del
El Estado como instrumento de justicia social,
basado en una economa social de mercado, con
iniciativa privada, pero en la que se ejerce una
cierta intervencin redistributiva de la riqueza
y de los recursos, permite corregir los excesos
individuales o colectivistas.
El sistema econmico en el Estado social de de-
recho, con sus caractersticas de propiedad pri-
vada de los medios de produccin, libertad de
estatal, est orientado segn un contenido hu-
mano y por la aspiracin de alcanzar los fines
Quin
esenciales de la organizacin social. Por ello, el
ordenamiento jurdico consagra tanto derechos
programticos, que dependen de las posibili-
dades presupuestales del pas, como derechos
prestacionales que dan lugar - cuando se cum-
plen los requisitos para ello - al ejercicio de un
derecho pblico subjetivo en cabeza del indivi-
duo y a cargo del Estado.39
Sin embargo, como la cita anterior y otras refe-
rencias hechas por la Corte40 establecen, con-
39 El subrayado es mo, (Sentencia T533 de 1992.).
40 En las diferentes descripciones que la Corte ha hecho
sobre el surgimiento del Estado Social de Derecho, ha
establecido caractersticas comunes con el Estado bene-
factor y no tantas diferencias. En cuanto a las carac-
tersticas comunes, en la descripcin de su surgimien-
to, la Corte ha descrito condiciones similares a las del
surgimiento del estado intervencionista, tales como la
reaccin a las concepciones de individuo y sociedad de-
fendidas por la concepcin clsica del Estado de Derecho
del siglo XIX y principios del XX, la expansin de las ideas
socialistas, las reacciones de corte igualitario dentro de
las doctrinas liberales y conservadoras, la industrializa-
cin y tecnificacin de las sociedades. En este sentido,
13
 sidero que los fundamentos de redistribucin,
Helena Alviar Garca
igualdad, libertad considerada en trminos so-
ciales son igual de relevantes para el liberalismo
intervencionista y su estructura poltica-el Esta-
do benefactor-, como para el Estado Social de
derecho. Estas caractersticas comunes se tra-
ducen una concepcin tributaria y fiscal similar
que pasar a explicar.
La Constitucin Poltica de 1991 establece una
serie de principios tributarios: legalidad41, equi-
dad, progresividad y eficiencia42. El principio de
legalidad43 consiste en que nicamente los rga-
nos de representacin popular pueden decretar
impuestos. El principio de equidad consagrado
en la Constitucin ha tenido que desarrollarse
la Corte ha dicho: El ser humano no es realmente libre
e igual debido a limitaciones naturales y sociales, dentro
de las cuales sobresalen las econmicas. Es por ello que
se acepta que, en muchos casos, la libertad y la igual-
dad requieren para su realizacin de medidas, acciones,
prestaciones, servicios, que la persona, por s misma, no
puede asegurar. (Sentencia C-1064 de 2001). Esto lleva
a la Corte a concluir que hay una evolucin del Estado
liberal democrtico clsico a un Estado Social tambin
democrtico el cual tiene como propsito fundamental
el aseguramiento efectivo de los presupuestos materia-
les de la libertad y la igualdad, lo cual no es diferente de
lo defendido por el estado benefactor.
Por otra parte, en cuanto a las diferencias, en la senten-
cia C-1064 del 2001, establece una relacin de gnero
a especie: Por otra parte, es importante subrayar que el
Estado de Derecho como frmula poltica no es idntico,
ni su relacin necesaria con el modelo econmico del
Estado de bienestar. El Estado de bienestar es compa-
tible con el Estado Social de Derecho pero no es su nica
manifestacin institucional
41 Aunque la Constitucin en su artculo 363 establece que
los principios tributarios son: equidad, eficiencia y pro-
gresividad, me parece importante incluir el de legalidad,
(principio discutido en Alfredo Lewin Figueroa, Princi-
pios Constitucionales del Derecho Tributario, Facultad
de Derecho-Instituto Colombiano de Derecho Tributario,
2002, pgs. 20-59), debido a que los crticos de la Corte
se basan en la violacin de este principio para criticarla.
42 Para una descripcin completa de los principios y su
desarrollo jurisprudencial ver: Alfredo Lewin Figueroa,
Principios Constitucionales del Derecho Tributario, Fa-
cultad de Derecho-Instituto Colombiano de Derecho Tri-
butario, 2002.
43 Este principio est consagrado en los ordinales 11 y 12
del artculo 150 y 338 de la Constitucin Poltica.
14
Febrero de 2009 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 22
jurisprudencialmente debido a que existen di-
versas concepciones y definiciones de equidad.
De esta forma, se habla de equidad horizontal
cuando las personas que tienen un mismo nivel
de bienestar antes de impuestos, son tratadas
de la misma manera por el sistema tributario y
quedan en las mismas condiciones luego de pa-
gar sus impuestos. La equidad vertical, como lo
expliqu arriba, se refiere a dar un tratamiento
desigual para condiciones desiguales, de manera
que a mayor bienestar, mayor nivel de impues-
tos44. En efecto, la Corte ha dicho que cuando
se habla de equidad, se est hablando de equi-
dad vertical, es decir que los impuestos deben
establecerse de acuerdo con la capacidad de
pago del contribuyente45. El concepto de equi-
dad vertical tambin ha sido definido como el
principio de progresividad46, consagrado cons-
titucionalmente. Este ltimo principio exige que
en el diseo del sistema tributario, se tome en
cuenta la capacidad de pago del contribuyen-
te, y se grave proporcionalmente ms al de ma-
yores ingresos. Es decir, que el Estado juega y
debe jugar un papel activo en la redistribucin
de los recursos y lo hace entre otras, a travs
del sistema tributario. Finalmente, el principio
44 Alviar y Rojas, p. 242.
45 La Corte en la sentencia C-183 de 1998, se refiri en es-
tos trminos al tema: Al lado del principio de legalidad
del tributo, de profunda raigambre democrtica, el prin-
cipio de igualdad constituye claro lmite formal y mate-
rial del poder tributario estatal y, por consiguiente, las
reglas que en l se inspiran se orientan decididamente a
poner coto a la arbitrariedad y a la desmesura. No se tra-
ta de establecer una igualdad aritmtica. La tributacin
tiene que reparar en las diferencias de renta y riqueza
existentes en la sociedad, de modo que el deber fiscal,
expresin de la solidaridad social, tome en cuenta la ca-
pacidad contributiva de los sujetos y grupos y, conforme
a ella, determine la carga fiscal, la que ha de asignar con
criterios de progresividad, a fin de alcanzar grados cada
vez mayores de redistribucin del ingreso nacional. (El
subrayado es mo).
46 Por el contrario, los sistemas que respetan el principio
de equidad vertical, llamados tambin progresivos, es-
tablecen pautas para dar un tratamiento diferencial a
situaciones diferentes, de manera que a mayor bienestar,
mayor cuota de impuestos y viceversa. (Alviar y Rojas, p.
242)
de eficiencia se refiere a que los impuestos se
recauden con los menores costos posibles para
el contribuyente y para el Estado47.
Hasta este punto se han analizado las diferen-
tes estructuras tributarias que corresponden a
una concepcin del Estado, del individuo y de
la sociedad. En la siguiente seccin, se hace un
resumen de la sentencia C733 del 2003, con el
fin de demostrar cmo lo que est en juego son
diferentes concepciones de la funcin que de-
ben cumplir los impuestos y no maneras correc-
tas o incorrectas de ver la relacin entre derecho
y economa.
Las diversas concepciones
del Estado y su rgimen
tributario: la Sentencia C-776
del 2003 como un ejemplo
Por medio de la sentencia C- 776 del 2003, la
Corte responde a la siguiente pregunta: Son
los impuestos establecidos en los artculos 34 y
116 de la Ley 788 de 2002 contrarios a los prin-
cipios de equidad y progresividad que rigen el
sistema tributario dentro de un Estado Social de
Derecho48?
Para el actor los artculos 34 y 116 de la Ley
788 de 2002 vulneran los principios de justicia y
equidad fiscal consagrados en los artculos 95 y
363 de la Constitucin. Basa sus argumentos en
que el artculo 34 de la mencionada ley, estable-
ce un IVA del 7 por ciento para bienes como los
caballos, asnos, el caf tostado, el azcar, entre
otros y, el segundo (art. 116) dispone que a partir
del ao 2005, se generalice el IVA para todos los
productos de la canasta familiar. El actor consi-
dera que se debe gravar igual a quienes tienen
la misma capacidad econmica, y que el IVA del
siete por ciento desde el 2002 y, en especial, el
47 Lewin Figueroa, p. 118.
48 Artculos 363 y 95-9 de la Constitucin Poltica en con-
cordancia con el art. 1.
Febrero de 2009 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 22
IVA del 2% para todos los productos de la ca-
Derecho?
nasta familiar gravan de manera generalizada a
todas las personas, sin tomar en cuenta las dife-
rencias de ingreso y, como consecuencia, de ca-
de
pacidad tributaria. De esta forma, concluye que
Estado Social
este tipo de tributacin vulnera los principios de
la justicia y la equidad, garantizados en los art-
culos 95.9 y 363 de la Constitucin Poltica.
Es importante resumir tanto la participacin del
paga o debe pagar por los costos del
Ministerio de Hacienda como del Ministerio P-
blico pues sus contribuciones ilustran el debate
ideolgico que pretendo resaltar en este artcu-
lo. El Ministerio de Hacienda sostuvo que el con-
cepto de capacidad de pago al que hace alusin
el demandante es de imposible aplicacin cuan-
do se trata de impuestos indirectos. De acuerdo
con el anlisis y las definiciones descritas para el
liberalismo moderno que hice extensivas al Esta-
do Social de Derecho, no fijarse en la capacidad
de pago ira en contra del concepto de equidad
vertical. Sin embargo, como lo demuestra la si-
Quin
guiente cita, la Corte Constitucional estableci
la dificultad de hacer este anlisis en el caso de
los impuestos indirectos49.
[c]uando se trata de impuestos indirectos y
entre ellos de manera especial el IVA, no se
puede esperar que el Estado logre establecer
la capacidad econmica de quien lo adquie-
re porque al recaer sobre actos ocasionales
y no sobre sntesis econmicas no permite
auscultar las condiciones personales de los
sujetos ni establecer diferencias de acuer-
do con las capacidades contributivas indi-
viduales como s sucede con el impuesto de
renta que es un impuesto directo y se de-
termina sobre resultados econmicos50. Por
ello, la Corte Constitucional ha sealado que
se presume que quien adquiere dicho bien
49 Este argumento en ningn momento contesta la pregun-
ta fundamental planteada por el actor, pues si el anlisis
no se puede hacer en cuanto a impuestos indirectos, pues
la solucin deba ser evitar los impuestos indirectos.
50 Sentencia C-238 de 1997 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)
15
 o servicio, es porque tiene la capacidad de
Helena Alviar Garca
contribuir51.
Por otra parte, el Ministerio Pblico consider
que la suposicin segn la cual quien adquiere
un producto es porque tiene capacidad para ser
contribuyente del impuesto que se cobra por su
adquisicin, carece de validez en el caso del IVA
del 2% sobre los bienes y servicios de primera
necesidad, debido a que sobre los bienes y servi-
cios de primera necesidad, como su nombre bien
lo indica, no existe mucho margen de decisin.
Adicionalmente, el Ministerio Pblico consider
que el IVA del 2% sobre los bienes y servicios
bsicos trae como consecuencia que los ms po-
bres paguen impuestos por la adquisicin de los
pocos productos a lo que pueden acceder y por
esta razn se est violando el derecho a la dig-
nidad humana.
La Corte concluye que el artculo 34 acusado no
es violatorio de la Constitucin, mientras que el
artculo 116 s lo es. Segn el razonamiento de
la Corte, la inconstitucionalidad del artculo 116
surge por varias razones. La Corte considera que
la decisin de gravar todos los bienes y servicios
a partir del 2005 fue una decisin indiscrimina-
da tomada con un mnimo de deliberacin sin
revisar las implicaciones frente a los principios
de progresividad y equidad en materia tributaria
y sin respeto del principio de no tributacin sin
representacin. Principio que segn la Corte si
fue respetado en la elaboracin del artculo 34
de la ley 788 de 2002 en el que se gravan slo
algunos bienes y servicios con el Impuesto. La
Corte considera que muchos de los bienes y ser-
vicios gravados por el artculo 116 haban sido
excluidos o exentos con la finalidad de promover
la igualdad real y efectiva en un Estado Social de
Derecho. La Corte considera que con el artcu-
lo 116 demandado se vulneran los principios de
progresividad y de equidad que rigen dicho sis-
51 Es interesante notar que la Sentencia citada declar la
exequibilidad de la renta presuntiva y en esta sentencia la
Corte no realiz juicio de constitucionalidad sobre el IVA.
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tema y estn establecidos en el artculo 363 de la
Constitucin. Por otra parte, como los principios
de equidad y progresividad tienen que ver con la
redistribucin del ingreso, la Corte hace un an-
lisis del gasto pblico. En este sentido, la Corte
establece cmo el gasto pblico social se ha visto
disminuido y no es claro cul sera el destino del
producido del 2% proveniente de la aplicacin
del artculo demandado salvo la destinacin a
financiar el gasto en seguridad y defensa, segn
la posicin oficial de las autoridades responsa-
bles. Por otra parte, la Corte cuestiona recurrir
a un impuesto indirecto antes de mejorar la re-
caudacin de impuestos considerados ms co-
herentes con el principio de progresividad. En
cuanto al principio de equidad vertical, la Corte
considera igual que el Ministerio Pblico que las
condiciones de pobreza e indigencia han aumen-
tado en los ltimos aos en Colombia y que no
se puede equiparar automticamente capacidad
para adquirir bienes y servicios, con la capacidad
contributiva, es decir, que quien agota todo su
ingreso en adquirir lo necesario para subsistir,
tiene una capacidad contributiva reflejada en
su posibilidad de adquirir bienes y servicios que
ineludiblemente debe comprar para sobrevivir.
Por esta razn, el deber general y universal de
toda persona de contribuir a financiar los gastos
del Estado se enmarca dentro de los conceptos
de justicia y equidad vertical. En conclusin,
la Corte considera que el artculo 116 acusado,
ante la concurrencia de estos factores, viola de
manera manifiesta los principios de progresivi-
dad y de equidad que rigen el sistema tributario.
Estos principios deben ser interpretados arm-
nicamente con el derecho al mnimo vital en un
Estado Social de Derecho.
Conclusiones

Derecho?
Del resumen de la sentencia podemos concluir
que la Corte est situndose en una posicin es-

de
pecfica frente al debate terico: considera que

Estado Social
los impuestos son y deben ser usados para redis-
tribuir los recursos por mandato constitucional.
En mi opinin y como lo demostr en la des-
cripcin de la discusin entre liberales clsicos e

paga o debe pagar por los costos del

intervencionistas, la Corte no estaba equivocada
y los economistas en lo correcto. De hecho, el
cambio en la ortodoxia frente al mercado nos
hace repensar el debate en trminos diferen-
tes. No estamos frente a decisiones tcnicas
que requieren conocimiento especializado, es-
tamos frente a decisiones polticas influidas por
un marco terico especfico. Hacia el futuro, la
posicin que tengamos sobre el papel del estado
en la economa, frente a gasto como frente a
impuestos, debe ser entendida como un debate
ideolgico y no como un debate entre algunos

Quin
que tienen la razn y otros que no la tienen.

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