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LA DISCUSIN DOGMTICA SOBRE EL CONCEPTO DE DOLO Y LA

TENDENCIA HACIA UNA TEORA COGNITIVA

Inmaculada Ramos Tapia


Profesora Titular de Derecho Penal
Universidad de Granada

Sumario: 1. Introduccin: la transcendencia de la delimitacin entre dolo e imprudencia


como ttulos de imputacin subjetiva. 2. Las teoras volitivas del dolo: a) El elemento
volitivo como esencia del dolo; b) Clases de dolo segn el elemento volitivo; c) Los criterios
para afirmar el dolo eventual (las teoras sobre el dolo eventual); d) La incoherencia entre el
concepto y la prueba del dolo en la teora volitiva 3. La teora cognitiva del dolo: a) El
elemento cognitivo como esencia del dolo; b) El criterio del riesgo o la previsin del
resultado c) La relevancia del grado de peligro creado como indicio para la afirmacin del
conocimiento propio del dolo; d) La teora cognitiva en la jurisprudencia; e) Repercusiones
prcticas de la teora cognitiva: la prueba del dolo. 4. Conclusiones.

1. Introduccin: la transcendencia de la delimitacin entre dolo e imprudencia como ttulos


de imputacin subjetiva.

La comprobacin de que una conducta coincide con la conducta objetivamente descrita en el


tipo penal -incluida la comprobacin de los requisitos de la imputacin objetiva en los delitos
de resultado- es un presupuesto necesario pero no suficiente para afirmar que la conducta es
tpica. La calificacin de una conducta como tpica significa la afirmacin de que se ha
infringido una norma penal (sea prohibitiva o preceptiva) y esa afirmacin slo tiene sentido,
desde una concepcin personal del ilcito, cuando la conducta ha sido realizada con dolo o
con imprudencia1. Slo la presencia de alguno de estos elementos subjetivos o personales
permite calificar una conducta como tpica. Sin dolo o imprudencia, el hecho realizado no

1
Hoy es minoritaria la doctrina que sigue un sistema clsico o neoclsico del delito, segn el cual a la tipicidad
slo pertenecen los elementos objetivos de la conducta mientras que el dolo y la imprudencia son formas de
culpabilidad. Sobre las razones a favor de la pertenencia del dolo al tipo, vid. Roxin, Derecho Penal. Parte
General. Tomo I, Madrid, 2008, pp. 308 y ss

1
ser valorado como obra de la conducta de una determinada persona sino como obra de la
mala suerte o el azar. Por ello, el dolo y la imprudencia son los dos ttulos de imputacin
subjetiva que reconoce el Derecho Penal.

El Cdigo Penal espaol establece expresamente la exigencia de dolo e imprudencia como


elementos de la conducta delictiva. As, el art. 5 del Cdigo Penal (en adelante, CP), ubicado
dentro del Ttulo dedicado a las garantas penales, dispone que no hay pena sin dolo o
imprudencia. El art. 10 CP, por su parte, reitera la exigencia de dolo e imprudencia al definir
los delitos y faltas como las acciones y omisiones dolosas e imprudentes penadas por la
ley2.

Como regla general, los tipos dolosos aparecen en la Parte Especial del CP (Libros II y III) sin
que el legislador mencione expresamente en ellos la exigencia de dolo pero, puesto que la
concurrencia de dolo o imprudencia es un requisito exigido de manera general (art. 5 CP) y el
art. 12 CP dispone que las acciones u omisiones imprudentes slo se castigarn cuando
expresamente lo disponga la ley, debe entenderse que en aquellos preceptos que no se exige
imprudencia, la conducta incriminada es la realizada de forma dolosa3.

La delimitacin entre dolo e imprudencia tiene una gran repercusin prctica, no slo porque
los delitos dolosos tienen una pena mucho ms grave que los imprudentes, sino tambin
porque, como acabamos de mencionar, el castigo de la conducta imprudente es excepcional,
de forma que, en muchos casos, de la calificacin de una conducta como dolosa o imprudente
depende no slo la gravedad de la pena sino la propia punibilidad de la conducta.

A pesar de esta evidente repercusin prctica, el Cdigo Penal espaol no contiene una
definicin expresa del dolo ni especifica qu requisitos debe tener una conducta para ser
considerada dolosa o imprudente4. El nico criterio que proporciona el Cdigo Penal sobre la

2
Esta definicin de los delitos y la posterior distincin en la Parte Especial entre tipos dolosos y tipos
imprudentes parece ms coherente con la postura dogmtica que considera que el dolo y la imprudencia
pertenecen al propio tipo de injusto y no a la culpabilidad. De esta opinin, Silva Snchez, en Cobo del Rosal
(dir), Comentarios al Cdigo Penal I, Madrid, 1994, p. 586; Roxin. Derecho Penal, p. 280.
3
El CP de 1995 estableci por primera vez en el Derecho espaol un sistema de numerus clausus de
incriminacin de la imprudencia, de forma similar al 15 StGB y a la mayora de los cdigos europeos.
4
En general, el silencio legislativo es valorado positivamente en la doctrina, dada la falta de acuerdo doctrinal al
respecto. Cfr. Feijo Snchez, "La imprudencia en el Cdigo Penal de 1995 (cuestiones de lege data y de lege
ferenda) CPC nm. 62, 1998, p. 347.

2
conducta dolosa es que sta requiere en todo caso el conocimiento del autor sobre los
elementos constitutivos del tipo penal. Este criterio se extrae de la regulacin que hace el art.
14.1 CP de la figura del error de tipo, supuesto en que el autor realiza la conducta objetiva
descrita en un tipo penal pero con desconocimiento de alguno de sus elementos. El art. 14.1
dispone que en estos casos no se exija responsabilidad por dolo sino slo, en su caso, por
imprudencia5. Por tanto, si el desconocimiento de un elemento objetivo de la conducta tpica
realizada excluye el dolo del autor, debe concluirse que el conocimiento de los elementos del
tipo es un componente esencial de la conducta dolosa.

Ahora bien, una de las cuestiones que ms ha centrado la atencin de la dogmtica penal es si
ese conocimiento es suficiente para caracterizar la conducta dolosa o si, como se ha afirmado
tradicionalmente, el dolo debe identificarse con la voluntad de realizar el tipo penal. En los
tipos de resultado material, el dolo consistira, segn esta concepcin tradicional, en querer
causar ese resultado tpico, por contraposicin a la imprudencia que se caracterizara por la
falta de voluntad de realizacin del resultado tpico, el cual se causa sin querer. Por ello, el
dolo se define como "conocimiento y voluntad de realizacin de los elementos del tipo"6. La
voluntad de realizacin del tipo penal se considera el elemento subjetivo autnticamente
distintivo del dolo frente a la imprudencia, siendo el conocimiento nicamente un presupuesto
necesario para afirmar la voluntad. As, se afirma que el dolo equivale a la voluntad de
realizar el hecho descrito en el correspondiente tipo y, puesto que toda voluntad supone un
previo conocimiento ser necesario que el agente se haya representado los elementos
integrantes del correspondiente hecho tpico7

5
El art. 14.1 CP reza: "El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la
responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera
vencible, la infraccin ser castigada, en su caso, como imprudente
6
Cfr. entre otros, Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal espaol. Parte General II, 6 ed., Madrid, 1998, p.. 131;
Crdoba Roda/Garca Arn (Dres.), Comentarios al Cdigo Penal, Madrid, 2011, p. 39. Dez y Garca Conlledo,
"Los elementos normativos del tipo penal y la teora del error", en Estudios Jurdicos en Memoria del Prof.
Casab Ruiz, Valencia, p. 673; Dovals Pais, Delitos de fraude alimentario. Anlisis de sus elementos esenciales,
Madrid, 1996, p. 328; Gmez Benitez, Teora jurdica del delito, Madrid, 1984, p. 205; Luzn Pea, Curso de
Derecho Penal. Parte General I, Madrid, 1996, pp. 405, 411; Maqueda Abreu, La relacin dolo de peligro-dolo
(eventual) de lesin. A propsito de la STS de 23 de abril de 1992 sobre le aceite de colza, ADPCP 1995, pp.
429, 435; Moner Muoz, "El dolo y su control en el recurso de casacin", CDJ 1994, S. 140; Muoz
Conde/Garca Arn , Derecho Penal. Parte General, 3 ed., Valencia, 1998, pp. 298 f.; Quintero Olivares (dir.)
/Morales Prats/Prats Canut, Manual de Derecho penal. Parte General, 2 ed., Madrid, 1999, p. 342; Rodriguez
Devesa/Serrano Gmez, Derecho Penal espaol. Parte General, 18 ed., Madrid, 1995, p. 459; Toro Lpez,
"Accin peligrosa y dolo. Perspectivas jurisprudenciales y legislativas", CDJ, 1994, p.. 164; Zugalda Espinar,
"La demarcacin entre el dolo y la culpa: el problema del dolo eventual", ADPCP 1986, p. 396.
7
Crdoba Roda/Garca Arn (Dres.), Comentarios, p. 79.

3
En los delitos de resultado, la teora volitiva permite afirmar coherentemente el carcter
doloso de las conductas realizadas con la intencin o el propsito de realizar el resultado
tpico ("dolo directo de primer grado") o con la seguridad de que se va a ocasionar el
resultado ("dolo directo de segundo grado" o "dolo de consecuencias necesarias"), pero ha
resultado siempre problemtica para delimitar el dolo de la imprudencia en aqullos casos en
que el sujeto no tiene el propsito de causar el resultado, tampoco se lo ha representado como
seguro pero s es consciente de que su accin conlleva un peligro de realizacin del resultado.
La doctrina se ha esforzado por delimitar dentro de este espectro de casos qu conductas
merecen ser calificadas como dolosas (dolo eventual) y cules como meramente imprudentes
(imprudencia consciente), dando lugar a distintas teoras que han tratado de aportar criterios
de determinacin del dolo eventual frente a la imprudencia.

Sin embargo, frente a esta concepcin volitiva del dolo, ha surgido en el panorama doctrinal
espaol, de forma especialmente relevante en los ltimos veinte aos, una corriente que niega
la necesidad de un componente volitivo en el propio concepto de dolo, lo que justifica hablar
de una tendencia hacia un concepto cognitivo del dolo. Las aportaciones doctrinales de esta
corriente coinciden en delimitar el dolo y la imprudencia con un criterio exclusivamente
cognitivo (conocimiento/desconocimiento)8. La misma tendencia se observa en la
jurisprudencia, sobre todo a raz de la STS 23 abril 1992 (caso de la colza o del aceite
envenenado), de forma que puede hablarse de un proceso de transicin en la concepcin
material del dolo que paulatinamente va acercando los postulados jurisprudenciales a las
modernas teoras puras del conocimiento9.

2. Las teoras volitivas del dolo

a) El elemento volitivo como esencia del dolo

8
Cfr. los trabajos de Corcoy Bidasolo, Delitos de peligro y proteccin de bienes jurdicos penales
supraindividuales, Valencia, 1999, pp. 115 y ss.; Feijo Snchez, La distincin entre dolo e imprudencia en los
delitos de resultado lesivo. Sobre la normativizacin del dolo CPC, n 65 (1998), pp. 269 y ss; Laurenzo
Copello, Dolo y conocimiento, Valencia, 1999 y Ragus i Valls, El dolo y su prueba en el proceso penal,
Barcelona, 1999.
9
Laurenzo Copello, Dolo y conocimiento, p. 167.

4
Como se ha mencionado antes, en la concepcin volitiva del dolo, ste se define como
"conocimiento y voluntad de realizacin de los elementos del tipo"10. La voluntad de
realizacin del tipo penal (el querer o no querer) se considera el elemento psicolgico
autnticamente distintivo del dolo frente a la imprudencia. Segn esta concepcin tradicional,
acta dolosamente el que sabe que est realizando los elementos de un tipo penal y quiere
hacerlo. As, para, por ejemplo, condenar a alguien por un delito de homicidio doloso la
determinante es probar que el sujeto quera matar cuando dispar o cuando golpe a otro. El
requisito volitivo que se exige no es la voluntariedad general de la accin (disparar o golpear
voluntariamente), que es un presupuesto bsico de cualquier infraccin penal, sea dolosa o
imprudente, sino la voluntad de causar el resultado (el sujeto debe haber disparado o
golpeado con la voluntad de matar a otro).

Para poder afirmar ese querer es necesario primero constatar que el sujeto tena conocimiento
de lo que haca pues se parte de que no se puede querer aquello que no se conoce o que, al
menos, no se ha previsto11. El conocimiento es un presupuesto necesario para afirmar la
voluntad y por ello en la caracterizacin de la conducta dolosa se distinguen dos elementos
psicolgicos: un elemento cognitivo y otro volitivo, siendo ste ltimo el que diferencia la
conducta dolosa de la imprudente. Para las teoras volitivas del dolo, el elemento cognitivo
tambin concurre en la imprudencia consciente o con representacin, slo que en la conducta
imprudente el sujeto prev o se representa el resultado pero no lo quiere, sino que acta en la
confianza de que no se realice. Por ello lo que caracteriza a la conducta dolosa es que, adems
del conocimiento, concurra un elemento volitivo, que el sujeto quiera el resultado.

b) Clases de dolo segn el elemento volitivo.

10
Cfr. en la doctrina actual, Cerezo Mir. Curso de Derecho Penal (II), p. 131, p. 328; Gmez Bentez. Teora
jurdica del delito, p. 205; Luzn Pea. Curso de Derecho Penal, pp. 405, 411; el mismo, Dolo y dolo eventual:
reflexiones, pp. 1109 y ss.; Maqueda Abreu. La relacin dolo de peligro-dolo (eventual) de lesin..., pp. 429
y 435; Muoz Conde/Garca Arn. Derecho Penal. PG, p. 304; Quintero Olivares. Manual de Derecho Penal, 3
ed., p. 338; Rodriguez Devesa/Serrano Gmez, Derecho Penal espaol, p. 459; Toro Lpez. "Accin peligrosa y
dolo..., p.164; Roxin. Derecho Penal, pp. 415 y ss.; Quintero Olivares, Las vicisitudes del dolo y la
subsistencia de la preterintencionalidad, en Carbonell Mateu/Gonzlez Cussac/Orts Berenguer,
Constitucin, Derechos Fundamentales y sistema penal (Semblanzas y estudios con motivo del setenta
aniversario del Prof. Toms Salvador Vives Antn), Tomo II, Valencia, 2009, p. 1601.
11
Cfr. Muoz Conde/Garca Arn. Derecho Penal. PG, p. 299; Daz Pita. El dolo eventual, Valencia, 1998, p.
47.

5
La teora volitiva no identifica la voluntad de realizacin del tipo con la intencin de
realizarlo sino que utiliza un concepto amplio de voluntad que abarca dentro del mbito de lo
doloso otras constelaciones de casos en las que la voluntad se manifiesta con menos
intensidad que en las conductas intencionales. Por ello se distinguen tradicionalmente tres
clases de dolo, segn la intensidad con que se manifieste la voluntad en ellos la voluntad de
realizacin del tipo penal: dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado y dolo
eventual12.

i. El dolo directo de primer grado.

De dolo directo de primer grado se habla en los casos en que el autor dirige su conducta a la
realizacin de un tipo penal, acta con el propsito e intencin de causar un resultado tpico
de manera que el mismo es la meta de su accin. Desde una teora volitiva, resulta obvio el
carcter doloso de las conductas realizadas con la intencin o el propsito de realizar el
resultado tpico13. As, comete un homicidio doloso (art. 138 CP), con dolo de primer grado,
el que con intencin de matar a otro le dispara un tiro o pone una bomba en su coche
ocasionndole la muerte.

ii. El dolo directo de segundo grado.

La voluntad propia del dolo tambin se afirma en aquellos casos en los que el sujeto no
persigue como fin de su conducta la realizacin del tipo penal, sino que su objetivo es otro
(sea o no delictivo) pero es consciente de que su conducta lleva aparejada necesariamente la
realizacin del tipo. En estos casos conocimiento y voluntad se consideran inescindibles:
quien se ha representado como seguro un resultado como consecuencia de su accin acta con
voluntad de ocasionar el resultado, aunque no lo desee. Las consecuencias representadas
como seguras son asumidas en su voluntad por el autor, se consideran "co-queridas"14. Este

12
Es minoritaria la posicin doctrinal que limita la caracterizacin de dolosas a las conductas intencionales.
Cfr., en este sentido, Bustos Ramrez. Poltica criminal y dolo enventual, RJCa, 1984, pp. 323 y ss; Bustos
Ramrez/Hormazbal Malaree, Manual, pp. 290-291.
13
Para algunos autores, en estos supuestos es suficiente que el conocimiento abarque el nivel de riesgo
necesario para la imputacin objetiva del resultado. Vid. Cerezo Mir. Curso II, p..146; Luzn Pea. Curso, pp.
402, 414. Otros exigen la certeza de que el resultado se producir. Cfr. Gmez Bentez. Teora Jurdica, p. 297.
14
Cfr. Octavio de Toledo/Huerta Tocildo. Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1985, p. 128; Luzn Pea.
Curso, p. 412, Mir Puig, Conocimiento y voluntad, p. 20.

6
tipo de supuestos se denominan como de dolo de consecuencias necesarias o dolo directo
de segundo grado, para diferenciarlo de los casos anteriores en los que hay intencin o
propsito de causar el resultado y que se conocen como dolo directo de primer grado.

iii. El dolo eventual.

Existen otros supuestos en los que el sujeto no tiene el propsito de causar el resultado,
tampoco se lo ha representado como seguro, pero s se representa la realizacin del tipo como
posible, es decir, es consciente de que su accin conlleva un peligro de realizacin del
resultado. A falta de un tercer ttulo de imputacin subjetiva15, la doctrina se ha esforzado por
delimitar dentro de este espectro de casos qu conductas merecen ser calificadas como
dolosas y cules como meramente imprudentes, pues lo cierto es que no resulta satisfactorio
castigar como imprudentes todas las conductas en las que falta la intencin o el conocimiento
seguro de la realizacin de un tipo penal.

Por ello la doctrina y jurisprudencia mayoritaria defienden un concepto muy amplio de


voluntad para abarcar tambin con el dolo a determinadas conductas no intencionales: las
realizadas con lo que se denomina dolo eventual16. Con esta modalidad del dolo se quiere
impedir que aquellas conductas realizadas con una aceptacin por el autor del eventual
resultado tpico reciban la respuesta penal de la imprudencia. La cuestin que ha originado
las mltiples teoras sobre el dolo eventual es determinar un criterio que permita distinguir las
conductas doloso-eventuales de las meramente imprudentes. Puesto que se parte de una
concepcin volitiva del dolo, las conductas con dolo eventual deben presentar algn plus de
carcter volitivo respecto a las conductas imprudentes para poder afirmar que la realizacin
del tipo ha sido de algn modo querida por el autor17.

15
Algunos autores han propuesto tratar estos casos como una categora distinta e intermedia entre el dolo y la
impudencia, al modo de la figura de la recklessness del derecho anglosajn (figura intermedia entre los casos de
intention y negligence), con un tratamiento punitivo atenuado respecto al delito con dolo directo. Cfr. a favor de
una clasificacin legal tripartita,; Bello Landrove, "El dolo eventual en Espaa", p. 16. Tambin expresamente,
la SSTS 24-10-89 (RJ 1989, 7744). En contra, Daz Pita. El dolo eventual, pp. 249 y ss.; Rodrguez Montas.
Delitos de peligro..., p. 73; Feijo Snchez, La imprudencia, p. 348.
16
Luzn Pea. Curso, pp. 411 y 412: "voluntad no solo la hay en el dolo directo de primer grado: el propsito o
intencin de realizar precisamente la conducta tpica, sino tambin en el dolo directo de segundo grado y en el
eventual".
17
Zugalda Espinar. La demarcacin, p. 397.

7
c) Los criterios para afirmar el dolo eventual (las teoras sobre el dolo eventual)

Los principales criterios propuestos por la doctrina y empleados por la jurisprudencia para
considerar que una conducta es doloso eventual pueden agruparse en tres grandes grupos:
teora del consentimiento, teora de la representacin y teora mixta o eclctica18. En realidad,
estas teoras no pretenden ofrecer una definicin del dolo eventual sino ofrecer criterios para
determinar su prueba en el proceso penal.19

i. Teoras del consentimiento (aprobacin o asentimiento).

El dolo eventual se caracteriza frente a las conductas meramente imprudentes en la presencia


de una actitud interna hacia el resultado que permita considerarlo como querido, la cual se
ha tratado de definir con las distintas frmulas del consentimiento, aceptacin o
ratificacin del resultado previsto por el autor20.

El problema prctico de estas teoras es la necesidad de proporcionar al juez un criterio o


frmula objetiva para poder declarar como probado en el proceso algo tan sutil como el
consentimiento o asentimiento interno del autor con el resultado. En este sentido ha
tenido gran acogida la frmula propuesta en la doctrina alemana por Frank21, segn la cual el
juez deba imaginar qu habra hecho el autor de presentarse el resultado como seguro: si lo
que me parece probable fuera seguro, no obstante actuara (dolo eventual) o si lo que me

18
Una exposicin detallada de las teoras especficas que a su vez pueden distinguirse dentro de una y otra puede
verse en Roxin. Derecho Penal, pp. 430 y ss.
19
Cfr. en este sentido Gmez Bentez, El concepto de dolo en la moderna dogmtica penal, Cuadernos de
Derecho Judicial, 2006, p. 24.
20
As, para Jimnez de Asa, Tratado. vol. V, 585: hay dolus eventualis cuando el sujeto se representa la
posibilidad de un resultado que no desea, pero cuya produccin consiente, en ltima instancia, corriendo el
riesgo de causarlo con tal de obtener el efecto que quiere ante todo. En parecidos trminos, Del Rosal, Derecho
Penal Espaol, 3 ed., 1960, p. 410: acta dolosamente quien consiente en la produccin de un probable
resultado; Quintano Ripolls, Curso de Derecho Penal I, 1963, pp. 281-282: existe un enlace psicolgico de la
voluntad con el resultado, bien como directamente querido (dolo directo), bien como aceptado (dolo eventual);
Crdoba Roda/Rodrguez Mourullo, Comentarios al Cdigo Penal I, 1972, pp. 20 y ss. Tambin el Anteproyecto
de Bases del Libro I del CP de 1972 se defina el dolo eventual con arreglo a la teora del consentimiento: "ser
doloso el delito cuando el resultado de lesin o peligro haya sido querido o previsto y aceptado por el sujeto"
(vid. "Exposicin y Estudio para un Anteproyecto de Bases del Libro I del Cdigo Pena", Cuadernos
Informativos del Ministerio de Justicia, nm. 11, diciembre, 1972).
21
Frank, Vorstellung und Wille in der modernen Doluslehre, ZstW 10 (1890), pp. 169 y ss

8
parece probable fuera seguro, no actuara (imprudencia)22. Sin embargo, este criterio ha
recibido severas crticas en la doctrina mayoritaria tanto porque la valoracin sobre si existi
o no consentimiento se acaba llevando a cabo segn la personalidad del autor, como porque
lleva a unas consecuencias prcticas insatisfactorias en los supuestos en que el resultado
producido es incompatible con los fines del autor23. Por ejemplo, si unos terroristas secuestran
a alguien y le colocan un artefacto explosivo al cuerpo para pedir un rescate bajo amenaza de
hacer estallar el explosivo pero ste estalla por error y mata al secuestrado, no puede
afirmarse que los terroristas hubieran actuado de tener por seguro el resultado, pues el mismo
hace desaparecer la posibilidad de obtener el rescate, por lo que deberan responder por
homicidio imprudencia.24

Tampoco ha tenido xito el criterio de la indiferencia propuesto por Engish25 en Alemania,


segn el cual el dolo eventual debe afirmarse cuando el autor haya sido indiferente a la
realizacin del tipo, porque se considera que apela a un criterio interno de tipo sentimental.26
No obstante, algunos autores se refieren a la desconsideracin, la falta de respeto o la
indiferencia hacia el bien jurdico protegido" como un ulterior criterio para matizar la
existencia de voluntad respecto al resultado27. Tambin se utiliza esta frmula en algunos
tipos penales del Cdigo Penal vigente, que la doctrina interpreta como dolosos eventuales,
como es el caso del art. 381, que tipifica la conduccin temeraria con manifiesto desprecio
por la vida de los dems.

22
Este criterio es seguido expresamente por Muoz Conde/Garca Aran, Derecho Penal, p. 272.Algunos
autores la utilizan de modo implcito. Por ejemplo, Gmez Benitez. Teora Jurdica, p. 209: "el dolo
eventual se caracteriza porque el sujeto consiente en que el tipo se realice, es decir, no est dispuesto a
renunciar a su accin aun cuando fuese seguro lo que l representa como posible". En los aos ochenta
se consideraba teora dominante en Espaa: cfr. Zugalda Espinar. La demarcacin, pp. 397 y s
23
Gimbernat Ordeig , Acerca del dolo eventual, p.252 y ss; el mismo, Algunos aspectos, pp.
405 y ss; Octavio de Toledo/ Huerta Tocildo. Derecho Penal, p. 131; Daz Pita. El dolo eventual, pp.
173 y ss.; Zugalda Espinar. La demarcacin, p. 398.
24
Ejemplo inspirado en la STS de 28 de noviembre de 1986 (caso Bult), en el que el TS conden por
homicidio doloso eventual. Cfr. el comentario de Gimbernat Ordeig. Algunos aspectos, pp. 405-
409.
25
Engisch, Untersuchungen ber Vorsatz und Fahlssigkeit, Berln, 1939.
26
En contra de la teora de la indiferencia, Daz Pita. El dolo eventual, p. 179; Mir Puig.
Conocimiento, pp. 22 y ss.; Feijo Snchez. La distincin, p. 294.
27
As, Muoz Conde. Derecho Penal, p. 304

9
Las frmulas ms utilizadas pretenden expresar un concepto muy amplio de voluntad,
identificndolo con el mero "conformarse o "contar con" la posibilidad de su realizacin.
Con ello no se pretende a veces sino soslayar la prctica imposibilidad de constatar en el
proceso esa actitud interna que tericamente se defiende como elemento psicolgico necesario
en la conducta doloso eventual28.

El problema de prueba que genera el basar en esa actitud interna el carcter doloso de la
conducta lleva a que los Tribunales tomen su decisin sobre la existencia de dolo casi de
modo intuitivo, tomando especialmente en cuenta qu tipo de persona es el procesado o si el
resultado delictivo se ha producido en el ejercicio de una actividad socialmente adecuada (por
ejemplo la circulacin)29 o como consecuencia de una inicial actividad delictiva. As, por
ejemplo, el TS ha calificado de imprudente el siguiente homicidio: A conduca un autobs
detrs de un ciclomotor sin prestar la debida atencin a la circulacin, al manejo del mismo y
a las distancias reglamentarias y todo ello pese a llevar roto el freno de pie -. El autobs
lleg a golpear al ciclomotor hasta tres veces, derribndolo en la ltima y atropellando a su
conductor que result muerto. El conductor del autobs en ningn momento utiliz el freno de
mano ni cambi a una marcha ms corta para frenar el vehculo, pese a que hubiera podido
hacerlo al circular a una velocidad moderada30. Sin embargo ha afirmado el dolo eventual en
este otro: A, en el curso de un atraco a un banco, para evitar que el director de la oficina
bancaria se encerrara con los clientes tras la puerta del bunker de caja, y como no poda llegar
hasta ella, efectu un disparo hacia la puerta antes de que sta se cerrara por completo, pero la
puerta tropez con uno de los talones del ltimo en entrar y por la abertura que en ese
momento quedaba entr la bala alcanzando por la espalda a un cliente31.

28
Claramente se observa en Gmez Benitez, Teora Jurdica, p. 213, quien, al comentar un caso en el que el TS
considera imprudente la conducta del procesado por faltar "una voluntad de causacin del mal producido",
afirma que "las exigencias de constatacin del factor volitivo no deben exagerarse hasta el punto de exigir la
clara y contundente aceptacin de los mismos para confirma la concurrencia de dolo eventual, sino que es
suficiente que se constate un interno factor de consentimiento, de que el sujeto cuenta o se conforma con l".
29
Cfr. en este sentido crticamente Zugalda Espinar. La demarcacin, pp. 407 y s.
30
STS de 25 de septiembre de 1967 comentada por Zugalda Espinar. La demarcacin, p. 409.
31
STS 28 de enero 1998 (RJ 1998/935).

10
En la actualidad es minoritaria la postura de quienes exigen en la conducta con dolo eventual
una actitud interna de consentimiento32.

ii. Teora de la probabilidad (o de la representacin).

Esta teora intenta delimitar el dolo eventual de la imprudencia segn el grado de probabilidad
con que el autor se ha representado el resultado: si el autor se lo representa con un alto grado
de probabilidad y, a pesar de ello, acta, existe dolo eventual; si el grado de probabilidad que
le asigna es escaso entonces slo acta imprudentemente33. Esta teora prescinde del elemento
volitivo en la configuracin del dolo eventual o bien deriva ste automticamente del
conocimiento de una alta probabilidad de que se produzca el resultado34.

Adems de la imposible distincin entre la representacin como altamente probable o como


escasamente probable, el problema de la teora de la representacin es que al utilizar el
grado de probabilidad como el nico criterio vlido en la delimitacin entre el dolo eventual y
la imprudencia, en realidad se est prescindiendo de la voluntad como nexo psicolgico con el
resultado, lo cual no resulta coherente con una definicin del dolo como conocimiento y
voluntad de la realizacin de los elementos del tipo.

iii. Teoras eclcticas o mixtas.

Los inconvenientes de hacer depender la afirmacin del dolo eventual de un criterio tan
impreciso cono la actitud interna del sujeto frente al resultado o de identificarlo con la
representacin de una alta probabilidad del resultado, ha llevado a una postura mixta o
eclctica que caracteriza al dolo eventual poniendo el acento en el conocimiento de un
determinado grado de peligro y en la aceptacin del mismo. As la frmula propuesta por
Stratenwerth de tomarse en serio el peligro de lesin y conformarse con dicha posibilidad35,

32
Tan slo se refieren a una actitud interna, Cerezo Mir. Curso II, p. 5: el criterio decisivo se halla en
la actitud emocional del sujeto y no en la magnitud que atribuya al peligro; Toro Lpez. Accin
peligrosa, p. 175.
33
Gimbernat Ordeig, Estudios, pp. 240-265; el mismo, Ensayos, pp. 403-404 y 412.Tambin, Octavio
de Toledo/Huerta Tocildo. Derecho Penal, p. 135.
34
Cfr. Garca Arn en Crdoba Roda/Garca Arn (Dres.), Comentarios, p. 39.
35
Stratenwerth, "Dolus eventualis und bewusste Fahrlssigkeit", ZStW 71 (1959), pp. 51 y ss.

11
ha tenido una amplia aceptacin en la doctrina espaola36 y en la jurisprudencia. La
aceptacin del peligro de lesin o (el elemento volitivo) se deduce necesariamente de la
decisin de actuar una vez que el sujeto lo ha tomado en serio37 o ha contado con la
realizacin del resultado dado el alto nivel del peligro creado.

En la jurisprudencia espaola, la aceptacin de esta frmula ha conducido a una postura que


el propio TS denomina como "mixta" o "eclctica" entre el consentimiento y la probabili-
dad38. En efecto, en la prctica procesal, la afirmacin de que el autor del hecho se ha
"tomado en serio" el peligro se induce principalmente de la alta probabilidad de lesin
conocida por el sujeto. Aunque se parte de la concepcin terica del dolo como conocimiento
y voluntad, sin embargo, en los casos de dolo eventual el indicador principal, y a veces nico,
con el que se afirma la voluntad es el alto grado de probabilidad de lesin implcito en la
accin39.

Resulta evidente que, con estas formulaciones sobre el dolo eventual, la afirmacin sobre la
existencia de voluntad como nexo psicolgico con el resultado que se defiende como lo
caracterstico del dolo resulta superflua o meramente retrica, ya que no es objeto de prueba
en el proceso. Ello resulta evidente cuando se defiende, como reiteradamente ha hecho
Gimbernat, que el nico criterio vlido en la delimitacin entre el dolo eventual y la
imprudencia es el de la probabilidad de realizacin del resultado40. Incluso un sector doctrinal
da un paso ms en esta direccin de prescindir de la voluntad en el dolo eventual y considera
dolosos los casos en que "la falta subjetiva de consentimiento se debe a una confianza
absolutamente infundada e irracional en la no realizacin del hecho tpico"41. De esta forma,
en los casos en que el nivel o entidad del peligro es tan elevado que no sera racional para un
hombre medio confiar en la no realizacin del resultado lesivo, la conducta se considera

36
Cfr. Zugalda Espinar, La demarcacin, p. 398 y ss.
37
Cfr. Mir Puig, Conocimiento y voluntad, p. 28.
38
Vid. relacin de jurisprudencia de finales del siglo pasado en Feijo Snchez, La distincin entre dolo e
imprudencia, p. 317, nota 109.
39
Es reveladora de esta posicin jurisprudencial, por ejemplo, la STS 715/2008, de 26 de noviembre,
40
Gimbernat Ordeig, Acerca del dolo eventual, pp. 240-265;Tambin, Octavio de Toledo/Huerta Tocildo,
Derecho Penal. Parte General, p. 135.
41
Cfr. Luzn Pea, Dolo y dolo eventual, pp. 412, 426 y 427; Rodriguez Montas, Delitos de peligro, pp.
214 y ss.

12
dolosa, con independencia de si el sujeto se tom en serio o no el peligro. Con esta postura,
que Luzn Pea denomina teora limitada del consentimiento42, el dolo eventual se afirma
incluso en los casos en que la voluntad ni siquiera puede deducirse del peligro conocido por el
autor, pues ste conocimiento no existe debido a una valoracin irracional del autor. En
realidad, la determinacin del dolo eventual se normativiza, es decir, se prescinde de
realidades psicolgicas43.

d) La incoherencia entre el concepto y la prueba del dolo en la teora volitiva

La doctrina crtica con la teora volitiva del dolo ha puesto de relieve el problema dogmtico
comn a todas estas diversas posiciones sobre la delimitacin entre dolo eventual e
impudencia: su inconsecuencia con el concepto de dolo como "conocimiento y voluntad" que
se defiende tericamente44. Con estas frmulas sobre el dolo eventual, el contenido
psicolgico de la conducta se distancia tanto de la voluntad del dolo directo (de primer y de
segundo grado) que difcilmente puede reconducirse a un concepto unitario de dolo como
"conocimiento y voluntad de realizacin de los elementos del tipo"45. La configuracin del
dolo eventual con estos dos elementos resulta artificiosa porque la existencia del elemento
volitivo no se somete a verificacin en el proceso. Por tanto se trata de una configuracin del
dolo incompatible con el fin de la dogmtica penal, que es facilitar la interpretacin y
aplicacin de las normas penales. Como afirma Quintero Olivares, el deber del penalista es
ofrecer explicaciones que sean aptas para contribuir a la mejor aplicacin de la justicia, y no
para dificultarla, que es lo que se consigue formulando conceptos necesarios para absolver o
condenar pero que escapan a la capacidad de una prueba que pretenda ser vlida46.

Dicha unidad tampoco se ha conseguido con los intentos de buscar el elemento comn a las
tres formas de dolo en un concepto normativo de dolo como el de decisin contra el bien

42
Luzn Pea, Dolo y dolo eventual, p. 412.
43
Mir Puig, Conocimiento y voluntad, p. 246, nota 69, denomina a esta postura, con razn, teora
normativizada de la voluntad.
44
Laurenzo Copello. Dolo y conocimiento, p. 183; en el mismo sentido, Ragus i Valls. El dolo y su
prueba, p. 51.
45
En este sentido, Daz Pitat, El dolo eventual, pp. 289, 322; Feijo Snchez, La distincin, p.
286, nota 42; Ragus i Valls. El dolo y su prueba, pp. 44 yss.
46
Quintero Olivares, Las vicisitudes del dolo, p. 1582.

13
jurdico. A esta frmula, seguida por algunos autores47, se le ha reprochado con razn que no
ofrece un concepto descriptivo del dolo sino que slo da cuenta del fundamento de la mayor
gravedad de las conductas dolosas frente a las imprudentes48. Este concepto normativo no
resuelve la cuestin fundamental de determinar qu elementos psicolgicos caracterizan a las
conductas dolosas frente a las imprudentes. Y si esta cuestin no se define tericamente, se
deja la decisin sobre el carcter doloso o no de una conducta a las decisiones valorativas del
propio juzgador, con la consecuencia de una alta inseguridad jurdica para el justiciable y la
imposibilidad del control de dichas valoraciones. Como advierte Laurenzo Copello, si no se
determina cul es el contenido psicolgico de la conducta dolosa, no se sabe qu es lo que se
tiene que probar en el proceso y, por tanto, no puede discutirse la correccin o no de los
criterios utilizados por el juez para afirmar el dolo; es evidente que la adecuacin de un
criterio probatorio depende de lo que se quiera probar. Adems, la definicin del dolo como
"decisin en contra del bien jurdico" o conforme a otras frmulas normativas, conllevan el
riesgo de que se trasladen tales criterios del plano de la fundamentacin del dolo al de su
prueba fctica y se acabe tambin normativizando el propio contenido del dolo49.

3. La teora cognitiva del dolo

a) El elemento cognitivo como esencia del dolo

Frente a la teora volitiva del dolo, para las teoras cognitivas, lo caracterstico de la conducta
dolosa es la actuacin voluntaria con conocimiento de los elementos del tipo, sin exigencia de
ningn requisito adicional de carcter volitivo respecto al resultado lesivo. La delimitacin
entre dolo e imprudencia se realiza con un criterio exclusivamente cognitivo (conocimiento/-

47
Cfr. Daz Pita, El dolo eventual, pp. 320 y s., 45 y ss, 301 y ss, 318 y ss., siguiendo bsicamente el
planteamiento de Hassemer ("Kennzeichen des Vorsatzes", en Arm. Kaufmann-GS, 1989, p. 294); Maqueda
Abreu, La relacin dolo de peligro, p. 427; Rodriguez Montas, Los delitos de peligro, pp. 59, 184.
48
En este sentido, Laurenzo Copello, Dolo y conocimiento, p. 22; Ragus i Valls, La determinacin del
conocimiento como elemento del tipo subjetivo (Comentario a la STS de 24 de noviembre de 1995), ADPCP
1996, p. 805.
49
Ello se observa en el trabajo de Daz Pita, El dolo eventual, p. 350, cuando se seala como ventaja del
concepto de dolo como decisin en contra del bien jurdico que elimina dificultades tales como la
investigacin, vedada en realidad al jurista, de datos ontolgicos situados en la esfera psicolgica del sujeto que
acta y se inclina por considerar dolosos casos que haban sido considerados imprudentes por el TS y la
doctrina (pp. 330 a 345).

14
desconocimiento)50. Se defiende que el nico elemento comn y definidor de todas las
conductas dolosas frente a la imprudencia es el conocimiento51. No se trata de acudir a un
requisito de carcter cognitivo para solucionar el problema de la delimitacin entre dolo
eventual e imprudencia52, sino de defender que el nico elemento comn y definidor de todas
las conductas dolosas frente a la imprudencia es el conocimiento. As, se afirma que lo
decisivo en la delimitacin entre conducta dolosa e imprudente es fijar la frontera entre el
conocimiento y el error53, de forma que lo que el sujeto "espere", "confe" o "desee" carece de
relevancia cuando se prueba que sabe que est realizando la conducta tpica o, respecto al
resultado, lo ha previsto54.

Con la caracterizacin de la conducta dolosa segn un criterio cognitivo, la distincin


tradicional de tres clases de dolo, basada en la distinta intensidad con que el sujeto quiere el
resultado tpico, deja de tener sentido. El elemento comn a todos los delitos dolosos de
resultado (y el nico que los delimita de la imprudencia) es esa previsin del resultado con la
que acta el autor. Que el sujeto haya previsto el resultado como meta o fin de su accin (el
llamado dolo directo de primer grado o intencin) o como algo seguro (el llamado dolo
directo de segundo grado) carece de relevancia para la determinacin del dolo; no obstante,
ello podr ser tenido en cuenta por el juez en la determinacin de la individualizacin de la
pena. El juez puede considerar que en el caso concreto merece una pena mayor (pero siempre

50
Cfr. las aportaciones de Corcoy Bidasolo. Delitos de peligro..., pp. 115 y ss.; Feijo Snchez. La
distincin entre dolo e imprudencia..., pp. 269 y ss; Laurenzo Copello, Dolo y conocimiento, passim;
Ragus i Valls, El dolo y su prueba, passim. Seala el aumento significativo de los autores que
defiende un concepto monista de dolo (esto es, un concepto conforme al cual el dolo sera solo
conocimiento), Prez Manzano, Dificultad de la prueba de lo psicolgico y naturaleza normativa del
dolo, en Estudios Penales en Homenaje a Enrique Gimbernat, Tomo II, Madrid, 2008, pp. 1454 y s.
51
En este sentido, adems de las obras citadas en nota anterior, Bacigalupo Zapater, Principios, p.
232; Corcoy Bidasolo, El delito imprudente..., pp. 284 y ss; Martnez-Bujn Prez, Derecho Penal
Econmico, Parte General, p. 170; QueraltA El dolo..., p. 41; Ramos Tapia, La interpretacin del
tipo de prevaricacin judicial en el Estado Democrtico de Derecho. Comentario a la sentencia del
caso Liao", LL, 1999; Silva Snchez, Aproximacin, pp. 401 y ss.
52
No obstante, algunos autores alegan el argumento de la dificultad de prueba del elemento volitivo en favor de
una teora cognitiva, Cfr. Corcoy Bidasolo (Nota 14), p. 116.

53
Cfr. Silva Snchez, Aproximacin., p. 401.
54
As, Feijo Snchez, La distincin..., pp. 279 y ss.

15
dentro del marco legal del delito doloso) el que sabe con seguridad que va a lesionar o el que
tiene la intencin de realizar el hecho tpico55.

b) El criterio del riesgo o la previsin del resultado

La posicin ms extendida para caracterizar el conocimiento propio del dolo es la conocida


teora del riesgo (Risikotheorie) y que sigue bsicamente los postulados defendidos por Frisch
en Alemania56. Segn la teora de la conducta tpica del mencionado autor, en los delitos de
resultado, ste no es elemento de la conducta tpica. Por ello, el objeto del dolo en los delitos
de resultado es nicamente la conducta tpica (das tatbestandsmsige Verhalten), conducta
que consiste en la creacin de un peligro concreto de realizacin del tipo. Acta con dolo el
que conoce el peligro tpico; con imprudencia, por el contrario, acta el que no se representa
el peligro de su accin o se lo representa pero, por un error en la apreciacin de los hechos, no
lo considera un peligro concreto57. Esta forma de entender el dolo presenta el problema de la
identificacin entre el dolo de peligro y el dolo de lesin, lo que ciertamente llevara a una
extensin del mbito de lo doloso en comparacin con la teora volitiva58 y, por otro lado,
ignora la exigencia de un vnculo cognitivo entre el autor y el resultado tpico que puede no
producirse, a pesar del conocimiento del peligro.

Por ello, resulta ms acertada la posicin defendida por Feijo Snchez y Laurenzo Copello.
Para estos autores el objeto del dolo abarca tambin el resultado pero, al tratarse el resultado
de un hecho futuro, el conocimiento supone la previsin de dicho resultado. El autor habr
previsto el resultado cuando, en el momento en que realiza la accin, haya abarcado
intelectualmente el riesgo que permite explicar el posterior resultado59. Por el contrario,

55
Feijo Snchez. La distincin entre el dolo y la imprudencia, p. 353 y ss.
56
Frisch, Vorsatz und Risiko, Koln/Berlin/Bonn/Munchen, 1983
57
Aunque con distintas formulaciones, mantienen esta postura en Espaa Bacigalupo (Nota 38), pp. 225 y ss:
obra con dolo el que sabe lo que hace, conociendo el peligro concreto que genera su accin, Corcoy Bidasolo,
(Nota 37), pp. 246 y ss; la misma, Relevancia del consentimiento, el conocimiento y la competencia para la
imputacin objetiva y subjetiva, ADPCP 1996, p. 297: conocimiento del peligro concreto creado por la
conducta e identifica el peligro concreto con las situaciones de ausencia de control sobre el peligro; Mir Puig
(Nota 27), p. 27; Silva Snchez (Nota 37), p. 651.
58
Vid. crticamente con esta reduccin del dolo a a la conciencia del peligro que encierra la accin tpica,
Quintero Olivares, La vicisitudes del dolo, pp. 1597 y s.; Gmez Bentez, El concepto de dolo, p. 19.
59
Feijo Snchez, La distincin entre dolo e imprudencia, pp. 278 y 279: en el conocimiento del riesgo se
encuentra implcito el conocimiento del resultado; en el mismo sentido, Laurenzo Copello (Nota 14), p. 250.

16
cuando el autor ni siquiera se ha dado cuenta de que est creando un riesgo o, reconociendo
cierta peligrosidad en su conducta, ha credo errneamente que la situacin se encontraba bajo
su control, el resultado tpico debe imputarse a ttulo de imprudencia porque no puede
afirmarse que haya actuado con previsin del resultado60.

Por tanto, segn este criterio, acta con dolo el que prev la eventual realizacin del
resultado tpico porque conoce el peligro que crea con su conducta61. Por ejemplo, acta con
dolo eventual quien, para ganar una apuesta, decide conducir en sentido contrario por una
autova durante diez kilmetros puesto que dicho conductor sabe que est creando un peligro
concreto (que escapa de su control) para la vida e integridad fsica de los ocupantes de los
otros vehculos que puedan circular por la autova, quienes pueden verse obligados a salirse
de la calzada o con los que puede colisionar; si efectivamente se produce una colisin y
alguna persona resulta muerta o lesionada, puede decirse que el conductor previ ese
resultado y debe responder del mismo a ttulo de dolo. Por el contrario, el conductor que
adelanta invadiendo el carril contrario en un tramo con poca visibilidad (en el que est
prohibido adelantar) pero convencido de que, aunque viniera un coche de frente, tiene tiempo
de incorporarse a su carril, y, sin embargo, colisiona, debe responder de los resultados de
muerte o lesiones que se produzcan a ttulo de imprudencia puesto que no previ dichos
resultados62.

En definitiva, se considera dolosa la realizacin del tipo de un delito cuando el autor ha sido
consciente de realizar todos los elementos objetivos que caracterizan al mismo y, si se trata de
un delito de resultado, acta dolosamente quien, en el momento de realizar la accin, ha
previsto el resultado como causalmente unido a su conducta, dejando al azar la evitacin o no
del mismo. Grficamente: el autor doloso se decide por una conducta tpica que tiene ante

60
Feijo Snchez (Nota 14), pp. 311 y 312; Laurenzo Copello (Nota 14), p. 291 y ss.
61
Aunque con distintas formulaciones, cfr. Bacigalupo Zapater. Principios, pp. 225 y ss; Corcoy
Bidasolo. El delito imprudente, pp. 246 y ss; la misma, Relevancia del consentimiento..., p. 297; Mir
Puig. Conocimiento y voluntad, p. 27; Silva Snchez. Aproximacin, p. 651.
62
Se advierte, pues, que la apreciacin del dolo no depende slo del conocimiento de un peligro sino de que
dicho conocimiento haya llevado al autor a la representacin del resultado como una consecuencia eventual de
su conducta. Por tanto, el dolo no se agota en el conocimiento del riesgo o peligro creado con la propia conducta,
como crticamente con las teoras cognitivas se afirma; vid. por ejemplo, Gmez Bentez, El concepto de
dolo, p. 13.

17
los ojos y el imprudente toma una decisin contraria a la norma de conducta, pero carece de
esa pre-visin del tipo63.

c) La relevancia del grado de peligro creado como indicio para la afirmacin del
conocimiento propio del dolo.

Naturalmente, la conviccin de que el sujeto ha actuado con conocimiento o previsin del


resultado tpico deber obtenerla el juez, como ocurre con todos los elementos psquicos, a
travs de indicios, salvo los pocos casos en que el acusado reconozca que actu con dicho
conocimiento64. Entre los indicios ms habituales que deber utilizar el Tribunal para valorar
si el sujeto ha actuado con previsin del resultado pueden citarse: la inminencia de la lesin o
el grado de peligro creado, las medidas de control del riesgo adoptadas por el sujeto, los
conocimientos derivados de las caractersticas personales del autor (profesin, habitualidad de
la conducta, etc.), la amenaza de una poena naturalis (que el propio autor pueda resultar
lesionado ser un indicio de que no actu dolosamente), la relacin volitiva con el resultado,
el comportamiento posterior al hecho del sujeto, etc.

De los indicios citados, el ms relevante es normalmente el del grado de peligro que


conllevaba la conducta del autor. En este sentido, si el peligro creado conlleva una muy alta
probabilidad de producir el resultado podr inducirse que el autor se represent el resultado
(en expresin habitual del TS: el autor tuvo que representarse el resultado). Pero debe
advertirse que el dato de que la conducta conllevara objetivamente un elevado grado de
peligro cumple la funcin de indicio de la representacin del resultado que tuvo el autor al
realizar la conducta (de la realizacin de una conducta altamente peligrosa cabe inferir en
principio que su autor previ la eventual causacin del resultado tpico) pero ni es un requisito
necesario de la conducta dolosa, ni tampoco debe su mera concurrencia objetiva debe llevar a
afirmar el dolo del autor, sino que es necesario probar que aqul fue consciente de ese elevado
grado de peligro.

En efecto, un elevado grado de peligro no es requisito necesario para afirmar el carcter


doloso de la conducta, sino que tambin son dolosos los casos de creacin consciente de un

63
Feijo Snchez. La distincin , p. 310.
64
En nuestra opinin, los hechos psquicos se atribuyen en el proceso penal como resultado de un juicio
emprico y no una adscripcin normativa.

18
riesgo cuantitativamente escaso pero suficiente para afirmar la imputacin objetiva, es decir,
los supuestos en que el resultado se causa a pesar de la escasa probabilidad objetiva de su
produccin, siempre que conforme a otros datos del hecho pueda afirmarse que el autor actu
con representacin del resultado y el mismo sea imputable a la conducta conforme a los
criterios de la imputacin objetiva. As en el clsico caso Thyren, en el que A,
completamente inexperto en el manejo de armas, con intencin de matar a B, le dispara desde
tal distancia que incluso a un tirador superdotado le sera dificilsimo acertar y, sin embargo,
alcanza a B, debe afirmarse el tipo doloso de homicidio: A ha creado, al disparar a B, un
riesgo no permitido de muerte que se ha realizado en la muerte de B y A ha disparado con
previsin de ese resultado (pues precisamente esa era la finalidad de su accin)65.

Por otro lado, tampoco el hecho de que el peligro creado por el autor fuera muy alto conlleva
per se la afirmacin del dolo del autor si ste no advirti dicho peligro. Son casos en los que,
a pesar del elevado grado de peligro creado, el autor no ha sido consciente del mismo. A estos
supuestos se refiere a veces el Tribunal Supremo con la expresin de imprudencia temeraria
rayana en el dolo eventual. No obstante, son muy problemticos los casos en que el nivel o
entidad del peligro es tan elevado que no sera racional para un hombre medio confiar en la no
realizacin del resultado lesivo (caso de confianza irracional en la no produccin del
resultado). Para un sector doctrinal, en estos casos, la conducta debe considerarse dolosa, con
independencia de si el sujeto fue consciente del peligro66. De esta manera En realidad, el
contenido del dolo eventual se normativiza, es decir, se prescinde de realidades psicolgi-
cas67. De manera ms radical, en la doctrina alemana se ha propuesto establecer la diferencia
entre dolo e imprudencia en el tipo objetivo, haciendo depender en primer trmino la
calificacin como dolosa de una conducta del tipo de peligro creado. En este sentido, Puppe
diferencia entre peligro propio del dolo y peligro propio de imprudencia (Vorsatzgefahr
68
/Falssigkeitsgefahr) mientras que Herzberg diferencia entre peligro resguardado/peligro
no resguardado (abgeschirmte Gefahr/unabgeschirmte Gefahr). Ambos criterios han sido
65
En este sentido, muy clarificador Feijo Snchez. Resultado lesivo, p. 274.
66
En este sentido, Luzn Pea. Curso, p. 412. Para este autor el dolo debe afirmarse incluso cuando la
voluntad ni siquiera puede deducirse del peligro conocido por el autor si dicho conocimiento del
peligro no existe debido a una valoracin irracional del autor.
67
Con razn esta teora ha sido denominada teora normativizada de la voluntad . Cfr. Mir Puig.
Conocimiento, p. 246, nota 69.
68
Puppe, Ingeborg, Nomos Kommentar zum StGB, 2 ed., 1995, 15, marginales 85-113, pp. 39-49.

19
criticados en la doctrina espaola, bien por su grado de indeterminacin en los casos
lmites69, bien porque se considera que para que una conducta sea dolosa basta con que el
autor se represente cierto nivel de riesgo, "que ste concurra o no en realidad es una cuestin
ajena a la teora del dolo"70. En este sentido, el criterio del "peligro resguardado" se considera
un criterio destinado a determinar si los conocimientos del autor eran o no suficientes para
afirmar la conducta dolosa"71. Si la imputacin dolosa se hace depender del nivel de riesgo
objetivo creado, con independencia de su conocimiento por el autor, estaramos ante una
distinta configuracin del ilcito penal, en la que el dolo deja de ser un elemento subjetivo del
injusto y el fundamento de la mayor gravedad de la conducta dolosa ya no residira en
ninguna vinculacin personal del autor con el hecho. Desde luego, de lege data, tal
objetivizacin del dolo parece estar vedada por el Derecho Positivo, pues el CP impide
castigar como dolosa la conducta realizada con desconocimiento de los elementos del tipo
(art. 14 CP).

d) La teora cognitiva en la jurisprudencia

Como ya hemos adelantado, en la jurisprudencia espaola, aunque tericamente se defiende la


exigencia de un elemento volitivo en la conducta dolosa, en la prctica, el indicador principal,
y a veces nico, de la existencia de voluntad es el alto grado de probabilidad de lesin
implcito en la accin, habindose llegado as a lo que el propio TS ha llamado "teora mixta"
o "eclctica". La doctrina considera que, en la actualidad puede decirse que el criterio decisivo
que utiliza el TS para afirma el dolo es el conocimiento por el autor de la dimensin del
peligro que entraa la accin, sin ulteriores exigencias internas72. A sensu contrario, en
muchos casos en que el TS niega el carcter doloso de la conducta, aunque tericamente lo
fundamente en la falta de voluntad respecto al resultado, se observa que el criterio decisivo

69
Diaz Pita, El dolo eventual, pp. 233 y ss; Feijo Snchez, La distincin entre dolo e imprudencia, p.
322, nota 118; Rodriguez Montas, Delitos de peligro, pp. 99 y ss, p.102 ; Ragus i Valls, La determinacin
del conocimiento, p. 813.
70
Laurenzo Copello, Dolo y conocimiento, p 269.
71
Laurenzo Copello, Dolo y conocimiento, p. 269; Mir Puig, Conocimiento y voluntad, p. 32
72
Bacigalupo, Principios, pp. 225; Feijo Snchez, La distincin entre dolo e imprudencia, p. 318;
Gimbernat, Algunos aspectos de la de la reciente doctrina jurisprudencial, sobre pp. 405-409; Maqueda
Abreu,La relacin dolo de peligro, p. 428; y ss; Laurenzo Copello, Dolo y conocimiento, p. 21; Toro
Lpez , Accin peligrosa y dolo, pp. 170 y s.

20
para excluir el dolo es el desconocimiento por el procesado de la dimensin del peligro de su
accin73.

Sin embargo, en la ltima dcada empiezan a ser frecuentes las sentencias que ya desde sus
fundamentos tericos, prescinden de la voluntad como elemento caracterstico del dolo. Esta
posicin encuentra su punto de arranque en la conocida sentencia del caso de la colza), donde,
por primera vez, el Tribunal Supremo considera el conocimiento por el autor del peligro
concreto de produccin del resultado como nico elemento constituyente del ilcito doloso
frente al imprudente74. El caso consista bsicamente en enjuiciar la conducta de unos
empresarios del sector del aceite que destinaron al consumo humano aceite de colza de uso
industrial desnaturalizado con anilina, sustancia venenosa y peligrosa para la salud humana.
Cono consecuencia de su la comercializacin y consumo del aceite, se produjeron numerosas
muertes y lesiones. El TS revoc la condena por imprudencia impuesta por el Tribunal de
instancia y consider que las muertes y lesiones deban imputarse como dolosas
argumentando que los empresarios haban actuado con consciencia del peligro concreto para
la vida y la salud que conllevaba su accin y sometieron a las vctimas a situaciones
peligrosas que no tenan la seguridad de controlar75.

La mencionada sentencia supone un punto de inflexin en la concepcin jurisprudencial del


dolo. Con posterioridad a la misma, son muchas las sentencias que reproducen sus
fundamentos para argumentar el carcter doloso de la conducta enjuiciada con el criterio
exclusivo del conocimiento del riesgo con el que actu el sujeto.76 No obstante, no puede
decirse que sta sea una lnea uniforme en el TS y a veces la discrepancia entre una teora
volitiva o cognitiva se produce en el seno de la misma Sala sentenciadora. Ejemplo expresivo
de ello es el caso de la STS 24-11-9577. En ella se juzgaba el caso de una madre que tras

73
En este sentido, las observaciones de Ragus i Valls , La determinacin del conocimiento, pp. 803-805.
74
STS (Sala 2) de 23 de abril de 1992. Ponente: Bacigalupo Zapater. (RJ 6783/1992).
75
Cfr. sobre este caso, Paredes Castan/ Rodrguez Montas, El caso de la colza: responsabilidad penal po
productos adulterados o defectuosos, Valencia, 1995; Maqueda Abreu, La relacin dolo de peligro.
76
Muy ilustrativa es, por ejemplo, la STS 1218/2011, de 8 de noviembre, donde en la argumentacin sobre el
carcter doloso de la conducta del acusado, que contagi el virus del Sida a su pareja, no se da cabida alguna al
elemento volitivo. As, se revoca la calificacin imprudente de la conducta realizada por el Tribunal de instancia,
para condenar por un delito de lesiones dolosas del art. 149 CP sobre la base del pleno conocimiento que tena el
acusado de la posibilidad de causar lesiones graves al mantener relaciones sexuales sin utilizar preservativos.
77
RJ 8214, comentada por Ragus i Valls, La determinacin del conocimiento.

21
causar a su hija de dieciocho meses graves heridas en la boca al darle de comer, no acudi al
mdico y sigui en los das sucesivos forzndola a comer, a pesar de las arcadas y vmitos de
comida y sangre de la nia. Sobre el quinto da, al darle de nuevo la comida, la nia comenz
a sufrir espasmos que le impedan respirar, ante lo cual la madre acudi en un taxi al hospital,
donde ingres con una parada respiratoria irreversible. El TS califica el homicidio de
imprudente porque considera que "en todo caso, no hubo en ningn momento intervencin de
la voluntad respecto a ese resultado de muerte, lo que aparece evidenciado por el
comportamiento posterior. Con el fallecimiento de la nia no se conformaron las procesadas
que lucharon por que no se produjera"78. Sin embargo, varios Magistrados formulan un Voto
Particular al considerar que deba condenarse por homicidio doloso ya que en el
conocimiento del peligro propio de la accin que supera el lmite del riesgo permitido es
suficiente para teir de doloso un comportamiento y que el comportamiento posterior a la
asfixia de la nia slo expresan un arrepentimiento post factum79.

e) Repercusiones prcticas de la teora cognitiva: la prueba del dolo

En primer lugar, debe advertirse que prescindir del elemento volitivo como componente
psicolgico del dolo no supone en ampliar el mbito del dolo frente a la imprudencia, pues lo
que decide la calificacin como dolosa de una conducta no es la mera representacin de la
posibilidad del resultado, sino la representacin de un peligro de tal entidad que el sujeto
prevea el resultado, es decir, sepa que su eventual produccin queda en manos del azar80. Si el
sujeto, pese a conocer que su conducta es peligrosa, ha descartado, sin embargo, que conlleve
el peligro de realizacin del tipo, porque cree que el peligro est bajo control, entonces su
conducta ser imprudente.

Por ello, las diferencias en la calificacin de los supuestos a la que se llega desde la teora
volitiva o desde la teora cognitiva no son de gran alcance. Por un lado, como se puso de
manifiesto, tambin las teoras volitivas acababan en la prctica acudiendo al tipo de peligro
atribuido por el sujeto a su accin para afirmar el dolo y, por otro, no debe olvidarse que la
78
A la misma conclusin lleg el TS en un caso similar, el de una madre que provoc la asfixia de su hija al
proporcionarle un nmero excesivo de biberones. Vid., de acuerdo con la calificacin como imprudente,
Zugalda Espinar, La demarcacin entre dolo e imprudencia., p. 419.
79
De acuerdo con el voto particular, Ragus i Valls, La determinacin del conocimiento, p. 506.
80
Corcoy Bidasolo, Relevancia del consentimiento..., p. 303; Maqueda Abreu, La relacin, pp.
434 y 435.

22
teora cognitiva considera imprudente la conducta del que, pese a reconocer la peligrosidad en
abstracto de su accin no ha previsto, sin embargo, el resultado tpico por creer que el peligro
creado estaba bajo su control81. Ahora bien, la perspectiva cognitiva implica un mayor grado
de coherencia interna entre el concepto y la determinacin del dolo y, sobre todo, tiene una
gran incidencia en el objeto de la prueba practicada en el proceso pues lo que debe ser objeto
del debate probatorio es qu previsin del eventual resultado tpico tuvo el sujeto cundo
actu. Se advierte que los autores partidarios de tesis cognitivas se preocupan de su
incidencia prctica en el proceso pues se reconoce la estrecha interrelacin entre el derecho
material y el derecho de la prueba82. Por ello se seala tambin como tarea de la dogmtica
del dolo la elaboracin de indicios que permitan al Tribunal en el proceso inferir que el autor
actu con conocimiento del peligro concreto de realizacin del resultado y hagan as ms
controlable la racionalidad o correccin de las decisiones judiciales en este tema83.

Distinto es el planteamiento que hace Ragus i Valls sobre la prueba del conocimiento
propio del dolo. Para este autor, la afirmacin sobre el conocimiento ajeno en el mbito del
proceso penal no tiene un carcter descriptivo, en el sentido de verificacin emprica de un
fenmeno psicolgico, sino que tiene siempre un carcter adscriptivo, es decir, que con ella
se atribuye o imputa un determinado conocimiento84. En su opinin, dejar la determinacin
procesal sobre la existencia de conocimiento como hecho interno a la conviccin del juez
supone acudir a un criterio subjetivo e irracional. Por ello defiende una normativizacin del
conocimiento que habra de determinarse segn el criterio del sentido social, mediante lo

81
Por ello, no debe atribuirse a la teora cognitiva del dolo el efecto de convertir en doloso eventual todos los
supuestos de preterintencionalidad, sustituyendo a la tradicional solucin del concurso de delitos, como entiende
Quintero Olivares, para quien existe el peligro de que el concepto de dolo, cada vez ms amplio, impida
observar la dimensin imprudente del comportamiento y provoque, pese a aceptarse tericamente la idea de
preterintencionalidad, la imputacin del resultado a ttulo de dolo. Cfr. Quintero Olivares, Las vicisitudes del
dolo, p. 1602.
82
Laurenzo Copello, Dolo y conocimiento, p. 120; Feijo Snchez, La distincin entre dolo e imprudencia,
p.303; Ragus i Valls, El dolo y su prueba, pp. 192-203, 306.
83
Sobre la validez de la prueba indiciaria y el razonamiento inductivo para la afirmacin del dolo en el proceso
penal, vid. con convincentes argumentos, Prez Manzano, Dificultad de la prueba de lo psicolgico, pp.
1468 y ss.
84
Ragus i Valls, El dolo y su prueba, pp. 275 y ss., en una posicin muy similar a la de Hruschka en Alemania
(Kleinknecht-FS, Munich, 1985, pp. 191 y ss.).

23
que denomina "las reglas sociales de atribucin del conocimiento", con las que se pretende
que la consideracin dolosa o imprudente de una conducta sea siempre inequvoca.85

En nuestra opinin, sin embargo, el conocimiento propio de la conducta dolosa es un hecho


psquico que, como tal, debe atribuirse en el proceso penal como resultado de un juicio
emprico. No se trata de adscribir normativamente el conocimiento sino de probar su
existencia fctica86. A partir de dicha prueba, podr valorarse normativamente la conducta
como dolosa. Nos situamos as, en lo que Prez Manzano denomina teoras mixtas entre las
teoras psicolgicas y las normativas sobre el dolo, en el sentido de que la afirmacin de la
esencia normativa del dolo no implica exclusin de todo aspecto fctico-psicolgico en su
composicin, ni supone, por consiguiente, la negacin radical de la existencia de una cierta
realidad psicolgica que habra que acreditar en el proceso para afirmar el carcter doloso del
hecho87. En definitiva, la naturaleza normativa del dolo no es incompatible con asignar al
mismo un sustrato fctico de carcter psicolgico como es el conocimiento o la previsin que
tuvo el autor de la conducta tpica.

4. Conclusiones

En la doctrina espaola existe un amplio consenso doctrinal sobre el dolo y la imprudencia


como nicas formas de imputacin subjetivas, tal como de lege lata reconoce el CP espaol,
sin que haya tenido xito la propuesta de sustituir esta distincin bipartita por una clasifica-
cin tripartita que intercalara una tercera modalidad de imputacin al modo de la recklessness
anglosajona.

La definicin todava mayoritaria del dolo, lo identifica con el conocimiento y voluntad de


realizacin de los elementos del tipo, siendo la voluntad el criterio delimitador entre dolo e
imprudencia. Por ello, los esfuerzos de la doctrina han ido dirigidos a buscar frmulas que
permitieran determinar bajo qu condiciones un resultado no intencional puede considerarse
querido y, por tanto, doloso (eventual). Pero, mientras en los casos de dolo directo, esa
85
Ragus i Valls, El dolo y su prueba, pp. 352 y 353. Esta misma perspectiva se adopta por el autor en el
tratamiento de los casos de ignorancia deliberada de los hechos. Cfr. Ragus i Valls, La ignorancia deliberada
en Derecho penal, Barcelona, 2008.
86
En este mismo sentido, con una extensa argumentacin, cfr. recientemente Prez Barber, El dolo eventual.
Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental, Hammurabi, Buenos Aires, 2011, pp. 730 y ss.
87
Cfr. Prez Manzano, Dificultad de la prueba de lo psicolgico, p. 1456,

24
voluntad o decisin aparece como elemento psicolgico adicional al conocimiento, en los
casos de dolo eventual, la voluntad pasa a ser algo implcito en el conocimiento de la entidad
del peligro y se habla una voluntad normativa o en sentido jurdico, con lo cual el criterio
delimitador relevante en la prctica es el conocimiento.

Sin embargo, son cada vez ms numerosos los autores que, partiendo tambin de una
argumentacin normativa de la mayor gravedad de la conducta dolosa, consideran que el
nico elemento psicolgico que define la conducta dolosa frente a la imprudente es el
conocimiento. Esta postura es compatible con el Derecho positivo espaol que, igual que el
alemn, no hace referencia alguna a la voluntad como elemento caracterstico de la conducta
dolosa, mientras que la exigencia del conocimiento de los elementos del tipo s est implcita
en la regulacin del error de tipo vencible. Los esfuerzos de la doctrina partidaria de un
concepto cognitivo de dolo se centran en la actualidad en delimitar los criterios que permiten
afirmar que el sujeto actu con conocimiento o previsin del resultado en el proceso penal.
En definitiva, puede afirmarse que existe un alto consenso doctrinal y jurisprudencial en
calificar como dolosas aquellas conductas en las que el autor toma la decisin de actuar con
conocimiento o previsin de la realizacin de los elementos de un tipo penal (el sujeto sabe
lo que hace) y que dicho elemento psquico debe probarse en el proceso, como cualquier otro
elemento del tipo penal88. A partir de aqu, los partidarios de teoras volitivas extraen la
conclusin de que el sujeto acept o se conform con el resultado, por lo que en la
prctica las soluciones a los casos desde una u otra teora del dolo no suele diferir.

En nuestra opinin, en los delitos de resultado, la decisin de realizar o de omitir una


conducta a pesar de haber previsto el resultado tpico como una eventual consecuencia es lo
que caracteriza el desvalor de la conducta dolosa frente a la imprudente, en la que el sujeto no
ha previsto el resultado aunque deba haberlo previsto y evitado. Esta decisin del sujeto
puede valorarse normativamente como una decisin en contra del bien jurdico y, por tanto,
una decisin contraria a la prohibicin o prescripcin contenida en la norma penal, de ah la
mayor gravedad frente a la conducta imprudente89. La decisin en contra del bien jurdico

88
En contra, como se ha mencionado antes, Ragus i Valls, quien se muestra expresamente en contra
de hacer depender el dolo de la prueba en el proceso de este elemento psicolgico y a favor de la
utilizacin criterios sociales para la atribucin del conocimiento (El dolo, pp. 357 y ss.).
89
Desde otra perspectiva del ilcito penal, la conducta dolosa reviste mayor gravedad que la
imprudente porque pone en cuestin la validez de la norma. As, Jakobs. Derecho Penal, pp. 312-313.

25
fundamenta que se consideren dolosas y reciban el mismo tratamiento penal tanto lo
supuestos en que el autor acta con la intencin de realizar la conducta tpica como aqullos
otros en los que acta con la previsin de su eventual realizacin.

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