Droit europen des marchs publics, quasi-rgies et

cooprations entre pouvoirs publics

Droit europen des marchs publics, quasi-rgies

et cooprations entre pouvoirs publics :
lapport des nouvelles directives

EMMANUEL SLAUTSKY
Aspirant auprs du Fonds de la Recherche Scientifique FNRS
Centre de droit public de lUniversit libre de Bruxelles

NEIL BRAECKEVELT
Avocat au Barreau de Bruges
Crivits & Persyn

I. Introduction transports et des services postaux (ci-aprs la direc-

1. Lobjectif du droit europen des marchs
publics est, avant tout, dans une perspective de
ralisation du march intrieur europen,
duvrer la suppression des obstacles au com-
merce entre les tats membres (1). ce jour
encore, outre les dispositions pertinentes du Trait
sur lUnion europenne (ci-aprs le TUE ) et du
Trait sur le fonctionnement de lUnion euro-
penne (ci-aprs le TFUE ), la matire des mar-
chs publics est rgle au niveau europen princi-
palement par deux directives ayant pour objet la
coordination des procdures de passation des
marchs publics (2).
Ces deux directives sont (i) la direc-
tive 2004/18/CE du Parlement europen et du Conseil
du 31 mars 2004 relative la coordination des proc-
dures de passation des marchs publics de travaux,
de fournitures et de services (ci-aprs la direc-
tive 2004/18/CE ) et (ii) la directive 2004/17/CE du
Parlement europen et du Conseil du 31 mars 2004
portant coordination des procdures de passation des
marchs dans les secteurs de leau, de lnergie, des
tive 2004/17/CE ). La premire directive constitue le
droit commun de la commande publique. Elle
est applicable aux marchs publics passs dans les
secteurs dits classiques . La deuxime directive a
une porte sectorielle, puisquelle sapplique uni-
quement aux marchs de fournitures, de travaux ou
de services dentits adjudicatrices actives dans les
secteurs de leau, de lnergie, des transports et des
services postaux (ci-aprs les secteurs sp-
ciaux ), et uniquement lorsque celles-ci agissent
dans ces secteurs (3). Ces deux directives sont,
cependant, en voie dtre remplaces par de nou-
veaux instruments.
2. La Commission europenne a, en effet,
depuis plusieurs annes, entrepris une rforme des
directives 2004/17/CE et 2004/18/CE, qui ont t
adoptes il y a prs de 10 ans. Entretemps, le
contexte conomique, politique et social a volu
et, depuis 2004, la matire a galement fait lobjet
de dveloppements jurisprudentiels considrables,
en ce compris sur le plan des principes gnraux.
Ces dveloppements mritaient, pour plus de
scurit juridique, de faire lobjet dun ancrage

(1) S. ARROWSMITH, The Purpose of the EU Procurement Directives : Ends, Means, and the Implications for National Regu-
latory Space for Commercial and Horizontal Procurement Policies , The Cambridge Yearbook of European Legal Studies 2011
2012, pp. 34 40 ; K. W AUTERS , Overheidsopdrachten , in Gemeentelijke verzelfstandiging en intergemeentelijke
samenwerking, sous la direction de J. Dujardin et W. Somers, Bruges, Die Keure, 2013, p. 223.
(2) Il existe, en outre, une directive spcifique pour les marchs publics passs dans les domaines de la dfense et de la scu-
rit (directive 2009/81/UE du Parlement europen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative la coordination des procdures de
passation de certains marchs de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entits adjudicatrices
dans les domaines de la dfense et de la scurit), ainsi que des directives qui rglent les procdures de recours (direc-
tive 89/665/CE du Conseil du 21 dcembre 1989 portant coordination des dispositions lgislatives, rglementaires et administra-
tives relatives lapplication des procdures de recours en matire de passation des marchs publics de fournitures et de travaux
et directive 92/13/CE du Conseil du 25 fvrier 1992 portant coordination des dispositions lgislatives, rglementaires et adminis-
tratives relatives lapplication des rgles communautaires sur les procdures de passation des marchs des entits oprant dans
les secteurs de leau, de lnergie, des transports et des tlcommunications).
(3) Article 20 de la directive 2004/17/CE.

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lgislatif (4). cette fin, la Commission europenne
a dpos, au mois de dcembre 2011, trois propo-
sitions de directive.
3. Le premier texte dpos par la Commission
est la proposition de directive du Parlement euro-
pen et du Conseil relative la passation de mar-
chs par des entits oprant dans les secteurs de
leau, de lnergie, des transports et des services
postaux (5) (ci-aprs la proposition de directive
secteurs spciaux ). Cette directive doit rempla-
cer la directive 2004/17/CE.
Le deuxime texte est la proposition de directive
du Parlement et du Conseil sur la passation des
marchs publics (6) (ci-aprs la proposition de
directive gnrale ), qui doit remplacer la direc-
tive 2004/18/CE.
Le troisime texte est une proposition de direc-
tive du Parlement et du Conseil sur lattribution de
contrats de concession (7) (ci-aprs la proposition
de directive concessions ), qui doit tre la pre-
mire directive sappliquant de faon spcifique
lattribution de contrats de concession de services.
Cette attribution doit en effet, ce jour, en prin-
cipe (8) uniquement se faire dans le respect des
rgles fondamentales du trait et, notamment, dans
le respect des principes de transparence et de non-
discrimination (9).
4. Les trois propositions de la Commission ont
t approuves par le Parlement europen et le
Conseil respectivement le 15 janvier 2014 et le
11 fvrier 2014, conformment la procdure
lgislative ordinaire rgle par larticle 294 TFUE.
La directive 2014/24/UE du Parlement europen et
du Conseil du 26 fvrier 2014 sur la passation
des marchs publics et abrogeant la direc-
tive 2004/18/CE(10) (ci-aprs la nouvelle directive
gnrale ), la directive 2014/25/UE du Parlement
europen et du Conseil du 26 fvrier 2014 relative
la passation de marchs par des entits oprant
dans les secteurs de leau, de lnergie, des trans-
ports et des services postaux et abrogeant la direc-
tive 2004/17/CE(11) (ci-aprs la nouvelle directive
secteurs spciaux ) et la directive 2014/23/UE du
Parlement europen et du Conseil du 26 fvrier 2014
sur lattribution de contrats de concession(12) (ci-aprs
la nouvelle directive concessions ) (ci-aprs,
dsignes ensemble comme les nouvelles direc-
tives ) entrent en vigueur le 17 avril 2014 et doivent,
pour la plupart de leurs dispositions, tre transposes
avant le 18 avril 2016 (13).
5. De manire gnrale, ladoption de ces
trois nouvelles directives doit, selon la Commis-
sion europenne, accrotre lefficacit de la
dpense publique, faire en sorte que les proc-
dures de passation de marchs produisent le
meilleur rsultat possible en termes de rapport
cot-avantages et permettre aux acheteurs de
mieux utiliser linstrument de la passation de
marchs au soutien dobjectifs socitaux com-
muns (14).
6. Une des innovations importantes des nou-
velles directives tient lattention qui est, pour la
premire fois, porte de faon dtaille au sort des
contrats conclus entre personnes publiques (15).

(4) Pour plus de dtails sur ces volutions, voy. E. VAN DEN ABEELE, La rforme des directives de lUnion europenne rela-
tives aux marchs publics : une occasion manque ? , MCP-OoO, 2013, pp. 19 27.
(5) 20 dcembre 2011, COM(2011) 895 final.
(6) 20 dcembre 2011, COM(2011) 896 final.
(7) 20 dcembre 2011, COM(2011) 897 final.
(8) Voy. nanmoins larticle 5 du rglement (CE) n 1370/2007 du Parlement europen et du Conseil du 23 octobre 2007
relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, et abrogeant les rglements (CEE)
n 1191/69 et (CEE) n 1107/70.
(9) C.J., 7 dcembre 2000, C-324/98, Telaustria, points 60 62 ; C.J., 13 octobre 2005, C-458/03, Parking Brixen, points 46
49 (dans ce dernier arrt, la Cour considre galement que linterdiction de la discrimination est une expression spcifique
du principe gnral dgalit de traitement ). Voy. galement Commission europenne, Communication interprtative sur les
concessions en droit communautaire, 12 avril 2000. La directive 2004/18/CE contient des dispositions relatives aux procdures
de passation des concessions de travaux publics en dehors des secteurs spciaux. Dans les secteurs spciaux, en revanche, ni
les concessions de travaux publics, ni les concessions de services ne tombent dans le champ dapplication des directives (voy.
larticle 18 de la directive 2004/17/CE).
(10) J.O., 28 mars 2014.
(11) J.O., 28 mars 2014.
(12) J.O., 28 mars 2014.
(13) Articles 90 et 93 de la nouvelle directive gnrale ; articles 106 et 109 de la nouvelle directive secteurs spciaux ;
articles 51 et 54 de la nouvelle directive concessions .
(14) Expos des motifs prcdant la proposition de directive gnrale, p. 2 ; expos des motifs prcdant la proposition de
directive secteurs spciaux , pp. 2 et 3.
(15) Dans son Livre vert sur la modernisation des marchs publics, la Commission europenne indiquait dailleurs dj ce
qui suit :
Un autre sujet de controverse, depuis dj quelques dcennies, est la question de savoir si les contrats entre pouvoirs
publics doivent tre soumis aux rgles sur les marchs publics, et dans quelle mesure.

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DROIT EUROPEN DES MARCHS PUBLICS, QUASI-RGIES ET COOPRATIONS ENTRE POUVOIRS PUBLICS

Lobjet de la prsente contribution est de faire le
point sur lapplication du droit europen des mar-
chs publics et des concessions aux contrats
conclus entre pouvoirs publics et dexaminer, plus
particulirement, lapport des nouvelles directives
cet gard (16).
cette fin, dans un premier temps, nous rappel-
lerons que la Cour de Justice (ci-aprs galement
la Cour ) considre que lapplication du droit
des marchs publics nest pas carte par la seule
circonstance quun contrat est conclu entre deux
personnes publiques et, plus particulirement,
entre deux pouvoirs adjudicateurs (II). Nous exami-
nerons ensuite certaines exceptions cette applica-
tion de principe, en distinguant selon le fondement
de chacune dentre elles. Seront plus spcifique-
ment abords le cas des prestations en rgie ou en
quasi-rgie (ou in house ) (III), celui des coop-
rations institutionnalises et non-institutionnalises
entre pouvoirs adjudicateurs (IV) ainsi que, de
faon moins dtaille, celui des entreprises lies et
coentreprises actives dans les secteurs spciaux (V).
Nous conclurons enfin (VI).
Nous naborderons en revanche, dans cette
contribution, ni la question spcifique des marchs
publics conjoints et des centrales dachat, ni celles
des marchs publics de services conclus avec un
pouvoir adjudicateur disposant dun droit exclusif,
ni le cas des marchs attribus par un concession-
naire de travaux publics qui nest pas un pouvoir
adjudicateur une entreprise lie. La notion de
transfert de comptence, elle aussi trangre la
notion de march public, ne fera pas non plus
lobjet de notre propos.
II. Lapplicabilit du droit
des marchs publics aux contrats conclus
entre personnes publiques :
un principe confirm
7. La question de lapplicabilit du droit des
marchs publics aux contrats conclus entre per-
sonnes publiques est une question sensible, tant
en droit europen que dans les droits nationaux.
Pour rappel, pour quil y ait march public, il faut
(i) quun pouvoir adjudicateur conclue (ii) avec un
oprateur conomique (17) (iii) un contrat crit
titre onreux (iv) ayant pour objet lexcution de
travaux, la fourniture de produits ou la prestation
de services (18). Au regard de cette dfinition, la
Cour considre que les oprateurs publics peu-
vent, linstar des oprateurs privs, participer
aux marchs passs par un pouvoir adjudica-
teur (19). Nanmoins, cette possibilit na pas pour
corollaire linapplicabilit des procdures dattri-
bution des marchs publics prvues par le droit
driv (20).
8. Les nouvelles directives ne sont de nature
nerver la jurisprudence de la Cour sur aucun de
ces points. Larticle 2-1-10, de la nouvelle directive
gnrale (21) dfinit, ainsi, nouveau (22) lopra-
teur conomique comme tant :

Le principe de concurrence loyale et ouverte empche dexclure automatiquement ces contrats du champ dapplication des
directives sur les marchs publics. Il est cependant vrai que lapplication de ces dispositions ne se justifie pas pour certaines
formes de coopration entre pouvoirs publics, que la Cour ne considre donc pas comme des marchs publics.
Il y a essentiellement lieu de distinguer entre, dune part, les accords conclus entre des pouvoirs adjudicateurs pour lexer-
cice de missions selon le principe de libre administration et, dautre part, les marchs qui devraient bnficier dune concur-
rence ouverte entre oprateurs conomiques [] .
(16) Nous nexaminerons pas comment cette question se prsente en droit belge, mme si nous ferons loccasion rfrence
des dcisions de juridictions belges ayant fait application des dispositions de droit europen pertinentes. Il nen reste naturel-
lement pas moins que le droit belge des marchs publics doit respecter le droit driv des marchs publics et des concessions et
que les nouvelles directives europennes devront tre transposes en droit belge dans les dlais prvus.
(17) Larticle 1.8 de la directive 2004/18/CE prcise que : Le terme oprateur conomique couvre la fois les notions
dentrepreneur, fournisseur et prestataire de services. Il est utilis uniquement dans un souci de simplification du texte .
(18) Article 1.2, a) de la directive 2004/18/CE. Larticle 1.2, a) de la directive 2004/17/CE contient une dfinition similaire, si
ce nest quelle dfinit son champ dapplication ratione personae par rapport la notion dentit adjudicatrice, plutt que par
rapport celle, moins large, de pouvoir adjudicateur. Outre les pouvoirs adjudicateurs actifs dans les secteurs spciaux, sont
des entits adjudicatrices les entreprises publiques qui exercent une activit dans les secteurs spciaux et les entits qui,
lorsquelles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques, exercent, parmi leurs activits, une activit
dans les secteurs spciaux, ou plusieurs de ces activits, et bnficient de droits spciaux ou exclusifs dlivrs par une autorit
comptente dun tat membre. En ce qui concerne les nouvelles directives, voy. larticle 2-1-5, de la nouvelle directive gnrale
et larticle 2,1), de la nouvelle directive secteurs spciaux . Voy. galement larticle 5,1), de la nouvelle directive
concessions .
(19) C.J., 7 dcembre 2000, C-94/99, Arge, point 25 ; C.J., 23 dcembre 2009, C-305/08, CoNISMa, point 40.
(20) C.J., 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal, point 51. Voy. galement, par exemple, C.J., 11 janvier 2005, C-26/03, Stadt
Halle, point 47 ; C.J., 13 janvier 2005, C-84/03, Commission c. Espagne, point 40.
(21) Voy. galement larticle 2, 6), de la nouvelle directive secteurs spciaux et larticle 5, 2), de la nouvelle directive
concessions .
(22) Voy. larticle 1.7 de la directive 2004/17/CE et larticle 1.8 de la directive 2004/18/CE.

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toute personne physique ou morale ou entit
publique, ou tout groupement de ces personnes
et/ou entits, y compris toute association tempo-
raire dentreprises, qui offre la ralisation de tra-
vaux et/ou douvrages, la fourniture de produits
ou la prestation de services sur le march
(nous mettons en vidence).
Le considrant 31 de la nouvelle directive gn-
rale (23) rappelle pour sa part, notamment, que la
seule circonstance que les deux parties un accord
sont elles-mmes des pouvoirs publics nexclut pas
en soi lapplication des rgles relatives la passa-
tion des marchs publics .
9. Lapplication du droit driv des marchs
publics aux contrats conclus entre pouvoirs adjudi-
cateurs se fait cependant sans prjudice, notam-
ment, de la possibilit pour les pouvoirs adjudica-
teurs de prendre directement en charge des
prestations en rgie ou en quasi-rgie ou de colla-
borer entre eux, de manire institutionnalise ou
non.
III. Prestations en rgie ou en quasi-rgie
A. LES PRESTATIONS EN RGIE
10. Le droit primaire europen du march int-
rieur ne soppose pas ce que ltat, les collectivits
territoriales et, plus largement, dans le contexte du
droit des marchs publics, les pouvoirs adjudica-
teurs, accomplissent leurs tches par leurs propres
moyens, administratifs, techniques et autres, sans
tre obligs de faire appel des entits externes
nappartenant pas leurs services (24). La libert des
tats de ce point de vue aurait mme t renforce
depuis lentre en vigueur du trait de Lisbonne (25).
11. Le droit driv des marchs publics ne remet
pas cette libert en cause, a fortiori dans la mesure
o lexistence dun march suppose lexistence dun
contrat entre deux personnes formellement dis-
tinctes (26). Les nouvelles directives confirment
dailleurs expressment la possibilit pour les pou-
voirs adjudicateurs de prendre en charge certaines
prestations en rgie, sils lestiment opportun (27).
B. LES PRESTATIONS EN QUASI-RGIE
1. La jurisprudence Teckal
12. Dans larrt Teckal, la Cour assimile la situa-
tion du pouvoir adjudicateur qui accomplit ses mis-
sions en recourant ses propres moyens le cas des
marchs passs par un pouvoir adjudicateur avec
une entit se trouvant en situation de quasi-rgie (28).
Cette exception est galement applicable en dehors
du champ dapplication du droit driv des mar-
chs publics et, plus particulirement, lorsque doi-
vent tre appliqus, en labsence mme de contrat,
les rgles fondamentales du trait (29). Elle trouve son
fondement dans le fait que, en dpit dune spara-
tion formelle entre deux ou plusieurs personnes juri-
diques, le ou les pouvoirs adjudicateurs et lentit
prestataire, celles-ci ne sont pas substantiellement
distinctes, en labsence de volont autonome dans le
chef de lentit prestataire (30). En consquence, les
rapports entre ces personnes doivent normalement
tre envisags comme des questions dorganisation
interne, relevant de la libert dorganisation dune
entit publique matriellement unique (31).
13. Selon la Cour, les conditions suivantes doi-
vent tre runies pour quil puisse tre question
dune situation de quasi-rgie. Il faut (i) un contrle
du pouvoir adjudicateur sur lentit prestataire ana-

(23) Voy. galement le considrant 38 de la nouvelle directive secteurs spciaux et le considrant 45 de la nouvelle
directive concessions .
(24) M.-A. FLAMME, Commentaire pratique de la rglementation des marchs publics, 6e d., Bruxelles, Confdration natio-
nale de la construction, 1996, vol. 1A, p. 126, note 99. Voy. galement P. FLAMME et M.-A. FLAMME, Les marchs publics de
services et la coordination de leurs procdures de passation (Directive 92/50 du 18 juin 1992) , R.M.C., 1993, pp. 157 158.
(25) E. MANUNZA et W.J. BERENDS, Social Services of General Interest and the EU Public Procurement Rules , in Social Ser-
vices of General Interest in the EU, sous la direction de U. Neergaard, E. Szysczak, J. Willem van de Gronden et M. Krajewski,
La Haye, T-MC Asser Press, 2013, pp. 351 et 352.
(26) C.J., 11 janvier 2005, C-26/03, Stadt Halle, point 48.
(27) Article 1.4 de la nouvelle directive gnrale ; article 1.4 de la nouvelle directive secteurs spciaux ; article 2.1 de la
nouvelle directive concessions .
(28) C.J., 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal, point 50.
(29) Voy. C.E., avis n 45.966/4 du 25 fvrier 2009 sur un avant-projet de dcret modifiant le dcret du 10 mars 1994 relatif
la cration de la Socit wallonne de Financement complmentaire des Infrastructures, Doc., Parl. w., 2008-2009, n 954/1,
p. 11. Voy. galement C.E., avis n 42.982/4 du 25 juin 2007 sur un avant-projet dordonnance portant organisation des trans-
ports publics desservant des lieux dintrt touristique dans la Rgion de Bruxelles-Capitale, Doc., Parl. Rg. Brux.-Cap., 2007-
2008, n A-444/1, pp. 17 21.
(30) Voy. les conclusions de lav. gn. MENGOZZI du 23 janvier 2014 dans laffaire C-15/13, Datenlotsen Informationssysteme
GmbH, point 41.
(31) Voy. en ce sens Commission europenne, Document de travail des services de la Commission concernant lapplication du
droit de lUnion europenne sur les marchs publics aux relations entre pouvoirs adjudicateurs ( coopration public-public ),

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logue celui quil exerce sur ses propres services
(ci-aprs aussi le contrle analogue ) et (ii) que
lentit prestataire ralise lessentiel de ses activits
pour le pouvoir adjudicateur concern (ci-aprs
aussi le critre de lactivit ) (32). Ces deux condi-
tions sont cumulatives et dinterprtation restrictive,
selon la Cour (33). nonces par la jurisprudence,
elles vont, pour la premire fois, dans les nouvelles
directives, faire lobjet dune attention spcifique en
droit europen driv.
2. La consolidation du rgime juridique
des prestations en quasi-rgie
(a) Prsentation
14. La nouvelle directive gnrale contient une
disposition spcifique relative au rgime des contrats
conclus entre des personnes qui se trouvent en situa-
tion de quasi-rgie. En ce qui concerne ces contrats,
larticle 12 de la nouvelle directive prvoit en effet
que :
1. Un march public attribu par un pouvoir
adjudicateur une personne morale rgie par le
droit priv ou le droit public ne relve pas du
champ dapplication de la prsente directive
lorsque toutes les conditions suivantes sont
runies :
a) le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne
morale concerne un contrle analogue
celui quil exerce sur ses propres services ;
b) plus de 80% des activits de cette personne
morale contrle sont exerces dans le cadre
de lexcution des tches qui lui sont confies
par le pouvoir adjudicateur qui la contrle ou
par dautres personnes morales quil contrle ;
et
c) la personne morale contrle ne comporte
pas de participation directe de capitaux pri-
vs, lexception des formes de participation
de capitaux privs sans capacit de contrle
ou de blocage requises par les dispositions
lgislatives nationales, conformment aux
traits, qui ne permettent pas dexercer une
influence dcisive sur la personne morale
contrle.
Un pouvoir adjudicateur est rput exercer sur
une personne morale un contrle analogue
celui quil exerce sur ses propres services, au sens
du premier alina, point a), sil exerce une
influence dcisive la fois sur les objectifs strat-
giques et sur les dcisions importantes de la per-
sonne morale contrle. Ce contrle peut gale-
ment tre exerc par une autre personne morale,
qui est elle-mme contrle de la mme manire
par le pouvoir adjudicateur.
2. Le paragraphe 1 sapplique galement
lorsquune personne morale contrle qui est un
pouvoir adjudicateur attribue un march au pou-
voir adjudicateur qui la contrle, ou une autre
personne morale contrle par le mme pouvoir
adjudicateur, condition que la personne morale
laquelle est attribu le march public ne com-
porte pas de participation directe de capitaux pri-
vs, lexception des formes de participation de
capitaux privs sans capacit de contrle ou de
blocage requises par les dispositions lgislatives
nationales, conformment aux traits, qui ne per-
mettent pas dexercer une influence dcisive sur
la personne morale contrle.
[]
5. Le pourcentage dactivits vis au para-
graphe 1, premier alina, point b), au para-
graphe 3, premier alina, point b), et au para-
graphe 4, point c), est dtermin en fonction du
chiffre daffaires total moyen ou dun autre para-
mtre appropri fond sur les activits tel que les
cots supports par la personne morale ou le
pouvoir adjudicateur concern pour ce qui est
des services, fournitures et travaux pendant les
trois annes prcdant lattribution du march.
Lorsque, en raison de la date de cration ou de
dbut des activits de la personne morale ou du
pouvoir adjudicateur concern ou en raison
dune rorganisation de ses activits, le chiffre
daffaires, ou un autre paramtre fond sur les
activits tel que les cots, nest pas disponible
pour les trois dernires annes ou nest plus perti-

4 octobre 2011, SEC (2011) 1169 final (traduction franaise non officielle) (ci-aprs le Document de travail relatif aux coop-
rations public-public ), p. 7. Comp. L. RICHER, LEurope des marchs publics. Marchs publics et concessions en droit commu-
nautaire, Paris, L.G.D.J., 2009, pp. 113 115 ; R. CAVALLO PERIN et D. CASALINI, Control over In-house Providing Organisa-
tions , P.P.L.R., 2009, p. 231. Selon ces derniers auteurs, llment dcisif est que, dans une situation de quasi-rgie, le pouvoir
adjudicateur ne fait pas appel au march pour satisfaire ses besoins. Cette absence dappel au march peut cependant, toujours
selon ces auteurs, tre dduite de labsence de volont distincte de lentit prestataire par rapport au pouvoir adjudicateur. Ds
lors, le fondement spcifique de lexception de quasi-rgie peut, une fois que la libert des pouvoirs publics de prendre en
charge des prestations en rgie est reconnue, bel et bien tre trouv dans la libert dorganisation des pouvoirs publics.
(32) C.J., 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal, point 50.
(33) C.J., 11 janvier 2005, C-26/03, Stadt Halle, point 46.

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nent, il suffit de montrer que le calcul des activi-
ts est vraisemblable, notamment par des projec-
tions dactivits .
Une disposition similaire est reprise dans la nou-
velle directive secteurs spciaux , larticle 28, et
dans la nouvelle directive concessions ,
larticle 17.
15. Ces dispositions des nouvelles directives
reprennent dans une large mesure les principes et
la logique de la jurisprudence dveloppe par la
Cour en ce qui concerne les prestations en quasi-
rgie. Les conditions fixes pour que lexception de
quasi-rgie puisse tre invoque ont nanmoins
t, sur plusieurs points, assouplies. Ces assouplis-
sements rpondent en partie certaines des cri-
tiques prcdemment adresses, notamment par
certains auteurs, la jurisprudence de la Cour et
aux propositions de directives de la Commis-
sion (34).
Nous examinons ci-aprs les diffrentes condi-
tions dapplications de lexception de quasi-rgie
prvues par les nouvelles directives, en les mettant
en regard de la jurisprudence actuelle de la Cour. Est
galement analyse de faon spcifique la question
des relations ascendantes et horizontales entre
lentit prestataire, le pouvoir adjudicateur et
dventuelles filiales de ce dernier.
(b) Lexigence dun contrle analogue
b.1. La notion de contrle analogue
16. Comme prcdemment indiqu, les nouvelles
directives consacrent lexigence dun contrle ana-
logue pose par la Cour pour quil puisse tre ques-
tion dune situation de quasi-rgie. Elles reprennent
en outre la dfinition gnrale de cette notion selon
laquelle il existe un contrle analogue lorsque
lentit prestataire est soumise un contrle permet-
tant au pouvoir adjudicateur dexercer une influence
dterminante tant sur les objectifs stratgiques que
sur les dcisions importantes de lentit presta-
taire (35). Outre la question des participations pri-
ves, sur laquelle nous reviendrons, la seule prci-
sion notable apporte par les nouvelles directives
consiste tablir, de faon expresse, quun contrle
peut tre analogue tout en tant mdiatis, ce qui
constitue un assouplissement de la jurisprudence de
la Cour (36).
17. Pour le reste, en labsence de prcisions
lgislatives en sens contraire, les critres dgags
par la Cour pour valuer lexistence dun contrle
analogue ne devraient pas tre substantiellement
modifis loccasion de lapplication des nouvelles
directives. cet gard, on se rappellera tout
dabord que, dans la jurisprudence de la Cour,
lintensit du contrle exerc sur lentit presta-
taire doit tre apprcie de faon globale, par rap-
port lensemble de sa gestion et de ses structures,
et non eu gard son comportement particulier
dans une procdure de passation dun march
dtermin. Il suffit que ce contrle soit susceptible
de sexercer, quelle que soit la faon selon
laquelle, en fait, il serait exerc (37).
On se rappellera, ensuite, que dans son apprcia-
tion de lexistence dun contrle analogue, la Cour
prend en compte plusieurs facteurs (38). La dtention
du capital de lentit en cause (39), la composition de
ses organes de gestion (40), ltendue des pouvoirs de
son conseil dadministration (41) et la vocation de
march de lentit contrl (42) sont, ainsi, des cir-
constances pertinentes.
En outre, si le contrle ne doit pas ncessairement
sexercer par le biais de dispositifs spcifiques de
droit public, la Cour est rticente admettre lexis-
tence dun contrle analogue lorsque lentit presta-
taire revt la forme dune socit commerciale, par-
ticulirement lorsque le pouvoir adjudicateur
nexerce son contrle que par lintermdiaire des
mcanismes prvus titre suppltif par le droit com-
mun des socits (43).

(34) Voy. notamment E. VAN DEN ABEELE, op. cit., pp. 32 et 33.
(35) C.J., 13 octobre 2005, C-458/03, Parking Brixen, point 65 ; C.J., 13 novembre 2008, C-324/07, Coditel Brabant,
point 28 ; C.J., 29 novembre 2012, C-182/11, Econord, point 27.
(36) Comp. C.J., 11 mai 2006, C-340/04, Carbotermo, point 39.
(37) C.J., 17 juillet 2008, C-371/05, Commission c. Italie, point 26.
(38) Pour une liste de cas dans lesquels lexception de quasi-rgie a t accepte, voy. A.L. DURVIAUX et T. DELVAUX, La
relation in house en droit europen : tat de la question , Chronique des marchs publics 2011-2012, Bruxelles, EBP, 2012,
pp. 743 748.
(39) Voy. par exemple C.J., 11 mai 2006, C-340/04, Carbotermo, point 37.
(40) Voy. par exemple C.J., 13 novembre 2008, C-324/07, Coditel Brabant, point 34.
(41) Voy. par exemple C.J., 13 octobre 2005, C-458/03, Parking Brixen, points 68 et 70 ; C.J., 13 novembre 2008, C-324/07,
Coditel Brabant, point 29.
(42) C.J., 10 septembre 2009, C-573/07, Sea Srl, point 73.
(43) C.J., 13 octobre 2005, C-458/03, Parking Brixen, points 69 70 et les conclusions de lav. gn. KOKOTT prcdant cet
arrt, au point 52.

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DROIT EUROPEN DES MARCHS PUBLICS, QUASI-RGIES ET COOPRATIONS ENTRE POUVOIRS PUBLICS

b.2. Labsence de capitaux privs
18. lheure actuelle, de jurisprudence
constante, seuls des pouvoirs adjudicateurs, agis-
sant en vue dobjectifs dintrt public (44), peuvent,
pour quil y ait quasi-rgie, tre actionnaires de
lentit prestataire (45)/(46). Il sagit ainsi, notamment,
dviter doffrir une entreprise prive prsente dans
le capital de lentit sous contrle un avantage par
rapport ses concurrents (47). Des principes simi-
laires doivent sappliquer en ce qui concerne le
contrle des personnes morales dpourvues de capi-
tal (48).
19. Les nouvelles directives viennent, nan-
moins, temprer cette jurisprudence de la Cour, de
deux points de vue :
premirement, les nouvelles directives rduisent
cette interdiction de principe de participations
prives aux cas de participations en capital dans
lentit contrle. La porte de linterdiction de
toute participation prive dans lentit prestataire
est donc, notamment, ainsi rduite aux cas dans
lesquels celle-ci est une socit de capital ;
deuximement, les nouvelles directives prvoient
que mme une participation prive en capital
pourrait tre admissible dans une situation de
quasi-rgie, pour autant (i) quelle nentrane pas
de capacit de contrle ou de pouvoir de blo-
cage, (ii) quelle soit requise par les dispositions
lgislatives nationales, conformment aux traits,
et (iii) quelle ne permette pas dexercer une
influence dcisive sur la personne morale contr-
le. Sont notamment ainsi vises les participa-
tions dans des organismes publics adhsion
obligatoire, tels que les organisations charges de
la gestion ou de lexcution de certains services
publics (49).
20. Pour le reste, il devrait encore tre possible de
se rfrer la jurisprudence actuelle de la Cour et,
plus particulirement, aux lments suivants.
Tout dabord, vrifier labsence de capitaux privs
dans lentit prestataire suppose uniquement de vri-
fier si ses actionnaires ont bien tous la qualit de
pouvoirs adjudicateurs. Il devrait, cet gard, tre
indiffrent que ces pouvoirs adjudicateurs aient une
forme de droit public ou de droit priv, linstar de
ce qui est le cas pour entres autres la plupart des
coles ou des hpitaux privs (50). Telle est dailleurs
la position adopte, lheure actuelle, par le Conseil
dtat belge (51).
Ensuite, la seule possibilit pour des entits pri-
ves de participer au capital de lentit prestataire ne
suffit pas, en labsence de participation effective de
leur part au moment de lattribution du march
public, pour conclure labsence de contrle analo-
gue du pouvoir adjudicateur sur lentit concerne.
Dans la jurisprudence de la Cour, des circonstances
particulires, notamment lorsquil apparat que
louverture du capital de lentit concerne des
associs privs tait envisage, concrtement et
court terme, ds lattribution du march public, peu-
vent toutefois requrir la prise en compte dune par-
ticipation effective desdits associs intervenue ult-
rieurement lattribution en cause (52).
En outre, dans lhypothse o un march a t
attribu sans mise en concurrence une socit
capital public, le fait quultrieurement des action-

(44) Voy. les conclusions de lav. gn. STIX-HACKL prcdant C.J., 11 mai 2006, C-340/04, Carbotermo, point 34.
(45) Voy. notamment C.J., 11 janvier 2005, C-26/03, Stadt Halle, point 49 ; C.J., 8 avril 2008, C-337/05, Commission c. Ita-
lie, point 38. Cette jurisprudence est critique par une partie de la doctrine, au motif quelle aboutit rendre plus difficile cer-
taines formes de financement priv de projets publics, en labsence mme de tout contrle du partenaire priv sur lentit pres-
tataire et, partant, dans des situations o lunit de volonts entre le pouvoir adjudicateur et prestataire, qui caractrise
lexistence dune situation de quasi-rgie, serait prserve. Voy. S. ARROWSMITH, The Law of Public and Utilities Procurement,
2e d., London, Sweet & Maxwell, 2005, p. 393 : D. DOM, Intercommunales, rgies, filiales et tutti quanti : quelques chos
de Luxembourg en matire de marchs publics , R.D.C., 2005, p. 31 ; R. CAVALLO PERIN et D. CASALINI, op. cit., p. 236. Ces
derniers auteurs considrent cependant que, dans le rgime actuel, toute participation prive en capital nest pas exclue par la
jurisprudence de la Cour (pp. 236 et 239).
(46) propos des cas de contrle conjoint dune entit prestataire, voy., infra, le titre consacr aux cooprations institution-
nalises entre pouvoirs adjudicateurs.
(47) C.J., 11 janvier 2005, C-26/03, Stadt Halle, point 51.
(48) P. NIHOUL , Dcentralisation fonctionnelle et droit europen de la concurrence, des aides dtat et des marchs
publics , in Le paratatisme : nouveaux regards sur la dcentralisation fonctionnelle en Belgique et dans les institutions euro-
pennes, sous la direction de P. Jadoul, B. Lombaert et F. Tulkens, Bruxelles, La Charte, 2010, p. 200.
(49) Considrant 32 de la nouvelle directive gnrale ; considrant 46 de la nouvelle directive concessions .
(50) Voy. notamment K. LEUS , N. BRAECKEVELT et F. O NGENA , Wat we samen doen, doen we beter? De aankoop- en
opdrachtencentrale en andere samenwerkingsvormen , Chronique des marchs publics 2010-2011, Bruxelles, EBP, 2011,
pp. 659 688. On rappellera, cet gard, que la forme dune entit est indiffrente du point de vue de sa qualification comme
pouvoir adjudicateur (C.J., 13 janvier 2005, C-84/03, Commission c. Espagne, point 28).
(51) C.E., 27 novembre 2012, n 221.540, n.v. Cleanleasefortex.
(52) C.J., 17 juillet 2008, C-371/05, Commission c. Italie, points 29 et 30 ; C.J., 10 septembre 2009, C-573/07, Sea Srl,
point 50. Voy. galement C.J., 10 novembre 2005, C-29/04, Commission c. Autriche, point 38.

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naires privs sont admis participer au capital de
ladite socit constitue un changement dune condi-
tion fondamentale du march, qui ncessite en prin-
cipe une mise en concurrence du march (53). cet
gard, la suppression, par les nouvelles directives,
de larticle 11.5 de la proposition de directive gn-
rale (et des dispositions correspondantes des autres
propositions de la Commission), disposition qui
consacrait expressment cette jurisprudence de la
Cour, ne nous semble pas, supposer que tel ft son
objectif implicite, de nature nerver les principes
qui prcdent, dfaut de prcision explicite en ce
sens.
Enfin, ainsi quil ressort, a contrario, de
larticle 12.2 de la nouvelle directive gnrale, pour
autant que les entits de contrle aient toutes la qua-
lit de pouvoirs adjudicateurs, il est admissible, dans
une situation de quasi-rgie, quelles bnficient
pour leur part de capitaux privs. Il ne semble, en
dautres termes, pas obligatoire de vrifier, notam-
ment, la composition du capital des pouvoirs adjudi-
cateurs actionnaires de lentit prestataire, pour
sassurer quil ne pourrait tre question, par ce biais,
de participation prive indirecte. Cette analyse,
expressment consacre dans un considrant de la
nouvelle directive gnrale (54), peut galement
sappuyer sur le texte de larticle 12.1, c), qui interdit
uniquement les participations prives directes en
capital dans lentit prestataire (55).
(c) Le critre de lactivit
21. Les nouvelles directives reprennent galement
le critre de lactivit pour quil puisse tre question
dune situation de quasi-rgie, selon lequel lentit
prestataire doit raliser lessentiel de ses activits
avec le pouvoir adjudicateur qui la contrle. Lintro-
duction de ce critre vise viter dventuelles dis-
torsions de concurrence sur le march concurren-
tiel (56).
22. Dans sa jurisprudence actuelle, la Cour consi-
dre quil convient, dans lapprciation de la satis-
faction du critre de lactivit, de prendre en consi-
dration toutes les circonstances de lespce, tant
qualitatives que quantitatives (57). Dans les nou-
velles directives en revanche, cest, linstar de ce
qui est dj prvu larticle 23 de la direc-
tive 2004/17/CE, un seuil purement quantitatif qui
est retenu en ce qui concerne le critre de lactivit.
Il faut, en effet, quau moins 80 % des activits de
lentit prestataire soient exerces pour le pouvoir
adjudicateur qui la contrle ou pour dautres per-
sonnes morales quil contrle (cest--dire des enti-
ts surs ). Nonobstant sa rigidit intrin-
sque (58), le choix dun seuil purement quantitatif
est de nature crer davantage de scurit juridique
quant lapprciation de la satisfaction du critre de
lactivit.
23. Il est utile de relever que le choix de ce seuil
de 80 %, du point de vue du critre de lactivit, est
le produit dun amendement de la Commission du
march intrieur et de la protection des consomma-
teurs du Parlement europen aux propositions de la
Commission. Celle-ci retenait en effet, pour sa part,
un seuil de 90 %. Il sagit, en outre, dun assouplis-
sement de la jurisprudence de la Cour, puisque dans
ltat actuel de cette jurisprudence un seuil de 80 %
ne parat pas pouvoir tre accept (59). Dans larrt
Carbotermo, la Cour a en effet refus de reprendre
tel quel le seuil de 80 % prvu larticle 23 de la
directive 2004/17/CE dans les secteurs spciaux (60).
24. Les nouvelles directives confirment le fait que
le chiffre daffaires dterminant est celui que lentit
prestataire ralise en vertu des dcisions dattribu-
tion prises par le pouvoir adjudicateur qui la
contrle (61). Mme si elle nest pas expressment
consacre, la jurisprudence Carbotermo de la Cour,
selon laquelle doit aussi tre pris en compte le
chiffre daffaire ralis avec des utilisateurs en ex-
cution de dcisions du pouvoir adjudicateur (et

(53) C.J., 10 septembre 2009, C-573/07, Sea Srl, point 53. Voy. galement, pour le cas o le partenaire priv a initialement
t choisi aprs mise en concurrence, C.J., 15 octobre 2009, C-196/08, Acoset.
(54) Considrant 32 de la nouvelle directive gnrale. Voy. galement le considrant 46 de la nouvelle directive conces-
sions .
(55) La mme analyse peut tre faite en ce qui concerne la nouvelle directive secteurs spciaux et la nouvelle directive
concessions .
(56) C.J., 11 mai 2006, C-340/04, Carbotermo, point 60.
(57) C.J.U.E., 11 mai 2006, C-340/04, Carbotermo, point 64.
(58) Voy. cet gard les conclusions de lav. gn. STIX-HACKL prcdant C.J., 11 mai 2006, C-340/04, Carbotermo, point 88.
(59) Mme si la Cour na ce jour pas donn de rponse chiffre la question de la part des activits du prestataire devant
tre ralise pour le compte du pouvoir adjudicateur de contrle. Voy. S. BAETEN, Het arrest Asemfo: stappen vooruit inzake
inbesteding. Note sous C.J., 19 avril 2007, C-295/05, Asemfo , C.D.P.K., 2008, p. 215. Dans larrt Asemfo, la Cour a toutefois
considr quune entit qui ralisait prs de 90 % de ses activits avec les pouvoirs adjudicateurs la contrlant ralisait lessen-
tiel de ses activits avec ceux-ci (C.J., 19 avril 2007, C-295/05, Asemfo, point 63).
(60) C.J., 11 mai 2006, C-340/04, Carbotermo, points 51 55.
(61) C.J., 11 mai 2006, C-340/04, Carbotermo, point 65.

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selon laquelle il est indiffrent de savoir qui rmu-
nre lentreprise concerne ou sur quel territoire les-
dites prestations sont fournies) (62), ne devrait pas tre
remise en cause.
25. Les nouvelles directives prcisent, enfin, que
les prestations effectues au profit dentits surs
peuvent galement tre prises en compte pour
apprcier la satisfaction du critre de lactivit. Il
sagit dun assouplissement supplmentaire des
conditions de recours lexception de quasi-
rgie (63).
26. En revanche, malgr la consolidation lgisla-
tive du critre de lactivit, certaines incertitudes
subsistent. Ainsi, la question de savoir quelles sont,
prcisment, les activits de lentit sous contrle
dont le chiffre daffaire doit servir de point de rf-
rence nest pas entirement clarifie. Subsistent plus
particulirement, de ce point de vue, des incerti-
tudes quant la question de savoir si le chiffre
daffaire de lensemble des activits de lentit
contrle doit tre pris en compte pour valuer le
seuil pertinent, ou si cest uniquement le chiffre
daffaire ralis dans le cadre des activits pour les-
quelles lexception de quasi-rgie est invoque qui
doit tre examin (64). Dun point de vue cono-
mique, il serait vraisemblablement plus logique de
retenir cette dernire approche.
(d) Le cas des relations ascendantes et horizontales
27. Les nouvelles directives reconnaissent gale-
ment, pour la premire fois de faon expresse, la
possibilit, dans une situation de quasi-rgie, pour
une entit contrle qui est un pouvoir adjudicateur
dattribuer directement un march au pouvoir adju-
dicateur qui la contrle ou une de ses entits
sur . Cette solution est logique dans la mesure
o les rapports qui se nouent dans une relation de
quasi-rgie, que ce soit entre lentit contrle et le
pouvoir adjudicateur qui la contrle ou entre entits
surs , peuvent, en rgle, tre considrs, dun
point de vue conomique, comme des questions
dorganisation interne. Elle nest pourtant pas vi-
dente lheure actuelle. Une lecture restrictive de la
jurisprudence de la Cour qui pourrait simposer eu
gard au caractre dexception de lexception de
quasi-rgie (65) tendrait en effet indiquer que les
conditions devant tre runies pour quil puisse tre
fait appel lexception de quasi-rgie, notamment
en termes de contrle, ne pourraient par dfinition
pas tre remplies dans le cas de relations ascen-
dantes ou entre entits surs (66).
28. Les nouvelles directives prcisent galement
les conditions complmentaires devant tre runies
dans le chef du pouvoir adjudicateur de contrle ou
lentit sur qui le march serait attribu, pour
que lexception de quasi-rgie puisse tre invoque
leur profit. Lentit attributaire ne peut ainsi en
principe, plus particulirement, pas faire lobjet
dune participation prive en capital, lexception
de participations (i) nentranant pas de capacit de
contrle ou de pouvoir de blocage, (ii) requises par
les dispositions lgislatives nationales, conform-
ment aux traits, et (iii) ne permettant pas dexercer
une influence dcisive sur lentit attributaire. En
revanche, il ne semble pas ncessaire que le pouvoir
adjudicateur de contrle ou lentit sur qui le
march serait attribu ralise lessentiel de ses activi-
ts lintrieur du groupe, contrairement ce qui est
en principe exig dans le chef de lentit prestataire
dans le cas de relations descendantes . Le texte
des directives nest cependant pas tout fait clair
cet gard (67).
29. Pour sa part en revanche, la question des rela-
tions diagonales dans une situation de quasi-
rgie nest pas rgle expressment. Il sagit de cas
o, par exemple, un pouvoir adjudicateur voudrait
attribuer directement un march la filiale dune
entit sur . Dans un tel cas, il serait possible de
considrer que le lien entre le pouvoir adjudicateur
qui contrle les deux entits surs et la filiale de
lune dentre elles nest pas suffisamment fort que

(62) C.J., 11 mai 2006, C-340/04, Carbotermo, points 65 67.

(63) Voy. aussi infra, nos 27 et s.
(64) Cette question a son importance lorsque lentit prestataire est active dans plusieurs secteurs dactivits.
(65) C.J., 11 janvier 2005, C-26/03, Stadt Halle, point 46.
(66) Les services de la Commission ont nanmoins dj admis que les relations ascendantes, entre entit prestataire et pou-
voir adjudicateur de contrle, pouvaient bnficier de lexception de quasi-rgie. Document de travail relatif aux cooprations
public-public, p. 13. En ce qui concerne les relations horizontales, voy. galement la solution retenue en droit de la concur-
rence et, notamment, dans le contexte des accords horizontaux, dans les dernires lignes directrices de la Commission euro-
penne relatives larticle 101 TFUE. Commission europenne, Lignes directrices sur lapplicabilit de larticle 101 du Trait sur
le fonctionnement de lUnion europenne aux accords de coopration horizontale, 14 janvier 2011, 2011/C 11/01, point 11.
Voy. galement les conclusions de lav. gn. MENGOZZI du 23 janvier 2014 dans laffaire C-15/13, Datenlotsen Informationssys-
teme GmbH, point 44.
(67) Voy. J. WIGGEN, Public procurement law and public-public cooperation : Reduced flexibility but greater legal certainty
ahead? The Commissions Staff Working Paper on the application of EU public procurement law to relations between contrac-
ting authorities and the 2011 proposal for a new Directive , P.P.L.R., 2012, NA229.

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pour quil puisse encore tre question dune situa-
tion de quasi-rgie (68). Il nous semble nanmoins
quun examen au cas par cas de lintensit du
contrle mis en place doit tre effectu, avant quil
ne puisse tre conclu dans lun ou lautre sens (69). Il
en est dautant plus ainsi que larticle 12.1, in fine,
de la nouvelle directive gnrale prvoit, pour rap-
pel, dsormais expressment quun contrle peut
tre analogue en tant mdiatis (70).
IV. Les cooprations institutionnalises
et non-institutionnalises
entre pouvoirs adjudicateurs
A. LES JURISPRUDENCES CODITEL
ET COMMISSION C. ALLEMAGNE
30. Outre les arrangements (contractuels)
internes une entit matriellement unique exami-
ns ci-dessus, la jurisprudence de la Cour soustrait
galement lapplication des rgles sur les mar-
chs publics les cooprations institutionnalises
(cest--dire avec cration dune personne juri-
dique distincte) et non-institutionnalises entre
pouvoirs adjudicateurs. La Cour sest prononce
pour la premire fois sans ambigut en ce sens
dans, respectivement, les arrts Coditel (71) et Com-
mission c. Allemagne (72). Ce faisant, la Cour
cherche prserver la possibilit pour des pouvoirs
adjudicateurs de sassocier en vue daccomplir
leurs missions de service public, particulirement
dans des cas o limpact de cette collaboration sur
le march est rduit.
Certes, le cas des cooprations institutionnali-
ses est abord, par la Cour, sur un fondement for-
mellement distinct de celui des cooprations non-
institutionnalises. Les premires sont en effet
apprcies sous langle des conditions relatives
lexistence dune situation de quasi-rgie, nonobs-
tant le fait que lentit prestataire dispose dune
volont qui nest gnralement pas rductible
celle des diffrentes entits qui la dtiennent (73),
tandis que les secondes sont apprhendes sur la
base dun fondement autonome. Il est nanmoins
possible de dceler, au-del de ces diffrences for-
melles, un nombre suffisant dlments communs
entre ces deux exceptions, notamment du point de
vue de leur finalit, pour quil puisse tre conclu
leur unit (74). Telle est dailleurs lapproche actuel-
lement retenue dans les nouvelles directives.
B. LA CONSOLIDATION DU RGIME JURIDIQUE
DES COOPRATIONS INSTITUTIONNALISES
ENTRE POUVOIRS ADJUDICATEURS
1. Prsentation
31. Larticle 12.3 de la nouvelle directive gn-
rale prvoit, en ce qui concerne les cooprations
institutionnalises, que :
Un pouvoir adjudicateur qui nexerce pas
de contrle sur une personne morale rgie par le
droit priv ou le droit public au sens du para-

(68) Voy. J. WIGGEN, op. cit., NA229 et la rfrence larrt Carbotermo dans lequel la Cour de Justice a considr que
(point 39) : [] linfluence ventuelle de la commune de Busto Arsizio sur les dcisions dAGESP sexerce par linterm-
diaire dune socit holding. Lintervention dun tel intermdiaire peut, selon les circonstances du cas despce, affaiblir le
contrle ventuellement exerc par le pouvoir adjudicateur sur une socit par actions du simple fait de participer son
capital .
(69) Ibid. Voy. galement les conclusions de lav. gn. STIX-HACKL prcdant C.J., 11 mai 2006, C-340/04, Carbotermo,
points 39 et 40.
(70) Voy. galement larticle 28.1 de la nouvelle directive secteurs spciaux et larticle 17.1 de la nouvelle directive
concessions .
(71) C.J., 13 novembre 2008, C-324/07, Coditel Brabant, point 45. Voy. galement C.J., 11 mai 2006, C-340/04, Carbo-
termo, point 37 et C.J., 19 avril 2007, C-295/05, Asemfo, point 57.
(72) C.J., 9 juin 2009, C-480/06, Commission c. Allemagne. Voy. galement C.J., 19 dcembre 2012, C-159/11, Azienda
Sanitaria Locale di Lecce, point 34 ; C.J., 8 mai 2013, C-197/11, Libert e.a., point 118 ; C.J., 16 mai 2013, C-564/11, Consulta
Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia e.a., points 35 et 36 ; C.J., 13 juin 2013, C-386/11, Piepenbrock, points 36 et 37 ;
C.J., 20 juin 2013, C-352/12, Consiglio Nazionale degli Ingegneri, points 43 et 44.
(73) S. PLATON et S. MARTIN, Lexception de coopration entre autorits publiques en droit europen de la commande
publique , A.J.D.A., 2012, p. 1142. Voy. galement le terme de fiction utilis cet gard par B. SCHUTYSER et K. MICLOTTE,
Noot De rechtspraak inzake in house-opdrachten : nog eens over verzelfstandigings- en samenwerkingsinitiatieven en de
werking van het aanbestedingsrecht , T. gem., 2013, p. 141. Voy. galement E. GILLET et C. DUBOIS, Lorganisation des pou-
voirs publics et la jurisprudence communautaire Quelques chos rcent relatifs lexception in house et la coopration
locale , R.D.C., 2011, p. 15 ; T. BOMBOIS et C. DUBOIS, Arrt Econord : prcisions sur lexception in house coopratif en
matire de marchs publics , J.D.E., 2013, p. 54. Comp. R. CAVALLO PERIN et D. CASALINI, op. cit., p. 237. Ces auteurs admet-
tent la possibilit quen cas de contrle conjoint, plusieurs entits exercent sur lentit prestataire un contrle analogue. Ils don-
nent notamment, comme exemple, le cas de la commune dUccle dans laffaire Coditel (p. 238).
(74) S. PLATON et S. MARTIN, op. cit., pp. 1142 et 1143. Contra R. CAVALLO PERIN et D. CASALINI, op. cit., pp. 239 240. Ces
auteurs considrent que lexception de coopration institutionnalise sinscrit dans la philosophie de lexception de quasi-rgie.

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DROIT EUROPEN DES MARCHS PUBLICS, QUASI-RGIES ET COOPRATIONS ENTRE POUVOIRS PUBLICS
graphe 1 peut nanmoins attribuer un march
public cette personne morale sans appliquer la
prsente directive, lorsque toutes les conditions
suivantes sont runies :
a) le pouvoir adjudicateur exerce, conjointement
avec dautres pouvoirs adjudicateurs, un
contrle sur la personne morale concerne,
analogue celui quils exercent sur leurs
propres services ;
b) plus de 80 % des activits de cette personne
morale sont exerces dans le cadre de lex-
cution des tches qui lui sont confies par les
pouvoirs adjudicateurs qui la contrlent ou
par dautres personnes morales contrles par
les mmes pouvoirs adjudicateurs ; et
c) la personne morale contrle ne comporte
pas de participation directe de capitaux privs
lexception des formes de participation de
capitaux privs sans capacit de contrle ou
de blocage requises par les dispositions lgis-
latives nationales, conformment aux traits,
qui ne permettent pas dexercer une influence
dcisive sur la personne morale contrle.
Aux fins du premier alina, point a), les pou-
voirs adjudicateurs exercent un contrle
conjoint sur une personne morale lorsque toutes
les conditions suivantes sont runies :
i) les organes dcisionnels de la personne
morale contrle sont composs de reprsen-
tants de tous les pouvoirs adjudicateurs parti-
cipants, une mme personne pouvant repr-
senter plusieurs pouvoirs adjudicateurs
participants ou lensemble dentre eux ;
ii) ces pouvoirs adjudicateurs sont en mesure
dexercer conjointement une influence dci-
sive sur les objectifs stratgiques et les dci-
sions importantes de la personne morale
contrle ; et
iii) la personne morale contrle ne poursuit pas
dintrts contraires ceux des pouvoirs adju-
dicateurs qui la contrlent .
Une disposition similaire est reprise dans la nou-
velle directive secteurs spciaux , larticle 28.3
et dans la nouvelle directive concessions ,
larticle 17.3.
32. Les nouvelles directives consacrent la juris-
prudence Coditel de la Cour selon laquelle, dans le
cas o plusieurs pouvoirs adjudicateurs dtiennent
ensemble une entit prestataire, elles peuvent ga-
lement bnficier, dans leurs rapports avec cette
(75) C.J., 13 novembre 2008, C-324/07, Coditel Brabant, points 43 et s.
(76) Larticle 28 de la nouvelle directive secteurs spciaux parle cependant quant lui, lorsque les exigences quil pr-
voit sont satisfaites, uniquement de prsomption de contrle conjoint.
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entit, dune exception lobligation de respecter
les rgles sur les marchs publics. Nous exami-
nons ci-aprs les diffrentes conditions prvues par
la rforme du droit driv des marchs publics et
des concessions pour quil puisse tre fait appel
cette exception de coopration institutionnalise,
en les mettant en regard de la jurisprudence
actuelle de la Cour. Nous tenterons galement de
mettre en vidence certaines diffrences entre le
rgime juridique de cette exception, dont le fonde-
ment tient la volont de prserver les coopra-
tions entre pouvoirs adjudicateurs distincts, et celui
de lexception de quasi-rgie, qui repose sur la
libert dorganisation des pouvoirs publics.
2. Lexigence dun contrle analogue,
la notion de contrle conjoint
et labsence de capitaux privs
(a) Lexigence dun contrle analogue
et la notion de contrle conjoint
33. Pour rappel, depuis larrt Coditel (75), la
Cour admet que lexception de quasi-rgie puisse
sappliquer en cas de contrle de lentit prestataire
par plusieurs pouvoirs adjudicateurs. Pour la Cour,
en dautres termes, un contrle peut tre analogue
tout en tant conjoint. Cest galement loptique
adopte dans larticle 12.3 de la nouvelle directive
gnrale, et dans les dispositions correspondantes
de la nouvelle directive secteurs spciaux et de
la nouvelle directive concessions . Lexigence
dun contrle analogue pour quil puisse tre fait
appel lexception de coopration institutionnali-
se est en effet maintenue. Il est nanmoins pr-
cis expressment que lexigence de contrle ana-
logue est satisfaite si le contrle est exerc
conjointement par plusieurs pouvoirs adjudica-
teurs qui, individuellement, nexercent pas un tel
contrle.
34. Les nouvelles directives (76) prvoient, ensuite,
expressment que lexistence dun contrle
conjoint suppose que les organes dcisionnels de
lentit contrle soient composs de reprsentants
de tous les pouvoirs adjudicateurs participants. Ils
reprennent ainsi, dans une certaine mesure, la
jurisprudence de la Cour selon laquelle, notam-
ment, le contrle exerc sur lentit prestataire ne
saurait reposer sur le seul pouvoir de contrle de
lautorit publique dtenant une participation
majoritaire dans le capital de lentit concerne et
2014/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN 15
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ce, sous peine de vider de son sens la notion mme
de contrle conjoint (77). Cette exigence traduit
lide selon laquelle seule une vritable coopra-
tion entre pouvoirs adjudicateurs, dans laquelle
chacun dentre eux est en mesure dinfluencer de
manire effective les dcisions de lentit presta-
taire, peut tomber en dehors du champ dapplica-
tion du droit driv des marchs publics et des
concessions.
Les nouvelles directives prcisent nanmoins
galement quen cas de contrle conjoint, une
mme personne peut reprsenter plusieurs pou-
voirs adjudicateurs participants ou mme
lensemble dentre eux. Ce dernier temprament est
issu dun amendement de la Commission du mar-
ch intrieur et de la protection des consomma-
teurs du Parlement europen et vise viter des
organes de dcision plthoriques lorsque de nom-
breux pouvoirs adjudicateurs dtiennent des parti-
cipations dans lentit contrle.
35. Troisimement, toujours en ce qui concerne
lexigence dun contrle analogue, il est prvu que
lentit contrle ne puisse poursuivre dintrt
contraire ceux des pouvoirs adjudicateurs qui la
contrlent. Sur ce point, les nouvelles directives
assouplissent les propositions de la Commission,
selon lesquelles lentit sous contrle ne pouvait
poursuivre dintrts distincts de ceux des pouvoirs
publics auxquels elle est lie.
36. On relvera, enfin, quune des conditions
poses par la Commission dans ses propositions
pour quil puisse tre fait appel lexception de
coopration institutionnalise, savoir celle
selon laquelle il serait ncessaire que lentit
contrle ne puisse tirer aucun profit, autre que
le remboursement des frais effectivement encou-
rus, des marchs publics qui lui sont attribus par
les pouvoirs adjudicateurs qui la contrlent, a t
abandonne par le Conseil et le Parlement euro-
pen. La Commission europenne innovait sur ce
point par rapport la jurisprudence actuelle, qui
nimpose pas une telle condition. En outre, la
ratio legis de cette modification ntait pas claire,
dans la mesure o, en toute hypothse, suivre
les propositions de la Commission, lentit
contrle aurait par hypothse t tenue de rali-
ser au moins 90 % de ses activits pour les pou-
voirs adjudicateurs qui la contrlent ou pour
dautres personnes morales que ceux-ci contr-
lent. Elle naurait, partant, pu tre active sur le
march concurrentiel qu titre trs accessoire et
donc, un ventuel avantage dont elle aurait bn-
fici en raison des prestations prises en charge sur
la base de larticle 11.3 naurait pas eu un effet
significatif sur la concurrence. Il en est dautant
plus ainsi que, en toute hypothse, le recours
lexception de coopration institutionnalise se
fait en principe sans prjudice de lapplication
des rgles pertinentes en matire daides
dtat (78).
(b) Labsence de capitaux privs
37. linstar de ce qui est prvu par
larticle 12.1 de la nouvelle directive gnrale en
ce qui concerne les situations de quasi-rgie,
larticle 12.3 de la nouvelle directive gnrale
interdit toute participation directe de capitaux pri-
vs dans le chef de lentit contrle, pour quil
puisse tre fait appel lexception de coopration
institutionnalise. Cette disposition prvoit cepen-
dant galement que mme une participation pri-
ve en capital pourrait tre admissible, pour autant
(i) quelle nentrane pas de capacit de contrle ou
de pouvoir de blocage, (ii) quelle soit requise par
les dispositions lgislatives nationales, conform-
ment aux traits, et (iii) quelle ne permette pas
dexercer une influence dcisive sur la personne
morale contrle. Les nouvelles directives assou-
plissent une nouvelle fois sur ce point la jurispru-
dence de la Cour (79).

(77) C.J., 29 novembre 2012, C-182/11, Econord, point 30. Cette affaire concernait plus particulirement la socit par
actions ASPEM SpA, cre par la commune de Varese pour, notamment, prendre en charge le service de propret urbaine, en
tant que prestataire en quasi-rgie. 36 autres communes avaient galement dcid de faire appel la socit cre par la
commune de Varese. Dans ce cadre, chacune de ces communes avait souscrit au moins une action dASPEM SpA, suite
quoi, ces 36 communes disposaient ensemble de 318 actions sur un total de 173785, le reste tant dtenu par la commune
de Varese. Paralllement lacquisition de cette participation, certaines de ces communes avaient conclu, ensemble, un
pacte dactionnaires, lequel prvoyait leur droit dtre consultes, de nommer un membre du commissariat aux comptes, et
de dsigner, conjointement, un conseiller dadministration. Voy. galement C.J., 21 juillet 2005, C-231/03, Coname,
point 24.
(78) Voy., sur cette question, Services de la Commission europenne, Document de travail des services de la Commission.
Guide relatif lapplication aux services dintrt conomique gnral, et en particulier aux services sociaux dintrt gnral,
des rgles de lUnion europenne en matire daides dtat, de marchs publics et de march intrieur , 7 dcembre
2010, SEC(2010) 1545 final, p. 32. Voy. galement T. BRUYNINCKX, De in-house exceptie bij overheidsopdrachten herbekeken
vanuit staatssteunperspectief , Chronique des marchs publics 2010-2011, Bruxelles, EBP, 2010, pp. 301 318.
(79) C.J., 13 novembre 2008, C-324/07, Coditel Brabant, point 30.

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3. Les activits du prestataire
38. En ce qui concerne le critre de lactivit, les
nouvelles directives reprennent le seuil de 80 %
prvu pour lexception de quasi-rgie, tout en pr-
cisant quil convient, pour valuer si cette exigence
est satisfaite, de prendre en compte les activits
ralises par lentit prestataire pour lensemble des
pouvoirs adjudicateurs qui la contrlent conjointe-
ment, ce qui confirme la jurisprudence de la
Cour (80), ainsi que pour ses entit surs .
4. Le cas des relations ascendantes
et horizontales
39. Comme on la vu, les conditions dapplica-
tion de larticle 12.3 de la nouvelle directive gn-
rale (cooprations institutionnalises entre pouvoirs
adjudicateurs), et les conditions quivalentes pr-
vues dans la nouvelle directive secteurs sp-
ciaux et dans la nouvelle directive conces-
sions , rappellent, dans une large mesure, celles
prvues pour quil puisse tre fait appel lexcep-
tion de quasi-rgie.
La diffrence de nature entre (i) lexception pour
les mcanismes de cooprations institutionnalises
(qui cherche protger la possibilit pour des pou-
voirs adjudicateurs de collaborer entre eux), et
(ii) celle prvue pour les prestations en quasi-rgie
(qui cherche protger la libert dorganisation des
pouvoirs adjudicateurs), se traduit nanmoins
notamment par la manire dont sont apprhendes
les relations ascendantes entre lentit sous
contrle, qui est, par hypothse, un pouvoir adjudi-
cateur, et les pouvoirs adjudicateurs qui la contr-
lent et entre cette entit et ses entits surs (81).
Ainsi, par exemple, alors que, on la vu, dans le
cas de situations de quasi-rgie, une entit contr-
le peut logiquement, sous certaines conditions,
attribuer directement un march public au pouvoir
adjudicateur qui la contrle ou une entit
sur , tel nest pas le cas dans les situations de
contrle conjoint. Il ny a en effet pas de disposi-
tion quivalente larticle 12.2 de la nouvelle
directive gnrale, qui renverrait larticle 12.3 de
celle-ci. Ds lors, un pouvoir adjudicateur contr-
lant conjointement avec dautres pouvoirs adjudi-
cateurs une mme entit publique ne pourrait, en
thorie, se voir attribuer par celle-ci, directement,
un march, que si les conditions de larticle 12.1
(80) C.J., 19 avril 2007, C-295/05, Asemfo, point 63.
(81) En ce sens, voy. les conclusions de lav. gn. MENGOZZI du 23 janvier 2014 dans laffaire C-15/13, Datenlotsen Informa-
tionssysteme GmbH, points 43 45.
(82) Voy. cependant R. CAVALLO PERIN et D. CASALINI, op. cit., p. 237.
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sont par hypothse runies (cest--dire sil exerce
sur le pouvoir adjudicateur sous contrle un
contrle analogue celui quil exerce sur ses
propres services et si celui-ci ralise pour son
compte 80 % de ses activits). La situation est simi-
laire en ce qui concerne la nouvelle directive
secteurs spciaux et la nouvelle directive
concessions . Dans la mesure, nanmoins, o,
pour quil y ait coopration institutionnalise, il est
ncessaire que chacun des pouvoirs adjudicateurs
participe effectivement au contrle de lentit
contrle, il nous semble a priori peu envisageable
quil puisse encore, dans un tel cas, tre question
dune situation de quasi-rgie entre un des pou-
voirs adjudicateurs de contrle, considr isol-
ment, et lentit contrle (82). En effet, lorsque
lorgane dadministration de lentit prestataire est,
en principe, compos de reprsentants de plu-
sieurs pouvoirs adjudicateurs, il parat difficile de
considrer que lun dentre eux exerce sur cette
entit un contrle analogue celui quil exerce sur
ses propres services.
C. LA CONSOLIDATION DU RGIME JURIDIQUE
DES COOPRATIONS NON-INSTITUTIONNALISES
ENTRE POUVOIRS ADJUDICATEURS
1. Prsentation
40. En ce qui concerne les cooprations non-ins-
titutionnalises entre pouvoirs adjudicateurs,
larticle 12.4 de la nouvelle directive gnrale pr-
voit que :
Un march conclu exclusivement entre
deux pouvoirs adjudicateurs ou plus ne relve
pas du champ dapplication de la prsente direc-
tive, lorsque toutes les conditions suivantes sont
runies :
a) le march tablit ou met en uvre une coo-
pration entre les pouvoirs adjudicateurs par-
ticipants dans le but de garantir que les ser-
vices publics dont ils doivent assurer la
prestation sont raliss en vue datteindre les
objectifs quils ont en commun ;
b) la mise en uvre de cette coopration nobit
qu des considrations dintrt public ; et
c) les pouvoirs adjudicateurs participants ralisent
sur le march concurrentiel moins de 20 %
des activits concernes par la coopration .
2014/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN 17
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Une disposition similaire est reprise dans la nou-
velle directive secteurs spciaux , larticle 28.4
et dans la nouvelle directive concessions ,
larticle 17.4.
41. Eu gard au caractre rcent et moins fouill
de la jurisprudence de la Cour en ce qui concerne
les cooprations non-institutionnalises, le lgisla-
teur europen pouvait plus aisment innover au
moment de lgifrer. Dans les nouvelles directives,
le lgislateur europen a principalement fait usage
de cette marge de manuvre pour adopter une
approche souple des conditions dapplication de
lexception de coopration non-institutionnalise,
particulirement en comparaison avec ce qui tait
propos par la Commission. Cette exception
lapplication du droit driv des marchs publics et
des concessions pourrait donc tre utilise large-
ment dans le futur en ce qui concerne, tout le
moins, les pouvoirs adjudicateurs qui ne sont pas
actifs par ailleurs sur le march. Nous examinons
ci-aprs les diffrentes conditions prvues par les
nouvelles directives pour quil puisse tre fait appel
lexception de coopration non-institutionnalise
entre pouvoirs adjudicateurs.
2. Le march doit tre exclusivement conclu
entre deux ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs
42. Selon les nouvelles directives, pour que
lexception de coopration non-institutionnalise
puisse sappliquer, il faut que le contrat conclu le
soit exclusivement par des pouvoirs adjudicateurs,
sans la participation dune partie prive. Le lgisla-
teur europen confirme ainsi la jurisprudence de la
Cour sur ce point (83).
43. En revanche, une participation prive dans le
chef des pouvoirs adjudicateurs parties laccord
est admissible, selon les nouvelles directives (84),
nonobstant le fait que le recours lexception de
coopration non-institutionnalise ne peut aboutir
placer un prestataire priv dans une situation pri-
vilgie par rapport ses concurrents. Par
contraste, lheure actuelle, la Commission euro-
penne interprte la jurisprudence de la Cour en ce
sens que toute participation prive dont feraient
lobjet les pouvoirs adjudicateurs doit tre exclue
pour quil puisse tre question de coopration non-
institutionnalise (85). Elle avait, dailleurs, explicite-
(83) C.J., 19 dcembre 2012, C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, point 35.
(84) Voy. le considrant 32 de la nouvelle directive gnrale et le considrant 46 de la nouvelle directive concessions .
(85) Voy. Document de travail relatif aux cooprations public-public, p. 14.
(86) Voy. notamment larticle 11.4, e), de la proposition de directive gnrale.
(87) C.J., 16 mai 2013, C-564/11, Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia e.a., point 38.
(88) P. NIHOUL, La notion de march public : lments transversaux et matriels , MCP-OoO, 2011, p. 18.
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ment repris cette condition dans ses propositions
de directives (86), sans donc tre suivie par le Parle-
ment et le Conseil. La solution retenue sur ce point
dans les nouvelles directives ouvre la possibilit de
recourir lexception de coopration non-institu-
tionnalise au nombre important de pouvoirs adjudi-
cateurs de droit priv bnficiant de capitaux privs.
3. Le march doit tablir ou mettre en uvre
une coopration entre les pouvoirs adjudicateurs
participants dans le but de garantir
que les services publics dont ils doivent assurer
la prestation sont raliss en vue datteindre
les objectifs quils ont en commun
44. En prvoyant que le contrat doit tablir ou
mettre en uvre une coopration entre les pouvoirs
adjudicateurs participants, dans le but de garantir
que les services publics dont ils doivent assurer la
prestation sont raliss en vue datteindre les objec-
tifs quils ont en commun, les nouvelles directives
semblent assouplir la jurisprudence de la Cour,
mme si la porte prcise de lexpression utilise est
peu claire.
lheure actuelle en effet, la Cour nexclut du
champs dapplication du droit driv des marchs
publics que les contrats qui instaurent une coopra-
tion entre des entits publiques ayant pour objet
dassurer la mise en uvre dune mission de service
public qui est commune celles-ci (87). Dans les
nouvelles directives en revanche, il ne semble plus
requis que les pouvoirs adjudicateurs aient en com-
mun une mission de service public pour quils puis-
sent faire appel lexception de coopration non-
institutionnalise. Il faut simplement quils poursui-
vent des objectifs communs et agissent dans le cadre
de leurs missions respectives de service public.
45. Les nouvelles directives apportent gale-
ment des claircissements, principalement par ce
quelles ne prvoient pas, quant la notion elle-
mme de coopration.
lheure actuelle en effet, la Commission euro-
penne interprte la jurisprudence en ce sens que
si une coopration entre pouvoirs adjudicateurs
peut reposer sur une division des tches ou sur un
certain degr de spcialisation et si les prestations
de chacune des parties ne doivent pas tre quiva-
lentes (88), une attribution unilatrale dune tche
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DROIT EUROPEN DES MARCHS PUBLICS, QUASI-RGIES ET COOPRATIONS ENTRE POUVOIRS PUBLICS

par un pouvoir adjudicateur un autre ne peut en
revanche pas tre considre comme une coopra-
tion (89). De la mme manire, dans ses proposi-
tions de directives, la Commission souhaitait quil
ne puisse tre question de coopration non-
institutionnalise qu la condition que le contrat
conclu entre pouvoirs adjudicateurs prvoie des
droits et des obligations mutuels pour les par-
ties (90). Dans les nouvelles directives, le Parlement
europen et le Conseil ont en revanche adopt une
approche moins rigide de la notion de coopration
que celle initialement propose par la Commission
europenne. Le Parlement et le Conseil ont en effet
dcid de ne pas exiger, pour quil y ait coopra-
tion non institutionnalise, que tous les pouvoirs
participants doivent se charger de lexcution des
principales obligations contractuelles, tant que
lengagement a t pris de cooprer lexcution
du service public en question (91).
46. Il est, enfin, galement intressant de relever
que, alors que la Commission europenne propo-
sait, au nombre des conditions lapplication de
lexception de coopration non-institutionnalise,
que laccord conclu entre pouvoirs adjudicateurs
ne puisse prvoir aucun transfert financier entre les
pouvoirs adjudicateurs participants autres que ceux
correspondant au remboursement du cot effectif
des travaux, des services ou des fournitures (92),
cette condition na pas t retenue dans les nou-
velles directives. Ds lors, dans le cadre dune coo-
pration non-institutionnalise, ceci implique,
selon nous, que les transferts financiers pouvant
intervenir entre les pouvoirs adjudicateurs parties
laccord ne doivent pas ncessairement tre limits
au remboursement du cot effectif des travaux, des
services ou des fournitures, pour autant, nan-
moins, que ces transferts financiers soient exclusi-
vement guids par des considrations dintrt
gnral (93). Les pouvoirs adjudicateurs disposent
ainsi dune marge de manuvre plus importante
pour rgler les flux financiers entre eux lorsquils
dcident de cooprer.
4. La mise en uvre de la coopration
doit nobir qu des considrations
dintrt public
47. Selon les nouvelles directives, la mise en
uvre de la coopration entre pouvoirs adjudica-
teurs ne peut tre guide que par des considra-
tions dintrt public (94). Cette exigence vise
exclure, du moins selon les services de la Commis-
sion europenne et en ce qui concerne la situation
actuelle, que la coopration soit principalement
dtermine par dautres considrations, notamment
commerciales, et supposerait que les partenaires de
la coopration ne soient en principe pas actifs sur
le march dans le cadre de la coopration (95).
5. Les pouvoirs adjudicateurs participants
ne doivent pas raliser sur le march
concurrentiel plus de 20 % des activits
concernes par la coopration
48. Les nouvelles directives prvoient enfin,
pour que lexception de coopration non-institu-
tionnalise puisse sappliquer, que les pouvoirs
adjudicateurs participants ne ralisent pas, sur le
march concurrentiel, plus de 20 %, des activits
concernes par la coopration. Cette condition, qui
ne rsulte pas explicitement de la jurisprudence
actuelle de la Cour (96), vise limiter les risques de
distorsion de concurrence sur le march, linstar
du critre de lactivit prvu en ce qui concerne
lexception de quasi-rgie et les cooprations insti-
tutionnalises entre pourvois adjudicateurs (97). Elle
est de nature restreindre de faon substantielle la
possibilit pour des pouvoirs adjudicateurs dve-
loppant par ailleurs des activits sur le march
concurrentiel de recourir lexception de coopra-
tion non-institutionnalise.

(89) Document de travail relatif aux cooprations public-public, pp. 14 et 15.

(90) Voy. notamment larticle 11.4, a), de la proposition de directive gnrale.
(91) Voy. le considrant 33 de la nouvelle directive gnrale et le considrant 47 de la nouvelle directive concessions .
(92) Voy. galement les conclusions de lav. gn. MENGOZZI du 23 janvier 2014 dans laffaire C-15/13, Datenlotsen Informa-
tionssysteme GmbH, point 66. On notera que, jusqu larrt Azienda Sanitaria Locale di Lecce, des dbats existaient quant
savoir si des accords ne prvoyant que le remboursement du cot effectif des travaux, des services ou des fournitures devaient
tre considrs comme tant des contrats conclus titre onreux . Voy. C. DUBOIS et I. VAN KRUCHTEN, La notion de titre
onreux Essai danalyse du parent pauvre de la dfinition du march public , Chronique des marchs publics 2009-2010,
Bruxelles, EBP, 2010, p. 219. Le doute cet gard avait t cr par la Cour de Justice dans laffaire C.J., 18 juillet 2007, C-
382/05, Commission c. Italie. Dans larrt Azienda Sanitaria Locale di Lecce, la Cour de Justice a rpondu par laffirmative (C.J.,
19 dcembre 2012, C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce , point 29).
(93) Voy. le considrant 33 de la nouvelle directive gnrale et le considrant 47 de la nouvelle directive concessions .
(94) Voy. galement C.J., 19 dcembre 2012, C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, point 35.
(95) Document de travail relatif aux cooprations public-public, p. 15. Sur cette condition, voy., infra, n 48.
(96) Voy. nanmoins Document de travail relatif aux cooprations public-public, p. 15 et ce qui a t dit, supra, n 47.
(97) S. PLATON et S. MARTIN, op. cit., p. 1144.

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V. Entreprises lies et coentreprises
dans les secteurs spciaux
49. Les articles 29 et 30 de la nouvelle direc-
tive secteurs spciaux reprennent dans une
trs large mesure le contenu de larticle 23 de la
directive 2004/17/CE. Larticle 23 de la direc-
tive 2004/17/CE rgle, pour rappel, expressment
le sort des marchs attribus une entreprise lie,
une coentreprise ou une entit adjudicatrice fai-
sant partie dune coentreprise. Cet article vise vrai-
semblablement favoriser le dveloppement de
groupes de socits europens (98), en excluant,
lorsquune seule unit conomique est concerne
et moyennant le respect de certains conditions, les
rapports intragroupes du champ dapplication du
droit driv des marchs publics. Les relations
entre personnes publiques sont donc dj appr-
hendes, dans certaines conditions, de manire
souple dans les secteurs spciaux.
Dans la mesure o les conditions dapplication de
ces dispositions sont certains gards moins strictes
que celles prvues larticle 28 de la nouvelle direc-
tive secteurs spciaux en ce qui concerne les
relations entre pouvoirs publics et, plus prcisment,
entre pouvoirs adjudicateurs (prestations en quasi-
rgie et cooprations institutionnalises), cest elles
qui trouveront le plus souvent sappliquer, le cas
chant, pour les marchs passs dans les secteurs
spciaux. Il est dailleurs, cet gard, intressant de
relever que les articles 29 et 30 de la nouvelle direc-
tive secteurs spciaux prcisent quils sappli-
quent nonobstant les dispositions de larticle [relatif
aux relations entre pouvoirs publics] . Il semblerait,
ds lors, que des pouvoirs adjudicateurs pourraient
en toute hypothse se prvaloir de lexception pr-
vue par les articles 29 et 30 de la nouvelle directive
secteurs spciaux en ce qui concerne les marchs
passs, dans les secteurs spciaux, entre coentre-
prises ou entreprises lies, lorsque les conditions
dapplication de ces dispositions sont runies, ce qui
ntait pas clairement tabli jusquici (99).
Larticle 28 de la nouvelle directive secteurs
spciaux pourrait, quant lui, encore trouver
sappliquer lorsque plusieurs pouvoirs adjudica-
teurs souhaitent mettre en place une coopration
(98) L. RICHER, op. cit., p. 115.
(99) Selon certains auteurs nanmoins, lheure actuelle, larticle 23 de la directive 2004/17/CE peut tre invoqu par des
pouvoirs adjudicateurs, pour autant que ceux-ci agissent en tant quentreprises exerant une activit dans les secteurs spciaux.
L. RICHER, op. cit., pp. 116 et 117.
(100) Selon les articles 29.2 et 29.4 de la nouvelle directive secteurs spciaux , lentreprise lie attributaire peut, en subs-
tance, tre soit une entit qui contrle lentit adjudicatrice, soit une entit contrle par lentit adjudicatrice, soit une entit
sur, pour autant quelle ait ralis au sein du groupe, au cours des trois annes prcdant lattribution, 80% au moins de son
chiffre daffaires moyen total, relativement au type de prestations services, fournitures, travaux faisant lobjet du march.
20 MARCHS & CONTRATS PUBLICS 2014/1
MCP-OOO 1/2014
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non-institutionnalise, puisque ce cas de figure
nest pas expressment vis par les articles 29 et 30
de la nouvelle directive secteurs spciaux , voire
lorsque les conditions relatives aux activits de
lentit attributaire, prvues par larticle 29 de la
nouvelle directive, ne sont pas satisfaites. Dans le
cas des relations ascendantes et horizontales, en
effet, larticle 28 de la nouvelle directive secteurs
spciaux ne pose pas de conditions quant aux
activits de lentit attributaire, contrairement ce
qui est prvu par larticle 29 de la nouvelle direc-
tive secteurs spciaux en ce qui concerne
lattribution par une entit adjudicatrice dun mar-
ch une entreprise lie (100).
50. En ce qui concerne les concessions, la nou-
velle directive concessions contient galement,
aux articles 13 et 14, une exception lapplication
de la directive pour les concessions attribues
une entreprise lie (article 13) et les concessions
attribues une coentreprise ou une entit adju-
dicatrice faisant partie dune coentreprise
(article 14). Les conditions dapplication de ces dis-
positions sont similaires celles prvues, dans les
secteurs spciaux, aux articles 29 et 30 de la nou-
velle directive secteurs spciaux . Ces disposi-
tions sappliquent galement nonobstant les dis-
positions de larticle [relatif aux relations entre
pouvoirs publics] .
VI. Conclusion
51. La question de lapplication du droit des
marchs publics aux contrats conclus entre pou-
voirs publics est une question politiquement sen-
sible et ancienne. Au niveau europen, la jurispru-
dence de la Cour a, au fil du temps, dune part,
affirm le principe de lapplication du droit driv
des marchs publics aux contrats conclus entre
pouvoirs adjudicateurs et, dautre part, mnag
deux catgories dexception cette application de
principe. Il sagit (i) du cas des prestations en quasi-
rgie, exception qui sapplique lorsque plusieurs
pouvoirs adjudicateurs formellement distincts
constituent ensemble, dun point de vue substan-
tiel, une seule entit, et (ii) des mcanismes de coo-
pration, institutionnalise ou non, entre pouvoirs
 DOCTRINE RECHTSLEER
DROIT EUROPEN DES MARCHS PUBLICS, QUASI-RGIES ET COOPRATIONS ENTRE POUVOIRS PUBLICS

adjudicateurs. Les nouvelles directives viennent,
dans une certaine mesure, codifier la jurispru-
dence de la Cour sur ces questions, tout en levant
certaines des incertitudes qui traversaient encore la
matire et en y apportant quelques innovations
importantes. Cest la premire fois que le droit
driv des marchs publics et des concessions
sintresse ainsi de faon dtaille au sort des
contrats conclus entre entits publiques et il est
intressant de relever que, dans lensemble, le
lgislateur europen apprhende de faon plus
favorable que la Cour et la Commission euro-
penne la libert dorganisation des pouvoirs
publics et le phnomne des cooprations entre
pouvoirs publics. Dun point de vue conomique,
les nouvelles directives innovent galement de
faon substantielle, en tolrant certaines formes de
participation prive dans des situations de quasi-
rgie ou de coopration.
Si lapport de la rforme du droit driv des mar-
chs publics et des concessions la question des
contrats conclus entre pouvoirs adjudicateurs est,
en soi, important, il chet galement de relever que
la Cour tend appliquer les solutions retenues en
droit driv des marchs publics lorsque ce sont les
rgles fondamentales du trait et, notamment, les
principes de transparence et de non-discrimination,
qui doivent tre respects (101). Or, le champ
dapplication de ces deux principes est trs large
puisque, au-del des concessions de services, dont
les procdures dattribution sont en toute hypo-
thse codifies par la rforme en cours, ces prin-
cipes peuvent trouver sappliquer, plus gnrale-
ment, ds lors quil y a attribution par un pouvoir
adjudicateur de la prise en charge dune prestation
conomique un tiers, que cette attribution soit
unilatrale ou contractuelle (102). Lapport des nou-
velles directives la question des contrats conclus
entre personnes publiques pourrait, en cons-
quence, tre important non seulement pour le droit
des marchs publics, mais aussi pour lorganisa-
tion des pouvoirs publics de manire gnrale.

(101) Sur cette question, voy. S. TREUMER et E. WERLAUFF, The Leverage Principle : Secondary Community Law as Lever for
the Development of Primary Community Law , E.L.R., 2003, pp. 124 133.
(102) En ce sens, voy. Y. HOUYET, La libralisation des services publics : analyse du trait CE et de la jurisprudence com-
munautaire relative au droit primaire , C.D.P.K., 2006, p. 885 ; M. SZYDTO, The Process of Granting Exclusive Rights in the
Light of Treaty Rules on Free Movement , German Law Journal, 2011, p. 1422 ; C. BOVIS, Public Service Partnerships as Ins-
truments of Public Sector Management in the EU , P.P.L.R., 2011, p. 203. Voy. galement les conclusions de lav. gn. BOT pr-
cdant C.J., 3 juin 2010, C-203/08, Sporting exchange, point 153.

2014/1 OVERHEIDSOPDRACHTEN & OVEREENKOMSTEN 21

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