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CHAIM PERELMAN

BIOGRAFIA1:

Nacido en Polonia, su familia emigr a Amberes(Blgica) en 1925. Estudi en


la universidad libre de Bruselas, donde permanecera casi toda su vida tambin como
profesor. Se doctor en leyes en 1934, y logr otro doctorado despus sosteniendo una tesis
sobre el filsofo, lgico y matemtico Gottlob Frege en 1938. En ese mismo ao es
aprobado como lector en la facultad de filosofa y letras de Bruselas a pesar de ser entonces
el profesor ms joven en toda la historia de dicha universidad, dentro de la cual terminara
jubilndose en 1978.

Empez sus investigaciones en el seno del positivismo lgico. En 1944 termin un estudio
emprico sobre la justicia, de la justice, donde concluye que, puesto que los usos de la ley
implican siempre juicios del valor -y puesto que los valores no se pueden sujetar a los
rigores de la lgica-, los fundamentos de la justicia deben ser y de hecho son arbitrarios. Al
terminar su estudio Perelman consideraba extender su conclusin sobre los juicios del
valor al razonamiento en s mismo en general y al proceso de toma de decisiones prcticas,
y se preguntaba si, al carecer los juicios de cualquier base lgica, implicaba este hecho
negar los fundamentos racionales de la filosofa, de la ley, de la poltica y de la tica.

La primera de las consecuencias de este estudio fue que Perelman rechazara el positivismo
lgico en favor de filosofas regresivas que proporcionaban un anlisis razonado de los
juicios del valor. En 1948 empez a colaborar con Lucie Olbrechts-Tyteca, quien tambin
haba asistido a la universidad libre de Bruselas, en un proyecto que restablecera la
importancia de la retrica antigua como fundamento para una lgica de los juicios del
valor; el resultado fue, en 1958, su estudio conjunto del razonamiento no formal: trait de
l'argumentation: la nouvelle rhtorique. Con un espritu de observacin y sntesis inspirado
en Frege, esta obra afront una serie de problemas reales existentes en filosofa, filosofa
del derecho, poltica, tica y periodismo. El resultado es una teora de la
argumentacin que tiene en cuenta los juicios de valor y las interpretaciones del pblico, y
donde se sostienen puntos de vista originales sobre las tcnicas utilizadas generalmente en
la discusin y negociacin.

En 1962 Henry w. Johnstone y Robert Oliveri invitaron a Perelman para que ocupara un
puesto en la universidad del estado de Pennsylvania como profesor visitante distinguido.
La colaboracin entre Johnstone y Perelman haba comenzado ya antes de la publicacin
de la nouvelle rhtorique y fue provechosa. Johnstone cre la influyente revista philosophy
and rhetoric, y Perelman se acredit en los estados unidos como terico sobre

1 www.biografiasyvidas.com/biografia/p/perelman.htm
argumentacin y en las dos dcadas siguientes continu publicando trabajos relacionados
con sus teoras o emanados de la nouvelle rhtorique. Tambin hizo contribuciones
significativas a los estudios sobre filosofa del derecho como director del national center
for research in logic (centro nacional para la investigacin en lgica) de la Universidad
libre de Bruselas.

En reconocimiento a sus trabajos acadmicos y civiles, Perelman recibi la barona por


parte del parlamento belga en diciembre de 1983 y muri el 12 de enero del ao siguiente
en Bruselas de un ataque cardaco.

FILOSOFIA DE PERELMAN

Tras terminar de la justice en 1943, Perelman rechaz la utilidad del positivismo lgico fuera del campo
de la ciencia pura. Cinco aos ms tarde llev ms lejos sus ideas enphilosophies premires et
philosophie regressive; los lmites de la filosofa y la metafsica son mayores de lo que se crea, porque
los acercamientos a sus fines por parte de estas disciplinas dependan de axiomas evidentes en s mismos
y soportados mutuamente de forma que cualquier error percibido inhabilitara la filosofa entera; su
exigencia de revelar verdades universales y absolutas que no tienen contacto con la vida las desecha as
para una vida prctica y social. Las alternativas, especialmente el relativismo existencial de Jean-Paul
Sartre, eran tambin insostenibles para Perelman puesto que los absolutos de la metafsica fueron
substituidos simplemente en estos acercamientos por un escepticismo absoluto.

Durante su investigacin con Olbrechts-Tyteca, Perelman desarroll una filosofa que evitaba los errores
radicales del positivismo y del relativismo. Tras encontrar un extracto debrunetto latini en el "apndice"
de les fleurs de tarbes de jean paulhan, Perelman comenz a investigar los acercamientos grecolatinos
antiguos a la argumentacin. Encontr que, mientras que una lgica especfica de los juicios del valor no
haba sido establecida nunca, un acercamiento al problema era evidente en los trabajos de Aristteles.
ste establece en sus analticos los principios de la demostracin lgica o anlisis lgico confiando en
las premisas aceptadas y las conclusiones necesarias del silogismo. Pero, por otra parte, en los tpicos, el
estagirita opone la demostracin lgica pura y dura a la dialctica o razonamiento retrico, que confa en
las premisas que son aceptables en una situacin dada, de forma que tanto la disciplina entera como sus
resultados sean de hecho contingentes.

Con las distinciones de Aristteles, Perelman poda percibir la contradiccin ingnita en las primeras
filosofas: mientras que la exigencia de verdades universales y absolutas derivaba de los mtodos
demostrativos de la lgica, una filosofa prctica estaba en realidad enfocada ms a persuadir a
audiencias especficas que a aceptar las demandas de verdad absoluta de la filosofa stricto sensu. Para
Perelman, pues, una filosofa viable y capaz de establecer aspectos prcticos e inducir la accin
razonable debe ser construida segn probabilidades y debe poder soportar imposiciones de juicios de
valor y otras contingencias que provienen de su recepcin por parte de las audiencias particulares. Este
acercamiento de Perelman, que l llam filosofa regresiva, intent incorporar as a la verdad pura de la
filosofa una verdad social, construida en el seno de la sociedad, que admite cambios si se modifican
esas verdades.

Mientras que la retrica y la argumentacin proporcionaban el fundamento de la filosofa de Perelman,


su acercamiento regresivo gener tambin novedades en la argumentacin no formal. En la conclusin
de su nueva retrica, Perelman y Olbrechts-Tyteca indican que en oposicin a los absolutos comunes en
filosofa, su proyecto reconoce que los "hombres y los grupos de hombres se adhieren a opiniones de
todo tipo con una intensidad variable" y que "su creencia no es siempre evidente en s misma, y se ocupa
raramente de ideas claras y distintas" del estilo de las de descartes. Para destapar la lgica que gobierna
las ideas y creencias de la gente, perelman y olbrechts-tyteca confan en una filosofa regresiva que
explique la variabilidad de situaciones y valores particulares. Perelman emplear este mismo
acercamiento en los progresos futuros de la nueva retrica y en escritos subsecuentes sobre teora del
derecho.

TEORAS RELATIVAS AL RAZONAMIENTO JUDICIAL

Teoras relativas al razonamiento judicial, especialmente en Derecho Continental, desde el


Cdigo de Napolen hasta nuestros das.

Desde que en 1790 se instaur la obligacin de motivar las decisiones judiciales, las
mejores muestras de lgica jurdica se encuentran en la motivacin de los tribunales. A este
respecto podemos distinguir tres grandes perodos: el de la Escuela de la Exgesis, que
termin alrededor de 1880; el de la Escuela Funcional y Sociolgica, que llega hasta 1945;
y el tercero que, influido por el proceso de Nuremberg, se caracteriza por una concepcin
tpica del razonamiento judicial.

LA ESCUELA DE LA EXGESIS

La Escuela de la Exgesis pretendi realizar el objetivo que se propusieron los hombres de


la Revolucin, consistente en reducir el derecho a la ley, y ms especialmente, el Derecho
Civil al Cdigo de Napolen.

No era esta la concepcin de ninguno de los juristas formados en el Siglo XVIII, para
quienes el derecho natural era el teln de fondo del derecho positivo. En igual sentido
Ihering, varios aos antes que Geny, propugnaba una concepcin funcional del derecho.
Las tcnicas de razonamiento de la Escuela se fundamentaban en que los Cdigos no
dejaban nada al arbitrio del intrprete y solo en casos completamente excepcionales la ley
es verdaderamente insuficiente.
Esta concepcin, fiel a la concepcin de la separacin de poderes, identifica el derecho con
la ley y encarga a los tribunales la misin de establecer los hechos de los que las
consecuencias jurdicas derivarn, teniendo a la vista el sistema del derecho en vigor.

En esta visin legalista, en que la pasividad del juez satisface la necesidad de la seguridad
jurdica, se produce una aproximacin entre el derecho y las ciencias. El derecho es un
dato que debe ser conocido por todo el mundo de la misma manera.

Es menester que la justicia tenga los ojos vendados y que no vea las consecuencias de lo
que hace: dura lex sed lex. Aqu vemos una tentativa de aproximar el derecho a un clculo:
no estamos a merced de los hombres, sino al abrigo de unas instituciones ms o menos
impersonales.

Una vez establecidos los hechos, basta formular el silogismo judicial, cuya premisa mayor
debe estar formada por las reglas de derecho apropiadas, y la menor, por la comprobacin
de que se han cumplido las condiciones previstas en la regla, de manera que la decisin
viene dada por la conclusin del silogismo.

La doctrina deba limitarse a transformar el conjunto de la legislacin en vigor en un


sistema de derecho, a elaborar una dogmtica jurdica que suministre al juez y a los juristas
un instrumental lo ms perfecto posible, que comporte el conjunto de reglas de derecho de
las que haya que sacar la premisa mayor del silogismo judicial. Para cada situacin que
dependa de la competencia del juez, necesariamente, tiene que haber una regla de derecho
aplicable.

De acuerdo con el citado Art. 4 del Cdigo de Napolen, se trata al derecho como un
sistema completo, sin lagunas ni antinomias. Ante un sistema como este, el papel del juez
es conforme con la misin que se le encarga: establecer los hechos de la causa y sacar de
ellos las consecuencias jurdicas que se impone, sin colaborar en la elaboracin de ley. En
esta perspectiva, los juristas de la Escuela de la exgesis se consagraban a su tarea de tratar
de limitar el papel del juez al establecimiento de los hechos y a la subsuncin de los
mismos bajo los trminos de la ley.

Examinemos un procedimiento de razonamiento utilizado por un juez para cumplir su


misin:

Asimilamos su accin a la de un detective que se esfuerza por reconstruir el pasado tal


como fue. Por ello importa insistir en las diferencias que distinguen el razonamiento del
juez, sometido a las reglas del derecho procesal, del razonamiento del investigador, cuyas
nicas preocupaciones son de orden cientfico y buscan el establecimiento de la verdad
objetiva.

Estudiando la historia de la prueba judicial se observa que, sta era provista por las ordalas
consideradas como un juicio de Dios; pasando luego a que los hechos deban atestiguarse
por el juramento de una de las partes, acompaado de otras personas que juraban con l. A
partir del siglo XIII la confesin ha sido la que ms confianza inspiraba, hasta que se
generaliz la tortura.
Es el demandante o acusador quien debe probar lo que alegue. Decrece el valor del
juramento, aumentando a la importancia del testimonio, pero limitando su funcin a lo que
los testigos han visto u odo por s mismos. A partir de la Ordenanza de Moulins de 1667,
la mxima de que los testigos aventajan a los documentos, se reemplaza por la interdiccin
de testimoniar contra lo escrito.

En el Siglo XVIII, bajo la influencia de los escritos de Beccaria, sobre todo en Derecho
Penal, se hace depender cada vez ms la prueba de la ntima conviccin: "La ley no pide
cuenta a los jurados de los medios a travs de los cuales logran su conviccin; les ordena
que se interroguen a s mismos en el silencio y recogimiento, y que busquen, en la
sinceridad de su conciencia, que impresin han hecho sobre la razn de las pruebas
aportadas. Tiene Ud. una ntima conviccin?"

El juez debe esforzarse por establecer, o entender como establecidos los hechos de los que
derivan las consecuencias jurdicas, tomando en consideracin la ley o la convencin, que
si no contiene ninguna clusula moral o ilcita, constituye la ley de las partes. No hay por
qu perder el tiempo con lo que es notorio, objeto de conocimiento o una experiencia
general, en aquello que el juez est dispuesto de antemano a admitir, ni en los hechos no
discutidos, ni tampoco con lo que las presunciones legales consideran como probado,
cuando el adversario no ha tratado de suministrar la prueba en contrario. Es preciso
establecer una distincin fundamental entre la simple descripcin de los hechos y su
calificacin jurdica. Como lo que le interesa al juez es la aplicacin de las reglas jurdicas
a los hechos calificados, de modo que pueda sacar de ello las consecuencias previstas por
el derecho en vigor, el examen previo y la descripcin de los hechos se orienta a travs del
paso ms o menos inmediato y ms o menos difcil de los hechos establecidos a su
calificacin. El juez se interesa por aquellos detalles que permiten o impiden la aplicacin
de una regla de derecho, que, en principio, en el sistema de derecho continental es el texto
de una ley o la clusula de una convencin establecida entre las partes.

Frecuentemente el paso de la descripcin a la calificacin no se produce por s solo, ya que


las nociones bajo las cuales se trata de subsumir los hechos pueden ser ms o menos vagas
o imprecisas, y la calificacin de los hechos puede depender de la determinacin de un
concepto o resultar de una apreciacin o de una definicin previa.

Si un letrero indica que est prohibido entrar con un perro, debe permitirse el ingreso con
un oso domesticado?

En la tradicin de la Escuela de la Exgesis, las nociones de "claridad" e "interpretacin"


son antitticas, interpretatio cessat in claris. Mas cundo se dir de un texto que es claro?
Podremos pretender que un texto es claro cuando a cada uno de sus trminos corresponde
una nica idea y la construccin gramatical de la frase no da lugar a ninguna ambigedad,
de modo que toda persona razonable debe comprender el texto del mismo modo?

Concretamente, cuando se trata de un texto redactado en lengua ordinaria, decir que el


texto es claro es subrayar el hecho de que en el caso concreto no ha sido discutido. El texto
ser claro porque no es objeto de interpretaciones divergentes y razonables.
Para la escuela de la Exgesis el papel del juez es idntico al del historiador del derecho,
que trata de dilucidar lo que en verdad pas en el momento de la discusin y de la votacin
de una ley, y no buscar la interpretacin ms razonable, la que permita la mejor solucin o
la ms equitativa del caso concreto conforme al derecho en vigor.

El Procurador General del Tribunal de casacin de Blgica dijo: "El Tribunal de Casacin
se cre para controlar todos los juicios en que los jueces hayan cometido cualquier exceso
y hayan hecho algo que no sea juzgar los litigios particulares conforme a las directivas
particulares conforme a las directivas generales que la nacin les ha dado a travs del
rgano del poder legislativo. Tal es todava hoy la misin de la Corte de Casacin. Su
misin es defender la obra del legislador contra la rebelin de los jueces y mantener la
unidad de la legislacin mediante la uniformizacin de la jurisprudencia".

Queda el derecho as, reducido a una entidad casi mstica, que es la Ley como expresin de
la voluntad nacional. El juez est obligado, siempre que se sea posible, es decir en la
mayor parte de los casos, a emitir su juicio conforme a la ley, sin tener que reparar en el
carcter justo, razonable o aceptable de la solucin propuesta. Solo en los excepcionales
casos de antinomias y de lagunas tiene un papel ms activo, pues debe eliminar unas y
llenar otras, pero siempre motivando sus decisiones refirindose a textos legales.

Habr antinomia, cuando, en referencia a un caso concreto, existan dos directivas


incompatibles, a las cuales no sea posible ajustarse simultneamente porque la o las
normas a cuya aplicacin conduce, en la situacin dada, es incompatible.

El problema de las antinomias se plantea con toda agudeza cuando dos normas
incompatibles son igualmente vlidas y no existen reglas generales que permitan, en el
caso concreto otorgar prioridad a una u otra.

En 1951 el Tribunal Correccional de Orleans tuvo que resolver una antinomia a propsito
de las aciones penales contra un curandero. Los curanderos son numerosos en Francia,
hasta tal punto, que se les someta especialmente a una licencia en calidad de tales, pues les
eran aplicables como a toda persona que ejerce por su cuenta una actividad a ttulo
lucrativo, sin que haya lugar a investigar si esa profesin se ejerce en contravencin de las
leyes que la rigen.

Un curandero, que no tena el diploma de mdico, tomaba parte habitualmente, a veces


incluso en presencia de un galeno, en el diagnstico y tratamiento de enfermedades y de
afecciones operables quirrgicamente o adquiridas, reales o supuestas, por medio de actos
personales previstos en una nomenclatura. Acusado por ejercicio ilegal de la medicina,
reconoci los hechos, alegando en su defensa que haba cuidado y sanado a enfermos en
peligro de muerte, frente a los cuales los mdicos no podan hacer nada. El curandero
sostena que posea el poder de curar, y en consecuencia tena del derecho e incluso la
obligacin de intervenir, pues el Cdigo penal en su artculo 63 prrafo 2, considera delito
la omisin de asistencia frente a un peligro de cualquier muerte, por lo tanto cualquier
persona puede estar sometida a esta obligacin, y dado que l era conocedor de su poder de
curar, deba ponerlo en practica si quera escapar al rigor de la ley. La sentencia reconoci
que nada se le poda reprochar por charlatanera.
Evidente contradiccin entre las reglas que prohiben a una persona que no es mdico
inmiscuirse en los actos de la profesin y las disposiciones que obligan a toda persona a
prestar asistencia a un tercero en peligro. Conflicto entre la abstencin y la accin.

LAS CONCEPCIONES TELEOLGICA, FUNCIONAL Y SOCIOLGICA DEL


DERECHO.

En la segunda mitad del siglo XIX, como prolongacin de los esfuerzos de la escuela
histrica de Savigny, el estudio histrico del Derecho Romano, tal como lo acometi
Ihering, condujo a un cambio de perspectiva y a una visin funcional del derecho. Segn
esta concepcin, el derecho es un medio del que el legislador se sirve para alcanzar unos
fines y para promover unos determinados valores. Para lo cual no cabe contentarse con
enunciar sus fines o sealar los valores, pues as se introducira en el derecho una
imprecisin y una inseguridad inadmisibles, sino que debe formular, con cierta precisin,
reglas de conducta que indiquen lo que es obligatorio y lo que est permitido o prohibido,
para alcanzar aquellos fines y realizar aquellos valores. El juez no puede contentarse con
una simple deduccin a partir de textos legales. Debe remontarse desde el texto a la
intencin que gui su redaccin, a la voluntad del legislador, e interpretar el texto
conforme a aquella voluntad. Pues lo que cuenta es el fin perseguido, el espritu ms que la
letra de la ley.

El papel de la doctrina es ms bien la investigacin terica de la intencin que presidi la


elaboracin de la ley, tal como se manifest en los trabajos preparatorios.

Reglamento que prohbe a los vehculos ingresar en un parque pblico: Si un agente de


polica est apostado a la entrada a fin de cuidar su observancia, debe prohibir el ingreso de
una ambulancia que va a buscar a la vctima de un accidente? Si bien el reglamento no
prev ninguna excepcin, no es posible excluir la posibilidad de casos de fuerza mayor o
de situaciones especiales respecto de los cuales se debe admitir una derogacin. Este
ejemplo nos muestra lo que puede tener de ambiguo el recurso a la voluntad del legislador
como medio para interpretar un texto legal. Se trata de una voluntad expresada
claramente? Al invocar la voluntad de legislador, nos referimos a una intencin presumida
e incluso a veces enteramente ficticia, que es atribuida a un legislador razonable.

El Profesor Tarello ha examinado trece tipos de argumentos que permiten interpretar los
textos en funcin de la intencin que se atribuye al legislador13. Estos no derivan de la
lgica formal, pues no conciernen a la forma, sino a la sustancia y a la materia del
razonamiento.

Son los siguientes:

I.- El argumento a contrario.

Dada una determinada proposicin jurdica, que afirma una obligacin, a falta de una
disposicin expresa, se debe excluir la validez de una proposicin jurdica diferente que
afirme esta misma obligacin con respecto a cualquier otro sujeto: Si los jvenes quellegan
a los 20 aos, tienen que cumplir el servicio militar, se sacar la conclusin contraria de
que las jvenes no estn sometidas a la obligacin.

II.- El argumento a similii o argumento analgico.

Dada una proposicin jurdica que afirma una obligacin jurdica relativa a un sujeto o a
una clase de sujetos, esta misma obligacin existe respecto de cualquier otro sujeto o clase
de sujetos, que tenga con los primeros una analoga bastante para que la razn que
determin la regla relativa al primer sujeto sea vlida respecto del segundo: En el caso de
la prohibicin del perro, que se aplica tambin a cualquier otro animal que sea igualmente
incmodo

III.- El argumento a fortiori.

Pueden distinguirse dos formas, que son el argumento minor ad maius (que se aplica a una
prescripcin negativa: si est prohibido lastimar, esta prohibido matar) y a maiore ad minus
(que se aplica a una prescripcin positiva: quien puede lo ms, puede lo menos). Es un
procedimiento discursivo conforme al cual, dada una proposicin normativa, que afirma
una obligacin de un sujeto, hay que concluir la validez y la existencia como disposicin
jurdica diferente que afirma esta obligacin que est en estado de merecer, con mayor
razn que los primeros, la calificacin normativa que la primera disposicin conceda a
estos.

IV.- El argumento a completudine.

Puesto que no se encuentra una proposicin jurdica que atribuya una calificacin jurdica
cualquiera a cada sujeto, por referencia a cada comportamiento materialmente posible, se
debe concluir en la existencia y en la validez de una disposicin jurdica, que atribuya a los
comportamientos no regulados de cada sujeto una clasificacin normativa especial: o
siempre indiferentes o siempre obligatorios, o siempre prohibidos o siempre permitidos. Se
funda en la idea que todo sistema jurdico es completo y debe contener una regla general
concerniente a todos los casos que no estn regulados por disposiciones especiales.

No se puede regular una misma situacin de dos maneras incompatibles, de manera que
existe una regla que permite descartar una de las dos disposiciones que provocan la
antinomia.

VI.- El argumento psicolgico.

Consiste la investigacin de la voluntad del legislador concreto por medio del recurso a los
trabajos preparatorios

VII.- El argumento histrico.


Supone que el legislador es conservador y que permanece fiel a la manera mediante la cual
quiso regular una determinada materia, a menos que se hayan modificado expresamente los
textos legales

VIII.- El argumento apolgico.

Tambin llamado de reduccin al absurdo. Supone que el legislador es razonable y que no


hubiera podido admitir una interpretacin de la ley que conduzca a consecuencias ilgicas
o inicuas

IX.- El argumento teleolgico

Concierne al espritu y a la finalidad de la ley, que no se reconstruye a partir del estudio


concreto de los trabajos preparatorios, sino a partir de consideraciones sobre el texto
mismo de la ley.

X.- El argumento econmico.

Hiptesis del legislador no redundante, que afirma que se debe descartar una interpretacin
cuando, si se admitiera, el texto se limitara a repetir lo que resultaba ya de un texto legal
anterior y sera por eso mismo superfluo.

XI.- El argumento ab ejemplo.

Permite interpretar la ley conforme a los precedentes, a una decisin anterior y a la


doctrina generalmente admitida.

Parte de la hiptesis que el derecho es algo ordenado y que sus diferentes partes
constituyen un sistema, cuyos elementos pueden interpretarse en funcin del contexto en
que se insertan

XIII.- El argumento naturalista.

Hiptesis de que el legislador extrae sus conclusiones del hecho de que, en una situacin
dada, es inaplicable un texto de la ley porque su aplicacin se opone a la naturaleza de las
cosas.

La concepcin funcional del derecho ve en ste, un medio para la obtencin de un fin


buscado por el legislador, comprendindoselo en relacin con el medio social en el que es
aplicable. Qu ocurrira entonces si este medio se transforma bajo el influjo de novedades
tcnicas o de cambios en las costumbres o en los valores? La respuesta no puede ser
general, pues se comprende que en algunos casos, como el derecho penal y el derecho
fiscal, el juez sea ms conservador que en otros.

Esto plantea una cuestin fundamental: en qu medida es tarea ms del juez que del
legislador adaptar los textos legales a las necesidades sociales? Con gran frecuencia el juez
continental distingue ntidamente entre la legislacin en vigor y la legislacin deseable y se
arroga los poderes del legislador. Sin embargo, cuando la situacin jurdica se hace
insoportable y se ve claro que la reforma por va legislativa es muy difcil, para poner
algn remedio, a veces se lo ocurre acudir a mecanismos especficamente jurdicos como
las presunciones y las ficciones.

Existen presunciones legales iruis tantum que admiten prueba en contrario, y que por esta
razn surgen en el campo de la prueba. Tambin existen las presunciones iure et de iure,
que equivocadamente han sido asimiladas a las ficciones, pues con aquellas se crea una
regla de derecho nueva, que extrae unas determinadas consecuencias jurdicas de un estado
de hecho dado. La coincidencia con la verdad no est excluida en absoluto, como s lo est
en cambio en la ficcin.

La ficcin jurdica es una calificacin de los hechos que es contraria siempre a la realidad
jurdica. Si la realidad se encuentra determinada por el legislado, su decisin, cualquiera
que sea, no constituye nunca una ficcin jurdica, aunque se aparte de la realidad del
sentido comn.

El recurso a las ficciones jurisprudenciales es muy frecuente en derecho penal cuando el


jurado quiere evitar la aplicacin de una ley que encuentra injusta, por lo menos en las
circunstancias concretas del caso.

En Inglaterra se consideraba que todo robo superior a 40 chelines era un crimen mayor, por
tanto, los jueces consideraban que como mximo, todo robo era de hasta 39 chelines, para
no tener que aplicar la pena de muerte. Hasta que en un proceso se evalu en 39 chelines el
robo de 10 libras esterlinas, que eran exactamente 200 chelines. La ficcin estall y se tuvo
que modificar la ley.

La obligacin de recurrir a la ficcin es significativa, pues indica que la realidad jurdica


constituye un freno inadmisible para una buena administracin de justicia. El recurso a la
ficcin jurisprudencial es la expresin de un malestar, que desaparece gracias a la
intervencin del legislador o a una interpretacin de la ley que tenga en cuenta la
modificacin de la ideologa jurdica. Cada vez ms estamos abandonando la idea de que el
derecho se limita a la ley estricta. Nos encontramos ya en la tercera fase de evolucin del
pensamiento jurdico posterior al Cdigo de Napolen.

Recurrir a la ficcin es una revuelta contra la realidad jurdica, es la revuelta del que cree
que no tiene las condiciones necesarias para modificarla, pero que se niega a someterse a
ella, porque le obligara a tomar una decisin injusta.

Para poner fin a ello, la manera ms conforme con la tradicin que somete el poder judicial
la legislativo, sera modificar los textos legales; aunque los tribunales pueden igualmente
ponerle fin reinterpretando los textos y saliendo de la ideologa positivista y legalistas del
derecho, segn la cual el derecho es la expresin de la voluntad de la nacin, de la cual el
legislador es el nico portavoz calificado en virtud de la doctrina de la separacin de
poderes.
III.- EL RAZONAMIENTO JUDICIAL DESPUS DE 1945

Las concepciones modernas del derecho y del razonamiento judicial despus de la segunda
guerra mundial, constituyen una reaccin contra el positivismo jurdico y sus dos sucesivos
aspectos: la Escuela de la Exgesis y la concepcin analtica del derecho, y la Escuela
funcional o sociolgica, que interpreta los textos legales en funcin de la voluntad del
legislador.

Hans Kelsen presenta al derecho como un sistema jerarquizado de normas en el que la


inferior se deduce por medio de la determinacin de las condiciones segn las cuales puede
autorizarse la creacin de normas inferiores, dependiendo la eficacia del sistema, de la
adhesin que se presupone a una norma fundamental, que ser la constitucin originaria.

En la concepcin de Kelsen se han modificado ligeramente las relaciones entre voluntad y


razn, caractersticas del pensamiento del siglo XVIII, segn el cual la ley es la expresin
de la voluntad de la nacin, y el juez el que dice el derecho en un supuesto particular: es la
razn lgica y puramente deductiva.

Kelsen reconoce que la indeterminacin del cuadro legal dentro del cual el juez ejerce su
actividad, le da ocasin, no slo para deducir la solucin concreta a partir de una regla
general, sino tambin para proceder libremente a una interpretacin de la ley, que resulta
de una opcin ejercida por su voluntad. El juez remata el diseo que la ley presenta antes
de hacer de l la premisa mayor del silogismo judicial. Al proceder de esta forma, pasando
de la norma general a la decisin judicial, que constituye una norma particular, acta como
un administrador, encargado de su funcin, que la ejerce del mejor modo posible al tener
en cuenta consideraciones de oportunidad.

La concepcin teleolgica y funcional del derecho que acab con la Escuela de la


Exgesis, se ha desarrollado al mismo tiempo que la sociologa jurdica. La consecuencia
que trajo fue la reduccin del derecho a la sociologa, como si la elaboracin de las reglas
de derecho fuese un fenmeno natural al cual le fueran extraas la voluntad y las
aspiraciones de los hombres.

Con el advenimiento de un estado criminal como el Nacional Socialista Obrero Alemn,


incluso a positivistas probados como Radbruch les fue imposible seguir defendiendo la
tesis de que "la ley es la ley", y que el juez debe ajustarse a ella en todo caso. Despus de
1933 se demostr que no se poda identificar el derecho con la ley. Hay principios que
aunque no constituyan objeto de una legislacin expresa, se imponen a todos aquellos para
quienes el derecho no es slo expresin de la voluntad del legislador, sino de los valores
que tiene por misin promover, entre los cuales figura en primer plano la justicia.

El juez no puede conformarse con motivar su decisin de una manera aceptable; debe
apreciar tambin el valor de esta decisin y decidir si le parece justa, o, por lo menos,
razonable.

Es libre el juez para hacer conocer su apreciacin subjetiva de lo justo y lo injusto,


cualquiera que sea la inspiracin que tenga y para motivar su decisin en consideraciones
morales, polticas y religiosas, para cumplir de manera satisfactoria la misin que le ha
sido confiada? Puede dejar de lado la ley y pretender que cumple, sin embargo, su misin
de decir el derecho? El Presidente del Tribunal de primera Instancia de Chateau-Thierry
entre 1889 y 1904 deca que s. l quera ser el "buen juez, favorable a los pobres y severo
con los privilegiados". No se preocupaba ni de la ley, ni de la jurisprudencia, ni de la
doctrina, y se comportaba como si fuera la encarnacin del derecho.

Cualquier litigio cuya solucin dependa de una cuestin de derecho, enfrenta a unos
adversarios que defienden sobre el punto tesis diametralmente opuestas. La afirmacin de
que tal tesis es preferible en derecho, supone la existencia de un orden jurdico, pues de
otro modo sera imposible motivar de una manera jurdicamente vlida la parte dispositiva
del fallo.

Despus de la segunda guerra mundial y de los juicios de Nremberg comprobamos que


los tribunales invocan, cada vez con ms frecuencia y cada vez de una manera ms
paladina, principios generales del derecho que son comunes a todos los pueblos
civilizados.

Se trata de un retorno al derecho natural clsico? Yo dira ms bien que es un retorno a la


concepcin de Aristteles, que afirmaba la existencia, al lado de las leyes especiales, de un
derecho general, constituido por "todos los principios no escritos que se consideran
reconocidos en todas partes"14.

"Los principios generales del derecho tienen valor de derecho positivo. Su autoridad y su
fuerza no derivan de una fuente escrita. Existen fuera de la forma que les d el texto
cuando stos se refieran a ellos. El juez los declara. Comprueba su existencia. Y esto
permite decir que la determinacin de los principios generales del derecho no autoriza una
libre investigacin cientfica. Se forman fuera del juez, pero, una vez formados, se
imponen al juez y el juez est obligado a asegurar el respeto que los principios reclaman".

El ejemplo ms indiscutido de un principio general unnimemente respetado es el del


derecho de defensa. Sin embargo hay otros que no se refieren a la idea de justicia, sino a
principios fundamentales de derecho pblico, tales como es la permanencia del Estado y la
continuidad de los poderes constituidos.

Puede ser caracterstica una sentencia dictada despus de la primera guerra mundial.
Durante la misma, Blgica (Monarqua parlamentaria) fue ocupada casi enteramente por el
ejrcito alemn. El Rey y el ejrcito se encontraban en El Havre, por lo que el poder
legislativo era ejercido en exclusiva por el Rey, en forma de Decretos-Leyes.

Si la teora de Kelsen fuese conforme a la realidad, y si el texto constitucional deba


constituir la norma fundamental del derecho belga, se tendra que haber decretado la
inconstitucionalidad de los Decretos-Leyes. Sin embargo no se dud en afirmar que
precisamente "en aplicacin de los principios constitucionales, el Rey, que durante la
guerra se haba quedado como nico rgano del poder legislativo, que haba conservado su
libertad de accin, adopt las disposiciones con fuerza de ley que demandaban
imperiosamente la defensa del territorio y los intereses vitales de la nacin.
En el caso concreto la letra de la Constitucin resultaba sobrepasada por una serie de
principios axiomticos de Derecho Pblico:

a) Jams ha quedado en suspenso la soberana de Blgica b) Una nacin no puede quedarse


sin gobierno

c) No es posible un gobierno sin ley, es decir, sin poder legislativo.

De lo cual se desprende la necesidad de que legislara solamente el Rey, cuando las cmaras
se encontraban impedidas para cumplir su funcin.

Se han elaborado diversas teoras para relativizar algunos textos e impedir su aplicacin en
los casos contemplados por ellos. Tal es la teora del abuso del derecho.

"En numerosos casos, escribe Josserand, la falta cometida por el titular consiste en haber
utilizado su derecho de manera daosa para otro y sin inters apreciable para s mismo. Por
ejemplo un propietario que pudiendo elegir entre diferentes maneras de ejercitar su
derecho, opta, sin obtener de ello ningn beneficio personal, por el modo ejecucin ms
desfavorable para su entorno"16. El contenido tcnico del derecho por s solo no basta para
determinar la licitud de las actividades humanas. La conformidad exterior con las leyes no
agota la obra de la justicia".

El Art. 544 del Cdigo Civil Belga define la propiedad como "el derecho de gozar y
disponer de las cosas de la manera ms absoluta siempre que no se haga de l uno
prohibido por las leyes y por los reglamentos". Sin embargo, la teora del abuso del
derecho insiste en que los derechos subjetivos no se pueden ejercitar de una manera que
sea contraria al inters general. Al exigir que el derecho de propiedad no se ejercite de
manera que, sin utilidad para el propietario, sea perjudicial para otro, la doctrina y la
jurisprudencia introducen una limitacin del derecho de propiedad, que no estaba previsto
en el artculo 544.

Esser constata que la enumeracin de mtodos de interpretacin de textos, el recurso a los


precedentes y a los principios generales, a los fines y a los valores que el legislador trata de
promover y proteger, todo este arsenal de argumentos es totalmente insuficiente para guiar
al juez en el ejercicio de sus funciones, pues ningn sistema establecido puede a priori
indicarle, en un caso concreto, a qu mtodo de razonamiento debe recurrir, si debe aplicar
la ley literalmente, o, por el contrario, restringir o extender su alcance. La teora que Esser
se esfuerza por elaborar, trata de fundarse en la prctica judicial A esta ltima no le inspira
tanto un deseo de comprender y de interpretar los textos legales conforme a mtodos de
escuela, cuanto una intencin consciente de buscar una solucin justa adecuada a la
naturaleza del problema.

La solucin justa del litigio no es simplemente, como afirmara el positivismo jurdico, el


hecho de que sea conforme con la ley, es decir legal. Es muy raro que exista una sola
manera de concebir la legalidad de la solucin. Ms bien es una idea previa acerca de lo
que constituir una solucin justa, razonable y aceptable lo que guiar al juez en su
bsqueda de una motivacin jurdicamente satisfactoria.
Desde esta perspectiva, el razonamiento jurdico deja ser una simple deduccin silogstica
cuya conclusin tiene que imponerse, ni tampoco es la simple bsqueda de una solucin
equitativa que se puede llegar a no a insertar en el orden jurdico vigente. La tarea que el
juez se impone es la bsqueda de una sntesis, en la que se tenga en cuenta, a la vez, el
valor de la solucin y su conformidad con el derecho.

La interpretacin de la ley aplicable a un caso concreto ha de considerarse como una


hiptesis, que, en definitiva, se adoptar o no segn que la solucin concreta a que lleve,
sea o no aceptable18. La especifidad del pensamiento jurdico nicamente se comprende
teniendo en cuenta esta doble exigencia, que hace necesario un ir y venir de la mente desde
la situacin vivida a la ley aplicable y viceversa19.

El poder judicial no esta enteramente subordinado, ni simplemente opuesto al poder


legislativo. Constituye un aspecto complementario e indispensable de ste, que le impone
una tarea no slo jurdica, sino tambin poltica, como es la de armonizar el orden jurdico
de origen legislativo, con las ideas dominantes de lo que es justo y equitativo en un medio
dado.

Las mximas jurdicas o adagios, son los proverbios del derecho. Son frmulas concisas y
breves, sntesis que resultan de la experiencia y de la tradicin, que encuentran su crdito
en su antigedad y en su forma lapidaria. Desde el punto de vista de fondo son verdades de
orden general, que no tienen en cuenta excepciones y que ignoran la evolucin del derecho.
Las mximas representan puntos de vista que la tradicin jurdica ha tenido siempre en
cuenta y que proporcionan argumentos que la nueva metodologa no puede descuidar, si
quiere conciliar la fidelidad al sistema con el carcter razonable y aceptable de la decisin.

Los tpicos jurdicos, se refieren a los lugares especficos de Aristteles, que son los que
conciernen a materias particulares; y se oponen a los lugares comunes, que se utilizan en el
discurso persuasivo en general.

Gerhard Struck ha puesto de relieve el papel de los tpicos jurdicos en la legislacin y en


la jurisprudencia alemanas actuales, y ha construido un catlogo de lugares especficos
utilizados en derecho20.

En dicho catlogo aparecen sesenta y cuatro, que si bien no es necesario mencionarlos


todos, es til examinar algunos de ellos, para que aparezca, como los lugares especficos
que se sealan, no son otra cosa que argumentos que se encuentran en todas las ramas del
derecho y que dan su alcance real al razonamiento jurdico que no quiera limitarse a ser
mera cita de textos. Algunos son principios generales, otros adagios y finalmente estn los
que indican los valores fundamentales que el derecho protege y pone en prctica.

Enumeramos algunos con su nmero de orden en dicho catlogo:

1.- Lex posterior derogat legi priori


Si una disposicin posterior, que emana de la misma autoridad o de una autoridad superior,
se opone a una disposicin ms antigua, esta ltima est implicitamente derogada.

2.- Lex especialis derogat legi generali.

Una ley especial deroga a una ley general.

4.- Res judicata por veritate habetur.

La cosa juzgada debe ser reconocida como verdadera.

5.- De minimis non curat praetor.

El pretor no se ocupa de las cosas de poca importancia. Encuentra aplicacin en la


determinacin de competencia de diferentes jurisdicciones, en la apreciacin de los hechos
que pueden dar lugar a revisiones, y en la de la importancia de la lesin que puede dar
lugar a la anulacin de un contrato de venta.

6.- Ne ultra petita.

La condena no puede sobrepasar la demanda (salvo en Derecho Laboral).

7.-Et auditur altera pars.

Hay que oir tambin a la parte contraria: Principio del derecho defensa.

9.- In dubio pro reo o in dubio pro libertate.

Este principio est en la base de la presuncin de inocencia.

16.- Nemo plus iuris transferre potest quam ipse haberet.

Nadie puede trasmitir ms derechos que los que tiene.

19.- Casum sentit dominus.

El propietario soporta el dao resultante del azar.

27.- Quisquis praesumitur bonus

Se presume que todo el mundo es bueno.

28.- Venire contra factum proprium.

No se puede atacar lo que resulta del propio hecho.


29.- Iura scripta vigilantibus

Las leyes han sido escritas para los que no son negligentes. La negligencia no puede
constituir un motivo de excusa.

38.- Favor legitimitatis.

El derecho favorece lo que es legtimo. Regla que vale tanto en la prueba como en la
interpretacin.

Al lado de estos adagios latinos se encuentran otros en alemn, que parecen derivar de una
concepcin ms moderna del derecho

3.- Las excepciones son de interpretacin estricta

8.- No se puede ser juez en causa propia

10.- Lo que se produce una sola vez no cuenta

11.- La simple posibilidad de duda no puede ser determinante: hay que contentarse, para la
conviccin del juez con un grado de certidumbre suficiente en la vida prctica.

12.- Hay que restituir lo que ha sido adquirido sin razn jurdica.

14.- En la duda hay que dividir por partes iguales.

15.- En una divisin, como ltima salida se recurrir al sorteo.

17.- Prohibicin de concertar convenios a cargo de terceros.

23.- El que ha incido en culpa, debe soportar las consecuencias.

25.- El silencio no obliga a nadie

30.- Importa lo que sido querido y no lo que hubiera sido deseable: lo que importa es la
voluntad manifestada

32.- El derecho exige sanciones

33.- La emulacin est prohibida: En esta mxima encuentra su base la teora del abuso del
derecho.

39.- La confianza merece proteccin: Buena fe creencia.

40.- El derecho no debe ceder ante lo que es violacin del derecho: Legtima Defensa.
43.- Obligacin de utilizar los medios menos perjudiciales o daosos.

44.- Lo necesario est permitido.

50.- A lo imposible nadie est obligado21.

45.- La accin oportuna est permitida.

46.- Se admiten excepciones en casos desgraciados.

47.- Solo lo que est determinado es pertinente en derecho.

51.- La arbitrariedad est prohibida.

54.- Lo que es insoportable no puede ser de derecho: Interpretar la ley de manera que sus
consecuencias no sean insoportables.

55.- No se pueden admitir demandas que no tengan lmites

La principal crtica dirigida a los partidarios de los tpicos jurdicos por los adeptos de una
concepcin ms dogmtica y ms sistemtica del derecho, consiste en la vaguedad de estos
lugares, y en el hecho de que en un conflicto, es raro que las partes no puedan invocar uno
u otro a su favor.

La refutacin fundamental de Struck, desde el punto de vista dogmtico resulta de la


comprobacin de que ninguna regla de derecho y ningn valor son absolutos, y que hay
siempre situaciones en que una regla, cualquiera que sea, debe quedar limitada, y un valor,
cualquiera que sea su importancia, ha de ceder antes consideraciones que en esa ocasin le
sobrepasan.

El recurso a los tpicos jurdicos permite el desarrollo de argumentos y de

Controversias, de modo que se pueda tomar una decisin reflexiva y satisfactoria despus
de haber evocado todos los puntos de vista.

La gran ventaja que presenta es que, en lugar de contraponer dogmtica y prctica, permite
elaborar una metodologa que se inspira en la prctica, guiando los razonamientos
jurdicos, de manera que, en lugar de contraponer el derecho a la razn y a la justicia, por
el contrario, se esfuerza por conciliarlos.

LA NUEVA RETORICA Y LOS VALORES


La retorica es una disciplina que segn Aristteles es el arte de buscar en cualquier
situacin los medios de persuasin disponibles.

Podramos concretizar la definicin de Aristteles, mediante cuatro observaciones:

La primera es que la retorica trata de persuadir por medio del discurso. No hay retorica
cuando se recurre a la experiencia para obtener la adhesin hacia una afirmacin. Es
verdad que la experiencia no puedo bastar para adherirse al enunciado de un hecho sin
acuerdo previo sobre el sentido de las palabras utilizadas en el enunciado.

La segunda observacin concierna a la demostracin y a las relaciones de la lgica formal


con la retorica. La prueba demostrativa que analiza la lgica formal, es mas que persuasiva.
Es convincente, pero a condicin de que se admita la veracidad de las premisas de que
parte. En efecto, la validez de la demostracin solo garantiza la veracidad de la conclusin
si estamos dispuestos a reconocer las premisas.

La tercera observacin es que la adhesin a una tesis puede ser de una intensidad variable,
lo que es esencial cuando no se trata de verdades, sino de valores. Cuando se trata de
prestar adhesin a una tesis o a un valor, se puede siempre aumentar obviamente la utilidad
de la adhesin, pues nunca se sabe con que bienes o con que valor podr entrar en colision
en caso de incompatibilidad por lo tanto de eleccin inevitable.

La cuarta observacin que distingue a la retorica de la lgica formal, y en general de las


ciencias positivas, es que no se refiere tanto a la verdad como a la adhesin. Las verdades
son imparciales y el hecho de que se las reconozca o no, no cambia en nada su condicin.
En cambio, la adhesin es siempre la adhesin de una o varias inteligencias a las que nos
dirigimos. Es decir, de un auditorio.

La nocion de auditorio es central en la retorica. Aristteles analizo ampliamente los


diferentes tipos de auditorio. Subraya que la retorica es obtener la adhesin de un auditorio
no especializado y no capaz de seguir un razonamiento complicado.

En efecto, una argumentacin persuasiva convincente puede dirigirse a cualquier auditorio


lo mismo si se trata de sabios que de ignorantes y lo mismo si se dirige a una sola persona,
a un pequeo numero o a la humanidad entera.

La nueva retorica, al considerar que la argumentacin puede dirigirse a auditorios variados,


no se limita, como la retorica clsica. Se interesa igualmente por el dialogo socrtico, por
la dialctica tal como la consideran Platon y Aristoteles y por el acto de defender una tesis
y atacar la del adversario en una controversia.

El contacto entre dos inteligencias exige un lenguaje comn que pueda ser comprendido
por los oyentes y que les sea familiar. De aqu que arraiga el problema de la vulgarizacin.
Ya que la adaptacin no solo se refiere a cuestiones de lenguaje, pues no basta que el
auditorio comprenda al orador para que otorgue su adhesin a las tesis que aquel presenta
sino que se tiene que conocer las tesis que admite y cuales podra por consiguiente aferrar
la argumentacin, este es el primer paso para llegar al auditorio y no caer en discursos que
no llevan a ninguna decisin concreta.

Todas las tcnicas de argumentacin tratan de reformar o debilitar la adhesin a otras tesis
o de suscitar la adhesin a tesis nuevas, que pueden, por otra parte, resultar de la
reinterpretacin o adaptacin de las tesis primitivas.

La argumentacin no contempla exclusivamente la adhesin de una tesis porque sea


verdadera. Podemos preferir una tesis porque nos parezca mas equitativa, mas oportuna,
mas actual, mas razonable o mejor adaptada a la situacin. Hemos visto que como toda
argumentacin debe partir de tesis a las que se adhieran aquellos a quienes queremos
persuadir o convencer, si se olvida esta condicin, el orador corre el riesgo de cometer una
peticin de principio, la cual es clasfiicada como un defecto de argumentacin.

El problema de la tesis de partida es mas difcil para el orador, cuando se trata de una
cuestin a propsito de la cual no es posible referirse a una doctrina preconstituida y
cuando se dirige a un publico heterogneo, que puede tener opiniones variadas. Cada
orador en cada poca se hace una idea de lo que el sentido comn admite y de los hechos,
teoras y presunciones, valores y normas que se consideran admitidos por todo ser
razonable.

Una nocion caracterstica de la teora de la argumentacin, es la del lugar comn. El lugar


comn es ante todo un punto de vista, un valor que hay que tener en cuenta en toda
discusin y cuya elaboracin adecuada desembocara en una regla o en una mxima que el
orador utilizara en su esfuerzo de persuacion.

Los lugares comunes pueden servir de punto de partida porque se considera que son
comunes a todas las mentes.

La nocin de presencia es central en la teora de la argumentacin, ya que se refiere para


empezar a una presencia efectiva fsica. Es aqu donde se aplica la tcnica del discurso
aplicar la razn a la imaginacin para mover mejor la voluntad.

Mencionar algunas figuras retoricas tal como la amplificacin, la repeticin, el


pseudodiscurso directo, la hipotiposis, el enlage del tiempo. El arte de la presentacin, en
lugar de producir un efecto literario u ornamental, cumple una funcin persuasiva
innegable.

Las tcnicas de presentacin pueden acentuar la singularidad de los acontecimientos, lo


que tienen de particular, o incluso de nicos, o al contrario, lo que tienen de ejemplar y que
reclama una generalizacin o una subsuncin en una categora de acontecimientos
parecidos.

Quien argumenta y busca ejercer influencia en su auditorio por medio de su discurso, no


puede evitar efectuar opciones. Estas opciones se refieren a las tesis sobre las cuales se ha
de apoyar la argumentacin y a la manera de formularlas.
Las tcnicas de argumentacin suministran todo un arsenal de razones, mas o menos
fuertes y mas o menos pertinentes, pero que pueden, a partir de un mismo punto de partida,
llevar a conclusiones diferentes y a veces incluso opuestas. Los argumentos pueden
reforzarse, pero pueden tambin combatirse y es raro que frente a las razones a favor de
una tesis no se puedan alegar razones en sentido contrario. La argumentacin no es jams
necesaria como demostracin. Y por ello, lo mas frecuente ser que exista acuerdo sobre el
punto de partida de argumentacin y no sobre las conclusiones hacia las cuales tiende el
discurso.

Hablando ahora de las tcnicas argumentativas ms importantes y conocides.

Las tcnicas de enlace y las tcnicas de disociacin.

Las tcnicas de enlace comportan argumentos cuasi lgicos, que son argumentos fundados
sobre la estructura de lo real y argumentos que fundan la estructura de lo real.

Los argumentos cuasi lgicos tienen una estructura que recuerda a los razonamientos
formales, lgicos o matemticos. Estos pueden discutirse siempre pues al poner de
manifiesto lo que les distingue de las demostraciones formales, se muestra al mismo
tiempo lo que se les puede objetar y lo que les priva de todo valor concluyente.

Los argumentos fundados sobre la estructura de lo real utilizan las relaciones de sucesin o
las de coexistencia. Las relaciones de sucesin conciernen a acontecimientos que se siguen
en el tiempo como causa y el efecto.

La eficacia de la argumentacin y el hecho de que ejerza una influencia ms o menos


importante sobre el auditorio, dependen no solo del efecto de argumentos aislados, sino
tambin del conjunto del discurso, de la interaccin entre argumentos y argumentos que
vienen espontneamente a la mente del que escucha el discurso.

Para que una argumentacin ejerza influencia es preciso que se escuche preferentemente
con inters e incluso con una cierta dosis de voluntad.

La argumentacin se organiza a menudo en un discurso, en el que los argumentos se


colocan, en virtud de una opcin deliberada, en un determinado orden.

El nico criterio del orador respecto a esto, es la eficacia.

El orden de presentacin de los argumentos viene determinado por el momento en que el


auditorio esta mejor dispuesto para acogerlos, por lo cual en la medida en que van
produciendo efecto sobre el auditorio, el discurso va modificando aquel orden.

LA LGICA JURDICA Y LA ARGUMENTACIN

Durante siglos, cuando la bsqueda de la solucin justa era el valor central que el juez
deba tener en cuenta y los criterios de lo justo eran comunes al derecho, a la moral y a la
religin, el derecho se caracterizaba sobre todo por la competencia concedida a unos
determinados rganos para legislar y a otros para juzgar y administrar, as como por los
procedimientos a observar en cada caso. Por otra parte con frecuencia, todos los poderes
estaban reunidos en manos del soberano que poda legar en funcionarios la misin de
juzgar o de administrar, dentro de los lmites de determinados por el mandato que se les
daba.

La situacin cambio totalmente despus de la revolucin francesa con la proclamacin del


principio de separacin de poderes, en tanto cambio y modific la obligacin del juez de
motivar sus juicios con referencia a la legislacin en vigor incluso en los casos de
oscuridad, silencio o insuficiencia de la ley el juez deba referirse al derecho positivo para
motivar sus decisiones. El juez no tena que violar la ley aplicando sus propios criterios de
justicia: su voluntad y su sentido de la equidad deban borrarse ante la manifestacin de la
voluntad general que la legislacin le haba dado a conocer, esta sumisin completa del
juez a la letra y, eventualmente, al espritu de la ley orient el esfuerzo de sistematizacin
del derecho emprendido por los tericos de la escuela de la exgesis.

Despus del proceso de Nuremberg que puso de manifiesto que un estado y su legislacin
pueden ser inicuos o incluso criminales, observamos en la mayor parte de los tericos del
derecho, no slo en los partidarios del derecho natural, una orientacin antipositivista, que
deja un lugar creciente, en la interpretacin y en la aplicacin de la ley, a la bsqueda de
una solucin que no sea slo conforme con la ley, sino tambin equitativa, razonable y
aceptable. En una palabra: que pueda ser, al mismo tiempo, justa y conciliable con el
derecho en vigor. La solucin buscada no slo debe poder insertarse en el sistema sino que
tambin revelarse como social y moralmente aceptable para las partes y para el pblico
ilustrado.

Como se trata de hacer aceptables las decisiones de la justicia, se hace indispensable el


recurso a las tcnicas argumentativas y como, por otra parte, se trata de motivar las
decisiones demostrando su conformidad con el derecho en vigor, la argumentacin judicial
tiene que ser especfica pues tiene por misin mostrar como la mejor interpretacin de la
ley se concilia con la mejor solucin del caso concreto. El razonamiento judicial, tal como
actualmente se concibe, no permite establecer una distincin tan neta como la del siglo
XIX entre el derecho natural y el derecho positivo. En la actual concepcin del derecho,
menos formalista y ms preocupada por la manera en que lo acepta el medio al que rige y
por esto mismo interesada por conocer el modo de funcionar de la legislacin dentro de la
sociedad, es imposible identificar pura y simplemente el derecho positivo con el conjunto
de las leyes y de los reglamentos votados y promulgados conforme a criterios que
garantizan su validez formal pues puede haber divergencias no desdeables entre las letras
de los textos, su interpretacin y su aplicacin.

La paz judicial slo se restablece definitivamente cuando la solucin ms aceptable


socialmente va acompaada de una argumentacin jurdica suficientemente slida por ello
la bsqueda de tales argumentaciones merced a los esfuerzos conjugados de la doctrina y
de la jurisprudencia favorece la evolucin del derecho.2

En nuestro derecho, la mentira slo es punible si el testigo se ha comprometido bajo


juramento de decir la verdad, toda la verdad y nada ms que la verdad. Por consiguiente, se
puede ser culpable no slo propagando mentiras que supone un ataque al honor de la
persona sino alegando hechos cuya verdad se esta en disposicin de probar.3

El derecho es un instrumento flexible y capaz de adaptarse a valores que el juez considera


como prioritarios, no hace falta que el juez decida de acuerdo con directrices procedentes
del gobierno sino en funcin de los valores que dominan en la sociedad, ya que su papel es
conciliar stos valores con las leyes y las instituciones establecidas de manera tal que con
ello se ponga de manifiesto no slo la legalidad, sino tambin el carcter razonable y
aceptable de sus decisiones.

En un pas democrtico en el que la opinin pblica puede expresarse libremente, gracias a


la libertad de palabra y a la libertad de prensa, el poder legislativo no puede descuidar esta
ltima ni tampoco a los grupos de presin que se manifiestan de modos muy variados se
trata de ganar a la opinin pblica para las iniciativas en el poder legislativo e impedir las
reacciones del descontento, que no pueden hacer otra cosa que arruinar el prestigio y minar
la legitimidad del poder, creando una sima, que no dejara nunca de ser explotada por
alguien entre el pas real y el pas legal.

El hecho de que el juez deba someterse a la ley subraya la primaca del poder legislativo en
la elaboracin de las reglas de derecho, ms de ello no resulta en modo alguno un
monopolio legislativo en la formacin del derecho. La obligacin legal de interpretar,
dentro de un cierto espritu, una disposicin antigua, formalmente vlida, plantea la
sumisin del juez a la ley y de su poder de interpretacin de los textos legales se ha
invocado a ste propsito la voluntad del legislador. En efecto el colocarse en el lugar del
legislador, el juez se hace, por decirlo as, independiente de aquel y asume la misin de
crear la ley en lugar de limitarse a explicarla, de manera que se ve empujado a elaborar
soluciones conformes con su sentido de la equidad y queda liberado de todos los
imperativos legales con los peligros de subjetividad y de arbitrio que tal solucin comporta
por esta razn, yo sugiero que el juez tiene que buscar la voluntad del legislador y tiene
que entender por tal no la del legislador que bot la ley, sobretodo si se trata de una ley
antigua sino la del legislador actual.4

2 Pgina 185. Lgica Jurdica y Argumentacin Perelman.

3 Pgina 189. Lgica Jurdica y Argumentacin Perelman.


Los resultados de los anlisis de la motivacin sern diferentes segn la idea que uno se
haga del derecho y del papel del juez en relacin con la legislacin; concepciones que
hemos visto que varan segn las pocas y que pueden por otra parte variar en una misma
poca en los diferentes sistemas del derecho. La importancia de la motivacin de las
decisiones judiciales se considera hoy en da como esencial para una buena administracin
de justicia.

A propsito de la motivacin, no est de ms volver a la descripcin que nos hace Sauvel:


Los motivos bien redactados deben hacernos conocer con facilidad todas las operaciones
mentales que han conducido al juez al fallo adoptado, son la mejor y la ms alta de las
garantas pues protegen al juez contra cualquier falso razonamiento que pueda ofrecerse a
su inteligencia y contra cualquier presin que quiera actuar sobre l5

Por contraposicin, la actitud del juez de la common law se presenta del siguiente modo:
La audiencia ha permitido ya un dilogo muy libre entre el juez, que normalmente es
nico en primera instancia, y los abogados. De ste dilogo nada queda excluido. Recae a
la vez sobre los hechos, sobre los recursos, sobre los argumentos y sobre las consecuencias
de las diferentes soluciones posibles, consecuencias para las partes en litigio y
consecuencias de carcter social, pues el derecho es un arte social.

Empezaremos nuestro anlisis de las modalidades del razonamiento jurdico con el


razonamiento de los abogados cuyas pretensiones se contraponen en un litigio. El papel del
abogado consiste en utilizar dentro de los lmites permitidos por la deontologa profesional,
todos los medios que le permitan hacer triunfar la causa que ha aceptado defender, a menos
que la causa sea tan mala que tenga que contentarse con maniobras dilatorias. Cada una de
stas partes invoca las reglas que crea pertinentes y los precedentes que le son favorables y
tratan de demostrar porque las que el adversario invoca no son aplicables en el caso
concreto que es objeto del litigio.

El derecho se desarrolla equilibrando una doble exigencia. Una de orden sistemtico, que
es la elaboracin de un orden jurdico coherente y otra de orden pragmtico, que es la
bsqueda de soluciones que sean aceptables por el medio, porque son conformes con lo
que le parece justo y razonable.

4 CF. Sobre ello la convincente obra de S. Belaid, Essai sur le puvoir crateur et normtif des juges, L.G.D.J.,
Pars, 1974.

5 T. Sauvel, Historire du jugement motive, Rev. dr. publ., 1955, pgina 25


En el transcurso del tiempo las costumbres de nuestra sociedad han evolucionado tanto y
tan rpidamente que lo que era contrario a las buenas costumbres antes de la ltima guerra
parece hoy completamente andino.

En una sociedad democrtica es imposible mantener la visin positivista segn la cual el


derecho no es otra cosa que la expresin arbitraria de la voluntad del soberano. Para
funcionar eficazmente, el derecho debe ser aceptado, y no solo impuesto por medio de la
coaccin.

Si los poderes no emanan de Dios sino de la nacin, a sta deben rendir cuenta los que lo
ejercen en su nombre.

El razonamiento judicial que se presenta a fin de cuentas bajo la forma de un silogismo no


garantiza en absoluto el valor de la conclusin. Si esta es socialmente inaceptable, es que
las premisas han sido aceptadas a la ligera. El debate judicial y la lgica jurdica no lo
olvidemos se refieren a la eleccin de las premisas que se encuentran mejor motivadas y
que suscitan menos objeciones. El papel de la lgica formal es hacer que la conclusin sea
solidaria con las premisas pero el de la lgica jurdica es el de aceptar la aceptabilidad de
las premisas. Esa aceptabilidad resulta de la confrontacin de los medios de prueba y de los
argumentos y de los valores que se contraponen en el litigio. El juez debe efectuar el
arbitraje de uno y otros para motivarla.

CRTICA LA NUEVA RETRICA DE CHAIM PERELMAN:

INTRODUCCIN:

Como ya hemos visto hay puntos rescatantes respecto a la teora de Perelman, como por
ejemplo, para convencer al auditorio universal debemos situar nuestros argumentos segn
el lugar y la cultura donde nos encontremos, captando as la atencin de nuestros oyentes,
lo que para nosotros es un tema de especial utilidad, poder interrelacionarnos con las
costumbres y cultura de del grupo humano al cual intentamos persuadir o convencer, sin
embargo es aqu donde muchos le critican puesto que el discurso planteado por l no
siempre va poder llegar a convencer a los receptores utilizando simplemente verdades que
se llegan a inferir solamente del nivel de conocimientos de la persona o de un grupo social,
esto se da por la falta de emotividad que dicho autor sugiere, las premisas de las que parte
son puramente intelectuales lo que muchas veces resulta algo obscuro de entender,
llegando a dejar al auditorio confundido o simplemente no les permite identificarse con las
ideas planteadas, teniendo al final un resultado perjudicial pues no habra en ese supuesto
una identificacin entre nuestro argumento y lo que podemos llamar el espritu del
auditorio sea universal o particular (como el autor distingue), Perelman tiene como una
idea central de su argumento de que este no puede ni impuesto o arbitrario y de esta forma
darle un sentido a la libertad humana6(only an existence of an argumentation that is neither

6 ALAN G. GROSS and RAY D. DEARIN, Chaim Perelman. State University of New York 2003, pg. 4
compelling nor arbitrary can give meaning to a human freedom), hay que ponerse en la
piel de alguien como l, para nosotros lo que hace su teora tan ambigua es que en su
bsqueda desesperada por la justicia y la libertad termina olvidando que cultura o
conocimiento sin valores humanos ms que jurdicos, no logran verdaderamente a proteger
al ser humano, sin valores por ms inteligentes que seamos solo nos volveramos ms
perversos (y es que lo que trata de dejar realmente de lado son los D Naturales y los D
divinos), tal vez el tiempo en el cual vivi y de ser judo en tiempos donde no era muy
seguro serlo, esto puede que haya sido la causa de que use un lenguaje muy ambiguo y
obscuro queriendo mejorar el trabajo de Aristteles, para nosotros no llego a su cometido
lo cual no significa que su trabajo no sea importante para nuestra comunidad jurdica pero
a nuestro criterio debi no centrar tanto en la lgica matemtica de Ferge o en la retrica
de Aristoteles debi seguir tambin el ejemplo de los dilogos Platnicos y aprender de
Scrates y sus discursos, donde encontramos una verdad tan bella pero a la vez tan triste
bella porque nos topamos con un Scrates fiel a sus convicciones y con un inmenso amor a
la verdad y justicia que se expresa de la manera ms sencilla, que no trata de convencer
sino de ensear la retrica no debera fijarse en la persuasin o en la influencia si no de
ensear que el Derecho es el arte de lo justo, por otro lado es triste al toparnos que lo que
Perelman llama auditorio muchas veces ya estar influenciado o persuadido por
convicciones propias o ajenas, teniendo as desenlaces desfavorables debido a no llegar a
influir en el auditorio.

CRTICAS AL PENSMIENTO DE CHAIM PERELMAN

Son varios autores los que no se han sentido muy satisfechos con Chaim Perelman,
nosotros solo nos fijaremos en 2 primero Alexy y luego Atienza, que logran coincidir en
varios puntos. Pero primero observemos que nos dice nuestro compatriota Eduardo
Hernando Nieto.

Como un primer punto a resaltar Nieto nos dice que el orador debera dejar de lado las
afirmaciones que el mismo no crea o aceptaba pues el formaba parte del auditorio. Aqu
deba imperar siempre la seriedad y la franqueza 7, aparentemente un punto fuerte en la
teora perelmaniana por otro lado que sucedera si es que esos puntos o argumentos con
los cuales el orador no est de acuerdo son de suma relevancia para la argumentacin (para
la persuasin o el convencimiento del auditorio), como luchar contra esto hasta donde
hemos investigado Perelman no hace mencin de argumentos en donde se tenga que
defender posiciones poco ticas como hacer en esos casos si el pretende dejar de lado
derechos naturales valores humanos que emanan no de la razn sino del espritu del
hombre, considerando que existe el perdn habra que partir de la premisa de que lo se hizo
fue irreparable sin embargo desde el punto de vista de la teora perelmaniana en donde
rechaza estos juicios de valor ser casi imposible lograrlo pero usando Derecho Naturales o
Derechos Fundamentales que siempre han estado aqu junto con nosotros podramos

7 HERNANDO NIETO, Eduaro. Deconstruyendo la legalidad: Ensayos de teora legal y teora poltica, pg.
103 edit. P.U.C.P. 2002.
lograrlo utilizamos esta cita a Jacques Derrida sacada de su entrevista Justica y Perdn:
Para que haya perdn, es preciso que se recuerde lo irreparable o que siga estando
presente, que la herida siga abierta. Si la herida se ha atenuado, si est cicatrizada, ya no
hay lugar para el perdn. Si la memoria significa el duelo, la transformacin, ella misma
ya es olvido. La paradoja aterradora de esta situacin es que, para perdonar, es preciso
no slo que la vctima recuerde la ofensa o el crimen sino tambin que ese recuerdo est
tan presente en la herida como en el momento en que sta se produjo ( ) El perdn es
heterogneo al derecho, insisto mucho en esto. Janklvitch tambin lo dice muy deprisa
en su libro sobre el perdn. Si separo al criminal de su falta en nombre del perdn,
perdono a un inocente, no a un culpable: el que reconoce su falta ya no es el mismo.
Ahora bien, el perdn no debe perdonar al inocente o al que est arrepentido, debe
perdonar al culpable en cuanto tal y, en ltimo trmino, de ah la experiencia casi
alucinatoria que debera ser la del perdn, a un culpable que actualmente debera estar
re-presentndose, repitiendo su crimen. sa es la apora del perdn. No digo esto para
decir que el perdn es imposible, digo que si es posible es a costa de soportar lo
imposible, lo que no se puede hacer, prever, calcular, y de aquello para lo que se carece de
criterios generales, normativos, jurdicos o, incluso, morales en el sentido de las normas
morales. Si el perdn es tico, es, como dice Janklvitch, hiperblicamente tico, es
decir, que est ms all de las normas, de los criterios y de las reglas.8 A nuestro
entender los Derechos naturales conceden a las personas una segunda oportunidad de
restablecerse en una sociedad a la cual han perjudicado, lo que nos recuerdan estos
derechos es que no importa a quien tengamos al frente siempre estar revestido por
Derecho Fundamentales, tales como vida, libertad, dignidad, etc. Claro esto solamente ser
posible si la misma sociedad le otorga este perdn un ejemplo clsico de esto es el de
Barrabas al cual se le otorgo el perdn por diferentes razones a las mencionadas pero
valedera sin lugar a dudas. Esta es tal ves la crtica ms saltante que le podemos atribuir a
Perelman desde el punto de vista de Hernando Nieto, que si bien el no lo crtica en su obra
pensamos que es algo que hay que tener en cuenta. Continuaremos con Robert Alexy.

Robert Alexy desvirta al igual que Atienza muchas de las ambigedades en la teora
perelmaniana desde lo referido a su auditorio universal que se refiere segn Alexy y lo
compara con Habermas al igual dejando como idea que el acuerdo de todos no puede
lograrse nunca9. Una vez ms nos lleva al pensamiento en que no se puede siquiera
disuadir a todos los seres humanaos como Perelman sugiere, aun cuando el se enfoque en
que si todos conocieran del tpico a tratarse en el auditorio lo ms seguro ser que exista
siempre una persona en contra, imagnense personas conocedoras de un mismo tema pero
que intelectualmente tengan diferencias respecto a la naturaleza o ideologa del punto en
discusin, no es cuestin solo de conocer el punto en discusin para nosotros hace falta

8 http://www.jacquesderrida.com.ar/textos/justicia_perdon.htm

9 ROBERT ALEXY, Teora de la Argumentacin Jurdica pg. 161.


poder establecer los principios de morales no solo de un determinado lugar sino de todos
los seres humanos una ves establecidos estos poder empezar con nuestro labor
argumentativa, vern podemos tener diferentes ideologas o criterios respecto aun mismo
tema pero siempre partiremos de los mismos principios si podemos lograr que no es una
fcil labor que el auditorio se identifique con estos principios morales y valores ticos que
Perelman rechaza o aparenta rechazar logremos persuadir y hasta convencer al auditorio,
como lo ha hecho el mismo Alexy partiendo de que la argumentacin se debe enfocar
desde los D fundamentales una ves ah poder elaborar nuestro planteamiento, en lugar de
pretender partir de razones puramente formales y lgicas que en gran medida no estn en
conocimiento del comn de las personas que no hayan dedicado tiempo al estudio de estas
materias, es ms sencillo y aceptable partir de valores morales que si bien no todos si la
gran mayora compartimos. Otro factor resaltante es el de poner al auditorio universal solo
lo es para quien lo considera de esta forma es decir que puede nunca llegar a serlo
convirtiendo solo el auditorio en particular, es decir que solo con el acuerdo de todos se
puede considerar universal a un de esta forma no estaramos hablando de todas las
personas ilustradas y racionales , puesto lo referido anteriormente.

Finalmente Alexy deja claro que Perelman que pese a la obscuridad del concepto de
auditorio es rescatable la teora perelmaniana puesto que al fin de cuentas no se puede
llegar realmente a una verdad concreta y siempre se debe estar dispuesto a iniciar el
dialogo, con el fin de poder llegar a un punto de equilibrio en donde sin convencer o cubrir
toda expectativa del punto en discusin se legue a resultados aceptables de manera general.
Teniendo as a la teora de Perelman como un medio de para poder afrontar situaciones a
las que debamos primero conocer el lugar y el tiempo en el que nos encontramos en donde
luego empecemos a indagar la idiosincrasia de la sociedad o del conjunto humano al cual
nos dirigimos.

Atienza que coincide con Alexy con respecto a casi todo sobre todo con respecto a la
ambigedad y obscuridad del auditorio, hemos decidido centranos en su crtica a la
argumentacin utilizada por Perelman, partindola en 2 respecto a su clasificacin y a su
fuerza.

Respecto a su clasificacin Atienza menciona los argumento de Perelman segn l mismo


eran arbitrarias pero para nuestro crtico llegaba a tal punto que a la hora de clasificar estos
argumentos, los supuestos de duda son ms que los de claridad, 10 a lo que considera que
no entiende por que el esfuerzo en clasificar la argumentacin si en muchos casos como
hace mencin no se llega realmente a distinguir entre un argumento y otro, cual es su
verdadero criterio de clasificacin Perelman no se pronuncia respecto a este, creemos que
es el de la lgica formal lo que hace que la teora perelmaniana sea tan confusa puesto que
pretende utilizar axiomas matemticos para concluir en dilemas sociales, muchas veces
llegar a la solucin de estos dilemas requiere no un camino de razonamiento lgico

10 ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel, Las Razones del Derecho (Teora de la Argumentacin Jurdica) Palestra
Editores. Lima-Per 2006, pg. 116.
formal si no de criterios ms complejos que en vuelven la psicologa de las personas o la
persona con la cual se discute o se argumenta todo esto en un discurso dialectico, que como
indica Trazegnies es la polivalencia tctica del razonamiento jurdico es decir quien
argumenta mejor es el que gana no importando el fin, no importando el mtodo
argumentativo utilizado, es slo el uso correcto de la retrica que por como lo que
generalmente es siempre el discurso ms emotivo el que logra la admiracin en el caso de
Perelman del auditorio. Esto nos lleva al segundo punto Hasta qu punto el auditorio
acepta ciertas creencias que permitiran refutar el argumento? Esta fuerza dependera de
diversos factores como la intensidad de aceptacin, la relevancia del argumento para los
propsitos del orador y del auditorio, la posibilidad de ser refutado y las reacciones de un
auditorio considerado jerrquicamente superior.11 Llegamos a la conclusin que no es tarea
fcil habra que estructura mejor la relacin entre las premisas y la conclusin establecer
un punto de conexin entre lo que desea el orador y lo que desea el auditorio creando una
lnea de la cual se nos permita no perder la atencin de los miembros del auditorio,
obteniendo un nivel de aceptacin concluye que la nueva Retrica no distingue que
argumentos son mejores que otros, si se le atribuye un carcter emprico.

CONCLUSIN:

El trabajo de Perelman sin dejar de ser importante no nos permite establecer un verdadero
sistema de conexin entre orador y auditorio, y que sin necesidad de entablar un esquema
tan complejo podemos llegar a soluciones ms prcticas. Respecto de la Retrica Perelman
no nos parece que haya realizado una verdadera deconstruccin del trabajo de Aristteles,
si nos parece que ha cado en un planteamiento vaci por haber dejado de lado valores
jurdicos de suma importancia, su falta de claridad en su teora nos hace pensar en lo
desesperado que se encontraba, por poder reinventar un mtodo de persuasin y
convencimiento que siempre estuvo ah pero al cual nunca le tomo inters. Sin embargo no
todo es malo los puntos a los que ser refiere sobre la ubicacin espacio/tiempo para
conoces que argumentos utilizar en el discurso frente al auditorio son rescatables,
finalmente sabemos que ninguna ciencia o teora creada por el hombre es perfecta lo que
siempre nos lleva a la crtica ya la debate lo mejor es poder establecer puntos de partida
seguros y de fcil comprensin no es la complejidad del lxico lo que nos hace
convincentes si no la pasin y la sinceridad con la cual nos expresamos ante nuestros
auditores.

11 ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel, Las Razones del Derecho (Teora de la Argumentacin Jurdica) Palestra
Editores. Lima-Per 2006, pg.117