ORIGEN Y ESCUELAS DEL DERECHO PBLICO

Nuestra posicin se inclina ms a la de otros autores como Goldschmidt o Espinar

Vicente, ya que, si bien el DIP, tal como lo entendemos hoy en da, no existi
posiblemente hasta 1228, la problemtica del conflicto de leyes se inscribe en la
historia desde antes.

Los juristas del Derecho discuten si el Derecho Internacional Privado (DIP) tuvo
origen en la antigedad o si es una rama ms moderna. Algunos, como Antonio
Boggiano, descreen de los antecedentes del dip en la antigedad, aunque
consideran al Derecho Romano para comenzar a investigar y detallar el origen del
mismo. ...parece inoficioso estudiar si en los antiguos derechos griego y romano
regan normas de DIP anlogas a las actualmente en vigor, pues, aun suponiendo
su controvertida existencia, tales reglas no han ejercido ulterior influencia,
resultando curioso que los juristas romanos no nos hayan legado en esta materia.
Nuestra posicin se inclina ms a la de otros autores como Goldschmidt o Espinar
Vicente, ya que, si bien el dip, tal como lo entendemos hoy en da, no existi
posiblemente hasta 1228, la problemtica del conflicto de leyes se inscribe en la
historia desde antes. En tal sentido, cabe remontarnos a la antigedad para ver
cmo en Grecia o Roma eran resueltos los casos iusprivatistas con elementos
extranjeros. Espinar Vicente aclara con puntualidad estos conceptos.

Pues bien, aunque en principio creemos posible admitir la existencia de

relaciones privadas internacionales y de frmulas especficas para la solucin de
estos problemas, queremos sealar que esta constatacin no implica
necesariamente la afirmacin correlativa de que los supuestos de trfico externo y
las respectivas jurdicas del mundo antiguo sean susceptibles de asimilacin a lo
que hoy consideramos como el objeto y tcnicas de reglamentacin de nuestra
disciplina.

Grecia

Al ver la conformacin poltica de Grecia encontramos tres conceptos

fundamentales: ley, ciudad y ciudadano. En esta triloga se configuraba la
arquitectura social. El hombre alcanzaba su perfeccin en las polis, ya que gracias
a su ley obtena paz y libertad. Exista un predominio del elemento personal sobre
el territorial, la polis era la reunin de ciudadanos conviviendo bajo una estructura
poltico religiosa que los autoabasteca.

Tarde o temprano surgieron incapacidades autrquicas de las polis, surgi el

comercio como necesidad para obtener lo que no se poda conseguir en las polis y
era necesario traerlo. Pronto este comercio se dio no slo entre las ciudades de la
liga griega, sino fuera de ella. Comienzan las entidades anlogas a los bancos, el
contrato de transporte martimo, el seguro, el prstamo, etc.

Los extranjeros podan ser de dos tipos: por guerra o enemigos y por
intercambio o comerciantes. El derecho de las polis no contemplaba al
extranjero. Para ello se le designaba un protestes o padrino que lo representaba
ante los tribunales. Luego, esta figura se extendi de los extranjeros a quienes
residan en las polis.

Posteriormente, los que residan de manera estable pasaron a equipararse a los

politai, los politeia estaban exentos de pagar impuestos para establecerse, se
les reconoca el derecho de propiedad y matrimonio. En un escaln ms alto,
encontramos a los isopoliteia, que tenan algunos derechos pblicos.

Existan tambin tratados de asistencia judicial entre ciudades donde se estableca

reglas para la competencia, normas materiales de dip y derecho aplicable.

Podemos citar tres ejemplos clsicos que reflejan la aplicacin legal para casos
iusprivatistas con elementos extranjeros que son: el tratado entre Sardes y Efeso,
la defensa de Iscrates en el caso de la sucesin egintica y los contratos mixtos
en el Egipto ptolomeico.

El tratado de Sardes y Efeso estableca la proteccin recproca de bienes y

personas de ambas ciudades. En caso de que un ciudadano de Sardes o Efeso
era agredido, existan soluciones segn el hecho: si el agresor era de una de las
dos ciudades firmantes era juzgado por los tribunales de la polis del agresor.

Si el agresor no perteneca a ninguna de las dos ciudades, existan dos

soluciones: que el agresor fuera de una ciudad que haya firmado algn pacto o
acuerdo con cualquiera de las dos. En ese caso se estaba a lo dispuesto en el
acuerdo. Si as no fuera, se juzgara al agresor ante los tribunales de la ciudad
donde fue detenido.

Trasilo, un adivino de fama fuera de su ciudad, volvi a Sifno, donde muri

dejando tres hijos, dos varones, Sopolis y Trasiloco, y una mujer. A su muerte,
Trasiloco se mud a Egina y cas a su hermana con su mejor amigo, hacindolo
heredero de sus bienes. Muerto Trasiloco, una ateniense reclam la herencia
como hija de Trasilo.Iscrates, en los tribunales de Egina, defendi el testamento
argumentando que no fue desconocido por quienes lo tachaban de invlido y que
cumpli las leyes de donde fue otorgado, la ley del de cuius, la de los impugnantes
y la del juez, ya que todas eran coincidentes.
En definitiva, Iscrates apel a cuatro legislaciones en juego: locus regit actum, lex
fori, lex patriae defuncti y lex patriae actoris, atendiendo a la identidad de las
mismas.

El extranjero no acceda al tribunal por un derecho inherente a l, sino como

gracia o privilegio otorgado. En este caso, no era el ltimo domicilio del de cuius el
que estableca el tribunal, sino un privilegio por ser ateniense para acceder a los
tribunales.

En 118 a.C, Ptolomeo II, rey del Egipto helnico, estableci las reglas para el
acuerdo de voluntades entre ciudadanos de distintas ciudades. Existan dos
caractersticas: intervencin en cada contrato de la autoridad y dualidad de
jurisdicciones y derechos que actuaban a la vez con independencia e
impermeabilidad. La regla de la intervencin de la autoridad en la celebracin
indicaba la ley aplicable a dicho contrato (forum-ius).

Roma

En Roma, los casos internacionales se regan por el ius gentium, una legislacin
especial aplicada por los pretores peregrinos y reconocida por los juristas
romanos. Los casos de derecho privado que involucraban a extranjeros, nacieron
como consecuencia del comercio internacional. En efecto, es bsicamente la lex
mercatoria la que da origen a los primeros conflictos de leyes con nacionales de
otros estados.

El derecho comercial si bien reconoce orgenes en el Cdigo de Hammurabi

(2080 a.C), por ejemplo disposiciones sobre prstamos con inters, contratos de
depsito, comisin y otros naci independiente en la Edad Media. En Roma
existan disposiciones de derecho comercial, pero no como rama autnoma.

Algo similar podemos decir del dip por ese momento. Hallamos disposiciones en
grado potencial y no actual. Posteriormente, con las invasiones brbaras, se
reconoci a cada habitante el hecho de vivir segn la ley de su origen. As, no
encontramos ni en Grecia ni en Roma el dip propiamente dicho, pero si sus
orgenes remotos.

Los glosadores

En 1228 el profesor bolos Francesco Acursius o Acursio, al comentar el primer

ttulo del primer libro del Codex que contiene el denominado Cunctus Populus,
impuso a los tribunales de Mdena el deber de aplicar, en ciertos casos, el
derecho de Bolonia, ya que en una entidad poltica la ley slo se aplica a los
sbditos, y que por ello la ley de Mdena no se aplica al bolos.

El texto comentado por Acursio hace referencia a la designacin de cristianos

catlicos a todos aquellos que observen la ley mandada por religin. Aqu se
introdujo el principio de la extraterritorialidad del Derecho, definida por
Goldschmidt como la hora estelar del Derecho Internacional Privado.

Al respecto, Pardo dice que, si bien no existe directa conexin entre texto y
comentario o glosa de Acursio, por las necesidades del trfico interestatal, se
impone sin mayores justificativos. Para esa poca otros glosadores avanzaron
con la idea de dar certeza y seguridad a las relaciones jurdicas, en definitiva, dar
justicia a la solucin de problemas no convencionales.

En tal sentido, Irnerius y Placentino tomaban el Digesto, las Novelas y las

Institutas y glosaban sus textos dando gran fuerza al desarrollo de nuestra ciencia.

Se hizo una primera discriminacin sobre los estatutos favorables y desfavorables.

Eran favorables los que regulaban al individuo sin importar el estado donde
estuviera.

Es decir que eran extraterritoriales. Eran desfavorables los que no salan del
territorio. Eran territoriales.

Ntese la terminologa de los glosadores: Favorable en lugar de extraterritorial. De

algn modo anticipa la voluntad de permitir el ingreso del Derecho extranjero en el
territorio, cuando razones de justicia lo soliciten. El principio de soberana es
acotado en ciertos casos, al principio de carcter muy excepcional.

Sin embargo, estos avances han desarrollado nuestra materia hacia un objetivo
claro: la justicia.

Los postglosadores

En el esquema de estatutos favorables y desfavorables, los postglosadores

analizan las relaciones jurdicas en cada caso. Buscan la aplicacin ms
circunscripta, sin perder de vista la calidad y clasificacin de los estatutos. A fines
del siglo xii, con el auge de ferias y mercados europeos, se acrecent en forma
gradual el intercambio comercial, dando origen a la lex mercatoria. Dicha ley se
podra caracterizar, como lo hace Marzoratti, en un derecho consuetudinario,
profesional y subjetivo (6).
Las ferias y mercados nacieron cuando el feudalismo era el sistema poltico, social
y econmico imperante. La economa de las ciudades se vio enriquecida por la
aparicin de esta nueva modalidad de comercio. Aparecieron las corporaciones de
mercaderes, artesanos e industriales a fin de defender y hacer valer los derechos
de su grupo.

Las corporaciones designaban a sus autoridades (cnsules) y establecan

estatutos y normas y usos que los regan. Los cnsules ejercan las funciones de
jueces entre comerciantes. Bartolo de Saxoferrato, en el siglo xiv introdujo la
bilateralidad en la clasificacin de los estatutos. Es decir, permitir la colisin de
normas entre los estatutos personales extranjeros y locales y los reales
extranjeros y locales, segn sea lo ms adecuado.

Aldrico, en Dessensiones Dominorum, opina que entre dos estatutos el juez debe
elegir el que le pareciese ms poderoso y ms til (7). En tal sentido, en materia
contractual, se inclina por adoptar la ley del lugar de celebracin del contrato,
como mejor estatuto.

Baldo (Jacobus Balduinus) realiz la distincin entre procedimiento y ley de fondo

(ad litis ordinatione y ad litis decisionem). Ms adelante, Jean de Ravegny
introdujo el punto de conexin real; su discpulo Guillermo de Cun calific los
estatutos reales como los que afectan directamente a las cosas y los personales
que afectan a personas y a cosas de manera indirecta.

La doctrina francesa tiene una clasificacin unilateral de los estatutos, aplica la

lex fori (o ley del juez interviniente) para las personas sujetas al derecho del juez
o a las cosas situadas en su jurisdiccin. Para los extranjeros y cosas con
situacin fuera de la jurisdiccin del juez, el ius commune o lex loci, segn el caso.

Escuelas estatutarias

Escuela francesa del siglo XVI

Dentro de ella se clasificaba los estatutos en reales y personales. Los reales

tenan aplicacin territorial y se referan, por ejemplo, al derecho de propiedad. Los
personales tenan aplicacin extraterritorial y se referan, por ejemplo, a temas de
capacidad.

Bertrand DArgentr (1519-1590), juez y maestro de derecho en Francia, agreg la

categora de estatutos mixtos. En ellos exista preferencia por el estatuto real.
Para este autor la solucin de los casos ius privatistas internacionales era en
principio territorialista.

DArgentr era un noble bretn y luch contra la absorcin de su provincia por

Francia. De ah su espritu defensor de la independencia de su provincia, que
luego fue aceptada como independencia del Estado francs. De all su frase:
todos los estatutos son reales.

Debemos destacar que, como seala Goldschmidt, exista en el Estado moderno

una doble lucha: la interna contra el feudalismo y la externa contra la unificacin
del Imperio. Bodin va ms all y seala que existe y le asiste a cada Estado un
poder irrestricto para autoregularse independientemente de los dems (8).

Dumoulin y Guy Coquille agregan al territorialismo francs algo de flexibilidad por

va de excepcin. El primero de ellos entiende que en cuanto estado y capacidad
de las personas, forma y contratos, vale la admisin de un estatuto extranjero. En
el primer caso el principio locus regit actum y en el segundo la autonoma de la
voluntad.

Respecto del estado y capacidad de las personas, para los casos de estatutos
mixtos, hay una solucin diferente a la de DArgentr, que prevaleca el estatuto
personal sobre el real.

Guy Coquille seala que la costumbre, la voluntad del legislador y de los

contratantes deben pesar en la eleccin del estatuto. Otra vez nos encontramos
en presencia de una moligeracin del principio territorialista francs que
caracteriz esta escuela.

Escuela holandesa del sgilo XVII

Su fundamento es la Comitas Gentium o sistema de la cortesa recproca basada

en la necesidad de comerciar con otros estados. Para Ulrico Huber (siglo xvii), el
Estado aplica el Derecho extranjero en virtud de un pacto tcito entre estados. Era
una eleccin libre del Estado que inspiraba la comitas traducida como cortesa u
obligacin legal.
Boggiano describe el pensamiento de Huber:En definitiva, siendo las normas de
cada Estado soberano aplicables en sus lmites jurisdiccionales, obligando a todos
los sujetos dentro de tales lmites y no fuera de ellos (primera mxima de Huber);
definiendo aquellos sujetos como permanente o temporariamente radicados en su
territorio (segunda mxima): el principio territorial as entendido poda
exceptuarse en virtud de normas locales de Derecho Internacional Privado
basadas en su tercera mxima, segn la cual los jefes de los Estados, id comiter,
obran de suerte que las leyes de cada Estado, despus de haber sido aplicadas
en los lmites de sus territorios, conservan sus efectos en todo lugar, con tal que ni
los otros Estados ni sus sbditos sufran menoscabo en su poder o derecho (9).

La doctrina de Huber tuvo influencia decisiva en Inglaterra y Estados Unidos. En el

Reino Unido, hacia el siglo xviii, los tribunales del common law aplicaron el law
merchant (derecho mercantil), primero como hecho y luego como derecho, as
surge de lo dicho por Lord Mansfield en el caso Holman vs Johnson, que en cada
accin debe intentarse resolverla mediante la ley de Inglaterra, pero, es necesario
aplicar la ley del pas donde la causa de la accin tuvo lugar (10).

Joseph Story en Estados Unidos siglo xix sostuvo principios similares a la teora
inglesa. Su doctrina parte de que cada Estado es soberano, ningn particular
puede ser sometido a una ley que viole los derechos adquiridos por su origen y la
aplicacin del Derecho extranjero se realiza sobre la base de pactos tcitos o
expresos. As, tenemos que el Derecho extranjero es un hecho que los jueces
aplican por cortesa (art. 13 del Cdigo Civil (cc), la capacidad se regir por la ley
del domicilio (art. 6 y 7 del cc), con excepcin de los inmuebles, los contratos y el
matrimonio (ver cc).

El fundamento utilitario de esta escuela era la excepcin al principio de los

estatutos reales segn clasific DArgentr en la escuela francesa.

Comienza entonces la clasificacin de los estatutos mixtos, tal como desarroll el

holands Pablo Voet. Tal como describe Balestra, Voet desarroll el estatuto mixto
que rene en s cualidades que hacen simultneamente al estatuto real y
personal (11).

Los estatutos mixtos sigue el autor conservan caracteres del real y del personal.
El caso de la validez extraterritorial de la forma es uno de esos casos. He aqu una
diferencia con los estatutos mixtos de la escuela francesa, quienes no
consideraban como estatuto mixto a la forma de los actos jurdicos.

Escuela francesa del siglo XVIII

Balestra cita a Boullenois, Bohier, Froland y DAguessau, como exponentes de
esta escuela. Podramos decir, como el autor, que se mantiene la clasificacin de
los estatutos en reales, personales y mixtos (12). Sin embargo, comenz a
hacerse ms notoria la importancia de los estatutos personales sobre los reales.
Se extraterritorializa un poco ms el Derecho. Se ve un claro avance hacia la
internacionalizacin desde el punto de vista de los estatutos.

El avance del espritu liberal en esta escuela la diferencia sensiblemente de la

anterior. Adems, exista ya una independencia poltica lo suficientemente
asimilada lo que no haca prever ningn perjuicio en contra de ella a travs de la
aceptacin del Derecho extranjero. Es esta la ltima escuela estatutaria, en ella
cobra inters lo que ms adelante desarroll Savigny como la sige o asiento de la
relacin jurdica para determinar el derecho aplicable. El ejemplo citado por
Balestra es de la patria potestad y ley matrimonial. Se accedi a regir ambas por la
ley personal del padre o marido a fin de determinar una ley a seguir y despejar la
incertidumbre.

Lo importante de esta escuela es la preponderancia que adquieren los estatutos

personales y la extraterritorializacin del Derecho.

Escuela anglosajona del siglo XIX

Story, nacido el mismo ao que Savigny (1779), fue un joven miembro de la Corte
Suprema de Estados Unidos y profesor de la Universidad de Harvard. Fue uno de
los que acu el nombre de la materia de DIP, hoy ms conocido en ese pas
como conflicto de leyes.

Este autor se aparta de la clasificacin de estatutos reales y personales, pero

retoma la cortesa como fundamento del dip. Sostena que el Derecho extranjero
era un hecho que los jueces aplicaban por cortesa. En esta escuela cobra
importancia el juez, ya que en el sistema anglosajn los precedentes
jurisprudenciales son la base jurdica, sobre todo en ese siglo.

Sostuvo que algunos institutos deben regirse por la ley del domicilio de la persona.
No obstante, entendi que existen excepciones como los inmuebles (lex situs), los
contratos (ley del lugar de celebracin) y el matrimonio (lex celebrationis) (13).
Otras dos escuelas aparecieron en eterna rivalidad: Yale y Harvard. La segunda,
representada por Beale en 1935, acentu la incorporacin legislativa del Derecho
extranjero. Es decir que no se aplic el Derecho extranjero como tal, sino que se
incorpor al Derecho propio. As, no hay un Derecho adquirido sin una ley que lo
cree.
En Yale, Lorenzen opin que el juez recrea el Derecho extranjero produciendo la
nacionalizacin de dicho Derecho, es la nica manera de reconocerlo. Es decir, no
existe aplicacin del Derecho extranjero per se.

En Inglaterra, Dicey, contemporneo de Story, condicion la aplicacin de un

Derecho extranjero cuando un derecho ha sido adquirido en otro territorio bajo una
autoridad competente. Esta es la doctrina de los derechos adquiridos o vested
rights. Este autor fue de gran influencia en Beale y en la escuela de Harvard.

Sistema de la nacionalidad

Mancini, en cambio, volvi al sistema de los estatutos, ya que para l la

nacionalidad es la base racional del Derecho, ya que el derecho de un Estado est
pensado para los nacionales de dicho estado. Mancini pregon un cierto
universalismo en cuanto a la uniformidad que deberan tener internacionalmente
las normas pocas, precisas e imperativas para resolver los casos iusprivatistas
con elementos de Derecho extranjero.

Si nos ubicamos en la situacin histrica y poltica de la pennsula italiana en el

siglo xix, encontramos en la necesidad de la unidad el leimotiv de esta escuela y
de todo el desarrollo filosfico y poltico de la poca. Hasta incluso el artstico. En
efecto, basta con analizar las primeras peras compuestas por Giuseppe Verdi
(1813/1901) para advertir la presencia de un fuerte sentimiento patritico para
encontrar la unidad italiana. El Derecho, y en nuestro caso el dip, no escapa a tal
necesidad poltica. Surgi, entonces, Pascual Estanislao Mancini con su concepto
de nacin, el fundamento poltico del dip y las tres ideas bsicas de Mancini: a) la
nacionalidad, a la que podemos definir como el conjunto de cualidades,
costumbres, tradiciones, raza y tendencias econmicas y sociales que imprimen
una personalidad especial a una comunidad, distinguindola de los otros pueblos;
b) no pueden coexistir los miembros de un grupo humano si no media entre ellos
el principio de libertad individual, en una trama intersubjetiva de respeto mutuo; c)
el principio base final es el de la soberana del Estado y su independencia
poltica.

As, este autor es forjador de una concepcin de la materia posteriormente

continuada por distintos autores. Defensor a ultranza del sistema de la
nacionalidad, argument en su bibliografa numerosas razones de orden prctico y
fctico por las cuales un individuo llevar consigo la legislacin que lo vio nacer. Si
consideramos que cada ser est condicionado por la situacin que lo rodea, la
legislacin que se adecua ms justamente a l es la de su lugar de origen. Para
Mancini existen estatutos necesarios y voluntarios.
El nacionalismo de Mancini, como lo fue la forzada interpretacin del Codees en la
Glosa de Acursio, obedece a circunstancias histricas, polticas y econmicas que
son las que provocan el avance en la doctrina judicial.

La comunidad jurdica de los estados

Para Savigny, las relaciones jurdicas deban estar reguladas por el derecho que
en cada caso corresponda. Por medio de la unificacin, los casos de DIP
responderan a conexiones universalmente admitidas, con el auxilio de la
jurisprudencia como integradora de lagunas de la ley.

Savigny impuls el traslado de las instituciones del Derecho Privado al dip,

dejando de lado la dicotoma miserable de estatutos personales y reales para
dejar lugar a la inagotable riqueza del tres veces milenario arsenal de los
conceptos del Derecho Privado (15). La doctrina de Savigny es la bsqueda del
asiento de la relacin jurdica, a fin de obtener la solucin ms justa.

El mundo haba sufrido tres grandes cambios: en 1517 la publicacin de la Tesis

de Lutero; en 1789 la Revolucin Francesa y en 1848 se agrieta el mundo
econmico y poltico con el Manifiesto Comunista de Marx. Savigny seala: El
principio gua es la naturaleza de la relacin jurdica: el principio sede no es ms
que el proceso para encontrar la ley ms conforme con la relacin jurdica, y el
principio de sumisin voluntaria no pasa de un elemento de relacin de las
personas con la ley conforme con la naturaleza de la relaciones jurdicas
constituidas por las mismas. l dej gran influencia doctrinaria hasta hoy gracias
al tratamiento y la explicacin que le ha dado a cada situacin jurdica. Ha sido
uno de los grandes mentores jurdicos de las doctrinas actuales debido a la slida
fundamentacin de sus conceptos y su apego a la realidad, no siempre visible
entre los juristas pasados y actuales.
 GLOSARIO:

1. Anlogas: Se refiere a aquello que tiene semejanza con otra cosa en

circunstancias anlogas habra hecho lo mismo. semejante, parecido.

2. Juristas: define a la persona que estudia el Derecho y que ejerce una

profesin jurdica. Por tanto, se denomina as a la persona cuya profesin
est relacionada con las leyes o el Derecho en general.

3. Estatutos: norma, acordada por los socios o el o los fundadores, que

regula el funcionamiento de una persona jurdica, ya sea una sociedad, una
asociacin o una fundacin.

4. Extraterritorialidad: Privilegio por el cual el domicilio de los agentes

diplomticos, los barcos, etc., se consideran como si estuviesen fuera del
territorio donde se encuentran, para seguir sometidos a las leyes de su pas
de origen.
5. Dicotoma: Divisin de un concepto o una materia terica en dos aspectos,
especialmente cuando son opuestos o estn muy diferenciados entre s.

6. Filosfico: Persona virtuosa o austera que lleva una vida retirada y ajena a
las distracciones o las diversiones.

7. Manifiesto: Escrito breve que un grupo o movimiento poltico, religioso,

filosfico, artstico o literario dirige a la opinin pblica para exponer y
defender su programa de accin considerado revolucionario o novedoso
con respecto a lo establecido anteriormente.

8. Influencia: es la calidad que otorga capacidad para ejercer determinado

control sobre el poder por alguien o algo. La influencia de la sociedad
puede contribuir al desarrollo de la inteligencia, la afectividad, la asertividad,
el comportamiento y, en sentido general, la formacin de la personalidad.
9. Anglosajon: Que perteneca a los pueblos germnicos que invadieron
Gran Bretaa en los siglos V y VI.

10. Precedente: Que precede en el tiempo o en el espacio a otra cosa o

persona que se toma como referencia, en especial si la precede
inmediatamente