Los requisitos de la alevosa y el principio de congruencia en

materia penal. Puede el juez modificar la base fctica de la

acusacin para cambiar la calificacin jurdica del hecho
enjuiciado?
Nager, Horacio Santiago

Ttulo: Los requisitos de la alevosa y el principio de congruencia en materia penal. Puede el

juez modificar la base fctica de la acusacin para cambiar la calificacin jurdica del hecho
enjuiciado?
Autor: Nager, Horacio Santiago
Publicado en: LLBA 2007 (noviembre), 1111
Fallo Comentado: Tribunal de Casacin Penal de Buenos Aires, sala II
(TCasacionPenalBuenosAires)(SalaII) ~ 2007/08/28 ~ L., N. A.
Sumario: SUMARIO: I. El caso. II. Homicidio calificado por alevosa. III. Principio de
congruencia en materia penal. IV. Conclusiones.
Cita Online: AR/DOC/3500/2007
Voces
I. El caso

El Tribunal Oral en lo Criminal N 4 del Departamento Judicial de la Matanza conden a N. A. L. a la

pena de prisin perpetua, accesorias legales y costas por considerarlo autor penalmente responsable
del delito de homicidio calificado por alevosa (art. 80 inc. 2, C. P.). Contra dicho pronunciamiento, el
defensor particular interpuso recurso de casacin penal, motivando la impugnacin en la errnea
apreciacin del material probatorio y su consecuencia jurdica, el reemplazo de la figura de base por
un tipo calificado. En consecuencia, solicit la absolucin de su pupilo por haber actuado ste bajo los
lmites de la legtima defensa, subsidiariamente, la disminucin de la pena por aplicacin del art. 35
del C.P., y en su defecto, la subsuncin del hecho en la figura simple.

Por su parte, el Fiscal estim admisible el recurso slo en lo referente a la improcedencia del tipo
calificado, en razn de no incluir la descripcin fctica, sostenida por el acusador pblico durante el
juicio, los elementos objetivos y subjetivos tenidos en cuenta por el Tribunal para modificar el
encuadre legal del hecho.

Como puede apreciarse, el eje temtico del fallo bajo comentario, transita por dos caminos distintos
que luego confluyen en la solucin final del pleito, uno de derecho penal sustancial, donde
corresponde analizar si concurren en el caso los requisitos tpicos especiales del homicidio alevoso, y
otro, de corte netamente procesal, vinculado a los lmites que impone al juzgador el principio de
congruencia en el marco de un modelo de enjuiciamiento acusatorio.

II. Homicidio calificado por alevosa

a) Antecedentes legales de la figura

Tradicionalmente, se ha definido la alevosa como una "traicin, perfidia, maquinacin contra alguno a
mansalva, con abuso de confianza y sobre seguro"(1).
La figura reconoce como antecedentes histricos, al "homicidio proditorio", que "se lo cometa con la
intencin criminal de ganarse la confianza de la vctima y facilitar as, la ejecucin del hecho [...]
aparentando fidelidad, amistad, sujecin o favor, o disimulando la propia enemistad"(2), y al "homicidio
insidioso" donde lo que se ocultaba era la agresin, se trataba de un ocultamiento material, ya sea, del
sujeto activo (acecho) como del arma.
En el mbito nacional, el proyecto Tejedor la defina como la provocacin de una muerte segura, fuera
de pelea o ria, de improviso y con cautela, tomando desprevenida a la vctima. A su vez, la fuente del
citado proyecto proviene del Derecho Hispnico. El Cdigo Espaol de 1822, empleando una tcnica
legislativa ms bien casustica, deca de la alevosa: "El homicidio alevoso es el que se comete a
traicin y sobre seguro, ya sorprendiendo descuidada, dormida, indefensa o desapercibida a la
persona, ya llevndola con engao o perfidia, o privndola antes de la razn, de las fuerzas, de las
armas o de cualquier otro auxilio, para facilitar el asesinato, ya empendola en una ria o pelea
provocada con ventaja conocida, o ya usando de cualquier otro artificio para cometer el delito con
seguridad o sin riesgo para el agresor o para quitar la defensa al acometido"(3). En el Cdigo de 1850,
se simplific la frmula legal estableciendo que exista alevosa cuando se "obra a traicin y sobre
seguro".

b) Requisitos tpicos objetivos y subjetivos.

La alevosa, tal cual hoy es considerada, presenta un elemento adicional, ausente en las figuras
histricas, en palabras de Nuez, "la cobarde finalidad del autor de obrar sin riesgos para su
persona"(4).
Buompadre la define como "la muerte dada ocultamente a otro, asegurando su ejecucin por evitacin
de todo riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa de la vctima"(5).

Objetivamente, esta "traicin homicida" requiere que la vctima, en virtud de la forma de ejecucin del
hecho, no est en condiciones de resistir la agresin proveniente del sujeto activo del delito, sea
porque es incapaz de defenderse (por ejemplo, un infante) o porque, an pudiendo hacerlo
potencialmente, no ha advertido el acometimiento contra su persona.

Subjetivamente, se requiere una accin preordenada para matar "a traicin y sobre seguro", es decir,
sin riesgo para el victimario. Se requiere un plus subjetivo, que excede el dolo homicida, el agente
debe tener conocimiento de la indefensin de la victima y el nimo de generar o aprovechar dicha
situacin para actuar sin peligro para s. A todo evento, no importa cual pueda ser el origen del riesgo
que se quiere evitar, pudiendo emanar tanto del sujeto pasivo como de un tercero.

Antiguamente, se discuti en la dogmtica si la preordenacin exigida para la configuracin de la

agravante presupone la premeditacin de la conducta, sin embargo, en la actualidad la cuestin se ha
resuelto a favor de la negativa, pues como clarificaba el maestro Carrara, "... puede haber un
homicidio predispuesto sin haber sido premeditado, por faltarle el intervalo de tiempo o la calma de la
reflexin [...] como cuando alguno al recibir una viva afrenta, oculta su ira, invita a su ofensor a darle
inmediatamente un abrazo, y lo mata..."(6).
Para finalizar con la descripcin de los requisitos subjetivos de la modalidad aleve, en un reciente
pronunciamiento judicial se afirm que "para poder sostener que el procesado ha obrado con alevosa
es menester probar, con absoluta certeza, el elemento subjetivo de esta calificante, es decir, que el
sujeto activo actu en forma totalmente deliberada buscando ex profeso la oportunidad, el modo y los
medios de terminar con la vida de su semejante, que actu de manera artera, ya sea ocultando su
intencin u ocultndose a si mismo, como quien esta al acecho de su victima porque el propsito es
precisamente lograr la indefensin de aquella y el seguro resguardo para el victimario"(7).

Justamente, de la lectura del fallo reseado, no surge acreditada, con el grado de certeza requerido
en la instancia oral -sin perjuicio de la invocada violacin al principio de congruencia que ser motivo
de anlisis en el acpite siguiente- la modalidad alevosa del homicidio. Es por ello que la Sala
descarto la subsuncin de la conducta realizada por N. A. L. bajo el tipo calificado "desde que no
puede estimarse que media ocultamiento material si la agresin armada se lleva adelante en plena va
pblica, y advirtiendo a la vctima antes de disparar... sin que el previo seguimiento y acecho por parte
de L. tenga entidad suficiente para configurar la alevosa, tratndose de una particular modalidad de
aproximacin a la vctima, sin repercusin en el juicio de tipicidad".

Compartimos el criterio del Tribunal de alzada; pareciera que los magistrados de la etapa oral,
adoptando un criterio objetivista, pretenden equiparar la "acechanza" con la "alevosa", cuando, si bien
histricamente se ha asimilado ambas figuras (homicidio "per aguato" del derecho italiano), la
estructura esta modalidad especial de homicidio, como ya hemos sealado, es compleja, requiriendo
a nivel subjetivo, adems del dolo homicida, la intencin deliberada de matar a traicin y sobre
seguro, es decir, aprovechando la situacin de inferioridad de la vctima. En otras palabras, es el
estado de indefensin en que se encuentra el sujeto pasivo lo que lleva al autor a emprender la
ejecucin de la conducta tpica.

III. Principio de congruencia en materia penal

El principio de congruencia entre la plataforma fctica establecida en la acusacin y lo resuelto en la

sentencia es una derivacin lgica del modelo de proceso acusatorio, donde el Estado garantiza a las
partes, entre otras cosas, el contradictorio, la igualdad de armas, la imparcialidad del rgano
jurisdiccional, el pleno ejercicio del derecho de defensa en juicio, etc. (8). En resumidas cuentas, el
debido proceso legal. En este marco, las formas esenciales del juicio -acusacin, defensa, prueba y
sentencia pronunciada por los jueces naturales- deben ser realizadas por diferentes sujetos
procesales, conforme a un rol asignado legislativamente, aunque, en la praxis judicial, muchas veces
terminan siendo los mismos jueces, y en especial los tribunales de alzada, los encargados de precisar
sus verdades alcances. Entonces, conforme a lo expuesto: a) el fiscal debe investigar y acusar
conforme un criterio objetivo de legalidad; b) el imputado, asistido por su defensor, debe contrarrestar
o resistir la imputacin; y c) el juez, como tercero neutral, luego de apreciar los hechos y valorar las
pruebas, debe fallar conforme a su ntima conviccin.
En este sentido, nuestro Mximo Tribunal, ha resuelto reiteradas veces que, "en el mbito penal... el
Ministerio Pblico Fiscal -en ocasiones coadyuvado con la querella- es el encargado de excitar al
rgano jurisdiccional ejerciendo la accin penal y por el otro, el juez, tercero imparcial y por ello no
comprometido con las posiciones de los contendientes, es quien ejerciendo el poder jurisdiccional
resuelve el caso [...] Esta divisin garantiza el principio de contradiccin y la realizacin eficiente del
derecho de defensa del imputado, constituyendo la caracterstica fundamental del sistema
acusatorio"(9).
Adems, el mismo tribunal en el precedente "Quiroga"(10) -no obstante referirse al proceso penal
nacional- afirm que para "salvaguardar la defensa en juicio y la imparcialidad como condiciones del
debido proceso, la "acusacin" debe provenir de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca de
su viabilidad, sin que corresponda limitar tal principio a la etapa del debate, pues su vigencia debe
extenderse a la etapa instructoria en la cual se decide la necesidad de elevar la causa a juicio".
En un proceso inquisitivo, en cambio, al concentrarse en una misma persona u rgano las tareas de
investigacin, acusacin y decisin, el principio dispositivo no encuentra andamiaje, pudiendo el juez,
dentro de sus amplias facultades, fijar los hechos que constituyen el objeto procesal del juicio, con
independencia a la voluntad de las partes ("iura novit curia" en sentido amplio). Dicha conclusin,
adems, se ve robustecida si se tiene en cuenta que el fin del proceso penal en un sistema inquisitivo
esta dado por la bsqueda de la verdad "real" o "histrica". Ello, por cuanto, no debe olvidarse, que los
lmites formales a la averiguacin de la verdad, tal cual hoy los conocemos, surgieron histricamente
como reaccin contra los excesos cometidos durante el "Antiguo Rgimen" donde rigi con crudeza el
modelo inquisitivo y, como dice el acervo popular, el fin justificaba los medios. El maestro de la
Escuela Toscana, se ocup de advertir, hace casi dos siglos atrs, que la forma de procedimiento
inquisitiva -en estado puro- es la que mejor se adapta a los Estados autoritarios, pues, en ella rige el
secreto de sumario an para el imputado, "no presentando ninguna garanta especial, fuera de la
conciencia y escrupulosidad de los jueces"(11).

Los fundamentos normativos del principio de congruencia se encuentran en nuestra Carta Magna, en
los artculos 1 (principio republicano(modelo de enjuiciamiento acusatorio); 18 (derecho de defensa) y
75 inc. 22 (tratados internacionales con jerarqua constitucional). Como todos sabemos, a partir del
ao 1994 se incorpor a nuestro derecho interno con jerarqua constitucional la Convencin
Americana de Derechos Humanos (art. 8) (Adla, XLIV-B, 1250) y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (art. 14) (Adla, XLVI-B, 1107), que prevn, entre las garantas judiciales del
imputado, el derecho a ser odo e informado detalladamente de la acusacin.

Al mismo tiempo, el Cdigo de rito provincial recepta el mandato constitucional en diversas

disposiciones, imponiendo al rgano acusador el deber de fijar en forma clara, precisa y
circunstanciada el hecho investigado y, obviamente, su comunicacin al imputado. Dicha exigencia no
es de carcter meramente formal, pues slo a partir de su estricto cumplimiento el encausado y su
defensa podrn ejercer plenamente y en igualdad de condiciones el derecho de defensa en sentido
material y tcnico.

Es por ello que el Tribunal "ad quem" sostuvo que "el sentenciante al insertar sorpresivamente las
circunstancias fcticas que, a la postre, fundaron la agravante calificativa del homicidio, dej a la
defensa sin oportunidad de formular descargos que pudiera haber considerado pertinentes y sin la
posibilidad de ofrecer las pruebas que hacen a su derecho".

En palabras de Maier, "la sentencia slo se debe expedir sobre el hecho y las circunstancias que
contiene la acusacin, que han sido intimadas al acusado y, por consiguiente, sobre aquellos
elementos de la imputacin acerca de los cuales l ha tenido oportunidad de ser odo; ello implica
vedar que el fallo se extienda a hechos o circunstancias no contenidos en el proceso que garantiza el
derecho de audiencia (ne iudex ultra petita). La regla se expresa como principio de correlacin entre la
acusacin y la sentencia; su categora constitucional ha sido reconocida por la Corte Suprema
nacional (Fallos CSN, t. 242, p. 227; t. 246 p. 357...)"(12).

Asimismo, como advierten los jueces de la Casacin Penal "no es este el caso en el que, sobre una
misma plataforma fctica, se sostiene una calificacin jurdica distinta a la propiciada por el Ministerio
Pblico Fiscal. Aqu se han introducido circunstancias fcticas que -en el criterio del "a quo"-
configuran la modalidad alevosa del homicidio que no estaban comprendidas en el hecho materia de
imputacin, violndose el principio de congruencia, en cuanto este exige identidad fctica entre el
hecho enunciado en la acusacin y el afirmado en la sentencia".

Es decir, la sentencia en crisis no slo modific la calificacin jurdica propuesta por el ministerio
pblico fiscal, sino que, para arribar a tal solucin, valor hechos descartados por el representante de
dicho rgano al momento de concretar la acusacin, vinculados con el accionar del imputado
momentos antes de cometer el delito. Por otro lado, no debe confundirse la situacin conflictiva
planteada con la hiptesis del "hecho diverso" o de la "acusacin alternativa o subsidiaria", ya que no
fue objeto de discusin la existencia de un nico e idntico hecho en razn del cual se concret una
acusacin "simple".

Indudablemente, no sera reprochable, desde el punto de vista constitucional, que el juez descarte
datos empricos, alegados por el fiscal para sustentar el encuadre de la conducta en el tipo calificado,
condenando por la figura de base. En este supuesto, el juez decidira conforme a las reglas de la sana
crtica; en cambio, no le sera dable fallar en forma "extra petita", apartndose de los hechos de la
causa, o "ultra petita", yendo ms all de lo solicitado por el ministerio pblico al formular la acusacin.

Creemos afortunada la solucin adoptada por la Sala 2 del Tribunal de Casacin Penal de la
Provincia de Buenos Aires, coincidente con el dictamen fiscal, pues armoniza los derechos
constitucionales en juego, privilegiando el derecho de defensa y el respeto a los lmites que impone el
sistema acusatorio, del cual el principio de congruencia es una derivacin lgica.

IV. Conclusiones

A nivel dogmtico penal, el fallo reseado recepta la doctrina dominante, requiriendo la concurrencia
de elementos tpicos objetivos y subjetivos para tener por configurado el homicidio calificado por
alevosa. A saber, el autor debe actuar en forma artera y sin riesgos personales aprovechando o
generando la situacin de indefensin de la victima, sirvindose a tal fin del ocultamiento de la
agresin (aspecto objetivo); y al mismo tiempo, debe conocer la situacin constelacional sealada y
querer matar en virtud de la desventaja defensiva -cognoscitiva y/o material- de la vctima (aspecto
subjetivo) y la ausencia de riesgos para su persona.

A nivel procesal constitucional, la sentencia comentada tambin es elogiable, por cuanto respeta los
principios derivados del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal, considerados en sentido amplio, y
en particular, la necesaria congruencia que debe verificarse entre el hecho base de la acusacin y el
valorado en la sentencia definitiva, asegurando de esta manera el derecho de defensa del acusado y
el debido proceso legal.

En consecuencia, este pronunciamiento reafirma las premisas de un proceso garantista,

estableciendo los lmites que impone el "nuevo proceso penal" respecto de las facultades
jurisdiccionales durante la etapa oral, contribuyendo a erradicar de la prctica judicial ciertos resabios
inquisitivos, an latentes en la mentalidad de muchos magistrados.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) FERNANDEZ DE LEON, Gonzalo, Diccionario Jurdico, Abece, Buenos Aires, 1961, p. 127.
(2) NUEZ, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal Argentino, Tomo III, Bibliogrfica Omeba, Buenos
Aires, 1961, p. 36.
(3) MOLINARIO, Alfredo J., "Los Delitos" (Texto preparado y actualizado por Eduardo AGUIRRE
OBARRIO), TEA, Buenos Aires, 1996, p. 140.
(4) NUEZ, Ricardo C., ob, cit., p. 37.
(5) BUOMPADRE, Jorge E., "Curso de Derecho Penal (Parte Especial)", Plus Ultra, Buenos Aires,
1997, p. 95
(6) CARRARA, Fancisco, "Programa de Derecho Criminal", Tomo 3, Temis, Colombia, 2000, p. 190.
(7) CCrim. 2, Salta, 27/2/2006, "Romero, Tefilo U.".
(8) Conforme las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento en materia Penal
("Reglas de Marllorca"), la proteccin de los derechos fundamentales y la dignidad del hombre, exigen
que la funcin investigadora y de persecucin est estrictamente separada de la funcin juzgadora.
(9) CSJN, 17/02/2004, "Mostaccio, Julio Gabriel".
(10) CSJN, 23/12/2004 , "Quiroga, Edgardo Oscar".
(11) CARRARA, Francisco, ob. cit., Tomo 2, p. 304.
(12) Julio B. J. MAIER, "Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos", Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2002, p. 568.