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A Teoria do Adimplemento Substancial

ngelo Aurlio Gonalves Pariz


Advogado e Professor em Braslia-DF; Mestre e Doutorando em Direito.

O adimplemento substancial um cumprimento muito prximo do resultado final e que


resulta no afastamento das conseqncias rgidas da mora.

Resumo:

Palavras-chave:

Adimplemento substancial, afastamento da mora, conseqncias.

Introduo

A teoria do adimplemento substancial, embora no to suficientemente abordada pela


doutrina, uma soluo jurdica utilizada pela jurisprudncia, ainda que tmido e omisso o
direito positivo.

Como inexiste previso legal expressa, bem como uma frmula para a sua aplicao,
cabendo a sua definio no caso concreto (princpio da concretizao), da a curiosidade e o
interesse pelo tema, especialmente quanto aos seus fundamentos e limites.

Na verdade, a aplicao da doutrina do adimplemento substancial uma exceo regra


geral de que o pagamento deve se dar por completo (princpio da integralidade ou no-
divisibilidade).

Ao contrrio do direito brasileiro, a sua previso legal no direito de alguns pases um


facilitador inquestionvel. Contudo, as transformaes no direito obrigacional ptrio,
especialmente com uma perspectiva civil-constitucional, e a introduo de novos princpios
contratuais e clusulas civis gerais, influenciaram a aplicao da teoria do adimplemento
substancial, dentro do contexto de oxigenao e modernizao que o texto constitucional
deu ao Direito Civil.

Relevante a preocupao com o tema, j que a referida doutrina importa numa exceo s
regras jurdicas tradicionais patrimonialistas, que prevem a imposio das sanes legais e
contratuais rgidas para aquele que no cumpre a obrigao assumida, violando, assim, o
princpio da pontualidade (correspondncia ou identidade).

A potencial insegurana jurdica causada pela incidncia da teoria, com o conseqente


incremento ao descumprimento contratual, perde vez, contudo, ao carter concreto e
funcional da teoria, justificando, assim, a sua incidncia.
Enfim, o adimplemento substancial uma exigncia dos princpios e clusulas contratuais
gerais que norteiam o direito privado, em nada divergindo dos demais princpios liberais, j
que a ideologia constitucional heterodoxa - exige a compatibilizao de princpios de
contedo diverso (que esto em permanente tenso), em consonncia com as regras do
Estado de Direito.

A doutrina do adimplemento substancial se insere no contexto das transformaes sociais,


econmicas e ticas sofridas pela ordem civil-constitucional, dentro de uma preocupao
concreta-funcional.

1. Das mutaes do Direito

No h mais como ignorar a influncia do direito constitucional no direito civil. Contudo,


o Direito Civil que mais se aproxima do cotidiano do cidado, regulando as relaes
jurdicas do nascimento at depois da morte. Da se entender que o Cdigo Civil a
"Constituio do Direito Privado e do homem comum". Como j dizia Gustav Bohmer, em
1950, "o Direito Pblico passa, o Direito Privado permanece".

O direito privado tem sofrido grandes transformaes, preservando a sua essncia


individualista - liberdade e a autonomia privada -, mas orientando-se, tambm, para realizar
melhor equilbrio social e buscar novas preocupaes ticas, sobrepondo o interesse
coletivo (onde se incluiu a harmonia social), aos interesses individuais.

tarefa do direito corrigir situaes injustas a que conduziu, quando imperava na rbita
poltica e econmica somente o liberalismo. Modernamente, o direito tende para a
socializao e a moralizao, com a insero de um contedo mais humanstico, justo,
solidrio, social e tico, sem fugir de sua funo econmica.

O direito civil clssico, de inspirao individualista, onde predominava a tutela dos que
tinham poder (pai de famlia, proprietrio, patro, credor e testador), foi substitudo por um
ordenamento em que os valores so outros, exigindo a necessidade de harmonizao dos
interesses em conflito e em estado de tenso.

Da a necessidade de se encarar a teoria do adimplemento substancial contratual na nova


ordem jurdica, levando-se em conta a funo transformadora e primordial do direito de
realizao da justia.

2. Do adimplemento

O principal efeito das obrigaes gerar para o credor o direito de exigir do devedor o
cumprimento da prestao, e para este o dever de prestar, na forma, tempo e condies
pactuadas (princpio da correspondncia, identidade ou pontualidade). O Cdigo Civil, ao
tratar dos efeitos das obrigaes, prev os meios necessrios e idneos para que o credor
possa obter o que lhe devido, compelindo o devedor a cumprir a obrigao. Cumprida a
obrigao, esta se extingue. O fim colimado pelo legislador a extino da obrigao.
As obrigaes tm um ciclo vital: nasce de suas diversas fontes, como a lei, o contrato,
declaraes unilaterais, atos ilcitos e outras fontes; vivem e desenvolvem-se, por meio de
suas vrias modalidades (dar, fazer, no fazer); e, finalmente, extinguem-se.

Nascem as obrigaes para ser cumpridas, mas, no exato momento em que se cumprem,
extinguem-se. O adimplemento, apresentando-se como verdadeiro modelo jurdico
(conjunto de regras e princpios), o modo natural de extino de toda relao
obrigacional. Por isso, constitui matria que se aprecia no captulo relativo extino das
obrigaes. Mas correto estudar o adimplemento no captulo dos efeitos do vnculo
obrigacional; a sua sede prpria e idnea. Dentre outras razes justificativas dessa
localizao, sobressaem a necessidade de dar maior clareza teoria do inadimplemento e a
possibilidade de sistematizar o estudo com rigor lgico, reduzindo-se todos os efeitos da
relao obrigacional a trs ordens, conforme digam respeito: a) ao adimplemento; b) ao
modo pelo qual se realiza; c) ao inadimplemento.

A obrigao j nasce com a finalidade de se extinguir. Essa uma das diferenas das
obrigaes (direito pessoal patrimonial) e dos direitos reais. Estes ltimos tm carter de
permanncia (maior estabilidade dos direitos reais em relao aos direitos pessoais
obrigacionais). A obrigao tm carter de efemeridade. Cumpre a obrigao seu papel de
fazer circular a riqueza e, uma vez cumprida, exaure-se, ainda que outra obrigao idntica
venha a surgir posteriormente entre as mesmas partes.

Quando nada existe de anormal, de patolgico, no cumprimento da obrigao, extingue-se


ela pelo pagamento. O pagamento , pois, o meio normal de extino das obrigaes.
Pagamento significa cumprimento ou adimplemento da obrigao. A extino de uma
obrigao tem como conseqncia a liberao do devedor.

De acordo com a doutrina, em sentido lato, pagamento designa a execuo satisfatria da


obrigao (soluo, adimplemento, resoluo, implemento e cumprimento); em sentido
restrito, indica certo meio de extino da obrigao, significando a execuo voluntria e
exata, por parte do devedor, da prestao devida ao credor, no tempo, forma e lugar
previstos no ttulo constitutivo.

O vocbulo adimplemento expressa melhor a idia de execuo satisfatria, evitando


confuso, por no ser palavra corrente na linguagem comum. Por outro lado, o termo
inadimplemento emprega-se insubstituivelmente para nomear a falta de cumprimento.

No entanto, utiliza-se mais correntemente a expresso pagamento, que na linguagem vulgar


satisfao de dvida pecuniria. Se algum deve certa quantia, cumpre a obrigao,
pagando-a, mas no se chama pagamento o adimplemento de obrigao de fazer, ou de no-
fazer. Para alguns, o pagamento seria, pois, espcie do gnero cumprimento. Tecnicamente,
porm, pagar solver.

As diversas expresses podem ser indiferentemente usadas para designar a extino da


obrigao pelo modo natural. Adimplemento, soluo, cumprimento, pagamento, execuo,
traduzem solutio. Trata-se da solutio, soluo do velho direito.
Adimplemento o exato cumprimento da obrigao pelo devedor. De regra, o interesse do
credor atende-se com o cumprimento da obrigao pelo devedor, mas pode ser satisfeito do
mesmo se terceiro paga a dvida. Eis porque o adimplemento o principal modo de
satisfazer o interesse do credor de determinada relao obrigacional, exaurindo-lhe a
pretenso.

Por sua vez, o conceito do inadimplemento da obrigao consiste na falta da prestao


devida ou no descumprimento, voluntrio ou involuntrio, do dever jurdico por parte do
devedor. o no-cumprimento da obrigao, no tempo, lugar e forma devidos.

Em sede de inadimplemento, leciona Fortunato Azulay 1 que a questo mais importante e


dificultosa no o problema do inadimplemento absoluto a gerar perdas e danos (art. 389
do CC vigente; art. 1.056 do CC de 1916), mas o da mora, com solues vrias e onde,
alm da possibilidade de purgao, do caso fortuito e fora maior, os juzes vo pesquisar a
boa-f do inadimplente para exim-lo da obrigao ou diminuir o grau de sua
responsabilidade.

A mora, segundo Paulo Luiz Netto Lbo, 2 " o atraso ou falta do adimplemento, no tempo,
lugar e forma previstos, por ato ou omisso imputvel ao devedor ou ao credor. O decorrer
do tempo, o atraso em se fazer o adimplemento, o tempo da mora. As conseqncias pela
mora so impostas a quem deu causa. Da, classificar-se em mora do devedor e mora do
credor".

O inadimplemento absoluto quando a obrigao no cumprida no prazo e nem pode


mais ser cumprida por impossibilidade imputvel ao devedor ou por imprestabilidade da
prestao ao credor.

Apesar de apresentarem algumas diferenas, tanto a mora como o inadimplemento


constituem formas de violao contratual, podendo-se afirmar que a mora espcie de
inadimplemento. A distino doutrinria decorre das formas de violao contratual, j que
na mora existe a possibilidade de purgao ou emenda, enquanto que, no inadimplemento,
por ser fato irrecupervel, incide o pagamento das perdas e danos.

A nova ordem conceitual introduziu a teoria da confiana (Treu und Glauben), segundo a
qual as partes no mais ocupam posies antagnicas, mas devem proceder no sentido de
cooperar com a outra para o fim de adimplemento.

No Brasil, a teoria da confiana encontra grande nfase com o Cdigo de Defesa do


Consumidor e com o Cdigo Civil vigente. uma teoria tica, estando em perfeita
consonncia com um dos princpios norteadores do Cdigo Civil (o princpio da eticidade),
contexto no qual a doutrina do adimplemento substancial se insere.

3. O princpio do favor debitoris


De acordo com o princpio do favor debitoris, a parte mais dbil da relao obrigacional
deve ser tutelada, de modo que o cumprimento do contrato seja o menos oneroso possvel
para o devedor hipossuficiente.

Registre-se que tal disparidade de tratamento no viola a isonomia contratual, pois a


igualdade deve ser vista no no plano das liberdades formais, mas sim no campo das
liberdades materiais. Assim, consiste em tratar desigualmente os desiguais, refletindo a
evoluo da doutrina contratual. Inicialmente presa aos ditames liberais da fora obrigatria
dos contratos, a relao jurdica obrigacional sofre radical transformao com a interveno
estatal para proteo da parte mais dbil. Frise-se, ainda, que os negcios jurdicos
celebrados no mundo moderno caracterizam-se como contratos de adeso, devendo ser
interpretados contra a parte que o redigiu, orientao j conhecida desde os romanos, como
o instituto do favor debitoris.

A boa-f contratual deve levar em conta a diversidade das partes, sendo importante para
apurao ou no da existncia de vcio de consentimento. At porque o consentimento de
uma parte, se em situao de desigualdade, no basta para garantir a justia do contrato.

Alm dos vcios do consentimento na formao da obrigao erro, dolo e coao - o


negcio jurdico sujeita-se a ser anulado quando constatada a leso, impreviso ou a quebra
da base do negcio. A liberdade de contratar submete-se aos limites do respeito mtuo,
entre iguais, e, mais ainda, superao do princpio pacta sunt servanda, toda vez que se
evidencia o desequilbrio das partes, em funo da tutela dos desfavorecidos, acentuada na
regra favor debitoris .

Leciona Orlando Gomes 3 que, "no campo dos negcios bilaterais, a autonomia da vontade
consubstancia-se na liberdade de contratar. A lei no estabelecia maiores restries
celebrao e ao contedo dos contratos. As partes eram livres para contrair as obrigaes
que entendessem, exigindo-se apenas o consentimento isento de vcios. Contrada a
obrigao, por declarao de vontade, havia que ser cumprida a todo preo (pacta sunt
servanda). Em conseqncia da prpria evoluo econmica e por influncia de novas
doutrinas, o campo da autonomia da vontade reduziu-se consideravelmente. Limitaes
enrgicas antepuseram-se ao poder de suscitar efeitos jurdicos mediante declarao
negocial. Em diversos contratos, a liberdade de estipulao das clusulas foi extremamente
sufocada. O princpio da intangibilidade dos efeitos das convenes sofre numerosas
excees. A prpria relatividade da sua eficci a cede diante de novas necessidades.
Proclama-se, vista dessas transformaes, a decadncia do princpio da autonomia da
vontade".

No campo do direito processual o princpio tambm tem aplicao. Da asseverar Cndido


Rangel Dinamarco que a lei busca um equilbrio para a soluo dos conflitos, constituindo
como limite poltico para salvaguardar o devedor. Portanto, constitui tambm limite poltico
execuo o disposto no artigo 620, do Cdigo de Processo Civil (princpio da menor
onerosidade), alm do conjunto de disposies que gravitam em torno da idia fundamental
de torn-la to suportvel quando possvel ao devedor e ao seu patrimnio. Pode-se mesmo
dizer que existe um sistema de proteo ao executado contra excessos, um favor debitoris
inspirado nos princpios da justia e da eqidade, que inclusive constitui uma das linhas
fundamentais da histria da execuo civil em sua generosa tendncia de humanizao.

Sobre esse fundamento, parte da doutrina comeou a desenvolver a idia de que o devedor
poderia apresentar ao juiz algum defeito grave do ttulo executivo, que evitasse a formao
do processo, sem a necessidade de opor embargos, uma vez que esse o pior caminho para
o executado.

O direito portugus, por exemplo, tem acompanhado a tendncia de tutela do devedor:

I Nos termos do artigo 2 da Conveno Relativa Competncia Judiciria e Execuo


de Decises em Matria Civil e Comercial, de 27 de Setembro de 1968 (Conveno de
Bruxelas), o ru que tenha domiclio no territrio de um dos Estados contratantes deve ser
demandado nos tribunais desse pas. II A Conveno de Bruxelas optou, assim, pelo
princpio do favor debitoris, embora, em matria contratual, tenha facultado ainda ao
credor accionar o ru em tribunal do Estado em que, segundo o contrato, a prestao deva
ser cumprida. III Foi, pois, correcta a propositura em tribunal portugus, da comarca da
sede da sociedade devedora, de aco em que uma sociedade francesa pretendeu obter a
condenao daquela no pagamento do preo de fornecimento que lhe prestara.

(Bol. do Ministrio da Justia, 471, 339 Supremo Tribunal de Justia)

Era reconhecido a regra do favor debitoris, como lembra Waldirio Bulgarelli, 4 tambm nos
arts. 122 e 123, do antigo Cdigo Comercial, "presumindo-se que quem se onera o faz pelo
menos possvel, ao que tambm se relaciona a regra da Lei Uniforme de Genebra que
disps nos ttulos de crdito, havendo divergncia dos valores mencionados na crtula,
deve-se adotar o menor valor".

Enfim, o princpio do favor debitoris refere-se a um princpio geral de Direito que tutela o
devedor. Tal regra possui a finalidade de proteger a parte, presumidamente, mais frgil na
relao jurdica.

J estava presente no art. 903, do CPC/39, quando era interpretada como fundada no
princpio do favor debitoris, a regra que concedia ao sujeito passivo um benefcio especial
"para evitar o agravamento que, normalmente, a execuo j lhe causa". Comentando o
velho diploma processual, Jos Frederico Marques considerava o benefcio legal como
inspirado "em elevado princpio de justia e eqidade".

Dessa maneira, se o credor infringir qualquer dos dispositivos que garantem ao devedor
uma execuo mais suave ou se o devedor usar da prerrogativa assegurada em seu
benefcio, o juiz, na primeira hiptese, no dever permitir a iniciativa, mandando que se
faa pelo modo menos gravoso para o devedor; e na segunda, autorizar o pedido do
devedor.

Naturalmente, quem sofre uma execuo j se encontra em dificuldades na gesto de seu


patrimnio; por isso, no quer a lei que o processo executivo seja motivo de agravamento
desnecessrio do quadro de adversidades por que passa o devedor. For-lo, ento, a
cumprir suas obrigaes, ou a saldar o dbito, no significa penaliz-lo.

O importante , em todos os casos, que, qualquer que seja o meio empregado, haja a
obteno do fim pretendido pelo credor, que a sua reparao, e o menor sacrifcio possvel
para o devedor, desde que razovel o favorecimento e que no cause prejuzo irreparvel ao
credor.

Dentre outros valores e fundamentos, no se pode negar que a doutrina do adimplemento


substancial tambm est inserida e baseada no princpio do favor debitoris.

4. A teoria do adimplemento substancial

O adimplemento ruim pode versar sobre parte modesta, diminuta e infinitesimal da


prestao. Da o direito ingls tratar, a respeito, da doutrina da substantial performance,
que, para Bernard Gilson teria aplicao ocasional.

Os tribunais do Reino Unido utilizam outro fundamento, embora com idntica finalidade.
Valem-se da distino entre obrigao principal e acessria (warranty), pois o
descumprimento da obrigao acessria no provoca tout curt a resoluo. Cmoda parece
a subsuno do inadimplemento mnimo em algum dever correlato obrigao principal,
talvez o de lealdade, que permeia a vida do contrato, tergiversando a base de atuao da
substantial performance.

Diferente o sistema brasileiro em relao ao ordenamento britnico, cuja medida exata se


ostenta imprescindvel ao ajustamento e absoro local da teoria restringente do remdio
resolutivo. O inadimplemento, no direito ptrio e no britnico, enseja o desfazimento do
pacto, sem embargo da opo pela demanda de cumprimento.

O fundamento da noo de adimplemento substancial, que, para Araken de Assis, 5 se liga


idia de proibir o no adimplente de postular a prestao alheia, comprova a validez e
subsistncia de pontos comuns nos dois sistemas jurdicos. A importao da substantial
performance se ope, inicialmente, natureza do inadimplemento absoluto.

A hiptese estrita de adimplemento substancial (descumprimento de parte mnima),


equivale, no direito brasileiro, ao adimplemento insatisfatrio. Ao invs de infrao a
deveres secundrios, existe discrepncia qualitativa e irrelevante na conduta do devedor. O
juiz que avaliar a existncia ou no de utilidade na prestao (art. 956, pargrafo nico,
do CC/16).

As situaes de adimplemento ruim ou defeituoso e de adimplemento prximo ao almejado


ou substantial performance, depender a soluo da convenincia ou no que resultar, ao
credor, do exerccio de resoluo, ou de outra maneira, dos prejuzos causados pelo
comportamento faltoso do devedor.
Portanto, o princpio de que o pagamento deve ser completo (princpio da integralidade)
sofre exceo, diante da admissibilidade jurdica da teoria do adimplemento substancial,
caso em que o direito de resoluo toma feio abusiva, pois seu exerccio viria a ferir o
princpio da boa-f, quando ele atua como regra limitadora do direito estrito, sem falar na
ofensa prpria funo e finalidade do instituto jurdico.

A origem da teoria do adimplemento substancial a doutrina do substantial performance


do direito anglo-americano.

A doutrina da substantial performance foi criada na Inglaterra, no sculo XVIII, com o caso
Boone v. Eyre, de 1779, tendo por base uma distino que se fazia poca entre os tipos de
clusulas que os contratos poderiam conter e as respectivas conseqncias, de diferentes
graus de gravidade, que poderiam advir da infrao de uma ou outra.

Vige na Common Law a regra segundo a qual o credor pode recusar um pagamento parcial
ou que no corresponda aos termos do contrato. Por conseguinte, o adimplemento deve ser
integral para que a parte possa reclamar a contraprestao. A aplicao desta regra, em
rigoroso formalismo, levou a muitas decises inquas, como a do caso Cutter v. Powell, de
1795 (viva de um marinheiro que no completou a viagem).

Estes tipos de decises injustas chamaram a ateno das Cortes de Equity que,
estabelecendo a doutrina da substantial performance, possibilitaram decises mais
conformes s exigncias do princpio da boa-f objetiva.

Comeou-se, ento, a cogitar da gravidade do incumprimento para efeitos de outorga da


resoluo, como forma de proteger a contraparte. A inovao da substantial performance
surgiu da inverso do ponto de vista do julgador que, de apreciar a gravidade a partir da
inexecuo, passou a considerar a execuo, a fim de determinar se ela satisfazia
substancialmente a totalidade das obrigaes estipuladas, apesar de sua imperfeio.

Aplicada esta doutrina, aquele contratante que prestou de forma quase exata (mas no
exata) no mais perderia o direito de reclamar o preo, como ocorria na regra da Common
Law. Se o adimplemento tivesse sido substancial, ainda que imperfeito, teria direito
contraprestao, resguardado o direito do credor em exigir-lhe o ressarcimento dos
prejuzos causados pela imperfeio ou pela parte faltante. Um desvio contratual
insignificante no mais justificaria sua resoluo e a conseqente perda de toda a
contraprestao pelo devedor que adimpliu inexata, mas substancialmente.

Portanto, uma questo relativa ao adimplemento a do denominado "adimplemento


prximo ao resultado final pretendido pelo credor" ou substantial performance da Common
Law.

Assim, a teoria do adimplemento substancial foi estabelecida por Lord Mansfield, em 1779,
no caso Boone v. Eyre, em que o contrato j havido sido adimplido substancialmente, razo
pela qual no se admitiu o direito de resoluo, com a perda do que havia realizado o
devedor, apenas cabendo direito de indenizao ao credor, pois considerou-se, no caso, o
direito de resoluo como abusivo. Em caso mais recente (1952 caso Hoenig v. Isaacs), o
Lord Denning sustentou que a questo est em saber se o adimplemento total condio
prvia para o pagamento, concluindo que nem sempre assim sucede, dependendo da
extenso do inadimplemento.

A doutrina do substantial performance explicada por Vera Maria Jacob de Fradera 6


"como resultante da aplicao do princpio da boa-f em sua atuao mais moderna, isto ,
criando deveres, possibilitando restringir a regra de o cumprimento ser completo ou
integral, admitindo soluo diversa".

No por outro motivo que Karl Larenz ensina que no se deve recusar uma prestao
oferecida de modo incompleto, mas na qual falta somente uma pequena parte em relao ao
todo, e sem que exista interesse, objetivamente fundado, que se oponha aceitao da parte
oferecida.

O adimplemento substancial, conforme definido por Clvis Verssimo do Couto e Silva,


constitui "um adimplemento to prximo ao resultado final, que, tendo-se em vista a
conduta das partes, exclui-se o direito de resoluo, permitindo to somente o pedido de
indenizao" e/ou de adimplemento, de vez que aquela primeira pretenso viria a ferir o
princpio da boa f.

No sistema da common law tal princpio antigo, representando uma substancial


performance do contrato, impedindo efeitos negativos a uma parte em benefcio de outra:

The performance of all essential terms of a contract so that the purpose of the contract is
accomplieshed; however, un important omissions and technical defects may exist in the
strict performance of the contract, see 272 S.W. 616, 619; "that performance of a contract
which, while not full performance, is so nearly equivalent to what was bargained for that it
would be unreasonable to deny the promisee the full contract price subject to the
promisors right to recover whatever damages may have been occasioned him by the
promisees failure to render full performance.

" 247 So. 2d 72, 75. Substantial Performance (compliance), in Law Dictionary, 3d. Edition,
Barrons, 1991.

Em suma, o adimplemento substancial consiste em evitar a desproporo de meios para se


exigir uma contraprestao, evitando-se os malefcios de uma resoluo quando, do quadro
geral da obrigao, se pode divisar um adimplemento suficiente a impedir a ruptura do
pacto, entendendo tal adimplemento como se fosse o integral para manuteno do status
quo contratual, podendo a parte exigir apenas o restante, sem sacrificar o todo.

Assim, tambm por tal razo haveria de se ter como abusiva a utilizao da resoluo do
contrato quando, em verdade, foi ele substancialmente cumprido.

Instituto prximo ao adimplemento substancial, mas em posio invertida e exigindo


requisitos distintos, contudo, com resultado igual, o previsto no art. 25, da Conveno
Internacional sobre Venda de Mercadorias (Conveno de Viena), de 1980, 7 denominado
inadimplemento fundamental do contrato (fundamental breach).

Ensina Anelise Becker, 8 depois de registrar que inexiste frmula para a determinao do
que seja o adimplemento substancial de um contrato, cabendo a sua definio no caso
concreto, o que "pressupe uma mudana no prprio mtodo de aplicao do Direito, ou
seja, a superao do raciocnio lgico-subsuntivo pelo da concreo", conclui que "o
inadimplemento ou o adimplemento intil so causas de desequilbrio porque privam uma
das partes da contraprestao a que tem direito. Por isso se lhe concede o direito de
resoluo, como medida preventiva. Mas, para que haja efetivamente um desequilbrio,
algo que pese na reciprocidade das prestaes necessrio que tal inadimplemento seja
significativo a ponto de privar substancialmente o credor da prestao a que teria direito.

A extino do contrato por inadimplemento do devedor somente se justifica quando a mora


cause ao credor dano de tal envergadura que no lhe interessa mais o recebimento da
prestao devida, pois a economia do contrato est afetada. Se a falta, por exemplo,
apenas a ltima prestao de um contrato de financiamento com alienao fiduciria,
verifica-se que o contrato foi substancialmente cumprido e deve ser mantido, cabendo ao
credor executar o dbito. Usar do inadimplemento parcial e de importncia reduzida na
economia do contrato para resolver o negcio significa ofensa ao princpio do
adimplemento substancial.

Ento, o princpio de que o pagamento deve ser completo (princpio da integralidade) sofre
exceo. Adotando-se a teoria do adimplemento substancial, o direito de resoluo toma
feio abusiva, pois seu exerccio viria a ferir o princpio da boa-f, quando ele atua como
regra limitadora do direito estrito.

Face s consideraes expendidas em torno do direito de resoluo, previsto no pargrafo


nico do artigo 1.092, do CC/16, observava-se que ele poderia ser exercido: a) em face de
um inadimplemento absoluto; b) face ocorrncia de mora, quando houver, com ela, a
perda do interesse, para o credor, na prestao; c) face ao decurso de termo fixado como
essencial.

No existe uma frmula fixa para determinar o que seja adimplemento substancial.
Observadas as circunstncias do caso contrato, cabe ao julgador pesar a gravidade do
descumprimento e o grau de satisfao dos interesses do credor (princpio da
concretizao).

Ensina Anelise Becker 9 que a ausncia de parmetro "implica em um alargamento dos


limites do poder judicial na apreciao do caso concreto, o que, por sua vez, pressupe uma
mudana no prprio mtodo de aplicao do direito, ou seja, a superao do raciocnio
lgico-subsuntivo pelo da concreo. Apenas este ltimo mtodo, que utiliza parmetros
concretos para a soluo de casos concretos, admite um tipo de construo jurisprudencial
como o da doutrina do adimplemento substancial. Decorre da a necessidade de apurarem-
se cada vez mais tais parmetros (standards), pois eles sero os limites para o julgador".
Enfim, a teoria do adimplemento substancial uma exceo ao princpio de que o
pagamento deve ser completo (integralidade ou no-divisibilidade), predominando o
princpio da conservao do negcio jurdico.

5. A teoria do adimplemento substancial no direito estrangeiro

Ao contrrio do direito brasileiro, em alguns pases h previso legal expressa da aplicao


da teoria do adimplemento substancial.

No direito italiano, o art. 1.455 do Cdigo Civil estabelece que o contrato no pode ser
resolvido se o inadimplemento de uma das partes tem escassa importncia, resguardado o
interesse da outra. Caracterizado o inadempimento de scarsa importanza, fica vedado o
pedido de resoluo.

Assim dispe o art. 1.455 do Codice Civile: (Importanza dellinadempimento). Il contratto


non si pu risolverese se linadempimento di uma delle parti ha scarsa importanza, avuto
riguardo allinteresse dellaltra (1522, 1525, 1564, 1565, 1668, 1901).

Caber ao juiz italiano, com fundamento no referido artigo, com base no critrio de boa-f
objetiva, verificar a gravidade do inadimplemento e o interesse concreto do co-contratante
na exata e tempestiva prestao. Se este ainda se mantm na prestao defeituosa, no ter
sido grave o inadimplemento. Somente o ser se quebrar o equilbrio contratual, fazendo
com que a parte adimplente sofra sacrifcio alm do limite razovel aos riscos inerentes ao
negcio.

Assim, se for caso de adimplemento substancial, em decorrncia de ter sido satisfeita a


substncia da prestao, no haver comprometimento do sinalagma, j que por ter sido
reconhecido como substancial, apresenta interesse para o credor.

No direito portugus, o art. 802, n 2, do Cdigo Civil ("Impossibilidade parcial"), exerce


funo semelhante ao art. 1.455, do Codici Civile italiano, onde o credor no pode resolver
o negcio se o cumprimento parcial, atendendo ao seu interesse, tiver escassa importncia.

Assim expressa o artigo 802, do Cdigo Civil de Portugal: 1. Se a prestao se tornar


parcialmente impossvel, o credor tem a faculdade de resolver o negcio ou de exigir o
cumprimento do que for possvel, reduzindo neste caso a sua contraprestao, se for
devida; em qualquer dos casos o credor mantm o direito indemnizao. 2. O credor no
pode, todavia, resolver o negcio, se o no cumprimento parcial, atendendo ao seu
interesse, tiver escassa importncia.

Por sua vez, a teoria do adimplemento substancial, no direito alemo, est inserida a partir
da clusula geral da boa-f inserta no 242 do BGB e, especificamente, do 320, II,
tambm do BGB (Cdigo Civil alemo).
A jurisprudncia do direito francs, atravs da interpretao do art. 1.184 do Cdigo Civil
(Code), pode fazer com que sejam produzidos efeitos semelhantes ao da doutrina do
adimplemento substancial.

Na Espanha, h uma tendncia para a manuteno do vnculo contratual, j que se exige um


incumprimento substancial para o xito da ao resolutiva.

O direito argentino, com base na boa-f objetiva (art. 1.198 do Cdigo Civil argentino), tem
entendido que nem todo descumprimento origina a resoluo do contrato, pois apenas
aquele que o impede de lograr o fim tutelado pelo ordenamento jurdico e proposto pelos
interessados ao utiliz-lo.

Como visto, o direito estrangeiro permite, ora expressamente, ora implicitamente, a teoria
do adimplemento substancial, que , antes de mais nada, uma doutrina concreta-tica-
funcional.

6. O adimplemento substancial no direito brasileiro

A teoria do adimplemento substancial, assim como em outros pases, no difundida


suficientemente na doutrina, inexistindo relativa quantidade de obras especficas a respeito
do tema. Todavia, tal fato no impede a aplicao da teoria do adimplemento substancial
entre ns, que pode ser obtido atravs da conjugao entre alguns artigos do Cdigo Civil,
especialmente do princpio da boa-f objetiva, do equilbrio contratual, dos critrios de
razoabilidade, alm das normas e princpios constitucionais, sem falar no carter funcional
da teoria.

Uma das razes pelas quais no h uma abrangente discusso doutrinria pode ser
explicada pela ausncia de previso legal do adimplemento substancial.

No obstante a pouca ateno doutrinria sobre a teoria, existem vrios precedentes


jurisprudenciais aplicando a teoria do adimplemento substancial, inclusive do STJ, como se
v:

Alienao fiduciria. Busca e apreenso. Falta da ltima prestao. Adimplemento


substancial. O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da ltima
prestao, no autoriza o credor a lanar mo da ao de busca e apreenso, em lugar da
cobrana da parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor no
autoriza ao credor a propositura de ao para a extino do contrato, salvo se
demonstrada a perda do interesse na continuidade da execuo, que no o caso. Na
espcie, ainda houve a consignao judicial do valor da ltima parcela. No atende
exigncia da boa-f objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a
busca e apreenso, com pedido liminar de reintegrao de posse. Recurso no conhecido

(REsp 272.739-MG; 4 Turma/STJ; Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; j. 01.03.2001; DJU,
02.04.2001). -
Fonte: DVD Magister, verso 25, ementa 50127960, Editora Magister, Porto Alegre, RS

Ou ainda:

Seguro. Inadimplemento da segurada. Falta de pagamento da ltima prestao.


Adimplemento substancial. Resoluo. A companhia seguradora no pode dar por extinto
o contrato de seguro, por falta de pagamento da ltima prestao do prmio, por trs
razes: a) sempre recebeu as prestaes com atraso, o que estava, alis, previsto no
contrato, sendo inadmissvel que apenas rejeite a prestao quando ocorra o sinistro; b) a
segurada cumpriu substancialmente com a sua obrigao, no sendo a sua falta suficiente
para extinguir o contrato; c) a resoluo do contrato deve ser requerida em juzo, quando
ser possvel avaliar a importncia do inadimplemento, suficiente para a extino do
negcio. Recurso conhecido e provido

(REsp 76.362-MT; 4 Turma/STJ; Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; j. 11.12.95; DJU,
01.04.96).

No mesmo sentido, a jurisprudncia do STJ: REsp 469.577 (pequeno valor da dvida do


contrato de alienao fiduciria frente ao valor do bem essencial atividade da devedora);
REsp 343.698-SP (abusividade de clusula contratual que suspende os efeitos do contrato
de seguro-sade pelo atraso de s uma prestao); REsp 439.625 (comprador perde ou no
carro da marca Fiat, adquirido em 36 parcelas, tendo pago apenas 23).

A aplicao da doutrina do adimplemento substancial pressupe, segundo Anelise Becker,


10 a compreenso da relao obrigacional como uma ordem de cooperao entre as partes e
no mais uma rgida polarizao entre elas.

Transformar o juiz no mais num mero aplicador da lei, mas num concretizador da justia
ser uma das conseqncias da aplicao da teoria, cujo alcance est cada vez mais sendo
ampliado na ordem jurdica civil-constitucional.

Concluso

O direito privado evoluiu muito nos ltimos tempos, refletindo a transformao econmica,
ideolgica e poltica da sociedade ocidental. As desigualdades sociais decorrentes do
sistema capitalista e da economia massificada fizeram com que as regras contratuais
passassem a ser no apenas um instrumento de proteo das liberdades individuais, mas
tambm de promoo da igualdade e da busca da justia contratual.

Os princpios contratuais clssicos que caracterizavam o direito privado, de cunho


individualista, tais como o princpio da liberdade contratual, da autonomia da vontade, da
obrigatoriedade, embora no tenham deixado de ocupar lugar de destaque, passaram a ter
que conviver com outros princpios funcionais e sociais (funo social do contrato, boa-f
objetiva e justia contratual).
Contudo, as regras de interveno e dirigismo estatal so excepcionais e pontuais, em
obedincias s necessidades sociais, para que sejam respeitados os valores e princpios
constitucionais, que asseguram a livre iniciativa, o direito adquirido, a propriedade privada
e o devido processo legal.

Na verdade, observa-se uma transformao do direito privado, relativizando-o. Prevalecem,


ainda, os princpios contratuais clssicos, mas com outro enfoque a possibilitar sejam
atingidos os fins scio-econmicos-funcionais do contrato.

Por inerente natureza humana, a regra geral a liberdade de auto-regulamentao das


relaes privadas. A interveno estatal s se justifica de forma excepcional e dentro dos
limites do razovel, sob pena de ensejar insegurana jurdica e desestabilizar a ordem
social. H de se levar em conta, ainda, que o contrato tambm deve cumprir sua funo
econmica, decorrente da influncia que a economia gera no direito.

Embora seja uma doutrina importada, o substantial performance uma exceo regra
geral de que os contratos devem ser cumpridos integralmente (princpio da integralidade),
com prevalncia do princpio da conservao do negcio jurdico. O adimplemento
substancial uma construo doutrinria e jurisprudencial que importa num adimplemento
contratual to prximo do cumprimento integral da obrigao, que justificaria a
descaracterizao da mora, ou, pelo menos, a atenuao de suas conseqncias.

Numa noo simples, o adimplemento substancial nada mais do que uma transgresso
contratual insignificante e, portanto, incapaz de gerar as conseqncias normais e rgidas da
inadimplncia.

A aplicao da doutrina do adimplemento substancial est implcita em nossa ordem


jurdica, especialmente pelas inovaes decorrentes da CF e do CC vigente, fundada numa
escala de valores superiores e fundamentais da ordem jurdica civil-constitucional.

Portanto, a amplitude e abrangncia da aplicao da teoria deve ser compatvel com o


ordenamento jurdico, especialmente com o carter funcional do direito. Por conseqncia,
seus limites so os limitadores ticos, sociais e econmicos, levando-se em conta os
ditames da justia social, o equilbrio contratual, os critrios de proporcionalidade e
razoabilidade, bem como o princpio da economicidade, desde que inseridos no contexto de
funcionalizao e concretizao dos direitos subjetivos privados.

Todavia, aliada toda construo terica para ordenar os princpios, fundamental a


utilizao da fora da argumentao jurdica, como forma de convencimento na busca do
ideal de justia, j que o adimplemento substancial no pode ser instrumento destinado a
incentivar o descumprimento contratual e desprestigiar a ordem jurdica estabelecida, mas
sim de valorizao e preservao da justia e do equilbrio contratual.

Referncias

ASSIS, Araken de. Resoluo do contrato por inadimplemento. SP: RT, 1999.
AZULAY, Fortunato. Do inadimplemento antecipado do contrato. RJ: Ed. Braslia/Rio,
1977.

BECKER, Anelise. A doutrina do adimplemento substancial no direito brasileiro e em


perspectiva comparativista. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Rio Grande do Sul. vol. 9. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1993, p. 60-61.

BULGARELLI, Waldirio. A tutela do consumidor na jurisprudncia brasileira e de "lege


ferenda". Revista de Direito Mercantil. 49/41.

BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resoluo dos contratos e teoria do adimplemento


substancial. So Paulo: Saraiva, 2007.

FRADERA, Vera Maria Jacob de. O conceito de inadimplemento fundamental do contrato


no artigo 25 da lei internacional sobre vendas, da Conveno de Viena de 1980. Revista da
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. vol. 11. Porto
Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Faculdade de Direito, 1996, p. 59.

GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1969.

LBO, Paulo Luiz Netto. Direito das obrigaes. Braslia: Braslia Jurdica, 1999.

Notas

1 AZULAY, Fortunato. Do inadimplemento antecipado do contrato. Rio de Janeiro: Ed.


Braslia/Rio, 1977, p. 27.

2 LBO, Paulo Luiz Netto. Direito das obrigaes. Braslia: Braslia Jurdica, 1999, p. 82.

3 GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 259.

4 BULGARELLI, Waldirio. A tutela do consumidor na jurisprudncia brasileira e de "lege


ferenda". Revista de Direito Mercantil. 49/41. So Paulo: Revista dos Tribunais.

5ASSIS, Araken de. Resoluo do contrato por inadimplemento. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 118.

6 FRADERA, Vera Maria Jacob de. O conceito de inadimplemento fundamental do


contrato no artigo 25 da lei internacional sobre vendas, da Conveno de Viena de 1980.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. vol. 11.
Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Faculdade de Direito, 1996, p.
59.

7 Art. 25: "uma violao do contrato cometida por uma das partes fundamental quando
causa outra parte um prejuzo tal que a prive substancialmente daquilo que lhe era
legtimo esperar do contrato, salvo se a parte faltosa no previu esse resultado e se uma
pessoa razovel, com idntica qualificao e colocada na mesma situao, no o teria
igualmente previsto"

8 BECKER, Anelise. A doutrina do adimplemento substancial no direito brasileiro e em


perspectiva comparativista. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Rio Grande do Sul. vol. 9. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1993, p. 60-61.

9 BECKER, Anelise. A doutrina do adimplemento substancial no direito brasileiro e em


perspectiva comparativista. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Rio Grande do Sul. vol. 9. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1993, p. 63.

10 BECKER, Anelise. A doutrina do adimplemento substancial no direito brasileiro e em


perspectiva comparativista. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Rio Grande do Sul. vol. 9. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1993, p. 71.

Extrado do site www.editoramagister.com