Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
ENGAOSA, DESDE LA
PERSPECTIVA DE LA COMPETENCIA
DESLEAL Y LA PROTECCIN AL
CONSUMIDOR
Erika Marlene Isler Soto1
I. Introduccin
1
Abogado. Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile. Can-
didata a Magster en Derecho, mencin Derecho Privado, Universidad de Chile.
125
Erika Marlene Isler Soto
Por otra parte, los crecientes y veloces cambios en las transacciones eco-
nmicas, implican que la dictacin de leyes que regulen las actividades de
los proveedores, deba hacerse con la colaboracin de stos, puesto que la
empresa conoce los parmetros de costos y de la demanda con mayor preci-
sin que el regulador3.
En nuestro pas, la temtica ha sido abordada por la Ley 20.169 que regu-
la la Competencia Desleal4 y la Ley 19.496 sobre Proteccin de los Derechos
de los Consumidores5. Ambas regulaciones no son excluyentes, sino que se
complementan, puesto que velan por intereses jurdicos distintos pero rela-
cionados, esto es, los intereses de los agentes del mercado, de los consumi-
dores y de la sociedad toda, todos los cuales se encuentran estrechamente
relacionados entre s.
2
Art. 1 inc. 3 CPR, incluido dentro de las Bases de la Institucionalidad.
3
Bustos, lvaro y Galetovic, Alexander: Regulacin por empresa eficiente: Quin es real-
mente usted?, en Estudios Pblicos, N 86, Otoo 2002, Editorial de Centro de Estudios
Pblicos, Santiago de Chile, 2002, p. 153.
4
En adelante LCD.
5
En adelante LPC.
126
APROXIMACIN A LA PUBLICIDAD ENGAOSA
A. Antecedentes preliminares
i. La publicidad.
6
En adelante CEP.
7
En adelante CONAR.
8
Las condiciones objetivas se encuentran mencionadas en el Art. 28, y coinciden con los
casos de publicidad engaosa enumerados en dicho cuerpo legal; tales son: Los compo-
nentes del producto y el porcentaje en que concurren; la idoneidad del bien o servicio
para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma explcita por el
anunciante; las caractersticas relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante
o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas de informacin comercial; el
precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crdito en su caso;
y las condiciones en que opera la garanta.
9
Parte interpretativa, letra F, CEP.
127
Erika Marlene Isler Soto
10
Art. 2 Ley General de Publicidad espaola.
11
Cfr. Botana Garca, Gema y Ruiz Muoz, Miguel, coordinadores: Curso sobre proteccin
jurdica de los consumidores, Editorial Mc. Graw Hill, Madrid, 1999, p. 84.
12
Otras formas de publicidad ilcita, que si bien se distinguen de la publicidad engaosa,
pueden sin embargo coincidir con ella: Publicidad falsa: Se trata de aquella publicidad
que falta a la verdad, por la va de la accin o de la omisin. En nuestro pas se trata en
forma unitaria junto a la publicidad engaosa; Publicidad abusiva: Consiste en aquellas
prcticas que vulneran u ofenden la dignidad de la persona o los valores fundamentales
reconocidos por la Constitucin, tales como la moral, las buenas costumbres. Se encuen-
tra consagrada en el Art. 4 letra d) de la LCD y en forma especfica a la publicidad, el CEP
hace alusin a ella en su Art. 1; Publicidad encubierta: Consiste en aquellas formas de
publicidad que se disfrazan de informacin noticiosa, de tal manera de inducir al desti-
natario de ella a creer que el mensaje que contiene, corresponde a un discurso objetivo e
indubitado. El Art. 6 CEP, se refiere a ella, sealando que los avisos no deben hacer mal
uso de los resultados de investigaciones o citas de literatura tcnica y cientfica, dando
adems, algunos ejemplos de aquello; Publicidad comparativa: La define el Art. 10 inc.
1 CEP, como aquella publicidad que explcitamente identifica a la competencia o la que
sugiere el nombre, envase, presentacin, atributo, hecho o elemento que se relacione con
una o ms marcas o empresas de la competencia o una industria en particular. El lmite
entre la publicidad comparativa lcita y la ilcita (desleal, falsa o engaosa) es bastante
128
APROXIMACIN A LA PUBLICIDAD ENGAOSA
129
Erika Marlene Isler Soto
15
Cfr. Garca Sais, Fernando: Efectos de la publicidad engaosa sobre la validez de los
contratos celebrados con consumidores, en Revista de Derecho Privado, Nueva poca,
Ao III, Nmero 9-10, septiembre, 2004, Mxico, pp. 41 y 42.
16
Por ejemplo, la carne ms sabrosa del mundo, el mejor sonido del universo, no hay
otro mejor en el Planeta, etc.
17
Cfr. Garca Sais, Fernando: Op. Cit., p. 41.
18
Cfr. Art. 5 N 3 Directiva 2005/29/CE publicado en el Diario Oficial de la Unin Europea,
con fecha 11 de junio de 2005.
19
Poblete Iturrate, Orlando: Las acciones por intereses colectivos y difusos. Algunas consi-
deraciones bsicas, en Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae, Ao VII, N7,
Facultad de Derecho de la Universidad Finis Terrae, Santiago de Chile, 2003, p. 283.
20
Cfr. Poblete Iturrate, Orlando: Op. Cit., p. 283. En relacin al inters colectivo, no se
puede dejar de mencionar el caso de las denuncias por publicidad engaosa, respecto
de las instituciones de educacin superior que ofrecen u ofrecieron la carrera de Perito
Criminalstico, Perito Forense y otras similares. Ejemplo de ello: Causa Rol 17.690-6-05,
4 JPL Santiago, Instituto profesional de Chile.
130
APROXIMACIN A LA PUBLICIDAD ENGAOSA
i. Fundamento constitucional.
De esta manera, es deber del Estado velar porque los agentes econmi-
cos se desenvuelvan correctamente entre s y no vulneren los derechos de
los ciudadanos (en este caso consumidores). Slo de esta manera se pueden
conciliar, por una parte la libertad econmica y empresarial (Art. 19 N 21
CPR), y por otra los principios del orden pblico econmico.
21
Poblete Iturrate, Orlando: Op. Cit., p. 283.
22
En este sentido, CEP considerando E, que concibe a la publicidad como una actividad
orientada principalmente al bien comn.
23
As respecto del comercio internacional, Art. 1.7 Unidroit.
131
Erika Marlene Isler Soto
Reafirma esta tesis, sealando que son plenamente aplicables los princi-
pios de la teora general de las obligaciones, debiendo concluirse que existe
un vnculo indisoluble entre la publicidad engaosa generada en el consumi-
dor y el error en el que ste se encontraba al momento de contratar29, para
terminar concluyendo que la sancin correcta aplicable, es la nulidad relativa
del acto.
24
Len Hurtado, Avelino: La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos, Editorial Jur-
dica de Chile, Santiago de Chile, 1990, p. 33.
25
En este sentido, Len Hurtado, Avelino: Op. Cit., p. 33. Tambin Ducci Claro, Carlos:
Derecho Civil. Parte General, Editorial Jurdica de Chile, Cuarta Edicin, Santiago de
Chile, 2005, p. 243.
26
Cfr. Len Hurtado, Avelino: Op. Cit., p. 150.
27
Cfr. Garca Sais, Fernando: Op. Cit., p. 38.
28
Entre nosotros, encontramos normas similares en los Arts. 10, 1462 y 1682 C.C.
29
Garca Sais, Fernando: Op. Cit, p. 42.
132
APROXIMACIN A LA PUBLICIDAD ENGAOSA
Por otra parte, cabe sealar que a travs del mensaje publicitario, se
crea la imagen de la empresa, por lo que un mismo producto puede incluir
numerosas dimensiones comunicativas, tales como el diseo, el logotipo, un
smbolo, la presentacin, etc., lo que contribuye a crear una identidad visual,
constituyendo un todo indisociable30.
Durante los aos treinta surgieron voces que se opusieron a toda forma
de publicidad, por considerarla invasiva, txica hacia los consumidores. Tales
disidencias principalmente provenan de los defensores de la economa del
bienestar (welfare economy), quienes solicitaban al Estado extirpar el mal que
ella produca32. Sin embargo, estas oposiciones fueron superadas por consi-
30
Cfr. Mattelart, Armand: La publicidad, Editorial Paids Comunicacin, Barcelona, 2000,
p. 107.
31
Cfr. Mattelart, Armand: Op. Cit., p. 107.
32
Cfr. Mattelart, Armand: Op. Cit., p. 127.
133
Erika Marlene Isler Soto
33
Art. 2 letra j) Directiva 2005/29/CE publicado en el Diario Oficial de la Unin Europea,
con fecha 11 de junio de 2005.
34
Art. 5 N 2 letra b) Directiva 2005/29/CE publicado en el Diario Oficial de la Unin Eu-
ropea, con fecha 11 de junio de 2005.
35
Cfr. Art. 5 N 3 Directiva 2005/29/CE publicado en el Diario Oficial de la Unin Europea,
con fecha 11 de junio de 2005.
134
APROXIMACIN A LA PUBLICIDAD ENGAOSA
36
Arts. 6 inc. 1 y 5 letra a) LCD.
135
Erika Marlene Isler Soto
37
Art. 2 letra b) LCD.
38
Cfr. Art. 6 N1 Directiva 2005/29/CE publicado en el Diario Oficial de la Unin Europea,
con fecha 11 de junio de 2005.
39
Cfr. Art. 7 N1 Directiva 2005/29/CE publicado en el Diario Oficial de la Unin Europea,
con fecha 11 de junio de 2005.
40
Barona Vilar, Silvia: Tutela civil y penal de la publicidad, Editorial Universitat de Valen-
cia, Valencia, 1999, p. 109.
41
Garca Uceda, Mariola: Las claves de la publicidad, Quinta edicin, Editorial Escuela
Superior de Gestin Comercial y Marketing, Madrid, 2001, p. 369.
136
APROXIMACIN A LA PUBLICIDAD ENGAOSA
42
En el mismo sentido, Art. 4 letra b) de nuestra LCD. En derecho comparado, Art. 7 LCD
espaola; Art. 6 Directiva 2005/29/CE publicado en el Diario Oficial de la Unin Euro-
pea, con fecha 11 de junio de 2005; y Art. 3 Directiva 2006/114/CE.
43
As por ejemplo, Causa ROL 17907-5-2007, 2 JPL Las Condes, confirmada por la quinta
sala de la C. Ap. de Santiago con fecha 23 de abril de 2008, Recurso 1097/2008; 2 JPL
Las Condes, causa Rol 4193-5-2006.
44
En este sentido Recurso 1503-2004, C. Ap. de San Miguel; 5 JPL Santiago, causa rol
4186/2006/PG.
45
Respecto del precio: 3 JPL Las Condes, causa rol 41.983-7-2005.
46
Se entiende que se refiere a la garanta voluntaria o convencional, puesto que la garanta
legal se encuentra regulada en los Arts. 20 y 21 LPC, no admitiendo pacto en contrario,
conforme al carcter irrenunciable de los derechos del consumidor (Art. 4 LPC).
47
Esta inclusin en la LPC en el ao 2004, era necesaria, segn el profesor Sandoval, puesto
que el creciente comercio electrnico ha llevado a innumerables casos de induccin a
error y de ocupacin de mala fe de marcas comerciales con dominio en internet. Cfr.
Sandoval Lpez, Ricardo: Derecho del Consumidor, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
de Chile, 2004, p. 152. Sobre la importancia y evolucin de las telecomunicaciones en
materia contractual y de consumo, Vide Rivera Urrutia, Eugenio: Nueva economa, go-
bierno electrnico y reforma del Estado, Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 2003,
p. 39 y ss. Cabe sealar que este supuesto puede configurar un ilcito que atente contra la
propiedad intelectual, segn lo establecido en el Art. 2 letra c) LCD.
137
Erika Marlene Isler Soto
48
Art. 3 letra a) LPC.
49
Art. 3 letra b) LPC, el que se encuentra adems conteste con el CEP. Sobre la relacin
entre el deber de informar y la publicidad, Vide. Sandoval Lpez, Ricardo: Op. Cit., pp.
141 y siguientes. Tambin jurisprudencia que reconoce la relacin publicidad engaosa
y la informacin falsa: Causa Rol 267.666- 1999, JPL Rancagua.
50
En el mismo sentido, Arts. 6, 7 y 8 CEP; Art. 32 Ley Federal de Proteccin al Consumidor,
mexicana.
51
Art. 1 inc. 2 N3 LPC.
52
Fernndez Fredes, Francisco: Manual de Derecho Chileno de Proteccin al Consumi-
dor, Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2003, p. 50.
138
APROXIMACIN A LA PUBLICIDAD ENGAOSA
53
Cfr. Sentencia causa rol 65.311-5, JPL Vitacura, confirmada por C.Ap. de Santiago, recur-
so 2232-2006.
54
Cabe sealar que la LPC establece una sancin especfica para la publicidad engaosa,
por lo que no se aplicara la regla general en materia infraccional, establecida en el Art.
24 inc. 1 LPC. De esta manera, queda de manifiesto, la especial preocupacin del legis-
lador por esta materia.
55
Arts. 31 y 34 LPC.
56
A la misma solucin se puede llegar por va de la aplicacin del Art. 5 letra a) de nuestra
LCD.
139
Erika Marlene Isler Soto
57
En los dems casos no es nocivo en lo que nos importa, puesto que no incide en la prefe-
rencia.
58
Fernndez Fredes, Francisco: Op. Cit., p. 57.
59
Considerando, letra D, CEP.
140
APROXIMACIN A LA PUBLICIDAD ENGAOSA
Cabe mencionar a este respecto el fallo del Tribunal de tica de este or-
ganismo, que confirm la resolucin de primera instancia, que orden retirar
la campaa publicitaria de las marcas propias de D&S Ahorra hasta un 20%
sin sacrificar la calidad. En dicha ocasin, la CONAR estimo que D&S no
ha podido demostrar que sus Productos Lder (todos ellos) sean en prome-
dio 20% ms baratos que su competencia (toda ella), siendo tales expresio-
nes poco legibles y objetivas.
60
Botana Garca, Gema y Ruiz Muoz, Miguel: Op. Cit., pp. 48 y 49.
141
Erika Marlene Isler Soto
61
Cfr. Botana Garca, Gema y Ruiz Muoz, Miguel: Op. Cit., pp. 48 y 49.
62
Witker, Jorge: Derecho de la Competencia en Amrica, Fondo de Cultura Econmica,
Santiago de Chile, 2000, p. 57.
63
Cfr. Witker, Jorge: Op. Cit., p. 57.
64
En este sentido Rivera Urrutia, Eugenio: Op. Cit., p. 21.
65
Cfr. Witker, Jorge: Op. Cit., p. 57.
66
Cfr. Rivera Urrutia, Eugenio: Op. Cit., p. 24.
142
APROXIMACIN A LA PUBLICIDAD ENGAOSA
143
Erika Marlene Isler Soto
III. Bibliografa
A. Normativas
i. Nacionales.
ii. Extranjeros.
Principios Unidroit.
B. Doctrina
i. Nacional.
144
APROXIMACIN A LA PUBLICIDAD ENGAOSA
ii. Extranjera.
Botana Garca, Gema y Ruiz Muoz, Miguel, coordinadores: Curso sobre pro-
teccin jurdica de los consumidores, Editorial Mc. Graw Hill, Madrid,
1999.
C. Otros antecedentes
145
ENSAYOS