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I Blanca

II Blanca
HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO
Y DE LA JUSTICIA
IV Blanca
JOS RAMN NARVEZ HERNNDEZ

HISTORIA SOCIAL
DEL DERECHO
Y DE LA JUSTICIA

EDITORIAL PORRA
AV. REPBLICA ARGENTINA 15
MXICO, 2006
Primera edicin: 2006

Copyright 2006
JOS RAMN NARVEZ HERNNDEZ

Esta edicin y sus caractersticas son propiedad de la


EDITORIAL PORRA, SA de CV ?
Av. Repblica Argentina 15 altos, col. Centro,
06020, Mxico, DF
www.porrua.com

Queda hecho el depsito que marca la ley

Derechos reservados

ISBN 970-07-????-?

IMPRESO EN MXICO
PRINTED IN MEXICO
INTRODUCCIN

La historia social del derecho como fruto del paulatino, pero constante
acercamiento de la historia del derecho hacia la historia general, tal vez
iniciado en el Encuentro de estudio celebrado en Florencia los das 26 y
27 de abril de 1985,1 donde Paolo Grossi y Jaques Le Goff, discutieron
los posibles alcances metodolgicos de un virtual trabajo de colabora-
cin entre estos dos campos del saber histrico y que dio por resultado
la sensibilizacin en los estudios histrico-jurdicos, hoy ha adquirido
gran importancia en nuestro continente y especialmente en Mxico, y es
que era imprescindible, otorgar una dimensin ms humana y social a
una ciencia jurdica que en el siglo XX haba llegado a concebirse como
pura y por tanto indolente de los problemas empricos y cotidianos que
involucraban a los diferentes personajes que la constituan.
Esta llamada de atencin que la historiografa florentina hizo tras-
cender a otros pases de Europa y Amrica Latina, fue la que motiv la
redaccin de los ensayos que hoy integran esta publicacin, los cules
son la manifestacin de una preocupacin histricosocial a travs de
algunos de los tpicos iushistoriogrficos.
El comn denominador de los temas que a continuacin se presen-
tan, es la bsqueda del destinatario del orden jurdico, no slo la cons-
truccin formal que lleva a configurar un sistema que parece del todo
acabado, sino por el contrario dar respuesta a la incgnita sobre la dis-
funcionalidad de nuestro derecho o dicho de otro modo, la falta de
conexidad entre la realidad y el derecho plasmado en las leyes, entre
una imagen (la del Estado) y la otra (la de la sociedad). Un problema
cultural que deja de manifiesto el desinters de una cultura (la interna
manejada por los operadores del derecho) por la otra (la externa, la de
la sociedad) ambas jurdicas.
Afortunadamente, esta convocatoria, de la que hablbamos en
prrafo anterior, hecha desde la historia general para descubrir faltan-

1 Publicado despus en la Biblioteca per il pensiero giuridico moderno (nmero 22),


con el ttulo Storia sociale e dimensione giuridica. Strumenti dindagine e hiptesis di lavo-
ro. Atti dellIncontro di studio Firenze, 26-27, aprile 1985, Giuffr, Milano, 1986.

VII
VIII INTRODUCCIN

tes y hacer notar descuidos en los temas tratados por nuestra ciencia,
ha sido acogida por los juristas que combativa o dialgicamente, sugie-
ren a los historiadores puntos de debate que en la medida que se desa-
rrollan aportan atalayas inhspitos y aperturas enriquecedoras para el
jurista, as como conocimientos y conceptos ms tcnicos y sistemticos
para el historiador.
En cualquiera de los casos antes sealados, la historia del derecho
resulta beneficiada pues se nutre de un ejercicio dialctico que la man-
tiene ms viva que nunca y adems la renueva.
Definida como la otra historia, o contrahistoria, la historia social,
en este caso de aquello que llamamos derecho y aquello que llamamos
justicia, en sus manifestaciones institucionales, conceptuales, cientfi-
cas; resulta redimensionadora, en la medida en que permite observar
aquella dimensin oculta o menos clara que es, no slo la construccin
positiva sino la repercusin social y la posible discrepancia con una
imagen social diferente. Todo con la finalidad no de continuar mar-
cando la diferencia sino de establecer cules podran ser las causas de
la disociacin de lenguajes y cules los puntos an en comn.
A este punto creemos que sera oportuno explicar que entendemos
por lo social, y porqu decimos que la presente obra constituye una
historia social. Societas del latn sociedad, significa un conglomerado,
la unin de los socii. En el problema aristotlico planteado en el primer
libro de la Poltica, los seres humanos por necesidad (porque ven en
esto un bien) buscan asociarse, acompaarse,2 unirse, el resultado de
esta unin es la sociedad, al menos el concepto que da origen a una
organizacin humana Porque sociedad es casi todo tipo de organiza-
cin3 para algunos traductores: Estado, ciudad o corporacin (en
griego Polis).4 Lo cierto es que habra dos momentos que distinguir, uno
natural y casi espontneo tendiente a la asociacin y que explica el
orden y otro posterior en el que dicha unin busca organizarse y enton-
ces se funda una sociedad y surgen reglas de organizacin.
Ahora bien El hombre en relacin con otros hombres y unido para
un fin operativo, genera indefectiblemente relaciones estructuradas de
jerarqua, de idoneidad y adecuacin funcional de sus miembros a las
tareas necesarias y como no, estructuras de relaciones afectivas, de

2 Esta peculiar traduccin en el facsimilar de la Real Colegiata de San Isidoro de


Len, Zaragoza, Gorce Coci, 1509, p. ii.
3 CISNEROS BRITO, Mara del Pilar, Sociedad y Cultura en: Diccionario Crtico de
Ciencias Sociales, Madrid, Universidad Complutense, {en lnea} http://www.ucm.es/in-
fo/eurotheo/diccionario/S/index.html consultado el 6 de septiembre de 2006.
4 En la edicin de la Real Colegiata la sociedad que es fecha (sic) de muchas casas
es ciudad, op. cit.vid supra nota 2, p. ii vta.
INTRODUCCIN IX

cohesin y simpata.5 Algunas de estas relaciones son derecho o al


menos germen del mismo, y por eso decimos que el derecho es ciencia
social y debe ser observado como fenmeno que procede de esta reali-
dad relacional. Lo social es por tanto, todo aquello que compete a la
sociedad, todo lo que involucra a sus miembros y sus relaciones, el
enfoque epistemolgico es entonces fruto de la observacin no de los
sujetos por separado sino en la medida en que sustentan estas relacio-
nes y estas se califican como jurdicas, a este sujeto lo llamamos per-
sona porque es un ser humano relacionado (prosopn-que representa su
humanidad ante los dems), y a las relaciones que lo vinculan a otros la
llamamos ius (derecho) o iustitia (justicia) en la medida en que obligan
(de ob-ligare-unir) o en la medida que esa obligacin comporta un ejer-
cicio mental (juicio) que lleva a realizar una accin proporcionada, pru-
dencial de dar, hacer o no hacer.
Podramos decir despus de estas disquisiciones, que la historia
social del derecho tiene una autonoma conceptual propia, y aqu hay
una gran discusin previa sobre la autonoma acadmica de la historia
del derecho trabajada principal y formalmente por juristas, por lo que
los historiadores han tenido que recurrir a otras categoras como la his-
toria poltica o la historia de las instituciones para explicar como un
subtema de stas la historia del derecho. Desconocemos si este fen-
meno sucede con otros saberes histricos como la economa, en la histo-
ria del derecho esta situacin se ha originado bsicamente debido al
contenido tcnico del lenguaje jurdico.
Pero, como decamos anteriormente, en tiempos ms recientes, los
historiadores han encontrado empata con los estudios histricos
hechos por juristas, as que aquella reticencia que los historiadores
tenan hacia el jurista, bajo el prejuicio de formalista se desvanece en
la medida en que la colaboracin aumenta, asimismo se debilita el pre-
juicio del jurista hacia el historiador que lo calificaba de acientfico, el
punto comn de acuerdo se llama historia social del derecho. Una his-
toria ms abierta y ms flexible para el jurista, y un motivo para hacer
historia del derecho por parte del historiador.
Respecto a lo anterior, alguno podra pensar que hay cierta libre
interpretacin de nuestra parte, de una categora conceptual que va
ms all del concepto mismo, y que tendra que ver con la infinidad de
ensayos que se escriben en todo el mundo sobre temas de historia del
derecho desde la perspectiva de la historia social. Ciertamente, pero lo
que aqu de propone no es ciertamente un concepto, sino un espacio
dialgico, si se quiere en trminos un poco burdos, un pretexto para

5 Idem.
X INTRODUCCIN

debatir y construir entre historiadores e historiadores del derecho. El


mismo Le Goff en 1978 presenta la edicin del diccionario La Nouvelle
Histoire constatando un cambio en los estudios de este campo del saber
pero la historia econmica y social, en la forma que la practicaban los
Annales del primer perodo, no es ya el frente pionero de la historia
nueva: la antropologa ha devenido el interlocutor privilegiado.6 Lo
que queremos decir, es que hoy que hemos encontrado un espacio
comn, lo aprovechemos, quiz maana podramos pensar en una histo-
ria antropolgico-jurdica o una antropologa histrico-jurdica; o tal vez
una historia de la cultura jurdica o historia cultural del derecho. Pero
como historiadores debemos reconocerle a la historia social del dere-
cho su capacidad mediadora entre la historia y la historia del derecho.
La presente obra se compone de trabajos que desde la Ley, plantean
paradojas que muestran la resistencia o en su caso reticencia de la apli-
cacin de la misma en la sociedad. Una segunda parte traslada estas
paradojas para el caso de la imparticin de justicia que a partir del
siglo XIX tiene que lidiar con el paradigma legal y el principio de legali-
dad. Por ltimo, se incluyen algunos ensayos sobre problemas histricos
que an nos preocupan y que tienen su fundamento en una problem-
tica social del derecho.

6 LE GOFF Jacques, CHARTIER Roger y REVEL Jacques (coord.), La Nouvelle Histoire,


Bruxelles, ditions Complexe, 1988, p. 62-63, (primera edicin Retz/CEPL, Paris, 1978)
HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO
Y DE LA JUSTICIA
XII Blanca
1. TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL
DEL DERECHO EN MXICO

1.1. DEMOCRATIZACIN DEL CDIGO CIVIL1

Todo estado de la mente dejado


a s mismo, toda clausura de la
criatura dentro de su propia
mente es, a la larga infierno.
C.S. LEWIS

a) INTUICIN Y CRTICA: EL CDIGO CIVIL Y LA RELACIN


CON SUS USUARIOS

Vivimos una poca en que la incertidumbre por el derecho ha regre-


sado con toda su pesantez: El derecho ha llegado a dudar de s mismo.
Y el hombre, el profano, a dudar del derecho.2 Ya Natalino Irti lo ha
advertido desde hace algn tiempo, la gran cantidad de disposiciones
secundarias han contribuido a crear inseguridad en el destinatario de la
ley.3
Manuel Hespanha con su gran intuicin nos habla de un derecho a
la medida de las personas.4 El problema de la comunicabilidad del
cdigo hacia los que sern sus usuarios En el plano pragmtico, los
retos de hoy seran, a su vez, recuperar la intencin democrtica del
Cdigo, como derecho que habla a todosEsta refundacin popular
del derecho, esta reconciliacin del derecho con el pueblo, podra cons-
tituir el punto de partida de una nueva revolucin jurdicasi la com-
plejidad sigue siendo un reto para la convivencia humana, no est claro
que la respuesta tenga que ser la de su reduccin epistemolgica o nor-

1 Artculo publicado en la Revista Forum Historiae Iuris, Berln, julio 2005.


2 J. CARBONIER, Flessibile diritto. Per una sociologia del diritto senza rigore, Giuffr,
Milano, 1997, p. 156.
3 IRTI, N., Let della decodificazione, Giuffr, Milano 1999, 4 ed.
4 HESPANHA, A. M., Cdigo y complejidad, en: Codici. Una riflessione di fine mi-
llennio. Atti del incontro di studio, Firenze 26-28 ottobre 2000, pp. 148-163, tema que de-
sarrolla en el captulo 1.3.

1
2 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

mativa. Quiz al revs. La forma ms eficaz de superar los obstculos


de la complejidad sea la de construir instrumentos de conocimiento, de
descripcin y de normativizacin tambin cada da ms complejosun
derecho para la vida no puede dejar de nacer sino de la irreductible-
mente catica naturaleza de la misma vida.5
Si viramos al Cdigo Civil como un producto de mercado, como
gusta al liberalismo y al neoliberalismo, entonces el Cdigo debera
contar con ciertas reglas mnimas de calidad y de acercamiento hacia
sus usuarios. Se habla de democratizacin del Cdigo justamente en
una apreciacin del sujeto del Cdigo digamos que la codificacin
decimonnica fue discriminatoria y por tanto, no democrtica, parad-
jicamente a lo que se pensaba y deba derivarse de los principios de la
Revolucin francesa. Es en la libertad o en un despliegue tanto de
libertades como derechos donde el mismo orden pblico viene a cifrarse.
Y reconocen un sujeto de entrada que no resulta el originario, pues lo
constituye la persona humana acreedora ante todo de dignidad, con
unas cualificaciones que as apuntan a todo individuo, lo cual no era
desde luego la persona como sujeto de derecho en el patriarcalismo
familiar del cdigo primitivo.6 El Cdigo no soport la jurisprudencia
francesa y con la legislacin internacional y el derecho pblico han
hecho cambiar el sujeto del Cdigo.
Basta un anlisis sencillo y literario para darnos cuenta de la irre-
presentatividad del Code: Los primeros artculos del libro de personas
interesan a la posicin del sujeto respecto al derecho, lo que, facilitando
las cosas, era originariamente a la ley. En origen se supone que los
derechos civiles son los resultantes del Cdigoaadindose que todo
francs (en este caso) es sujeto (de estos derechos civiles). Es lo que
siguen diciendo en sustancia conforme a la redaccin de 1889, unos
mismos artculos, el sptimo y el octavo. El mismo lenguaje cambia. El
sujeto originario en masculino, tout franais, ahora puede cubrir ms
de un gnero. Y diga lo que diga el mismo Cdigo, ya no cabe entender
subordinacin tamaa de derechos a leyestienen entrada (por
reforma legislativa o jurisprudencia) derechos incluso impensables ori-
ginariamente para el Cdigo Como sucedi en 1994 con la inclusin de
los casos sobre biotica. El artculo 16 actual dice: La ley asegura la
primaca de la persona, prohbe todo atentado contra su dignidad y
garantiza el respeto del ser humano desde el comienzo de su vida.7
Hoy por hoy la personne (o sea) todo individuo, no es lo mismo que

5 Ibid. p. 162.
6 CLAVERO, B., Cdigo como fuente de derecho y desage de constitucin, en: Co-
dici. Una riflessione di fine millennio. Atti del incontro di studio, Firenze 26-28 ottobre
2000, p. 98.
7 Ibidem. pp. 98-99.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 3

tout franais, el sujeto primitivo que sigue tambin literalmente cons-


tando.8
El problema se plantea descendentemente en los siguientes trmi-
nos: Estado legtimo (igual a) Estado democrtico (igual a) Garanta de
libertades individuales (por lo tanto) justa conceptualizacin de la per-
sona en la codificacin, El reto lo plantea la anteposicin constitucional-
mente debida de la persona como individuo sin cualificacin de entrada
y as de la libertad como fuente del derecho por encima de cualquier
otra incluso la leyEl reto es comn (para) todos los Estados constitu-
cionalesconocen la necesidad y afrontan la dificultad de producir y
construir un derecho precisamente constitucional de persona en singu-
lar por encima e incluso desplazando en su caso, el de que se tenga
tambin de codificacin, el derecho codificado de personas en plural.9

b) LOS OLVIDADOS DEL CDIGO CIVIL Y LA HISTORIA


DEL DERECHO

La forma de Cdigo que ha trascendido en la mayora de los casos


con su modelo reduccionista en el concepto de persona es visto por sus
crticos como una fuente de marginacin social que origina desechos
como los llama Arnaud,10 o vctimas como las llama Clavero: El cdigo
produce vctimas. Las ha causado desde el origen y las causa mientras
no se abra otro horizonte de fuentes. Conviene el recuerdo y la adver-
tencia aunque sea difcil o prcticamente imposible el recuento y la can-
celacin. Quienes padecen ante el Cdigo indefensin no slo son indi-
viduos, sino tambin sectores sociales extensos y comunidades enteras,
las que no cuentan con Estado para dotarse del propio Cdigo.11
Justamente es una errnea concepcin de la persona por el derecho
legislado (y sobre todo en el Cdigo), la que hace que el hombre comn
y corriente vea en el derecho general una carga y a veces un ataque a su
persona; como lo menciona Clavero El Cdigo se hace la ilusin de la
determinacin del individuo por medio de ley en consideracin de dere-
cho, suponiendo todo esto algo tan efectivo como el establecimiento y
asignacin del poder poltico sobre ordenamiento jurdico con perjuicio
real para el sujeto. Nos hemos convencido de que la codificacin consti-
tuye un sistema individualista cuando, mediante su identificacin entre

8 Ibidem, p. 100.
9 Ibidem, p. 105.
10 ARNAUD, A.J., Los desechos del derecho, en: Metodologas y derecho privado,
Anales de la Ctedra Francisco Surez, no. 22, Universidad de Granada, (1982), pp.
329-344.
11 CLAVERO, op. cit. p. 117.
4 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

derecho de persona y ley de Estado, es el individuo el primero que la


sufre.12
El problema general, el cual, bien podra llamarse proceso de
democratizacin de la ley contempla otro proceso interno, quiz el
ejemplo ms paradigmtico es aqul de la democratizacin del Cdigo
Civil porque este es el ejemplo ms vivo de la falta de democracia legal,
tal vez por su esencialidad burguesa, quiz por su marcado inters a
cosificar al sujeto jurdico, podra ser por su carcter como defensor de
la propiedad privada y de la autonoma de la voluntad. De una cosa
estamos ciertos: Debe existir una va para su democratizacin, y esto lo
sabemos gracias a la historia del derecho que nos muestra una serie de
autores alemanes, franceses, italianos y espaoles que abogan por la
socializacin del derecho pero sobre todo por la socializacin del dere-
cho privado ya que es el derecho que est a la base del mismo derecho
pblico y de los que en un futuro prximo se llamarn derechos socia-
les como el derecho al trabajo13 o el derecho agrario. As se lleg a
hablar de un Cdigo Privado Social14 en el ideal de poder acercar el
derecho a las personas, sobre todo ese derecho que por antonomasia les
deba competer, pues es justamente el derecho de los particulares, el
que se vive y actualiza todos los das.
Si bien es cierto, todo el Cdigo Civil debiera tener por destinatario
natural al privado: Cada hombre en singular considerado en s mismo
fuera de las relaciones socialescada ciudadano, comprendido el
gobernante, que por este hecho le aguardan la libertad y la propiedad, y
puede cuidar sus intereses individuales.15 Pareciera que el Cdigo Civil
slo se ocupara de algunos o de alguno al que hemos denominado
Persona Total: Nos damos cuenta de inmediato que los sujetos de la
igualdad, ya en el mismo cdigo, no eran todos los ciudadanos, sino
slo el macho, adulto, mentalmente sano, preferiblemente casado. Los
dems tenan poderes limitados o condicionados que reducan fuerte-
mente la igualdad.16 Persona Total que equivaldra a personalidad

12 Ibidem. p. 141.
13 El contrato de trabajo sobre el cual se basa el nuevo derecho laboral tiene sus an-
tecedentes en el derecho privado que en un inicio daba algunas soluciones alternativas,
justamente faltaba una visin social del asunto.
14 Un trabajo nuestro: NARVEZ, J.R., El Cdigo Privado-Social (Influencia de Fran-
cesco Cosentini en el Cdigo Civil Mexicano de 1928), en: Anuario Mexicano de Historia
del Derecho, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma de Mxi-
co, Mxico 2004.
15 GLCK, F., Commentario alle Pandette, Libro primo, dott. Leonardo Vallardi edit.,
Milano, 1888, p. 479.
16 RESTA, E., Derecho fraterno, igualdad y diferencia en el sistema de derecho, en:
Anales de la Ctedra Francisco Surez, no. 31, Universidad de Granada, (1994), p. 189.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 5

plena, la persona total no tiene mancha en el derecho moderno, es el


sujeto jurdico por excelencia; es el ciudadano, el propietario. En el
Ancien Rgime existan ya ciudades pero el trmino al que nos referimos
es producto del moderno y propuesto por la codificacin.
En la democratizacin se comienza a pensar cuando se vieron todos
los problemas que trajo el trabajo industrial La forma ltima de recon-
ciliacin y de reintegracin del elemento individual en el elemento
social, es coetnea al desarrollo gigantesco de la gran industria.17
Entonces se dieron cuenta algunos juristas que no se poda seguir con
las mismas reglas de derecho privado y que haba llegado la hora de
comenzar con una nueva fase.
Esta nueva fase que comienza a notarse ya a mitad del siglo XIX en
Francia con la escuela de la exgesis y el socialismo jurdico alemn
que rpidamente se extendi a Italia; reconsiderara sobre todo el con-
cepto de persona como ser humano en sociedad, ms que como sujeto
abstracto, receptculo de derechos El individuo humano abstracto,
considerado hasta hoy como el slo ente real de la vida como la forma
tpica de la persona humana, sujeto absoluto de derechos.18
No por nada a esta poca se le conoce como socialismo cientfico.
El elemento de moda era la sociedad, curiosamente tambin conside-
rado dentro el derecho privado que se haba mantenido al margen y
deseterilizado de todo lo que tuviera un dejo de sociabilidad.
El punto era que privado habra equivalido a autnomo, a indivi-
dual, a considerado a parte del grupo. Todas estas ideas, aportaciones
del moderno en contra de las nociones comunitarias del Ancien Rgime.
Era obvio que un da deba saltar la evidencia de que el hombre es
social por naturaleza a pesar de que un Cdigo, un sistema, una ideolo-
ga quisieran cambiar una naturaleza a travs de un texto Debiendo
analizar el fenmeno social por venir a la constitucin del derecho pri-
vado, es oportuno observar que el cuerpo social se distingue en mlti-
ples unidades sociales, las cuales son constituidas o por el individuo o
por un conjunto de personas, o un conjunto de patrimonios, o un con-
junto de acciones y de utilizaciones, que todas unidas dan por resultado
la vida social con su dinmica y el campo inmenso, indeterminado de
las relaciones sociales, que son objeto del derecho, de la economa y
de la moral. El derecho privado estudia a estas unidades sociales en sus
movimientos y gradaciones hasta el individuo. No tiene, no puede tener
otro objetivo. As, despus de recoger el derecho privado en medio a las
acciones y reacciones de aquellas unidades sociales desde las ms com-

17 CIMBALI, E., La nuova fase del diritto civile, Utet, Torino 1885, p. 15.
18 CIMBALI, La nuova fase op. cit., p. 11.
6 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

plejas a las ms simples, acciones y reacciones que constituyen el fen-


meno privado-socialEl derecho privado en su conexin filosfica no
se ocupa solamente de las relaciones y de los derechos individuales.
Tambin al individuo puede considerrsele como una unidad social, la
ms simple, pero este viene coordinado a toda una serie de relaciones y
de instituciones, a toda una serie de rganos sociales, de tejidos socia-
les, los cuales funcionan a su vez como unidades ticas independientes,
como entes por s mismos. Como los individuos, tambin los Estados,
las corporaciones, las asociaciones incorporadas, las sociedades, la
familia, tienen derechos y obligaciones de derecho privado, en cuanto
stas como sujetos de derecho, como personas independientes entran en
acciones y reacciones exteriores, sociales o con otras unidades ticas, o
con los individuos.19

c) MULTIPLICACIN DE SUJETOS

Paolo Grossi llama a este proceso de democratizacin encarnacin


de sujetos. Dotar nuevamente al sujeto jurdico de su esencialidad
social y humana Encarnacin es una colorida metfora para indicar su
inmersin en la historia, la gran historia de los macroeventos y la pe-
quea historia de los microeventos cotidianos, y ha convertirse entre s
en factualidad. En tal sentido, el sujeto civilstivo es completamente
descarnado, ya que es el sujeto metahistrico del derecho natural, un
sujeto modelo, producido en los laboratorios del setecientos, que abstrae
desde cada sujeto de carne y hueso.20 As los sujetos no slo se encar-
narn, tomarn forma, sino como el mismo Grossi lo asegura se multi-
plicaran, y justamente esto es la democratizacin.
Hablamos de Cdigo y hablamos de sujeto jurdico, binomio que
necesariamente debe ser discutido dentro de la historia del derecho En
una poca como la nuestra, as convulsiva, as mutable e indetermi-
nada, caracterizada por la tendencia a la desmaterializacin de las rela-
ciones y de un gusto palpable por el virtual, repensar una cuestin his-
trico-jurdica vivida, en su totalidad a la sombra de un monstruo
sagrado (el Cdigo) que haca del sujeto y de su voluntad el centro orde-
nante del universo jurdico, puede revelarse til y en ciertos casos,
hasta iluminante. Esto, sobre todo, si se descubre que aqul monstruo
sagrado est todava vivo y es vital, modificado pero no disuelto.21 A

19 VADAL-PAPALE, Diritto privato e codice privato-sociale, en: Rivista La Scienza


del Diritto Privato, I, (1893), pp. 21-22.
20 GROSSI, P., La Scienza del Diritto privato, Giuffr, Milano 1988, p. 127.
21 SABBIONETI, M. Di alcune modificazioni del modello napoleonico di diritto, en:
Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, no. 30, tomo II, Giuffr,
Milano, 2001, p. 867.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 7

pesar de la evidente desaparicin del ser humano dentro el Cdigo


Civil, ste sigue rigiendo y sigue diciendo quin es y quin no es per-
sona, por tanto una tarea indispensable ser crear un marco en aquel
derecho privado que se cre inclume e invulnerable de mancharse
con el fango de la sociedad, como lo repite en sus conferencias Paolo
Grossi.

d) CASOS ESPECFICOS DE NO-DEMOCRACIA

Las implicaciones entre la forma-cdigo y los destinatarios en su


relacin con el redactor del cdigo y que a veces conlleva a una especie
de cdigo del cdigo muchas veces querida por el mismo legislador,
crea una serie de relaciones entre poltica, lenguaje, cdigo e indivi-
duos, en que, como dice Paolo Cappellini, resulta un tema fundamen-
tal aquel de los destinatarios de la codificacin.22
En pocas ocasiones se ha dado espacio a una de las partes principa-
les de la relacin legislacin-sujetos de derecho, por considerarse dos
momentos diferentes: Uno aqul en el que se elabora una ley, proceso
que culmina con la promulgacin de la misma y en un segundo momento
los casos en que esa ley ser citada en un tribunal a favor o en contra
de una persona. Sin embargo, queda un momento intermedio en el cual
existira un derecho especifico del potencial usuario de la ley La idea,
en concreto de que el cdigo cree un derecho nuevo en el usuario, un
derecho de conocimiento recabable sin mediacin directamente de la
lectura de las normas que la legislacin hecha cdigos propone, y por
tanto, en otras palabras, de tener una identidad comunicativa total (o
tendencialmente tal) con el legislador (justamente un territorio ideol-
gico de extraccin iluminista que parece tendiente justo a la innovacin
codicstica entendida como forma, caractersticas retenidas mgi-
cas).23 La falta de democratizacin se convierte as en sacralizacin
legal, mitologa jurdica, sectarismo cultural, supersticin legislativa y
encriptamiento de ley.
En este sentido, de apertura del texto legal, podemos observar algu-
nas referencias directas a los usuarios/destinatarios del Cdigo de modo
general por lo que respecta al idioma utilizado y de modo particular
por lo que respecta a la llamada teora de la ley, representada en tres
preceptos fundamentales del ttulo preliminar del Cdigo Civil: El pri-
mero referente a la publicacin de la ley, el segundo a la renuncia a las
leyes civiles particulares, y por ltimo la ignorancia de la ley.

22 CAPPELLINI, P. Il Codice Eterno, la Forma-Codice e i suoi destinatari: morfologie


e metamofosi di un paradigma della modernit, en: Codici. Una riflessione di fine millen-
nio. Atti del incontro di studio, Firenze, 26-28 ottobre 2000, pp. 11-68, p. 18.
23 CAPPELLINI, Il Codice eterno cit, p. 33.
8 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

Un verdadero sistema democrtico tendra en cuenta el idioma de


sus leyes en relacin a los idiomas (sin caer en la distincin/discrimina-
cin entre idioma-dialecto) que se hablan en su territorio, an ms, un
rgimen democrtico que se plantea el problema de los destinata-
rios/usuarios del Cdigo, no escatimara esfuerzos en traducciones,24
quiz en esto pensaba Suiza cuando elabor tres versiones diferentes
del Cdigo Civil y del Cdigo de la Obligaciones. Tal vez alguno tenga el
escrpulo de valorar el problema de las minoras y el gran consumo de
energa que representara pensar a la infinidad de traducciones o adap-
taciones que estas posteriormente podran exigir, modismos, los famo-
sos slangs, pero si hablamos de minoras mayoritarias habran algunos
pueblos indgenas a considerar en Latinoamrica y una gruesa cantidad
de latinos y chicanos en Estados Unidos dispuestos a tener cierta repre-
sentacin en el mundo legal. Y todas estas variantes son cuestiones que
no van olvidadas porque son parte de las promesas de la democracia y
adems se irn acentuando con la globalocalizacin.25
El planteamiento es simple: si el Cdigo es para todos, Por qu no
puede ser ledo por todos? Es una contradiccin y una posicin ilumi-
nista pensar que ciertos individuos no es necesario que lean el Cdigo,
o no es necesario traducirlo porque no lo leern. Una discusin seria
sobre los destinatarios del Cdigo dice Pietro Rescigno slo puede ser
vlida cuando se llega a estos perfiles humildes en donde se pone en
evidencia el problema del idioma del Cdigo en pases que hablan una
pluralidad de lenguas y la problemtica de interpretar no ya la totalidad
de las normas, sino cada singular norma.26 Creemos que es necesario y
justo que este trabajo sea hecho.
En cuanto a la publicacin de la ley, Marta Lorente expone el tema
en una obra que apareci en estos ltimos aos.27 Como bien lo seala
la autora, el problema de la publicacin de la ley tiene que ver con

24 Ntese que el punto neurlgico entre derecho estatal/soberana y derecho demo-


crtico/pluralidad plantea una diatriba entre unidad nacional/idioma nico y participa-
cin ciudadana/diversidad lingstica.
25 Problema que intuy Roland Robertson y que Giaccomo Marramao, suele expli-
car como una acentuacin artificial de diferencias inducidas por el global, comunidades
imaginadas como las llama Benedict Anderson, como lo es la misma comunidad global.
Aqu se plantea la diatriba moderna de homogeneizacin/respeto de las tradiciones, en
este caso de los lenguajes.
26 RESCIGNO, P., Discussione, en: Codici. Una riflessione di fine millennio. Atti del
incontro di studio, Firenze 26-28 ottobre 2000, p. 173. La discusin la abre en este senti-
do, una de las primeras tareas por atender es la relacin del Cdigo Civil y la democracia.
27 LORENTE SARIENA, M., La voz del Estado. La publicacin de las normas (1810-
1889), en: Boletn Oficial del Estado, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Ma-
drid, 2001.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 9

otros como el de la generalizacin de la ley, la autoridad de la ley, los


tiempos de promulgacin de la ley, principio de legalidad, entre otros (y
que podran englobarse bajo el fenmeno de imperio de la ley). Todas
ellas cuestiones planteadas por el derecho moderno y que se encuentran
a la base del llamado Estado de Derecho. La idea es asegurar lo que
ser derecho por lo que se llega a establecer una fecha concreta en
que la ley comenzar a regir derogando las leyes precedentes. Una vez
publicada la ley, es vlida para todo gobernado bajo esa ley; esto otor-
gara cohesin, fuerza y certeza sobre el derecho vigente. La solucin
no es as de simple. Sin disquisiciones profundas la publicacin signifi-
cara hacer accesible el conocimiento una ley cuestin que se convirti
ms en una formalidad que una realidad, por eso seran innumerables
los ejemplos de leyes que han llegado al conocimiento de unos cuantos,
o que han aplicado escondidamente o que simplemente han sido letra
muerta.
Ahora veamos el caso del Cdigo Civil, que en este punto aparece
como constitucional, ya desde su primera versin francesa: La promul-
gacin deber tenerse conocida en el territorio en el que aplica, un da
despus de la misma (artculo 1 Code Civil) con das de ms o alguna
aclaracin sobre la autoridad que promulga, pero la regla es ms o
menos la misma en los diferentes cdigos. Porque el inters era uno
slo en el Code y parece ser que as se extendi a sus influencias: Abolir
el antiguo rgimen. Esto significaba no slo promulgar una nueva norma
sobre relaciones civiles, sino la norma, y ya sabemos de la frmula
mgica que hizo confundir el trmino ley con el de derecho, as no slo
se estaba publicando una ley, se estaba publicando el derecho civil.
Aqu no caben argumentaciones sobre la falta de democracia del Cdigo
y de su artificialidad, la publicacin de leyes, por un lado, la publica-
cin del Cdigo Civil es mera exigencia administrativa,28 pero por
otro es la petulancia de saberse constructores del sistema de derecho
privado. Quiz por esto sea ms preeminente para los gobiernos dar a
conocer al exterior el Cdigo que a los mismos gobernados.29
Entendmonos, porque para leer el Cdigo se necesita un cdigo (es
decir, un sistema especial aparte para descifrar el mensaje encriptado
en un texto especfico) y esto no era previsto por el codificador francs,

28 LORENTE SARIENA, La voz del Estado, p. 222.


29 Una prctica muy comn en Amrica Latina era la de enviar a los gobiernos ex-
tranjeros una copia del nuevo cdigo o a la Barra de Abogados del pas, a los juristas ms
ilustres, y an recordamos el Cdigo mexicano de 1928 que a travs de la prensa intent
llegar a todos los interesados pero en nuestros das, con los adelantos electrnicos No
sera pertinente un replanteamiento en el mbito de la democratizacin de un texto tan
querido por el gremio?
10 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

ni los subsiguientes codificadores que pretendieron hacer del Cdigo un


texto accesible a todos, tampoco no es accesible para un gran nmero
de personas que ejercen la profesin de abogado, porque es un mito
pensar que el cdigo es un manual, un libro de arena al estilo borgiano,
que responde a todas las preguntas sobre el derecho civil Todava un
modelo tal abstracto de la comunicacin jurdica sobrentiende no sola-
mente, y justamente, el uso de un mismo cdigo del cdigo, sino tam-
bin una memoria igual del emisor y del destinatario.30
Sobre la renuncia a las leyes privadas ha discutido ampliamente la
historiografa alemana, la idea de pactos entre particulares que podran
crear, por lo menos para el caso propio, derecho nuevo,31 tal vez la
posibilidad de introducir usos y costumbres, as Hedeman intitula su
libro Fuga de las clusulas generales? Hacindose la pregunta de si
esas clusulas generales eran verdaderas formas de elasticidad legal o
tuviera ms bien fines polticos;32 desde entonces la doctrina le ha dado
un sin fin de nombres: conceptos en blanco, vlvulas de escape, venta-
nas abiertas, rganos respiratorios del sistema. Para que estas clusulas
tengan cierta fuerza es necesario un trabajo de concienciacin y flexibi-
lizacin de los criterios judiciales, y aunque por ahora parece poca la
confianza que tanto el legislador como el juez dan al particular, diga-
mos que es ya un paso adelante en la democratizacin del Cdigo Civil
que prevea una participacin del particular en la esfera de creacin del
derecho.
El Code no arriesg mucho y dej todo a la interpretacin a contra
senso: On ne peut droger par des conventions particulires, aux lois qui
intressent lodre public et les bonne moeurs (art. 6) as, aquellos conve-
nios que no interesasen (disturbasen) el orden pblico y las buenas cos-
tumbres podran ser modificadas (con la dificultad implcita de definir
orden pblico y buenas costumbres). En Mxico tambin el artculo 6
contiene la regla33 y agrega el contra sentido siempre y cuando la
renuncia a la ley civil no afecte a terceros, y el artculo siguiente precisa
que tal renuncia deber ser clara y precisa.
Este tema est contenido dentro de aqul que podramos llamar his-

30 CAPPELLINI, Il Codice eterno cit, p. 33.


31 Antiguamente an a nivel legal, la creacin de leyes nuevas que se gestaban al
margen de las leyes oficiales a travs del uso, no representaba mayor problema, baste re-
cordar en historia del derecho la naturaleza de las leyes extravagantes.
32 Lezione del corso di Dottorato in Teoria e Storia del Diritto: Fuga dalle claussole
generali, prof. Manuaela Mantovani dellUniversit di Padova, Dipartimento di Teoria e
Storia del Diritto de la Universidad de Florencia, Italia, 21 de febrero del 2003.
33 Antes artculo 9 del Proyecto Sierra, 9 tambin en el Cdigo del Imperio, 16 en el
Cdigo de 1870 y artculo 15 en el de 1884, como en otros Cdigos histricos: 7 napolita-
no, 13 sardo, 11 de Luisiana y en el espaol actual el 9.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 11

toria del principio de buena fe,34 as la posibilidad que el legislador


otorga al particular se resolvera en la buena fe que hipotticamente,
mediar entre los dos contratantes, quitando aquello de que el particu-
lar busca cada vez ms garantas de su contraparte en un contrato.35 De
todos modos queda siempre abierta la posibilidad de que el contrato
vuelva a ser la especie de acuerdo entre dos personas que persiguen un
fin comn. Queda por otro lado a salvo la buena fe que pudiera tener el
Estado hacia el particular cuando este debe demostrar alguna calidad,
acto del registro civil o capacidad personal, y entonces se podra aludir
a la autocertificacin (obviamente con la carga de la responsabilidad
penal por falsedad de declaracin o usurpacin de cargo, o fraude cual
fuera el caso, pero esto es ya la otra mitad del derecho). La intencin es
que el particular no quede atado de manos desde el inicio, justamente el
hacer el Cdigo un objeto til y accesible.
El principio dice: ignorantia legis non excusat, que entre otras cosas
es una ficcin legal constantemente desmentida por la experiencia.36
Ficcin que representaba Desde hace ms de dos mil aos, una pre-
suncin jure et de jure que constituye un escarnio y la ms grande tira-
na que se haya ejercido jams en la historia, fincada en los aforismos
heredados de los antiguos romanistas37 Desgraciadamente esta fic-
cin es considerada como absolutamente necesaria para la conserva-
cin del orden social.38 Pero como bien lo menciona Costa y Martnez
el orden social en las naciones modernas no puede asentarse sobre la
verdad, necesita de una abstraccin, necesita de un artificio gigante,
monstruoso, que condena a los hombres a caminar a ciegas por el
mundo; que las condena a regir su vida por criterios que les son y que
fatalmente han de serles ignorados.39 Y el planteamiento vale tambin
a la inversa, en un sentido iluminista porque sera imposible exigirle al
ciudadano un comportamiento de acuerdo a las leyes, lo deca en su

34 MARTINS-COSTA, J., A Boa-F no Direito Privado, Editora revista dos tribunais,


(1999).
35 La socializacin/democratizacin de la teora del contrato se desarroll con espe-
cial inters en Alemania, un ejemplo con las revisiones sobre principios milenarios como
el de la clusula Rebus sic stantibus y la intencin de atemperar su rigor en las prdidas
de quien lo sufra.
36 VILLALTA y VIDAL, A., La individualizacin de la ley civil, UNAM, Mxico, 1982, p. 17.
37 Ibid, p. 17.
38 AMBROSOLI y V. CARAVANTES, citado por: J. COSTA MARTNEZ, El problema de la ig-
norancia del derecho y sus relaciones con el status individual, el referndum y la costumbre.
Discursos ledos ante la Real Academia de Ciencias morales y polticas (1901), Civitas, Ma-
drid, 2000, p. 32.
39 Ibid, p. 32.
12 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

La democratizacin es antes que nada desmitificacin porque es


evidente que ninguno conoce todo el derecho, es ms, ni siquiera el ms
erudito de los juristas sabe de memoria ya no digamos el Cdigo Civil,
la parte de personas o slo bienes (ms parte la legislacin derivada o
secundaria). As el artculo: la ignorancia de la ley no exime de su
cumplimiento, por principio que sea no puede sostenerse ante un gober-
nado que exige claridad. Quiz por ello ahora se piense en suavizar el
rigor o barnizar la ficcin con la facultad ortorgada al juez (por ejemplo
en el Cdigo Civil mexicano de 1928) para considerar algunos casos
excepcionales. Un planteamiento profundo de la accesibilidad al Cdigo
deber tomar en cuenta forzosamente este precepto.
Sobre el caso mexicano, el artculo 21 dice: La ignorancia de las
leyes no excusa de su cumplimiento; pero los jueces, teniendo en cuenta
el notorio atraso intelectual de algunos individuos, su distanciamiento
de las vas de comunicacin o su miserable situacin econmica,
podrn si est de acuerdo el Ministerio Pblico, eximirlos de las sancio-
nes en que hubieren incurrido por la falta de cumplimiento de la ley
que ignoraban, o de ser posible, concederles un plazo para que la cum-
plan, siempre que no se trate de leyes que afecten directamente el inte-
rs pblico Para algunos como Castn Tobeas este artculo significa-
ra un logro del socialismo jurdico, para Bartolom Clavero un oculto
racismo que reconoce que hay diversos pero no hace ms que modificar
un pequeo artculo en un Cdigo Civil que margina.40
Lo primero que se puede percibir en esta excepcin a la regla rigu-
rosa de la ignorantia legis, es una innovacin para la poca, la creacin
de un rgano respiratorio del cuerpo legislativo,41 una pretensin
para nada desechable. Por eso el legislador del 28 habla de moderniza-
cin del Cdigo porque respecto al individualismo que rega en cdi-
gos anteriores, esto es ya algo, pero insistimos, es an poco; sobre todo
a causa de que despus de leer el artculo sabemos a qu y a quines se
est refiriendo, a los indgenas mexicanos. La propuesta de democrati-
zacin del Cdigo es buena de inicio, pero no es suficiente para hablar
de un Cdigo al alcance de todos. Permanece el sentir de aquellos aos
posrevolucionarios que ya hemos mencionado, justo antes de la elabo-

39 Ibid, p. 32.
40 CLAVERO, B. Ama Llunku, ABYA Yala: Constituyencia Indgena y Cdigo Ladino
por Amrica, Centro de Estudios polticos y constitucionales, Madrid 2000, p. 231.
41 Frase de V. Polacco (Le Cabale del mondo legale, p. 60) cuando se refiere a este
tipo de excepciones como lo podra ser una clusula general en donde la doctrina, sobre
todo alemana ve estas ventanas por donde la buena fe y la costumbre van flexibilizando
el rigor de la ley.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 13

racin del Cdigo de 28: el Cdigo Civil es el Cdigo de los ricos y el


Cdigo Penal el de los pobres.42
La Comisin redactora vio en este artculo y as lo expresa en la
Exposicin de Motivos, la moderacin del rigor del precepto de igno-
rantia legis non excusat, la doctrina lo vio tambin con buenos ojos,
para Villalta el 21 se muestra como un leve progreso aunque tambin
para l insuficiente.43
La doctrina nos remite a algunos antecedentes: Existe en principio
en el artculo 1813 del Cdigo Civil de Portugal, del que sabemos se
extrajo gran parte de los artculos del Cdigo de 28.44 Por otra parte
necesariamente nos remontaramos al Cdigo de Oaxaca de un siglo
antes, y a su artculo 8: Todo habitante del estado est obligado a ins-
truirse de las leyes que sean concernientes a su estado, profesin, o a
sus acciones; y ninguno puede fundar justificacin en la ignorancia de
una ley, que ha sido legalmente publicada. Solamente en el caso en que
las acciones que antes eran permitidas, y se miraban como indiferentes,
hubiesen sido despus prohibidas por las leyes, el infractor deber ser
odo, si alegare, que antes de cometer la accin no tuvo conocimiento
de la ley prohibitiva por falta de inteligencia de la lengua castellana, y
que no hubo negligencia por su parte en no haberse impuesto de la ley.
Despus de cinco aos contados desde la publicacin de los cdigos
civil y penal, no se podr alegar esta excepcin. A pesar de estar condi-
cionada a un periodo de tiempo, el fin es el mismo: atenuar el rigor del
principio y el sujeto a aplicar es el mismo.45
Ms antecedentes: Para Garca Tellez sera la concesin que Anto-
nio Po haca a los caballeros que iban a la guerra, a los aldeanos que
labran la tierra y moran en donde no hay poblados, a los pastores que

42 Intervencin del diputado Pastrana Jaimes. Diario de Debates de la Cmara de


Diputados, Legislatura Constituyente, periodo nico, 26-12-1916. Diario 36, p. 688, Inter-
vencin en defensa del diputado Macip del diputado Martnez Ramn. Diario de Debates
de la Cmara de Diputados, Legislatura XXXI, Ao legislativo II, sesin del 26-10-1925,
Diario 34. Diario de los Debates de la H. Cmara de Diputados, Legislatura XXXI, Ao
legislativo II, periodo ordinario, 01-12-1925, Diario 51, p. 10. Diario de los Debates de
la H. Cmara de Diputados, Legislatura XXXI, Ao legislativo II, periodo ordinario,
10-12-1925, Diario 56, p. 12.
43 VILLALTA y VIDAL, La individualizacin (Nota 35), p. 30. Es el inicio de la indivi-
dualizacin de la ley civil por parte del juez que podr ahora disminuir el rigor de la ley
y participar un poco en la elaboracin del derecho.
44 Cfr. BATIZA, R. Las fuentes del Cdigo Civil de 1928, Porra, Mxico 1979. Aunque
Batiza no atribuya ninguna paternidad a este artculo y lo deje hurfano, haciendo slo
referencia a sus antecedentes contrarios cuando todava era ignorantia legis non excusat.
45 Un estudio comparativo en nuestro artculo: Inexistencia Indgena, Malinchismo
crnico, en: Ars Iuris, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana,
(abril de 2003).
14 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

cuidan ganados en montes y a las mujeres de esos lugares para desco-


nocer el derecho por las causas mencionadas.46 O la ley de las Siete
Partidas (la Partida 1, Ttulo primero, Ley 21) que hace la misma excen-
sin. Y an si nos remontramos ms atrs encontraramos la excep-
cin romana: jus ignorare permissum est, que aplicaba a menores, muje-
res, rsticos y soldados.47 Para Garca Goyena el principio de la
inexcusabilidad de conocer la ley enunciada en el artculo 2 de su
proyecto de 1851 encontraba un antecedente contrario en el artculo
7 del Cdigo Bvaro la ignorancia de la ley no puede aprovechar sino
en los casos especificados, o cuando ha habido imposibilidad de cono-
cerla. Planiol comentando el Cdigo francs opinaba que la inexcusa-
bilidad debera tener una excepcin cuando las personas actan de
buena fe, aunque lo hagan de forma contraria a lo que la ley haya orde-
nado, siempre que actuaran creyendo respetarla.48
Otra cosa buena tiene el artculo 21 y es que por lo menos da cierta
confianza y oportunidad al juez, ese juez que en la codificacin decimo-
nnica es slo boca de la ley, aqu puede por lo menos eximir de sancio-
nes y conceder plazos; si no estamos dispuestos a esta discrecionalidad
por la incompetencia de algunos jueces, entonces quiere decir que el
sistema no funciona, porque la tarea del juez debera justamente ser
esta, la de aplicar la ley al caso concreto ley impersonal y a veces mez-
quina, mezquina por impersonal. No hay otro ms apto que el juez que
tiene delante una regla y a una persona con nombre y apellidos para
aplicrsela, es l el verdadero democratizador del derecho.

e) CONCLUSIN Y CRTICA: EL CDIGO CIVIL


Y LA RELACIN CON SUS USUARIOS

Hemos visto ya los puntos en los que el derecho privado podra


estar ms cercano a sus destinatarios pero no lo est solamente por un
respeto irracional a sus principios fundadores como ciencia moderna
racional, porque se sabe son principios que se basan en absurdos cate-
gricos, como el presumir que todos conozcan todas las leyes, o que las
leyes con su publicacin estn ya al alcance de todos y dems cuestio-
nes atinentes que se dicen necesarias para mantener el entero sistema
jurdico porque sino nadie respetara las leyes pero curiosamente la
historia nos ensea que el respeto hacia a las leyes se deba justamente

46 Motivos, colaboracin y concordancias del nuevo Cdigo Civil mexicano, Mxico,


1932, p. 59.
47 CASTRO, F., Derecho civil de Espaa, t. I, s.e. Madrid 1949, p. 525.
48 Citado por L. DIEZ-PICAZO en: COSTA MARTNEZ, El problema de la ignorancia del
derecho (Nota 38), p. 9.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 15

a su racionalidad debido a que el que las deba cumplir aceptaba que


eran coherentes y le ayudaban a alcanzar sus fines existenciales, ahora
es al contrario: tenemos un sistema racional, pero fundado en princi-
pios irracionales.
El Cdigo Civil naci revolucionario (a pesar de sus reservas), naci
liberal (a pesar de sus restricciones), naci ordenado (a pesar de sus
contradicciones), pero no naci democrtico, naci burgus. Justa-
mente alguno se preguntar Qu entendemos por democracia? No
hemos hecho ninguna aclaracin al respecto a propsito,49 porque tal
vez esta irona esconda una realidad, tal vez la codificacin ha sido un
mito de unidad y lgica del derecho civil, tal vez la misma democrati-
zacin del Cdigo se demuestre en un futuro mito y los esfuerzos por
acercar el Cdigo a sus destinatarios resulten vanos, y no hablamos de
ciencia ficcin jurdica, basta asomarse a la ventana para ver el derecho
que se est construyendo al margen del Cdigo. No solamente el mundo
de las leyes secundarias sino el mundo de los acuerdos internaciona-
les, y de los contratos en red. Adems de toda aquella humanidad que
ha quedado a un lado y que jams a escuchado hablar del Cdigo. Pero
mientras exista Cdigo, y este siga conservando el imperio del derecho
civil podremos demandar a nuestros legisladores y jueces la democracia
de la que nuestros gobiernos modernos tanto se jactan de vivir, y sobre
la cual inician guerras y desafan sociedades, sobre la cual hemos dicho
de haber sustentado la base de nuestro desarrollo como Estado de Dere-
cho, Cmo es posible llenarnos la boca con estas palabras cuando las
leyes que deben regir a los ciudadanos (civis) las reglas civiles, slo son
accesibles y entendibles para un porcentaje mnimo de nuestras socie-
dades? El Cdigo no cumpli sus expectativas, ni sus promesas demo-
crticas, era un engao que nos recuerda la ancdota que circulaba en
Francia despus de la Revolucin, sobre la igualdad y la democracia:
Un burgus iba a las plazas gritando El sol sale para todos, Quin lo
niega?, Quin no lo sabe? Pero la ancdota contina: En baja voz este
hombre deca siempre y cuando sea slo el sol lo comn entre esclavo

49 Una imagen literaria dir ms que un buen discurso acadmico: Uno de los dic-
tadores griegos, que entonces se llamaban tiranos, envo un emisario a otro dictador
para pedirle consejo sobre los principios de gobierno. El segundo dictador condujo al
mensajero a un campo de grano, y all cort con su bastn la copa de los tallos que sobre-
salan un par de centmetros por encima del nivel general. La moraleja era evidente: no
tolerar preeminencia alguna entre los sbditos, no permitir que viva nadie ms sabio, me-
jor, ms famoso y ni si quiera ms hermoso que la masa, cortarlos todos por el mismo ni-
vel, todos esclavos, todos ceros a la izquierda, todos don nadies, todos iguales. As podra
el tirano ejercer la democracia en cierto sentido. LEWIS, C.S. El diablo propone un brn-
dis y otros ensayos, Rialp, Madrid, 1995, p. 44.
16 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

y patrn,50 el Cdigo Civil es verdaderamente un sol que brilla para


todos Quin lo niega?, Quin no lo sabe?

1.2. EXCLUSIN LEGAL DEL INDGENA EN EL PROCESO


DE CODIFICACIN EN MXICO51

El derecho no es otra cosa que la


organizacin en lo que tiene de
ms estable y de ms preciso.
La vida general de la sociedad
no puede expandirse a ningn
campo sin que la vida jurdica le
siga en el mismo tiempo y en las
mismas relaciones.
EMIL DURKHEIM

a) ONTOLOGA JURDICA

La rspida relacin entre la existencia sin apellidos y la existencia


jurdica constatada por un registro oficial y hoy explicitada por una cul-
tura de la informacin; origina en el ciudadano una insatisfaccin
cvica casi shakespeariana: se es empricamente pero no se es legal-
mente.52 El derecho moderno con sus constituciones escritas que deli-
nean catlogos de prerrogativas, plantean la ciudadana como anhelo
jurdico, y en el plano civilista el desideratum de una personalidad jur-
dica, aun cuando la mitad de la poblacin mundial carezcan de todas
las condiciones para acceder a tal capacidad como la publicita el
Estado. Caemos en la cuenta de que existen sectores de la poblacin
que estando slo el derecho positivo no seran personas; en esta tesitura
la calidad de indgena se presenta como un hecho paradigmtico, que
durante siglos ha sufrido la manipulacin jurdica sin poder siquiera
expresar su parecer, s es que estamos dispuestos a aceptar que lo
tenga.
El estatus jurdico del indgena en Mxico ha sido supeditado a fac-

50 MARCHAL, Sylvain, Opinion dun Homme sur ltrange procs intent au Tribun du
Peuple et a quelques autres crivains dmocrates (Paris, Imp., des Patriotes, 1796), en: BRUNA
CONSARELLI (coord.) Democrazia ed eguaglianza. Utopia di una rivoluzione (1788-1798), Tri-
mestre, Bolzano 1990, p. 129.
51 Ensayo publicado en la revista Relaciones, no. 104, Zamora, otoo 2005, vol.
XXVI Nosotros y los otros: dispositivos de identidad, pp. 30-55.
52 Ya lo ha puesto en evidencia Michel Foucault en su libro La verdad y las formas
jurdicas, Barcelona, Gedisa, 1996, pues no corresponde necesariamente la verdad ontol-
gica con la verdad que a veces mueve a la ley.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 17

tores extraos a l. Por un lado, observamos un iluminismo propio de


los gobernantes del siglo XIX, que pretende igualar al indgena al resto
de la poblacin, una asimilacin artificial basada en la nacionalidad,
que idealmente borra caractersticas raciales, culturales y de formas de
organizacin a travs de un nuevo derecho plasmado en la ley de la
nacin, voz de la nueva sociedad mexicana. Por otro lado, esa ley adop-
tada y adaptada, despus en un proceso denominado codificacin
(modelo venido desde Europa que complementa y an incluye53 al cons-
titucionalismo heredado de los estadounidenses) forma en la mente de
los primeros legisladores una especie de mana por importar modelos
legales. El resultado es hasta cierto punto deseado y fomentado, dando
por resultado la existencia de una minora mayoritaria, exactamente la
indgena; gobernada, clasificada y juridizada por una mayora minorita-
ria gobernante. No resulta de ningn modo exagerado el que un jurista
y literato como Manuel Payno opinara que toda la tierra es de los
indios y una vez que se fueron los espaoles, los indios han debido
entrar a gobernar.54 Ya nos lo ha advertido en algunas ocasiones Bar-
tolom Clavero a travs del teorema OReally:55 Justo Sierra OReally
durante la Guerra de Castas irnicamente pide a los indgenas yucate-
cos hagan la ley para el Estado, pues como mayora en la pennsula
tericamente tendran ese derecho. El teorema nos lleva a la siguiente
enunciacin: Algunos grupos indgenas, en cierto territorio, en cierta
poca debieron tener un sistema de gobierno, una ley, un sistema judi-
cial, en fin, un derecho propio por ser mayora. Cuestin que, es evi-
dente, no se dara mientras hubiera un derecho nacional mexicano, y
por lo cual Sierra se atreve a imponer tal reto a los indgenas.
As, vemos como durante el siglo XIX el indgena conserv su status
novohispano que lo asimilaba a un menor, es decir una incapacidad
basada en la raza, slo que en la nueva nacin, adems de este handi-
cap jurdico debi sufrir su desaparicin legal lo que elimin todas las
formas de proteccin previstas en el periodo virreinal.
Despus de 1824, la ley mexicana en su versin constitucional
supone, que todos conformamos una nacin, aun si subsistan de facto
mil naciones; todos ciudadanos, si bien al principio la gran mayora
quedaba excluida de aqulla por no alcanzar un patrimonio mnimo.56

53 COSSIO, J.R. Problemas del Derecho indgena en Mxico, Comisin Nacional de los
Derechos Humanos, Mxico, 2002, p. 23.
54 PAYNO, M. Bandidos de Ro Fro, Porra, Mxico, 1945, Vol. 1 p. 6.
55 CLAVERO, B., Ama Llunku, Abya Yala: Constituyencia Indgena y Cdigo Ladino por
Amrica, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000.
56 Fue hasta la Constitucin de 1857, en el artculo 34 que se elimin la odiosa cifra
para adquirir la ciudadana, ahora se solicitaba un honesto modo de vivir.
18 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

Para la otra ley (la privada), el Cdigo Civil, todos seran personas, no
obstante la suposicin de inicio era el conocimiento uniforme del
idioma castellano, as como de ciertos conocimientos mnimos de algu-
nas nociones de derecho continental europeo.
Es por ello que no corresponde en nada la realidad mexicana del
siglo XIX con una poblacin multicultural, con un sujeto indgena que
particip poco o mucho, pero particip en la revolucin para obtener
un nuevo orden de cosas. Choque ontolgico que hemos venido arras-
trando, porque a lo largo de casi dos siglos a nivel jurdico hemos
hecho una ficcin por la cual deslegitimamos un derecho vlido (an si
bien no vigente), a travs de frmulas modernas como la soberana o el
principio de representacin, generando en nuestra identidad jurdica
nacional una especie de doble personalidad con miles de mexicanos
que no existen segn registro oficial, pero si existen en la prctica, que
no tienen derecho pero que siguen teniendo una vida jurdica. Los hemos
condenado a una ausencia civil arrogndonos el derecho a representar-
los legalmente, hasta aquel da en que se apersonaron ante el Congreso
de la Unin para exigir su reconocimiento, para exigir su emancipa-
cin. Lograron lo que tantos pueblos han anhelado: el acuerdo. Podran
ser, y de hecho son ejemplo57 y esperanza en lugares tan remotos como
Pakistn o Palestina.58

b) EL SUJETO DEL CDIGO CIVIL


En 1804, Napolen obtuvo su Cdigo y como magno heredero le
puso su nombre el Code Napolen, no obstante que, despus se hicieran
innumerables esfuerzos por llamarlo Cdigo de los franceses, el nom-
bre permaneci, y por tanto la idea de un Cdigo con ciertas finalida-

57 No por nada en el II Encuentro de Investigadores sobre Derechos de los Pueblos


Indgenas, llevado a cabo del 24 al 25 de octubre del 2002 en la Universidad Carlos III de
Madrid, en innumerables ocasiones se cit como ejemplo, si bien incompleto, el proceso
comenzado en San Andrs Larrainzar, como paradigmtico en cuanto al desarrollo de los
Derechos Indgenas. Para Bartolom Clavero este proceso lamentablemente qued incom-
pleto fue en palabras del historiador un aborto constitucional porque teniendo el
Congreso de la Unin facultades para reconocer un proceso legtimo de ordenacin de de-
rechos, otorg una ley que por ms que alcanzara la perfeccin no tena el verdadero con-
senso (CLAVERO, B., Reconocimientos constitucionales de los derechos de los pueblos
indgenas).
58 Convegno Internazionale: Stato di diritto e diritti soggettivi, questioni aperte, Dipar-
timento di Teoria e Storia del Diritto, Centro di Filosofia del Diritto Internazionale e della
Politica Globale Jura Gentium, Florencia, Italia 6 de diciembre de 2002. En las exposicio-
nes de Raja Bahlul (Universidad de Birzeit, Palestina) y Ananta Kumar Giri (Madras Insti-
tute, India) se cit expresamente el caso de Mxico como fenmeno de pluralidad jurdica
con referencia a los Acuerdos de San Andrs.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 19

des, con cierta ideologa y pensando en ciertas personas por mandato y


voluntad obviamente de Napolen.59
El sujeto en el Code es uno y slo uno, el burgus. En un Estado
ilustrado la persona deba ser de un modo y quien no tuviera ese status
deba buscarlo, es as que se pens en un paradigma, una construccin
jurdica, hecha por juristas y para el Estado, el sujeto de derecho,60 si
bien no es un concepto cien por ciento codicstico, el Cdigo se ha
encargado de ponerlo en la cspide:61 el artculo 8 expresa terminante-
mente quin es el sujeto de derecho, es decir quin tiene derecho a
usarlo, el tout franais del que hemos hablado: cualquier ciudadano
francs aunque en realidad se est pensando en el ciudadano razona-
ble y responsable, dotado de un cierto patrimonio, experto en negocios
y medianamente versado en cuestiones legales.62 De este modo se can-
cela automticamente una parte de la sociedad: indigentes, menores,
mujeres, ausentes, incapaces y un largo etctera que se multiplic en la
medida en que el Code trascendi a otras sociedades.63 Lo grave como
ya lo hemos un poco inducido provocativamente, es que al aplicarse a
una sociedad como la mexicana, en un periodo histrico en el que la
gran mayora quedaba al margen de la definicin de persona propuesta
por el Cdigo, el discurso jurdico resulta totalmente iluso, ingenuo,
inoperante y para autores como Bartolom Clavero hasta ofensivo64
porque nos hace aceptar una ley extranjera excluyente, slo por el puro
gusto de decirnos sociedad moderna. Es la entronizacin de la perso-
nalidad plena, de lo que hoy la actividad comercial denomina Very
Important People (V.I.P.) y que otorga una posicin diferente al que con-
sume ms, aqul status que integr e integra las nuevas sociedades, tal
y como fueron diseadas.
La personalidad plena o total, depositada en el sujeto de derecho
es equiparable en el mbito pblico con el ciudadano, que es a su vez

59 Cfr. Eckhard & Theewen, Maria, Napoleon Anteil am code civil, Berlin, Duncker
& Humblot, 1991.
60 Portalis idelogo del Code deca: En voyant enfin une grande nation, compose de
tant dhommes divers, navoir plus quun sentiment, quune pense, marcher et se conduire
comme si tout entire netait quun seul homme! Citado por M. Long y J.C. Monier Porta-
lis. LEspirit de justicie, Pars, 1997.
61 Cfr. GUIBERT-SLEDZIEWSKI, E. Linvention de lindividu dans le droit rvolutionai-
re, en: La Revolution et lordre juridique priv. Rationalit ou Acandale?, Actes du Colloque
dOrleans, 11-13 septiembre, 1986, Pars, 1988.
62 FRAMOS NUEZ, Carlos El Cdigo napolenico cit. p. 98-99.
63 Cfr Nuestro trabajo sobre La Crisis de la Codificacin y la Historia del Derecho, en:
Anuario Mexicano de Historia del Derecho, no. XV, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico, 2003.
64 Cfr CLAVERO, B., Ama Llunku, op. cit.
20 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

el propietario. Es cierto que ya en el Ancien Rgime existan ciudades,


y por tanto el concepto de brger, pero el trmino al que nos referimos
es producto del derecho moderno y propuesto por la codificacin. Por
su parte, el Allegemeines Landrecht fur die Preussischen Staaten o Dere-
cho Territorial General para los Estados Prusianos de 1794 (ALR)65 pro-
pona tres tipos de ciudadana segn interpretacin de Schneider: la del
noble statusrechtliche Bedeutung, la del terrateniente ortsrechtliche
Bedeutung, y la de aqul que pertenece a una ciudad staatsrechtliche
Bedeutung. Todo depende de la pertenencia a una comunidad, a una
nacin, por eso en Mxico, por influencia hispnica lo interpretamos
como nacionalidad y la pertenencia a la nacin mexicana como un
privilegio.
Para el Allegemeines Brgerliches Gesetzbuch fr die Gesammten
Deutschen Erblnder der sterreichischen Monarchie o Cdigo General
Civil para todos los Territorios Hereditarios Alemanes de la Monarqua
Austraca de 181166 (ABGB) y el Code el concepto cambi en realidad se
refieren a sbditos y no a ciudadanos libres. Slo en el cdigo civil hay,
por consiguiente igualdad burguesa de derechos (especialmente en el
derecho inmobiliario y hereditario) libertad para la esfera individual,
particularmente libertad de actuacin contractual y econmica, axio-
mas llenos de vida en una nueva imagen de Estado, en lo que, por lo
dems, el Code retrocedi al radicalismo individualista de la revolu-
cin.67
Comenzaron as una serie de construcciones cientficas para defi-
nir al ser humano y su posicin dentro del derecho, la primera catego-
ra utilizada fue aquella antigua de persona (prsopon-mscara en
griego) y a lo segundo capacidad o personalidad que segn Camba-
rs, redactor del Code es la facultad de contraer, adquirir, alienar y
disponer de los bienes propios para todos los actos que la ley autorice
se construye entonces un largo puente entre el concepto antiguo de ori-
gen romano y el nuevo concepto en el Cdigo y que se lee en los escritos
de uno de los inspiradores del Code, Domat quien en sus obras insti-
tuye de manera consciente y articulada un nexo entre capacidad, orde-
namiento positivo y status, proponiendo, no obstante, una nueva repre-

65 Para ampliar el tema vid: BUSSI, Emilio Meditazioni sullo Allgemeines Landrecht
fr die preussichen staaten en: Historia del derecho privado trabajos en homenaje a Fe-
rran Valls I. Taberner, tomo X, Promociones, Publicaciones Universitarias, Barcelona,
1993.
66 DEZZA, Ettore Lezioni di Storia della Codificazione civile. Il Code Civil (1804) e
lAllgemeines Brgerliches Gesetzbuch (ABGB, 1812) Torino, G. Giappichelli Editore,
1998.
67 WIEACKER F., Historia del derecho privado de la edad moderna, Madrid, Aguilar,
1957, p. 317.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 21

sentacin de este ltimohabla de la falta de un concepto de capacidad


romana cuando se define la edad, el status es entonces, cualidad natu-
ral o civil, tal de poder identificar cada individuo como titular de la
misma y de permitir por tanto una clasificacin general de todos los
hombres.68
Otro autor influyente es Pothier una de las mayores obras de Pot-
hier fueron las Pandectae in novum ordinem digestae (1748) en las cua-
les adoptando la institucional reparticin (que viene desde Justiniano)
de las materias en sujetos-bienes-acciones, se propone ordenar y reor-
ganizar el Digesto en tres partes: sujeto jurdico y derechos individuales
de la persona; derechos reales del sujeto, derechos sucesorios y obliga-
torios del sujeto. En perfecta sintona con la sistemtica iusnaturalista,
en toda la obra da vida a una construccin de derechos subjetivos,
racional y totalmente relacionados a la persona (sujeto de derecho) con-
siderado como exclusivo destinatario y titular del derecho.69 Pothier
trat propiamente el problema de la raza como un tipo de servidum-
bre, en tiempos de Pothier en Francia no existan jurdicamente siervos
o esclavos, por eso, cualquiera que por razn de su raza estuviera en
calidad de siervo de otro, una vez entrando en Francia adquira la liber-
tad, siempre y cuando el propietario no solicitase la repatriacin.70
El Code tuvo gran xito, sobre todo en el diseo de un sujeto jur-
dico, concepto que se fue puliendo, adecuando y dogmatizando. El
artculo 7 defini al sujeto utilizando el siguiente silogismo el ejercicio
de los derechos civiles es independiente de la calidad de ciudadano la
cual no se adquiere ni se conserva sino en conformidad con la ley cons-
titucional que no es otra cosa que todos los que se encuentren en Fran-
cia gozan de derechos civiles. Todo parece fraterno e ideal, pero el
mismo Cdigo nos devela sus secretos conforme se desarrolla. En prin-
cipio todos gozan de derechos civiles, siempre y cuando sean franceses,
nazcan de franceses o se casen con franceses; las nobles arengas de
juristas como Treilhard sobre la igualdad de los hombres permanecie-
ron como halo de luz en torno a otra realidad, la poltica, ah contaba
slo el honor de pertenecer a una nacin as tan grande que no se
puede adquirir automticamente71 el goce de estos derechos.

68 MANCINI, G., Cittadinanza e Status negli antichi e nei moderni, Libreria


dellUniversit Editrice, Pescara, 2000, p. 63.
69 TORRAZA, E., et al, Storia del Diritto Medievale e Moderno, Edizioni giuridiche Si-
mone, 2002, p. 199.
70 POTHIER, R.J., Oeuvres, V. Bugnet, Pars, 1830, vol. IX. Tratado sobre las personas
y las cosas.
71 PORTALIS, J.E.M. , Code Civil des francais suivi de lexpos des motifs, Pars, 1804,
ao XII, p. 73.
22 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

El artculo 8 remarca la idea cualquier francs goza de derechos


civiles al extranjero le es necesario la concurrencia de ciertos factores,
por tanto no siempre goza de derechos civiles, cuestin que confirma el
17, porque una vez perdida la calidad de francs, se pierde la calidad
de ser titular de derecho, de ser persona (en el sentido jurdico). Esto
era ya claro desde antes en derecho, no es lo mismo persona que hom-
bre, hombre es todo ser humano considerado sin respecto alguno a los
derechos que la ley le garantiza o le niegaPersona es el hombre consi-
derado segn el estado de que goza y que le produce ciertos derechos y
deberes.72 La clave es el status o estado, antes cada hombre tena un
estado dentro de la sociedad y el derecho no era igual para cada uno.
La Revolucin francesa y los logros del liberalismo cambiaron esto,
ahora todos tendran el mismo estado, el del ciudadano, en este caso
francs, Las codificaciones de los 1800 favorecieron el cambio de pros-
pectivas afirmando la supremaca de la ley sobre el orden naturalel
individuo humano viene transformado en objeto del derecho y el sujeto
se convierte en objeto de reconocimiento de normas y del Estado. La
crisis del derecho subjetivo, en conclusin, produce a su vez la crisis de
la idea de sujeto de derecho, dando vida a una fase de progresivo ocul-
tamiento del sujeto humano.73
Al igual que en el periodo de la codificacin la escuela histrica y
la pandectstica cultivaron la idea de traducir en el plano jurdico posi-
tivo el concepto filosfico-iusnaturalista del individuo-persona como
sujeto de derecho y de fundar el entero sistema jurdico sobre la potes-
tad de la voluntad del individuo, considerado en su dimensin psicol-
gica de elemento primario y de creador del mundo social de la
accin.74 Una cuestin que pareca el sueo hecho realidad de los
juristas, la persona al centro del derecho, pero era un engao y la dora-
dura de la pldora fue cediendo a finales del mismo siglo en que el
Cdigo naci.

c) IGUALDAD JURDICA

Tal perspectiva permear en el Mxico del siglo XIX con la necesi-


dad poltica de crear ciudadanos. El ciudadano mexicano moderno,

72 ESCRICHE, J., Diccionario razonado de legislacin civil, penal, comercial y forense


con citas del derecho, notas y adiciones por el licenciado Juan Rodrguez de San Miguel,
facsmil, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional, Mxico, 1993,
voz: Persona, p. 528.
73 BARCELLONA, P., I soggetti e le norme, Per la storia del pensiero giuridico moderno,
vol. 16 Giuffr editore, Milano, 1984, p. 78.
74 Ibid, p. 77.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 23

aqul que idealizan los constituyentes, legisladores, gobernantes y lite-


ratos decimonnicos, choca de inicio con el mundo indgena que enton-
ces era mayora.
El indgena considerado como una persona a tutelar durante el
virreinato, se convierte en un personable, no es persona, lo es en poten-
cia y podr serlo totalmente si sigue las vas del desarrollo, si se integra
a la sociedad mexicana, en suma, slo si renuncia a su identidad y se
moderniza que no es otra cosa que una europeizacin (occidentaliza-
cin) disfrazada.
El proyecto de elaboracin de una nacin mexicana cancela de
entrada toda inclusin indgena, es la influencia europea del iusnatura-
lismo racionalista que se traduce en una tendencia homogeneizadora de
la humanidad el derecho emanado desde las nuevas instancias federa-
les desde 1824 y hasta 1836, en un primer momento se situ en conti-
nuidad con las legislativas espaolas durante largo tiempo tras el
acceso de Mxico a la vida poltica independiente, y se dej influir des-
pus por tradiciones y escuelas jurdicas racionalistas europeas que
impusieron el movimiento codificador en detrimento del viejo ius com-
mune, pero nunca se preocup por tomar en consideracin las especifi-
cidades culturales de las etnias indgenas ni sus sistemas jurdicos con-
suetudinarios, y se limit a aplicar indiscriminadamente los principios
de igualdad jurdica y del federalismoel derecho fue ms impuesto
que otorgado.75
La igualdad formal pretenda por todos los medios, una igualdad
material y se puede llegar a la conclusin de que la legislacin poste-
rior a la Independencia no estableci una igualdad jurdica total entre
todos los habitantes de la Repblica. Esto puede deducirse de la serie
de restricciones que por razones econmicas se imponen, para el ejerci-
cio de la ciudadana, sobre todo. La falta de capacidad jurdica, por
estas razones, persisti, aunque en la ley se haban borrado las distin-
ciones por el origen tnico y se haba proclamado que todos los mexica-
nos eran iguales.76 Es en parte culpa del derecho moderno que aport
un gran cambio en la concepcin de los sujetos, con el propsito de
darles a todos ellos el carcter comn de hombres. Ese carcter comn
provena ante todo del reconocimiento de su igual naturaleza, con el
consiguiente desconocimiento de cualquier forma social inmanente o
trascendente que pudiera introducir distinciones. Los sujetos nacan
iguales y tal atributo se extenda a lo largo de su vidaDado el supuesto

75 MUOZ FERRER, M. y M. BONO LPEZ, Pueblos indgenas y Estado nacional en M-


xico en el siglo XIX, Mxico, UNAM, 1998, pp. 261-262. Las cursivas son nuestras.
76 GONZLEZ, M. del R., El derecho civil en Mxico 1821-1871. Apuntes para su estu-
dio, Mxico, UNAM, 1988, p. 46. Tambin aqu las cursivas son nuestras.
24 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

general de la igualdad, no se justificaba ya la posibilidad de que los


rdenes jurdicos introdujeran distinciones entre los sujetosEn ade-
lante, los derechos, las obligaciones, los procedimientos y los tribunales
deban ser comunes para todos los sujetos.77
Este es el problema que surge cuando el derecho se concibe como
instrumento poltico que interpreta el querer de quien gobierna, un tipo
de concepto de persona hecha sujeto del derecho serva a Napolen y el
mismo trmino se present como til para ciertos fines a nuestros
gobernantes en el siglo XIX, una cuestin de valores y modas Se repu-
tar acaso una mejora para nuestra sociedad la derogacin de leyes uni-
formes para hombres que tienen un origen comn?, Se suspira por
cdigos en que se lean las denominaciones de indio, blanco, mulato,
mestizo, negro y tantas inventadas por el orgullo para clasificar a los
individuos de la especie humana, como clasifica el naturalismo a las
familias de los animales?, Se quiere armar con un pual a los hijos de
un mismo suelo, para que se destrocen mutuamente?, Se quiere acabar
con la nacin mexicana?78 Ahora quedan claros los valores nacionales
de aqul entonces: igualdad, libertad y paz; en ese orden. Por eso
desde el punto de vista jurdico el indio dej de existir y con el sistema
comunal pas a considerarse dentro de la ley por especial y opuesto al
concepto liberal de propiedad privada.79

d) ALQUIMIA JURDICA

Una frmula nacida en un continente diverso como la codificacin,


que fue aplicada a personas diversas, origin diferentes reacciones,
aunque en el fondo se lleg a lo mismo, a un malestar Cmo se puede
imponer una misma ley a una sociedad de diversos? Cmo debe ser
formulado un Cdigo, sobre qu deber insistir, a qu podr recurrir
para ser uniformemente aceptado por destinatarios tan distintos?.80
Tiene razn el profesor Caroni, es una forma de violencia la subjetivi-
dad jurdica generalizada81 producida por el legislador y que libra de
la obligacin (presumiblemente molesta) de corresponder al deseo de gru-
pos y estamentos atribuyndoles Cdigos sectoriales82 o peor an, vul-

77COSSIO, J.R., op cit., p. 22.


78Palabras de Ignacio Ramrez en el Congreso Constituyente, 18 de abril de 1850
en: M. FERRER, Pueblos indgenas, p. 170.
79 VELASCO TORO, J. citado por: M. FERRER, Pueblos indgenas p. 175 nota 157.
80 CARONI, P., Lecciones catalanas sobre la historia de la codificacin, Marcial Pons,
Barcelona, 1996, p. 44.
81 Idem.
82 Idem.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 25

nerando la sacrosanta soberana nacional dejando que estos grupos ori-


ginen sus propios cdigos, como en el caso que nos ocupa.
Es una frmula alquimista que crea una especie de sujeto abstracto
y que desmaterializa al derecho privado, y es notoriamente ms difcil
de evaluar en el impacto que tiene sobre la realidad.83 Sin embargo,
este impacto existe, veamos como se dio: La historia del siglo XIX vive
en la dcada de los cincuenta un fundamental momento de transicin.
Se trata de la fase en la que los liberales de la segunda generacin for-
mulan y empiezan a divulgar su poltica en toda la Repblica mediante
la imposicin de nuevas leyes y de una nueva constitucin. La crisis
desatada por la aplicacin de la renovada legislacin se extiende a
todos los mbitos de la sociedad trastornando las dimensiones poltica,
econmica, social y cultural que la componen.84
Es un juego de prestidigitacin que comienza a nivel legal pero con
toda la intencin de cambiar realidades, culturas e identidades las
transformaciones directamente provocadas por las leyes de Reforma,
las comunidades (indgenas) emprenden un proceso de adaptacin que
les permite, en un relativo respecto de las leyes, conservar sus estructu-
ras sociales tradicionales y sus respectivas finalidades85 Adaptacin?
Ms bien podemos hablar de resistencia. La historia en Mxico comienza
con orgullo gentico, reflejada en el primer hijo criollo de Napolen
nacido en Oaxaca, un Cdigo Civil descubierto por el maestro Ortiz
Urquidi86 y que estuvo en vigor por el ao 1828.
No se puede negar la paternidad del Cdigo, aun si como men-
ciona Ortiz Urquidi, el Cdigo oaxaqueo cuenta con otra numeracin
y con artculos nuevos, en el caso que nos ocupa uno muy interesante,
el artculo 8:
Todo habitante del estado est obligado a instruirse de las leyes que sean
concernientes a su estado, profesin, o a sus acciones; y ninguno puede
fundar justificacin en la ignorancia de una ley, que ha sido legalmente
publicada.
Solamente en el caso en que las acciones que antes eran permitidas, y se
miraban como indiferentes, hubiesen sido despus prohibidas por las leyes,
el infractor deber ser odo, si alegare, que antes de cometer la accin no
tuvo conocimiento de la ley prohibitiva por falta de inteligencia de la len-

83 CARONI, P., Saggi sulla storia della Codificazione Per la storia del Pensiero Giuri-
dico Moderno, no. 51, Giuffr, Milano, 1998, p. 29.
84 TRAFFANO, D., Indios, curas y nacin. La sociedad indgena frente a un proceso de
secularizacin, Nova Americana, Otto editore, Turn, 2001, p. 219.
85 Ibidem, p. 220.
86 ORTIZ URQUIDI, R., Oaxaca cuna de la codificacin iberoamericana, Porra, Mxi-
co, 1974.
26 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

gua castellana, y que no hubo negligencia por su parte en no haberse


impuesto de la ley.
Despus de cinco aos contados desde la publicacin de los cdigos civil
y penal, no se podr alegar esta excepcin.
El principio es claro: la ignorancia de la ley no exime de su incum-
plimiento, y teniendo en cuenta que cuando se copia el Cdigo, pocas
veces se piensa en los destinatarios,87 podemos decir que esto es ya
algo, aunque bien poco, y despus de cinco aos sera nada. Para enton-
ces Oaxaca contaba seguramente con una poblacin mayoritariamente
indgena (tal como sucede hoy da) y no era nada ilgico pensar en la
formacin de un sistema puramente indio, en que ellos lo fuesen exclu-
sivamente todo88 pero no fue as, porque los que gobernaban no eran
indgenas, pero qu maravillosa pocin la que hubiera logrado conver-
tir a los indgenas en un periodo de cinco aos en honestos ciudadanos
mexicanos! Quin puede negar la gran sabidura contenida en esta
disposicin y el ejemplar sentimiento de justicia que la inspir! Pues
como puede ser justo que alguien el pobre aborigen que desconoce
en lo absoluto la lengua en que nuestro pas se expiden y derogan las
leyes, se le puedan imponer sanciones por actos que antes estaban per-
mitidos y despus hubiesen sido prohibidos por esas leyes!.89
La frmula, la pocin mgica, la proporcion el Cdigo en donde
el derecho deba ser igual para todos, de ah que, en primer lugar
deba originar un nuevo modo de relaciones sociales, en segundo lugar
tena que ser conocido por todos los hombres y en tercer lugar deba
quedar establecido de manera ordenada y sistemtica.90 Despus de

87 Sobre todo CAPPELLINI, P., Il Codice Eterno Il Codice eterno, la Forma-Codice e i


suoi destinatari: morfologie e metamofosi di un paradigma della modernit, en: Codici. Una
riflessione di fine millennio. Atti del incontro di studio, Firenze, 26-28 ottobre 2000. El au-
tor nos refiere las implicaciones entre la forma-cdigo y los destinatarios en su relacin
con el redactor del cdigo y que a veces conlleva una especie de cdigo del cdigo mu-
chas veces querida por el mismo legislador y que crea una serie de relaciones entre polti-
ca, lenguaje, cdigo e individuos, y que como dice Cappellini es un tema fundamental
aquel de los destinatarios de la codificacin (p. 18) La idea, en concreto que el cdigo
cree un derecho nuevo en el usuario, un derecho de conocimiento recabable sin media-
cin directamente de la lectura de las normas que la legislacin hecha cdigos propone,
y por tanto, en otras palabras, de tener una identidad comunicativa total (o tendencial-
mente tal) con el legislador (justamente un territorio ideolgico de extraccin iluminista
que parece tendiente justo a la innovacin codiguera entendida como forma caractersti-
cas retenidas mgicas (p. 33).
88 Frase pronunciada por Juan de Dios Rodrguez Puebla rector del Colegio de San
Gregorio y que recojida por don Jos Mara Luis Mora pareca una extravagancia, Mejico
y sus revoluciones, Librera la Rosa, Mxico, 1836, vol. I, p. 67.
89 ORTIZ URQUIDI, Oaxaca cit. p. 29.
90 COSSIO DIAZ, J.R., Problemas del Derecho indgena en Mxico, Comisin Nacional
de los Derechos Humanos, Mxico, 2002, p. 23.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 27

Napolen, y de su hijo oaxaqueo ningn sujeto estaba en posibilidad


de argumentar o alegar un derecho, costumbre, fuero o estatuto perso-
nal que no se encontrara previsto.91 La codificacin buscaba la homo-
geneidad social, en el orden jurdico mexicano este proceso forj una
triple oposicin a lo indgena: La primera, por el rechazo a la integra-
cin de los indgenas a los proyectos polticos; la segunda, por va del
combate que llev a cabo el Estado a todos aquellos grupos indgenas
que no se le sometieran, y la tercera, por va de su exclusin del pro-
yecto nacional,92 Oaxaca no fue concesin, fue oposicin disfrazada.
Lo cierto es que el Cdigo oaxaqueo no funcion, nos lo dice el
mismo Benito Jurez como gobernador del estado en 1848: (El) Cdigo
Civilno obstante de que ste contiene disposiciones, que aunque son
intrnsecamente buenas, muchas de ellas consideradas con relacin a
las costumbres y circunstancias peculiares del pas no pueden llevarse
a debido efecto, sin causar algunos perjuicios, como ya lo demostr la
experiencia.93
Jurez insistira en la tarea de realizar Cdigos y no slo como gober-
nador sino tambin como presidente de la Repblica, slo que la tarea
se la encarg a uno que ya se haba demostrado promotor de la crea-
cin de un sujeto jurdico abstracto, don Justo Sierra. As el buen
intento oaxaqueo cay en el olvido por lo menos hasta 1928.
El encanto alquimista recorri las legislaturas mexicanas durante el
siglo XIX, Ignacio Ramrez, en el constituyente del 1857 nos lo adverta
con cierta melancola. en vano la Constitucin respeta esos grupos
como compuestos de ciudadanos, y aun reconoce en ellos la soberana
del municipio; leyes secundarias, sostenidas por el punible inters de
unos cuantos acaudillados por los hacendados, pesan sobre el indgena
y se le presentan con el antiguo disfraz de una necesaria tutela.94 Es la
eterna paradoja entre tutelar a un individuo de modo particular para
protegerlo o asimilarlo al resto de la poblacin para no marginarlo; si
se ha de escoger un valor nos parece que antes de la igualdad jurdica
existen otros ms importantes, justamente aquellos que deben proteger
a la persona.
Otro Ignacio ahora Vallarta nos indica qu tan importante es la per-
sonalidad jurdica querer conservar tales privilegios, que desconocen
la personalidad jurdica del hombre, hoy que todos los mexicanos sin

91 Ibidem p. 24.
92 FLORESCANO, E., citado por: COSSIO DIAZ, Problemas del p. 32.
93 BENITO JUAREZ, Documentos, Discursos y Correspondencia, seleccin y notas de
Jorge L. Tamayo, t. I, pp. 527-528, Mxico, 1964, citado por ORTIZ URQUIDI, op cit, p. 38.
94 El semanario ilustrado, 23-X-1868 en: FERRER MUOZ, Pueblos indgenas, cit.
p. 166.
28 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

distinciones de raza son iguales ante la ley, es cosa que no puede ni


intentarse,95 por lo tanto Privilegio (quiz costumbre) contra Derecho
(muy seguramente el Cdigo).
En la concepcin moderna el derecho de la persona (civil) es ms
bien un privilegio por eso nos llamamos particulares o privados96
porque estamos exentos (segn esta concepcin) del poder del Estado,
es la esfera (sobre todo en los contratos) donde el sujeto tendra amplia
libertad. As lo prometi Napolen, por eso Paolo Grossi llama a esto
el matrimonio secreto entre el Estado y la clase burguesa. Es la
misma concepcin moderna a concebir el derecho del otro como un
privilegio, una antinomia que no termina an y que lleva al individua-
lismo jurdico a instancias de propio paroxismo: cuando se usa el dere-
cho propio se usa como privilegio y se le llama derecho, cuando otro97
quiere utilizar su derecho se le llama privilegio y se dice que es un
abuso o un atraso intelectual.
Por olvidadiza que pueda ser la obra de Jos Joaqun Fernndez de
Lizardi de los asuntos indgenas su testamento es tajante: Dejo a los
indgenas en el mismo estado de civilizacin, libertad y felicidad a que
los redujo la Conquista, siendo lo ms sensible la indiferencia con
que los han visto los Congresos, segn se puede calcular por las pocas y

95 Votos que como presidente de la Suprema Corte de Justicia dio en los negocios ms
notables resueltos por este tribunal de 1 de enero al 16 de noviembre de 1882, Imprenta tes-
tamentaria de Ontiveros, 1897, en: FERRER MUOZ, Pueblos indgenas cit., p. 170.
96 El planteamiento del problema se lo omos a Paolo Zatti profesor de la Universi-
dad de Padua en una Conferencia que llevaba el ttulo Variaciones sobre privado razo-
nando de derecho de familia, Facultad de Jurisprudencia, Universidad de Florencia, Flo-
rencia, 16-XII-2002. As el termino latino privus que significa aquel que est delante
representa la raz de palabras como particular y privilegio; mientras que privatus signi-
fica exentado de aquello que vale para un grupo; de ambos trminos se deduce que el
privado es un poder ante el cual otro poder, el pblico, se detiene el problema es que al
poder pblico se le pide al igual que detenerse de tutelar, y entonces el Estado debe obrar
la liberacin del individuo de un sector privado tal es el caso del menor que viene mal-
tratado por sus padres, el Estado vulnera la familia para tutelar al menor; no obstante nos
dice Zatti, existen aun lugares del privado de mas privacidad, delante a los cuales el
Estado se detiene por ejemplo de frente al mar amnitico para llegar al nasciturus que es
un sujeto a proteger.
97 TODOROV, T., La Conquista dellAmerica. Il problema dellaltro, Torino, 1992. Es
una traduccin de un jurista blgaro que estudia la conquista de Amrica, le llama la
atencin el encuentro entre dos sistemas de derecho y la posibilidad de entender al otro
el problema de cmo considerar al otro, el Indio: Cmo una bestia?, Cmo un objeto
de propiedad?, Cmo un ser intermedio entre hombre y otros gneros naturales?, Cmo
un hombre disminuido? el instrumento que entonces se utiliz fue la capacidad jurdica
que segn Todorov revela un diseo muy avanzado para la poca la capacidad jurdica
nos ayuda, dice, ha tener criterios de diferenciacin de las personas y estos variaran de-
pendiendo la poca histrica, el espacio, el grado de democracia, etctera.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 29

no muy interesantes sesiones en que se ha tratado sobre ellos.98 No


hay ms que agregar: Igualdad jurdica vs. Indgena.99

e) LA JUSTA EQUIDAD O LA DISCRIMINACIN POSITIVA

Entre los seres humanos median tantas diferencias que un trato por
igual puede ser injusto y opresivo. La igualdad ha significado comodi-
dad, como ya vimos, porque implica un solo esfuerzo: una poltica
igual, un derecho igual, un trato igual; mientras que la diversidad
implica trabajo, primero para entenderla y situarla y despus para agre-
garla tal y como es.
Ya vimos tambin que Mxico estuvo del lado de la comodidad y
parece que este criterio se extiende a toda Amrica Latina De las dife-
rentes masas de derecho que rigieron en Indias estuvo ausente en el
proceso de la codificacin iberoamericana la integrada por los derechos
indgenas, vale decir, por aquellos de naturaleza consuetudinaria pro-
pios de los pueblos aborgenes que habitaban en Amrica despus de la
llegada de los espaoles, y que la Corona confirm para que siguieran
en vigencialos codificadores olvidaron los derechos indgenas y los
cancelaron mentalmente, como sino hubieran existido.100
La codificacin elimin la costumbre como fuente de derecho,
enunciando como nica fuente la ley misma, es fcil intuir todo el per-
juicio causado a los pueblos indgenas que por siglos se haban regido
de este modo En los Cdigos civiles hispanoamericanos del siglo XIX, la
costumbre no es admitida como fuente de Derecho, a veces con el sim-
ple silencio como en el modelo francs y otras veces mediante
declaracin expresa. Se le excluye o se le somete a la leyla exclusin
se hace ms patente en lo relativo a las costumbres indgenas que desa-
parecen de los cdigos de pases con importante poblacin aborigen

98 Testamento de despedida del Pensador Mexicano, 1 parte, en: FERRER MUOZ, Pue-
blos indgenas cit. p. 263.
99 Y an en este plano tendramos problemas porque el trmino indgena abstrae
una riqusima gama de culturas que en Mxico ondean entre casi sesenta pueblos diferen-
tes. De hecho el termino INDIGENADO sera de algn modo otra construccin jurdica
moderna para definir a un amplio sector de la poblacin mundial La ciudadana, o na-
cionalidad, o indigenado, como se quiera decir, es de hecho el vnculo que liga al indivi-
duo con el Estado, que define los derechos y deberes que al hombre conciernen como per-
teneciente a un Estado y que constituye, por lo tanto la suma de todos los derechos del
individuo integrando la personalidad jurdica (CONTUZZI, voz. Cittadinanza-diritto italia-
no e legislazione comparata, en: Digesto italiano, VII, 1929, p. 222).
100 GUZMAN BRITO, A., La Codificacin Civil en Iberoamrica. Siglos XIX y XX, Edito-
rial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2000, pp. 274-276.
30 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

como Mxico y Guatemala y quiebran la propia tradicin del Derecho


indiano en la materia.101 Seguimos siendo ejemplo a citar.
Al final del siglo XIX los sectores de la poblacin que haban sido
olvidados por la codificacin y en general por los sistemas de gobierno
de ndole ilustrada se rebelaron, lo que dio lugar a luchas sociales de
grupos como trabajadores, campesinos o mujeres. En Mxico esto llev
a una revolucin, la segunda ms importante despus de aquella de
independencia. En dicha poca Bolaos Cacho escriba: entre las insti-
tuciones y las costumbres, entre las leyes y la sociedad, entre los princi-
pios y la prctica, existe un divorcio tan absoluto, como fcilmente
explicable puesto que, mientras todas las leyes proclaman y establecen
la ms perfecta igualdad de derechos entre los habitantes todos de la
Repblica, los hbitos sociales tienden a hacer preferente y privilegiada
la condicin de unos, excluyendo a los otros y desmintiendo aquellos
principios.102 En Europa la crisis de los paradigmas modernos alcanz
al cdigo103 y se reflej no solamente en importantes reformas, sino
sobre todo en una abundante doctrina104 Si el mundo europeo se siente
amenazado de una crisis formidable, de un desastre cuyas primeras
convulsiones estallan ya, bajo los pies de todos, provocadas por el anar-
quismo y la cuestin obrera, tambin en Mxico no dista quiz mucho
una crisis semejante, un conflicto parecido provocado por los trabaja-
dores del campo, que no quieren vivir como bestias; por los obreros de
la ciudad, que reivindican los derechos de la personalidad
humana.105 La crisis en Mxico tambin alcanz al Cdigo ya desde
el constituyente de 1916-1917. Si tomamos el cdigo civil, encontrare-
mos que la ley civil chorrea injusticia, es una proteccin (d)el capita-
lismo, es una proteccin constante a los que explotan al pueblo.106 Lo
grave quiz sea, que si bien se dio la mencionada crisis, la revolucin y
aun ms un Congreso Constituyente a favor de los dbiles, en Mxico
por lo menos, el indgena qued al margen El asunto es particular-

101 TAU ANZOATEGUI, V., El poder de la Costumbre. Estudios sobre el derecho Consuetu-
dinario en Amrica Hispana hasta la emancipacin, Instituto de Historia del Derecho,
Buenos Aires, 2001, p. 22.
102 BOLAOS CACHO, M., Los derechos del hombre (integridad personal y real), Comisin
Nacional de los Derechos Humanos, Mxico, 2002, pp. 225-226.
103 Remitimos a nuestro trabajo: La Crisis de la Codificacin y la Historia del Dere-
cho, en: Anuario Mexicano de Historia del Derecho, No. XV, Universidad Autnoma de M-
xico, Mxico, 2003.
104 A nivel italiano recogida por P. GROSSI, Assolutismo Giuridico e Diritto Privato,
Giuffr, Milano, 1998.
105 BOLAOS CACHO, op cit. p. 326.
106 Intervencin del diputado Pastrana Jaimes. Diario de Debates de la Cmara de
Diputados, Legislatura Constituyente, periodo nico, 26-12-1916. Diario 36, p. 688.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 31

mente importante debido a que los temas sociales fueron el eje de ese
Congreso Constituyente. Vistos como sujetos los trabajadores y los
campesinos obtuvieron el reconocimiento de ciertos derechos sin
embargo, los indgenas no lo lograron.107
Tambin durante el periodo que va desde el 1917 hasta la elabora-
cin del Cdigo Civil de 1928 sabedlo bien, que el Cdigo Penal es el
Cdigo de los pobres, es el pual que los ricos hunden constantemente
en el corazn de los pobres; este Cdigo que, (no es) como el civil, (que) es
el Cdigo de los ricos para que nunca se les castigue.108 En el mismo
ao otro diputado nos lo vuelve a recordar Por eso alguien dijo, no s
que abogado mexicano, que el Cdigo Penal y el de Procedimientos
eran el ltigo, el azote que caa eternamente sobre las espaldas de los
pobres, y que el Cdigo Civil era el Cdigo de los ricos.109 Diez das
despus nosotros sabemos que es necesario reformar el contenido
del Cdigo Civil, porque no ignoramos que el Cdigo Civil es cdigo de
los ricos, y es necesario hacer que el Cdigo Civil sirva tambin para los
pobresmientras que las conquistas revolucionarias no cristalicen en
cdigos, solamente existirn en nuestras mentes y en nuestros
deseos.110
Llegamos al Cdigo de 1928 La realidad de una presencia indgena
que trasluca por Mxico desde un inicio, con el Cdigo de Oaxaca, y
ante la que ha venido a cerrarse a los ojos, vuelve a detectarse por el
mismo Mxico en la sucesin de unos ttulos preliminares, de unas defi-
niciones que se quieren operativas del propio ordenamiento, tan slo a
la altura del Cdigo de 1928. Por el tratamiento especial que le dedica
a la ignorancia de la ley, no es que se ponga exactamente de relieve,
pero realmente se detecta una realidad indgena, una determinada ima-
gen suya, la que se hace el Cdigo mismo.111
El artculo al que se refiere Bartolom Clavero es el artculo 21 del
Cdigo Civil del Distrito Federal de 1928, que seala, como hemos indi-
cado antes, que la ignorancia de las leyes no excusa de su incumpli-
miento.
La lectura de este artculo nos invita a la reflexin, el artculo por s
slo pareciera una feliz concesin, un derecho social, justo lo que

107 COSSIO, J.R., op. cit. p. 32.


108 Intervencin en defensa del diputado Macip del diputado Martnez Ramn. Diario
de Debates de la Cmara de Diputados, Legislatura XXXI, Ao legislativo II, sesin del
26-10-1925, Diario 34.
109 Diario de los Debates de la H. Cmara de Diputados, Legislatura XXXI, Ao legis-
lativo II, periodo ordinario, 01-12-1925, Diario 51, p. 10.
110 Diario de los Debates de la H. Cmara de Diputados, Legislatura XXXI, Ao legis-
lativo II, periodo ordinario, 10-12-1925, Diario 56, p. 12.
111 CLAVERO B., op. cit. pp. 175-176.
32 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

pedan los legisladores, el feliz logro revolucionario; pero hay algo


escondido que no deja de notar Clavero El Cdigo se plantea para la
imposicin de una fuente, la ley, y no para el conocimiento de un orde-
namiento, el consuetudinario, por muy existente y pujante que
seaPara la perspectiva de la codificacin, el universo de la costumbre
no es nada sino pura privacin, mera ignorancia. Anlisis de historia-
dor del derecho y sobre un documento, el Cdigo, fruto del derecho
moderno y que aqu en Mxico combate a un costumbre en este caso la
indgena. Pero por otro lado el artculo es indecente para una sociedad
de iguales, de ciudadanos mexicanos, es, hasta cierto punto mala publi-
cidad para el pas o habr quien dir que es un rezago legislativo.
Pero el tema nos atae y nos invita a pensar por qu al indgena es
claro que lo excluimos112 y con un artculo quisiramos subsanar todo el
olvido y encima de todo lo llamamos atrasado intelectual. Somos la
clase culta que hemos hecho desarrollar el pas y le hemos dado al ind-
gena un prrafo en el Cdigo, una reforma al artculo 4 en la Constitu-
cin Federal y una Ley, somos realmente caritativos e incluyentes? El
Cdigo Civil de Mxico puede seguir refirindose, en el pasaje que ya
conocemos, al notorio atraso intelectual de algunos individuos, no
otros que los indgenas, los que se tachan as de privados e incapaces de
cultura propia, sin que quienes lo reproducen editorialmente y lo mane-
jan profesionalmente sientan por lo comn vacilacin ni incomodidad,
ya no digo alguna sensacin de vergenza y algn impulso de dis-
culpa.113
Por nuestra parte la disculpa la pedimos a todos los indgenas mexi-
canos. La incomodidad y la vergenza, esas, por el momento tendremos
que llevarlas a cuestas.

f) UNA PEQUEA PROPUESTA A MODO DE CONCLUSIN

La culpa en parte es del Cdigo, por eso nos dice Jos Ramn Cos-
so que difcilmente se hace un planteamiento serio del problema ind-
gena.114 El Cdigo cre un dogmatismo jurdico y un sistema de homo-
logacin de sujetos que origin un normativismo los juristas analizan
las normas sin mayor consideracin de los postulados tericos.115 Es

112 en la medida en que el Estado slo contemplaba la existencia de ciudada-


nos-individuos, las etnias indgenas quedaron excluidas como tales del proceso de cons-
truccin nacional J.A. GONZLEZ GALVN, El Estado y las etnias nacionales en Mxico, p.
15, citado por FERRER MUOZ, Pueblos indgenas, p. 262.
113 CLAVERO, B., op. cit. p. 231.
114 COSSIO, J.R., op. cit. p. 19.
115 Ibidem, p. 29.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 33

un vicio en el modo de captar el derecho en Mxico, que impide obser-


var fenmenos o situaciones que no tengan una precisa y clara expre-
sin normativa116 as el Cdigo y su sistema de estudio europeos reledos
en Mxico, nos exigieron para ser una sociedad moderna la homoge-
neidad social y por tanto la inexistencia indgena.
El Cdigo nos hizo en Mxico: formalistas, estticos, acrticos, pasi-
vos, gubernamentalistas, legalistas, sin sentido histrico, sin capacidad
para interpretar la realidad, sin sentido social, elitistas, pero sobre todo
ladinos y malinchistas, cerrados a nuevas opciones jurdicas como la
indgena.
No hemos logrado encontrar abogados que se formen en una cultura de
respeto al otro. Parece que todos estn hechos con el mismo patrn: de un
lado dicen que slo puede haber una ley, la que ellos conocen, que no
puede ser de otro modo, que as es todas partes, que de otra manera sera
regresar al salvajismo, ala barbarie; hablan muy satisfechos del imperio de
la ley, sin darse cuenta de que as estn confesando de qu se trata real-
mente cuando se pretende imponer una sola ley.117
Pero valiente crtica sera aquella que no propone nada. La idea es
siempre la de erradicar a toda costa el formalismo, no decimos que este
sea un mal deseado, es ms, de alguna manera es un vicio del subcons-
ciente, por eso deca Flaubert que las almas bellas van en xtasis
delante al cdigo civil, obra fabricada por cuanto se diga, con un esp-
ritu mezquino y tirnico porque el legislador en vez de hacer su oficio,
que es aqul de regular las costumbres, ha pretendido de modelar la
sociedad como un Licurgo.118 Es una especie de modorra entrometida,
de sueo denso del que debemos despertar.
Necesitamos sobre todo disposicin, para escuchar, para aceptar
criterios opuestos, para reflexionar. En segundo lugar necesitamos
tanta colaboracin y trabajo, entre los interesados, para crear normas
de convivencia flexibles, como marcos de un cuadro listos a vestir
alguna bella pintura. El derecho aun si bien ahora no lo percibimos,
vive en la sociedad y ah se desarrolla, formalismo significa slo captar
su parte final y elaborada, precisamente la que tiene una forma legal.
Por lo tanto, para conocer el derecho indgena, aun aquel derecho pri-
vado, necesitamos de observacin y de trabajo de campo en donde este
derecho vive, muchas veces lo encontraremos ya enunciado, como es el
caso quiz de los Acuerdos de San Andrs, otras veces tal vez en libros

116 Ibidem, p. 31.


117 Palabras de un indgena en el Coloquio sobre derechos indgenas, en: M. SANDOVAL,
Lo indgena y lo nacional, pp. 40-42.
118 FLAUBERT, G., Leducazione sentimentale: storia di un giovane, Einaudi, Torino,
1984, p. 247, citado por P. CAPPELLINI, El Codice eterno cit, p. 14.
34 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

de estudiosos que han analizado el derecho de un pueblo indgena en


particular y la mayora de las veces habr descubrirlo. Este derecho
es actual, consuetudinario y por lo mismo histrico, en el sentido que se
desarrolla con la sociedad en la que se aplica, por eso este trabajo no
significa una labor de arqueologa jurdica si bien ciertamente este
derecho tendr tantas cargas de derecho histrico: prehispnico,
indiano o decimonnico, la historia no es cclica ni lineal sino com-
puesta de varias fibras que se cruzan en diferentes puntos, hilos de colo-
res que comienzan en un punto y se extienden hacia delante para inte-
grar un armonioso tejido, algunas tonalidades hacen emerger figuras
que pueden ser parecidas a otras ya antes diseadas, pero no son las
mismas aunque el hilo sea el mismo.
La tarea respecta a los interesados,119 que no es nada fuera de lugar
si pensamos en la gran importancia de la participacin ciudadana en
un rgimen democrtico, participacin elptica que comienza con
pequeos grupos organizados democrticamente en la sociedad o pue-
blo interesado y va hacia arriba permeando en grupos mayores a
manera de embudo, en teora hasta llegar al parlamento nacional.
Si debemos comenzar a tejer nuestro verdadero derecho mexicano,
aqul ontolgicamente cierto, debemos reconocer la variedad de gamas,
estilos y colores que componen el hilar que tenemos en las manos, la
armona y la forma estn en el bastidor y en la disposicin de los hilos
que buscan naturalmente una misma direccin que podemos leer en la
historia misma.

1.3. LIBERTAD CONDICIONADA:


LA ESCLAVITUD EN LA POCA LIBERAL120

Sin esclavos no hay colonia, sin


colonia no hay Metrpoli.
Gonzlez de Njera

a) LIBRES PERO NO TANTO

Cada vez circula con ms fuerza la idea de que la abolicin de la


esclavitud formalmente, no necesariamente, coincidi con la abolicin
substancial o real. Jurdicamente interesa por qu las Cartas Constitu-

119 Dentro de estos entendemos tambin a los juristas que por vocacin deberan te-
ner este inters.
120 Publicado en Jurdica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad
Iberoamericana, Mxico, no. 35, 2005, pp. 395-406.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 35

cionales, Cdigos y Declaraciones que permanecen para la posteridad


como documento escrito no describen una realidad histrica cierta, de
ah la gran responsabilidad que tiene la historia del derecho en descu-
brir y mostrar como la ley no opera de manera taumatrgica resol-
viendo como por arte de magia los problemas de una sociedad, ni
muchos menos puede ser considerada como la panacea del fin de los
tiempos.
Pareciera que una vez llegada la edad de los derechos toda nacin
circunscrita en la modernidad (occidental) necesariamente garantizara
un marco de respeto pleno de derechos. Desde entonces una curva que
se cree siempre ascendente nos impone un modo de pensar progresista,
siempre ms y mejores derechos, hasta llegar a la entronizacin de
generaciones de los mismos y el crear en cada ser humano una verda-
dera voracidad de derechos, lo que nos hace irresponsables e indiferen-
tes. No por nada las catstrofes polticas totalitarias europeas que
desembocaron en la Segunda Guerra Mundial nacieron de sistemas
jurdicos apegados a la ley y dentro de presupuestos legalmente vlidos,
este grande parntesis en la carrera de adquisicin de derechos nos
debera poner alerta: porque ni es cierto que ley significa justicia ni
mucho menos que sistema liberal significa verdadera libertad.
El liberalismo nace con ciertas premisas, libertad slo dentro de un
cierto parmetro obviamente el econmico: laissez fair, laissez pase121
en principio la libertad que se busca es la de las mercancas no la de los
hombres, o si acaso la de estos como mercancas, es por esto que la
esclavitud en principio no era una institucin que se busc eliminar es
ms slo mut, cambi de nombre, se legaliz en muchos casos, se con-
centr en colonias, o se reserv; pero no debemos tragarnos toda la
propaganda liberal, porque histricamente la esclavitud continu a

121 Suele hablarse de liberismo cuando se refiere al plano econmico. Cuando se con-
vina con la poltica entonces se convierte en Tecnocracia El despotismo se da tambin en
los contextos liberales-democrticos inagotable inventor de modos para arraigarse y ejer-
cerse en las estructuras polticas, administartivas y culturales, favorecido en todo por el
fenmeno de los complejos y las tcnicas de la gestin de los recursos, de la justicia distri-
butiva; lo cual, mientras por una parte impone siempre ms sofisticadas competencias
tcnicas, por otra parte concurre fatalmente a colocar el rea de las decisiones polticas,
en el cuarto de controles ms all de las posibilidades de informacin y efectivo control
por parte de los destinatarios. Es bien notable, que el especfico germen totalitario inserto
en la idea tecnocrtica, con su tirana hecha mas de cosas que de personas; de hecho la
razn tecnocrtica es por definicin planamente objetivada, impersonal, y por extensin
imparcial: justa pero helada. DAL POZZO, Francesco, Libert, societ liberal, liberalismo.
Una proposta didattica, Dipartimento di Teoria e Storia del Diritto, Universit di Firenze,
Firenze, 1984, p. 64.
36 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

veces bajo el amparo de legislaciones liberales que hasta hoy sirven de


modelo y bandera de muchas democracias.
El Estado liberal es un Estado que cree plenamente en el progreso
como una consecuencia de la liberacin de la iniciativa privada.122 En
Alemania se habla de la Gewerbefreiheit (libertad de escoger y practicar
empleo) la cual se acepta en Austria en 1859, Suecia aboli la ley de
corporaciones entre 1849 y 1857, entre 1854 y 1867 se abolen las leyes
contra la usura en Gran Bretaa, Holanda y Blgica; es la poca del
progreso, la tecnologa y la libre circulacin de mercancas a pesar de
todoen esta poca el capitalismo industrial se convirti en una autn-
tica economa mundial y por tanto el globo se transform de expresin
geogrfica a realidad operante. La historia entonces se convirti en his-
toria universal.123 Una Historia universal con H mayscula es decir,
historia oficial generadora de esperanzan universales, las pequeas his-
torias la locales, las cotidianas, quedaron canceladas en vistas y justifi-
cacin del progreso.
Es necesario reconsiderar varios elementos: libertad, democracia y
ciudadana o nacionalidad, elementos/valores sobre los que se funda-
mentan nuestros Estados contemporneos. La apariencia o la creencia
general es que en los gobiernos coloniales la esclavitud era un fen-
meno arraigado y permitido y que una vez alcanzada la emancipacin
nacional de un da al otro el nuevo Estado fue liberal, democrtico y
otorg ciudadana a todos sus miembros,124 como todas las generaliza-
ciones es peligroso decir lo anterior, por otro lado Amrica Latina
aprendi muy bien de sus modelos occidentales como ser liberal sin dar
libertad a todos, la formula mgica era la ciudadana,125 la capacidad de
poder acceder a la vida poltica, el control democrtico se poda ejerci-
tar cmodamente creando incapacidades a partir de un modelo prede-
terminado: el sujeto jurdico que tena todas las formas y contenidos
que el Estado liberal quiso otorgarle. La palabra esclavitud era una
fuerte recriminacin a tiempos pasados pero su ejercicio fue favorecido
a los largo del continente a travs de decretos, ordenanzas militares y
circulares de gobierno.

122 Cfr. HOBSBAWM, Eric J., Il Trionfo della borghesia (1848-1875), Laterza, Roma-
Bari, 2003, p. 43.
123 Ibid., p. 57.
124 Caso particular y peculiar es el de Brasil, pues su emancipacin fue promovida
por un rgimen no liberal, transicin que dur casi un siglo, tal vez sea por esto el pas
que formalmente tard ms en abolir la esclavitud, tal vez el menos hipcrita de todos los
latinoamericanos por muy cruda que pueda parecer esta aseveracin.
125 Cfr. COOPER, Frederick, et al, Beyond Slavery: explorations of Race, Labor, and Citi-
zenship in Postemancipation Societies, Chapel Hill, University of North Carolina, 2000.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 37

b) ESCLAVITUD MODERNA

Todo parece ser la natural consecuencia del entender mal la Liber-


tad Superficialmente, se piensa en la libertad como ausencia de lig-
menes, mientras al contrario la libertad autntica consiste sola-
mente en la relacin armnica y respetuosa entre mi libertad y aquella
del otro. Esta no se encuentra en la soledad de su terreno de eleccin,
porque es dimensin de la sociabilidad; un hombre solo, sobre una isla
desierta no es libre ni lo merece, mientras est solo, a ser calificado
como libre. Para este hombre no tiene sentido hablar de libertad; para
l, que vive en una especie de vaco social, la libertad es dimensin
ausente, que no nace ni podr jams nacer, asomndose slo en el
momento frtil del encuentro con el otro. Ciertamente, un mundo pen-
sado como poblado por individuos puede articularse en libertad pero,
tratndose como hemos visto ms arriba de pluralidad insular, las
libertades tendrn que ser construidas bajo la calca del singular y sern
insaciables listas a fagocitar las dems libertades o a prescindir de
ellas llegando incluso a conculcarlas dimensiones social y colectiva
son el seno natural de las libertades y solamente en ellas se presentan
sin alteraciones deformantes, solamente en ellas no se asume la desna-
turalizacin de la insaciabilidad.126
La afirmacin mi libertad ha llevado a otra ms peligrosa: mi dere-
cho, donde no existe ms la obligacin ni la responsabilidad alterna, es
la voracidad jurdica que slo se puede detener con un planteamiento
equilibrado comenzando por recordar que sin responsabilidad no hay
libertad y sin obligacin no hay derecho.
Estamos situndonos en la edad burguesa con una enorme mayo-
ra liberal no necesariamente en sentido prctico sino en sentido ideo-
lgico. sta crea en el capitalismo, en la iniciativa de la competencia,
en la tcnica, en la ciencia y en la razn. Crea en el progreso, en un
cierto grado de gobierno representativo y en una cierta dosis de dere-
chos y libertades civiles, siempre y cuando fueran compatibles con el
imperio de la ley y con el tipo de orden que mantena a los pobres en su
lugar.127
La esclavitud es por excelencia histricamente el modo en el que se
priva de la libertad a una persona, la libertad como el obrar voluntaria-
mente, como la capacidad de elegir y decidir con responsabilidad, no
cualquier modo de obrar porque si no se caera en el libertinaje. La

126 GROSSI, Paolo, Le molte vite del giacobinismo giuridico (ovvero: la carta di Nizza il
progetto di Costituzione europea, e le insodisfazioni di uno storico del diritto) en: Rivista di
scienze giuridiche Jus, no. 3, 2003, pp. 405- 422.
127 HOBSBAWM, op. cit. pp. 301-302.
38 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

libertad no es slo el espacio en el que el otro no me invade ni me dis-


turba, es un modo de ejercer la personalidad y con sta la identidad. La
libertad ayuda a la persona a autoafirmarse como tal ejerciendo sus
facultades y contribuyendo a su felicidad y a la convivencia de dicha
persona con las dems en una sociedad determinada. Por ello la liber-
tad es un elemento fundamental de la sociedad y un producto de la his-
toria de la cual el ms beneficiado es el derecho porque a travs de ella
puede ordenar, es decir permite el desarrollo de cada persona en rela-
cin con las otras.
La esclavitud es el modo en el que una persona somete a otra qui-
tndole la posibilidad de elegir y decidir por s misma. En algunas po-
cas ha sido institucionalizada, reglamentada, a veces tolerada por razo-
nes econmicas, a veces fomentada en aras de un control demogrfico o
social de poblaciones sometidas bajo un rgimen colonial. Aqu analiza-
remos una, la esclavitud moderna aquella que convive con los catlogos
de derechos y libertades, aquella que subsiste en la edad de las conquis-
tas del liberalismo.
En Europa la esclavitud es un tema de discusin que no es cosa del
pasado, es tema de moda en los nuevos crculos burgueses, quienes
hablan de aqul problema lejano, en ultramar, como signo de cultura
universal y espritu humanitario, a veces tiene la conversacin los tintes
plidos y opacos de patticas historias romnticas que suceden a los
indgenas, negros y pobres en los territorios extraeuropeos.
Si bien es cierto que en 1788 se cre en Pars la Socit des amis des
noirs, ayant pour labolition de la traite et de lesclavage y un ao ms
tarde la Declaracin de los derechos del hombre en su primer artculo
deca Los hombres nacen libres en 1802 Bonaparte, Primer Cnsul
restablece la esclavitud y la trata de esclavos conforme a las leyes y los
reglamentos en vigor hasta 1789 y hace la Reduccin de los derechos
civiles de las personas libres de color en sus relaciones con los blancos,
finalmente en 1815 Napolen abole la trata de esclavos y diecisis aos
ms tarde restablece los derechos de las personas libres de color que
aumentan en los siguientes aos. En 1833 el Parlamento ingls vota
la supresin de la esclavitud un ao ms tarde en Francia se crea la
Socit pour l abolition de lesclavage, presedida por el duque de Bro-
glie, en 1842 Victor Schoelcher publica Des colonies franais. Abolition
immdiate de lesclavage. En abril de 1848 un tmido decreto provisorio
abole la esclavitud en Francia, en este mismo ao un exesclavo de la
Isla de Guadalupe es representante suplente ante la Asamblea nacional
francesa, al final de ese ao se inscribe en la constitucin la abolicin
de la esclavitud, en el ao siguiente se adoptaran los acuerdos con los
colonos para la liberacin de los esclavos. En 1870 el sufragio universal
es extendido a las colonias francesas. El largo camino por un trato justo
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 39

termina el 19 de marzo de 1946 con la abrogacin del estatuto colonial,


las villas coloniales pasarn a ser departamentos franceses.128
En Amrica Latina encontramos un mundo totalmente apetitoso
para los esclavistas que bajo mil pretextos buscan el modo de justificar
la privacin de la libertad, pero hay tambin reacciones prontas de
humanistas y evangelizadores, y hasta un orden jurdico encarnado en
el derecho indiano, nos encontramos en el plano de las nuevas naciones
americanas que se proclaman libres a penas despunta el siglo XIX, a
mitad del mismo siglo encontramos que eran todos pases agrcolas y
virtualmente inaccesibles a un mercado mundial remoto, al menos en
los lmites en los cuales no llegaban los ros, puertos o muladares. A
parte el rea de las plantaciones con rgimen esclavista, y las tribus del
inaccesible interno o de las lejanas fronteras de los extremos sur y
norte, eran esencialmente habitadas de campesinos y ganaderos de dife-
rentes colores, que vivan en comunidades autnomas o directamente
sujetas a propietarios de grandes porciones de tierra o, ms raramente,
independientes. Eran dominados sea de la riqueza de los grandes lati-
fundistas, cuya posicin era sensiblemente enrobustecida por la aboli-
cin del colonialismo espaol, que haba probado a tener un control
sobre ellos incluida una cierta proteccin de las comunidades agrco-
las en su mayora de indgenas.129 Esta es la primera comprobacin,
en Amrica Latina hubo esclavitud todava durante buena parte del
siglo XIX.
Otra esclavitud que nos concierne en esta parte del mundo, la ejer-
cida por los Estados Unidos El sueo de libertad no se aplicaba ni a
los indios, ni a los chinos (que formaban casi una tercera parte de la
poblacin de Idaho en 1870) y en el sudoeste racista no se aplicaba
ciertamente a los negros. Si bien tanto de aquello que consideramos
western, por el vestido del cowboy hasta el derecho consuetudinario
californiano basado en el derecho espaol elevado a cdigo minero en
las zonas de montaa, venido desde Mxico, que probablemente daba la
mayor parte de cowboys, no se aplicaba a los mexicanos.130 Los Esta-
dos Unidos han convivido ms que ninguna otra nacin con la esclavi-
tud moderna en poca liberal, todas sus guerras y su construccin como
nacin se basan en la esclavitud en la negociacin de un Sur esclavista
que entra en contacto con un Norte capitalista, un sur y un norte que
aprovechan de ambas situaciones.

128 Ms datos, imgenes y reproducciones facsimilares de los documentos principales


sobre la abolicin de la esclavitud en HAUDRRE, Philippe y VERGS, Franoise, De
lesclave au Citoyen, Gallimard, Paris, 1998.
129 HOBSBAWM, cit., p. 146.
130 Ibid., cit., p. 172.
40 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

Cuba y Brasil son los dos pases latinoamericanos que ms tardaron


en abolir la esclavitud (1889) y no por razones humanitarias, no obs-
tante la presin de las sociedades abolicionistas inglesa y francesa, sino
por razones econmicas, en Brasil la importacin de africanos131 que en
1849 era de 54,000 en la dcada sucesiva baj a cero; pero sobre todo
fue la ventaja econmica de contratar a personas libres a las que no
haba necesidad de mantener de por vida sino cuando al patrn le bene-
ficiaba: en 1872 la poblacin libre de color en Brasil superaba casi tres
veces a los esclavos, en Cuba en 1877 el nmero de los esclavos haba
menguado de 400,000 a un poco ms de 200,000, tal vez tambin con-
tribuy la entrada de maquinaria en este caso de refinadoras azucare-
ras. Ahora habra que luchar contra otro problema, el peonaje o la con-
tratacin bajos condiciones abusivas que como veremos era otra forma
de esclavitud.

c) CODIFICACIN Y ESCLAVITUD

El gran civilista francs Pothier, inspirador del Code hace una dis-
tincin natural entre los hombres que puede influir en lo jurdico, la
raza132 (que en este autor no se mezcla con la distincin de la casta,
la cual corresponde ms bien a nobleza o a la falta de esta, cuando una
noble se casa con un roturier persona del estado llano pierde la
casta133) se refiere a las colonias y sobre todo a la raza negra, as una
persona que llega a Francia con la calidad de esclavo puede adquirir la
libertad siempre y cuando el dueo no solicite la expatriacin, argu-
mento interesante que se ver ms adelante porque si bien la esclavi-
tud134 haba sido abolida en Francia pas, en la Francia negra, en la
Francia colonial sigui vigente an con la entrada en vigor del Code y
de sus reglas igualitaristas.
Una perspectiva poco estudiada y casi ignorada es la de la aplica-
cin del Cdigo Civil en aquellas zonas en las que todava exista la
esclavitud. Como es bien sabido en la mayora de los casos la codifica-

131 Gaspar Barlu recoge un relato de la poca colonial: Con grandes ganancias de
espaoles y portugueses son transportados de quellas costas (de frica) hacia Brasil y las
Indias Occidentales para que all trabajen principalmente en la fabricacin de azucar y
en las Indias Occidentales trabajen en las minas. Muy tolerantes en las labores, se alimen-
tan con poco. Nacidos para sufrir la inclemencia de la naturaleza y miseria de la servi-
dumbre, por mucho dinero son vendidos los esclavos Historia dos feitos recentemente pra-
ticados durante oito anos no Brasil, Itatiaia, Sao Paulo, 1974, pp. 64-65.
132 POTHIER, R. J., Oeuvres, Paris, 1830, Tomo IX, p. 24.
133 Ibid., p.11.
134 Sobre el problema de la esclavitud antes y despus del Cdigo en: Schiavit anti-
ca e moderna. Problemi, storia e istituzioni, Livio Schirollo (coord.), Guida, Napoli, 1979.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 41

cin convive con la idea primigenia de la abolicin de la esclavitud a


pesar de que puedan conservarse algunas figuras que hagan referencia
al vasallaje o a la servidumbre, pero de inicio ningn Cdigo moderno
permite, al menos formalmente, la existencia de esclavos. No obstante,
encontramos un espacio inhspito y es el de la coexistencia del Code
Civil francs y la institucin de la esclavitud en las colonias americanas
de 1804 a 1848. La primera cuestin analizable es el hecho de que la
esclavitud haba sido abolida en Francia con el decreto 16 Lluvioso ao
II y reafirmado por la Ley Floral del ao X (20/V/1802) por lo que for-
malmente, repetimos un poco insistentemente, no exista la esclavitud
ni en Francia y por consecuencia en sus colonias, pero realmente no fue
as, la mxima ninguno es esclavo en Francia resultaba peligrosa para
algunos terratenientes franceses cuando en 1805 fue extendido por
decreto el Code a las colonias negras americanas. No obstante tanto
las autoridades coloniales como los seores franceses que habitaban en
las colonias, aprovecharon la legitimidad de los decretos de introduc-
cin del Cdigo, como lo explica Carbonnier,135 era sabido que los pode-
res coloniales estaban mal definidos constitucionalmente, por lo que
podramos hablar de un interegnum.
La lectura y aplicacin del Code haran suponer un beneficio para
toda la gente de color y castas (muchos de ellos ni siquiera esclavos)
que esperaban una regulacin de su situacin, el Code y su igualita-
rismo deban realizar una depuracin en el sistema de incapacidades al
menos por cuestiones raciales, as lo decan los manifiestos revoluciona-
rios pero adems al ser parte de Francia quedaba an zanjada la distan-
cia entre ciudadano y extranjero que podra servir de excusa o impedi-
mento a la equiparacin de los colonizados, pero no fue as ya que, an
con Code, exista la prohibicin de matrimonios interraciales, la prohi-
bicin a recibir donaciones y herencias, entre algunos otros derechos
civiles que eran otorgados a discrecin por las autoridades coloniales.
En este caso las personas de color, libertas o an en situacin de liber-
tad total eran consideradas semipersonas, con derechos y capacidades
menguadas.
En peor situacin se encontraban los esclavos, pues la condicin de
no-personalidad dur hasta el siglo XX, el esclavo estaba privado de
cualquier derecho, era un bien comerciable y por tanto una cosa. Ya en
1848 el Decreto Schoelcher prob a aminorar la situacin de los escla-
vos en los territorios franceses, al parecer sin mucho xito.
Fue hasta 1931 que Francia ratific la Convencin contra la esclavi-

135 CARBONNIER, J., Flessibile diritto. Per una sociologia del diritto senza rigore,
Giuffr, Milano, 1997, p. 184.
42 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

tud de 1926. No obstante esto no es un indicador de la situacin jur-


dica que se pudiera vivir en las colonias, Carbonnier nos habla de una
situacin al parecer de rigor policial,136 es bien sabido que en 1685 se
elabor el Code Noir (Cdigo Negro), cdigo de polica y buen gobierno
que deba aplicarse en las colonias, la entrada en vigor del Code Civil
origin un formalismo y legalismo que hizo a su vez que el Code Noir137
aplicara con mayor rigor y fuerza en los territorios conquistados, un
reclamo de uno de los redactores del Code Civil nos recuerda esta situa-
cin, Pothier deca entonces por cuan grande sea la dignidad del hom-
bre en las colonias los negros, nuestros esclavos, son considerados
como bienes muebles y por lo tanto entran en la comunidad de bienes,
son cosas, pero a la vez son personas (tal vez se podra hablar) simple-
mente de personas no libres.138 Parece que no hay mucho que agregar
a las afirmaciones de Pothier, la semipersonalidad reinaba en el terreno
jurdico en las colonias de una nacin que se jactaba de ser la ms
democrtica y modelo de libertades, es la historia de las democracias
burguesas gobiernos representativos mediante Asambleas elegidas,
representantes no (como en el feudalismo) intereses sociales o colectivi-
dades, sino agregados de individuos de igual status jurdico. El inters
personal, la prudencia, o tambin un cierto buen sentido, podan suge-
rir a aquellos en lo alto que no todos los hombres son igualmente
capaces de decidir las grandes cuestiones de gobierno, el analfabeto
menos que el titulado, el supersticioso menos que el iluminado, el pobre
menos que aqul que haba demostrado dar prueba de su capacidad de
conducta racional acumulando riquezasla igualdad jurdica no poda
hacer tales distinciones en teora.139 Aunque como sabemos en la prc-
tica jurdica se hacan, por lo que podemos decir que los Estados
modernos nacieron hipcritas: democrticos, pero slo a veces, libres
pero no tanto.
En el Cdigo Civil austriaco encontramos la abolicin de la esclavi-
tud (lo interesante aqu es que tal abolicin se haga expresamente) y
cualquier esclavo que toque suelo austraco o suba sobre una embarca-
cin austraca por este simple hecho adquiere la libertad, no obstante
las prestaciones esclavizantes que ligaban a las personas a un bien rs-
tico son abolidas hasta la Constitucin de 1849.140

136Ibid., pp. 184 -190.


137Sobre el Code Noir, el extenso e interesante estudio de SALA-MOLINS, Louis, Le
Code Noir. Ou le calvaire de Canaan, PUF, Paris, 1987.
138 POTHIER, Robert Joseph, Trait de Communaut, p. 30, citado por: CARBONNIER,
Jean, Flessibile diritto, op. cit., p. 190.
139 HOBSBAWM, E. J., Il Trionfo della borghesia, op. cit., p. 122.
140 ALPA, Guido, Istituzioni di diritto privato, 2 ed., Torino, 1997, p. 260.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 43

Espaa tambin cont con su Cdigo Negro o Cdigo Carolino. El


primer proyecto es de 1768141 y tratar expresamente de los negros
esclavos. La versin definitiva publicada en Santo Domingo es de 14
de diciembre de 1784 del cataln Malagn Barcel, con mucha influen-
cia del Code Noir slo que en este caso contempla tambin a los escla-
vos indgenas y a los blancos, por ello el autor dispuso de otro material
como las Siete Partidas, las reales cdulas posteriores a 1680 y las orde-
nanzas mencionadas a nivel local. Est dividido en tres partes: El
gobierno moral de los esclavos, el Gobierno econmico y poltico de los
esclavos en las islas espaolas y el Gobierno econmico de los esclavos
en las haciendas.142 Este documento de gran valor merecera un propio
estudio tal vez como el que ha encaminado Sala-Moulins.143 Destaca
tambin la entrada en vigor de un Cdigo negro en Louisiana en 1724
(revisin del francs) y el Cdigo Livingston. An queda mucho por
investigar en torno a la legislacin abolicionista en la que parece contri-
buy un mexicano en lo que podramos llamar un anti-cdigo negro, el
Cdigo Gamboa.144
El Proyecto espaol de 1852 de Garca Goyena es otro caso intere-
sante porque prev expresamente la abolicin de la esclavitud pero con
una particularidad: Los esclavos pertenecientes a espaoles adquirirn
la calidad de libres, en el momento que sean importados en el territorio
continental del Reino o de sus islas adyacentes (art. 34) la lectura del
anterior artculo nos hara suponer que la esclavitud (al menos en el
mbito de Cdigo Civil) estara permitida en las colonias (recordemos
que hasta el siglo XX Espaa conserv a Cuba y Puerto Rico como colo-
nias) por lo que tericamente en la codificacin existan esclavos en
stas y eran permitidos, un poco al estilo francs, as que estamos den-
tro de los lmites, pero adems contena el proyecto otra aclaracin
Tambin adquirirn la calidad de libres los pertenecientes a extranje-
ros que al mes de su introduccin no sean exportados por sus dueos.
La razn que daba el proyecto era porque los extranjeros no tienen la
obligacin de saber nuestras leyes.145 Inconsecuente con el principio
codificado de ignorantia legis al menos en este punto debera haber
valido, en teora si un extranjero traa a su esclavo en Espaa y perma-

141 Le preceden las ordenanzas de Santo Domingo de 1535, 1542 y 1544.


142 Se dice que Barcel hizo una encuesta entre los hacendados sobre sus necesida-
des en torno a sus esclavos.
143 LAfrique aux amriques. Le Code Noir espagnol, PUF, Paris, 1992.
144 En una charla que tuvimos con el gran historiador del derecho chileno Bernardi-
no Bravo Lira nos coment de sus investigaciones an frescas en este sector, esperaremos
con ansia su publicacin.
145 Concordancias y Motivos del Cdigo Civil mexicano con el proyecto espaol de Gar-
ca Goyena, Biblioteca de Jurisprudencia, Mxico, s.f., p. 35.
44 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

neca 29 das en Espaa y luego lo embarcaba de regreso, el esclavo


segua esclavo, as que la esclavitud en Espaa estaba permitida a los
extranjeros quienes por un mes podan tener a su esclavo tranquila-
mente.146 Desagraciadamente la esclavitud moderna es de origen racial,
en especial con los negros a quienes debemos tanto los mexicanos por-
que nos suplieron en la esclavitud a la que hubieran sido sometidos
nuestros indgenas de no haber encontrado otro chivo expiatorio como
de hecho sucedi a humanistas como De las Casas quien conden seve-
ramente la encomienda indgena pero no dijo nada al respecto del tr-
fico de africanos en este sector resalta el trato desigual que se daba al
negro: Como sabemos en Mxico estuvo vigente por algn tiempo la
Constitucin de Cdiz esta contena un artculo peculiar, el 22 A los
espaoles que por cualquier lnea traen origen de frica, para aspirar a
ser ciudadanos les queda abierta la puerta en virtud y del mereci-
miento, y en su consecuencia las Cortes podrn conceder carta de ciu-
dadano a los que hayan hecho servicios eminentes a la patria, o a los
que se distingan por sus talentos, su aplicacin y su conducta; bajo con-
dicin respecto de estos ltimos de que sean hijos de legtimo matrimo-
nio, de padres ingenuos, de que estn ellos mismos casados con mujer
ingenua y avecindadosque ejerzan profesin, oficio o industria til
con un capital propio, suficiente para mantener su casa y educar a sus
hijos con honradez de este modo como nos dice Jaime del Arenal en
principio se les reconoci la nacionalidad espaola a los negros y castas
de origen africano pero se les neg la ciudadana cuya obtencin qued
condicionada a la realizacin de ciertos merecimientos y a la satisfac-
cin de algunos requisitos.147
Ramos Nez tambin se ha visto atrado por el tema en el caso
peruano: despus de la elaboracin del Reglamento interior de las
haciendas de la costa de 14 de octubre de 1825 que si bien contena
una invitacin a tratar a los esclavos con humanidad todava contem-
plaba su existencia y regulaba los castigos, pues bien este reglamento
supona en realidad un inicio de una fase de consolidacin de la escla-
vitud, cuya expresin legislativa culminante se hallara en el propio
Cdigo Civil de 1852.148 Este cdigo contena un artculo el cual permi-
ta al esclavo de ser liberado siempre y cuando no colaborara con el

146 Para ver el antdoto de los esfuerzos abolicionistas NAVARRO AZCUE, La abolicin
de la esclavitud negra en la legislacin espaola (1870-1886), Madrid, 1987.
147 DEL ARENAL FENOCHIO, Jaime, Un modo de ser libres, Colmich, Zamora (Michoa-
cn), 2002, p. 79.
148 RAMOS NEZ, Carlos, Historia del derecho civil peruano siglos XIX y XX, tomo IV:
Legislacin, abogados y exegetas, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003,
p. 126.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 45

enemigo poltico del gobierno en turno; as como la prohibicin a chi-


nos e indgenas de trabajar libremente sino a travs de la locacin de
obra y bajo las condiciones que fcilmente se pueden suponer.
El Cdigo servira para legalizar aquellas situaciones de esclavitud
de facto, explicaba Ramos Nuez en su intervencin al Congreso Inter-
nacional Lavenir de la Codification en France et en Amrique Latine, en
Pars el 2 de abril del 2004: exista de hecho el contrato de enganche
por el cual se convenca a personas en extrema miseria a trabajar
como esclavos situaciones s bien al margen del Cdigo Civil pero en el
mbito de su aplicacin.

d) EL PEONAJE, ESCLAVITUD MEXICANA EN POCA LIBERAL

Situacin parecida la de Mxico a la que podramos llamar peonaje


y de la cual nos habla Rodolfo Stavenhagen Los primeros cambios
efectivos se produjeroncon las leyes de reforma (fruto de la codifica-
cin francesa)La igualdad jurdica y la desamortizacin de bienes
comunales tuvieron dos consecuencias inmediatas: Que el indio poda
ahora disponer libremente de s mismo en el mercado de trabajo y la
tierra que ocupaba poda pasar a ser propiedad privada. De hecho estos
efectos no ocurrieron en forma general y abstractala extensin de los
cultivos comerciales, la penetracin de los ladinos a las comunidades
habitadas por la etnia indgena, la apropiacin de la tierra por parte de
aqullos, la formacin de grandes latifundios y el trabajo asalariado
de los indios en estas fincas y haciendasAs fueron establecindose
nuevas relaciones econmicas entre los indgenas y el resto de la pobla-
cin. Propiamente el peonaje, esta relacin de subordinacin total del
trabajador del campo hacia la propiedad terrera del latifundista o
hacendado.149
El contexto lo conocemos bien, son las haciendas mexicanas del
siglo XIX, situacin que es para muchos autores equivalente a un estado
de esclavitud amparado en cierta medida por la ley pues a la base del
sistema de haciendas se encontraba en muchos casos un contrato de ser-
vicios Tal vez el libro ms paradigmtico en este punto sea el de John
Kenneth, quien hara un Reportaje de inicios del siglo XX que mostraba
las contradicciones del sistema de contratacin que reduca a miles de
mexicanos a una verdadera situacin de esclavitud, l mismo narra
como el lenguaje utilizado por los hacendados era el de trabajadores
contratados la persona encargada de vender a los peones agente de

149 STAVENHAGEN, R., Clases, colonialismo y aculturacin, en: Las Clases sociales en
Mxico, Editorial Nuestro Tiempo, Mxico, 11 ed., 1982, p. 156.
46 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

empleos quien hace una oferta de trabajo y se le da un anticipo con


el cual se le engancha generalmente el obrero secuestrado en esta
forma pasa por el formalismo de firmar un contratole pasan por los
ojos un papel impreso y el enganchador lee con rapidez algunas frases
engaosas all escritas. Luego le ponen una pluma en la mano y le
hacen firmar a toda prisa. La entrega del anticipo de cinco dlares es
para afianzar el contrato y para que la vctima quede en deuda con el
agente. Le suelen dar oportunidad para que los gaste en todo o en
partecon el objeto de que no pueda devolverlos cuando descubra que
ha cado en la trampa. Los espacios blancos del contrato impreso para
fijar el jornal u otros detalles son cubiertos despus por mano del
enganchador o consignatario.150
Las leyes de reforma fruto clarsimo de influencias codificadoras
francesas, prepararon el terreno con la desamortizacin de las tierras
de las comunidades indgenas, el segundo paso fue el apoderamiento de
estas tierras por parte de caciques criollos confabulados con los gobier-
nos locales un fenmeno que s bien en Europa se puede llamar Absolu-
tismo jurdico, en Mxico dio lugar al Caciquismo jurdico, porque la ley
es rgida y sin corazn, as a travs de engaos y en el marco del
Cdigo Civil, miles de personas eran esclavizadas, ligadas a un contrato
leonino que desde el inicio haca contraer al desafortunado que lo reali-
zaba, una deuda personal que se trasmita hereditariamente a sus
descendientes.
El estado de endeudamiento perenne que se generaba a travs de
las famosas tiendas de raya, nico lugar en donde el trabajador poda
adquirir sus bienes bsicos de consumo haciendo vlidos los vales que
el patrn le otorgaba como pago de su trabajo, el hacendado poda
especular con los precios que la mayora de la veces eran estratosfri-
cos con el slo fin de endeudar al trabajador a travs de crditos, provo-
cando que el pen no pudiera abandonar el lugar de trabajo de por
vida.
A parte de la violacin de los derechos que comportaba el fraude en
el manejo del sueldo del trabajador, exista la prohibicin a circular
libremente ya que las autoridades muchas veces intervenan a favor del
patrn y en contra del pen prfugo que no quera pagar su duda;
estaban tambin los azotes y castigos por el bajo rendimiento as como
el abuso fsico de los familiares del pen, todo en un marco legal: un
contrato, un crdito y la obligacin de pagarlo.
La libertad contractual se demostr entonces el ltigo ms duro que
pes sobre las espaldas de miles de mexicanos que moran todos los

150 KENNETH, John, Mxico brbaro, Editores Mexicanos Unidos/Mxico, 2002, p. 59.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 47

aos a causa de las inhumanas condiciones que favorecan cdigo y


autoridades. Creemos que por ahora ha quedado claro que documento
legal de la igualdad no necesariamente corresponde a igualdad mate-
rial, ni siquiera en este caso a igualdad formal.

e) LIBERTAD?
Dicen que no hay mal que por bien no venga, en el caso del Estado
moderno este dicho popular a veces no es del todo seguro aplicarlo, se
dice que conquistamos libertades al menos en el plano legal aunque las
hayamos perdido en el plano sustancial. Alguna vez le omos decir a la
gran pensadora Agnes Heller que en la modernidad el hombre es lan-
zado al mundo desnudo con nada en las manos ms que su libertad. La
seguridad tan anhelada y despus alcanzada da paso a una insatisfac-
cin a un vaco existencial que produce a veces el efecto contrario:
egosmos llamados nacionalismos, interpretaciones racistas escondidas
bajo el velo de la seguridad pblica, la desconfianza hacia el otro, el
enclaustramiento del hombre moderno que tiene su seguridad en el cen-
tro del castillo fortificado de la acumulacin y proteccin de sus rique-
zas mientras en otros espacios otros mueren de hambre, mientras otros
continan a sufrir esclavitud; porque es verdaderamente irnico que
mientras escribimos estas lneas haya personas que estn ideando como
disfrazar la esclavitud bajo otra vestimenta, que permitamos con el pre-
texto democrtico atrocidades travestidas de libertad. Pareciera que el
hombre occidental, el hombre propuesto como posmoderno ha bebido
de su propia sopa y se encuentra ms esclavo de sus necesidades de
welfare state ciego a las demandas de su tiempo.
48 Blanca
2. TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL
DE LA JUSTICIA EN MXICO

2.1. SEDUCIDAS Y ROBADAS


(Apuntes judiciales y extrajudiciales sobre el rapto en el siglo XIX)1

Mucho me gusta la plata, pero


ms me gusta el lustre, por eso
cargo mi reata pa la mujer que
me guste.
IGNACIO MANUEL ALTAMIRANO

a) ANTECEDENTES SEDUCTORES

Riqusimo result el Archivo de la Suprema Corte de Justicia de la


Nacin en el descubrimiento de formas, casos y degeneraciones sobre el
rapto de mujeres en la edad del romanticismo.
El auge de este peculiar y curioso delito nos llev a descubrir una
especie de arreglo prematrimonial en algunos casos y en otros simple-
mente el juego de roles, actitudes y formas de los componentes de una
sociedad que se abre a nuevos modos de convivencia extramatrimonia-
les pero que siente la necesidad de proteger una institucin que en el
Ancien Rgime era protegida por la Iglesia, con la laicizacin del matri-
monio esta especie de resistencia a la ley civil2 resulta interesante para
indagar cmo se las arreglaban los jueces de la poca para dirimir
(muchas veces no slo con base a una ley y casi nunca con ayuda de los
cdigos) las cuestiones de seduccin, engao, robo y uso de doncellas y
no aquellas que no lo eran tanto.
El siglo XIX se distingue por su romanticismo y convulsin social

1 Una versin de este trabajo fue publicada en la obra Historia de la Justicia en M-


xico siglos XIX y XX, tomo I, Supreema Corte de Justicia de la Nacin, Mxico, 2005, pp.
449-471.
2 Sobre el concepto de Resistencia civil de la sociedad a la ley: LORENTE SARIENA,
Marta, Las resistencias a la Ley en el primer Constitucionalismo, en: Cuadernos del Institu-
to de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1998.

49
50 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

que afectaron en la vida privada,3 tal vez sea sta la razn de la explo-
sin de casos de rapto en los archivos penales y en concreto en el
Archivo de Asuntos Penales de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin. Pero nos llama la atencin de inmediato que la mayora de las
causas se concentran en el periodo 1864-1865,4 es decir, en el periodo
del Segundo Imperio cuando gobernaban los Austrias, Maximiliano y
Carlota, figuras rodeadas de cierta mistificacin y materia de historias
romanceadas y coloreadas por la poesa de la poca. Pero adems los
casos se concentran en el que entonces eran los Distritos 1 y 2, hoy
estado de Mxico y algunas zonas del estado de Hidalgo, Toluca,
Otumba y Temascaltepec, son los poblados con ms casos de mujeres
seducidas y robadas, Tal vez la imposibilidad de un control eficaz de
las autoridades en un periodo turbulento y de conatos de guerra civil?,
Quiz la efervescencia de la poca afrancesada que trasmita en nove-
las y poesas los ideales de una edad del triunfo del amor libre e
intenso?
En muchos de los asuntos revisados observamos que al rapto
sucede el estupro y no la violacin (salvo en un caso pero no se lleg a
comprobar como veremos) el rapto suele apellidrsele de seduccin, tal
vez para que no diera origen a confusiones con el secuestro (en un caso
encontramos que se utiliz tambin esta palabra para designar al rapto)
al menos en Mxico en el mbito legal y coloquial el rapto5 significaba
siempre la sustraccin ilegal de una persona de la casa paterna o de
quien tena a su cargo la guarda o custodia de la persona sustrada as
que se las robaban seducindolas, aqu los mrgenes son amplsimos
porque para que al menos se presuma el rapto basta la sustraccin
sea consentida o contra la voluntad de la sustrada, es decir que basta
el robo para presumir el rapto, y basta el rapto para presumir la
seduccin.
Es una poca en el que las doncellas se suponen todas castas e inge-
nuas y el varn asume toda la carga de la prueba en contrario, que la

3 Interesante resulta la lectura de obras de la denominada corriente de la Historia


Social que arrojan nuevas perspectivas al estudio de situaciones como la vida privada que
arrojan reflexiones sobre el estilo de vida de una sociedad, vid: DUBY, George, Historia de
la vida privada. El individuo en la Europa feudal, Barcelona, Taurus, 1991.
4 El primer caso que encontramos se dio en Guadalajara en 1827 y se refiere al
rapto de Ignacia Andrade casada con Francisco Santoyo, un general retirado, este caso
parece ms una afrenta hacia el militar que un verdadero caso de rapto por amor
(AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1827, Expediente 31, Caja 1) En el fuero mili-
tar el Coronel Juan de Dios Lascano rapt a Mara Josefa Medina Celi, juicio que se llev
ante la primera sala penal de Ciudad de Mxico (AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia,
Ao 1830, Expediente 81, Caja 3, f. 16 y ss.
5 Sobre el rapto en Mxico el estudio de PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Ensayo
dogmtico del delito de rapto propio, Mxico, Trillas, 1984.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 51

mayora de las veces se resume en la objecin de obrar con el consenti-


miento de la moza. Es una sociedad que conoce la diferente respuesta
de gneros a los llamados de la naturaleza pero por otro lado se siente
con la obligacin de proteger el inters de los padres o tutores,6 que
esperan ver a sus hijas o pupilas casadas por la buena antes de salirse
de su casa, si bien es cierto que el juez recalca muchas veces, en varios
casos que el delito de rapto por su naturaleza privada protege como
bien jurdico este inters de los padres, tambin es cierto que detrs de
la proteccin de este bien estn otros de orden social endgenos y ex-
genos, es decir el prestigio, honor o buena fama de la familia, as como
la obligacin de la sociedad de velar por las nuevas uniones, de hecho
el matrimonio est todo planteado en ese sentido, los testigos fungen
como representantes de la sociedad frente a la que se presentan los
esposos con el fin de que sta los proteja y a su vez los esposos se com-
prometen a ser lo posible por ser una clula de aqulla.
Podemos sugerir que el rapto tiene connotaciones sociales (como
todo delito) porque no necesariamente se escapan doncellas o mozalbe-
tes singles, sino tambin casadas con solteros y casados con solteras,
cuestin que ataca el orden, decoro y seguridad de una sociedad que
vela por la fidelidad de las parejas.
Otros elementos que decoran la trama salpicada de enredos de las
mujeres seducidas y robadas son los cmplices que no faltan a su fun-
cin en su caso, de malandrines disfrazados que favorecen el rapto pero
una vez que los fugitivos encuentran el cobijo clido del matrimonio
entonces esos cmplices se convierten en los testigos de la feliz y novel
unin. Pero analicemos ahora la naturaleza de este delito.

b) VIEJOS ARGUMENTOS

Una cuestin que resalta a la vista del investigador curioso en des-


cubrir aqul periodo transitivo7 de la historia de nuestro derecho que

6 An si bien Foucault haya dejado ver que en cierta medida es una sociedad hip-
crita que se debate entre el descubrimiento del sexo, la mala interpretacin de la libertad
y una conciencia mas moraloide que moral, vid. entre otras obras de FOUCAULT, M., Gli
anormali: corso al Collge de France (1974-1975) Milano, Feltrinelli, 2000. Sobre la condi-
cin sexual del XIX entre el rosa del romanticismo y el rojo del erotismo burgus vid.
HOBSBAWM, Eric J., Il Trionfo della borghesia (1848-1875), Laterza, Roma-Bari, 2003.
7 Concepto propuesto por Mara del Refugio Gonzlez (El derecho civil en Mxico
1821-1871. Apuntes para su estudio, Mxico, UNAM, 1988) es el derecho que rige en una
etapa en la que la percepcin del mismo derecho, del sistema jurdico y poltico y de la
misma sociedad, comienza a cambiar por lo que se elabora una estructura jurdica ad hoc
para despedir el derecho anterior y recibir el que ha de llegar. La transicin en sentido
amplio corresponde al modernismo y la transicin en sentido estricto corresponde al de-
52 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

fue el siglo XIX es la utilizacin de fuentes extralegales, si bien al final la


sentencia se fundamente con base a ley procesal. Tengamos en cuenta
que es un delito que hasta el da de hoy tiene que ver con la honorabili-
dad de una persona y/o de una familia. Adems de la integridad sexual
nos topamos con los contenidos de moral y buena conducta sea del acu-
sado, sea de la vctima. Nos es extrao entonces que el juez utilice fuen-
tes y argumentos de viejo cuo, entre ellos la fuente directa e indirecta
ms importante son las Siete Partidas.
La Sptima Partida hablaba ya De los que yacen con mujeres de
orden o con viudas que vivan honestamente en su casa o con vrgenes
por halago, o por engao8 Alfonso X determina estas conductas ilcitas
como fruto de la falta de Castidad y por ende producto de la lujuria
Gravemente yerran los hombres que tratan de corromper a las mujeres
religiosashacen gran maldad aquellos que fuerzan con engao o
halago o de otra manera las mujeres vrgenes o las viudas que son de
buena fama y viven honestamente y mayormente cuando son huspedes
en casa de sus padres o de ellas o de los otros que hacen esto usando en
casa de sus amigos y no se puede excusar que el que yaciere con una
mujer de estas que no hizo gran yerro an si lo hizo con placer de ella y
no haciendo fuerza. Pues segn dicen los sabios antiguos, es una
manera de fuerza el halagar a las mujeres sobredichas, con promesas
vanas, hacindolas hacer maldad con sus cuerpos, y aquellos que traen
esta manera ms yerran que si lo hicieran por la fuerza.9 Y continua la
segunda Ley de este ttulo explicando que al consignarlos ante el juez y
se probara su culpa: Si quien lo hiciera fuese hombre honrado debe
perder la mitad de todos sus bienes y debe pasar a ser de la cmara del
Rey. Y si fuese hombre vil debe ser azotado pblicamente y desterrado
en alguna isla por cinco aos. Pero si fuese siervo o sirviente de casa
aqul que sonsacase o corrompiese algunas de las mujeres sobredichas
deber ser quemado por ende mas si la mujer algn hombre corrompiese
no fuese religiosa, ni virgen, ni viuda, ni de buena fama, ms fuere
alguna otra mujer vil, pues entonces decimos que no le deben dar pena
y solamente sino la forz.10

recho moderno a la poca que llambamos modernsima. Muchas veces se puede encon-
trar el trmino modernismo referido a la modernizacin en Amrica Latina y que no nece-
sariamente se da en el XIX (ver: BENEDETTI, Mario, Subdesarrollo y letras de osada,
Alianza Editorial, Madrid, 1987)
8 Las Siete Partidas glosadas por el licenciado Gregorio Lpez, Salamanca, Andrea
Portinariis, 1555, ed. facsimilar, Setena Partida, Ttulo XIX, pp. 70-71. Adecuamos la es-
critura para su mejor comprensin al castellano contemporneo.
9 Idem. Ley I. De las razones porque yerran los hombres gravemente que yacen con las
mujeres sobredichas.
10 Idem. Ley II. Quin puede acusar al que gozara con alguna de las mujeres
sobredichas.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 53

El Ttulo siguiente de la Setena Partida sobre el tema que no ocupa


se denomina: De los que fuerzan, o llevan robadas las vrgenes, o las
mujeres de orden, o las viudas que viven honestamente.11 En l nos
dice don Alfonso que: Atrevimiento muy grande hacen los hombres que
se aventuran a forzar a las mujeres, y mayormente cuando son de orden
o viudas, o vrgenes que hacen buena vida en sus casas. Donde pues en
el ttulo anterior de los que por halago y/o por engao las corrompen,
queremos en este decir de los que pasan a ellas por fuerza o se las lle-
van12 explica adems el tipo de fuerza, como la utilizan y los ayudantes
en el uso de esta fuerza. A nosotros nos interesan cuando las agravantes
Forzar o robar mujer virgen o casada o religiosa o viuda que viva
honestamente en su casa, yerro y maldad muy grande por dos razones.
La primera porque la fuerza es hecha sobre personas que viven hones-
tamentela segunda es que hacen muy grande deshonra a los parientes
de la mujer forzada, y muy grande atrevimiento contra el seor, forzn-
dola en desprecio del seor de la tierra donde es hecho. Donde pues
segn derecho deben ser escarmentados los que hacen fuerza en las
cosas ajenas mucho ms lo deben ser los que fuerzan personas y mayor-
mente los que hacen contra aquellos que de su uso dijimos, esta fuerza
se puede hacer en dos maneras: la primera con armas, la segunda sin
ellas.13 Las Partidas son un documento lleno de sentido comn y de
casustica, dando flexibilidad a la ley y mucha discrecionalidad al juzga-
dor, de alguna manera se presentan como un verdadero estatuto de pro-
teccin de derechos.14
La ltima Ley del ttulo XX de las partidas detalla la pena para el
raptor Robando algn hombre a alguna mujersi le fuere probado en
juicio debe morir(con excepcin) si ella de su agrado casase con el
que se la rob o forz, no habiendo otro marido. En el caso que fuera
ajusticiado, sus bienes pasan a ser de la vctima, en cambio si se casan y
los padres no lo consienten pasan a ser de estos ltimos, en el caso con-
sintieran pasan a ser de la cmara del Rey pero de ah se toman la dote
y las arras.15 Los cmplices reciben la misma pena. En el caso de mala
fama de la vctima y otras circunstancias atenuantes se da discrecionali-
dad al juez para que resuelva.16

11 Ibidem.,Ttulo XX, pp. 71-72.


12 Idem.
13 Idem. Ley I. Que fuerza es esta que hacen los hombres a las mujeres y cuantas ma-
neras son de ella.
14 Cfr. CERDA RUIZ-FUNES, Joaqun, Consideraciones sobre el hombre y sus derechos
en las Partidas de Alfonso X el Sabio, Publicaciones de la Universidad de Murcia, Murcia,
1967.
15 Idem. Ley III. Que pena merecenlos que forzacen alguna de las mujeres sobredichas
y los ayudadores de ellos.
16 Idem.
54 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

Como hemos visto las Siete Partidas no utilizan el trmino rapto


(del latn raptus) porque es una situacin ms compleja y en la que pue-
den concurrir varios delitos o tentativos de delitos como lo marcan los
cdigos penales modernos.17
El primer antecedente se da en Roma en el siglo VI d.C. con Lex
Iulia de Adulteriis,18 Cesar Augusto informado del rapto y estupro de su
hija la confina en una Isla condenndola al ostracismo. Fue Constan-
tino el primero en distinguir entre el rapto y la violacin, en el derecho
romano se castigaba con la muerte aun mediando el consentimiento de
la vctima pero no el del padre o viceversa y prohiba el matrimonio
entre el raptor y su vctima, cuestin que pas tal cual al Corpus Iuris
de Justiniano. El Fuero Juzgo castigaba este delito con la prdida de
todos los bienes, la prohibicin de contraer matrimonio, azotes pblicos
y la reduccin a estado de servitud del raptor a favor de la vctima, al
marido o al padre de la misma. Si el rapto no iba ms all slo eran la
mitad de los bienes. El Fuero Real en cambio estableca la pena de
muerte si haba abuso carnal, si no pasaba como siervo. En Francia las
Ordenanzas de Blois tambin castigaban el delito con la muerte, bajo
estas ordenanzas en 1738 el marqus Tavanne Mirebel fue condenado
por raptar a su sobrina mademoiselle Brun; en 1748 mora en la horca
el conde Lois La Bruyere de Maillac por el mismo delito.19
Los casos que a continuacin veremos se distinguen por la variedad
de matices que rodean al hecho de la sustraccin (abductio) de mujeres
mexicanas que no necesariamente se identifican en el hecho nico del
rapto pero que es esta conducta delictuosa el perno en el que giran trai-
ciones, amores, mal entendidos, y a veces desgraciadamente abusos y
engaos.

c) SEDUCCIONES Y ENGAOS

Sucedi en Texcoco en el verano de 1864 Jos Alvino quien es el


acusado visitaba con frecuencia la casa de D. Jos Limas (Padre de la
vctima, Jimena Limas) quien estaba de acuerdo en que se casaran con

17 Encontramos legislado en rapto algunas veces como Delito contra las buenas
costumbres y el orden de la familia como en el caso de Uruguay, como un delito contra la
libertad en: Italia, Alemania y Holanda; en Austria como delito de violencia pblica, en
Francia y Blgica como delito contra el orden familiar.
18 MALDONADO DE ELIZALDE, Eugenia, Lex Iulia de Maritandis Ordinibus. Leyes de fami-
lia del emperador Csar Augusto, en: Anuario Mexicano de Historia del Derecho vol. XIV,
2002 (DE, 30 de mayo de 2002, http://w.w.w.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/his-
der/cont/14/dr/dr13.pdf)
19 IRUPETA GOYENA, Jos, Del Rapto, en: Delitos contra la libertad de cultos, rapto y es-
tado civil, Montevideo, Casa A. Barreiro y Ramos, 1932, p. 37.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 55

la hermana adoptada Hermenegilda y abusando de la confianza que le


dispensaba us carnalmente de Jimena que era doncella y la sedujo
para que se separara de su casa y se fuera a vivir con l en ilcitas rela-
ciones Alvino argumenta en su favor que la robada se fue de su casa
voluntariamente aunque ella dice que consinti en irse cediendo a las
amenazas que el acusado le prodig despus result que el acusado
haba tenido tambin relaciones ilcitas con la hermana Hermenegilda.
El Juez se pregunta si el padre se constituy como parte porque el
delito de rapto se instruye a peticin de parte y no por oficio.20
Qu sucedi? Jos Alvino era novio oficial de Hermenegilda, muy
probablemente no contento con el nombre o con la relacin aprove-
chaba para enamorar a Jimena la hermana a quien convenci de salirse
con l cosa que hizo de propia voluntad. Hermenegilda sabido lo ante-
rior confes (o invent) que ella tambin haba sido seducida en su oca-
sin por el Sr. Alvino, su prometido. Seguramente se lleg a un acuerdo
entre las partes, lo ms probable es que Jos y Jimena se hayan casado
porque el Sr. Limas, Padre de las ofendidas nos volvi a poner pie en el
tribunal con lo que la causa se archiv. En este caso lo que resalta es el
abuso de confianza, es decir el engao con el que Jos Alvino aprovech
la situacin para gozar de los favores de ambas hermanas. El juez
explica literalmente que abusando de la confianzala sedujo el Escri-
che en su Diccionario explicaba que se denomina seductor al que
engaa con arte y maa y persuade al mal, pero se aplica particular-
mente esta voz al que abusando de la inexperiencia o debilidad de una
mujer, le arranca favores que slo son lcitos en el matrimonio.21 El
noto penalista Carrara opinaba que la seduccin es el hecho de lograr
poseer sexualmente a una mujer honesta, fuera del matrimonio, sin que
en la decisin de su voluntad haya intervenido factor alguno que le
quite la espontaneidad.22 Carrara adems contemplaba dentro de los
engaos el chantaje de suicidio, y dentro de la violencia (en los casos
estudiados se habla de rapto de fuerza) el hipnotismo, los narcticos y
las bebidas embriagantes.23
Tal fue el caso sucedido en Toluca en 1865: Guadalupe Meja es
acusado de rapto y estupro de seduccin (como especfica la sentencia)

20 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2144, Caja 41, f. 9 y ss.
21 ESCRICHE, Diccionario razonado de legislacin civil, penal, comercial y forense con
citas del derecho, notas y adiciones por el licenciado Juan Rodrguez de San Miguel, facs-
mil, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional, 1993, voz:
seductor.
22 Citado por PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Ensayo dogmtico sobre el delito de
estupro, Mxico, Porra, 1982, p. 30.
23 Citado por IRUPETA GOYENA, Delitos contracit., p. 65.
56 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

de Mara Guadalupe Ysojo,24 ms tarde la Suprema Corte de Justicia de


la Nacin sobre la base de la experiencia aportada de estos casos deter-
min que la seduccin es la maliciosa conducta lasciva encaminada a
sobreexcitar sexualmente a la mujer o bien, el halago hacia la misma,
destinado a vencer su resistencia psquica o moral.25 En este caso la
parte ofendida representada por la madre de la robada, otorg el per-
dn del ofendido, seguramente todo termin en un y vivieron juntos,
felices y contentos.
La seduccin puede implicar el engao, en el periodo histrico en el
que nos movemos muy seguramente la promesa de matrimonio o de
una vida mejor. El Engao nos dice Porte Petit es la maniobra que se
realiza con el fin de que se crea lo que no es. El engao, como medio
para la ejecucin del estupro, consiste en los artificios realizados con la
finalidad de obtener ayuntamiento carnal.26
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha determinado que el
engao es la tendenciosa actividad seguida por el agente activo del
delito, para alterar la verdad y producir en el agente pasivo un estado
de error, confusin o equivocacin, para lograr la pretensin ertica.27
De aqu que muchos penalistas opinen que la seduccin tiene un alto
contenido sexual y por metfora se emplee en otros sentidos.
Cuando al rapto sucede el estupro (como en la mayora de los
casos) y en este hubo promesa de matrimonio la Corte nos dice: Si en
el sumario se prob que entre el acusado y la ofendida hubo contacto
carnal, que sta era casta y honesta y como consecuencia de yacer con
el acusado result embarazada y que al aceptar la cpula la ofendida
estuvo determinada por la promesa de matrimonio por parte del acu-
sado, resulta inobjetable la resolucin combatida al tener por estable-
cida la certeza de estupro.28 En la misma direccin otro criterio nos
dice Si el reo confes haber tenido relaciones sexuales con la ofendida,
manifestando que saba que no era virgen y que por eso, para lograr sus
favores, primeramente la anim hacindola su novia para casarse con
ella y de esa manera lleg al fin que se propuso lo anterior pone en
manifiesto que se vali de engaos y maquinaciones para lograr lo que
quera.29 Las promesas no cumplidas con las dispensas adelantadas s
tienen un efecto.

24 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1865, Expediente 2322, Caja 43, f. 5 y ss.
25 Semanario judicial de la Federacin, tomo XCIII, p. 2076.
26 PORTE PETIT, Ensayo dogmtico (estupro) cit., p. 31.
27 Semanario judicial de la Federacin, tomo XCIII, p. 2076.
28 Ibidem., Sexta poca, Volumen XII, p. 125.
29 Ibidem., Sexta poca, Segunda Parte, tomo XXIV, p. 58.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 57

d) CMPLICES, CELESTINAS O TESTIGOS

El primer caso de complicidad en el Archivo que nos movemos es


en Ciudad de Mxico en 1853: Joaqun Villalobos se hizo ayudar por el
seor Snchez Herrera.30 Pero nuestro periodo ya lo sabemos es el
Segundo Imperio, veamos.
Sucedi en Toluca: Francisco Horcasitas acusado por rapto, estu-
pro y seduccin de Mara Gutirrez y Jos Dolores Romero por lenoci-
nio quien llevaba recados amorosos a la Gutirrez31 aqu pareciera
que el juez se extralimit un poco en el delito de Dolores Romero que es
acusado de lenocinio, fomentaba tal vez las relaciones de los dos ena-
morados pero no creemos que obtuviera lucro de esto, en fin, que el
recadero tambin poda incurrir en delito como en el antiguo derecho,
ms bien complicidad que estaba a punto de valerle junto con el raptor
la prisin a no ser porque el padre se desisti de su acusacin llegando
a un acuerdo con el estuprador sobre la dote de la hija.
Los dos malandrines salieron bajo fianza, con base al art. 477 de la
Ley de administracin de justicia y se sobresey la causa por tratarse de
delitos no perseguidos de oficio. Cuestin que no hubiera sido posible
tratndose de lenocinio.
En otro caso sucedido en Temascaltepec: Gelasio Garca y Santiago
Archundia (quien en esta historia har las veces del cmplice) son acu-
sados del rapto de fuerza de Candelaria Rodrguez el Sr. Garca huy
pero Archundia, el cmplice, s lo pudieron detener y sobre el peso por
algunas horas o das todo el peso de la autoridad, pero una vez obser-
vando que como prueba slo quedaba el dicho de la hermana de la que-
josa la cual deca que Archundia acompa una vez a Garca cuando
intent robarse a su hermana la causa se archiv el 13 de diciembre de
1864.32
Muy parecido le sucedi en Otumba a Juana Gonzlez acusada de
complicidad en el rapto de seduccin de Cristina ngeles afortunada-
mente para aqulla, la parte ofendida se desisti y no habiendo prue-
bas de la criminalidad de la acusada la causa se sobresey el 23 de
noviembre de 1864.33
Tambin por el rumbo de Otumba en el mismo ao, Ruperto Lpez
de 18 aos de edad, soltero, jornalero, originario de Nopaltepec sac
de su casa a Micaela Martnez con su consentimiento y la llev a la Ciu-
dad de Puebla, habiendo tenido con ella cpula carnal, si bien es cierto

30 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1853, Expediente 1133, Caja 23, f. 5 y ss.
31 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2227, Caja 42, f. 6 y ss.
32 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2234, Caja 42, f. 8 y ss.
33 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2298, Caja 43, f. 5 y ss.
58 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

que ya entonces no era virgen. El acusado dice que en efecto se sac a


la Martnez de su casa pero no para s, sino para Rafael Espejel, con
quien la Martnez tena relaciones amorosas; agregando que l les lle-
vaba recados y que luego que aquella se sali con l se la entreg al
citado Espejel. La Martnez le ha sostenido en formal careo al acusado
que con l sali, por las relaciones que un tiempo atrs tenan y que lo
hizo por la promesa que le haba hecho de casarse. Aqu el recadero o
result ms listo o quiso quitarse toda responsabilidad el caso es que
viene inculpado por la misma vctima en careo quien le dice que res-
pondi a sus promesas y no a las de ningn otro; y siendo directamente
el raptor viene condenado a un ao de obras pblicas el 20 de septiem-
bre de 1864.34
Una cuestin interesante de este caso y que ya se reportaba como
causa atenuante en el derecho antiguo, es el hecho de que la vctima no
era ms doncella, a tales efectos los penalistas suelen distinguir como
elementos (sean constitutivos o normativos) del delito de estupro la cas-
tidad y la honestidad: Castidad es la abstencin de los placeres sexua-
les no permitidos por la moral35 en cambio la honestidad es el recato
y la correcta manera de conducirse en la vida sexual.36
As el Poder Judicial Federal opina en un caso en el que Los ele-
mentos normativos de castidad y honestidad de la ofendida fueron apre-
ciados discrecionalmente por el juzgador, estableciendo su existencia
en forma circunstancial, en virtud de que la ofendida haba observado
buena conducta, puesto que se haba abstenido hasta entonces de la
prctica fsica de toda actividad sexual e ilcita, como lo acepta el ofen-
dido al afirmar que su novia era doncella cuando realiz la cpula,
independientemente de que nuestra Ley Penal no tutele la virginidad.37
Es decir que la virginidad como suele decirse en plano psicosomtico
no es necesariamente fsica.38
La castidad es una virtud y a lo largo de las sentencias de la Corte
nos damos cuenta de que pertenece al fuero interno, es decir, es un
estado tambin de conciencia, en cambio la honestidad es un valor
socialmente reconocido La buena conducta es elemento normativo del
tipo, que debe entenderse como comportamiento externo socialmente
aceptable atenta moralidad media en el mbito en que la mujer vive,

34 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2078, Caja 40, f. 8 y ss.
35 PORTE PETIT, Ensayo dogmtico (estupro) cit., p. 32.
36 Semanario judicial de la Federacin, Sexta poca, Segunda Parte, tomo VI, p. 142.
37 Ibidem., Sexta poca, Segunda Parte, tomo XXXIV, p. 40.
38 An la sentencia conocida de S. Jernimo Todo le es posible a Dios, menos reha-
cer una virginidad aprovechamos para aclarar que doncella en estos casos (y en muchos
cdigos modernos formalmente) equivale a virgen.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 59

independientemente de que en su vida haya habido la relacin sexual


espordica que no es del conocimiento del medio en el que la mujer
vive.39
Por eso la incolumidad fsica de la vctima no tiene que ver con la
honestidad ni la castidad, es ms ni si quiera hace prueba plena Si del
certificado mdico se concluye que la vctima presentaba reciente des-
floracin, ello engendra una fuerte presuncin de su honestidad, pues
aun cuando de manera directa esa prueba es idnea para comprobar
que antes de los hechos la ofendida no haba tenido relaciones sexuales,
de manera indirecta sirve como indicio de su honestidad.40
An la honestidad es vista por el juzgador mexicano como una vir-
tud positiva: El trmino honestidad hace necesaria referencia a una
virtud positiva, a la conciencia del propio pudor, y tal estado moral y
modo de conducta apegado a ese estado no deben atribuirse a la mujer
de dieciocho aos por la conciencia inherente que tiene de su pudor y
dignidad personal.41 Tambin: El trmino honestidad hace necesaria
referencia a una virtud positiva, a la conciencia del propio pudor, y tal
estado moral y modo de conducta apegado a ese estado no deben sino
atribuirse a la mujer de dieciocho aos por la conciencia inherente que
tiene de su pudor y dignidad personal. Por ello incumbe al inculpado
comprobar los hechos contrarios a la honestidad, para librarse de la
responsabilidad penal, pues no es una mujer honesta aqulla que no
tiene una conducta adecuada a esa virtud: salidas nocturnas, tratos
pocos decorosos con varios hombres, abandono de la casa paterna, fre-
cuentar o permanecer en la casa del amigo o en lugares de dudosa
moralidad, son ejemplos de falta de honestidad; tambin es indiferente
la actitud de vigilancia de los padres, que se quejan a veces de conse-
cuencias de las cuales slo ellos tienen la culpa y piden a la justicia de
que ellos tienen la culpa y piden a la justicia lo que ellos debieron pre-
ver y evitar.42
El juez tiene entonces que evaluar cuestiones de fuero interno por-
que La circunstancia de que una mujer est desfloraba, no es antag-
nico de que al mismo tiempo sea casta y honesta.43 An si la desflora-
cin data de un tiempo cuya fecha no se puede precisar.44
En otro caso de complicidad en el poblado de Ixtlahuaca nos encon-
tramos con otra desafortunada celestina: Martina Garca que ayud en

39 Ibidem., Sexta poca, Segunda Parte, tomo XXIV, p. 56.


40 Ibidem., p. 59.
41 Ibidem., Sexta poca, Segunda Parte, tomo XXXVII, p. 117.
42 Ibidem., Sexta poca, Segunda Parte, Tomo LI, p. 53.
43 Ibidem., Quinta poca, Primera Parte, Tomo LXXXIII, p. 778.
44 Idem.
60 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

el rapto de Amada Velzquez cometido por Norberto Ruiz. Amada y


Martina eran amigas, la primera le dijo que se la iba a robar Norberto
y Martina se fug con ellos, el tutor perdon el delito y a la cmplice
pero el tribunal fue severo y conden a Martina Garca a tres meses de
crcel el 30 de noviembre de 1865, por andar de entrometida.45
Por ltimo en Toluca el 24 de febrero de 1864, encontramos acusa-
dos de complicidad a Jos Salinas y Jos Trinidad en el rapto hecho por
Mariano Garca a Mara Cayetana. Parece ser que el raptor huy con su
vctima y los cmplices tuvieron que pagarla.46

e) ARGUMENTACIONES JUDICIALES

En un caso de rapto y estupro acaecido en Toluca, en donde Len


Garca fue acusado de rapto y estupro, y Mara de Jess y Salvadora
Salazar fueron acusadas de perjurio, el juez utiliz la Doctrina prc-
tica del Febrero de Tapia en su tratado de juicio criminal art. 2 cap. 1
no. 38 en la que se aclara que el estupro se persigue a peticin de
parte por lo que el caso se sobresey, verificndose que la acusacin
no fue plena por parte de la madre de la ofendida. A las seoras en
cambio no se les admiti la disculpa de la ignorancia y se continu
con la causa en ese sentido, seguramente ests dos habrn puesto en
evidencia el rapto y la honorabilidad de la raptada, cuestin que el tri-
bunal crey oportuno el 19 de octubre de 1864 el seguir investigando.47
Pudiera parecer escandaloso que el rapto se perdone y las habladuras
no, pero tngase en cuenta lo que al principio se deca, era muy comn
que el rapto precediera al matrimonio, era una forma de emancipacin
de la mujer48 que entonces no tena otra opcin que pasar del fuero del
padre al del marido.49
En otra sentencia se cita a Escriche, es el caso que sucedi en
Cuautitln: Cstulo Barrera (a quien de nada le sirvi el nombre) fue
acusado de rapto de seduccin de ngela Durn doncella de 16 aos de
edad, delito que result confesado pero consta tambin el consenti-
miento de la rapita (raptada), finalmente la madre de sta se desisti
de la acusacin, y el raptor y la raptada se casaron antes de cometer

45 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1865, Expediente 2429, Caja 44, f. 5 y ss.
46 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1865, Expediente 1960, Caja 39, f. 7 y ss.
47 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2261, Caja 43, f. 4 y ss.
48 Cfr. GIDE, Paul, tude sur la condition prive de la femme, Paris, L. Larose et For-
cel, 1885.
49 Cfr. Lo que hemos escrito en: Cuando la mujer no exista. La mujer mexicana y la
Codificacin, Quaderni fiorentini per la Storia del pensiero giuridico moderno, no. XXIX,
2000.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 61

estupro siendo el delito de rapto de seduccin privado, pues como


ensea Escriche en su art. rapto, los ofendidos realmente son los
padres, tutores o maridos de las seducidas, de lo cual se deduce que no
puede perseguirse de oficio. (14 de noviembre de 1864).50
En este caso complicado lleno de aristas el juez resuelve sobre la
base de legislacin antigua, la cuestin sucedi en Toluca, Francisco
Reyes por rapto y estupro de Mara Maldonado. La sentencia fue que Re-
yes otorgara una dote a la estuprada de 25 pesos ms un ao de prisin.
Reyes era casado de profesin herrero, 33 aos de edad, originario
de Temascaltepec y vecino de Toluca. El padre de la vctima estaba
molesto y ni siquiera concurri al juicio, por lo que el juez orden infor-
mes sobre la calidad moral del padre y en su caso se determinara el
regreso de Mara al lado de l. La parte ofendida es por tanto represen-
tada por la madre de la vctima la Sra. Antonia Maldonado, a quien le
sustrajeron a sus hijas Mara de 23 aos y Guadalupe de 18 aos. Mara
se fue de su casa estando de acuerdo con el raptor y Guadalupe tiempo
despus la alcanz porque quera correr la misma suerte de su
hermana.
El juez determin en la sentencia de 11 de febrero de 1864 que en
el delito de estupro, el matrimonio o la dote a que se condena al estu-
prador ms que una verdadera pena es la reparacin del dao sufrido,
reparacin de inters puramente individual concepto expresamente
consignado en la Ordenanzas del Real sitio de Aranjuez tit. 3, cap. 9
ley 11, tit. 1, lib. 3 de la Novsima Recopilacin y que revela desde
luego la 4 del tit. 29, lib. 2 de ese mismo cdigo la que durante el juicio
slo exige al estuprador caucin de lo juzgado y sentenciado o lo que es
lo mismo del pago de la dote caso en el que no se consienta el matrimo-
nio y queda en depsito en el tribunal mientras el reo purga su pena.
En el rapto de hija que puede disponer de s o mayor de 23 aos si est
consiente, slo ofende el derecho del padre de familia, derecho renun-
ciable, sea que no se muestre parte (acuse) o sea que desista de la acu-
sacin. Como dice el Febrero mexicano tomo 7 art. estupro, Villanova
tomo 3 observacin 11 cap. 23, no. 10 y el Comn de los criminalistas
nada pertenece a la accin pblica cuanto la manceba o trato habitual
carnal de personas libres antes de reincidencia (real orden de 2 de
marzo de 1815 y circular de 10 de marzo de 1818) no es digna de ms
pena que el apercibimiento.51
Se considera que los verdaderos ofendidos son los padres por lo ya
comentado con anterioridad de que la mujer no se emancipaba jams

50 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2371, Caja 44, f. 8 y ss.
51 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 1978, Caja 39, f. 16 y ss.
62 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

del todo pasando de una potestad a otra con la parte proporcional de


los bienes familiares llamada dote y la cual reciba el marido, una vez
que la raptada haba perdido el privilegio de casarse virgen entonces la
dote corra por parte del estuprador (como en el derecho antiguo) pero
adems en este caso se considera una indemnizacin por el dao moral
no se especifica si de los padres o de la raptada, o de ambos.

f) DE NOVELA

En Temascaltepec se daban los amores prohibidos: Cirilo Balbuena


acusado del rapto de Dolores Maya sta ltima soltera de 25 aos de
edad quien se separ de la casa de sus hermanas mayores con quienes
viva y se uni en ilcitas relaciones con el acusadose considera que
no hubo rapto sino simple amancebamiento con arreglo a lo dispuesto
por la Real Orden de diez de marzo de 1808, amonest muy severa-
mente al acusado y a la Maya para su separacin hacindoles compren-
der que se proceder contra ellos, con todo el rigor del derecho si conti-
nuarn en sus relaciones. Se considera que esta amonestacin de 23 de
junio de 1864, equivale a un sobreseimiento.52 El juez aqu los invita a
que se separen dando por desatendido el rapto y tal vez pensando en el
escndalo de la relacin ilcita, aqu el juez va ms all pues segura-
mente la presin de las hermanas de la raptada era para que sta regre-
sara a su casa o bien se casara.
Tambin en Temascaltepec, Santos Porcayo rapt a Ins Mondra-
gn quienes acudieron al Curato del Pueblo a contraer matrimonio sin
permiso del padre de Ins. El da del rapto ella se sali de su casa y
se dirigi a un paraje donde la esperaban Porcayo y otros dos indivi-
duos dirigindose todos al Curato donde la present sin que el acusado
hubiese tenido acceso carnal con ella el juez considera que no ha
habido rapto en la sentencia de 21 de julio de 1864.53
Una de las historias ms curiosas de este archivo la encontramos en
Tenango:54 Manuel Ortiz fue acusado por rapto de fuerza y estupro de
Benita Hernndez, viuda de 23 aos de edad, la cual perdon al rap-

52 AHSCJN, Asuntos Econmicos, Sentencia, Ao 1864, Expediente 22239, Caja 209,


f. 6 y ss.
53 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2080, Caja 40, f. 7 y ss.
54 Este es otro de los sitios preferidos por los raptores, podramos hablar de un ten-
tativo mapa del rapto en el Segundo Imperio parece que las mujeres de Tenango eran
muy apetecibles: En 1865 Pablo Lara ayudado de un amigo rapt a una muchacha en ese
poblado que adems estaba casada, as que fue sentenciado por el rapto y el adulterio
(AHSCJN, Asuntos Econmicos, Sentencia, Ao 1865, Expediente 1334, Caja 12, f. 5 y ss.)
En el mismo Distrito Tenancingo en el mismo ao: Lorenzo Quirs acusado de rapto
(AHSCJN, Asuntos Econmicos, Sentencia, Ao 1865, Expediente 1373, Caja 12, f. 7 y ss.)
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 63

tor(quien) se llev de la puerta de la casa en que serva a Benita Her-


nndez, dndole empollones y amenazndola con un cuchillo, y habin-
dola conducido a un monte, all la uso carnalmente por la fuerza, segn
la confesin del reo. De las diligencias practicadas aparece que la Her-
nndez no goza de buena fama.
En el acta en que se remite al Supremo Tribunal el caso se sugiere
que el acusado (que fue absuelto en la primera instancia) sea conde-
nado a un ao de obras pblicas.
Pero la investigacin da un giro inesperado en la revisin pues si
se considera atentamente el caso, que es objeto de esta causa, fcil-
mente se comprender que el acusado joven e inexperto y adems apa-
sionado, ha sido vctima de la malicia de una mujer viciosa y corrom-
pida. Si Benita Hernndez hubiese sido una muchacha tmida y
honrada no habra inconveniente en concederle verosimilitud a la acu-
sacin que hace contra Ortiz; pero a una mujer de edad regular, viuda,
de mala vida que se presenta contando que un mozalbete fue capaz de
arrebatrsela forzndola por las calles del lugar a vista de las gentes,
sin poderlo resistir ni dar grito, ni pedir auxilio, es una relacin que
tiene ms visos de una fbula que de verdadporque consta que haba
una tienda abierta y que se encontraron dos mujeres a quienes pudo
pedir que avisasen, debemos creer que no fue su voluntad quejarse y
que no quiso resistirse o impedir el rapto. De cualquier manera que se
pueda inferir que la mujer consiente, el delito desaparece porque es
esencial la resistencia de la robada (?) y por eso la ley de Moiss que
castigaba la violacin o fuerza, rigurosamente exiga que la mujer diese
gritos pidiendo auxilio contra el forzador (Deuteronomio, cap. 22 nos.
24 y 27). Estas observaciones y las circunstancias de no haberse hecho
constar que la quejosa tuviese seal alguna de golpes en su cuerpo y de
destrozo en su ropa y la de no estar probada la portacin de la arma
que se dice tena Ortiz si bien no convencen plenamente de la inocencia
de este, si son bastantes para fundar una duda tal respecto al cargo de
violencia, que no sera prudente sujetar al reo a mas pena.55 Efectiva-
mente Ortiz sera puesto en libertad y la honorabilidad de la seora
Hernndez en duda. Resulta un peculiar el hecho de que la sentencia

en el mismo ao Cornelio Miln se hizo ayudar por unos amigos para raptar a una chica
de Toluca AHSCJN, Asuntos Econmicos, Sentencia, Ao 1865, Expediente 1373, Caja 12,
f. 6 y ss.). De la misma ciudad para nuestro mapa Jos Roberto acusado de rapto y estu-
pro AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1865, Expediente 2057, Caja 40, f. 7 y
ss.).Por ltimo para conformar esta geografa del crimen en la misma zona (entonces per-
tenecan a la misma demarcacin) Tulancingo, Antonio Olvero y algunos amigos fueron
acusados de rapto (AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2296, Caja
43, f. 7 y ss.)
55 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2098, Caja 44, f. 9 y ss.
64 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

venga en algn modo fundada en la ley mosaica, tal vez como patrimo-
nio moral y jurdico no slo de occidente sino universal.56
El siguiente caso sucedi tambin en el mismo territorio en el que
nos movemos, nada menos que la capital del ahora estado de Mxico,
Toluca: Catarino Martnez fue acusado de rapto y estupro de la seorita
Manuela Santana de las constancias resulta que la Santana se separ
voluntariamente de la casa de sus padres y se fue a vivir con el acusado
quien la estupro y en cuyo delito est confeso. El reo y la estuprada
quieren contraer matrimonio y el padre de sta est conforme con ello.
Otra historia de enamorados que llega a buen fin a pesar de los incon-
venientes y la necesidad de hacerlo a escondidas de los padres. Una
cuestin nos llam la atencin y fue que a pesar de la decisin de los
futuros esposos y el consenso del padre el tribunal crey oportuno con-
signar en la sentencia de 31 de octubre de 1865, textualmente, que se
impona al reo la obligacin de casarse prontamente con la estu-
prada.57 Nuevamente el derecho antiguo se antepone al garantisimo
moderno, a ojos de un contemporneo esto pudiera resultar una aberra-
cin, un atentado contra la libertad de elegir estado civil, tal vez se
podra argir que as como existe una pena privativa de la libertad en
este caso podra aplicar la reconvencin, pero estas son slo disquisicio-
nes jurdicas al margen de una love story del siglo XIX.
Y nos quedamos en Toluca en donde Manuel Barrn fue acusado
del rapto y estupro de Julia Piedrasanta. Pero en el mismo proceso
obraba causa contra Esteban Benitez por rapto y estupro de Dolores
Piedrasanta, a la segunda hermana le fue menos bien porque consta en
actas que Benitez haba ya cometido estupro inmaturo en Catarina
Gonzlez y haba ya raptado con anterioridad a una tal seorita
Dominga N.
La otra historia lleg a buen fin porque Manuel y Julia se casaron
con el consentimiento de los padres de ella. La historia tuvo un final
que tiene ms bien matices de arreglo y disimulo segn la sentencia a
Esteban y Dolores no se les pudo probar que l la sacara o que ella se
saliera a buscarlo y no habiendo acusacin formal y visto que las dos
ya no son impberes la causa se sobresey el 3 de mayo de 1865.58
Tambin en las inmediaciones del primer Distrito de Mxico,
Otumba:59 el seor Apolinar Austria fue acusado del rapto de Mara

56 Cfr. VILLORO TORANZO, Luis, Del Derecho Hebreo al Derecho Sovitico. Ensayos de
filosofa de Historia del Derecho. Mxico, Escuela Libre de Derecho, 1989.
57 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1865, Expediente 2404, Caja 44, f. 5 y ss.
58 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1865, Expediente 2449, Caja 45, f. 5 y ss.
59 Punto geogrfico escogido por los raptores, en 1864 Jos Genaro fue acusado de
rapto y estupro (AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2157, Caja
41, f. 6 y ss.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 65

Francisca, en la misma investigacin result que no hay delito porque


sta se sali con el acusado y por voluntad de su casa: que se fue a otro
lugar y estuvo viviendo con l en relaciones ilcitas hasta que los
aprehendieron. Aqu el problema no fue realmente el rapto y estupro
sino que la atencin del juzgador se desvi hacia Austria quien era
casado, se conformara entonces la causa sobre la base de otro delito el
adulterio; pero como este es tambin perseguido a peticin de parte y
como ni la madre de la ofendida ni la esposa del acusado se constituye-
ron como partes en el asunto, se dej a Apolinar Austria en libertad
bajo fianza el 17 de agosto de 1865.60
Tambin en Otumba encontramos a Antonio Sandoval que fuera
acusado por rapto de seduccin de la joven Mara de los Santos pero
como durante la averiguacin la madre de la rapita se desisti de su
acusacin y tanto el procesado como la robada manifestaron que iban a
casarse se sobresey la causa el 29 de marzo de 1865.61
A travs de estas sentencias vamos descubriendo una prctica que
se hace comn, es decir, el arreglo voluntario muchas veces entre perso-
nas adultas que acuerdan mancomunadamente hacer una vida juntos,
es ms de modo legal por el matrimonio, seguramente en muchas ocasio-
nes el novio no era del todo bien visto por los padres, que por sus lcitas
razones pretendan un prometido de mejor estatus,62 o con algunas
seguridades patrimoniales, o simplemente haban ya arreglado el matri-
monio de su hija con algn conocido de probada moralidad y buena
reputacin, pero como bien dicen al corazn no hay quien le ordene lo
que ha de hacer; obviamente cada caso habr sido distinto a algunas
muchachas les habr ido bien y habrn encontrado de un modo ilegal si
se quiere pero finalmente jurdico la consagracin de su amor. Otras
probablemente la habrn pasado mal porque no se llenaron sus expec-
tativas, porque fueron seducidas y engaadas, o tal vez simplemente
porque no tenan otra opcin para emanciparse, de lo malo lo menos
malo. Encontramos entonces que se mezclan prudencias o impruden-
cias de jvenes, imposiciones o libertades otorgadas por los padres y el
derecho que trata de estar detrs de todo esto y dirimir en la forma ms
justa,63 tratando de leer en las tramas de la sociedad los valores que
para la poca y el lugar son los ms importantes a proteger.64

60 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1865, Expediente 2505, Caja 46, f. 6 y ss.
61 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2577, Caja 47, f. 5 y ss.
62 Sobre la conciencia de clase y estatus en el Mxico decimnico: Las Clases socia-
les en Mxico, editorial nuestro tiempo, Mxico, 1982.
63 Sobre la relacin pena y dignidad humana a lo largo de la historia la luciente
obra de CATTANEO, Mario A., Pena, diritto e dignit umana, Giappichelli, Torino, 1990.
64 Aconsejamos ampliamente la obra de Paolo Grossi, Prima Lezione di Diritto,
Roma-Bari, Laterza, 2003. Donde se observa perfectamente como nace el derecho de la
sociedad y como producto de sta refleja sus valores.
66 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

g) DE LA REALIDAD A LA LITERATURA

Ignacio Manuel Altamirano representa de manera esplndida en la


obra el Zarco65 la historia del un rapto no muy lejos de dnde nos
movemos de hecho, en aquel entonces era tambin parte del Estado de
Mxico durante la guerra de intervencin francesa, la fecha es tambin
cercana 1863, Yautepec: Manuelita hija de buena familia, la muchacha
ms guapa de la zona, es caprichosa y ambiciosa, la madre no ve la
hora en que puedan transferirse a Mxico en dnde estaran ms a
salvo de las insidiosas fechoras de los maleantes de la zona conocidos
como plateados y entre ellos del terrible Zarco. La madre ha dispuesto
interiormente y hace de todo porque Manuela se comprometa con un
noble y honrado herrero, Nicols, Manuela obviamente se niega por
considerarlo uno ms. La noche antes de que la familia emprenda el
viaje a Ciudad de Mxico, Manuela acuerda con su enamorado nada
menos ni nada ms que el Zarco, el rapto y la fuga hacia Xochimancas,
guarida de los plateados:
Manuela: podemos irnos lejos de este rumboa donde no te conozcan
para casarnos?
El Zarco: Pero para eso sera preciso que te sacara yo de aqu, que te
robara yo, que te fueras conmigo a Xochimancas mientras y despus
emprenderamos el viaje a otra parte.
Manuela: Pues bien replic la joven resueltamente, despus de
reflexionar un momento, puesto que no queda ms que ese recurso,
scame de aqu, me ir contigo a donde quieras.66
El Zarco llega acompaado de otros tres jinetes, envueltos como l
en sendas capas y armados hasta los dientes(El Zarco aclara a
Manuelita) Son mis amigos que han venido a acompaarme por lo
que se ofreciera.67
Manuela deja una carta a su madre: Perdname, pero era preciso
que hiciera lo que he hecho. Me voy con un hombre a quien quiero
mucho, aunque no puedo casarme con l por ahora. No me llores por-
que soy feliz y que no nos persigan, porque es intil.68
La madre de Manuela busca el auxilio de Nicols: Pues bien,
seora, yo estoy dispuesto a hacer lo que usted quiera, por ms que
parezca intil la persecucin, no tanto por la gente que acompaa al
Zarco, sino por la voluntad terminante con que Manuelita lo ha
seguido. Verdaderamente, no ha habido rapto. (La madre responde ante

65 ALTAMIRANO, Ignacio Manuel, El Zarco, Mxico, Editores Mexicanos Unidos, 2002.


66 Ibidem., p. 41.
67 Ibidem., p. 60.
68 Ibidem., p. 66.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 67

un hecho innegable, porque sabe que si bien se escapo por su propia


voluntad todava le queda su derecho a dar su aprobacin para la
emancipacin como madre de la fugada a falta del padre:) - Pero, yo
puedo consentir en que mi hija, por ms loca de amor que est, siga a
un bandido? Y mis derechos como madre? ante este argumento jur-
dico (detrs est un razonamiento consuetudinario que lo muestra muy
bien Altamirano) el compadre de la madre de Manuela responde:
Sus derechos de usted como madre no pueden ser representados
sino por la autoridad en este caso, careciendo usted de un pariente pr-
ximo (porque la madre es tambin mujer) Nosotros la ayudaremos a la
autoridad, pero es necesario que ella sea quien ordene. Y cree usted
que se atrever con esos bandoleros, cuando apenas puede hacerse obe-
decer en la poblacin?69 Aparte de la falta de legitimidad de la autori-
dad que no tena los recursos para hacer frente al problema del bando-
lerismo, encontramos la necesidad de no hacerse justicia por propia
mano sino de obtener la orden en este caso del prefecto de Yautepec
que tiene funciones jurisdiccionales, ste inmediatamente solicita ante
el robo de una muchacha de Yautepec la intervencin del cuerpo del
ejrcito que se encontraba ah para que aprehendan al raptor. El ejer-
cito logra bien poco en cambio una patrulla civil logra su cometido, el
Zarco cae preso, Manuela con l, este viene condenado a ser fusilado y
despus colgado, Manuela enloquece y al final muere tambin presa de
un arrebato de locura y un ataque cardiaco.
Se podr perfectamente intuir la moraleja de esta historia, los
padres por muy errados que estn conocen un poco mejor la convenien-
cia en los destinos de sus hijas, las hijas necias que slo siguen sus
impulsos terminan en manos de bandidos.

h) ALGUNAS REFLEXIONES FINALES

Seguramente la connotacin del rapto en nuestros das es muy dis-


tinta a la de aqul entonces, los valores sociales se han modificado y el
derecho ha hecho su parte. Las virtudes siguen en su plano de fuero
interno pero como en toda la historia, sirviendo de parmetro y gua en
el mbito personal de quien sabe fomentarlas.
En una sociedad como la nuestra (la mexicana), tan conformada y
elaborada en la integridad femenina como base del hogar, tanto de pre-
sumir un leve y escondido matriarcado, se presenta un choque de la
globalizacin con la imagen cosificada de la mujer liberada de toda
traba social y de todo prejuicio sexual odioso, libre de tabes y de idio-

69 Ibidem., p. 69.
68 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

sincrasias moralizantes; es difcil predecir cual ser la funcin del dere-


cho pero muy probablemente deber estar preparado para afrontar la
defensa de la integridad y dignidad de cada persona, mirando por una
libertad responsable y no por una irresponsabilidad libertina que se tra-
duce en indiferencia legislativa

2.2. DE LA JUSTICIA RECTA A LA JUSTICIA TICA PASANDO


POR LA TORTCOLIS LEGAL APUNTES PARA UNA HISTORIA
TICA JUDICIAL EN MXICO

El secreto de la justicia est en


buscar mayor humanidaden la
lucha contra el dolor.
PIERO CALAMANDREI

a) PROLEGMENOS
Una historia de la justicia sin ms delimitaciones que aquella gra-
matical o cronolgica sera amplsima, no slo porque el trmino es
polismico, sino porque es poliabarcante: la justicia como imagen, la
justicia como idea o concepto, la justicia como instrumento, la justicia
como gobierno, la justicia como actualizadora del derecho, etctera.
Ahora bien, hablar de tica judicial es ya algo ms especfico, sobre
todo si se le pone en el contexto de una historia de las prcticas judi-
ciales; una historia desde esta ptica significa hablar del sujeto activo
de la justicia, es decir, del juez (iudex); y una historia del juez y su modo
de hacer justicia es una historia humana y social; humana porque el
hacedor de justicia es hombre; social, porque de su actividad se benefi-
cia o perjudica una comunidad que persigue vivir ms justamente.
Pero para hablar de tica judicial es necesario que exista el con-
cepto, y para que exista el concepto fue necesario que la tica y la justi-
cia se disociaran, porque en Grecia, en Roma, en el ordo iuris medieva-
lis y aun en el derecho indiano, hablar de tica judicial sera una
tautologa; el juez debe ser siempre tico si no, no es juez, necesitare-
mos que Leibnitz, Kant y Hegel hagan sus planteamientos demostrando
que la tica y el derecho estn desvinculados para que se plantee que el
juez puede carecer de tica, pero adems, para fortalecer esta desunin,
debemos presenciar otro divorcio igual de trascendente entre derecho y
justicia,70 en donde el primero se ve como un medio, en donde el dere-

70 Un anlisis ms detallado de estas desvinculaciones en: De Zan, Julio, La tica,


los derechos y la justicia, Argenjus, Fores y Honrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2004.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 69

cho puede no ser justo sobre todo si slo se le identifica en la forma


llamada Ley; sin embargo, consideramos que esta de-formacin hist-
rico-conceptual no corresponde a un planteamiento correcto porque
el derecho injusto no es derecho en s, o es un derecho carente de
juridicidad.
La tica implcita del juez en el Antiguo rgimen deriva de una con-
sideracin general sobre la naturaleza humana; el hombre de este
periodo es hasta cierto punto humilde, comunitario y, por tanto, deposi-
tario de valores y compromisos; su derecho se genera como fruto de
una funcin asumida, de un pacto adquirido; el juez en este mundo es
necesariamente consciente de su perfectibilidad, de su conditio homine,
que lo hace proclive a cometer injusticias; por eso debe recurrir a la
prudencia, a la formacin humana, al consejo, a la adquisicin de virtu-
des porque su misin munus basada en su funcin social es alt-
sima; por eso es muy entendible que el gobernante busque ser juez o
sustente su funcin de gobierno en una concepcin de justicia general.
La idea moderna de que el derecho es slo la ley y sta ha nacido
necesariamente esterilizada, y por tanto refleja siempre bondad, pro-
dujo operadores de la misma que trabajaban bajo la hiptesis de una
inmaculada labor de cirujano, en la cual slo basta encontrar el tejido
enfermo para extirparlo; bajo esta ptica, el juez no debe preguntarse
por el estudio oncolgico del cual deriv la conclusin de que haba que
extirpar, o si haba una mejor opcin en vez de abrir al paciente. En fin,
que el juez en la modernidad se encuentra con la paradoja de un proce-
der conforme a un vademcum previamente establecido, pero tambin
se da cuenta que debe cuestionarse por la salud general del paciente, y
que es infundada que el juez es bueno porque aplica leyes presunta-
mente buenas, pues hoy ms que nunca, el juez tiene delante una socie-
dad que va despertando y le exige adems de la razn legal de su crite-
rio, la razn jurdica y de sentido comn que de substancialidad y
sustentabilidad a su decisin. Intentaremos esbozar en algunas lneas
esta historia en la que se debate el nacimiento de la administracin de
justicia en el Estado moderno y la conciencia del juez.

b) LA JUSTICIA RECTA BAJOMEDIEVAL EN CASTILLA

Entendemos por justicia recta, una concepcin enfocada a prcticas


que buscan enderezar entuertos es decir, vinculan el derecho a la jus-
ticia y viceversa, casi de manera misteriosa. El derecho que en su con-
notacin etimolgica tiene como esencia este (r)establecimiento de la
rectitud a travs de la normacin y, en este caso y sobre todo, a travs
de la resolucin de conflictos, se convierte en el motor de la justicia y
en su resultado; el juez, cuando resuelve justamente, actualiza el dere-
70 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

cho y, al contrario, cuando el juez elabora su sentencia con base en


derecho est persiguiendo la justicia.71 El derecho no es slo teora, ni
slo prctica; es un fenmeno social que espontneamente dota de un
ordenamiento a una comunidad que considera aquello como vlido;
como lo ha sealado Alf Ross, en todas las nociones de derecho est
siempre implcita una revelacin de validez supraemprica en el
reino de la realidad.72 En este tenor, la justicia medieval que hereda-
mos tiene los particulares enfoques del derecho castellano. Conocemos
muy bien el tratamiento preferencial que Alfonso X dio a la administra-
cin de justicia, buscando crear un ordenamiento judicial real, que a
veces se contrapona a la misma prctica del ius proprium; a travs de
las fazaas o sentencias de jueces locales, el rey origin un sistema
dinmico, el cual favoreci la argumentacin judicial, llegando al
extremo de crear un instrumento que serva para atacar el propio
derecho derivado de los tribunales reales, y que no es otra cosa que el
famoso Especulo. Ahora bien, en esta estructura judicial, Alfonso X enten-
di que lo ms importante era la calidad moral del juez; ante la posible
degradacin de los jueces seoriales (en Italia comunales), la mejor
carta es tener jueces con gran prestigio y, sobre todo, ticos.
Las actividades del juez segn las Siete Partidas exceden de lo
estrictamente jurdico: En la Tercera Partida, encontramos algunas
referencias:73 Ley XV Cmo los juzgadores deben ser acuciosos para
hacer cumplir los juicios, Ley XVI Cmo los jueces que han de juzgar
cotidianamente, deben mantener en paz y en justicia los lugares en que
son puestos, o bien Los jueces slo tienen potestad para ejercer sobre
quienes pertenecen a su juzgado. Existen casos en que se produce
incompatibilidad entre el hombre y el juez. As, el juez no puede recibir
juicio contra su propio hijo, o contra alguno de su compaa (Ley VIII
Qu es lo que han de hacer y de guardar los jueces y las partes,
cuando vienen ante ellos a pleito, Ley IX Qu es lo que han de hacer y
de guardar los juzgadores, cuando algn pleito que perteneciese a sus
padres o a sus hijos, acaeciera ante ellos.) Es ms, el juez debe ser
digno: Ciertas incapacidades fsicas y morales, excluyen de la dignidad
de ser juez. As, el mal seso, el mutismo, la ceguera, la sordera, la mala

71 Obviamente que estamos refirindonos a la justicia exactamente como la conceba


Ulpiano, como una constante actitud de dar a cada quin lo suyo, es decir, de la cons-
tancia deriva la virtud, de ah que tambin la justicia sea considerada virtud; en fin, que
nos referimos a una actitud, a un modo de ser y actuar que rige una conducta.
72 Ross, Alf, Hacia una ciencia realista del derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1961, p. 43.
73 ALFONSO X, Las siete partidas, edicin de Joseph Bern y Catal, Valencia, Impren-
ta de Benito Monfort, 1767, Partida tercer, cap. IV, p. 49 y ss.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 71

fama (Ley III Cules deben ser los jueces y qu bondades han de
haber en s. Ley IV: Cules no pueden ser jueces, por embargos que
hayan en s mismos).
Ya las Ordenanzas Reales de Castilla, en su Ley XII, prevean un
Cdigo de tica judicial:
los corregidores y alcaldes y otros jueces de las ciudades y villas y luga-
res, cada uno en su jurisdiccin, haga cada uno una tabla, que tenga puesta
en la pared de su juzgado, en que estn puestos y declarados por escrito los
derechos que se han de llevar, as por juez como por escribanos y por sus
alguaciles y merinos. Y aquella tabla siempre est puesta all donde se vea
pblicamente, y no se lleve ms de aquello.74
La tica medieval, y por tanto la castellana, est implcita en la acti-
vidad humana como objetivo necesario de todo ejercicio profesional; es
ms, no se distinga entre moral y tica, las dos al final de cuentas, se
mezclaban en un concepto general de comportamiento correcto; de
igual modo lo ha entendido el mundo anglosajn medieval (behavior)
para la doctrina de los contratos;75 el compromiso, la obligacin, la
moral se encuentran en un crculo concntrico; algunas formas de com-
portamiento podrn ser exigidas jurdicamente; pareca que con la divi-
sin tajante entre moral y derecho, esta conmixtin se resolvera, pero
se perdi la calidad humana intrnseca en la obligacin, la voluntad se
cosific y todo aquello vinculado a la formacin de la conciencia, el cri-
terio y las virtudes se dej en un plano metajurdico, intentando la peli-
grosa esterilizacin de las relaciones jurdicas.

c) LA JUSTICIA NOVOHISPANA Y LOS CONTROLES TICOS

Conforme nos acercamos a un concepto ms individualizado de per-


sona, la tica ir dejndose a controles cada vez ms objetivos, es decir,
de su natural subjetividad, pasar a ser una exigencia legal.76

74 Ordenanzas reales de Castilla. Recopiladas y compuestas por Alfonso Daz de


Montalvo, en: Cdigos espaoles concordados y anotados, Madrid, Imprenta de la Publici-
dad, 1849, Ttulo I, p. 478.
75 Dos son los principios que el derecho anglosajn establece para un contrato: a)
ius diligens la cortesa entre contratantes para que se revise el contrato, b) consideration
el equilibrio en las prestaciones.
76 Esta idea de ajustar la conducta del juez a la ley se fue fraguando ya en el periodo
novohispano, sobre todo en el siglo XVIII, favorecido por la mayor circulacin de la Reco-
pilacin de 1681, y el aumento de la propaganda sobre la unificacin del derecho propug-
nada por Ludovico Muratori (Los defectos de la Jurisprudencia, 1742) y Jeremy Bentham
(Introduccin a los principios de la moral y la legislacin, 1780), as como la noticia de la
elaboracin de los primeros Cdigos (entre otros: el programa codificador de Federico II
de Prusia, dirigido por Samuel Cocceius, exitoso en materia procesal, pero un fracaso en
72 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

Sarmiento Donate nos dice que una de las caractersticas del dere-
cho indiano era su profundo sentido tico77 ligado seguramente a una
visin de salvaguarda de los valores religiosos, que la Corona se haba
impuesto como defensora de la catolicidad en crisis en el mundo occi-
dental. La legislacin indiana muestra cmo estos parmetros irn
empapando cada vez ms la cultura jurdica americana, en un engra-
naje entre la responsabilidad derivada de la virtud personal y la crea-
cin de nuevos estndares en la administracin pblica, en donde
corrupcin equivale, en primer lugar, a falta de virtudes y, posterior-
mente, a ejercicio indebido del cargo.
La Recopilacin de Leyes de Indias de 1681, que es por lo menos la
que nos ha llegado con ms detalle e informacin, dice en el Ttulo
Diez, Ley II, que La buena administracin de justicia es el medio en
que consisten la seguridad, quietud y sosiego de todos los estados. La
justicia indiana persigue corregir estos agravios y excesos (de jueces)
en cuanto fuere posible, y se conformen con nuestros Corregidores,
guardando lo dispuesto por derecho, leyes y provisiones de estos Reinos
de Castilla.78
Cules eran las obligaciones ticas de los jueces en esta Recopila-
cin? Pues bien, encontramos una serie de disposiciones de varia ndole
como: contravenciones al nepotismo en el Consejo de Indias: Que para
una Audiencia no se propongan parientes, deudos, ni allegados (Libro II,
Ttulo segundo, Ley XXXV); la prohibicin de la venta de oficios en el mis-
mo Consejo (idem, Ley XXXVII); la obligacin del secreto profesional:
Que los del Consejo y sus Ministros y Oficiales guarden el secreto.
(Idem, T. tercero, L. XIIII sic). Como lo ha estudiado Salvador Crdenas,79

lo relativo al derecho sustantivo Project des Corporis Iuris Friedericiani, publicado en


1749 y 1751 ste condujo al cdigo prusiano de 1794 o Allgemeines Landrecht; en Aus-
tria, el Codex Theresianus de 1766 que nunca entr en vigor, la codificacin de Jos II
reglamento judicial civil de 1781, cdigo penal de 1787, cdigo de procedimiento penal
de 1788 y la codificacin civil, parcialmente publicada en 1787 y completada por el pro-
yecto de Carl Anton Martini, promulgado con breve vigencia en 1797 , en Italia, el cdi-
go penal leopoldina, promulgado por Leopoldo I de Toscana en 1786). En 1794 el Corre-
gidor de Coyoacn solicita al Virrey que ordene que los jueces se apeguen a las Leyes de
Indias, un abogado alega en el expediente testimoniado que esto no es posible puesto que
las leyes son generales y por consiguiente no pueden comprender el caso particular de
algn privilegio o excepcin de que gocen algn territorio o alguna persona cuando a
aqulla est concedida la inhibicin de la jurisdiccin ordinaria (AGN, Hospital de Jess,
Expediente 6, Ao 1794, f. 2 reverso).
77 SARMIENTO DONATE, Alberto, De las Leyes de Indias (Antologa de la Recopilacin de
1681), SEP, Mxico, 1988, p. 46.
78 Idem.
79 En prensa su libro La imagen del juez, un adelanto lo tuvimos en las Conferencias
de la Primera Semana de la Cultura Judicial llevada acabo en la Suprema Corte de Justi-
cia de la Nacin en el 2004.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 73

comienza adems la idea de regir la vida judicial a un reloj: Que en las


casas de cada Audiencia haya reloj. Porque mejor y ms ordenada-
mente se pueda guardar lo que tenemos dispuesto, en cuanto la hora a
que nuestros Presidentes y Oidores han de entrar en Audiencia, y salir
de ella: mandamos que en cada una haya continuamente reloj que pue-
dan or, as que podramos relacionar este hecho moderno con la idea
de diligencia.80 Para preservar la imparcialidad, la Recopilacin prevea
que los Presidentes, Oidores, Alcaldes y fiscales no sean padrinos de
matrimonios, ni bautismos, ni los vecinos lo sean suyos. (idem, T. dieci-
sis, L. XXXXVIII). En busca de esta imparcialidad y para no dar lugar
a la corrupcin, se les impide asistir a desposorios y entierros (L.
XXXXIX), tener relaciones contractuales sobre inmuebles (L.LV), y reci-
bir dineros prestados, ni cosas, ni ddivas, ni presentes, y no tengan
familiaridades estrechas, ni las permitan a sus familias (L. LXIX); que
no casen a sus hijos en sus distritos (LXXXII) y, en fin , que se excusen
amistades y negocios, y se sustenten de sus bienes y salarios (L. LXX).
Por ltimo, se solicita del empleado judicial la exclusividad a su labor
para que no tenga ms oficio que el de juzgar (L. LXXXXVI).
Una cuestin que podra estar relacionada con la tica y desempeo
correcto de la actividad judicial es que la redaccin de los escritos judi-
ciales debe ser clara, pulcra, sin enmendaduras; los libros deben estar
ordenados y bien encuadernados; exigindosele al juzgador, por tanto,
un plus en la calidad de trabajo (T. quince, L. CVI reglas para redac-
tar una sentencia y T. veintiocho, L. XVIII).
Ahora bien, la transicin hacia la idea del juez como funcionario
pblico comenz ya dentro de la administracin novohispana con los
cambios borbnicos, lo que implic la burocratizacin de la clase juzga-
dora y su paulatina centralizacin; no obstante, la pluralidad de funcio-
nes y funcionarios mantuvieron el equilibrio tanto como para soportar
los cambios que originaron los movimientos independentistas.
Nos interesara resaltar, ms que los cambios en orden cronolgico
que se dieron en torno a la labor del juez, el cambio de mentalidad que
gradualmente se fue originando y que un da desemboc en la idea de
un juez responsable ya no hacia la sociedad, sino a la ley que los ideales
liberales conceban como la depositaria de la voluntad general, pero
adems le atribuan la capacidad de hacer objetivos los parmetros en
el juicio solucionando el terrible mal que aquella generacin vea en la
abundancia de un derecho sapiencial descodificado. Esto aunado a la idea
de la sistematizacin del derecho al modo de las ciencias puras, inten-

80 Tambin se solicita a los Procuradores de las Audiencias que no dilaten las causas
en que procuran so pena de perder el oficio (T. veintiocho, L. VIII).
74 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

tando generar un sistema infalible a travs de silogismos, gener un


consenso en la ciencia jurdica del los siglos XVIII y XIX por el para-
digma codificador que se pensaba aportara seguridad jurdica al elimi-
nar gradualmente consideraciones subjetivas propias de la justicia anti-
gua basada en el caso concreto y la prudencia.

d) LA LEGALIDAD COMO PARADIGMA TICO

Nos parece que es evidente y cada vez ms generalizada la nocin


de que la tica por un tiempo (durante el primado del derecho
moderno) no fue necesaria; bastaba y sobraba que el juez se ajustara
a la norma para hacer lo correcto. El descubrimiento paulatino de la
posibilidad de la norma injusta; puso en tela de juicio la eticidad de
la conducta del juez, que en principio se concretaba en aplicar la norma;
dejando de lado cualquier consideracin extra por considerarse no-jur-
dica. El problema de hecho, no es que se aplicara la ley, sino que se
dejara de considerar a las dems fuentes como la costumbre, la juris-
prudencia o la misma doctrina.
La historiografa confirma que, con la codificacin, los parmetros
cientficos y de aplicabilidad del derecho cambiaron drsticamente (an
si bien no de manera inmediata, sobre todo en Mxico); as, el modelo
favorito de la codificlonacin fue el cdigo de los franceses supervisado
por Napolen y finalizado en 1804. Los artculos 4 y 5 de este docu-
mento constitucionalizante obligan al juez a juzgar81 con base en la ley;
el juez se convierte en la voz de la ley: El juez que se niegue a juzgar,
con pretexto del silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, podr ser
acusado como delincuente por denegacin de justicia y Se apercibir
a los jueces que terminen con una disposicin general o reglamentaria
las causas que conocen. El Cdigo, sin preverlo del todo, se converta
en fuente nica del derecho, creando una especie de monismo jurdico
crnico.82
En Mxico, este fenmeno afect de modo eficaz a la administra-
cin de justicia, tal y como lo describe con irona Vicente Riva Palacio:

81 Algunos autores consideran este silogismo innecesario es obvio que el juez debe
juzgar vid. Grossi, P., Assolutismo giuridico e diritto privato, col. Per la storia del pensie-
ro giuridico moderno no. 51, Milano, Giuffr, 1998, en castellano Absolutismo jurdico y
Derecho privado en el siglo XIX, en Derecho y Sociedad 11, 1996.
82 Cfr. Bobbio, Norberto, Il modelo giusnaturalista, en: La formazione storica del
diritto moderno in Europa, Firenze, Olschki, 1977. Vol. I pp. 73 y ss. Es tambin la posi-
cin de Tarello, G., Le ideologie della codificazione nel secolo XVIII. Corso di Filosofia del
Diritto, Ecig, Genova, 1972.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 75

Pues seor, yo no entiendo cmo se puede llamar a eso administracin de


justicia; oigan ustedes cmo yo he visto que se hace alguno de nuestros
cdigos despus de un ao, con unos artculos del Cdigo de Batavia, y
otros del ordenamiento, y otros del Cdigo francs, y otros del espaol, y si
se ofrece completando con un verso del Moro Expsito, le presentan un
Cdigo al gobierno: llega aqu, se pasa a una comisin para que dictami-
nen, nos reparten impreso el proyecto del Cdigo en un libro muy gordo
que nos vamos cargando cada uno a nuestra casa despus de que se acaba
la sesin, la mayor parte de los seores diputados no le vuelven a hacer
caso ni siquiera lo mandan empastar; no vayan a incomodarse porque les
digo esto, pero es la verdad. Yo s, le mando empastar, porque tengo la
curiosidad de hacer que empasten todos los proyectos de cdigos, y ya con-
servo en mi casa cerca de cuarenta, que los puedo ensear a los seores
diputados, aunque la verdad no he entendido ninguno. Llega el da de la
discusin; no ha discusin: aprobamos el dictamen con dos votaciones
nominales; se pone en vigor el Cdigo y empiezan las quejas contra los jue-
ces; que si son malos, que si no saben administrar justicia, y todo eso que
han odo los seores diputados mejor que yo, y la administracin de justicia
carga el pecado que debamos cargar nosotros por no estudiar el pro-
yecto83

La idea de justicia para todos, producto de la abstraccin del jus-


ticiable como destinatario de la ley, origin a finales del siglo XIX y en el
siglo pasado, un cambio de mentalidad de nuestros jueces, que poco a
poco se alejaron de la consideracin justa para pasar a la legal, cues-
tin que la sociedad percibi como un alejamiento y malinterpret,
generndose una concepcin negativa de la administracin de justicia
como el obtener la satisfaccin de las propias pretensiones procesales
an a costa de la misma justicia.84
Otro problema que se origin con la nueva cultura, por la cual el
juez se ahorraba la tarea de analizar el caso concreto y aplicaba slo
la ley, hizo de la justicia algo desencarnado (justicia sin sujeto); ya lo
adverta Nietzche: La doctrina de la igualdad!no existe veneno ms
venenoso. Igualdad para los iguales, desigualdad para los desiguales,
se sera el verdadero discurso de la justicia: y lo que de ah se sigue, no
igualar jams a los desiguales.85
La justicia, por su propia naturaleza, es selectiva; es decir, guiada
por la equidad, buscara establecer el caso concreto. La variada gama

83 Riva Palacio pone este discurso en boca de Payno, tratando de imitar el estilo que
este ltimo maneja cuando habla delante al Congreso mexicano, Los Ceros. Galera de
Contemporneos, Imprenta de F. Daz de Len, 1882.
84 Por eso dentro de una teora de la alteridad en la relacin jurisdiccional, sera
viable pensar tambin en un Cdigo de tica para el justiciable.
85 El Crepsculo de los dolos, Alianza Editorial, Madrid, 1973.
76 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

de posibilidades que se originan entre el predicado y el sujeto86 no pue-


den ser contempladas por la ley por su naturaleza misma; la ley, a lo
ms, puede generar una hiptesis y esta debe ser su funcin; el comple-
mento lo debe poner el juez como encargado no slo de decir si la hip-
tesis es la misma, sino de actualizarla con base en los presupuestos que
en cada caso son diferentes.
Hoy, nuevamente, asistimos a una reespecializacin de la justicia
que permite al juez un anlisis ms fino y al alcance de su experiencia y
conocimientos; es justo aqu donde la tica se hace necesarsima pues,
siendo los criterios ms flexibles, es imprescindible un juez que busque
hacer el bien.87
La idea de que el juez es bueno slo por cumplir la ley llev a elimi-
nar los controles ticos que el mismo juez se impona y que la sociedad
le exiga. En el derecho moderno, codificado, el juez es slo era respon-
sable ante la ley, voz soberana del pueblo, que no tena, en principio, un
representante confiable para exigirle al juez ese comportamiento tico;
no era necesario un juez con criterio, ni con sentido jurdico, pues esto
le poda acarrear muchos problemas cuando se topara con una ley
injusta, ya que el dejar de aplicarla lo llevara a prevaricar.88
En nuestros das, el juez puede situarse nuevamente a la cabeza en

86 Son los que Alchourrn y Bulygin llaman caracteres normativos cosa muy dife-
rente a los caracteres de conducta; estos ltimos parte de la proposiciones normativas
con esto queran demostrar cmo Kelsen haba instrumentalizado la idea de permisin -
todo lo que no est prohibido est permitido, el juez de este modo no debe crear derecho
pues no existen lagunas en el mismo, pues si no est en la ley es porque est permitido,
esta falacia que lleva a la idea de un sistema cerrado impide pensar en una justicia ti-
ca, toda la justicia es tica en la medida en que permite, hoy sera inexcusable no plan-
tearse esta incomplitud del sistema, pero adems, es evidente que tambin existen lagu-
nas axiolgicas (Goldschmidt), es decir, falta de justicia por resoluciones injustas o malas
por una carencia de tica, Cfr Basterra, Marcela, El problema de las lagunas en el dere-
cho, en: Revista de Derecho Constitucional Latinoamericano, vol. IV, 2003, julio-septiem-
bre, Historia Constitucional Latinoamericana (www.comhist.org DE: 04 de julio de 2005).
87 Es justamente la preocupacin de los tericos actuales, pues ahora el juez no so-
lamente puede no aplicar la ley injusta sino que debe hacer lo posible por combatirla,
ante la discrecionalidad del juez de frente a los principios de derecho la doctrina est
planteando parmetros que los jueces puedan utilizar en estos casos uno de ellos es la ti-
ca. Entre otros: Guastini, Ricardo, Pricipi di diritto e discrecionalita giudiziale, en: Di-
ritto & Diritti Electronic Law Review, http://www.diritto.it/articoli/processuale_civile/guas-
tini.html, DE: 04 de julio de 2005; Ragusa y De La Torre Martnez, Carlos, La Recepcin
de la filosofa de los valores en la filosofa del derecho, Instituto de investigaciones jurdi-
cas de la UNAM, Mxico, 2005.
88 Como lo ha demostrado en casos documentados Salvador Crdenas, El delito de
prevaricato y la defensa de la honra judicial, 9 Congreso de Historia del Derecho Mexi-
cano, en Anuario Mexicano de Historia del Derecho, volumen XVIII, 2006, Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico, en prensa.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 77

la ambiciosa tarea de descifrar la justicia. Y es que la parsimonia no


est en la ley, que en s, no es buena ni mala, sino en la sujecin que
hemos observado hacia ella sin chistar.
No es slo el resseintement, la aoranza de mejores tiempos; debemos
hacer comprender que la ley es limitada, y sobre todo, debemos crear
los mecanismos para volverla directiva y quitarle toda esa carga perni-
ciosa que la hace generativa, que concibe vida jurdica sin viabilidad.
Lo que acabamos de detallar sucedi en trminos generales en
torno a una idea de cultura judicial. No obstante, queremos detallar
algunos casos de control de comportamiento de los jueces:
En 1853, Santa Anna expidi la Ley para hacer efectiva la responsa-
bilidad de los jueces,89 atribuida a Teodosio Lares, Ministro de Justicia;
dicha Ley hablaba del prevaricato definiendo al juez prevaricador como
aquel juez que sabiendas dictare sentencia definitiva contra ley
expresa. El juez que sabiendas dictare sentencia interlocutoria, cual-
quiera decreto, auto, providencia diligencia contra ley expresa. El
juez que se negare proceder, dictar alguna providencia sentencia, so
pretexto de oscuridad, insuficiencia silencio de la ley. El juez por
tanto est obligado a aplicar la ley aun si existe insuficiencia o deficien-
cia en ella; pues si no, es un delincuente adems de prevaricador:
El juez que conceda algn trmino no establecido por la ley, prorrogue
arbitrariamente los plazos y dilaciones legales. El juez que no se arregle en
el procedimiento judicial las leyes que lo ordenan. El juez que admita en
los juicios recursos frvolos artculos impertinentes maliciosos, per-
mita conceda intiles dilaciones. El juez que no admita la apelacin
cuando proceda de derecho, la admitiere cuando segn las leyes sea inad-
misible. El juez que no pusiere al preso detenido en la crcel en el lugar
seguro que le corresponda, conforme la ley. El juez que indebidamente
decretare prolongare la incomunicacin de un preso detenido. El juez
que no recibiere declaracin al detenido, no le hiciere saber la causa de
su detencin prisin dentro del trmino prefijado por las leyes. El juez
que en un acto de su oficio cometiere cualquiera vejacin injusta contra las
personas, usare de tormentos de apremios ilegtimos innecesarios
para el desempeo de su oficio. El juez que fuere abogado procurador en
los pleitos que se sigan dentro fuera de su territorio, dirigiere aconse-
jare ocultamente las partes que ante l litigaren, permitiere que las
aconsejen dirijan sus oficiales dependientes.

89 Dubln, Manuel y Lozano, Jos Mara, Legislacin mexicana o coleccin completa


de las disposiciones legislativas expedidas desde la independencia de la Repblica, disposi-
cin no. 4155, Diciembre 27 de 1853 Decreto del gobierno. Ley para hacer efectiva la res-
ponsabilidad de los jueces.
78 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

Adems, esta ley define el cohecho advirtiendo que el juez incurre


en este delito
porque l su familia le hayan dado prometido alguna cosa, dinero
otros efectos esperanzas de mejor fortuna. El juez que recibiere ddivas
por abreviar el despacho de las causas su decisin, por faltar en justi-
cia. El juez que por ddiva promesa hecha l su familia, ejecutare
omitiere cualquier acto lcito debido, propio de su oficio. El juez que por
precio, ddiva promesa hecha l su familia, cortare las causas que
debiera seguir segn las leyesEl juez que por si su familia, personas
que de l dependan, por cual quiera otra, sabiendas, reciba se con-
venga en recibir alguna ddiva regalo, de cualquiera naturaleza que sea,
de los que tuvieren pleito negocio alguno ante l, probablemente pudie-
ren tenerlo, aunque en la actualidad no lo tengan, en nombre en consi-
deracin de los litigantes aunque no llegue por ello juzgar contra justicia.
El juez que llevare dinero prestado de las personas que ante l litigaren
tuvieren negocios pendientes en su tribunal. El juez que por ddiva pro-
mesa hecha l su familia, ejecutare algn acto en que falte al cumpli-
miento de sus deberes en cualquier caso no comprendido en los anteriores
de este artculo. Lo, se castigar con la pena determinada en el 12.
Pero esta Ley no es slo directiva, sino que contiene mecanismos
punitivos concretos para aplicar a los que incurran en cohecho:
Los cohechos comprendidos en la parte VII, sern castigados, adems de
las penas del duplo de lo ofrecido triplo de lo recibido, con multas desde
25 hasta 100 pesos, en la pena de suspensin de empleo y sueldo desde tres
hasta seis meses, con la prisin en un castillo desde seis meses un ao,
segn las circunstancias del delito, arbitrio prudente del juez.
Otro rubro de la Ley santanista es el dedicado a los Abusos y faltas
de los jueces,
Abusa de su oficio falta sus deberes: I. El juez que la fuerza, con
amenazas, vejaciones, con promesas, de otro cualquier modoexija
dinero otra cosa de alguno de los litigantes, de cualquiera otra persona
sujeta su jurisdiccin. El juez que llevare derechos otra cosa los pre-
sos, contra lo dispuesto por las leyes. El juez que en las ejecuciones llevare
derechos consintiere que los lleven sus oficiales dependientes, antes que
el acreedor dueo de la deuda est pagado las partes se convengan
sobre el pleito, y el que comprare por s por interpsita persona los bienes
que por su disposicin se vendieren. El juez que exija algunas sumas de
dinero buena cuenta de los derechos que se hayan de causar, consienta
que las exijan sus oficiales dependientes. El juez que arbitrariamente
rehusare dar certificacin testimonio al que lo pidiere legalmente, impi-
diere la presentacin el curso de una solicitud. El juez que tuviere por ofi-
ciales dependientes parientes dentro del cuarto grado cannico. El juez
que no asistiere su despacho en las horas establecidas. El juez que por
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 79

indulgencia piedad mal entendida, por abusiva inteligencia de las leyes,


no imponga los delincuentes, les conmute, remita abiertamente las
penas que aquellas tengan establecidas. El juez que fuere convencido de
ineptitud conocida, desidia habitual en el desempeo de sus funciones. El
juez que seduzca solicite una mujer que litiga, tiene alguna preten-
sin, es acusada ante l, citada como testigo. El juez que seduzca soli-
cite mujer que se hall presa. El juez que seduzca solicite la esposa,
madre, hermana parienta afn en estos mismos grados, del reo preso
quien estuviere juzgando, de la persona que litigase, tuviese alguna pre-
tensin fuese acusado ante l. El juez que incurriere en el de la parte
XIII, se le declarar privado del empleo.
Pero es tambin un abuso la ineptitud conocida desidia habi-
tual; el juez desobediente
quien toque inmediatamente el cumplimiento de alguna ley orden que
por culpable omisin, negligencia tolerancia en no aplicar al instante,
segn permita la ley, las penas los desobedientes, diere lugar que dejen
de cumplirse, sufrir la misma pena en que incurren los desobedientes, sin
perjuicio de ser luego suspenso del empleo.
El mecanismo legal que tena el particular era la acusacin ante los
tribunales superiores respectivos, y el procedimiento era ms o menos
el siguiente y llegaba hasta la Suprema Corte de Justicia, entonces Tri-
bunal Supremo:
La imposicin de las penas establecidas en esta ley, excepcin de las cor-
porales contra los jueces y magistrados de los tribunales superiores, por
prevaricaciones, cohechos, abusos, infracciones otros delitos faltas que
aparezcan probadas en las causas, acompaar precisamente las decisio-
nes que en ellas pronuncien respectivamente los tribunales superiores el
supremo tribunal, sin perjuicio de que despus se oiga al magistrado juez,
si reclamase. El supremo gobierno suspender los jueces y magistrados
del supremo tribunal y tribunales superiores por falta de obediencia y cum-
plimiento las rdenes supremashaciendo que inmediatamente se pro-
ceda la formacin de causa por los jueces que corresponda, previa, la
declaracin del consejo para los ministros del tribunal supremo.
En 1859 una circular de la Secretara de Justicia prohibi a los jue-
ces permanecer cercanos a grupos de reaccionarios:
Excmo. Sr.-Dispone el Excmo. Sr. presidente constitucional interino que
los promotores fiscales de hacienda y los jueces de Distrito y de Circuito de
los Estados en que se hallen las reaccionarias, se trasladen a puntos ocupa-
dos por el ejrcito federal, y que en el caso de que los referidos funcionarios
permanezcan voluntariamente entre los enemigos, se les considere sin
carcter alguno legal para ejercer sus respectivos encargos, sin poder ser
empleados ninguno en lo sucesivo en de los ramos de la administracin
pblica. Se ha servido acordar tambin el Excmo. Sr. presidente pida
80 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

informe V. E. esta secretara, como lo verifica, respecto del comporta-


miento que hayan observado los funcionarios de que se trata. Reproduzco
V. E. los sentimientos de mi particular aprecio. Dios y libertad. H. Vera-
cruz, etc.Ruiz.90

Como puede leerse, se verificar el comportamiento de los jueces,


en el entendido de que cuando hagan omisin a la citada circular se les
inhabilite del cargo; la razn es obvia, pudieran ser considerados tam-
bin reaccionarios; la justicia tiene rostro poltico en este periodo, tam-
bin por obvias razones.
Ahora bien, Qu se entenda en Mxico en el siglo XIX por tica? Lo
podemos deducir de otra circular; va dirigida al ejrcito, pero nos
puede dar algunas luces:91
El Excmo. Sr. presidente interino ve con grave sentimiento la prolongacin
de la lucha que sostiene la Repblica, por los daos y perjuicios que resien-
ten los pueblos as en sus intereses materiales, como en la parte moral;
daos y perjuicios que no tienen otro origen que la injustificable resistencia
de una parte de las clases aforadas todo adelanto, todo progreso, pre-
tendiendo, de una manera tenaz y brbara, que subsistan en esta parte del
mundo de Coln las ideas y el sistema de gobierno de los siglos pasados,
intentando, en otros trminos, retrotraer los tiempos, las cosas y las perso-
nas la poca del oscurantismo. Para que los esfuerzos que el Excmo. Sr.
presidente se propone hacer con el objeto de remediar estos males, surtan
todo el efecto que es de esperarse, es de absoluta necesidad que todos los
Excmos. Sres. gobernadores, generales y jefes que mandan las fuerzas
constitucionales, obren de comn acuerdo; pues slo as podrn aprove-
charse las ventajas de la situacin y prepararse el triunf completo de la
causa nacional; y esta necesidad es tan evidente, que ni siquiera necesita
demostrarse. Los esfuerzos de vd. debern por consiguiente partir de esta
base, pues si falta todos sern ineficaces. Para ello, mientras me ocupo de
formar un plan general con el interesante objeto expresado, es indispensa-
ble que vd. disponga que los seores jefes y oficiales tengan continuas aca-
demias; que se haga efectivo el espritu de las Ordenanzas militares en
cuanto disciplina, moralidad instruccin

90 Ibidem, disposicin no. 5074, Septiembre 20 de 1859.Circular de la Secretara de


Justicia.Dispone que los funcionarios judiciales de la Federacin no residen en lugares
ocupados por los reaccionarios.
91 Nos apoyamos de la innovadora hiptesis de Salvador Crdenas, quien nos expli-
ca como en el siglo XIX, la creciente clase burocrtica que ir construyendo el Estado me-
xicano, se ayuda de la organizacin militar para establecer la propia. La administracin
de justicia, que es administracin pblica, tomar tambin en parte este modelo castrense
para ir diseando sus propios procedimientos. As que esta circular puede ayudarnos a
entender la mentalidad mexicana decimonnica acerca de la administracin pblica. En
prensa en la Suprema Corte de Justicia, sendos trabajos de historia social sobre la admi-
nistracin de justicia en Mxico de Salvador Crdenas Gutierrez.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 81

Una de las recomendaciones que hago vd. muy particularmente es la


de que al tomar posesin nuestras tropas de algunos puntos ocupados por
los rebeldes, no se extorsionen dichas poblaciones, haciendo que se respete
al sexo dbil y aun los individuos que puramente profesan distinta comu-
nin poltica reservndose, como es natural, el derecho de juzgar enrgica-
mente a todos los que de cualquier modo hostilicen las autoridades tro-
pas del supremo gobierno, pues que esta prevencin no puede
comprenderles, procediendo con ellos de la manera que las leyes disponen.
No necesito encarecer vd. lo mucho que ganar nuestra santa causa con
procedimientos tan justos y caballerosos como los que dejo arriba mencio-
nados, y que por fortuna hasta hoy han sido el sistema usado por vd. y
todas las dignas autoridades del gobierno constitucional, esperando que
siempre el arribo de nuestras tropas las poblaciones sea lo que ocasione
el jbilo de sus habitantes, y lo que ponga en paralelo nuestra conducta con
los excesos que cometen los enemigos de todo orden social.
Por ltimo, para conseguir dicho fin, es asimismo indispensable que el
gobierno reciba partes continuos de cuanto ocurra, as en lo relativo los
puntos expresados como en lo que pertenezca cualquiera otro asunto que
merezca ponerse en conocimiento, para que por el ministerio del ramo se
dicten las providencias oportunas, en el concepto de que en todas las ope-
raciones militares cualesquiera que sean es preciso saber aprovechar el
tiempo y obrar con la mayor actividad pues; la historia de la guerra de
todas las naciones, ensea que la mayor parte del triunfo consiste en saber
aprovechar esta verdad inconclusa. Y al tener la honra de comunicarlo
vd. por expreso acuerdo del Excmo. Sr. presidente y para los efectos que
quedan referidos, la tengo tambin de manifestarle que S. E. queda en la
ms plena confianza de que vd. har todos los esfuerzos que le dicte su
ardiente y acreditado patriotismo, para que estas disposiciones, que tanto y
tan poderosamente deben influir en el xito de nuestras operaciones milita-
res tengan el ms puntual cumplimiento. Dios y libertad. H. Veracruz,
Mayo 20 1860.Ampudia.92
Las ideas se mezclan; la intencin es una buena imagen de la admi-
nistracin pblica, incluida la justicia; tal vez por eso se va a prohibir
con energa el juego en general y en lo particular a los jueces. Ya a fina-
les del siglo XVIII, circulaba el libro de Guridi y Alcocer, sobre los per-
juicios del juego, del que l mismo haba sido vctima.93 Durante el siglo
XIX, fueron mltiples las circulares, rdenes y decretos que prohibieron
el juego, comenzando por Santa Anna, quien en 1853 por decreto
homologaba a vagos y tahres de profesin, obviamente puniendo
ambas situaciones con trabajos forzados, destierros o enlistarlos a las

92 Dubln Y Lozano, op cit., disposicin no. 5099, Mayo 20 de 1860.Circular del


Ministerio de la Guerra.Prevenciones para la moralidad y buen rden del ejercito.
93 Guridi Y Alcocer, Jos Miguel, Apuntes y Discurso sobre los daos del juego, Mxi-
co, SEP-Instituto Nacional de Bellas Artes, 1984.
82 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

fuerzas regulares.94 El gobernador del 2 Distrito Juan Baz emiti en


1856 un bando para prohibir el juego: el primer deber de los gober-
nantes es sesgar las fuentes de maldad, sofocando hasta donde sea posi-
ble los grmenes de los vicios, y amparando la moral pblica, sin la
cual es imposible la existencia de un pueblo [].95 Fue as que a los
funcionarios pblicos (entre ellos a los jueces) se les prohibi asistir a
Ferias como la de Tlalpan96 o concurrir a casas de juego.
Respecto del caso especfico de los jueces, en 1851, el presidente de
la Repblica en turno, Mariano Arista, orden que las licencias que
hayan de solicitar los jueces de Circuito y de Distrito, los promotores y
dems funcionarios judiciales se dirijan a la Suprema Corte de Justicia
y que con presencia de las leyes y disposiciones vigentes se sirva a infor-
mar a este Ministerio (de Justicia) si ha lugar a la concesin.97 As que
cualquier movimiento de un juez deba ser conocido por el ejecutivo.
Del mismo modo, el Ministerio de Justicia, por conducto de Teodosio
Lares, en 1854 realiz una campaa para recabar los informes sobre si
los jueces haban hecho el juramento a la Constitucin, pero aclaraba
que el juramento slo deba hacerse una vez en el resumen general y
las anotaciones98 y no en cada diligencia.99 Se entiende que no es el
apego a un orden jurdico, sino a un plan poltico; tan es as que quien
por conviccin fuera contrario al rgimen, prevaricaba. Justo esto le
sucedi a 11 jueces de tribunales menores en el Distrito Federal que
fueron sustituidos por no prestar juramento a la constitucin de 1857,
muy probablemente por estar en contra de su contenido liberal.100 Salvo
esta obligacin, no se requera ms de los jueces, excepcin hecha del
impedimento a litigar en causa que no sea la propia; esta prohibicin

94 Bando del gobernador del Distrito, Decreto del gobierno para corregir la vagan-
cia 20 de agosto de 1853, Dubln y Lozano, citado por Vzquez Mantecn, lvaro, La Re-
pblica Ludens, en La Rueda del azar. Juegos u jugadores en la historia de Mxico, Prons-
ticos para la Asistencia Pblica, Mxico, 2000, pp. 93-125, pp. 111-112.
95 Bando del gobernador del Distrito, Sobre juegos prohibidos 27 de septiembre de
1856, en Dubln y Lozano, citado por Vzquez Mantecn op. cit. p. 113. En el mismo sen-
tido el Bando del gobierno del Distrito de 17 de enero de 1861 en el que se Se prohben
los juegos de azar.
96 AHSCJN, Circular, Asuntos Econmicos, Tribunal Pleno, Expediente 19029, caja
187, Mxico, Ao 1856.
97 AHSCJN, Circular, Asuntos Econmicos, Tribunal Pleno, Expediente 12127, Caja
129, Mxico, Ao 1851.
98 AHSCJN, Circular, Asuntos Econmicos, Tribunal Pleno, Expediente 15088, Caja
151, Mxico, Ao 1854.
99 En algunos casos se solicit que dicho juramento se prestara todos los das a las
once de la maana. AHSCJN, Circular, Asuntos Econmicos, Tribunal Pleno, Expediente
20009, Caja 191, Mxico, Ao 1856.
100 AHSCJN, Circular, Asuntos Econmicos, Tribunal Pleno, Expediente 20993, Caja
198, Mxico, Ao 1857.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 83

fue una constante durante todo el siglo XIX,101 lo que nos hace suponer
que haba muchas recadas en este sector.
Durante el Segundo Imperio, el prefecto poltico de Quertaro enva
al Ministerio de Justicia el estado que guarda la elaboracin de un
informe con las hojas de servicio de jueces, abogados y escribanos; la
dificultad se ha presentado porque algunos ni si quiera se dignaron a
contestar la circular en donde se les solicitaban las mencionadas hojas
de servicio. Otro factor fue el tiempo pues, si bien la circular en que tal
ministerio solicitaba el informe en fecha 27 de julio de 1863 no lleg a
Quertaro sino hasta febrero de 1864, mes en el que se peda ya la remi-
sin de los informes, de este documento sabemos que otros departa-
mentos del Imperio tambin tuvieron problemas para cumplir en
tiempo. El prefecto solicita ms tiempo para hacer el informe y que se
le condone el extraamiento que estaba previsto en caso de incumpli-
miento; la Segunda Repblica no dio tiempo para que supiramos si el
prefecto de Quertaro cumpli o no su promesa. Sin embargo, se anexa
a la respuesta un informe de la conducta moral y conceptos pblicos
de los jueces de dicho Departamento; tal informe fue elaborado no sin
temor de padecer alguna equivocacin en tan delicada materia, pero
queda la satisfaccin de haber procurado llenar este precepto que se me
impuso con la imparcialidad y justificacin con que en su desempeo
deba proceder. Desgraciadamente el expediente no contiene dicho
informe; nos quede como consuelo saber que para entonces existi la
preocupacin por conocer la moralidad de los jueces.102

e) DE LA LEGALIDAD A LA ALTERTICA JUDICIAL

Ya a finales del siglo XIX y sobre todo en los inicios del siglo XX, los
juristas vislumbraron el repliegue del legalismo; se habl entonces de
socializar el derecho y por qu no, socializar la Justicia, o Justicia con
rostro humano, como concluy el Primer Congreso Internacional de la
Asociacin de Derecho Procesal, celebrado en Gante a principios del
siglo pasado. Uno de los mximos exponentes de la tica judicial es
Piero Calamandrei, el florentino que se rehusara a firmar la sumisin al
rgimen fascista. Calamandrei, el soador, quien en todos sus escritos
optimistas anhela la convivencia entre jueces y abogados, a sus treinta
aos escribi Demasiados abogados para sugerir que se mejorara la

101 Dubln Y Lozano, op. cit., Tomo I, P. 527 Y AHSCJN, Asuntos Econmicos, Tribu-
nal Pleno, Expediente 19474, caja 189, Mxico, Ao 1856, cuestin que tambin prohiban
la Ley de 11 de septiembre de 1820 en su artculo 16, la Ley de 14 de febrero de 1826 en
el 47 respectivo, y el 61 del Estatuto orgnico de la Repblica.
102 AGN, Grupo Documental: Justicia Imperio, Expediente 52, Ao 1864, fojas 88-89.
84 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

calidad en la educacin jurdica. En 1935 apareci la primera edicin


de Elogio de los jueces escrito por un abogado, aumentado y corregido
veinte aos despus; sus mltiples referencias a la honestidad, discre-
cionalidad y probidad en la administracin de justicia trascendi en
Mxico; como es sabido, Calamandrei estuvo en nuestro pas, invitado
por Niceto Alcal Zamora, quien se encontraba en ese momento exi-
liado a causa de la guerra. La llegada de Calamandrei a Mxico la narra
l mismo en la revista por l creada y dirigida, Il Ponte; debe antepo-
nerse a toda consideracin legal una ponderacin ms humana y cor-
dial: Apenas asomndonos por la escalerilla vimos abajo, detrs de la
puerta de la sala de espera, al amigo Alcal Zamora que agitaba las
manos para saludarnos. Las cuestiones aduanales aqu fueron llevadas
con rapidez, en cinco minutos, el joven de la camisa azul que verificaba
nuestros pasaportes, apenas los ley y cuando supo que era un invitado
para tener una conferencia en la Universidad, nos los regres con un
gesto de bienvenida, y agreg con una sonrisa Est en su casa.103
Calamandrei permaneci algunas semanas en nuestro pas para hablar
de las cuestiones procesales y no dej de encomiar la cortesa del mexi-
cano; Por qu no contar tambin con esta calidad humana que nos
caracteriza? Para aquellos que ven en la Revolucin francesa el para-
digma fundacional de la organizacin humana, debemos recordar que,
junto a los estandartes de la igualdad y la libertad, estaba el de la frater-
nidad. Muy atinadamente, en la Casa de la Cultura Jurdica de San Luis
Potos del Poder Judicial Federal, en el 2004 se llev a cabo un ciclo de
conferencias con el ttulo Las Pasiones del Juez, emulando aquella
publicacin de Carlos Petit, Las pasiones del jurista,104 el juez es de
carne y hueso; el juez que quiere comportase de modo tico tiene que
contar con ello; una justicia tica presupone un juez consciente de sus
defectos, de sus pasiones y de sus virtudes.105
La crisis de la legalidad supone la construccin de un nuevo orden;
sobre todo ante una creciente idea de pluralismo, en donde los referen-
tes ticos se multiplican y parecieran distorsionar la nocin de univer-

103 Il Ponte, Revista Mensile di Politica e Letteratura, Anno X, No. 1, Gennaio 1954,
pp. 95-100, p. 100.
104 Las Pasiones del jurista. Amor, memoria, melancola, imaginacin, Centro de Estu-
dios Constitucionales, Madrid, 1997.
105 Una reduccin al absurdo es el caso Daniel Paul Schreber, presidente de la Corte
de Apelaciones de Dresde, que a principios del siglo pasado escribiera unas memorias es-
tando enfermo de esquizofrenia, la cual lo haca tener visiones, pero conservando por de-
cirlo de algn modo, su lucidez en el plano reflexivo. De ciertas consideraciones que hace,
podemos extraer la preocupacin que tena, como juez, del enorme peso que cargaba, al
sentirse vinculado a un orden sobrenatural del cual l era pieza importante, por lo que el
impartir justicia se transformaba en una actividad cosmolgica.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 85

salismo. El derecho, a travs de la historia, nos ha mostrado cmo esta


paradoja no es imposible de resolver; la complejidad puede convivir
con la unidad, siempre y cuando exista un equilibrio flexible en el cual
no se imponga ninguna de las dos; lo cierto es que, depurando el dis-
curso en torno a la tica, permanece siempre en los autores contempo-
rneos una necesidad de vincular a la justicia con el novsimo principio
de alteridad, cuestin que, como podr suponerse, nos lleva a conclusio-
nes ticas; la justicia se convierte as en un compromiso (al menos a
nivel terico), lo cual nos llevara a una cultura tica; pero antes, es
necesario crear las bases del respeto por el derecho, no por su carga
coercitiva, sino por su valor intrnseco, por lo que el vivir ms tica-
mente nos lleva a una sociedad ms justa:
Si la totalidad comienza en la injusticia (que no ignora la libertad de los
otros, pero, en la transaccin econmica, lleva esta libertad a la traicin),
la injusticia no es ipso facto sabida como injusticia. Existe, en la espera
misma de la historia, un plano de injusticia inocente, en la cual el mal se
hace ingenuamentePara que yo reconozca mi injusticia es necesaria una
situacin nueva: La justicia no resulta del juego de la injusticia. Aquella
viene desde fuera de la puerta desde arriba de la mezcla, aparece como
principio externo a la historia. An en las teoras de la justicia que se forjan
en las luchas sociales y en las cuales las ideas morales parecen traducir las
necesidades de una sociedad o de una clase, donde se reclama, todava una
conciencia moral ideal, una justicia ideal en la cual se busca una justifica-
cin ltima y el derecho de erigir aquellas necesidades, del todo relati-
vas.106 La justicia, para Lvinas, es preocupacin por el tercero, responsa-
bilidad por el otro, todos somos culpables de todo y de todos, as como
todos deberamos ser responsables de todo y de todos es la asimetra de la
intersubjetividad.107

106 Lvinas, Emmanuel, Tra noi, saggi sul pensare allaltro, Jaca Book, Milano, 1998,
pp. 50-60.
107 La intersubjetividad entendida como la entiende Corradini: El ego no existe sin el
alter, el sujeto no existe sin otro sujeto, el ser-para-s no existe sin el ser-para-otro, el alma
no existe sin la historia. Y la relacin entre el alma y la historia es la relacin entre el pri-
vado y el pblico. Una relacin en la cual se consuma toda la vida: con su perenne dialc-
tica entre la voz del individuo, que de vez en cuando sale del coro para tentar la ser solis-
ta, y el coro contina su canto sin disturbarseNo se nos puede encerrar en la dimensin
meramente privada de la existencia, en el individualismo obsesivo. Pero ni mucho me-
nos cancelar el privado a favor del pblico, de la sociabilidad invasiva. No basta una mu-
tacin de la conciencia para cambiar el mundo. Pero ni mucho menos se puede creer que
los problemas privados dependan enteramente de la poltica. El alma debe reclamar su
derecho a la autonoma, el derecho a la autonoma del privado. Pero no puede dejar que
la historia vaya por su lado, como un barco a la deriva. Sobre ese barco estamos tambin
nosotros. Y si naufragara, tambin nosotros naufragaremos. Corradini, Domenico y Pa-
lombella, Gianluigi, Unit E Sapere Del Soggetto, Giuffr, Milano, 1983, pp. 162-163.
86 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

Todo esto se puede deducir de la idea de Estado hobbesiano como


limitacin a la violencia. Para Lvinas es limitacin a la responsabili-
dad respecto del tercero; la relacin entre yo y el otro es la legitimacin
del Estado:
La justicia exige y funda el Estado. Ciertamente, aqu hay una reduccin
indispensable de la unicidad humana a la particularidad de un individuo
del gnero humano, a la condicin de ciudadano. Derivacin. Si bien su
motivacin imperativa sea inscrita en el derecho mismo de otro hombre,
nico e incomparable. Pero la justicia misma no podra hacer olvidar el ori-
gen del derecho y la unicidad de otros que adems recubren la particulari-
dad y la generalidad del humano.108 En este sentido las libertades funda-
mentales son la justicia en revisin de la justicia y en espera de una
justicia mejor.109

Hemos querido citar en este punto a Levins porque, aun no siendo


jurista, trata temas de profunda importancia para el derecho; baste pen-
sar que la idea de justicia y tercero, como fundamento de la tica, es un
problema que ha dominado el debate del siglo pasado tal como el
acceso a la justicia o el justo proceso.
Seguramente ms de uno tendr estos planteamientos como excesi-
vamente optimistas, pues suponen una tica que procura la transforma-
cin del juez, de mero exegeta, en un hacedor de justicia. Esto impli-
cara un cambio de mentalidades, cuestin no sencilla y por tanto
puede pecar de futurista, pero podemos decir en nuestro descargo que
esta inversin podr redituar a la larga; arriesgndonos con una met-
fora, podramos decir que debemos pasar de una cultura atrita a una
cultura contrita, en donde se acte (se juzgue) no por temor a la san-
cin (responsabilidad administrativa) cuestin noble y deseada y que
nos ganara el cielo de la justicia sino se acte ticamente por amor a
la justicia.
An hoy, el debate sobre la tica judicial se cie sobre todo a estos
trminos, es decir, el debate entre la innecesariedad de la misma, ya sea
porque su naturaleza es no-jurdica o por su inmanencia en los ordena-
mientos que sancionan la irresponsabilidad administrativa del juez
como funcionario pblico, y por otro lado, el boom de estudios, comi-
siones y propuestas para codificar la deontologa a la que estara sujeta
el juzgador.110 Cualquiera de las opciones que se elija; no elimina la dis-

108 Lvinas, Emmanuel, Tra noi, saggi sul pensare allaltro, Jaca Book, Milano, 1998,
p. 230.
109Ibid., p. 231.
110Tenemos en mente los trabajos que est realizando la seccin respectiva de la
Cumbre Judicial Iberoamericana para la elaboracin de un Modelo de Cdigo de tica
Judicial para la regin.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 87

cusin central sobre Qu es la tica judicial? Porque an si se decide


no codificarla, esto no implica su inexistencia, sino por el contrario, su
existencia autnoma; y si por el contrario, se codifica, se reafirma su vin-
culacin al derecho positivo; es decir, las dos posturas consideran como
tema central de la administracin de justicia, la tica del juez.
Por ltimo, mencionaremos una hiptesis que puede resultar til.
Existe una relacin entre la ruptura de la tica y el derecho. Y la rup-
tura del derecho y la historia; ya algunos autores han sealado una per-
fecta simbiosis entre la actividad del juez y la del historiador, sobre
todo en el plano deontolgico. Al juez y al historiador los une la impar-
cialidad, ambos comparten la misma deontologa profesional resumida
en el conocido adagio nec studio, nec ira ni favor ni clera ni compla-
cencia ni espritu de venganza.111 El paradigma judicial, segn Ginz-
burg, impone complementariedad entra la oralidad del testimonio y la
materialidad de los indicios autenticados por dictmenes periciales
detallados; la misma pertinencia de los pequeos errores, signo proba-
ble de no autenticidad; la misma primaca otorgada a la investigacin,
al juego de la imaginacin con los posibles; la misma perspicacia apli-
cada a descubrir contradicciones, incoherencias, inverosimilitudes; la
misma atencin otorgada a los silencios, a las omisiones voluntarias o
involuntarias; la misma familiaridad, en fin, con los recursos de falsifi-
cacin del lenguaje en trminos de error, de mentira, de autointoxica-
cin, de ilusin. A este respecto, el juez y el historiador son los dos con-
sumados expertos en esclarecer lo que es falso y, en este sentido,
maestros ambos en el manejo de la sospecha.112 Una indicacin formi-
dable nos aporta esta metfora: el juez, como el historiador, deben bus-
car confirmaciones objetivas; cualquier tica debe estar basada en el
principio de realidad,113 as la justicia se convierte en un proceso que
restaa heridas de la memoria,114 cumpliendo una misin teraputica.
Retomamos la idea inicial, que esperamos haber desarrollado a lo
largo de esta reflexin: la imparticin de justicia implica aunque sea
tautolgico la participacin de personas con vicios y virtudes. La
tica es una de esas virtudes primordiales que debe procurar, ambicio-
nar, sembrar y siempre actualizar sobre todo el juez, quien tiene en sus
manos no slo la resolucin de un conflicto, sino la posibilidad de res-
taurar, fundar y hacer prosperar un orden ms justo, por ser ms
humano.

111 Del libro de Paul Ricoeur, La Memoria, la historia, el olvido, Fondo de Cultura
Econmica, Buenos Aires, 2004, concretamente el captulo II, nmero 1, seccin III El
Historiador y el Juez, pp. 412-433, p. 413.
112 Ibidem, p. 415.
113 Ibidem, p. 416.
114 Ibidem, p. 418.
88 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

2.3. BAJO EL SIGNO DE CAN115


(El ser atvico y la criminologa positiva en Mxico)116

Nuestra tarea era la de demos-


trar que existe una clase de hom-
bres llamada delincuentes natos,
que reproduce gracias a enferme-
dades congnitas las caracteristi-
cas anatmicas y psquicas del
hombre primitivo y salvaje.
(LOMBROSO, Misdea y la nueva
escuela penal, 1884)

A las Escuelas Penalistas de


Hidalgo y Michoacn, mis dos
pequeas patrias.

a) STATUS CRIMINALIS

Cesare Lombroso117 mdico, psiquiatra, criminlogo, astrlogo, eso-


terista; comienza a reflexionar sobre la posibilidad de que pueda existir
un ser humano heredero genticamente de ciertos factores atvicos que
hagan presuponer un retrazo racial que lo hagan tendiente al crimen,
en pocas palabras un delicuente nato, as, sera demostrable a travs

115 Este artculo fue publicado en el Anuario Mexicano de Historia del Derecho, no.
XVII, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2005, pp. 303-320.
116 El ttulo lo inspir una escena de la Galera de Arte Moderno de Florencia: en la
esquina de una sala conviven una obra pictrica de Bezzuoli y una escultrica de Dupr
de finales del XIX, ambas toman por sujeto a Can, los rasgos de Can son los mismos en
dos diferentes artistas y en dos artes plsticas diversas, es un Can con la frente amplia,
barbado, cabellos risado y oscuro, es un Can malechor, es la imagen del malo decimon-
nico. Adn tendra dos hijos Abel el normal, el justo y Can el envidioso el asesino, la he-
rencia de Can pasa de generacin en generacin originando dos tipos de hombres noso-
tros los buenos (al menos hasta que no descubramos el tener la herencia negativa) y todos
los otros: delincuentes por naturaleza, descendientes de Can.
117 Nace en Verona el 6 de noviembre de 1835, sus padres Zefora Levi y Aarn Lom-
broso, comerciantes israelitas, estudia medicina en Pava, tiempo despus contina sus
estudios en Padova y Viena, finalmente se titula en Pava en 1858; un ao despus se con-
vierte en cirujano por la Universidad de Gnova y en el mismo ao entra al ejercito como
mdico militar. Los aos posteriores entre la milicia, los primeros escritos y participacio-
nes en clnicas e institutos contra la delincuencia recibe en 1867 el premio del Real Insti-
tuto Lombardo de Ciencias y Letras. Se casa con Nina Debenedetti en 1870 ao en el que
descubre el atavismo en el crneo del ladrn Villela, en 1878 su libro Genio y Locura est
en la tercera edicin, y el Hombre Delincuente tiene un xito internacional, es profesor de
la Universidad de Gnova. En 1880 funda con Garofalo el Archivo de psiquiatria, antropo-
loga criminal y ciencias penales. En los siguientes diez aos aumenta su produccin li-
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 89

de ciertos parmetros tangibles (medidas corpreas)118 que algunos


seres humanos pertenecen a una clase que permaneciendo anquilosada
genticamente en el tiempo, forman parte de un status criminalis,119
que una vez situado en un contexto social especfico y dndose algunas
condiciones quiz tambin mesurables desatar los apetitos atvi-
cos del delincuente y lo conducirn inevitablemente a su signado y fatal
destino: delinquir.
Esta teora que hoy nos parecera no del todo exacta, tuvo su auge
en nuestro pas por no decirlo que en todo el mundo y se encarn
en algunos exponentes nacionales de la criminologa mexicana. No pre-
tendemos un estudio profundo sino solo un esbozo de algunas referen-
cias doctrinales y legislativas sobre las posibles influencias de esta
escuela italiana en Mxico, en los dos continentes se verific una cul-
tura de la sospecha, an si bien social: que las caractersticas fsicas
reflejen la vida psicolgica y mental que los seres humanos puedan
caber ntidamente en las categoras de los delincuentes natos o de aque-
llos de ocasin, hacen vanas las pretensiones de objetividad y de lgica
de la escuela positiva, mientras la pasin clasificadora gener la ten-
dencia a vigilar no slo a los criminales sino tambin cada individuo
potencialmente sospechoso. En fin, desvalorizando los derechos civiles
en nombre de la defensa social.120
El camino nos lo ha sealado otra escuela, la del socialismo jur-
dico121 que contaba dentro de sus exponentes justamente a los crimin-

teraria: la mujer delincuente, Grafologa, El delito poltico, Demasiado rpido (crticas al


cdigo penal Zanardelli). En 1896 es nombrado profesor de psiquiatra en Turn. 1906 se
celebra el IV Congreso de Antropologa criminal que festeja los xitos de Lombroso. Mue-
re el 19 de octubre de 1909 dejando escrito en su testamento que sus restos podrn ser
donados a un Museo.
118 Propiamente Antropometra cuya paternidad se atribuye a Alphonse Bertillon
(1853-1914).
119 F. Turati iussocialista de la poca, propuso como subtitulo a sus reflexiones pena-
les: El estado delincuencial, cfr. Il delito e la questione sociale. Appunti sulla questione pe-
nale, ahora en: Turati giovane. Scappigliatura, positivismo, marxismo, coord. L. Cortesi,
Milano, 1962, pp. 67 y 85.
120 GIBSON, Mary, Nati per il crimine. Cesare Lombroso e le origini della criminologia
biologica, Bruno Mondadori, Milano, 2004, p. XXIII.
121 Para quin tiene en sus manos slo este nmero del Anuario Mexicano de Histo-
ria del Derecho debemos decir que este artculo est precedido por otros dos, propiamen-
te los dos nmeros anteriores del Anuario; en el primero establecimos los perfiles de un
movimiento de crtica hacia la codificacin civil, en este movimiento pudimos identificar
un dato concreto de influencia en Mxico de una teora llamada socialismo jurdico tema
que fue tratado en el segundo artculo, ahora llegamos a una escuela especfica del dere-
cho penal desarrollada en el mbito de aquella teora. Si bien la crtica del socialismo al
derecho moderno individualista origin cierta sensibilidad y humanizacin del derecho es
90 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

logos positivistas, ya este acercamiento resulta interesante porqu pare-


ciera una contradiccin la posibilidad de individualizar la pena y por
otro lado socializar el derecho, pero no es as si pensamos que la crtica
que hace la nueva escuela criminolgica a la escuela clsica (sta fun-
dada por Beccaria)122 es la de ser iluminista y rgida y no tener en
cuenta las condiciones de cada incriminado. Por otro lado se sabe del
gusto o al menos no disgusto de algunos socialistas de utilizar el
trmino positivo como algo que dotaba al sustantivo de cientificidad,
es por esto que la antropologa criminal creada por Lombroso123 adop-
tara rpidamente el nombre de criminologa positiva no en relacin al
derecho positivo-escrito sino a su naturaleza cierta y tangible, ms bien
de corte comtiano.124
Lombroso tiene una formacin mdica,125 ha vivido la guerra y en
esta misma guerra ha tenido la oportunidad de analizar centenares
de cadveres, observaciones que compara con aquellas que obtendr de
sus anlisis en los manicomios de Lombarda. A esto se suma la fuerte

tan bien cierto que sufri otros giros menos saludables como el determinismo de las teo-
ras darwinistas o el complejo de inferioridad cientfico y por tanto la urgencia a veces
desmedida y salvaje de justificar todo con un mtodo cientificista copiado a las denomi-
nadas ciencias naturales.
122 Hacemos notar desde ahora que el uso del trmino escuela es un elemento pro-
pio del positivismo cientfico para individuar los sectores tericos, las corrientes o los dis-
cursos generales, pero a nuestro parecer es siempre arriesgado hablar de escuela sobre-
todo en este caso de la escuela clsica penal que en este caso significa todo aquello
anterior a la escuela positiva.
123 La hija y biografa de Lombroso nos dice al respecto Lombroso, an no consin-
tiendo el programa mximo de los socialistas, ni siquiera en aquello de la lucha de clases,
ni siquiera en tantas partes del programa mnimo, no estaba en contra de aqul movi-
miento que traa, en el fondo el cinismo universal, un nuevo ideal el cual quitaba a los j-
venes el egosmo cerrado y pequeo en el cul estaban envueltos LOMBROSO, Gina, Cesare
Lombroso. Storia de la vita e delle opere narrata dalla figlia, Bocca, Torino, 1915, p. 314. Si
bien es cierto Lombroso slo fuera implcito socialista, no sucedi lo mismo con Ferri, el
otro gran exponente de la criminologa positica, Ferri era declaradamente socialista y
postivista.
124 La obra de Comte es traducida en Italia como Corsi de filosofia positiva (1831-
1842), y Sistemi di politica positiva (1851-1854), Lombroso siempre tuvo muy presente el
slogan comtiano: Saber para prever, prever para prevenir.
125 Uno de los elementos caracterizantes del positivismo criminal es su planteamien-
to a travs de metforas mdicas, as la sociedad sera una especie de cuerpo humano con
tendencia a sufiri enfermedades sociales, ya uno de los padres de la sociologa De
Saint-Simon haba intentado el paralelismo patologa socialaquellos que cultivan las
ciencias sociales deben aprender que los problemas como en la fisiologa son cuestiones
de higiene Mmoire sur la science de lhomme, (1813) en: Oeuvres de Claude Henry de
Saint-Simon, t. V, dition Anthropos, Paris, 1966, p. 29. Ferri definir en estos trminos el
delito: un sector de la patologa humana cfr. E. FERRI, Socialismo e scienza positiva:
(Darwin, Spencer, Marx), Casa editrice italiana, Roma 1894.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 91

influencia de Darwin126 y Haeckel, los estudios en Viena y los intercam-


bios de ideas con dos de sus seguidores, por ciertos juristas, ellos son
Enrico Ferri y Rafael Garofalo. Al primero debemos las clasificaciones
y los nuevos status como aqul de delincuente nato que despus adop-
tara Lombroso en todos sus escritos. Es interesante tener en cuenta
que a Mxico sea directamente, sea a travs de los juristas espao-
les llega el primer Lombroso, es decir, el del ser atvico. Hacemos
esta aclaracin porqu Lombroso tendra ocasin de autorevisarse a lo
largo de su vida corrigiendo su famosa obra El Hombre delincuente,
agregando a cada nueva reedicin nuevos factores determinantes del
delincuente reduciendo considerablemente el porcentaje de eficacia en
la individuacin de este. La autocorrecccin ms evidente que Lom-
broso se formulara es quiz aquella referente a otra escuela que en
principio pareca una crtica al delincuente nato, es la escuela francesa
de la degeneracin127 la cul aseguraba que los factores uterinos, socia-
les, familiares podan influir en el comportamiento y obviamente deter-
minar conductas criminales, as el ser atvico puede ser uno que tiene
un retrazo gentico pero puede tambin ser un degenerado que ha

126 El origen de las especies, se publica en italiano en 1864, cinco aos despus de su
aparicin en lengua original, su xito fue indiscutible. La obra mxima de Lombroso
Luomo delinquente, aparece en 1871, Lombroso aprovecha la popularidad y el prestigio
de Charles Darwin para delinear una estructura evolutiva que consintiera clasificar los di-
ferentes grupos sociales con base al xito en la lucha por la existencia: los no-criminales
respecto a los criminales, los hombres respecto a las mujeres, los adultos respecto a los
nios, los blancos respecto a los negros. En lugar de la estratificacin social del antiguo
rgimen, la antropologa criminal postulaba una jerequa biolgica que aseguraba el po-
der y el control al hombre adulto europeo, blanco. GIBSON, Mary, Nati per il crimine.
Cesare Lombroso e le origini della criminologia biologica, Bruno Mondadori, Milano,
2004, p. XVI.
127 La degeneracin se presenta como un movimiento de difusos lmites entre medici-
na, literatura y psiquiatra, a veces se mezcla con las posturas de la decadencia de un
Thomas Mann o las posturas de Bnedict-Augustin Morel y Marx Nordaw (1899), la exis-
tencia de Bestias, de hombres que parecen normales pero que en el fondo de su subcon-
ciente se encuentran llenos de fobias y manas que se demuestran en algunos comporta-
mientos especficos y hay quin afirma que esta neurosis podra ser identificada en la
orina. Es la ltima dcada del siglo XIX, Loise Mont escribe en 1884 el itinerario de un de-
generado, sufriran la influencia Pio Baroja, Orson Wells, De Roberto. Es el tiempo de los
catlogos de manas, se mezclan la ciencia y los medios populares; es el tiempo de las le-
yendas urbanas del Dr. Jekyll y Mr. Hyde de Stevenson, el tiempo de Norris y la bestia hu-
mana, del Bruto de Vandover (LA VERGATA, Antonello, Bestie, idioti e degenerati. Follie ot-
tocentesche. Ciclo de conferencias: Sapere e narrare, figure della follia. 14 de noviembre,
del 2003, Centro Fiorentino di Storia e filosofia della scienza, Pallazzo Strozzi, Firenze,
Italia) En este contexto el ser atvico lombrosiano es uno ms, Lombroso no hizo ms que
adaptarse y agregar que a las condiciones genticas se suman tambin las degeneraciones
sufridas en la vida intrauterina y las posteriores inducidas por el ambiente.
92 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

sufrido ciertos factores que lo han conducido por la senda del crimen,
el atavismo y la degeneracin no se excluyen, se complementan.
La cuestin que queremos poner en evidencia es la referente a una
catalogacin que oper la ciencia jurdica decimonnica y de inicios
del XX sobre el ser humano; el sujeto jurdico moderno en el derecho
penal, el destinatario del castigo, el criminal, tiene especficas caracte-
rsticas deducibles o al menos as se pensaba cientficamente; se
puede as demostrar que la frase ms bien de corte ideolgica que
fctica progreso de la ciencia no es siempre indefectible, en este
punto en particular la ciencia moderna a nuestro parecer disolvi
al hombre por decirlo en palabras de Levi-Strauss, en el caso de la cien-
cia jurdica moderna,128 sta tom las reglas rgidas de la ciencias fsi-
cas las adapt a la interpretacin de la realidad social sin darse cuenta
de que la sociedad, la historia no son fenmenos inmviles y materiali-
zables, o el deseo de un objeto nico el cul el cientfico moderno poda
medir y controlar; por otro lado encontramos una paradoja porqu el
cientfico moderno se dej influenciar por teoras pseudocientficas, tal
vez resultado de un exceso de la abstraccin cientfica, el ejemplo ms
claro de esto es Freud quin lograba convencer a la Academia de Cien-
cias austriaca basando sus teoras a veces slo en uno o dos casos aisla-
dos, la Academia no dudaba ni un momento y proceda despus de las
intervenciones freudianas a la elaboracin de principios fundadores de
la novel ciencia psiquitrica.
La antropologa criminal,129 tambin conocida como criminologa

128 En estos das se ha discutido intensa y extensamente sobre la relacin Ciencia y


Derecho, verificndose en las conclusiones generales de los ponentes una relacin tor-
mentosa en la que a veces el derecho estuvo detrs de la ciencia (entendida en el sentido
de la vieja filosofa natural o modernamente ciencias exactas) intentando justificarse
como ciencia misma, a veces proponindose como modelo, y a veces operando una obje-
cin de con-ciencia, Scienze e diritto. Il giudice di fronte alle controversi tecnico-scientifi-
che, Universidad de Florencia, 7-8 de mayo de 2004, participaron: Erhard Denninger, Na-
talino Irti, Pietro Rescigno, Guilio Giorelo, Vittorio Villa, Gaetano Silvestri y Stefano Ro-
dot, entre otros.
129 La primera ctedra europea de antropologa general se estableci en Florencia en
1870 el titular era Paolo Mantegazza, nos interesa aqu el debate que comienza con la
nueva ctedra sobre la craniologa con algunas obras del catedrtico y criticando a Lom-
broso: Di alcune recenti proposte di riforma della cranilogia, en: Archivio per la antropolo-
gia e la etnologia, 1893, vol. XXIII, p. 51, Dei caratteri gerarchici del cranio umano, en:
Archivio per la antropologia e la etnologia, 1875, vol. V, pp. 32-81, La riforma craniologica,
en: Archivio per la antropologia e la etnologia, 1880, vol. X, pp. 117-137. En cambio la an-
tropologa criminal es propuesta por Lombroso como el estudio de las regresiones mons-
truosas que acercan al hombre a los animales inferiores. (Della fossetta cerebellare media-
na in un criminale, en: Rendiconti del Reale Istituto lombardo di scienze e Lettere, s. II,
1872, vol. V, pp. 1060.)
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 93

biolgica, rebautizada por los iuscriminlogos como criminologa posi-


tiva; busc establecer lo ms claramente posible el status del criminal a
fin de poder controlar el aumento/disminucin de la criminalidad, una
aspiracin que llega cargada de necesidad hasta nuestros das.
El status criminal nace legendariamente cuando Lombroso anali-
zaba el crneo de un bandido calabrs de apellido Villela,130 crneo que
Lombroso conservar por siempre como el recuerdo de una ilumina-
cin que lo llevara a concebir una especie de hombre delincuente como
una variedad infeliz de hombre ms patolgica que la del alienado.131
La teora se consolida con la obra maestra lombrosiana el hombre delin-
cuente donde consignar el atavismo una gran parte de los locos no
nacen, sino que se convierten en tales, mientras sucede los contrario
con los delincuentes.132 Entre el hombre normal y el delincuente nato,
encontramos una serie de substatus: demente, alcohlico, histrico,
delincuente por mpetu, delincuente epilptico, loco moral, delincuente
habitual, delincuente de ocasin, este ltimo el menos aprehensible
para una conceptualizacin precisa.133 El delito nos explica Lombroso
es un estado intermedio entre el vicio y la enfermedad.134 El delin-
cuente es un loco vicioso Se hace por lo tanto legtimo someter a res-
tricciones a los sujetos que manifestaban sntomas criminales como los
ebrios consuetudinarios, los dbiles de mente, los vagabundos, los epi-
lpticos y as sucesivamente.135 Lombroso hablaba con la seguridad de
la experiencia los verdaderos culpables no se puede decir que poseen
una mente sana; de hecho muchos de ellos estn en las galeras, los
maniticos, los epilpticos, los suicidas, etc..136 La tarea era entonces,
slo aquella de determinar las caractersticas irrefutables del estado cri-
minal, el cul Lombroso detalla en su libro El hombre delincuente:
Quin ha recorrido este libro, habr podido quiz convencerse como
muchas de las caractersticas que presentan los hombres salvajes, las
razas coloridas, son tambin, propiamente aquellas de los delincuentes
habituales. Estos tienen en comn, por ejemplo, la escasez de pelo, de
la fuerza y del peso, la poca capacidad craneal, la frente amplia, el

130 Cfr. C. LOMBROSO, Essistenza di una fossa occipitale mediana nel cranio di un de-
lincuente, criminale, en: Rendiconti del Reale Istituto lombardo di scienze e Lettere, s. II,
1871, vol. IV, pp. 37-41.
131 Della fossetta cerebellare mediana in un criminale, cit., p. 1060.
132 C. LOMBROSO, LUomo Delinquente, Hoepli, Milano, 1876, pp. 13 y 56.
133 Ibid, pp. 1-2.
134 Prelezione al corso di clinica di malattie nella Regia Universit di Pavia, Chiusi,
Milano, 1863, pp. 7- 12.
135 SANTORO, Emilio, Carcere e societ liberale, Giappichelli editore, Torino, 2004, 2.
ed, p. 25.
136 Prelezione al corso di clinica cit. pp. 7-12.
94 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

espesor mayor del hueso craneal, el desarrollo enorme de las mandbu-


las, la oblicuidad de la rbitas, la piel ms obscura, la cabellera ms
espesa y rizada, las orejas en forma de asa o voluminosas, la mayor
analoga de ambos sexos, la poca sensibilidad al dolor, la completa
insensibilidad moral, falta de remordimientos, la imprevisin que parece
a veces valenta, y la valenta que se alterna con la vileza, la grande
vanidad, la fcil supersticin, la susceptibilidad exagerada del propio
yo, y hasta el concepto relativo de la divinidad y la moral.137
Todava Lombroso agregara otras caractersticas como el hbito
por tatuarse que se puede notar, nos dice, tanto en los delincuentes
como el hombre primitivo y de aqul en estado salvaje.138 Lombroso
analiz 10, 234 tatuados de los cuales 6,348 eran criminales o prostitu-
tas o soldados delincuentes, el resto eran soldados; un alto nmero el de
los tatuados con desviacin tanto que dio pie a Lombroso para conside-
rar el tatuaje como un elemento que distingue a los delincuentes; s
Lombroso viviera seguramente hubiera incluido el piercing.
El discurso del status criminalis fue acogido con xito en una socie-
dad moderna fundada en la desconfianza hacia el Otro, en el temor
constante del peligro que generaban la infestacin de seres atvicos que
de un momento al otro podan atacar a sus vctimas: los buenos ciuda-
danos, entonces el Estado moderno, ya comenzado a llamarse social
podra intervenir con sus polticas criminolgicas: La ilusin de una
sociedad sin criminales. El motor de esta poltica fue el empeo de
transformar al individuo criminal adaptndolo a la vida social y de curar
su criminalidad o, en casos extremos de extinguirla suprimindolo,
deportndolo o simplemente segregndolo vitaliciamente porque era
incorregible.139 sta ha sido y seguir siendo en el futuro prximo la
contradiccin de la naturaleza de la pena cuya raz griega significa
compensacin, una parbola que va desde la ley del talin, pasando por
la deshonra del penitente, llega a la teora de la mejora del reo y ter-
mina por regresar a su idea primigenia considerar la pena como un
mal justo que se inflige, para la seguridad del orden a quien comete un
mal injusto, yo me encontrara completamente de acuerdo. Sera la teo-
ra de la defensa. Bien entendido que creera extrao y audaz el querer
deducir de los hilos arcnidos de una definicin, por cuanto sublime y
completa pueda ser, todo un sistema penal que decide sobre mil vidas.
Sera demasiado presumir del ingenio humano, por cuanto prepotente
este sea, el preferir un impulso momentneo de ingenio, a la observa-

137C. LOMBROSO, LUomo delinquente cit. pp. 199-203.


138Ibid., p. 54, adems: Sul tatuaggio in Italia in ispecie tra i delinquenti, en: comuni-
cazione al Real Istituto Lombardo nelladunanza del 12 maggio, 1874, vol. IV, p. 309.
139 E. SANTORO, Carcere cit. pp. 25-26.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 95

cin paciente de los hechos.140 Obviamente con los prejuicios que


hemos visto.

b) CRIMINOLOGA POSITIVA

En 1894 Enrico Ferri141 nos explica en su libro Socialismo y ciencia


positiva,142 como socializacin del derecho y positivismo no se contra-
ponen, de hecho es necesario el rigor cientfico para que el socialismo
se pueda proponer como un camino saludable para las ciencias socia-
les,143 Ferri concluye su libro con el siguiente prrafo en el que asigna
al socialismo una tarea reconstructiva como aquella del cristianismo en
tiempos de crisis ms all de los conatos o histerismos o inconscien-
cias de un regreso de la escptica burguesa al misticismo, como salva-
cin de la crisis moral y material, burguesa santurrona que va enveje-
ciendo, ahora ms que nunca los adversarios y seguidores, estn
obligados a reconocer que, as como el cristianismo durante la demoli-
cin del mundo Romano, as ahora el socialismo representa verdadera-
mente la nica fuerza que a la vieja civilizacin humana aporte espe-
ranza de un porvenir mejor en nombre de una fe, no ms recogida a
los lances inconscientes del sentimiento, sino determinada por la con-
ciente seguridad de la ciencia positiva.144
Ferri, declaradamente socialista, estaba por otro lado convencido
de que el positivismo145 deba aportar autoridad y seriedad a las teoras
socialistas, era de todo socialista la conviccin de eliminar la pena de

140 C. LOMBROSO, LUomo delinquente cit. p. 389.


141 Nace en 1856, el discipulo ms fiel de Lombroso y menor que el maestro 21 aos.
Se titula en 1877 en la Universidad de Boloa con una tesis en derecho donde asegura
que el delincuente no actua por libre albedro y no est obligado moralmente a su propio
comportamiento pero si es imputable legalmente y debe responder a la sociedad. En 1879
conoce a Lombroso en Turn y un ao ms tarde lo ayuda a fundar el Archivo de psiauia-
tra, antropologa criminale e scienze penali. Dista del maestro por su falta de sistematiza-
cin en las deifiniciones de los delincuentes por lo que se crea una escala con diferentes
tipos de status criminales de acuerdo a su peligrosidad, escala que influir en Lombroso,
Ferri llamar a esta escala o sistema sociologa criminal. En 1891 fund la revista Scuo-
la positiva. Miembro del Partido Socialista Italiano al cul se inscribi en 1893. Recorri
Amrica Latina impartiendo conferencias en 1908 y en 1910. En 1912 fund en la Univer-
sidad de Roma la Scuola dapplicazione giuridico-criminale. Muri algunos aos despus
pero persiste todava en Roma el instituto por el fundado.
142 Socialismo e scienza positiva: (Darwin, Spencer, Marx), Casa editrice italiana,
Roma 1894.
143 Sobre socialismo y ciencias penales ver en especial: SBRICCOLI, Mario, Il diritto
penale sociale. 1883-1912, en: Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moder-
no, 1974, no. 3, pp. 558-642.
144 Ibid., p. 168
145 cfr. E. FERRI, Socialismo e criminalit. Appunti, Bocca, Torino, 1883.
96 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

muerte pero por otro lado la escuela criminolgica a la que perteneca


le deca de buscar el aislamiento de los elementos de infeccin y el
saneamiento del ambiente, en el cul se desarrollan los grmenes146
este aislamiento al que Ferri llamara desasimilacin social no es
una eliminacin total pero no es tampoco una rehabilitacin porqu
los grmenes seguirn siendo siempre grmenes. Las metforas con
la medicina obligan al jurista a justificar situaciones contradictorias la
convencin de la escuela penal positiva y el uso del modelo mdico-an-
tropolgico para interpretar los aspectos patolgicos de la sociedad ita-
liana, inducen al discurso lombrosiano a asumir los trazos de una socio-
loga naturalistisca y biologizante, en la cul las causas innatas del
crimen y las enfermedades degenerativas y congnitas tienen la preemi-
nencia y la variedad de los comportamientos criminales extiende y
refuerza la idea de un medicinismo sobre la realidad. Las figuras desvia-
das ms cercanas a lo social, ms dependientes de las condiciones de la
sociedad como el criminal de ocasin o los criminaloides, son excepcio-
nes que confirman la regla, afirmaciones que excluyen posibles refutacio-
nes y garantizan la solidez y la existencia del sistema lombrosiano.147
La escuela lombrosiana se abre paso entre las criticas y las contra-
dicciones, con un xito moderado pero seguro ve la luz el libro Pole-
mica in difesa della scuola criminale positiva en 1886, firmado por
Lombroso, Ferri y Garofalo.148 Ya por ese tiempo Ferri y Garofalo149
haban tenido sus malentendidos acerca de las penas sustitutivas al
encarcelamiento. Las discrepancias son ms bien matices: Lombroso
not que los delincuentes eran diferentes a los hombre normales, Ferri
quera la organizacin conceptual de los grados criminales y Garofalo
se propuso traducir todo esto en realidad legal a veces y optaba por la
pena de muerte.150 En aquello en lo que los tres estaban de acuerdo
totalmente era en que el status criminalis exista.

146 E. FERRI, Il diritto di punire como funzione sociale, en: Archivio di psichiatria, an-
tropologia criminale e scienze penali per servire allo studio delluomo alienato e delinquente,
1882, vol. III, p. 54.
147 FRIGESSI, Delia, La scienza della devianza, en: C. LOMBROSO, delitto, genio, follia.
Scritti scelti, Bollati Boringhieri, Torino, 2000, pp. 333-373, p. 361.
148 Editado por Zanichelli de Boloa.
149 R. GAROFALO, Criminologia: stduio sul delitto, sulle sue cause e sui mezzi di reores-
sione, Bocca, Torino, 1885.
150 Garofalo (1852-1934) estaba en contra del Cdigo Zanardelli y de Ferri por que di-
cho Cdigo haba abolido la pena de muerte y Ferri cuestin apoyada por Ferri. Garofalo
se consideraba a diferencia de Lombroso y Ferri menos anticlerical y menos de izquiera y
pensaba que la religin podra favorecer la moralizacin de la sociedad en cambio la socia-
lizacin exagerada llevaba a una supersticin a veces ms pesada que aquella de la religin,
opinaba que el afn de ciencia que envolva a los socialistas no eran ms que una msca-
ra (R. GAROFALO, La superstizione socialista, Roux-Frassati, Torino-Roma, 1895, pp. 5 y ss.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 97

Nos acercamos a la trascendencia del mtodo positivo criminal en


Mxico, y no podemos dejar de mencionar una de las prcticas preferi-
das por estos estudiosos del crimen: la fotografa de sus indiciados,
encontramos apuntes de Lombroso y libros llenos de diseos y dague-
rrotipos de delincuentes, pruebas tangibles que saltan a la vista y per-
manecen en el tiempo para demostrar a las generaciones futuras como
los delincuentes pertenecan a una clase, a una raza bien detallada e
identificada las fotografas de los arrestados o liberados de la crcel,
agregadas a los datos antropomtricoshacen mucho ms fcil el esta-
blecer la identidad personal de los maleantes.151 Hubiramos querido
agregar algunos diseos del Archivo de la antropologa criminal pero
dejamos a la imaginacin del lector la reconstruccin de los rostros que
turbaban el sueo de Lombroso y pasamos al otro lado del Atlntico.152

c) DE LOS CRIMINALES MEXICANOS Y COSAS PEORES

La nota roja mexicana consigna el caso de Francisco Guerrero El


Chalequero de quin Francisco Martnes, criminlogo de la poca, ase-
gur que tena los rasgos que caracterizaban al criminal, entre ellos su
dentadura, que le recordaba la apariencia del animal carnicero y
antropoide153 no extraa pues que un artculo de la Gaceta de Polica
al inicio del siglo XX asegurara que el crecimiento de la mandbula
incida en el tamao del cerebro y explicaba la predisposicin al cri-
men.154 John Kolmer encontr que el 80% de los menores internados
en correcionales presentaban malformaciones cerebrales por trau-
mas en alumbramientos o accidentes en la niez y que si stas se
corregan quirrgicamente se eliminaba la tendencia a la criminalidad

151 E. FERRI, Sociologia criminal, UTET, Torino, 1929, vol. I, p. 68.


152 Sobre la relacin antrpologa criminal y archivo de imgenes: COLOMBO, Giorgio,
La scienza infelice. Il museo di antrpologia criminal di Cesare Lombroso, UTET, Torino,
1975. Un catlogo interesante de diseos lombrosianos en la edicin de Luomo delin-
quente, Atlante, Torino, 1897.
153 SPECKMAN GUERRA, Elisa, Crimen y Castigo. Legislacin penal, interpretaciones de
la criminalidad y administracin de justicia (Ciudad de Mxico, 1872-1910), El Colegio de
Mxico, UNAM, 2002, p. 132.
154 Idem., En un interesante anlisis personal de la historiadora nos dice La Consti-
tucin consider a los mexicanos iguales ante la ley Cmo sustentar la eliminacin po-
ltica de un sector social o racial de la sociedad en el marco de una propuesta legal que
acentuaba la igualdad? Si bien el principio de igualdad jurdica no se poda eliminar pues
constitua un elemento importante en la legitimidad, era necesario atenuarlo e introducir
criterios de diferenciacin para justificar ele que slo algunos gozaran de una ciudadana
completa. El positivismo respondi a esta necesidad, pues con base en principios cientfi-
cos con trminos evolucionistas concluy que unos eran ms aptos que otros para la vida
social. Dada su heterogeneidad racial, esta sociedad result especialmente atractiva para
el contexto latinoamericano. (p. 113)
98 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

En este tenor, la citada Gaceta dice que el principio de igualdad jur-


dica es completamente falso por que es falso que todos los hombres
sean iguales ya no slo desde el punto de vista de sus condiciones que
podramos llamar externas, educacin, instruccin, moralidad, etc., ni
an siquiera por sus condiciones de miembros de una misma especie
animal, por sus caracteres fsico-patolgicos, en una palabra, por el
estado de su constitucin orgnica.155
La primera traduccin de Lombroso en Mxico fue hecha en 1884
con el nombre La Antropologa y la criminalidad, que se public en El
Foro,156 poco a poco se nota hemerogrficamente un inters en los
siguientes 10 aos por el tema sea en El Foro 157o en la Revista de Legis-
lacin y Jurisprudencia,158 en cambio bibliogrficamente se cuenta con
las traducciones espaolas la mayora hechas por Adolfo Posada,159 as
como los artculos de Pedro Dorado Montero y Rafael Salillas, los tres
inscritos en el socialismo jurdico.
La criminologa positiva160 en Mxico no fue tan radical como aque-
lla europea, al menos al inicio se busc no establecer plenamente como
factor del delito una anormalidad161 fsico-psquica,162 aunque cierta-
mente se adopt con rapidez el mtodo lombrosiano, se comenz a

156 Con el subttulo: Peridico de jusrisprudencia y legislacin, que se publicaba dia-


riamente en Ciudad de Mxico desde los aos 70s del siglo XIX.
157 En esta Revista en 1889 se traduce un viejo conocido de Lombroso y Consejero de
la Corte de Casacin: Luigi Lucchini, La escuela antropolgica en materia de criminalidad,
ao XVI, XXXII, n. 102, 18 junio, pp. 446-447.
158 GONZLEZ LANUZA, Jos Antonio, A propsito de Lombroso y del tipo criminal, en.
RLJ, 1906, 2 poca, XXXI, julio-diciembre, pp. 15-29; en el mismo nmero: (pp. 456-463)
INGENIEROS, Jos, Nueva clasificacin de los delincuentes segn la escuela psicopatolgica.
El estudio especfico de los delincuentes; del mismo ao slo que en el nmero XXX, ene-
ro-junio, pp. 61-78, GROIZARD, Alejandro, El positivismo en el derecho penal.
159 Sobre la introduccin de la criminologa positiva en Espaa ver: PESET, Mariano
y PESET, Jos Luis, Lombroso y la escuela positivista italiana, Consejo superior de Investi-
gaciones Cientficas, Madrid, 1975.
160 Como es bien sabido el positivismo en Mxico tuvo muchsimo auge durante el
porfiriato con el grupo denominado los cientficos es este el periodo de las grandes con-
clusiones, de los resultados indudables, de las certezas inconfundibles el positivismo fue
introducido en Mxico por el doctor Gabino Barreday alcanz una gran aceptacin en
el medio intelectual, los mismo que entre los altos funcionarios de la segunda parte de la
administracin de Porfirio Daz, constituyendo el grupo que se llam de los cientficos
precisamente por su filiacin positivista, quienes fueron encabezados por don Justo Sie-
rra (SOBERANES FERNNDEZ, Jos Luis, Historia del derecho mexicano, Porra, Mxico,
2002, 9 ed, p. 216.) Speckman Guerra por su parte identifica a los juristas involucrados
(Crimen y Castigo, cit.) por tanto el nexo es indudable no slo en el ttulo criminologan
positiva, sino en muchas otras cosas.
161 Sobre el delincuente como un anormal, un mousntruo ver: FOUCAULT, Michel, Gli
anormali, Corso al Collge de France (1974-1975), Feltrinelli, Milano, 4 ed., 2004.
162 Cfr. El esplendido estudio de SPECKMAN GUERRA, E., Crimen y Castigo, cit.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 99

estudiar a los delincuentes encarcelados, a hacerles fotografas y tomar-


les medidas y enlistarlos de acuerdo a sus caractersticas fsicas.162 Son
Martnez Baca y Vergara quienes identificarn que en un estudio que la
mayora de los delincuentes son de raza indgena, la cul por obvas
razones se encuentra degenerada y en situacin de inferioridad tnica
adems deben agregarse caractersticas como: las circunvalaciones
frontales eran muy visibles, el delito fue el resultado fatal de un estado
psicoptico que, produciendo un desequilibrio intelectual, los empuj a
la ejecucin de actos que la conciencia censuraba.163 Comienza a perfi-
larse la idea de un status criminalis mexicano con catlogos de datos de
delincuentes nacionales.
Ferri es tambin traducido en la ltima decada del siglo XIX.164 En
esa misma poca ve a la luz la traduccin de En defensa de la escuela
criminal positiva165 de la triada italiana. A principios del siglo XX la
escuela positivista mexicana est lista para hacer sus propias conclu-
siones. Luis G. Sierra identifica ya desde la niez ciertas anomalas,
ciertas malas conformaciones, ciertos desarrollos detenidos y degenera-
ciones.166 Otro Sierra, Justo, observa que existe cierta propensin
orgnica al delito en la mayor parte de los delincuentes.167 Encontra-
mos adems en Mxico un substatus de manufactura nacional el crimi-

162 En 1885 aparece la traduccin de ARBOUX, La antropometra aplicada a los reinci-


dentes, en: EL FORO, ao XIII, XXIV, no. 109, 20 de junio; y XXV 1 de julio. Otra cons-
tancia de lo anterior es el estudio realizado por Francisco Martnez Baca y Manuel Verga-
ra de mediciones antropomtricas a los reos de la carcel de Puebla: publicada en Italia en
1894, Studi di antropologia criminale. Memoria presentata allEsposizione Internazionale di
Chicago, Bocca, Torino. Martnez Baca adems profundizara sobre la cuestin de los ta-
tuajes al igual que Lombroso: Los tatuajes. Estudio psicolgico y mdico legal en delin-
cuentes y militares, Tipografa de la Oficina impresora de Estampillas en Palacio Nacio-
nal, Mxico, 1899.
163 MARTNEZ BACA, F. y VERGARA M., Studi di antropologia criminale. Memoria presen-
tata allEsposizione Internazionale di Chicago, Bocca, Torino, 1894, pp. 27-28.
164 La escuela criminalista positiva, en: RLJ, 1893, 2 poca, XV, julio-diciembre, pp.
231-270 y en 1898 en la misma RLJ, Educacin ambiente y criminalidad, 2 poca, XV, ju-
lio-diciembre, pp. 179-200. Otro alumno indirecto de Lombroso sera traducido en la RLJ,
es SIGHELE, Scipio, Un pas de criminales natos, 2 poca, X, enero-junio, pp. 7-35.
165 RLJ, 1894, 2 poca, VII, julio-diciembre, pp.127-169.
166 DE LA SIERRA, L.G., La delincuencia en la infancia, en: El foro, ao XXII, XLII, 31
de enero, 1, 2 y 7 de febrero, nn. 21-24, p. 83, citado por: SPECKMAN GUERRA, Elisa, Cri-
men y Castigo. Legislacin penal, interpretaciones de la criminalidad y administracin de
justicia (Ciudad de Mxico, 1872-1910),El Colegio de Mxico, UNAM, 2002, p. 97.
167 SIERRA, J., Problemas sociales de Mxico. Discurso pronunciado en la clausura del
concurso cientfico de 1895, en: Obras Completas, tomo V, pp. 197-291, p. 212, citado por:
SPECKMAN GUERRA, Elisa, Crimen y Castigo. Legislacin penal, interpretaciones de la crimi-
nalidad y administracin de justicia (Ciudad de Mxico, 1872-1910),El Colegio de Mxico,
UNAM, 2002, p. 97.
100 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

nal hereditario cuyos tericos son Carlos Daz Infante y Profirio Parra,
el primero nos dice si la herencia mrbida es un hecho, tambin lo es
la herencia que transmite inclinaciones o tendencias al crimen.168 el
segundo detalla la calsificacin: individuos cuyo sistema nervioso pesa,
como fardo abrumador, la dursima ley de la herencia morbosason
una faz de la evolucin regresiva en el ser humano,169 el status crimi-
nalis puede heredarse quiz no en la generacin sucesiva pero algn
da salta, as lo pone de manifiesto Martnez Baca sabido es que no
todos los miembros de la prole que proceden de un criminal son crimi-
nales, y que los exceptuados pueden reproducirse en varias generacio-
nes sin que aparezca la tendencia la crimen; pero despus de varias
generaciones, reaparece un delincuente cuyas tendencias al vicioson
resultado de la herencia de vuelta.170
Martnez Baca vuelve a la carga esta vez trae consigo a Agustn Ver-
dugo El aspecto feroz y provocante que tienen la mayor parte de los
delincuentes, en cuyo rostro se reflejan las pasiones malvadas, es aque-
llo que distingue al hombre delincuente del hombre honesto, y la marca
con que la naturaleza lo seala para distinguirlo de otros hombres.171
El propsito es englobar en una categora al delincuente sea por su
aspecto fsico o por su comportamiento brbaro as Daz Infante opi-
naba que sin duda el criminal ofrece con frecuencia, una fisonoma
que le es especial y propia por lo repulsiva; tanto es as que su fealdad
ha pasado a ser proverbial.172 Y Rafael Zayas asegura que el criminal
tiene: rasgos (que) no son los del obresro que ejecuta una insdutria
honrosa, ni los de un agricultor, ni los de un empleado del camino de
hierro. El rostro de este tipo es grosero, anguloso, estpido: el color
sucio. Las mujeres son feas de formas, de facies y de movimientos;
todas tienen una expresin de fisonoma y de actitud tan siniestra como
repulsiva.173 Se podra deducir de estas observaciones que el delicuente
antes que otra cosa era feo, tan feo que causaba repulsin. En cuanto al
nimo Porfirio Parra detalla: Son de inteligencia escasa, aunque a
veces no carezcan de imaginacin y de locuacidad, de carcter irasci-
ble, de trato dificil, de nimo apocado, de afectos movibles y variables,
estn sujetos a innumerables antojos y a indecibles caprichos, y su con-

168 DAZ INFANTE, C., La escuela positiva de derecho penal, RLJ, 2 poca, 1895 ene-
ro-junio, IX, p. 281.
169 PARRA, P., Segn la psiquiatra puede admitirse la responsabilidad parcial o ate-
nuada? En: Anuario de Lagislacin y Jurispruedencia, ao XII, 1895, pp. 225-237, p. 232.
170 MARTNEZ BACA, Los tatuajes, cit. p. 111.
171 MARTNEZ BACA y VERGARA, Studi di antropologia, cit. p. 76.
172 DAZ INFANTE, La escuela positiva, cit., IX, p. 290.
173 DE ZAYAS ENRQUEZ, Rafael, Fisiologa del crimen. Estudio jurdico-sociolgico,
Imprenta de R. Zayas, Veracruz, 1885, p. 133.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 101

ducta es muy poco honesta.174 Estas conclusiones que parecan irreba-


tibles, se apoyaban de observaciones segn sus sostenedores, objetivas
qye encontraban en los delincuentes, pero a nosotros que nos movemos
en los confines de la modernidad o quiz ms all de ella nos viene en
mente el pensar junto con uno de los tericos penalistas ms en voga
hoy que tal vez el sistema penal siempre opera selectivamente o sea
que caen los ms vulnerables175 as, podra concluirse que entonces el
delincuente no es un eslabn perdido como pensaban los positivista o
antroplogos criminales sino cualquiera que en determinada etapa his-
trica se encontraba en la categora de vulnerable a parte las situacio-
nes concretas que lo llevaron a delinquir.
Ahora queremos consignar un caso legal de trascendencia jurdica
de la criminologa positiva en el Cdigo Penal del Estado de Michoacn,
es una reforma al cdigo de 1896 propuesta por Miguel Mesa director
de la escuela de Jurisprudencia del Estado quin nos dice: Segn el
criterio moderno la penalidad, o el derecho de castigar se apoya en la
necesidad de retirar los elementos morbosos del organismo social o eli-
minarlos definitivamente cuando no son asimilables por su carcter
destructor o amenazante para el equilibrio social, para la salud del
organismo nacional176 la reforma era al artculo 276 y se discuta sobre
la posibilidad de conmutar la pena de muerte con otras sanciones se
podr intuir cul era la opinin de Mesa, de hecho la fraccin primera
de este artculo fue abrogada porque operaba la conmutacin forzosa de
la pena slo pasados dos aos muy poco segn el pensamiento
expuesto por lo que con la reforma la pena capital queda en pie pues
el criminal michoacano adems de todas las caractersticas antes
expuestas era tambin astuto y le daba la vuelta a la ley.177
Todava hace 30 aos los mexicanos nos acordamos de Lombroso y
le hicimos un homenaje en 1977 auspiciados por la Secretara de
Gobernacin y organizado por Alfonso Quiroz Cuarn. Pero de ata-
vismo seguiremos oyendo todava, ahora con la incontestable prueba
del ADN y la posibilidad de clonar delincuentes pero esto ltimo es por
ahora ciencia ficcin.

174 PARRA, Segn la psiquiatra, cit. p. 233.


175 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Entrevista a, Revista vnculos no. 1, Asociacin de
magistrados, Mendoza (Argentina), 1989.
176 Iniciativa del C. Diputado Miguel Mesa sobre reformas al art. 276 del cdigo pe-
nal, en: Archivo histrico del Congreso de Michoacn, no. 41, XXXI legislatura, caja 2, car-
peta 14, p. 2, citado por: GONZLEZ GMEZ, Alejandro, Consideraciones bsicas en todrno
al origen y evolucin de la legislacin penal en michoacana, Universidad Michoacana de S.
Nicols de Hidalgo, Tribunal Superior de Justicia del Estado, Morelia, 2003, p. 46.
177 Cfr. Ibid., p. 47.
102 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

d) CRIMINOLOGA Y DEMOCRACIA
(A modo de conclusiones)
El peligro es bien claro la discriminacin que respecto a los ele-
mentos poltico-jurdico e histrico, es evidente es ms dbil desde el
punto de vista terico, tiene ms bien la ventaja de ser multiplicado
desde un instrumento real de sancin y de exclusin. La medicina como
poder y el hospital psiquitrico (o la prisin) como sancin consagran
de hecho la operacin de discriminacinel problema de Lombroso
era, reducido al extremo, parte de movimientos sociales o anrquicos.
Cmo separar, es estos primeros movimientos aquello que podemos
considerar vlido de aquello que, en cambio, debemos criticar, excluir y
castigar?Lombroso que era republicano, anticlerical, positivista,
nacionalista, buscaba evidentemente de establecer la discontiunidad
entre los movimientos en los cules se reconoca y aquellos de los que
se consideraba enemigo y era necesario descalificarLa ciencia biol-
gica, anatmica, psicolgica, psiquitrica, permitirn de reconocer
inmediatamente en un movimiento poltico que se puede realmente con-
validar y que es necesario descalificar.178
Descalificaciones de algunos para conseguir seguridades de otros
que pueden gozar de la democracia Primero en Estados Unidos y des-
pus en Europa, nos dimos cuenta que para crear una sociedad libe-
ral-democrtica estable, era necesario apurar una serie de instituciones
no slo las prisiones sino tambin los manicomios y hospitales, escue-
las, etc. en grado de producir el tipo de ciudadano apto al nuevo sis-
tema poltico. El control social y la poltica penal en particular estaban
declaradamente encaminadas a reforzar, o crear la responsabilidad
individual. Las clases sociales fueron empujadas (u obligadas?) a adap-
tarse a nuevas condiciones sociales a travs de la predicacin y la trans-
fusin institucional de una virtud capaz de tomar el lugar de aquella
tradicional ya en crisis.179
Nos hemos referido aqu a un status, es decir a una posicin, a una
situacin dentro de un sistema legal y de polticas criminolgicas, por-
qu en el juego democrtico de nuestras sociedades occidentales existen
claramente reglas y roles, antiguamente el linaje y la genealoga deter-
minaban estos, en la modernidad se buscan otros sistemas por los cu-
les establecerlos, una vez hecho esto, se fijan en cdigos: el principio
democrtico se enuncia todos podemos votar y ser votados todos parti-
cipantes de la direccin de nuestro destino nacional, pero sabemos que
esto es slo un derecho difuso porqu es evidente que no todos sere-

178 FOUCAULT, M. Gli anormali, cit., pp. 137-138.


179 SANTORO, E., Carcere e societ, cit., p. 14.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 103

mos dirigentes, sino slo unos cuantos; la pregunta es cmo determi-


narlo? En principio diramos sin especificar en esta regla en ningn
texto que quin no puede participar, en primersimo lugar es aqul
que se encuentra dentro el status criminalis, aqul que ha demostrado
por sus antecedentes o por sus apetitos desviados ser un peligro
para la sociedad. La moderna crimonologa, de corte socialista, se ha
permitido formular el principio: la sociedad puede defenderse de los
morbos que la atacan, al inicio esta eliminacin se propuso en modo
radical, mientras se disminuan las penas y se aumentaban las ayudas
para aquellos delincuentes improvisados orillados por la necesidad a
delinquir.
Una cosa es cierta, aqul que se demostraba atvico deba pagarla
cara. El peligro de la postura es claro: por que quin determina el sta-
tus criminalis y bajo que condiciones? Encontramos en la respuesta un
instrumento que debe manejarse con mucho cuidado, responsabilidad
adjunta de la cul el jurista no puede eximirse una vez que ha consig-
nado dicho instrumento al Estado a travs de un cdigo penal, sobre
todo s se tiene en cuenta que en Mxico el principio implcito que la
gente comn maneja es el inverso al deseado por la ciencia penal es
decir Culpable hasta que se demuestre lo contrario.
104 Blanca
3. LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO
EN EL MUNDO CONTEMPORNEO

3.1. DE LA POSESIN Y LA PROPIEDAD


EN EL MXICO DECIMONNICO

(una breve reflexin desde la justicia)1

Utrum dominium utile sit uni-


cum vel plura.
BARTOLO DE SAXOFERRATO

a) PREMBULO
La historia de Mxico2 en mucho ha estado ligada a una nocin de
propiedad,3 que va de una rerum natura muy relacionada a las caracte-
rsticas de los derechos antiguos, caractersticas que pueden sobrevivir
hoy en da como lo ha demostrado la antropologa a travs de los traba-

1 Este trabajo fue presentado en el Congreso Internacional de Culturas y Sistemas


Jurdicos Comparados, Derecho Civil y Romano, despus publicado en las Memorias:
ADAME GODDARD, Jorge (coord.), Derecho civil y romano. Culturas y Sistemas Jurdicos
Comparados, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2006, pp. 501-524.
2 Sobre historia de la propiedad en Mxico e historia agraria: de reciente aparicin
el extenso trabajo de Manzanilla-Schaffer, El drama de la tierra en Mxico del siglo XVI al
siglo XXI, Cmara de Diputados, UNAM, Miguel ngel Porra, 2004; la bibliografa de
Andrs Lira y Mara del Refugio Gonzlez y el trabajo derivado del anlisis de la Constitu-
cin de 1917 de Oscar Morineau, Los derechos reales y el subsuelo en Mxico, FCE,
UNAM, 1997, no necesariamente jurdicos: Lonard, E. et al, Polticas y regulaciones agra-
rias. Dinmicas de poder y juegos de actores en torno a la tenencia de la tierra, CIESAS, Mi-
guel ngel Porra, 2003; de Florescano, E, Origen y desarrollo de los problemas agrarios de
Mxico (1500-1821), Era, Mxico, 1976; Tello, C., La tenencia de la tierra en Mxico, Insti-
tuto de Investigaciones Sociales, 1967; y Gonzlez de Cosso, F., Historia de la tenencia y
explotacin del campo desde la poca precortesiana hasta las leyes del 6 de enero de 1915,
Mxico, 1978, s.e. Pero la historiografa no se podr olvida del Tratado sobre la propiedad
de Manuel Payno.
3 Hemos incursionado en una cepa particular de la Historia del Derecho, y es la de
la historia del concepto jurdico no con el fin de ensalzarlo sino de confrontarlo con la no

105
106 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

jos de Malinowski4 o E.Evans-Pritchard,5 por mencionar algunos; pero


tambin el derecho novohispano manej un determinado concepto no
slo de propiedad sino de derecho de propiedad, nocin deudora de la
tradicin romano-germnico-cannica, en muchos sentidos realidad
colectiva tambin; por ltimo, tendramos que aadir las ideas moder-
nas sobre apropiacin individual y el surgimiento del Estado como
administrador de la propiedad colectiva.6
Con estos presupuestos se abre brecha una nacin, que en trminos
territoriales desconoce cules son sus dimensiones como lo ha demos-
trado Mara del Refugio Gonzlez,7 a esta propiedad que la doctrina
llam originaria, no nos referiremos puesto que rebasa los intereses de
esta investigacin, sin embargo debemos advertir desde ahora que den-
tro de la historia del derecho el lmite a veces artificial de la ciencia
jurdica resulta sobrepasado ms an en este tema, pues el paradigma
estatalista, como lo apuntarn el da de maana don Alejandro Guzmn
Brito,8 Rafael Estrada y Oscar Cruz, invade la esfera del derecho pri-
vado creando una paradoja liberal que propugna por un lado la crea-
cin de un derecho privado por parte del Estado (codificacin) y por
otro da la posibilidad a los particulares para que entre ellos la voluntad

cin social de un instituto o figura jurdicas, digamos que es una contrahistoria o una his-
toria de la que vemos el negativo para imaginarnos la fotografa, el concepto formal es ne-
cesariamente rgido y anticuado respecto de su referente real. Ciertamente la propiedad
es uno de los conceptos jurdicos fundamentales ms plurvoco y equvoco ver Honfeld,
W.N., Conceptos jurdicos fundamentales, Fontamara, Mxico, 1995, 3 ed., p. 32 y ss;
como lo demuestra este autor las concepciones jurdicas pueden apartarse de las imge-
nes sociales, la historia que pretendemos es una historia social de la propiedad en la que
los conectores entre la cultura jurdica ese conjunto de imgenes sobre el derecho segn
Friedman y la ciencia jurdica estn muy abiertos. La posesin en la antigedad tiene que
ver ms con una mentalidad como lo dice Grossa, que con un concepto preestablecido.
4 MALINOWSKI, B., Crime and custom in savage society, RKP, Londres, 1978, en cas-
tellano: Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, Ariel, Barcelona 1982.
5 EVANS-PRITCHARD, E.E., The Nuer, Oxford University Press, Oxford, 1978, en caste-
llano: Los Nuer, Anagrama, Barcelona.
6 Un matiz casi escolstico, propiedad comunitaria: que pertenece a una sociedad,
grupo o cuerpo; propiedad colectiva: que pertenece al Estado nico representante de una
sociedad homognea, pero tal vez sea ms preciso hablar de propiedad nacional, aunque
a grandes rasgos lo que distingue a una de la otra es la pluralidad de destinatarios, las
propiedades (comunitarias), la propiedad (colectiva o nacional) ver Grossi, P., La propie-
dad privada y las propiedades. Una anlisis histrico, Civitas, Madrid, 1992.
7 GONZLEZ, M. del R., Del seoro del rey a la propiedad originaria de la nacin,
en: Anuario Mexicano de Historia del Derecho, V, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico, 1993, pp. 129- 150.
8 Es justo el estudio de Guzmn Brito El Derecho privado constitucional de Chile,
Universidad Catlica de Valparaiso, Valparaiso, 2001, sobre la constitucionalizacin del
derecho de propiedad ver el captulo V, 4, p. 269.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 107

sea ley; justo en este tema, en el de la propiedad, observamos esta mez-


cla entre derecho pblico y privado, entre reglamentacin y libertad
burguesa. Una cosa es cierta, el discurso moderno, cargado de indivi-
dualismo, se obsesionar por construir una idea innata, anahistrica y
abstracta de propiedad privada9 (herencia del derecho natural) cuestin
que no hubiese sido autoritaria a no ser porque vena acompaada de
otra obsesin, la de destruir a toda costa la propiedad colectiva.10
Al final de la primera mitad del siglo XIX algunos estudiosos hicieron
notar como exista una resistencia por parte de las formas propietarias
colectivas a esta propaganda del individualismo propietario11 que insista
en atribuir la propiedad a un solo titular y atacando de manera rabiosa
aquella realidad reicntrica12 que conceba una posesin dividida.13 En
este sentido, autores como Georg Ludwig Maurer centr su trabajo en
la primitiva Markenverfassung una organizacin patrimonial de carc-
ter colectivista que encontraba su ncleo en una comunidad primordial:
La Marca. La Marca, entendida como estructura muy relevante y como
principio originario de la constitucin germnica, se describe como orga-
nismo rigurosamente comunitario, supremo programador de la vida eco-
nmica de la Genossenschaft y del destino econmico de los bienes,
intolerante en su seno de las gestiones econmicas independientes y de
divisiones demasiado ntidas en la posesin de la tierra.14

9 Entendemos por propiedad privada, la propiedad individual, puesto que en el si-


glo XX se comenzar a hablar de propiedad social tambin como una forma de la propie-
dad privada, contrapuesta a la propiedad pblica o propiedad del Estado.
10 El descubrimiento del mito de la propiedad privada corre a cargo de varios au-
tores, con nacionalidades diversas, Henry Summer Maine, Nasse, Viollet, Laveleye,
DArbois, Fustel, todos ellos recogidos en la excelente obra de Grossi, P., Historia del dere-
cho de propiedad. La irrupcin del colectivismo en la conciencia europea, Ariel, Barcelona,
1986. Cul es, pues, el mensaje que esta masa de datos aparentemente heterogneos en-
trega al historiador-jurista? Hablan un lenguaje absolutamente unitario y proyectan solu-
ciones uniformes, que parece temerario vincular al azar. Por el contrario, pueblo indio,
Marke germnica, Mir ruso, Township escocs-britnico, comunidad cltica, constituyen
la misma respuesta que, en lugares y tiempos diferentes, idnticas condiciones estructura-
les han exigido y son, por lo tanto, el afloramiento de una realidad que puede ser unilate-
ralmente evaluada. Lo que, al comienzo, se consideraba limitado slo a los pases habita-
dos por raza eslava, se extiende cada vez ms frente al investigador, hasta el punto de que
no es posible en 1870 dejar de reconocer en l la impronta de una estructura primordial:
la comunidad de aldea, ncleo secreto de la primitiva sociedad indoeuropea. p. 79.
11 Es un feliz trmino acuado por Barcellona, P., Lindividualismo proprietario, Bo-
ringhieri, Torino, 1987, en donde el filsofo italiano a demostrado con bastante xito el
discurso que identifica el yo con el mo, es una idea moderna que seconfigura desde el
dominium sui cartesiano al dominium rerum de Locke.
12 Como en repetidas ocasiones llam Toms y Valiente a la realidad medieval e in-
diana, Cfr. Manual de Historia del Derecho Espaol, Tecnos, Madrid, 2002.
13 GROSSI, P., La propiedad, cit, p. 31 y ss.
14 GROSSI, P. Historia del derecho cit. p. 36.
108 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

Estos apuntes intentarn delinear la resistencia que medi entre la


sociedad mexicana y esta propaganda moderna que distingua las polti-
cas decimonnicas, resistencia que tal vez se ha prolongado hasta nues-
tros das que origin una Revolucin en 1910.

b) LA POSESIN EFICAZ NOVOHISPANA

La sociedad novohispana cuenta con una organizacin social de la


que depende en gran medida la nocin de propiedad y su derecho, ms
relacionada con otra nocin medieval del dominio, y en donde la pose-
sin tiene mucho mayor importancia que en nuestros das, podramos
decir con Matos que Estas comunidades estn definidas por tres ras-
gos: a) La propiedad colectiva de un espacio rural que es usufructuado
por sus miembros de manera individual y colectiva; b) Por una forma
de organizacin social basada especialmente en la reciprocidad y en un
particular sistema de participacin de las bases; y c) Por el manteni-
miento de un patrn cultural singular que recoge elementos (comunes).
Por lo general, estn confinadas en las zonas agrcolas ms precarias y
ms vinculadas de manera desigual al sector capitalista, que las utilizan
como reserva de mano de obra y las explotan a travs de varios meca-
nismos.15 Esta organizacin que ya desde el virreinato iba adquiriendo
un perfil industrial y ya lo tena en el plano comercial, bien o mal haba
regulado la economa novohispana a travs de la especializacin en la
produccin de los pueblos indgenas, recordemos que muchos fueron
los experimentos por instaurar en nuestro pas sistemas sociales de pro-
duccin como los ideados por Moro o Campanella.
La nocin novohispana es muy cercana a la medieval: es decir una
realidad que pone por encima de la validez la eficacia, la utilidad, se
puede poseer porque me brinda una utilidad (utis posidetis),16 es una
realidad que pone el nfasis en las cosas ms que en el sujeto, este es un
administrador incluido en el mismo orden social que disfruta del uso de
las cosas (ius disponendi), es una realidad descentralizada en donde no
existe la urgencia de limitar, se entiende un uso dividido a un si existe
un dominio y este es de origen suprasocial; no existe el planteamiento
de parcelar, es ms importante la detentacin que la apropiacin a
ttulo legtimo, al final de cuentas los ttulos son meros referentes y son
falsificables.17

15 MATOS MAR, Jos, Hacienda, Comunidad y Campesinado en el Per, IEP, Lima,


1976, p 179.
16 La referencia obligada es a otro libro de Paolo Grossi, Il dominio e le cose. Prece-
zioni medievali e moderne dei diritti reali, Milano, Giuffr, 1992.
17 GARCA CASTRO R. y ARZATE BECERRIL, J., Ilustracin, justicia y ttulos de tierras.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 109

Lo cierto es que la independencia mexicana, as como la mayora de


las latinoamericanas, no fueron hechas por tierras18 sino por una reni-
velacin social o en su caso contra las ideas liberales que ponan en
peligro la propiedad colectiva, caso muy evidente es la resistencia y
reticencia hacia la Constitucin gaditana que se presentaba como un
programa de paulatina desamortizacin.19

c) PRESUPUESTOS MODERNOS DE LA PROPIEDAD PRIVADA

La ideas ilustradas propusieron una nueva concepcin de la pose-


sin-propiedad-distribucin de la tierra, mientras que no se tenga
nocin de la proporcin de lo territorial cualquier persona puede ir a
donde quiera pues de hecho no existen lmites, al descubrirse que la tie-
rra era redonda y finita algunos gegrafos comenzaron hablar de
espacio20 definido como un teatro Theatrum globos, el Theatrum Orbis
Terrarum de Ortelius en el siglo XV, los diversos Theatrum Caelestis, la
iconografa poltica comenz a utilizar estas imgenes y a parangonar-
las con la creacin de los nuevos Estados la obra Sphera Civitatis de
Juan Caso Oxoni publicada en 1588 es un ejemplo de esto.
La Declaracin de derechos del hombre y el ciudadano de 1789, esta-
blece en su artculo 2, que el objeto de la sociedad poltica es la conser-
vacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, entre
esos derechos seala el de propiedad, que no puede ser otra que la pro-
piedad privada, dado que es la que corresponde al hombre, que nace
libre y con igualdad de derechos en esa sociedad.
La propiedad moderna tiene caractersticas taumatrgicas Proud-
hon deca en 1835 en su Traite du domanine de propriete El derecho de
propiedad inspira a su dueo un sentimiento de seguridad sobre su por-

El caso del pueblo de la Asuncin Malacatepec en el siglo XVIII, en: Relaciones, 95, XXIV,
COLMICH, Mxico, 2003.
18 La situacin de la tierra en Nueva Espaa es a grandes rasgos la siguiente: Repar-
ticin o repartimiento de las tierras, la regla marcada por la ley parece ser la siguiente:
1. Tierras pertenecientes a los pueblos y a los particulares indios, por ttulo anterior a la
conquista; propiedad respetada por los Reyes de Espaa y confirmada por cdulas espe-
ciales. 2. Tierras de fundos de reducciones o nuevos pueblos. 3 Peonas y caballeras
mercedadas a los pacificadores, con las encomiendas de indios. 4 Compras a la Real Co-
rona de terrenos baldos; y 5 Composiciones por excesos y posesiones sin ttulo.
19 Sobre el trmino y su historia: PRIEN, Hans-Jrgen y MARTNEZ de Codes, Rosa
Mara (coord.) El Proceso Desvinculador y Desamortizador de Bienes Eclesisticos y Comu-
nales en la Amrica Espaola Siglos XVIII y XIX, Asociacin de Historiadores Latinoame-
ricanistas Europeos, Cuaderno no. 7, Netherlands, 1999.
20 Otros de los grandes temas pendientes de la teora del derecho, ya analizado en
sentido antropolgico por BORDIEU, P., Esquisse dune theorie de la pratique, Genve,
Droz, 1972.
110 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

venir, lo hace ms tranquilo y menos turbulento, lo alienta en el trabajo


para formar o adquirir algunas propiedades nuevas, dndole la certi-
dumbre de gozar y disponer de ellas segn sus deseos; o sea, que los
hombres laboriosos son siempre los mejores ciudadanos y los ms tiles
para la sociedad este es el ideal de la poca, crear propietarios, irni-
camente Belloc hablaba de un Estado de propietarios.21
Como nos dice Grossi La propiedad moderna es slo la deforma-
cin de un esquema esencia de apropiacin de un bien, la opcin abe-
rrante que ha realizado la poca burguesa, a diferencia de la primitiva y
la feudal, para sus propias finalidades, y que no sera lcito elevar a ins-
titucin basada en la naturaleza de las cosas. Examinada con arreglo a
una medida de derecho natural, no puede dejar de revelar su carcter
aberrante.22
La doctrina moderna hace hincapi en distinguir entre el lenguaje
cotidiano y el jurdico; en el primer sentido propiedad es una cualidad
o atributo que caracteriza una cosa, esto es la denominacin que se le
da a un bien rural de cierta importancia. En el plano jurdico moderno
la propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la
manera ms absoluta (CC Napolen art. 544) este derecho puede ser
aplicado tanto a los bienes muebles como a los inmuebles.
Este derecho comprende el usar la cosa, modificarla, destruirla o
disponer de ella. La accin que tradicionalmente se ha atribuido a un
propietario es la accin reivindicatoria.23 En el rgimen de bienes, la
posesin es un estado de hecho en el cual la persona se conduce pbli-
camente como propietario de una cosa mueble o inmueble esto supone
la buena fe del poseedor, la falta de un ttulo de propiedad y de una
nulidad por razones de irregularidad formal, la mayora de las veces se
identifica al rgimen de posesin con la prescripcin lo que origina una
presuncin relativa de propiedad. La posesin se distingue de la
detentacin que es la situacin de en la cual se encuentra una persona
en virtud de un contrato y para disponer de un bien que se le ha dado
slo en uso y mientras dure el contrato.24 A pesar de la vanidad
moderna que asegura haber logrado distinguir entre propiedad y pose-
sin, para nosotros esta seguridad es a veces infundada.
A lo anterior debemos agregar las consideraciones que impregnaron
todo el derecho moderno a partir del principio de igualdad, colocado
por encima de cualquier cosa durante el siglo XIX, este axioma origin

21BELLOC, H., La restauracin de la propiedad, Poblet, Buenos Aires, 1949, p. 6.


22GROSSI, P., Historia del derecho cit, p. 95
23 BRAUDO, Serge, Dictionnaire du Droit Priv, Programme dinformations Juridi-
ques, Versailles, 2005.
24 POTHIER, R. J., Oeuvres compltes. Tomo 15, Traits de la possession, de la prescrip-
tion, Paris, d. Chez Thomine et Fortic, 1821.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 111

una mezcla entre derecho a la libre propiedad por un lado y derecho a


apropiarse de la libertad,25 as la legislacin igualitarista mexicana
gener un ordenamiento anticomunitario cuestin que necesariamente
vena a negar una realidad indgena construida con base en las relacio-
nes entre las diferentes personas que ejercitan funciones dentro de la
comunidad. El desarraigo comunitario que origin la conversin del
indgena en ciudadano mexicano ser aumentado con las leyes de reforma
que pretendan a toda costa, aniquilar cualquier forma comunitaria.
Como producto directo de esta ideologa encontramos el Decreto
Constitucional para la Libertad de la Amrica Mexicana de 1814 y elabo-
rado por Morelos con claras influencias gaditanas, los artculos 34 y 35
reportaban que los individuos de la sociedad podran adquirir propie-
dades y disponer de ellas siempre que no se viera afectada la ley la
proteccin es a la propiedad privada y en caso de utilidad pblica se
permita la expropiacin previo pago de una justa compensacin.26
La nacin mexicana se inaugur con tres constantes que han conti-
nuado rigiendo el problema de la tierra en Mxico: el reparto, la priva-
tizacin y la concentracin de tierras en algunas manos. Respecto de la
primera constante es bien sabido que una de las primeras polticas itur-
bidistas consisti justo en la reparticin de tierras en el Istmo de
Tehuantepec y la barra de Coatzacoalcos a travs del Decreto de Coloni-
zacin del Istmo de Tehuantepec. As el Estado mexicano, preocupado
por su extensin, y la cual no conoca sino hasta la segunda mitad del
siglo XIX, tena siempre claro que haba que desvincular la tierra de pro-
pietarios incmodos (por eso la preocupacin por la reglamentacin de
la expropiacin), reasignarla ya sea en lo individual o en lo colectivo
como en el siglo XX a travs del ejido; en el caso que no existiera propie-
tario (baldos) haba que proceder a su colonizacin; las polticas deci-
monnicas y las del siglo XX tienen un factor comn, la obsesin estatal
por controlar la propiedad y por ende a los propietarios. Vemoslo en
la prctica.

d) LOS PROBLEMAS DE LA PROPIEDAD COLECTIVA Y LAS COMUNIDADES


INDGENAS EN EL SIGLO XIX

En el Archivo Histrico de la Suprema Corte de Justicia encontra-


mos lo que intuamos se hara presente, es decir, litigios en los que

25 Es caracterstica comn del derecho liberal segn Clavero, B., Razn de Estado,
razn de individuo, razn de historia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991,
p. 159 y ss.
26 RABASA, E.O. (coord.), De las garantas individuales artculo 27, Coleccin Nues-
tra Constitucin. historia de la libertad y soberana del pueblo mexicano no. 11, Instituto
Nacional de Estudios Histricos de la Revolucin Mexicana, Mxico, 1990, p. 27.
112 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

comunidades indgenas buscan el Amparo o la ayuda del poder judi-


cial para mitigar el despojo de sus tierras que son compradas por capi-
talistas favorecidos por los gobiernos. Obviamente no podemos dejar de
ser objetivos y somos conscientes tambin de situaciones que aprove-
charon lderes indgenas para crear rebeliones y caos, pero an estas
rebeliones son fruto de la mala administracin de los problemas
indgenas.
La ley a la que nos referimos en concreto es a la ley de desamortiza-
cin, elaborada por Lerdo de Tejada y puesta en marcha primero por
Comonfort y con mayor fuerza por Jurez, aquella ley que romntica-
mente deba otorgar a verdaderos empresarios las tierras que para
entonces se encontraban, en opinin de nuestros liberales, en manos
muertas, en este caso en manos de comunidades indgenas.
Podemos reconocer dos grandes periodos en relacin con el tema
que nos ocupa, uno de bona fides y otro desconfiado, en el primero
vemos una sociedad que resiste los cambios liberales, a veces irreflexi-
vos (este momento ira desde la publicacin de la Constitucin de 1857
y hasta antes de la llegada al poder de Daz), y un segundo momento, el
de Vallarta, que tiene que hacer frente al aumento del abuso de ciertos
seores territoriales y a la vez atrincherar a la justicia federal mexicana
inserta en una dictadura (periodo que abarcara en los inicios del porfi-
riato y que concuerda perfectamente con las demandas sociales de la
Revolucin de 1910).
Representativo del primer periodo es el caso de Aurelio Ramos Por-
tugal, magistrado del Tribunal de Circuito de Quertaro, que el 17 de
diciembre de 1873 confirma el fallo del Juez de Distrito de Morelia que
daba la razn a los indgenas del Barrio de San Juan en un asunto de
unos terrenos donados para un hospicio y al no cumplirse la condicin
solicitaban la devolucin a travs de una accin reivindicatoria, la sen-
tencia reconoce la personalidad jurdica de la comunidad indgena.
Vallarta dar un giro copernicano a este criterio y ser tajante, ninguna
comunidad indgena tiene personalidad, con esto el jurista y ministro,
pensaba frenar los abusos que se podran originar fruto de caudillismos.
Pero entremos en materia y veamos algunos casos en los que partici-
paron comunidades indgenas solicitando el Amparo de los jueces
federales.
En un juicio de amparo promovido por indgenas del pueblo de
Coquinatln, Colima contra el presidente del Ayuntamiento, resalta a
primera vista, el hecho de que se exija a los indgenas enlistarse uno
por uno; el caso en particular se refiere a un alcalde que ha mandado
cobrar unas pensiones por los solares que habitan los indgenas y que
segn su parecer fueron repartidos legalmente. Segn los quejosos se
violan las garantas de los artculos 16 y 27 de la Constitucin Federal
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 113

(1857). El Amparo no ser procedente y as lo determina el juez, porque


no consta que se hayan utilizado para el cobro medidas apremiantes o
de la facultad econmico coactiva an si bien es improcedente el cobro
por ser propiedad colectiva.27
En el caso que a continuacin exponemos, el Sr. Isidro Gonzlez en
representacin de los indgenas de Tarmbaro (Michoacn) se ampara
contra el acto del juez de lo civil de la capital que en 21 de mayo del
ao pasado expidi un edicto a fin de que comparezca el apoderado de
la comunidad de indgenas de dicho pueblo, para que extienda la escri-
tura de dominio a favor de Sacramento Domnguez, de un terreno de la
expresada comunidad que le adjudic la Prefectura del Distrito con-
forme a la ley de 25 de junio de 1856 (leyes de reforma, elaboradas por
Lerdo de Tejada para la desamortizacin) con cuyo acto, en concepto
del promovente, han sido violadas en las personas de sus representados
las garantas consignadas en los artculos 16 y 27 de la Constitucin
federal. Se considera que el acto de autoridad es valido conforme a
Ley y el juez de lo civil est autorizado a expedir dicho edicto por lo
que la Justicia de la Unin no ampara ni protege a los indgenas de
Tarmbaro representados en este juicio por Isidro Gonzlez, contra el
acto del Juez de lo civil de la Capital se devuelven las actuaciones al
juzgado de origen el 13 de agosto de 1878.28 La decisin es de acuerdo
a la ley no hay duda, adems es una ley legtimamente expedida y con-
forme a las pretensiones liberales del gobierno.
En otro caso similar al anterior, el seor Susano Jurez en repre-
sentacin de los indgenas del pueblo de Uriangato (Guanajuato) se
ampara contra una sentencia de la 1 Sala del Tribunal Superior del
estado: que revoc lo dictado por el juez de letras de Yurira, primera
instancia, y se declar que no era de aprobarse la diligencia de apeo y
deslinde de los terrenos a que el promovente se refiere. Aqu haba una
decisin del juez local a favor de los indgenas que pedan el deslinde de
sus tierras, seguramente comunales, pero la apelacin es en contra,
tocar a la Suprema Corte dirimir en ltima instancia, el fall es en el
siguiente sentido: Considerando que la Constitucin general con rela-
cin a la propiedad quiso garantizarla en la forma que las leyes la con-
ceden y si se admitiera la teora de que el trmino para interponer el
recurso de Amparo en asuntos jurisdiccionales del orden civil fuese
indefinido la prescripcin jams tendra lugar con perjuicio notable no
slo de los individuos sino tambin de la misma sociedad. El argu-

27 AHSCJN, Sentencia, Tribunal Pleno, Expediente 6747, Caja 71, Colima, Ao 1878,
f. 7 y ss.
28 AHSCJN, Sentencia, Tribunal Pleno, Expediente 7406, caja 78, Morelia, Ao 1878,
f. 6 y ss.
114 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

mento es meramente formal, no hay otra salida mientras se acte de


acuerdo a la ley liberal. Se devuelven actuaciones al tribunal de origen
el 17 de marzo de 1886.29
En otro juicio de amparo promovido por Toms Corona como apo-
derado de varios indgenas del pueblo de Etcuaro (Michoacn) contra
la ejecutoria dictada en el juicio ordinario que sobre reivindicacin de
las caleras de Etcuaro, promovido por el dr. Mariano Farfn. Encon-
tramos nada menos ni nada ms representando a la parte contraria de
la comunidad indgena y que sustenta la propiedad al ex-presidente
ministro de la Corte Ignacio L. Vallarta, por cuestiones polticas a
dejado su puesto en el mximo tribunal pero se presenta en este juicio:
en representacin de D. Buenaventura Montao, como lo acredita el
poder que tengo exhibido ante ese Supremo Tribunal como mejor proceda
y respetuosamente expongo: Por la tercera vez tengo que venir a ocupar la
atencin de los seores magistrados, con un negocio que no se debiera
hablar ms en virtud de estar doblemente ejecutoriado, si la temeridad del
apoderado de los indgenas de Etcuaro no pretendiera con un tercer
Amparo obtener lo que en dos anteriores no ha podido conseguir: nulificar
la cosa juzgada, eternizar un pleito, ya fallado y concluido, molestar no ya a
mi cliente obligndolo a litigar sin tregua ni descanso, sino a los tribunales
locales y federales con las demandas mas infundadas con los recursos mas
improcedentes. El simple recuerdo de hechos que conoce bien este tribunal
justifica sobradamente estas apreciaciones: me permitir citarlos muy a la
ligera.30
Los indgenas han buscado por todos los medios no ser despojados
de las caleras, este es el tercer Amparo que presentan con argumentos
ms o menos iguales an si bien a actos distintos. Vallarta contina su
argumentacin:
Pronunciada por el Tribunal de Michoacn en 25 de Enero de 1883 la eje-
cutoria que dirimi la controversia suscitada entre la parte que represento
y los indgenas quejosos con motivo de la propiedad de las caleras de Et-
cuaro, ocurrieron ellos luego al primer recurso de Amparo que interpusie-
ron, queriendo demostrar que esa ejecutoria violaba varios artculos consti-
tucionales el 14, el 16, el 27, etc. En 23 de abril de ese mismo ao el Juez
de Distrito de Michoacn declar en su sentencia definitiva que no existan
violaciones y neg por tanto el Amparo a los promoventes. Elevados los
autos a esa Superioridad para su revisin, tuve yo la honra de presentarle
un extenso alegato, en el que, analizando minuciosamente las pretensiones
contrarias, hice patente su temeridad, en que corroborando los fundamen-

29 AHSCJN, Sentencia, Tribunal Pleno, Expediente 18468, caja 183, Guanajuato, Ao


1886, f. 9 y ss.
30 AHSCJN, Expediente 18972, Caja 188, Tribunal Pleno, Morelia, Ao 1884, f. 29 y ss.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 115

tos de esa sentencia conclu pidiendo su confirmacin y tan completas e


inatacables fueron mis demostraciones que el apoderado de los indgenas
temiendo hasta la multa que estos merecan se desisti del recurso en 20 de
agosto siguiente anunciando sin embargo que tena interpuesto otro, al que
fiaba el xito de su causa. En ese mismo da ese Tribunal pronunci su auto
de sobreseimiento, dando por desistidos a los quejosos, quedando de esta
manera ejecutoriada aquella sentencia del Juez de Distrito de 23 de abril
por consentimiento mismo de los interesados y cerrada as legalmente la
puerta para promover de nuevo las mismas cuestiones que ella defini.31

Vallarta est molesto de que se les deje una y otra vez interponer
Amparo, como lo dice claramente est cansado de exponer siempre los
mismos y extensos argumentos a favor de su cliente es as que un:
nuevo Amparo estaba ya interpuesto contra los actos del juez que ejecu-
taba la sentencia del tribunal de Michoacn, trayndose esta vez al debate
esas mismas cuestiones resueltas, casi con las mismas palabras, con iguales
pruebas, con idnticos fines: nulificar esa sentencia pasada con anteriori-
dad de cosa juzgada. En 26 de julio del mismo ao 1883 fall el Juez de
Distrito de Michoacn el nuevo recurso, negndolo tambin y venidos los
autos a ese Tribunal, volv yo a molestar su atencin con mi alegato de 28
de septiembre, alegato que escrib, no para tornar a disentir esas cuestiones
resueltas, sino por el contrario para hacer ver a la luz del claro precepto
del art. 10 de la ley de 14 de Diciembre de 1882 que ellas no podan
traerse otra vez a juicio: me empe, pues en demostrar que el segundo
Amparo no era ms que una reproduccin, una segunda edicin del pri-
mero, y cre evidencia la malicia de quienes lo haban entablado, conti-
nuando su curso aun despus de haberse desistido de ese primero. Obraron
con tal eficacia mis razones en el nimo de los quejosos sin duda, que tuvie-
ron que volver a desistirse de este recurso en que estaban vinculadas sus
esperanzas. Este Tribunal en 6 de Octubre del ao de que he hablado
mand sobreseer en el segundo Amparo dando por desistidos a los quejosos
a su perjuicio. Y de este modo si por dos veces el desistimiento ha librado a
los promoventes de las penas con que la ley castiga la temeridad en los que
litigan por dos veces, tambin l ha dejado ejecutoriadas las sentencias del
juzgado de Distrito que han declarado que no existen las violaciones de
garantas en ambos Amparos reclamadas. Los testimonios de esas senten-
cias que acompao y las constancias que obran en los Foros respectivos de
esa Suprema Corte justifican los hechos que acabo de referir.32

Varios temas saltan a la vista, es un momento en el que el Amparo


est tomando naturalmente sus matices, Cmo lograr que no exista
eternamente la posibilidad de que por los mismos hechos no existan
diferentes Amparos contra los diferentes actos de autoridad, sentencias

31 Idem.
32 Idem.
116 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

de los diversos medios de apelacin, etc.? Por otro lado es interesante


que las comunidades indgenas confen en el Amparo y que opten por
l, sabemos que es un periodo difcil en el que la famosa guerra de cas-
tas puede justificar a veces rebeliones, pero en estos casos se recurre
con insistencia a la autoridad judicial, quiz no se tenga la razn legal,
quiz se han excedido en sus peticiones, pero hay un hecho innegable:
se busca la inclusin y se buscan las vas del ordenamiento mexicano,
es un nivel de dilogo de parte de las comunidades.
Ms adelante en el mismo expediente encontramos que la comuni-
dad de indgenas solicita del juez la aplicacin de la Ordenanza de
Minas (ordenanza sabemos que rigi en Mxico todava bien entrado el
siglo XIX pero que adems fue recibida en otras parte del continente
americano incluida Luisiana en Estados Unidos)33 Por qu fundamen-
tarse en una ley novohispana? Una de las razones ms a la mano sera
aquella ms evidente y es la falta de leyes mexicanas en la materia, pero
la otra tiene mucho que ver con la idea de soberana, como tambin
este principio tiene que ver con la imposibilidad de aceptar otros orde-
namientos que no sean el mexicano mestizo.
Las ordenanzas permitan el juego de aprovechamiento de los
recursos naturales, en la concepcin moderna slo el Estado puede
aprovechar esos bienes y los otorga en concesin a quien le parece
oportuno y no es raro leer que algunos publicistas opinen que tambin
la propiedad privada es otorgada en concesin a quien la puede hacer
producir, pero todo es del Estado, territorio, pero lo curioso que tam-
bin la sociedad es parte del Estado, el problema con la tierra ha sido
siempre como determinar quin la posee, quin la reparte y quin la
hace trabajar.
Vallarta explica que aplica el derecho comn mexicano, en base a
este nunca se demostr la propiedad de los padres carmelitas y los
ttulos que heredaron a los indgenas por lo que no habra despojo de
los Montao a quienes representa Vallarta.

33 Para ahondar en este tema ver el abundante material de Mara del Refugio Gon-
zlez Notas para el estudio de las ordenanzas de minera en Mxico durante el siglo
XVIII, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, tomo XXVI, enero- junio de 1975, nos.
101-102. La legislacin minera de los siglos XVI y XVII, Minera Mexicana, Mxico, Comi-
sin de Fomento Minero, 1984, pp. 61-77, La reforma de 1793 a las Ordenanzas de la
Nueva Espaa, Minera Mexicana, pp. 193-207, La legislacin minera durante el siglo
XIX, Minera Mexicana, pp. 249-263; Panorama de la legislacin minera en la historia de
Mxico, Jurdica, nm. 12, 1980, Mxico, pp. 791-811 (Escuela de Derecho, Universidad
Iberoamericana). La supervivencia de la legislacin minera colonial en el Mxico inde-
pendiente, Revista Jurdica Veracruzana, tomo XXVIII, no. 3, julio-septiembre de 1977,
La minera en las Leyes de Indias, en colaboracin con Roberto Moreno, Recopilacin
de Leyes de los Reynos de las Indias, Estudios Histrico-Jurdicos, Mxico, Miguel Angel
Porra Editor-Escuela Libre de Derecho, 1987, pp. 313-329.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 117

He aqu el doble problema, son minas que deben ser otorgadas en


concesin pero adems son propiedades que cayeron en el mbito de la
desamortizacin. Vallarta acta de acuerdo a sus convicciones, es un
liberal que piensa que la propiedad slo puede ser individual y que debe
darse por encima de todo, libertad de circulacin, a la misma el mismo
Vallarta en sus Votos nos explica como se puede caer en una exagera-
cin demaggica defendiendo a los indios que luchan contra la desa-
mortizacin de sus comunidades no obstante todo sea para beneficiar-
los bajo la vigilancia del inters individual, la propiedad que tienen
improductiva, amortizada en manos de la comunidad.
Los quejosos recurren a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
ya que con la reforma del 14 de diciembre de 1883 la materia minera es
de competencia federal. La reforma al art. 72 de la constitucin prevea
la elaboracin de un Cdigo de Minera para unificar la legislacin en
esa materia, pero mientras tanto deca el decreto de reforma, regira la
Ordenanza de Minas pero esto no implica que dej sin efecto la ley de
Michoacn, que la borr34 opina Vallarta.
Los quejosos alegaron tambin que se viola el precepto referente a
la prohibicin de establecer monopolios, y el 97 fraccin III que habla
de los baldos Vallarta contrargumenta :
Es racional creer que para llegar a descubrir que esa prctica es inconsti-
tucional haya sido preciso esperar a que los indgenas de Etcuaro vinieran
a decirlo cuando nadie la ha reclamado ni objetado tanto tiempo? Posible
es que lo que no ha ocurrido a ninguno de los abogados del foro mexicano,
haya venido a revelarse por esos indgenas, pero no se puede dejar de con-
fesar que este precedente es fatal para sus pretensioneshan hecho bien
los legisladores de todos los pases en procurar poner trmino a los pleitos,
ya consagrando la santidad de la cosa juzgada, ya limitando el nmero de
las instancias segn el inters y cuanta del negocio; ya exigiendo ciertos
requisitos para intentar los recursos superiores, ya en fin condenando en
las costas y aun en los daos y perjuicios en ciertos casos al litigante mali-
cioso. Entender nuestra Constitucin en sentido que se rebele contra esas
exigencias de la jurisprudencia universal, es no slo divorciarla de la cien-
cia sino ponerla en pugna con los preceptos de la justicia.35
El gran jurista mexicano nos est explicando cual es su concepto de
constitucin, y es un concepto valido porque lo hace arraigar de la rea-
lidad y de la doctrina internacional an si bien es como buen litigante
una constitucin a su conveniencia. Curiosamente este anhelo bien pre-
sente en la segunda mitad del siglo XIX de hacer de la justicia un tema
de prontitud y eficacia no va a ser del todo cierta, en el mismo archivo

34 AHSCJN, Expediente 18972, Caja 188, Tribunal Pleno, Morelia, Ao 1884, f. 29 y ss.
35 Idem.
118 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

que estamos revisando apareci un juicio contra la testamentara de


Pedro Romero de Terreros juicio ejecutivo que dur cuarenta aos.
Vallarta reflexiona acerca de la casacin (figura revisin de legali-
dad en los tribunales franceses) cuando argumenta que la prdida del
depsito judicial no es una multa no soy amigo (de la casacin) por
creerla extica a nuestras costumbres e instituciones, si tengo que ase-
gurar que no es contrario, sino muy conforme con la nocin de justicia
que preside a toda ley de enjuiciamiento, el requisito del depsito pre-
vio que se exige para usar de la casacin contra sentencias conforme a
toda conformidad.
El deposito judicial en trminos de Vallarta sirve para que los parti-
culares no se mofen de la justicia, para que la tomen en serio y en su
caso no la mal utilicen en casos en los que no tienen capacidad o por
falta de inters o como en este caso por falta de razn legal. A nuestros
ojos contemporneos en donde el acceso a la justicia se hace cada vez
ms apremiante y la justicia se hace cada vez ms extensa, resaltara la
posibilidad de crear medios de impugnacin con mayor asesora previa
y alternativamente ms medios de conciliacin y amigable composicin.
Vallarta pide no se tome en cuenta esta segunda peticin de Amparo
porque se basa en los mismos argumentos de la primera que fue ya
resuelta y como hemos visto ya y se puede intuir, pide se multe a todos
los demandantes por temeridad en el litigio. Como en los casos anterio-
res, el 30 de julio de 1884 se devolvi el expediente al Juez de Distrito
de Michoacn pero adems se impuso a los quejosos una multa de 10
pesos por temeridad en el litigio. Es todava muy pronto para pensar
en una posible solucin alternativa, por ahora se van a tener que con-
formar con la multa, que parece al final de cuentas no la pagaron.
Arturo Herrera Cabaas ha analizado el caso particular de los
movimientos de comunidades indgenas hidalguenses y nos explica que
estos movimientos nacen suscitados a los largo del siglo XIX no por
generacin espontnea. Inmersos en un complejo de relaciones econ-
micas y polticas, cuando los campesinos se sentan despojados, grava-
dos con excesivos impuestos o eran vctimas de abusos, en primer
lugar, recurran a la presentacin de sus quejas y demandas ante el
gobierno en sus diferentes instancias: local, estatal, federal, administra-
tivo y judicial. Cuando fracasaban en sus gestiones buscaban el apoyo
de alguien que los representara o se manifestaban ruidosamente. Si no
obtenan respuesta, que no fuera el agravamiento de su situacin,
hacan uso de la violencia.36

36 HERRERA CABAAS, Arturo, Los movimientos campesinos en el Estado de Hidalgo


1850-1876, Pachuca, Gobierno del Estado de Hidalgo, 1995.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 119

Estamos entre la delgada lnea de la lucha social y de la rebelin


como lo ha estudiado Leticia Reina,37 es en este periodo que es dura-
mente reprimido el bandolerismo y la sedicin an con pena de muerte
inmediata en la que a veces ni el Amparo tena la rapidez y eficacia
deseadas como lo demuestran algunos casos del Archivo Histrico del
Poder Judicial Federal en el Estado de Hidalgo.
La unin de bandidos, caudillos y lderes polticos era hasta cierto
punto facilitada y justificada por la desatencin de los problemas de las
comunidades indgenas, quienes a veces sern tachados de comunistas
o revoltosos como lo muestra magistralmente el mural de Diego Rivera
en Palacio Nacional en Ciudad de Mxico.
Un caso recurrente dentro de los juicios interpuestos por las comu-
nidades indgenas se refiere a la impugnacin contra decretos que
ordenaran a las comunidades el impuesto de capitacin es decir el im-
puesto para la manutencin de los costes militares y que desde el dere-
cho antiguo se impona a quien iba a ser defendido por el gobernante y
que no poda o no quera engrosar las filas del ejrcito.
El Peridico Oficial de 1872 deca que era un impuesto muy impor-
tante que vena cobrado a cada comunidad indgena de acuerdo al
nmero de habitantes que en ella haba. Obviamente es un impuesto,
aunque poco pesado para las comunidades indgenas que adems argu-
yen en su favor que han participado directamente apoyando militar-
mente al gobierno por lo que deben ser exentados de dicha tasa.
En el siguiente texto encontrado en el Archivo Histrico de la
Suprema Corte, encontramos el acuse de recibo de un decreto que
ordena la exencin del impuesto de capitacin:
El C. Gobernador Constitucional del estaco se ha servido dirigirme el
decreto siguiente:
JOS PANTALEN DOMNGUEZ, gobernador constitucional del Estado Libre
y Soberano de Chiapas, todos sus habitantes sabed que el Congreso del
mismo ha tenido bien decretar lo que sigue:
El Congreso Constitucional el Estado Libre y Soberano de Chiapas,
decreta lo siguiente:
Artculo nico. Se exceptan por dos tercios del pago de contribucin
por capitacin., los indgenas del pueblo de Jitotol que siendo fieles al
Gobierno y prestando sus servicios desde el momento en que estall la gue-
rra de castas, han cooperado, la obra de la pacificacin de los pueblos
sublevados. trece de Enero de mil ochocientos setenta.Carlos Rivera,
D.P.Fernando Zepeda, D.S.Severo Solrzano. D.S. Independencia y
Libertad. Chiapa, Enero 14 de 1870.

37 REINA, Leticia (coord.), Las luchas populares en Mxico en el siglo XIX, Mxico,
CIESAS, 1983.
120 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

El Congreso hace efectivo el decreto facultando al gobernador:


Art. 1.Se autoriza al Ejecutivo para que por lo medios que juzgue mas
prudentes, mande hacer las reducciones que sean necesarias en las ranche-
ras dispersas de indgenas.
Art. 2.Verificadas las reducciones, el Gobierno cuidar de comunicar
al Congreso del Estado, todo lo que se practique sobre el particular.
Art. 3.Queda igualmente autorizado el Ejecutivo para tomar de las
rentas del Estado, la cantidad que sea indispensable para los gastos que
tenga que impender al practicar las reducciones.
El Ejecutivo dispondr se imprima, publique, circule y cumpla.38
Adems de la capitacin exista la contribucin a la adquisicin de
armas para equipar a la guardia nacional (una especie de polica des-
concentrada a lo largo del territorio mexicano) este impuesto se calcu-
laba del 0.5 % del valor de la propiedad colectiva o individual, se enten-
der el por qu de la importancia de fraccionar la tierra comunal.
Desde 1860 se cobraba el impuesto predial: 2% y desde 1874 el 8%.
En 1886 aumentaron en la lista de la Ley de impuestos el aguar-
diente y el pulque. Es fcil intuir el xito de quienes prometan quitar
los impuestos si eran apoyados. Slo por lo que respecta a la capitacin
en el Estado de Hidalgo, hubo fluctuaciones entre la derogacin del
impuesto, imposiciones municipales, sublevaciones de otomes y hasta
un Plan, el Plan del Hospicio que naci en Jalisco pero que se hizo ope-
rativo en Hidalgo. El Plan de Ayutla suspendi definitivamente la capi-
tacin pero antes de hacer efectivo fue el pretexto para muchas rebelio-
nes de comunidades indgenas.
Curiosamente aquello que se vea de inicio como una cuestin ben-
fica, es decir, las leyes de reforma, muy rpido mostraron su doble cara,
de inicio causaran tantos problemas a las comunidades indgenas que
tendran que soportar nada menos y nada ms que su desaparicin con
la promesa de que podran despus, cada indgena en particular, for-
mar parte de la cadena de produccin que los llevara necesariamente
sino a la riqueza al menos al bienestar social.
Nada de esto fue cierto porque los nicos que lograron acaparar
fueron los capitalistas que tenan ya con que invertir, nacieron as las
haciendas y su diablico sistema del peonaje, que ha sido equiparado
por muchos a un sistema de esclavitud, en donde a travs de un con-
trato legal de trabajo (legalmente registrado) se creaba una relacin
crediticia leonina que endeudaba al trabajador hasta su muerte la cual
avena segn John Kenneth en el plazo de seis meses en algunas
haciendas.

38 AHSCJN, Expediente 30357, Caja 272, Asuntos Econmicos, Chiapas, Ao 1870,


f. 1.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 121

El pago se haca a travs de bonos cobrables solamente en la tienda


de raya que obviamente aumentaba los precios y creaba el impagable
crdito a veces vitalicio otra veces heredable. Este sistema llevara a
desencadenar todo un movimiento social que culminara en la lucha
revolucionaria de 1910 y en la elaboracin de una legislacin social.

e) LA DEFENSA Y PROTECCIN DE INDGENAS

Veamos ahora algunos criterios judiciales en torno a las comunida-


des indgenas. En otro Amparo Wistano L. Orozco, por Pascual A.
Rodrguez y socios indgenas del pueblo de Santa Mara Acapulco,
Estado de San Luis Potos, ante la Corte Suprema de la Unin. El Juez
de Distrito desech la demanda por estar fuera del trmino, el represen-
tante de los afectados alega que la notificacin fue hecha con retrazo
pero que en tiempo expuso sumariamente las razones de su peticin. El
Amparo se haca contra la sentencia de la 1 sala del tribunal potosino,
pues resuelve un punto de trascendencia enorme: declara que las
comunidades de indgenas han desaparecido legalmente, y que ni an
como asociaciones de hecho pueden nombrar un apoderado que las
representeEsto es tocar el corazn mismo de la vida nacional, y no
resolver en tramitacin una simple excepcin dilatoria. La sentencia del
la Sala, resuelve en definitiva, en sentencia irrevocable segn la Legisla-
cin de este Estado, uno de los mas graves problemas de nuestro
pas.39 (1906). Como puede notarse el juez resuelve con un criterio de
forma es evidente que el problema lo supera y no teniendo los instru-
mentos legales desecha con cualquier pretexto (aunque sea muy vlido)
lo curioso es que se explique que se resuelve de este modo pero que hay
muchas ms cosas detrs del teln que tendrn que resolverse en un
futuro no muy lejano.
En otro caso en 1889, Luz Barrn como apoderado de los indgenas
de la congregacin de la Sauceda, distrito de Guanajuato :
desde el mes de enero del presente ao somos vctimas de los mas atroces
despojos tanto de nuestros terrenos, de los que somos dueos donde tiempo
inmemorial, tranquilos poseedores segn consta en los ttulos de propiedad
que obran en el oficio pblico mas antiguo de Guanajuato; como de nues-
tras casas habitaciones que han sido incendiadas por personas que ilegal-
mente estn en posesin de dichos terrenos y que dicen han comprado
dicha propiedad a Don Jos Mara Vzquez y a Don Eduardo Guerrero,
personas que no solamente carecen de propiedad alguna en la Congrega-
cin, sino aun del derecho de habitar entre nosotros por ser nocivos a nues-

39 AHSCJN, Expediente 58019, Caja 484, Asuntos Econmicos, San Luis Potos, Ao
1906, f. 4 frente.
122 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

tros intereses. En tal virtud ocurrimos a esa Suprema Corte en solicitud del
Amparo contra tal despojo as como de que se nos importa proteccin a
nuestros intereses y vidas, pues los sres. Que actualmente se dicen dueos
de la Sauceda llegan a las casa y despus de golpear a sus moradores las
incendian dejando de esta manera sin alojamiento alguno a mis represen-
tados.40

El sentido de comunidad es legtimo en relacin a la posesin de la


tierra y la funcin que se adquiere respecto de esta; la pertenencia a la
comunidad implica derechos pero tambin compromisos, el primer
derecho es el de pertenecer a la comunidad y poder contribuir al tra-
bajo de la tierra, esta facultad derecho y compromiso a la vez. La pro-
piedad privada es un choque para las comunidades, los nuevos propie-
tarios no solamente son extraos a la comunidad sino que rompen su
armona.
En otro expediente de 1827 del Archivo Histrico de la Suprema
Corte de la Nacin encontramos los Estados que manifiestan el
nmero de Pueblos, Haciendas y Ranchos de que se compone el territo-
rio de Tlaxcala en donde se detalla el nmero de los mismos: 112 pue-
blos, 134 haciendas y 111 ranchos. Las haciendas superan en nmero
cualquier otro tipo de organizacin territorial en este Estado, cuestin
bastante llamativa si consideramos que Tlaxcala es el Estado ms
pequeo de Mxico.41
En otro expediente se detalla el inventario de una hacienda para su
remate, encontramos que dentro de los haberes de la Hacienda de San
Pedro Martir Casano en 1776 haba: muchachos pares, regadores, gaa-
nes en el Barbecho, arrieros y carreteros, cortadores de caa, surcado-
res, alzadores y bagaceros, purgadores, cercadores, caldereros y horma-
lleros, formeros, boyeros, macheteros, muleros, guardacarros. Todos
estos se llamaban peones (ganaban dos reales al mes). Los diriga un
caporal o caudillo. Para entonces: entierros, bodas, partos de mujeres
solteras, misas, fiestas y limosnas; corran por parte del dueo de la
hacienda, nos detalla el inventario dentro de los gastos de los patrones.42

f) LA PROPIEDAD EN EL MXICO CONTEMPORNEO

La historia del siglo XIX significa en tema de propiedad, una propa-


ganda de la propiedad privada y un ataque a la propiedad colectiva, el
siglo XX materialmente no ser distinto, slo que haba que ajustar las

40 AHSCJN, Expediente 78445, Caja 639, Asuntos Econmicos, Guanajuato, Ao,


1889, foja 1.
41 AHSCJN, Expediente 699, caja 8, Asuntos Econmicos, Tlaxcala, Ao 1827, 9 ff.
42 AHSCJN, Expediente 63001, caja 547, Asuntos Econmicos, Mrida, Ao 1776, 32 ff.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 123

estrechas pautas liberales al discurso socializador, sobre todo desde el


plano del derecho constitucional muchas veces aparente. Ciertamente
el derecho contemporneo arranca en Mxico con la Constitucin de
1917, an hoy vigente a pesar de sus mltiples reformas. La doctrina
tiene claro que el derecho de propiedad sufre en su elaboracin legal,
mltiples deformaciones,43 el mismo artculo 27 nos reporta un dficit
conceptual: La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro
de los lmites del territorio nacional, corresponde originariamente a la
Nacin, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de
ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada La Nacin
tendr en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las
modalidades que dicte el inters pblico, 44 De lo cual podemos
hacer algunas preguntas; respecto de los lmites de la propiedad, A qu
se refiere, a limitaciones fsicas de la cosa, como son medidas de longi-
tud, colindancias, superficie?, o tal vez A las prohibiciones normativas
de los derechos que puede ejercer un propietario? En cuanto a las
modalidades de la propiedad, Son las mismas modalidades del acto
jurdico, como condicin, carga y modo?, o quiz Una serie de restric-
ciones y deberes jurdicos, que se imponen al propietario? En cualquier
caso faltara aclarar la diferencia entre lmites y modalidades de la pro-
piedad. Pero, la confusin ms recurrente es entre dominio y propie-
dad; y entre estos dos y los derechos reales: por ahora digamos que
para efectos constitucionales la propiedad originaria corresponde a la
Nacin y el dominio al particular como una especie de la propiedad,
llamada por la doctrina derivada; y todas estas categoras a su vez
como subespecies de los derechos reales que tratan de las cosas.45 Inte-

43 Por ejemplo Oscar Morineau, Los derechos reales cit., pp. 199 y ss.
44 Comos antecedentes de la Constitucin de 1917 encontramos los siguientes: El
presidente no podr ocupar la propiedad de ningn particular ni corporacin, ni turbarle
en la posesin, uso o aprovechamiento de ella, y si en algn caso fuere necesario para un
objeto de conocida utilidad general, tomar la propiedad de un particular o corporacin,
no lo podr hacer sin previa aprobacin de senado y en sus recesos del consejo de gobier-
no, indemnizando siempre a la parte interesada, a juicio de hombres buenos, elegidos por
ella y por el gobierno Seccin 4, artculo 110 de la constitucin de 1824; Constitucin
de 1857: La propiedad de las personas no puede ser ocupada sin su consentimiento, sino
por causa de utilidad pblica y previa indemnizacin. La ley determinar la autoridad que
debe hacer la expropiacin, y los requisitos con que esta deba verificarse.
45 Los Derechos reales son a saber, no limitativamente: La Propiedad, el Usufructo,
la Servidumbre, la Hipoteca, la Prenda, la Enfiteusis y la Superficie; aunque es cierto que
la Propiedad constituye el mejor ejemplo de Derecho Real. Quedaran adems pendientes
las definiciones de ius utendi, fruendi y abutendi; sobre todo en esta poca en el que los
valores burstiles tienen gran peso; adems de las nociones de inalienabilidad e
inembargabilidad.
124 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

resante result el anlisis del doctor Jorge Adame, respecto de la pri-


mera forma propietaria, o sea la originaria, y en particular la que
corresponde a la federacin en su veste de nacin, segn la interpreta-
cin constitucional del artculo 27, como explic Adame Godard, la
Suprema Corte considera que la frase propiedad de la nacin por
analoga debe entenderse nacin como gobierno federal y este como
poder ejecutivo. En conclusin el titular para efectos prcticos, de la
propiedad federal, nacional u originaria sera en ltimas instancias el
presidente de la repblica, bastara ver quien firma el decreto de
expropiacin.
En un breve recuento histrico podemos observar durante el siglo XX,
siguiendo a Manzanilla-Schaffer, los diferentes procesos terrieros de
acuerdo a las polticas gubernamentales:
1. Etapa agrarista perifrica: corresponde al periodo constituciona-
lista y hasta 1934 en donde las demandas regionales de tierra influye-
ron las polticas agrarias.
2. Etapa agrarista radical: comienza el gran reparto dirigido con
Lzaro Crdenas que consolida la poltica revolucionaria creando estruc-
turas sociales basadas en pactos con lderes que manejan la reparticin
de tierras.
3. Etapa del agrarismo burocrtico: comienza con vila Camacho y
termina en 1958 con Ruiz Cortines, es una etapa regulatoria de poca
trascendencia en la realidad mexicana. Es la etapa de fortalecimiento
de las instituciones de crdito agrario.
4. Etapa del agrarismo integral: Adolfo Lpez Mateos considera que
toda la poltica gira en torno al problema de la tierra, se crearon orga-
nizaciones paraestatales para fomentar la actividad agrcola y ganadera.
5. Etapa del agrarismo planificado: De Gustavo Daz Ordaz quien
trabaj a travs de Planes para organizar el sector primario y en
donde se especificaban tambin las polticas referentes a la propiedad
social.
6. Etapa del agrarismo popular: se puso especial nfasis con Luis
Echeverra lvarez la llamada reforma agraria ms bien de carcter
demaggico, sin embargo destaca la creacin del programa para la
regulacin de la tenencia de la tierra al lado de mucha legislacin sobre
el tema.
7. Agrarismo inercial: de Jos Lpez Portillo intentado vincular
todos los niveles de gobierno en el problema agrario-alimentario.
8. Etapa del desarrollo rural integral: fue como llam a su pro-
grama nacional, Miguel de la Madrid, con la idea de apoyar en diferen-
tes direcciones no slo la jurdica, recordemos que se cree ciegamente
en la economa para entonces.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 125

9. Contrarreforma agraria neoliberal: Desde Carlos Salinas hasta


la actualidad, es una etapa en la que se vuelve a la idea de privatizar la
tierra, termina el reparto revolucionario en 1992 y comienza una etapa
de desmantelamiento de la propiedad social se confa la reforma de la
tierra a polticas de organismos internacionales como el Banco Mun-
dial, basndose en crditos para generar propietarios individuales.
Y la historia es muy rica y aleccionadora, justo hoy que terminamos
de redactar estas reflexiones los caeros se encuentran sitiando la
Secretara de Agricultura, Ganadera, Desarrollo Rural, Pesca y Alimen-
tacin, la historia es larga, pues inicia con el Marquesado de Oaxaca y
Hernn Corts que hiciera parte de su riqueza a travs de la creacin
de ingenios azucareros que hasta la fecha sobrevivan en su estructura
original como propiedades colectivas de produccin, la cuestin por
tanto est en el aire.

g) UNA CONCLUSIN HISTRICA

Para concluir nos remitimos a una reflexin nuestra que viene al


caso: El espacio comn no ha sido siempre bien visto por el derecho,
pero sobre todo en la visin de juristas muy arraigados a la idea de pro-
piedad privada o de juristas estatalistas que deben justificar la propie-
dad nacional. Y es que pareciera ser un dilema: seguridad es directa-
mente proporcional a certeza de propiedad. As, la mayor parte de las
grandes teoras jurdicas han girado en torno a este debate: el titular del
derecho. Al igual que las teoras, las grandes traiciones hechas por
juristas al derecho y en favor del poder poltico han sido en este sen-
tido: Una leyenda medieval ha querido plasmar dos tipos de conductas
en un jurista en los nombres de Blgaro y Martino, dos de los quatro
doctores. En una cabalgata con Barbarroja, emperador del Sacro Impe-
rio Romano, ste pregunta a ambos: Soy yo dominus mundi? Blgaro
contesta rpidamente: en el mbito pblico lo eres pero en lo privado
cada uno es propietario de lo que le corresponde. Martino, en cambio,
sin dudas responde: t eres seor de todo.46 Queda en la conciencia
del jurista el elegir uno u otro camino, lo cierto es que si alguna postura
podramos elevarla en trminos kantianos a ley universal seguramente
estaramos por aquella que est del lado de la sociedad.

46 Arquitectura jurdica. Certeza y seguridad en el Derecho en: Revista Telemtica


de Filosofa del Derecho, no. 6, 2002/2003, Madrid.
126 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

3.2. WET HISTORY. ITINERARIO HISTRICO


DE LA CONDICIN JURDICA DEL MEXICANO
EMIGRADO A ESTADOS UNIDOS47

Sobre este planeta hay un ratn


de cuando en cuando, jzgalo
condnalo a muerte pero despus
perdnalo, as su vida depender
de tu justicia.
ANTOINE DE SAINT-EXUPRY

a) PREMISAS
Ante el aumento de la problemtica que suponen los movimientos
demogrficos, el derecho moderno se confronta con la paradoja demo-
cracia/libertad que se estrella de frente con los principios fundadores
como los de la soberana y la ciudadana.48
La historia mexicana an no ha hecho cuentas en este sentido con
aqul al que por mucho tiempo hemos llamado mojado, aqul que cru-
zando por el Bravo, por el desierto, saltando fortalezas de metal, por
subterrneos y pasadizos; por cielo, mar y tierra. Nuestras rspidas
relaciones con el pas del norte, jams aclaradas, en donde hizo falta
la crtica que se contuvo por cuestiones diplomticas o por filoameri-
canismo. Justo en el momento en que buscamos aceptar nuestra res-
ponsabilidad o nuestra irresponsabilidad hacia aquellos que han hecho
el Mxico fuera de Mxico.49
La historia de una condicin jurdica supone como podr intuirse,
grandes dificultades: entre dos ordenamientos jurdicos que adems dis-

47 Publicado en el Anuario Mexicano de Historia del Derecho, Mxico, no. 18, 2006,
pp. 487-503.
48 Durante mucho tiempo se habl de tolerancia al estilo de Voltaire, pero ya desde
hace algn tiempo se ha visto la problemtica que generan los lmites de esta pues se ha
tornado en una perniciosa indiferencia que poco a poco se transforma en tolerancia re-
presivaque me parece tirnicaya que la existencia de la autoridad que tiene el poder
de tolerar, atenta contra la liberad de pensamiento por el hecho mismo que tolera y que
por tanto podra no tolerar ms MARRAMAO, Giacomo, Passaggio a Occidente. Filosofia e
Globalizzazione, Bollati Boringhieri, Torino, 2003, p. 200 y ss.
49 Justo en estos das en un avin que viajaba de Oaxaca a Ciudad de Mxico pude
conversar con el sr. Leoncio Quintas Velasco oriundo de Puerto Escondido, quien naci
en 1953 y tiene 16 aos en EE.UU. en donde ha procreado a tres hijos ya nacionalizados,
que hablan tres lenguas, don Leoncio tiene la residencia y la credencial consular; durante
el viaje me platic su sorprendente historia de cmo lleg hasta el otro lado con un cas-
tellano escaso y nada de ingls. La comunidad chatina se encuentra hoy arraigada al me-
nos en las ciudades de San Francisco, Los ngeles, Florida y Virginia, en donde adems
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 127

tan por naturaleza en sus mecanismos de conocer e interpretar el dere-


cho, entre dos ordenamientos jurdicos nacionales que contemplan
reglas especficas para poder acceder a la participacin poltica, encon-
tramos la primera dificultad que es la obviedad en la confrontacin de
sistemas jurdicos soberanos.
Por otro lado, observamos la parbola que el liberalismo no pudo
soportar ante la apertura decimonnica a la ciudadana para cumplir el
paradigma burgus, del sujeto jurdico pleno y que con el paso del
tiempo fue cerrndose de modo hiperblico, que pone en tela de juicio
los principios democrticos del constitucionalismo moderno como res-
puesta a las paradojas irresueltas de la negacin de derechos humanos
por parte de Estados liberales con la idea de un parntesis ante los
ideales progresistas de los siglos pasados. Es ahora cuando el neocons-
titucionalismo, ms crtico, pregunta dnde qued la posibilidad de
hacer efectivo un derecho moderno slo declarativo y que haba creado
una brecha muy grande entre la realidad y el derecho (desde en punto
de vista formal) originando un derecho aparente, en donde para acallar
las demandas sociales de inclusin jurdica, se haca constar la inclu-
sin sin jams poner los medios efectivos y eficaces para hacer del dere-
cho nuevamente un producto social y emprico.
En la demanda creciente que las ciencias sociales hacen al derecho
para que responda al por qu de la disolucin subjetiva, a travs de la
creacin/abstraccin de un solo sujeto jurdico con valores predetermi-
nados y exigidos a los sujetos empricos para poder participar de la vida
poltica de cada nacin; la historia del derecho se presenta como instru-
mento til para descubrir las tramas ms complicadas en las que se
perdieron las personas que no llegaron y han llegado a ser sujetos de
derecho, tal es el caso del mexicano emigrado a los Estados Unidos que
evade los mecanismos legales (contractuales diran algunos) que el
Estado ha creado para poder tener relacin directa con cada individuo.
Hemos de algn modo empapado el tema para ver si se borraba la tinta
incmoda de sus lneas, pero la incontinencia en el flujo migratorio y la
realidad global con su perfil plural nos obligan a contemplar al otro, al
tercero, que ha quedado fuera del discurso jurdico moderno naciona-
lista y la historia del derecho que se ha tenido que conformar con
narrar fechas de publicacin de leyes, vidas de instituciones que nunca
tuvieron trascendencia social y en donde las personas de rostro, nom-
bre y apellido no existan.

de establecerse legalmente han conservado su identidad, lengua y religin. Una historia


familiar sobre lo expuesto en: JOHANSEN, Bruce y MAESTAS, Roberto, Orgenes de un barrio
chicano. El viaje de una familia mexicana a Estados Unidos, Fondo de Cultura Econmi-
ca, Mxico, 1993.
128 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

b) PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Por ahora haremos solamente un balance general de la situacin,


planteando las posibles hiptesis: por una lado tenemos la situacin del
extranjero, en una especie de historia del concepto, en donde tenemos
que analizar el significado de otro concepto que es el de ciudadano, el
sujeto de derecho pblico por excelencia, lo anterior implicara un an-
lisis histrico de las fuentes legales en donde se consign el manifiesto
que cada sistema jurdico expres de lo que requera cada persona para
participar de la vida estatal.
Otro perfil a analizar es el de la cuestin diplomtica, las gestiones
y esfuerzos que hizo nuestro gobierno o dejo de hacer a favor de los
migrantes y que pueden ser rastreados en el Archivo Histrico de la
Secretara de Relaciones Exteriores y que refieren las peticiones de gru-
pos de migrantes al Servicio Exterior Mexicano, y el modo en que este
las presenta al gobierno de los Estados Unidos y como ste responde
a estas cuestiones, que como hemos referido van de una tolerancia
amplia a una persecucin y clausura radicales.
Si bien es cierto que el gobierno mexicano ha estado de algn modo
presente en el problema es evidente que su actuacin ha sido muy por
debajo de lo esperado, la cuestin interesante sera el saber por qu de
esta insuficiente proteccin, tal vez nos daremos cuenta con tristeza que
nuestra inferioridad respecto de la potencia del norte sigue represen-
tando un lastre demasiado pesado.
Es obvio que continuar aumentando (como histricamente se ha
visto) el flujo de mexicanos y esto ser proporcional al aumento de
medidas paliativas para frenar la migracin, y es paradjico que ante
ms estrategias para repeler al migrante, surgen ms estrategias para
burlar los controles.

c) UN POCO DE HISTORIA

El movimiento demogrfico mexicano hacia los Estados Unidos ini-


ci de modo constante el siglo pasado y hasta ahora no se ha detenido;
durante el siglo XIX, Mxico perdi parte de su territorio el cual, como
bien se sabe por malas administraciones y guerras internas mexicanas
que favorecieron el descontrol poltico pas a manos de los Estados
Unidos con sus pretensiones expansionistas que tampoco se ha dete-
nido, estos hechos en el fondo tuvieron a la larga gran repercusin,
puesto que los pocos mexicanos que entonces habitaban esas zonas
siguieron conservando ciertos intereses en las mismas. El hecho de que
de pronto la frontera se trasladara hacia el sur de los Estados Unidos
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 129

provoc adems que los grupos indgenas naturalmente nmadas50


ahora con un lmite impuesto por convenios tornaran a su histrica
resistencia que ahora se convertira en resistencia activa. Por eso vemos
durante el siglo XIX un sin fin de incursiones de ambos lados51 y autori-
dades de ambos lados persiguindolos intentando situarlos en un solo
territorio. Fsicamente, la frontera es inexistente para muchos mexica-
nos y esta idea ha continuado implcita de alguna manera en el corazn
de nuestros connacionales que no se detienen ante ningn obstculo
para pasar al pas vecino; sobre todo a partir de que se ampla la red de
vas de comunicacin que Mxico favoreci a finales del XIX; la gente
poda moverse entonces con relativa facilidad, en particular los ferroca-
rriles hicieron posible que muchas personas pudieran viajar desde la
Meseta Central del pas hasta la frontera con Estados Unidos, en espe-
cial al suroeste de ese pas, regin que empieza a experimentar un
fuerte desarrollo econmico basado en la agricultura.
Durante las dos ltimas dcadas del siglo XIX y las dos primeras del
XX, los inmigrantes mexicanos jugaron un papel muy importante en la
construccin de las vas frreas en el suroeste de Estados Unidos, tal
como las de las empresas Southern Pacific y Santa Fe. Los trabajadores
mexicanos llegaron a representar el 70 % de las cuadrillas, en 1908 fue-
ron contratados ms de 16 mil migrantes para trabajar en la industria
del ferrocarril. An terminados los trabajos de las vas principales, los
mexicanos continuaron siendo contratados para construir las lneas
secundarias y para el mantenimiento y reparacin de las mismas. La
construccin de vas frreas origin un movimiento demogrfico de
mexicanos hacia Montana, Wyoming, Utah, Colorado, Idaho, Illinois y
Washington.
Los principales elementos que hicieron del suroeste norteamericano
el gran abastecedor de bienes de todos los Estados Unidos fueron por
una parte los ferrocarriles, que aseguraron un transporte confiable para

50 Como alguien ya lo ha puesto en evidencia Para ellos todo es monte. Y como


monte lo resuelven. A donde vayan enfrentan, dramticamente, la cuestin de la supervi-
vencia. Los indgenas mexicanos que migran a la frontera norte y Estados Unidos ya no
pueden ser ignorados, no obstante que en ambos pases estn excluidos: econmica, so-
cial y polticamente. FOX, Jonathan y RIVERA-SALGADO, Gaspar, Indgenas mexicanos mi-
grantes en los Estados Unidos, Miguel ngel Porra, Cmara de Diputados, Universidad
de California, Santa Cruz, Universidad Autnoma de Zacatecas, Mxico, 2004.
51 Por parte de mexicanos hacia el lado norteamericano ver: RAAT, W. Dirk, Los re-
voltoso. Rebeldes mexicanos en los Estados Unidos 1903-1923, es interesante observar ade-
ms como algunos movimientos revolucionarios como el magonistas, el anarquista y el
mismo maderista tenan como centro de operaciones la frontera norte, los ejrcitos de di-
chos movimientos llenos de indgenas rebeldes del norte no contemplaban ninguna
frontera.
130 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

la distribucin de productos agrcolas a las ciudades, los nuevos avan-


ces en el sistema de riego por aspersin, que hicieron posible la aper-
tura de miles de hectreas al cultivo, y, finalmente, la mano de obra
mexicana, que abundante y mal pagada limpi terrenos, sembr, reg y
cosech los productos agrcolas, esta mano depreciada lleg a cultivar
en 1929 el 40% de todas las frutas y vegetales de los Estados Unidos.
La lucha poltica que se desat en Mxico despus de la Revolucin
de 1910, junto con la proliferacin de gavillas de bandoleros origin
que el agro mexicano sufriera una gran crisis, envuelto en la inseguri-
dad econmica, poltica y social, la poblacin mexicana comenz a
moverse en grandes masas. Por otro lado, la industria y el campo esta-
dounidenses necesitaban suplir a sus trabajadores que se haban ido a
luchar a Europa en la Primera Guerra Mundial, as, los migrantes mexi-
canos se convirtieron en el remedio al grave problema norteamericano
que no saba como resolver la falta de mano de obra. Esto explica el por
qu el gobierno de los Estados Unidas legalizara de buen modo la
entrada de miles de mexicanos durante 1917 estableciendo adems un
programa especial para la admisin temporal de mano de obra mexi-
cana, dicho programa finalizara en 1921, tericamente. Junto con estos
trabajadores mexicanos que ingresan a territorio extranjero bajo la pro-
teccin de este programa, tambin ingresaron miles de indocumenta-
dos, an despus de 1921.
Otro factor importante lo represent la crisis econmica de 1929
que propici algunas opiniones discriminatorias y polticas que propo-
nan restricciones a la inmigracin publicitando el peligro que repre-
sentaba el empleo de mano de obra mexicana, entre los muchos argu-
mentos entonces esgrimidos se deca que los mexicanos ocupaban
puestos que deberan corresponder a los ciudadanos norteamericanos,
cada da ms abrumados por los crecientes ndices de desempleo. El
gobierno norteamericano ide desde entonces una poltica de culpabili-
zacin aduciendo que la crisis en parte se deba a la entrada clandes-
tina de tantos mexicanos que removiendo a los norteamericanos, legti-
mos trabajadores, de sus empleos, originaron falta de poder adquisitivo
e inflacin al abaratarse los costos de mano de obra as que se dio a la
tarea, unos cuantos aos despus del programa de amable aceptacin,
de repatriar a grandes grupos de mexicanos.52 Lo anterior coincidi

52 Para una historiografa de la repatriacin como la llama su autor ver: ALANIS


ENCISO, Fernando Sal, La otra cara de la poltica migratoria mexicana: la repatriacin de
nacionales en Estados Unidos (1910-1928) en: Mexican Studies-Estudios Mexicanos, vol.
19, no. 2, 2003; fruto de la IX Reunin de Historiadores Mexicanos, Estadounidenses y Ca-
nadienses que llev por ttulo Las instituciones en la historia de Mxico: formas, continui-
dades y cambios, Monterrey, N.L., 1 a 4 de octubre de 2003. Esta innovadora hiptesis nos
ofrece un estudio mucho ms objetivo que demuestra la apariencia y no trascendencia que
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 131

perfectamente con la poltica mexicana que por aquellos aos comenz


a distribuir por ejidos y parcelas todo el campo productivo lo que hacia
crecer cada vez ms la firme conviccin de que la produccin agrcola
mexicana se estaba recuperando, idea que desgraciadamente fue ef-
mera. Todos estos acontecimientos detuvieron por un poco las migra-
ciones, pero no fueron suficientes.
A partir de la dcada de los cuarenta Mxico cambi su fisonoma
industrial convirtindose en un pas maquilador que en poco tiempo
ocup mucha mano de obra y se perfil como un modelo econmico
viable puesto que los Estados Unidos tenan gran inters en esta mano
de obra barata siempre y cuando permaneciera en su lugar de origen.
Las importaciones satisfacan la demanda de un mercado interno
que creca aceleradamente y aun generaban excedentes; por ello se vio
en la necesidad de exportarlos. Entre 1939 y 1945 las exportaciones
aumentaron un 100% incluyendo tanto las manufacturas como los pro-
ductos agropecuarios. Si podemos decir que la Segunda Guerra Mun-
dial trajo algn beneficio, ese seguramente fue para Mxico, la ocupa-
cin de las grandes potencias en esta lucha intestina e incongruente
propici un espectacular crecimiento econmico en nuestro pas, tanto
que se la ha denominado el milagro mexicano, este pequeo auge per-
miti que en esos aos el producto interno bruto nacional creciera a un
ritmo promedio anual de 7%. Hasta la industria cinematogrfica
alcanz su cima dorada.
Las grandes urbes, particularmente la Ciudad de Mxico, centrali-
zaron la vida del pas; su dinamismo atrajo a los pobladores rurales y
de ciudades menores bsicamente a empleos no muy estables como el de
la construccin, esta rama ofreca empleos no duraderos, pues aunque la
construccin de la infraestructura necesaria para la modernizacin del
pas requera grandes contingentes de mano de obra, una vez conclui-
das las obras los trabajadores no eran ya requeridos.
El dinero obtenido por las exportaciones, se destin a inversiones
sobre todo para sustituir a la mano de obra en la produccin por nue-
vas mquinas que ocupaban de menos operadores. Esto caus que la
tasa de creacin de empleos comenzara a disminuir en los centros
urbanos e industriales, pero tampoco en el campo las cosa no iban tan
bien, con la explosin demogrfica y la revolucin verde la situacin
se polariz generndose productores agrcolas muy ricos por un lado y
otros muy pobres, haciendo que la demanda de empleos hacia el sector
servicio aumentara, sector que desde luego fue incapaz de absorberla.
Tambin en los cuarenta los Estados Unidos quienes haban entrado

tuvieron los programas de repatriacin que operaban detrs de una poltica nacionalista
que invirti poco pero lo cacare mucho.
132 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

a la Segunda Guerra Mundial tuvieron como podr intuirse, serios pro-


blemas con su fuerza de trabajo, que enviada a los frentes de guerra o
empleada en la industria blica, que adems pagaba los salarios ms
altos dej de ocuparse de la industria agrcola. Esto llev a los Estados
Unidos y Mxico a firmar un acuerdo (un poco rememorando aqul
programa de la primera guerra) mediante el cual trabajadores mexica-
nos podan ingresar a los Estados Unidos con la finalidad de suplir tem-
poralmente a los obreros norteamericanos. Este acuerdo, conocido
como el Programa Bracero, se mantuvo vigente desde 1942 hasta 1964 y
no sera aventurado decir que fue la salvacin de muchas familias mexi-
canas vinculadas al campo que encontrndose sin tierra que cultivar y
luchando contra una economa que se ocupaba poco de la crisis agr-
cola, y que tena puestos los ojos en las ganancias de la industria obtuvo
un modo de subsistir.
El desarrollo econmico y su modelo, aunado a la revolucin verde,
los nuevos sistemas de riego, los cambios en las formas de cultivar y en
el uso del suelo, supusieron cambios en la divisin del trabajo rural, en la
organizacin de la produccin, en el demanda y oferta de empleos, ade-
ms del crecimiento demogrfico, la insuficiencia de tierras, el impacto
de la sociedad moderna que anhelaba un mejor nivel de vida, el sueo
americano por alcanzar un American way of life o American life style,
creando el xodo rural que hasta la fecha no se detiene, xodo que pos-
teriormente se diversific y se extendi no slo a la poblacin campe-
sina mexicana, los mexicanos que emigran tienen entre si diferencias en
cuanto a lugares de destino, recurrencia, ocupacin, lugar en la estruc-
tura social de su pueblo y dems antecedentes demogrficos y persona-
les que los distinguen. Por ello se hace necesario que se realicen estu-
dios que vean la migracin en pueblos y regiones a un nivel de generali-
zacin, hacer una microhistoria de las migraciones.

d) APUNTES PARA LA HISTORIA DEL STATUS MIGRANDIS:


UN CASO ENTORNO A LOS CENSOS

En el Archivo mencionado, encontramos interesantes documentos


que muestran por un lado el avance de los problemas entorno a los
movimientos migratorios y el aumento en la necesidad de proteccin de
los emigrantes desde este lado e inmigrantes del otro lado, es decir,
tambin se pueden deducir el aumento en los temores53 de nuestros

53 En el tema de migracin y el temor que genera tal fenmeno vase: LONNI, Ada,
Immigrati, Mondadori, Milano, 2003, en especial el primer captulo, para el caso especfi-
co norteamericano la cinematografa documental y literatura de MOORE, Michel, pero
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 133

vecinos por la ocupacin de espacios sociales por parte de los


mexicanos.
Encontramos un expediente curioso en el que se hace una clasifica-
cin racial realizada por la Embajada Americana el 3 de octubre de
193954 con motivo de la preparacin de los trabajos para el Censo
nacional de 1940, la causa de que se distinga por colores a los mexica-
nos la expone el mismo gobierno norteamericano:
At the time of the 1930 census, while all persons of unmixed white blood,
including those of mexican birth or parentage, were classified as White,
certain persons of mixed blood, who are usually termed Mexicans in the
places where they live, were classified as Mexican and were so presented
in the tables giving the racial classification of the population.55
Lo anterior motiv un problema diplomtico, el gobierno mexicano
pregunta el por qu de la clasificacin en Colored o Negro en la que
se incluyeron a algunos mexicanos por la Divisin de Estadstica Demo-
grfica de la Oficina de Censos.56 Se solicita a la Embajada Mexicana
resuelva el asunto en va extraordinaria y justifique al gobierno nortea-
mericano porque dicen hacer otro censo sera muy costoso.57 El argu-
mento es muy sencillo, segn las autoridades americanas se tratan de
razones de sanidad por lo que se recomienda la distincin de los
mexicanos blancos de aquellos mestizos pues los primeros general-
mente tienen un standard de vida satisfactorio que no requiere las
urgentes medidas relativas a sanidad, escolaridad, etc, que es necesario
aplicar a los segundos cuyas condiciones biolgicas, econmicas y cul-
turales corresponden a un nivel ms bajo.58 as los empadronadores del
censo del 40 podran incluir la pregunta Es usted mexicano? Blanco o
mestizo?59
Esto nos hace suponer adems una corriente positivista de corte
spenceriano muy difundido en EE.UU. Lombroso unos aos atrs haba
demostrado (segn su teora) que las razas coloridas eran ms ten-

adems desde la conciencia acadmica norteamericana y como lo que ha sido descrito


como el libro que habla de la amenaza mexicana HUNTINGTON, Samuel, Quines somos?,
Paids Ibrica, 2004.
54 AHSRE (Archivo Histrico de la Secretara de Relaciones Exteriores Genaro
Estrada), Fondo III, Legajo 411, Exp. 35, ao 1939.
55 Ibidem f. 1.
56 Ibidem f. 2.
57 Idem.
58 Ibidem f. 7.
59 Ya el censo de 1930 haba utilizado la palabra status para distinguir entre negros,
blancos y otras razas AHSRE, Fondo IV, Legajo 557, Exp. 1, ao 1930.
134 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

dientes al crimen.60 La idea noble pero inconsistente de la igualdad jur-


dica sustento de la democracia se hace evidentemente aparente en una
nacin que se jacta de ser valuarte de la misma democracia, una demo-
cracia slo de declaracin ni siquiera efectiva en instrumentos oficiales
como lo es un censo nacional.

e) PROTECCIN MEXICANA A MEXICANOS61

En el Archivo encontramos el Reglamento de 1 de julio de 1941,


expedido por el gobierno de los EE.UU., en la que se detallan las dispo-
siciones para aquellos que deseen ingresar al territorio norteameri-
cano, los casos se sometern al Departamento de Estado. Procedi-
miento: a travs de solicitud avalada por dos personas responsables de
preferencia ciudadanos norteamericanos residentes en EE.UU, se lle-
naba la forma BC, y firmaban los fiadores, la idea es la de impedir
la entrada de agentes enemigos y otras personas indeseables. Quita
la posibilidad de que algunos agentes diplomticos puedan expedir
visas temporales a refugiados, el temor es que los famosos agentes ene-
migos puedan infiltrarse al territorio norteamericano hacindose pasar
por mexicanos.62
Para 1943, en que la guerra aqueja al mundo, vila Camacho soli-
cita a Roosevelt la posibilidad de que grupos de mexicanos que radican
en EE.UU. puedan volver a su pas terminada la guerra. El gobierno
norteamericano informa que muchos mexicanos han dejado de cumplir
la Ley de Registro de Extranjeros por lo que podran incurrir en graves
faltas.63
La Seccin de Proteccin y Migracin del Servicio exterior mexi-
cano informa que el Consulado General de Mxico en el Paso, Texas, ha
recibido la notificacin de que varios mexicanos que han entrado de
manera ilegal en EE.UU. para labores agrcolas han tenido problemas
en relacin con las leyes de inmigracin por lo que no podrn ser regu-
larizados, se solicita intervenga la embajada con el fin de solicitar al

60 Vid: NARVEZ HERNNDEZ, Jos Ramn, El delincuente nato y la criminologa positi-


va en Mxico, en: Anuario Mexicano de Historia del Derecho, no. XVII, Mxico, IIJ-UNAM,
2005.
61 Para el caso espaol: BONET PREZ, Jordi, Las polticas migratorias y proteccin
internacional de los derechos y libertades de los inmigrantes. Un anlisis desde la perspecti-
va del ordenamiento jurdico espaol, Bilbao, Universidad de Deusto, Instituto de Dere-
chos Humanos, 2003.
62 AHSRE, Fondo III, Legajo 2455, Exp. 1, ao 1942.
63 AHSRE, Fondo III, Legajo 434, Exp. 13, ao 1943.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 135

Departamento del Trabajo norteamericano los deje quedarse hasta


diciembre cuando habrn terminado sus labores.64
La Embajada mexicana recibe varias quejas de ciudadanos mexica-
nos sobre perjuicios que resentan al ser detenidos por faltas leves en
las estaciones de polica durante los sbados y domingos porque el ins-
pector de migracin no trabajaba esos das, y hasta el lunes los dejaban
ir a pesar de demostrar su inocencia y estancia legal. El servicio exte-
rior mexicano obtuvo una promesa de John L. Zrbrick, jefe de migra-
cin en Detroit, de que no volvera a haber perjuicios contra mexica-
nos.65 En el mismo ao se recibieron noticias de que el jefe de polica de
Monessen, Wetsmoreland, Pa., maltrataba mexicanos, la representacin
mexicana pide al Consulado de Pittsburg investigue, no hay ms noticia
de qu sucedi.66 Hacia 1929 la cuota para obtener una visa para ir a
EE.UU. era de 10 dlares.67
El inspector de la Oficina de Migracin en San Antonio Texas,
(Alvin M. Johnson) informa que sabe que algunos agentes enganchado-
res de algodoneros de la zona, van hasta Mxico para traer fraudulen-
tamente a mexicanos que una vez que han terminado la pizca son
inhumanamente abandonados y no se les regresa a Mxico y muy a
menudo ni siquiera se les paga su trabajo, por lo que implican un fuerte
gasto para esa oficina que debe despus deportarlos. Ms tarde entre el
inspector de migracin y el cnsul mexicano averiguaron que se trataba
de un ranchero tejano de nombre William Ocker quien enganchaba a
los mexicanos en Mxico y luego los pasaba por Mission, TX, y los haca
trabajar en su rancho y en los de sus amigos.68 No hay ms noticias del
asunto.
Para 1930 Mxico contaba con cuatro consulados generales, treinta
y dos de carrera y diez y nueve honorarios, se calcula por los censos de
1930 que hay en EE.UU. un milln y medio de mexicanos distribuidos
entre Nueva York, San Antonio, El Paso y San Francisco. Haban regre-
sado a Mxico 107,901.69 La preocupacin es la crisis econmica y el
desempleo que se est originando, la falta de datos crea incertidumbre
en el futuro prximo de tantos mexicanos y obviamente causa temores
en el servicio exterior mexicano que ver aumentadas sus labores en un
corto periodo de tiempo (se calcula que hay unos 185 mil mexicanos sin

64 AHSRE, Fondo IV, Legajo 95, Exp. 4, ao 1929.


65 AHSRE, Fondo IV, Legajo 314, Exp. 44, ao 1932.
66 AHSRE, Fondo IV, Legajo 322, Exp. 34, ao 1932.
67 AHSRE, Fondo IV, Legajo 95, Exp. 8, ao 1929.
68 AHSRE, Fondo IV, Legajo 181, Exp. 58, ao 1931.
69 AHSRE, Fondo IV, Legajo 574, Exp. 31, ao 1931, f. 1
136 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

trabajo, habra que repatriar a 50 mil mexicanos pero slo se tienen


recursos para 5 mil). En 1928 la polica de Gary, Indiana, teniendo
noticias de que un grupo de mexicanos se reuna en una casa abando-
nada quiz para tramar un complot, orden un cateo y su sorpresa fue
que encontr a 80 mexicanos agonizantes a causa del fro.70
En la crisis de 1930 algunos mexicanos intentaron volver a Mxico
escondindose en trenes de carga, pero sufran innumerables acciden-
tes, situacin que toleraban tanto autoridades como empleados del tren
porque saban que los mexicanos iban a repatriarse.
En California las leyes contra la vagancia obligaba a trabajar a los
sin trabajo o vagos en labores pblicas que no estaban remuneradas.71

f) MEXICANOFOBIA
En un informe de los mexicanos muertos en los EE.UU.72 se
informa del homicidio de veinte mexicanos quemados vivos con gaso-
lina en el Paso, Texas. En 1911, Antonio Gamez, menor de 14 aos fue
linchado por vecinos de Thorndale, condado de Miln, en Texas por
considerar que las autoridades judiciales no lo juzgaron con severidad
como cmplice de un homicidio, sustrayndolo a la autoridad judicial
lo lincharon salvajemente sin que hubiera ninguna investigacin contra
los responsables.73 Felicitos Gonzlez fue asesinado por el capataz
Henry Shirley por una cuestin de salarios. Santos Sagasta fue asesi-
nado por un gendarme de nombre Kirk en los ngeles, Ca., por no
darle aclaraciones concretas sobre qu haca en la calle a las dos de la
maana. Pablo Ramos, asesinado por un polica de Macksville, Kansas,
que intentando aprehender a una mujer disparo e hiri de muerte a
Ramos. Francisco Rubio fue aprehendido en estado de ebriedad al ser
conducido por un polica de Arizona a la crcel y resistindose este en
los pasillos de la misma prisin fue golpeado brutalmente por este poli-
ca de nombre Murphy, hasta que muri, el Departamento de polica
niega los hechos, a pesar de las evidencias y los golpes. F. Bracamonte
muri en manos del Sheriff de Winkelham, Arizona, porque se resisti a
la aprehensin. Quirino Caldern y Juan Gutirrez, golpeados por el
Sheriff de Yuma, Arizona y asistentes al resistirse a ser aprehendidos
por estar en estado de ebriedad.

70 AHSRE, Fondo IV, Legajo 574, Exp. 31, ao 1931, f. 29


71 AHSRE, Fondo IV, Legajo 574, Exp. 31, ao 1931, f. 53
72 AHSRE, Fondo II, Legajo 19, Exp. 24, aos 1911-1919.
73 Ibidem, f. 3.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 137

La lista se extiende durante esos aos narrando lamentables casos


en los que en la mayora de ellos tienen responsabilidad directa autori-
dades norteamericanas: un sheriff que se divirti con sus agentes
baleando un vagn de tren lleno de mexicanos; un polica que no le
gust el modo en el que le respondi un mexicano y le dispar al pecho;
o quiz algn otro caso mexicanofbico en el que un cantinero le dis-
par en la frente a un mexicano, el argumento esgrimido era que el
mexicano entr en el negocio violando la reglas del establecimiento
porque afuera se encontraba un letrero en el que se prohiba clara-
mente la entrada a mexicanos.
No existe respuesta verificable entorno a estos casi diez aos de la
shoa mexicana, ms los que se hayan agregado en los aos siguientes,
la impunidad y la falta de medios para exigir la responsabilidad de los
implicados fue y ha sido una constante en las relaciones diplomticas,
en honor a la justicia debemos decir que tambin hubo nobles acerca-
mientos de autoridades norteamericanas que trataron de solucionar los
problemas en torno a las masacres, torturas y malos tratos que sufran
mexicanos, pero fueron excepcionales y nos parece que ante la hipocre-
sa de la poltica externa norteamericana, el hacer hincapi en la cons-
tante violacin de derechos humanos nos hara ms concientes de una
exigencia ms constante y efectiva de ellos.74 Sobre todo porque en el
mbito judicial norteamericano es histrica la apertura desde la Judi-
ciary act del siglo XVIII a la posibilidad de que extranjeros pudieran
exigir ante tribunales norteamericanos el cumplimiento de sus dere-
chos.75
En un sector mrbido y mvil en el que se conjugan el derecho
diplomtico, el internacional, los derechos humanos, el derecho proce-
sal y hasta el derecho administrativo, es necesario comenzar a deslindar
e identificar los mecanismos jurdicos, culturales y polticos que juegan
y se empapan, que quedan sumergidos en la historia, en acuerdos y
esfuerzos institucionales, que comienzan con el American dream, pero
que para muchos no llega hacer ms que un tortuoso y duro camino
hacia un sueo inalcanzable tambin sumergido.

74 Vid. APPLEYARD, Reginald (ed), The Human Rigths of Migrants, Internacional Orga-
nization for Migration (OIM) United Nations, 2001.
75 Cfr. CICERO FERNNDEZ, Jorge, Proteccin extranjeros en los Estados Unidos de
Amrica. La Ley Federal de 1789, sobre responsabilidad civil por violaciones al derecho in-
ternacional, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1992.
138 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

3.3. ORALIDAD Y JUSTICIA EN LA HISTORIA


DE MXICO76

los antiguosvean en el libro un


sucedneo de la palabra oral
JORGE LUIS BORGES

La escritura no es ms que un auxi-


liar mnemnico la literatura es,
por esencia, un arte oral, histrico y
conceptualmente anterior al signo
que la recoge
Hasta el que lee habla interior-
mente. No digamos ya el que escribe
ALFONSO REYES

a) LA PALABRA Y EL DERECHO

Ninguna persona puede negar el alto contenido de oralidad que


existe no slo en un juicio sino en el derecho mismo, y esta simbiosis
casi misteriosa, podemos descubrirla en adjetivos como jurisdiccional
(del latn iurisdicere) lo que corresponde a quin o en dnde se dice el
derecho;77 y es que es un rasgo antropolgico el que los conflictos en
principio traten de solucionarse a travs de la palabra y luego a travs
de frmulas que posteriormente se plasmarn con signos grficos en
algn lugar; ciertamente, las fuentes que mejor conocemos son las
documentales (del latn docere-mostrar) bajo este tamiz, encontramos
cmo algunos autores atribuyen al nacimiento de los sistemas de codifi-
cacin del lenguaje,78 la necesidad de fijar normas, la ms de las veces
jurdicas;79 as los fenicios en gran medida descubrieron los smbolos
cuneiformes al darse cuenta de que se trataba de marcas que estable-

76 Publicado en el Anuario Mexicano de Historia del Derecho, Mxico, no. 19, 2007.
77 La misma palabra juicio cuya etimologa latina es iudicium acto de decir el dere-
cho, est ligada a la oralidad.
78 El estudio del origen del lenguaje es relativamente nuevo, en 1866 la Sociedad
Lingstica de Pars, acord no conceder ningn valor a estudios de este gnero por con-
siderarlos dotados de conclusiones irracionales, algunos autores contemporneos que han
tratado el tema son Bickerton y Chomsky, Bickerton, D. Lenguaje y especies, Alianza, Ma-
drid, 1994 versin original: Language and Species, University of Chicago, Chicago, 1990;
Chomsky, N., El conocimiento del lenguaje. Su naturaleza, origen y uso, Alianza, Madrid,
1989, version original Knowledge of Language: Its Nature, Origins and Use, Praeger, New
York, 1986.
79 Para el profesor Alejandro Guzmn Brito la fijacin es un fenmeno natural de la
historia del derecho puesto que despus de ciertas temporadas largas de derecho consue-
tudinario se presenta la necesidad de tener seguridad en cul es el derecho vigente, por lo
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 139

can para catalogar la calidad de los productos y que sirvieran como


usos mercantiles a los comerciantes.
Nadie podra negar la importancia del Cdigo de Hammurabi, no
slo para el derecho sino como fuente trascendente en el conocimiento
de la cultura en general, y slo por citar algunos ejemplos en que orali-
dad, derecho y escritura encuentran una sinergia intensa.
Por tanto podramos decir que es difcil establecer tericamente una
tajante diferencia entre el derecho, el modo de decirse del derecho y el
medio en el que se fija lo dicho jurdicamente; como lo ha explicado
Umberto Eco, es indispensable que en el proceso para establecer un
smbolo, un cdigo, o un concepto tcnico, existan antes las siguientes
operaciones mentales (por ejemplo entorno a una piedra): a. un ser
pensante establece la nueva funcin de la piedra, b. la nombra como
piedra que sirve para algo c. la reconoce como piedra que responde
a la funcin X y tiene por nombre Y.80 Lo mismo podemos decir del
derecho: un ser pensante establece un nuevo mecanismo para solucio-
nar un conflicto o un acto por el cual se conviene entre dos personas
una hacer, dar o un no hacer, posteriormente se le nombra: amparo,
comodato, apelacin; y por ltimo se le asigna una funcin; y podra-
mos ir ms all, despus de una existencia substancial se fijar en algn
lugar dndole una forma, que la ms de las veces es escrita, as nacer
una institucin del derecho.81 Hace poco lo recordaba Diego Valads
para hacer que las instituciones jurdicas, a travs de la palabra sean
conocidas hay muchas acciones posibles. Algunas se transmiten por tra-
dicin oralcomo fenmeno cultural, el derecho es tan estable o tan
dinmico como la lengua a travs de la cual se expresa82 por eso existe
un lazo infranqueable entre cultura jurdica (como la entenda Fried-
man, es decir, nocin social del derecho) lenguaje, instituciones y derecho.

que es indispensable fijar el derecho Guzmn Brito, A., Puntos de orientacin para el
estudio histrico de la fijacin y codificacin del derecho en Iberoamrica, en: Revista
General de Legislacin y Jurisprudencia, no. 86, Madrid, 1983.
80 ECO, U., Segno, ISEDI, Milano, 1973, en castellano: Signo, Labor, Barcelona,
1988, p. 108.
81 Se entiende que para la ciencia jurdica moderna la existencia del derecho es slo
a partir de su convalidacin formal, a lo que se llama vigencia, generndose una paradoja
entre un no-derecho vlido y un derecho vigente pero a veces injusto como lo ha estudia-
do Jean Carbonnier, (Flessibile diritto. Per una sociologia del diritto senza rigore, Giuffr,
Milano, 1997) pedimos por tanto al lector que abra su mente a formas ms histricas y
antropolgicas del derecho sino ser difcil ver con claridad la funcin de la oralidad y se-
guir siendo una odiosa copia extranjera.
82 VALADS, Diego La lengua del derecho y el derecho de la lengua. Discurso de ingreso
a la Academia Mexicana de la Lengua, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Univer-
sidad Nacional Autnoma de Mxico, 2005. p. 5 Valads resume muy bien nuestra met-
fora la palabra es el instrumento de trabajo del literato y del jurista.
140 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

En clave jurdica, Gagarin ha estudiado el tema,83 llegando a esta-


blecer algunos parmetros en relacin con la oralidad y el derecho, as
las sociedades antiguas que gozan de una cierta base para entrar en el
conocimiento cientfico del derecho, y a las que llama protojurdicas,
han establecido un procedimiento cierto y pblico para la resolucin de
sus conflictos,84 esto implica por obvias razones un mecanismo para su
publicidad, en principio el lenguaje.
Antes de que existiera la escritura, el derecho se transmita en
forma de versos de una generacin a otra, como en el caso de los pue-
blos nrdicos o escandinavos, pero no slo en estos, pues parte de nues-
tro derecho se ha formado teniendo en cuenta aquellos brocardos85 que
contenan los principios generales del derecho y que era un modo en
que los nveles juristas aprendan las regulae iruis, que no son otra cosa
que los dichos del derecho, primore in tempo, potior in iure, esta sim-
plsima enunciacin tiene gran trascendencia en nuestra disciplina.
Justo en este tema tradicin (del latn tradere- trasmitir) se vuelve com-
plemento importante de la costumbre y esta como sabemos, es fuente
del derecho. Jacobo Grimm, en gran medida historiador del derecho,
comparaba la labor del juez y del poeta pues ambos expresan pensa-
mientos e ideales altos,86 algunos autores se han dado a la tarea de
investigar las relaciones entre la oralidad y el derecho,87 la primera
como un elemento para hacer trascender el derecho. Esta prctica
estaba al parecer muy arraigada en Espaa segn Estrabn, historiador
del siglo I de nuestra era, los pueblos turdetanos88 llevaban ms de seis
mil aos utilizando un cuerpo legal a travs de poemas.89

83 GAGARIN, M., Ecriture et oralit en droit grec en: Revue Historique de droit fran-
ais et tranger, octobre-dcembre, 2001, no. 4.
84 GAGARIN, M., Early greek law, University of California Press, Berkeley, 1986, pp.
12 y ss., 143 y ss.
85 Es el trmino en latn (brocardae) para denominar un instrumento hermenutico
medieval que consiste en la memorizacin de refranes jurdicos que adems de contener
un principio general del derecho tienen una cierta rtmica que facilita mnemotcnicamen-
te su aprendizaje.
86 Citado por MALAGN, Barcel, J., Historia Menor, SepSetentas, Mxico, 1976, no.
239, p. 52.
87 Entre otros: Hinojosa, Relaciones entre la poesa y el Derecho, Madrid, 1905; Hell-
wig, Die poetish Literatur als Quelle des Rechtskenntis, 1905; Fehr, Das Recht in der Dich-
tung, Berna, 1931; y recientemente en nuestro pas ya mencionbamos a Diego Valads,
La lengua del derecho y el derecho de la lengua, op cit.
88 Es una antigua rama de los pueblos ibricos, asentada en la Pennsula desde an-
tes de la llegada de los romanos a ella, considerados los sucesores de los tartesios habita-
ban en todo el valle de Guadalquivir. Limitaban con bstulos y bastetanos al sureste, y
con carpetanos y oretanos al norte. Pueblo muy culto del que no nos ha quedado casi
nada, fundaron centros poblacionales muy importantes como Obulco, Carmo y Corduba.
89 Historia Menor. cit., p. 52.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 141

Habra tambin todo un mundo por descubrir entre las implicacio-


nes entre lenguaje y derecho, comenzando por sus metforas, pues el
derecho al igual que el lenguaje, nace y se desarrolla en la sociedad, va
arraigndose a sta pero no se petrifica sino que la sociedad en la
medida que los utiliza reiteradamente los va tomando como suyos, es
un delicado equilibrio entre la estabilidad y la transformacin, por eso
la historia del derecho es tan necesaria, puesto que nos muestra cundo
es ms necesaria una y cuando otra; la ley, decan los antiguos, es
maestra porque ensea pero tambin aprendiz porque bebe de la socie-
dad. Lenguaje y derecho estn ms vinculados de lo que creemos El
acercamiento entre lenguaje y derecho y la recuperacin de una dimen-
sin institucional corresponden al reencuentro de su papel originario.
La institucin est en el corazn del orden jurdico.90 En el encuentro
entre lenguaje y derecho est la institucin, la institucin antes que la
regla da vida al derecho.
Hemos dicho que el lenguaje al igual que el derecho es un hecho
social, en tanto que involucra a dos individuos y es exterior, porque lo
adquirimos como algo que ya existe cuando nacemos y porque ejerce
una accin coercitiva sobre quien ha de utilizarlo sino le sera imposi-
ble comunicarse o en el caso del derecho establecer una relacin jur-
dica.91 Finalmente, en este ejercicio comparativo podemos decir con los
lingistas que si textualidad equivale a poder,92 oralidad equivale a
orden y por tanto a derecho. Pero no, con esto no queremos generar un
antagonismo entre lo oral y lo escrito, al contrario, seramos de la idea
que ms bien se complementan, ni tampoco sera muy saludable acep-
tar la idea de que una (la escritura) es la evolucin de la otra (la orali-
dad), ni que una es ms perfecta que la otra.93

b) EL JUICIO EN EL DERECHO ANTIGUO

Como es bien sabido la ciencia jurdica romana alcanz gran


esplendor gracias a la eficacia en la administracin de justicia, sobre
todo por el trabajo del pretor peregrinus que yendo a los lmites del
imperio, a travs de un sencillo procedimiento oral, arbitraba contro-
versias en ocasiones entre partes con diferentes derechos (ius particu-

90 GROSSI, P., Prima lezione di diritto, Laterza, Roma-Bari, 2003, p. 32


91 Cfr. DRKHEIM, E., Las reglas del mtodo sociolgico, Madrid, Ediciones Morata,
S.L., 1974.
92 LVAREZ MURO, A., Anlisis de la oralidad: una potica del habla cotidiana, en:
Estudios de Lingstica espaola, vol. 15, 2001, pargrafo 1.5. (http://elies.redi-
ris.es/elies15/index.html#ind. De: 12 de septiembre de 2005)
93 Prevencin que hace ONG, Walter, Oralidad y escritura. Tecnologas de la palabra,
Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1987.
142 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

lare) este mtodo flexible, basado en el derecho romano clsico y deno-


minado por los medievales ius commune, origin un modo dinmico de
resolver conflictos a falta de un sistema centralizado de justicia, es ms,
en ocasiones prescindiendo de un tercero o juez como lo ha demostrado
Foucault, haba procesos judiciales orales en donde una simple apuesta
(ordala o juicio de dios) resolva la controversia;94 es pues, evidente
para el historiador del derecho, que han existido etapas en las que la
mxima es mejor un mal arreglo que un buen pleito eran una cons-
tante, y nos parecera un poco autoritario tachar apriorsticamente esta
antilitigiosidad como algo barbrico, digamos slo que era diferente, el
valor otorgado a la justicia era distinto, el derecho germnico tena en
alta estima la paz, haba denominado a la indemnizacin wergeld o pre-
cio de la paz, reduciendo en gran medida la vindicta (venganza) de la
que no se libr ni siquiera el derecho romano.95
Ahora bien, un procedimiento de tradicin romanista puede llevarse
a cabo fundamentalmente por dos vas, la de acciones y la formularia;
el procedimiento de las legis acciones que es el ms antiguo, se reali-
zaba a travs de la enunciacin de ciertas palabras que deban surtir un
efecto en el magistrado ante el que se presentaban, era un procedi-
miento con muchas connotaciones ritualsticas, con el tiempo fueron
aumentando en nmero y en accesibilidad por parte de la plebe. El pro-
cedimiento formulario en cambio, es el propio de la poca clsica, las
frmulas se caracterizan por su tipicidad, es decir, que a cada supuesto
corresponde una frmula, el contenido de cada derecho depende de la
redaccin de la frmula correspondiente que inicia en la mayora de los
casos acusando al y solicitando la condena del demandado, adems es
necesario establecer previamente una estimacin de la perdida sufrida
(litis aestimatio), en el caso de acciones penales, puede basarse en el
valor que tena la cosa al momento de cometerse el delito (quanti ea res
fuit) en algunos casos el valor lo establece la sentencia o puede dejarse
al arbitrio del juez, en cuyo caso el juez puede tener en cuenta el inters
que el asunto reporta al demandante.
Nuestros antecedentes son castellanos, por lo que nos ceiremos a
un anlisis breve de los procedimientos en la pennsula ibrica,
teniendo en consideracin lo que acabamos de esbozar sobre sus ante-
cedentes romano-germnicos. Al parecer la Lex Ursonensis, manejaba
un sistema de acciones con mucha influencia del arcaico procedimiento
romano de las XII Tablas, la Lex Irnitana aplicada en la regin Btica,
nos precisa las funciones de un magistrado denominado duo viri iure
dicundo que tena obligacin de publicar las frmulas judiciales a utili-

94Ver FOUCAULT, M., La verdad y las formas jurdicas, Barcelona, Gedisa, 1996.
95Sobre todo los estudios de PREZ-PRENDES, J. M., Breviario de Derecho Germnico,
Universidad Complutense, Madrid, 1993.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 143

zarse en juicio. El sistema visigodo en cambio, se basaba ms en el


derecho germnico considerando a la justicia como una cuestin pri-
vada en la que se da mucha relevancia a la composicin privada,
recordemos que en cumplir con una de estas composiciones puede lle-
var a repudio social, el honor es un gran valor medieval. Recientes
investigaciones han llevado a presumir la existencia de distintos proce-
dimientos visigodos, es ms diferenciando entre lo civil y lo penal. Son
muy importantes el juramento, la confesin es prueba plena, y los testi-
monios; el carcter oral de estos procesos es ms que evidente, si bien
es cierto las reglas de los mismos eran fijadas en leyes como el famoso
Liber Iudiciurum y en casos muy importantes la sentencia deba ser por
escrito.96 Los procedimientos judiciales en Espaa sufrieron una gra-
dual desconsuetudinizacin acercndose a los principios procesales
romano-cannicos, sin embargo podemos observar una preferencia por
lo oral, con algunas inclusiones escritas como en el caso del inicio de
los procesos en que en ocasiones se enva para citar al demandado un
sigillum regis es decir, una citacin formal con el sello real o en su caso
el del Concejo; el juramento y el testimonio, como decamos, prevalecen
sobre la prueba documental sobre todo a medida que la justicia de
romaniza,97 a ambos se convoca a travs del Apellido, que es la citacin
de testigos en delitos flagrantes (Fueros de Zamora, Ledesma y de las
Encartaciones). La desconfianza hacia la prueba documental deriva de
la falsificacin de documentos an a pesar de las altas penas por ello.
Un resumen de lo antes expuesto puede ser la misma tarea del Justicia
aragons encargado de brindar proteccin y seguridad a las oligarquas
intermedias entre el rey y los seores feudales, figura en la que algunos
han visto, tal vez un poco diacrnicamente, antecedentes de los dere-
chos humanos. Se deca que el justicia deba fazer justicia de fecho, es
decir deba ser expedita, por lo que la oralidad era el camino ms
rpido, sencillo y preferido por los hombres de aqul tiempo, el mismo
Brtolo de Saxoferrato sintetizaba el valor mximo del derecho en ese
periodo: la eficacia, sta se alcanzaba bsicamente por dos vas su esta-
mentalizacin (juicio entre iguales) y la oralidad.
Por ltimo, mencionaremos las Siete Partidas de Alfonso X, que su
peso y su aplicacin rastreada por algunos hasta finales del siglo XIX,
constituyen una fuente importante de conocimiento de nuestro derecho
patrio. La partida sexta en su ttulo 22, parte tercera nos dice que algu-
nos juicios podrn ser a travs de palabras siempre y cuando no exce-

96 MORN MARTN, R., Historia del derecho privado, penal y procesal, Universitas, Ma-
drid, 2002, t. I, pp. 483 y ss.
97 Tal es el caso de los Fueros de Aragn a travs de la prueba De Fide
instrumentorum.
144 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

dan de diez maravedes.98 Todo esto pensando en las personas pobres


que no tenan para sufragar los gastos del papel sellado, podemos decir
que de algn modo economa, oralidad y rapidez estaban ligadas.99

c) LA ORALIDAD Y LA JUSTICIA EN EL MUNDO PREHISPNICO

Ante la escasez de fuentes debemos remitirnos a una o dos culturas


que nos servirn como referentes. Por lo que respecta a los mayas,
podemos decir que el proceso era excesivamente sumario, no exista la
apelacin, el juez, denominado halach uinic decida en forma rpida y
definitiva consignando a los tupiles (policas-verdugos) la sentencia in-
mediatamente para su ejecucin.100
Es evidente que la cultura prehispnica que ms conocemos es la
azteca, antes de adentrarnos en su estudio es importante mencionar que
cada ao se descubren nuevas fuentes de las que podemos presumir el
tipo de procesos judiciales, tal es el caso de la cultura Purpecha en
donde la justicia se administra por los seores locales en nombre del
mximo jerarca el canzonci y el cual ve directamente los asuntos pena-
les ms graves,101 o de la Otom de la cual tenemos referencias por el
Cdice Huichapan reproducido en facsimilar por scar Reyes Retana
en 1992, sabemos que sus juicios eran orales;102 pero es sta ms bien la
regla, en las culturas prehispnicas que buscaron que los juicios y sobre
todo en materia penal, fueran expeditos.

98 Es la moneda de curso legal desde la aparicin de Espaa como reino, es decir,


con la unificacin de las coronas de Castilla y Aragn en 1474 y hasta su desaparicin en
1868 con el exilio de Isabel II, sin embargo ya Alfonso II rey de Len y Galicia en el siglo
XII haba acuado maravedes, el rey sabio autor de la Partidas acu adems maravedes
de plata, moneda utilizada para operaciones comerciales internacionales, intentando esta-
blecer una equivalencia de los maravedes contenidos en la sexta partida, considerando
que son de plata y apoyados en algunos documentos histricos podramos decir que equi-
valdra a veinte litros de leche (1565, marzo, 25. Alhambra.
Autos de la denuncia hecha por el fiel de la Alhambra contra el mancebo Juan por
vender leche aguada y a ms precio del de la postura. AHA, Leg. 102, p. 7, 2 fols) o a dos
cabras (Cdice ij-V.-3. En: Biblioteca del Real Monasterio del Escorial. Fols. 84-85.)
99 Salvador Crdenas en su estudio sobre la imagen del juez, ahora en prensa, nos
explica como la palabra expedito proviene de un santo que abogaba por lo pobres en las
causas difciles, concedindoles brevedad en sus trmites judiciales de modo que no se
desgastaran con las costas judiciales, la iconografa que suele utilizarse para este santo es
un hombre joven pisando un cuervo que de su pico sale la palabra maana mientras
sostiene una cruz con la palabra hoy.
100 DE LA TORRE RANGEL, J.A., Lecciones de Historia del Derecho Mexicano, Porra,
Mxico, 2005, p. 14.
101 DE ALCAL, J., Relacin de Michoacn, COLMICH/Gbno. Michoacn, Mxico, 2000.
102 Sobre los otomes han escrito Alfonso Caso, David Whrigt y Lawrence Ecker entre
otros.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 145

Con los aztecas como decamos, tenemos mayores asideros. Justicia


en nhuatl deriva de la raz tlamelahua que significa ir derecho el
mismo concepto que directum del latn vulgar del cual proviene dere-
cho, enderezar lo torcido. Segn Esquivel Obregn es esta la mxima
que rige la actividad del juez, y este ideal debe estar por encima de cual-
quier ley,103 los juicios eran orales104 en casos importantes se poda
pedir razn105 de los litigantes, pruebas, sentencia, etc. El juicio comen-
zaba con un protocolo o frmula, el proceso no poda durar ms de 80
das y en la mayora de los casos las partes se defendan por s misma,
aunque algunos autores defienden la teora de que los tepantlatoanis
ejercan funciones de Abogado. Las pruebas slo excepcionalmente
eran documentales, las dems eran la confesional, testimonial, presun-
ciones, careos, y juramentos, que hacan prueba plena.106
De muy reciente aparicin el estudio sobre el Cdice Quinatzin atri-
buido a la a veces inaprensible cultura chichimeca, nos muestra en una
de sus lminas un proceso penal en tiempos de la dominacin azteca,
aproximadamente entre 1428 y 1433 segn Barlow; la lmina se sita
en Acolhuacn, el Cdice nos muestra algunos delitos codificados y su
pena, por otras fuentes sabemos que en algunos casos, y como lo mues-
tra grficamente el Cdice, el delito era castigado en el momento, lo que
implicara un juicio sumarsimo, tal es la situacin del ladrn, que
deba ser ahorcado en el mismo sitio en que cometi el robo cuando
este era grave segn disposicin de Nezahualcoyotzin transcrita por
Alva Ixtlixochitl. Algunos otros delitos eran castigados con la lapida-
cin, tambin era automtica y a veces ejecutada por los afectados
como lo menciona el Cdice Borbnico: Pero sigamos con el Cdice Qui-
natzin, este nos describe a algunos jueces administrando justicia la
glosa dice escuchando diferentes reclamos, el juez se sentaba en su
icpalli y deba estar ah todo el tiempo, algunas fuentes nos hablan de
sol a sol. Los pictogrmas hacen nfasis en que los procedimientos eran
orales y la existencia o carencia de dibujos que asemejan huellas, hara
presumir el modo en que se llev a acabo el procedimiento, si a travs
de protocolo o sin necesidad de este, tal es el caso de algunos nobles.
Muchas de las reglas procesales eran conocidas pblicamente y a veces
se asentaban por escrito, como la regla de que el juez no poda juzgar
en su casa.107

103 Citado por DE LA TORRE R., Lecciones, op cit., pp. 28-29.


104 Ibidem, p. 29.
105 Idem.
106 MARGADANT S., G., Introduccin a la historia del derecho mexicano, Editorial,
Esfinge, 18 ed, Mxico, 2001.
107 MOHAR BETANCOURT, L.M., Cdice Mapa Quinatzin. Justicia y derechos humanos en
el Mxico antiguo, CNDH/CIESAS/Miguel ngel Porra, Mxico, 2004, pp. 271 y ss.
146 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

d) LA PALABRA, EL DERECHO Y LA JUSTICIA EN NUEVA ESPAA


La justicia indiana sigue sobre todo la regla heredada por las parti-
das, es decir, la oralidad tiene que ver con la cuanta, de este modo lo
reconoca la Real Cdula de 16 de marzo de 1796, donde estableca
tambin la cuanta en este caso de quinientos reales o el equivalente de
cien pesos, en cuestiones criminales siempre y cuando sean palabras y
hechos livianos que no merezcan ms pena que una ligera advertencia
o correccin econmica y contra cuya resolucin no cabe otro recurso,
ni remedio.
Ahora mencionaremos algunos casos de procedimientos orales en
Nueva Espaa. De acuerdo a los problemas que suscitaban las frecuen-
tes aprehensiones que se hacan de pequeas porciones de aguardiente
de caa entre los Administradores de la Aduana de Tampico, Tabasco y
Toluca, un Decreto de 11 de Marzo resolva que las que no lleguen a
medio Barril se determinen en juicio verbal por los Administradores de
Aduanas, quienes llevarn una Lista de las que se hiciesen, para dar
cuenta con ella cada mes a Direccin general.108 Por los inconvenien-
tes que ocasionaba que aprehensores autorizados no empleados en
las Aduanas tuvieran la facultad de determinar verbalmente las
aprensiones, mediante Decreto del 19 de Diciembre se estableci que
los Administradores de Aduanas eran los nicos facultados para reali-
zar tales juicios.
A travs de una circular destinada al Exmo. Seor Don Juan lva-
rez, se emite la Real Orden para que en juzgados militares no se esta-
blezcan procesos por demandas de intereses pecuniarios que no pasen
de cien pesos. Este medida surge del expediente de Mara Robles (ven-
dedora de comestibles) y Joseph Tables y Joseph Trevio, por la venta
de un cofn109 de pasas de valor de ochenta y un reales. Este asunto le
pareci al Capitn general Don Miguel Joseph Gastn de poca cuanta,
pues tales asuntos slo merecan una leve advertencia, y se ven envuel-
tos en procesos dilatados, costosos y capaces de arruinar a una fami-
lia. Mediante un dictamen se ha estableci que los Juzgados Milita-
res de su Exrcito (sic) y Armada de Espaa Indias, no se formen
Procesos por intereses pecuniarios porque fueren reconvenidos los indi-
viduos de su respectivo fuero, que no pase de quinientos reales en
Espaa y cien pesos en Indias, cuando no sean por derechos perpetuos,
ni en lo criminal sobre palabras y hechos livianos, y dems puntos que
por su naturaleza y circunstancias no merezcan otra pena que una
ligera advertencia correccin econmica, y que se evacuen unos y

108 AGN, Bandos, Vol. 20, Exp. 8 Bis, Foja 9, enero 18 de 1799.
109 Cesto o canasto de esparto, mimbres o madera, para llevar frutas u otras cosas.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 147

otros puntos precisamente en Juicios verbales por los Jefes de la Juris-


diccin.110
En otro expediente del Archivo General de la Nacin, encontramos
una demanda sentenciada en juicio verbal hecha por el prroco de Yxil
contra Don Calixto Antonio Escalante, ante el Seor Don Jos Nico-
ls de Crdova Cura y vicario de la parroquia de Yxil y Juez comisio-
nado cerca de este mnimo pueblo por el Gral. Ecco, compareci el Ciu-
dadano Calixto Antonio Escalante de esta vecindad poniendo demandas
en juicio verbal contra el Cura interino de esta parroquia Don Antonio
Avila, relativa a que este le entregare la suma de veinte pesos valor de
unos huanos y palical (materiales utilizados en aqul entonces para la
construccin) que invirti en cobijar un deterioro del convento, fin de
que le sirviese la cocina, virtud de un contrato que celebr verbal-
mente con el finado Cura que fue de esta parroquia Don Jos Mara
Quiones111 A lo largo de la declaracin vertida en el expediente es
posible saber que Don Calixto Antonio Escalante nunca recibi el pago
de sus servicios, y al haber sido el contrato oral, enfrenta problemas
pues el Cura ya muri y no existe ningn documento con fe pblica que
respalde sus declaraciones. Sin embargo, existen tambin las declara-
ciones del cacique que vendi el material, quien informa que recibi el
pago por la compra. La sentencia emitida fue en contra de Escalante al
existir contradicciones en las declaraciones y los recibos que otorg
el cacique a la vez que las contradicciones que se notan entre el
escrito y el recibo del cacique muy al contrario de probar la existencia
del contrato, manifiestan hasta un grado de evidencia que el Seor
Escalante no tiene derecho alguno a los huanos y paliadas en cuestin,
tanto ms, cuanto aparece el consabido recibo entendido en idioma cas-
tellano que desconocido para el cacique y firmado por este sin saber su
contenido verdadero, lo cual da a conocer que cuanto se alega en todo
una ficcin.112
La justicia indiana se debate entre la tradicin medieval oral y la
vertiente burocrtica del Estado espaol, que para proteger sus domi-
nios tuvo que crear una cultura documental basada en la prueba
escrita; ante la piratera y la pluralidad de las fuentes del derecho india-
nas, el Estado espaol se defiende marcando lo que es suyo, pero respe-
tando el dominio que corresponde a cada persona.

110 AGN, Bandos, Vol. 19, Exp. 36, Foja 50, julio de 1797.
111 AGN, Bienes Nacionales, Vol. 9, Exp. 20, Foja 5, ao 1839 (aunque el documento
va de la Foja 1 a la 9).
112 Ibid. Foja 8.
148 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

e) LOS JUICIOS VERBALES EN LA JUSTICIA MEXICANA

La formacin del Estado moderno har que paulatinamente el


Estado vaya requiriendo ser el gran certificador del derecho, este pro-
ceso comenz ya desde el periodo virreinal a travs de la sacralizacin
del sello real, y la casi mitificacin de lo escrito, la sociedad novohis-
pana con los borbones, vio nacer la burocracia, el nuevo Estado mexi-
cano que alcanz su independencia en 1821 continu con esta tradicin
documental, en 1822 una orden del soberano Congreso requera que los
jueces siempre que solicitaran interrogatorio lo hicieran por escrito y
pidieran que se les respondiera del mismo modo.113
Durante el siglo XIX la justicia va a sufrir un cambio gradual hacia
la formalizacin judicial, el famoso tratado de Pallares114 detalla con
precisin el tipo de procedimientos que existan en el Mxico decimon-
nico. El primero en relacin a nuestro tema es el juicio sumario que es
por esencia verbal; la ley de Jurados de 15 de junio de 1859 (el regla-
mento es de 13 de julio) introduce la diferencia entre juicios sumarios y
plenarios; el primero no es formalmente un juicio sino la sustancia-
cin del mismo, comienza con el auto de formal prisin y llegaba en
algn tiempo hasta la confesin con cargos, habiendo jurado, hasta el
momento en que este conoce del caso, si antes a este fase, el juicio se
resuelve, a esta resolucin se le conoce como fallo en partida, en este
caso no ha mediado ninguna instancia escrita, an si bien como lo men-
cionamos, para Pallares este no es un verdadero juicio, es importante
entender esta diferencia puesto que los llamados juicios verbales en su
mayora son sumarios.115
El otro tipo de procedimiento que suele ser verbal es el que se sus-
tancia ante el juez menor, como es el caso del juez de paz Los jueces
de paz conocen en su demarcacin de las conciliaciones de toda clase
de personas, aunque sean aforadas, y de los juicios verbales que ocu-
rran116 aunque en realidad la verbalidad no necesariamente es oralidad

113 DUBLN, M. y LOZANO, J. M., Legislacin mexicana o coleccin completa de las dis-
posiciones legislativas expedidas desde la independencia de la Repblica, disposicin no.
312, Agosto 23 de 1822.Orden del Supremo Congreso.todo acorde con el decreto de las
Cortes espaolas (supletorio en este caso) de 11 de septiembre de 1820 sobre arreglo en
la sustanciacin de las causas criminales, que le parece muy justo y conveniente que el
fiscal de la causa de que se trata. cualquier juez que necesite saber alguna cosalo pre-
gunte por escrito; debiendo contestarse del mismo modo con juramento o sin l, segn el
caso lo exija.
114 PALLARES, J., El poder judicial o tratado completo de la organizacin, competencia y
procedimientos de los tribunales de la repblica mexicana, ed. fcs. (1874), Suprema Corte
de Justicia de la Nacin, 2003.
115 Ibid. p. 329.
116 DUBLN Y LOZANO, op cit., Decreto del gobierno. n. 4149.Ley para el arreglo de la
administracin de justicia. Diciembre 16 de 1853, art. 82.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 149

La relacin sucinta que debe sentarse en el libro de juicios verbales,


concluir con la sentencia que se haya dictado, explicando los trmi-
nos del convenio que hayan celebrado las partes (art. 96). Ms tarde en
1867 un decreto confirmaba esta ambigedad entre lo oral y lo escrito
requiriendo siempre un libro: Los jueces menores de Mxico extende-
rn las actas de los juicios verbales y las de las conciliaciones bajo el
nmero ordinal que les corresponde en libros sellados y rayados que les
dar gobierno (art. 1) Este libro de conciliaciones haba sido requerido
desde 1837 a todos los jueces menores, de este modo la regla era que en
cuanta menor los juicios fueran verbales pero todo hacindose constar
en actas.117 Otra caracterstica de los juicios verbales es que hasta antes
de ser conocidos por el jurado (es decir, hasta antes del auto de formal
prisin), los juicios eran privados.118 Una caracterstica ms, es que los
juicios verbales por su naturaleza deben ser definitivos El fallo de los
juicios verbales y de sus incidentes, no admiten otro recurso que el de
responsabilidad contra los jueces sus asesores, hasta un ao despus
pues de haber sido pronunciados.119 (art. 103)
De la Pea y Pea en sus Lecciones de prctica forense, nos dice
acerca de los juicios verbales Verbal es en el que la demanda, la con-
testacin, y dems que correspondan a su conocimiento hasta la senten-
cia, pasan verbalmente ante el juez respectivo.120
El mecanismo de un juicio verbal era el siguiente: En los juicios
verbales se oir en una sola audiencia la demanda y la contestacin, y
en el acto se formar por el escribano un resumen de una y otra satis-
faccin de las partes, que se acreditar con su firma; si el negocio
requiere pruebas, se recibir concedindose para rendirla el trmino
indispensable que no pase de quince das: si la prueba fuere testimonial,
se recibir como se previene en el art. 95, concediendo el trmino de
tres das cada una de las partes para sus ltimos alegatos. Al da
siguiente la conclusin del trmino, las partes alegarn verbalmente
en la misma audiencia lo que les convenga, y el juez fallar lo ms
tarde en la audiencia siguiente.121 Asisten al juicio verbal el escribano,
si lo hubiere, y en su defecto dos testigos de asistencia; y despus de que
el alcalde juez de paz y los hombres buenos se hayan impuesto de la

117 PALLARES, op. cit. p. 212, este jurista adems nos dice que la prctica en juicios
criminales cuando exista acusacin formal, era seguirlos por escrito.
118 Ibid. p. 388, ver nica nota al pie.
119 DUBLN Y LOZANO, op cit., Decreto del gobierno. n. 4149.Ley para el arreglo de la
administracin de justicia. Diciembre 16 de 1853, art. 103.
120 DE LA PEA Y P., M., Lecciones de prctica forense mejicana, Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nacin, Mxico, 2002, t. I pp. 3 y 4.
121 DUBLN Y LOZANO, op cit,. Decreto del gobierno. n. 4149.Ley para el arreglo de la
administracin de justicia. Diciembre 16 de 1853, art. 111.
150 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

demanda del actor y de las excepciones del reo, retirados stos, oir el
mismo alcalde juez de paz el dictamen de aquellos, y en seguida,
dentro de ocho das lo ms, pronunciar su determinacin definitiva,
que se mandar ejecutar por los mismos alcaldes jueces, por cual-
quiera otra autoridad quien se presente la debida constancia de la
propia determinacin.122
Se lleg a distinguir entre los juicios verbales y las soluciones por
conciliacin en la segunda mitad del siglo XIX.
Ligada a la idea de juicio verbal est tambin la del jurado que exis-
ti materialmente en Mxico hasta principios del siglo XX, Sobre el
Jurado Popular en Mxico escribi en su momento Emilio O. Rabasa,
quien nos explic su instauracin en las Constituciones de 1857 y 1917,
su eficacia en los aos veinte del siglo pasado y su desuso en el dere-
cho contemporneo;123 Manuel Gutirrez de Velasco nos explica que
guardaron cierta importancia hasta el momento en que juzgaron a
los funcionarios y empleados pblicos federales, cuando infringan la
norma penal, mas al cambiar el sistema procesal, sometiendo a tales
individuos a jueces de derecho, el quehacer relativo decay notable-
mente, llegando prcticamente a su desaparicin en la actualidad. En
efecto, si bien se mantiene la competencia de dichos Jurados, respecto
de los delitos cometidos por medio de la prensa contra el orden pblico
o la seguridad exterior o interior de la Nacin, segn prescribe el
artculo 71 de la Ley en cuestin, como de hecho no se producen juzga-
mientos de la naturaleza aludida o, al menos, jams hemos tenido noti-
cia de los mismos, cae en notorio desuso el funcionamiento de los jura-
dos; al grado de que no se tiene conocimiento de que las actividades
preliminares, como son la elaboracin y publicacin de las listas que
deben hacer las municipalidades y el Departamento del Distrito Fede-
ral, se hayan verificado normalmente. Preguntados muchos jueces de
Distrito al respecto, han contestado que no saben cosa alguna de tales
documentos. Adems, an cuando el precepto en cuestin deja abierto
ese sistema de juicio para los dems que sealen las leyes, no se tiene
razn de que subsista otro ordenamiento que sujete determinados deli-
tos al Jurado Popular Federal.124

122 Ibid.Ley. No. 1868.Arreglo provisional de la administracin de Justicia en los


tribunales y juzgados del fuero comn. Mayo 23 de 1837, art. 115.
123 RABASA, Emilio, El Jurado popular en las constituciones de 1857 y 1917, en: Li-
ber ad honorem Sergio Garca Ramirez, t. 1, UNAM, Mxico, 1998; tambin han trabajado
el tema Federico Sodi, El jurado resuelve, Mxico, Porra, 2001; y muy recientemente Eli-
sa Speckman, trabajo que ser publicado por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
124 GUTIRREZ DE VELASCO, Manuel, Algunas reflexiones sobre el poder judicial fede-
ral mexicano en: Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie Ao XXVII, no.
80 mayo-agosto, 1994, pp. 347-364, p. 354.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 151

Otro golpe asestado a la oralidad en el siglo XIX, ser la confusin


que medio durante el constituyente de 1856, entre tribunales especiales
y justicia especializada; expliquemos un poco esto; la justicia oral se
sustenta en su consociacionismo o corporativismo, es decir, en la posi-
bilidad de que los tribunales sean especializados pues el lenguaje entre
la partes y el juez sern similar, una justicia consular ayuda a que el
proceso sea ms equitativo, el jurista mexicano del siglo XIX entendi
mal este concepto y lo mezcl con el de tribunales especiales que es
cosa distinta, pues este principio supone el que no se construyan ex
novo tribunales para juzgar a una persona o contra un solo hecho,
garanta procesal moderna de gran vala pero muy diferente a que la
justicia pueda ser especializada tal y como ahora se est planteando. La
reforma por la oralidad en Mxico por tanto, supondr una reforma
judicial integral en la que se considere tambin la regionalizacin de
la justicia y su especializacin.
En el siglo XX la primera reforma ms trascendente en este sentido
fue la de principios de siglo, en la cual el Fiscal y el Procurador dejaban
de pertenecer al poder judicial y se creaba, adscrito al ejecutivo el
Ministerio Pblico de origen francs. Esta desvinculacin entre procu-
racin y administracin de justicia, hicieron en principio an ms inne-
cesaria la oralidad porque la coordinacin entre uno y otro poder debe
ser demostrada a travs de documentos, la oralidad se circunscribi
todava con ms ahnco a la justicia de paz.
Durante el siglo XX la doctrina distingui entre lo oral y lo verbal:
Juicio Oral: juicio cuya tramitacin se ajusta a los principios caracte-
rsticos de la oralidad; Juicio Verbal: es aquel que est destinado a la
resolucin de las cuestiones consideradas de pequea cuanta y que se
caracteriza por tramitarse de acuerdo con una rigurosa oralidad.125
La oralidad es hoy una categora conceptual muy definida: es uno
de los principios fundamentales del proceso, aunque a pesar de sus
innegables ventajas, todava es uno de los ms discutidos(algunos)
creen que la oralidad estriba nicamente en el uso exclusivo de la pala-
bra hablada en el procedimiento judicial, contrapuesto al sistema del
juicio escrito126 hoy la oralidad es vista tambin como una garanta
procesal la cual aporta al proceso: armona, concentracin, inmediativi-
dad, cercana con el juzgador, impugnabilidad, publicidad, sana crtica,
ejercicio dialctico, entre otras cosas.127

125 DE PIA, R. y DE PIA VARA, R., Diccionario de Derecho, Porra, Mxico, 2003.
p. 238.
126 RODRGUEZ BETANCOURT, G., voz: Oralidad en: Derecho Procesal. Diccionarios ju-
rdicos temticos, vol. 4, Oxford, Mxico, 2004, 2 ed., pp. 184-186.
127 El XV Congreso Mexicano de Derecho Procesal (UNAM, Mxico, 1998) puso mucho
nfasis en este sentido, la oralidad como un derecho humano aconsejamos la lectura de
152 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

Uno de los ms grandes procesalistas a penas desaparecido, Mauro


Cappelletti, escriba En los pases de civil law el fundamento de la idea
de oralidad est, indudablemente, en los defectos del tipo de procedi-
miento que fue dominante, en el continente europeo, hasta la Revolu-
cin francesa y en las calificaciones nacionales que se sucedieron
durante el siglo ltimo y hasta nuestro siglo. La idea de oralidad ha
representado, verdaderamente, el smbolo del movimiento de crtica y
de radical reforma de aquel tipo de procedimientocaracterizado por
el predominio del elemento escrito, que se convirti en monopolio
exclusivo, cuando se impuso el principio quod non est in actis non est in
mundopor la conexa falta de relaciones inmediatas entre el rgano
juzgador y los otros sujetos del proceso [partes, testigos, peritos], as
como entre el juez y los elementos objetivos de prueba [lugares,
cosas] faltaba tambin, en aquel proceso, el carcter de publicidad
los escritos provocan contraescritos, perdido el carcter de oralidad y
de concentracin, que fue tpico del procedimiento ante el judex en el
derecho clsico romano, se convirti as en una secuencia largusima de
trminos faltando una intervencin directa, y por consiguiente un
control del juez sobre el desarrollo del proceso, las partes por ellas y
por sus defensores vinieron a ser rbitros casi absolutos del mismo, dif-
cilmente limitados por los trminos preclusivos abstractamente fijados
por ley.128
Para los procesalistas como Chiovenda, Couture, Redenti, Rosen-
berg y Calmandrei; la oralidad es necesariamente una ventaja que hace
ms fciles, ms sencillas y ms naturales las relaciones entre el juez y
las partes.129

f) LOS RETOS ACTUALES DE LA ORALIDAD EN MXICO


Habra que decir que la otra justicia, la indgena, ha sido siempre
oral, pero esto implicara otro estudio muy extenso, digamos por ahora
que la justicia indgena, ms histrica que la mexicana, ha desarrollado
un alto sentido de la oralidad, misma que se ha mantenido as desde la
poca prehispnica y respetada por el derecho indiano. La justicia ind-

dos ponencias en especial Herrera Trejo, S., Propuesta de reformas para simplificar la le-
gislacin procesal penal, pp. 587-620, en la cual se destaca que el principio de brevedad
como garanta procesal, est implcito en la oralidad; y Gonzlez lvarez, D., La oralidad
como facilitadora de los fines, principios y garantas del proceso penal, el autor nos dice
que el procedimiento oral en el ordenamiento internacional de los pactos y convenios es
el mejor (no el nico) que permite hacer justicia y a la vez respetar la libertad y la digni-
dad del hombre (p. 639) pp. 639-670.
128 Citado por RODRGUEZ BETANCOURT, G., Oralidad
129 REDENTI, citado por idem.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 153

gena, durante mucho tiempo ilegal, ha tratado de buscar alternativas a


travs de la justicia de paz,130 de la justicia comunitaria; y hoy ya se
habla de tribunales indgenas en Estados como Oaxaca y Puebla; el pro-
cedimiento como decamos es oral, ante un juez consuetudinario que a
veces corresponde al cargo de un funcionario del aparato judicial sea
estatal o municipal, pero el trabajo interesante lo ha realizado hasta
ayer el juez comunitario, elegido por el pueblo y arraigado a una comu-
nidad, trabajo que en ocasiones ni si quiera era remunerado, pero se
consideraba un honor desempearlo, al final de la audiencia en el
idioma propio de las partes, el juez asentaba la decisin en un cuaderno
de esos que cualquier persona puede adquirir en una papelera comn y
corriente, esperamos en breve tener listas algunas aproximaciones
sobre este tema por ahora digamos con Ordez Cifuentes que El pro-
blema de la administracin de justicia para los pueblos indge-
nasplantea uno de los desafos doctrinarios y prcticos de mayor tras-
cendencia para las legislaciones latinoamericanaslamentablemente
los derechos humanos ms violados tienen que ver con la justicia
penal131 pero si es grave el problema de las garantas procesales no res-
petadas a los indgenas, es tambin grave no reconocer su tipo de justi-
cia es una confrontacin entre dos maneras de concebir no slo el
mundo y la vida, sino el sentido mismo de la justicia.132 Es por tanto un
problema de lenguajes, de conceptos y de instituciones La palabra
masiya (en mazateco) que se suele utilizar como justicia traducida lite-
ralmente al castellano significa resolvercuando algn mazateco acude
ante la autoridadsuele preguntar Cama siyari? Es decir, se te escu-
chSi queda conforme en la palabra que dio la autoridad y la conci-
liacin fue buena, responde Cama siyanaqued conforme mi cora-
zn. La sentencia en cambio podra ser denominada Zateshumara la
autoridad dicta consejos a quien comete una falta hace referencia a lo
punible por delitos a la persona o a la propiedad. La comunidad es la
que ejerce la autoridad.133 Nos quedamos con la oralidad la comunidad
dicta lo que considera ms justo, es decir resuelve eficacia del dere-
cho para tener a los corazones satisfechos.

130 Un manual prctico sobre esta institucin en nuestro derecho vigente en Sols
Martnez, A., La justicia de paz, PAC, Mxico, 1996.
131 ORDEZ CIFUENTES, J.E.R., Justicia y pueblos indgenas. Crtica desde la antropo-
loga jurdica, Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala, 2000,
pp. 25 y ss.
132 ROSAS BLANCO, M. La vida comunitaria: el sentido y administracin de la justi-
cia ponencia presentada por el expresidente municipal de Mazatln Villa de Flores en el
Congreso Nacional indgena, Mxico, 1999, p. 21.
133 Ibidem, pp. 28 y ss.
154 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

Las reformas penales tanto sustantivas como adjetivas en el Estado


de Nuevo Len, han originado un intenso debate rescatado a nivel aca-
dmico por el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE).134 No
obstante, la aceptacin no es unnime, muchos prcticos, y no sin
razn, argumentan que en el estado actual en el que se haya la adminis-
tracin de justicia, ser difcil y costoso implantar un sistema como el
previsto por el del estado de Nuevo Len, adems hemos visto como la
cultura mexicana fue prefigurndose de modo espontneo hacia una
cultura del documento, con un lenguaje y una tcnica propios; otro
argumento fuerte y en el que hemos hecho hincapi ya en otros traba-
jos, es la recepcin acrtica de figuras extranjeras en nuestro sistema,135
ciertamente el buen funcionamiento de los procedimientos en pases de
tradicin similar a la nuestra como Argentina,136 Espaa137 o Venezuela,
nos hacen conocer sus beneficios y presumir su trascendencia en nues-
tro pas, pero esto no supone que debemos clonar sus sistemas sin pri-
mero analizar los riesgos.
A pesar de todas estas reflexiones en su contra, la oralidad repre-
senta paradjicamente un avance y un plus, la nueva generacin de
abogados que comience a involucrarse en esta dinmica sin desdear la
actual, tendr un arma adicional para hacer frente a la globalizacin,
tendr ms instrumentos para acercarse a otros sistemas de derecho,
por ahora la escritura representa tambin una medio de resistencia ante
la americanizacin en el plano comercial, as lo manifiesta la reciente
Codificacin China que ha decidido seguir la tradicin europea conti-
nental como un escudo frente a los procesos comerciales homologado-
res; pero la globalizacin jurdica queramos o no, est ya en marcha y
depender mucho del jurista el lograr enderezarla hacia ideales ms
nobles, es justo la coyuntura esperada por la historia del derecho en
dnde el jurista est de nuevo llamado a desempear un papel de lide-
razgo en la sociedad actual.

134 Oralidad en el Proceso y Justicia Penal Alternativa. Jornadas Iberoamericanas,


INACIPE, Mxico, 2003.
135 Ver nuestro trabajo Recibir y concebir el derecho en la historia: una propuesta a
la base de la funcin de la historia del derecho, en: Revista Telemtica de Filosofa del
Derecho, no. 7, Madrid, octubre 2003, septiembre 2004, pp. 1-18.
136 DAYENOFF, D.E., El juicio oral en el fuero penal, Depalma, Buenos Aires, 1998; este
autor resalta la vinculacin en Argentina entre la oralidad y la publicidad, el abogado est
llamado adems a conocer perfectamente la dinmica de un debate.
137 CABEZAS GARCA, J.J., El juicio verbal, Civitas, Madrid, 2002, un manual que nos
muestra todas las vertientes y recovecos, as como la complejidad que ha alcanzado en
ese pas la justicia verbal.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 155

3.4. LA SOBERANA EN TIEMPOS DE GLOBALIZACIN


EXPLICADA A MI HIJO138

La souverainet est la puissance


absolute et perpetuelle dune R-
publique que les latins apellent
maiestatem.
BODINO

a) SOBERANA VS. AUTONOMA

Cita el artculo 39 de nuestra Constitucin, aquella de 1917, que la


soberana recae en el pueblo y este puede elegir el tipo de gobierno y las
leyes que lo regirn, y entonces me pregunto Quin es el pueblo? Para
la sociedad decimonnica esta idea romntica y nacionalista del pueblo
se identificaba con unos cuantos iluminados que vean en su liderazgo
(y su buena situacin econmica) la solucin a todos los males sociales,
un da una mano invisible habra de acomodar las riquezas de modo
que descendiera hacia los ms pobres.139 Tal vez por eso los liberales
mexicanos no tuvieron ningn empacho en quitarle las tierras a las
comunidades que venan funcionando as por siglos y drselas a terrate-
nientes que las administraran con su sabia gestin, quiz por ello las
comunidades desesperadas encontraron en la Revolucin la nica
salida (an si esta no era, pero los juristas de entonces no pensaban en
trminos de justicia, pensaban en trminos de soberana).140
Soberana, querido hijo: significa soledad,141 significa hacer creer a
las personas que en el sistema encontrarn todo, dentro de sus fronte-
ras se desarrolla el mundo, cada Estado nacional tiene dentro de s (con
una pretensin vanidosa) todas las soluciones polticas, sociales y jurdi-
cas, no necesita consejo de ninguno, ni acepta correcciones. Es la
extensin de la idea cartesiana del individuo desnudo, sin otra cosa ms
que su libertad, pero sin saber como ejercerla como bien dice la filosofa
hngara Agnes Heller.142

138 Trabajo incluido en Juripolis. Revista del Departamento de Derecho del Tecnolgico
de Monterrey, Mxico, ao. 5, no. 8, septiembre-diciembre 2005, pp. 77-89.
139 Es la famossima tesis de Adam Smith en la Riqueza de las Naciones escrita en
1776.
140 Ver nuestro trabajo: Las comunidades indgenas y el poder judicial en Mxico des-
pus de las leyes de reforma, Mxico, SCJN, 2005 (en prensa).
141 Aislamiento dira Paolo Grossi: GROSSI, Paolo, Dalla societ di societ alla insula-
rit dello Stato fra medioevo ed et moderna, Istituto Universitario Suor Orsola Benincasa,
Napoli, 2003, ahora en espaol en: Derecho, sociedad, Estado. Paolo Grossi en Mxico,
ELD, Mxico, 2005.
142 Cfr. HELLER, Agnes, Beyond Justice, Basil Blackwell Ltd., 1987.
156 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

Hoy la soberana afronta el mayor de sus retos desde que fue creada
por Maquiavelo en el siglo XV,143 la Globalizacin144 significa redes,
conexiones, pactos que trascienden fronteras que suponen autonoma,
esta hijo mo es una realidad ya experimentada por el hombre aquella
en la que la ciencia del derecho marcaba el paso de la organizacin
social, esa poca en la que el Estado no exista y el comercio fomentaba
la creatividad del jurista con nuevos y eficaces contratos. Y es que el
derecho en trminos soberanos no puede ser declarado por la realidad
debe ser declarado por quien se ostenta garante de la soberana, el
Estado Ser este el pueblo? Ser como aquella portada del libro de
Hobbes: The Leviatn, aqul grande hombre compuesto de muchos
cuerpecillos que somos nosotros, Dnde est ese gran hombre? Yo veo
pequeos y limitados hombres que intentan crear derecho y lo que
crean son leyes inaplicables e injustas, y en cambio veo un sin fin de
otros hombres que da a da van viviendo el derecho, es ms van cons-
tituyendo derecho resolviendo conflictos, mientras aquellos otros bus-
can la manera de hacer prevalecer sus intereses personales y partidis-
tas. Dnde est esa voz del pueblo? Tal vez ahogada entre el debate
poltico, los medios y la arrogante visin legalista. No es cierto que el
pueblo hace sus leyes Cuntos realmente estn involucrados en los
procedimientos legislativos? Cuntos de los involucrados conocen el
problema que legislan?145
Hijo, querrn engaarte, seguramente te harn pensar que la ley es
buena porque es ley, que es justa porque la dictan unas personas que te
representan, porque representan la voluntad popular de la que te dirn
eres parte; no creas todo lo que te dicen, no es cierto que el Estado est
ah desde siempre, alguien lo ha creado con fines muy especficos: con-
trolar al derecho, hacer a los jueces meros enunciadores de la ley y a
nosotros juristas simples gestores lleva papeles, aplicadores del silo-
gismo. Para que me entiendas mejor, te lo explicar con una metfora:

143 Cfr. FIORAVANTI Mauricio, El Estado moderno en Europa. Instituciones y derecho,


Trotta, Madrid, 2004.
144 El binomio soberana-globalizacin es un tema nuevo pero no poco tratado, al
contrario, la abundancia del material referente a este binomio puede encontrarse en el
trabajo de ATTILLI, Antonella, Soberana y orden global en: Configuraciones. Revista de
la Fundacin Pereyra y del Instituto de Estudios para la Transicin democrtica, no. 14,
primavera-verano, 2004, pp. 33-46, resaltan tres maestros italianos: Danilo Zolo, Luigi
Ferrajoli y Gustavo Zagrebelsky, an si bien rivales acadmicos en una cosa concordaban,
lo mismo que Attilli, la urgencia de un orden constitucional global; en el mismo sentido
Bauman.
145 A esta pregunta trata de responder la espaola LORENTE SARIENA, Marta, La voz
del Estado. La publicacin de las normas (1810-1889), en: Boletn Oficial del Estado, Cen-
tro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2001.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 157

en esta poca de bigbrotherismo,146 t y yo vivimos dentro de una casa


llamada Estado Mexicano en la que las reglas del juego han sido pre-
viamente establecidas, no por consenso, sino por la voluntad general
que nadie la conoce, ni nadie la ha visto y todos hacen especulaciones
de qu personas estarn detrs, eso s una vez establecidas dichas
reglas las obedecemos ciegamente sin siquiera preguntarnos por su
racionabilidad, pero hijo, muchos son los que no participan del juego
an si viven en la casa, porque no nos hemos tomado la molestia de
incluirlos porque no hablan nuestra lengua, porque no quieren aceptar
las reglas del juego estos inquilinos han sido molestos para algunos y
han querido ignorarlos y a veces hasta sacarlos de la casa, siendo que
quiz ellos tienen ms tiempo de estar ah.147
Autonoma en cambio hijo significa libertad funcional, es decir,
compromiso, relacin polarizada y no agonal, significa otredad, tanto
requerida en este periodo de pluralidad, y es que hijo la pluralidad no la
inventamos ahora, ha estado all pero nosotros la hemos desconocido
en defensa de una sola voz, la voz soberana que es monocorde y obtusa.
b) GLOBALIZACIN JURDICA148
En principio la globalizacin149 es un fenmeno econmico, es un

146 Hijo, este trmino nada tiene que ver en su origen con malos programas televisi-
vos o reality shows, fue George Orwel en su novela 1984 el primero en utilizar el trmino
de gran hermano, segn este escritor ingls, el Estado en el futuro que l prevea, con-
trolara todo a travs de sistemas de vigilancia ptica ojos, aquella sociedad ideal estara
regulada en su actuar por el temor a ser vista, irona y ciencia ficcin si quieres, pero al
final del da eso es el Estado hoy, y esa la cultura jurdica, las personas piensan que si son
vistas actuaran conforme a derecho sino, buscarn el modo de dar la vuelta a la regla es-
perando el parpadeo del gran hermano.
147 Sobre la tendencia ldico-sistmica que jerarquiza dentro de las leyes diferentes
niveles de status legales ver: ARNAUD, A.-J., Essai Danalyse structurale du Code Civil Fran-
cais. La rgle du jeu dans la pax bourgeoise, Pars, L.G.D.J., 1973, tambin de l en caste-
llano : Los desechos del derecho, en: Metodologas y derecho privado, Anales de la Ctedra
Francisco Suarez, no. 22, Universidad de Granada, 1982, pp. 329-344.
Adems la reflexin colectiva en: Codici. Una riflessione di fine millennio. Atti del
incontro di studio, Firenze, 26-28 ottobre, 2000.
148 Cfr. FERRARESE, Rosamaria, Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti ne-
lla societ trasnazionale, Bologna, Il Mulino, 2000; la tesis contraria en: Miguel Carbonell.
Estado Constitucional y Globalizacin, Porra, Mxico.
149 Una pequea bibliografa bsica: Saxe Fernndez, John Globalizacin o insercin
colonial; Altez, Yara Polticas de identidades y diferencias sociales en tiempos de globaliza-
cin; Garca Canclini, Nstor, Consumidores y Ciudadanos. Conflictos multiculturales de
la globalizacin, Mxico, 1995; Ekins P., A New World Order. Grassroots movements for
global change, Routledge, London, 1992; Held, D., Democracy and the Global Order. From
the Modern State to Cosmopolitan Governance, Polity Press, Cambridge; Octavio Ianni, La
sociedad global, Siglo XIX, 1992; Malgesini, Graciela (Comp.). Cruzando fronteras. Migra-
ciones en el sistema mundial, Barcelona, Icaria-Fundacin Hogar del Empleado, 1998;
Tomlinson, John. Globalizacin y cultura, Oxford.
158 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

proceso en el cual los negocios se expanden creando un mercado mun-


dial, se busca la integracin de mercados y la divisin de la produccin
en reas que presentan ventajas competitivas. Tambin existe una glo-
balizacin tecnolgica, que implica la internacionalizacin de las comu-
nicaciones y el acceso a informacin ms rpido y fcil que nunca
antes. Se ha llegado a hablar de globalizacin poltica, en una combina-
cin entre la poltica domstica y las relaciones internacionales.150 Por
eso hablar de globalizacin es hablar de la inexorable integracin de los
mercados, Estados y tecnologas en un grado nunca antes presente, en
el sentido en que permite a individuos, corporaciones y Estados en el
mundo una compenetracin nunca antes imaginada.
Los impactos de la globalizacin se reflejan directamente en los tra-
bajadores, en el medio ambiente y en general en la sociedad. Tambin
existen severos impactos en polticas sociales, migratorias, culturales y
polticas. Dndose un tensin entre los pases ricos y los pobres.151
En el sentido cultural del trmino, el dilema que ha emergido son
las implicaciones que ha tenido el aumento en la economa de mercado
en los valores y tradiciones en cada pas, llegando este cuestionamiento
incluso a los pases de Occidente.
Respecto del derecho, no sufras obnubilacin ni desesperes en la
bsqueda de una respuesta en cuanto a la globalizacin jurdica, pero
tampoco la descartes ni esperes pasivo a que se estabilice el terreno
para empezar a hacer algo no! porque ya no se estabilizar, el cambio
es la constante y t debes estar preparado para ello. Olvida tus prejui-
cios, no encontrars hijo, ley, ni rgano coactivo que la haga cumplir;
encontrars sin embargo un derecho desterritorializado que se abre
paso todos los das en las relaciones econmicas internacionales, en los
nuevos contratos que las empresas transnacionales van solicitando a
juristas que orillados por la velocidad de las operaciones econmicas y
de la premura en la que les solicitan las cosas a veces no pueden eva-
luar la trascendencia de su tarea y la responsabilidad que conlleva.
Hijo desgraciadamente vivimos en mundo egosta que slo piensa
en sus derechos pero no piensa en sus obligaciones.
Otro problema que encontrars, es el espacio, porque el derecho
moderno tiene muchos prejuicios al respecto: pareciera haber una
tirantez entre dos espacios, aquel nacional y el otro que se extiende en

150 Interesante en este mbito son las acertadas reflexiones de Emilio Rabasa, La
Tentacin Paradigmtica. El Debate sobre el nuevo orden internacional en: Jurpolis, no.
1, pp. 30-49; la idea es resistir a la fascinacin simplista con la que llega la globalizacin
presentndose como un elemento taumatrgico, como un nuevo orden internacional,
fuerte despus de la guerra fra y vulnerable y dudoso despus del 11 de septiembre
americano.
151 Cfr.L. GALLINO, Globalizzazione e disuguaglianze, Roma-Bari, 2000.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 159

las zonas inhspitas, por arriba de nuestras cabezas, por debajo de la


tierra y los ocanos y ahora a travs de un cable, y de los cuales el hom-
bre moderno quisiera tener la capacidad de conquistarlos y apoderarse
de todos; es cierto, es importante, debemos estar conscientes de la can-
tidad de terreno con el que contamos, el espacio es un tema apasio-
nante y que no puede entenderse sin otro concepto clave, la libertad,
concebida como terreno tico.152
El espacio para el hombre moderno es aquella porcin en la que l
mismo subsiste y existe, es la zona en la que se autodetermina y puede
gozar de sus derechos. El espacio cientfico ha sido dominado por la
teora euclidiana, y que Descartes aprovechar para aportarle su cogito
ergo sum y crear un espacio interno y hacer a la persona propietaria de
s misma. Con Newton el espacio se absolutizar en una especie de sis-
tema inercial. Una teora del espacio que se debate entre infinito newto-
niano y finito einsteniano. Un balance actual del espacio nos da por
resultado: un espacio psquico con Freud, un espacio antropolgico con
Lvi-Strauss, un espacio histrico-genealgico con Foucault.153
Pero en el derecho moderno existe el peligro de una idea de espacio
cerrado, fruto de las construcciones kantianas que encarcelaron el espa-
cio mental del hombre contemporneo hasta llegar a un derecho en
donde slo rein un proyecto: un sistema jurdico154 puro, una construc-
cin que adquiri adems diseo arquitectnico an si bien en forma de
pirmide, as con Kelsen el espacio jurdico se convirti en el anhelado
proyecto poltico, en donde los faraones modernos pudieran tener sus
secretas cmaras funerarias mientras el hombre comn vaga por pasa-
dizos oscuros que lo llevan de una habitacin a otra causndole melan-
cola por los espacios abiertos. Kafka como arquitecto jurdico escribi
sobre esta melancola y construy un castillo, Borges como arquitecto
literario ide un infinito en lugares cerrados para respirar cuando la
falta de espacio nos sofocara.
El nombre espacio siempre lleva un apellido: Humano,155 porque el
espacio es una nocin que viene utilizada por el hombre, en dnde este
se relaciona. El espacio como hemos visto necesita ordenacin por eso
se reglamenta, as las relaciones entre hombres dentro del espacio pue-

152 GALZIGNA, Mario, Lo spazio e il limite, en: Il Centauro, Rivista di filosofia e teoria
politica, Spazio/Politica, n. 11 y 12, mayo-diciembre, 1984, Napoli. pp. 117-128, p. 122.
153 Ibidem. p. 128.
154 La obra ms completa sobre sistema jurdico, destinatario del sistema, teora
pura del derecho, ciencia jurdica y arquitectura civilistica es sin duda: CAPPELLINI, Paolo,
Systema iuris. Genesi del sistema e nascita della scienza delle pandette, 2 vols., Giuffr, Mi-
lano, 1984/85.
155 SIGNORELLI, A., Antropologia urbana. Introduzione alla ricerca in Italia, Guerini,
Milano, 1996.
160 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

den desarrollarse, algunas sociedades han entendido que el control del


espacio significa poder. El espacio es un producto de la historia, ha
sido: mitificado con los griegos, urbanizable con los romanos (orbis
mundum), fragmentado y reconstruido en el medievo,156 limitado y des-
cubierto en el renacimiento, atomizado en el moderno, deconstruido en
el posmoderno. Lo importante es usar el espacio y sobre todo el espacio
humano, uso que ha lo largo del tiempo ha sido: instrumental, expre-
sivo, funcional, simblico, cognitivo y emotivo; interiorizando el orden
espacial, que su grupo de pertenencia ha histricamente construido, el
individuo interioriza el orden social.157 La diferencia entre el Ancien
Rgime y el mundo moderno es que en el primero el hombre conceba
conjuntamente orden espacial, orden social y orden personal, el hombre
moderno los separa y durante toda su vida trata de buscar como unirlos
e interpretarlos. Atribucin de significado al espacio lo llama Hall158 a
la tarea del moderno, atribucin de sentido para Parsons y Luhmann;
pero el espacio con apellido habitable no es deducible slo de sus
aspectos fsicos ni de la interpretacin de su organizacin, es necesario
adems un contacto ecolgicoen la arquitectura domestica ningn
elemento es ms determinante del otro159 todo interacta.
Espacio habitable: de habitus. No es un simple lugar, es el lugar,
donde una sociedad, un grupo, un individuo, realiza las actividades ms
variadas, pero donde tambin se estabiliza, se desarrolla, procrea,
busca su felicidad y pasa sus ltimas horas.
El orden jurdico ha buscado ser por excelencia el espacio habita-
ble, el espacio donde el hombre debera encontrar seguridad y certeza
pero sabemos que bsqueda no corresponde con realidad. El medievo
construa habitacin por habitacin segn el usuario y a travs de pasi-
llos largos y cmodos hechos de ius commune una cada habitacin; el
moderno dej sin comunicacin las habitaciones, las cuales se volvieron
espacios particulares, espacio que el propietario deba defender como
pudiera con sus propias armas. El Estado social busc cambiar esto y
elabor una arquitectura urbana, construy calles, instal un alum-
brado pblico decente y dej la posibilidad de poder organizar barrios o
fraccionamientos, no obstante los esfuerzos habermasianos, el hombre
contemporneo encuentra gran dificultad para salir de su casa habita-
cin y atravesar la calle que lo divide de su vecino, cierra puertas y ven-

156 Consultar particularmente: Uomo e spacio nellalto medioevo, settimane di studio


del centro italiano di studi dullalto medioevo, 4-8 aprile, 2002, CISSAM, Spoleto, 2003.
157 ARCHETTI, op cit. pp. 67-68.
158 HALL, E., La dimensione nascosta, Bompiani, Milano, 1968.
159 DOUGLAS, M., Symbolic order in the use of domestic space, citado por: ARCHETTI op.
cit. p. 74.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 161

tanas cuando observa algn hurto en la casa del vecino, permanece


inmvil si la casa de enfrente comienza a incendiarse. Prefiere gastar
sumas increbles para dotar su casa de sistemas de seguridad que
ponerse de acuerdo con sus vecinos para organizar la seguridad de la
zona. Sin embargo estos impedimentos no son innatos, el hombre est
diseado para construir tranquilos condominios seguros y confortables,
con amplios espacios comunes.

c) LA VORACIDAD JURDICA

Cuidado hijo con la voracidad jurdica que suscita el tener slo un


derecho aparente, hermoso en el texto pero con teoras impracticables
como aseguraba Ponciano Arriaga constituyente de 1857. No por estar
escrito ser eficaz, ya ha abierto el debate el neoconstitucionalismo,
podra ser slo un mecanismo el dotar a nuestras cartas magnas de
bellos catlogos de derechos que como bienes de consumo son exigidos
por los particulares de modo que se justifique la existencia del Estado,
quien se encarga de crear nuevos derechos pues habiendo oferta segu-
ramente la demanda no se dejar esperar, buscamos ms y ms dere-
chos, me recuerda mucho mi primera computadora que tuve que dese-
char por estar desactualizada corra el riesgo de quedar rezagado,
tambin en el mercado de derechos, estos se rezagan y llegan nuevas
generaciones, nuevos derechos que hay que adquirir, caemos en el deli-
rio de la devaluacin provocada por la inflacin legislativa con la falsa
esperanza de que seguramente en algn lugar del ordenamiento encon-
traremos el derecho buscado.
Y es que la globalizacin puede ser entendida como mbito de irres-
ponsabilidad al generarse un no-lugar el lugar global, la ciudadana
universal, estos espacios ideales son peligrosos porque desvinculan y el
derecho nace de una realidad tangible, reicntrica. La fatuidad de los
derechos universales puede ser muy injusta, por eso esta globalizacin
romntica es vista por algunos como lo ms antidemocrtico160 lo que
es de todos no es de nadie.
La globalizacin replantea nuestros egosmos an entre naciones,
para Sabino Cassese la solucin slo puede ser la colaboracin La glo-
balizacin jurdica es el resultado del surgimiento de problemas que
ningn orden jurdico nacional puede resolver por s slo.161

160 A. BALDASSARRE, Globalizzazione contro democrazia, Roma-Bari 2002.


161 La Carta impossibile dei diritti universali, en: Il Corriere della Sera, 31 de marzo
de 2005.
162 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

d) LA JUSTICIA MULTINIVEL162

El mito de la soberana nacional, de la integridad del espacio, este


pretexto unido al del imperio de la ley han originado un gran retraso en
la restauracin de viejos edificios, que esperan turno para ser remoza-
dos, pero debido al costo de restauracin, al tiempo que esta implica y
el trmite para lograr la autorizacin para realizarla han causado el
derrumbe de tantos edificios que quedan en ruinas o que son abandona-
dos (letra muerta se dice en derecho) y permanecen como monumentos
de viejas arquitecturas o como muestras de la ineficacia de los gobier-
nos que debieron proveer a su arreglo.
En Europa este efecto es ms evidente primero porque son ms los
edificios viejos a restaurar, y porque los fondos para la restauracin
arquitectnica son ms abundantes. En Italia los edificios a restaurar
estn revestidos por impalcature andamios que sirven a los restau-
radores. Impalcatura es propiamente el trabajo del juez, sobre todo de
una Corte Constitucional que buscara la grieta en la construccin.
Pero no slo eso sino que la justicia se diversifica y se encarna
debido a su naturaleza prctica y necesaria, por eso no podemos frenar
los procesos de multiplicacin de justicia de posicionamiento en varios
niveles, de regionalizacin de la misma, en donde la globalizacin fun-
ciona como detonante de una interaccin constitucional y jurisdiccional.
Por otro lado, resulta imprescindible fomentar la cultura regional
ante esta creciente expansin y uniformidad, productos de la globaliza-
cin, pareciera que fuera una defensa la bsqueda de identidad local,
un fenmeno que filsofos como Marramao163 han identificado como un
movimiento mixto a la vez endgeno y a la vez exgeno (globlocaliza-
cin) pero sera simplista quedarnos en este punto porque como bien
explica Parsons toda sociedad busca crearse sus propias fronteras.164

162 Llamaba nuestra atencin el tema de la globalizacin judicial tratado hace poco
por Antoine Garapon y Carlo Guarnieri La globalizzazione giudiziaria en: Rivista Il Mu-
lino, enero-febrero, 2005, no. 1, Bologna, Italia, pp. 165-176, en donde el papel que le vie-
ne encomendado al juez en la participacin de rganos supranacionales disean nuevos
escenarios de sociedades ms responsables. (p. 165)
163 Problema que intuy Roland Robertson y que Giaccomo Marramao suele explicar
como una acentuacin artificial de diferencias inducidas por el global, comunidades
imaginadas como las llama Benedict Anderson, como lo es la misma comunidad global.
Aqu se plantea la diatriba moderna de homogeneizacin/respeto de las tradiciones, en
este caso de los lenguajes. Porque como sera ilgico e injusto anhelar que todos hablra-
mos ingls, como sera ilgico e injusto que una comunidad o minora retomara dialectos
perdidos para construirse una identidad artificial. Encuentro: Individuo globale e comu-
nit locali, Giaccomo Marramao Elena Pulcini, Istituo Gramsci Toscano, Firenze, 21
marzo 2003. MARRAMAO, G., El orden desencantado, en: Anales de la ctedra Francisco Su-
rez, no. 30, 1990, Universidad de Granada, pp. 83-111.
164 PARSONS, T,. Il sistema sociale, Milano, 1981, p. 491.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 163

En este ldico reenvo, entre salir y quedarse, entre adoptar y crear;


el derecho no queda excluido y se ve llamado a dar respuesta para la
configuracin de las nuevas formas sociales y a dotar de mecanismos de
proteccin las formas de organizacin locales; esto en cualquier modo
es benfico para el derecho porque supone una vocacin social y orga-
nizativa del derecho que lo invita a recuperar su condicin de director
mximo de la sociedad.
En el caso de la imparticin de justicia estas cuestiones plantean
problemas an ms complicados pues suponen una especie del multile-
vel justice,165 es decir, un juego de jurisdicciones y de competencias que
siempre han precoupado a la ciencia jurdica moderna y al Estado, pero
que por otro lado aportan necesariamente riqueza de posibilidades en
la obtencin de justicia y facilitaran el acceso de grupos que han estado
alejados en el sistema legalista, dicho de otro modo, mientras que el
principio-mito de la ignorantia legis non excusat rega en nuestro sis-
tema era imperioso que la justicia fuera slo en trminos montesquieua-
nos slo boca de la ley el principio de legalidad y la obligacin del juez
a juzgar slo en base a reglas previamente establecidas lo que origin
un desfase entre justicia formal y justicia material.
S que esto suscita algunas inquietudes y malestares y seguramente
vendr a tu mente la tan preciada seguridad jurdica Qu pasara si el
juez no se ajustara a la ley?, Qu caos se generara al no conocer pre-
cisamente cul es la jurisdiccin pertinente? Efectivamente, el plura-
lismo origina en el jurista moderno un miedo irrefrenable por su carga
de complejidad. Y en el plano de la justicia habra que incluir la privati-
zacin de la misma, una explosin de formas judiciales no estatales
como el arbitraje, las formas tnicas de administracin de justicia y las
propuestas regionales.
Yo te invitara a que dejramos nuestros temores y acturamos con
prudencia pero tambin con diligencia, cualquiera de las dos postura
contrarias seran perjudiciales a la larga pues quien pretendiera ence-
rrarse en la forma estatocntrica de la justicia necesariamente termina-
ra avasallado por el avance de las formas de justicias que se originan
en la sociedad todos los das y cada vez con ms imperiosidad; por otro
lado quien tuviera la pretensin de confiar la creacin del derecho a las
law firms hara que el derecho pasara de una razn de Estado a una
razn de empresa, y que podra ser an peor, pues las grandes corpora-
tions se rigen slo por fines de mercado.
Una justicia en multiniveles, es decir, plural, que necesariamente

165 Es el trmino utilizado por CARDUCCI, Michele, Tecniche Costituzionali di Argo-


mentazione normazione comparazione, Leche, Pensa Multimedia, 2003.
164 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA

tendra en cuenta tanto la justicia internacional, los tratados, los princi-


pios internacionales de derecho, como la justicia nacional de un pas y
dentro de ste sus formas de justicia locales, sin caer en la trampa del
federalizar para centralizar, Mxico tendra amplias posibilidades pues
tiene la base federalista an si bien como toda copia result deficiente,
recordemos que The Federalist fue escrito tambin por jueces, que
tenan en mente la descentralizacin de la justicia; en Mxico hemos
confiado nuestra suerte jurisdiccional a un sistema centralizado, pero
las tendencias y la autoconciencia de su descentralizacin se nota ya
desde el interior del mismo poder judicial que ha intuido que debe ope-
rar esta liberacin de funciones jurisdiccionales a favor no slo de las
entidades federativas sino de los municipios y de las comunidades, esta
fue sobre todo la tarea de la reciente consulta nacional de la que espe-
raremos indicadores del camino a seguir ahora s, con una planeacin
necesaria en toda empresa humana. Pero desde ahora puede leerse
entre lneas que hay una verdadera necesidad de fortalecer la justicia
regional, sus controles constitucionales, sus rganos de revisin consti-
tucional, y la carrera judicial del juez local.
Ya es un hecho en algunas entidades federativas el juicio de revisin
constitucional, o ms an, planteamientos cientficos sobre el derecho
procesal constitucional regional que ha llevado a la institucionalizacin
de rganos que ejercen funciones de pequeos tribunales constituciona-
les. Y todas estas iniciativas demuestran el auge de una cultura jurdica
regional que cada vez ms va adquiriendo conciencia de la importancia
de estudiar y plantear soluciones a nivel local de problemas que a veces
fuera de ese mbito no se explican y que fuera de ese contexto pueden
llevar o al entorpecimiento de la vida judicial local o a la indiferencia y
solucin de controversias de modo apresurado.
La centralizacin de la justicia en Mxico tuvo una razn histrica
muy precisa, la desconfianza que tena el destinatario de la justicia por
los jueces locales, por la falta de medios de las entidades federativas,
por la falta de personal y de la formacin de ste; pero hoy resulta ana-
crnica una postura tal, porque hay que buscar tambin dotar a los jue-
ces locales de una preparacin de calidad y de un sistema deontolgico
ya iniciado a nivel federal pero que deber regionalizarse lo antes
posible.
Est bien esperar reformas constitucionales para que la regionaliza-
cin comience a operar eficazmente, pero la justicia no puede esperar a
que nuestros representantes se pongan de acuerdo, sta, como el agua,
busca siempre una va para salir; el verdadero socializador del derecho
es el juez, la constitucin (entendida como conformacin real e hist-
rica) no se hace en un periodo temporal para que tenga vigencia mien-
tras est en su forma escrita, la constitucin es la manera en que una
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 165

sociedad se organiza y se otorga justicia y esta manera se encuentra en


las tramas ricas de la sociedad que en cada nivel tiene una complexin
especfica que slo el juez puede leer, el juez es el verdadero constitu-
cionalizador de la norma social.
La palabra jurisprudentia custodi por mucho tiempo la relacin
entre el derecho y la justicia; jurisprudencia, la aplicacin prctica del
derecho, el jurista, era aqul que deba buscar la justicia en el caso con-
creto, con prudencia, sabiendo que es lo que aplica en ese momento, el
dar a cada quien lo suyo. La naturaleza de la justicia es necesariamente
regional, porque se localiza en el caso concreto y aun cuando alegrica-
mente perdiera la brjula siempre tendr a su lado a la equidad para
decirle como descender, como concentrar su poder sanador no desde
un olimpo sino a la sombra de un rbol.

e) EL MEJOR CONSEJO

El mejor consejo hijo mo, es la prudencia, ests de frente a una


poca de cambios constantes pero tambin de retos importantes, no
olvides tu compromiso con la sociedad, el jurista es por excelencia
director social, si me pidieran resumir el derecho en una palabra que lo
caracterizara dira sin duda armona en eso tendrs que pensar
cuando te planteen un problema, cuando aportes una teora, cuando
resuelvas un conflicto, cuando disees un modelo. Elegiste este camino
que es de grandes satisfacciones pero hoy ms que nunca de trascen-
dental responsabilidad profesional, poder dbil, crisis de la soberana
no significa anarqua, sino la oportunidad que el derecho esperaba para
colocarse en el seno de la sociedad como su ms querido instrumento
para organizarse.
166 Blanca
NDICE

Pg.

INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII

1. Temas para una historia social del derecho en Mxico . . . . . . . 1


1.1. Democratizacin del Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . 1
a) Intuicin y crtica: El Cdigo Civil y la relacin con sus
usuarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
b) Los olvidados del Cdigo Civil y la historia del derecho . . . 3
c) Multiplicacin de sujetos . . . . . . . . . . . . . . . . 6
d) Casos especficos de no-democracia . . . . . . . . . . . . 7
e) Conclusin y crtica: El Cdigo Civil y la relacin con sus
usuarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
1.2. Exclusin legal del indgena en el proceso de Codificacin en
Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
a) Ontologa jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
b) El sujeto del Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . 18
c) Igualdad jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
d) Alquimia jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
e) La justa equidad o la discriminacin positiva . . . . . . . 29
f) Una pequea propuesta a modo de conclusin . . . . . . . 32
1.3. Libertad condicionada: la esclavitud en la poca liberal . . . . 34
a) Libres pero no tanto . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
b) Esclavitud moderna. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
c) Codificacin y Esclavitud . . . . . . . . . . . . . . . . 40
d) El Peonaje, esclavitud mexicana en poca liberal . . . . . . 45
e) Libertad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
2. Temas para una historia social de la justicia en Mxico . . . . . . 49
2.1. Seducidas y robadas (Apuntes judiciales y extrajudiciales sobre
el rapto en el siglo XIX) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
a) Antecedentes seductores . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
b) Viejos argumentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
c) Seducciones y Engaos . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
d) Cmplices, celestinas o testigos. . . . . . . . . . . . . . 57
e) Argumentaciones judiciales . . . . . . . . . . . . . . . 60

167
168 NDICE

f) De Novela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
g) De la Realidad a la Literatura . . . . . . . . . . . . . . 66
h) Algunas reflexiones finales . . . . . . . . . . . . . . . . 67
2.2. De la justicia recta a la justicia tica pasando por la tortcolis
legal Apuntes para una historia tica judicial en Mxico . . . . 68
a) Prolegmenos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
b) La justicia recta bajomedieval en Castilla . . . . . . . . . 69
c) La Justicia novohispana y los controles ticos . . . . . . . 71
d) La legalidad como paradigma tico . . . . . . . . . . . . 74
e) De la legalidad a la altertica judicial . . . . . . . . . . . 83
2.3. Bajo el signo de Can (El ser atvico y la criminologa positiva
en Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
a) Status criminalis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
b) Criminologa positiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
c) De los criminales mexicanos y cosas peores . . . . . . . . 97
d) Criminologa y Democracia (A modo de conclusiones). . . . 102
3. La historia social del derecho en el mundo contemporneo . . . . . 105
3.1. De la posesin y la propiedad en el Mxico decimonnico (una
breve reflexin desde la justicia) . . . . . . . . . . . . . . 105
a) Prembulo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
b) La posesin eficaz novohispana . . . . . . . . . . . . . 108
c) Presupuestos modernos de la propiedad privada . . . . . . 109
d) Los problemas de la propiedad colectiva y las comunidades
indgenas en el siglo XIX . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
e) La defensa y proteccin de indgenas . . . . . . . . . . . 121
f) La propiedad en el Mxico contemporneo . . . . . . . . 122
g) Una conclusin histrica . . . . . . . . . . . . . . . . 125
3.2. Wet History. Itinerario histrico de la condicin jurdica del
mexicano emigrado a Estados Unidos . . . . . . . . . . . . 126
a) Premisas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
b) Planteamiento del Problema . . . . . . . . . . . . . . . 128
c) Un poco de historia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
d) Apuntes para la historia del status migrandis: un caso entor-
no a los censos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
e) Proteccin mexicana a mexicanos . . . . . . . . . . . . 134
f) Mexicanofobia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
3.3. Oralidad y justicia en la historia de Mxico . . . . . . . . . 138
a) La palabra y el derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
b) El juicio en el derecho antiguo . . . . . . . . . . . . . . 141
c) La oralidad y la justicia en el mundo prehispnico . . . . . 144
d) La palabra, el Derecho y la justicia en Nueva Espaa . . . . 146
e) Los juicios verbales en la justicia mexicana . . . . . . . . 148
f) Los retos actuales de la oralidad en Mxico . . . . . . . . 152
3.4. La soberana en tiempos de globalizacin explicada a mi hijo . 155
a) Soberana vs. Autonoma . . . . . . . . . . . . . . . . 155
NDICE 169

b) Globalizacin jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157


c) La voracidad jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
d) La justicia multinivel . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
e) El mejor consejo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
170 Blanca
Esta obra se termin de imprimir y encuadernar
el ?? de ????? de 2006 en los talleres de
CASTELLANOS IMPRESIN, SA de CV,
Ganaderos 149, col. Granjas Esmeralda,
09810, Iztapalapa, Mxico, DF
172 Blanca

XII+172=184/32=5.75