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1--
,
Este libro no trata de responder ala cuestin de si el ~aber jurdico es un saber
cientfico, ni tampoco trata de proponer un nuevo proyecto de verdadera cien- 1
cia jurdica. Su objetivo es tratar de describir cmo es y cmo se desarrolla la
jurisprudencia. Trata, por tanto, de describir el funcionamiento de la comunidad
ALBERT CALSAMIGLIA.
dogmtica. El autor cree que un proyecto de reforma del saber jurdico exige
~omo dira Austin- conocer cmo es ese conocimiento. Para saber cmo
debe ser la ciencia juridica debemos conocer cmo es esa actividad en la
actualidad como condicin previa. Este punto de partida tan sencillo no ha sido
el usual en el campo de la crtica metodolgica. Siempre se ha preferido impor-
tar concepciones de la ciencia y utilizarlas como parmetros de juicio de la
INTRODUCCIN
actividad dogmtica. La respuesta a la cuestin de si el saber jurdico es
cientfico o no h~ sido la principal preocupacin de los metodlogos externos
de las ciencias jurdicas. Sin embargo, nuestro conocimiento no aumenta por el
hecho de que respondamos a esta cuestin. El autor sostiene que la comuni- "
ALA CIENCIA
dad jurdica como tal existe, tiene unas reglas de juego y unos objetivos y
funciones sociales determinados. Es posible que esta comunidad ejerza una
funcin social que desde un punto de vista ideolgico o poltico sea incompati-
JURDICA
ble con determinados ideales, pero eso no es razn suficiente para descono-
cerla. El objetivo final de todo saber es aumentar nuestro conocimiento y el
nuestro puede aumentar si llegamos a comprender el funcionamiento de la ....
comunidad jurdica.

00

ARIEL DERECHO 9 788434 415256 ARIEL 'DERECHO

INTRODUCCIN A LA
CIENCIA JURDICA
ARIEL DERECHO ALBERTO CALSAMIGLIA

EDITORIAL ARIEL, S. A.
BARCELONA
 Para Silvia

1. a edicin octubre 1986

2. a edicin: septiembre 1988
3. a edicin: octubre 1990

1986: Alberto Calsamiglia

Derechos exclusivos de edicin en castellano

reservados para todo el mundo:
1986 y 1990: Editorial Ariel, S. A.
Crcega, 270 - 08008 Barcelona

ISBN: 84-344-1525-9

Depsito legal: B. 37.693 - 1990

Impreso en Espaa

Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida,
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,. .

INTRODUCCiN
 La actividad del filsofo del derecho ha sido tradicional-
mente contestada y criticada. Por una parte, los juristas te-
ricos que se dedican a disciplinas positivas han considerado
que la filosofa del derecho no era ms que una cultura de
adorno. Por otra parte, los juristas prcticos tampoco han
apreciado especialmente la actividad de los filsofos del de-
recho y se han desinteresado de sus investigaciones.1 Supongo
que estas crticas tienen un fundamento, y no es de extraar
que exista un cierto malestar entre los filsofos del derecho.
En ningn campo del derecho se ha discutido con mayor ca-
lor la utilidad de una disciplina. Las principales revistas
abordan -de una forma recurrente- el tema del mtodo y
la funcin de la filosofa del derecho.2
Una de las primeras dificultades con las que se encuentra
este tipo de trabajos es delimitar qu se entiende por filoso-
fa del derecho, cules son sus objetivos y sus mtodos. El
filsofo del derecho se ocupa de temas diversos, difciles de
reducir a unidad, porque no existe una sola forma de hacer
r filosofa. Las disciplinas que no estn reconocidas en el mun-
do acadmico inician su andadura bajo el ropaje de la filoso-
fa jurdica hasta que consiguen su emancipacin. La sociolo-
ga jurdica es un buen ejemplo.
Tampoco hay que olvidar que existen filosofas del dere-
cho de los filsofos y filosofas del derecho de los juristas
-como puso de manifiesto Bobbio 3- y que, a veces, unas y
otras tienen campos de investigacin distintos.
El malestar de los filsofos del derecho puede provenir
de ese cajn de sastre que es su disciplina. Esto permite que
dos personas pertenezcan al mismo gremio sin conocer las
reglas que practican e incluso sin tener la posibilidad de en-
tenderse porque usan lenguajes distintos. El origen del pro-
blema se encuentra en la creciente tendencia a la especiali-
zacin.
Creo que la diversidad temtica no es una buena razn
para explicar el atraso -o, mejor, la falta de progreso- de
la filosofa jurdica. Hoy, ms que nunca, se convocan sim-
 12 ALBERTO CALSAMIGLIA
posios, discusiones y mesas redondas, congresos sobre temas
concretos que demuestran la vitalidad de la filosofa jurdi-
ca. Tambin se tiende a tratar problemas concretos y urgen-
tes de actualidad -muy especficos- que van dirigidos a un
crculo de destinatarios muy reducido. Por otra parte, la di-
versidad temtica y metodolgica impide al filsofo del dere-
cho seguir todos los problemas a la vez. Recientemente,
Ralph Dreier ha sealado que la situacin actual de la filo-
sofa y la teora del derecho est caracterizada por dos ten-
dencias opuestas pero mutuamente complementarias: por
un proceso de especializacin intradisciplinaria, de una par-
te, y por un esfuerzo de teorizaciones reintegrantes, de otra.
Ambas tendencias proporcionan conjuntamente la imagen de
un pluralismo de teoras, metodologas y terminologas que
impiden que un solo individuo pueda ser experto en todos
los mbitos. Ante esta situacin, es una cuestin de prefe-
rencias personales la decisin por el tipo de trabaj~ jusfilos-
fico y terico jurdico que uno desee emprender (Doxa, n.o 1,
1984, p. 77). Revistas como Journal of Law and Economics o
Philosophy and Public Affairs, son una buena muestra de la
preocupacin por los problemas candentes de la actualidad
que exigen una buena dosis de especializacin.
Entre las tareas de la filoso.fa jurdica la reflexin sobre
~. .la ciencia jurdica dogmtica es especialmente atractiva. Sin
nimo de infravalorar los otros posibles objetos de la filoso-
[ fa del derecho, voy a dedicar la atencin a la filosofa de la
ciencia jurdica.
LA CIENCIA JURDICA COMO OBJETO DE LA FILOSOFA DEL DERECHO
La reflexin sobre el mtodo y el contenido de la ciencia
jurdica dogmtica es un tema clsico de la filosofa jurdica.
Lo ha sido siempre y hoy quiz lo es ms porque, como an-
tao, se cuestiona su estatuto cientfi.co.4
Son muchos los que todava piensan con Kirchmann que
tres palabras rectificadoras del legislador convierten biblio-
tecas enteras en basura y muestran, como el autor alemn,
un malestar ante la falta de progreso de la dogmtica y su
escasa aplicabilidad prctica.
El filsofo del derecho se ha preocupado del problema de
la ciencia del derecho. Sin embargo, el vocablo ciencia jurdi-
ca ha sido utilizado de muy diversas formas. En principio
-en este trabajo-,, entenderemos por ciencia del derecho el
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 13
saber que trata de d~s~I'iQ~! las normas jurdico-positivas
que tradicionalmente se ha denomina o ogmatica 'urdica o
1 JUnspru enca. Adems e este sa er sobre el derecho exis-
"ten hos, como la sociologa jurdica, la filosofa poltica: la
historia del derecho, que se ocupan del mismo objeto mate-
rial pero desde perspectivas metodolgicas diversas. De mo-
mento, debemos seleccionar una de estas visiones para anali-
zarla, y creo que la que ms interesa aqu es la dogmtica ju-
rdica. Interesa especialmente porque es el saber jurdico
'ms desarrollado, y uno de los principales vehculos de trans-
misin del conocimiento jurdico en muchas disciplinas ju-
rdicas.
El objetivo de mi trabajo es analizar el saber jurdico dog-
mtico, y prestar especial atencin a sus supuestos funda-
mentales, sus reglas de juego y sus funciones sociales.
Muchos filsofos del derecho han dedicado atencin a la
dogmti~a y a su crtica. Otros han propuesto modelos inno-
vadores de ciencia jurdica. Kelsen -por ejemplo- expre~.
su profunda insatisfaccin frente a los resultaci9s de}~.ciog
manca JUridiCa -esclava del poder y de la ideologa- y pro-
puso un nuevo modelo de ciencia jurdica, distinto al mode-
lo dogmtico tradicional.5 Esa insatisfaccin ha ido creciendo
y ha provocado tal malestar entre los juristas, que la justifi-
cacin de la dogmtica se vuelve muy compleja. Dos son las
crticas fundamentales: la escasa relevancia prctica y la fal-
ta de rigor metodolgico.
1. La relevancia prctica
r Existe una opinin bastante generalizada segn. la cual la
dogmtica es irrelevante porque no resuelve los problemas
ms importantes de la sociedad. La dogmtica jurdica, en
efecto, no alcanza a cumplir los ob'jetivos queJa ~
licita. Es niuy frecuente sostener que los juristas tienen una
lgi'Caspecial que se desva de los dictados del sentido co-
mn. Los problemas ms urgentes del momento o no se re-
suelven bien o no se resuelven en absoluto. Para qu sirve
un saber incapaz de resolver los problemas prcticos y ur-
: gentes?
l Otros se quejarn de que los supuestos de la dogmtica
estn sesgados ideolgicamente y que a. travs de las catego-
ras dogmticas no se puede explicar de forma adecuada el
derecho.
Tambin se aducir que a medida que progresa, se torna
14 ALBERTO CALSAMIGLIA
ms esotrica, y el vulgo -como dira Kirchmann- no en-
ti~nde ya el derecho que se separa del espritu y el senti-
miento del pueblo. El crculo de los destinatarios de la dog-
mtica se vuelve cada vez ms reducido. El saber jurdico es
ms complejo, ms difcil de entender y, por tanto, mucho
ms difcil de juzgar y de utilizar por aquel que no pertenez-
ca a ese crculo.
Ahora bien; esa acusacin de irrelevancia carece de sen-
tido. La ciencia no puede resolver todos los problemas que
se plantean. tomo dice Kuhn, la calidad de un puzzle no
depende de 1~ importancia o el inters intrnseco de la solu-
cin. Por el cobtrario, los problemas ms acuciantes, como
el remedio contra el cncer o la consecucin de una paz du-
radera, no suelen ser puzzles, entre otras cosas porque lo
ms probable es que no tengan solucin.6 La ciencia slo
se plantea prob_lemas gue se :e,ueden ~olucionar dentro de s~
marco. La Ciencia no resuelve cualquier prob1eia.--SfseaCU:'
sa-a-J.a ogmatica de que- ~S Incapaz .de- solciOnar _los-. con-
fliCtos SOCiales _con seguhaacl y JUSflCla~ y por esa ~azn se
lt!""niega: ~tatiito cientfico, tam6In s dbe negar cienfifici--
daa a: la: owiogia porque no resuelve el enigma del origen del
cncer. La crtica de la irrelevancia prctica puede conducir
a negar estatuto cientfico a la mayora de las ciencias ma-
duras.
Un segundo punto de inters: el esoterismo. Un saber
-por ser esotrico- no pierde su estatuto cientfico. Ms
bien el fenmeno es al revs. Segn Kuhn, una de las carac-
tersticas de la ciencia madura es que slo pretende tener
audiencia en los estrechos lmites de la comunidad cientfica.
Las matemticas y la astronoma eran ya disciplinas esot-
ricas en la Antigedad; la mecnica empez a serlo despus
de Galileo y Newton; la electricidad despus de Coulomb y
Poisson; y as sucesivamente. 7 Desde el punto de vista del
progreso del conoci:rp.iento, ni la irrelevancia prctica ni el
esoterismo son obstculos insalvables. La urgencia social no
ha sido siempre un criterio frtil pata acelerar el conoci-
miento cientfico.
~e pued~ sostener. --apoyndon~s e~ Kuh!l._-:- qy~J.~faUa
de relevancia de _los pro6lemasH qu~ ;r~geJve__llJll!~ie.ncia.. flo
es ra:zn suficien!~ para negarle estatuto cienJfi.co. Hay quien
espera- que'-la--Cieriaa--re -rese1Vii' td.os~fos~problemas. La
ciencia es el mejor de los conocimientos que poseemos, pero
no todo problema se puede resolver a travs de ella. Quien
sienta malestar porque la ciencia jurdica no resuelve los
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 15
problemas ms importantes, no ha entendido los lmites del
saber cientfico.
Por otra parte, la acusacin de irrelevancia es ingenua
porque, ciertamente, la dogmtica jurdica resuelve proble-
mas importantes, ocupa un lugar destacado en el campo de
la decisin poltica y tiene unas funciones sociales determi-
nadas.
2. La polmica metodolgica
La insatisfaccin y el malestar entre los juristas se debe
tambin a la falta de rigor metodolgico. Esta cuestin tie-
ne una larga historia desde Laband, Jellinek y Kelsen hasta
la actualidad. El saber jurdico se convertir en ciencia a
partir del momento en que se encuentre un mtodo jurdico
que le permita seleccionar su objeto. Tras el esfuerzo kel-
seniano -y las crticas de que ha sido objeto-, la cuestin
metodolgica contina plantendose pidiendo auxilio a los
mtodos que en otras ciencias han tenido xito. La sociologi-
zacin de la ciencia jurdica 8 o la utilizacin de la teora
como un arma poltica 9 vuelven a renacer en el pensamien-
to actual.
El anlisis de la polmica metodolgica durante los lti-
mos tiempos mostrar que ha producido mucho calor pero
muy poca luz. Se parte de la base de que el monismo meto-
dolgico es la varita mgica que permite convertir el saber
jurdico en un saber riguroso.
Sin embargo, la funcin de la polmica metodolgica no
ha sido siempre positiva. Se ha dedicado demasiada energa
a discutir qesde qu perspectiva se debe observar el fenme-
no jurdico, y no se ha valorado el rendimiento explicativo de
cada una de ellas. La funcin negativa de la polmica meto-
dolgica ha consistido en impedir que las escuelas observen
el fenmen,o jurdico desde una perspectiva distinta a la pre-
gonizada por la escuela. Creo que ese monismo tiene efectos
paralizantes del conocimiento. Las polmicas entre Kelsen y
Ehrlich, Hart y Dworkin, realismo y normativismo -entre
otras- muchas veces no han permitido discutir problemas
siRo que han propiciado una disputa de carcter normativo:
cmo debe ser el saber jurdico para ser cientfico? to
La poca luz que ofrecen las polmicas proviene de la cons-
truccin del punto de vista. Quien se enzarza en una polmi-
ca metodolgica observa el mundo del derecho desde una
perspectiva determinada. Desde ella afila sus armas para de-
 16 ALBERTO CALSAMIGLIA
mostrar que la nica visin correcta del derecho es la suya
y que todas las dems son incompatibles e insuficientes.
Ahora bien; por debajo de cada una de las posturas meto-
dolgicas existe la creencia de que el mtodo convertir el
saber jurdico en saber cientfico. Es necesario persuadir a
las dems escuelas de las excelencias del mtodo.1 1
Pero qu es un mtodo? Los filsofos de la ciencia creen
el objetivo de la ciencia es el conocimiento verdadero.
metodologa es un criterio que permite determinar si
una proposicin cientfica es verdadera o falsa. Sin embargo,
los criterios que se han utilizado para identificar la verdad
a lo largo de la historia han sido muy variados. Entre ellos
la razn y la experiencia han ocupado un lugar hegemnico.
Burnett -por ejemplo- sostuvo la tesis del milagro de la
filosofa. 12 Segn este autor, el xito de los filsofos jonios se
encuentra en que supieron sintetizar magistralmente la ra-
zn y la experiencia. El desarrollo posterior de la filosofa y
de la ciencia no es ms que la consecuencia lgica de la uti-
lizacin de estos principios. Sin embargo, esta tesis no es
aceptada por todos, puesto que Cornford -por ejemplo-
sostuvo que la filosofa jnica fue heredera de las viejas cos-
mogonas 13 y rechaz la tesis milagrosa.
En el transcurso de las pginas siguientes desarrollare-
mos una historia de la metodologa de la ciencia en la
cual aparecern y reaparecern la razn y la experiencia
. como facultades y procedimientos que sirven sea para des-
cubrir la verdad sea para controlar que las afirmaciones
que realiza la ciencia son verdaderas (en terminologa mo-
derna en el contexto del descubrimiento o en el contexto
de justificacin). Mediante esta historia pretendo mostrar
que en las ciencias maduras no existen unos mtodos que
permitan descubrir mecnicamente la verdad y que tampoco
existen unos procedimientos que permitan justificar -con
seguridad- la verdad de los enunciados de la ciencia. En
este sentido, mi argumento se podra sintetizar del siguiente
modo: una de las causas del malestarentre~lOS}UrlSfa'Ses
..
la falta ~a aenciajurut1ca-eSf -a:tra::"
s'tta: porlfue ~el mtodo de la ciencia. Creo,
sin embargo, que exigir rigor metodolgico externo a la cien-
vea jurdica es excesivo porque las propias ciencias carecen
de unos procedimientos que garanticen -de una forma de-
finitiva- el descubrimiento y la justificacin de la verdad.
Es muy posible que muchas ciencias maduras no pasaran el
test establecido por los metodlogos de la ciencia. Si ello
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 17
fuera cierto resultara absurdo exigir a la ciencia jurdica
mucho ms que a cualquier otra ciencia. Sin embargo, esta
tesis es muy fuerte y creo que debo dar un rodeo por el
campo de la historia de la filosofa de la ciencia para justi;.
ficarla, y precisamente por esta razn he dedicado el primer
captulo de mi trabajo a este problema.
Este rodeo permitir justificar el punto de vista desde el
cual he trabajado. Los estudios de metodologa de la ciencia
jurdlca han sido proyectos de modificacin de este saber.
Creo que las metodologas prescriptivas han intentado juzgar
el saber jurdico desde una concepcin determinada de la
ciencia y no han prestado excesiva atencin a los problemas
que preocupaban y preocupan a los juristas. Mi punto de
vista es diferente. En este trabajo trato de comprender la
jurisprudencia como una actividad desarrollada en el marco
de una comunidad determinada. El estudio de los presupues-
tos, de las reglas de juego, de las funciones sociales y de los
criterios de valoracin de las teoras constituye el objetivo
fundamental de este trabajo. Evidentemente, un estudio com-
pleto de la comunidad jurdica exigira considerar no slo la
dogmtica jurdiCa sino tambin el papel de los prcticos
del derecho, de los jueces y de los abogados. De momento, me
interesa prestar especial atencin a la . dogll1tica jur~ica
(~;~f:~in~~~j~~{~<Itp~~'I~!li@f:r1b~i~~~s:~~n ~:~
\" cE!s,leg1sladores y JUnstas en general lo usan. Ello no quiere
'decir que. en la comunidad jurdica slo intervengan tericos
del derecho. Precisamente una de las tesis fundamentales de
este trabajo es mostrar el carcter descriptivo y prescriptivo
de la ciencia jurdica dogmtica.
Este libro no trata de responder a la cuestin de si el sa-
ber jurdico es un saber cientfico, ni tampoco trata de pro-
poner un nuevo proyecto de ciencia jurdica. Su objetivo
es describir cmo es y cmo se desarrolla la jurispruden-
cia; trata, por tanto, de describir el funcionamiento de la
comunidad dogmtica. Creo que un proyecto de reforma
del saber jurdico exige -como dira Austin- conocer cmo
es ese saber. Para saber cmo debe ser la dencia jurdica
debemos conocer cmo es hoy esa actividad como condicin
previa. Este punto de partida tan sencillo no ha sido el usual
en el campo de la crtica metodolgica, puesto que se ha
preferido importar concepciones de la ciencia y utilizarlas
como parmetros de juicio de la actividad dogmtica. Propa-
blemente, la respuesta a la cuestin si el saber jurdico es
18 ALBERTO CALSAMIGLIA

cientfico o no ha constituido la principal preocupac10n de

los metodlogos externos de las ciencias jurdicas. Pienso
que nuestro conocimiento no aumenta por el hecho de que
respondamos a esta cuestin. Estoy convencido de que la
comunidad jurdica como tal existe, tiene unas reglas de jue-
go y unos objetivos y funciones sociales determinados. Es po-
sible que esta comunidad ejerza una funcin social.que, des-
de un punto de vista ideolgico o poltico, sea incompatible
con determinados ideales, pero eso no es razn suficiente para
desconocerla. El objetivo final de todo saber consiste en
aumentar nuestro conocimiento,. y creo que el nuestro pue-
de aumentar si llegamos a comprenQ.er el funcionamiento de
la comunidad dogmtica. CAPTULO PRIMERO

El captulo de agradecimientos debera ser largo. Muchos LA CUESTiN METODOLGICA

estudiantes y compaeros de la Universidad Autnoma de EN LA FILOSOFA DE LA CIENCIA
.Barcelona -imposible de citarlos a todos- han discutido
a~gunos aspectos de mis tesis y me han salvado de incurrir
en algunos errores graves. Mi amigo y colega de la Universi-
dad de Alicante, Manuel Atienza, ha ledo con atencin el
original y me ha sugerido crticas que me han sido de gran
utilidad. Jorge Malem tambin lo ley y me oblig a replan-
tear con un lenguaje ms claro algunos problemas importan-
tes. Tambin debo agradecer a Xavier Calsamiglia su ayuda
en el primer captulo de este trabajo que hace referencia a
la cuestin metodolgica y, sobre todo, a las discusiones so-
bre los problemas -muy semejantes- que acechan a la cien-
cia econmica y a la jurdica. Sin embargo, a pesar de su
ayuda, es posible que existan en este texto confusiones y
errores imputables nica y exclusivamente al autor.
.INTRODUCCIN

El problema de los universales queda ya muy lejos. Las

polmicas entre realistas. y nominalistas sobre el conocimien-
to han sido resueltas en favor de los ltimos. La tarea de
conocer no se reduce a describir esencias intemporales que
estn ms all de la experiencia. Definir no es describir una
realidad de un mundo trascendente.
Quiz convenga iniciar -un poco crudamente- este ca-
ptulo haciendo esta advertencia porque todava existen mu-
chos juristas qu'e sostienen una visin realista -desde el
punto de vista epistemolgico- y siguen creyendo que co-
nocer es descriQir esencias intemporales mediante definicio-
nes. Nino ha sostenido que en el pensamiento terico, y en
el jurdico ms que en ningn otro todava, tiene alguna vi-
gencia la concepcin platnica de la relacin entre el lengua-
je y la realidad ... Esta concepcin sostiene que hay una sola
definicin vlida para cada palabra, que esta definicin se
obtiene mediante intuicin intelectual de la naturaleza intrn-
seca de los fenmknos denotados por la expresin, y que la
tarea de definir un trmino es, en consecuencia, descriptiva
de ciertos hechos. 14
La polmica se ha resuelto en favor de los nominalistas
porque la tarea cognoscitiva no se reduce a definir. Las defi-
niciones han dejado de ser el modo de conocer la realidad
y han pasado a ser una mera operacin ling$stica para la
formulacin de los conceptos tericos. Lo que caracteriza un
conocimiento no es el concepto (es decir, la definicin) sino
el mtodo (es decir, el procedimiento).

EL MTODO RACIONALISTA CLSICO

Desde sus orgenes, la filosofa ha desconfiado de la per-

cepcin sensible. El problema de la apariencia y la realidad
en la reflexin griega y helenstica es un buen ejemplo. Pla-

22 ALBERTO CALSAMIGLIA
tn trat de argumentar que la percepcin sensible no es
una forma de conocimiento verdadero.15 Los sentidos nos en-
gaan y padecemos ilusione_s. Carn~ades -desde una pers-
pectiva escptica- demostro con ~Jemplos -el palo s~~r
gido en el agua, 1~ soga y la se~pi~nte- que la percepcwn
sensible no garantiza el descubnmiento de la verdad.
El xito de la geometra, que a partir de unos axiomas
que se consideran evidentes demuestra de manera lgic~ ':na
serie de proposiciones que se cumple_n en el ~~ndo f~sico,
afianzar la conviccin de que la razon es el unico metodo
fidedigno de conocimiento.
El racionalismo clsico tuvo en Descartes a uno de sus
principales representant~s. Para Descarte~ la verdad es ma-
nifiesta. Una vez descubierta, se hace evidente a to~os. De
la validez de las proposiciones primitivas (que son evidentes
y no necesitan demostraci~n~ se de~uc~ lgicamente un n-
mero inacabado de proposiciones cientificas que no pueden
ser puestas en duda. Descartes sostuvo que la razn era- la
nica facultad humana que permita conocer. El mtodo de
conocimiento era deductivo, inspirado por la matemtica. El
racionalismo clsico sigui la senda de la desconfianza ante
la percepcin sensible. La justifica~in de la ~erdad de una
proposicin se encuentra en su ongen: la razon. . subsiguientes seran deductivas tanto como inductivas, ha-
El racionalismo clsico abri una puerta a la metafsica
que costara mucho cerrar. Hoy parece que el principio e~
pirista en un sentido muy ampli?, segn el cual tod? c~noci
miento sinttico debe estar relaciOnado con la expenencm, se
halla firmemente enraizado en todas las ciencias no forma-
les Por consecuencia, dedicaremos nuestro esfuerzo al estu~
di~ de las dificultades con que tropieza el programa empi-
rista.
EL MTODO EMPIRISTA
El empirismo rudiment~rio y clsico de Bacon rechaz~ !as
tesis racionalistas. La razon no es la facultad cognoscitiva
humana. Bacon slo acept como verdades algunas proposi-
ciones que expresan hechos. El verdadero mto~o ~ogn?sci
tivo es el experimental. La naturaleza es el autentico hbro.
Todos podemos leerlo mediante nuestros sentidos.
El cientfico debe acumular observaciones con la mente
limpia de prejuicios y expectativas. En principio, debe abs-
tenerse de formular hiptesis previas a la observacin. El
INTRODDCCI,N A LA CIENCIA JURDICA 23
camino de la investigacin cientfica es relativamente senci-
llo. Primero hay que observar los hechos y registrarlos. Lue-
go se deben analizar y clasificar y, por ltimo, a travs de
un proceso inductivo, se deben formular generalizaciones. La
objetividad del conocimiento viene garantizada por la ausen-
cia de ideas preconcebidas y de hiptesis. El mtodo experi-
mental garantiza la verdad de los descubrimientos cientficos.
El programa baconiano ha tenido especial fortuna en la
historia de la ciencia a pesar de que -como es bien sabido-
resulta insostenible. En el siglo xx, todava algunos auto-
res han mantenido ideas cercanas a Bacon. Por ejemplo
A. B. Wolfe escribe: Si intentramos imaginar cmo utili-
zara el mtodo cientfico ... una mente de poder y alcance
sobrehumanos, pero normal en lo que se refiere a los proce-
sos lgicos de su pensamiento, el proceso sera el siguiente.
En primer lugar, se observaran y registraran todos los he-
chos sin seleccionarlos ni hacer conjeturas a priori acerca de
su relevancia. En segundo lugar, se analizaran estos hechos
observados, sin ms hiptesis ni postulados que los que ne-
cesariamente supne la lgica del pensamiento. En tercer lu-
gar, a partir de este anlisis de los hechos se haran generali-
zaciones inductivas referentes a las relaciones, clasificatorias
o casuales entre ellos. En cuarto lugar, las investigaciones
cindose inferencias a partir de generalizaciones previamen-
te establecidas. 16
Carl Hempel ha denominado esta posicin metodolgica
Concepcin inductiva estrecha de la investigacin cientfi-
ca y tiene buenas razones para criticarla. Una investigacin
sin previas conjeturas es impracticable, pues qu hechos
deben observarse? Todos? Cmo se clasifican sin un crite-
rio previo? Hempel sostiene que el tipo de datos que haya
que reunir no est determinado por el problema que se est
estudiando, sino por el intento de respuesta que el investi-
gador trata de darle en forma de conjetura o hiptesis. Los
hechos no hablan por s mismos.
El segundo problema importante es el de la induccin.
Las observaciones son de hechos concretos y singulares. Sin
embargo, las proposiciones de la ciencia son universales. El
problema de la induccin es cmo establecer la verdad de
enunciados universales a partir de la experiencia. Es cierto
que la experiencia ensea que de una regularidad observada
se puede inducir una ley general, pero tambin es cierto que,
como dice Popper, el intento de fundamentar el principio
UNIVERSIDAD DE ANTIOQUJA
BIBLIOTECA CENTRA f
24 ALBERTO CALSAMIGLIA
de induccin en la experiencia lleva inevitablemente a un re-
greso al infinito.11
Hume, siguiendo la senda empirista, sostuvo que la expe-
riencia era el nico criterio de la verdad sinttica. Y en base
a ese criterio critic la metafsica con las siguientes pala-
bras: Cuando persuadidos de estos principios recorremos
las bibliotecas, qu estragos deberamos hacer! Tomemos
en nuestra mano, por ejemplo, un volumen cualquiera de
teologa o metafsica escolstica y preguntmonos: Contie-
ne algn razonamiento abstracto sobre la cantidad y el n-
mero? No? Contiene algn razonamiento experimental acer-
ca de los hechos y las cosas existentes? Tampoco? Pues en-
tonces arrojmoslo a la hoguera porque no puede contener
otra cosa que sofismas y engaos. 1s
Pero Hume no se limit a sostener el principio experimen-
tal, sino que tambin neg todo fundamento lgico a la in-
ducci~. Escribe este autor: No hay nada en un objeto
cualquiera, considerado en s mismo, que nos d alguna ra-
zn para extraer una conclusin que vaya ms all de l
~~smo; incluso despus de la observacin de una conjun-
cwn constante o frecuente de objetos, no hay ninguna razn
para hacer inferencia alguna sobre los objetos de los que no
hemos tenido experiencia. 19
El programa metodolgico del empirismo -en su sentido-
~s radical- no tiene nada que ver con la investigacin cien-
tifica, puesto que no logra fundamentar la induccin ni ofre-
ce criterios para seleccionar los hechos y clasificarlos. Es evi-
dente que para hablar de un objeto es preciso seleccionar un
aspecto de l.
Por otra parte, en el mejor de los casos, este empirismo
vulgar y estrecho se limita a describirnos lo que percibimos
con los sentidos sin ninguna posibilidad de generalizacin.
Eso cho~a con la idea que tenemos acerca de la ciencia, pues
l~s t~onas generales forman el ncleo ms importante de la
ciencia.
Pero fue la pro~i~ historia de la ciencia la que se encarg
de refutar el emp1nsmo estrecho. La fsica newtoniana no
fue inducida a partir de hechos observables: no es posible
observar algo que se parezca a una fuerza newtoniana. Para
P?~t;r observa~ los efectos de la fsica newtoniana y su me-
d!cw~ es preciso que se tenga ya la teora newtoniana. El
c1ent1fico no pregunta cualquier cosa a la Naturaleza porque
la respuesta al problema est predeterminada por la pregun-
ta, es decir, por la teora.20
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 25
Ni la razn ni la experiencia son criterios qu~ permiten
-por s solos- asegurar la verdad. Kant intent poner de
manifiesto el carcter creativo de la ciencia sin negar su ca-
rcter emprico, conjuntando la tradicin racionalista con la
empirista.
LA APORTACIN DE KANT
La obra de Kant constituye una aportacin sumamente
importante para la cuestin epistemolgica y metodolgica.
Por una parte, consider que slo es legtima la utilizacin
de ideas y conceptos relacionados de algn modo con la ex-
periencia: Ninguno de nuestros conocimientos precede a la
experiencia y todos comienzan con ella. 21 Esta afirmacin
supone el reconocimiento de la aportacin empirista y el re-
chazo de toda metafsica. Sin embargo, Kant fue consciente
de que en las ciencias empricas existen ciertos conceptos
que no corresponden a ninguna realidad observable y, con-
secuentemente, no neg su legitimidad.
Pero a partir de ah, mostrar su desacuerdo respecto al
empirismo vulgar y estrecho. El conocimiento emprico pre-
supone un marco general de ideas y principios. Si es verdad
que nuestros conocimientos comienzan con la~ xperiencia,
- sin embargo no todos proceden de ella ... 22 El mundo tal y
como lo conocemos no es ms que el resultado de la activi-
dad organizadora y asimiladora de la razn. La ciencia crea
su objeto y nuestro conocimiento no obtiene las leyes de la
naturaleza, sino que impone sus leyes a la naturaleza. El gran
giro de la filosofa kantiana consiste precisamente en trasla-
~dar el centro de atenci:n del objeto al sujeto. La actitud del
cj_~nJfic:o no es meramente pasiva sino activa.nel libro de
la naturl_ez; no se_ puede sacar ninguna conclusin. La na-
tU.faleza no revelar sus secretos sin que el cientfico pregun-
te y le obligue ~contestar. La ciencia es una actividad emi-
nentemente creadora.
Kant explica el sentido- de su revolucin epistemolgica
con las siguientes palabras: Cuando Galileo hizo rodar so-
bre un plano inclinado las bolas cuyo peso haba sealado,
o cuando Torricelli hizo que el aire soportara un peso que l
saba igual a una columna de agua que le era conocida ...
puede decirse que para los fsicos amaneci un nuevo da.
S~e cmnprendi-que la razn slo descubre lo que ella ha pro-
ducido segn sus propios planes; que debe marchar por de-
26 ALBERTO CALSAMIGLIA
lante con los principios de sus juicios determinados segn
leyes constantes y obligar a la naturaleza a que responda a
lo que le propone, en vez de ser esta ltima quien la dirija
y maneje. Y poco ms adelante afirma: La razn se pre- bachevsky, Bolay y Riemann- es la historia de la negacin
senta ante la naturaleza, por decirlo as, llevando en una
mano sus principios -que son los nicos que pueden con-
vertir en leyes fenmenos entre s acordes- y en la otra, las
experiencias que por esos principios ha establecido; hacien-
do esto podr saber algo de ella, y no ciertamente a la mane-
ra del escolar que deja al maestro decir cuanto le place; an-
tes bien, como verdadero juez que obliga a los testigos a res-
ponder a las preguntas que les dirige. 23 La idea del carc-
ter activo del entendimiento y su conjuncin con el principio
experimental es un logro importante de la filosofa kantiana.24
Dejando aparte las limitaciones de la filosofa kantiana,
su aportacin ms interesante se encuentra en el contexto de
descubrimiento. En cambio, su aportacin fue ms dbil en
el contexto de justificacin. Popper sostuvo que Kant quiso
probar demasiado, pues al intentar demostrar cmo es po-
sible el conocimiento, propuso una teora que tena la con-
secuencia inevitable de que nuestra bsqueda del conoci-
miento necesariamente tendra xito ... Cuando Kant dijo que
"nuestro intelecto no obtiene sus leyes- de ta naturaleza si
no que impone sus leyes a la naturaleza" estaba en lo cierto.
Pero se equivoc al pensar que estas leyes son necesariamen-
te verdaderas o que necesariamente tendremos xito al tra-
tar de imponerlas a la naturaleza.25
LA CRISIS DEL RACIONALISMO EPISTEMOLGICO
Para Kant la verdad era o una necesidad del pensamiento
(el caso de la matemtica, por ejemplo) o una verdad emp-
rica (el caso de la fsica). La historia de la ciencia tambin
en este caso se encarg de refutar la justificacin kantiana
de la validez de la ciencia.
Durante el siglo XIX se fue abriendo una brecha impor-
tante en la creencia comn de que los conceptos matemti-
cos~ coincidan con la intuicin racional. Poco a poco se fue-
ron dando casos en los que la lgica demostr que la intui-
cin intelectual no era adecuada para justificar la matemti-
ca. Los matemticos empezaron a dudar de la legitimidad
del criterio de la intuicin para validar su saber. Aparece
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 27
entonces la exigencia de expulsar la intuicin del razona-
miento matemtico.
La historia de las geometras no euclidianas -Gauss, Lo-
de la intuicin como criterio de validacin de la geometra.
Con mucho temor -y con sorpresas- estos autores desarro-
liaron geometras consistentes contrarias a la intuicin. El
resultado final fue la tesis de que no existe una sola geome-
tra -la euclidiana, que responde a la intuicin racional-
sino que pueden coexistir geometras internamente consis-
tentes e incompatibles entre s.
Los autores convencionalistas creyeron que la eleccin en-
tre ellas no poda realizarse en virtud de la intuicin sino
en virtud de la calidad de sus frutos. Para los convenciona-
listas, las teoras no son ms que convenciones que se deben
juzgar por su rendimiento explicativo, es decir, por sus re-
sultados. Los convencionalistas asestaron un duro golpe al
pensamiento kantiano y a la idea de la racionalidad nica
de la ciencia.
La matemtica dej de ser considerada una verdad abso-
luta para -pasar a ser una verdad condicional. La relativiza-
cin del saber supone el abandono de la idea -fundamen-
tal- kantiana de la razn nica y universal.
La utilizacin de geometras no euclidianas en la moder-
na teora de la relatividad y en muchos otros sectores supuso
la condena a muerte del racionalismo epistemolgico y el
inicio de la relativizacin del resultado de la ciencia. La pro-
pia historia de la ciencia refut la reflexin de los metodlo-
gos de la ciencia.
EL EMPIRISMO LGICO
La idea de Kant de conciliar la razn y la experiencia tuvo
consecuencias importantes, pero la derrota del racionalismo
kantiano eriga volver a los principios empiristas. Sin embar-
go, ya no era posible despus de Hume y de Kant replantear
el tema de una forma ingenua.
La falta de fundamento lgico de la induccin y la vigen-
cia del patrn hipottico deductivo eran obstculos insal-
vables.
En el marco de la Viena Eterna,26 el empirismo lgico
construy un programa basado en los siguientes puntos fun-
damentales:
28 ALBERTO CALSAMIGLIA
l. Distincin entre el contexto de descubrimiento y el
contexto de justificacin.
2. Uso del principio de verificacin como criterio para
delimitar los enu.I\ciados significativos.
3. Intento de justificar la induccin en trminos proba-
bilsticos.
Los empiristas lgicos encontraron en Hume y Mach sus
ms directos precursores.27 Algunos de los problemas que los
neoempiristas trataron ya estaban planteados en la reflexin
epistemolgica. Sin embargo, lo que caracteriza esta direc-
cin de pensamiento no son sus tesis -que a veces coinci-
den con escuelas distintas, como la de Uppsala de Axel Ha-
gerstrom-, sino la forma de argumentadas.
En primer lugar, los neoempiristas sostuvieron que la
cjencia es un trmino ambiguo que puede significar tanto la
actividad como el resultado. 1Sugirieron, sin embargo, que
no exista ninguna regla lgica que rigiera la actividad del
descubrimiento. Por ejemplo, Hempel afirma categricamen-
te que no hay reglas de induccin generalmente aplicables
por medio de las cuales se puedan derivar o inferir hiptesis
o teoras a partir de los datos empricos. La tn.msicin de los
datos a la teora requiere imaginacin creativa.28 Tesis se-
mejantes mantuvieron Reichenbach o Carnap.
Los empiristas lgicos establecen una rgida distincin en-
tre el contexto del descubrimiento y el contexto de justifica-
cin. Pero el contexto del descubrimiento queda abandonado
mientras que el contexto de justificacin -precisamente el
campo en el que la filosofa kantiana haba tenido ms pro-
blemas- es su centro de inters. La ciencia como resultado
constituye el objeto del anlisis filosfico. La ciencia no se
entiende como una actividad de bsqueda de la verdad, sino
como un conjunto de enunciados significativos. En otras pa-
labras, los neoempiristas pretenden justificar la validez de
las proposiciones de la ciencia.
Entre el empirismo clsico y el empirismo lgico existe
una lnea de continuidad. Sin embargo, h,ay que tener en
cuenta que el empirismo clsico se preocupaba fundamental-
mente de la gnesis del conocimiento, es decir, del contexto
de descubrimiento; mientras que los neoempiristas se preo-
cupaban de la valic1ez de los enunciados de la ciencia, esto
es~ del contexto de justificacin. Ayer sostuvo que respecto
a Hume la originalidad de los positivistas lgicos radica en
que hace depender la imposibilidad de la metafsica no de
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 29
la naturaleza de lo que se puede conocer sino de la naturaleza
de lo que se puede decir; su acusacin contra el metafsico
es en el sentido de que viola las reglas que un enunciado debe
satisfacer si ha de ser literalmente significativo.29 El proble-
ma no se encuentra en la actividad de descubrimiento sino
en el resultado. Los metafsicos construyen teoras que no
se manifiestan en proposiciones significativas y, por tanto, no
poseen ninguna frmula aceptable para justificar e identificar
su verdad.
En segundo lugar, el empirismo lgico produjo una autn-
tica revolucin epistemolgica. La cruzada contra la metafsi-
ca se lleva a cabo mediante el arma del criterio de verifica-
cin. Un ~nu!lciad()es significativo si y slo si es verificable.
Los resulfados de la ciencia slo se pueden formular en
enunciados significativos. Las proposiciones metafsicas no
son autnticas proposiciones porque no son significativas.
Pertenecen al reino de la irracionalidad y de la inefabilidad.
La utilizacin estricta del criterio de verificacin tiene como
consecuencia la expulsin de las proposiciones metafsicas,
valorativas e ideolgicas.
El principio de verificacin como criterio de demarcacin
de enunciados incentiv el rigor en el anlisis filosfico, pero
ese criterio no est exento de problemas. Los principales
son los siguientes:
l. La ciencia se manifiesta en proposiciones universales.
La cienCia no es una mera recoleccin de datos sino un con-
junto de teoras que constituyen propuestas contrastadas de
interpretacin de los fenmenos. Pero acaso se puede veri-
ficar una proposicin general? Pongamos un ejemplo: La pro-
posicin si calentamos agua hervir -en condiciones nor-
males- a 100 puede contrastarse en muchas ocasiones, pero
lo que no podemos contrastar es que siempre el agua hier-
ve a 100 en condiciones normales. No existe ninguna frmu-
la que nos permita garantizar la verdad de una proposicin
general fundada en observaciones particulares. La aplica-
cin coherente del principio de verificacin conduce a la ab-
surda conclusin de que las teoras generales deben ser ex-
pulsadas del campo de la ciencia porque no se pueden con-
trastar. El principio de verificacin no se puede aceptar
-como criterio de demarcacin de enunciados- porque ex-
cluye el ncleo ms importante de la ciencia.
2. El mismo principio de verificacin como criterio de
demarcacin de enunciados no es verificable, y por tanto
pertenece al reino de la metafsica. Los neoempiristas pre-

30 ALBERTO CALSAMIGLIA
tendieron expulsar la metafsica mediante un criterio meta-
fsico segn sus categoras conceptuales. La moderna filoso-
fa de la ciencia -frente a las tesis neoempiristas- ha man-
tenido que la metafsica desempea algn papel en los su-
puestos fundamentales de las ciencias.30
3. En toda ciencia se utiliza un conjunto de trminos
tericos que no son fruto de la observacin. Nadie ha visto
ningn electrn, la norma fundamental kelseniana no se pue-
de observar, y ni el mismsimo Hart ha visto nunca su regla
de reconocimiento. Si se utiliza coherentemente el criterio
de verificacin resultar que los trminos tericos -que no puede progresar la bsqueda de la verdad. Mz Ju~t~cm, en
corresponden a ninguna entidad observable- se deben ex-
pulsar de la ciencia. Ahora bien; sin esos trminos es impo-
sible construir una ciencia.
Carnap fue consciente de este problema y sugiri distin-
guir entre lenguaje terico y lenguaje observacional. Como
empiristas -sostiene Carnap- requeriremos que el lengua-
je de la ciencia est condicionado de cierta manera, a saber:
requeriremos que los predicados descriptivos y, por tanto,
los enunciados sintticos no sean mantenidos a menos que
tengan alguna conexin con observaciones posibles. 31
4. El principio de verificacin como criterio de demar-
cacin de enunciados condena el lenguaje. prescriptivo al
reino de lo inefable, de lo irracional, 'de sinsentido. Sin em-
bargo, esta tesis -cuyas consecuencias para la tica y la ju-
risprudencia son importantes- choca con la evidencia del
uso constante del lenguaje prescriptivo y de que -a pesar
de todo- nos entendemos con l. Decir abre la puerta es
algo ms que un sinsentido.
S. La utilizacin del principio de verificacin ha lanzado
al reino de la irracionalidad todo aquello que no es emp-
ricamente contrastable. La tica y la jurisprudencia no se-
rn disciplinas ni cientficas ni racionales. En el marco del
neoempirismo existe una tendencia a marcar una lnea de di-
visin muy rgida entre conocimientos cientfico-racionales y
pseudoconocimientos irracionales. Una de las consecuencias
ms negativas de esta actitud ha sido el establecimiento de
una autntica censura. La mxima wittgensteiniana de lo
que no se puede hablar es mejor callarse ha tenido graves
1
consecuencias. La identificacin de la razn experimental con
la Razn, ha impedido mantener la atencin sobre ciertos
problemas. La nica forma de progresar en el conocimiento
no es la censura sino la libertad de investigacin. El empiris-
mo lgico -al insistir tanto en el criterio de justificacin y
INTRODUCCI-N A LA CIENCIA JURDICA 31
en el principio de verificacin- ha sido un obstculo para
el desarrollo de los estudios sobre ciertos problemas- como
el de la justicia. Un buen ejemplo de esta _actit~d ~o. cognos-
citiva lo encontramos en H. Kelsen (Que es ustzcza?, Bar-
celona, Ariel; 1982, p. 63) cuando afirma que verda.d~ramen
te no s ni puedo afirmar qu es la Justicia, la Justicia abso-
luta que la humanidad ansa alcanzar. ~lo puedo estar de
acuerdo en que existe una justicia relatr~a y yuedo ~firmar
qu es la justicia para m. Dado que la ci~nc.m es mi p~o~e
sin, y por t~nto, lo ms important~ en D?I vida, la Justl~~a,
para m, se da en aquel orden social baJo cu~a pr~t~cc10n
definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la Justicia de la
democracia, la de la tolerancia. Con Alf Ross (Sobre el dere-
cho y la justicia. Buenos Aires, EU_DEBA, 1970, p. 267), ~1
emotivismo no cognoscitivista adquwre sus caracteres mas
radicales. Segn este autor, invocar la justicia es como dar
un golpe sobre la mesa: una expresin emocional que hace
de la propia exigencia un postulado abs~~uto. Esta no e~ una
manera adecuada de obtener comprens10n mutua. Es Impo-
sible tener una discusin racional con quien apela a la jus-
ticia porque nada dice que pueda ser argido en pro o en
contra. Sus palabras constituyen persuasin, no argumento.
La ideologa de la justicia conduce a la intolerancia y al con-
flicto, puesto que por un lado incita a la creencia de que la
demanda propia no es la mera expresin de un inters. en con-
flicto con intereses opuestos, sino que posee una vahdez su-
perior, de carcter absoluto; y por otro lado, excluye tod?
argumento y discusin racionales con miras a un compromi-
so. La ideologa de la justicia es una actitud militante de tipo
,biolgico emocional, a la cual uno mismo se incita para la
defensa ciega e implacable de ciertos intereses.
Probablemente Alf Ross -en su etapa de Sobre el dere-
cho y la justicia- es el autor que con mayor rigor ha tratado
de aplicar la gnoseologa neoempirista al estu~lio del dere-
cho. Y una de las consecuencias ms importantes de su ac-
titud es precisamente olvidar el problema de la justicia en el
derecho desde la perspectiva de la ciencia del derecho.
El desarrollo posterior del empirismo lgico atenu la
rigidez del primitivo planteamiento verificacionista. Carnap
-por ejemplo- transform el principio de verificacin en
el principio de contrastabilidad positiva,32 lo cual significa
que slo se admitirn aquellos enunciados que tengan alguna
conexin con observaciones. Por ejemplo, el concepto de elec-
 32 ALBERTO CALSAMIGLIA
trn es inverificable, pero tiene alguna relacin con expe-
riencias p<;>sibles y, por tanto, es posible contrastarlo en l-
tima instancia y de una forma indirecta.
Tambin la posicin frente al tratamiento de los proble-
mas morales y jurdicos sufri una rpida evolucin, pues
desde el primitivo emotivismo se pas a un relativismo ate-
nuado, y los Rawls, Nozick, Nagel o Scanlon -que han de-
fendido teoras procesales y sustantivas de la justicia- se
consideran, en muchos puntos, herederos de la filosofa ana-
ltica y, por tanto, de los neoempiristas.
Por ltimo, el principio de verificacin es un instrumento
que garantiza la ausencia de metafsica en la construccin
cientfica. Las proposiciones de la ciencia no sern metafsi-
cas. Pero es esa razn suficiente para justificar la verdad
de las proposiciones cientficas? Una proposicin puede ser
significativa y, sin embargo, falsa.
El principio de verificacin no justifica la verdad de los
enunciados de la ciencia porque una proposicin significativa
puede ser falsa. El empirismo debe recurrir a la induccin
para generalizar. Pero ante la imposibilidad de probar los
enunciados universales, trata de asignar a aqullos un mayor
o menor grado de probabilidad.
" El empirismo lgico fracasa por la estrechez del principio
de verificacin y porque no puede justificar la verdad de las
proposiciones de la ciencia. Las proposiciones cientficas se-
rn ms o menos probables. Reichenbach as lo sugiere: los
enunciados cientficos pueden alcanzar nicamente grados
continuos de probabilidad, cuyos lmites superior e inferior
-inalcanzables- son la verdad y la falsedad.
Hempel es consciente de esta debilidad lgica del princi-
pio de induccin cuando afirma que las explicaciones nomo-
lgicas deductivas podemos distinguirlas de las explicaciones
probabilsticas diciendo que las primeras llevan a cabo una
subsuncin deductiva bajo las leyes de forma universal, mien-
tras que las ltimas llevan a cabo una subsuncin inductiva
bajo forma probabilstica. Se dice a veces que precisamente
a causa de su carcter inductivo, una explicacin probabils-
tica no explica el que se produzca un evento, puesto que el
explanans no excluye desde el punto de vista lgico el que se
produzca. Pero el papel importante y cada vez ms amplio
que las leyes y las teoras probabilsticas juegan en la ciencia
y en sus aplicaciones hace que sea preferible considerar las
explicaciones basadas en esos principios como si fueran ex-
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 33
plicaciones, aunque de un tipo menos riguroso que las de la
forma nomolgica deductiva.33
Pero se acepta porque da resultado, porque los cientficos
lo hacen as y porque en la prctica cientfica produce certe-
za. El rigor lgico del empirismo se difumina a la hora de
determinar lo que es una proposicin verdadera y el siste-
ma de justificarla. El gran esfuerzo del empirismo lgico
acaba con la derrota del justificacionismo.
Popper trat de salvar el ideal justificacionista por cami-
nos d\stintos a los del empirismo lgico. En cierto sentid9,
es el ejecutor testamentario de los empiristas. Con Popper el
empirismo lgico se transforma en un empirismo crtico,
ltimo exponente del ideal justificacionista.
Pero antes de continuar con este autor, quisiera hacer
una Cbreve referencia al tema de los valores desde el punto
de vista del empirismo lgico. Durante los ltimos tiempos,
la gnoseologa del empirismo lgico ha impregnado sectores
importantes de la ciencia jurdica. Alf Ross -en su poca de
Sobre el derecho y la justicia- y tras l sectores importan-
tes del realismo jurdico, han sostenido que la tarea de la
filosofa del derecho es el anlisis lgico del lenguaje jur-
dico.34
Desde esta especfica perspectiva, el estudio de las bases
de la ciencia jurdica -sus presupuestos y sus funciones-
conducir a una mejor comprensin del fenmeno jurdico en
tanto se aclare su red conceptual.
Sin embargo, en muchas ocasiones la tarea de la filosofa
jurdica no ha sido el anlisis del lenguaje de la dogmtica,
si no que ha propuesto modelos normativos de ciencia jur-
dica. En otras ocasiones ha tenido una tarea destructiva:
ciertamente desde la concepcin neoempirista de la ciencia,
la mal llamada ciencia jurdica no es una autntica ciencia
porque no concuerda con sus parmetros. Pero ese quiz no
es el tema ms importante, porque el saber jurdico no
aumenta su rendimiento explicativo ni progresa por el hecho
de que un filsofo de la ciencia diga que la dogmtica es
una ciencia. En todo caso, la consideracin de ciencia del~
saber jurdico tiene importancia desde el punto de vista so-
cial, pero no cognoscitivo.35
El empirismo lgico, y con l las filosofas analticas en
general, han supuesto una revalorizacin de los planteamien-
tos de la filosofa cercanos a la ciencia y enraizados en ella.
La exigencia de rigor se ha ido imponiendo en campos tan
reacios a l como el filosfico jurdico.
34 ALBERTO CALSAMIGLIA
Pero el empirismo lgico ha ~ont,ribui~o t~mbin a for-
mular una imagen del saber no cientlfico Ide.ntifi.cado con la
irracionalidad, y ello ha tenido consecuencias Importantes
-y yo dira negativas- para el desa~rol~o de !aberes que
no son considerados estrictamente cientlficos~>. El camp?
de la razn es ms amplio que la razn expenme:r:tal. Deci-
dir no es -como Ross ha sealado- pegar un punetazo en-
cima de la mesa. Si la decisin fuera tan irracional, por
qu no se sustituye el tribunal de just~ia por ~na casa de
juego? Por qu la decisin de un conflicto socml no se re-
suelve con los dados en vez de invocar argumentos racio-
nales?
EL FALSACIONISMO DE POPPER
El ltimo intento para salvar el empirismo y el justi~ca
cionismo proviene de Karl Popper. Este autor fue conscien-
te de algunos de los problemas que acosaban al empi~is~o
lgico, y trat de renovarlo estableciendo un .nu~vo cn~en?
de demarcacin de enunciados y un nuevo cnteno de JUSti-
ficacin de su validez. ?.2PP~:I: s_t_iell~,~'l':le el ~anlisis lg~co
del conocimiento cientfico no se interesa por los hechos, sino
nicamente por las cuestiones de justificacin.
Popper sugiere que el principio de induccin -tal y como
lo haba planteado el positivis~o lgic?- no es ~apaz de
justificar la verdad de un enunciado universal parti~ndo de
enunciados particulares. Acepta, por tanto, que no exist~ una
lgica de la contrastacin po.sitiva. Sin embargo, mediante'
inferencias inductivas es posible demostrar la falsedad de
enunciados universales, a partir de enunciados particulares.
Ello es posible valindose del modus tollens.
Consideremos un ~nunciado universal como, por eJemplo,
tod~-i~s- );-etales son slidos a .la temperatura ordinaria.
De la verdad del enunciado particular el mercurio no es s-
lido a la temperatura ordinaria se deduce que el enunciado
1iiversal es falso. Popper. rechaza el principio de la induc-
cin tanto en el contexto del descubrimiento como en el de
la justificacin. Nunca se puede afin~ar _que un enunciado
universal es verdadero, pero en cambw SI se puede afirmar
que un enunciado universal es falso. . .
El justificacionismo de Popper es falsacionista, es decir,
puede demostrar que un enun~iad~ u~iversal es fal~Q._ .~~
todo ello se infiere que las teonas cientlficas -que se consi-
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 35
deran verdaderas- slo son provisionales. Una teora es cien-
-~ifica
si est expuesta a la refutacin. Mientras no ha sido
refiifada se considera -por> una irona de la historia- ver-
daaera~'" S{ no ha sido alcanzada por la refutacin, forma
parte de la ciencia. Caricaturizando un poco, podramos afir-
mar que son teoras cientficas las que todava no han sido
refutadas.
Popper intenta conservar el empirismo rechazando la in-
duccin y el principio de verificacin, que como hemos vis-
to eran sus puntos ms dbiles. !-Jnico papel que le queda
a la experiencia es refutar teoras. Pero eso, ciertamente, no
justifica la validez de los enunciados cientficos, si no que
en todo caso pone de manifiesto -muy claramente-, que no
se puede justificar su validez. Lo nico que se puede justifi-
car es la exclusin de hiptesis y conjeturas refutadas.
Ahora_bien; la refutacin popperiana slo funcionara cla-
ramente si en la ciencia slo se encontraran hiptesis senci-
llas que no tuvieran relaciones entre s. Por eso Popper de-
fiende -entre otras razones- el principio de simplicidad:
Si nuestro objetivo es el conocimiento, debemos estimar
ms los enunciados simples que los que lo son menos, por-
que aqullos nos dicen ms, porque su contenido emprico
es mayor, y porque se pueden contrastar mejor. 37
Pero las teoras cientficas estn constituidas por un sis-
tema complejo de hiptesis, de enunciados universales y
enunciados particulares; hay que decidir si la hiptesis prin-
Cipal o alguna hiptesis auxiliar es falsa. Eso demuestra que
el criterio que ofrece Popper no es completo, puesto que exi-
'!
ge una decisin del investigador. En vez de buscar criterios
para justificar, los metodlogos inician a partir de ah su
andadura normativa. Nos indican cmo debe comportarse el
. cientfico y suministran algunos criterios para la toma de
decisiones metodolgicas. El intento cae fuera del mbito jus-
tificacionista, ya que este tipo de decisiones hace que algunas
teoras se rechacen sin que exista ninguna garanta acerca
de su verdad o falsedad.
EL FRACASO DE LA METODOLOGA
. Iniciamos este trabajo planteando el malestar en la filoso-
fa de la ciencia jurdica. Una de las razones que se han dado
de ese malestar se encuentra en que la ciencia jurdica no
resuelve los problemas ms importantes que se le plantean,
 36 ALBERTO CALSAMIGLIA
crtica que Kirchmann ya sugiri y que a muchos juristas
les parece todava certera. Nos deshicimos de esta crtica
argumentando que la ciencia slo puede resolver algunos
problemas -?entro de un marco determinado- y que la idea
de la urgep.cia o importancia social de un problema no es
determinan'te del xito cientfico.
En segundo lugar, vimos que una de las razones de la in-
s~tisfaccin ante los resultados ~e la ciencia jurdica se de-
bla a la falta de una metodologa clara y distinta. Slo si
se construye una metodologa especficamente jurdica -el
caso de Kelsen- o se aplica la metodologa de la ciencia
-el caso de Ross- el saber jurdico dejar de ser un feudo
de la poltica jurdica, de la ideologa y de la metafsica.
He dedicado mi atencin a la metodologa, entendiendo
porta~ a~uella disciplina que tiene como objetivo proporcio-
nar ~~Itenos para. re~onocer la verdad. Entre racionalismo y
empinsmo, -~~t~a diSCiplina ha ido construyendo,~ des!I1lyendo
Y :econstruyendo sobre sus cenizas un conjunto de criterios
mas o menos claros para reconocer la verdad.
La~ historia que aqu hemos desarrolado -desde una
perspectiva especfica y sin nimo de ser exhaustiva- nos
ha ~o~ducido a_Ia progresiva desintegracin del ideal justifi-
caciOnista. Y, sin embargo, de toda esta historia queda mu-
cho e~ el proceder cientfico. Baste pensar en la importancia
que tiene la experiencia, el carcter activo del conocimiento
e~ papel de la imaginacin del investigador o la exigencia d~
~Igor. ~~_!~_,P]:'OCeso culmina~~con ~()pper ~ q11e tbtlldona ... la
~-~~~-d~_]"tistifi.car el~c;riteriQfl~. y_erda,d, q11e _coroo_ll~JnQs_ vis_-_
to e-l el objetivo de la. metodologa ... __
Vistas as las cosas, parece que no tiene demasiado sen-
tido lamentarse de que la ciencia jurdica no tenga una me-
t?~ologa que le pe~m~ta identificar la verdad de sus propo-
SICiones. Las prescnpcwnes de los metodlogos son demasa-
: do ambiguas .para que puedan producir un resultado positi-
vo. Sostener que se puede establecer de una vez por todas
la metodologa de la ciencia y su aplicacin mecnica, tanto
e?, el contexto del descubrimiento como en el de la justifica-
cwn, raya en la utopa. La presencia activa de decisiones me-
todolgicas en la configuracin de la base emprica transfie-
re la autoridad para fijar parcialmente las reglas metodolgi-
cas al investigador.
Significa eso una concesin a la arbitrariedad al oscu-
rantismo o a ,1~ metafsica? No cost mucho cerra~ la puer-
ta a la metafisica para que ahora se pueda introducir por la
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 37
ventana? Volveremos a estar a merced de los charlatanes y
demagogos? Dnde radicar el control de la validez de las
afirmaciones de la ciencia?
La historia de la metodologa muestra que el control no
puede ejercerse desde fuera. Los filsofos no son quines
para decir qu deben hacer los cientficos. La presuncin
de los metodlogos se manifiesta cuando creen que desde
fuera de la ciencia se pueden establecer procedimientos para
garantizar la verdad de los enunciados cientficos. El fracaso
de los metodlogos es el fracaso de la visin desde fuera.
Por fortuna, el cientfico no se ha preocupado demasiado de
lo que decan los filsofos de la ciencia y se ha ocupado de
construir su ciencia.
Si el control de la verdad cientfica no se puede estable-
cer desde fuera, desde dnde se establece? Todo vale? Me
parece que el todo vale no vale. Por ejemplo, Hempel cita
la pintoresca argumentacin de Francesco Sizi para refutar
las tesis de Galileo/La comunidad cientfica no aceptara un
argumento como/el siguiente: Hay siete ventanas en la ca-
beza, dos orificios nasales, dos orejas, dos ojos y. una boca;
as en los cielos hay dos estrellas favorables, dos que nos son
propicias, dos luminarias y Mercurio, el nico que no se de-
cide y permanece indiferente. De lo cual, as como de muchos
otros fenmenos de la naturaleza similares -los siete meta-
les- que sera tedioso enumerar, inferimos que el nmero de
planetas es necesariamente siete ... Adems, los satlites son
invisibles a simple vista y, por tanto, no pueden tener in-
fluencia sobre la Tierra y por tanto seran intiles, y por tan-
to no existen. 38 Los hechos que se aducen son totalmente
irrelevantes para refutar las tesis de Galileo, y nadie podra
reconocer en una argumentacin como sta una argumenta-
cin cientfica.
Reclamar mayor libertad y evitar los corss que ha im-
puesto la metodologa tradicional me parece que es una de
las grandes aportaciones de autores como Kuhn, Lakatos o
Feyerabend~ Este lti~o autor ha sostenido que la elimina-
cin de la metafsica,_ lejos de aumentar el contenido em-
prico de las teoras, tiende a convertirlas en dogmas. El
anf\rquismo metodolgico feyerabendiano. proclama abierta-
mente la guerra contra el mtodo: Todo vale si aumenta
el conocimiento. Skolimowski -otro postpopperiano- ha
sostenido que no existe ninguna regla que gobierne nuestro
conocimiento y que, aplicndola, produzca nuevo conoci-
miento.
38 ALBERTO CALSAMIGLIA
El programa del empirismo -que es la versin ms de-
purada de la metodologa- permanece irrealizado porque
la interaccin entre la teora y la experiencia es un proceso
demasiado complejo para que pueda ser explicado en unas
pocas prescripciones metodolgicas.
Las teoras de Kuhn han supuesto el golpe de gracia
-quiz definitivo- al empirismo. Kuhn ha argumentado que
el contexto del descubrimiento y el contexto de justificacin
no son tan distintos como el empirismo ha sostenido. Tam-
bin ha sugerido que el dogma desempea un papel impor-
tante en la investigacin cientfica y que el sistema de con-
trol de la validez de las proposiciones cientficas se encuen-
tra en un conjunto de valores que sostiene la comunidad
cientfica. Este sistema de valores es uno de los componentes
del paradigma. La comunidad cientfica controla y valida las
tesis cientficas. Ello quiere decir que el individuo cientfico
no tiene absoluta libertad para hacer lo que quiera. Slo se
puede trab~jar en la ciencia si se respetan las reglas de jue-
go establecidas por la comunidad cientfica.
El peso de la evidencia emprica queda muy matizado. En
la historia de la ciencia se encuentran casos -como el de
Semmelweis- de descubrimientos contrastados positivamen-
te y que, sin embargo, se rechazan por la comunidad como
proposiciones cientficas.39
La libertad del cientfico no supone libertinaje. Cierta li-
ber~ad ~ la hora de elegir el procedimiento no supone que
el Cientlfico pueda hacer lo que quiera. Kuhn ha insistido en
q~e la metodo.loga no debe concebirse como una prescrip-
cwn externa sino como un procedimiento -el ms adecua-
do- para lograr una finalidad determinada. ~1 pensamiento
de Kuhn conduce a abandonar las .pretensiones metodolgi-
c~s .ex~ernas Y, afrontar estas cuestiones desde las propias
disciplinas .. Ahi aparecer el compromiso con los supuestos
que no se discuten, el carcter conservador del cientfico ante
las anomalas, el tipo de investigacin y la clase de proble-
mas ~ue se pueden plantear y -tambin-,- los que quedan
excluidos. En otras palabras: Kuhn mantiene una posicin
que permite justificar la ciencia porque existe una lite de
cientficos que est de acuerdo en unos principios bsicos
en ciert? ~ipo de. investigacin, y tiene como modelo alg~
descubnmiento eJemplar. Desde la perspectiva kuhniana los
nicos jueces de la ciencia son los cientficos. ' Y no lo es porque tambin en la fsica existe una-interac-
Vistas as las cosas, carece de justificacin partir de un
preconcepto de ciencia e ir bautizando los diversos saberes
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 39
c;k_~ie11tfico o acientfico. Desde nuestra perspectiva creo que
-siguiendo a Kuhn- podemos analizar cules son los su-
puestos y las reglas de juego de una comunidad instituciona-
lizada -la comunidad dogmtica- y juzgar su rendimiento
explicativo.
Partirell1os del presupuesto de que es ciencia lo que hacen
y reconocen~ como tallas comunidades cientficas. En este tra-
-ba]o-ana]izareinos.los presupues~tc)s:y 1.0-s procedimientos que
utiliza la comunidad dogmtica sin preocuparnos demasia-
do por el problema de su cientificidad. Un programa de in-
vestigacin de la metodologa de la ciencia del derecho debe
analizar los presupuestos y los procedimientos que utiliza
la comunidad dogmtica. Creo, por tanto, que la tarea de la
metodol()ga de la ciencia del derecho no se reduce -como
es habitual- a prescribir cmo ciebe. ser .la. ciencia del dere-
-clio,-sirio..que debe estudiar los mtodos y los procedimien-
tos que utilizan los juristas.~.Un proyecto de investigacin
que arroje conocimiento exige plantear la cuestin desde las
propias disciplinas jurdicas. Y la razn es muy sencilla. Para)
saber cmo debe ser el estudio del derecho debemos conocer'\
c6rrio son -ahora- los estudios del derecho. Un programa J
de reforma metodolgica no puede ignorar la existencia de 1
unos mtodos y unos procedimientos determinados. El fra-
caso .de .las metodologas prescripvas externas abre.Tava
de est~ perspectiva de estudio de la metodologa de la cien-
ch1ael ~derecho. En este sentido, se debe ente:rider-1~1 meto~
dologa }uridica como el conjunto de procedimientos y re-
glas de juego aceptados por la comunidad jurdica.
Last but not least, el tipo de enunciados que ofrecen las
ciencias sociales son ms inexactos que los de las ciencias
formales o las naturales. Las ciencias sociales tienen dificul-
tades adicionales porque la actividad cientfica y los resulta-
dos d.e esta actividad ejercen influencia -a veces importan-
te- sobre el objeto de estudio. Esta es una objecin clsi-
ca a la posibilidad de una ciencia social. Sin embargo, exis-
ten ciencias sociales como la economa -reconocida como
ciencia madura- que no por ello dejan de influir en la con-
ducta humana. Las ciencias ~g_~ia!~~-- ti~!l_en :l!!~YO_!'es gificul-
tades que otras ciencias por la interrelacin del observador
y lo_()QS_~I'vad(). Sin embargo, creo que esa no es una razn
suficiente para negar la posibilidad de una ciencia social.
cin anloga del procedimiento de medicin y de los fen-
menos.40
40 ALBERTO CALSAMIGLIA

Pero, adems, los criterios cientficos importantes van

siempre ms all de la observacin._ Una.l~y _cientfica expre-
Sl:l._1lna relacin l1niversal entre determinados fenmenos por-
que es mucho ms general que las observaciones. La idea de
que la ciencia social sostiene creencias y metafsicas mien-
tras que la ciencia natural no las sostiene, es errnea porque
Jas leyes cientficas va11 ms all de las observaciones particu-
lares, y .P~Qr. eso nos fascinan.41
NOTAS

1. Vase K. Larenz, Metodologa de la ciencia del derecho (2.8 ed.

castellana -versin de M. Rodrguez Molinero- de la 4.a ed. alemana).
Barcelona, Ariel, 1980, pp. 25 y ss. Vase tambin el importante eplo-
go. En la literatura jurdica en castellano, vase, por ejemplo, A. Olle-
ro, Interpretacin del derecho y positivismo jurdico. Madrid, EDER-
SA, 1982, pp. 237 y SS.
2. Vase, por ejemplo, A. Kaufmann: Wozu Rechtsphilosophie Heu-
te? Frankfurt, Athenaum Verlag, 1971. Vase tambin el nmero 7 de
Archives de la Philosophie du Droit. En la literatura en castellano, va-
se el nmero 15 de los Anales de la cdtedra Francisco Sudrez (1975)
y el n.o 1 de la revista Doxa (1984 ).
3. Vase N. Bobbio: Naturaleza y funcin de la filosofa del dere-
cho, en N. Bobbio: Contribucin a la teora del derecho. Valencia,
Fernando Torres, 1980 (ed. y traduccin a cargo de A. Ruiz Miguel),
pp. 96 y SS.
4. Vase, por ejemplo, Lundstedt: Legal Thinking Revised. My
Views of Law. Estocolmo, Almquist and Wicksell, 19S6. Vase tambin
L. Hierro: El realismo jurdico escandinavo, Valencia, Fernando To-
rres, 1981. Vase E. Pattaro: Filosofa del derecho. Derecho. Ciencia
jurdica. Madrid, Reus, 1980, especialmente la p. 380, en la cual -reduce
la dogmtica a actividades polticas.
S. Vase H. Kelsen: Teora general del Estado. Barcelona, Labor,
1934 (versin de L. Legaz Lacambra), pp. VIII y ss.
6. Vase la obra fundamental de T. Kuhn: The Structure of Scien-
tific Revolutions. University of Chicago Press, 1962. Segunda ed. revi-
sada, 1970., por la que se cita p. 36.
7. Vase T. Kuhn: Reflections on my Critics, en l. Lakatos y
A. Mussgrave (eds.): Criticism and Growth of Knowledge. Cambridge
University Press, 1970, p. 2S4.
8. Sobre este punto, vase la crtica de G. Tarello a Treves en
Sociologa nella giurisprudenza, en Sociologa del Diritto, n.o 1, 1974,
pp. S y ss. Vase tambin R. Treves: Sociologa del Diritto in Italia
oggi. Npoles, Guida Editori, 1982.
9. La cita proviene de C. Schmitt: Concepto de la poltica, en
Escritos polticos, Madrid, Cultura Espaola, 1941.
10. La polmica entre Kelsen y Ehrlich es una buena muestra de
las mutuas incomprensiones de las polmicas metodolgicas. Quien
siga esa polmica se dar cuenta de que los autores muchas veces uti-
lizan lenguajes distintos. Para la polmica Hart-Dworkin vase, por
ejemplo, P. Soper: Legal Theory and the Obligation of the Judge: The
Hart-Dworkin Dispute, en Michigan Law Review, 1976-1977. Vase tam-
42 ALBERTO CALSAMIGLIA INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 43
bin Hart: Un nuevo desafo al positivismo ~~r~dico,_ eJ?- _Sistema, Metaphisics, en K. Popper: Conjectures and Refutations. Nueva York,
1980. Vase G. Carri: Principios jurdicos y poszttvtsmo undtco. B1;1~ Harper and Row, 1963. Los paradigmas kuhnianos o los programas de
nos Aires, Abeledo Perrot, 1970; y C. Nino: D~orkin an~ ,Legal Posltl- investigacin lakatianos subrayan el carcter creativo del investigador
vism, en Mind, vol. 89, 1980, pp. 519 y ss. Veas~ tamb1en M. Cohen cientfico.
(ed.): Ronald Dworkin and Contemporary Junsprudence, Londr_es, 25. Vase Conjectures and Refutations, op. cit., p. 48.
Duckworth, 1984, que recoge las crticas ms importantes; R. Dwork~n: 26. Vase sobre la Viena Eterna el magnfico libro de A. Janik y
A Matter of Principle. Harvard University Press, 1985; Y R. Dworkm: S. Toulmin: La Viena de Wittgenstein. Madrid, Taurus, 1974. Vase
Law's Empire, Harvard University Press, 1986. ;tambin M. Francis (ed.): The Viennese Enlightenment. Londres, Croom
11. Las polmicas entre Hart y Ross, Kel~en Y Ross ? ~art Y Helm, 1985.
Dworkin son claros ejemplos. En muchas ocasiOnes las polem1cas no 27. Vase A. J. Ayer (ed.): El positivismo lgico. Mxico, F.C.E.,
conducen a resultados positivos porque su objetivo e.s ga_nar Y n? co- 1965, p. 10.
nocer ms y mejor. Vase, por ejemplo, Hart: S~andmavmn Realism>~, 28. Vase C. Hempel: Filosofa de la ciencia natural, op. cit., p. 33.
reeditado en sus Essays in Jurisprudence and Phtlos?phy. Oxford Um- Vase tambin H. Reichenbach: The Rise of Scientific Philosophy.
versity Press, 1983, pp. 161 y ss. Vase A. Ross Review of H~rts Con- Berkeley. 1951, cap. XIV, en el que afirma que el acto de descubri-
cept of Law, en Y ale Law Journal, 1961-1962, pp. 1185 Y ss. Ve~se .Kel- miento escapa al anlisis lgico; no existen reglas lgicas segn las
sen Bine Realistische und die Reine Rechtslehre, en Osterrezchtsche cuales pudiera construirse una mquina descubridora que tuviera la
Zeitschrift fur offentliches Recht, tomo X, 1959. funcin del genio. Mas la tarea del lgico no es dar la razn de los
12. Vase Burnett: Early Greek Philosophy. Londres, 3.a ed.: 1920. descubrimientos cientficos; todo lo que le incumbe hacer es analizar
En la pg. V afirma: Los filsofos jonios hai?- fran9-ueado la v~a qu~ la relacin existente entre los hechos dados y una teora que se pre-
la ciencia a partir de ese momento no ha temdo m~s que segwr .... S1 sente con la pretensin de explicarlos. La misma actitud se encuen-
el hombre griego ha inventado la filosofa es en _razon de sus cualida- tra en Carnap: The Logical Foundations of the Unity of Science,
des excepcionales: el espritu de observacin umdo al poder de razo- en O. Neurath y R. Carnap (eds.): International Encyclopedia of Uni-
namiento. La tesis de Burnett fue rechazada por Cornford en .su fied Science, vol. I, Chicago, 1955, pp. 42 y ss.
From Religion to Philosophy (edicin castellana en Barcelona, ~nel, 29. Vase Ayer: El positivismo lgico, op. cit., p. 16.
1984). Vase sobre este tema el captulo VII de ~ P. Vernant: Mtto Y 30. Vase P. Feyerabend: Cmo ser buen empirista. Cuadernos Teo-
pensamiento en la Grecia Antigua. Barcelona, Anel, 1973. rema, Valencia, 1979, pp. 60 y ss.; y T. Kuhn: La funcin del dogma en
13. Las tesis de Cornford han sido seguidas por Thomson Y Ver- la investigacin cientfica. Cuadernos Teorema, 1979.
nant. 31. Vase R. Carnap: Testability and Meaning, en Philosophy of
14. Vase C. Nino: Introduccin al anlisis del derecho. Buenos Science, vol. 3, 1936, p. 33.
Aires, Editorial Astrea, 1980, p. 12. , . 32. !bid, p. 1.
15. En el dilogo con el joven matemtico Teeteto, Platon dedica 33. Vase C. Hempel: Filosofa de la ciencia natural, op. cit., p. 104.
especial atencin a este tema. 34. Liborio Hierro mantiene posiciones cercanas a la filosofa ana-
16. Vase A. B. Wolfe: Functional Economics, en R. G. Tugwell ltica en su libro sobre el realismo escandinavo.
(ed.): Trend of Econm,nics. Nueva York, Alfred A. Knopf, ~924, :P 450 35. Vase mi trabajo Sobre la dogmtica jurdica, en Anales de
(citado por Hempel: Filosofa de la ciencia natural. Madnd, Alianza, la ctedra Francisco Surez, n.o 22, 1982.
1973, p. 27). . L d 36. Vase E. Daz: Sociologa y filosofa del derecho. 2.a ed. corre-
17. Vase K. Popper: The Logic of Scientific Dtscovery . . on res, gida y aumentada, Madrid, Taurus, 1980, pp. 314 y ss. Para la crtica
Hutchinson, 1959 (versin castellana de editorial Tecnos, Madnd, t.a ed. del escepticismo, vase M. Cohen: Moral Skepticism and Internatio-
1962), p. 29. d' nal Relations, en C. Beitz y otros: International Ethics, Princenton
18. Vase Hume: lnquiry Concerning Human Underst~n mg! pu- University Press, 1985, pp. 4 y ss. Vase tambin D. Lyons: tica y
blicado en 1739-1740. Vase D. Hume: Investigaci sobre l entenzment derecho, Barcelona, Ariel, 1986, pp. 17 y ss. Vase tambin E. Garzn
huma (edicin en cataln de Victoria Camps), Barcelona, Laia, 1982, Valds: Moral y Poltica, en Anuario de filosofa del derecho, 1984,
p. 205. d u . . pp. 177 y SS.
19. Vase Hume: A Treatise of Human Nature. Oxfor mverslty 37. Vase K. Popper: The Logic of Scientific Discovery, op. cit.,
Press, 1968, p. 139. . . p. 142.
20. Vase H. Skolimowski: Racionalidad evoluttva. Valencia, Cua- 38. Vase Hempel: Filosofa de la ciencia natural, op. cit., p. 77.
dernos Teorema, 1977. . 39. Vase W. Sinclair: Semmelweis his Life and his Doctrine. Man-
21. Vase Kant: Crtica de la razn pura. Buenos Aires, Losada, chester University Press, 1909.
1967, p. 147. 40. Vase sobre este punto M. Friedmann: The Methodology of
22.1 !bid. Positive Economics, en F. Hahn y M. Hollis (eds.): Philosophy and
23. !bid, p. 130. . Economic Theory. Oxford University Press, 1979, p. 19.
24. Vase Hempel: Filosofa de la ciencia natural, oi?: czt., p. 29, 41. Vase D. Lyons: tica y derecho, op. cit., pp. 23 y ss. El argu-
en la que escribe: La mxima segn la cual la obtenc!o~ de datos mento lo desarrolla comparando la objetividad de la moral con la de
debera realizarse sin hiptesis antecedentes... es una maxu~a que se la ciencia. En la p. 40 escribe: El progreso cientfico no parte de ver-
autorrefuta. Vase tambin Popper: n the Status of Sc1ence and dades indudables ni en rigor podra hacerlo porque no poseemos una
44 ALBERTO CALSAMIGLIA

intuicin especial acerca de las leyes de la naturaleza... La ciencia no

es infalible. Las nociones que nos proporciona estn sujetas a correc-
cin, cuando surgen buenas razones para modificar las convicciones
vigentes... Si aceptamos esta modesta definicin del progreso cient-
fico, debemos desechar el antiguo concepto de que el conocimiento est
fundado en verdades indudables. Esto sugiere que le pedimos dema-
siado a la tica si esperamos de ella una prueba absoluta de los prin-
cipios generales o una indiscutible seguridad sobre los juicios morales
concretos.

CAPTULO II

EL ESTATUTO CIENTFICO DE LA DOGMATICA

 INTRODUCCIN

Los problemas de fundamentacin y justificacin de la

actividad de juristas, abogados y tericos del derecho son
difciles de resolver. La cuestin del estatuto cientfico de la
dogmtica se transmite de generacin en generacin como
una enfermedad endmica. La insatisfaccin que produce la
reflexin, ha provocado una autntica conspiraCin del si-
lencio. A los juristas y abogados les consta que su saber
y su actividad no estn legimitados como exige una profe-
sin de t'an larga tradicin. P.ero ese gusanillo que de vez en
cuando acecha la conciencia jurdica se destruye por omi-
sin. Se olvida el problema, lo cual es una buena frmula
jurdica para soluCionarlo.\
La literatura jurdica ha dedicado mucha atencin a este
problema. Se han . vertido ros de tinta sobre l y se han
mantenido argumentaciones muy diversas, sin que ninguna
de ellas haya logrado devolver al jurista seguridades sobre la
,Jegitimidad de su saber y de su actividad.1
f En este captulo se va a estudiar el sentido que ~e~e
' t~ner preguntarse por la cientificidad. de la dogmtiCa, y sT
tiene algn objetivo cognoscitivo res onder a esta cw~stwn .
.:,Ar os creen que emostrando la cientificidad de la dogm-
tica se aumenta el conocimiento sobre el derecho. Defender
la tesis de que nuestro conocimiento sobre el derecho no
aumenta por el hecho de ue califi uemos la dogmticade
~IenCia. Uestro conocimiento slo aumenta S escn IffiOS y
explicamos ms y mejor.
Desde el punto de vista cognoscitivo, bau;izar la dogm-
, tica con ~1 ~gua de la cienci~ es irrelevante.(Creo que nues-
tro conocimiento aumenta si mostramos cuales son los pre-
supuestos y las reglas de juego de una comunidad instituida
. 1 que desarrolla una actividad denominada dogmtica jurdi-
ca. Precisamente este es uno de los objetivos de nuestro
Ltrabajo.
:Sin embargo, desde un punto d~ista ideolgico poltico
~-,~ ~~--
48 ALBERTO CALSAMIGLIA
~~oblema del estatuto cientfico de la dogmtica 'es mey
_:_mr:o~t@te. Algunos autor~s han considerado que la ~a
JUn.d~ca. es un arma que sirve para el combate poltico.\Los
decisiOnistas, algunos realistas, algunos alternativistas italia-
nos han sostenido una concepcin pragmtica de la teora
j~rd~ca.~ ~s~as corrien~es de pensamiento sostienen que la
ciencia Jundic~ es un Instrumento que puede proporcionar
efectos beneficiOsos para desarrollar polticas determina-
das. Por eso una de las grandes insatisfacdones funda-
da- entre los juristas ha sido no haber construido una cien-
ciaindepedint~ de la poltica. El ideal neutralista contina
inalcanzado.3
Bacon sostuvo que la ciencia era poder. Elevar la dogm-
.ti
tica ~ catego~a de ciencia significa dotarla de mayor digni-
dad, Influencia y papel social.4 Un reconocimiento generaliza-
do del estatuto cientfico del saber 'jurdico -sobre todo el
de especialistas de otras ramas del conocimiento- tendra
consecuencias muy beneficiosas para la comunidad dogmti-
ca. Sus presupuestos se veran sustancialmente aumentados
Y ~as instituciones de enseanza y de transmisin de conoci-
mientos recibiran una porcin de capital ms importante de
la que reciben del Estado.
Pero muy pocos -entre juristas y no juristas- pueden
mantener el estatuto cientfico de la dogmtica porque son
muchas las voces que se han levantado contra la mal califi-
cada ciencia del derecho.s
, ~ectores important~s -9-ue trabajan en el seno de la dog-
matlca- se muestran Inquietos y expectantes. cuando se les
pregunta sobre la fundamentacin de su saber. Se acude con
ilusin a mtodos diversos -que han dado resultado en
o:r~s disciplinas-:-, a acercamientos sociolgicos, al anlisis
l~gico del lenguaJe, a conexiones con otras ciencias sociales,
sin que. l~s. res~lt~~os sean satisfactorios. Poco despus de
es~a l?nmltiva Iluswn aparecen en la cruda realidad las li-
mltacwnes de las perspectivas estudiadas. Los resultados son
decepcionantes -para los dogmticos- y acaba por abando-
narse la perspectiva de moda para caer, al cabo de poco tiem-
po, en otra nueva moda.
Estas incursiones en otros campos del saber social son
tan insatisfa~t?rios porqu~ los dogmticos deberan dejar de
hac~r dogmatica -debenan, por tanto, cambiar las reglas
de Juego- para que su saber pudiera ser calificado de cien-
tfic?. ~ero esa conclusin es inaceptable para el gremio de
los JUnstas, que se niega a aceptar que no cumplen una fun-
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 49
cin cognoscitiva de primera magnitud y que sus enseanzas
L no constituyen autntico conocimiento.
El problema se agrava si se tiene en cuenta que discipli-
nas que han surgido de las facultades de derecho -coino
pueden ser la economa o la sociologa- tienen ms presti-
gio cientfico que la disciplina madre.6
Por otra parte, conviene tener en cuenta que el conoci-
miento no es necesario- que sea cientifico para resultar J-
pbrtante y uhl. En una sociedad como la actai, impregna-
da de Ideologa utilitarista, la dog;mtica existe porque tiene
una funcin social relevante. Cuesta creer que una actividad
- de tanta envergadura slo sea financiada para mantener un
gremio parasitario. Probablemente se paga a los juristas y
se dedican fondos estatales para su formacin porque su ac-
tividad -sea cientfica o no- reviste importancia}
Ahora bien; cules son los obstculos que impiden la
.constitucin de una autntica ciencia jurdica? Acaso es tan
tdiferente de la economa y la sociologa?
ALGUNOS OBSTCULOS IMPORTANTES
La ambigedad del trmino derecho
La distincin entre el derecho y la ciencia del derecho no
est clara para la mayora de los juristas. Una de las posi-
bles acepciones de la palabra derecho es ciencia del derecho.
En el lenguaje ordinario, decimos que estudiamos derecho.
En esta frase se hace referencia al saber jurdico. Tambin
utilizamos la palabra derecho para designar un ordenamien-
to jurdico, derecho subjetivo o, incluso, la idea de justicia.
Esta confusin terminolgica no se encuentra en disci-
plinas allegadas a la ciencia del derecho. Nadie confunde la
sociologa del derecho con el derecho, IDientras s se con-
~unde el derecho con la dogmtic~. Existen algunas razones
\ liistncas que explican la confusin. Las primeras activida-
des dogmticas fueron desarrolladas por los glosadores y
comentadores. stos fueron expertos en derecho romano y
transmitieron a la posteridad un derecho histrico determi-
nado. Su funcin fue eminentemente cognoscitiva,
Sin embargo, su gran tarea no slo fue cognoscitiva. Los
comentadores utilizaron el derecho romano y lo adaptaron
a las nuevas necesidades sociales. Su funcin no fue mera-
mente descriptiva sino tambin normativa. Este carcter h-
50 ALBERTO CALSAMIGLIA
brido de la dogmtica jurdica -funcin descriptiva y pres-
criptiva- constituye una caracterstica fun?a~e~!al. Por ello
los juristas son renuentes a aceptar una distincwn clara eh-
tre el derecho y la ciencia del derecho.
El rechazo de esta distincin, o su aceptacin slo por
sectores del pensamiento jurdico -como por ejemplo Bing-
ham Kelsen, Ross o Wroblewski- constituye un obstculo
para' la constitucin de un saber jurdico riguroso. Pero nos
da tambin una buena pista -que retomaremos en su mo-
mento- sobre las funciones sociales de la dogmtica.
En todo caso, la ambigedad de la palabra derecho y la
especial dificultad de establecer un criterio diferenciador en-
tre la ciencia y su objeto, constituyen un impedimento para
la constitucin de la ciencia jurdica.
La consideracin social del jurista
.rUn segundo obstculo se encuentra en la consideracin
social del jurista. El papel social del jurista ha sido contes-
tado desde siempre. Existe una especial animadversin y des-
confianza popular hacia el hombre jurista -especialist~ en
resolucin de conflictos sociales-, pero con un lenguaJe Y
una lgica diferenciados del sentido comn. Los juristas
acostumbran estar cerca del poder y han sido -hasta hace
poco- los nicos poseedores laicos de saber social.8_Ese p~-
pel social del jurista lo h~n vi~to cor1 ~:~.~~~~::nza 1-~~.~E_t::n~
nistas y las- co::CeCines'J?~Ulares~~en~gener~l. "Yor eJemp1o,
en a literatura humanista de Erasmo o VIves aparece la
figura del jurista profundamente criticada.9 En los refraneros
populares nunca faltan referencias a la inmoralidad y el
oportunis-mo personal del jurista. La comuna de Pars in-
tent acabar con los abogados. En la Espaa de Felipe V se
extendi la idea -como ha apuntado Capella- de que todos
los males provenan de los abogados.
Me parece que esta mala imagen constituye un nuevo im-
pedimento porque los juristas se ven obligados a dedicar mu-
cha energa a la justificacin de su actividad. Por eso, en los
ltimos tiempos -tras las crticas realistas y marxistas-, la
ciencia jurdica ha perdido la seguridad que tuviera antao.
1 pio juicio es susceptible de variacin. Y el autor de los
La crtica a la jurisprudencia dogmtica
La crtica al jurista -a su ethos personal, a sus eleccio-
nes y valoraciones- con ser importante no es la nica fun-
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 51
damentada. La jurisprudencia tambin ha sido objeto de una
crtica feroz. En muchsimas ocasiones se ha identificado la
jurisprudencia dogmtica .con la arbitrariedad ms absoluta.
Ruiz Gimnez afirma que la negacin de la posibilidad
de un verdadero saber cientfico sobre la realidad moral y
jurdica tiene remotos antecedentes, aunque en el siglo XIX
alcanz una formulacin rigurosa y sistemtica, y poco ms
adelante sostiene que la impugnacin concierne a la estruc-
tura objetiva de la jurisprudencia por su contenido y por su
mtodo.10
El escepticismo de Camades es un buen precedente de
las actitudes que dudan de la posibilidad del conocimiento
moral y jurdico. Q.arnas!~stuvo que no existe un~ien
cia de lo justo y de lo iniu~ LajurispJud~o_ l~.~r es-
tablecer un criteri~o. Cernades argument q~~en
Rla se cons~a como criterio de Justicia la util~
comn. Sin embargo, cada pueblo tiee concepciones distin-
'tasde la utilidad comn. Si eso es cierto, no existe una sola
justicia sino una pluralidad de conceptos de justicia. Otro
argumento para mostrar la incerteza de la filosofa moral y
jurdica es el siguiente: obedecer la ley es un criterio de jus~
ticia admitido mayoritariamente. Ahora bien; como las leyes
positivas ordenan cosas distintas, entonces la justicia puede
ser contradictoria y, por tanto, no existe un criterio absoluto
de justicia.
La actitud de crtica se encuentra tambin en el Fausto de
Goethe. Mefistfeles desaconseja al estudiante dedicarse a las
leyes porque el derecho y la ley vienen de herencia como una
enfermedad inacabable, se deslizan de estirpes en estirpes,
y de un lugar a otro avanzan quedos. La razn se hace ab-
surda, la bondad perjuicio ... del derecho que nace con noso-
tros ay! ni se habla jams.ll
El escptico ~e tambin tuvo palabras duras para
la jurisprudencia: El motivo esencial de los 1 itos no es
otro dis uta torno a la int~r retacin de las l~xe.s ....
-~~- ~,
ta Interpretacin se ve dificultada por la manm de los ju-
ristas de comentarse entre s ... surgiendo de tanta glosa una
confusin cada vez mayor. . . La inseguridad es tal que no
slo una instancia juzga en contra de otra, sino que su pro-
Essais concluye: Qu tipo de bondad es sta que ayer era
vigente y maana no, que el cauce de un ro llega a conver-
tirla en crimen? Qu tipo de verdad es esta que las monta-
as limitan?
52 ALBERTO CALSAMIGLIA
Pascal es otro buen ejemplo de la actitud de desconfianza
frente a la ciencia del derecho. En sus Penses afirma lo si-
guiente: No hay nada justo o injusto que no cambie su cua-
lidad cuando cambia el clima... tres grados ms cercanos al
polo cambian la jurisprudencia, un meridiano decide sobre
la verdad. 12
L- crtic~soc!al a la jurisprudencia --::-gue se_ma,nifiesta
ep. l~f~ra y en la filosofa- se fundamenta -en su fnca-
pacidaa ara <,q_n~trui!" un criterio claro y distin!Q__ de justi-
a. ~-- criterio de lo justo cambia con -rec4enca~ Miitfu.gne
y--PaSCal frasladan la -ra1z de los viCiOSde~laTiitisprudencia
del sujeto al objeto.13 Este es tambin un impedimento para
la constitucin de una autntica ciencia jurdica.
LA CRTICA DE LOS JURISTAS: KIRCH MANN
f La mayora de los autores no dogmticos -e incluso al-
gunos de los dogmticos- sostiene que la dogmtica jurdi-
ca no es la verdadera ciencia del derecho. Desde Kelsen -que
quera elevar la jurisprudencia a la categora de ciencia (lo
cual significa que hasta entonces no exista una ciencia del
derecho) hasta la escuela de Uppsala, pasando por las diver-
sas formas de realismo y sociologismo- le han negado es-
tatuto cientfico. Un sector importante del pensamiento te-
tico jurdico ha reconocido las limitaciones del saber jurdi-
co y ha propuesto nuevos modelos de saber alternativos. Su
fundamento se encuentra en el contraste entre la ciencia y
la jurisprudencia. La ciencia produce un verdadero conoci-
miento, mientras que la jurisprudencia no, porque cambia.
Sin embargo, si tomamos en serio esta tesis debemos llegar
a la conclusin de que tenemos poco conocimiento del mun-
do porque la ciencia no es infalible .. Los cientficos modifican
que
~us . ~esis cuando ~-ul"~en l>t!~rta~ _l"~~ones. Eso--significa- .
Incluso el conocimiento cientfico no est fundamentado en
verdades indudables. Probablemente solicitamos demasiado
. la jurisprudencia si esperamos de ella una autntica segu-
ndad porque ni la propia ciencia puede ofrecer seguridades
absolutas.
Pero de todos los alegatos en contra del estatuto cientfi-
co de la dogmtica jurdica, el opsculo de Kirchmann me-
rece la mxima atencin porque es el inexcusable marco de
referencia de la discusin del problema.
Kirchmann fue un jurista prctico. Ocup el cargo de fis-
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 53
cal general de Prusia y conoCa el derecho en accin. En el
ao 1847 -en la poca de mximo apogeo de la jurispruden-
cia conceptualista- pronunci una conferencia en una socie-
dad jurdica de Berln que titul La falta de valor tle la
jurisprudencia como ciencia.
f Kirchmann sostuvo la tesis de que la jurisprudencia no
l, slo careca de valor como ciencia, sino tambin como tcni-
ca para la resolucin de los conflictos sociales. Los .exce-
sos del conceptualismo producen consecuencias inaceptables
como, por ejemplo, la separacin del derecho del sentimien-
to popular o la creacin de una tcnica inadecuada para la
'il consecucin de unos objetivos sociales determinados.
L Para el anlisis de las tesis de Kirchmann dedicaremos
atencin a tres puntos fundamentales. Primero, estudiaremos
el modelo de ciencia utilizado por el autor prusiano; segun-
do, analizaremos las causas del retraso de la jurisprudencia
y, por ltimo, consideraremos el alcance y los lmites de la
crtica.
Modelo de ciencia en Kirchmann
Kirchmann se pregunt si la jurisprudencia era una ver-
dadera ciencia. Para responder a la cuestin, parti de un
concepto determinado de ciencia, compar ese modelo con
la jurisprudencia, puso de manifiesto que no coincidan y,
por tanto, le neg el estatuto cientfico.
Kirchmann sostiene -en primer lugar- que el nico m-
to_d~e produce verdad o~ es el experimental. ys
l~s nmuta61es de la natura eza se descubren mediante la
observacin. La tarea del investigador es ir coleccionando
hechos, clasificndolos sin ideas preconcebidas. De la obser-
vacin neutral emana el conocimiento.
En segundo lugar, parte del presupuesto segn el cual lo
singular es incognoscible. Sostiene -junto a la tradicin aris-
totlica- que todo posible saber sobre la naturaleza est
reducido a nociones universales 'y m:~ces~:F4as. En el saber
cientfico slo cabe lo general. Lo particular y lo singular
-por su propia natural9_za fugaz e irrepetible- escapa a la
consideracin cientfica.Lo general es lo estable, es lo igual -
que se repite y, por tanto, se puede formular mediante leyes
Jqnstantes e inmutables.
1 Kirchmann sostiene que el objeto de estudio de la juris-
prudencia es lo contingente, lo que cambia, lo singular y lo
individual. El derecho es un objeto de estudio variable. Por
1
lb

54 ALBERTO CALSAMIGLIA
r esa raz,~ afirma que la jurisprudencia no puede ser una
ciencia. t>i el objeto de estudio fuera universal e inmutable,
entonces podra ser reducido a leyes generales y constantes;
y en ese caso la jurisprudencia podra ser una ci~ncia. Ki~ch
mann cree que el objeto derecho natural podna ser obJeto
r/
11
de una verdadera ciencia porque por definicin ste es in-
mutable, universal y unitario.
La fsica es el modelo de ciencia que utiliza el autor pru-
siano porque descubre unas leyes inmutables, universales y
vlidas para todo tiempo y lugar. La fsica descubre las leyes
inmanentes de la naturaleza. Las leyes de la naturaleza estn
ah y el cientfico no debe hacer nada ms que ponerlas. de
manifiesto. Una vez descubiertas, estas leyes no cambmn
porque -por definicin- la naturaleza no cambia.
Desde este modelo de ciencia analiza la jurisprudencia
y sostiene la siguiente tesis: ~ qu~~!~ ci~!}fi_illL~~
han utilizado el principio experimen.talha!l _id~ . PI'?~E~-~a~do,
lajuns rudencia ue en otro hem~-T~gar p:1vile-
gla o entrelas ciencias,)::a :permanecidoestaCI()I1ana.'"EI prtn-
piO ae obsenracin, de-la sub'oroi:ac1n--ae-Ta.especulacin dolo siempre. Muy otra es la situacin de la ciencia jurdica.
a la experiencia -escribe Kirchmann- fue adoptado por to-
das las ciencias, y los resultados de este nuevo mtodo lin-
daron pronto en lo maravilloso. Los descubrimientos se su-
cedieron unos a otros. Si antes lo que un siglo creyera fer-
vientemente establecido por especulaciones ilusas se vea
arrumbado, en el siguiente, por otras especulaciones de no
menor calibre, ahora en cambio se estaba en posesin de un
suelo firme. 14 Frente a las ciencias experimentales, la juris-
prudencia se mueve en un crculo vicioso sin que exista pro-
greso. No existe ninguna verdad definitiva; las discusiones
se replantean, y por eso la jurisprudencia no ha progresado.
Causas del retraso de la jurisprudencia
P~r:o__ cu,les son las causas del retraso de la jurispruden-
cia? Kirchmann sugiere dos respuestas.
'La , primera se puede formular del siguiente moqo. ~a
causa del retrasq_de_l jurisprudenci ~e encuentra en las
'incapacidades~~s1de los juristas/Sin e~~argo, ~era
posible que los .fill'rn'tas fueran unos SUJetos limitados, Inca- .
paces de construir una ciencia? Ser jurista comporta una
especial ineptitud para el trabajo terico? Kirchmann no se
entretiene en esta hiptesis y la rechaza con el argumento
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 55
de que el espritu humano permanece igual de vigoroso con
independencia de la temtica a que se dedique. 15
Pero si la causa del retraso no es atribuible a la incapa-
cidad del sujet9jurJsta, dnde la encontraremos?
La segunda hiptesis -que trata de demostrar- la formu-
'la categricamente: la caus del retraso se encuentra en el
objeto contingente y mudable. Siguiendo la senda trazada
pOr--Montaigne y Pascal, encuentra en el objeto la explica-
cin del retraso y sostiene su tesis con los siguientes argu-
mentos: El sol, la luna y las estrellas brillan hoy como bri-
llaban hace miles de aos; la rosa sigue floreciendo como en
el paraso terrenal; el derecho, en cambio, se ha transforma-
do desde entonces. El matrimonio, la familia, el Estado, la
propiedad, han pasado por las ms diversas modalidades. 16
La Tierra sigue girando alrededor del sol como hace mil
aos; los rboles crecen y los animales viven como en tiem-
pos de Plinio. Por consiguiente, aunque el descubrimiento
de las leyes de la naturaleza y su poder haya requerido gran-
des esfuerzos, tales leyes son, por lo menos, tan verdaderas
en la actualidad como para tiempos pasados y seguirn sin-
Cuando tras largos aos de esfuerzos ha logrado encontrar
el verdadero concepto, la ley de una institucin, hace tiempo
que el objeto se ha transformado. La ciencia llega siempre
tarde en relacin con la evolucin progresiva; no puede al-
canzar nunca actualidad. 17
De la mutabilidad del objeto Kirchmann extrae un con-
junto de consecuencias:
l. La ciencia jurdica se opone gustosa al progreso del
conocimiento porque analiza con categoras muertas del pa-
sado la realidad actual, comprimindola en un cors anticua-
do y estrecho. Se lamenta de que el modelo de ciencia jurdi-
ca se encuentre en el derecho romano y exclama: Cosa ex-
traa! como si en toda disciplina, y por ende tambin en el
derecho, el mtodo ms exacto no fuera el que consiste en
mirar los fenmenos libremente, cara a cara, y as hacer bro-
tar de ellos mismos los nuevos conceptos y leyes. 18 El ro-
manismo es un lastre que impide la utilizacin del mtodo ex-
perimental.. Es mucho ms cmodo seguir viviendo en la
vieja casa bien instalada y conocida, que ao tras ao tener
que dejarla e instalarse y orientarse de nuevo. 19 El mtodo
experimental es mucho ms incmodo que el tradicional, pero
asegurar el progreso del saber jurdico.
2. El trabajo del jurista se limita al comentario de la
S6 ALBERTO CALSAMIGLIA
ley, y eso lo convierte en irrelevante porque las nueve d-
cimas partes de la ciencia jurdica se ocupan de las contra-
dicciones, equvocos y lagunas de la ley positiva ... por obra
de la ley positiva los juristas se han convertido n gusanos~-- - -
-q:u:e-sl viven d~-la madera podrida: desvindose de la sana
hcen su nido en la enferma. En_ cuanto _la ciencia hace de lo
contingente su objeto, ella misma se hace contingencia; ttes-
p~.labras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas
enteras en basura.2 Con este argumento, nuestro autor con-
firma la tesis de que no existe ciencia de objetos contingentes.
3.' La ciencia jurdica es esotrica. La ci~ncia jurdica
provoca una disociacin entre el sentimiento jurdico del
pueblo y el derecho de las academias, jueces y juristas. El
vulgo teme al jurista. Los argumentos y el lenguaje del re-
cin licenciado son incomprensibles y sus decisiones son con-
trarias al sentido comn. Kirchmann sostiene que el exce-
sivo formalismo y el lenguaje utilizado por los juristas ha
convertido la administracin de justicia en un juego de azar.
En el lenguaje ordinario se dice que se ha ganado o se ha
perdido un pleito como si de un juego de azar se tratara ...
la prdida de un proceso es para el campesino un aconteci-
miento equiparable a la devastacin de sus cosechas por el
granizo: una desgracia pero no una injusticia.21
Pero Kirchmann no slo critica la jurisprudencia como
saber, sino tambin como tcnica de resolucin de conflictos
sociales porque sta produce el aislamiento del derecho de
su fuente natural: el sentimiento jurdico del pueblo.
Una vez realizado el diagnstico, el autor prusiano sugiere
una teraputica: el pas pide jurados y est harto de juris-
tas. Su propuesta concreta consiste en la eliminacin de la
jurisprudencia como saber jurdico o como actividad tcni-
ca de resolucin de conflictos sociales.22 Acude a la historia
de grandes pueblos de la Antigedad, que no conocieron la
profesin jurdica y, sin embargo, eso no fue obstculo ni
para su desarrollo ni para su cultura. Los griegos -cuna de
la civilizacin occidental- y los romanos hasta la poca im-
perial, vivieron y fueron grandes pueblos sin necesidad de
juristas profesionales. Tambin acude a un argumento saca-
do de su experiencia profesional como fiscal general de Pru-
sia. En aquellos distritos en los cuales los jueces no trabajan
bien, no existe menos riqueza ni se nota el mal funciona-
miento de la justicia. El notario, el mdico o el capelln sus-
tituyen espontneamente al juez en su funcin de resolver
los conflictos sociales.
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 57
La crtica de la crtica
Las tesis de Kirchmann tuvieron especial fortuna porque
recogieron en un lenguaje fcil, lapidario y sencillo el pen-
samiento popular. Las tesis del autor prusiano fueron espe-
cialmente oportunas en un momento en que se senta la ne-
cesidad de cambiar el rumbo de la ciencia jurdica.
Ahora bien; la crtica de Kirchmann sera aceptable si
tambin lo fuese su modelo de ciencian$i!l ~mbargo, sumo-
delo es muy ingenuo y no resiste una crtica epistemolgica
mnimamente seria.
En primer lugar, Kirchmann tiene una confianza ilimita-
da en el empirismo vulgar. Considera que la tarea de obser-
vacin -sin prejuicios ni ideas preconcebidas- garantiza
la objetividad del conocimiento. Olvida que para clasificar
hay que tener un previo criterio de clasificacin, y olvida
tambin la crtica de Hume al principio de la .induccin.
Cmo podemos generalizar de unas observaciones concre-
tas? Los hechos hablan por s mismos?
f En.segundo lugar, Kirchmann infravalora el papel activo
del conocimiento en la constitucin del objeto. La naturaleza
no habla por s misma; es preciso preguntar mediante hip-
tesis y obligar a contestar a la propia naturaleza, como dira
Kant. Si no existen hiptesis, difcilmente se encontrarn
1
respuestas.
L En tercer lugar, defiende que la tarea de conocer es des]
criqir las leyes inmutables de la naturaleza, y no tien~ en\.
cuenta que la ciencia es un conocimiento provisional y que')
las hiptesis son propuestas inventadas para dar cuenta de 1
los fenmenos. La ciencia no es reproductiva de las leyes de "'
la naturaleza.
En cuarto lugar,. considera que la ciencia es un saber uni-
versal e inmutable. Sin embargo, la moderna epistemologa
ha puesto de manifiesto el carcter provisional del conoci-
miento Cientfico. La mayora de las teoras vigentes en el
siglo XIX se han modificado. Hoy es anacrnico sostener una
concepcin tan rgida de la ciencia.
En quinto lugar, defiende la tesis de que slo los objetos
inmutables pueden ser objeto de conocimiento. Con este cri-
terio, muchas de las ciencias consoli(ladas no podran consi-
derarse como tales. Sera incognoscible la historia porque
cambia? Seran incognoscibles los virus porque mutan?
En sexto lugar, acaso no podemos aprehender realidades
de las cuales tenemos noticia, pero que son realidades sin-
58 ALBERTO CALSAMIGLIA
guiares? No existen perspectivas desde las cuales lo que
nos interesa no es lo igual que se repite, sino lo singular y
lo individual? No nos interesa ms lo que tienen de indivi-
dual Napolen, Bach o Mahler que lo que tienen en comn
con los dems hombres? 23
La crtica de Kirchmann se basa en un modelo de. ciencia
que no era sostenible ni en su poca. Un empirismo vulgar
basado en la observacin directa de los fenmenos sin hip-
tsis preconcebidas, cuestin que desde Kant qued zanjada;
una confianza en la induccin, que Hume conden a muerte;
la idea de la pasivididad del cientfico y la creencia en la
inmutabilidad del resultado de la ciencia, convierten su ocu-
-rrente crtica en ingenua.
\ Es posible que la populista crtica kirchmanniana produz-
. ca efectos entre aquellos juristas que todava comparten su
modelo de ciencia. Sin embargo, el modelo que propone es
inaceptable y, por tanto, los principales argumentos carecen
Ldel peso suficiente.
Ahora bien; de los argumentos anteriores no cabe dedu-
cir que si Kirchmann estaba equivocado la jurisprudencia
es verdadera ciencia. La crtica de Kirchmann no se puede
aceptar hoy porque no compartimos su modelo de ciencia,
pero quiz tenga razn al considerar la jurisprudencia como
una pseudociencia. Sectores importantes del pensamiento ac-
tual niegan legitimidad cientfica a la jurisprudencia y en-
cuentran en Kirchmann a un precursor.
La influencia de Kirchmann
Kirchmann no cre ninguna escuela, pero su legado ha
sido importante en el pensamiento jurdico. Truyol sostiene
que la obra de Kirchmann constituye un precedente de las
teoras antiformalistas y de la escuela del derecho libre.24 La
crtica dellogicismo es -ciertamente- uno de los substratos
del pensamiento del autor reseado. Treves argumenta que
el autor prusiano es el gran inspirador del segundo Ihering.25
Ahora bien; las teoras antiformalistas reclamaron mayor li-
bertad del juez en la eleccin de criterios para la resolucin
de conflictos sociales con la finalidad de adecuar el derecho
abstr?-cto a las nuevas necesidades sociales. Kirchmann no
pretende eso, sino la supresin de la jurisprudencia profe-
sional y de los jueces profesionales. En este punto se distan-
cia de las doctrinas antiformalistas y de la escuela del de-
recho libre.
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 59
Otros autores sostienen que Kirchmann suea con el re-
nacimiento del derecho natural.26 El argumento se puede for-
mular como sigue. La jurisprudencia no es verdadera ciencia
porque su objeto es el derecho positivo mudable y contin-
gente. La verdadera ciencia del derecho debe tener como ob-
jeto un derecho unitario, universal e inmutable. La doctrina
iusnaturalista ser la verdadera ciencia del derecho porque
tiene un objeto con las caractersticas y propiedades que exi-
ge el modelo utilizado.
El iusnaturalismo ha aprovechado la crtica de Kirchmann,
pero el iusnaturalismo olvida que el mtodo experimental es
el mtodo de la ciencia -segn Kirchmann- y que las doc-
trinas iusnaturalistas no han confiado nunca en este mtodo.
Por otra parte, el iusnaturalismo racionalista sostuvo que
el derecho era un producto de la razn, mientras que Kirch-
mann se adhiere a los postulados de la escuela histrica y
sostiene que el derecho es el producto del espritu del pue-
blo. Los componentes historicistas y la metodologa empi-
rista preconizada por el autor analizado le alejan del iusna-
turalismo.
Por ltimo existen autores -como Ruiz Gimnez- que
mantienen que el alegato de Kirchmann coloca a los juris-
tas en el dilema de renunciar al carcter cientfico de la ju-
risprudencia aceptndola como tcnica o transformarla en
ciencia natura1.27
Kirchmann no es muy preciso a la hora de diferenciar
entre el derecho entendido como ciencia, como tcnica o
como conjunto de normas.28 Pero el alegato de Kirchmann
no produce ningn dilema porque no slo niega estatuto cien-
tfico a la jurisprudencia, sino que tambin mantiene que es
inadecuada como tcnica de resolucin de conflictos y propo-
' ne su supresin.
L
ALGUNAS CONCLUSIONES PROVISIONALES
En el captulo primero de este trabajo llegamos a la con-
clusin de que no se poda imponer una metodologa desde
fuera. El fracaso de la metodologa normativa supone la im-
posibilidad de establecer unos criterios claros que, al ser se-
guidos, produzcan descubrimientos y justificaciones de la
ciencia. Los argumentos que sirvieron para destruir la creen-
cia segn la cual existe una sola metodologa de la ciencia y
que sta tiene unas propiedades comunes implican que des-

60 ALBERTO CALSAMIGLIA
de fuera no se puede determinar si un saber es o no cien-
tfico.
l Nuestra propuesta consiste en afrontar las cuestiones me-
todolgicas desde dentro, desde las propias disciplinas. Sin
embargo, la forma ms comn de afrontar este problema ha
consistido en comparar un modelo determinado de ciencia
con la jurisprudencia y llegar a una conclusin, normalmen-
te negativa.
L .Nuest~(l. propuesta consiste en olvidarse de este tipo de
\ problemas _:_por lo menos momentneamente- y analizar
qu hace, bajo qu supuestos. y reglas de juego trabaja y
cules son las funciones sociales de la comunidad dogm-
r 'tica.29
L Desde esta perspectiva, se puede apreciar la aportacin
cognoscitiva de esta comunidad, si es que la tiene. Este se-
gundo planteamiento est justificado -si cabe- desde el
momento en que -hasta hoy- el ideal justificacionista ha
fracasado. Si una teora cientfica se acepta porque la comu-
nidad la reconoce, entonces es legtimo analizar la ciencia
no slo desde el punto de vista de los resultados, sino tam-
bin desdeelpunto Cle vista de los sujetos, entendidos stos
no como individuos sino como colectividad. Pero antes de
entrar en el anlisis de lo que hace la comunidad dogmtica
convendra decir alguna cosa ms sobre el primer problema.
LA DOGMTICA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA FILOSOFA
DE LA CIENCIA
Hemos visto hasta aqu las crticas subjetivas a los ju-
ristas y a la jurisprudencia desde el punto de vista social,
poltico y jurdico.
Desde la perspectiva de la filosofa de la ciencia, la dog-
mtica jurdica tampoco ha adquirido estatuto cientfico. Los
modelos de ciencia de los ltimos siglos han propuesto nue-
vas ciencias del derecho que no coincidan con la jurispru-
dencia. Muchos juristas se han lamentado ante tal situacin
y han propuesto modelos de ciencia ms amplios para que
la dogmtica se pueda subsumir en ellos. Bobbio ha escrito
que en el secular contraste entre la jurisprudencia y la
ciencia no hay que reproponer quiz el problema de si la
jurisprudencia era una falsa ciencia porque no entraba en
los cnones de la verdadera concepcin de la ciencia, y pen-
sar ms bien que la concepcin de la ciencia era una concep-
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 61
cwn falsa porque entre otras cosas no consegua dar razn
de la jurisprudencia?.30
Pese a las quejas de los juristas, la cuestin es sencilla:
el estatuto cientfico de la jurisprudencia siempre se ha phes-
to en duda. Las relaciones entre la filosofa de la ciencia y la
jurisprudencia han sido tormentosas. A modo de ejemplo
mostraremos -:--siguiendo a Bobbio- que tanto la concep-
cin racionalista de la -ciencia como la positivista le han ne-
gado estatuto cientfico.31
.
La tesis de Bobbio es la siguiente: Hasta hoy el jurista
no ha podido reencontrarse a s mismo y a su trabajo en las
principales figuras de cientfico propuestas por las diversas
concepciones de la ciencia que se han sucedido desde que
existe teora de la ciencia. EJ10tras palabras, hasta hoy la
jurisprudencia no ha logrado nunca reconocerse plenamen-
-te a s misma en la definicin de ciencia que se ha formula-
do por las_ distintas teoras de la ciencia, y poco ms ade-
liite enuncia la tesis de la duplicacin del saber jurdico de
la siguente forma: Abierto en un determinado momento
histrico el contraste -que parece irreductible- entre la
concepcin de la ciencia y la prctica del jurista, se va de-
sarrollando por un lado una jurisprudencia que no es cien-
cia y por otro lado una ciencia que en s misma no tiene
nada que ver con la jurisprudencia -y con la que los juris-
tas generalmente no saben qu hacer-. En otras palabras,
con esto se quiere decir que en el mismo momento en que
se reconoce el contraste entre la ciencia y la jurisprudencia,
este contraste en vez de conducir al intento de reducir la
jurisprudencia a ciencia tiene como consecuencia el traslado
del ideal cientfico fuera y ms all de la jurisprudencia, es
decir lleva a la construccin de una ciencia del derecho dis-
tinta de la jurisprudencia. 32 Bobbio usa la concepcin ra-
cionalista y la positivista para ilustrar sus tesis.
La concepcin racionalista de la ciencia y la d'ogmtica
El modelo de ciencia racionalista parti del presupuesto
de que el mundo era un todo racional y que existan unas
leyes que gobernaban el universo. El obje!ivo del conoci-
miento cientfico era descubrir la.s 'leyes inmutables y uni-
versales de la naturaleza. Los racionalistas sostuvieron que
las leyes tenan una existencia especfica con independencia
de que el hombre las descubriera. Descubrir los misterios
y enigmas de la naturaleza fue su objetivo. La creencia en la
 62 ALBERTO CALSAMIGLIA
racionalidad del mundo ocupa un lugar importante en el mo-:
delo racionalista.
El racionalismo objetivo supone que el mundo es un sis-
tema ordenado regido por leyes universales y necesarias.33
Junto a la creencia en la racionalidad del universo, la teora
de la ciencia racionalista sostuvo que el hombre posea una
facultad -la razn- mediante la cual poda descubrir la
existencia de leyes universales y necesarias. El racionalismo
subjetivo supone que el hombre posee los procedimientos
adecuados para alcanzar el conocimiento de lo universal.
En cuanto al mtodo, los racionalistas creyeron que el de
la ciencia era deductivo y tuvieron como prototipo de cien-
cia la matemtica. El modelo de ciencia racionalista supone
una concepcin determinada del mundo -racionalismo ob-
jetivo: el mundo es un sistema-; una capacidad humana
para descubrirlo -racionalismo subjetivo-; y un mtodo
adecuado, el deductivo.34
. La jurispr';l~encia sera una ciencia si tuviera un objeto
Inmutable, utilizara la razn como la facultad cognoscitiva
y usara el mtodo deductivo. Desde el modelo racionalista,
la jurisprudencia debera cambiar para que se le reconocie-
ra estatuto cientfico.35 ,En primer lugar, el objeto de estudio
de la jurisprudencia no es 'la 'ley inmutable de la naturaleza
sino el derecho positivo contingente. En segundo lugar, la
razn no es la nica facultad cognoscitiva que utilizan los
juristas. En tercer lugar, el mtodo no es el deductivo.
} .Si se compara el modelo racionalista con la actividad de
fos juristas~ el resultado de ese juicio les es desfavorable
porque es un saber que no comparte ni el racionalismo ob-
. jetivo, ni el racionalismo subjetivo ni el mtodo deductivo.
Por tanto, la jurisprudencia no puede ser una ciencia.
Pero el racionalismo no se content con esta tesis. Si no
exista una verdadera ciencia jurdica era necesario inventar-
la. Los racionalistas -conscientes de la importancia del co-
n?~imiento jurdico- propusieron un modelo de ciencia ju-
ndica acorde con sus presupuestos, Ese modelo fue cons-
truido por el iusnaturalismo. El objeto derecho natural es
inm~table, el mtodo es el deductivo y el hombre puede des-
cubnr las leyes naturales, inmutables y universales porque
pos'ee una facultad -la razn- que le permite conocerlas.
La aplicacin del modelo racionalista al estudio del de-
recho conduce a la construccin de una verdadera ciencia
del derecho -distinta de la jurisprudencia de los juristas-
entendida como una jurisprudencia more geometrico demons-
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 63
trata. Bobbio ha explicado este contraste sealando que el
objeto de estudio del cientfico de la naturaleza son las leyes
universales y necesarias. Y cundo el jurista ha tenido
que ver con leyes de tal naturaleza? No es realmente ca-
racterstica -hasta demasiado visible- del mundo de la ex-
periencia en el que se mueve el jurista la mutabilidad, la
provisionalidad, la l!mitacin espacial y temporal, la con-
vencionalidad, la contingencia, el cambio incluso caprichoso,
en definitiva, la total falta de universalidad y necesidad? Y to-
dava ms: qu hay de definitivo en la jurisprudencia? ...
No ~s. quiz la jurisprudencia el terreno ms frtil de las
dis.putas no resueltas y siempre reabiertas, el dominio de la
'opinin, precisamente en el sentido en que la opinin se
distingue tradicionalmente de la ciencia?.36
Si se acepta la concepcin racionalista de la ciencia, pa-
rece evidente que se debe negar estatuto cientfico a la ju-
risprudencia porque no encaja en esta concepcin .. El pre-
t~ndido saber jurdico no produce proposiciones universales
e inmutables. Los racionalistas creyeron que se deba aban-
donar la va de la antigua jurisprudencia y construir ex novo
un saber sobre el derecho que correspondiera a ese modelo
especfico.
Bobbio sostiene que el gran desarrollo del derecho na-
tural queda como ejemplo clarsimo del modo en que se ma-
nifest, en una determinad poca histrica, el divorcio en-
tre la realidad de la ciencia y la realidad de la jurispruden-
cia.37 ~1 argumento de Bobbio es correcto. La concepcin
racionalista rechaz la jurisprudencia y sugiri una ciencia
que no tena nada que ver con lo que hacan los juristas
aunque -como ha demostrado Gonzlez Vicn- 38 influira
en el desarrollo de la dogmtica decimonnica y en el for-
malismo neokantiano, hasta tal punto que algunos sostuvie-
ron que la teora jurdica era una especie de geometra del
fenmeno jurdico.39
La concepcin positivista de la ciencia
La concepcin racionalista fue un modelo histrico de
ciencia, pero no es la concepcin cientfica de la ciencia.
El modelo impregn el pensamiento jurdico y cumpli una
funcin terica, prctica y poltica de primera magnitud. La
mentalidad racionalista se reflej en la magna tarea codifi- .
cadora. Las ideas racionalistas se convirtieron en derecho
UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA
BIBLIOTECA CENTRAL
64 ALBERTO CALSAMIGLIA
positivo mientra.s. que la concepcin racionalista se desvane-
ca frente al.historicismo.
Una nueva concepcin de la ciencia vino a sustituir la
racionalista. Los excesos de la razn se denunciaron por do-
quier. El historicismo de Herder empez a abrir brecha en
la concepcin monoltica dominante. El mundo es historia.
Los supuestos racionalistas tienen carcter metafsico.
El positivista considera que el mundo no es necesaria-
mente racional ni est gobernado por autoridad alguna, ni
divina ni racional. Todo lo que no sea analizar hechos es pre-
juicio o residuo metafsico. El mtodo deductivo -caracte-
rstico del racionalismo- se considera ahora estril para las
ciencias factuales. El verdadero conocimiento se consigue
con el mtodo experimental.
El positivista acude a la experimentacin como criterio
para delimitar las proposiciones cientficas. El objeto de la
ciencia son los hechos perceptibles por los sentidos. De la
observacin de hechos el positivista llega a inducir leyes ge-
nerales. Su modelo de ciencia es la fsica. Su reduccionismo
a la metodologa de la fsica llega hasta tal punto que se in-
venta la fsica social.
La concepcin positivista de la ciencia fue tan presuntuo-
sa como la racionalista. Desde ese modelo se analizaron los
diversos saberes y se repartieron los trofeos. La psicologa
y la fsica social seran las ganadoras del galardn cientfico,
mientras que la jurisprudencia continu relegada entre los
saberes no cientficos.
La jurisprudencia no es una ciencia porque no trata he-
chos y slo los hechos pueden ser objeto de anlisis cientfi-
co. La jurisprudencia trata de averiguar qu dice el derecho;
slo se pregunta por la licitud del comportamiento.40 La ju-
risprudencia es una ciencia normativa.41 La ciencia del dere-
cho no trata de estudiar la conducta de los hombres sino el
sentido de las normas.42 Un positivista est interesado en la
observacin de hechos, en su clasificacin y en la formula-
cin de leyes generales. Los sentidos y normatividades de los
juristas le suenan a metafsica, y por eso deben desterrarse
del conocimiento cientfico.43
Sin embargo, el positivista tambin se vio obligado a in-
ventarse un saber que sustituyera el tradicional jurdico y
que concordara con los nuevos presupuestos y mtodos de
su modelo. La..n:ueva.ciencia.-ya no puede -ser el derecho na-
tural. Los presupuestos positivistas exigen una ciencia em-
prica que trate de hechos y de conductas sociales.
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 65
El modelo positivista de la ciencia .ser acogido por las
doctrinas antiformalistas y significar el inicio de la sociolo-
ga y la psicologa jurdica.44 Sin duda la concepcin positi-
vista de la ciencia ha gozado de gran prestigio en el ltimo
siglo y contina impregnando las concepciones de la cien-
ci actual.
Hemos tratado hasta aqu dos modelos de ciencia deter-
minados -dominantes en pocas distintas- y ambos no slo
han negado estatuto cientfico sino que han propuesto nue-
vas ciencias jurdicas sustitutorias de la jurisprudencia.
El procedimiento tambin ha sido semejante: parte de
una concepcin determinada de la ciencia, compara si lo que
hacen los juristas cabe en el modelo y, por ltimo, llega a
la conclusin de que la jurisprudencia no es ciencia.
Ahora bien; contina siendo legtirr1o plantear el proble-
ma de esta forma tras el fracaso de los metodlogos en jus-
tificar las afirmaciones de la ciencia? Creo que esta opera-
cin es legtima si existiera una concepcin cientfica de la
ciencia, cuestin que, como veremos en el prximo epgrafe,
debe plantearse.
EXISTE UNA CONCEPCIN CIENTFICA DE LA CIENCIA?
Los filsofos de la ciencia se han preocupado de los di-
versos significados del trmino ciencia. Este ofrece una am-
bigedad denominada proceso-producto puesto que median-
te l designamos tanto la actividad como su resultado. El
trmino ciencia tambin es vago porque no es posible enun-
ciar una propiedad comn a todos sus usos. Por ltimo tie-
ne una fuerte carga emotiva porque sugiere , reacciones fa-
vorables.
Se puede hablar de propiedades que suelen acompaar a
los saberes cient:lficos, pero no necesariamente. Por ejemplo,
una disciplina que observe, experimente, mensure, haga ge-
neralizaciones abstractas, puede ser considerada cientfica
con slidos argumentos en su favor.
Pero es fcil encontrar contraejemplos. La geometra no
experimenta, la matemtica no contrasta con la experiencia
y, sin embargo, las consideramos ciencias. En el campo de
las cienCias factuales, el recurso -en ltima instancia- a la
experiencia se considera condicin necesaria aunque no sufi-
ciente. La historia de la ciencia ensea que la contrastacin
emprica no es argumento suficiente: evidencias empricas.
66 ALBERTO CALSAMIGLIA
han sido rechazadas si no concuerdan con el paradigma.
J Tras la crtica de Kuhn, las pretensiones empiristas ya
no estn tan seguras. Skolimowski se pregunta: Qu son
los fenmenos? Qu es emprico? La contestacin a estas
preguntas es sencilla pero embarazosa. :Los. fenmenos, en
especial los fenmenos empricos, as como los llamados he-
chos, son consecuencias de nuestras teoras. No hay forma.
de captarlos o definirlos si no es por medio de la red de nues-
tras teoras. Puesto que estn constituidos por nuestras teo-
ras no es de extraar que soporten y confirmen estas teo
ras. 45 Como vimos en el captulo primero, la experiencia
_no es condicin ni necesaria ni suficiente del conocimiento
cientfico.
El trmino ciencia tiene una zona de uso indubitado y una
zona de penumbra. Por ejemplo la fsica corresponde a la
primera zona, mientras que la dogmtica a la segunda.46 La
distincin entre ciencia y no ciencia no es clara. No existe
un criterio que permita establecerla de una vez por todas.
En el caso de que se utilice uno tendr carcter dogmtico
o convencional. La distincin -al ser gradual- produce dis-
cusiones en las zonas limtrofes.
Nino ha sostenido que en el lenguaje jurdico todava se
cree en la existencia real de los conceptos y que, por tanto,
se considera que definir es un modo de conocer. La posicin
1
realista sostiene que slo existe una verdadera definicin para
cada concepto. El problema surge cuando nos damos cuenta
de que usamos este concepto sin respetar las propiedades
1
que le hemos atribuido o cuando no existen propiedades co
munes a los diversos usos del trmino. El problema se di-
suelve si se considera que la definicin es una herramienta
de la investigacin.
Si somos conscientes de que el trmino ciencia no tiene
en s unas propiedades determinadas y que su significado va-
ria a lo largo de la historia, ya no ser necesaria una defini-
cin inmutable y universal de ciencia. Aparecern diversas
significaciones y no ser un puzzle irresoluble encontrar las
propiedades comunes al uso de la palabra ciencia.
Pero el trmino ciencia no slo ofrece los problemas de
a!llhigedad y vaguedad. Como ya se ha apuntado, tambin
es emotivo. Una tesis cientfica sugiere respeto. El trmino
ciencia aparte de su significado descriptivo provoca reaccio-
nes emotivas positivas. La pregunta por el estatuto cientfico
de la jurisprudencia se hace con el objetivo de condecorada
o de condenarla. Los juristas dogmticos acostumbran ofre-
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 67
cer una definicin ad hoc de la ciencia para comprender en
su ncleo de significado esa actividad. Un buen ejemplo de
esta actitud la encontramos en Larenz, que afirma que esti-
~amos que la jurisprudencia es de hecho una ciencia -y no
solo una tecnologa aunque tambin sea eso- porque ha de-
sarrollado mtodos que aspiran a un conocimiento racional-
mente comprobable del derecho vigente. A esto se opone el
que nunca pueda alcanzar el grado de exactitud que distin-
gue a la matemtica y a la ciencia natural y que muchos de
s?-s conocimientos slo son de validez temporalmente condi-
ciOnada. ~arenz sostiene que la cientificidad de la dogmti-
c~ es p~cuhar cuando se pregunta: En qu otra ciencia se-
na_]?OSible que una determinada respuesta a una determina-
da pregunta no pudiera calificarse inequvocamente de ver-
dadera o falsa sino slo de defendible? Cierto que de ningu-
na otra ciencia se exige disponer al punto de una respuesta
a toda pregunta: un problema de ciencia natural una cues-
t!~~_relativa a un proceso histrico, puede qued~r sin con-
testar, al menos de momento; pero el caso jurdico sometido
al juez no. 47
, Larenz utiliza un concepto de ciencia que incluye el ca-
r~cte: descriptivo, y prescriptivo de la dogmtica, que es
ciencia y tecnologm a la vez y que sus soluciones slo son
defendibles. Evidentemente, esta tesis parecer pintoresca a
cualquier filsofo de la ciencia, y slo es argumentable como
defensa de la comunidad dogmtica, pero no frente a otras
comunidades cientficas.
Creo que la distincin entre ciencia y no ciencia no es r-
gida, -y 9-ue. ~a diferencia es de grado. Como afirma Vernengo,
esa distincion depende de factores sociales que no reciben
expresin en el discurso en el que formulamos nuestras ex-
presiones. subjetivas ni tampoco en los textos en que se vier-
te el conocimiento objetivo. La objetividad del conocimiento
es tambin un modo de la subjetividad de algunos sujetos
histricos.4s
Dis.cutir, si la jurisprudencia es una ciencia o no, puede
tener Interes desde el punto de vista poltico como ataque o
defensa del poder de la comunidad dogmtica. Ahora bien;
~esde el punto de vista cognoscitivo, carece de inters. El
I~P?-lso de ur:a i~vestigacin viene determim:ido por el ren-
L. ~Imiento explicativo y no por la definicin. Para m la cues-
tin relevante es la siguiente: si se afirma o niega el estatuto
cientfico de la jurisprudencia, se conoce. ms y mejor el
derecho? Se puede establecer una distincin rgida entre la
68 ALBERTO CALSAMIGLIA
ciencia y la no ciencia? Cules son los criterios utilizables?
~Los asumimos dogmticamente? El objetivo de la pregunta
es justificar la comunidad jurdica o criticarla? Se puede
sostener que contestar la cuestin no aumenta nuestro cono-
chniento sino, en todo caso, nuestro prestigio.
Hierro ha criticado este tipo de planteamiento y ha sea-
lado que obviar el problema del estatuto cientfico es con-
servador porque mantiene intocable la dogmtica. Creo que
Hierro se comporta como un metodlogo externo y nos pro-
pone un nuevo modelo de ciencia jurdica. La historia est
llena de prescripciones metodolgicas, pero quiz valga la
pena afrontar esos problemas desde el interior de la disci-
plina dogmtica.
Wroblewski propuso abandonar la idea de si una ciencia
debe ser de cierta forma y analizar qu hace, bajo qu pre-
supuestos trabaja y qu reglas de juego usa la comunidad
que practica la dogmtica.49 En este sentido, me parece que
la recomendacin de Kuhn s muy pertinente: Subrayar la
necesidad de estudiar la estructura comunitaria de la cien-
cia y tambin la necesidad que existe de .estudios similares
y, sobre todo, comparativos de las comunidades correspon-
dientes ... el conocimiento cientfico, como lenguaje, es in-
trnsecamente la propiedad comn de un grupo ... para com-
prenderlo necesitamos entender las caractersticas especiales
de los grupos que lo crean y lo usan. 50
Nadie puede negar que la comunidad dogmtica tiene sus
revistas, sus congresos, sus publicaciones y sus teoras. Cual-
quier dogmtico sabe distinguir entre un libro de su especia-
lidad bueno y malo. Ello implica que existe un termmetro
de valoracin colectivo.
Dedicar atencin a la dogmtica no es necesariamente con-
servador porque esa comunidad existe; la transmisin del sa-
ber jurdico se lleva a cabo mediante su red conceptual; los
jueces y juristas la usan para resolver conflictos sociales. La
dogmtica jurdica -por muy desprestigiada que est, inclu-
scfentre los alemanes-- cumple unas funciones sociales im-
portantes. Analizar la dogmtica no supone la justificacin y
la legitimacin de la comunidad. El hecho de que una insti-
tucin social tenga vigencia social no es razn para legiti-
marla -como bien apunta Hierro-, pero quiz s es una
buena razn para estudiarla.
NOTAS
1. Vase sobre este punto K. Larenz: Metodologa de la ciencia del
derecho, op. cit., eplogo. Vase tambin L. Lombardi: Corso de filo-
sofa del diritto, Padova, CEDAM, 1978, cap. 1 (tomo 1).
2. Vase C. Schmitt: El concepto de la poltica, op. cit. Vase
tambin P. Barcellona y G. Coturri: El Estado y los juristas. Barcelo-
na, Fontanella, 1976. Vase N. Lpez Calera y otros: Sobre el uso alter-
nativo del derecho. Valencia, Fernando Torres, 1978. Sobre el realismo,
vase L. Hierro: El realismo jurdico escandinavo, op. cit., y E. Patta-
ro: Il realismo giuridico scandinavo. Bolonia, Cooperativa Libraria Uni-
versitaria, 1975.
3. El ideal de pureza metodolgica ha sido defendido por la dog-
mtica alemana de derecho pblico, representada por autores como
Gerber, Laband, Jellinek y Kelsen. Esta direccin de pensamiento pre-
tendi construir una teora del Estado positivo estrictamente jurdica.
Vase sobre este punto mi trabajo Kelsen y la crisis de la ciencia ju-
rdica, Barcelona, Ariel, 1977, pp. 49 y ss.
4. Sobre este punto vase R. Vernengo: Curso de teora general
del derecho. (2.a ed.) Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales, 1976, pp. 453 y ss.
S. Vase sobre este punto J. R. Capella: Sobre la extincin del
derecho y la supresin de los juristas, en J. R. Capella: Materiales
para la crtica de la filosofa del Estado. Barcelona, Fontanella, 1976.
Vase tambin A. Hernndez Gil: Problemas epistemolgicos de la
ciencia jurdica. Madrid, Cvitas, 1976, pp. 30 y ss., y M. Nez Encabo:
Introduccin al estudio del derecho, tomo l. Madrid, Alhambra, 1979,
pp. 126 y SS.
6. Kuhn reconoce a la economa el estatuto de ciencia madura.
7. Vase L. Kolakowski: El hombre sin alternativa. Madrid, Alian-
za, 1970, en el que se plantea un problema semejante referido a los
filsofos.
8. Vase J. R. Capella: Sobre la Extincin del derecho y la supre-
sin de los juristas, op. cit., p. 66.
9. Vase A. Truyol: Escrito preliminar, en J. Kirchmann: La ju-
risprudencia no es ciencia. Madrid, Instituto de Estudios Polticos,
1961, pp. 14 y SS.
10. Vase J. Ruiz Gimnez: Introduccin a la filosofa jurdica. Ma-
drid, EPESA, 1960, p. 122. Vase tambin A. Latorre: Introduccin al
derecho (ed. puesta al da 1985, por la que se cita). Barcelona, Ariel,
1968, pp. 97 y SS.
11. Vase Goethe: Fausto. Barcelona, Planeta, 1980, p. 57.
12. Vase M. de Montaigne, Essays, edicin consultada: Pars, Gar-
nier, 1925, libro II, cap. 12, p. 348. Vase tambin Pascal, Penses,
n.o 294.

70 ALBERTO CALSAMIGLIA
13. Vase el estudio preliminar de Truyol ya citado, p. 17.
14. Vase J. von Kirchmann: La jurisprudencia no es ciencia, op.
cit., p. 36.
15. !bid, p. 38.
16. !bid, p. 39.
17. !bid, p. 40.
18. !bid, p. 43.
19. !bid, p. 41.
20. !bid, p. 54.
21. !bid, pp. 69 y s.
22. !bid, p. 73
23. Rickert plante si con los mtodos de las ciencias naturales
podemos aprehender toda la realidad de la cual tenemos noticia. El
neokantismo y el historicismo intentaron fundamentar las ciencias
culturales. Sobre este punto, vase H. Rickert: Ciencia cultural y
ciencia natural, 4.a ed. Madrid, Espasa Calpe, 1964.
24. Vase el Escrito preliminar de Truyol, pp. 19 y ss., y tam-
bin G. Perticone: Grandezza e miseria della scienza giuridica, en
RIFD, 1964, pp. 341 y SS.
25. Vase R. Treves: Lezioni di filosofa del diritto. Miln, Goliar-
dica, 1968, p. 96.
26. Vase Elas Daz: Sociologa y filosofa del derecho, op. cit.,
p. 376. Elas Daz mantiene la tesis de que algunos iusnaturalistas han
intentado mantener los argumentos de Kirchmann contra la jurispru-
dencia para construir de nuevo una ciencia natural del derecho natural.
27. Vase J. Ruiz Gimnez, op. cit., p. 126.
28. Vase el trabajo citado de G. Perticone en el cual insiste en
esta confusin en el pensamiento de Kirchmann, que vicia su crtica
porque muchas veces no se sabe hacia qu se dirige: al derecho, a
la ciencia del derecho o a la tcnica del derecho. Sobre este punto,
vase M. Atienza: Introduccin al derecho. Barcelona, Barcanova, 1985,
pp. 279 y SS.
29. J. Wroblewski, en su trabajo Normativita della scienza giuridi-
ca, en U. Scarpelli (ed.): Diritto e analisi del linguaggio. Miln, Comu-
nita, 1976, p. 335, planteaba el tema de la siguiente forma: Nos pode-
mos acercar a la ciencia jurdica --como a cualquier otra ciencia-
desde dos perspectivas distintas: la primera es descriptiva y se intere-
sa por la ciencia jurdica tal y como viene practicada por un grupo
de personas en un momento determinado. La segunda es normativa
porque establece un programa ... con el objetivo de mejorar la ciencia
jurdica existente.
30. Vase N. Bobbio: <{Ciencia del derecho y anlisis del lenguaje,
en N. Bobbio: Contribucin a la teora del derecho, op. cit., p. 182.
31. !bid.
32. [bid, pp. 174 y SS.
33. !bid.
34. Sobre el concepto de ciencia racionalista, vase E. Beth: The
Foundations of Mathematics, Amsterdam, 1965. El captulo segundo
est dedicado a la herencia aristotlica en las concepciones racionalis-
tas y 1 empiristas de la ciencia. Para la crtica de esta concepcin, va-
se K. Hubner: Crtica de la razn cientfica. Barcelona, Alfa, 1981, ca-
ptulo XV.
35. Esta tesis la sostiene Bobbio. Segn las concepciones raciona-
listas, positivistas y neopositivistas, la jurisprudencia debe dejar de
ser lo que es para convertirse en ciencia.
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 71
36. Vase N. Bobbio: Ciencia del derecho y anlisis del lenguaje,
op. cit., p. 176.
37. !bid, p. 177.
38. Felipe Gonzlez Vicn ha sostenido la tesis de que la metodolo-
ga utilizada por el positivismo va a ser la racionalista, y por esa ra-
zn el positivismo jurdico se torna formalista y ahistrico. En su
trabajo Sobre los orgenes y supuestos del formalismo contempor-
neo, afirma que [la respuesta del positivismo] al problema del co-
~ocimi~nto del derecho en tanto que objetivacin histrica, va a consis-
tir .en IJ?-tentar aprehenderlo con el mtodo y desde las premisas del
raciOnalismo abstracto. Nacida en oposicin consciente al derecho na-
tural racionalista, la ciencia jurdica del positivismo va a incorporar
la gnoseologa de aqul y va a tratar de resolver con ella un proble-
ma slo comprensible desde la negacin precisamente del racionalis-
mo en el campo del derecho. Con este salto sobre su propia sombra
la ciencia del derecho del positivismo va a iniciar un proceso que du~
ran~e. ~s de cien aos imprimir su sello al pensamiento jurdico.
(Edicion por la que se cita F. Gonzlez Vicn: Estudios de filosofa
del derecho. Universidad de La Laguna, 1979, pp. 145 y ss.)
39. Leibniz construy una jurisprudencia al modo de la geometra.
Pero Kelsen -que pretende apartarse de la nebulosa metafsica- con-
sider que la ciencia jurdica era una geometra del fenmeno jurdi-
co. Sobre este punto, vase Luis Recasens Siches: Estudio Prelimi-
nar, en H. Kelsen: Compendio de la teora general del Estado (reedi-
tado en Barcelona, Blume, 1980). Vase tambin L. Legaz. Kelsen.
Barcelona, Bosch, 1933.
40. Vase E. Gimbernat: Tiene un futuro la dogmtica jurdi-
co penal?, en E. Gimbernat: Estudios de derecho penal. Madrid, Cvi-
tas, 1976, p. 78.
41. La nocin de ciencia normativa referida a la jurisprudencia ha
origin~do .muchas confusiones. Sobre este tema vase A. Ross: Hacia
una czen~za realista del derecho. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1961,
p. 122. Vease J. ~ ~apella: El derecho como lenguaje, op. cit., pp. 33
Y ss. Y A. Cals~m1gha: K_~lsen y la crisis de la ciencia jurdica, op. cit.,
pp. 16 Y ss. Vease tamb1en M. Losano: Forma e realta in Kelsen Mi-
ln, Comunita, 1981, p. 53. Vase tambin A. Aarnio: The Legal Poi~t of
View. Helsinki, Urpo Kangas, ed., 1978, pp. 60 y ss.
42. Vase K. Larenz: (Vlet?dologa de la ciencia del derecho, p. 26,
en la que afirma: La Ciencia del derecho tiene que vrselas con el
derecho, lo que, sin embargo, quiere decir con un objeto que nosotros
TI_? somos capaces de aprehender de otro modo que hacindonos cons-
cie~t~s d~ su sentido, del significado de determinados actos y de sus
obJetivaciOnes ... es por tanto una ciencia comprensiva que intenta in-
terpretar ~e u~ modo determinado el material que le es dado, a saber:
normas e mstitutos de un derecho positivo.
43. Vase R. Treves: Lezioni di filosofa del diritto, op. cit., pp.
78 Y SS
. 44. Vase E. Ehrlich: Gr-undlegung der Soziologie des Rechts. Mu-
n.Ich, ~913. Frente a la tesis de las alternativas entre dogmtica y so-
Clologi.a del derecho mantenida en el prefacio por Ehrlich, Treves ha
so,stemdo que estos saberes no son excluyentes sino complementarios.
Vease su Kelsen e la sociologia, conferencia pronunciada en el Isti-
tuto della Enciclopedia Italiana de Roma y editada en el volumen
Ha;zs Kelsen nella cultura filosofica giuridica del Novecento. Roma
Istltuto della Enciclopedia Italiana, 1983. '
72 ALBERTO CALSAMIGLIA

45. Vase I:l. Skolimowski. Racionalidad evolutiva, op. cit., p. 12.

46. Vase Ch. Stevenson: Ethics and Language. Yale University
Press, 1958 (l.a ed.). En la literatura castellana vase G. Carri: Notas
sobre derecho y lenguaje. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1979, 2.a ed.,
p. 33.
47. Vase K. Larenz: Metodologa de la ciencia del derecho, op. cit.,
pp. 26 y 35.
48. Vase R. Vernengo: Curso de teora general del derecho, op.
cit., p. 18.
49. Vase J. Wroblewski, op. cit., p. 335.
50. Vase Kuhn: Postdata 1969, en Th. Kuhn: La estructura de las
revoluciones cientficas. Mxico, F.C.E., 1971, pp. 318 y ss.

CAPTULO III

LA DOGMATICA JURDICA
CARACTERIZACiN GENERAL
UN SABER. .. DOGMTICO?

En este trabajo usamos los trminos dogmtica y juris-

prudencia como sinnimos. Puede causar cierta perplejidad
que la ciencia jurdica por antonomasia se denomine dog-
mtica jurdica. En el lenguaje ordinario, el trmino dogm-
tico tiene un significado emotivo de carcter negativo.1 Ser
dogmtico significa aceptar un principio sin someterlo a la
crtica racional. El dogmtico es incapaz de reformar un
principio porque no admite a priori ningn argumento que
se oponga a ste. Las actitudes dogmticas no admiten ni
pruebas ni razones en contra.2
En principio, la conviccin dogmtica se opone a la ver-
dad cientfica. Muchos autores sostienen que la ciencia es
explcitamente crtica y antidogmtica porque siempre pone
en cuestin sus teoras y porque las verdades que ofrece son
provisionales.3
El hecho de que uno de los saberes jurdicos se autodeno-
mine dogmtico y, a la vez, pretenda constituirse en un saber
cientfico, parece contradictorio porque la crtica racional
se considera una de las caractersticas diferenciales del sa-
ber cientfico frente a otros saberes no cientficos. Dogma y
ciencia son irreconciliables. La actitud cientfica se abre a la
crtica mientras que la dogmtica se cierra a ella.
Ahora bien; en qu sentido es dogmtica la dogmtica
jurdica? Se puede afirmar que excluye siempre la discu-
sin racional?
Muchos autores han sostenido el carcter dogmtico del
saber jurdico. Recasens Siches -por ejemplo- afirma que
la jurisprudencia -o sea la disciplina jurdica sobre un or-
den positivo dado- tiene carcter dogmtico. Quiere esto de-
cir que la jurisprudencia, de modo parejo a la teologa, tra-
baja sobre los contenidos que recibe de un modo dogmtico;
del legislador la primera, de la Revelacin la segunda... la
ciencia jurdica trabaja con normas, es decir, con proposicio-
nes de deber ser, y su papel con respecto a las mismas es
76 ALBERTO CALSAMIGLIA
construir un sistema unitario y coherente, encajndolas en
el andamiaje de la serie de conceptos puros y a priori que
condicionan necesariamente todo derecho y toda reflexin
sobre el mismo.4
Ahora bien; la jurisprudencia se denomina dogmtica no
porque excluya siempre la discusin racional, sino porque
toma como si fueran hechos indiscutibles las normas del
ordenamiento.5 El dogmtico no puede poner en cuestin ni
criticar las normas, del mismo modo que el telogo no cues-
tiona la Revelacin. La jurisprudencia es una dogmtica, pero
de ah no se puede inferir que la racionalidad quede siempre
excluida.
Nos llegan noticias de teoras, publicaciones, congresos y
simposios de la comunidad dogmtica. sta utiliza la razn
y la argumentacin para la resolucin de los problemas que
se plantea. Las teoras dogmticas pretenden persuadir a
sus destinatarios -mediante argumentos racionales- no slo
de la coherencia de sus anlisis sino tambin de su oportu-
nidad para resolver un conflicto social de una forma deter-
minada.
La dogmtica jurdica parte de unos principios que no son
susceptibles de crtica racional. Quien critique las normas no
trabaja en el seno de la dogmtica sino en el campo de la
poltica jurdica. Pero, si bien es cierto que sus presupues-
tos y sus reglas de juego son indiscutibles, no es menos
cierto que las teoras estn expuestas a la crtica racional.
Las teoras -como resultado de la actividad de la comuni-
dad dogmtica- no slo admiten la crtica racional, sino
que son explcitamente crticas. El dogmatismo de la juris-
prudencia slo se mantiene en el nivel de los presupuestos y
las reglas de juego. Tanto stas como aqullas son indiscu-
tibles.
El dogmatismo de la jurisprudencia es anlogo en algn
sentido al de la ciencia porque acaso no mantiene tambin
algunos dogmas como autnticas reglas de juego que no
son susceptibles de crtica racional? Los trabajos de la mo-
derna filosofa de la ciencia han puesto de manifiesto que el
cientfico es un conservador de sus teoras y no siempre
est dispuesto a rectificar leyes generales. Slo si existen
argumentos muy poderosos reconocer la refutacin. La co-
munidad de cientficos es reacia a las continuas transforma-
ciones.6 La imagen del cientfico -siempre dispuesto a rec-
tificar errores- no corresponde a la realidad histrica.
Kuhn ha sostenido que tambin en las ciencias maduras
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 77
se aceptan acrticamente ciertos presupuestos que determi-
nan la investigacin y que no son susceptibles de crtica ra-
cional. El cientfico acepta los presupuestos sin discusin y
son stos los que determinan qu procedimientos puede uti-
lizar y cul es el objetivo de la investigacin. La perspectiva
desde la cual el cientfico observa el mundo viene predeter-
minada por esos dogmas. Es lgico que el cientfico slo vea
el campo que sus lentes dogmticas le enfocan. Lo que est
fuera del campo de visin no puede ser objeto de investiga-
cin cientfica porque carece de la red conceptual adecuada
para conseguir su objetivo.
/ Tras la crtica de Kuhn no se puede afirmar que la cien-
cia es siempre antidogmtica.7 Por una parte, el dogma ocu-
pa un lugar importante en la investigacin cientfica; por
la otra, el cientfico no est dispuesto a refutar una teora
general a la primera experiencia contraria. El cientfico es
ms conservador del ncleo de la ciencia que crtico.
Si eso ocurre en la ciencia, si el dogma est presente en
la ciencia, por qu no debe estar presente tambin en la
jurisprudencia? No debe causar perplejidad que un saber
como la dogmtica parta de unos presupuestos y de unas
reglas de juego, y que tanto unos como otras sean asumidos
acrticamente. La jurisprudencia es dogmtica en un sentido
en que la propia ciencia tambin lo es. Pero ese dogmatismo
de la jurisprudencia no excluye ni la racionalidad ni tampo-
co -por supuesto- la argumentacin. En el mbito de la
jurisprudencia -como en cualquier otro conocimiento- se
buscan razones para respaldar una tesis determinada. El re-
,sultado de los conocimientos no es la infalibilidad, porque
el progreso del conocimiento no parte de verdades induda-
bles, sino de presupuestos que se admiten como si fueran
verdades. Carece de sentido exigir ms a la jurisprudencia
que a cualquier otra ciencia madura.
Es ARBITRARIA LA DOGMTICA?
Muchos juristas sostienen que la dogmtica es un con-
junto de opiniones que carecen de justificacin objetiva.
La dogmtica jurdica es arbitraria porque no ha sido fiel
a un principio metodolgico bsico y ha utilizado la polti-
ca, la sociologa o la biologa de una forma indiscriminada.8
Otros consideran que la dogmtica es un arma poltica
escondida bajo el ropaje de la ciencia, que sus presupuestos

78 ALBERTO CALSAMIGLIA
estn sesgados ideolgicamente y que por esa razn es ar-
bitraria.9
Es cierto que la dogmtica se ha utilizado polticamente
y que no ha sido neutral, pero eso tambin les ha ocurrido
a otras ciencias maduras. Sin embargo, los juristas dogmti-
cos forman una comunidad que tiene unos presupuestos y
unas reglas de juego que determinan el marco de su activi-
dad. En otras palabras: en el seno de la dogmtica existen
unos lmites que se deben respetar. Quien no los respete no
juega a la dogmtica del mismo modo que quien no respete
las reglas del ajedrez no juega al ajedrez sino que hace otra
cosa. Ello implica que la comunidad no aceptar cualquier
argumento o cualquier teora. Si existen procedimientos de
aceptacin de las teoras, entonces no es totalmente arbi-
traria. Y no lo es por tres razones: la primera, porque el
individuo est sujeto a unos presupuestos y a unas reglas
de juego; la segunda porque est sometido a la crtica; la
tercera, porque la comunidad tiene termmetros de valora-
cin de las teoras.
Arbitrariedad significa ausencia de procedimientos y, cier-
tamente, la dogmtica tiene unos determinados. Ahora bien
las pruebas que ofrecen las teoras dogmticas no son conclu~
yentes. La argumentacin dogmtica no es demostrativa sino
persuasiva o convincente: se mueve por el camino interme-
dio de la racionalidad argumentativa.l Como ha puesto de
manifiesto el lgico surafricano Jensen, el razonamiento ju-
rdico tiene un carcter esencialmente clasificatorio subsun-
tivo y no demostrativo. La tarea del jurista consist~ en sub-
sumir en un esquema previo hechos determinados dando ar-
gumentos fuertes de por qu se subsume en ste o en aquel
esquema: El jurista no prueba ni demuestra, sino que intenta
persuadir tanto al juez como a la comunidad dogmtica de
la correccin de su actividG~Jd clasificatoria y, por tanto, de
las consecuencias que implica esa clasificacin.H
Sin nimo de legitimar la dogmtica, creo que vale la
pena partir de la hiptesis de que esa comunidad existe y
realiza una actividad; como comunidad tiene unos presupues-
tos y unas reglas de juego, y realiza tambin unas funciones
sociales importantes.
Es posible que estas reglas de juego sean tan ambiguas
que permitan teoras contradictorias. El estudio de las reglas
dogmticas mostrar que no es un saber arbitrario, aunque
aqullas permitan una discrecionalidad al intrprete.
Algunos autores han mantenido que la dogmtica cumple
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 79
un papel ordenador y racionalizador. Gimbernat sostiene que
c~~nto me_;nos des.a~~ollada est una dogmtica, ms impre-
VISible sera la deciswn de los tribunales; ms depender del
azar y ~e factores in.controlables la condena o la absolucinY
Segun el autor citado, la dogmtica sera un conocimien-
to que pretende presentar el material jurdico disperso en
un esqu~TI?-a si~plificado. Pero los conceptos elaborados por
la dogmatlca sirven para calificar los hechos y para observar
el ~u~do del derecho desde una perspectiva determinada.
El Junsta, el juez y el abogado leen el mundo de los hechos,
de la ley y de la resolucin de los conflictos mediante la red
conceptual elaborada por la dogmtica. En este sentido la
dogmtica es una escala intermedia entre la ley y los hechs.B
Pero la fun~i~ de la dogmtica no slo es cognoscitiva.
Uno de sus obJetivos es proporcionar criterios al intrprete
del derecho para la resolucin de los casos difciles. El ca-
rcter. h?;ido de este saber -amalgama de descripcin y
pre~cnpcwn- ha creado problemas de justificacin a sus
cultivadores porque la dogmtica no se limita a describir
su objeto sino que forma parte de l,14
LA DOGMTICA, ENTRE CIENCIA Y POLTICA
La dogmtica jurdica es un saber que tiene como objeto
e! estudio del derecho junto a otros saberes que tambin
tienen como objeto material el derecho. 15 Pero la dogmtica
ocupa un luga~ re}e~ante entre. estos saberes porque ~s el es-
pecificamente JUndico; es decir, cultivado slo por juristas
Y de.sde una perspectiva determinada: estudia el aspecto nor-
n;a~Ivo del de~echo. Por esa razn se le denomina ciencia ju-
ndica en sentido estricto.
. Sin e~b~rgo, existen diversas concepciones sobre la pro-
pla dogmatica. Por una parte nos encontramos con autores
qu,e. sostienen el carc~er cognoscitivo exclusivo de la dog-
matlca. ~~ente a ~sta Idea algunos autores mantienen que
la dogm~tiC:a no sol? ~s un conocimiento sino que tambin
es u~a tecnica. Por ultimo nos encontramos con juristas que
sostienen que es una tcnica y que tiene nicamente fi.nali-
dades prcticas y no tericas.
Rudolf Stammler -por ejemplo- sostuvo el carcter
~og.noscitivo .de la dogmtica jurdica. Segn este autor, la
JUnsp_rudencm es reprod~ctiva de normas suministradas por
el legislador, que reconstruye y sistematiza, interpreta y ex-
80 ALBERTO CALSAMIGLIA
pone conforrne a un especial aparato lgico, pero sin discu-
tir el contenido. Stammler sostiene que la ciencia jurdica
es formal.
Kelsen tambin sostuvo -siguiendo la senda stammle-
riana- que la ciencia jurdica tiene como objetivo la des-
cripcin del derecho positivo. Kelsen pretendi construir una
ciencia jurdica bajo el modelo de la dogmtica, pero sin sus
defectos de pseudoneutralidad y sincretismo metodolgico,16
Un segundo grupo de autores mantiene que la dogmtica
es a la vez una ciencia y una tecnologa. Larenz -por ejem-
plo- sostiene que la jurisprudencia es una ciencia -dife-
rente de las ciencias cientificistas- y tambin una tecnolo-
ga, porque una dogmtica que no se preocupe de su finali-
dad prctica carecera de intersP Ruiz Gimnez -entre
nosotros- tambin sostuvo el carcter hbrido de la dogm-
tCii).: La funcin de la dogmtica est en la comprensin,
anlisis y armonizacin de las normas jurdicas integrantes
de un ordenamiento jurdico positivo ... el jurista cientfico,
respetando los datos imperativos del ordenamiento, se esfor-
zar en comprender su sentido, llenar las posibles lagunas,
superar las contradicciones e inferir las consecuencias lgi-
cas sobre las que se apoyar despus la labor de aplicacin
propia del jurista prctico. Sin salirse de esta actitud inte-
lectual, deber prolongar analgicamente los criterios del le-
gislador hacia las nuevas circunstancias de hecho que vayan
surgiendo en la existencia colectiva y, en ese empeo habr
de servirse de las enseanzas de la historia y de la sociologa
jurdica, aunque asimilando estos nuevos datos dentro de
su perspectiva metodolgica y de su misin especfica, que
a la vez es de ndole terica y prctica. 18 Ruiz Gimnez sos-
tuvo que toda doctrina que privilegie uno de los dos aspec-
tos -terico o prctico- incurre en errores y confusiones,l9
Otro grupo de autores afirma que el aspecto tcnico que
produce la comunidad dogf11tica es mucho ms importante
que el aspecto cognoscitivo. Por ejemplo, Hierro sugiere que
la funcin explicativa de la dogmtica est pues al servicio
de su funcin legislativa o poltica-jurdica, es derivada res-
pecto a ella, y gran parte de las discusiones doctrinales, que
se muestran externamente como una descripcin -califica-
cin jurdica o naturaleza jurdica- no es otra cosa que una
discusin sobre las consecuencias normativas de una u otra
descripcin; son discusiones de poltica jurdica y no discu-
-siones cientficas.]j)
Por ltimo, existe un grupo de autores que niegan la pre-
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 81
tensin cognoscitiva de la dogmtica. Algunos hermeneutas
alemanes,21 Lombardi o 'Mir, han sostenido -con notables
diferencias- que la dogmtica no es ciencia. Martin Kriele
ha criticado los presupuestos del positivismo y ha n!valoH-
zado la razn prctica frente a la razn terica. La jurispru-
dencia no se entiende como una ciencia terica cuyo obje-
tivo fundamental es describir. El objetivo de la jurispruden-
cia es dirigir la accin y presta especial atencin a los pro-
blemas que la razn terica no puede abarcar. La rehabilita-
cin de la razn prctica supone la .rehabilitacin de la juris-
prudencia como tcnica que produce decisiones racionales.
La tcnica jurdica est compuesta por el conjunto de opera-
ciones y procedimientos mediante los cuales se llegan a ob-
tener decisiones de problemas que se suscitan en la vida so-
cial.
Santiago Mires muy explcito: No niego que el deresho
sea tambin susceptible de una consideracin meramente es-
peculativa, pero no es sa la funcin en que est comprome-
tida la dogmtica, y elegir este punto .de vista sera pervertir
su sentido. Se caera con ello en una d9gmtica para s mis-
ma, que merecera las crticas que hace ya tiempo vienen di-
rigindose a la ciencia jurdica. La nica va para evitarlo es
fijar como meta de la dogmtica el servir a fines prcticos
y reconocer que no posee naturaleza de ciencia teortica sino
de ciencia aplicada, tal vez menos brillante, pero nica que
no traiciona la funcin social de nuestra disciplina. 22 Una
posicin c.ercana mantiene Manuel Atienza cuando afirma
-en su Introduccin al derecho (Barcelona, Barcanova, 1985,
p. 281)- que <~Von Kirchmann tena razn -y la sigue te-
niendo- al sostener que la jurisprudencia no es una cien-
cia ... pero se equivocaba, y con l muchos de sus comenta-
dores, al suponer que tal afirmacin por s misma significa
necesariamente un juicio crtico respecto a la jurispruden-
cia ... la jurisprudencia es una tcnica, y no puede dejar de
serlo, pero aceptar esto no implica relegarla a un plano de
menor importancia.
La discusin sobre el carcter cognoscitivo o prctico
de la dogmtica tiene una larga historia. Ya Savigny -por
ejemplo- distingui entre el elemento cientfico y el poli-
tico del derecho. Ihering tambin se plante el problema
de la tcnica jurdica.23
Pero fue Gny quien sostuvo -quiz por primera vez-
la importancia de una teora sobre la tcnica del derecho.
En el ltimo ao del siglo pasado, el autor francs afirm
82 ALBERTO CALSAMIGLIA
que la teora de la interpretacin y la tcnica del silogismo
de la aplicacin del derecho -sostenida por la dogmtica
tradicional- no se adecuaba a la realidad. En su obra M-
thode d'interprtation et sources en Droit priv positif,24 Gny
renuncia al dogmatismo tradicional y propone una libre re-
cherche scientifique. La obra tuvo una gran acogida sobre
todo desde el punto de vista crtico. Pero quedaba por de-
terminar qu deba entenderse por la libre recherche. 25
Su obra Science et technique en Droit priv positif inten-
t responder a la cuestin. Gny distingue en el derecho dos
elementos: lo dado y lo construido. Lo dado proviene de las
realidades de hecho o de principios generales y esenciales
del orden del mundo.26 Lo dado slo lo podemos reconocer
mediante la creencia o la inteligencia; en ningn caso es po-
sible manipularlo. Lo dado en el derecho est constituido
por los principios generalsimos del derecho natural y cons-
tituye el elemento cientfico del derecho.
Junto a lo dado existe lo construido, que se concibe como
algo artificial, producto ms de la voluntad que de la inteli-
gencia. Lo construido constituye el elemento tcnico del de-
recho y tambin el elemento ms importante del derecho.
Gny elabora una teora de la tcnica jurdica como si la
actividad de los juristas fuera un oficio.
Por qu hasta Gny no existe una teora de la tcnica
jurdica? La respuesta es relativamente sencilla. No es ne-
cesario que se construya una teora de la tcnica jurdica si
sta es muy simple. La escuela de la exgesis haba reducido
la tcnica jurdita a un silogismo y no era necesario pro-
fundizar en l. Gny cree que no todo el derecho est con-
tenido en la ley, que el proceso de decisin es muy comple-
jo, y para orientarse en este laberinto de normas y preceden-
tes es preciso construir una verdadera tcnica que nos mues-
tre los procedimientos para alcanzar unos objetivos determi-
nados. La tcn!ca jurdica relaciona medios con fines, y si
bien la relacin de medios y fines es en s un principio ra-
cional, los medios en s mismos son muy variables; muchos
pueden conducir al mismo objetivoP Gny sostuvo el carc-
ter fustico de la tcnica jurdica porque consiste en accin
ms que conocimiento. La tcnica es ms obra de la volun-
tad que de la inteligencia.28
Pero, por encima de su rehabilitacin de lo tcnico en el
campo del derecho, uno de sus grandes legados fue funda-
mentar el carcter hbrido del saber jurdico. Desde pocas
muy tempranas se haba discutido si la jurisprudencia de
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA
83
los juristas era una tcnica o una ciencia, un saber, un ofi-
cio o .u~ arte. Gny contesta: Podemos responder con mayor
a~revi,:miento que nunca. Es a la vez una ciencia y un arte.
Ciencia en tanto se fundamenta en las realidades directrices
de la vida social; arte, al mismo tiempo, porque se desa-
rrolla esencialmente por el impulso de la ingeniosidad hu-
mana. 29
Gn;y ~os tuvo -~n. primer lugar- que la ciencia jurdica
no se hmlta a descnbir lo dado sino que es constructiva. La
actividad del jurista no es meramente cognoscitiva y repro-
ductora sino decisoria y productora.
En segundo lugar, afirm que la actividad decisoria del
jurista no es ni arbitraria ni irracional porque responde a
una finalidad determinada.3o
En tercer lugar, puso de manifiesto la necesidad del as-
pecto prctico de la tcnica jurdica. Los resultados de la
elaboracin cientfica del derecho, los principios del derecho
n~tural y d~ la ~conoma que se pueden descubrir por la ra-
zon como dire~tlvas de la conducta social, son demasiado ge-
nerales, demasiado esquemticos, huidizos e indeterminados
en sus lmites para que se puedan insertar eficientemente en
la vida. Slo la tcnica suplir esta deficiencia. 31
Por ltimo, seal que el aspecto tcnico del derecho es
m~ import~nte que el elemento cientfico. Gny prest es-
pecial atencin a la tcnica jurdica porque en la tradicin
de su, ~poca s~ h~ba infravalorado injustamente y porque
su, cntlca a! silogismo legalista le exiga una construccin
mas compleJa. Sostuvo que la actividad del jurista estaba en-
t:~ la ciencia y la t~cnica, en~r~, la construccin y la descrip-
cwn y, en este sentido, descnb10 con agudeza un aspecto im-
portante de la comunidad dogmtica.
SOBRE LOS MTODOS DE LA DOGMTICA
Lo~ jurist~s han discutido con calor la metodologa de la
d.og~atlca. Sin embargo, los cientficos y los filsofos de la
ciencm no han prestado excesiva atencin a este problema.
U!m buena muestra de esta incomprensin se encuentra en
Piaget cuando se pregunta: Cul es el modo de conocimien-
to Y cules son los procedimientos lgicos que caracterizan
el derecho? La tesis de Piaget es que las disciplinas jurdi-
cas son un mundo aparte.32
La mentalidad cientfica ha considerado extravagante y
84 ALBERTO CALSAMIGLIA
pintoresca la actividad de los juristas porque lo que dicen
y
que hacen es distinto de lo que rea!m~nte hac~n: ernengo
puso de manifiesto que tenemos JUristas J??Sitivistas que
efectivamente son voceros de alguna revelacwn que preten-
den divina tenemos iusnaturalistas, que invocando en cada
lnea la autoridad de un texto revelado, o la voluntad de Dios,
en realidad han hecho de pequeos legisladores contingen-
tes, pequeos dioses demasiado humanos.33 E~~ ocultacin
de su verdadero proceder dificulta la comprenswn de su ac-
tividad.
Ahora bien; a pesar de estos obst~ulos creo que ,e~ la
dogmtica existe un conjunto de corrientes metodolog1cas
que tienen unos presupuestos c~munes pero que .p~ovocan
unos estilos de interpretar y aplicar el derecho distintos Y
una forma de enfocar el estudio del derecho diverso.
El estilo formalista
Una primera corriente metodolgica podramos d~n~mi
narla formalista. Segn ella la tare~ fundamental del JUrista
es la interpretacin de la ley. Los criterios especficamente
jurdicos son los nipos utilizables para la resolucin de los
conflictos sociales.
En el trasfondo de esta concepcin existe la idea de que
la actividad del jurista es declarativa. El juez ~al aplicar/
el derecho- declara lo que dice la ley. La jurisdiccin no es
nada ms -ni nada menos- que decir el derecho. Tienden,
por tanto, a concebir el derecho como un conjunto de nor-
mas que garantizan derechos. El valor fundamental del de-
recho es la conservacin del orden social.
Las escuelas formalistas han proliferado tras las pocas
de codificacin y han determinado algunas caractersticas t-
picas de la mentalidad jurdica contempornea. La .escuela
de la exgesis francesa, la jurisprudencia conceptualista ale-
mana, el primer Ihering, son buenos ejemplos del estilo for-
malista. Norberto Bobbio 34 sostuvo que existen un conjunto
de variables institucionales, culturales y sociales que favore-
cen el formalismo como metodologa dogmtica. Si un orde-
namiento es cerrado y no admite otras fuentes del derecho
que las legales; y si una sociedad es estable, es probable que
se tienda a la imagen formalista, mientras que si un ordena-
miento es abierto y la sociedad est en transformacin, es
muy probable que el jurista tienda a ser finalista.
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 85
El estilo finalista
Frente a los formalistas se encuentra una segunda direc-
cin de pensamiento -dentro de los lmites de la dogmti-
ca- que se puede denominar finalista. Estas doctrinas tien-
den a ver el derecho como un instrumento de resolucin de
conflictos. -Y, aunque comparten el supuesto de la sujecin
a la ley, tienden a ser ms flexibles en el mbito de la inter-
pretacin. Admiten, por tanto, otros criterios metajurdicos
-o para ser ms precisos no estrictamente normativos-
para la resolucin de los conflictos. Si los criterios legales
producen resultados eficientes y justos se limitan a su apli-
cacin. Pero si estos criterios producen consecuencias ina-
ceptables construyen argumentos para separarse de la ley y
justificar la adopcin de otros criterios.
Este estilo de interpretacin ha sido defendido por doc-
trinas antiformalistas como, por ejemplo, la jurisprudencia
de intereses, el segundo Ihering o la escuela de derecho li-
bre. En la actualidad Viehweg o las escuelas del anlisis eco-
nmico mantienen posturas cercanas al estilo finalista.
Estas doctrinas de la interpretacin ven en el derecho un
instrumento de resolucin de conflictos y -por tanto- un
conjunto de intereses contradictorios. Su objetivo es descu-
brir cul es el inters jurdicamente protegido y justificar la
jerarqua entre los intereses.
La adopcin de un estilo formalista o finalista tiene con-
secuencias importantes. Una cosa es quin tiene derecho y
otra quin tiene inters. Por otra parte, determina cules
son los criterios utilizables en la interpretacin del derecho.
El formalista no admite ms que los estrictamente jurdicos
y el finalista tiende a aceptar criterios metajurdicos.
Por ltimo, tambin determina la imagen que tiene el ju-
rista de su funcin social, su visin sobre el derecho e inclu-
so supone una eleccin valorativa: el formalista tiende a ga-
rantizar la seguridad jurdica mientras que el finalista tiende
a resolver con justicia los casos.35
Ahora bien; aunque las consecuencias prcticas de la di-
versidad de puntos de vista entre formalistas y finalistas sea
importante, comparten unas reglas de juego comunes y por
esa razn trabajan en el seno de la dogmtica. Los primeros
ponen el acento en unas reglas mientras que los segundos en
otras. En los casos difciles la utilizacin de reglas distintas
tiene la consecuencia de producir tesis contradictorias. Pero
86 ALBERTO CALSAMIGLIA
eso no significa que se salgan fuera del marco de la dogm-
~a . cos de la dogmtica, se ha sealado que la dogmtica no es
Los formalistas tienden a construir la dogmtica teniendo
en cuenta los elementos particulares del ordenamiento jurdi-
co positivo. Los finalistas son ms flexibles porq~e pre~ta~
mayor atencin a los fines inferidos del ordenamiento JUn-
dico que a los elementos particulares del mismo. Y estos fines
permiten la construccin de una teo~a .dogmtica 9-u~ vuel-
ve a intervenir en el derecho como tecnica hermeneutica.
ALGUNAS CONCLUSIONES PROVISIONALES
En este captulo hemos caracterizado negativamente la
dogmtica jurdica. Nuestra intencin ?~ sido mo.st~ar que
la dogmtica no era un conjunto de opiniOnes subjetivas so-
bre cmo debe ser el derecho. Tambin hemos visto que no
es estrictamente hablando, una ciencia pura. Por ltimo, he-
m~s sostenido que si bien existen estilos diferentes en la i.n-
terpretacin de la dogmtica ello no implica~a un pluralis-
mo metodolgico arbitrario porque ambos estilos compa_r~en
supuestos y reglas de juego. Decir lo que no es la dogmatlca
no basta para saber qu es y, evidentemente, deberemos de-
dicar nuestro esfuerzo -en los captulos sucesivos- a la ca-
racterizacin positiva de la dogmtica. Pero antes de conti-
nuar en nuestro camino deberamos recapitular lo dicho has-
ta ahora:
1. Se ha mantenido que la jurisprudencia es dogmtica
en el sentido de que acepta como si fueran hechos las nor-
mas del derecho positivo. Por otra parte, tambin se ha sos-
tenido que los dogmticos aceptan unos presupuestos y unas
reglas de juego sin someterlos a la _crtica racional. Pe~~ he-
mos argumentado que esto no implica que toda la actividad
de la dogmtica sea irracional. Hemos sealado en qu senti-
do es admisible y aceptable el dogmatismo de la jurispruden-
.cia. Hemos visto tambin que en la ciencia existen dogmas
y que por tanto no hay ninguna razn que nos obligue a ser
ms exigentes con la dogmtica que con la ciencia.
La primera tesis se podra formular de la siguiente ma-
nera: La dogmtica no es una actividad irracional. La razn
ocupa un lugar importante en la construccin de las teoras
dogmticas, stas estn expuestas a la crtica de la comu- ra o llena de ideologa transformadora o conservadora del
nidad.
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 87
2. Frente a una idea bastante extendida entre los crti-
totalmente arbitraria. Hemos visto que la dogmtica no lo
es porque tiene unos procedimientos preestablecidos. No
todo argumento est permitido en el seno de la comunidad.
sta tiene sus lmites. Evidentemente, esta caracterizacin
negativa supone la clarificacin de cules son esos procedi-
mientos. Cuestin que analizaremos en el prximo captulo.
La segunda tesis la podramos enunciar del siguiente
modo. La dogmtica jurdica no es totalmente arbitraria por-
que est sujeta a unas reglas de juego preestablecidas.
3. Hemos visto la discusin doctrinal acerca del carc-
ter cientfico o tcnico de la dogmtica jurdica. La dogmti-
ca est entre el conocimiento y la tcnica. Probablemente
sea un conocimiento y una tecnologa a la vez. Ms adelante
dedicaremos atencin a sus funciones sociales y all veremos
que no slo tiene funciones descriptivas y prescriptivas sino
que guarda una relacin muy peculiar con su objeto.
La tercera tesis la enunciamos as: la dogmtica jurdica
no slo tiene aspectos cognoscitivos sino tambin prcticos.
La dogmtica tiene un carcter hbrido.
4. Existen diversas modalidades o estilos de interpreta-
cin de las reglas de juego de la dogmtica. Esa diversidad
no impide que existan una serie de supuestos comunes que
ambas estn dispuestas a mantener.
La cuarta tesis podra formularse del siguiente modo:
a pesar de la aparente diversidad metodolgica entre distin-
tas escuelas existe unidad de planteamiento, de presupues-
tos y de reglas de juego que son las que caracterizan esa
comunidad que practica la dogmtica jurdica.
Por supuesto que hay cuestiones que quedan en el aire
y que deben ser objeto de anlisis y reflexin. Una de las
cuestiones ms candentes es la pseudoneutralidad de la dog-
mtica jurdica. Algunos autores han sostenido que la dog-
mtica siempre capitula ante la fuerza. Otros han afirmado
que los juristas tienen la cabeza de madera (la expresin la
he tomado de Capella).
Esta cuestin la trataremos en el captulo siguiente en el
que nos ocuparemos de los presupuestos de la dogmtica. All
veremos hasta qu punto el jurista tiene la cabeza de made-
derecho.

NOTAS
1. Sobre el significado emotivo de los trminos, vase Ch. Steven-
son: Ethics and Language, op. cit., captulo 4.
2. Sobre los diversos significados de dogma, vase esta voz en
J. Ferrater Mora: Diccionario de filosofa. Buenos Aires, Sudamerica-
na, 1958 (5.a ed.).
3. Vase M. Bunge: La investigacin cientfica. Barcelona, Ariel,
1969, captulo 1.
4. Vase L. Recasens Siches: Notas a la introduccin, en G. Del
Vecchio: Filosofa del derecho. Barcelona, Librera Bosch, 1929, p. 29.
5. Vase mi trabajo: Ciencia y racionalidad en Kelsen, en H. Kel-
sen: Qu es justicia? Barcelona, Ariel, 1982, en el cual se mantiene que
la racionalidad no puede identificarse con la racionalidad cientfica.
Vase tambin el sugerente trabajo de J. R. Capella: Apuntes de prin-
cipio y mtodo para la reflexin en el fin del milenio, en J. R. Cape-
Ha: Entre sueos. Barcelona, Icaria, 1985, p. 179, en el que -en un con-
texto muy diferente- afirma que en los momentos actuales de la re-
duccin de la razn a la minusvlida razn cientifista parece muy pe-
ligrosa. Niega la racionalidad de la tica sustantiva cuando sta es
muy particularmente necesaria. Vase tambin R. Alexy: Die idee
einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation, en Rechts-
theorie, Beiheft 2, 1981; y A. Aarnio, R. Alexy, A. Peczenick: The Foun-
dations of Legal Reasoning, en Rechtstheorie, 12, 1981. Vase Revista
Doxa, n.o 1, especialmente pp. 15 y ss., 193 y ss., y 275.
6. Vase Th. Kuhn: The Structure of Scientific Revolutions, op.
cit. Vase tambin el magnfico libro de Zyma: Introduction to scien-
tific Studies. Cambridge University Press, 1985.
7. Vase tambin P. Feyerabend: Cmo ser buen empirista, op. cit.
8. En esta lnea se encuentra Kelsen. Vase su Reine Rechtslehre,
2.a ed., Viena, F. Deuticke, 1960. Sobre la pureza metodolgica kelse-
niana vase mi trabajo citado Kelsen y la crisis de la ciencia jurdi-
ca, op. cit., cap. 3, y el importante libro de R. Moore: Legal Norms
and Legal Science. Hawaii University Press, 1978. Ross, en Sobre el
derecho y la justicia. Buenos Aires, Eudeba, 1963, tambin mantiene
una actitud crtica frente a la dogmtica. En la p. 45 de este trabajo
afirma que sin duda la intencin de los autores jurdicos es exponer
el derecho tal como es. Pero muy pocos limitan su intencin a esto.
En los casos en que el Estado del derecho no est determinado con
un alto grado de certeza, sino que es susceptible de nuevos desarrollos
en el futuro, la mayor parte de los juristas no se conforman con
calcular qu resultados parecen los ms probables, sino que tratan de
influir en los resultados ... Apelando a la conciencia jurdica y a con-
sideraciones prcticas, los autores tratan de establecer una cierta in-
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 89
terpretacin del derecho en la esperanza de que sus pronunciamientos
influirn sobre las decisiones jurdicas futuras. En esta medida, en
consecuencia, sus expresiones no son aserciones sino directivas, que
toman la forma de consejos, exhortaciones y recomendaciones al juez
1
acerca de cmo debe decidir ste el caso a examen.
9. Vase, por ejemplo, L. Hierro: El realismo jurdico escandina-
vo, op. cit., p. 220.
10. La reivindicacin de la racionalidad argumentativa es hoy im-
portante y -yo dira..,- general. Vase, por ejemplo, el estudio clsico
de Viehweg: Tpica y jurisprudencia. Madrid, Taurus, 1964. Vanse
tambin los trabajos de Ch. Perelman y de la escuela de Bruselas.
Vase Ch. Perelman y Olbrechts Tyteca, L.: La nouvelle rhtorique.
Trait de l'argumentation. Pars, PUF, 1958; 2.a ed., Bruselas, 1970. Des-
de perspectivas de la hermenutica, vase H. Gadamer: Verdad y m-
todo. Salamanca, 1978. Vase tambin el nmero monogrfico de los
Anales de la ctedra Francisco Surez, 1977, y los trabajos de M. Ro-
drguez Molinero Hermenutica y derecho (orientaciones y prelimina-
res para un adecuado enfoque del tema), en Filosofa y derecho. Es-
tudios en honor del profesor Corts Grau. Universidad de Valencia,
1977, tomo II, pp. 345 y ss., y el trabajo de M. Saavedra: Interpretacin
del derecho e ideologa. Elementos para una crtica de la hermenuti-
ca jurdica. Universidad de Granada, 1977. Vase tambin A. Kaufmann:
Entre iusnaturalismo y positivismo hacia la hermenutica jurdica,
en Anales de la ctedra Francisco Surez, n.o 17. Vase Rechtstheorie,
1982, donde se plantea el estado de la cuestin. Vase tambin N. Bob-
bio: La Razn en el Derecho, Doxa, 1985.
11. Vase O. C. Jensen: The Nature of Legal Argument. Oxford,
Basil & Blackwell, 1957.
12. Vase E. Gimbernat: Tiene un futuro la dogmtica jurdico-
penal?, op. cit., p. 78.
13. Sobre este problema volveremos ms adelante. Vase, por ejem-
plo, A. Ross: Sobre el derecho y la justicia, op. cit., p. 45. Vase tam-
bin J. R. Capella: Sobre el discurso jurdico. Universidad de Barcelo-
na, s.f., pp. 3 y ss. Vase D. Lyons: tica y derecho, op. cit., pp. 94 y ss.
14. Vase Ross: !bid. C. Nino: Consideraciones sobre la dogmtica
jurdica, Mxico, UNAM, 1974. Del mismo autor: Algunos modelos me-
todolgicos de ciencia jurdica, Universidad de Carabobo, 1979. A. Cal-
samiglia: Sobre la dogmtica jurdica, en Anales de la Ctedra Fran-
cisco Surez, 1982. Vase tambin F. Gny: Science et technique en
droit priv positif, tomo III, Pars, Recueil Sirey, 1921, cap. I.
15. Vase K. Larenz: Metodologa de la ciencia del derecho, op. cit.,
pp. 25 y ss.; pp. 177 y ss.
16. Vase C. Nino: Introduccin al anlisis del derecho, op. cit.,
p. 328, en la que sostiene que una de las grandes propiedades de la
teora kelseniana es haber racionalizado, en el sentido psicolgico de
la palabra, los presupuestos muchas veces latentes de la dogmtica
jurdica, constituyendo su obra una especie de lente de extraordinaria
nitidez para evaluar esta modalidad de investigacin jurdica que es
la dogmtica.
17. Vase Larenz: Metodologa de la ciencia del derecho, op. cit.,
pp. 192 y ss.; y 222, 226 y ss.
18. Vase J. Ruiz Gimnez: op. cit., pp. 135 y ss.
19. !bid, pp. 136 y SS.
20. Vase L. Hierro: El realismo jurdico escandinavo, op. cit.,
p. 220. Sobre la posibilidad de una teora sobre el uso interno, vase
90 ALBERTO CALSAMIGLIA

M. Jori: <l giurista selvaggio, en R. Guastini (ed.): Problemi di teo.

ria del diritto. Bolonia, Il Mulino, 1980, especialmente el epgrafe 4.
Vase tambin el reciente trabajo de H. L. Pohlman: O. W. Holmes and
Utilitarian Jurisprudence. Harvard University Press, 1984, pp. 12 y 13.
21. Vase M. Krele: Recht und praktische Vernfunft. Gotinga,
1979. Vase tambin R. Alexy: Theorie der Juristische Argumentation.
Frankfurt, Suhrkamp, 1978, y la bibliografa contenida en este trabajo.
22. Vase S. Mir: Dogmtica creadora y poltica criminal, en
Revista jurdica de Catalua, 1978, n.o 3, pp. 118 y ss.
23. Vase F. C. Savigny: Vom Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung
und Rechtswissenschaft. Heidelberg, 1814. Traduccin castellana de
J. Daz en La codificacin. Madrid, Aguilar, 1970. En este famoso ops
culo, Savigny distingue entre el elemento tcnico y el elemento po-
ltico. CAPTULO IV
24. La edicin original es de 1899. Traduccin castellana Madrid,
Reus, 1925. LAS REGLAS DE JUEGO DE LA DOGMATICA
25. Vase Science et Technique, tomo IV, p. 145, en la que explica
la gnesis de su obra.
26. /bid, p. 142.
27. /bid, tomo III, p. 20.
28. /bid, tomo IV, p. 148.
29. /bid, p. 153.
30. /bid, tomo III, pp. 12 y 20.
31. !bid, p. 34.
32. Vase J. Piaget: Les Deus problemes principales de l'epist-
mologie des sciences humaines, en J. Piaget (ed.): Logique et connais-
sance scientifique. Pars, Gallimard. Vase tambin J. Piaget (ed.),
Tendencias de la investigacin en las Ciencias Sociales, 3.a ed., Madrid,
Alianza Universidad, 1976, pp. 50 y ss. referidas a las ciencias jurdicas.
33. Vase R. Vernengo: Teora general del derecho y ciencia ju-
rdica, en Dianoia, 1977, p. 225.
34. Vase N. Bobbio: Il diritto, en la obra colectiva Le scienze
mane in Italia oggi. Bolonia, Il Mulino, 1971.
35. Vase mi trabajo: Sobre los juristas, en Revista de la Facul-
tad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1981.
 ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LA NEUTRALIDAD

Todos los hombres -juristas y no juristas- tenemos

opiniones sobre el derecho. Las leyes y las sentencias son
instrumentos de polticas determinadas, y los ciudadanos las
valoramos y las criticamos. Es suficiente para fundamentar
nuestra afirmacin pasar revista a leyes controvertidas como
la del aborto o las de seguridad ciudadana. Los juristas y no
juristas opinan sobre la oportunidad de una ley, desvelan sus
fines polticos, analizan sus consecuencias y valoran sus as-
pectos positivos y negativos. En nuestro quehacer cotidiano
juzgamos que las leyes son buenas o malas, justas o injustas.
Pensamos de qu manera se pueden mejorar. Estos asuntos
los sometemos a debate con frecuencia. 1
f Ahora bien; el dogmtico est acostumbrado a distin ir
entre su opinin persona su labor de descripcin del or-
d~amiento JUn ico positivo. JUnsta tu!rie-la~conCiencia
dividida porque cuando tra1J"aja como jurista debe olvidarse
de su opinin personal. Se considera subordinado a la ley y
sostiene que los valores que defiende el ordenamiento jurdi-
- C deben prevalecer sobre su conciencia personal. La dog-
mtica exige la abdicacin valorativa de sus opiniones sub-
jetivas.

LA ABDICACIN VALORATIVA

!11 presupuesto fundamental de la comunidad dogmti~a

es ht abdicacin valoranva. Ahora 61en; esta oe'lJeJili~~e.
~1 modelo de I~i&a~ox=racienal y rugunos argym~!J.Jg~c-~qe
sentido. c~!Lf211~1!~}lyenJs ra,zones. :l.Il,s importa;n_t~s g~
esta . aoaicacin. --- --
-- Empecemos- por las ltimas. La actividad del jurista se
considera .subordinada a ~un_reglamento. En este sentido, el
juriSta--que usa~efd~recho est en una posicin anloga a la
del futbolista que juega al ftbol y -por el hecho de jugar
 94 ALBERTO CALSAMIGLIA
al ftbol- acepta acrticamente las reglas del juego. No ten-
dra sentido que un jugador criticara y cambiara las reglas
de juego. El futbolista debe respetar el reglamento y, si no
lo hace, comete falta o no juega al ftbol. A ningn futbolis-
ta se le ocurre protestar porque existe una regla en el juego
que prohbe tocar la pelota con la mano. Las protestas se
dirigen contra el rbitro que ha interpretado mal el regla-
rmento o ha apreciado incorrectamente los hechos.
\ Las mismas razones que justifican la abdicacin valora-
tiva del futbolista justifican la de los juristas dogmticos.
Los futbolistas slo pueden jugar al ftbol si aceptan acrti-
camente su reglamento. No es concebible un partido de ft-
?ol en el cual se pusiera en cuestin el reglamento del
JUego.
~a.:r~~r?Q~j~J"- QQ@l_jJica~nt~ se --~x:ig~~-il!!~L~l jurista se
con;~orte de una forma anloga al futbolista. Debeaceptar
acnticamente lo~. valores de la ley positiva. Slosr a15Cttca
d~sus valores-individuales puede trabajar dogmticamente.
Sin embargo, como veremos ms adelante, la actividad del
jurista no siempre est absolutamente subordinada al regla-
mento Y. =-~!-!._h~e~r !~ampas-:-- las reglas de su reglamento
1~-_p~rmlten defender sus opiniones subjetivas como si fue-
_T:rl prodt~cto o deducc16n de los valores del ordenamiento
jurdico.
La analoga entre el juego del ftbol y el de la dogmtica
es til para mostrar el tipo de argumentos que se aducen
para subordinar las opiniones del jurista a los valores del
ordenamiento.
. ~n e~te .punto Kels~n -c?mo siempre- es claro y expl~
Cit?. El JUriSta austrohungaro (;listrQ.gge ernJ::e- el.~-~JJ!!J!g~J!!F
jeflVO y el obj~tivo a~ U:I1 acto. Una cosa es lo que el sujeto
pretende y otra muy distinta es el sentido que~.1 ordena-
miento _jur~dic.o ~t~ibuye a un acto determinado. .El objeto
de la cienc:a JUridica no puede ser el sentido s bjetivo de
un acto -Impregnado de intepciones e ideologas persona-
les- sino su sentido objetivo -atribuidopor el ordenamien-
to-.2 Kelsen se pregunta -siguiendo la senda de san Agus-
tn-3 qu distingue la ejecucin de la pena de muerte de un
asesinato y contesta lo siguiente: Exteriormente estos dos
hechos son semejantes. Slo una operacin intelectual la
c?nfrontaciD; del hecho con el cdigo penal, permite apre-
ciar en el pnmero un acto estatal y en el segundo un cri-
men. 4 Kelsen sostiene que el ordenamiento jurdico -basa-
do en una norma fundamental hipottica- es un esquema
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 95
de interpretacin de la conducta humana. El sentido de los
actos humanos se convierte en objetivo porque viene impues-
to por el ordenamiento, porque es un valor jurdico que no
depende de voliciones subjetivas, sino de lo que establezca
el derecho.s
Esa objetividad exige la abdicacin valorativa porque el
jurista debe describir exclusivamente las normas del ordena-
miento. Si quiere hacer ciencia, debe mantener al margen
sus opiniones subjetivas porque la ciencia jurdica debe des-
cribir fielmente el derecho positivo. En otras palabras, la
ciencia jurdica es ciencia si es neutral. La ciencia jurdica,
si quiere ser ciencia, debe tratar hechos o tomarse las nor-
mas como si fueran hechos. No puede tener funciones valo-
rativas o prescriptivas porque no trata de representar cmo
debe ser el mundo sino cmo es.
Por otra parte, .Kelsen siempre ha reconocido que los va-
lores del ordenamiento no son-los valores justos, .y.ha _man-
tenido que. un drecho puede defender cualquier valoi'I. La
_tarea cientfica del juri~ta parte del presupuesto de que su
objetivo es describir el derecho aunque sea injusto. La cues-
tin del valor del derecho le est vedada al cientfico. La jus-
ticia es un ideal irracional. La eleccin entre diversas alter-
nativas no es una cuestin de conocimiento, sino de volun-
tad. Sin embargo, esta tesis ha sido objeto de numerosas cr-
ticas. Nuestras discusiones polticas presuponen que los jui-
cios,_morales no son ni irracionales ni arbitrarios. De hecho,
defendemos nuestras posiciones con argumentos y tratamos
de rebatir los argumentos de los dems .
Las tesis de Kelsen intentan justificar la abdicacin va-
lorativa. La objetividad del derecho, sin embargo, no es ab-
soluta. La objetividad relativa kelseniana supone que los va-
lores vienen impuestos por el legislador y no por el inves-
tigador.
'El primer supuesto de la dogmtica -que no admite cr-
tica raciqnal- es la aceptacin acrtiCa de la legislacin. El
jurista dogmtico puede considerar -desde su punto de vis-
ta personal- que la tarea de crtica a la legislacin es nece-
saria, pero sabe que se sale fuera de la dogmtica cuando rea-
liza esta tarea.
Este primer supuesto es muy importante porque deter-
mina qu tipo de problemas puede estudiar. El jurista dog-
mtico -en principio- tiene limitado su campo de accin
al anlisis del derecho positivo. Su funcin social es conser-
var un cuerpo de leyes que, en principio, no puede modifi-
96 ALBERTO CALSAMIGLIA
car.6 El jurista es un depositario de las leyes y debe abando-
nar sus opiniones personales para aceptar las directrices va-
lorativas impuestas por la ley y el derecho.
La dualidad de la conciencia del jurista -como profesio-
nal y como ciudadano- provoca contradicciones en los indi-
viduos juristas. Pero esa contradiccin, que en principio pa-
rece muy grave y debera colocarlos en situaciones lmite, no
lo es en realidad. Porque de un modo u otro -=a~t19-i~ngo a
principios, ~e~~c;!!os, fin~~i~c:t9:~s_cie_lt l(!y~la dogmtica p_er-
mite Cierta discrecionalidad en la. ig~erpretacin de sus_ re-
glas de juego_. Y, en ese nivel, el jurista puede intentar que
su versin subjetiva del problema se legitime como una in
terpretacin objetiva del ordenamiento jurdico.
El primer supuesto de la dogmtica debe tomarse en se-
rio si se quiere estar dentro de los lmites de esta actividad.
Pero no hay que olvidar que este supuesto puede ser Inatiza-
do por otra regla importante de la misma comunidad que
permite flexibilidad. En este sentido, los juristas casi nunca
han tenido la cabeza de madera sino llena de ideologa, y su
abdicacin valorativa ha sido ms aparente que real.
Pero la comunidad dogmtica no_ slo se l:nita a declarar
que est_ S()metida_ a la ley y que se del?e-irabajar en-el inte-
riordcl ordenamifmto jurdico -sin discutir su valor-, sino
que debe justificar por_ qu los valores del ordenamiento son
superiores y por qu se produce esta renuncia .. El primer ar-
gumento -que hemos visto- es la necesidad de neutralidad
de un saber que pretende ser la autntica ciencia jurdica.
Pero ese argumento no es suficiente.
EL MODELO DE LEGISLADOR RACIONAL
La comunidad dogmtica manti(!l1e la creencia en la ra-
cionalidad intrnseca del legislador.7 Le atribuye unas pro-
piedades que no coinciden con la realidad de los legisladores.
El trmino legislador s:ugit!re 11na erlti~ad suprapersogalms
poderosa_ y sabia que ciialqier -ser -humano -con unas cuali-
dades elevadas a gran potencia. Se sostiene que el legislador
tiene una voluntad superior. Si analizamos quin es el legis-
lador, cmo se elaboran las leyes, veremos que el legislador
no es un semidis sino que -la ley es el producto de la activi-
dad de unos hombres.
Muchas filosofas tradicionales sucumbieron al embrujo
de un legislador divino o natural. Ese embrujo -uno de los
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 97
residuos animistas- permanece anclado en la mentalidad de
los juristas. Actan como si el legislador fuera racional aun-
que saben que no lo es. 1
Nino ha descrito ese modelo y ha puesto de manifiesto
que las propiedades que se le atribuyen no coinciden con los
legisladores de carne y hueso. Los juristas atribuyen unas
propiedades al legisla:dor ms propias de una divinidad que
l-de un grupo de hombres; Se habla del legislador como si
fuera nico -cuando sabemos que normalmente participan
en la tarea legislativa muchos hombres-; imperecedero
-cuando sabemos que los hombres que hacen las leyes tam-
bin mueren-; omnisciente -se supone que el legislador
puede prever todos los casos, lo cual no deja de ser inge-
nuo-; coherente -el legislador al ser racional no puede or-
denar absurdos ni conductas contradictorias-; operativo -el
legislador no dicta nunca normas redundantes o intiles-;
justo -el legislador es siempre justo porque uno de los fi-
nes del derecho es instaurar la justicia-; omnicomprensi-
vo, etc. Se acude _con frecuencia a la voluntad del legislador
y despues-T--volliniacCnmanente a la ley .como __ si fuera
p6sib1e-i:riaependizar Ialey del legislador y de un modo mis-
~t~rios adquiriera una inteligencia superior. Un buen ejem-
-plo de ello l encontramos en Radbruch cuando afirma que
no debe negarse que el jurista puede, a veces, sacar de la
ley ms de lo que los autores pusieron en ella. En. este senti-
do ... la ley es ms inteligente que el legislador.8
Si se toma en serio el modelo de legislador racional es
lgico que el jurista se subordine a l. Sera pretencioso cri-
ticar la obra de un ser superior en sabidura, racionalidad y
justicia.
El modelo de legislador racional tieneJa funcin de jus- !(\
tificar la abdicacin valorati va y la . adhesin del jurista al i
derecho positivo. ,
La dogmtica necesita justificar esta abdicacin valorati-
va. Pretende que el jurista se someta a las reglas del regla-
mento de la misma forma que el futbolista se somete a las
reglas de juego. Exige que el jurista no las critique sino que
las use.
Pero jugar a la dogmtica no es lo mismo que jugar al
ftbol porque en la primera se juega una parcela muy impor-
tante de poder. Por esa razn se necesita una especial jus-
tificacin. Pero sta no ha sido aceptada siempre porque mu-
chos consideran que es un juego peligroso porque esconde

98 ALBERTO CALSAMIGLIA
un i1n:portante :poder :poltico bajo el ro:paje del servilismo
a~1a ley y al conocimiento . jurdico.9 ' sideramos a la ley, no ya ms inteligente que quien la redac-
Este su:puesto de neutralidad valora ti va es. dogmat1co en
el sentido de que es condicin necesaria :pa~a JU~ar a la d?g-
mtica y no se :puede criticar. El jurista, s1 quiere trabaJar
dogmticamente, ha de ace:ptar las norm~s co~o un. hecho
y @1 modelo de~le~isl~~or racional como 1dea ~ d~rec~~I:l:> Eso
im:plfca la consideracwn del d~rech~ como un sist~ma en el
cual la decisin entre alternativas viene predetermin'lda por
ordenamiento.w Pero, como veremos, la flexibilidad de las
reglas dogmticas permite ~ecidir ~1 j~rista. Su actividad ~?
es meramente aplicadora sino decisona y, por t~nto, pohtl-
ca. La abdicacin valorativa se produce en el niVel de los
principios pero la ideologa subjetiva y perso?al se Pl!ede
introducir por una puerta trasera que la propia comunidad
dogmtica se encarga de dejar bien abierta.
FUNCIONES DEL MODELO DE LEGISLADOR RACIONAL
Existen poderosas razones para el mantenimiento del mo-
delo de legislador racional. En primer lugar, si se ~ree ~n. e~e
modelo se contribuir eficazmente al respeto y l_a obediencia
aer propio. derecho, puesto que actuar antijurdicament.e no
slo es violar el derecho sino tambin la conducta racwnal
y justa. La consideracin del derecho coll!-o un producto. ra-
cional org~niza e~ co!l~~p.~o sobre la necesidad de la obedien-
cia al derecho y ste es uno de los elementos para la conser-
vacin del propio derecho.
En segundo lugar, el modelo de legislador racional se
liga con la aparicin histrica del Estado liberal de derecho.U
Este tipo de estado se legitima porque pretende ser la ex-
-presin de la voluntad :po:pular, porque :pretende someter el
po-der al derecho, porque divide los poderes y .somete la a~
ministracin a la ley y :porque :pretende garantizar una sene
de derechos individuales. El derecho no slo es :producto de
una voluntad racional sino de una voluntad que est legiti-
madaP En tercer lugar, de ese modelo se deducen un con-
junto de reglas importantes :para la in~er:pre~~ci~ Y a~li~a
cin del derecho. Por ejemplo, la consideracwn s1stemat1ca
del derecho y los argumentos a simile o a contrario.
El modelo de legislador racional es ficticio :pero su fun-
cin prctica es muy im:portante y por eso los juristas lo
mantienen. Radbruch en su ltima poca haba expresado su
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 99
disconformidad con este modelo cuando afirm que no cabe
duda de que entramos en el terreno de lo ficticio cuando con-
t, sino que mucho ms que eso, como omnisciente, es de-
cir, como ca:paz de resolver todos y cada uno de los :proble-
mas jurdicos que :puedan :plantearse. Baste :pensar para dar-
se cuenta de ello, en la aparicin de nuevas invenciones tc-
nicas, hasta ahora desconocidas y ni siquiera remotamente
sos:pechadas .13
A pesar de este carcter irreal, el modelo de legislador
racional tiene una gran vigencia. Este modelo constituye el
ncleo de las ideas bsicas de la dogmtica. Los juristas no
slo deben' creer en ese modelo' sino que deben respetar las
reglas y principios que se deriven de l. De tal modo que slo
se ace:ptarn como teoras dogmticas aqullas que res:peten
Lesas reglas y esos :princi:pios.
EL SUPUESTO DE LA SUJECIN A LA LEY
\ Como se ha dicho, este es el supuesto fundamental de la
dogmtica jurdica. Quienquiera que desee trabajar en el
seno de la dogmtica debe abandonar el terreno de su opi-
nin :personal :para dedicarse a la ciencia de la descri:pcin
objetiva de las normas jurdicas. Segn ese princi:pio, los ju-
ristas tienen la obligacin de usar el derecho vigente tal y
como ha sido sancionado :por el legislador. La labor del ju-
rista es eminentemente conservadora: es -por tanto- el
transmisor de un cuerpo de reglas ya dado y en ningn caso
puede innovar el ordenamiento ni proponer nuevos criterios
de resolucin de conflictos.14
Ahora bien; la justificacin de este supuesto se puede ha-
cer desde tres putosde vista. En primer lugar, desde el pun-
to de vista filosfico: la adopcin del modelo del legislador
racional. En segundo lugar, desde el punto de vista poltico.
Y en tercer lugar, desde el punto de vista tcnico.
De las dos primeras justificaciones ya hemos hablado eri
el epgrafe anterior. Dedicaremos atencin a la justificacin
tcnica. Segn ella, la ley sera un instrumento que ofrece
criterios ms racionales que las opiniones de los juristas,
los precedentes y las costumbres o el vaco jurdico. La ley
codificada es un expediente til que resume la ~:x;p~riencia
Jgrdica y ofrece al juez criterios claros-ydistintos para la
resolucin de los conflictos sociales. Antes de la.legislacin
100 ALBERTO CALSAMIGLIA
codificada, la tarea de buscar el derecho era mucho ms
compleja.
Conviene destacar que el legalismono siempre sejl.l~~!tJsa
polticamente del mismo mod. Un dicta-dor, -pr ejmplo,
puede aludir a una justificacin carismtica -justificacin
distinta a la racionalidad legal democrtica-, pero tambin
puede justificar tcnicamente la necesidad de la ley con los
mismos argumentos que un demcrata.
El supuesto de la sujecin a la ley tiende a considerar
que todo el derecho est contenido en la ley. El papel de
los precedentes, de la doctrina, de los principios generales o
de las costumbres es subsidiario. El postulado legalista tien-
de a destruir -como ha sealado Lombardi- .Ja autonoma
poltica del jurista:1s Su objetivo es garantizar Ta.- s~guridad
jurdica, y toda actividad creadora de derecho se considera
una adulteracin del sistema de justificacin del poder ju-
rdico.
Por una irona de la historia, Montesquieu fue el precur-
sor de la teora legalista del derecho. El juez es la boca de
la ley y su poder es nulo e invisible. El modelo silogstico de
la aplicacin del derecho es la consecuencia necesaria de la
adopcin del principio de la sujecin a la ley.
Las escuelas positivistas legalistas mantuvieron rgida-
mente este principio. La funcin del jurista es averiguar el
significado de la ley tal y como ha sido edictada por el legis-
lador. El proceso de aplicacin de la ley se concibe como si
fuera un silogismo. El jurista. c1.e"be subst!rnir_hechos en nor-
mas y. llegar alas mismas conclusiones que el legislador ha-
ba establecido de un modo general. Su tarea es mecnica
porque no innova el derecho. Las posibles contradicciones
y lagunas no son imputables al legislador sino a una inter-
pretacin incorrecta. El legalista considera que los otros cri-
terios no estn justificados ni tcnicamente ni polticamente.
La dogmtica presenta la funcin del juez como si fuera
una funcin tcnica. Pero esa funcin tiene una importante
relevancia en el campo ideolgico poltico porque supone la
neutralidad del juez. Un demcrata liberal debe sostener la
neutralidad poltica del juez si no quiere ver amenazado el
sistema de legitimacin del estado de derecho. Si se recono-
ce que la funcin del juez no es tcnica, entonces cul es
la razn que justifica un poder poltico que puede interpre~
tar y reformular las leyes establecidas? Estn los jueces res-
paldados por un consenso especial que permita desvirtuar el
consenso general?
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 101
Ahora bien; en el horizonte delpositivismo jurdico la
preocupacin fudamen.titl fue salvaguardar un conjunto de
prmcpis como el de certeza del derecho y la seguridad_jur-
!~:!~ nicamente las normas de carcter general y abstracto
podan garantizar estos principios. Con el objetivo de defen-
der esta ideologa, se afirm que slo las normas que tuvie-
ran estas caractersticas podan ser normas jurdicas. Las
sentencias de los tribunales carecan de las propiedades de
generalidad y abstraccin -necesarias para sustanciar esta
ideologa- y, por tanto, no eran verdaderas normas jurdicas.
Desde un punto de vista tcnico, el principio de sujecin
a la ley permite prever con mayor exactitud cules son las
posibles consecueC!as que el ordena.!Jliento jurdico atribu-
ye a ciertas condetcis; permite evitar -hasta cierto punto-
la arbitrariedad y es una forma- de garantizar cierta ol:>jeti-
vidld eh la toma de decisiones. Este principioha ejercido tal
Influencia porque se ha considerado que el derecho debera
ser una gua de la conducta humana. Para lograr este ob-
jetivo era necesario que los destinatarios conocieran cmo
1 debe ser esa conducta. La ley es un expediente que ofrece
mayor seguridad que la tradicin o las resoluciones de los
t:r:ibunales. Aunque la ley -al igual que estas ltimas- tam-
bin puede. ser tergiversada y aplicada incoherentemente.
Esta imagen del jurista y de su funcin social fue domi-
nante en el perodo de mximo desarrollo de la dogmtica
decimonnica. Sin embargo, la propia dogmtica h atenua-
~o este .planteamiento excesivamente rgido y legalista. Du-
rante el siglo XX el supuesto de la sujecin a la ley y SU ima-
gen de la funcin del' jurista han sufrido profundas modifi-
caciones. Los principios consecuencialistas, de justicia del
caso y de eficiencia se han utilizado para destruir la hegemo-
na absoluta de la primera regla de la dogmtica.
La crtica a la regla de la sujecin a la ley
La crtica a la dogmtica decimonnica supone y exige
hacer las cuentas con el legalismo, el logicismo y la imagen
tradicional de la funcin del jurista.
Las doctrinas jurdicas antiformalistas pusieron de ma-
nifiesto el utopismo de las creencias de la comunidad dogm-
tica y criticaron especialmente la regla de la sujecin a la
ley. Por una parte, se analiz cul era la actividad real de
los juristas. Gny -por ejemplo- sostuvo que la propia dog-
mtica no haba sido fiel al presupuesto de subordinacin a
102 ALBERTO CALSAMIGLIA
la ley. Por otra parte - y desde perspectivas distintas como
la realista-, se demostr que la confianza en la seguridad
jurdica que producan las leyes era mtica. Uno de sus ms
calificados representantes lleg a afirmar que las leyes no
son ms que juguetes vistosos. 16
La jurisprudencia de intereses -menos radical que la es-
cuela anterior- atenu los planteamientos de la dogmtica
conceptualista sin renunciar totalmente al supuesto de la su-
jecin a la ley. Segn Heck, la ley contina siel'l:do una fuen-
te preeminente del derecho, pero no la nica. Junto a ella
existen otras de gran relevancia. Se admite la imperfeccin
del derecho, es decir, que pueden existir contradicciones y la-
gunas. La tarea del jurista se desarrolla en la imperfeccin
del derecho, pues debe ayudar al juez en la bsqueda de so-
luciones precisamente cuando stas son difciles de alcanzar.
La funcin del juez y del jurista no es meramente declarati-
va. Heck rechaza la hegemona de la ley y del legalismo.
El debate entre legalistas y antiformalistas ha servido para
que la propia dogmtica renunciara al ideal de encontrar en
una sola regla la solucin de todos los problemas. La existen-
cia de un saber jurdico no excluye la posibilidad de los ca-
sos difciles ni garantiza criterios claros de resolucin de con-
flictos. La inviabilidad de este ideal la reconoce un autor tan
defensor de la comunidad dogmtica como)Larenz cuando
afirma que toda la reciente metodologa jurdica est de
acuerdo en que las resoluciones judiciales no estn comple-
tamente preprogramadas en las leyes, que la aplicacin de la
ley no es slo subsuncin lgica, que el juez ha de emitir
-tambin- juicios de valor y que, a este respecto, le queda
un cierto margen de enjuiciamiento. 17
Otros autores son ms explcitos. Por ejemplo,1 Lombardi
escribe un trabajo para intentar rechazar [la tesis segn la
cual] el jurista aplica slo la ley excluyendo cualquier otra
norma, principio o criterio; que su actividad es pura lgica
aplicada a la ley, sin intervencin de valoraciones propias ...
[Este trabajo] pretende rechazar la ficcin segn la cual los
profesores al fundamentar una opinin cientfica, los jueces
al motivar una sentencia, los abogados al argumentar no tie-
nen otra fuente de decisin que la ley correctamente inter-
pretada:>>.18
En el mbito anglosajn, el positivismo tambin ha teni-
do que reconocer que. la, t<:'-rea de la i?terpretaci?n del d~re
cho no es mecnica ni log1ca; Kelsen1-que ha sido conside-
rado en muchas ocasiones el ms iaro exponente de la ideo-
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 103
loga dogmtica- reconoci (en su etapa americana) que la
tarea de interpretacin del derecho no era lgico-mecnica y
abri una brecha importante en el logicismo jurdico. Sostu-
vo que una norma jurdica se puede interpretar de muy di-
versas formas, y dentro de ciertos lmites cada una de estas
interpretaciones puede ser correcta.
Hart rechaza algunos planteamientos clsicos del positi-
vismo y sostiene que en caso de laguna el juez tiene discrecio-
nalidad.19 Tras Hart el positivismo jurdico ha sido objeto de
una crtica que ha producido un enorme revuelo: la de Ro-
nald Dworkin.
Dworkin considera que el positivismo parte de un presu-
puesto inaceptable: la separacin absoluta entre el derecho
y la moral. Segn el autor americano" ~1 razonamiento moral
juega un papel muy importante en el razonamiento jurdico.
Dworkin sostiene que junto a las normas existen directri-
y-
ces principios. El derecho no se puede identificar conlas
-normas. Considera que el positivismo hartiano es una doc-
trina sesgada porque slo ofrece una visin parcial del de-
recho.! El concepto de derecho incluye normas, directrices y
principios. Las normas se pueden identificar mediante una
norma bsica o una regla de reconocimiento. Pero las direc-
trices y los principios no. stos no se pueden identificar por
su origen sino por su peso -es decir por su capacidad per-
suasiva-.20 Las tesis de Dworkin -sobre este punto- sugie-
ren una forma de enfocar los problemas del derecho lejana
a los planteamientos positivistas: El principio de la sujecin
a la ley se sustituye por el principio de la sujecin al de-
recho.
Pero Dworkin no se conforma slo con eso. Porque inme-
diatamente analiza la tesis de la discrecin judicial sosteni-
da por Hart y la rechaza. La dogmtica jurdica haba reco-
nocido que las lagunas podan existir. Kelsen -durante mu-
cho tiempo- mantuvo la tesis de que el derecho era un sis-
tema y utiliz hiptesis ad hoc con el objetivo de mantener
los ideales y los presupuestos de la dogmtica.21
El positivismo postkelseniano dedic mucha atencin a la
crtica del concepto de sistema utilizado por el jurista aus-
trohngaro. En caso de laguna el juez tiene discrecin, el
juez decide segn su prudente arbitrio. La dogmtica legalis-
ta debe ceder a la crtica el reconocimiento de la inconsisten-
cia y de la incompletud del derecho con el objetivo de con-
servar el ncleo ms importante de sus argumentaciones.22
Dworkin se enfrenta a la tesis de la discrecin judicial y
UNIVERSIDAD DE
BIBLIOTECA CENTRA 1
104 ALBERTO CALSAMIGLIA
sostiene que es una tautologa. Segn el autor americano la
tesis de la discrecin judicial es una consecuencia de la iden-
tificacin entre la ley y el derecho. 23 Si se mantiene que el
derecho es ms amplio que la norma, que los principios ocu-
pan un lugar importante, entonces la teora de la discrecin
judicial aparece como una apelacin al subjetivismo irracio-
nalista. El juez que se encuentra frente a un caso difcil,
debe acudir a su sentimiento individual de la justicia? Aca-
so eso no significa reintroducir la irracionalidad en la pre-
tendida racionalidad positivista? No es ms racional pon-
derar y justificar argumentos que dejar la solucin a la con-
ciencia subjetiva? No aplicamos entonces reglas retroactivas
si reconocemos la funcin creativa del juez? Es legtima la
irretroactividad de las leyes en un sistema democrtico?
Algunos autores de la escuela analtica han reaccionado
frente a las graves crticas de Dworkin. Genaro Carri -por
ejemplo- observa que el positivismo que critica Dworkin
no es en realidad el hartiano.24 Carri afirma que Dworkin,
criticando el positivismo jurdico ha inventado o creado su
adversario. El positivismo jurdico frente al que escribe
Dworkin no existe, y poco ms adelante escribe: Gran par-
te de las crticas de Dworkin ... van dirigidas contra los as-
pectos formalistas del positivismo, incorporadas en la ver-
sin hartiana, como si las diferencias de mtodo, intereses
y teoras entre Hart y Kelsen no fueran relevantes. zs
Otros autores han visto en el ataque de Dworkin al posi-
tivismo una nueva forma de iusnaturalismo.26 Sin embargo,
creo que Dworkin no es un iusnaturalista porque no postula
la existencia de una moral absoluta y porque defiende el mo-
delo reconstructivo del lenguaje moral que ha sido utilizado
en el campo de la teora de la justicia por Rawls.
Las crticas al modelo tradicional positivista legalista han
puesto de manifiesto su debilidad. Una de las consecuencias
ms importantes ha sido mostrar las conexiones existentes
entre el derecho y la moral, la poltica y las consecuencias
sociales. El nfasis puesto en estas relaciones ha conducido
al rechazo de la teora emotivista de los valores.27 Dworkin
-por ejemplo- mediante su estrategia de los casos difciles
ha demostrado que los principios morales se usan por los
tribunales para decidir conflictos sociales -incluso contra
la letra de la ley .28
La filosofa jurdica anglosajona fue esclava del yugo emo-
tivista durante mucho tiempo. Albert seal que la revolu-
cin que en el pensamiento filosfico ha provocado el posi-
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 105
tivismo lgico que conecta con el Tractatus de Ludwig Witt-
genstein pareci en un primer momento conducir a conse-
cuencias sumamente destructivas para la filosofa moral. .. el
principio de verificacin como criterio de sentido para toda
clase de enunciados se revel como un instrumento de crti-
ca sumamente til de las doctrinas tradicionales, de una cr-
tica que aparentemente tena que representar el fin de la
filosofa moral.29
El panorama hoy ha cambiado. Los epgonos de las escue-
las analticas no han sido emotivistas~ En la filosofa polti-
ca americana de las dos ltimas dcadas la equilibrada obra
de Hart -que fue estudiada y criticada en la dcada de los
setenta en los Estados Unidos- y la obra de Rawls sobre
todo, han tenido la consecuencia de modificar el punto de
vista de las escuelas analticas en relacin a los valores. Jun-
to a estas obras, el elemento poltico ms relevante que ex-
plica el cambio de rumbo en la filosofa analtica se encuen-
tra en la crisis originada por la guerra del Vietnam. Este
clima ha favorecido un potente movimiento de rehabilita-
cin de los problemas de crtica, justificacin y legitimacin
de las instituciones sociales. Las doctrinas utilitaristas haban
dominado hasta entonces el escenario de la filosofa poltica
norteamericana. Tras la guerra del Vietnam, la mala con-
9~ncia am~:ric_~l1a reacdo11- frente ~ai imperio de un utilita-
rismo que permita tomarse los derechos a la ligera siempre
y cuarido beneficiara a la colectividad. En el campo de la filo-
sofa del derecho ese movimiento est representado entre
otros por Ronald Dworkin que pretende construir una teo-
ra y una filosofa del derecho integradora, antiutilitarista
y antipositivista. Hoy existe una tendencia generalizada ha-
cia la integracin. Una vez vistas las diferencias entre el de-
recho y la moral, se insiste en las mutuas relaciones e inter-
dependencias entre uno y otra.
Este aire de familia de las nuevas doctrinas antipositivis-
tas supone un cambio muy importante en la funcin del ju-
rista. Ya no se puede pensar que la tarea del jurista es con-
servar las leyes tal y como han sido edictadas por el legisla-
dor. Los criterios que debe utilizar para la resolucin del
conflicto no son simplemente los legales. El Jurista puede y
debe utilizar otras tcnicas para construir criterios de reso-
lucin de conflictos. Ahora bien; el jurista no es libre a la
hora de elegir entre los criterios porque debe razonar por
qu el que aplica es ms eficaz, ms justo o ms adecuado.
La actividad de decisin -entre las diversas alternativas-
 106 ALBERTO CALSAMIGLIA
no puede ser tan irracional que se deje al humor o al senti-
f miento de simpata del juez. El aspecto creativo de la pro-
. fesin jurdica se encuentra en su capacidad de inventar ar-
gumentos persuasivos para demostrar que su criterio es el
racional.30 La importancia prctica de la argumentacin en
el funcionamiento del derecho implica el abandono de la es-
tricta sumisin a la ley y la aceptacin del papel de la razn
en la controversia jurdica.
Bob bio sostuvo que en pocas de transformacin social
los criterios ofrecidos por las leyes para la resolucin de los
conflictos son inadecuados.31 En este caso los juristas tien-
den a abandonar el supuesto de la sujecin a la ley en bene-
ficio de otros criterios metalegales. stos les permitirn jus-
tificar la separacin de la letra de la ley con el objetivo de
adecuar el derecho a las nuevas necesidades sociales.
f Pero todo eso siempre tiene carcter excepcional y como
tal excepcin no invalida el principio general sostenido por
la dogmtica: ninguna teora ser vlida si se separa del de-
recho legislado. Slo razones muy poderosas, argumentos
muy fuertes, pueden modificar el derecho legislado. El ju-
rista no reconocer que est creando derecho: se esforzar
en demostrar que esas razones poderosas surgen tambin
del propio derecho positivo.
La crtica al formalismo y a su supuesto fundamental ha
puesto de manifiesto: 1) que la tarea del juez no es mecnica
y que no todo est preprogramado por la ley; 2) que la teora
del silogismo es inadecuada y es preciso construir una teo-
ra de la aplicacin del derecho mucho ms compleja, en la
cual la consideracin de las consecuencias y reacciones .so-
ciales, de los objetivos y directrices, y de justicia desempe-
en un papel relevante junto a la legislacin.
Pero la crtica tambin ha producido sus excesos. Algu-
nos decisionistas y realistas han sugerido la necesidad de po-
litizar al mximo la interpretacin y aplicacin del derecho.
Para lograr ese objetivo, se ha recomendado que el senti-
miento subjetivo de justicia del juez fuera el criterio relevan-
te para la resolucin de conflictos. Estas teoras invocan el
irracionalismo poltico y no estn interesadas en la construc-
cin de una tcnica jurdica porque confan en la postura po-
ltiaa del operador jurdico.
Un buen ejemplo de ello se encuentra en algunas interpre-
taciones del uso alternativo del derecho que se desarroll
durante la dcada de los setenta y ha desaparecido del pa-
norama filosfico-jurdico. 32 La doctrina alternativista parti
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 107
del presupuesto de que toda decisin jurdica era una deci-
sin poltica y que, por tanto, poltica y derecho eran el an-
verso y el reverso de una misma medalla. Los alternativistas
se basaron en la Constitucin italiana e interpretaron el de-
recho en beneficio de las clases populares. En Italia se pro-
dujo una divisin de la magistratura.33 Sin embargo, la ex-
periencia no fue satisfactoria, y los alternativistas sufrieron
en su propia carne la politizacin de la adrninistracin de
justicia. Los jueces italianos, como la mayora de los jueces,
no son progresistas. Una politizacin consciente de la apli-
cacin del derecho no signific una interpretacin favorable
a los intereses de las clases populares. Los magistrados de
ms alta jerarqua -que no acostumbran a simpatizar con
las ideas de izquierda- tambin politizaron la administra-
cin de justicia.
Tampoco se debe olvidar la leccin de la escuela del de-
recho libre que, aunque critic acertadamente el legalismo
dominante, exigi un mayor poder de decisin al juez. Pero
uno de los objetivos de este movimiento fue interpretar las
leyes de una forma ms libre en el momento mismo en que
los parlamentos ampliaban su representatividad~ Esta es
una buena frmula doctrinal para atenuar el poder poltico
de unos parlamentos excesivamente representativos.
La tentacin decisionista siempre desempea un papel im-
portante cuando se estudia el supuesto de la sujecin a la
ley. Pero esta tentacin es peligrosa porque paga el precio
de la inseguridad y la arbitrariedad. Ciertamente, la juris-
prudencia tampoco es tan ingenua porque este supuesto no
es el nico. En todo caso, la dogmtica sostiene este principio
fun?amental y no est dispuesta a renunciar a l porque es
un Instrumento adecuado para conseguir uno de los fines b-
sicos del derecho: la seguridad jurdica.
Es posible que existan situaciones concretas que provo-
quen contradicciones entre las reglas de la dogmtica y que
no se encuentre un metacriterio para decidir. En ese caso
la vinculacin a la ley no desempea el papel preponderan~
te que parece corresponderle cuando se analiza de una for-
ma ~islada. Precisamente por esto en las pginas siguientes
analizaremos el principio de la justicia del caso y su relacin
con el principio de la vinculacin a la ley.
 108 ALBERTO CALSAMIGLIA
EL SUPUESTO DE LA,JUSTICIA DEL CASO
En el epgrafe anterior estudiamos la primera regla de la
dogmtica segn la cual el juez est sometido a la ley. Sin
embargo, esta no es la nica regla de la dogmtica. Los jue-
ces y operadores jurdicos consideran que su funcin es dic-
tar sentencias o resoluciones justas, adecuadas y eficientes.
Pocos jueces estn dispuestos a dictar sentencias que sean
contradictorias con valores importantes constitutivos de esa
sociedad. La justicia es uno de los fines del derecho y los jue-
ces no deben ser otra cosa que servidores de la justicia.34
Eso no es nuevo. La vieja escolstica ya haba considera-
do que la justicia es un ele,mento de la definicin del dere-
cho de tal modo que un derecho que no respetara los princi-
pios de justicia no era verdadero derecho. Santo Toms de
Aquino sostuvo que cada ley humana tiene tanta natura-
leza de ley cuanto ms se derive de la ley natural. Y si
en algn punto se aparta de la ley natural ya no ser ley
sino una corrupcin de la ley.35 Segn santo Toms, las le-
yes son justas cuando sirven al bien comn, distribuyen
equitativamente las cargas, no faltan al respeto a Dios y
no exceden la autoridad del que las promulga. Surez man-
tuvo una tesis semejante y afirm en su De Legibus que
para que una ley sea verdadera ley es preciso que sea ...
justa y razonable porque una ley injusta no es ley.36 Pero
este autor no slo sostuvo que la ley debe ser justa y ra-
zonable sino que tambin afir:rn que su aplicacin deba
f dar como resultado la justicia. La tarea_ de aplicacin del
derecho tiende a optimizar la ley, y cambiarla, si es pre-
ciso, para que la resolucin del caso sea justa. Surez afir-
ma: Me parece cosa harto cierta que a la virtud y a la pru-
dencia le corresponde no slo discernir cundo la observan-
cia literal de un precepto es mala sino tambin juzgar cun-
do es obligatoria. 37 Y explica por qu una ley justa aplica-
da a un caso determinado puede dar el resultado injusto:
Porque la ley general se da en general y es imposible que
la disposicin general de una ley humana resulte tan recta
en todos los casos particulares que no falle alguna vez. 38
, En Surez aparece el carcter correctivo del principio de la
L justicia del caso frente -~il principio de la sujecin a la ley.
Cuando en un caso concreto la aplicacin de la norma produ-
ce un resultado injusto, el intrprete del derecho debe acu-
dir a la eqQ.idad. De lo que se trata -afirma Garzn Val-
ds- es de restituir la justicia dando a la ley su verdadero
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 109
sentido. La epqueia corrige la hiptesis, y al hacerlo, restitu-
ye a la ley puesta en peligro, falseada o fallida, su validez.39
Esta idea -que tiene antecedentes muy remotos- cons-
tituye el fundamento de la segunda regla de juego de la dog-
mtica. Los jueces estn sometidos no slo a la ley sino tam-
bin a la exigencia. de resolver los casos justa y eficientemen-
-te. El resultado de la interpretacin y aplicacin del derecho
11
de{>e ser justo.40
L Ahora bien; esta regla de la dogmtica no slo debe en-
tenderse en el sentido abstracto de la justicia. Las conse-
cuencias prcticas de una ley pueden ser contradictorias con
el objetivo de la ley. El anlisis de las consecuencias y- de
las posibles reacciones de los ciudadanos es indispensable
para una aplicacin eficiente del derecho.
Este conjunto de criterios supone una teora que analice
las relaciones entre ellos. Los juristas que privilegian el prin-
cipio de la justicia del caso construyen una teora de la
interpretacin ms compleja porque el mecanismo de la sub-
suncin no garantiza un resultado justo.
EL CONFLICTO ENTRE REGLAS
Ahora bien; el mero enunciado de estas reglas supone la
posibilidad de que un caso concreto provoque una contra-
diccin entre ellas y el intrprete se vea obligado a elegir
una u otra, porque su aplicacin produce resultados contra-
dictorios. En otras palabras: en caso de conflicto, cul es
la que debe prevalecer?
La doctrina ha ofrecido respuestas diversas. Por ejem-
plo, Larenz sostiene que el principio de sujecin a la ley es
jerrquicamente superior al principio de justicia del caso,
aunque reconoce que ste tiene algn papel en el trabajo
dogmtico. Otros autores, como Esser, afirman que el prin-
cipio de la justicia del caso es jerrquicamente superior. Por
ltimo, existe otro grupo de autores -como por ejemplo
Dworkin- que sostiene que en los casos difciles es preci-
so buscar argumentos fuertes que den razones para decidir
en un sentido determinado e integrar estos argumentos en
una teora compleja.41
Un caso concreto puede servir para ilustrar el conflicto
entre reglas y las propuestas de solucin. En Estados Unidos
se dio una causa en la cual se planteaba el problema siguien-
te: un nieto mata a su abuelo con el objetivo de heredarle.
110 ALBERTO CALSAMIGLIA
El tribunal que conoci la causa se encontr que siguiendo
la letra de la ley el nieto se beneficiaba de su delito porque
segn la ley deba condenarle por ases~nato y tambin d~ba
heredar de su abuelo. Pero esa sentencia repugna la concien-
cia y el sentimiento de justicia de la sociedad americana. Los
jueces se negaron a ap}icar estrictame~te. 1~ ley y negar?n
la herencia al nieto basandose en un pnncipio general segun
el cual nadie se puede beneficiar de sus propios delitos. En
este caso concreto, el principio de sujecin a la ley y el de la
justicia del caso se contradicen. La aplicacin estricta de la
ley producira injusticia manifiesta. El tribunal decidi apar-
tarse de la ley escrita en base a los siguientes argumentos~
Es cierto que las leyes que regulan el otorgamiento, la prue-
ba y los efectos del testamento, y la restituci~ de los bien~s,
si se interpretan literalmente ... otorgan esos bienes en propie-
dad al asesino... pero... la vigencia y los efectos de las leyes
y de todos los contratos deben ser aplicados a la luz de las
mximas generales y fundamentales del Common Law. Na-
die tiene derecho de aprovecharse de su propio fraude, o a
sacar provecho de. su propio delito, o fundar una demanda
en su propia iniquidad, o a adquiri~ la pro~iedad a conse:
cuencia de un crimen. 42 La sentencia del tnbunal condeno
al asesino a cadena perpetua y le neg tambin la herencia.
Los jueces tuvieron que rechazar el principio de la suje-
cin a la ley y aplicar un criterio material de justicia ~ue
legitimara la solucin contraria a 1~ letra d~ la. l~y. Quiere
decir eso que siempre se debe aplicar la JUSticia del caso
cuando existen contradicciones? El juez decide primero y
luego justifica su decisin?. . . . ..
Esser sostiene que el pnncipio de la JUSticia del caso es
el mtodo que utiliza el juez. ste, debido a su experiencia
personal y profesional, se for~~ una idea del caso antes. ~e
que se produzca la interpretacw~, de la no~ma. La so!~c10n
del caso es anterior a la subsuncwn y a la Interpretacwn de
la norma porque primero decide cul es la solucin correcta
y luego acude a las teoras dogmticas y a las leyes para
justificar que la decisin procede del ordenamiento jurdico.
Este proceso de justificacin es muy complejo. En el caso
de que llegue a la conclusin de que la letra de la ley no
produ,ce justicia se acudir a las doc~rin~s para justificar. ~as
diferencias especficas del caso que Impiden su subsuncwn.
Las teoras dogmticas -por su alto grado de abstraccin-
permiten discusiones a nivel de principios y directrices y
constituyen un filtro entre la creacin y aplicacin del dere-
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 111
cho. Los argumentos dogmticos sirven tambin para resol-
ver conflictos concretos.43
Frente a la tesis de Esser, Larenz, con cierta indignacin,
ha respondido: Esser opina que los mtodos de interpreta-
cin de la ley son intercambiables a discrecin unos por
otros ... es natural que el juez elija en cada caso aquellos m-
todos de interpretacin que le permitan calificar conforme
a la ley la solucin que l considera correcta. Puede ser que
muchos jueces procedan de la manera descrita por Esser.
Pero no podemos considerar legtimo tal proceder. Tras ello
se esconde, lo que no parece haber observado Esser, dema-
siada presuntuosidad judicial -el juez que procede as se
considera a s mismo ... ms inteligente que la ley y que los
resultados conexos a la interpretacin jurisprudencia!. Esto
no es compatible -si se toma en serio- con la vinculacin
a la ley y al derecho que nuestra organizacin jurdica im-
pone al juez. Pues sta impone que el juez oriente su reso-
lucin primariamente a las pautas establecidas por el orden
jurdico. 44
Larenz acusa a Esser de violar la regla ms importante
de la dogmtica y acude al modelo del legislador racional
para justificar la superioridad de la ley sobre el juez y el
principio de la justicia del caso. Segn Larenz este principio
est subordinado al de la sujecin a la ley porque el juez
no puede ser ms inteligente que la ley, que es un producto
de la voluntad racional legislativa. Larenz considera que la
tesis de Esser es pretenciosa y peligrosa. Pretenciosa porque
se coloca al juez por encima de la ley. Peligrosa porque no es
compatible con el sistema de legitimacin del estado de de-
recho y amenaza la seguridad jurdica.
Estas afirmaCiones de Larenz podran suponer que este
autor no otorga ningn papel a la segunda regla de la dog-
mtica. Sin embargo, en otros contextos sugiere que la justi-
cia del caso ocupa un lugar importante en la interpretacin
del derecho y afirma que los jueces alemanes consideran
que su principal misin es ... resolver justamente el caso a
ellos sometido ... todo :el orden jurdico est bajo la exigencia
obligatoria de la justicia... la ley da preferencia en algunas
materias fundadamente a la seguridad jurdica, a la oportu-
nidad, a la practicabilidad frente a la justicia del cas ... pero
la justicia del caso es una meta deseable de la actividad ju-
dicial.45 Pero en el eplogo de su obra Larenz se vuelve a
contradecir cuando afirma que en caso de conflicto, cons-
tantemente posible entre la fidelidad a la ley, que le est
112 ALBERTO CALSAMIGLIA
preceptuada, y la justicia del caso por l buscada, el juez
slo puede en ltimo caso fallar segn su propia concien-
cia.46 Es decir, que si bien la vinulacin a la ley es un prin-
cipio superior al de la justicia del caso, ste a veces es supe-
rior a la vinculacin a la ley. Para llegar a la conclusin de
que las dos reglas son tan necesarias en la dogmtica no era
necesario hablar de inteligencias de las leyes ni de presun-
tuosidades. Y precisamente para justificarse aade: Ante
esta frase slo se puede escandalizar en verdad quien no es
capaz de ver en la fidelidad a la ley tambin un valor que
puede entrar en conflicto con otro valor: la justicia del
caso. 47
La polmica Esser-Larenz sobre las reglas de la dogmti-
ca ha puesto de manifiesto que la propia comunidad dogm-
tica admite las dos como reglas constitutivas de su juego.
Por tanto, el dogmtico puede acudir a ellas para justificar
sus teoras. Estas reglas expresan tambin valores con un
contenido determinado: la seguridad jurdica o la justicia
material. Enuncian razones para decidir en un sentido deter-
minado y su peso especfico depende del contenido material
del argumento y tambin del tipo de problema que se plantea.
Pero la contradictoriedad de las reglas de la dogmtica
plantea un problema importante. Si existen principios con-
tradictorios que fundamentan decisiones y resoluciones dis-
tintas, entonces el jurista no abdica de sus valores persona-
les ni es neutral sino que lleva la batalla poltica en la tarea
de interpretar, aplicar y modificar el derecho. La abdicacin
valorativa es contradictoria con el principio de la discrecio-
nalidad judicial. Esta es una ventana abierta a la politizacin
de la administracin de justicia.
La comunidad de juristas no est dispuesta a admitir ni
su funcin creativa ni, por supuesto, tampoco poltica. Al-
chourrn y Bulygin afirman que los juristas se muestran
reacios a la idea de admitir que todo cambio de interpreta-
cin signifique una modificacin ~del derecho legislado. La
idea de que el juez, al interpretar la ley de una manera dis-
tinta, modifica la ley, parece oponerse a hbitos mentales
muy arraigados, y en especial, implica reconocer a los jue-
ces una funcin creadora de derecho que va ms all de lo
que se piensa debe ser la funcin judicial.48
Frente a la tesis de la discrecin judicial, Ronald Dwor-
kin ha propuesto una interpretacin distinta. El autor ame-
ricano afirma que el poder discrecional del juez no es tan
amplio como pretende la teora positivista. El juez encuen-
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 113
tra en el derecho -aunque quiz no en la norma- una solu-
cin correcta. Dworkin sostiene que la comunidad jurdica
ofrece respuestas a los problemas que se plantean. Aquella
teora jurdica que sea capaz de describir y solucionar ms
problemas, que sea capaz de integrar el derecho positivo ser
capaz tambin de ofrecer respuestas correctas. La discrecin
judicial entendida como la utilizacin de la conciencia sub-
jetiva del juez no existe porque quien controla las decisio-
11nes y las soluciones es la comunidad dogmtica.
L Dworkin ofrece otro argumento de peso. El positivismo
cierra la puerta a la poltica y la moral del derecho. Pero,
en los casos difciles, permite que la poltica penetre por la
ventana a travs de la argucia de la discrecin judicial.
Dworkin sostiene que el derecho no se identifica con las
normas y que los principios jurdicos son principios morales
que no se pueden identificar por su origen. El autor ameri-
cano sostiene que la razn puede ayudar a construir teoras
para solucionar casos difciles mientras que el positivismo
es insuficiente porque acude al subjetivismo irracional y a
la ediccin de sentencias retroactivas.
Dworkin abre una va de anlisis interesante superadora
del reduccionismo positivista y que exige el estudio y la uti-
lizacin de los principios. Su ataque al positivismo ha sido
fecundo porque ha acudido al derecho que se aplica para de-
mostrar el papel que la moral ejerce en el derecho.
Ahora bien, Dworkin plantea la posibilidad de que exis-
tan teoras -cada vez ms complejas- que ofrezcan solu-
ciones a problemas que no estn claros. De una manera u
otra Dworkin pretende reducir el campo de la irracionalidad
en la comunidad jurdica.
Pero es posible considerar todava racional un juego que
tiene reglas contradictorias? Se puede considerar la dogm-
tica racional? Cul es la razn por la cual mantiene reglas
de juego contradictorias? La respuesta podra ser la siguien-
te: nuestra sociedad es pluralista y mantiene a la vez prin-
cipios ideolgicos contrapuestos. La regla de la suJecin al
derecho y a la ley pretende garantizar el valor seguridad ju-
rdica mientras que la regla de la justicia del caso pretende
garantizar el valor de justicia material y eficiencia. El con-
flicto entre reglas supone conflicto entre valores subyacentes.
Estos valores se consideran constitutivos de la sociedad y
sta no est dispuesta a renunciar in toto a alguno de ellos
y por esta razn mantiene los dos a la vez. P()r eso se. man-
tienen tesis cclicas, en tanto no se puede regir~nicmente
 114 ALBERTO CALSAMIGLIA
por una de las dos reglas porque los valores que cornpron1e-
ten son demasiado relevantes para rechazarlos pa.ra siempre~
Y creo que, en este sentido, el esfuerzo dedicado a discutir
los valores y sus consecuencias constituye la columna verte~
bral del razonamiento jurdico: la poltica jurdica ocupa un
lugar muy importante en la comunidad dogmtica.
EL DERECHO ES UN SISTEMA
La tercera regla de la dogrn tica es una consecuencia di-
' recta del rnqdelo de legislador racional. Debes tratar el dere-
1 cho corno si fuera un sistema. Ahora bien; el concepto de
L.-sistema se ha utilizado en el campo de la reflexin jurdica
con muy diversas significaciones. 49 Los autores iusnaturalis-
tas racionalistas crean que el derecho era un sistema de ca-
rcter deductivo porque de proposiciones generales se po-
dan deducir proposiciones particulares. La jurisprudencia
more geomtrico de Leibniz es un buen ejemplo de esta sig-
nificacin.
Savigny utiliz el concepto de sistema en varios sentidos.
Segn este autor, el derecho es un sistema porque de datos
particulares se infieren conceptos generales a travs de un
proceso de abstraccin. En este sentido, sistema significa
sistema inductivo y es radicalmente distinto al concepto leib-
niziano de sistema. Aunque sta no es la nica acepcin en
la que Savigny usa el trmino sistema.
En los ltimos tiempos el concepto de sistema ha sido
uno de los centrales del ordenamiento jurdico y uno de los
criterios ms importantes para identificar el derecho. Dentro
del marco de la reflexin norrnativista, Kelsen insisti en la
importancia del concepto de sistema para la identificacin
del derecho. Hasta entonces, el norrnativisrno se haba em-
peado en considerar que el derecho era un agregado de nor-
mas y haba construido una teora del derecho que tena
corno objetivo fundamental descubrir las propiedades de las
normas jurdicas con independencia de las relaciones entre
ellas. La funcin de la teora de la norma jurdica era identi-
ficar el derecho. Tras el fracaso de la teora de la norma,
Kelsen puso de manifiesto que es imposible descubrir la
naturaleza del derecho prestando nicamente atencin a la
norma jurdica aislada.50
Kelsen construy una teora jurdica centrada en el con-
cepto de sistema y sostuvo que la caracterstica fundamental
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 115
del sistema jurdico es la coherencia, el carcter completo
y la unidad de fundamento de validez. A partir de Kelsen se
ha construido un conjunto de teoras en las que el concepto
de sistema desempea un papel muy importante. Raz, en su
obra The Concept of a Legal System, sostiene la tesis de que
Una teora del sistema jurdico es un requisito indispensa-
ble para la definicin de norma jurdica. Todas las teoras
sobre el sistema jurdico no han tenido xito porque han
sido incapaces de aprehender este hecho.s1
La dogmtica jurdica ha sostenido durante mucho tiem-
po que .el derecho constituye un sistema porque es el resul-
tado de la actividad del legislador racional. Los atributos
cuasidivinos de ese modelo implican que el producto sea ra-
cional. No es posible que el legislador cree leyes contradic-
torias o se olvide de regular algn caso. Las contradicciones
de normas o las lagunas son aparentes o fruto de una mala
interpretacin.
Esta regla de juego -debes interpretar el derecho corno
s fuera un sistema coherente- ha tenido su mximo expo-
nente en Kelsen. Este autor se esforz en demostrar el ca-
rcter sistemtico del derecho y depur tanto el objeto de su
teora que lleg a desfigurarlo,52 aunque reflej con especial
~itidez los supuestos fundamentales de la ideologa dogrn-
tlca.53
Sin embargo, este supuesto de la racionalidad intrnseca
del derecho se ha puesto en tela de juicio en los ltimos
veinte aos.54 El mismo Kelsen reconoci en la ltima etapa
de su vida que el derecho no es necesariamente un sistema
y que ni el derecho ni la ciencia del derecho pueden despo-
jarlo de sus contradicciones y de sus lagunas. En el ao 1963
escribe Kelsen: Una norma no es ni verdadera ni falsa es
vlida o invlida. No hay ningn paralelo o analoga entr~ la
verdad de una proposicin y la validez de una norma. Subra-
yo esto en deliberado contraste con una opinin comnmen-
te aceptada y tambin defendida por m durante mucho
t~~rnpo. Si h:Ubiera analoga entre la verdad de una proposi-
cwn y la validez de una norma, el principio de contradiccin
sera aplicable a dos normas en conflicto. Igual que slo
una de las dos proposiciones puede ser verdadera mientras
que la otra debe ser falsa, slo una de las normas en con-
flicto podra ser vlida mientras que la otra debe ser invli-
da: Sin ernb~rgo este no es el caso ... es imposible negar que
existen .conflictos de normas, esto es, situaciones en las que
son aplicables dos normas de las cuales una prescribe la rea-
116 ALBERTO CALSAMIGLIA
lizacin de cierta accin, mientras que la otra prescribe la
omisin de dicha accin. Los conflictos de normas... ocurren
con enorme frecuencia. 55 Y en otro artculo afirma: Los
conflictos de normas permanecen sin resolver aunque sean
dictadas normas derogatorias ... la ciencia .jurdica es incom-
petente para resolver los conflictos normativos por va de
interpretacin ... del mismo modo que es incompetente para
dictar normas jurdicas. 56 En la obra pstuma de Kelsen su
postura es ms radical, si cabe.57
El ltimo Kelsen y las teoras normativistas postkelsenia-
nas han sostenido que la coherencia no es una propiedad del
sistema jurdico. La escuela italiana prest especial atencin
a la crtica de la nocin de sistema utilizada por el primer
Kelsen.58 Bobbio, por ejemplo, sostuvo que el concepto de
sistema jurdico no se corresponde con el concepto de siste-
ma lgico. En un sistema lgico, si surge una contradiccin
quiebra el sistema, mientras que en un sistema jurdico si
surge una contradiccin no quiebra el sistema sino que per-
manece. nicamente una de las dos normas, o las dos a la
vez, perdern la validez pero eso no afecta a la validez de
todo el sistema.s9
El realismo jurdico norteamericano 60 -que tuvo ms
intereses prcticos que tericos- tambin critic esa visin
logicista del derecho. Holmes -en su clebre trabajo The
Path of Law-61 afirm que el derecho no era lgica y que los
razonamientos jurdicos no eran matemticos. Frank 62 puso
de manifiesto que desde la perspectiva del prctico del de-
recho, saber qu es derecho depende de muchas circunstan-
cias y del propio planteamiento que el jurista haga del caso.
El realismo sostuvo que los argumentos de sistematicidad y
previsibilidad de las soluciones no son convincentes porque
los abogados y juristas interpretan el mismo derecho, y lle-
gan a conclusiones contradictorias porque los hechos se in-
terpretan de forma distinta, o porque la subsuncin permite
elegir normas distintas.63
En todo caso, la crtica ha puesto de manifiesto .que:
A. El derecho no es un sistema porque tolera antinomias
y no existe forma de resolverlas intrasistemticamente.64 La
coherencia no es una propiedad esencial del ordenamiento
jurdico. Una buena prueba de la existencia de contradiccio-
nes de normas se encuentra en la construccin de criterios
para resolverlas.65 Pero todos estos criterios -el cronolgi-
co, el jerrquico y el de especialidad- no resuelven todo
caso de antinomia. El problema se soluciona mediante la
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 117
edicin de una nueva norma. Pero esa nueva norma tam-
bin puede crear nuevas antinomias.66 La nueva nor~a se
justificar mediante un principio general del ord~namiento.
Ahora bien; lo que no se dir es que el ordenamiento tam-
bin ofreca razones fundadas para la solucin contraria.
B. El derecho puede tener lagunas. Los ordenamientos
jurdicos no son necesariamente completos. La dogmtica ju-
rdica tambin ha construido criterios para integrar las lagu-
nas.67 Estos pueden ser muy variados. Tarello, en un impor-
tante trabajo sobre la interpretacin de la le~,~ 8 hizo un :len-
co de los principales argumentos que se utilizan para Inte-
grar las lagunas e interpretar el derec~o ..El argument? a
contrario y el argumento a simile son cnten~s que permit~n
completar el derecho, pero ofreciendo soluciOnes contradi~
torias. El intrprete puede elegir. el fundamento de su deci-
sin entre ellos. Tarello seala que el argumento a contra-
rio se presenta como una regla de .produccin jur~~ica y,
precisamente, como una regla que excluye la pr~ducc10n, ~e
aiante implicacin o analoga de normas postenores ya ediC-
tadas. Mientras que el argumento a simile es aquel argu-
mento por el cual tomando en cuenta cualquier cualifica-
cin normativa de un sujeto o clase de sujetos, se debe con-
cluir que vale una norma distinta la cual pred.ica la mism~
cualificacin normativa para otra clase de SUJetos, un~ SI-
militud o analoga considerada relevante en orden a la Iden-
tidad de normacin jurdica.69 Tarello sostiene que la fuer-
za persuasiva de este argumento est en f~ncin d~ 1~ .pro-
pensin del auditorio a aceptar la relev~ncm o _la similit~d.
Como ha puesto de manifiesto Gavazzi, los metodos de In-
tegrar lagunas son conservadores en el sentido de que no
pretenden adecuar el derecho a la realidad, sino la realidad
al derecho. Tarello tambin encuentra en el de la coheren-
cia un argumento conservador porque justi~ca .la validez
del mayor nmero posible de docu~entos le~I~l~tivos y con-
siente en eliminar el mnimo por Incompatibilidad. En las
culturas caracterizadas por la adhesin de los rganos a la
legislacin, existe una gran resist~ncia de .l~s. jue~~s a con-
siderar las leyes derogadas por Incompatibilidad.
C. Que el sistema jurdico no es unitario~ La teora nor-
mativist_a.1:Tene una larga historia. Uno de los grandes temas
de -discusin ha sido la bsqueda de un criterio que permita
icl~ntificar y unificar el derecho:q1 Ni la teor~ de la ~operana
de Austin ni la norma fundamental kelsenmna, ni la regla
de recono~imiento de Hart son criterios de identificacin del
 118 ALBERTO CALSAMIGLIA
72
derecho satisfactorios. Los criterios utilizados por Ross y
Raz -el reconocimiento de rganos primarios- ofrecen tam-
bin problemas irresolubles, pues cmo se puede saber si
una persona es juez sin normas de competencia? A :pesar d~
las crticas de que ha sido objeto, el dogma de la sistemati-
cidad ocupa un lugar muy importante tanto en la teora
como en la prctica jurdica. De ese dogma se deriva una
serie de reglas de interpretacin. Todas esas ideas forman
una mentalidad tpicamente jurdica y ejerce una fuerza de
persuasin considerable sobre tericos y prcticos del de-
recho.
ALGUNAS CONCLUSIONES
En este captulo hemos estudiado los presupuestos, las
reglas de juego y algunos de los valores ms importantes
que constituyen la base de la comunidad dogmtica. Las re-
glas de la dogmtica no son de aplicacin mecnica porque
no estn bien hechas. Para decidir entre ellas, los argumen-
tos que se pueden utilizar son muy variados. Entre ellos
existen los de carcter ms conservador -los mtodos del
argumento a contrario, por ejemplo- y los de carcter ms
innovador como pueden ser el anlisis de las consecuencias,
de los costes no slo econmicos sino tambin en derechos
no garantizados. La flexibildad de las reglas permite que el
argumento moral pueda constituir un criterio legitimado por
la comunidad dogmtica. Por eso podemos afirmar que el ar-
gumento moral es una de las bases fundamentales de la co-
munidad dogmtica. . l.-
- Una segunda conclusin, la flexibilidad que producen las
reglas, permite al operador jurdico no slo adecuar la rea-
lidad al derecho sino tambin adecuar el derecho a la socie-
dad. La funcin reformuladora del derecho de la dogmtica
no se puede poner en duda.
Una tercera conclusin, si bien es. cierto que el jurista
tiene la obligacin de ser neutral desde el punto de vista
poltico y debe describir o aplicar el derecho tal y como ha
sido edictado por el legislador, en realidad ..,_como conse-
~l1el\c::ia de la ambigedad de las reglas- puede defender sus
posiciones valorativas e ideolgicas personales y subjetivas
porque siempre encontrar argumentos para integrarlos en
--los- valores del ordenamiento. La divsin de la conciencia
de(]urista es relativa.
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 119
Una cuarta conclusin, la discrecin judicial que el mo-
derno positivismo ha proclam~do .no es .tan impo~ta~te com~
se pretende. La actividad decisona de JUeces, Y. JUn.stas es~a
controlada no slo por los tribunales de maxima Jerarquia
sino tambin por la comunidad dogmtica.73 En los casos di-
fciles los jueces no acostumbran decidir segn su propia
conciencia. El juez que se aparta de la ley o de los preced~n
tes acude a una teora dogmtica para justificar esa desvia-
cin. Con frecuencia los jueces acogen las teoras elaboradas
por la comunidad. El poder de st~ es imp~:tante po~q~e
acepta y critica no slo las teoras sino tambien las decisio-
nes y resoluciones jurdicas. M~ parece q_u~ se deb.e res~ltar
que el individuo que trabaja en la dogmatiCa no tiene liber-
tad absoluta porque su actividad est sometida a unas reglas
y. a la crtica. .
- He aludido a la comunidad jurdica como una unidad. En
realidad en su seno existen tendencias contradictorias y teo-
ras que' compiten para ser aceptadas como ~ominantes. Pero
de la diversidad de teoras no cabe concluir que esa comu-
nidad no ejerza un control sobre los dogmticos. La comu-
nidad posee un termmetro de valoracin.
f Por ltimo, la comunidad jurdica no tiene slo funciones
cognoscitivas sino tamb.in prcticas y r~form~ladoras del
derecho. Eso quiere decir que esta comunidad eJerce un po-
1der importante de mediacin entre la creacin y la aplica-
cin del derecho. Esa comunidad gremial tiene unos supues-
tos unas reglas de juego, y, sobre todo, una red conceptual
qu~ se utiliza en todos los campos de la ciencia y de la prc-
\ tica jurdica.

NOTAS
1. Vase D. Lyons: Etica y derecho, op. cit., p. 17.
2. Vase H. Kelsen: Teora pura del derecho. Buenos Aires, Eude-
ba, 1960. Traduccin castellana de M. Nilve de la edicin francesa de
1953, pp. 36 y ss. Vase tambin G. Radbruch: Introduccin a la filo_-
sofa del derecho. Mxico, F.C.E. 1965 (3.a ed.), p. 9, en la que escn-
be: La interpretacin jurdica busca el sentido objetivo del derecho
positivo, es decir, el sentido incorporado a la norma jurdica misma,
y no el sentido subjetivo, o sea el pensamiento de las personas que
intervinieron en su creacin. Esto es lo que distingue la interpretacin
jurdica de la interpretacin filolgica.
3. Vase S. Agustn: La Ciudad de Dios, XIX, 22. (Edicin consul-
tada: Madrid. Apostolado de Prensa, 1944.) El autor se pregunta por
la diferencia entre un Estado y una banda de ladrones. El argumento
ha sido retomado por Kelsen y Hart. Vase de este ltimo su obra
The Concept of Law. Oxford, Clarendon Press, 1961, pp. 13 y 152.
4. Vase H. Kelsen: Teora pura del derecho, op. cit., p. 40.
5. Sobre esta distincin vase mi trabajo Kelsen y la crisis de la
ciencia jurdica, op. cit., pp. 63 y ss. Vase tambin H. Kelsen: Teora
pura del derecho, op. cit., p. 15: La teora pura del derecho quiere
mantenerse como teora y limitarse a conocer nica y exclusivamente
su objeto. Procura determinar qu es y cmo se forma el derecho, sin
preguntarse cmo debera ser o cmo debera formarse. Es una cien-
cia del derecho y no una poltica jurdica.
6. Los formalistas han insistido mucho ms en este punto que los
finalistas. Sobre esta distincin, vase G. Radbruch: Introduccin a la
filosofa del derecho, op. cit., en la que se reproduce ntegramente un
importante artculo de Kantorowicz que se public en julio de 1914.
7. Vase el anlisis de C. Nino en sus Consideraciones sobre la dog-
mtica jurdica, op. cit., cap. IV. Vase tambin -desde una perspec-
tiva diferente- el libro de J. Lenoble y F. Ost: Droit, mythe et raison.
Bruselas, Universit de Saint Louis, 1980. Especialmente pp. 151 a 161.
8. Vase G. Radbruch: Introduccin a la filosofa del derecho,
op. cit., p. 122. El carcter ficticio del legislador fue criticado por
L. Duguit en sus Transformations du droit public. Pars, Armand Co-
ln, 1913, p. 75, en la cual afirma: Si la conciencia moderna ~escar~a
todas las hiptesis metafsicas del dominio de la poltica, la h1ptes1s
de la soberana nacional como la del derecho divino ... , la ley no puede
ser fruto de una voluntad soberana. La ley es simplemente la expre-
sin de la voluntad individual de los hombres que la hacen, jefes de
Estado o miembros del parlamento. Fuera de eso todo lo que se pue-
da decir es una ficcin.
9. Vase A. Peczenick: Empirical Foundations of Legal Dogma-
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 121
tics, en Logique et analyse, 1969, p. 42. Peczenick sostiene que el mo-
delo de legislador racional no slo tiene funciones legitimadoras sino
que es una directiva. No es una hiptesis emprica porqu~ se admite
dogmticamente. Vase tambin J. Lenoble y F. Ost: Drott, mythf( et
raison, op. cit., pp. 161 y ss.
10. Vase Th. Viehweg. Tpica y jurisprudencia, Madrid, Taurus,
1964, p. 122, en la que el autor sostiene que para lograr este objetivo
sera necesario: una rigurosa axiomatizacin de todo el derecho, uni-
da a una rigurosa prohibicin de interpretacin dentro del sistema, lo
que se alcanzara de un mdo ms completo mediante el clculo; unos
preceptos de interpretacin de los hechos orientados rigurosa y exclu-
sivamente hacia el sistema jurdico (o clculo jurdico); no impedir la
admisibilidad de las decisiones non liquet; conseguir una continuada
intervencin de un legislador, que trabaje con exactitud matemtica
(o calculatoria) para hacer solubles los nuevos casos que surgen como
insolubles, sin perturbar la perfeccin lgica del sistema ... Una ciencia
del derecho tiene que marchar por el indicado camino hasta el fmal.
Faltan, sin embargo, elementos de juicio para suponer que eso vaya a
ocurrir. Radbruch en la op. cit. -p. 122- escribe: Lo extrao es que
el mtodo jurdico siempre nos brinde por parejas los medios de in-
terpretacin sin indicarnos cul de los dos medios que aparecen anta-
gnicamente emparejados debe aplicarse, si la interpretacin gramati-
cal o lgica, la extensiva o la restrictiva, l analoga o el argumento
a contrario. Vase tambin R. Vernengo: La interpretacin jurdica.
Mxico, UNAM, 1977, pp. 99 y ss.
11. Sobre las caractersticas del Estado de derecho vase E. Daz:
Estado de derecho y sociedad democrtica (t.a ed.). Madrid, Edicusa,
1969 (7.a ed., 1979). Vase tambin del mismo autor: De la maldad es-
tatal y la soberana popular. Madrid. Debate, 1984. .
12. Para la crtica vase, por ejemplo, J. R. Capella: Sobre el
Estado de derecho y la sociedad democrtica y Sobre el mito de
la soberana popular en J. R. Capella: Materiales para la crtica de
la filosofa del Estado, op. cit. Vase tambin J. R. Capella: El lobo
que viene (o sobre la fascistizacin silenciosa), en J. R. Capella: Entre
sueos, op. cit., pp. 123 y ss. Para la crtica de la divisin de poderes,
vase: Ch. Eisenmann: La pense constitutionnelle de Montesquieu.
Pars, Recueil Sirey, 1952, pp. 133 y ss. Vase tambin L. Althusser:
Montesquieu, la poltica y la historia. Barcelona, Ariel, 2.a ed., 1974,
pp. 131 y SS.
13. Vase G. Radbruch, op. cit., p. 123.
14. Vase mi trabajo: Sobre los Juristas, op. cit.
15. Vase L. Lombardi: Corso di filosofa del diritto, op. cit., pp.
26 y SS.
16. La frase es de Llewellyn. Vase sobre el realismo G. Tarello:
Il realismo giuridico americano. Miln, Giuffr, 1962. Para una crtica
del realismo, vase B. Ackerman: Reconstructing American Law. Har-
vard University Press, 1984, captulo 2.
17. Vase Larenz: Metodologa de la ciencia del Derecho, op. cit.,
p. 496.
18. Vase L. Lombardi: op. cit., p. 26.
19. Vase H. Hart: The Concept of Law, op. cit., pp. 181 y ss. Para
el contenido mnimo del derecho natural vanse las pp. 189 y ss., ade-
ms de Derecho y moral: contribuciones a su anlisis. Buenos Aires,
Depalma, 1962.
20. Vase R. Dworkin. Los derechos en serio. Barcelona, Ariel,

122 ALBERTO CALSAMIGLIA
1984. Para la crtica de la discrecin judicial vase R. Sartorius: fndi-
vidual Conduct and Social Norms, Encino, Dickenson, 1975, pp. 181 Y ss.,
y The Justification of Judicial Decision, en Ethics, 1968: B. Hoffmas-
ter: Understanding Judicial Discretion, en Law and .Phtlosophy, 1~82,
pp. 21 y ss. Vase tambin mi Ensayo sobre Dworkm, en D~01~km:
Los derechos en serio, op. cit. Vase tambin J. Raz: Legal Pnnc1ples
and The Limits of Law, en Yale Law Journal, 1972. Vase, para el
supuesto iusnaturalismo de Dworkin, el magnfico artculo d.e N. Mac-
Cormick: Taking Right Thess Seriously, en N. MacCorm1ck: Legal
Right and Social Democracy, Oxford Universty Press, 1982, pp. 126
y ss. Vase P. Soper: A Theory of Law: H~rvar.d Univer~ity Press,. 1984.'
p. 54. Vase tambin G. Rebuffa: CostltuziOnahsmo e Gmsnaturahs~o ..
Ronald Dworkin e la Riformulazione del Diritto Naturale, en Materzalt_
per una storia della cultura giuridica, 1980, pp. 210 y ss. Vase ,tam-
bin B. Pastore: Dworkin giusnaturalista?, en RIFD, 1984. Veanse
tambin los artculos de Javier de Lucas: Una consecuencia de la
tesis de los derechos: la desobediencia civil segn Dworkin; M. Baur-
mann y H. Kliemt: Tomar a la ligera el positivismo jurdico?,
M. Farrell: Dworkin y el utilitarismo: algunas inconsistencias; Y A.
Calsamiglia: Por qu es importante Dworkin?, publicados en Doxa,
1985. La polmica todava no est cer!ada; vase M. c.ohen (e~.): Ro-
nald Dworkin and Contemporary Jurzsprudence, op. czt., especialm~n
te los artculos de Greenawalt y Woozley y las respuestas de Dworkm.
En 1981 Dworkin public dos largos artculos: What is Equality?, en
Philosophy and Public Affairs; y el ltimo round .de la polmica. -en
el cual Dworkin atena la heterodoxia de sus tesis- se ha publicado
recientemente bajo el ttulo A Matter of Principie en Harvard Univer-
sity Press, 1985, y Law's Empire en Harvard University Press, ,1?86.
21. Vase mi trabajo: Hans Kelsen: Ensayo para una Cntlca In-
terna, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Com-
plutense de Madrid, n.o 50.
22. Vase J. R. Capella: El derecho como lenguaje, op. cit., pp. 276
y ss. La doctrina it:;~.liana ha dedicado especial atencin a este tema
en la dcada de los sesenta. Vase N. Bobbio: Teora dell'ordinamento
giuridico, Turn, Giapichelli, 1960. A. Conte: Saggio sulla comJ?letezza
degli ordinamenti giuridici. Turn, Giapichelli, 1962. G. Gavazz1; Delle
antinomie. Turn, Giapichelli, 1969. Vase tambin la obra colectiva Les
antinomies en droit, Bruselas, Bruylant, 1965.
23. Vase R. Dworkin: Los derechos en serio, op. cit., pp. 83 y ss.
24. Vase G. Carri: Principios jurdicos y positivismo jurdico.
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1970. Vase tambin del mismo autor:
Le opinioni del Prof. Dworkin sul positivismo giuridico, en Materiali
per una storia della cultura giuridica, 1980. Vase tambin C. Nino:
Dworkin and Legal Positivism, en Mind, 1980, pp. 519 y ss. En este
trabajo, Nino se aparta del hartismo e intenta una conciliaci~n entre
el iusnaturalismo y el positivismo jurdico. Para la crtica a Nmo va-
se G. Carri: Una reciente propuesta de conciliacin entre el iusnatu-
ralismo y el positivismo jurdico, en AA. VV. La teora generale del
dirit{o. Problemi e tendenzi attuali. Studi in onore di N. Bobbio. Mi-
ln, Comunita, 1983.
25. Vase G. Carri: Le opinioni del Prof. Dworkin sul positivis-
mo giuridico, op. cit., pp. 180 y ss.
26. Vanse los trabajos de Rebuffa y Pastore citados en la nota 20
de este captulo.
27. Vase H. Kelsen: Qu es justicia?, op. cit.; y Alf Ross: Sobre
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 123
el derecho y la justicia, op. cit., en el que se mantiene un radical emo-
tivismo. Para la crtica del emotivismo vase J. Fishkin: Beyond Sub-
jective Morality. Yale University Press. 1984. Vase tambin V. Held:
Rights and Goods, Nueva York. Free Press, 1984, pp. 12 y ss. Vase
tambin C. Nino: tica y derechos humanos. Buenos Aires, Paids,
1984, pp. 55 y ss. Vase tambin M. Cohen: Moral Skepticism and
International Relations, en Ch. Beitz y otros: International Ethics.
Princenton University Press, 1985.
28. Vase, por ejemplo, C. Wellman: Morales y ticas. Madrid, Alian-
za, 1982; o el trabajo de P. Singer: tica prctica. Barcelona, Ariel,
1984.
29. Vase H. Albert: tica y metatica. Valencia, Cuadernos Teo-
rema, 1978, p. 1.
30. Vase, por ejemplo, G. Calabresi: El coste de los accidentes.
Barcelona, Ariel, 1984. Un libro sencillo e introductorio a estas tcni-
cas se encuentra en M. Polinsky: Introduccin al anlisis econmico.
Barcelona, Ariel, 1985.
31. Vase N. Bobbio: 11 diritto, op. cit., p. 58.
32. Vase P. Barcellona y G. Coturri: El Estado y los juristas. op.
cit.; P. Barcellona (ed.): L'uso alternativo del diritto. Bari, Laterza,
1973. En la literatura jurdica en castellano, vase N. Lpez Calera y
otros: Sobre el uso alternativo del derecho, Valencia, Fernando Torres,
1978.
33. Vase R. Treves: El juez y la sociedad. Madrid, EDICUSA, 1974.
34. Vase Radbruch, op. cit., p. 127, en la cual cita el siguiente tex-
to de Dahm: Cierto que el juez se halla obligado en principio a apli-
car las leyes. Pero su misin y su dignidad no consienten que se le
obligue a aplicar leyes que se hallen en manifiesta y flagrante contra-
diccin con la idea de derecho que hiere directamente el sentimiento
de lo justo y lo injusto que vive en el pueblo.
35. Vase santo Toms de Aquino: Summa theologica, 1-2 q. 95 a.2.
36. Vase Surez: De Legibus. Libro I, captulo 22, l.
37. !bid, libro VI, captulo 7, 10.
38. !bid, libro VI, captulo 6, 4.
39. Vase 'el trabajo de E. Garzn Valds: Las palabras de la ley
y su interpretacin: algunas tesis de Francisco Surez, en Dianoia,
1977, p. 40. Garzn sostiene que en Surez existe la hiptesis del legis-
lador racional y la idea de la interpretacin eficiente. En la p. 38, Gar-
zn afirma que S el caso particular falsea la tesis [de la racionalidad
del legislador], vale decir, la ley resulta ser en su aplicacin literal, in-
justa, absurda o intil, entonces es necesario corregirla interpretando
las palabras impropiamente, ampliando o restringiendo su significado
ordinario o tcnico a fin de mantener la validez de la ley. Esto se hace
para no apartarse de la mente del legislador. Surez sostuvo la te-
sis de que la aplicacin debe optimizar la ley y qu~ toda interpreta-
cin es cambio.
40. Eso es reconocido incluso por Larenz, que siempre ha mostra-
do una especial predileccin por el principio de la vinculacin del juez
al legislador. Vase por ejemplo la p. 493 de su Metodologa de la
ciencia del derecho. Dentro del marco positivista, el reconocimiento de
esta regla supone una mayor libertad y responsabilidad del juez. So-
bre este punto vase G. Carri: Los jueces crean derecho, en Notas
sobre derecho y lenguaje, 2.a ed. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1979.
Vase L. Nowak: De la rationalit c.u legislateur comme lment de
l'interprtation juridique, en Logique et Analyse, n.o '45, 1969, p. 82,
124 ALBERTO CALSAMIGLIA
en la que escribe: El rasgo caracterstico del mtodo jurdico ... de
interpretacin de los textos legales, es que tiende a una optimizacin
de la ley; es decir, a reconstruir a partir de sus prescripciones legales
las mejores normas posibles desde el punto de vista de las exigencias
de la doctrina moral y poltica dominante. Vase tambin A. Pecze-
nick: Empirical Foundations of Legal Dogmatics, en Logique et Ana-
lyse, n.o 45, 1969 y su The Basis of Legal Justification, Lund, 1983.
41. Vase R. Dworkin: Los derechos en serio, op. cit., captulo III.
42. Vase R. Dworkin: Los derechos en serio, o p. cit., p. 73.
43. Vase K. Larenz: Metodologa de la ciencia del derecho, op. cit.,
p. 226, en la que afirma que la jurisprudencia intenta cumplir espe-
cialmente una tarea prctica es algo que nunca debiera ser discutido.
Vase tambin L. Garca San Miguel: Notas para una crtica de la
razn jurdica. Madrid, Tecnos, 1969, p. 47, en la cual sostiene el sen-
tido prctico de la filosofa jurdica y parafrast'(ando a Duverger es-
cribe que no merecera la pena cultivarla si no sirviera para hacer
a los hombres ms libres, ms felices y ms dueos de su destjno.
44. Vase K. Larenz, op. cit., p. 199.
45. Ibid, pp. 199 y 345.
46. Ibid, pp. 493 y SS.
47. Ibid, p. 494.
48. Vase C. Alchourrn y E. Bulygin: Introduccin a la metodolo-
ga de las ciencias sociales. Buenos Aires, Astrea, 1974, p. 141.
49. Vase N. Bobbio: Teoria dell'ordinamento giuridico, op. cit.,
pp. 74 y ss., sobre los diversos significados del concepto de sistema en
el campo de la reflexin jurdica. Para el concepto de sistema en Kel-
sen vase N. Bobbio: Hans Kelsen. RIFD, 1973. Vase tambin J. Raz:
The Concept of a Legal System. Oxford University Press, 1970.
50. Vase H. Kelsen: General Theory of Law and S tate. (Edicin
consultada, Nueva York. Russell and Russell, 1960, p. 3.)
51. Vase J. Raz: The Concept of a Legal System, op. cit. Introduc-
cin. Sin embargo, la opinin de Raz es exagerada pues la _'!scuela
analtica italiana y los trabajos de Alchourrn y Bulygin son buenos
ejemplos de la utilizacin de la idea de sistema.
52. Vase H. Kelsen: Reine Rechtslehre, 2.a ed., p. 252.
53. Ibid, p. 251, en la que escribe: Contrariamente a lo que sostie-
ne la doctrina tradicional, no es verdad que la aplicacin del orden
jurdico sea imposible en el caso de laguna ... no hay lugar a dudas de
que s que es imposible aplicar una norma jurdica particular, pero
es posible aplicar el orden jurdico, lo cual es una aplicacin del de-
recho... Cuando el orden jurdico no establece la obligacin de reali-
zar una conducta determinada, est permitiendo tal conducta. Kelsen
adopta la norma fundamental negativa de Zittelmann para instaurar
la completud del derecho. Para la crtica del dogma de la completud
vase J. R. Capella: El derecho como lenguaje, op. cit., pp. 278 y ss.
54. Vase un precedente en F. Gny: Science et technique en droit
priv positif, op. cit.
55. Vase H. Kelsen: Die Grundlage der Naturrechtslehre, en
Osterreicher Zeitschrift fr Offentliches Recht, 1963, p. 2.
56. Vase H. Kelsen: Derogation, en Kelsen y otros: Die Wiener
Rechtstheoretische Schle. Viena, Anton Pustet, 1968, p. 1.443.
57. Todava en 1960, Kelsen en Reine Rechtslehre (p. 210) escribe:
El conocimiento del Derecho -como todo conocimiento- intenta
concebir su objeto como un todo inteligible y describirlo mediante
proposiciones no contradictorias; por consiguiente, parte de la idea
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 125
de que los conflictos de normas pueden y deben ser resueltos en el
marco de los materiales normativos que le son dados... por la va
interpretativa. En el captulo LVII de su obra pstuma -preparada
por K. Ringhofer y R. Walter-, Allgemeine Theorie der Normen, Vie-
na, Manz, 1979, Kelsen escribe lo siguiente: La interpretacin de nor-
mas jurdicas es conocimiento del derecho y el conocimiento jurdico
no puede producir normas, es decir ponerlas en vigor ni tampoco pue-
de abolir la validez de una norma positiva. Lo nico que puede hacer
el rgano encargado de aplicar el derecho es ... decidir mediante un
acto de voluntad ... Sobre la evolucin del ltimo pensamiento de
Kelsen vase mi trabajo Kelsen y la crisis de la ciencia jurdica, op.
cit., pp. 120 y ss. Vase tambin R. Walter: Su alcuni problemi di
teoria del diritto alla luce della Allgemeine Theorie der Normen di
Kelsen, en C. Roehrssen (ed.): Hans Kelsen nella cultura filosofico-
giuridica del novecento, Roma, Istituto della Enciclopedia Italiana,
1983. Vase tambin M. Losano: La dottrina pura del diritto del lo-
gicismo all irrazionalismo, en H. Kelsen: Teoria generale delle nor-
me. Miln, Einaudi, 1985. En el nmero 2 de la revista Doxa, 1985, hay
una seccin dedicada a este tema con artculos de Paulsen, Walter,
Losano y el autor de estas lneas.
58. Vase M. Losano: Forma e realta in Kelsen. Miln, Comunita,
1981.
59. Vase N. Bobbio: Teoria dell'ordinamento giuridico, op. cit.,
pp. 80 y SS.
60. Vase L. Hierro: El realismo escandinavo, op. cit., pp. 71 y ss.
61. Publicado en H arvard Law Review, 1986; hay traduccin caste-
llana en Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1959. Sobre Holmes vase el
importante libro de H. L. Polhman: Justice O. W. Holmes and Uti-
litarian Juri'sprudence. Harvard University Press, 1984, pp. 58 y ss.
62. Vase su Law and The Modern Mind (La ed., 1936). Reeditada
en Nueva York, Doubleday, 1963.
63. Vase D. Lloyd: The Idea of Law. Middle Essex, Penguin Books,
1974 (4.a reimpresin), pp. 213 y ss. Lloyd pone de relieve que tras el
realismo americano, la forma de observar el fenmeno jurdico ha
cambiado, y en esto consiste su mayor contribucin al conocimiento.
La crtica al logicismo se manifiesta con claridad en las siguientes
palabras de Frank: Las simpatas y las antipatas del juez influirn
en l respecto a quin declare como testigo. Su propio pasado puede
suscitar en l reacciones ms o menos importantes a propsito de las
mujeres, las rubias, los barbudos, las gentes del Sur o los italianos o
los ingleses o los fontaneros, los clrigos o los universitarios... Un
tic o un gesto determinado pueden suscitar en l recuerdos que afec-
tarn a su disposicin al escuchar lo dicho por un testigo o su recuer-
do posterior, o el peso y credibilidad que conceda a la declaracin.
(Courts On Trial. Princenton University Press, 1949, p. 151.)
64. Vase J. R. Capella: El derecho como lenguaje, op. cit., cap-
tulo VI.
65. Ibid.
66. Ibid.
67. Vase G. Gavazzi: Delle antinomie, op. cit.
68. Vase el importante trabajo de G. Tarello: L'interpretazione de-
lla legge. Miln, Giuffr, 1980
69. Vase G. Tarello: L'interpretazione della legge, op. cit., pp. 346
y 351.
70. lbid, p. 361.
126 ALBERTO CALSAMIGLIA

71. Vase J. Raz: The Concept of a Legal System, op. cit., captu-
los 1 a 4.
72. Vase C. Nino: Introduccin al anlisis del derecho, op. cit.,
pp. 114 y SS.
73. Uno de los problemas ms importantes por resolver es el cri-
terio adecuado para que una teora se admita como tal en la comu-
nidad dogmtica. Algunos autores -como, por ejemplo, Sartorius-
admiten el principio del consenso mientras que otros, como R. Dwor-
kin, sostienen el principio de la teora que explique mejor el derecho
y ofrezca mejores soluciones. Otra posible frmula sera el principio
de autoridad. Vase sobre estos problemas R. Sartorius: The Justifi.-
cation of Judicial Decision, en Ethics, vol. 78, pp. 183 y ss. Vase tam-
bin R. Dworkin: Law's Empire, op. cit., pp. 176 y ss. En la literatura
jurdica castellana vase las observaciones de J. Ruiz Manero: Con-
senso y rendimiento como criterios de evaluacin en la dogmtica CAPTULO V
jurdica, en Doxa, 1985, especialmente pp. 220 y ss.
LAS FUNCIONES SOCIALES DE LA DOGMATICA
 INTRODUCCIN

En el captulo anterior estudiamos las reglas fundamen-

tales de la dogmtica. Vimos que stas permiten una gran
flexibilidad al intrprete. Tambin tuvimos ocasin de sos-
tener que el intrprete no es libre de inventarse hiptesis
interpretativas porque la comunidad jurdica ejerce una fun-
cin de control. La comunidad exige que las soluciones de
los problemas no sean puntuales sino que se integren en
una teora.
Quien est interesado en la construccin de una ciencia
jurdica quedar ciertamente decepcionado de las reglas que
usan los dogmticos y no aceptar ese saber como conoc-
' miento cientfico.l Pero no debemos olvidar que nuestro pro-
blema no es predicar cmo debe ser un saber jurdico para
que sea cientfico, sino describir el funcionamiento de la co-
munidad dogmtica.2
Pero la jurisprudencia no slo tiene unas reglas de juego
sino que tambin cumple unas funciones sociales importan-
tes. En la introduccin vimos que una de las causas del ma-
lestar entre los juristas es la irrelevancia prctica de su
ciencia. En este captulo dedicar atencin a las funciones
de la dogmtica. Creo que podr argumentar que cumple
funciones sociales importantes y que la crtiea de irrelevan-
cia no tiene mucho sentido.
Convendra tambin recordar una famosa sentencia de
un autor americano: Knowledge does not have to be scien-
tific in order to be useful and important, en una poca en
la cual parece ser que slo el saber cientfico tiene la paten-
te de utilidad.3
Voy a prestar atencin a tres funciones sociales de la dog-
mtica. En primer lugar la cognoscitiva; en segundo lugar
la prescriptiva y en tercer lugar la ideolgica.
130 ALBERTO CALSAMIGLIA
FUNCIONES COGNOSCITIVAS DE LA DOGMTICA
Muchos juristas consideran que la funcin ms importan-
te de la dogmtica es la descripcin del derecho positivo.4
El fundador de la escuela analtica, John Austin, mantuvo
esta tesis, no sin dejar de poner de manifiesto la ambigedad
del trmino jurisprudencia. En su trabajo sobre la utilidad
de la jurisprudencia escribi que la misma palabra juris-
prudencia no est tampoco libre de ambigedades y ha sido
utilizada para designar lo siguiente: el conocimiento del
derecho como una ciencia, junto con el arte, el hbito prc-
tico o la destreza al aplicarlo. La ciencia de la legislacin, es
decir, la ciencia de lo que se debe hacer para producir bue-
nas leyes junto con el arte de hacerlas. As como el conoci-
miento de lo que debe ser presupone el conocimiento de lo
que es, as tambin la ciencia de la legislacin presupone la
jurisprudencia.5 Pero, en sentido estricto, jurisprudencia es
saber terico sobre el derecho.
En la misma lnea se encuentra Salmond cuando afirma
que la jurisprudencia ,es el nombre dado a un cierto tipo
de investigacin sobre el derecho, una investigacin de natu-
raleza abstracta, general y terica que intenta descubrir los
principios esenciales del derecho y del sistema legal... La
jurisprudencia no est constituida por un conjunto de reglas
derivadas de una autoridad y no tiene ninguna aplicacin
prctica.6 Salmond defiende su carcter cognoscitivo. La
jurisprudencia es un modo de conocer el derecho, un punto
de vista especficamente jurdico. Su objeto es el derecho po-
sitivo y esta es una eleccin del objeto de conocimiento y
por tanto no es ni verificable ni falsable. Lo nico que se
puede discutir es la conveniencia de esa eleccin.
En este sentido, la jurisprudencia pretende presentar el
material jurdico en un esquema ordenado y sencillo. Este
saber no tiene como objetivo reproducir las normas y los de-
talles legislativos -aunque a veces se dedica con profusin
a ellos-.7 En la jurisprudencia se encuentra una labor cons-
tructiva. Radbruch -por ejemplo- sostuvo que la cons-
truccin jurdica presenta el mismo carcter metodolgico
que la construccin matemtica, tcnica gramatical o hist-
rica: su finalidad es la reestructuracin de toda una institu-
cin partiendo de sus partes previamente aisladas por el pen-
samiento; es decir, la sntesis realizada sobre los resultados
\de los anlisis previos.8 Los dogmticos no se limitan a re-
producir el derecho positivo sino que construyen categoras
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 131
abstractas y principios que permiten comprender la diversi-
0dad del derecho en un esquema unitario.
~.- Ahora bien; el derecho es un objeto material que puede
ser observado desde muy diversas perspectivas. En este tra-
?aj? nosotro~ hemos utilizado como sinnimos dogmtica y
JUrisprudencia. En ocasiones, se distingue entre dogmtica y
teora general del derecho. Estas distinciones pueden ser ti-
les como criterios provisionales pero una distincin rotunda
entre ciencia del derecho en general y teora del derecho en
particular no es realmente defendible.9 He utilizado cons-
cientemente estos vocablos como sinnimos porque creo que
la mayora de definiciones estn construidas de tal forma
que en lugar de arrojar ms luz sobre la cosa definida la
envuelven en una oscuridad ms profunda.to
Entiendo por dogmtica aquel conjunto de actividades
que llevan a cabo dentro de una comunidad instituida los
juristas. Algunos de ellos prestan mayor atencin a las cues-
ones formales mientras que otros estn especialmente in-
teresados en el contenido concreto del derecho positivo. Creo
que. todos ellos comparten unos presupuestos, unas reglas
de Juego y unos valores determinados. El objeto de su estu-
dio est constituido por el conjunto de normas de un orde-
namiento jurdico positivo.
~e~o, dejando aparte las cuestiones terminolgicas, lo que
aqu1 Interesa es mostrar que esa comunidad no slo defien-
de su funcin cognoscitiva sino que monopoliza la transmi-
sin del conocimiento jurdico. El papel. que ocupa en la en-
seanza es todava importante y se puede afirmar -sin ru-
bor- que la columna vertebral de las enseanzas del dere-
cho -por lo menos en nuestro pas- est constituida por
el conocimiento dogmtico.
Evidentemente, eso no significa que deba ser as. Vuelvo
a insistir en que nuestro nivel es descriptivo y que, por tan-
to, no se est valorando si es bueno que la transmisin de
f los cm;ocimientos se realice mediante la dogmtica. Tampoco
se esta argumentando que todo lo real es racional. Simple-
mente pretendo poner de manifiesto que una de las formas
mediante las cuales se aprende derecho -la ms importan-
te- es por medio de las teoras dogmticas.
132 ALBERTO CALSAMIGLIA
FUNCIONES PRESCRIPTIVAS DE LA DOGMTICA
Pero la dogmtica no se limita a esa tarea de abstraccin
y construccin de categoras y principios. stos y aqullos
sern elementos que servirn para interpretar el derecho
positivo e incluso para reformarlo.
En el nivel ms abstracto -el de los principios- se pue-
den ntroducir criterios metajurdicos (que no surgen direc-
tamente del derecho positivo) y ejercen la funcin de modi-
ficar el derecho positivo. Pero la dogmtica realiza esta fun-
cin prescriptiva como si su actividad fuera meramente cog-
noscitiva, es decir, descriptiva de los principios que surgen
por abstraccin del derecho positivo.
Savigny puso de manifiesto este aspecto constructivo
-cognoscitivo y reformulador a la vez- de los juristas ro-
manos ya que SU teora y su prctica no estn separados.
La teora se perfecciona por su aplicacin ms inmediata y
su prctica es ennoblecida por el tratamiento cientfico. En
cada precepto fundamental ven al mismo tiempo un caso de
aplicacin, y en cada caso litigioso la regla que lo determi-
na, no pudiendo menos de reconocerse su maestra en la fa-
cilidad con que pasan de lo general a lo particular y de lo
particular a lo general. Y en este mtodo de encontrar e iden-
tificar el derecho est su valor peculiar. 11
La labor del jurista no slo es cognoscitiva sino tambin
prctica, y el mtodo de los saltos de lo general a lo particu-
lar y viceversa permite introducir un alto grado de flexibili-
dad. Dentro de ese marco se desarrolla la tarea creativa del
jurista.
En la poca del iusnaturalismo racionalista -como dice
Radbruch- se avanza un paso ms: se da al traste por fin
con el dogma segn el cual todo fallo judicial debe derivar-
se de la ley o del derecho consuetudinario, aparece en la
prctica, por vez primera, al lado de estas dos, una tercera
fuente, y con ella el primer sistema de ideas axiolgicas. 12
La admisin de los principios introduce un margen de ma-
niobra superior. El reconocimiento de principios como fuen-
te de derecho permite construir y reformular el derecho con
mayor eficacia.
Ahora bien; los dogmticos ofrecen resistencia al recono-
cimiento de su funcin prescriptiva. Los juristas no afirman
que su saber forma parte del derecho. Tambin ocultan que
su comunidad tiene un poder control~dor importante no slo
. sobre el derecho en. accin sino tambin sobre el derecho le-
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 133
gislado. La red conceptual dogmtica invade lo jurdico, las
lentes del anlisis del derecho son dogmticas.
Es posible que los juristas tengan razones para esconder
su labor creativa y poltica. Los hbitos adquiridos y la 1 tra-
dicin se ocupan de no plantear el problema crudamente. 13
Pero hagamos un poco de historia y veamos hasta .qu
punto una de las caractersticas fundamentales de la comu-
nidad dogmtica es ese carcter hbrido de descripcin y
prescripcin.
Los orgenes de la ciencia jurdica: la dogmtica
como descripcin y prescripcin
El origen de la ciencia jurdica dogmtica -tal y como
la conocemos hoy- se encuentra en los glosadores y sobre
todo en los comentadores y consultores. Wiaecker afirma que
los glosadores resucitaron el Corpus iuris y lo convirtieron
en una autntica ratio scripta y como razn escrita el texto
se convirti en verdad.l4 La obra de los glosadores fue for-
mal y filolgica: el descubrimiento y la interpretacin de
unos textos. El origen de la ciencia jurdica europea se en-
cuentra en el descubrimiento del Digesto. 15 Pero la labor filo-
lgica y el reconocimiento de la autoridad del texto son con-
diciones necesarias aunque no suficientes para la consolida-
cin de este saber tal y como lo entendemos en la actualidad.
Radbruch seal la importante diferencia existente entre la
interpretacin filolgica y la jurdica: La interpretacin fi]Jl-
lgica es siempre repensar lo pensado -el conocimiento de
lo ya conocido, dice August Boeckh-. La interpretacin ju-
rdica, por el contrario, consiste en llevar lo pensado hasta
el final consecuente del proceso de pensamiento~~a jurispuJ-
dencia es una ciencia prctica, llamada a dar una respuesta
imedmta a toda re unta 'urdica, sin que ueda ne arse
n estar por razn de la unas contra icciones o ambi-
~~~des de que la ley pueda adolecer. Ello le obliga a cq,-
rt y entender las leyes mejor que ras mismas personas
que Intervinieron en su redaccwn, a sacar de la ley mas' de
lo que estas personas pusieron consdentemente en ella, al
r~taFas o aprobadaS.~ -
"~ os comentadores -herederos de los glosadores- dwron
el salto definitivo para la construccin de la ciencia jurdica.
Con ellos comienza por primera vez una ya madura ciencia
del derecho a conectar su propio dominio cientfico de la
vida con las fuentes del derecho romano utilizadas como
 134 ALBERTO CALSAMIGLIA
primera materiaP Los glosadores fueron los restauradores
del derecho romano. Los comentadores no slo fueron bue-
nos conocedores del derecho romano sino que lo utilizaron
en sus dictmenes jurdicos. Su tarea ya no fue meramente
descriptiva sino tambin prescriptiva. Su funcin ya fue du~l
porque utilizaron y aplicaron el derecho romano a ~na Sl-
1 tuacin social distinta adaptndolo a las nuevas necesidades.
-La actividad de los dictaminadores obliga a los juristas a
mantenerse continuamente en contacto con las nuevas con-
cepciones jurdicas, con las nuevas relaciones y necesidades
y, sobre todo, a adaptar el derecho romano, para poner a
contribucin su sabidura, a estas concepciones, relaciones y
necesidades de los nuevos tiempos ... 18 Hoy sabemos -con-
tina Radbruch- que los llamados consultores contribuye-
ron en gran parte a crear nuestro derecho actual sacando el
derecho privado romano de las aulas y de los cuartos de es-
tudio al aire libre de la vida, ponindolo en condiciones de
aplicarlo a la realidad. Pero no se limitaron a transformar
en lo grande y en lo pequeo las normas de aquel derecho
bajo la inspiracin del pensamiento jurdico germnico, ca-
nnico, neolatino, sino que ... reestructuraron o crearon ex
novo ramas como la del derecho internacional privado.19
Desde sus orgenes la dogmtica se constituy en un ins-
trumento de modificacin del derecho. El derecho romano
no slo fue objeto de conocimiento sino tambin se utiliz
para la r~solucin de conflictos sociales. Este carcter hbri-
do de la dogmtica permanecer inalterado a lo largo de su
historia.
Algunos autores han reconocido esta peculiaridad de la
dogmtica.20 Por ejemplo, Larenz escribe: Si la jurispru-
dencia se entiende a s misma como una ciencia normativa,
esto no quiere decir que ella misma d normas, que ponga
' en vigor normas jurdicas. Ms bien se entiende a s misma,
como un sistema de enunciados sobre el derecho vigente.
Ciertamente, veremos que sus enunciados no carecen de in-
fluencia sobre el contenido de aquello -a que se refieren, es
decir, al contenido de las normas jurdicas. 21 Larenz recono-
ce que la jurisprudencia no tiene una funcin meramente
cognoscitiva. El jurista dogmtico no slo tiene la funcin
descrJptiva sino que tambin debe hacer algo ms pues como
el propio Larenz reconoce Una dogmtica que se contentara
con la formacin de conceptos y con la explicacin de las
relaciones lgicas podra aportar a la solucin de problemas
jurdicos tanto como nada.22 Pero Larenz no se limita a
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 135
reconocer esta importante funcin del saber jurdico sino
que adems afirma explcitamente que la poltica jurdica
es un legtimo campo de trabajo para la jurisprudencia.
Esta tesis no concuerda con su primitiva definicin de la
jurisprudencia como conjunto de enunci;;td.os sob;e norm~s.
La reformulacin del derecho puede provenir no solo de pnn-
cipios jurdicos sino tambin de argumentos de poltica ju-
rdica.
Pero el reconocimiento del carcter prescriptivo es ms
claro en la siguiente cita: Es exacto que la mayor parte de
investigaciones jurdico-dogmticas se realizan con la inten-
cin de ofrecer soluciones al juez, tiles para resolver casos
dudosos o, en opinin del investigador, hasta ahora falsa-
mente resueltos. Pero es tambin seguro que, asimismo, mu-
chas investigaciones jurdico dogmticas se han hecho, y tam-
bin se hacen, en primer lugar, con el fin de llegar a una
mayor claridad y entendimiento respecto a las conexiones
jurdicas ya estructurales, ya de sentido.
Una actitud ms explcita mantiene Luhmann: La dog-
mtica jurdica no debe servirse a s misma sino que debe
servir a la vida social, es decir, a la aplicacin del derecho. 23
Si la dogmtica no realiza esta funcin de reformulacin del
derecho pierde parte del atractivo desde la perspectiva de la
funcin social.
En sntesis, la dogmtica tiene no slo pretensiones cog-
noscitivas sino tambin funciones prcticas muy relevantes.
Algunos autores ponen el nfasis en el aspecto cognoscitivo
-como Larenz- aunque deben reconocer que la vertiente
prescriptiva es importante.
Actitudes no cognoscitivas
Otros autores sostienen que la dogmtica jurdica no tie-
ne pretensiones cognoscitivas sino prcticas, mientras que
algunos consideran que el conocimiento que produce no es
un verdadero conocimiento.24
Heck, por ejemplo, sostuvo que la ciencia jurdica explo-
ra los caminos hacia una meta final nica, hacia la influencia
en la vida; fuera de esto no sirve a ninguna meta separada,
por ejemplo, puramente terica.25
Radbruch -desde una perspectiva distinta- sostuvo que
la jurisprudencia conceptualista es aquel extravo del pen-
samiento que consiste en construir o tomar de cualquier par-
te los conceptos sin preocuparse de las consecuencias prc-
 136 ALBERTO CALSAMIGLIA
ticas, aplicndolos a todo trance a las condiciones de la rea-
lidad, por muy distintas y peculiares que sean.26 El mtodo
formalista -contina Radbruch- acarre consecuencias
ms graves, como el completo divorcio entre teora y prc-
tica condenando la primera a la negacin de lo prctico y
la segunda a la negacin de lo cientfico.27
Alf Ross ha sostenido que el contenido cognoscitivo ju-
rdico y poltico jurdico de la doctrina, variar de acuerdo
con el propsito y con la personalidad del autor. Mi impre-
sin es que, por lo menos en los pases escandinavos, la ma-
yora de los juristas consideran el aspecto poltico de la doc-
trina, las directivas de sententia ferenda... como la parte
ms esencial de su trabajo. Su inters principal es prctico,
no teortico.28 Ross reconoce el carcter hbrido de la dog-
mtica jurdica -pues afirma que su poltica se basa en ob-
servaciones cientficas-, pero sostiene que la funcin nor-
mativa es ms importante que la cognoscitiva. Tambin su-
giere el trasfondo ideolgico que determina los resultados
de la investigacin y llega a la conclusin de que el conoci-
miento est subordinado a la prctica.
LA DISTINCIN ENTRE EL DEREC H O Y LA CIENCIA DEL DEREC H O
En los epgrafes anteriores hemos argumentado que la
dogmtica jurdica tena un carcter hbrido porque sus fun-
ciones son descriptivas y prescriptivas. No es de extraar
" -si eso es cierto- que los juristas se muestren renuentes
a aceptar la distincin entre la ciencia del derecho y el de-
recho porque la ciencia del derecho forma parte del propio
derecho.
Por una parte, existen un conjunto de teoras que sostie-
nen que la funcin de la ciencia jurdica es prescriptiva. Su-
rez -por ejemplo- haba sostenido que toda interpretacin
era cambio y en el libro sexto de su De Legibus sugiri que
cuando el sentido propio de las palabras acarrease alguna
injusticia o algn absurdo parecido en relacin a la mente
del legislador, hay que interpretar las palabras en un senti-
do -aunque sea impropio- en la cual la ley sea justa y ra-
zonable. Surez mantuvo que la tarea de interpretacin no
slo es cognoscitiva de los posibles significados de la ley
sino tambin normativa.
En la escuela histrica tambin se encuentra la tesis de
que la ciencia del derecho tiene funciones prescriptivas.
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 137
Puchta, en su Curso de las instituciones sostiene la siguiente
tesis: La tarea de la ciencia del derecho es llegar a cono-
cer las normas jurdicas en su conexin orgnica, condicio-
nndose las unas a las otras a fin de poder seguir la genealo-
ga de las normas particulares hasta las alturas de su prin-
cipio y asimismo descender desde el principio hasta sus l-
timas consecuencias. En esta operacin las normas jurdicas
se hacen conscientes y se sacan a la luz del da las que, ocul-
tas en el espritu popular, ni han aparecido en la conviccin
inmediata de los miembros del pueblo y en sus acciones, ni
en los veredictos del legislador. Por tanto, slo se hacen visi-
bles mediante la deduccin cientfica. De este modo, la cien-
cia se aade como tercera fuente del derecho a las dos pri-
meras; el derecho que a travs de ella surge, es derecho de
la ciencia, o por ser sacado a la luz mediante la actividad de
los juristas, derecho de juristas. 29
Por otra parte, se encuentran teoras que defienden el ca-
rcter cognoscitivo del derecho; es decir, que el derecho nos
ensea cmo es la realidad, nos informa de lo que est pro-
hib~do y est permitido. Incluso algunos realistas conside-
raron que e! d~recho era una ciencia de la prediccin.
En la tradicin del pensamiento jurdico se encuentran
muchas doctrinas que sostienen el carcter prescriptivo de
la ciencia jurdica y doctrinas que defienden el carcter des-
criptivo del derecho. Ahora bien, un parlamento no es una
oficina de informacin sino una institucin de direccin so-
cial. Una . ciencia del derecho -que merezca tal nombre-
1'1debe ser descriptiva.
IL Esta confusin entre las funciones del derecho y de la
ciencia del derecho es una buena muestra del papel que
cumple la dogmtica.30 El dogmtico disfraza su actividad
poltica bajo el ropaje de una descripcin objetiva.31 La teo-
ra positivista de Kelsen llev a cabo una autntica guerra
contra los abusos constantes de que era objeto la ciencia
jurdica convertida en sierva de la poltica.32 Kelsen propuso
un criterio para distinguir entre el derecho y la ciencia del
derecho. En su primera obra importante sostuvo que el de-
recho est constituido por normas cuya esencia es estipular
que algo debe ser hecho, mientras que la ciencia del derecho
\ tiene como objeto normas. Sin embargo, este criterio no era
L-muy claro ni elaborado. En General Theory of Law and State
el jurista austrohngaro cita a un autor -Bingham- de la
jurisprudencia sociolgica americana para fundamentar la
distincin: Si hemos de observar el derecho como un cam-
 138 ALBERTO CALSAMIGLIA
po de estudio anlogo al de cualquier otra ciencia, debemos
observarlo desde la perspectiva del enseante del derecho,
del estudioso del derecho, del investigador del derecho o del
abogado preocupado en la bsqueda del derecho. Estos hom-
bres no forman parte de la maquinaria del estado. Su estu-
dio no forma parte del derecho. 33 Kelsen acogi el criterio
funcional para distinguir entre el derecho y la ciencia del
derecho. La funcin de la norma es prescribir, influir en la
conducta de los ciudadanos utilizando la coaccin institucio-
nalizada si es preciso. La funcin de la proposicin jurdica
es describir el derecho. El estudioso del derecho pretende
conocer. En otras palabras, la funcin del derecho es pres-
criptiva mientras que la funcin de la ciencia del derecho es
descriptiva. El programa kelseniano incluye una metajuris-
prudencia prescriptiva. La ciencia jurdica ser verdadera
cienda si distingue entre el saber jurdico y su objeto me-
diante el criterio funciona1. 34
La distincin entre el derecho y la ciencia del derecho fue
reelaborada y mejorada por el mismo Kelsen, y poco a poco
ha. ido ganando adeptos aunque su reconocimiento no se ha
generalizado.
Wroblewski tambin insisti en esta distincin y puso de
manifiesto la diversa significacin de una misma proposicin:
La misma norma que aparece en un texto legal y en un tra-
tado de ciencia jurdica pertenece desde un punto de vista
semntico a dos niveles de lenguaje distintos, y por tanto a
dos lenguajes diferentes: el lenguaje legal y el lenguaje de
los juristas. 35 Wroblewski ya no utiliza el criterio de la fun-
cin sino que alude a los diversos niveles de lenguaje en los
\
que estn situados. El lenguaje de los juristas es un meta-
lenguaje descriptivo que tiene como objeto un lenguaje pres-
criptivo. Ese criterio de los niveles de lenguaje ha sido utili-
zado por la filosofa neopositivista.
Ahora bien; los juristas dogmticos ofrecen resistencia a
la aceptacin de esta distincin porque ellos no quieren ha-
cer otra cosa que la que realmente hacen. La dogmtica es
descriptiva y prescriptiva a la vez. Instaurar la distincin
de~~ripci11-pre~cr~pci~n supone la destrucCin d.el.aaogma-
tca:-- ----- ~~-- ------- -~ -~ ------ --~~-----~-- ---~~~~~---~-~-~~~~--~-----
~~:Precisamente por esta razn, sectores importantes de la
dogmtica han renunciado al estatuto cognoscitivo cientfi-
co. La rehabilitacin de la razn prctica se realiza desde
parmetros que explcitamente reconocen que el saber sobre
el derecho pertenece a la prudencia y que sta se sita en
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 139
un nivel distinto al de la ciencia. Kriele reconoce, por ejem-
plo, que el terreno de la prudencia -que es el de la dogm-
tica- no se identifica ni con las ciencias de la naturaleza ni
con las ciencias del espritu.
Coing sostuvo que la jurisprudencia es una ciencia apli-
cada, pues la aludida exposicin dogmtica tiene lugar al
servicio de la solucin de litigios sociales concretos o para
aclarar dudas acerca de comportamientos concretos.36 Coing
reconoce unas caractersticas muy peculiares a la ciencia ju-
rdica pues tal como es hoy, y a diferencia de otras ciencias,
la jurisprudencia resulta muy poco apta para constituir el
punto de partida de una consideracin filosfica. Lo que la
filosofa del derecho necesita es una ciencia del derecho
como fenmeno de la vida social; lo que en cambio ofrece la
ciencia del derecho es la exposicin de un orden jurdico po-
sitivo.37
Todos estos argumentos pueden explicar por qu los ju-
ristas se resisten a aceptar la distincin entre el derecho y
\
la ciencia del derecho. Si se acepta la distincin, .entonces la
~\ dogmtica debe reducirse a la descripcin y, en ese caso, de-
jara de cumplir la funcin de reformulacin del derecho. La
ciencia dogmtica del derecho no se puede distinguir del
derecho porque forma parte del derecho.
Una de las funciones ms importantes de la dogmtica es
proporcionar un conocimiento del derecho. El lugar que ocu-
pa en la enseanza es muy relevante y avala esta afirmacin.
Los estudiantes aprenden derecho en el marco de la dog-
mtica.38
Muchos juristas sostienen que este conocimiento no es
cientfico.39 Otros consideran que no es un conocimiento su-
ficiente del derecho.40 Pero la falta de rigor de un conocimien-
to no es razn suficiente para negarle utilidad.
Adems de esta funcin cognoscitiva, la dogmtica tiene
una funcin prctica importante. Luhmann sostuvo que la
dogmtica no debe servirse a s misma sino que debe ser-
vir a la aplicacin del derecho.41 La orientacin cognoscitiva
de la dogmtica se dirige al pasado, al input; mientras que
la dogmtica como prctica debera ocuparse del futuro. La
dogmtica como conocimiento tiene como objetivo el anli-
sis de las informaciones: el pasado determina el presente.
La dogmtica como prctica debe servir al output, al resulta-
do social. Una dogmtica que no tenga en cuenta las conse-
cuencias est construida en el vaco. Este carcter prescrip-
tivo le confiere una importante funcin social.
 140 ALBERTO CALSAMIGLIA
LA FUNCIN IDEOLGICA
El trmino ideolgico es muy ambiguo. Aqu defendere-
./ mos la tesis de que la dogmtica es ideolgica porque inten-
ta ocultar su carcter prescriptivo.
Pero la dogmtica no slo es ideolgica en este sentido
sino que tiene tambin la funcin de defender unos valores
~.importantes de la sociedad. El princip~o de segu~i~ad jurdi-
. ca es uno de los valores que la comunidad dogmatlca acepta
y defiende. Este principio es muy importante para lograr la
cohesin social. Gimbernat sostiene que cuanto menos est
desarrollada una dogmtica, ms imprevisible ser la deci-
sin de los tribunales, ms depender del azar y de factores
incontrolables la condena o la absolucin... all donde no
existe dogmtica los supuestos dudosos ... son resueltos in-
conexm:nente de caso en caso, contradictoriamente, y nadie
puede decir de antemano cul es el tratamiento jurdico que
va a recibir: la respuesta que el jurista tiene que dar con
excesiva e insoportable frecuencia, cuando le preguntan qu
_es lo que dice el derecho penal sobre este u otro supuesto,
[ es no lo s.42 La dogmtica se opone a la inseguridad que
crea la ambigedad del lenguaje legal. Construye criterios
racionales integrados en una teora para la resolucin de los
casos dudosos. La seguridad que ofrece la dogmtica no es
una seguridad literal sino racional. Las teoras dogmticas
permiten matizar, permiten un distanciamiento -no incon-
. trolado- del texto legal y un mayor acercamiento al resul-
tado y a las consecuencias. En la medida en que la dogmti-
ca se desarrolla, el abanico de soluciones se ampla.
En sntesis, si no hubiera dogmtica la interpretacin li-
teral sera el nico criterio de interpretacin. Sin dogmtica
la ley escrita no podra ser corregida por otros argumentos.
Si la interpretacin literal conduce al absurdo debera deci-
dirse lo absurdo. En este sentido la dogmtica -como afir-
ma Luhmann- aumenta las inseguridades jurdicas acep-
tables.
Algunas precisiones sobre la seguridad jurdica
He mantenido que la dogmtica jurdica produce mayor
seguridad jurdica porque permite apartarse de la ley para
que sus resultados sean ms justos y eficientes. Sin embar-
go, la ley es uno de los expedientes tcnicos que hacen ms
previsible y seguro el derecho. Existe un crculo vicioso en-
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 141
tre la seguridad jurdica y la claridad de las leyes. A veces
se piensa que si las leyes fueran muy claras instauraran la
seguridad. Otras veces se cree que la seguridad jurdica es
una quimera porque las leyes no son unvocas.
El concepto seguridad jurdica no slo hace referencia a
la previsibilidad sino tambin a la justicia. En una primera
acepcin el valor seguridad jurdica se asocia con los ideales
conservadores, equivale a falta de virtudes e incluso a con-
formismo. Ahora bien; para que exista un orden social no
slo es necesario que exista una seguridad sino un tipo es-
pecial de seguridad. El concepto se mueve a dos niveles dis-
tintos como condicin necesaria para la existencia de la so-
ciedad y -en un segundo nivel- tipo de or~en que se ins-
taura~
Elas Daz afirma que en el primer nivel la legalidad en-
gendra seguridad: el derecho establece y delimita el campo
dentro del cual, en una determinada sociedad, los ciudadanos
pueden sentirse seguros sabiendo con certeza a qu atenerse
en relacin con sus derechos y deberes. En este primer nivel
legalidad y seguridad son coincidentes.43
Ese primer nivel es necesario aunque puede ser insufi-
ciente porque es posible la existencia de regmenes que ofrez-
can una seguridad como hecho, injusta como valor. Es lo que
Elas Daz denomina -con cierta cautela- la seguridad de
la inseguridad.44 Este tipo de seguridad insegura no es la
verdadera seguridad jurdica.
La tensin que existe entre estos dos niveles constituye
la columna vertebral del razonamiento jurdico, la seguridad
entendida como previsin frente a la seguridad entendida
como exigencia de justicia. Esta tensin se manifiesta no
slo en las reglas de la dogmtica sino tambin en las fun-
ciones sociales que cumple. La dogmtica jurdica pretende
sintetizar los valores de certeza del derecho con la justicia
del caso. El gran poder de la dogmtica consiste en crear
criterios para sintetizar valores muy importantes en la so-
ciedad. Para conseguir su objetivo puede tener en cuenta
-entre otros- los principios morales de justicia, el prin-
cipio del coste social, el de las consecuencias sociales. La
dogmtica ampla el abanico de soluciones integrando los
criterios en teoras complejas que permiten justificar deci-
siones que una interpretacin literal sera incapaz de alcan-
zar. De este modo la dogmtica puede adecuar el derecho a
Lla sociedad sin que sea necesario modifi.car la letra de la ley.
142 ALBERTO CALSAMIGLIA
El poder de la comunidad dogmtica
Queda una ltima cuestin. Por qu los juristas son tan
reacios a admitir que tienen funciones reformuladoras del
derecho? Por qu el jurista encubre su actividad con el
manto del conocimiento cientfico?
La primera razn -y quiz la ms importante- es que
la comunidad dogmtica posee un poder de mediacin en-
tre el derecho legislado y el derecho aplicado. Ese poder po-
ltico no est legitimado y precisamente por esto se le ha
intentado legitimar como si fuera una ciencia. La comunidad
dogmtica acta como un autntico filtro. Adems, no exis-
te ninguna razn poltica que justifique este poder.
En segundo lugar, la comunidad dogmtica realiza una
funcin de adaptacin del derecho a las nuevas necesidades
sociales sin que sea necesario replantearse continuamente la
modificacin del derecho legislado. Ahora bien; esa funcin
se oculta porque los sistemas de legitimacin de las demo-
cracias exigen que slo tenga poder poltico quien est res-
paldado por los votos de la voluntad popular.
En tercer lugar, la dogmtica jurdica tambin .puede ser
un freno. Incluso puede ser ms conservadora que el dere-
cho legislado y, en cierta medida, puede desvirtuarlo. Por
esta razn tambin se oculta su funcin normativa.
En la historia de la dogmtica jurdica existen numero-
sos sofismas y errores, pero sin embargo creo que existe en
.ella un trabajo constructivo y racionalizador que es estima-
ble. Y lo es, porque ha sido una comunidad que ha prestado
atencin a problemas importantes de la sociedad, que no se
ha conformado con el irracionalismo subjetivista sino que
ha intentado apurar el campo de las decisiones racionales.
En este sentido la dogmtica formara parte de la teora de
la eleccin social. Posiblemente se puede hacer una historia
de los desafueros de la comunidad dogmtica, pero si nos
tomamos en serio sus reglas de juego, stas permiten intro-
ducir un conjunto de criterios tcnicos no jurdicos que pue-
den ser de gran utilidad a la hora de resolver los conflictos
sociales.
En todo caso, la historia de la propia dogmtica muestra
la futilidad de buscar un slo criterio que sirva para resol-
ver t~dos los conflictos sociales. El criterio de la ley ha ejer-
cido un gran atractivo en la mentalidad jurdica pero en la
prctica jurdica no se ha mantenido. Un margen de manio-
bra siempre es necesario porque es imposible programar to-
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 143
das las decisiones. Pero de esa imposibilidad no cabe dedu-
cir la irracionalidad de toda decisin. Reclamar el papel de
la razn -la razn argumentativa subsuntiva de la que ha-
biaba J ensen-. puede ser uno de los 1egad os a conservar.45
T Los recetarios son de poca utilidad porque pretenden ha-
, cer creer que la responsabilidad de la decisin no es d~ ~uien
la toma sino del recetario. Los juristas, como especialistas
en dirimir conflictos sociales, han tratado de trasladar esa
responsabilidad a la ley o al legislador. De este mo.d~ se ~an
hecho la ilusin de que no eran ellos los que decidian sino
una instancia superior a ellos.
Esta tcnica de traslado de responsabilidad tiene una lar-
ga historia en el campo de la reflexin jur~i~a pues los
iusnaturalistas ante el miedo a la toma de decisiOnes trasla-
daron a una instancia suprema la responsabilidad de la de-
cisin. El iusnaturalismo permite al hombre mantener la
ilusin de que no es l quien decide sino Dios, la N~t~raleza
o la Razn. El iusnaturalismo exime de responsabilidad al
hombre.
La dogmtica jurdica -a imagen y semej~,nz~ de ~~~u
nas doctrinas iusnaturalistas- cumple la funcwn Ideologica
de encubrir la responsabilidad poltica de los juristas. Me-
diante esta tcnica de traslacin de responsabilidades los
juristas pretenden ahuyentar el fan~a~ma. Aunque. cie:tam~n
te no lo consiguen porque las decisiOnes y sus JUStificacw-
nes vienen dados y controlados por la comunidad de juristas .
CoNcLUSIONEs
Inici este trabajo partiendo del presupuesto que exista
una comunidad instituida que realizaba una actividad que
denominamos dogmtica jurdica. Esta comunidad ha trata-
do de presentarse como una de las comunidades cientficas.
Vimos en primer lugar que exista cierto malestar entre
los juristas por los resultados que ofreca la jurisprudencia.
Dediqu mi atencin a la crtica de la irrelevancia y sobre
todo a la cuestin metodolgica.
En el primer captulo plante la cuestin metodolgica en
la historia de la filosofa de la ciencia y llegu a la conclu-
sin de que las cuestiones metodolgicas se han de afrontar
desde las propias disciplinas. La ausencia de unas reglas me-
todolgicas que garanticen el descubrimiento de la verdad
junto al fracaso del ideal justificacionista, son argumentos su-
UNIVBRSIDAD DE
BIBLIOTECA CENTRAL
 1'44 ALBERTO CALSAMIGLIA
ficientemente poderosos para abandonar las pretensiones de
las metodologas prescriptivistas de los filsofos de la ciencia.
En el segundo captulo estudi la crtica a la dogmtica
jurdica desde muy diversas perspectivas. Mostr que esas
crticas no describan cmo era la dogmtica sino que nos
indicaban cmo deba ser la dogmtica -o la ciencia jur-
f dica- para ser una verdadera ciencia. A pesar de la impor-
, tanda de la cuestin sostuve que nuestro conocimiento no
aumenta por el hecho de que bauticemos la dogmtica con
el agua de la ciencia. Propuse, por tanto, estudiar los pre-
supuestos, las reglas de juego y las funciones sociales de la
dogmtica. Creo que el anlisis de estos problemas nos con-
ducir a comprender ms y mejor la actividad de la comu-
nidad jurdica. Y probablemente el conocimiento de lo que
realmente hace la comunidad dogmtica es necesario para
construir un proyecto de modificacin.
Las principales conclusiones a las que he llegado se po-
dran formular en las siguientes tesis:
a) La dogmtica jurdica es dogmtica en algn sen-
tido en que la ciencia tambin lo es. La comunidad dogm-
tica acepta acrticamente unos presupuestos y unas reglas
de juego. Pero, dentro de los lmites de estas reglas de jue-
go, las teoras dogmticas son explcitamente crticas. El ar-
gumento racional ocupa un lugar importante en esta acti-
vidad.
b) La dogmtica jurdica no es arbitraria. El jurista no
es libre de inventarse hiptesis interpretativas. La comuni-
dad posee un termmetro de valoracin de las teoras y s-
tas estn sujetas a unos procedimientos preestablecidos.
e) La comunidad dogmtica acepta como presupuestos
indiscutibles la abdicacin valorativa y el modelo de legis-
lador racional. Sin embargo, la abdicacin valorativa no es
absoluta porque las reglas de juego permiten un amplio mar-
gen de maniobra al intrprete. Y dentro de ese margen puede
1defender sus opciones valorativas. Ahora bien; sus puntos
de vista slo se aceptarn por la comunidad si se integran
en una teora general.
d) Las principales reglas de la dogmtica son las si-
guientes:
A. La sujecin a la ley.
INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA 145
B. La justicia del caso.
C. La sistematicidad del derecho.
Esas reglas de juego salvaguardan valores sociales impor-
tantes como la seguridad jurdica, la igualdad o la solucin
justa y eficaz de los conflictos sociales.
e) Las reglas de juego de la dogmtica pueden ser con-
tradictorias. En caso de- contradiccin no existe uh metacri-
terio que permita decidir cul es la adecuada. Pero en ese
caso la solucin tampoco se encuentra en la irracionalidad
subjetiva del intrprete. La solucin de los problemas exige
L integrarlos en una teora. La comunidad dogmtica slo acep-
tar soluciones que estn fundamentadas en principios pro-
fundamente arraigados. La comunidad ejerce la funcin del
control de las teoras dogmticas.
f) A pesar de que existen diversas tendencias doctrina-
les a la hora de interpretar las reglas de la dogmtica, la co-
munidad acepta las reglas de juego. La diversidad de inter-
pretaciones est sustentada -sin embargo- en la unidad de
las reglas.
g) Los conflictos entre reglas de juego suponen conflic-
tos entre valores importantes y fundamentales. La tensin
entre seguridad jurdica y justicia material se encuentra en
el seno de la comunidad dogmtica. El anlisis de los crite-
rios materiales de decisin supone la apertura de la dogm-
tica a reflexiones de filosofa moral y poltica, teora econ-
mica o sociologa.
h) Histricamente, la dogmtica jurdica se ha identifica-
do con una visin legalista estrecha. Las reglas de la dogm-
tica permiten la introduccin de elementos extrajurdicos en
el proceso jurdico. Permiten el distanciamiento de la litera-
lidad de la ley. El razonamiento moral, por ejemplo, consti-
tuye uno de los pilares bsicos de la reflexin dogmtica. La
cuestin de las consecuencias y de los costes son integrables
en sus reglas de juego. En este sentido ofrece posibilidades
de apertura y evolucin.
i) La dogmtica jurdica ha tenido y tiene funciones cog-
noscitivas. En las facultades de derecho, en los juzgados y
tribunales el aprendizaje de la dogmtica es importante.
146 ALBERTO CALSAMIGLIA
j) La dogmtica jurdica .t~ene f~~ciones J?r~scriptivas.
La comunidad ejerce una funcwn pohtlca de max1ma Impor-
tancia al proporcionar criterios no slo para interpretar la
ley sino tambin para modificar el derecho.
k) La comunidad dogmtica no ha aceptado mayorita-
riamente la distincin entre el derecho y la ciencia del dere-
cho porque la dogmtica forma parte del derecho positivo
y es imposible deslindarlo de l.
l) ,La comunidad dogmtica constituye un autntico fil-
tro entre la creacin y la aplicacin del derecho. Su poder
no est legitimado y por esa razn oculta su verdadera fun-
cin. En este sentido la dogmtica cumple una funcin ideo-
lgica.
Para finalizar quisiera aclarar que estas tesis pretenden
describir la actividad de los juristas. No tratan de justificar
su carcter elitista, gremial, ideolgico o poltico. Segura-
mente estara de acuerdo con el lector que afirmara que esta
comunidad debera estar legitimada u organizada de otra
forma para que su poltica estuviera justificada.
NOTAS
l. La perspectiva cientifista ha sido sostenida por Kelsen -entre
otros-. Vase su Reine Rechtslehre1 2.a ed., op. cit., p. l.
2. Vase J. Wroblewski: La normativit della scienza giuridica,
op. cit., p. 335, donde se analiza desde qu perspectivas se puede es-
tudiar la ciencia jurdica.
3. Este tema lo he estudiado en el trabajo. Ciencia y Racionali-
dad en Kelsen, op. cit., pp. 21 y ss.
4. Vase J. Wroblewski, op. cit., p. 336. Segn Wroblewski, (<la dog-
mtica trata del derecho vigente, es decir, de la estructuracin del
material jurdico en un complejo sistemtico, de la formulacin de
conceptos e instituciones jurdicas, de la determinacin del significa-
do de las prescripciones... Este grupo de problemas viene tradicional-
mente considerado como la piedra angular de la ciencia jurdica.
S. Vase J. Austin: Sobre la utilidad del estudio de la jurispruden-
cia. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981, p. 35.
6. Vase W. Salmond. Jurisprudence. Londres, Sweet & Maxwell,
1966 (12.a ed.), p. l.
7. Vase J. R. Capella: Sobre la extincin del derecho y la supre-
sin de los juristas. Barcelona, Fontanella, 1970, pp. 14 y ss.
8. Vase G. Radbruch: Introduccin a la filosofa del derecho, op.
cit., p. 10.
9. Vase J. Finch: Introduccin a la teora del derecho. Barcelona,
Labor, 1977, p. 12.
10. Vase J. Austin: Sobre la utilidad del estudio de la jurispru-
dencia, op. cit., p. 32.
11. Vase F. C. Savigny: De la vocacin de nuestra poca para la
legislacin y la ciencia del derecho, en Thibaut-Savigny: La codifica-
cin. Madrid, AguiJar, 1970, pp. 70 y ss.
12. Vase Radbruch, op. cit., p. 111.
13. Vase C. Nino: Consideraciones sobre la dogmtica jurdica,
op. cit., p. 108.
14. Vase F. Wiaecker: Historia del derecho privado en la Edad
Moderna. Madrid, AguiJar, 1957, p. 38.
15. Ibid, p. 42.
16. Vase G. Radbruch, op. cit., pp. 9 y ss.
17. Vase Wiaecker: Historia del derecho privado en la Edad Mo-
derna, op. cit., p. 52.
18. Vase Radbruch, op. cit., p. 103.
19. Ibid, p. 105.
20. Vase C. Nino: Consideraciones sobre la dogmtica jurdica,
op. cit., p. 114, en la que mantiene el carcter hbrido de la dogmtica.
21. Vase K. Larenz: Metodologa de la ciencia del derecho, op.
cit., pp. 183 y SS.
148 ALBERTO CALSAMIGLIA
22. !bid, p. 218.
23. Ver N. Luhmann: Sistema jurdico y dogmtica jurdica. Tra-
duccin castellana de l. de Otto. Madrid, Centro de Estudios Consti-
tucionales. 1983.
24. La falta de valor de la jurisprudencia como ciencia ha sido
sostenida por muchos autores no slo nihilistas, como por ejemplo
Lundstedt, sino tambin por los juristas alemanes de la rehabilitacin
de la razn prctica frente al imperialismo de la razn cientfica.
25. Citado por Larenz, p. 71 de su Metodologa de la ciencia del
derecho.
26. Radbruch, op. cit., p. 108.
27. !bid, p. 117.
28. Vase Alf Ross: Sobre el derecho y la justicia, op. cit., p. 46.
29. Citado por Larenz en su Metodologa de la ciencia del derecho,
op. cit., p. 41.
30. Vase M. Atienza: La Metodologa de K. Larenz, en Anales
de la ctedra Francisco Surez, 1982, pp. 214 y ss. Atienza sostiene que
Larenz no distingue con claridad entre el derecho y la dogmtica, y
que su concepto de ciencia es inadmisible. Pero aqu lo que nos in-
teresa no es cmo debe ser la dogmtica sino cmo es y creo que
Larenz refleja con nitidez lo que hace la comunidad dogmtica.
31. Vase H. Kelsen: Recht und Logik, en Forum, 1965, p. 500.
32. Vase H. Kelsen: General Theory of Law and State, op. cit.,
pp. XIV y ss., en las que escribe: Casi toda la ciencia jurdica tradi-
cional se caracteriza por su tendencia a confundir la teora del dere-
cho positivo con ideologas polticas... precisamente en virtud de su
carcter antiideolgico, la teora pura del derecho se revela como una
autntica ciencia del derecho ... El postulado de la completa separa-
cin de la jurisprudencia y la poltica no puede ser sinceramente
puesto en duda si ha de existir una ciencia jurdica autntica.
33. !bid, p. 161.
34. Vase sobre este punto M. Losano: Sulla presenza di un lin-
guaggio ora descrittivo ora prescrittivo nella dottrina pura del dirit-
to, en M. Losano: Forma e realta in Kelsen. Miln, Comunita, 1981,
p. 120. Vase tambin R. Guastini (ed.): Problemi di teoria del diritto,
Bolonia, I1 Mulino, 1980, pp. 31 y ss. Para la crtica de esta postura,
vase J. S tone: Legal System and Lawyers Reasoning. Stanford Uni-
versity Press, 1964, pp. 105 y ss. Vase tambin Alf Ross: Nota al li-
bro de Kelsen Qu es la justicia? en Alf Ross: El concepto de vali-
4ez y otros ensayos. Buenos Aires, CEAM, 1969, pp. 39 y ss. Vase en
la p. 242 n. de la Metodologa de la ciencia del derecho de Larenz la
crtica al criterio kelseniano.
35. Vase J. Wroblewski: La Normativita della scienza giuridica,
op. cit., p. 330, en la cual cita un trabajo suyo editado en 1948 en
Cracovia: Jezyk prwny i prowniczy.
36. Vase H. Coing: Fundamentos de filosofa del derecho. Barce-
lona, Ariel, 1961, p. 21.
37. !bid.
38. Vase en S. Soler: Las palabras de la ley, Mxico, F.C.E.,
1969, especialmente los captulos 12 y 13. En la p. 137 afirma: Cuando
se mira al pensamiento dogmtico con aire despectivo, segn hoy es
bastante comn, se olvida que los objetos de pensamiento que maneja
son todos ellos resultados de largos procesos histricos de acumula-
cin de experiencias y de luchas, padecimientos y xitos. Casi nun-
INTRODUcqN A LA CIENCIA JURDICA 149
ca son caprichos circunstanciales o inventos personales o tericos.
39. Vase L. Hierro: El realismo jurdico escandinavo, op. cit.,
p. 220.
40. El realismo -en lneas generales- ha negado estatuto cognos-
citivo a la dogmtica. Vase sobre este punto mi trabajo: Nota<s so-
bre el realismo jurdico, en Revista de la universidad de Palma de
Mallorca, 1984.
41. Vase N. Luhmann: Sistema jurdico y dogmtica jurdica. Edi-
cin consultada, la italiana de A. Febbrajo, Bolonia, Il Mulino, 1978,
p. 43. Vase tambin S. Soler: Las palabras de la ley, op. cit., p. 136, en
la cual escribe: El conocimiento dogmtico, adems de no consistir
en una mera opinin, sino en un autntico conocimiento de algo obje-
tivo, es un conocimiento actuante, probado determinante de la reali-
dad. Es un conocimiento que hace, que contribuye a cambiar el mun-
do, porque va inserto en el proceso general de la praxis humana.
42. Vase E. Gimbernat: Tiene un futuro la dogmtica jurdico
penal?, op. cit., p. 127.
43. Vase E. Daz: Sociologa y filosofa del derecho, op. cit., pp.
1 y 7.
44. Aqu el primer trmino significa certeza y previsin, mientras
que el segundo hace referencia al contenido de justicia y a su valo-
racin.
45. En los ltimos tiempos ha crecido el inters por el estudio del
razonamiento jurdico. Se ha desbordado el mbito de la metodologa
jurdica tradicional y se ha buscado inspiracin en la filosofa prcti-
ca. Algunos -como por ejemplo Alexy- han intentado construir teo-
ras procesales de la moral, es decir, teoras en las cuales no se plan-
tean directamente las cuestiones de los principios morales concretos
sino que se analizan las condiciones y las reglas de la argumentacin
prctica. Vase sobre este punto R. Alexy: su respuesta a la encuesta
de la Revista Doxa, n.o .1, 1984, pp. 15 y ss. Vase, por ejemplo, su Die
Idee einer prozeduralen Theorie der jurististischen Argumentation, en
Rechtstheorie. Beiheft 2, 1981, pp. 177 y ss.; y, en colaboracin con
A. Aarnio y A. Peczenick, The Foundation of Legal Reasoning, en
Rechtstheorie, vol. 12, 1981, pp. 257 y ss. Desde perspectivas distintas
puede verse N. MacCormick: Legal Reasoning and Legal Theory. Ox-
ford, Clarendon Press, 1978. Krawietz -por ejemplo- ha sealado que
existen varios conceptos de racionalidad utilizados por los juristas;
el anlisis del contenido de estos conceptos constituye un programa
necesario para la teora de la argumentacin.
En otro orden de cosas, hay autores como Soper que consideran
que las cuestiones qu es el derecho y por qu se debe obedecer el
derecho no estn tan separadas como han sostenido las escuelas ana-
lticas. Una teora de la obediencia y desobediencia del derecho es in-
dispensable para vislumbrar el concepto de Derecho. En este sentido
una concepcin material de la justicia -un mnimo- es necesario.
Vase su A Theory of Law. Harvard University Press, 1984, captulo I.
Vase tambin M. S. Deltmond: The Unity of Law and Morality. A Re-
futation of Legal Positivism. Londres, Routledge and Kegan Paul, 1984.
Ms explcita es la actitud de Coing cuando afirma que todo dere-
cho positivo se basa en ciertas ideas valorativas que constituyen una
conexin histrica en s mismas y como espritu de una nacin o de
una poca, como concepcin de la idea del derecho, forman una to-
talidad histrico concreta. As, por ejemplo, el derecho romano cl-
sico se basaba en el cosmos de la tradicin y humanidad, autoridad
150 ALBERTO CALSAMIGLIA

y libertad, fidelidad y seguridad jurdica... el derecho en el siglo XIX,

en las ideas de 1789, es decir, la libertad personal y la igualdad, con
sus correlatos poltico econmicos: Estado de derecho, parlamenta-
rismo y libre economa de mercado. Aqu encuentra la ciencia jurdica
una unidad histrica que tiene que investigar y describir o exponer
para poder preparar sistemticamente la decisin judicial a partir del
derecho positivo. Pero tras esa unidad histrica de las ideas valorati-
vas se encuentra la conexin sistemtica de los valores ticos mis-
mos, a los que est esencialmente vinculado todo orden jurdico. Esta
conexin influye y obra siempre en el derecho positivo y no puede
ser pasada por alto por la ciencia del derecho. (Pp. 281 y ss. de
H. Coing: Grundzge der Rechtsphilosophie. Berln, De Gruyter, 1969.
Vase tambin A. Peczenick: The Basis of Legal Justification. Lund,
1983; y A. Aarnio: Paradigm Articulation in Legal Research, en
A. Aarnio: Philosophical Perspectives in Jurisprudence, Helsinki, 1983.) NDICE
Creo que en los ltimos tiempos existe una tendencia generalizada
a relacionar el razonamiento jurdico con el razonamiento moral, y
que tanto la teora de la argumentacin basada en procedimientos
como en principios morales materiales pueden contribuir a una mejor
comprensin de la tarea de las comunidades dogmticas.

- .1.
1ntroduccin 9

CAP'l'ULO PRIMERO

LA CUESTiN METODOLGICA
EN LA FILOSOFA DE LA CIENCIA

Introduccin 21
El mtodo racionalista clsico 21
El mtodo empirista 22
La aportacin de Kant 25
La crisis del racionalismo epistemolgico 26
El empirismo lgico . 27
El falsaciortismo de Popper . 34
El fracaso de la metodologa 35
Notas . 41

CAPTULO JI

EL ESTATUTO CIENTFICO DE LA DOGMATICA

Introduccin 47
Algunos obstculos importantes . 49
La ambigedad del trmino derecho 49
La consideracin social del jurista . 50
La crtica a la jurisprudencia dogmtica 50
La crtica de los juristas: Kirchmann . 52
Modelo de ciencia de Kirchmann 53
Causas del retraso de la jurisprudencia 54
La crtica de la crtica . 57
La influencia de Kirchmann . 58
Algunas conclusiones provisionales 59
La dogmtica desde la perspectiva de la filosofa de la
ciencia 60
 NDICE 155
154 NDICE
Funciones prescriptivas de la dogmtica 132
La concepcin racionalista de la ciencia y la dog- Los orgenes de la ciencia jurdica: la dogmtica
mtica 61 como descripcin y prescripcin 133
La concepcin positivista de la ciencia . 63 Actitudes no cognoscitivas 135
Existe una concepcin cientfica de la ciencia? 65 La distincin entre el derecho y la ciencia del derecho . 136
Notas . 69 La funcin ideolgica 140
Algunas precisiones sobre la seguridad jurdica 140
El poder de la comunidad dogmtica, . 142
CAPTULO III Conclusiones 143
Notas . 147
LA DOGMATICA JURDICA:
CARACTERIZACiN GENERAL

Un saber ... dogmtico? 75

Es arbitraria la dogmtica? 77
La dogmtica, entre ciencia y poltica 79
Sobre los mtodos de la dogmtica 83
El estilo formalista . 84
El estilo finalista . 85
. Algunas conclusiones provisionales 86
Notas . 88

CAPTULO IV

LAS REGLAS DE JUEGO DE LA DOGMATICA

Algunas precisiones sobre la neutralidad . 93

La abdicacin valorativa . 93
El modelo de legislador racional 96
Funciones del modelo de legislador racional 98
El supuesto de sujecin a la ley . 99
La crtica a la regla de la sujecin a la ley . 101
El supuesto de la justicia del caso , . 108
El conflicto entre reglas . 109
El derecho es un sistema 114
Algunas conclusiones 118
Notas . 120.

CAPTULO V

LAS FUNCIONES SOCIALES DE LA DOGMATICA

Introduccin 129
Funciones cognoscitivas de la dogmtica 130
Impreso en el mes de octubre de 1990
en Romanya!Valls
Verdaguer, 1
Capellades
(Barcelona)