CAPITOLO 1

Obbligazione e rapporto obbligatorio

Lobbligazione lo specifico dovere giuridico in base al quale un soggetto, chiamato

debitore, tenuto ad una determinata prestazione patrimoniale per soddisfare
linteresse di un altro soggetto, detto creditore. Oltre a designare la posizione
debitoria il termine obbligazione indica il rapporto che intercorre tra debitore e
creditore. Questo rapporto prende il nome di rapporto obbligatorio. Il rapporto
obbligatorio pu definirsi come il rapporto avente ad oggetto una prestazione
patrimoniale che un soggetto, detto debitore, tenuto ad eseguire per soddisfare
linteresse di un altro soggetto, detto creditore.

Le fonti

Le fonti dellobbligazione sono le fattispecie idonee a produrre rapporti obbligatori.

Secondo lart 1173 c.c le fonti dellobbligazione sono il contratto, latto illecito e
qualsiasi altro fatto o atto idoneo a produrla in conformit dellordinamento giuridico.
Nel disciplinare le singole fonti il codice prevede come fattispecie obbligatorie
diverse dal contratto e dallillecito:
Le promesse unilaterali
I titoli di credito
La gestione di affari
Il pagamento dellindebito
Larricchimento senza causa
A queste fonti si aggiungono le diverse altre fattispecie desumibili dal codice, come
ad esempio la collazione, e dalle leggi speciali, come ad esempio le fattispecie
dimposizione tributario. Le fonti dellobbligazione si distinguono in:
Fonti negoziali
Fonti legali
Le fonti negoziali comprendono i contratti e tutti gli atti di autonomia privata, come
ad esempio il testamento e la promessa al pubblico. Le fonti negoziali sono gli atti di
autonomia privata che costituiscono il rapporto e che normalmente concorrono a
regolarlo. Le fonti legali sono le fattispecie che producono il rapporto obbligatorio in
virt di legge, e comprendono gli atti giuridici in senso stretto. Gli atti giuridici in
senso stretto sono comportamenti umani che rilevano come semplici presupposti di
effetti giuridici. Essi sono fonti dellobbligazione quando realizzano le condizioni
necessarie per la loro produzione. Gli atti giuridici in senso stretto possono essere:
Leciti
Illeciti
Lillecito la lesione di un interesse giuridicamente protetto che obbliga a risarcire
tale interesse. Fondamento dellobbligazione derivante dallillecito lesigenza di
riparazione del danno ingiusto. Latto lecito pu essere fonte dellobbligazione

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quando crea un vantaggio economico per il quale lordinamento avverte lesigenza di
una restituzione, di una compensazione o di una contribuzione.

La disciplina generale dellobbligazione

Lobbligazione esprime una figura giuridica unitaria che si identifica autonomamente

quale che sia la fonte da cui deriva. A questa figura, lart 1173 c. c. dedica una
disciplina generale. La disciplina generale ne indica:
i caratteri specifici, che sono patrimonialit della prestazione, interesse del
creditore
sancisce la fondamentale osservanza della correttezza
regola ladempimento
gli altri modi estintivi del rapporto
e linadempimento
Vengono appresso le norme sui mutamenti soggettivi del rapporto dal lato attivo,
come la cessione del credito, e dal lato passivo, come la delegazione. Un gruppo di
disposizioni infine dedicato:
alle obbligazioni pecuniarie
alle obbligazioni alternative
alle obbligazioni in solido
alle obbligazioni divisibili e indivisibili

Integrazione della disciplina dellobbligazione con quella delle fonti, e in

particolare con la disciplina del contratto

La disciplina dellobbligazione deve essere integrata con le regole relative alle varie
fonti. Lobbligazione contrattuale, cos, disciplinata dalle norme sullobbligazione
ma anche dalle disposizioni delle parti, nonch dalla normativa del contratto in
generale e dalla normativa di quel tipo di contratto. Se ad esempio lobbligazione
deriva da un contratto di appalto troveranno applicazione le regole proprie
dellappalto sul contenuto del rapporto, sui rimedi per linadempimento. Vi sono
tuttavia norme che essendo dettate nella disciplina di singole fonti esprimono principi
valevoli per lobbligazione in generale. Cos, ad esempio, il rimedio del risarcimento
del danno in forma specifica previsto nella disciplina dellillecito ma si ritiene
applicabile anche alle obbligazioni negoziali. Altre norme, pur non essendo
applicabili a tutte le obbligazioni, esprimono principi generali della disciplina del
contratto.

Integrazione della disciplina del contratto con quella dellobbligazione

Il sistema del codice si incentra sulla figura dellobbligazione e prevede poi le fonti di
essa, tra le quali il contratto. Nel nostro ordinamento il contratto pu essere
produttivo di effetti obbligatori o di effetti reali: esso lespressione dellautonomia
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privata. Il sistema del codice prospetta la disciplina dellobbligazione come disciplina
basilare, la quale viene integrata con quella del contratto. In tale prospettiva la
disciplina dellobbligazione pu essere intesa come una disciplina che integra quella
del rapporto contrattuale. Lobbligazione deriva da pi fonti e si presta ad essere
isolatamente considerata, ma in quanto deriva dal contratto essa ne costituisce il
momento esecutivo. Lobbligazione, in tal caso, un rapporto attraverso il quale si
realizza il programma contrattuale. Adempiere lobbligazione contrattuale vuol dire
eseguire il contratto; non adempiere o adempiere inesattamente lobbligazione
contrattuale vuol dire non eseguire o eseguire inesattamente il contratto.

Rapporto obbligatorio e rapporto contrattuale

Anche se derivante dal contratto il rapporto obbligatorio non deve comunque essere
confuso con il rapporto contrattuale. Rapporto obbligatorio e rapporto contrattuale
esprimono due nozioni distinte in quanto lobbligazione indica il vincolo per cui una
prestazione dovuta da un soggetto ad un altro mentre il rapporto contrattuale indica
il complesso unitario delle posizioni scaturenti dal contratto. Lobbligazione derivante
dal contratto fa, quindi, parte del rapporto contrattuale, nel quale pu riscontrarsi
anche una pluralit di rapporti obbligatori. Oltre che di effetti obbligatori il contratto
pu inoltre essere fonte di altri effetti:
effetti reali
effetti estintivi
soggezioni
poteri
Quindi, non tutti gli effetti del contratto sono effetti obbligatori. Dal contratto, infatti,
nasce lobbligazione come effetto strumentale a carico di una parte per la
realizzazione del risultato giuridico o materiale programmato. La realizzazione del
risultato giuridico pu tuttavia non passare attraverso il rapporto obbligatorio in
quanto tale risultato pu essere realizzato per effetto immediato del contratto. Nel
nostro ordinamento la diretta realizzazione del risultato giuridico contrattuale avviene
di regola nei contratti di alienazione, cio nei contratti che hanno per oggetto il
trasferimento di un diritto o la costituzione di un diritto reale limitato. I contratti di
alienazione che hanno unimmediata efficacia traslativa sono indicati come contratti
ad effetti reali e distinti rispetto ai contratti obbligatori, produttivi di soli effetti
obbligatori.

Le obbligazioni della Pubblica Amministrazione

Le obbligazioni della Pubblica Amministrazione sono regolate dalla disciplina

generale di diritto comune. La preminenza pubblica dellAmministrazione, titolare di
poteri autoritativi per lesercizio delle sue funzioni non altera la struttura del rapporto
obbligatorio in quanto le correlative posizioni di debito e credito si pongono su un
piano di formale parit giuridica. Le obbligazioni della pubblica Amministrazione si

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distinguono in private, se derivano dal contratto o dalle altre fonti di diritto comune, e
pubbliche, se hanno fonte in unattribuzione normativa pubblica o in un atto
amministrativo. Sono chiamate pubbliche anche le obbligazioni del privato verso la
pubblica Amministrazione. I contratti stipulati dallAmministrazione nellesercizio
delle sue funzioni sono sempre caratterizzati dalla maggiore o minore rilevanza
dellinteresse pubblico, e questo interesse incide sulla disciplina del rapporto.
Lobbligazione che nasce direttamente dallespletamento dellattivit pubblicistica
dellAmministrazione implica comunque il dovere di questultima di soddisfare
linteresse dellavente diritto in conformit dei principi del diritto privato. Al di fuori
della tematica dellobbligazione vanno considerati i vari doveri istituzionali posti a
carico dellAmministrazione nellinteresse della collettivit. A fronte di questi doveri
il privato non ha un diritto soggettivo ma pu avere un interesse legittimo, da far
valere in sede di giustizia amministrativa, allannullamento degli atti illegittimi in cui
si esplica labusivo operato dellAmministrazione. Anche le obbligazioni del privato
verso la pubblica Amministrazione rientrano nella categoria comune del rapporto
obbligatorio, pur se determinati aspetti della loro disciplina possono essere regolati in
deroga alle norme codicistiche.

Diritto internazionale privato

La materia dellobbligazione si evidenzia particolarmente nel campo del diritto

internazionale privato, cio con riguardo alla disciplina della legge applicabile nelle
ipotesi in cui il rapporto sorto allestero o le parti hanno cittadinanza straniera. La
materia del diritto internazionale privato non riguarda lobbligazione in generale ma
le sue fonti.

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 CAPITOLO 2

GLI ELEMENTI COSTITUTIVI

Gli elementi del rapporto obbligatorio sono:

debito
credito
prestazione
interesse che la prestazione deve soddisfare

A) IL DEBITO

Il debito la posizione giuridica passiva del rapporto obbligatorio, comunemente

indicata anche come obbligazione. Debito e obbligazione sono termini equivalenti. Il
debito la legittimazione ad adempiere del debitore; lobbligo giuridico di eseguire
una determinata prestazione, suscettibile di valutazione economica, a favore del
creditore. Il debito dinquadra nella categoria dellobbligo o dovere giuridico. Quale
posizione di dovere lobbligazione esprime una nozione diversa da quella di
soggezione e onere. La soggezione la posizione puramente passiva del destinatario
di un potere altrui. Il titolare della soggezione si limita a subire le modifiche alla sua
sfera giuridica prodotte dallesercizio dellaltrui potere. Lobbligazione invece una
posizione in base alla quale il soggetto tenuto ad eseguire una data prestazione per il
soddisfacimento di un interesse altrui. Lonere un comportamento necessitato del
soggetto per il soddisfacimento di un interesse proprio. Lonere un requisito
necessario per il conseguimento di un risultato favorevole. Lobbligazione invece
imposta al soggetto per il soddisfacimento di un interesse altrui giuridicamente
tutelato, e linadempimento comporta una situazione antigiuridica che esige la
riparazione dellinteresse leso. La mancata esecuzione della prestazione non consente
al debitore di pretendere o di conservare quei vantaggi che hanno fondamento nella
sua obbligazione.

Responsabilit personale e responsabilit patrimoniale

Al debito connessa la responsabilit del debitore. La responsabilit si distingue in:

personale
patrimoniale
La responsabilit personale o soggettiva indica lassoggettamento del debitore alle
sanzioni contro linadempimento imputabile, e principalmente alla sanzione del
risarcimento del danno. La responsabilit soggettiva presuppone che
linadempimento sia imputabile al debitore, e cio che concreti una violazione
ingiustificata dellobbligo. La responsabilit patrimoniale indica lassoggettamento
dei beni del debitore allesecuzione forzata del creditore. La responsabilit
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patrimoniale esprime il principio della garanzia legale, ossia il principio secondo il
quale i beni del debitore rappresentano la garanzia del creditore. In caso
dinadempimento il creditore pu far espropriare i beni del debitore per ottenere
coattivamente la prestazione dovuta o il risarcimento del danno. In base allart 2740
c. c il debitore risponde delladempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni
presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilit non sono ammesse se non nei casi
stabiliti dalla legge. A questa regola, c una deroga prevista dallart.1229 c.c
Clausole di esonero da responsabilit, in cui si stabilisce che E' nullo qualsiasi
patto che esclude o limita preventivamente la responsabilit del debitore per dolo o
per colpa grave. E' nullo altres qualsiasi patto preventivo di esonero o di limitazione
di responsabilit per i casi in cui il fatto del debitore o dei suoi ausiliari costituisca
violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico

B) IL CREDITO

Il credito il diritto alladempimento, cio il diritto del creditore allesecuzione della

prestazione dovutagli. Il diritto di credito rientra nella categoria della pretesa
giuridica. La pretesa una posizione di spettanza giuridica correlativa allaltrui
dovere. La pretesa creditoria correlativa allobbligo del debitore. una parte della
dottrina qualifica il credito come potere giudico. Il potere la possibilit riconosciuta
al soggetto di compiere atti giuridici. Il creditore anche titolare di poteri, quali il
potere di agire per ladempimento, di fare espropriare il patrimonio del debitore ma
lesercizio di questi poteri presuppone che il rapporto obbligatorio non abbia avuto il
suo normale svolgimento: essi costituiscono dei rimedi contro linadempimento. I
poteri di cui dispone il creditore sono quindi strumentali rispetto al suo diritto, cio
rispetto alla sua pretesa allesecuzione della prestazione.

Caratteri del diritto di credito

I caratteri essenziali del diritto di credito sono:

la relativit
la patrimonialit

Il diritto di credito sinquadra nella categoria dei diritti soggettivi, e particolarmente

nella categoria dei diritti relativi. Il diritto soggettivo una posizione di vantaggio del
soggetto direttamente tutelata dallordinamento. Una delle principali distinzioni in
tema di diritti soggettivi quella tra:
diritti assoluti
diritti relativi
I diritti assoluti sono quelli che si fanno valere nei confronti di chiunque minacci di
ledere linteresse protetto (diritti esercitabili erga omnes). I diritti assoluti sono
tipicamente i diritti fondamentali di rispetto della persona, ad esempio il diritto alla
riservatezza, e i diritti reali, come ad esempio la propriet. I diritti relativi sono quelli

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che si fanno valere solo verso determinati soggetti. I crediti rientrano nella categoria
dei diritti relativi, distinguendosi per la patrimonialit della prestazione. Il credito si
qualifica come diritto patrimoniale in ragione del suo contenuto. La prestazione che
costituisce oggetto del credito deve essere suscettibile di valutazione economica. Pur
avendo un contenuto economico, il credito pu tutelare in via diretta, un bisogno
della persona, cio un interesse non patrimoniale, qualificandosi come strettamente
personale. Strettamente personale il credito volto a soddisfare un interesse non
patrimoniale del soggetto, ossia che volto a soddisfare direttamente un bisogno
della persona, come ad esempio i crediti di prestazioni artistiche o didattiche. Il
carattere strettamente personale comporta lincedibilit del credito e
limpignorabilit del diritto. Nellambito dei crediti strettamente personali
distinguiamo quelli che fanno parte dei diritti fondamentali, ossia dei diritti posti a
tutela degli interessi essenziali della persona. I diritti fondamentali si dividono in
diritti di rispetto della persona e in diritti di solidariet. I diritti di solidariet
possono tradursi in pretese suscettibili di valutazione economica verso soggetti
determinati, cio in diritti di credito. Significativo al riguardo il diritto agli alimenti
legali, che si traduce in un credito a contenuto economicamente valutabile, e che in
ragione della sua funzione strettamente personale, ponendosi al di fuori della sfera
economica del soggetto. Oltre che incedibili e impignorabili, i diritti fondamentali
sono anche come tali indisponibili.

Diritti di credito e diritti reali

Il credito stato qualificato come un diritto personale. Questa qualifica indica la

contrapposizione rispetto ai diritti reali: il credito un diritto personale in quanto
consiste in una pretesa verso una persona mentre il diritto reale consiste in un potere
assoluto e immediato sulla cosa. La qualifica di personale in contrapposto a reale
ricorre nel linguaggio legislativo per distinguere i diritti personali di godimento, quali
diritti aventi ad oggetto la prestazione del concedente, come la locazione o il
comodato. La legge inoltre distingue rispetto alle garanzie reali quelle personali,
consistenti in una pretesa creditoria verso il garante, come la fideiussione.

C) LOGGETTO. LA PRESTAZIONE COME OGGETTO DEL

RAPPORTO OBBLIGATORIO E COME OGGETTO DEL DEBITO E
DEL CREDITO

Oggetto del rapporto obbligatorio la prestazione, ossia ci che dovuto dal

debitore al creditore. La prestazione pu consistere in generale nella realizzazione di
qualsiasi finalit lecita, materiale o giuridica, semprech tale realizzazione sia
giuridicamente imputabile al debitore. la prestazione al tempo stesso oggetto delle
correlative posizioni di debito e credito. Ci a cui il debitore tenuto lesecuzione
di una determinata prestazione, e la stessa prestazione ci a cui ha diritto il
creditore: loggetto della sua pretesa giuridica.

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Il dibattito dottrinario sulloggetto del credito. Lidea della persona del debitore
come oggetto del diritto di credito

In passato il problema riguardante loggetto del diritto di credito stato intensamente

discusso in quanto tale problema coinvolge direttamente la stessa natura del diritto. Il
problema delloggetto del diritto di credito ebbe gi un ampio dibattito nella dottrina
tedesca del secolo scorso. Si convenne che il creditore non ha un diritto sulla persona
del debitore. gi lobbligazione del diritto romano classico aveva tuttavia
abbandonato ogni riferimento ad un assoggettamento personale del debitore al
creditore. Parlare ancora del credito quale diritto sulla persona voleva piuttosto
significare che il creditore ha un potere che si esercita sui singoli atti della persona
del debitore. per altri lespressione voleva intendere lassoggettamento del debitore
allazione esecutiva del creditore. La formula del diritto sula persona veniva per
respinta in quanto idonea ad evocare una soggezione personale, in contrasto con i
principi di libert e di dignit della persona. Una prima tesi ravvisava loggetto del
diritto del creditore nei beni del debitore. a questa tesi si obbiettava che essa aveva
riguardo al risultato economico del diritto di credito senza considerare la sua struttura
giuridica. La dottrina prevalente si orientava nel senso di considerare come oggetto
del diritto di credito il comportamento del debitore, ravvisando in questo
comportamento la prestazione dovuta al creditore.

Segue: La teoria del comportamento dovuto

Nella moderna letteratura si riscontra la contrapposizione tra due concezioni. Luna

che vede nelloggetto del diritto di credito il comportamento del debitore e laltra che
vede in esso il patrimonio del debitore. Una larga parte della nostra dottrina aderisce
alla teoria tradizionale del comportamento dovuto, identificando loggetto del diritto
di credito nel comportamento del debitore. questa nozione., per, non risponde
allesperienza delle obbligazioni, la quale attesta che la prestazione pu consistere
nella realizzazione di risultati che non sono il prodotto di un fare del debitore o della
sua organizzazione. La nozione di prestazione dovuta pu specificarsi sia in ordine
allattivit che ai risultati. La critica che negli ultimi anni ha investito la teoria
tradizionale non stata per diretta a contestare che il debitore sia tenuto ad un
comportamento, bens a contestare che tale comportamento costituisca oggetto del
diritto del creditore.

Le teorie patrimoniali

Alla teoria del comportamento dovuto si oppongono le teorie patrimoniali, che

muovono dallobiezione secondo la quale se il comportamento del debitore di per s
incoercibile il diritto di credito non pu consistere in un diritto al comportamento
debitorio. Queste teorie tendono ad incentrare il diritto di credito non sul dovere del
debitore ma sul potere del creditore. Per le teorie patrimoniali il diritto di credito
quel diritto sul patrimonio del debitore che pu essere realizzato in via esecutiva.
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Nellambito di queste teorie occorre procedere ad una loro distinzione. Una prima
teoria quella del <<debito e responsabilit>>, ossia la teoria che ravvisa nel debito
e nella responsabilit due momenti separabili del rapporto obbligatorio. Al debito
corrisponderebbe laspettativa del creditore al comportamento del debitore, mentre
alla responsabilit corrisponderebbe il diritto del creditore in senso proprio, quale
diritto di garanzia avente ad oggetto i beni del debitore. Una seconda teoria identifica
il diritto di credito nellaspettativa di una prestazione oggettivamente considerata,
quale tipica utilit della vita di relazione giuridicamente garantita sul patrimonio del
debitore. Secondo questa teoria, che pone ad oggetto dellaspettativa creditoria la
prestazione oggettivamente intesa, il credito pu essere soddisfatto pur senza la
cooperazione del debitore. il creditore pu infatti conseguire il bene dovutogli anche
mediante lesercizio della garanzia patrimoniale o anche per altra via, come mediante
ladempimento di un terzo. Un ulteriore teoria ravvisa direttamente il diritto del
creditore nel potere di questultimo di appropriarsi del bene dovuto.

Conferma della nozione di credito quale diritto avente ad oggetto la prestazione

del debitore intesa quale realizzazione di una determinata finalit lecita

La tesi del diritto di credito come diritto al conseguimento del bene dovuto muove
dalla premessa secondo la quale il diritto una posizione di potere. Da qui la
necessit di identificare anche il credito in un potere del titolare. Escludendo che
oggetto del potere possa essere la persona o lattivit del debitore, non rimarrebbe
che ravvisare tale oggetto nel bene che il creditore pu conseguire in via coattiva.
Che l credito non consista in una posizione di potere risulta dal fatto che i poteri di
cui il creditore dispone sono rimedi contro linadempimento. Essi non costituiscono il
diritto primario del creditore ma strumenti che sopperiscono alla violazione di tale
diritto. Il creditore esercita questi poteri in quanto il suo diritto non stato realizzato.
Il diritto primario del creditore il diritto allesecuzione della prestazione, cio la
pretesa alladempimento. Il diritto del creditore, infatti, esiste in correlazione al
debito. In contrario non vale assumere che il creditore pu realizzare il suo diritto a
prescindere dalla prestazione del debitore. questo assunto trae argomento dallipotesi
in cui linteresse del creditore viene soddisfatto senza che il debitore esegua la
prestazione. Al riguardo bisogna dire che altro il diritto del creditore, quale
posizione giuridica, altro il suo interesse, quale bisogno di un dato bene. possibile
che il creditore soddisfi il suo interesse al di fuori del rapporto obbligatorio, ma
questa vicenda non implica attuazione del suo diritto di credito. Quale posizione di
diritto il credito pu dirsi attuato se sia attuata tale posizione, ossia se il
soddisfacimento dellinteresse del creditore costituisca realizzazione della sua tutela
giuridica. Se questa tutela dettata dallobbligo del debitore di eseguire la
prestazione, non pu esservi attuazione del diritto del creditore senza adempimento di
tale obbligo. In conclusione, va ribadito che il credito il diritto alla prestazione del
debitore, e che oggetto di tale diritto la prestazione dovuta. La prestazione consiste
nella realizzazione di una data finalit materiale o giuridica.

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 D) LINTERESSE. LINTERESSE COME ELEMENTO FUNZIONALE
DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

Elemento funzionale del rapporto obbligatorio linteresse del creditore. Linteresse

un bisogno, obiettivamente valutabile, di beni o servizi. Linteresse del creditore
linteresse che la prestazione diretta a soddisfare. Linteresse creditorio non deve
necessariamente essere un interesse economico. Secondo lart 1174 c. c. la
prestazione deve avere carattere patrimoniale e deve corrispondere ad un interesse,
anche non patrimoniale, del creditore. Da questa norma si desume che lobbligazione
pu essere costituita per soddisfare i pi vari interessi ideali, come interessi morali,
artistici, religiosi. Linteresse creditorio non costituito da tutti i possibili scopi
perseguibili mediante la prestazione. Esso linteresse che la prestazione diretta a
soddisfare, ed linteresse che entra nel contenuto del rapporto obbligatorio.
Linteresse che entra nel contenuto del rapporto quello che risulta dal titolo. In
mancanza di specifiche indicazioni rileva linteresse tipico, cio il normale interesse
direttamente connesso alla prestazione. Gli interessi ulteriori che non entrano nel
contenuto del rapporto obbligatorio costituiscono lutilit della prestazione. Lutilit
acquista rilevanza secondo il principio della buona fede e di essa il debitore deve
tenere conto entro i limiti di un apprezzabile sacrificio.

Linteresse come elemento costitutivo del rapporto obbligatorio

Linteresse elemento costitutivo del rapporto obbligatorio nel senso che

lobbligazione essenzialmente lo strumento di soddisfacimento dellinteresse del
creditore. In base allart 1174 c. c. la prestazione deve corrispondere ad un interesse
del creditore. Che linteresse creditorio sia elemento costitutivo dellobbligazione
deve essere ribadito in quanto ci risponde al principio che i diritti sono posizioni
attribuite al soggetto per la tutela di un suo interesse. La norma secondo la quale la
prestazione deve corrispondere ad un interesse del creditore si pone come espressione
di tale principio.

Incidenza dellinteresse creditorio sul rapporto obbligatorio

Lobbligazione non sorge se linteresse creditorio non sussiste o se la prestazione

insuscettibile di soddisfarlo, e inoltre il venir meno dellinteresse causa di
estinzione dellobbligazione. Il debitore non responsabile per linadempimento se
per causa a lui non imputabile il creditore non pi interessato alla prestazione. Oltre
che condizione di esistenza dellobbligazione, linteresse anche un criterio di
determinazione della prestazione. Per tutto ci che non specificato nel titolo la
prestazione si determina secondo lo sforzo diligente normalmente adeguato a
soddisfare linteresse del creditore. Ad esempio, lobbligazione di trasporto deve
comprendere i servizi accessori, come i posti a sedere e il riscaldamento, idonei a
soddisfare adeguatamente linteresse allincolumit e alla confortevolezza del
viaggio. Inoltre, allinteresse del creditore va tenuto riguardo come criterio di
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valutazione della prestazione eseguita. La prestazione infatti deve considerarsi
liberatoria quando essa abbia conseguito il soddisfacimento dellinteresse creditorio.
Il riferimento allinteresse creditorio poi necessario per accertare la gravit
dellinadempimento.

Interesse creditorio e causa del contratto

La causa del contratto la sua funzione pratica, cio il complessivo interesse

concretamente perseguito mediante loperazione negoziale. Linteresse creditorio
invece quello che attiene ad ogni singola obbligazione. Quando lobbligazione si
inserisce in un contesto contrattuale linteresse creditorio concorre a integrare la
causa concreta del contratto. Nelle obbligazioni contrattuali, invece, linteresse del
creditore non si contrappone alla causa del contratto ma ne parte integrante, nel
senso che concorre a identificare la ragione pratica del contratto. se lobbligazione ha
titolo nel contratto, linteresse creditorio che si determina attraverso
linterpretazione di tale titolo, e quindi anche con riferimento alla causa del contratto.

Interesse creditorio e vantaggi economici

Per vantaggio economico si intende lutilit economicamente valutabile che la

prestazione apporta al creditore o il valore di mercato del bene o del servizio dovuto.
Il vantaggio economico appare, quindi, distinto rispetto allinteresse creditorio, quale
bisogno della prestazione in relazione a fini che possono anche essere non
patrimoniali. Il vantaggio economico della prestazione rileva in tema di risarcimento
del danno. il vantaggio economico pu non andare al creditore , ma possibile che il
risultato economico sia riservato su un terzo pur restando il creditore titolare del
credito e interessato alladempimento.

Linteresse del terzo

Linteresse che la prestazione volta a soddisfare quello del creditore. Anche il

terzo per pu avere interesse alladempimento. Il terzo pu avere, innanzi tutto, un
interesse concorrente indiretto alladempimento, ossia pu avere un interesse a che il
creditore riceva la prestazione. Un interesse indiretto alladempimento quello
riscontrabile in capo al creditore del creditore. Esso acquista giuridica rilevanza come
interesse strumentale alla conservazione della garanzia patrimoniale, ed tutelato
mediante il rimedio dellazione surrogatoria, in forza de quale se il debitore ha un
diritto di credito ma trascura di esercitarlo, il suo creditore che pu esercitarlo al
fine di acquisire la prestazione al patrimonio del debitore. nei confronti del debitore il
terzo pu poi essere portatore di un interesse concorrente diretto alladempimento,
cio linteresse a ricevere la prestazione per proprio conto. La tutela di questo
interesse pu dar luogo alla costituzione di una nuova ed autonoma posizione
creditoria in capo al terzo. Il terzo diviene allora egli stesso creditore, e diviene
titolare di una propria pretesa concorrente con quella del creditore. La pretesa del
11
terzo pu dar luogo ad una legittimazione esclusiva, come ad esempio la
legittimazione del titolare di pegno sul credito, o congiuntiva, come ad esempio la
legittimazione del titolare di usufrutto sul credito.

Linteresse del debitore

Anche il debitore pu essere interessato alladempimento. Tale interesse

giuridicamente tutelato mediante listituto della liberazione coattiva e lobbligo del
creditore di non aggravare la posizione del debitore omettendo di porre in essere la
cooperazione necessaria alladempimento. Una rilevanza dellinteresse del debitore si
riscontra nel tradizionale principio di favore del debitore, quale principio generale di
preferenza delle soluzioni meno gravose per lobbligato. Espressioni di tale principio
sono lart 1184 c. c che pone la presunzione del termine a favore del debitore e lart
1286 c. c, che attribuisce a questultimo la scelta nelle obbligazioni alternative.

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 CAPITOLO 3
I soggetti

Titolari del rapporto obbligatorio sono il debitore e il creditore. Il debitore il

soggetto tenuto alladempimento dellobbligazione mentre il creditore il soggetto
nei cui confronti il debitore obbligato. Tali termini indicano i soggetti passivo e
attivo del rapporto obbligatorio a prescindere dal suo contenuto. Il debitore e il
creditore non sono elementi costitutivi del rapporto ma i presupposti soggettivi di
esso. Le posizioni di debito e di credito devono essere imputate al debitore e al
creditore, qualificati anche come soggetto passivo e soggetto attivo del rapporto
obbligatorio. Con riguardo al rapporto obbligatorio la necessaria imputazione
soggettiva si traduce nei principi della dualit e della determinatezza o
determinabilit delle persone del debitore e del creditore.

Il principio di dualit dei soggetti del rapporto obbligatorio

Il principio di dualit dei soggetti del rapporto obbligatorio sancisce la necessaria

intercorrenza del rapporto tra un titolare attivo e un titolare passivo, cio il creditore e
il debitore. Che il rapporto obbligatorio debba fare capo a due distinti titolari trova
conferma nella figura della confusione. Lobbligazione, infatti, si estingue a seguito
del riunirsi in ununica persona della posizione debitoria e creditoria. In alcuni casi,
tuttavia, la confusione non estingue lobbligazione, e ci ha offerto argomento in
dottrina per ipotizzare lammissibilit di un rapporto obbligatorio unisoggettivo. La
previsione di deroghe al principio delleffetto estintivo della confusione non in
realt sufficiente per contestare il principio della dualit dei soggetti del rapporto
obbligatorio. Tale principio discende infatti non tanto da unesigenza logica quanto
dalla stessa nozione di obbligazione, quale dovere giuridicamente imposto per il
soddisfacimento di un altri interesse. Negare il principio di dualit vorrebbe dire
negare la stessa nozione di obbligazione. Le ipotesi nelle quali il rapporto
temporaneamente privo di titolare si qualificano obbligazioni a soggetto
determinabile.

Il principio di determinatezza dei soggetti del rapporto obbligatorio

I soggetti del rapporto obbligatorio devono essere determinati o determinabili. Questo

principio di determinatezza dei soggetti del rapporto obbligatorio segna la distinzione
tra obbligazioni da una parte e doveri generici dallaltra. I doveri generici
sussistono nei confronti della generalit dei consociati regolando la vita di relazione.
Lobbligazione impone invece un dovere specifico nei confronti del soggetto che
portatore del particolare interesse da soddisfare. Il creditore titolare della pretesa
alladempimento nei confronti esclusivi dellobbligato. Il diritto di credito un diritto
relativo. La determinatezza dei soggetti pertanto un carattere distintivo del rapporto
obbligatorio quale rapporto specifico costituito a carico di un soggetto in funzione del
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soddisfacimento del particolare interesse individuale di un altro soggetto. Il principio
di determinatezza dei soggetti del rapporto obbligatorio esprime poi la generale
esigenza di concretezza dei rapporti giuridici.

Obbligazioni a soggetto determinabile

I soggetti del rapporto obbligatorio sono determinabili quando stabilito dal titolo o
dalla legge il modo per la loro determinazione. La determinabilit presuppone
unincertezza che non cade sulla fonte del rapporto, completa nei suoi requisiti, ma
sulla persona del creditore o del debitore. ipotesi di obbligazioni a soggetto
determinabile sono quelle del legato obbligatorio in favore di persona da scegliersi da
parte dellonerato o di un terzo, della donazione a favore di persona da scegliersi da
parte di un terzo e della promessa al pubblico. La semplice incertezza sulla persona
del debitore o del creditore non impedisce il costituirsi del vincolo obbligatorio n la
sua immediata eseguibilit e azionabilit. Tale incertezza non incide sulla
completezza della fattispecie ma solo sul destinatario degli effetti. In attesa che si
risolva tale incertezza coloro che possono concretamente divenire titolari del credito
hanno unaspettativa giuridicamente tutelata, analogamente allaspettativa del
creditore sotto condizione. La determinabilit della persona del creditore non assimila
il vincolo obbligatorio ad un dovere giuridico. Le obbligazioni a soggetto
determinabile vanno poi distinte rispetto alle obbligazioni a soggetto incerto, ossia
alle obbligazioni di cui incerto se il loro titolare attualmente esistente o se verr ad
esistenza. Lincertezza sullesistenza del soggetto rende di regola incerto il rapporto
obbligatorio, del quale deve escludersi lattuale esistenza. La situazione risulta
differenziata rispetto a quella dellobbligazione a soggetto determinabile:
obbligazione certa nella sua attuale esistenza, ma in attesa che ne sia determinato il
titolare. Lobbligazione a soggetto determinabile va tenuta distinta anche rispetto
allobbligazione ambulatoria, ossia allobbligazione destinata alla circolazione senza
le formalit della cessione, come ad esempio lobbligazione cambiaria. La
trasferibilit del credito senza lonere di comunicazione al debitore comporta che il
debitore ignora a chi dovr effettuare la prestazione al tempo della scadenza.

La promessa al pubblico

Una controversa ipotesi di obbligazione a soggetto determinabile lobbligazione

nascente da promessa al pubblico. La promessa al pubblico il negozio mediante il
quale un soggetto si impegna pubblicamente ad eseguire una prestazione a favore
di chi si trovi in una determinata situazione o compia una determinata azione. La
promessa vincolante dal momento stesso in cui essa resa pubblica, e pu essere
revocata solo per giusta causa, e comunque non dopo che la situazione si sia
verificata o lazione sia stata compiuta. La promessa al pubblico un negozio
unilaterale ed essa non va confusa con lofferta al pubblico, la quale una proposta
contrattuale d luogo alla formazione di un contratto a seguito dellaccettazione

14
altrui. La promessa al pubblico, secondo lopinione dominante, fonte diretta
dellobbligazione del promittente verso il beneficiario.
Vincolativit della promessa

Il promittente pu revocare la promessa <<solo per giusta causa>>. In tal modo trova
conferma la previsione normativa della vincolativit della promessa. La vincolativit
della promessa va distinta rispetto allobbligatoriet dellatto. Lobbligatoriet infatti
indica la produzione delleffetto obbligatorio immediato. La vincolativit designa
invece lassoggettamenti agli effetti dellatto, siano essi certi o eventuali. Ne
consegue che un atto pu essere vincolante ma non obbligatorio. Analogamente, la
promessa al pubblico pu essere vincolante ma non immediatamente obbligatoria.
Ci deve dirsi quando il diritto del beneficiario subordinato ad una previsione futura
e incerta. Qui leffetto obbligatorio sospensivamente condizionato al compimento
del fatto previsto. Se invece la promessa concerne fatti futuri ma certi, essa
immediatamente obbligatoria. In entrambe le ipotesi la promessa pu essere garantita
in forma volontaria e pu dare luogo alladozione di provvedimenti cautelari.
Legittimati a richiedere tali provvedimenti sono coloro che vi hanno un serio
interesse, cio coloro che hanno una possibilit concreta di divenire beneficiari della
promessa.

Funzione della promessa

La promessa al pubblico un atto gratuito. Spesso essa ha uno scopo di pubblicit o

di ricompensa per unazione utile allo stesso promittente o a determinati terzi. Il fine
altruistico uno dei tipici fini per i quali la promessa pu essere fatta. Tale fine no n
va confuso con quello della donazione, quale atto di liberalit volto allarricchimento
del beneficiario.

Determinazione e identificazione dei soggetti

Nozione diversa dalla determinazione quella di identificazione del soggetto del

rapporto obbligatorio. La prima latto che stabilisce direttamente o indirettamente
chi sia il titolare del rapporto. Sul presupposto che la persona del debitore e del
creditore siano state gi determinate, lidentificazione diretta ad accertare chi siano
queste persone nella loro concreta identit. Lidentificazione pu essere necessaria ai
fini delladempimento e richiede la diligenza relativa alla prestazione dovuta.
Normalmente la determinazione avviene mediante indicazione del nome del
creditore, e lidentificazione si riduce a verificare che la persona del destinatario della
prestazione corrisponda alla persona del creditore.

Identificazione della persona del creditore nei contratti a favore di terzo e nelle
obbligazioni modali

15
Lidentificazione della persona del creditore assume rilevanza nei contratti a favore di
terzo e nelle obbligazioni modali. Nei primi, il diritto di credito fa direttamente capo
al terzo. Lo stipulante titolare del rapporto contrattuale, cio del diritto
allesecuzione del contratto. Nelle donazioni modali pu distinguersi tra il credito che
nasce in capo al beneficiario del modo, e la pretesa creditoria del donante, il quale
pu agire per ladempimento dellonere. Ci si chiede se qualsiasi interessato possa
essere identificato quale titolare del credito. Una prima interpretazione esclude che i
terzi interessati possano agire quando il modo sia a favore dello stesso donante o di
terzi specificatamente determinati. Questa interpretazione appare corretta in quanto
lindicazione di particolari destinatari del modo significa che la prestazione deve
soddisfare linteresse di tali soggetti. Gli interessi altrui diventano allora interessi
occasionali, generalmente privi di autonoma rilevanza. Unaltra interpretazione
ammette ad agire i titolari degli interessi che il testatore o il donante <<ha avuto di
mira>>. Questa interpretazione subordina la legittimazione ad agire ad un elemento
soggettivo estraneo alla previsione del codice. La previsione del codice, invece,
legittima qualsiasi interessato allazione di adempimento. In tal caso la legittimazione
ad agire spetta a tutti coloro che hanno un legittimo e rilevante vantaggio
dallesecuzione della disposizione testamentaria o donativa.

Obbligazioni a tutela di interessi diffusi

La nozione dellobbligazione quale vincolo intercorrente tra soggetti determinati o

determinabili induce a chiedere se sia ammissibile un vincolo obbligatorio nei
confronti di categorie o gruppi non aventi soggettivit giuridica, ossia un impegno
obbligatorio diretto al soddisfacimento di interessi diffusi. Un primo problema
concerne la possibilit che la qualifica di debitore o creditore possa spettare a chi non
abbia soggettivit giuridica. Il problema va risolto negativamente in quanto il dovere
di eseguire la prestazione e il diritto di riceverla sono posizioni giuridiche soggettive,
le quali devono essere riferibili a centri dimputazione giuridica. Un secondo
problema attiene alla compatibilit della nozione di obbligazione con lidea di una
generalit di aventi diritto. Lobbligazione ha come suo carattere distintivo quello
della specificit, in mancanza della quale si ricadrebbe nellambito dei doveri
giuridici. In base a questo argomento, lobbligo a tutela di interessi diffusi non
avrebbe il carattere della specificit. Occorre considerare che ciascun interessato
portatore di quellinteresse individuale che la prestazione diretta a soddisfare. Ne
consegue che a ciascun interessato va riconosciuto il potere di azione conformemente
al principio di azionabilit degli interessi di cui il soggetto diretto portatore.

Le obbligazioni reali. Cenni

Il titolare attivo del rapporto obbligatorio pu essere determinato in relazione alla

propriet o al possesso di un bene. Questa determinazione della persona del creditore
costituisce un dei possibili modi attraverso i quali si esplica lautonomia privata nel
fissare i contenuti e i destinatari dei rapporti obbligatori. Problematica invece la
16
possibilit di determinare la persona del debitore attraverso il collegamento con la
propriet di una cosa. Un tale collegamento si riscontra in ipotesi di obbligazioni
legali, indicate in dottrina alcune come obbligazioni reali e altre come oneri reali.
Casi di obbligazioni reali seno riscontrati, ad esempio, negli obblighi di fare o di non
fare che possono gravare sul proprietario del fondo servente o del fondo confinante.
Allo schema degli oneri reali sono riportate le imposte fondiarie e i casi di
contribuzioni periodiche assimilabili a tali imposte. Le ipotesi di obbligazioni e oneri
reali previste dalla legge hanno fondamento nel dovere di cooperazione tra proprietari
o in esigenze di carattere generali.

17
 CAPITOLO 4
LA PRESTAZIONE

La prestazione loggetto del rapporto obbligatorio. Essa il programma materiale o

giuridico che il debitore tenuto a realizzare e a cui il creditore ha diritto. La
prestazione consiste nello svolgimento di attivit o nel conseguimento di risultati. I
risultati possono essere effetti di diritto o di fatto che non dipendono interamente dal
debitore. deve comunque trattarsi di risultati imputabili al debitor e in quanto
collegabili in fatto o in diritto alla sua sfera giuridica.

Prestazione soggettiva e prestazione oggettiva

Secondo la tesi tradizionale la prestazione sarebbe essenzialmente soggettiva. Essa

consisterebbe cio esclusivamente in un comportamento del debitore. questa tesi
muove dallidea dellobbligazione quale soggezione ad un precetto o comando della
legge. Analogamente al precetto morale il precetto giuridico si rivolge alla volont
del destinatario e presuppone quindi che questi risponda esclusivamente del proprio
operato. Il debitore pu quindi essere obbligato solo in ordine al suo agire o al suo
contegno. I sostenitori della concezione soggettiva della prestazione giungono ad
ammettere che possa essere dovuto anche un risultato, ma tale risultato inteso come
il prodotto del fare, come momento conclusivo di una prestazione che consiste pur
sempre in un comportamento. La tesi della prestazione soggettiva in difficolt poi a
spiegare la disciplina delle obbligazioni di dare, le quali sono volte ad un risultato che
richiede laccettazione del creditore. Questo risultato non potrebbe rientrare nel
contenuto della prestazione intesa come comportamento del debitore: si tratta infatti
di un risultato che dipende da un fattore estraneo e ulteriore rispetto a tale attivit. La
tesi della prestazione oggettiva identifica la prestazione nel risultato dovuto.

La fase preparatoria e la fase finale della prestazione

Nellambito della prestazione si distinguono una fase preparatoria e una fase finale.
La fase finale della prestazione quella che soddisfa direttamente linteresse
creditorio. La fase preparatoria invece quella strumentale rispetto alla fase finale
della prestazione. La distinzione tra momento strumentale e momento finale rileva in
tutte le obbligazioni, e in tutte le obbligazioni il momento strumentale rientra nel
contenuto del rapporto obbligatorio. Lattivit strumentale anchessa dovuta con
puntualit e diligenza. Diretta espressione del principio di doverosit del momento
strumentale la norma che nelle obbligazioni di consegnare una cosa determinata
include anche quella di custodirla. La diligenza cui tenuto il custode, e in generale

18
qualsiasi debitore fin dal sorgere del rapporto obbligatorio, rileva poi sotto il profilo
della responsabilit.

I REQUISITI LEGALI DELLA PRESTAZIONE

I requisiti legali della prestazione sono:

La patrimonialit
La possibilit
La liceit
La determinatezza o determinabilit

La patrimonialit

La patrimonialit prevista dalla disciplina normativa dellobbligazione , la quale

sancisce che la prestazione <<deve essere suscettibile di valutazione economica>>,
cosi come sancito dallart 1174 c. c. La patrimonialit pu essere:
Oggettiva
Soggettiva
La prestazione pu avere un valore di scambio obiettivamente accertabile oppure pu
avere un valore economico solo per le parti. Anche in tal caso la prestazione
suscettibile di valutazione economica se le parti hanno mostrato di attribuirle un
valore patrimoniale, ad esempio fissando lentit del prezzo oppure lentit della
penale in caso di inadempimento. Una parte della dottrina considera invece la
patrimonialit esclusivamente un requisito obiettivo della prestazione: essa sta ad
indicare che, in un dato ambiente giuridico-sociale, i consociati sono disposti ad un
sacrificio economico per godere i vantaggi di quella prestazione. Contenuto non
patrimoniale hanno gli obblighi familiari, come gli obblighi dei genitori verso i figli.
La giurisprudenza ha invece riconosciuto contenuto patrimoniale allimpegno assunto
ad un cappellano di espletare funzioni religiose presso una clinica privata. Il
problema della patrimonialit stato inteso come problema di rilevanza giuridica
dellobbligo: se non vi una prestazione valutabile in denaro non vi un obbligo
giuridico. Secondo unaltra dottrina la patrimonialit della prestazione sarebbe
condizione di sanzionabilit dellobbligazione sul piano del risarcimento del danno:
mancando tale requisito il creditore, in caso dinadempimento, non subirebbe un
danno risarcibile e non potrebbe rivalersi sul patrimonio del debitore. a questa
spiegazione si obiettato che valore della prestazione e danno risarcibile sono entit
diverse, e che anche linadempimento di un obbligo a contenuto non patrimoniale pu
dar luogo ad un danno economico. Unaltra dottrina ha ravvisato nel requisito della
patrimonialit della prestazione un limite allautonomia privata. In contrario pu
rilevarsi che lunico limite posto allautonomia privata quello della meritevolezza
dellinteresse perseguito e la meritevolezza dellinteresse non si misura solo con il
denaro. Il requisito della patrimonialit della prestazione quindi proprio

19
dellobbligazione, e la sua previsione risponde allesigenza normativa di una
specificazione di tale figura nellambito dellobbligo giuridico. Lobbligo giuridico
privo di contenuto patrimoniale non rientra nella nozione normativa di obbligazione,
ma esso pur sempre un obbligo giuridicamente vincolante e la sua disciplina pu
desumersi in via analogica dalla disciplina dettata per le obbligazioni.

Possibilit. Liceit

La prestazione possibile quando essa astrattamente suscettibile di esecuzione. La

possibilit deve essere materiale o giuridica, nel senso che non devono sussistere n
impedimenti di fatto n impedimenti di diritto alladempimento. La possibilit indica
la suscettibilit di adempimento dellobbligazione in relazione allo sforzo diligente
dovuto. Possibile la prestazione suscettibile di esecuzione mediante limpiego dello
sforzo diligente richiesto al debitore. impossibile , invece, la prestazione
insuscettibile di essere eseguita pur con lapplicazione dello sforzo diligente che in
base alla legge e al titolo dovuto da parte del debitore. La possibilit si distingue
rispetto allattitudine del debitore alladempimento, ossia rispetto allidoneit della
sua persona e dei suoi mezzi a soddisfare linteresse del creditore. A differenza
dellimpossibilit, linettitudine non incide sullesistenza dellobbligazione. Il
debitore che si impegna ad eseguire una prestazione possibile, obbligato
alladempimento. La sua eventuale inettitudine non impedisce il sorgere del rapporto
obbligatorio, ma rilever sul piano dellinadempimento. Lobbligazione, cio, deve
dirsi validamente costituita e quindi il debitore che non la esegue dovr essere
considerato inadempiente.

Liceit

Un altro requisito implicito nella doverosit della prestazione quello della liceit.
La necessit giuridica della prestazione non pu infatti sussistere se la prestazione
integra un comportamento vietato dallordinamento, quale il comportamento
contrario alla legge, allordine pubblico o al buon costume.

Determinatezza o determinabilit della prestazione

Altro requisito essenziale della prestazione quello della determinatezza o

determinabilit. La prestazione determinata quando essa specificata in tutti i suoi
elementi oggettivi. Nelle obbligazioni pecuniarie la determinatezza della somma
dovuta prende il nome di liquidit. La prestazione liquida quando il suo ammontare
certo o accertabile mediante operazioni di conteggio aritmetico. La prestazione
determinabile quando il titolo o la legge fissano i modi della sua successiva
determinazione. La determinazione pu dipendere da fatti oggettivi oppure essere
rimessa a successivi atti negoziali o valutativi. La determinabilit implica un
incertezza della prestazione ma questa incertezza non esclude lesistenza del vincolo
obbligatorio. Si tratta di unincertezza parziale in quanto la prestazione deve avere
20
comunque un minimo di determinatezza almeno in ordine alla sua natura e ai suoi
limiti quantitativi.

LE DETERMINAZIONI LEGALI
Fonti di determinazione della prestazione

Il contenuto dellobbligazione determinato dal titolo, dagli usi e dalla legge. Il

titolo dellobbligazione principalmente il contratto, che rileva normalmente come
fonte del rapporto obbligatorio e come fonte determinativa del suo contenuto. Le
determinazioni che hanno fonte contrattuale vanno accertate in basse alle norme
sullinterpretazione dei contratti. Unaltra fonte di determinazione della prestazione
costituita dagli usi. La disciplina dellobbligazione non contiene un richiamo agli usi
quali fonti di determinazione del contenuto del rapporto. Non mancano per richiami
agli usi relativamente a singoli aspetti o modalit della prestazione e a prestazioni
contrattuali tipiche. Per quanto attiene alle obbligazioni contrattuali va tenuta
presente la funzione degli usi normativi quali fonti dintegrazione del contratto e la
rilevanza attribuita agli usi negoziali inseriti nel contratto quali clausole duso. Gli usi
trovano applicazione in quanto non sia diversamente stabilito dal titolo. Essi
prevalgono sulle determinazioni legali non cogenti. Le determinazioni legali della
prestazione, cio le determinazioni previste dalla legge e dai regolamenti, hanno ad
oggetto le obbligazioni contrattuali e non contrattuali. Con riguardo alle obbligazioni
contrattuali le determinazioni legali valgono come integrative del contratto, e possono
avere efficacia cogente o suppletiva. Le determinazioni legali della prestazione
possono essere generali o particolari. Le determinazioni generali sono i criteri
valevoli per lobbligazione in generale. Al riguardo rilevano la buona fede e la
diligenza, che si pongono quali fondamentali criteri di determinazione dellimpegno
del debitore, cio del comportamento dovuto. Di distinguono, poi, i criteri legali di
determinazione del bene dovuto e del tempo e del luogo della prestazione.

I criteri fondamentali di determinazione della prestazione: 1) la buona fede

Secondo lart 1175 c. c. <<il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le

regole della correttezza>>. La correttezza o buona fede in senso oggettivo un
fondamentale principio di solidariet che il codice sancisce nella disciplina del
contratto e, pi in generale, nella disciplina dellobbligazione. Le parti del rapporto
contrattuale sono tenute a comportarsi secondo buona fede gi nella precedente fase
delle trattative e della formazione del contratto, in pendenza della condizione,
nellinterpretazione e nellesecuzione del contratto. Il principio dii buona fede che
governa il rapporto contrattuale si specifica negli obblighi della lealt e della
salvaguardia. Il debitore e il creditore hanno lobbligo di comportarsi secondo buona
fede a prescindere dalla fonte del loro rapporto, e quindi anche nei casi in cui il
rapporto non abbia fonte negoziale. La buona fede sancita in generale a carico dei
soggetti del rapporto obbligatorio si specifica nellobbligo della salvaguardia.
Precisamente, nel rapporto obbligatorio ciascun soggetto ha lobbligo di

21
salvaguardare lutilit dellaltro nei limiti in cui ci non importi un apprezzabile
sacrificio. Con riferimento all'obbligazione contrattuale, costituisce espressione del
principio di salvaguardia l'obbligo del compimento degli atti necessari per garantire
la validit e l'efficacia del contratto. La buona fede incide sulla posizione del
creditore vietandogli di abusare del suo diritto ed obbligandolo ad attivarsi
nellinteresse del debitore al fine di evitare le conseguenze dellinadempimento. La
buona fede incide sulla posizione del debitore, il quale non semplicemente tenuto
ad eseguire la prestazione prevista nel titolo ma deve anche operare al fine di
realizzare gli interessi del creditore che sono connessi alla prestazione ma non
entrano nel risultato dovuto. La buona fede sancita in generale a carico dei soggetti
del rapporto obbligatorio si specifica nellobbligo della lealt. Sotto il profilo della
lealt, la buona fede si specifica, ad esempio, negli obblighi di informazione,
chiarezza e segreto. Le parti sono tenute reciprocamente a comunicarsi le cause di
inefficacia o di invalidit del rapporto obbligatorio, le circostanze che inficiano
l'utilit della prestazione. Sono inoltre tenute al mantenimento del segreto su quanto
appreso in via confidenziale in esecuzione o in costanza del rapporto obbligatorio.
L'esame del contenuto della regola che impone l'osservanza della buona fede
oggettiva evidenzia dunque che, in capo sia al creditore che al debitore, incombe una
serie di obblighi di protezione degli interessi della controparte, imposti
dall'ordinamento entro il limite della compatibilit con l'interesse dell'obbligato. La
dottrina pone la distinzione tra due categorie autonome di buona fede:

buona fede soggettiva: ignoranza di ledere una situazione giuridica altrui

buona fede oggettiva (o correttezza): il generale dovere di correttezza e di
reciproca lealt di condotta nei rapporti tra i soggetti. Consiste nello sforzo che
ogni contraente deve compiere, senza che ci non comporti un apprezzabile
sacrificio, affinch l'altro contraente possa adempiere correttamente.

2) La diligenza

Secondo lart 1176 c.c <<Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la

diligenza del buon padre di famiglia>>. La diligenza dovuta dal debitore
limpiego normalmente adeguato delle energie e dei mezzi utili al soddisfacimento
dellinteresse del creditore. La diligenza dovuta dal debitore si pone come criterio
fondamentale di determinazione della prestazione obbligatoria e come criterio di
responsabilit. Come criterio di responsabilit, la diligenza indica lo sforzo che il
debitore deve impiegare per evitare linadempimento. Come criterio di
determinazione della prestazione la diligenza indica il modello di precisione e di
abilit tecnica cui il comportamento dovuto deve conformarsi. La diligenza trova
applicazione generica per tutte le obbligazioni, mentre svolge un ruolo specifico per
le obbligazioni di mezzi, dove funge da criterio integrativo per la determinazione del
contenuto del rapporto obbligatorio.

La diligenza del buon padre di famiglia

22
Il debitore tenuto alla diligenza del buon padre di famiglia. Questa formula esprime
la nozione di diligenza media, ossia della diligenza buona ma non eccezionale. La
diligenza del buon padre di famiglia improntata al canone della normalit, volendo
significare diligenza normalmente adeguata al fine. In base allart 1176
<<Nelladempimento delle obbligazioni professionali la diligenza va valutata con
riguardo alla natura dellattivit esercitata>>, e quindi non sufficiente la diligenza
del buon padre di famiglia. La regola della diligenza media pu essere variamente
derogata dalla legge o dal titolo negoziale. Il debitore, quindi, pu essere tenuto ad un
grado maggiore o minore di diligenza, ossia ad una diligenza massima o minima. Al
diverso grado di diligenza corrisponde una diversa misura di responsabilit.
Lobbligo della diligenza massima rende responsabile il debitore anche per colpa
lieve mentre lobbligo della diligenza minima lo rende responsabile solo per colpa
grave. Ma il diverso grado di diligenza incide anche sulla determinazione della
prestazione dovuta in quanto impone al debitore una maggiore o minore qualit della
prestazione. La diligenza dovuta dal debitore una diligenza oggettiva in quanto
esprime una misura oggettiva dello sforzo volitivo e tecnico richiesto al debitore.

I singoli aspetti della diligenza

a) la cura

I singoli aspetti della diligenza sono la cura, la custodia, la perizia e la legalit. La

cura indica lattenzione volta al soddisfacimento dellinteresse creditorio. Sotto
questo aspetto la diligenza esige che il debitore:
prepari tempestivamente ladempimento
prenda le iniziative necessarie
controlli le proprie capacit e i propri mezzi
segua lesecuzione della prestazione
La cura dovuta dal debitore include la fase preparatoria nel contenuto
dellobbligazione.

b) La custodia
Un altro aspetto della diligenza la custodia, ossia losservanza delle misure di
cautela idonee ad evitare che sia impedito il soddisfacimento dellinteresse che
lobbligazione diretta a soddisfare e che siano pregiudicati altri interessi del
creditore giuridicamente tutelati. Lart 1177 c.c., rubricato Obbligazioni di custodire,
stabilisce che << L'obbligazione di consegnare una cosa determinata include quella di
custodirla fino alla consegna>>. Ad esempio, la consegna e il montaggio di una
macchina nei locali del creditore, devono essere eseguiti con la prudenza necessaria
ad evitare danni alla macchina e ad evitare anche danni ai locali e agli altri beni del
creditore. L'obbligo di custodire, quindi, consiste nell'impegno di mantenere la cosa,
evitando non solo le azioni od omissioni personali ma anche gli accadimenti esterni
che possano determinarne la perdita, il perimento o il deterioramento della cosa in
custodia. Il custode adempie a quel dovere di protezione che, in virt del principio di
23
buona fede, n preserva le cose, ed evita cos il danno a cose e persone. La diligenza
richiesta al custode quella del buon padre di famiglia. Per ovviare alla
responsabilit da custodia necessario provare che il custode abbia avuto una
condotta e uno sforzo diligente nell'impedire tempestivamente un dato evento.

Segue: Obbligo di cautela e terzi

La prestazione di contenuto prudente diretta a salvaguardare non solo il creditore

ma anche le persone che vivono o collaborano con li, e che la prestazione espone ad
uno specifico rischio di danno. La dottrina del contratto designa queste persone come
terzi protetti dal contratto. La diligente esecuzione della prestazione richiede che il
debitore adotti le cautele normalmente idonee a non pregiudicare la sfera di vita e di
lavoro del creditore, e quindi a preservare anche quei terzi che appartengono a tale
sfera tramite rapporti di parentela, di servizio o di ospitalit. Questi terzi non sono
titolari del rapporto obbligatorio in quanto non hanno diritto allesecuzione della
prestazione. Lobbligazione del debitore verso il creditore impone al debitore di
tenere un comportamento prudente per la salvaguardia di quegli interessi
particolarmente esposti a pregiudizio nellesecuzione della prestazione. In capo a
questi terzi scaturisce allora dal rapporto obbligatorio una pretesa a non essere
pregiudicati dalla prestazione, con conseguente diritto al risarcimento del danno
secondo le regole della responsabilit contrattuale.

c) La perizia

Uno degli aspetti della diligenza costituito dallimpiego di adeguate nozioni e

strumenti tecnici. Limpiego delle adeguate nozioni tecniche la perizia in senso
oggettivo. La perizia in senso oggettivo si distingue rispetto alla perizia in senso
soggettivo, quale abilit e preparazione tecnica. Il debitore tenuto di regola ad una
normale perizia, commisurata al modello del buon professionista, cio ad una misura
obiettiva che prescinde dalle concrete capacit del soggetto. Deve escludersi che il
debitore privo delle necessarie cognizioni tecniche sia esentato dalladempiere
lobbligazione con la perizia adeguata alla natura dellattivit esercitata. Una diversa
misura di perizia pu invece essere dovuta in relazione alla qualit professionale del
debitore. Nellambito di una professione possono infatti aversi pi categorie in
relazione al diverso grado di specializzazione. Ai diversi gradi di specializzazione
corrispondono diversi gradi di perizia potendosi distinguere tra una diligenza
professionale generica e una diligenza professionale variamente qualificata. Lo sforzo
tecnico implica anche luso degli strumenti materiali normalmente adeguati, ossia
luso degli strumenti comunemente impiegati nel tipo di attivit professionale in cui
rientra la prestazione dovuta. La misura della diligenza richiesta nelle obbligazioni
professionali va concretamente accertata sotto il profilo della responsabilit. Al
riguardo rileva la norma sulla responsabilit del professionista intellettuale, il quale
nellesecuzione di prestazioni che implicano la soluzione di problemi tecnici di
speciale difficolt risponde solo in caso di dolo o colpa grave.

24
 d) La legalit

Un altro aspetto della diligenza costituito dalla legalit, intesa come losservanza
delle norme giuridiche rilevanti al fine del soddisfacimento dellinteresse del
creditore e al rispetto della sua sfera giuridica. Losservanza della legalit si rende
necessaria non solo nello svolgimento di attivit giuridiche ma anche nello
svolgimento di attivit materiali assoggettate in tutto o in parte a disciplina giuridica.
Da parte del debitore si rende necessaria losservanza delle norme giuridiche poste a
tutela di rilevanti interessi patrimoniali della persona. Lilliceit della condotta del
debitore di regola irrilevante ai fini della prestazione salvo che il giudizio di
riprovazione giuridica che colpisce tale condotta coinvolga anche coloro che la
utilizzano.

Criteri legali di determinazione del bene dovuto

Il bene dovuto il bene che il debitore tenuto ad attribuire al creditore in propriet o

in godimento. Il bene dovuto costituisce oggetto della prestazione e la sua
determinazione concorre quindi a determinare la prestazione dovuta. Un primo
criterio di determinazione del bene dovuto quello della qualit media, previsto per
le cose generiche. Gli altri criteri sono lintegrit materiale e giuridica, le qualit
essenziali e la regolarit legale.

La qualit media

In base allart 1178 c.c <<il debitore di cose generiche tenuto a prestare cose di
qualit non inferiori alla media>>. Il criterio della qualit media riguarda la qualit
generica dei beni, quale sintesi delle qualit singole, cio degli attributi attraverso i
quali si manifestano la fungibilit, lutilit e i pregi dei beni. La qualit media la
qualit generica normale. Il criterio della qualit media lascia al debitore un margine
di discrezionalit nella scelta dei beni da prestare. Generalmente il contratto tende a
restringere questo margine specificando la qualit dovuta mediante pi precisi
riferimenti. Le determinazioni contrattuali possono essere tacite, desumibili da
precedenti rapporti intercorsi tra le parti o dalla pubblicit di campioni di qualit
superiore. Il prezzo non di per s un elemento decisivo, ma pu concorrere a
interpretare il contratto nel senso che il venditore sia tenuto a prestare beni della
qualit corrispondente secondo i valori di mercato. La disciplina del contratto
prevede che lindividuazione delle cose generiche sia fatta daccordo tra le parti.
Lindividuazione un atto dovuto, e precisamente adempimento dellobbligazione
traslativa, che richiede laccettazione del creditore ma che deve comunque
conformarsi ai criteri determinativi della prestazione. Laccettazione della prestazione
pu per esprimere lacquiescenza del creditore allinferiore qualit dei beni, sempre
che tale inferiore qualit sia manifestata al momento dellaccettazione.

Lintegrit morale

25
Il primo criterio legale di determinazione del bene dovuto quello dellintegrit o
mancanza di vizi. Il vizio un imperfezione materiale che incide sul valore o
sullutilizzabilit dei beni. Precisamente, il debitore tenuto a dare beni esenti da vizi
che ne diminuiscono il valore o li rendano inidonei alluso cui essi sono destinati.
Linidoneit alluso la normale adeguatezza dei beni alla loro funzione. Il vizio
rileva come inesattezza della prestazione non solo quando esclude in assoluto luso
dei beni ma anche quando ne impedisce la normale utilizzabilit. I beni devono essere
idonei alluso cui sono destinati, ossia devono essere idonei agli scopi ordinari per cui
i beni di quel tipo vengono impiegati, e idonei agli usi particolari risultanti dal titolo.

Le qualit essenziali o promesse

Il debitore tenuto a prestare beni aventi le qualit essenziali per luso cui essi sono
destinati. Qualit essenziali dei beni sono gli attributi di materia, struttura e misura
che rendono i beni normalmente adeguati alla loro funzione. Il criterio legale delle
qualit essenziali improntato ad un normale parametro di adeguatezza. Quindi, non
basta che i beni possano realizzare la funzione prevista ma occorre che siano dotati
dei requisiti essenziali per una loro utilizzazione normalmente soddisfacente.
Accanto alle qualit essenziali si distinguono le qualit promesse, ossia le qualit dei
beni che risultano dovute in base al titolo negoziale.

Lintegrit giuridica

Nelle obbligazioni di dare il debitore tenuto generalmente a prestare beni

giuridicamente integri, cio beni liberi da diritti altrui che ne limitino la titolarit o la
disponibilit. Limpegno allattribuzione di beni liberi da diritti altrui
principalmente previsto nella disciplina della vendita. I principi desumibili da questa
disciplina si prestano ad essere applicati in genere alle obbligazioni traslative.
Lintegrit giuridica dei beni richiede che il debitore trasferisca la piena titolarit del
diritto e che i beni siano liberi da:
Garanzia o privilegi reali, pignoramenti e sequestri
Vincoli di espropriazione per pubblica utilit
Poteri di appropriazione privata
Oneri e diritti di godimento altrui di natura privatistica
Oneri e limitazioni di natura pubblicistica

Nelle obbligazioni contrattuali limpegno del debitore si determina in relazione alla

situazione giuridica del bene che il creditore conosceva al momento della stipulazione
del contratto. in tutte le obbligazioni poi rileva la conoscenza, da parte del creditore,
dello stato effettivo dei beni al momento delladempimento. Laccettazione della
prestazione con la conoscenza delle inesattezze giuridiche comporta acquiescenza
alle medesime.

26
 La regolarit legale

Nelle obbligazioni di dare il debitore tenuto a prestare beni che oltre ad essere liberi
da diritti altrui devono anche essere legalmente regolari. La regolarit legale o
giuridica la conformit dei beni ai requisiti legali obbligatori. Il debitore tenuto a
prestare beni esenti da irregolarit giuridiche che ne vietino luso normale o diano
luogo allapplicazioni di sanzioni. Lirregolarit dei beni pu comportare
lincommerciabilit, e in tal caso ladempimento nullo, ed nullo anche il titolo
negoziale se questo prevede la prestazione di beni incommerciabili. La regolarit
legale non una qualit materiale, pur quando dipenda dalla condizione di fatto dei
beni. Essa si sottrae agli oneri di pronta denunzia che la disciplina della vendita
impone al creditore con riguardo ai vizi e alla mancanza di qualit essenziali.
Laccettazione dei beni da parte del creditore nonostante la conoscenza della loro
irregolarit, implica acquiescenza alla prestazione inesatta. La conoscenza di talli
irregolarit al momento delladempimento non preclude al creditore il diritto al
risarcimento del danno derivante allacquirente dalla distruzione del bene o
dallapplicazione delle sanzioni pecuniarie sostitutive.

La quantit

Nelle obbligazioni di dare un importante indice di determinazione della prestazione

costituito dalla quantit, ossia dallentit dei beni espressa in numero, peso o misura
spaziale. Nelle obbligazioni generiche necessario che il titolo contenga
lindicazione diretta o indiretta del peso o del numero, secondo la natura dei beni. La
prestazione di una quantit di cose generiche inferiore al dovuto costituisce
adempimento parziale. Ladempimento parziale pu essere rifiutato, ma la sua
accettazione non implica acquiescenza e lascia fermo il diritto del creditore
alladempimento della quantit residua. Lindicazione quantitativa potrebbe avere
valore meramente descrittivo e non vincolante, come nelle obbligazioni aventi titolo
in disposizioni testamentarie o atti donativi.

Il bene reale e il bene dovuto

Una parte della dottrina esclude che il contratto avente ad oggetto una cosa
determinata possa obbligare lalienante in ordine agli attributi qualitativi e
quantitativi di tale cosa. Questi attributi riguarderebbero una cosa che ha una sua
realt e sarebbe impossibile obbligarsi a che cosa sia diversa dalla sua realt. Se ad
esempio dichiaro che il fondo di 100 ettari mentre in realt di 80 ettari, non
pensabile che io possa obbligarmi a che il fondo abbia unestensione maggiore di
quella effettiva. Da ci si tentato di costruire limpegno relativo agli attributi della
cosa come assunzione di un rischio: se la cosa risulta diversa alla promessa ci non
costituirebbe inesattezza della prestazione ma una circostanza sfavorevole le cui
conseguenze sono poste a carico del promittente. Ci ha sottratto limpegno del
venditore alla disciplina generale dellobbligazione e di costruire le garanzie del
27
venditore come forme particolari di garanzia in senso proprio, assoggettate ad
unautonoma disciplina. Lattuale tendenza invece orientata verso una
considerazione unitaria dellimpegno dellalienante nellambito della generale
disciplina dellobbligazione. In tal senso, si rileva limportanza della vendita di cose
generiche, dove gli attributi qualitativi e quantitativi sono sicuramente elementi
determinativi della prestazione dovuta. Ma anche nella vendita di cose specifiche le
determinazioni della legge e del contratto sono determinazioni della prestazione
dovuta. Significativa al riguardo la disciplina uniforme della vendita mobiliare
internazionale, la quale prevede il contenuto dellobbligazione del venditore in ordine
ai beni, e disciplina tutte le difformit dei beni prestati come violazioni dellimpegno
contrattuale. Conforme alla teoria dellobbligazione il fatto che lalienante possa
essere obbligato in ordine agli attributi del bene alienato. Mediante lobbligazione il
debitore si impegna ad un determinato risultato, che il risultato dovuto. Il risultato
dovuto a prescindere dalla sua realizzabilit salvo che sussista unimpossibilit
assoluta di adempimento, ossia salvo che la prestazione sia in astratto insuscettibile di
esecuzione. La presenza di determinati attributi qualitativi o quantitativi un risultato
astrattamente possibile, che pu ben costituire contenuto dellimpegno dellalienante.
palese la distinzione tra il bene reale, ossia il bene quale realt materiale sulla quale
cadono gli effetti giuridici del contratto o delladempimento, e il bene dovuto, quale
rappresentazione ideale di ci che spetta al creditore. A questa distinzione fa riscontro
la netta distinzione tra criteri di identificazione del bene e criteri di determinazione. I
primi sono diretti ad accertare lidentit del bene, specificato nel contratto o
individuato successivamente. I secondi sono diretti a stabilire il contenuto
dellimpegno traslativo.

Classificazioni delle obbligazioni con riferimento al contenuto e alloggetto della

prestazione

La prestazione che forma oggetto dellobbligazione pu essere:

Una prestazione di dare o consegnare

Una prestazione di fare

Una prestazione di non fare

Al riguardo si distinguono le obbligazioni generiche e specifiche, le obbligazioni

alternative e semplici, le obbligazioni divisibili e indivisibili.

A) Obbligazioni di dare

Le obbligazioni di dare o consegnare sono le obbligazioni aventi a contenuto il

trasferimento di un diritto o la consegna di un bene, e pu consistere nel pagamento
di una somma di denaro, quale oggetto di una obbligazione da contratto, ad esempio

28
il pagamento da parte del compratore al venditore del prezzo di vendita di un bene, o
quale oggetto di un obbligazione da fatto illecito, per esempio il risarcimento del
danno ad altri cagionato, oppure nella consegna di un bene, per esempio la consegna
del bene venduto dal venditore al compratore. Una sottospecie la prestazione di
restituzione. Ad esempio, chi ha ricevuto una somma di danaro a mutuo o una cosa in
locazione dovr eseguire, alla scadenza del contratto, la prestazione contrattuale di
dare che la restituzione della somma o della cosa ricevuta.

Obbligazioni specifiche e generiche

Le obbligazioni di dare si distinguono in:

Obbligazioni di genere
Obbligazioni di specie

Le prime (obbligazioni di genere) consistono nella consegna di una cosa determinata

solo nel genere, ad esempio una data somma di denaro, una data quantit di petrolio.
Le seconde (obbligazioni di specie) consistono nella consegna di una cosa
determinata nella sua identit, ad esempio quel terreno, quellappartamento.
Nellambito delle obbligazioni generiche un autonomo rilievo assumono le
obbligazioni traslative, le quali costituiscono leffetto proprio dei contratti di
alienazione di cose generiche. Ladempimento di tali obbligazioni richiede latto di
individuazione che segna il passaggio della propriet e normalmente del rischio.
Lindividuazione un atto meramente esecutivo, non avente carattere negoziale. Un
autonomo rilievo stato attribuito alle obbligazioni generiche sotto il profilo della
responsabilit per inadempimento. Si ritiene infatti che il debitore sia assoggettato ad
una pi grave regola di responsabilit in quanto egli potrebbe invocare lesimente
dellimpossibilit sopravvenuta solo nellipotesi di perimento dellintero genere. Alle
prestazioni di genere connessa la regola secondo la quale il debitore deve prestare
cose di qualit non inferiore alla media. Per le prestazioni di specie vale il principio
per cui lobbligazione di consegnare una cosa determinata include una prestazione di
fare, quella di custodirla fino alla consegna.

B) La prestazione di fare: obbligazioni di mezzo e di risultato

Si definiscono obbligazioni di fare tutte le obbligazioni aventi ad oggetto unattivit

materiale o giuridica che non consista in un dare. Obbligazione di fare sarebbe, ad
esempio, anche lobbligazione di concludere un contratto. La prestazione di fare pu
dare luogo a due diverse sottospecie:

Obbligazioni di mezzo
Obbligazioni di risultato

29
Il primo ordine dipotesi (obbligazioni di mezzo) ricorre quando la prestazione, cui il
debitore obbligato, consiste in una determinata attivit, idonea a realizzare il
risultato che il creditore si attende, ma non anche alla realizzazione di questo
risultato. Il secondo ordine dipotesi (obbligazioni di risultato) ricorre quando il
debitore obbligato, verso il creditore, anche a realizzare il risultato. Nel primo caso
il debitore adempiente se ha svolto lattivit dedotta in obbligazione con il dovuto
grado di diligenza, anche se non sia stato conseguito il risultato. Nel secondo caso il
debitore inadempiente se, nonostante la diligenza riposta, non realizza il risultato.
Nella prima ipotesi rientra la prestazione del professionista intellettuale; il medico si
obbliga a curare il paziente ma non garantisce la guarigione del malato. Nella
seconda ipotesi rientra la maggior parte delle obbligazioni di fare. Ad esempio
lappaltatore o il prestatore dopera si obbliga ad eseguire unopera o un servizio, e la
sua prestazione non consiste solo in una diligente attivit di esecuzione dellopera o
del servizio ma comprende il risultato dellattivit, ossia la realizzazione dellopera o
lapporto utile del servizio. Il mancato raggiungimento del risultato, nelle
obbligazioni di mezzi, pu assumere grande rilievo sotto laspetto della prova della
diligenza osservata dal debitore nellesecuzione della prestazione . pu essere assunto
come circostanza che fa presumere, fino a prova contraria, la negligente esecuzione
della prestazione dovuta e quindi ladempimento. Tale presunzione pu essere:

Una presunzione del giudice

Una presunzione contrattuale, risultante da clausole del contratto che
prevedono, a carico del debitore di una prestazione di mezzi, determinati
<<minimi di rendimento>>

Una presunzione legale

Il debitore di un obbligazione di risultato si libera da responsabilit per

inadempimento solo con la prova che la prestazione diventata impossibile per causa
a lui non imputabile, ossia provando che un caso fortuito o una forza maggiore ha
reso impossibile la prestazione. Invece, nelle obbligazioni di mezzi con colpa
presunta del debitore che non abbia realizzato il risultato il debitore pu liberarsi
anche con la prova del proprio comportamento diligente e prudente.

Lobbligazione del fatto del terzo

Lobbligazione del fatto del terzo quella che impegna il debitore allagire altrui. Il
debitore obbligato a che un terzo tenga un certo comportamento positivo o
negativo, stipulando o non stipulando un negozio giuridico, assumendo un
obbligazione, rinunciando ad un diritto, astenendosi da un acquisto ecc. secondo lart
1381 c.c chi promette lobbligazione o il fatto di un terzo tenuto ad indennizzare
laltro contraente se il terzo rifiuta di obbligarsi o non compie il fatto promesso. Il
creditore pu avvalersi degli altri mezzi contro linadempimento e, in particolare,
della risoluzione del contratto se la promessa si inserisce in un rapporto a prestazioni

30
corrispettive. Il codice prevede lobbligazione del fatto del terzo come effetto di una
promessa. La <<promessa>> non una speciale fonte dellobbligazione, ma latto
di autonomia privata del debitore che pu integrare un contratto o consistere in un
atto unilaterale, purch sorretto da causa adeguata. Il contenuto della promessa che
il terzo assuma unobbligazione o faccia qualcosa. Lobbligazione del fatto altrui si
differenzia rispetto alla garanzia dellobbligazione altrui. Chi garantisce un
obbligazione diviene obbligato egli stesso ad eseguire tale obbligazione. Chi, invece,
promette il fatto altrui non diviene obbligato a compiere quel fatto ma tenuto a che
il terzo lo compia. Sotto questo aspetto lobbligazione del fatto altrui si differenzia
anche rispetto allipotesi in cui il debitore si obbliga ad una prestazione da eseguirsi
mediante ausiliari,, come nel contratto dappalto, dove lappaltatore si obbliga ad
eseguire la prestazione mediante la propria organizzazione dimpresa. In tale ipotesi il
debitore si obbliga a realizzare in proprio il fatto promesso, e gli ausiliari non
rilevano come terzi ma come mezzi di cui il debitore si avvale per ladempimento. La
promessa del fatto altrui va distinta anche rispetto alla vendita di cose altrui, in cui
lalienante obbligato a far avere al compratore la propriet del bene, mentre nella
promessa del fatto altrui il promittente obbligato a che il proprietario trasferisca la
propriet del bene. Ne consegue che anche quando abbia ad oggetto unalienazione
immobiliare la promessa del fatto del terzo non esige la forma scritta.

Qualificazione giuridica dellobbligazione del fatto altrui

Sulla qualificazione giuridica dellobbligazione del fatto altrui si riscontrano tre

orientamenti. Secondo una prima tesi, la promessa del fatto del terzo darebbe luogo
ad una obbligazione di fare. In tale obbligazione la prestazione del debitore
consisterebbe nelladoperarsi a che il terzo compia il fatto promesso. Questa tesi non
si concilia con la previsione normativa , la quale identifica il contenuto della
promessa nellattuazione del fatto altrui, in mancanza del quale il debitore tenuto ad
indennizzare il creditore. Se il terzo non compie il fatto promesso la promessa rimane
inadempiuta anche se il debitore si sia adoperato al massimo per convincerlo. Un
diverso orientamento esclude che il debitore sia obbligato in ordine al fatto del terzo.
Il promittente non potrebbe infatti essere tenuto a ci che sfugge alla sua volont. La
promessa del fatto altrui darebbe luogo piuttosto ad unobbligazione di garanzia,
intesa come assunzione del rischio di un evento sfavorevole. In tal modo,
lobbligazione del fatto altrui rientra nello schema assicurativo. Il debitore assume a
proprio carico il rischio che il fatto non si realizzi e in tale eventualit deve pagare un
indennizzo. Lo schema assicurativo per non si concilia col significato impegnativo
della promessa. Chi assicura un soggetto contro il rischio di un evento non promette
che levento non accadr mai ma promette di tenere indenne lassicurato nel caso in
cui levento accadr. Chi promette il fatto del terzo si obbliga in ordine ad un
risultato, e la mancata realizzazione di esso costituisce inadempimento
dellobbligazione assunta. Di tale inadempimento il debitore risponde salvo che il
fatto del terzo sia impedito da un evento non prevedibile n superabile con lo sforzo
diligente cui i promittente tenuto, ad esempio il fallimento del terzo.

31
 C) Obbligazioni negative. La nozione.

L'obbligazione negativa l'obbligazione che ha ad oggetto un comportamento

omissivo del debitore , consistente in un non dare o in un non fare. Sotto laspetto del
contenuto lobbligazione negativa costituisce un divieto, ossia un precetto giuridico
negativo, ma essa si distingue rispetto ai doveri extracontrattuali di non ledere laltrui
sfera giuridica, c.d principio del neminem laedere. Tali doveri hanno infatti il
carattere delle genericit, essendo sanciti nei confronti di tutti i portatori di un
interesse giuridicamente meritevole dellaltrui rispetto. L'obbligazione negativa
invece intercorre tra soggetti determinati. Lobbligazione negativa va tenuta distinta
dalla servit, quale diritto reale costituito a carico di un fondo a vantaggio di un altro
fondo.

Requisiti di liceit

Il comportamento omissivo del debitore deve corrispondere ad un interesse del

creditore . Lapprezzabile interesse del creditore l'elemento distintivo
dell'obbligazione negativa ed anche il primo requisito di liceit. Infatti
l'obbligazione negativa si concreta in una restrizione della sfera di libert del soggetto
e ci si giustifica solo con un interesse meritevole di tutela e che il divieto sia
compatibile con la dignit della persona e non si prolunghi eccessivamente nel tempo.
Con riguardo ai diritti di libert morale deve ritenersi che qualsiasi impegno negativo
sia incompatibile con la dignit delle persona. Con riguardo ad altre libert, la liceit
dellimpegno negativo pu ammettersi quando essa abbia ad oggetto specifiche
attivit del debitore e non si prolunghi eccessivamente nel tempo. Convenienti limiti
di tempo sono richiesti dal codice in tema di divieti negoziali di alienazione. Il limite
di 5 anni sancito in ordine allobbligo legale di non concorrenza, che deve essere
comunque circoscritto ad una determinata zona o attivit.

La disciplina

La disciplina delle obbligazioni negative quella generale delle obbligazioni con

alcune particolarit:

a) Adempimento: Non sono applicabili le norme sulla capacit e sulla legittimazione

dei soggetti, sull'imputazione, sulla surrogazione, sulla mora del creditore e sulla
liberazione coattiva e sulla compensazione.

b) Indivisibilit e cumulativit: La prestazioni omissiva indivisibile, non essendo

suscettibile di essere seguita per parti. L'indivisibilit non comporta per il vincolo di
solidariet tra pi debitori o creditori.. lobbligazione negativa costituita in capo a pi
creditori o debitori un'obbligazione collettiva, cio tutti sono tenuti ad eseguire la
prestazione e l'adempimento dell'uno non libera gli altri.

32
c) Prescrizione. L'inerzia del debitore non fa decorrere la prescrizione in quanto il
diritto del creditore si realizza proprio mediante tale inerzia. Il termine di prescrizione
inizia a decorrere da quando il debitore mette in atto il comportamento vietato

d)L'inadempimento. Il debitore risponde per l'inosservanza dellinosservanza

dellobbligazione negativa secondo le comuni regole della responsabilit contrattuale,
e pu avvalersi di massima dei comuni rimedi tranne l'esecuzione coattiva in forma
specifica. Piuttosto, il creditore pu eventualmente ottenere la rimozione delle opere
eseguite dal debitore in violazione dell'obbligazione negativa

e) La mora. Le obbligazioni negative non sono suscettibili di messa in mora.

Altre prestazioni

Vi sono altre prestazioni e sono:

La prestazione di contrattare. Essa lobbligazione che ha ad oggetto una

prestazione che consiste nel concludere un contratto. Pu sorgere da contratto,
come il contratto preliminare o come il mandato senza rappresentanza ad
acquistare, ma pu sorgere anche da altri fatti o atti, come lobbligo a contrarre
del monopolista, lassicurazione obbligatoria della responsabilit civile
Le prestazioni di garanzia, che non consistono in un comportamento, ma
nellassunzione di un rischio. il caso della promessa dellobbligazione o del
fatto del terzo

Il debitore, generalmente, obbligato ad una prestazione, di dare, di fare o di non

fare, definibile come principale ed a una serie di obbligazioni definibili come
accessorie. Una generale obbligazione accessoria, che incombe sia sul creditore sia
sul debitore, quella di comportarsi luno verso laltro secondo le regole della
correttezza. La correttezza reciproca fra debitore e creditore significa che entrambi
devono comportarsi lealmente e che luno deve cooperare per soddisfare linteresse
dellaltro. Unapplicazione specifica il dovere dinformazione. Il creditore deve
rendere agevole ladempimento da parte del debitore, e perci comunicargli tutte le
circostanze che valgano a facilitare ladempimento del debitore. Contrario alla
correttezza stato giudicato il comportamento del creditore che rifiuti un pagamento
mediante assegno, se nei precedenti rapporti avuti con il medesimo debitore egli
aveva sempre accettato pagamenti in assegni.

Le obbligazioni alternative. La nozione

L'obbligazione alternativa lobbligazione in cui sono dovute due o pi prestazioni

ma un solo adempimento. Ad esempio, il debitore si obbliga a concedere ipoteca al
creditore o a garantirlo mediante fideiussione bancaria. Lobbligazione alternativa in
cui sono dedotte pi di due prestazioni prende il nome di obbligazione alternativa
multipla. Quindi gli elementi caratterizzanti dellobbligazione alternativa sono:
33
 la pluralit dell'oggetto
l'unicit dell'adempimento

La pluralit delloggetto indica che tutte le prestazioni sono dovute fin dalla
costituzione del rapporto obbligatorio e fino al momento in cui sia esercitato il potere
di scelta dell'una o dell'altra. Lobbligazione alternativa si distingue quindi rispetto a
quella facoltativa, in cui dovuta una prestazione ma il debitore ha la facolt di
liberarsi eseguendone una diversa. Il secondo punto indica che il debitore
comunque tenuto ad eseguire una sola delle prestazioni dovute. Il debitore si libera
eseguendo la prestazione prescelta da lui stesso ovvero dal creditore o da un terzo
secondo la previsione del titolo. Sotto questo aspetto lobbligazione alternativa si
contrappone allobbligazione oggettivamente cumulativa, in cui tutte le prestazioni
devono essere eseguite.

Le prestazioni alternative

Le prestazioni alternative possono consistere indifferentemente in un dare o in un

non fare. Lalternativit tra prestazioni alternative trova riscontro nella figura della
vendita alternativa, alla quale si applicano le regole dellobbligazione alternativa.
Lalternativit delle prestazioni ricorre tipicamente nel legato alternativo. Il legato
alternativo previsto dalla normativa testamentaria, ma la sua disciplina rientra in
quella comune dellobbligazione alternativa.

Lobbligazione alternativa come obbligazione a contenuto parzialmente

indeterminato

Tuttavia la pluralit delle prestazioni non comporta la pluralit delle obbligazioni. Il

nesso di alternativit che intercorre tra le prestazioni non d luogo ad incertezza del
vincolo, ma solo ad una parziale indeterminatezza del suo contenuto. Tale nesso si
scioglier fissando l'oggetto in un'unica prestazione. Lobbligazione alternativa si
presenta dunque come un'obbligazione unica a contenuto parzialmente indeterminato,
ma determinabile. Sotto questo riguardo, lobbligazione alternativa spesso
accostata all'obbligazione generica, quale obbligazione anchessa ad oggetto
determinabile. Laccostamento tuttavia ingiustificato in quanto l'obbligazione
generica richiede un'attivit meramente esecutiva mentre quell'alternativa richiede un
ulteriore atto determinativo, la scelta della prestazione. Lalternativit e la genericit
sono caratteri diversi ma non contrapposti. Essi coesistono quando lalternativit
corre in tutto o in parte tra prestazioni generiche, ad esempio restituzione dei vuoti o
pagamento di 100.

Il potere di scelta

Il potere di scelta della prestazione da eseguire spetta al debitore se non risulta

diversamente dal titolo. La scelta pu essere tacita o espressa, cio o mediante
l'adempimento, o mediante una dichiarazione comunicata al creditore. Adempimento
34
o dichiarazione fatta al creditore rendono la scelta irrevocabile. Il titolo pu attribuire
il potere di scelta al creditore, e in tal caso la comunicazione di essa fatta al debitore
rende la scelta irrevocabile. Il potere di scelta pu poi essere attribuito ad un terzo. In
tal caso la scelta irrevocabile quando essa comunicata al debitore o al creditore.
L'atto di scelta del debitore e del creditore un negozio unilaterale, che si perfeziona
con la sola volont del suo autore, ma in quanto recettizio acquista efficacia con la
comunicazione al destinatario. La validit della scelta richiede la capacit di agire e la
legittimazione, ed impugnabile se viziata la volont. Si deve inoltre tenere
presente che l'atto di scelta non va confuso con l'atto di individuazione, ossia con
l'atto di assegnazione di cose concrete in esecuzione di un'obbligazione traslativa
generica. Carattere non negoziale ha invece l'atto di scelta compiuta dal terzo. Tale
atto costituisce infatti un atto giuridico di arbitraggio, ossia un atto determinativo del
rapporto altrui. Latto di arbitraggio non un atto di autonomia privata del terzo n
atto compiuto nellesercizio di un potere di rappresentanza. Esso ha effetto giuridico
in quanto le parti lo hanno preventivamente recepito nel proprio rapporto.

Decadenza del potere di scelta

La parte che non si avvale del potere di scelta decade da tale potere, il quale passa
all'altra parte. Ci vale anche per il terzo, e in tal caso la scelta fatta dal giudice . Se
non viene eseguito nei termini stabiliti il potere di scelta decade automaticamente.

Pluralit di titolari del diritto di scelta

La possibilit che la scelta sia compiuta dal giudice prevista anche quando la scelta
deve essere fatta da pi persone. In tal caso pu essere chiesta la fissazione giudiziale
di un termine a pena di decadenza. La scelta giudiziale un mezzo per superare la
difficolt di un accordo all'interno del gruppo dei debitori o creditori, non per
ritardare l'attuazione del rapporto obbligatorio. La scelta dev'essere unica e deve
essere decisa a maggioranza.

Trasmissibilit del diritto di scelta

Il potere di scelta un diritto potestativo, accessorio alle posizioni di debito o di

credito. Se il titolare del diritto muore prima di averlo esercitato esso si trasmette
mortis causa assieme alla posizione principale. Se vi sono pi eredi il diritto di scelta
rimane comunque indiviso e richiede un esercizio collettivo a maggioranza; pu
comunque essere richiesta la fissazione giudiziale di un termine entro il quale la
scelta deve essere compiuta.

Impossibilit di una delle prestazioni

Entrambe le prestazioni devono essere possibili altrimenti si avrebbe una

obbligazione semplice (impossibilit originaria). L'impossibilit sopravvenuta non
imputabili alle parti converte l'obbligazione alternativa in obbligazione semplice.
35
L'impossibilit sopravvenuta per causa imputabile a una delle parti cos regolata:1)
l'impossibilit imputabile alla parte che ha il diritto di scelta a carico della parte
medesima, che perde il diritto di scelta o il risarcimento del danno; 2) l'impossibilit
imputabile alla parte che non ha il diritto di scelta non pregiudica il diritto di scelta
dell'altra parte.
A) la scelta spetta al debitore e limpossibilit a lui imputabile: lobbligazione si
concentra sulla prestazione possibile
B) il diritto di scelta compete al debitore e limpossibilit di una delle prestazioni
imputabile al creditore: il debitore pu optare tra la liberazione o lesecuzione della
prestazione rimasta possibile. In questo secondo caso ha diritto al risarcimento del
danno arrecato al suo patrimonio dal fatto imputabile al creditore
C) la scelta spetta al creditore e limpossibilit a lui imputabile: il creditore pu
scegliere la prestazione possibile ma deve risarcire leventuale danno arrecato al
debitore mediante il fatto che ha reso impossibile la prestazione
D) il diritto di scelta compete al creditore e limpossibilit imputabile al debitore. il
creditore pu esercitare la scelta tra la prestazione rimasta possibile e il diritto di
risarcimento del danno derivante dallimpossibilit dellaltra prestazione.

Impossibilit sopravvenuta di entrambe le prestazioni

Va considerata lipotesi in cui limpossibilit colpisca entrambe le prestazioni. Qui

l'impossibilit non imputabile ad alcuna delle parti estingue senz'altro l'obbligazione.
Per quanto attiene all'impossibilit imputabile ad una delle parti, l'impossibilit
imputabile alla parte che ha il diritto di scelta a carico della stessa; l'impossibilit
imputabile alla parte che non ha diritto di scelta non deve pregiudicare il diritto
dell'altra. A differenza per rispetto alla prima che quando le prestazioni sono
impossibili entrambi, il diritto di scelta pu ormai esercitarsi solo tra due prestazioni
di risarcimento del danno.

Lobbligazione facoltativa

Lobbligazione facoltativa l'obbligazione in cui dovuta una prestazione ma il

debitore alla facolt di liberarsi eseguendone un'altra. (es. nel contratto estimatorio;
questo si caratterizza proprio per il fatto che chi riceve le cose pu principalmente
pagarne il prezzo, salvo che restituisca le cose nel termine stabilito.) . A differenza
dell'obbligazione alternativa, in cui tutte le prestazioni sono dovute, la prestazione
che il debitore facoltizzato ad eseguire non entra nell'oggetto del rapporto
obbligatorio; si considera pertanto un'obbligazione semplice essendo dovuta una sola
prestazione. Dunque se tale prestazione diviene impossibile l'obbligazione si
estingue. L'esecuzione della prestazione non dovuta esprime l'esercizio della facolt
del debitore di sostituire alla prestazione dovuta un'altra prestazione. A tale atto va
riconosciuto carattere negoziale, disponendo con tale atto il debitore della propria
sfera giuridica. Per obbligazione facoltativa si intende lobbligazione facoltativa
passiva cio lobbligazione con facolt di scelta del debitore. accanto allobbligazione

36
facoltativa passiva si distingue lobbligazione facoltativa attiva con facolt di scelta
del creditore. Un esempio ravvisabile nel risarcimento del danno, che il danneggiato
pu chiedere in forma specifica. anche lobbligazione facoltativa attiva un
obbligazione semplice che ha per unico oggetto la prestazione principale, suscettibile
di essere sostituita con unaltra prestazione. Limpossibilit della prestazione
principale comporta lestinzione dellobbligazione, travolgendo la facolt di scelta
che non sia gi stata esercitata.

Le obbligazioni pecuniarie

Le obbligazioni pecuniarie sono le obbligazioni aventi ad oggetto una somma di

denaro. La specialit delle obbligazioni pecuniarie data dal denaro che non n
un bene di consumo n un bene produttivo, non essendo direttamente idoneo a
soddisfare un determinato bisogno n a produrre altri beni. Il denaro ha una funzione
di mezzo generale di acquisto dei beni. dunque il mezzo generale di pagamento. Il
denaro rappresentato dalla moneta, ossia dai pezzi metallici o cartacei cui
socialmente riconosciuta la funzione di mezzi generali di pagamento. La moneta
affidata al monopolio dello Stato e ha un corso legale, ossia mezzo legale di
pagamento. Il denaro avente corso legale in un dato un ordinamento giuridico la
valuta (euro). Principio generale che i debiti pecuniari si estinguono con moneta
avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale.
Quest'ultimo il valore numerico del denaro segnato sulla moneta, indicato in
multipli o sottomultipli dell'unit di misura monetaria (che per noi l'euro).
Il valore nominale si distingue dal valore reale della moneta, ossia rispetto al suo
potere d'acquisto. Valore intrinseco invece il valore che la moneta pu avere per il
suo contenuto metallico. Il valore numismatico il valore quale oggetto di studio o
collezione. Al denaro si riconosce inoltre la funzione di misura generale dei valori
(es. il risarcimento del danno Esige la sua valutazione in denaro, ossia alla sua
liquidazione).

Inquadramento delle obbligazioni pecuniarie nellambito delle obbligazioni

generiche. La prestazione pecuniaria quale attribuzione del bene denaro

Le obbligazioni pecuniarie rientrano nellambito obbligazioni generiche in quanto

hanno ad oggetto l'attribuzione in propriet di un bene generico, ossia determinato
esclusivamente in riferimento allappartenenza ad un genere. Altra parte della dottrina
pensa invece che il credito pecuniario non avrebbe ad oggetto il denaro, che il solo
strumento di pagamento, ma il conseguimento di un valore monetario, cio il valore
di cui simbolo. Ci viene confermato dalla smaterializzazione del denaro come
fenomeno che segna il tramonto dell'idea del denaro come documento rappresentativo
di una certa quantit di metallo prezioso. Deve dunque aversi riguardo alla sua
integrit e irregolarit giuridica pi che alla sua integrit fisica. Il denaro tuttavia
pur sempre un bene portatore di un valore economico, e lobbligazione pecuniaria
volta a far acquisire questo bene alla sfera giuridica del creditore. Ci che soddisfa

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linteresse del creditore non un valore astratto ma la disponibilit giuridica del
denaro. Il debitore che non adempie lobbligazione pecuniaria subisce
lespropriazione dei suoi beni, ed il denaro ricavato dalla vendita forzata di tali beni
viene versato ai creditori. I principi specifici delle obbligazioni pecuniarie sono:

il principio nominalistico
il principio della naturale fecondit del denaro

il principio degli interessi moratori.

Il principio nominalistico

Il principio nominalistico il principio di rilevanza giuridica del valore nominale

del denaro. In senso specifico esso la regola secondo la quale le obbligazioni
pecuniarie si eseguono in conformit del loro importo nominale. Tale principio sta
alla base della norma sul pagamento dei debiti pecuniari: i debiti pecuniari si
estinguono con una moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento e
per il suo valore nominale. Questa norma contiene l'esplicita enunciazione del
principio nominalistico in senso stretto (cio i debiti pecuniari si estinguono in
conformit del loro importo nominale) , e l'implicita enunciazione dei due principi di
fondo del corso legale della moneta: il principio liberatorio (la moneta avente corso
legale non pu essere legittimamente rifiutata come mezzo di pagamento), e del
principio del valore nominale della valuta (la moneta avente corso legale deve
essere conteggiata secondo il suo valore nominale). L'applicazione del principio
nominalistico comporta l'irrilevanza delle variazioni del valore reale della valuta. Le
obbligazioni pecuniarie si estinguono mediante pagamento in moneta per un importo
pari allammontare nominale del debito, a prescindere dal valore reale della valuta.
Ci vuol dire che il rischio del deprezzamento della valuta grava sul creditore.

Debiti di valuta e debiti di valore

Al principio nominalistico sono assoggettate di regola le obbligazioni di valuta, ossia

le comuni obbligazioni pecuniarie aventi ad oggetto fin dallorigine la prestazione di
un importo nominale di denaro che pu essere determinato o determinabile mediante
il riferimento a parametri fissi, come ad esempio ci obblighiamo a corrispondervi il 5
per 100 del fatturato. Il principio nominalistico non si applica ai debiti di valore. I
debiti di valore sono i debiti pecuniari determinabili esclusivamente in ragione di un
dato valore economico. I debiti di valore avrebbero ad oggetto un <<valore>>
economico. Le obbligazioni di valore possono avere titolo negoziale, ma la tipica
ipotesi di obbligazione di valore quella avente ad oggetto il risarcimento del danno.
il suo ammontare infatti equivalente al valore effettivo del danno da reintegrare. Le
obbligazioni di valore sono di per s sottratte al rischio della svalutazione poich il
loro importo in natura deve essere determinato attualmente in corrispondenza ad un
valore economico reale. Anche le obbligazioni di valore si estinguono mediante

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pagamento in moneta avente corso legale secondo il suo valore nominale. Ai fini del
pagamento tali obbligazioni devono essere liquidate, ossia determinate in un dato
ammontare valutario. Il debito di valore si converte in debito di valuta solo a seguito
di liquidazione giudiziale o convenzionale. Il danno successivo dovr essere risarcito
secondo la disciplina della mora.

I debiti di valore come debiti pecuniari

La distinzione tra debiti di valuta e di valore intesa in termini di contrapposizione

da parte della giurisprudenza, la quale mostra di reputare i debiti di valore come
debiti non pecuniari sostanzialmente sottratti alla disciplina delle obbligazioni
pecuniarie. Questa contrapposizione, che estranea i debiti di valore dallambito delle
obbligazioni pecuniarie, non appare giustificata. I debiti di valore hanno infatti
anchessi ad oggetto, una somma di denaro, seppure riferita al valore reale della
moneta. Nei debiti di valore la somma dovuta deve essere determinata in funzione del
potere di acquisto della moneta, sottraendosi in tal modo al principio nominalistico e
al rischio del mutamento di valore reale della valuta. Tale rischio presente nelle
obbligazioni di valuta, dove esso pu essere evitato o ridotto mediante le clausole di
indicizzazione o altri meccanismi di adeguamento.

Obbligazioni indicizzate

Le obbligazioni indicizzate sono le obbligazioni pecuniarie il cui importo variabile

in ragione dei mutamenti di determinati indici-valori, come il prezzo di particolari
beni, i prezzi di mercato in generale o il <<costo della vita>>, il cambio. Le clausole
di indicizzazione costituiscono un meccanismo per adeguare l'importo nominale del
debito agli eventuali mutamenti del potere di acquisto della valuta. Le clausole di
indicizzazione tendono a salvaguardare il creditore contro il pregiudizio della
svalutazione monetaria particolarmente avvertito quando si tratta di obbligazioni a
lungo termine. In passato le clausole di indicizzazione erano solitamente riferite al
prezzo di beni aventi un valore di mercato stabile e sopratutto all'oro. La clausola oro
la clausola di adeguamento dell'importo nominale del debito in ragione del prezzo
dell'oro. Se alla scadenza dell'obbligazione il prezzo dell'oro risulta aumentato del 10
per 100, nella stessa percentuale si intende aumentato l'importo del debito.
L'obbligazione indicizzata un obbligazione di valuta. Il debito ha infatti pur sempre
ad oggetto un importo nominale di valuta e l'applicazione dell'indice di adeguamento
incide su tale importo. L'adeguamento automatico, salvo che diversamente risulti
dal titolo. Il momento rilevante ha fini dell'indicizzazione quello della scadenza,
analogamente alla regola valevole per le obbligazioni in valuta estera. Per scadenza
s'intende il momento in cui diviene attuale l'obbligo del pagamento. Se il valore della
somma determinata al giorno della scadenza diminuisce in relazione all'indice attuale,
il debitore tenuto a corrispondere il maggior importo di denaro quale presunto
danno da ritardo. Nell'ipotesi di mora del debitore rileva l'indice del giorno del
pagamento o della liquidazione giudiziale del debito, salvo che l'indice del giorno

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della scadenza sia pi vantaggioso per il creditore. Le clausole di indicizzazione
possono essere:

legali
giudiziali

negoziali

Una clausola legale di parziale indicizzazione quella prevista per i canoni di

locazione delle case ad uso abitativo. Le clausole di indicizzazione possono poi
essere stabilite dalle parti nell'esercizio della loro autonomia privata, salvi particolari
divieti legislativi.

Obbligazioni in valuta estera

Le obbligazioni pecuniarie possono avere ad oggetto somme di denaro in moneta

non avente corso legale nello Stato, ossia in valuta estera. Tali obbligazioni possono
essere adempiute mediante moneta nazionale al corso del cambio nel giorno della
scadenza e nel luogo stabilito per il pagamento. Ad esempio, il debitore, tenuto a
pagare 100 sterline in Milano il giorno 30 aprile, si libera pagando una somma di lire
italiane pari a quello risultante dal cambio ufficiale della lira alla borsa di Milano il
giorno 30 aprile. La dottrina e la giurisprudenza reputano che il debitore abbia una
semplice facolt di liberarsi pagando con moneta nazionale e che la prestazione in
moneta nazionale non sia dovuta. Sembra pi appropriato l'inquadramento
dell'obbligazione in valuta estera nella categoria delle obbligazioni alternative.
Precisamente la possibilit del debitore di pagare in valuta nazionale integra il
contenuto dell'obbligazione, rendendo quest'ultima un obbligazione alternativa.
L'importo in moneta nazionale si determina <<al corso del cambio nel giorno della
scadenza>> e nel luogo stabilito per il pagamento. Per scadenza si intende il
momento nel quale diviene attuale l'obbligo di pagamento. L'obbligo di pagamento
diviene attuale alla scadenza del termine senza che occorre costituzione in mora.
Nei casi in cui il debitore deve pagare a richiesta del creditore occorre invece avere
riguardo al giorno in cui tale richiesta gli pervenuta. Il pagamento effettuato in
ritardo deve essere eseguito sulla base del cambio vigente al giorno della scadenza,
salvo che il cambio della moneta nazionale sia divenuto sfavorevole. In tal caso si
deve tenere conto del cambio vigente nel giorno del pagamento. Il peggioramento
del cambio identifica un presunto danno da ritardo, che deve essere posto a carico
del debitore moroso. Rimane ferma la possibilit che il creditore dimostri di avere
subito un danno maggiore. La norma che prevede la possibilit del pagamento in
moneta nazionale non ha di per s carattere imperativo. Il codice infatti ammette che
le parti possano derogarvi mediante la clausola "effettivo" o altre clausole di
significato equivalente. La clausola "effettivo" impone al debitore di pagare
esclusivamente nella moneta indicata nel titolo salvo che alla scadenza
dell'obbligazione non sia possibile procurarsi tale moneta. La validit della clausola

40
"effettivo" deve essere verificata in base alla legislazione speciale valutaria.
Attualmente non mancano le obbligazioni in Ecu. L'Ecu, chiamato anche euroscudo,
una unit di conto il cui valore risulta dai concorrenti valori percentuali delle valute
dei Paesi comunitari. L'Ecu non ancora una moneta avente corso legale e funzione
di pagamento. Le obbligazioni in Ecu devono quindi essere adempiute mediante
valuta nazionale o, trattandosi di obbligazioni da eseguirsi all'estero, mediante la
valuta richiesta dalla legge che governa l'adempimento.

Obbligazioni di monete aventi valore intrinseco

Moneta avente valore intrinseco la moneta autonomamente valutabile per il suo

contenuto di metallo pregiato, come oro o argento. L'obbligazione avente ad oggetto
una tale moneta deve essere adempiuta mediante moneta della stessa specie. Se al
momento del il pagamento la specie di moneta dedotta in obbligazione non pi
reperibile o non ha pi corso, l'obbligazione deve essere eseguita mediante moneta
corrente pari al valore intrinseco originario della specie dovuta. Si deve trattare di
moneta avente corso legale al tempo in cui l'obbligazione fu assunta. La previsione
normativa trova applicazione analogica anche con riguardo a monete straniere di
metallo pregiato. Questa l'ipotesi riconducibile alla previsione dell'obbligazione
in moneta estera. Un'altra ipotesi quella che concerne una specie monetaria che
abbia cessato di avere corso legale nello Stato, come ad esempio lo Zecchino di
Venezia. L'obbligazione avente ad oggetto una tale moneta non pecuniaria
trattandosi di un bene che privo delle funzioni del denaro.

Mezzi di pagamento equivalenti al denaro

In regime di monopolio statale del denaro solo la moneta avente corso legale che
assolve la funzione di mezzo generale di acquisto dei beni e di pagamento dei debiti
pecuniari. Vi sono tuttavia documenti che attestano in maniera certa un credito
liquido ed esigibile verso lo Stato o ad un istituto bancario, i quali conferiscono al
legittimo portatore la sicurezza di conseguire la somma di denaro in essi indicata,
come ad esempio il vaglia postali, i libretti postali, gli assegni circolari. Questi
documenti, aventi la natura di titoli di credito o documenti di legittimazione, non
sono essi stessi denaro e neppure di fatto assurgono a mezzi generali di acquisto dei
beni. Sebbene i titoli di credito esigibili vesto io Stato e le banche non possano
qualificarsi come denaro, il loro rifiuto da parte del creditore illegittimo se
contrario a buona fede. Una diffusione maggiore quali mezzi di pagamento hanno
assunto gli assegni bancari. L'assegno bancario si struttura come un ordine
delegatorio impartito dal cliente alla propria banca di pagare una determinata somma
al beneficiario dell'ordine. Questo titolo ancor meno equiparabile alla moneta in
quanto oltre ai presupposti della legittimazione, della regolarit e dell'autenticit del
documento occorre anche che l'ammontare della somma sia effettivamente
disponibile presso la banca. Nella pratica i pagamenti mediante assegno hanno
assunto una diffusione tale da farli reputare mezzi normali di pagamento, salvo buon

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fine. Sei infatti non vi sono particolari motivi per dubitare della regolarit degli
assegni questi vengono comunemente accettate in conto pagamento, sia che si tratti
di assegni circolari che sia che si tratti di assegni bancari. Anzi, gli assegni
sostituiscono ormai il denaro quando si tratta di pagamenti di notevole ammontare,
essendo anomalo il caso del debitore chi si rechi dal creditore con forti somme di
denaro contante. Gli assegni non sono denaro, ma il rifiuto del creditore si appalesa
contrario a buona fede se non giustificato da un apprezzabile interesse a non
ricevere tali titoli. Il pagamento di somme di denaro per l'acquisto di beni al
consumo e l'utilizzazione di servizi di massa spesso effettuato mediante le carte di
credito. La carta di credito un documento che legittima il titolare a comprare beni e
utilizzare servizi presso i fornitori convenzionati con pagamento del prezzo a carico
dellemittente. La carta di credito non un mezzo equivalente al denaro per la
ragione che essa pu essere accettata solo dai fornitori legati da convenzione con
l'emittente e solo in forza di tale convenzione. Sotto questo aspetto, la carta di
credito appare distinta dall'assegno bancario suscettibile di essere accettato come
mezzo di pagamento se il creditore non ha specifici motivi di sfiducia nei confronti
dell'adempiente.

GLI INTERESSI

Gli interessi. Nozione generale. Caratteri.

Gli interessi sono le prestazioni pecuniarie percentuali e periodiche dovute da chi

utilizza un capitale altrui o ne ritarda il pagamento. I caratteri degli interessi sono:

la pecuniariet
la percentualit

la periodicit

l'accessoriet

Gli interessi hanno di regola un contenuto pecuniario, in corrispondenza

all'obbligazione pecuniaria cui accedono. Gli interessi sono dovuti in misura
percentuale all'obbligazione principali, cio al capitale. La misura percentuale degli
interessi detta saggio. La periodicit intesa anzitutto come periodicit della causa
ossia come funzionale dipendenza dal tempo. Gli interessi maturano temporalmente
in quanto sono dovuti in ragione del tempo in cui il debitore gode del capitale altrui
o ne ritarda il pagamento. La periodicit degli interessi poi intesa come periodicit
dell'adempimento. In mancanza di diverse indicazioni della legge o del contratto il
termine di pagamento degli interessi coincide con la scadenza dei periodi in base ai
quali gli interessi stessi sono compiuti. Gli interessi possono essere anche pagati
anticipatamente o conglobati nelle rate di rimborso del capitale senza che ci ne muti
la natura e la disciplina. Un altro carattere degli interessi quello della accessoriet,

42
intesa come accessoriet della relativa obbligazioni rispetto all'obbligazione del
capitale: in tanto gli interessi sono dovuti in quanto dovuto il capitale. Pertanto se il
titolo del credito principale nullo, annullato o di risolto viene meno anche
l'obbligazione degli interessi.

Distinzioni

Innanzitutto gli interessi si distinguono secondo la loro fonte. Si qualificano usuali

gli interessi che hanno fonte negli usi; legali gli interessi che hanno fonte nella legge
o in un altro atto avente efficacia normativa generale; negoziali gli interessi che
hanno fonte in un titolo negoziale. Se il titolo il contratto gli interessi sono detti
interessi convenzionali. Gli interessi poi si distinguono secondo la loro causa. Al
riguardo una distinzione di fondo va fatta tra gli interessi che hanno una funzione
remunerativa e gli interessi che hanno funzione risarcitoria. I secondi costituiscono
una liquidazione forfettaria minima del danno per il ritardo nel pagamento dei debiti
di denaro, e prendono il nome di interessi moratori. Un terzo gruppo comprende
interessi qualificabili come indennitari, dovuti da chi fruisce dei vantaggi di una
somma versata dal creditore senza diritto di restituzione. Si ritiene tuttavia che non si
tratti di interessi in senso proprio non essendovi unobbligazione avente ad oggetto il
capitale.

Gli interessi avente funzione remunerativa: interessi compensativi e interessi

corrispettivi

Gli interessi compensativi sono in generale gli interessi avente funzione

remuneratoria, cio gli interessi che rappresentano un compenso percentuale
periodico dovuto in cambio del vantaggio della disponibilit di una somma di denaro
spettante al creditore. Nellambito degli interessi che hanno funzione remunerativa
possono distinguersi:

gli interessi sui capitali concessi a mutuo comunque in godimento (frutti

civili)
gli interessi sulle somme liquide ed esigibili (interessi di pieno diritto)

gli interessi sulle somme dovute a titolo di prezzo dal compratore che abbia
gi ricevuto il possesso della cosa produttiva di frutti o di altri proventi

gli interessi sulle somme dovute a titolo risarcitorio o indennitario

Tutte queste ipotesi di interessi sono accomunate dal fatto che prescindono dalla
mota del debitore e trovano fondamento nel principio della c.d. fecondit naturale
del denaro, ossia nel principio secondo il quale la disponibilit nel tempo del denaro
altrui va pagata perch essa integra un obiettivo vantaggio economico. Gli interessi

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fondati sul principio della naturale fecondit del denaro sono stati chiamati interessi
compensativi. Gli interessi non moratori si dividono in due categorie:

interessi compensativi
interessi corrispettivi

Gli interessi corrispettivi sono chiamati gli interessi dovuti a titolo remunerativo
sulle somme date a mutuo e sulle somme liquide ed esigibili. Gli interessi
compensativi sono invece gli interessi dovuti a titolo equitativo per compensare il
creditore del mancato godimento del prezzo del bene gi consegnato o del mancato
godimento di somme risarcitorie o indennitarie che il debitore non paga in attea di
un atto formale di liquidazione. Gli interessi corrispettivi appartengono alla
categoria degli interessi aventi funzione remunerativa e sono anchessi interessi
compensativi.

a) Gli interessi sul capitale

Gli interessi sul capitale rientrano nella nozione di frutti civili. I frutti civili sono il
prodotto giuridico del capitale, ossia il compenso giuridicamente spettante a chi
concede ad altri un capitale. Essi si distinguono rispetto ai frutti naturali, che sono
invece i prodotti materiali diretti della cosa madre. Interessi sul capitale sono
previsti dalla legge nella disciplina di vari rapporti contrattuali tipici aventi ad
oggetto la dazione di capitali in godimento. Importanza assume la norma sugli
interessi dovuti dal mutuatario. Col contratto di mutuo una parte, detta mutuante, da
una somma di denaro che laltra parte, detta mutuatario, si obbliga a restituire. Il
tipico un tipico contratto di impiego del denaro.

b) Gli interessi sulle somme liquide ed esigibili (interessi di pieno diritto)

Norma fondamentale in tema di interessi compensativi quella che sancisce la

decorrenza degli interessi su tutte le somme liquidi ed esigibili (interessi detti anche
di pieno diritto). Funzione di questi interessi quella della remunerazione del
capitale: siamo quindi nel campo degli interessi compensativi. Lesigibilit del
credito comporta una situazione in cui il debitore gode di un capitale attualmente
spettante al creditore, e giustifica che questultimo ne sia compensato mediante gli
interessi legali a prescindere dal titolo del rapporto obbligatorio. I requisiti degli
interessi di pieno diritto sono:

la liquidit
e la esigibilit del credito

Il credito liquido il credito il cui ammontare certo o accertabile mediante

operazioni di mero conteggio aritmetico. La liquidazione del credito pu essere
affidata allo stesso creditore o ad un terzo. In tal caso il tempo delladempimento

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rinviato fino al compimento delloperazione. Se non previsto diversamente, il
debitore che deve provvedere alla liquidazione del proprio debito. La illiquidit
impedisce il decorso degli interessi di pieno diritto ma non esime da responsabilit il
debitore che ritarda ingiustificatamente il pagamento: a suo carico decorreranno
allora gli interessi moratori. Il credito esigibile il credito non soggetto a
condizione sospensiva n a termine in favore del debitore. la nozione di esigibilit
diversa da quella di mora del debitore. La mora infatti il ritardo imputabile
dalladempimento, e presuppone lattualit dellobbligo, presuppone cio che il
debitore debba attualmente eseguire la prestazione. Lesigibilit attiene invece
allesercizio del diritto, e vuol dire che la prestazione pu essere attualmente
richiesta. Il credito pu pertanto essere esigibile senza che ricorra una situazione di
mora. Questo accade quando lobbligazione pecuniaria sia pagabile al domicilio del
debitore. In tal caso il credito esigibile ma non vi ritardo imputabile al debitore
fino a quando il creditore non abbia infruttuosamente richiesto la prestazione. Anche
quando il debitore in mora gli interessi sono sempre compensativi se richiesti in
base ai semplici presupposti della liquidit ed esigibilit del credito a prescindere
dal titolo risarcitorio. Qui spettano al creditore gli interessi di pieno diritto e gli
interessi moratori, ma la corresponsione dei primi elide il diritto ai secondi in quanto
diminuisce lentit del danno risarcibile. Cio, gli interessi compensativi si
sostituiscono agli interessi moratori.

c) Gli interessi sul prezzo di cosa fruttifera gi in possesso del compratore

Il codice ha conservato la disposizione che attribuisce al venditore gli interessi sul

prezzo non ancora scaduto qualora il compratore abbia gi ricevuto la cosa e che
questa sia produttiva di frutti o altri proventi. Tali interessi sono qualificati come
compensativi. La ratio quella di compensare il venditore per il mancato godimento
del prezzo accompagnato dal mancato godimento della cosa gi consegnata.
L'applicazione della norma esclusa se vi risulta che il contratto abbia tenuto conto
del vantaggio della dilazione accordata al compratore. Ci quanto accade nella
normalit delle vendite a credito, in quanto la dilazione della pagamento del prezzo
comporta un aggravio a carico del compratore. D'altro canto, la dilazione del
pagamento che non si traduca in un aggravio a carico del compratore costituisce una
agevolazione che concorre a determinare la convenienza dell'affare e che non
giustifica la corresponsione di interessi non previsti. L'applicazione degli interessi
legali si restringe quindi principalmente all'ipotesi di dilazione del pagamento del
prezzo accordata dopo la stipulazione del contratto.

d) Gli interessi sulle somme dovute a titolo risarcitorio o indennitario

Sulle somme liquidate a titolo di risarcimento del danno o di indennizzo, la

giurisprudenza riconosce al creditore il diritto agli interessi "compensativi" a far
data dal sorgere o dalla maturazione del credito principale. La categoria degli
interessi compensativi sulle somme risarcitorie o indennitarie una creazione della

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giurisprudenza, mossa dall'esigenza di non lasciare privo il creditore del diritto agli
interessi nei casi in cui la illiquidit del credito non consente la decorrenza degli
interessi di pieno diritto. Di regola la illiquidit di somme dovute a titolo risarcitorio
o indennitario non impedisce che il debitore sia attualmente obbligato a
corrisponderle, cio non esclude la mora. Il debitore infatti automaticamente in
mora se si tratta di risarcimento da illecito, e comunque se non provvede
tempestivamente a fare quantomeno un'offerta approssimativa di quanto dovuto.
Tali interessi vanno inquadrati fra gli interessi moratori. Il creditore di somme
risarcitorie o indennitarie pu pretendere gli interessi compensativi prescindendo
dalla mora del debitore ed evitando le eccezioni fondate sulla sua mancanza di
colpa. La domanda giudiziale di interessi che non richiami il presupposto della mora
si presume domanda di interessi compensativi.

Deroghe alla regola degli interessi compensativi

La regola degli interessi compensativi derogabile dalle parti e da singole norme di

legge. In particolare le parti possono stipulare il mutuo e gli altri analoghi contratti
di concessioni di capitali come contratti gratuiti. Le parti possono poi escludere la
decorrenza di interessi sulle somme liquide ed esigibili. Questa possibilit prevista
dal codice ma essa rientra nel normale ambito dell'autonomia privata, in quanto il
diritto alla remunerazione del capitale fa parte dei comuni diritti patrimoniali
disponibili. Il patto che esclude gli interessi compensativi non richiede forma scritta.
La regola sugli interessi di pieno diritto subisce una deroga legale in tema di crediti
per fitti o pigioni, sui quali decorrono interessi solo dalla costituzione in mora. Si
tratta di una norma di favore per il locatario suscettibile di essere derogata dalle
parti mediante clausola di decorrenza degli interessi a far data dalle singole
scadenze. Un'altra deroga concerne i crediti aventi ad oggetto il rimborso di spese
fatte per cose da restituire: gli interessi non decorrono per il tempo in cui il creditore
goda della cosa senza essere tenuto a pagare un corrispettivo n a rendere conto dei
frutti. Un'altra eccezione alla regola degli interessi compensativi costituita dal
legato di somma di denaro sulla quale gli interessi decorrono dal giorno della
domanda. Un'altra eccezione alla regola degli interessi compensativi prevista in
tema di indebito: le somme pagate sono immediatamente esigibili da parte
dell'adempiente, ma se il destinatario era in buona fede gli interessi sono dovuti solo
dal giorno della domanda: l'adempiente ha cio diritto solo agli interessi moratori.
La deroga trova riscontro nel principio che attribuisce i frutti naturali e civili al
possessore di buona fede. La regola dell'indebito applicabile nell'ipotesi in cui la
prestazione pecuniaria dev'essere restituita a seguito di dichiarazione di nullit,
annullamento o rescissione del contratto: il contraente di buona fede tenuto a
corrispondere gli interessi dalla domanda mentre quello di malafede deve
corrisponderli a far tempo dal momento in cui aveva ricevuto la prestazione. Gli
interessi sono dovuti dalla domanda anche nell'ipotesi di risoluzione del contratto
per impossibilit sopravvenuta non imputabile alle parti.

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 Tasso legale e tasso extralegale

Il tasso legale degli interessi, originariamente fissato nella misura del 5 per cento,
stato innalzato al 10 per cento dall'articolo 1 della legge 26 novembre 1990 e
riportato al 5 per cento dalla legge collegata alla Finanziaria del 1997. Le parti
possono convenire un pi alto tasso d'interesse ma il patto richiede la forma scritta.
Il patto relativo agli interessi che non sia stipulato per iscritto nullo solo nella parte
in cui determina un tasso superiore a quello legale: conseguentemente gli interessi
saranno dovuti nella misura legale. La formula legislativa non menziona
espressamente l'atto scritto ma richiede che gli interessi siano determinati "per
iscritto". Non occorrerebbe la firma del debitore, essendo sufficiente uno scritto
proveniente dal creditore o da un terzo. Piuttosto occorre che il debitore manifesti
per iscritto il proprio consenso in ordine alla misura extralegale degli interessi
sottoscrivendo la clausola o il testo del contratto in cui la clausola inserita. La
nullit del patto non pu essere sanata da una successiva convalida o da un
successivo riconoscimento da parte del debitore. Ferma la nullit del patto, si ritiene
che il pagamento degli interessi nella misura ultralegale non dia luogo a ripetizione
in quanto si ravvisa in tale pagamento l'adempimento di un obbligazione naturale.
La misura degli interessi pu essere determinata per relazione mediante rinvio ad
elementi determinativi esterni. L'applicazione di questo principio con riguardo alla
misura degli interessi stata riconosciuta nelle ipotesi in cui il patto faccia
riferimento alla misura usualmente praticata dagli istituti di credito: tale criterio non
costituirebbe un abuso nei confronti del cliente e risponderebbe all'esigenza di
adeguare il tasso ai valori di mercato. La clausola di rinvio al tasso usuale si limita a
dare rilevanza ad usi che sono comunque subordinati alla legge sia che si tratti di usi
negoziali sia che si tratta di usi normativi e che non possono quindi supplire alla
mancanza del requisito formale prescritto dal codice. In tema di contratti bancari il
Testo Unico del 1993 ha sancito la nullit delle clausole contrattuali di rinvio agli
usi per la determinazione dei tassi d'interesse.

Interessi usurari

Un limite alla autonomia privata in tema di interessi rappresentato dal divieto

degli interessi usurari, cio degli interessi esorbitanti rispetto ai valori di mercato.
La giurisprudenza e parte della dottrina reputano nulla la clausola relativa agli
interessi ultralegali solo quando ricorrano gli estremi del reato di usura, e in
particolare l'approfittamento dello stato di bisogno. Un'altra tesi ravvisa nell'usura
civile una fattispecie distinta rispetto quella penale. Essa andrebbe tuttavia collegata
all'istituto dell'azione generale di rescissione per lesione occorrendo il presupposto
dell'approfittamento dello stato di bisogno. Larga parte della dottrina segue la tesi
oggettivistica considerando il divieto civilistico svincolato dalla circostanza che chi
concede il credito imponga interessi eccessivi profittando consapevolmente dello
stato di bisogno dell'altra parte. Secondo questa tesi il divieto civilistico ha riguardo
al carattere usuario degli interessi. Esso sancisce un principio imperativo di giustizia

47
contrattuale a tutela del debitore. Il divieto trova applicazioni in tutte le ipotesi di
concessione di denaro in godimento, in quanto essi hanno nel mutuo il loro modello
tipico fondamentale. La clausola usuraria radicalmente nulla e al mutuante non
competono neppure gli interessi legali. La previsione di interessi usurari nulla
anche se ha per oggetto interessi moratori. La nullit trova qui diretto fondamento
nel principio che vieta al danneggiato di lucrare sul risarcimento del danno.

Anatocismo

In base allart 1283 c.c lanatocismo il diritto agli interessi sugli interessi. Gli
interessi anatocistici sono legali o convenzionali e possono anche avere fonte negli
usi. Gli interessi anatocistici legali sono dovuti a seguito di domanda giudiziale.
Essi decorrono dal giorno della domanda sugli interessi che siano scaduti e dovuti
da almeno 6 mesi. Per i primi 6 mesi non spettano interessi anatocistici. La
domanda giudiziale dev'essere appositamente diretta al conseguimento degli
interessi anatocistici. Secondo l'interpretazione seguita in dottrina e in
giurisprudenza, oggetto della domanda possono essere solo gli interessi anatocistici
relativi ad interessi gi scaduti. Gli interessi anatocistici possono poi avere fonte
nella convenzione, ma solo in quanto la convenzione sia posteriore alla scadenza
degli interessi primari. La convenzione in ordine agli interessi secondari
radicalmente nulla se stipulata prima che siano divenuti esigibili gli interessi
primari. Per poter produrre gli interessi secondari, gli interessi primari devono
essere dovuti dal meno 6 mesi. Ci vuol dire che le somme dovute a titolo di
interessi sono suscettibili di produrre interessi anatocistici prima che sia trascorso un
semestre dal momento in cui sorta l'obbligazione avente ad oggetto tali somme. Il
tasso degli interessi anatocistici quello legale a prescindere dal tasso degli interessi
primari. Una misura maggiore pu essere fissata convenzionalmente, semprech il
patto sia successivo alla scadenza degli interessi primari e rispetti il requisito della
forma scritta. La norma del codice sulla scadenza degli interessi anatocistici fa salvi
gli "usi contrari". Gli usi qui richiamati sono gli usi normativi. Dottrina e
giurisprudenza reputano valevoli gli usi bancari che prevedono l'anatocismo nelle
operazioni in conto corrente. Gli interessi anatocistici possono essere moratori
ovvero compensativi, secondo che abbiano funzione risarcitoria del danno derivante
dal ritardo nel pagamento degli interessi primari io invece funzione di
remunerazione dal godimento di tali interessi capitalizzati.

Gli interessi compensativi sulle obbligazioni della Pubblica Amministrazione

Una lunga evoluzione ha visto il progressivo accostamento della posizione della

pubblica amministrazione a quella del comune debitore anche per quanto riguarda
l'obbligazione degli interessi. La diversa situazione dell'Amministrazione
principalmente ravvisata nella procedura che governa i pagamento dello Stato e
degli altri enti pubblici. Il credito verso l'amministrazione non esigibile prima che

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la stessa abbia emesso il mandato di pagamento. Tale sistema si articola nella
distinzione tra:

crediti liquidi
crediti illiquidi

crediti di risarcimento del danno

a) I crediti certi e liquidi diventano senz'altro esigibili alla scadenza del termine a
prescindere dalla circostanza che sia stata regolarmente esperita la procedura di
pagamento. Sui crediti liquidi scaduti l'amministrazione deve corrispondere gli
interessi compensativi o corrispettivi. Tali sono i crediti derivanti da contratti di
appalto, le indennit di buonuscita nonch i crediti di lavoro dei dipendenti. b) i
crediti illiquidi o che richiedono un previo accertamento da parte
dell'Amministrazione non sono esigibili fino a quando questa non abbia emesso
il mandato di pagamento o, secondo un'altra opinione, fino a quando non sia stata
esaurita la fase di accertamento e compiuti gli atti che la legge prescrive affinch
il pagamento sia autorizzato. D'altro canto l'Amministrazione tenuta a
compiere diligentemente quanto da parte sua necessario per rendere il credito
liquido ed esigibile. Pertanto, se essa ritarda ingiustificatamente la procedura di
liquidazione e pagamento oltre il tempo prescritto o entro il tempo
ragionevolmente necessario, il creditore pu costituirla in mora. In tal caso
l'Amministrazione tenuto a corrispondere gli interessi moratori. In questa
prospettiva vengono compresi ad esempio i crediti per prestazioni previdenziali e
simili, per i quali l'Amministrazione tenuta agli interessi dal giorno della
domanda. c) i crediti di risarcimento producono interessi fin dal momento in cui
si verificato il danno. Questi interessi sono moratori in quanto hanno funzione
risarcitoria, e la loro decorrenza non presuppone la preventiva liquidazione che
n richiede la formale costituzione in mora, la quale automatica quando si tratta
di debiti derivanti da illecito. La giurisprudenza li qualifica come compensativi,
reputandoli dovuti in ogni caso senza che occorre la costituzione in mora. Il
giudice amministrativo competente in ordine agli interessi compensativi
quando l'obbligazione principale ricade nella sua giurisdizione.

La domanda giudiziale degli interessi. La richiesta in appello e in giudizio

separato.

Il diritto agli interessi un distinto diritto di credito, e per ottenere la condanna del
debitore occorre un apposita domanda giudiziale, non essendo la domanda del
capitale implicitamente comprensiva degli interessi. Il creditore che non abbia
proposto in primo grado la domanda relativa agli interessi non pu proporla in grado
d'appello trattandosi di domanda nuova. La domanda di interessi pu essere
proposta per la prima volta in appello ma solo con riguardo agli interessi maturati
dopo la sentenza di primo grado. La preclusione della domanda di interessi in

49
appello lascia aperta la via della richiesta mediante giudizio separato. In tema di
pagamento di obbligazioni pecuniarie occorre tenere presente che la recente
normativa contro la criminalit organizzata limita l'uso del contante giungendo a
rendere necessario il ricorso a intermediari qualificati o a mezzi di pagamento
diversi dal denaro.

CAPITOLO 5

TEMPO E LUOGO DELLA PRESTAZIONE

Il termine della prestazione

Il termine dellobbligazione il tempo delladempimento, cio il tempo nel quale o

durante il quale la prestazione deve essere eseguita. La prestazione deve essere
eseguita dal debitore a richiesta del creditore o, se fissato un termine, alla scadenza
del termine. Nel primo caso, il creditore pu in qualsiasi momento a sua scelta
esigere la prestazione, finch il suo diritto di credito non sia estinto per prescrizione.
Tuttavia, se per la natura della prestazione o secondo gli usi necessario un termine,
questo, in mancanza di accordo delle parti, stabilito dal giudice. Se la prestazione
richiede un termine, e questo non fissato dalle parti, il creditore pu esigere la
prestazione indipendentemente dalla preventiva fissazione giudiziale del termine.
Nel secondo caso, il termine fissato per ladempimento si presume a favore del
debitore, salvo che non risulti fissato a favore del creditore o di entrambi. Il che
significa che, in linea generale, il creditore non pu esigere la prestazione prima
della scadenza del termine, presumendosi questo fissato a favore del debitore. Il
termine pu essere determinato a data fissa, ad esempio il 31 dicembre 2010, oppure
a certo tempo, ad esempio a dieci giorni, a tre mesi, a un anno. In questo secondo
caso si tiene conto del calendario comune, e non si computa il giorno iniziale, e il
termine scade nellultimo istante del giorno finale. Se questo un giorno festivo, il
termine prorogato al giorno successivo non festivo.

Accidentalit e necessariet del termine

50
Il termine dellobbligazione comunemente qualificato come un elemento
accidentale. Quale modalit temporale delladempimento il termine sempre
necessario, poich vi sempre un tempo nel quale lobbligazione deve essere
adempiuta. Laccidentalit del termine significa che lobbligazione pu non essere a
termine, ossia pu non essere destinata ad unesecuzione futura nel tempo ma essere
piuttosto immediatamente esigibile. Lobbligazione a termine quando il titolo, gli
usi o la legge ne prevedono ladempimento futuro ovvero quando il termine
necessario. Il termine necessario nei casi in cui esso richiesto dalla natura o dalla
modalit della prestazione, dallinteresse creditorio o dalla causa del contratto. il
termine necessario non va confuso col termine essenziale. Il termine essenziale il
termine che deve essere rigorosamente rispettato.

Obbligazioni ad esecuzione istantanea e obbligazioni a esecuzione continuata o

periodica

Le obbligazioni ad esecuzione istantanea sono quelle dirette al soddisfacimento

dellinteresse creditorio mediante un unico risultato o atto conclusivo, anche se
ladempimento richieda un certo tempo di svolgimento e una fase preparatoria. le
obbligazioni ad esecuzione continuata sono quelle in cui linteresse del creditore
definitivamente soddisfatto nella misura in cui ladempimento dura nel tempo. La
continuit della prestazione in funzione dellinteresse del creditore, che non
potrebbe altrimenti essere soddisfatto. Obbligazioni ad esecuzione periodica sono
quelle in cui i singoli adempimenti devono essere eseguiti ad intervalli. La
periodicit pu essere a vantaggio del creditore o del debitore, ma anche se
prevista a vantaggio del debitore, i singoli adempimenti successivi nel tempo sono
collegati in funzione di un interesse durevole del creditore quale risulta dalla fonte
dellobbligazione. In relazione allunitariet di tale interesse si giustifica lidea di
ununica obbligazione che richiede prestazioni autonomamente distinte.
Esempio di obbligazione ad esecuzione istantanea: quella di pagare un capitale in
denaro mentre periodica lobbligazione di pagare gli interessi o di corrispondere
una rendita.
Tipica prestazione continuativa: quella del locatore, il quale fa godere nel tempo il
bene al locatario

Il termine iniziale o finale

Il termine pu essere iniziale o finale. Nelle obbligazioni ad esecuzione continuata

o periodica il termine iniziale e quello finale indicano i momenti nei quali inizia e
termina la prestazione. Nelle obbligazioni ad esecuzione istantanea non vi a rigore
un termine iniziale o finale ma il termine delladempimento, ossia il giorno nel
quale la prestazione deve essere compiuta. in dottrina tuttavia si parla di un termine
iniziale anche con riguardo alle obbligazioni ad esecuzione istantanea, volendo
indicare il momento a partire dal quale la prestazione diviene esigibile, e un termine
finale, volendo indicare il giorno ultimo entro il quale il debitore pu adempiere.

51
 Il termine a favore del debitore. Inesigibilit del credito

Il termine si presume a favore del debitore, e il termine a favore del debitore rende
la prestazione inesigibile fino al momento della scadenza. Linesigibilit esprime un
limite allesercizio del diritto di credito senza escluderne o renderne incerta
lesistenza. Il credito non scaduto attualmente esistente ma non attuale il
momento della prestazione, ossia il momento nel quale il debitore deve adempiere
lobbligazione. Il debitore che esegue la prestazione prima della scadenza non pu
pretenderne la restituzione in quanto il beneficio del termine limita lesercizio del
diritto di credito ma non limita il potere del debitore di eseguire la prestazione. Al
debitore spetta il risarcimento del danno se il creditore abbia approfittato della sua
incapacit legale o naturale o ne abbia conseguito il pagamento con dolo.

Il termine a favore del creditore o di entrambi i soggetti del rapporto

Il termine, che si presume a carico del debitore, pu invece risultare a favore

esclusivo del creditore. In tal caso il creditore pu esigere subito ladempimento. Ad
esempio, nel contratto di deposito il termine a favore del depositante, il quale ha
diritto di riavere a richiesta il bene depositato. Prima della scadenza del termine, il
debitore non atualmente tenuto ad eseguire la prestazione n ha il potere si
adempiere. Il debitore potr adempiere a seguito della scadenza del termine e dovr
comunque adempiere a seguito della richiesta della prestazione da parte del
creditore. Il termine pu anche essere stabilito a favore del debitore e del creditore.
In tal caso tutelato linteresse del debitorea beneficiare di un certo tempo prima di
sover eseguire la prestazione, e linteresse del creditore a non ricevere la prestazione
prima del tempo previsto per la sua utilizzazione o conservazione.

Decadenza del beneficio del termine

Il termine a favore del debitore tutela linteresse di questultimo a beneficiare di un

certo tempo prima di dover eseguire la prestazione. Linteresse del dbitore ad
attendere la scadenza del termine diventa immeritevole di tutela se il mutamento
della sua situazione patrimoniale mette obiettivamente in pericolo il soddisfacemnto
del credito: il debitore perde allora il beneficio del termine, ossia il creditore pu
esercitare il suo diritto senza dover attendere la scadenza del termine. Il debitore
perde il beneficio del termine se dolo la costituzione del rapporto obbligatorio
diviene insolvente ossia mostra di non essere pi in grado di soddisfare
regolarmente le proprie obbligazioni o non d le garanzie che aveva promesso. In
questi casi il credito diviene immediatamente esigibile ma il debitore tenuto ad
eseguire la prestazione solo a segguito della richiesta di adempimento da parte del
creditore. Lla richiesta del creditore si identifica nellatto di costituzione in mora, e
deve essere fatta per iscritto. La decadenza del beneficio del termine un rimedio
rimesso direttamente al creditore al di fuori del tramite della pronuncia giudiziaria.
Il creditore pu quindi costituire in mora il debitore senza doversi rivolgere
previamente al giusice. Il creeditore pu agire in giudizio per la condanna del
52
 debitore senza occorre una domanda volto a farlo decadere dal beneficio del
termine. Limmediata esigibilit del credito consente al creditre di avvalersi anche
dei rimedi contraattuali. In particolare, il creditore potr avvalersi delleccezione di
inadempimento. La noma sulla decadenza del termine esprime il principio secondo
cui il fatto del debitore che mette in serio pericolo il soddisfacimento del credito
rende immeritevole il suo interesse ad attendere la scadenza del termine. In
applicazione di questo principio il debitore perde il beneficio del termine anche
quando abbia manifestato la seria intenzione di non adempiere.

Determinazione del tempo delladempimento

Il tempo delladempimento pu essere determinato:

Dal titolo
Dagli usi

Dalla legge

O dal giudice

Il titolo il contratto a oltro atto costitutivo del rapporto obbligatorio. Esso la fonte
primaria di determinazione del termine. Se il termine non determinato dal titolo si
applicano gli usi e in particolare disposizioni legislative. In mancanza, si applica il
criterio legale della immediata scadenza della prestazione. Se per un termine
necessario, e non risulta altrimenti determinato o determinabile, esso fissato dal
giudice.

Determinazione rimessa alle parti

Il titolo pu fissare direttamente il termine o fissare i criteri della sua determinazione.

Il titolo pu anche rinviare la fissazione del termine ad un successivo accordo tra
debitore e creditore oppure rimetterla alla volot di un terzo o di una delle parti. La
Rimessione del termine alla volont del credtore comporta lattribuzione di un potere
che il creditore esercitanel proprio interesse ma sempre nellosservanza del dovere di
correttezza. Di tale potere quindi non deve abusare. Il codice prevede che il termine
rimesso alla volont del creditore pu essere fissato dal giudice su istanza del
debitore che intende liberarsi. Il codice prevede la determinazione giudiziale anche
nel caso in cui il termine sia rimesso alla volont del debitore. La determinazione del
tempo delladempimento pu pertanto essere rimessa allo steso debitore quando il
potere di questultimo risultisufficientemente delimitato mediante riferimenti alla
prestazione, ad altri elementi obiettivi o ad un periodo di empo. In generale,
lindicazione di un termine approssimativo deve intendersi nel senso che la scelta del
concreto momento della pretsazione lasciata al debitore, ma pur sempre entro un
ambito obiettivamente e ragionevolmente circoscritto.

53
 Determinazione del termine secondo gli usi

Altra fonte di determinazione del termine costituita dagli usi. Gli usi conncernenti il
termine prevalgono sui criteri legali generali e, salva contraria previsione, prevalgono
anche sulle specifiche determinazioni normative ove siano riconosciuti quali usi
negoziali, con conseguente efficacia integrativa superiore a quella della norme
dispositive.

Determinazioni normative specifiche

Il termine pu essere fissato dalla legge. Il termine fissato dalla legge il termine che
oggetto di una determinazione noormativa specifica. Le determinazioni normative
specifiche concernono rapporti obbligatori particolarmente quallificati per il loro
titolo o per la qualit dei soggetti. Determinazioni legali specifiche si riscontrano
nella disciplina di singole fonti legali e nella disciplina di rapporti contrattuiali tipici.
Particolare rilevanza assume la durata della locazione, per la quale sono settate norme
in larga part inderogabili. Per quanto attiene al prezzo, la disciplina dellavendita
prevede che esso deve essere pagato al momento della consegna.

Il principio generale della immediata esigibilit del credito

Se il termine non fissato dal titolo, dagli usi o dalla legge, e se la prestazione non
richiede un certo tempo per la sua esecuzione si applica il principio della immediata
esigibilit del crdito. Questo il criterio legale generale previsto dalla disciplina
dellobbligazione. Alla immediata esigibilit della prestazione fa riscontro la sua
immediata eseguibilit daparte del debitore: come il creditore pu esigere
immediatamente la prestazione, cosi il debitore ha il diritto di liberarsi
dellobbligazione e di mettere in mora il creditore che rifiuuti la sua offerta.

La determinazione giudiziale

Il termine pu essere fissato dal giudice quando la prestazionw richiede un certo

tempo per la sua esecuzione, ossia quando un termine necessario, ma esso non
specificato dal titolo o da altra fonnte. Il termine pu essere necessario in virt degli
usi, per la natura della prestazione o per il modo o il luogo dellesecuzione. Il termine
fissato dal giudice anche in mancanza di accordo delle parti. Il giudice competente
il pretore, il quale provvede con ordinanza su ricorso di parte notificato allaltra
parte. Il giudice non dispone in ordine al tempo delladempimento ma valuta la
congruit del termine, tenendo conto della natura della prestazione, dellattivit
preparatoria e di tutte le circostanze rilevanti. Il giudice preventivamente interpellato
allora non stabilit un termine a suo arbitrio, ma accerter quale sia il tempo
ragionevole entro il quale il debitore deve adempiere.

Il termine congruo o ragioneole

54
Se il termine non originnariamente stabilito, il debitore deve provvedere ad eseguire
la prestazione entro un termine congruo. Dal canto suo il creditore non pu rifiutare
legittiamente la prestazione adducendo che il termine non stato fissao dal giudice.
Tale rifiuto costituirebbe violazione dellobbligo di correttezza, posto che il crditore
deve provvedere ad adempiere ento un termine congruo. Se il termine rimesso al
debitore e il creditore richiede ladempimento, il debitore deve provvedere ad
adempiere entro un termine congruo. La mancanza della determinazione giudiziale
non impedisce al debitore di valutare la congruit del termine. Questa valutazione
basata su un parametro obiettivo, ossia sul tempo normalmente necessario per
ladempimento in rapporto alle circostanze. Termine congruo o Rgionevole
precisamente il termine normalmente occorrente per lesecuzione della prestazione in
relazione alle condizioni del debitore che il creeditore conosceva o avrebbe dovuto
conoscere.

La durata della pretsazioni continuate o periodiche

La durata delle prestazioni continuate o periodiche dipende dal titolo. Nei rapporti
conttrattuali essa generalmente fissata dal termine finale di efficacia del contratto ed
rimessa alla volont delle parti. La legge considera con sfavore termini
qccessivamente lunghi. Le obbligazioni pecuniarie possono essere anche perpetue,
ma in tal caso trova applicazione il principio imperativo della redimibilit. La
rilevanza sociale di certri rapporti e giustifica limposizione di una durata minima. La
garanzia legale di una durata minima del rapporto lascia comunque fermo il principio
generale secondo il quale la durata della prestazione non deve sacrificare i
fondamentali diritti della persona. In mancanza di determinazioni del titolo o della
legge il debitore pu avvalersi del diritto di recesso, generalmente riconosciuto alle
parti dei contratti a prestazioni continuate o periodiche, salvo che risulti la necessit
di una durata minima del rapporto, dovendosi allora appllicare il criterio del congruo
termine.

Il computo del termine

Il computo del termine loperazione di calcolo del giorno si scadenza

dellobbligazione. La scadenza il momento di compimento del termine, cio il
momento nel quale diviene attuale lobbligo di eseguire la prestazione o il diritto di
esigerla. Il computo del termine dellobbligazione si effettua tenendo conto di alcune
regole valevoli per la prescrizione. In particolare, il computo si effettua second o il
calendario comune. Non si tiene conto del giorno iniziale, e se il termine scade in un
giorno festivo esso prorogato al giorno seguente non festivo. Se il ermine indicato
in mesi o anni, esso scade nel giorno corrispondente al giorno del mese iniziale. Se
nel mese finale manca il giorno corrispondente, il giorno di scadenza lultimo del
mese. Il contratto pu derogare a queste regole in quanto la determinazione del
termine rimessa anzitutto alla volont delle parti. Nelle ipotessi eccezionali in cui il
termine determinato da disposizioni legali imperative non sono invece ammesse

55
deroghe alle regole di computo che comportano la violazione dei limiti temporali
legalmente fissati.

Il luogo di esecuzione della prestazione

Il luogo delladempimento dove la prestazione deve essere eseeguita. Esso deve

essere determinato dal titolo o altrimenti determinato. Vi sono obbligazioni di
prestazioni non locative che non richiedono un particolare luogo di adempimento in
quanto il soddisfacimento dellinteresse del creditore prescinde dal luogo
delladempimento. La prestazione pu poi essere eseguita in pi luoghi
contemporaneamente (esempio costruzione di una strada intercomunale).
In questo tipo di obbligazioni un criterio per identificare il luogo delladempimento
quello che fa riferimento ai posti in cui la prestazione deve essere eseguita.

Rilevanza del luogo dlladempimento ai fini della competenza territoriale e della

giurisdizione
Per le cause relative a rapporti obbligatori competente il giudice del luogo in cui
sorta o deve eseguirsi lobbligazione dedotta in giudizio. Il luogo delladempimento
dellobbligazione costituisce uno dei criteri di collegameento che concorrono a
determinare la giurisdizione nelle controversie con cittadini stranieri. Il cittadino
straniero pu infatti essere convenuto dinanzi al giudice italianose la domanda ha per
oggetto obbligazioni che sono sorte o che devono essere eseguite nel territorio
nazionale.

Le fonti di determinazione dl luogo delladempimento

Il luogo delladempimento quello indicato dal contratto e dal titolo. Il luogo pu

essere poi determinato dagli usi, i quali sono espressamente richiamati dal codice.
Inoltre, la prestazione deve essere eseguita nel luogo stabilito dalle parti e, se le parti
non hanno stabilito nulla al riguardo o se il luogo non pu desumersi dalla natura
della prestazione, valgono le seguenti tre regole:

1. Lobbligazione di consegnare una cosa determinata va adempiuta nel luogo in

cui la cosa si trovava quando sorta lobbligazione

2. Lobbligazione di pagare una somma di denaro si adempie al domicilio del

creditore al tempo delladempimento

3. Ogni altra obbligazione si adempie al domicilio del debitore al momento

delladempimento

56
 CAPITOLO 6

LADEMPIMENTO
La nozione di adempimento

Ladempimento l'esecuzione della prestazione. La prestazione designa ci che

dovuto, ossia il programma obbligatorio; l'adempimento l'attuazione di tale
programma. L'adempimento pu consistere nel compimento di atti giuridici, nello
svolgimento di un'attivit materiale o nella realizzazione di un risultato. Nella
terminologia del codice ladempimento indicato anche col nome di pagamento.
Carattere specifico delladempimento l doverosit. Ladempimento si qualifica
come fatto dovuto in quanto costituisce attuazione del rapporto obbligatorio, e
quindi attuazione della posizione debitoria. L'obbligazione allora il titolo giuridico
dell'adempimento. In mancanza dell'obbligazione l'adempimento indebito, o senza
causa, e di massima d diritto alla ripetizione. Alla doverosit delladempimento
connesso il carattere della imputabilit al debitore, cio la sua riferibilit al soggetto
che ne titolare (il debitore). L'imputabilit non esclusa dalla circostanza che
fattori esterni concorrano all'attuazione del rapporto obbligatorio, come il fatto del
terzo o dello stesso creditore. Lattuazione del programma obbligatorio pu
richiedere infatti laccettazione del creditore, quando essa comporta limmissione di
fatto o di diritto di un bene nel patrimonio del creditore, e pu richiedere la
cooperazione dellavente diritto volta a porre in essere le condizioni dellattivit del

57
debitore. L'accettazione del creditore tuttavia non esclude che l'adempimento sia pur
sempre imputato al debitore. L'accettazione infatti un presupposto
dell'adempimento, non un elemento di quest'ultimo.

Natura giuridica dell'adempimento

L'adempimento si inquadra nella categoria generale del fatto giuridico, inteso come
vicenda materiale o giuridica cui l'ordinamento riconosce determinati effetti. La
qualificazione delladempimento come fatto giuridico esprime una scelta di fondo in
ordine al problema della natura giuridica dell'adempimento. Al riguardo le posizioni
dottrinarie sono due: negoziale e reale.
La concezione negoziale ravvisa nelladempimento un atto di natura negoziale. Alla
concezione negoziale risale la tesi c. d. contrattuale, secondo la quale l'adempimento
richiederebbe di regola un atto di volont del debitore che si perfeziona con
l'accettazione del creditore integrando un accordo contrattuale: l'accordo avrebbe ad
oggetto l'estinzione dell'obbligazione. Pi di recente la tesi contrattuale identifica
nelladempimento un accordo tra debitore e creditore in ordine al fine della
prestazione, L'accordo cio non cadrebbe direttamente sull'effetto istintivo della
prestazione ma sulla sua destinazione all'attuazione di una determinata
obbligazione. Altra tesi ravvisa nell'adempimento un negozio unilaterale del
debitore, la cui volont destinata all'attuazione dell'obbligazione; la volont del
creditore ha dunque un ruolo secondario. La concezione negoziale tende per ad
essere decisamente superata dalla concezione reale, ormai dominante. La
concezione reale ravvisa fondamentalmente nell'adempimento l'obiettiva
realizzazione della prestazione. L'elemento necessario e sufficiente che identifica
l'adempimento la sua corrispondenza col programma obbligatorio, ossia un dato di
fatto che non pu essere n creato ne mutato dalla volont delle parti. Dunque ai fini
dell'adempimento ci che conta non un atto di volont ma il fatto che il rapporto
obbligatorio sia attuato. Ladempimento pu essere un fatto volontario, nel senso
che il debitore pu voler eseguire la prestazione: la volont del debitore di eseguire
quanto dovuto non volont di decidere della propria sfera giuridica, non
esercizio di autonomia privata. La volont del debitore non necessaria neppure
per collegare la prestazione all'obbligazione in quanto il collegamento risulta gi
dalla corrispondenza tra prestazione eseguita e dovuta. Chi debitore pecuniario e
paga una somma di denaro per ci stesso adempiente, anche se era suo intento
beneficiare il creditore. La concezione reale dell'adempimento comunemente
espressa nella formula dell'atto dovuto. Ci evidenzia il carattere esecutivo
dell'adempimento, quale attuazione di un obbligo gravante sul debitore. Tuttavia ci
riduttivo, poich occorre dunque rilevare che a) contenuto della prestazione pu
non essere una condotta del debitore b) che comunque la natura dell'adempimento
prescinde dal contenuto della prestazione.
Intermedia tra le due tesi quella che ravvisa nell'adempimento la natura di atto
materiale o di negozio secondo il contenuto dell'obbligazione. A questa tesi deve

58
obiettarsi che essa dice ci in cui consiste la prestazione, ma non dice nulla sulla
natura giuridica dell'adempimento.

La disciplina

L'adempimento non regolato dalle norme sul contratto ma dalle norme specifiche
contenute nel regime dell'obbligazione e da quei principi che appaiano appropriati in
relazione agli interessi delle parti. La disciplina delladempimento riguarda
principalmente:

la capacit
i vizi del consenso

la legittimazione

la validit

Requisiti soggettivi e oggettivi dell'adempimento

Requisiti soggettivi principali delladempimento sono:

la legittimazione di chi esegue la prestazione (legittimazione ad adempiere)

e la legittimazione di chi la riceve (legittimazione a ricevere)

la capacit di agire (richiesta solo per il creditore).

Requisiti oggettivi delladempimento sono i requisiti di conformit della prestazione

eseguita alle varie determinazioni legali e contrattuali.

Validit dell'adempimento

La validit dell'adempimento indica l'esattezza soggettiva e oggettiva della

prestazione eseguita. La validit alladempimento esprime un giudizio di conformit
al programma obbligatorio: ladempimento valido se la prestazione esattamente
adempiuta; esso invalido se la prestazione inesatta. La nozione di validit
dell'adempimento cosa diversa da validit del contratto. le due nozioni rispondono
allidea generale di regolarit giuridica, ma con riguardo al contratto tale regolarit
attiene al momento costitutivo, e vuol dire conformit ai requisiti di liceit, capacit
e integrit del consenso. Nell'adempimento tale regolarit attiene al momento
esecutivo, e vuol dire esattezza della prestazione. Ovviamente l'adempimento deve
anche conformarsi al rispetto della legge, ordine pubblico e buon costume, ma la
liceit rileva infatti come requisito di esattezza della prestazione.
Chi ad esempio adempie unobbligazione violando il buon costume esegue una
prestazione inesatta.
Quanto poi allintegrit del consenso, i vizi della volont (errore, dolo) non inficiano
59
la validit dell'adempimento, ma la violenza si, in ragione dellesigenza di tutela
della libert della persona.

Invalidit dell'adempimento

L'invalidit dell'adempimento l'inesattezza della prestazione che comporta

l'applicabilit dei rimedi contro l'inadempimento. Conseguenza dell'invalidit pu
essere anzitutto l'inefficacia dell'adempimento, cio la sua inidoneit ad estinguere
l'obbligazione. L'inefficacia automatica quando colpisce di per s l'adempimento
senza che occorra l'iniziativa del creditore. Ad esempio, inefficace l'adempimento
eseguito nei confronti di un non legittimato o l'ipotesi in cui lesecuzione di
prestazione totalmente diversa a quella dovuta. L'inefficacia automatica
delladempimento non comporta la nullit, ma il pagamento inefficace pu essere
sempre accettato dal creditore, col conseguente prodursi delleffetto estintivo del
rapporto obbligatorio.

Impugnabilit dell'adempimento

L'adempimento inesatto che non sia colpito da inefficacia immediata pu divenire

inefficace a seguito di un atto d'impugnazione. Limpugnazione delladempimento
non si identifica con l'annullamento del contratto, bens limpugnazione
delladempimento costituisce esercizio di un potere stragiudiziale di rigetto,
mediante il quale il creditore priva di efficacia l'adempimento e obbliga il debitore a
rinnovarlo. Tuttavia limpugnazione dellimpugnazione non un rimedio di
carattere generale, lo invece il rifiuto di un inesatto adempimento. Se per la
prestazione stata eseguita, il creditore non pu rigettarlo; in tal caso per privare di
efficacia l'adempimento il creditore dovr ottenere la risoluzione del contratto.
L'autonoma impugnazione dell'adempimento espressamente prevista dalla legge in
casi determinati come ad esempio il pagamento eseguito con cose altrui.

L'adempimento parziale

Ladempimento parziale l'esecuzione di una parte della prestazione, idonea a

soddisfare proporzionalmente l'interesse del creditore. Di regola il creditore pu
rifiutare un adempimento parziale, salvo che questo sia ammesso dalla legge o dagli
usi. L'adempimento parziale estingue l'obbligazione per la quota corrispondente alla
quantit della prestazione eseguita. Se l'obbligazione indivisibile, l'accettazione
parziale deve intendersi come accettazione provvisoria, subordinata al
completamento della prestazione.

140. Le spese

Le spese dell'adempimento sono a carico del debitore. A fondamento di tale regola

vi l'esigenza dell'integrale soddisfacimento dell'interesse creditorio secondo il
contenuto dell'obbligazione. L'esigenza che la prestazione sia eseguita al netto dei
60
costi trova tuttavia riscontro in tema di obbligazioni extracontrattuali, il cui
contenuto commisurato allinteresse da risarcire o da reintegrare. Esso trova
riscontro anche in tema di obbligazioni negoziali. La prestazione infatti
determinata al netto dei costi nelle obbligazioni a titolo gratuito, dove normale che
al creditore si voglia assegnare l'intero vantaggio economico della prestazione. Nei
rapporti a titolo oneroso, i costi della prestazione sono di regola gi computati nella
determinazione della prestazione a carico dell'altra parte. Le spese dell'adempimento
comprendono sia i costi materiali sia i costi giuridici, cio le tasse e gli oneri fiscali
inerenti alla regolarizzazione del bene o allespletamento del servizio, e in genere
alle attivit volte allesecuzione della prestazione. Le spese accessorie
delladempimento sono invece quelle relative alla cancellazione dei vincoli di
garanzia reali o cautelari da parte del creditore soddisfatto. Tuttavia tale regola va
coordinata con le regole dettate nella disciplina dei contratti. Vi sono poi certe spese
(es. onorari notarili) in cui la legge sancisce una responsabilit solidale tra le parti,
senza che ci alteri il criterio di ripartizione interna: quindi se il creditore paga una
spesa gravante sul debitore quest'ultimo tenuto al rimborso nei confronti del
creditore secondo la regola della solidariet passiva. Le parti possono derogare ai
criteri legali ma ci non incide nei confronti dei terzi: nei confronti dei terzi le parti
continuano ad essere obbligate o non obbligate come per legge.

LA LEGITTIMAZIONE

Legittimazione ad adempiere e a ricevere

Requisiti soggettivi dell'adempimento sono la legittimazione dell'adempiente detta

legittimazione ad adempiere (Designa la competenza del soggetto ad eseguire la
prestazione), e quella del destinatario, detta legittimazione a ricevere (designa la
competenza del soggetto ad accettare la prestazione con effetto liberatorio per il
debitore). Legittimazione cosa diversa dalla titolarit del rapporto obbligatorio.
Quest'ultima la spettanza delle posizioni di debito e di credit; la legittimazione
invece il potere di attuare tali posizioni. In particolare la legittimazione ad
adempiere comporta la legittimazione a fare l'offerta non formale della prestazione o
l'offerta formale e a mettere in mora il creditore, nonch dunque al procedimento di
liberazione coattiva dal credito. La legittimazione non comporta invece la
legittimazione ad agire contro il creditore per i danni conseguenti alla sua condotta
abusiva n ad esercitare i rimedi contrattuali.

La legittimazione ad adempiere. La legittimazione del debitore

Legittimati ad adempiere sono di regola il debitore e i suoi ausiliari, le persone

autorizzate dalla legge o dal giudice, e in genere tutti i terzi, salvo che il creditore
abbia un apprezzabile interesse a non ricevere la prestazione del terzo. In primis la
legittimazione ad adempiere spetta dunque al debitore, essendo il soggetto tenuto ad
eseguire la prestazione. In via d'eccezione per non lo nell'ipotesi di fallimento,
dove infatti i pagamenti eseguiti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento sono
61
inefficaci rispetto ai creditori concorsuali. Il creditore pu pertanto rifiutare
legittimamente il pagamento offerto dal fallito. Se per il creditore accetta il
pagamento, il suo credito si estingue. Soggetto legittimato alladempimento in tal
caso il curatore fallimentare, il quale procede al pagamento dei crediti pecuniari
dopo l'accertamento del passivo secondo le modalit e le misure di ripartizione
dell'attivo.

L'adempimento del debitore incapace

L'incapacit del debitore non esclude la sua legittimazione ad adempiere; non avr
quindi diritto alla ripetizione, e il creditore non potr rifiutare la prestazione. Ci in
quanto il debitore ha seguito ci che doveva, e il creditore ha conseguito ci di cui
aveva diritto, ecco perch questo non comporta di per s un pericolo di pregiudizio a
danno dell'incapace. Pericolo di pregiudizio pu semmai risultare da una prestazione
eseguita con modalit o contenuti diversi da quelli previsti, tali da implicare un
detrimento economico del debitore superiore a quello richiesto. Ad esempio, invece
di consegnare beni di qualit media, si consegnano beni di qualit superiore e quindi
con un pi alto prezzo di mercato. In tale ipotesi torna ad imporsi il principio che
salvaguarda l'incapace contro gli atti giuridici pregiudizievoli. Questo per non
comporta la ripetibilit dell'adempimento, ma piuttosto per il debitore il diritto ad
essere indennizzato entro i limiti dell'arricchimento conseguito dal creditore. Se
invece il creditore abbia indotto il debitore incapace ad adempiere, sar dovuto a
quest'ultimo l'integrale risarcimento del danno per fatto illecito extracontrattuale
doloso o colposo.

L'adempimento a mezzo di rappresentanti, mandatari, ausiliari, sostituti.

Oltre al debitore possono essere legittimati ad adempiere i rappresentanti, gli

ausiliari e i sostituti, cio quei soggetti della cui opera o servizio il debitore si avvale
per adempiere l'obbligazione. Rappresentante colui che adempie l'obbligazione in
nome e per conto del debitore, ossia nell'esercizio di un potere di rappresentanza
volontaria, legale od organica. La rappresentanza ha per oggetto il compimento di
attivit giuridica. L'esercizio del potere di rappresentanza da parte dell'adempiente,
incide sullestinzione del debito e non d luogo a surrogazione e libera i terzi
garantiti. Gli atti dii adempimento che comportano la disponibilit dei diritti del
debitore possono essere compiuti non da qualsiasi terzo ma da chi abbia il potere di
rappresentanza del debitore in ordine a tali atti. Per adempiere lobbligazione il
debitore pu servirsi anche di mandatari. Il mandato avente ad oggetto il pagamento
di una somma di denaro ha come suo modello la delegazione passiva di pagamento.
Il delegato paga per conto del debitore ma in nome proprio, mantenendo quindi
rispetto al creditore la posizione di terzo. L'ausiliario, invece, il soggetto che
esplica un'attivit di cooperazione con il debitore per l'esecuzione dell'opera o del
servizio dedotti in obbligazione. Il debitore pu avvalersene, e se si tratta di
prestazioni di impresa deve avvalersene. L'ausiliario prende il nome di sostituto

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quando si sostituisce al debitore nell'eseguire in tutto o in parte una prestazione
personale o quando si sostituisce all'impresa del debitore nell'eseguire in tutto o in
parte una prestazione imprenditoriale. Tipico esempio di sostituto quello del
subappaltatore, al quale lappaltatore commette lesecuzione di tutta o di parte
dellopera. Dunque l'elemento caratterizzante del sostituto il suo ruolo vicario,
ossia la sua figura sostitutiva in ordine ad una prestazione che normalmente deve
essere eseguita dal debitore o dalla sua impresa. Ecco quindi che il debitore non pu
ricorrere a sostituti salvo che il titolo ne preveda la possibilit o che il creditore lo
accetti. Lautorizzazione data al debitore di ricorrere ad un sostituto attiene di regola
ad una sostituzione nelladempimento. Non cambia quindi il soggetto passivo del
rapporto, che rimane sempre il debitore originario.

I legittimati legali

I legittimati legali all'adempimento sono coloro che hanno la legittimazione ad

eseguire l'obbligazione altrui in virt del loro ufficio, pubblico o privato. In primis
sono i rappresentanti legali, cio coloro che hanno il potere di rappresentanza degli
incapaci di agire. Legittimati legali sono poi i soggetti autorizzati dalla legge ad
estinguere lobbligazione altrui in quanto titolari di uffici espropriativi, gestori o
liquidativi (organi giudiziari, curatori fallimentari). Ladempimento eseguito dal
legittimato legale giuridicamente qualificato come adempimento del debitore, e
non pu dar luogo a surrogazione nel credito. Alcuni atti di pagamento possono
richiedere l'autorizzazione del giudice, come i pagamenti eseguiti dal curatore
dell'eredit giacente o dal chiamato alleredit prima dellaccettazione.

L'adempimento del terzo

Si ha adempimento del terzo quando un soggetto esegue l'obbligazione altrui in

nome proprio al di fuori dell'esercizio di un'autorizzazione negoziale o di un ufficio.
Il terzo pu agire o di iniziativa propria o su accordo con il debitore. in ogni caso
ladempimento del terzo si caratterizza come adempimento autonomo nel senso che
il terzo non adempie quale rappresentante, ausiliario o sostituto e neppure quale
legittimato legale. Nel nostro ordinamento qualsiasi terzo pu di regola adempiere
un'obbligazione altrui, ma si tratta per di una legittimazione generica, e non legale,
in quanto non connessa ad una particolare posizione del soggetto (Rappresentante o
altro). Il terzo pu adempiere anche contro la volont del creditore, se questi non
ha un interesse oggettivo a che il debitore esegua personalmente la prestazione;
cio in quelle obbligazioni in cui rilevano le qualit personali e la competenza
tecnica dell'adempiente (es. prestazioni professionali). In ipotesi il creditore pu
rifiutare la prestazione anche quando l'adempiente si qualifica come rappresentante
o sostituto del debitore, e in definitiva tale possibilit sussiste oltre che nell'ipotesi
delle prestazioni a carattere personale, in generale in tutti i casi in cui il terzo non
presenti quei requisiti che possono avere incidenza sul risultato finale della
prestazione, e la cui mancanza si traduce in una minore sicurezza di realizzazione

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del risultato dovuto. Oltre questa di cui abbiamo appena parlato, il codice disciplina
un'altra ipotesi in cui al terzo pu essere tolta la legittimazione ad adempiere, cio
nell'ipotesi di opposizione del debitore. infatti: il creditore pu rifiutare
l'adempimento del terzo, se il debitore gli ha mostrato la sua opposizione.
Possiamo in definitiva dire che l'adempimento del terzo ha per effetto l'estinzione
dell'obbligazione del debitore nei confronti del creditore. Il terzo dunque un
legittimato ad adempiere che si sostituisce alla debitore nell'adempimento
dell'obbligazione. Il creditore da parte sua, riceve ci che gli dovuto, e nei suoi
confronti l'obbligazione adempiuta a tutti gli effetti. Inoltre va detto che il terzo
non un rappresentante: il rappresentante adempie nell'esercizio del potere
rappresentativo, ossia in nome del debitore, mentre il terzo adempie l'obbligazione
del debitore ma in nome proprio. Al terzo, quindi, e non al rappresentante, pu
competere la surrogazione nel credito.

L'adempimento del terzo quale atto esecutivo e quale atto negoziale

L'adempimento del terzo di regola un atto avente la duplice natura esecutiva e

negoziale. Esso un atto esecutivo poich costituisce attuazione di un precedente
rapporto, e i suoi effetti si producono non in quanto decisi dalladempiente ma in
quanto la prestazione estingue legalmente lobbligazione adempiuta. Rispetto al
rapporto obbligatorio, quindi latto del terzo un atto di adempimento. Ne consegue
allora l'applicazione della relativa disciplina: in ordine alla capacit del creditore,
legittimazione a ricevere, pagamento parziale, offerta della prestazione, ecc . Se poi,
il rapporto inesistente l'adempimento del terzo integra un indebito oggettivo con
diritto di ripetizione. Se invece la prestazione inesatta il creditore potr esperire i
relativi rimedi nei confronti del debitore poich solo quest'ultimo obbligato nei
confronti del creditore. Tuttavia in presenza di effetti sfavorevoli comunque
riconosciuta al debitore la facolt di opporsi all'adempimento altrui, e di offrire in
sostituzione l'esatta prestazione. Ladempimento del terzo un atto negoziale se e in
quanto l'adempiente dispone della propria sfera giuridica, cio se e in quanto
l'adempiente dispone in ordine ai suoi di beni e alla sua attivit, eseguendo una
prestazione a proprio carico. Da ci discende che il terzo pu impugnare il
pagamento a causa della propria incapacit. L'annullamento dell'atto comporter il
diritto alla ripetizione della prestazione.

Terzi interessati ad adempiere

Tuttavia la legittimazione del terzo un potere, non un diritto. Dunque il debitore

pu a sua discrezione opporsi al pagamento del terzo. tuttavia possibile che il
terzo sia portatore di un'apprezzabile interesse ad adempiere. Ad esempio. il terzo
proprietario del bene gravato da ipoteca a favore del creditore. Il diritto del terzo
un diritto potestativo, e cio un potere posto a vantaggio del terzo di modificare la
posizione del creditore (ossia di estinguere il suo diritto).

La legittimazione a ricevere
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La legittimazione a ricevere il potere di ricevere la prestazione con effetto
estintivo del debito. Indica quindi una posizione di potere la quale pur spettando al
creditore, pu competere ad altri soggetti: il rappresentante, la persona indicata dal
creditore, la persona autorizzata dalla legge o dal giudice. Il potere di ricevere
consiste nel potere del soggetto di accettare la prestazione dell'adempimento con
liberazione di quest'ultimo. La legittimazione a ricevere ha quindi ad oggetto
prestazioni recettizie, ossia indirizzate ad un determinato destinatario. Ad ogni modo
il potere di accettare la prestazione non comprende di per s lesercizio della pretesa
creditoria. Il legittimato pu accettare la prestazione ma non pu agire contro il
debitore inadempiente (n metterlo in mora), a men ch sia dotato del relativo
potere di rappresentanza del creditore.

La legittimazione del creditore

La legittimazione a ricevere la prestazione spetta di regola al creditore. Il creditore

pu tuttavia non essere legittimato a causa della perdita della disponibilit giuridica
del credito o della propria incapacit. La perdita dell'esercizio del credito si
determina anzitutto a seguito della costituzione negoziale o giudiziale di un diritto
autonomo del terzo all'adempimento. Si pensi in particolare alla costituzione di un
diritto di pegno o di usufrutto avente ad oggetto il credito. Il pegno comporta
l'attribuzione della legittimazione esclusiva al solo creditore pignoratizio;
nell'usufrutto il pagamento del capitale deve essere effettuato al creditore assieme
all'usufruttuario. V ' quindi una legittimazione congiuntiva. Altre ipotesi sono la
cessione dei beni ai creditori, il pignoramento, il sequestro liberatorio a seguito di
fallimento. Sulla stessa linea di principio il pagamento ricevuto dal creditore dopo
l'attuazione del provvedimento cautelativo inefficace rispetto agli creditori
pignoranti o sequestranti. La disponibilit del diritto spetter al creditore. Altra
ipotesi quella in cui un terzo abbia fatto valida opposizione al pagamento, nei casi
e con le forme stabilite dalla legge. I casi eccezionalmente previsti sono casi in cui il
terzo ha l'onere di comunicazione al fine di conseguire la legittimazione esclusiva a
ricevere il pagamento o al fine di cautelare di salvaguardare il proprio credito.

L'adempimento al creditore incapace

Il creditore legalmente incapace privo della legittimazione a ricevere la

prestazione. Unico legittimato a ricevere il rappresentante legale del creditore.
Dunque l'accettazione del creditore incapace senz'altro inefficace salvo che il
debitore provi che ci che stato pagato stato rivolto a vantaggio dell'incapace.
Tale regola ha infatti finalit di salvaguardia in quanto a causa della propria
incapacit, il creditore potrebbe non utilizzare o disporre appropriatamente di
quanto ricevuto; ecco perch per liberarsi il debitore deve dimostrare che l'avere
adempiuto all'incapace non ha impedito al creditore di godere o disporre della
prestazione in modo ragionevole. Il vantaggio non si identifica quindi con
l'arricchimento patrimoniale, ma consiste nella ragionevole utilizzazione della

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prestazione tenuto conto dell'interesse e dell'autonomia dell'incapace. La regola che
priva di legittimazione il creditore incapace non si applica con riguardo alle
prestazioni personali dirette, ossia quelle che possano soddisfare l'interesse
creditorio solo in quanto eseguite personalmente nei suoi confronti (cure, lezioni,
ecc.). La legittimazione a ricevere deve inoltre riconoscersi al minore con riguardo
alla retribuzione. La regola che priva di legittimazione il creditore incapace riguarda
esclusivamente l'incapace legale e non quella naturale, in quanto il debitore non pu
verificare se e in che misura il creditore sia capace di intendere o di volere.
L'inefficacia del pagamento dovrebbe allora essere limitata all'ipotesi in cui
l'adempiente sia in malafede, cio abbia conoscenza dell'incapacit. In tale ipotesi il
debitore avr violato il dovere di correttezza ,che consiste nel adoperarsi nei limiti in
cui ci non importi un suo apprezzabile sacrificio per salvaguardare l'utilit del
creditore, e sar responsabile del pregiudizio subito dal creditore.

I titolari di autonomi diritti all'adempimento. L'azione diretta

Accanto al creditore occorre distinguere i titolari di autonomi diritti

all'adempimento del credito altrui. Esempi di tali diritti sono il pegno e l'usufrutto di
credito. Essi si riscontrano inoltre nella cessione dei beni ai creditori, nella
distrazione di crediti periodici a favore del coniuge divorziato e dei figli, o nella
distrazione giudiziale di onorari e spese. Un autonomo diritto all'adempimento pu
ancora ravvisarsi nell'azione diretta che spetta al mandante nei confronti dei terzi
per l'esercizio dei diritti di credito derivanti dal mandato. Il diritto alladempimento
del credito altrui si differenzia rispetto al semplice potere di esercizio del credito che
pu spettare al terzo autorizzato in quanto l'autorizzazione non crea alcun obbligo
del debitore nei suoi confronti; l'autonomo diritto alladempimento designa invece
una pretesa alla quale corrisponde l'obbligo del debitore nei suoi confronti. Il
debitore infatti tenuto ad eseguire la prestazione al titolare del diritto autonomo, il
quale legittimato a riceverla in via esclusiva o congiuntiva. Il diritto autonomo
all'adempimento in definitiva un diritto di credito particolare, concorrente e
limitativo del credito altrui.

Il rappresentante

Legittimato a ricevere l'adempimento, oltre al creditore, anzitutto il suo

rappresentante, ossia colui che ha il potere di ricevere la prestazione in nome e per
conto del creditore, quale suo sostituto giuridico. Tale potere conferito mediante
procura a ricevere la prestazione, e se pecuniaria, mediante una procura alll'incasso.
La rappresentanza processuale non comprende la legittimazione a ricevere,
occorrendo a tal fine una procura speciale; inoltre la rappresentanza pu essere
limitata alla sola riscossione del credito. Questa prende il nome di rappresentanza
passiva. La procura a riscuotere comporta che il debitore si libera pagando al
rappresentante ma non che egli debba pagare unicamente al rappresentante. Infatti
ci non comporta successione nel rapporto obbligatorio, in quanto lascia in capo al

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mandante la titolarit del diritto e il potere di disporne. Ne consegue che il
mandatario non pu esigere dal terzo una prestazione superiore a quella risultante
dall'atto stesso. Al di l di questo in definitiva secondo lo schema della
rappresentanza, la riscossione del credito da parte del rappresentante sta a
significare che sono direttamente imputati alla sfera giuridica del rappresentato non
solo l'effetto principale dell'estinzione del debito ma anche gli effetti connessi
(acquiescenza, decorrenza del termine per contestare, obbligo di restituzione in caso
di nullit, ecc).

Le persone indicate dal creditore

Legittimate a ricevere la prestazione sono, ancora, le persone indicate dal creditore

al di fuori di un rapporto di rappresentanza. Ad esempio, il creditore dichiara che la
somma potr essere versata presso una certa banca un notaio. L'indicazione pu
essere espressa o tacita. Tuttavia l'indicato non ha una pretesa all'adempimento n
pu agire per l'adempimento, in quanto il potere conferito non un potere
rappresentativo in senso proprio, ed comunque limitato al ricevimento della
prestazione e degli atti connessi. L'indicato persona estranea al rapporto debitore-
creditore e potrebbe anche ignorarlo. Pu quindi essere onere dell'obbligato far s
che l'indicato riceva la prestazione come incaricato.

Indicazione di pagamento e delegazione di pagamento

L'indicazione di pagamento cosa diversa dalla delegazione di pagamento (o

passiva). Quest'ultima concerne l'ipotesi in cui il debitore delega un terzo ad
eseguire il pagamento. L 'indicazione di pagamento invece un atto del creditore,
col quale questi autorizza il debitore ad eseguire il pagamento ad un terzo. In un
caso quindi il terzo incaricato di pagare, nell'altro legittimato a ricevere il
pagamento. Situazione ulteriormente diversa la delegazioni attiva, riscontrabile
quando il creditore (delegante) incarica il debitore (delegato), il quale accetta di
seguire la prestazione ad un terzo (delegatario). Inoltre l'indicazione un atto
unilaterale del creditore, mentre la delegazione un accordo tra creditore e debitore.
Inoltre sul piano degli effetti la prima designa un ulteriore legittimato a ricevere,
mentre la seconda, se accettata, impegna il debitore ad eseguire il pagamento al
terzo. In definitiva dunque mentre l'indicazione di pagamento comporta
semplicemente l'autorizzazione del debitore a pagare ad un terzo, la delegazione
comporta l'obbligo del debitore di pagare ad un terzo. Queste figure hanno tuttavia
un dato in comune, cio la legittimazione a ricevere dal terzo. La persona designata
dal creditore rientra pertanto nella nozione di legittimato a ricevere pur quando
assuma la veste di delegatario poich il delegato paga a quel soggetto adempiendo
comunque la propria obbligazione.

I legittimati legali

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Oltre agli indicati dal creditore, la legittimazione a ricevere il pagamento pu
competere alle persone autorizzate dalla legge o dal giudice, in virt del loro ufficio,
pubblico o privato. Sono legittimati legali in primis i rappresentanti legali dei minori
e degli interdetti. Per la riscossione di capitali occorre per l'autorizzazione del
giudice tutelare, che non requisito costitutivo della legittimazione, bens requisito
di validit del pagamento; quindi il pagamento ricevuto senza autorizzazione
efficace e liberatorio per il debitore ma soggetto ad annullamento.
L'autorizzazione deve stabilire i modi di investimento delle somme da riscuotere e
se violati v' responsabilit del rappresentante, anche se ci non incide sulla validit
del pagamento. Legittimati legali a ricevere il pagamento sono ancora i titolari di
uffici espropriativi, gestori o liquidativi, quando tale legittimazione sia ad essi
espressamente attribuita o funzionalmente necessaria all'esercizio delle loro
competenze. Possono menzionarsi le figure del curatore fallimentare, al quale
compete la legittimazione esclusiva a ricevere l'adempimento, il curatore dell'eredit
e lesecutore testamentario. Tra i legittimati giudiziari si segnalano: l'ufficiale
giudiziario, che procede al pignoramento, il sequestratario nominato dal giudice in
caso di controversia tra debitore e creditore circa l'esistenza dell'obbligazione o il
modo di pagamento.

L'adempimento al non legittimato

Il pagamento fatto al non legittimato inefficace nei confronti del creditore. Il

debitore rimane quindi obbligato ad eseguire la prestazione. Tuttavia in applicazione
del principio generale degli atti relativamente inefficaci, il creditore (o chi
legittimato a disporre del credito) pu ratificare il pagamento con effetto liberatorio
dal momento della sua esecuzione. Il debitore inoltre liberato quando il creditore
profitta dell'adempimento fatto al non legittimato; cio ad esempio quando la
prestazione perviene comunque nella sua disponibilit oppure quando il creditore ne
trae un incremento economico. In tal caso nei limiti di tale incremento il debitore
liberato. Il profittamento del creditore libera il debitore in base al principio
dell'arricchimento ingiustificato. Il terzo non legittimato che riceve la prestazione
tenuto a restituirla al debitore. Quest'ultimo pu quindi reclamare la ripetizione di
quanto prestato.

Il pagamento al creditore apparente

Il debitore liberato se esegue il pagamento in buona fede (presupposto soggettivo)

a chi appare legittimato a riceverlo (presupposto oggettivo). La buona fede la
credenza del debitore che il ricevente sia il vero creditore o sia comunque
destinatario dei pagamenti. Se il debitore si avvale di un rappresentante o ausiliario,
anche quest'ultimo deve essere in buona fede. Tuttavia deve escludersi che il
debitore possa giovarsi della buona fede della persona incaricata quando egli non
sarebbe caduto nell'errore se avesse eseguito personalmente il pagamento. La buona
fede elemento costitutivo della fattispecie liberatoria, e la sua prova quindi posta

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a carico del debitore. La prova pu essere data in via presuntiva, e a tal fine
sufficiente la prova dell'apparenza di legittimazione del ricevente, cio di chi
appare legittimato in base a circostanze univoche, ossia in base a circostanze che
nella valutazione di un soggetto di normale diligenza inducano a ritenere
effettivamente esistente la legittimazione del ricevente. L'apparenza pu concernere
l'identit del legittimato (Ad esempio, falso documento di riconoscimento).
Lapparenza pu poi concernere il titolo della legittimazione (Ad esempio, il
creditore ha revocato la procura senza che il debitore lo sappia). Come detto, effetto
del pagamento al creditore apparente la liberazione del debitore. Quest'ultimo
inoltre conserva l'eventuale diritto alla controprestazione. Il pagamento al terzo
infatti non rende impossibile la prestazione, piuttosto un'autonoma causa di
estinzione del credito. C' per da chiarire una cosa: il credito estinto non si
identifica nel diritto del creditore verso il terzo. Il terzo infatti non tenuto ad
adempiere l'originaria obbligazione, ma a restituire quanto ricevuto: si ha cio
ripetizione dell'indebito. La liberazione del debitore non dipende dalla posizione
giuridica del ricevente ma dall'errore dell'adempiente che confida in una posizione
inesistente, in quanto l'apparenza ha suscitato il ragionevole affidamento del
debitore, sulla base del principio e dentro i limiti della normale diligenza. Ci
implica da un lato per l'adempiente un'accortezza a un normale controllo
dell'identit e del titolo della legittimazione che non sia per un controllo massimo,
estraneo alla pratica degli affari; e dall'altro lato chi appare legittimato a ricevere in
base ad un'anormale accertamento, ha di solito una legittimazione effettiva. Dunque
il debitore che si rifiutasse di pagare perch non ha avuto la piena certezza
risulterebbe inadempiente.

Deroghe alla tutela dell'adempiente di buona fede

L'effetto liberatorio del pagamento in buona fede escluso nel:

pagamento all'incapace legale

pagamento eseguito in buona fede al creditore fallito, in quanto la norma
prevede che i pagamenti ricevuti dal fallito dopo la sentenza di fallimento
sono inefficaci, e tale sentenza opera verso i terzi a prescindere dal fatto che
essi ne abbiano avuto conoscenza.

quando il difetto di legittimazione del ricevente stato pubblicizzato

mediante registro delle persone giuridiche e quello delle imprese. La
pubblicit dichiarativa o notificativa di tali registri rende inopponibile da
parte dei terzi l'ignoranza dei fatti registrati

La legittimazione cartolare

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 La legittimazione cartolare la legittimazione formale ed esclusiva all'esercizio dei
diritti inerenti al titolo di credito. Essa data dal possesso qualificato del titolo,
ossia dal possesso conforme alla sua legge di circolazione.

La prova della titolarit del credito e della legittimazione a ricevere

In giudizio il creditore deve dimostrare i fatti costitutivi del suo diritto e la titolarit
di esso; al di fuori del giudizio il creditore non ha tale onere perch il debitore
tenuto a pagare al creditore per il fatto stesso che sussiste il rapporto obbligatorio.
Se il credito viene trasferito ad altri, ma fino a quando il debitore non n ha
conoscenza, pu confidare nella persistente titolarit del creditore originario
( principio di persistenza delle posizioni giuridiche, qualificata anche come
legittimazione storica. Il creditore ha l'onere di dimostrare la titolarit del credito
quando:

si tratti di un successore a titolo particolare

il credito circola mediante titolo di credito o titolo improprio

sia stato rilasciato un documento di legittimazione

Prova del pagamento

La prova del pagamento un onere a carico del debitore. Le prove si dividono in
prove documentali tipiche e prove presuntive. Al primo gruppo appartengono la
quietanza e le annotazioni liberatorie.

La quietanza
La quietanza la dichiarazione scritta con la quale il creditore attesta di aver
ricevuto il pagamento in essa indicato. Essa ha natura dichiarativa e costituisce una
tipica dichiarazione di scienza con funzione di prova documentale precostituita. La
quietanza non integra un negozio in quanto il creditore non dispone del suo diritto ma
certifica il fatto dell'avvenuto pagamento; non pu quindi essere sottoposta n a
termine n a condizione. Inoltre la validit della dichiarazione pu essere contestata
per mancanza di veridicit, e l'onere della prova a carico del creditore. La
contestazione della quietanza pu aversi anche se questa stata creata per far figurare
un pagamento non eseguito, oppure nell'ipotesi di violenza. Qui il creditore non
agisce per l'annullamento della quietanza, bens per farne accertare l'inefficacia.
Dottrina e giurisprudenza riconoscono che la quietanza ha natura dichiarativa, ma c'
chi la inquadra nella confessione extragiudiziale. Tuttavia non si tratta di confessione
in quanto una dichiarazione obbligatoria mediante la quale il creditore deve
certificare il fatto della prestazione ricevuta in attuazione del suo diritto. Dunque pi
che confessione potrebbe essere pi opportunamente qualificata come autonomo
mezzo di prova.

Capacit del creditore

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La quietanza richiede la capacit di agire del dichiarante, la sufficiente
determinatezza del suo contenuto e la forma scritta. Ci in linea col generale
principio di tutela dell'incapace.

Contenuto della quietanza

Con riguardo al contenuto, il debitore ha diritto a che la quietanza indichi la
prestazione eseguita e, secondo la giurisprudenza, l'obbligazione cui essa si riferisce.
Quest'ultima indicazione superflua se tra le parti intercorre un unico rapporto
obbligatorio. L'indicazione rileva invece come atto di imputazione del pagamento in
presenza di pi rapporti obbligatori omogenei. La quietanza pu poi contenere altre
dichiarazioni di vario contenuto: la provenienza della somma, oppure la dichiarazione
con la quale il creditore libera il debitore, quella con la quale il creditore dichiara di
non avere altro a pretendere (quietanza saldo).

Forma della quietanza

La quietanza pu essere rilasciata mediante atto pubblico o dichiarazione scritta del
dichiarante pur se non firmata dal medesimo. La necessit della forma scritta si
desume in dottrina dalla funzione certificativa dell'avvenuto pagamento.

Ambito dell'efficacia probatoria e del valore liberatorio della quietanza.

La quietanza saldo.

L'efficacia probatoria della quietanza riguarda esclusivamente la prestazione in essa

indicata. Una presunzione di pagamento ulteriore legalmente attribuita solo con
riguardo agli relativi eventuali interessi. Inoltre la quietanza relativa a un pagamento
parziale non significa rinunzia del creditore a quanto ancora dovuto. Lascia quindi
fermo il diritto del creditore alla restante parte.. Una dichiarazione che accompagna la
quietanza quella di saldo, ma tale dichiarazione non ha tuttavia valore probatorio
perch non ha ad oggetto l'accadimento di un fatto. Essa non vale neppure come
rinunzia di quanto eventualmente ancora dovuto. Affinch si possa parlare di rinunzia
occorre che la volont remissiva emerga dal contesto dell'atto e abbia un oggetto
sufficientemente determinato.

Il diritto dell'adempiente al rilascio della quietanza

Il creditore, e pi in generale il legittimato che riceve la prestazione, tenuto a

rilasciare la quietanza se il debitore (o pi in generale chi esegue il pagamento) lo
richiede.
Pu essere chiesta dopo il pagamento o contestualmente ad esso, e il creditore ha
diritto alle spese della quietanza.

Le annotazioni liberatorie

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A richiesta del debitore il creditore tenuto a fare annotazione del pagamento sul
titolo documentativo del credito che rimanga in suo possesso. lannotazione
liberatoria ha efficacia probatoria anche se non sia sottoscritta dal creditore purch
risulti proveniente da quest'ultimo. L'annotazione pu essere apposta con la
medesima efficacia, anche sulla quietanza (relativamente a un nuovo pagamento) o su
un esemplare del documento posseduto dal debitore (una delle copie originali del
contratto o un documento ricognitivi di esso). Altra annotazione liberatoria quella
apposta su carte e registri domestici. Come la quietanza, le annotazioni liberatorie
sono prova sufficiente del pagamento fino a prova contraria. Al di fuori delle ipotesi
previste valgono come quietanza i documenti o gli oggetti si hanno i requisiti
sostanziali e formali.

La volontaria restituzione del titolo

La volontaria restituzione del titolo originale, ossia del documento contenente l'atto
formativo del credito, costituisce prova della liberazione del debitore. Questa
rappresenta una presunzione assoluta a favore del debitore, senza possibilit di prova
contraria. La volontaria restituzione senza pagamento assume infatti significato di
remissione e ha natura negoziale. Il creditore potr mostrare, piuttosto, che si era
trattato solo di una consegna temporanea del documento, o che il titolo stato
restituito per errore, inganno o violenza. Presunzione legale semplice assume invece
la restituzione della copia dell'atto pubblico spedito in forma esecutiva; dunque
ammessa la prova contraria, che a carico del creditore. Al rigore la restituzione
volontaria del titolo (originale o in copia) deve essere provata dal debitore, quale fatto
posto a fondamento della sua eccezione di liberazione. Ma se il debitore possiede il
titolo una doppia presunzione:1) che il documento gli stato restituito
volontariamente e 2) che la prestazione stata eseguita. Ecco perch allora l'onere
della prova contraria ricade sul creditore.

IMPUTAZIONE DI PAGAMENTO
Nozione

L'imputazione del pagamento il riferimento della prestazione al debito da

estinguere tra pi debiti di eguale natura del debitore verso il creditore, o pi
semplicemente riferimento della prestazione al debito. Se ad esempio il debitore ha
due debiti pecuniari, uno di 120 e uno di 150 ed esegue un pagamento di 100, il
pagamento imputato al primo o al secondo debito? Il problema trova soluzione nella
disciplina dell'imputazione. L'imputazione un nesso di collegamento tra prestazione
e rapporto obbligatorio che pu avere la sua fonte in un atto di parte (Volontaria) o
nella legge (Legale). L'imputazione volont si distingue in imputazione per atto del
debitore e per atto del creditore. L'imputazione volontaria e quella legale si applicano
nell'ordine, nel senso che l'imputazione spetta anzitutto al debitore; se il debitore non
l'effettua, pu procedere il creditore.

72
 L'imputazione volontaria. La natura

L'imputazione volontaria l'atto mediante il quale il debitore o il creditore

determinano il debito al quale riferito il pagamento. Ha natura negoziale. Infatti
un atto decisionale del soggetto in ordine agli effetti dell'atto di pagamento. In
dottrina per v' chi contesta la natura negoziale in quanto si obiettato che l'atto di
imputazione si limiterebbe ad incidere sulla produzione dell'effetto estintivo del
pagamento, essendo privo di una propria efficacia estintiva. Si pu tuttavia replicare
che l'accessoriet dell'atto di imputazione non implica la sua assimilazione all'atto di
pagamento. Quest'ultimo rileva infatti come attuazione del rapporto obbligatorio, e il
suo effetto (l'estinzione dell'obbligazione) legalmente determinato. L'atto
d'imputazione, invece, determina il suo effetto secondo la decisione dell'autore
dell'atto. L'atto pu quindi qualificarsi propriamente come negozio di destinazione.
Avendo natura negoziale rilevano l'incapacit e i vizi della volont del soggetto ai fini
dell'annullabilit.
L'imputazione volontaria un atto che si perfeziona con la sola volont del
dichiarante indirizzata all'altra parte. Si tratta quindi di un atto unilaterale recettizio.
L'eventuale accordo delle parti non esclude l'unilateralit.

Requisiti e limiti dell'imputazione del debitore

L'imputazione del pagamento spetta in primo luogo al debitore. L'atto non richiede
particolari requisiti formali, e pu essere anche tacito. Un requisito di validit e
quello temporale, cio il debitore pu dichiarare quale debito intende soddisfare
quando paga. L'imputazione pu essere fatta anche prima del pagamento, ma non in
un tempo successivo. Un limite al potere di imputazione del debitore che egli non
pu imputare il pagamento prima al capitale e poi agli interessi e alle spese. Tale
imputazione sarebbe dunque inefficace. Tuttavia il creditore pu rimuovere tale
inefficacia col proprio consenso.

Requisiti e limiti dell'imputazione del creditore

Se il debitore non esercita il diritto di imputazione, pu farlo il creditore, il quale
dichiara nella quietanza a quale debito va imputato il pagamento: il debitore che
accetta la quietanza non pu poi pretendere un'imputazione diversa, salvo che vi sia
stato dolo o sorpresa da parte del creditore. L'imputazione del creditore anch'essa un
negozio unilaterale; l'eventuale accettazione del debitore infatti diretta ad acquisire
la prova del pagamento, non acconsentire sulle dichiarazioni in esso contenute. La
mancata contestazione della quietanza infatti non una manifestazione di volont
contrattuale, bens semplicemente un atto di acquiescenza. Il debitore ha dunque
l'onere di contestare prontamente l'imputazione del creditore se vuole paralizzarne
l'efficacia. Il creditore non incontra limiti del suo diritto di imputazione, ma il diritto
deve essere esercitato lealmente (obbligo di correttezza). Quindi se il creditore ha
agito con dolo o sorpresa, il debitore pu disattenderla. Il dolo il comportamento
fraudolento del creditore diretto a trarre in inganno il debitore; la sorpresa consiste
73
nel fatto che il creditore approfitta delle condizioni personali del debitore per fare
senza opposizione un'imputazione a s favorevole.

L'imputazione legale

In mancanza di imputazione volontaria trovano applicazione i criteri legali di

imputazione, ora in favore del debitore, ora del creditore. Un criterio legale di
imputazione quello che ascrive il pagamento agli interessi e alle spese, poi al
capitale. Gli altri sono:
tra un debito scaduto e un debito non scaduto la prestazione imputata al
debito scaduto
2) tra pi debiti scaduti il pagamento imputato a quello meno garantito
(rilevano qui le garanzie in senso tecnico, reali e personali es. tra un credito
privilegiato e un credito assistito da pegno, il primo il meno garantito.)
3) tra pi debiti egualmente garantiti il pagamento imputato a quello pi
oneroso per il debitore.
4) tra debiti egualmente onerosi il pagamento imputato al pi antico, ossia a
quello scaduto da pi tempo
5) criterio proporzionale: se la prestazione non imputabile in base ai
precedenti criteri, essa imputata proporzionalmente ai vari debiti

La prova

In sede giudiziale in generale il debitore che sia convenuto per il pagamento di un

debito pu limitarsi a provare di avere effettuato una prestazione corrispondente a
quella di cui il creditore esige l'esecuzione. Se per risultano pi debiti il creditore
non pu limitarsi a provare che esistevano altri debiti, ma deve provare che il
pagamento eccepito dal debitore era stato o andava legalmente imputato ad altro
debito.

LA SURROGAZIONE
NOZIONE

La surrogazione il fenomeno del subingresso di un terzo nei diritti del creditore

verso un debitore, per effetto del pagamento del debito da parte del terzo stesso.
uno degli istituti che d vita alle modificazioni soggettive del rapporto obbligatorio
dal lato attivo. Il pagamento con surrogazione disciplinato dal codice civile italiano
agli artt. 1201-1205. Il codice prevede tre distinte figure di surrogazione:
Surrogazione per volont del creditore: si ha quando il creditore, ricevendo
il pagamento da parte del terzo, dichiara espressamente e contestualmente di
surrogarlo nei propri diritti (art. 1201 c.c.);

74
 Surrogazione per volont del debitore, il quale prende a mutuo una somma
di denaro da un terzo al fine di adempiere il proprio debito e surroga il
mutuante nei diritti spettanti al creditore, anche senza il consenso di questi (art.
1202 c.c.);
Surrogazione legale, la surrogazione che ha la sua fonte nella legge ed
prevista in alcune ipotesi tassative (art. 1203 c.c.).
Surrogazione per volont del creditore
La surrogazione per volont del creditore disciplinata dall'art. 1201 del codice
civile secondo cui: Il creditore, ricevendo il pagamento da un terzo, pu surrogarlo
nei propri diritti. La surrogazione deve essere fatta in modo espresso e
contemporaneamente al pagamento. La legge prevede dunque la volont espressa del
creditore che ricevendo l'adempimento da parte del terzo dichiari di volerlo far
subentrare nei suoi diritti verso il debitore. Tale dichiarazione deve inoltre essere
effettuata contestualmente al pagamento da parte del terzo, giacch una dichiarazione
effettuata successivamente avrebbe per oggetto un rapporto gi estinto e il terzo
potrebbe agire solo con l'azione di indebito arricchimento nei confronti del debitore.
La surrogazione per volont del creditore indipendente dalla volont del debitore, e
pu avvenire anche contro di essa. Il terzo pu rifiutare di essere surrogato.
Surrogazione per volont del debitore
La surrogazione per volont del debitore disciplinata dall'art. 1202 del codice
civile secondo cui: "Il debitore, che prende a mutuo una somma di danaro o altra cosa
fungibile al fine di pagare il debito, pu surrogare il mutuante nei diritti del creditore,
anche senza il consenso di questo". Lo stesso articolo 1202 richiede i seguenti
requisiti per questo tipo di surrogazione:
1) che il mutuo e la quietanza risultino da atto avente data certa;
2) che nell'atto di mutuo sia indicata espressamente la destinazione della somma
mutuata;
3) che nella quietanza si menzioni la dichiarazione del debitore circa la
provenienza della somma impiegata nel pagamento. Sulla richiesta del
debitore, il creditore non pu rifiutarsi di inserire nella quietanza tale
dichiarazione.
Con riferimento ai mutui bancari, la surrogazione realizza la cosiddetta portabilit del
mutuo, ossia permette al debitore di sostituire la banca che ha erogato inizialmente il
mutuo con una nuova banca, che ad esempio propone condizioni migliori,
mantenendo viva lipoteca originariamente costituita. Nel caso in cui si decida di
trasferire il mutuo ad altro intermediario non quindi pi necessaria la cancellazione
della vecchia garanzia e lattivazione di una nuova, con riduzione di formalit e
soprattutto di costi notarili. La banca che subentra provveder a pagare il debito che
residua e si sostituir a quella precedente. Il debitore rimborser il mutuo alle nuove
condizioni concordate. Le recenti disposizioni normative rendono il ricorso a tale
facolt pi agevole. infatti prevista la nullit delle clausole contrattuali che ne
impediscono ovvero ne rendono oneroso lesercizio per il cliente. Per verificare le
opportunit di surroga del mutuo si deve confrontare il vecchio contratto di mutuo
con le caratteristiche della nuova proposta. La verifica si esegue richiedendo un
75
preventivo per questa operazione a pi Istituti di Credito o utilizzando servizi di
comparazione sul web.
Surrogazione legale
La surrogazione legale prevista dall'art. 1203 che elenca alcune ipotesi in cui un
terzo subentra nei diritti del creditore per volont della legge:
Il caso in cui un soggetto, essendo creditore, ancorch chirografario, paga un
altro creditore che ha diritto di essergli preferito in ragione dei suoi privilegi,
del suo pegno o delle sue ipoteche;
Il caso dell'acquirente di un immobile che, fino alla concorrenza del prezzo di
acquisto, paga uno o pi creditori a favore dei quali l'immobile ipotecato;
Il caso di colui che, essendo tenuto con altri o per altri al pagamento del debito,
aveva interesse di soddisfarlo (ad esempio il pagamento effettuato dal
fideiussore);
Il caso dell'erede con beneficio d'inventario, che paga con danaro proprio i
debiti ereditari;
Negli altri casi stabiliti dalla legge e precisamente:
in favore del legatario che paghi i debiti ereditari (art. 756 c.c.);
in favore del creditore di una prestazione divenuta impossibile, nei diritti
spettanti al debitore in dipendenza del fatto che ha dato luogo all'impossibilit
(art. 1259 c.c.);
in favore del mediatore che non abbia manifestato il nome del contraente e
abbia eseguito la prestazione, verso il contraente occulto (art. 1762 c.c.)
in favore del depositante, qualora l'erede del depositario abbia alienato in
buona fede la cosa (art. 1776 c.c.);
in favore del fidejussore nei diritti del creditore (art. 1949 c.c.);
in favore di colui che paghi un debito altrui credendosi debitore in base a un
errore scusabile (art. 2036 c.c.);
in favore del creditore ipotecario perdente rispetto a un altro creditore che
abbia ipoteca su altri beni del debitore escusso (art. 2856 c.c.)
Il surrogato pu esercitare tutti i diritti e le azioni che spettavano al creditore
originario nei confronti del debitore, e pu valersi di tutte le garanzie che assistevano
il credito. Da notare che in caso di ipoteca il surrogato ha l'onere di far annotare la
surrogazione allo scopo di renderla opponibile ai terzi.
Crediti insurrogabili
I crediti sono generalmente surrogabili salvo il limite del carattere strettamente
personale. La insurrogabilit del credito pu essere sancita da particolari disposizioni
di legge (ad esempio, gli stipendi). Alla surrogazione sono estranei invece i divieti
legali previsti per la cessione. Tali sono la cessione quale contratto di alienazione del
credito.
Perfezionamento ed efficacia della surrogazione
La surrogazione si perfeziona con il pagamento fato al creditore originario ed
immediatamente efficace a favore del terzo surrogato. La surrogazione

76
immediatamente efficace anche nei confronti del debitore, fatta salva la tutela della
sua buona fede. Cio, il debitore che ha pagato al creditore originario ignorando
l'avvenuta surrogazione, liberato anche nei confronti del terzo surrogato.
Il rapporto debitore-terzo surrogato
Il pagamento con surrogazione non estingue lobbligazione in via assoluta e il
debitore pu di massima opporre al nuovo creditore tutte le eccezioni opponibili al
creditore originario, e in particolare quella relativa alla validit del titolo costitutivo
del credito, i fatti estintivi, modificativi o sospensivi del rapporto obbligatorio
anteriori (o successivi se in buona fede) alla surrogazione.
Surrogazione e regresso
Il terzo subentra nel diritto di credito gi spettante al creditore pagato verso il
debitore. Ma al terzo spetta nei confronti dello stesso debitore una pretesa creditoria
che prescinde dalla surrogazione e che ha titolo in una azione di regresso. Nel caso di
surrogazione per volont del debitore, il terzo che ha dato a mutuo la somma ha
comunque il diritto alla restituzione della somma mutuata. Il credito della
surrogazione e quello del rapporto sottostante non sono cumulabili. La surrogazione
ha infatti funzione semplicemente recuperatoria. Il diritto surrogato e il diritto
derivante sono distinti. Mediante surrogazione il terzo acquista infatti il diritto gi
spettante al creditore. I diritti di regresso o di mutuo nascono invece direttamente in
capo al terzo adempiente o mutuante. Questa duplicit di pretese intesa in dottrina
in senso alternativo. Il terzo, cio, non potrebbe avvalersi del diritto di regresso e
della surrogazione ma dovrebbe scegliere tra l'uno o l'altro; ci non certo se si tiene
presente la funzione recuperatoria; ci esclude che il terzo surrogato possa giovarsi di
due titoli diversi per pretendere due volte quanto gli dovuto. invece ammissibile
se il terzo si avvalga in via complementare del titolo originario per pretendere ci che
gli dovuto oltre il limite recuperatore della surrogazione.
Oggetto della surrogazione
Oggetto della surrogazione sono i diritti spettanti al creditore originario, cio il
diritto di credito e i diritti accessori. Accessori sono anzitutto le garanzie, reali e
personali; i privilegi compresi quelli speciali. Si tratta comunque di diritti accessori
del credito e non delle posizioni contrattuali del creditore: infatti il surrogato non
subentra nel rapporto contrattuale intercorrente tra creditore debitore, e neppure nelle
azioni contrattuali. In dottrina stato negato che il terzo surrogato possa avvalersi
della clausola penale; tuttavia questa un accessorio del credito, ed quindi soggetta
a trasferirsi.
Obblighi del creditore verso il terzo surrogato
Il creditore soddisfatto tenuto a consegnare al terzo surrogato i documenti probatori
del credito che sono in suo possesso e, se il costituente consente, deve consegnargli la
costa ricevuta in pegno, o altrimenti deve tenerla in custodia.
Opponibilit della surrogazione ai terzi
La dottrina ritiene che la surrogazione sia opponibile ai terzi senza formalit. Una tesi
di minoranza reputa invece che sia prima notificata al debitore o accettata da questo
con atto di data certa.

77
 CAPITOLO 7
LA COOPERAZIONE DEL CREDITORE
Laccettazione della prestazione da parte del creditore
Laccettazione un atto negoziale mediante il quale il creditore o altro legittimato,
accettando la prestazione del debitore, libera questultimo dal vincolo obbligatorio.
La dottrina dominante considera laccettazione del creditore come un atto negoziale
unilaterale recettizio respingendo la tesi contrattuale dellaccettazione.
Forma: Laccettazione si perfeziona con la volontaria apprensione del bene o del
servizio offerto dal debitore o da chi legittimato ad adempiere; ai fini
dellaccettazione non necessaria n una dichiarazione scritta n orale, ma la

78
dichiarazione scritta assume rilevanza ai fini probatori che il pagamento stato
eseguito ed accettato (assume cio il significato di una quietanza).
Verifica: Prima dellaccettazione, il creditore ha lonere di effettuare la verifica
preventiva, cio loperazione di accertamento della conformit della prestazione al
contenuto dellobbligazione, al fine di poter rifiutare la prestazione o chiedere la
risoluzione del contratto. Es. in materia dappalto, il committente deve accertarsi
(attraverso appunto una verifica) che tutto ci che egli ha chiesto stato
effettivamente realizzato dallappaltatore.
Il creditore non ha lobbligo di verificare la prestazione ma piuttosto un onere.
Dopo laccettazione, il creditore ha il diritto di effettuare il c.d. collaudo, cio una
verifica pi approfondita, al fine di poter verificare se la prestazione sia conforme al
contenuto dellobbligazione. Il giudizio di collaudo deve essere comunicato al
debitore e vale come accettazione della prestazione.
Acquiescenza: si verifica quando il creditore consapevole di accettare una
prestazione qualitativamente inesatta.

Laccettazione un atto di cooperazione del creditore, unobbligazione a carico del

creditore posta a tutela del debitore al fine di evitare gravi inadempimenti
allattuazione della prestazione. Il creditore deve cooperare, cio deve rendere
possibile, agevolare o non aggravare la prestazione del debitore.
Il creditore moroso ha lobbligo di risarcire il debitore per la mancata accettazione
della prestazione poich il creditore non si comportato secondo correttezza.
Innanzitutto, il debitore ha interesse:
a non subire pregiudizio dalla ritardata accettazione imputabile al creditore;
a liberarsi dallobbligazione.
Tuttavia, il debitore pu avere interesse ad adempiere anche per altri motivi:
1. interesse occasionale: non riguarda il contenuto del rapporto obbligatorio. Es.:
favorire il buon nome commerciale;
2. interesse diretto: riguarda il contenuto del rapporto obbligatorio. Es.: un
comproprietario si obbliga ad eseguire lavori per la cosa comune.

Nel caso in cui il creditore non vuole accettare, il debitore pu fare:

a)unofferta non formale (art. 1220 c.c.) un atto attraverso cui il debitore, senza le
formalit previste dalla legge, per la costituzione in mora del creditore, mette a
disposizione del creditore la prestazione dovuta. Lofferta non formale idonea
soltanto ad evitare la mora e linadempimento del debitore, cio il creditore non pu
citare il debitore per danni (non pu chiedere interessi moratori); il debitore, quindi,
non pu essere considerato in mora, tranne nel caso in cui il creditore abbia rifiutato
la prestazione per un legittimo motivo;
b)unofferta formale(art. 1208 c.c.) lofferta nelle forme di legge (c.d. offerta
solenne), valida ai fini della costituzione in mora del creditore. Lofferta formale di
pagamento deve essere seria (lofferente deve mettere il destinatario nelleffettiva
condizione di ricevere la prestazione), tempestiva (nei termini che le parti avevano
determinato) ed esatta (corrispondente alla prestazione dovuta in riferimento al
79
contenuto e alle modalit) tale da porre a disposizione del creditore la prestazione
dovuta.
Affinch lofferta sia valida necessario:
-la capacit di ricevere del creditore o di altro legittimato
-la legittimazione delladempiente
-la totalit della somma o delle cose dovute (requisito in linea con lart. 1181c.c., che
consente al creditore di rifiutare adempimenti parziali)
-che il termine sia scaduto, se stipulato in favore del creditore (in caso contrario il
creditore pu legittimamente rifiutare ladempimento)
-che il credito sia esigibile
-che lofferta sia fatta al creditore o nel suo domicilio (soltanto nel caso di offerta
reale)
-che lofferta sia fatta da un ufficiale pubblico a ci autorizzato.
Lofferta formale pu essere fatta:
realmente (offerta reale), ha ad oggetto somme di denaro, titoli di credito
oppure cose mobili che vengono consegnate al domicilio del creditore,
direttamente da un pubblico ufficiale, il quale li mette materialmente a
disposizione del creditore.
offerta per intimazione: ha, invece, ad oggetto la consegna di cose mobili in un
luogo diverso dal domicilio del creditore, cio il pubblico ufficiale invita il
creditore a ricevere il bene in un certo luogo e in un certo tempo, ovvero a
compiere gli atti necessari per rendere possibile la prestazione

In seguito il creditore deve accettare; se non accetta occorrer una sentenza di

convalida con la quale il giudice andr a verificare la ritualit del procedimento.

Lofferta nelle forme duso (art. 1214 c.c.) La dottrina divisa nel considerare
offerta formale la sola offerta solenne ai sensi dellart. 1209 c.c., o anche lofferta
secondo gli usi dellart. 1214c.c. La giurisprudenza ha ritenuto che fatta secondo gli
usi lofferta di pagamento mediante assegno circolare e vaglia postale non incassati
dal creditore. Il richiamo alle forme duso non va riferito agli usi normativi, bens alla
semplice pratica costante degli affari e quindi ai principi di correttezza e di buona
fede. Bianca ritiene che lofferta nelle forme duso sia valida ai fini della costituzione
in mora del creditore.

La mora del creditore (art. 1206 c.c.) Il creditore in mora quando, senza motivo
legittimo, non riceve il pagamento offertogli nelle forme di legge o non compie
quanto necessario affinch il debitore possa adempiere lobbligazione (cio rifiuta
la prestazione offertagli nelle forme di leggi o di uso). La mora del creditore un
caso particolare dove c un debitore che intende adempiere ed un creditore che non
vuole ricevere.
Sono motivi legittimi:
1. la mancanza della legittimazione a ricevere;
2. linesattezza della prestazione (c.d. adempimento parziale).
80
Gli effetti della mora creditoria (art. 1207 c.c.) Quando il creditore in mora, a suo
carico l'impossibilit della prestazione sopravvenuta per causa non imputabile al
debitore. Non sono pi dovuti gli interessi n i frutti della cosa che non siano stati
percepiti dal debitore.
Il creditore pure tenuto a risarcire i danni derivati dalla sua mora e a sostenere le
spese per la custodia e la conservazione della cosa dovuta.
Gli effetti della mora si verificano dal giorno dell'offerta, se questa successivamente
dichiarata valida con sentenza passata in giudicato o se accettata dal creditore.

Lestinzione della mora La mora si estingue: con laccettazione della prestazione da

parte del creditore; con lestinzione dellobbligazione per una causa non imputabile
n al creditore n al debitore.

La liberazione coattiva del debitore

La mora del creditore comporta il diritto del debitore di liberarsi coattivamente
dallobbligazione, attraverso:
1)il deposito liberatorio (artt. 1210-1215c.c.): se il creditore rifiuta di accettare
lofferta formale, il debitore pu eseguire il deposito della prestazione dovuta.
Eseguito il deposito, quando questo accettato dal creditore o dichiarato valido con
sentenza passata in giudicato, il debitore non pu pi ritirarlo ed liberato dalla sua
obbligazione.
Per la validit del deposito necessario (art.1212c.c.):
che sia stato preceduto da unintimazione notificata al creditore con
lindicazione della data e del luogo in cui la cosa offerta sar depositata;
che il debitore abbia consegnato la cosa, con gli interessi e i frutti dovuti fino al
giorno dellofferta nel luogo indicato dalla legge o, in mancanza, dal giudice;
che sia redatto dal pubblico ufficiale un processo verbale da cui risulti la natura
delle cose;
che, in caso di non comparizione del creditore, il processo verbale di deposito
gli sia notificato con linvito a ritirare la cosa depositata.
Il deposito un contratto a favore del terzo mediante il quale il debitore consegna il
bene dovuto ad un terzo, che si obbliga a custodirlo e a consegnarlo al creditore. Oltre
che dal debitore o da un suo rappresentante, il deposito pu essere effettuato da un
qualsiasi terzo che agisca per conto dellobbligato.
Il deposito che ha per oggetto somme di denaro pu eseguirsi anche presso un istituto
di credito. Non produce effetto se il debitore lo ritira prima che sia stato accettato dal
creditore o prima che sia stato riconosciuto valido con sentenza di convalida passata
in giudicato. Dopo laccettazione o la convalida del deposito, lobbligazione si
estingue, insieme a garanzie, privilegi, ecc..

2) il sequestro liberatorio (art. 1216 c.c.): si verifica quando il creditore rifiuti il

possesso di un immobile, a seguito di un offerta formale per intimazione. Il debitore,

81
dopo lintimazione al creditore, pu ottenere dal giudice la nomina di un
sequestratario. In questo caso egli liberato dal momento in cui ha consegnato al
sequestratario la cosa dovuta. Nonostante la lettera della norma, si ritiene che ai fini
del sequestro sia sufficiente unofferta nelle forme duso.

La mora debitoria (art. 1219c.c.) Il debitore costituito in mora mediante

intimazione o richiesta fatta per iscritto. Non necessaria la costituzione in mora:
quando il fatto deriva da fatto illecito;
quando il debitore ha dichiarato per iscritto di non voler eseguire al
prestazione;
quando scaduto il termine, se la prestazione deve essere eseguita al domicilio
del creditore.

CAPITOLO 8
MODI DI ESTINZIONE DELLOBBLIGAZIONE DIVERSI
DALLADEMPIMENTO
Lestinzione pu essere:
- Assoluta: nel senso che estingue definitivamente la situazione debitoria e
creditoria;
- Relativa: per es. quando abbiamo una surrogazione (le modifiche soggettive
sotto laspetto creditorio - debitorio);
- Totale: quando estingue totalmente lobbligazione;

82
 - Parziale: nel caso dellart.1131c.c. (Adempimento parziale);
- Definitiva;
- Non definitiva: ad es. nel contratto annullabile, lestinzione non definitiva
perch suscettibile di essere ripristinata;

Il normale modo di estinzione delle obbligazioni ladempimento, ma vi sono per

altri modi di estinzione alternativi che si distinguono, tradizionalmente, in:
modi satisfattivi: che soddisfano linteresse dl creditore. Essi sono: la
compensazione, la confusione, la prestazione (dazione) in luogo
delladempimento.
modi non satisfattivi: che estinguono lobbligazione senza soddisfare
linteresse del creditore. Essi sono: la novazione, la remissione, limpossibilit
sopravvenuta.

Il prof Grassi ritiene questa distinzione nulla in quanto risulta essere meramente
descrittiva, ma si tratta soprattutto di classificazioni che fanno riferimento ad un
criterio empirico molto equivoco.

I MODI DI ESTINZIONE SATISFATTIVI

La prestazione (dazione) in luogo delladempimento (art. 1197 c.c.)
La prestazione in luogo delladempimento una modalit anomala di
adempimento del rapporto obbligatorio, ma lecita, valida ed efficace. Secondo
lart.1197 c.c. Il debitore non pu liberarsi eseguendo una prestazione diversa (es.:
invece di consegnare una somma di denaro, si consegna un televisore) da quella
dovuta, anche se di valore uguale o maggiore, a meno che non ci sia il consenso del
creditore.
Ci significa, quindi, che, in tal caso, il debitore e il creditore devono stipulare un
vero e proprio contratto, detto datio in solutum, con il quale decidono che
83
lobbligazione sar adempiuta con una prestazione diversa da quella originariamente
prevista. Con lesecuzione della diversa prestazione si estingue lobbligazione.
La dazione in luogo delladempimento unobbligazione facoltativa.
Bianca ritiene che la datio in solutum sia un contratto solutorio di natura reale, che si
perfeziona con lesecuzione della diversa prestazione.
La disciplina giuridica quella del negozio giuridico art.1321c.c. e ss., per poich
una forma di pagamento si richiamano anche le norme in materia di pagamento.
Il termine datio non deve far pensare necessariamente ad una prestazione di dare,
infatti pu anche consistere in un facere o in non facere. Chiaramente, la diversit
della prestazione deve essere contenuta entro i margini di tollerabilit in senso lato:
non pu essere inferiore, altrimenti avremmo inadempimento, e neanche
esageratamente superiore perch in tal caso avremmo un atto di liberalit.
Nella seconda parte dellart1197c.c. si prevede che leffetto solutorio immediato,
lobbligazione si estingue nel momento in cui la prestazione eseguita; tuttavia
possibile che lesecuzione non sia immediata, ma futura e condizionata (nel caso
della cessione del credito). Infatti quando si parla di dazione in pagamento
(prestazione in luogo dellaltra), le parti possono cedere un credito, in tal caso la
riscossione sar il momento in cui si estingue lobbligazione principale, non essendo
la cessione a determinarne lestinzione.
Inoltre, se la prestazione consiste nel trasferimento della propriet o di un altro diritto,
il debitore tenuto alla garanzia per levizione e per i vizi della cosa secondo le
norma della vendita, a meno che il creditore non preferisca esigere la prestazione
originaria e il risarcimento del danno (art. 1197c.c., IIcomma).
La prestazione in luogo delladempimento si distingue dalla novazione oggettiva:
nella prima, lobbligazione si estingue quando la diversa prestazione eseguita;
mentre nella seconda, lobbligazione si estingue con la costituzione di un nuovo
rapporto obbligatorio.

La compensazione (artt. 1241 1252c.c.) un altro modo di estinzione

dellobbligazione diverso dalladempimento. una situazione sostanziale tipica,
consistente nellelisione reciproca di debiti e crediti. Si verifica quando due soggetti
sono debitori e allo stesso tempo creditori luno nei confronti dellaltro. La
compensazione comporta lestinzione dei debiti fino alla concorrenza dello stesso
valore, mentre resta in vita leventuale residuo di ammontare maggiore.
La compensazione pu essere:
- legale (art. 1243, I comma, c.c.): ha luogo di diritto quando tra 2 soggetti
intercorrono debiti (devono essere reciproci, cio riguardare i due soggetti)
che hanno per oggetto una somma di denaro, o una quantit di cose fungibili
84
 dello stesso genere (quindi devono essere omogenei: es. pere con pere, denaro
con denaro ecc.) e che sono ugualmente liquidi (cio determinati nel loro
ammontare: es. anche un credito per pere pu essere liquido se si sanno quante
pere devono essere consegnate), esigibili (non sottoposti n a termine n a
condizione nel senso che deve essere scaduto il termine di pagamento) e certi.
Inoltre si parla anche di autonomia dei rapporti.
La compensazione non opera automaticamente per il sol fatto della coesistenza dei
crediti; per aversi compensazione tra crediti coesistenti, omogenei, liquidi ed
esigibili necessario sempre un atto di parte: cio occorre che una delle parti
sollevi, anche in via extragiudiziale, leccezione di compensazione. Una volta
sollevata leccezione di compensazione, lestinzione produce i suoi effetti ex tunc
dalla data di coesistenza dei crediti (art. 1242 c.c. effetti della compensazione:
la compensazione estingue i due debiti dal giorno della loro coesistenza. Il
giudice non pu rilevarla dufficio).
Leccezione di compensazione pu essere sollevata anche per via extragiudiziale,
ad es., mediante lettera con cui una delle parti dichiara di volersi avvalere
delleccezione di compensazione. Una volta sollevata leccezione questa ha effetto
retroattivo (retroagisce alla data della coesistenza). Nel caso in cui i crediti erano
gi coesistenti in una data anteriore alla loro liquidit, secondo il prof, lestinzione
deve procedere dalla data in cui sopraggiunta la reciproca liquidit (art. 1243 c.c.
- compensazione legale e giudiziale: la compensazione si verifica solo tra debiti
che hanno per oggetto una somma di denaro o una quantit di cose fungibili dello
stesso genere e che sono ugualmente liquidi ed esigibili. Tale art. attribuisce
fondamento alla disposizione espressa dal prof.
Secondo Bianca, leccezione di compensazione ha rilievo solo processuale, mentre
secondo il prof Grassi un atto negoziale unilaterale recettizio avente ad oggetto
lintento di liberarsi di un debito e farsi pagare;
- giudiziale: quella pronunciata dal giudice, su richiesta di parte, quando il
debito della controparte opposto in compensazione non liquido, non ancora
determinato, ma di pronta e facile liquidazione (art. 1243, II comma, c.c.);
- volontaria: quella negoziale perch decisa secondo la volont delle parti a
prescindere dai requisiti della compensazione legale o giudiziaria. Essa rientra
nella categoria dei contratti estintivi (art. 1252 c.c.).
Secondo il prof Grassi, nellambito della compensazione volontaria, non applichiamo
solo la compensazione ma facciamo sempre qualcosa in pi, cio ad es. se i crediti
non sono certi questa compensazione volontaria ha unaltra finalit e cio quella di
determinare la certezza del debito, o ancora se non ho determinato un termine, non
esigibile, ma vogliamo comunque compensare, se compenso ho un termine e faccio
un ulteriore negozio (es. do una prestazione in luogo di unaltra e quindi faccio una
dazione di pagamento).

Art.1246 c.c. Casi in cui la compensazione non si verifica

La compensazione si verifica qualunque sia il titolo dell'uno o dell'altro debito,
eccettuati i casi:
85
 di credito per la restituzione di cose di cui il proprietario sia stato
ingiustamente spogliato;
di credito per la restituzione di cose depositate o date in comodato;
di credito dichiarato impignorabile;
di rinunzia alla compensazione fatta preventivamente dal debitore;
di divieto stabilito dalla legge.

La confusione (artt. 1253 1255c.c.) un altro modo di estinzione dellobbligazione

diverso dalladempimento: si verifica quando le qualit del creditore e di debitore
vengono a riunirsi nello stesso patrimonio.
Bianca ritiene che venga meno quella dualit giuridica, considerata presupposto
necessario dellobbligazione. Perlingieri asserisce che non c utilit giuridica.
La riunione avviene o perch il debitore succede nella posizione del creditore o
viceversa, o perch un terzo succede nella posizione di entrambi. La successione pu
avvenire a causa di morte o per atto tra vivi. Anche se la norma parla di stessa
persona deve intendersi stesso patrimonio, infatti non si ha confusione se lerede
debitore accetta leredit del creditore con beneficio di inventario. Allestinzione del
rapporto obbligatorio per confusione consegue lestinzione delle garanzie che
assistono il credito. Tradizionalmente si considera lestinzione dellobbligazione per

86
confusione una conseguenza necessaria del venir meno della dualit dei soggetti del
rapporto obbligatorio: non ha senso che una persona sia debitrice (o creditrice) di se
stessa.
Un limite, pu essere rappresentato dallart.1254c.c., secondo il quale la confusione
non opera in pregiudizio di terzi che hanno acquistato diritti di usufrutto o di pegno
sul credito; quindi anche se il debitore e il creditore coincidono, i terzi mantengono il
loro diritto di pegno o usufrutto e lo fanno valere nei confronti di questo soggetto.

Art.1255 - Riunione delle qualit di fideiussore e di debitore

Se nella medesima persona si riuniscono le qualit di fideiussore e di debitore
principale, la fideiussione resta in vita, purch il creditore vi abbia interesse.

I MODI ESTINZIONE NON SATISFATTIVI

Limpossibilit sopravvenuta per causa non imputabile al debitore (art. 1256c.c.)
Lobbligazione si estingue quando, per causa non imputabile al debitore, la
prestazione diventa impossibile. Risulta palese la connessione dellart. 1256 c.c. con
la risoluzione del contratto per impossibilit sopravvenuta (art. 1463 c.c.) e con la
responsabilit del debitore per inadempimento (art. 1218 c.c.).
Secondo alcuni autori limpossibilit dovrebbe essere qualcosa che non realizzabile
nel mondo giuridico; secondo altri si tratterebbe di una impossibilit soggettiva,
quindi la realizzabilit correlata alle risorse del debitore.
Secondo il prof Grassi limpossibilit che determina lestinzione dellobbligazione
tale quando oggettiva (perch limpossibilit riguarda qualsiasi soggetto) ed
assoluta (nel senso che unimpossibilit che non consente in nessun modo di
87
realizzare lobbligazione). Accanto a queste teorie, c chi (Ugo Natoli), d
unopposta lettura dellart. 1218 c.c. perch ritiene che la responsabilit da
inadempimento si basi sulla colpevolezza: quindi non c mai responsabilit senza
colpevolezza (c.d. impossibilit soggettiva).
Bianca la chiama impossibilit oggettiva attenuata, cio una situazione che implica
anche sotto il profilo soggettivo unenorme difficolt di realizzare la prestazione
come era stato pattuito tra le parti.
Esistono diverse tipologie di impossibilit:
- definitiva, quando limpedimento irreversibile;
- temporanea, se correlata ad un lasso di tempo limitato (es. lo sciopero: se il
creditore ha interesse alla prestazione, limpossibilit non motivo di
estinzione dellobbligazione);
- totale:
- parziale: quella che riguarda una parte della prestazione

Pu accadere che in un secondo momento, una situazione prima impossibile, diventi

possibile (possibilit sopravvenuta). Es. una nave incagliata tra le rocce: londa
sblocca la nave. La sopravvenuta possibilit della prestazione non salva
lobbligazione e quindi determina lestinzione dellobbligazione se non c pi
linteresse creditorio (cio il creditore non ha pi interesse a ricevere la prestazione),
o non c pi la disponibilit del debitore ad eseguire la prestazione.

Art.1259c.c. Subingresso del creditore nei diritti del debitore Se la prestazione

che ha per oggetto una cosa determinata divenuta impossibile, in tutto o in parte,
il creditore subentra nei diritti spettanti al debitore in dipendenza del fatto che ha
causato l'impossibilit, e pu esigere dal debitore la prestazione di quanto questi
abbia conseguito a titolo di risarcimento.
Tale art. prevede il subingresso del creditore nelle ragioni che il debitore ha nei
confronti del terzo.
Es. tutela esterna del credito: il disastro di Superga.
In questo caso si parla del subingresso della societ Torino calcio nei confronti
dellAlitalia che aveva determinato questo danno. Quindi il diritto della squadra ad
essere risarcita, le famiglie dei calciatori avevano una pretesa nei confronti del Torino
calcio e questultimo nei confronti dellAlitalia. Secondo tale art., quando il creditore
non risulta essere soddisfatto perch il debitore si trovato in una situazione
dimpossibilit, e questo debitore a sua volta si trova nellimpossibilit perch
avvenuto un fatto imputabile ad un terzo, lipotesi in questione una surrogazione del
nostro creditore nella posizione del debitore nei confronti del terzo. Lart.1259c.c. in
quanto modificazione soggettiva, va distinto dalla tutela esterna del credito, che la
tutela delle ragioni creditorie correlate per alla lesione di un diritto soggettivo
perfetto (es. 2043 superga).

Limpossibilit sopravvenuta, a seconda dei casi, esplica diversi effetti:

88
 se limpossibilit assoluta, oggettiva e non imputabile al debitore estingue
lobbligazione;
se si tratta di obbligazioni correlate, lestinzione delluna implica anche
lestinzione dellaltra perch vi una propagazione delleffetto estintivo. Es.
Tizio deve consegnare a Caio, dietro il pagamento di un corrispettivo, un
televisore

Dagli artt. 1218, 1256, 1463 c.c. si ricava un criterio rigoroso: il debitore finche
lobbligazione esiste deve adempiere, e leventuale inattuazione del rapporto lo
espone sempre al risarcimento del danno, salvo che non offra la prova che la causa
dellimpossibilit a lui non imputabile.
La connessione tra queste 3 norme (artt. 1218, 1256, 1463 cod. civ.,) chiara per chi,
come il prof, ritiene che la responsabilit per inadempimento sia una responsabilit
oggettiva.
Secondo il prof, infatti, non ha alcun rilievo lo stato psichico del debitore: il dato
testuale dellart. 1218 c.c. considera irrilevante tale stato, e per lart. in questione,
lunica difesa in grado di sottrarre il debitore allobbligo risarcitorio la prova della
sopravvenuta impossibilit della prestazione per causa a lui non imputabile (c.d.
impossibilit oggettiva).
In realt la dottrina, in particolare Ugo Natoli, d unopposta lettura dellart. 1218 c.c.
perch ritiene che la responsabilit da inadempimento si basi sulla colpevolezza.
Quindi la dottrina ha una visione del sistema secondo cui non c mai responsabilit
senza colpevolezza (c.d. impossibilit soggettiva).
Linterpretazione dottrinale classifica limpossibilit come:
1. oggettiva o soggettiva: limpossibilit soggettiva si riconosce col metodo della
sostituzione mentale. Per capire se limpossibilit oggettiva o soggettiva
bisogna mentalmente sostituire il debitore con qualunque altro soggetto e se,
operata la sostituzione, la prestazione risulta comunque realizzabile allora
limpossibilit sar soggettiva; se invece, la prestazione resta irrealizzabile
allora si davanti ad impossibilit oggettiva. La dicotomia impossibilita
soggettiva - impossibilit oggettiva pu essere facilmente valutata col metodo
della sostituzione mentale fin quando lobbligazione fungibile. Nel caso in
cui si ci riferisca ad obbligazioni infungibili c il rischio di trasformare
qualunque impedimento del singolo debitore in impossibilit oggettiva per la
semplice ragione che il metodo della sostituzione mentale inapplicabile. Una
prestazione fungibile quando pu essere realizzata con uguale profitto da
qualunque soggetto; mentre la prestazione infungibile quando strettamente
collegata alle qualit e alle competenze del debitore (ex.: la prestazione
dellavvocato). Tuttavia, in linea di prima approssimazione, si pu dire il
metodo della sostituzione mentale applicabile per tutte quelle attivit
preparatorie alladempimento che non siano strettamente infungibili. Questo
il rimedio che la dottrina utilizza al fine di aggirare il problema del metodo
della sostituzione mentale rispetto alle prestazioni infungibili. Lunica strada
possibile quella di verificare se gli impedimenti si riferiscono ad attivit
89
 infungibili oppure ad attivit fungibili strumentali alladempimento. Tale
attenta valutazione fatta dal professore risulta essere alquanto sofisticata,
poich, in linea di massima, soddisfacente il metodo della sostituzione
mentale per decidere se limpossibilit oggettiva o soggettiva;
2. assoluta o relativa: limpossibilit assoluta quando limpedimento causato
da fattori esterni non superabile neanche con una diligenza superiore alla
media. Si tratter, invece, di impossibilit relativa nel caso in cui
limpedimento pu essere superato adoperando una diligenza superiore alla
media.
Qualche autore contesta il fondamento scientifico di queste classificazioni, e fa
ricorso ad un criterio economico per esonerare il debitore da responsabilit senza
transitare per le categorie appena menzionate. In realt questo modo di ragionare
equivoco perch quando si valuta limpossibilit sopravvenuta non ci si deve limitare
a dare una descrizione approssimativa del contenuto del rapporto ma si deve essere
precisi ed esprimere il contenuto del rapporto in modo puntuale. Es.: Tizio ha
stipulato un contratto di trasporto con un vettore stradale affinch porti un pacco a
Calitri; leventuale crollo del ponte che porta a Calitri non consente di raggiungere la
meta stabilita. In tal caso si tratta di unimpossibilit oggettiva e assoluta, non c
bisogno di scomodare generici criteri economici rispetto al contratto per dire che in
questo caso il debitore non tenuto alla consegna con altri mezzi perch se si tratta di
un vettore terrestre, e nel contratto sancita la consegna con mezzi terrestri, il crollo
del ponte d luogo ad unimpossibilit sopravvenuta. In definitiva si deve dire che
quando si utilizzano queste categorie non si deve essere approssimativi e generici
nella descrizione del contenuto: la valutazione dellimpossibilit operazione molto
delicata che deve essere fatta valutando in modo molto preciso i confini della
prestazione: bisogna vedere bene, ad esempio, quale sia il contenuto
dellobbligazione del vettore; con qualunque mezzo di trasporto deve realizzare la
prestazione. Quindi per dire che un qualcosa impossibile dobbiamo capire bene in
cosa consiste questo qualcosa.
Questa banale osservazione spesso viene dimenticata dalla dottrina che, nel tentativo
di superare queste classificazioni, non si preoccupa di precisare in modo sufficiente il
contenuto del rapporto obbligatorio.
Il legislatore quando parla di impossibilit sopravvenuta si riferisce ad
unimpossibilit di tipo naturalistico (es. crollo del ponte) ma anche possibile che,
in taluni casi, ricorra unimpossibilit giuridica. Limpossibilit giuridica pu avere
varie gradazioni:
1. si pu avere unimpossibilit giuridica che diventa una vera e propria illiceit.
In alcuni casi la sopravvenuta impossibilit giuridica risulta essere una
sopravvenuta illiceit giuridica della prestazione quando la prestazione
vietata in quanto tale. Esempio: il sopravvenuto divieto di mettere in
commercio un determinato tipo di mangime per animali un caso di
sopravvenuta illiceit.;
2. in altri casi pu aversi che la sopravvenuta impossibilit della prestazione sia di
tipo giuridico ma sia legata al fatto che il debitore non ha pi il supporto di una
90
 serie di attivit collaterali indispensabili per la realizzazione della prestazione.
Lesempio macroscopico quello della nube vulcanica islandese che ha
paralizzato il traffico aereo. In tal caso si di fronte ad unimpossibilit ex post
qualificabile come impossibilit di tipo giuridico. Anche in questo caso, per
analogia trovano sempre applicazione le norme per la sopravvenuta
impossibilit naturalistica.
Il discorso sullimpossibilit giuridica conduce a dire che limpossibilit di cui
discorre il codice civile certamente unimpossibilit di tipo naturalistico, poich
anche nei casi di sopravvenuta impossibilit giuridica trovano applicazioni le
disposizioni dettate per limpossibilit di tipo naturalistico. Stabilire se si tratti di
impossibilit naturalistica o giuridica di scarso interesse per linterprete visto che la
normazione la medesima.
Inoltre, limpossibilit di cui discorre il codice civile unimpossibilit non
imputabile. Nel caso in cui limpossibilit fosse imputabile al debitore non vi pi
lestinzione del rapporto obbligatorio, ma si avr una trasformazione del rapporto
obbligatorio: il rapporto si trasforma in obbligazione risarcitoria.
Il criterio di imputazione della responsabilit quello della colpa: limpossibilit
imputabile se il debitore in colpa rispetto allimpossibilit; quindi lelemento
psicologico a valutare limputabilit dellimpossibilit. Tuttavia non si deve
confondere la colpevolezza rispetto allinattuazione del rapporto obbligatorio che
permane possibile; infatti, secondo il professore,
tale distinzione non ha rilievo nel sistema.
In conclusione quando si tratta di valutare se limpossibilit sopravvenuta sia
imputabile o meno si ricorre ai tradizionali criteri della colpevolezza (negligenza,
imprudenza, imperizia).

La novazione (artt. 1230 - 1235 c.c.) un altra modalit di estinzione

dellobbligazione. Il c.c. distingue tra:
1. novazione oggettiva: disciplinata dallart. 1230 c.c. Si tratta di un contratto
con il quale le parti di un rapporto obbligatorio estinguono lobbligazione
originaria, sostituendola con una nuova obbligazione, diversa per oggetto o per
titolo. Quindi ci sono due presupposti fondamentali: le parti sostituiscono
lobbligazione originaria con unaltra con oggetto o titolo diverso (aliquid
novi) e che le parti abbiano una volont di novare (animus novandi). La novit
dellobbligazione (aliquid novi), secondo la dottrina dominante ed il prof, un
requisito essenziale della novazione, e deve riguardare un elemento principale
del rapporto obbligatorio (es. loggetto della prestazione ). Una conferma di
questa tesi costituita dallart. 1231c.c., secondo il quale non producono
novazione le modifiche accessorie come il rilascio di un documento o la sua
rinnovazione, lapposizione o leliminazione di un termine e ogni altra
modificazione accessoria dellobbligazione. Questa lettura dellart. 1231c.c.
91
 non accolta da tutti in dottrina. Alcuni autori ritengono che tale
interpretazione abbia soltanto un valore interpretativo e che dunque in presenza
di una chiara e forte volont di novare si debba riconoscere lavvenuta
novazione anche se si solo modificato un elemento accessorio del rapporto
obbligatorio;
2. novazione soggettiva: disciplinata dallart. 1235 c.c. Si tratta di un contratto
meramente consensuale mediante il quale le parti di un rapporto obbligatorio
estinguono lobbligazione originaria, sostituendola con una nuova obbligazione
con un diverso debitore. Secondo il prof, la novazione soggettiva non esiste
pi. Il legislatore lha espulsa facendo rinvio alle norme in materia di
delegazione, accollo ed espromissione. La sostituzione di un debitore con un
altro d sempre luogo a successione particolare nel debito ma non a novazione:
il rapporto sempre uguale a se stesso e ci che cambia solo il soggetto
debitore.
Per quanto riguarda il regime della prescrizione opportuno tenere presente che se
c novazione leventuale termine di prescrizione gi trascorso si azzera e la
prescrizione ricomincia a decorrere dalla data di creazione del nuovo rapporto;
nelleventualit che il vecchio rapporto era sottratto al termine ordinario di
prescrizione (10 anni) con la novazione, invece, il regime ordinario di prescrizione
trover applicazione nel nuovo contratto novativo.
Causa della novazione un intento solutorio, per dice Bianca che ci potrebbe essere
anche un intento transattivo, cio di regolare in maniera definitiva determinati
rapporti.
Per quanto riguarda linefficacia della novazione, invece, essa disciplinata dallart.
1234 c.c., secondo il quale: la novazione senza effetto, se non esisteva
lobbligazione originaria (da ci deriva, quindi, che presupposto della novazione
lesistenza dellobbligazione precedente); quindi la novazione nulla se
lobbligazione originaria era nulla o annullabile, a prescindere dalla consapevolezza
dellinesistenza che abbiano avuto le parti. Inoltre se lobbligazione originaria derivi
da un titolo annullabile, la novazione valida se il debitore ha assunto validamente il
nuovo debito conoscendo il vizio del titolo originario, poich si ritiene che, in tal
caso, il debitore convalidi tacitamente il contratto originario annullabile.

La remissione (artt. 1236 1240 c.c.) la dichiarazione unilaterale del creditore di

rimettere il debito, che determina lestinzione dellobbligazione quando comunicata
al debitore, salvo che questo dichiari un congruo termine di non volerne approfittare.
In tal caso, secondo Bianca, si configura una situazione legale di efficacia, una sorta
di condizione risolutiva avvenuta grazie alla volont del debitore. Secondo alcuni
autori la remissione un contratto; altri lo ritengono un negozio bilaterale, mentre per
altri ancora una fattispecie formazione progressiva. La remissione pu essere:
espressa, attraverso appunto una dichiarazione (art.1236); tacita, attraverso la
restituzione del titolo (art.1237) o la rinunzia delle garanzie art1240).

92
Secondo Bianca la remissione un atto dismissivo del potere quindi si tratta di un
atto di rinunzia il cui effetto quello di estinguere lobbligazione (le due situazioni
sono una consequenziale allaltra, es. se dismetto, estinguo), mentre secondo
Perlingieri si ha un atto tipico che quello di rinunzia cio latto dismissivo, a cui poi
deve essere accompagnato unulteriore dichiarazione di volont estintiva (i due
momenti non sono necessari perch la rinunzia non implica anche lestinzione).
La causa della remissione una causa gratuita (Bianca: causa neutra).
Per quanto riguarda, invece, la struttura della remissione, esistono 2 teorie in dottrina:
1. la teoria dominante ritiene che la remissione sia un negozio unilaterale
recettizio che si perfeziona quando giunge a conoscenza del debitore;
2. la teoria minoritaria ritiene che la remissione sia un contratto posto in essere
dal creditore e debitore.
Per fugare ogni dubbio circa il profilo della remissione possibile sovrapporre la
struttura di cui allart. 1236 c.c. con quella dellart. 1333 c.c. (contratto con
obbligazioni del solo proponente). La dottrina discordante anche sulla struttura
della fattispecie appena menzionata:
una parte della dottrina ritiene che si tratti di un contratto e che il consenso
delloblato/debitore espresso in modo tacito;
unaltra parte della dottrina ritiene che il silenzio delloblato/debitore non
implichi alcun consenso.
Il prof., come del resto la dottrina dominante, ritiene che le fattispecie descritte dagli
artt. 1236 e 1333 c.c. siano negozi giuridici unilaterali recettizi e rifiutabili.
Per quanto riguarda il profilo causale della remissione vi sono due tesi discordanti:
1. una parte della dottrina ritiene che la remissione ha un carattere
necessariamente gratuito assimilabile allistituto della donazione (art. 769 c.c.);
2. unaltra parte della dottrina ritiene che la remissione sia un negozio a causa
neutra o generica, che pu, secondo i casi,essere a titolo gratuito o oneroso.
Es.: il creditore rimette il debito nei confronti del proprio debitore, in virt di in
contratto che ha stipulato con un familiare del debitore, che gli ha pagato un
certo prezzo per la remissione del debito.
CAPITOLO 9
LA CESSIONE DEL CREDITO
Nella cessione del credito opera una modificazione soggettiva nel lato attivo
dellobbligazione (come del resto la surrogazione) mediante un atto di disposizione
del credito (atto di consenso) che pu essere a titolo gratuito o oneroso (es.:
donazione o compravendita), mediante il quale il creditore (cedente) trasferisce il
diritto di credito ad un terzo (cessionario), anche senza il consenso del debitore
ceduto, il quale non fa parte del negozio di cessione ma deve comunque essere
informato sulla cessione al fine di sapere a chi dovr pagare.
La cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto quando questi lha accettata o
quando gli stata notificata (art.1264c.c.). Tuttavia, se il debitore ceduto adempie nei
confronti del cedente (creditore apparente) invece che del cessionario, liberato
dallobbligazione a meno che non si provi che il debitore/ceduto era a conoscenza
dellesistenza della cessione. In questo caso il ceduto dovr pagare nuovamente al
93
cessionario, salvo vedersi poi restituito il pagamento dal cedente. Tuttavia, sempre se
il cedente disposto a restituire la prestazione spontaneamente, altrimenti il ceduto
dovr invocare unazione legale. Il debitore, che ha accettato la cessione, non potr
opporre al cessionario leccezione di compensazione. Se il debitore ceduto non ha
accettato la cessione del credito, nonostante la notificazione, potr opporre la
compensazione solo per i crediti sorti prima della notificazione.
Insieme al diritto di credito si trasferiscono anche le garanzie ad esso correlate.
Bisogna distinguere la cessione del credito dalla cessione del contratto, che implica
qualcosa di molto pi complesso perch abbiamo un sinallagma contrattuale con
relativi diritti e doveri. Mentre la cessione del contratto comporta il consenso della
parte ceduta, per la cessione del credito questo consenso non di regola necessario
poich il cedente aliena una semplice pretesa creditoria (si esprime cos il principio
della libera cessione dei crediti).
Secondo lart.1260c.c.: Il creditore pu trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo
credito anche senza il consenso del debitore, purch il credito non abbia carattere
strettamente personale o il trasferimento non sia vietato dalla legge.
Le parti possono escludere la cedibilit del credito; ma il patto non opponibile al
cessionario, se non si prova che egli lo conosceva al tempo della cessione.
Nel nostro ordinamento vige il principio della libera cedibilit dei crediti (no dei
debiti), ma sono previste alcune eccezioni:
1. non sono cedibili i crediti di natura strettamente personale (es. il diritto agli
alimenti);
2. non sono cedibili i crediti il cui trasferimento espressamente vietato dalla
legge (es.: tutti i magistrati, gli ufficiali giudiziari, non possono mai essere
cessionari di diritti che sono inerenti alle cause per le quali loro hanno prestato
servizio);
3. non sono cedibili i crediti il cui trasferimento vietato per volont delle parti,
ma il patto non opponibile al cessionario, se non si prova che egli lo
conosceva al tempo della cessione. In questo caso,se il cedente viola il patto
sar comunque obbligato al risarcimento verso il debitore ceduto, ma la
cessione avr comunque effetti, a meno che non si dimostri la malafede del
cessionario.
Nel nostro ordinamento non esiste un vero e proprio contratto di cessione del credito
in quanto essa si caratterizza per una causa variabile o generica che non permette di
qualificarla come contratto a s stante. Quindi la cessione del credito ha una struttura
bilaterale poich posta in essere dal cedente e dal cessionario.
Per quanto riguarda le azioni e le eccezioni, il cessionario pu agire per tutelare le
proprie ragioni creditorie (es. azione revocatoria), mentre non pu agire con azioni
che riguardano lintera fonte contrattuale (es. nullit o risoluzione del contratto, le
quali invece competono al cedente, cio al titolare diretto), in quanto il cessionario
titolare solo del diritto di credito e quindi pu esercitare solo le azioni correlate al
diritto che gli stato trasferito, non quelle relative allintera fonte. Diverso il caso
delle eccezioni, che il cessionario pu sollevare relativamente a tutti e due i momenti
e cio sia relativamente alla realizzazione del credito, sia relativamente alla fonte.
94
Cessione pro soluto e cessione pro solvendo
Il rapporto tra cedente e cessionario pu essere:
una cessione pro - soluto : il cedente garantisce al cessionario solo lesistenza
del credito (c.d. il nomen verum), se la cessione a titolo oneroso;
una cessione pro solvendo: il cedente garantisce al cessionario,oltre
lesistenza del credito, anche il buon nome del debitore (il c.d. nomen bonum).
Tale garanzia correlata alla buona riuscita delloperazione creditoria, cio alla
precisa realizzabilit del credito. In caso di inadempimento da parte del
debitore ceduto, sar il cedente ad adempiere nei confronti del cessionario.

Ipotesi di cessione legale del credito

La cessione di unazienda che comporta anche la cessione dei crediti collegati ad essa
pu essere assimilata ad unipotesi di cessione legale, ma si tratta sempre di una
cessione del credito mediante atto dispositivo poich solo con la cessione
dellazienda si realizza anche la cessione dei crediti.

Schema riassuntivo
Fattispecie Effetti
Adempimento del Lobbligazione si
Terzo (art.1180 c.c.) estingue
Surrogazione Lobbligazione resta
(art. 1201 - 1202 - in vita ma cambia la
1203 c.c.) figura del creditore
Cessione del credito Lobbligazione resta
(art.1260c.c.) in vita ma cambia la
figura del creditore
Modalit
Pu avvenire su iniziativa spontanea del terzo
oppure previo accordo tra terzo e debitore
Si perfeziona con latto di pagamento al
creditore da parte del terzo
Si perfeziona con un atto dispositivo del
credito che pu essere a titolo oneroso o
gratuito.

CAPITOLO 10
DELEGAZIONE, ESPROMISSIONE, ACCOLLO
La delegazione, lespromissione e laccollo sono le modificazione nel lato passivo
del rapporto obbligatorio. Potrebbero avere efficacia novativa (cio estinguere
lobbligazione precedente), oppure efficacia cumulativa (cio determinare un
aggiungersi di soggetti passivi).
Fattispecie Art. di riferimento Debitore Terzo Creditore
Delegazione 1268 - 1271 c.c. Delegante Delegato Delegatario
Espromissione 1272 c.c. Espromesso Espromittente Espromissario
Accollo 1273 c.c. Accollato Accollante Accollatario
Il nostro sistema non molto portato ad agevolare le modificazioni soggettive
passive, infatti mentre nella cessione del credito il creditore libero di fare ci che
vuole e quindi vige il principio di libera cedibilit, senza il consenso del debitore,
95
nella modificazione del lato passivo occorre, invece, laccettazione del creditore, in
quanto il debitore un soggetto vincolato e risponde con il suo patrimonio.

LA DELEGAZIONE (art.1268c.c.) un atto mediante il quale il delegante (il

debitore) da un mandato al delegato (il terzo) di pagare il delegatario (il creditore).
Il delegante conferisce un potere (un incarico) al delegato, di effettuare il pagamento,
attraverso un negozio giuridico (mandato). Il valore giuridico del mandato cos
pregnante, che anche il recesso o la sopravvenuta incapacit del delegante sono
irrilevanti; a sua volta il delegato, cio il nuovo debitore, attraverso la sua promessa
di pagamento promette al delegatario di eseguire lobbligazione o dichiara di essere il
nuovo obbligato. In tal modo, egli potr essere escusso prima del vecchio debitore,
nel caso in cui questultimo non sia stato liberato (c.d. beneficium ordinis).

Sulla struttura della delegazione sono state elaborate due diverse teorie:
1. la delegazione un negozio trilaterale che, per il suo perfezionamento richiede
il consenso contestuale del delegante, del delegato e dal delegatario. Tale teoria
risale a Rescigno ed condivisa dalla dottrina minoritaria;
2. la delegazione il risultato di un procedimento complesso, scindibile in 2
negozi bilaterali successivi luno allaltro, ma legati dal medesimo profilo
funzionale: dapprima, c un atto bilaterale, sottoposto allaccettazione del
delegato (situazione che richiama quella del mandato, ma che differisce da
questa, perch nel caso di eventuale morte o sopravvenuta incapacit del
mandante, il delegato non si libera dal suo impegno); avuto lincarico, il
delegato promette e si impegna con il delegatario di adempiere alla prestazione
attraverso un atto unilaterale. Il delegatario accetta la promessa con la
conseguenza dellapplicazione del principio del beneficium ordinis. Tale teoria
sostenuta da Raffaele Cicala ed condivisa dalla dottrina dominante (incluso
il prof Grassi).

In merito alla seconda teoria, il prof si sofferma sullesternazione degli effetti del
mandato, a seconda che sia:
mandato con rappresentanza: (art. 1704 c.c.): il mandatario ha il potere di
agire in nome e per conto del mandante, cosicch gli effetti giuridici
dellattivit del mandatario si ripercuoteranno direttamente nella sfera del
mandante;
oppure mandato senza rappresentanza: (art. 1705 c.c.): il mandatario agisce in
nome proprio nellinteresse del mandante. Nel contratto di mandato
irrilevante il fatto che il terzo sappia o meno di trattare con un mandatario.
Tuttavia, nella delegazione, lesternazione del mandato produce comunque
degli effetti: leffetto minimo legato direttamente allesternazione del mandato
detto conteggio (il delegatario attribuisce la somma ricevuta dal delegato al
patrimonio del delegante).

96
Il rapporto tra delegante e delegatario si chiama rapporto di valuta; Bianca parla di
atto di assegnazione mediante il quale il delegante dice al delegatario di non essere
pi il suo debitore. Questo un atto bilaterale e laccettazione del creditore anche in
questo caso avr come effetto giuridico principale il beneficium ordinis.
Il rapporto tra delegante e delegato si chiama, invece, rapporto di provvista.
La delegazione pu essere:
1. attiva: quando il delegante creditore del delegato;
2. passiva: quando il delegante debitore del delegatario (normalmente la
delegazione attiva e passiva);
3. liberatoria: il delegatario, con una propria dichiarazione, libera il delegante;
4. cumulativa (art. 1268 c.c.): cos chiamata in quanto determina la costituzione
di unobbligazione che si aggiunge, senza estinguerla, allobbligazione
originaria del delegante. Il delegato obbligato in solido con il delegante per la
medesima prestazione nei confronti del delegatario. In tal caso, il delegatario
deve esercitare, prima, lonere di preventiva richiesta nei confronti del
delegato, e se questultimo si rifiuta di adempiere, potr chiedere
ladempimento al delegante. Inoltre, il delegatario pu esercitare, in caso di
insolvenza di entrambi i debitori, lonere di preventiva escussione (fase
eventuale) prima nei confronti del delegato e poi del delegante per la parte
residua.

La delegazione di pagamento (art. 1269 c.c.) (c.d. delegatio solvendi) si verifica

quando il delegante autorizza il delegato a pagare un debito a favore del proprio
delegatario. Il delegato non assume alcun obbligo nei confronti del delegatario, ma si
limita soltanto a pagare. Quindi, mentre nella delegazione in generale abbiamo una
promessa di pagamento, nellipotesi dellart.1269 (delegazione di pagamento) c
unautorizzazione al pagamento che non implica lassunzione di alcun obbligo.
Tuttavia, se ci non espressamente vietato dal delegante, il delegato pu assumere
obblighi nei confronti del delegatario, cosi facendo la delegazione di pagamento si
trasforma in delegazione cumulativa. La delegazione di pagamento si differenzia
dallindicazione di pagamento.

Lestinzione della delegazione (art. 1270 c.c.)

La delegazione pu essere revocata finch non produce effetti verso il delegatario (sia
nella delegazione cumulativa che nella delegazione di pagamento). Il delegante pu
anche dichiarare la delegazione irrevocabile. La capacit di agire del delegante
richiesta solo al momento della delega e non necessario che permanga anche nella
fase esecutiva. Il delegato pu eseguire il pagamento a favore del delegatario anche
dopo la morte o la sopravvenuta incapacit del delegante.

Le eccezioni opponibili dal delegato (art. 1271 c.c.)

Il delegato pu opporre solo determinate eccezioni nei confronti del delegatario al
fine di ritardare o di evitare il pagamento:

97
 1. eccezione di compensazione relativa al rapporto finale tra delegato e
delegatario: il delegato pu opporre leccezione di compensazione al
delegatario;
2. eccezioni relative al rapporto di provvista tra delegante e delegato : salvo
patto contrario, il delegato non pu opporre al delegatario le eccezioni relative
al rapporto di provvista;
3. la c.d. nullit della doppia causa: il delegato pu far valere la nullit del
rapporto di provvista solo se nullo anche quello di valuta. Il prof ritiene che si
dovrebbe parlare di regola della nullit della valuta ed eccezione del rapporto
di provvista. Si considera nulla la valuta, ex.: io non ti pago perch non ho
rapporti con te. Per il prof Grassi, tale regola non utile, perch poco chiara;
4. eccezioni relative al rapporto di valuta tra delegante e delegatario: il delegato
non pu neppure opporre al delegatario le eccezioni relative al rapporto di
valuta, se ad esso le parti non hanno fatto espresso riferimento.

La delegazione titolata o causale quando le parti fanno riferimento ad un rapporto

sottostante. Essa pu essere titolata per quanto riguarda il rapporto:
1. di valuta: il rapporto tra il delegante e il delegatario in cui il delegante
debitore del delegatario;
2. di provvista: il rapporto tra il delegante e il delegato in cui il delegato
debitore del delegante;
3. di valuta e di provvista: le parti fanno riferimento ad entrambi i rapporti.

La delegazione pura o astratta quando non si fa riferimento ad alcun rapporto

sottostante (n di valuta n di provvista). Leffetto minimo della delegazione
(conteggio) emerge con chiarezza perch viene isolato da tutti gli altri aspetti
economici. Per aversi delegazione pura necessario che il delegante, dopo
lesecuzione della prestazione, da parte del delegato, impartisca un ordine di
imputazione della prestazione fatta pervenire al delegatario. Se ci non avviene il
delegatario dovr restituire la prestazione ricevuta al delegante. Nel caso in cui il
delegatario si rifiutasse di restituire la prestazione ricevuta, il delegante potr
avvalersi dellazione generale di arricchimento (art. 2041 c.c.).
Il prof. equipara la natura della delegazione pura a quella del contratto di deposito
(art. 1766 c.c.) da cui deriva un obbligo di restituzione del delegatario verso il
delegante. Qualora il delegante dichiari la ragione per cui ha fatto pervenire quella
prestazione al delegatario si avr uneccezione di compensazione.

La delegazione novativa o privativa quella in cui il creditore ha dichiarato

espressamente di liberare il debitore originario. Tuttavia la liberazione non
definitiva in quanto ci sono tre casi in cui debitore riemerge:
- se le parti abbiano fatto espressa riserva (art.1274c.c. Icomma);
- se il delegato era gi insolvente quando si impegnato. In questo caso il
creditore pu rivolgersi al debitore originario (art.1274 c.c. II comma);

98
 - se lobbligazione assunta dal nuovo debitore dichiarata nulla o annullata
(art.1276c.c.). Quindi lobbligazione del debitore originario ritorna ad essere
efficace.
Questo vale anche per lespromissione e accollo novativo. Anche se alcune dottrine
ritengono che ci non sia applicabile nellaccollo.

La delegazione :
1. su debito: secondo il prof, quando si fa riferimento ad un pregresso rapporto
debitorio tra delegante e delegato (menzionato dal contratto di mandato ), che
si estinguer nel momento in cui il delegato esegue la prestazione nei confronti
del delegatario. Unaltra parte della dottrina ritiene che la delegazione su
debito si verifica quando il contratto di mandato viene predisposto per la
realizzazione di interessi ulteriori (ex.: interessi economici). Il prof ritiene che
tale teoria sia incompleta perch tralascia il profilo funzionale della
delegazione. (la causa secondo Pugliatti).
2. oppure allo scoperto: quando nel contratto di mandato, non si fa riferimento ad
un pregresso rapporto debitorio tra delegante e delegato. Alcuni autori
ritengono che tale fattispecie garantisce solo lesecuzione del mandato (c.d.
cooperazione gestoria).

LESPROMISSIONE (ART. 1272 C.C.) il negozio mediante il quale un terzo

(espromittente) assume nei confronti del creditore (espromissario), lobbligazione del
debitore (espromesso) senza delega di questultimo. Quindi lespromittente interviene
autonomamente, senza essere delegato dal debitore. Tale situazione sorretta
dallart.1180c.c., secondo il quale il terzo legittimato ad adempiere.
Nellespromissione non richiesto il consenso del creditore: la sua eventuale
accettazione ha lo scopo di liberare il vecchio debitore e di far scattare il beneficium
ordinis.
Le parti necessarie dellespromissione sono: espromittente: il terzo; espromissario: il
creditore; mentre lespromesso, cio il debitore originario, pu anche del tutto
ignorare lesistenza dellaccordo.
Inoltre non necessario che il terzo espromittente abbia un rapporto sottostante con
lespromesso (rapporto di provvista che invece c nella delegazione); a tal proposito
Bianca parla di astrattezza parziale dellespromissione, nel senso che
99
nellespromissione data la struttura tipica della spontaneit dellassunzione del debito
da parte del terzo, pu prescindere da un rapporto di provvista tra il terzo e il vecchio
debitore.
In virt di questo, salvo patto contrario, il creditore (espromissario) potr opporre al
terzo (espromittente) le eccezioni relative al rapporto di valuta e non quelle relative al
rapporto di provvista, proprio perch questultimo potrebbe anche non esserci.
Il terzo (espromittente), invece, potr opporre al creditore (espromissario) le
eccezioni reali (cio quelle relative al rapporto obbligatorio) e le eccezioni personali
(cio quelle che riguardano il soggetto, es. incapacit) sorte fino al momento
dellespromissione, mentre non potr opporre le eccezioni personali sorte dopo o le
eccezioni di compensazione.
Per Bianca: reali e non personali; per Grassi: reali e personali, perch ce lo dice
lart.1272c.c.

Sulla natura giuridica dellespromissione esistono due diverse teorie dottrinarie:

1. secondo la dottrina dominante (tra cui il prof.) e la giurisprudenza,
lespromissione costituisce un contratto, tra il creditore ed il terzo, con cui il
terzo assume spontaneamente il debito altrui;
2. secondo la dottrina minoritaria, lespromissione si inquadra fra le promesse
unilaterali poich, lassunzione del debito altrui sia insufficiente a reggere
lespromissione come autonomo negozio (tesi assolutamente non condivisa
dalla giurisprudenza).

Lespromissione si distingue dalla delegazione per la spontaneit con cui il terzo

assume il debito altrui senza alcun mandato.
Lespromissione si distingue dalladempimento del terzo perch nellespromissione il
terzo assume lobbligazione, mentre nelladempimento del terzo, questultimo
adempiendo produce lestinzione dellobbligazione.

I vari tipi di espromissione (art. 1272 c.c. 1comma):

espromissione cumulativa: il terzo (espromittente) obbligato in solido con il
debitore originario (espromesso) per la medesima prestazione;
espromissione liberatoria o privativa: lespromissario, mediante una
dichiarazione espressa,libera il debitore originario dal vincolo obbligatorio.

LACCOLLO (ART. 1273 C.C.) un contratto mediante il quale il terzo (accollante)

si impegna a pagare un debito altrui (cio del debitore originario- accollato).
Le parti necessarie dellaccollo sono:accollato (il debitore originario); accollante (il
terzo che assume il debito dellaccollato). Mentre ladesione dellaccollatario, cio
del creditore, non richiesta per lesistenza e la validit dellaccollo medesimo.
Nellambito dellaccollo possibile sollevare sia le eccezioni relative al rapporto di
valuta sia quelle relative al rapporto di provvista, ad esclusione di quelle strettamente
personali e di compensazione.
100
Laccollo si distingue dallespromissione, perch questultima un contratto tra
creditore e terzo, mentre il primo un contratto tra debitore e terzo.
Laccollo si distingue dalla delegazione in quanto non abbiamo un mandato (cio un
conferimento di un incarico).

I vari tipi di accollo:

liberatorio: ha leffetto di liberare il debitore originario solo se ci costituisce
condizione espressa della stipulazione o se il creditore dichiara espressamente
di liberarlo;
cumulativo: il creditore dichiara di non voler liberare il debitore originario
(accollato) che rimane obbligato in solido con il terzo (accollante) per la
medesima prestazione.
Sia laccollo cumulativo che liberatorio rientrano nella categoria dellaccollo esterno
(laccollo produce effetti anche nei confronti del creditore), espressamente
disciplinata dal c.c.
Quando manca, invece, ladesione del creditore si parla di accollo semplice (o
interno), non prevista dal c.c., caratterizzato dal fatto che il rapporto produce effetti
solo fra accollante e accollato senza produrre alcun effetto giuridico nei confronti del
creditore.
Laccollo pu anche essere legale: art.180 dei coniugi in comunione legale (se il
coniuge non paga le rate dellauto, laltro coniuge accollato del debito ex lege).

Laccollo: contratto a favore di terzi (art. 1411, II comma, c.c.)

Laccollo generalmente inquadrato nello schema di un contratto a favore di terzi
(cio del creditore): pertanto si rinvia alla disciplina prevista dallart. 1411, II
comma, c.c.
Quindi, laccollo un contratto stipulato a favore di un terzo (creditore) in cui
questultimo acquista il diritto verso il nuovo debitore immediatamente, senza
bisogno di adesione dal momento della perfezione dellaccordo tra accollante ed
accollato.
Ladesione del creditore (atto doppiamente indirizzato) serve ad impedire che
laccollante e laccollato revochino la stipulazione (accollo post adesione
irrevocabile) ed eventualmente a liberare dalla prestazione dovuta il debitore
originario.
Prima delladesione del creditore, laccollo pu essere revocato solo dallaccollante.

La giustificazione causale dellaccollo

Per quanto riguarda la natura giuridica dellaccollo esistono due diverse tesi:
la tesi sostenuta dalla dottrina dominante, tra i cui fautori vi Raffaele Cicala:
ritiene che laccollo sia una semplice clausola che dovrebbe sempre
conseguirsi allinterno di un pi ampio contratto. Quindi, laccollo viene
stipulato in funzione di un accordo traslativo preesistente, (ad es. se io vado
davanti ad un notaio non posso fare solamente un contratto di accollo ma devo

101
 fare un contratto di mutuo tra me e la banca ed un contratto di compravendita
tra me e lappaltatore che risulta essere sollevato dalla banca). Cicala
costruisce la sua tesi muovendo dallo studio degli orientamenti soggettivistici
della causa; ma le tesi soggettivistiche, secondo il prof., trovano applicazione
solo se si di fronte ad un accordo corrispettivo, e nel caso dellaccollo,
incompatibile una tesi del genere;
la tesi sostenuta dalla dottrina minoritaria, tra i cui fautori vi il prof Grassi, e
dalla giurisprudenza: ritiene che laccollo sia un autonomo contratto, come del
resto anche lespromissione. Tale tesi muove dallart. 1272, II comma, c.c. -
espromissione, dalla cui lettura si evince che lassunzione del debito pu aversi
anche senza far riferimento ad alcun rapporto sottostante tra il debitore
originario e il terzo. Quindi, se si pu dar vita ad unespromissione senza
specificare lo scopo per cui si pone in essere tale negozio giuridico, allo stesso
modo si pu fare anche con laccollo. Secondo il prof Grassi non rilevante il
motivo per cui un terzo si accolla lobbligazione di un debito altrui, ma
importante che il credito venga liberato poich il prof Grassi muove dal
presupposto che la causa sia la funzione giuridica del negozio (c.d. teoria
oggettivistica di Pugliatti).

Ad un certo punto lo stesso Cicala leggendo lart. 1272, II comma, c.c., si rese conto
che la sua tesi infondata perch lassunzione del debito altrui pu aversi avulsa
(separata) da qualsiasi altro tipo di rapporto sottostante, e cos suppose lesistenza di
un accollo atipico che non fosse clausola di un altro contratto.
Tuttavia la nuova tesi di Cicala risult essere poco convincente perch basava le sue
motivazioni sugli stessi argomenti adoperati per la prima teoria.

CAPITOLO 11
LE OBBLIGAZIONI PLURISOGGETTIVE
LE OBBLIGAZIONI PLURISOGGETTIVE sono quelle che esigono una pluralit
di soggetti per lesecuzione della prestazione. Rientrano in tale categoria:
1. le obbligazioni solidali, disciplinate dagli artt. 1292 a 1313 c.c., che si
distinguono in: a) attive e b) passive;
2. le obbligazioni parziarie, disciplinate dagli artt. 1314 a 1320 c.c., che si
distinguono in: a) divisibili e b) indivisibili. A differenza di quelle solidali, ogni
debitore (o creditore) tenuto a prestare (o a ricevere) solo la parte che gli
compete dellintera prestazione;
3. le obbligazioni collettive, che esigono lesecuzione congiunta della prestazione
da parte di tutti i debitori (es.: lesecuzione di un concerto da parte di unintera

102
 orchestra) o a favore di tutti i creditori (es.: lobbligazione di un'agenzia di
viaggi nei confronti di una comitiva).

LOBBLIGAZIONE SOLIDALE unobbligazione con una pluralit di debitori

(obbligazioni solidali passive) o di creditori (obbligazioni solidali attive),
caratterizzata dallidentit della prestazione (tutti sono tenuti alla stessa prestazione) e
dallidentit della fonte (che pu essere la legge o la volont delle parti).
(N.B.: nelle obbligazioni solidali, le situazioni relative al rapporto obbligatorio negative non si
estendono, mentre quelle positive si estendono).
Lart. 1292c.c., ne distingue due tipi:
obbligazioni passive: sono quelle che esigono lintervento di almeno 2 debitori
e di un solo creditore. Ognuno dei debitori deve eseguire lintera prestazione in
modo che ladempimento di uno libera tutti (solidariet passiva). Tali
obbligazioni hanno unevidente funzione di garanzia del creditore, diretta a
rendere pi sicura e agevole la realizzazione del diritto del creditore. Infatti
lart.1294c.c., allo scopo di tutelare la posizione del creditore, ritiene che
quando ci sono pi debitori ci sia una presunzione di solidariet. Il creditore
pu rivolgersi indifferentemente ad uno o ad un altro debitore, a meno che non
ci sia un beneficium ordinis (indica un ordine di richiesta da parte del creditore
nei confronti di pi debitori in solido: labbiamo riscontrato anche nella
delegazione, in cui laccettazione da parte del delegatario da una sorta di
preferenza al delegato) o un beneficium escussionis (in base al quale il
creditore ha lonere di procedere preventivamente in via esecutiva sui beni di
un altro debitore);
obbligazioni attive: sono quelle che esigono lintervento di almeno 2 creditori
e di un solo debitore. Ognuno dei creditori ha diritto di pretendere la
prestazione per lintero, in modo che ladempimento nei confronti di uno solo
dei creditori libera il debitore anche nei confronti di tutti gli altri concreditori
(solidariet attiva). Tali obbligazioni consentono, invece, una maggiore
semplicit di adempimento, indipendentemente dalle quote di spettanza di
ciascuno dei creditori
Per il debitore indifferente a chi adempiere, a meno che non sia stata proposta
da uno dei creditori una domanda giudiziale avente ad oggetto ladempimento
dellobbligazione, e consistente nellesercizio di unazione di condanna o
esecutiva. In tal caso il debitore non pu eseguire la prestazione ad altro
concreditore con effetto liberatorio e ladempimento deve essere rinnovato al
creditore che per primo ha esercitato la facolt di scelta.

Secondo lart.1295c.c. Salvo patto contrario, l'obbligazione si divide tra gli eredi di
uno dei condebitori o di uno dei creditori in solido, in proporzione delle rispettive
quote.

La struttura delle obbligazioni solidali

103
La dottrina ha elaborato due diverse rappresentazioni grafiche della struttura delle
obbligazioni solidali:
obbligazioni solidali a struttura unitaria ad interesse comune: sono quelle che
hanno ad oggetto ununica prestazione imputabile a pi debitori mossi
dallinteresse debitorio comune di adempiere. Si tratta di unobbligazione
solidale nata da un unico titolo (es.: obbligazione derivante da un medesimo
fatto giuridico). Tale ricostruzione accettata dal nostro c.c.;
obbligazioni solidali a struttura pluralistica ad interesse unisoggettivo: sono
quelle che hanno ad oggetto pi prestazioni identiche imputabili a pi debitori.
Ladempimento eseguito dal debitore originario, mosso da un interesse
debitorio unisoggettivo, libera anche gli altri condebitori. Si tratta di
unobbligazione solidale nata per tratti successivi, in quanto deriva da pi titoli
che si affiancano allobbligazione originaria semplice. Tale ricostruzione
stata proposta da Busnelli.

Il prof ritiene che tali rappresentazioni grafiche siano non necessarie perch spostano
lattenzione dellinterprete dagli interessi concreti alla struttura formale
dellobbligazione solidale. Tuttavia, anche il prof Campobasso condivide lopinione
del prof Grassi: infatti Campobasso ritiene che le rappresentazioni grafiche della
struttura della solidariet sono pseudo concetti irrilevanti, in quanto indispensabile
soffermarsi su unattenta valutazione del fatto concreto dellobbligazione solidale.

I rapporti interni tra debitori o creditori solidali (art. 1299 c.c.)

Nei rapporti interni (rapporti tra condebitori oppure tra concreditori) lobbligazione
solidale si divide tra i diversi debitori o tra i diversi creditori, tranne nel caso in cui
non sia stata contratta nellinteresse esclusivo di alcuno di essi.
Le parti di ciascun debitore o creditore si presumono uguali, se non risulta
diversamente.
Una volta che un condebitore abbia adempiuto lintero debito, egli potr chiedere agli
altri condebitori il rimborso di quanto pagato:
1. con unazione di regresso (art. 1299 c.c.): ogni condebitore deve versare solo
la propria quota e non lintero. Se uno dei debitori insolvente, la perdita si
ripartisce per contributo tra gli altri condebitori, compreso quello che ha fatto il
pagamento. Lo stesso vale per il creditore che, ricevuto lintero adempimento,
obbligato a restituire agli altri creditori la rispettiva quota. Es.: Tizio, Caio e
Sempronio sono tenuti in solido al pagamento di 90.000 euro. Tizio paga
lintero debito e ha diritto al rimborso di 60.000 (30.000 nei confronti di Caio e
30.000 nei confronti di Sempronio). Ma se Caio inadempiente, la perdita
della sua prestazione (30.000) si ripartisce tra Tizio e Sempronio, che dovranno
sopportare da soli lintero debito (90.000), nella misura di 45.000 a testa. Ecco
che Tizio potr pretendere da Caio non 30.000, bens 45.000.
2. con unazione di surrogazione legale (art. 1203 c.c., n. 3): il condebitore che
ha adempiuto lintero debito, subentra nei diritti del creditore nei confronti
degli altri condebitori.
104
Nelle obbligazioni solidali attive, invece, nei rapporti interni, il creditore che riceve
ladempimento obbligato a restituire la prestazione agli altri creditori, ciascuna in
proporzione alla sua parte.

Cause di estinzione delle obbligazioni solidali

Oltre alladempimento, ci sono: la dazione in pagamento, la novazione, la confusione
e limpossibilit sopravvenuta. In virt del principio secondo il quale, le situazioni
positive si estendono mentre quelle negative non si estendono, se ci sono pi debitori
in solido e c una causa di estinzione dellobbligazione, la causa di estinzione per il
debitore sar un fatto positivo perch sar a favore di tutti i debitori. Se, invece, ci
sono pi creditori in solido, la causa di estinzione non potr beneficiare tutti i
creditori ma solo quel determinato creditore nei confronti del solo debitore.

Gli atti di accertamento sono: la confessione e il riconoscimento del debito.

Ipotizziamo che ci siano pi debitori ed uno di questi confessa il debito, gli altri
ovviamente potranno anche non riconoscere la confessione (la confessione vale solo
per te che hai confessato e non per gli altri). Quindi un atto di accertamento che
prevede un evento negativo perch ci sono pi debitori e non si estende anche agli
altri. Se, invece, abbiamo pi creditori e un debitore e solo un creditore riconosce il
credito, ovviamente la situazione positiva si estende anche agli altri.

Gli effetti giuridici della sentenza nelle obbligazioni solidali (art. 1306 c.c.)
La sentenza pronunziata tra il creditore e uno dei debitori in solido, o tra il debitore e
uno dei creditori in solido, non ha effetto contro gli altri debitori o contro gli altri
creditori. Es.: il creditore Tizio cita in giudizio Caio, uno dei suoi debitori solidali,
che viene condannato al pagamento del debito. A tale sentenza per estraneo
Sempronio, laltro condebitore, per la cui condanna sar necessaria unaltra causa. In
virt dellespresso principio richiamato dallart. 2909 c.c. (cosa giudicata),
laccertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra
le parti, i loro eredi o aventi causa (efficacia del giudicato tra le parti).

La responsabilit solidale (art. 2055 c.c.): se il fatto dannoso imputabile a pi

persone, tutte sono obbligate in solido al risarcimento del danno.
Colui che ha risarcito il danno ha regresso contro ciascuno degli altri, nella misura
determinata dalla gravit della rispettiva colpa e dallentit delle conseguenze che
ne sono derivate. Nel dubbio, le singole colpe si presumono uguali
La norma disciplina lipotesi in cui pi persone abbiano contribuito con azioni, anche
tra loro indipendenti, a cagionare un unico fatto dannoso. Per assicurare il
risarcimento al danneggiato prevista la responsabilit solidale degli agenti e,
comunque, la presunzione delluguaglianza delle colpe, ove sia difficile accertarne la
misura.
E opportuno soffermarsi sulle differenze con lazione di regresso:

105
 il rimborso del debito, nellazione di regresso, (art. 1299 c.c.), diviso in parti
uguali per ciascun condebitore (divisione del debito in parti uguali tra i
condebitori);
il rimborso del danno risarcito, nella responsabilit solidale (art. 2055,
IIcomma, c.c.), determinato dalla gravit della rispettiva colpa (divisione del
debito basato sulla gravit della colpa).

Le eccezioni si distinguono in:

- comuni (hanno ad oggetto causa dinvalidit, estinzione ed inesigibilit che
incidono su tutti i rapporti obbligatori), delle quali possono avvalersi tutti i
condebitori nei confronti del creditore e il debitore nei confronti di tutti i
concreditori;
- personali (attengono esclusivamente al rapporto del singolo condebitore o
concreditore), per le quali vige la regola secondo la quale nelle obbligazioni
solidali passive il debitore non pu giovarsi delle eccezioni personali agli altri
condebitori. Nelle obbligazione solidali attive, il debitore non pu giovarsi nei
confronti di uno dei creditori delle eccezioni personali agli altri concreditori.
Le eccezioni personali possono essere sollevate solo dal debitore interessato da
quel tipo di eccezioni.

LE OBBLIGAZIONI PARZIARIE (art. 1314 1320 c.c.) sono quelle con pi

soggetti, ciascuno dei quali portatore di un diritto o obbligo parziale, proporzionato
alla sua partecipazione al vincolo obbligatorio.
Nelle obbligazioni parziarie, a differenza di quelle solidali, se vi sono pi creditori,
ognuno di essi ha il diritto di esigere dal debitore soltanto la sua parte; se, invece, vi
sono pi debitori, ognuno obbligato solo per la sua parte. Allinterno delle parziarie
possibile distinguere tra:
obbligazioni divisibili (art. 1314 c.c.): definite propriamente parziarie. Esse
hanno ad oggetto una cosa suscettibile di divisione per natura o perch non
stata considerata dalle parti contraenti indivisibile. Il debitore ha la facolt di
adempiere (c.d. beneficio della divisione) solo per la sua quota, dividendo cos
ladempimento della prestazione tra tutti gli altri condebitori in proporzione
alle rispettive quote. Sono suscettibili di adempimento parziale (art. 1181 c.c.);
obbligazioni indivisibili (art. 1316 c.c.): sono quelle in cui la prestazione non
pu essere eseguita per parti, ma solo per lintero. Non sono suscettibili di
adempimento parziale (art. 1181 c.c.). Ci si ha: a) sia con riferimento
alloggetto (indivisibilit assoluta o oggettiva), quando la indivisibilit dipende
dalla natura dello stesso, che non si presta al frazionamento (es..: un quadro, un
animale venduto vivo ecc.); b) sia con riferimento alla volont delle parti
(indivisibilit relativa o soggettiva), quando i soggetti hanno considerato
indivisibile una prestazione, pur divisibile in natura, per la funzione che essa
destinata a realizzare.

106
Lart. 1317 c.c. prescrive che le obbligazioni indivisibili sono regolate dalle stesse
norme delle obbligazioni solidali, in quanto applicabili, con la conseguenza che ogni
debitore obbligato ad eseguire per intero la prestazione al creditore e ogni creditore
pu esigere lintera prestazione dal debitore. Sono, tuttavia, previste alcune eccezioni
(es.: art. 752 c.c. - ripartizione dei debiti ereditari tra gli eredi: i coeredi
contribuiscono tra loro al pagamento dei debiti e pesi ereditari in proporzione delle
loro quote ereditarie, salvo che il testatore abbia altrimenti disposto).
La solidariet si differenzia dalla indivisibilit in quanto mentre la prima ha lo scopo
di facilitare la riscossione del credito, la seconda solo conseguenza
dellindivisibilit del suo oggetto.

OBBLIGAZIONI COLLETTIVE hanno una esecuzione congiuntiva (es. lagenzia

che ha organizzato il viaggio alla comitiva). Evidentemente ciascuno potr agire per
se stesso, indipendentemente dagli altri, di eventuali situazioni negative che abbia
ricevuto (ho una stanza invece di una suite). Quindi il momento dellunione relativo
solo allesecuzione mentre i rapporti creditori o debitori sono distinti e separati luno
dallaltro.

OBBLIGAZIONI IN COMUNIONE riguardano lipotesi ad es. della comunione

legale dei beni dei coniugi. La comunione comporta il compimento di atti di ordinaria
amministrazione (anche disgiuntamente) che hanno effetto per entrambi (acquisto
dellauto). Altrettanto pu dirsi per il condominio dove c la possibilit di un
esercizio congiunto o disgiunto di determinati poteri. Quindi la comunione legale
unentit giuridica ben precisa e definita che comporta delle precise implicazioni
anche di carattere giuridico.

CAPITOLO 12
OBBLIGAZIONE NATURALE
LOBBLIGAZIONE NATURALE una situazione che ha solo il momento
precettivo ed priva del momento coercitivo: costituisce, infatti, una forma di debito
senza responsabilit.
Lobbligazione naturale consiste, in particolare, nelladempimento di un dovere
morale o sociale per cui il debitore, pur non avendo il dovere di adempiere, una volta
eseguita la prestazione, non pu ottenere la ripetizione di quanto prestato (art. 2034
c.c.). es. un debito di gioco prescritto, che il debitore intende ugualmente pagare.
Requisiti delladempimento dellobbligazione naturale sono:
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 - la capacit dintendere e di volere di chi adempie;
- la spontaneit delladempimento;
- la forma libera;
- proporzionalit alle proprie sostanze;
- leffetto giuridico la soluti retentio (cio una volta eseguita la prestazione, il
debitore non pu ripetere ci che ha spontaneamente prestato).

Bianca fa tre esempi:

1)art.627 esecuzione di una disposizione fiduciaria. Il testatore lascia tutto a Tizio,
ma in realt non voleva dire Tizio ma Caio. Non ammesso un accertamento neanche
giudiziario che sia volto ad accettare che quanto sostenuto allinterno del testamento
non sia vero. Tuttavia se ci dovesse accadere per cui ottiene Tizio invece di Caio, a
Tizio non pu essere richiesta la restituzione di quanto ottenuto.
2)Art.1933 pagamento di gioco o scommesse. Se io perdo una scommessa e pago,
non posso pretenderne la restituzione.
3)Pagamento del debito prescritto: se io pago un debito che era gi caduto in
prescrizione, non posso pretendere la restituzione anche perch, in effetti, il debito
comunque cera. La Cassazione, muovendo dal rilievo che la prescrizione non opera
automaticamente, in quanto deve essere eccepita dalla parte interessata, rinviene nel
pagamento del debito prescritto ladempimento di unobbligazione civile e non gi
naturale: tale pagamento sarebbe, infatti, significativo di una tacita rinuncia da parte
del debitore ad avvalersi della prescrizione. stato tuttavia affermato in dottrina che
la fattispecie prevista dallart. in commento ricadrebbe nella diversa ipotesi di
adempimento dellobbligazione naturale ove la prescrizione del diritto di credito
fosse stata accertata con sentenza passata in giudicato: in tal caso, infatti, il
pagamento consapevole e spontaneo di un debito giudizialmente dichiarato estinto
rileverebbe come attuazione di un impegno non pi giuridico ma meramente morale,
integrando gli estremi di cui allart. 2034.

Lobbligazione naturale:
non trasmissibile mortis causa, anche se lerede libero di adempiere in via
originaria lobbligazione naturale del de cuius, facendola cio diventare una
propria obbligazione;
non compensabile con unobbligazione civile;
non novabile per mancanza del presupposto della novazione, ossia perch
non c unobbligazione civile valida da sostituire; poich non costituisce un
diritto in senso stretto;
non possibile la remissione; , invece, possibile ladempimento del terzo.

Il requisito essenziale della spontaneit

Lobbligazione naturale si configura mediante un adempimento spontaneo: su tale
argomento la dottrina ha elaborato diverse teorie:

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 1a teoria: adempiere spontaneamente vuol dire che il solvens (colui che paga)
adempie senza aver subito alcuna costrizione;
2a teoria: adempiere spontaneamente vuol dire che il solvens (colui che paga)
adempie con la piena consapevolezza di adempiere unobbligazione naturale;
3a teoria: tenta di conciliare le prime due teorie: adempiere spontaneamente
vuol dire che il solvens (colui che paga) adempie sia senza costrizioni che con
la piena di consapevolezza di adempiere unobbligazione naturale.

Differenza tra obbligazione civile e obbligazione naturale

Obbligazione Civile Obbligazione naturale

Essa la normale obbligazione disciplinata dal c.c. Essa disciplinata dallart. 2034 c.c.

Essa trova la sua fonte nellart. 1173 c.c. Nasce per volont del soggetto adempiente di eseguire la
prestazione in virt di particolari doveri morali o sociali

Ladempimento scaturisce da un preesistente obbligo: Ladempimento spontaneo. Ladempimento di

lobbligazione, nella fase esecutiva, quindi gi
vincolante.
Non rilevante la capacit di agire delladempiente
nella fase esecutiva dellobbligazione.
unobbligazione naturale va tenuto distinto dalla donazione, in
quanto nella prima manca qualsiasi spirito di liberalit,
prevalendo il senso del dovere da adempiere.
Ladempiente deve essere dotato della capacit di agire.

Ladempiente pu chiedere la restituzione di quanto Ladempiente non pu chiedere la restituzione (ripetizione) di

prestato solo in determinati casi stabiliti dalla legge:
es.: creditore apparente.
Il creditore, in alcuni casi, deve restituire la
prestazione al debitore: ex.: creditore apparente.
quanto prestato perch si tratta di adempimento spontaneo.
Non rilevante per, il fatto che il debitore abbia creduto di
dover adempiere unobbligazione civile. Dunque lerrore sulla
natura dellobbligazione non consente la ripetizione di quanto
pagato.
Il creditore legittimato trattenere la prestazione eseguita
dalladempiente (c.d. solutio retentio).

Il creditore pu agire in giudizio per chiedere Il creditore non pu agire in giudizio (debito incoercibile) per
ladempimento della prestazione. Bianca, definizione chiedere ladempimento dellobbligazione naturale.
condivisa anche dal prof, parla di obbligazione
assistita da unazione coercitiva, a cui il creditore pu
ricorre in caso di inadempimento da parte del
debitore.

Assistita da azione coercitiva Non assistita da azione coercitiva

Differenza tra obbligazione naturale e donazione rimuneratoria

Obbligazione naturale Art. 2034 c.c. Donazione rimuneratoria - Art.770 c.c.

Non ammessa la ripetizione di quanto stato

spontaneamente prestato, in esecuzione di doveri morali o
sociali, salvo che la prestazione sia stata eseguita da un
incapace. I doveri indicati dal comma precedente, e ogni
altro per cui la legge non accorda azione ma esclude la
ripetizione di ci che stato spontaneamente pagato, non
producono altri effetti.
Gli obblighi non giuridici non hanno alcuna rilevanza per
il diritto: talvolta, per, lordinamento riconosce rilevanza
giuridica a semplici doveri sociali e morali. Tale
E donazione anche la liberalit fatta per riconoscenza o in
considerazione dei meriti del donatario o per speciale
rimunerazione.
Non costituisce donazione la liberalit che si suole fare in
occasione di servizi resi o comunque in conformit agli
usi.
La donazione rimuneratoria quella fatta per sdebitarsi o
per premiare il donatario. Si pensi al dono che per
esempio si fa a colui che ha aiutato il donante in un

109
fenomeno eccezionale prende il nome di obbligazione
naturale ed assolve alla funzione di accogliere nel mondo
del diritto i valori espressi dalla morale sociale, che sono
sufficienti a giustificare causalmente ladempimento.
Intensit del vincolo sociale: quanto pi il vincolo sociale
forte tanto pi la prestazione obbligazione naturale.
Es.: il regalo fatto al professionista che ci ha ricevuti
privatamente, e non si fatto pagare, non pi un regalo,
ma ladempimento di un obbligazione naturale.
momento di difficolt o a chi ha conseguito una laurea
Intensit del vincolo sociale: quanto pi il vincolo sociale
tenue tanto pi la prestazione
donazione. Es.: una donazione ad un reparto ospedaliero
perch ha salvato ad un nostro caro, donazione non
abbiamo nessun dovere se non generico dovere di dare un
segno tangibile della nostra gratitudine.

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