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La divisin de poderes
como principio de ordenamiento
Una idea bsica es la del control mutuo. La divisin de poderes, a final de cuen-
tas, es la expresin de la desconfianza por un posible abuso de poder y equivale a la
bsqueda de un remedio para evitar ese abuso. Con el correr del tiempo, a esta idea,
que sigue siendo importante, se agreg el convencimiento de que la divisin de pode-
res es adems un recurso para optimizar la capacidad de rendimiento de las organiza-
ciones estatales y no estatales. En esto se trata sobre todo de encontrar mecanismos
para ejercer funciones all donde se pueda hacerlo de la manera ms competente.
Cuanto ms complejas, heterogneas y segmentadas las circunstancias de vida y, por
lo tanto, la necesidad de resolver problemas pendientes, tanto ms importante es en-
cargarles las tareas a aquellas organizaciones o personas que tengan las capacidades
requeridas para ello.2 Si esto lo referimos a la organizacin del cumplimiento de las
tareas del Estado, la consecuencia es el principio de la realizacin de estas tareas de
una manera adecuada a las funciones. La base de todo ello la constituye la idea de
que los diferentes funcionarios del Estado disponen de diferentes competencias, se-
gn la organizacin, el procedimiento y la misin, de modo que es necesario buscar el
reparto y la adjudicacin ptimos de las funciones.
Detrs del principio organizacional de la divisin de poderes estn ciertos
conceptos. En los debates histrico-polticos de los ltimos 250 aos, stos fue-
ron en primer lugar conceptos de naturaleza filosfica y de teora del Estado. En
la actualidad se agregan consideraciones de sabidura pragmtica o las realiza-
ciones de las teoras modernas de organizacin y management sobre cmo cum-
plir mejor las funciones. Qu conceptos estn o estaban en boga o no depende
siempre del nivel de evolucin de la sociedad. Para la organizacin de la estata-
lidad es importante el desarrollo de la relacin entre el Estado y la sociedad; por
ejemplo, cmo se reparte el poder entre el Estado y la sociedad, y cules son las
condiciones marco de la actuacin del Estado en las dems reas, es decir, eco-
nmicas, culturales, sociolgicas o ecolgicas. Partiendo de stas puede parecer
menester desde el punto de vista constitucional y polticamente sabio el excluir
la concentracin de poder, pero sin proceder segn el principio de la mezcla de
responsabilidades entre varios agentes, porque esto podra propiciar la falta de
sentido de responsabilidad. Ms bien se trata de crear competencias, imputabili-
dades y responsabilidades claras, aunque siempre de una manera que sea com-
patible con el ya mencionado principio del adecuado cumplimiento de funciones:
las instancias responsables tienen que poseer las capacidades necesarias para
procesar los problemas de manera adecuada.
2
Con respecto a tales justificaciones de la divisin de poderes en la literatura alemana, vanse
las fuentes indicadas en Mllers (nota 1), p. 68, nota 14.
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3
Con respecto a las exposiciones siguientes, vase, en vez de muchos trabajos ms, Ralf
Poscher: Funktionenordnung des Grundgesetzes, en Hoffmann-Riem, Schmidt-Amann y Vokuhle
(eds.): Grundlagen des Verwaltungsrechts, t. I (2006), pp. 493 ss.
4
Vase, en vez de muchos trabajos ms, Horst Dreier: Dimensionen der Grundrechte. Von der
Werteordnungsjudikatur zu den objektiv-rechtlichen Grundgehalten, 1993.
5
Con respecto a las diferentes dimensiones de la proteccin de los derechos fundamentales,
vanse, en vez de muchos trabajos ms: Horst Dreier, en Horst Dreier (ed.): Grundgesetz. Kommentar,
tomo 1, 2. ed., 2004, nota introductoria a las notas marginales 82 ss.; Johannes Masing Der Rechtsstatus
des Einzelnen im Verwaltungsrecht, en Hoffmann-Riem, Schmidt-Amann y Vokuhle (vase arriba,
nota 3), pp. 391 ss., notas marginales 46 y ss. Con referencia al ejemplo de la libertad de comunicacin,
vase, por ejemplo, Wolfgang Hoffmann-Riem: Kommunikationsfreiheiten, 2002, pp. 29 ss.
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Esto nos lleva a los tres poderes clsicos tal como los distingui analticamente
Montesquieu.6 A este logro analtico se agrega otro logro que es el de no solamente
reconocer y describir cada uno de los poderes por separado, sino de convertir el
resultado en algo normativo, es decir, establecer una ley con base en esto. Como ya se
mencion, histricamente se lleg a esta norma como consecuencia de la idea de la
libertad, es decir, se recurri a las teoras del Estado del liberalismo. No fue casualidad
que el principio moderno de la divisin de poderes fuera fijado normativamente por
primera vez en la Bill of Rights de Virginia en el ao 1776; la declaracin francesa de
los derechos humanos y cvicos de 1789 volvi a recurrir a ello.
Segn esto, la divisin de poderes no fue un valor en s, no fue ningn principio
abstracto, sino un medio para la realizacin de la libertad. Una consideracin funcio-
nal de este estilo facilita evitar soluciones rgidas y ayuda a diferenciar, si es necesa-
rio. Por ejemplo, respetar que los tres poderes son interdependientes y que se trata
tambin de determinar segn qu reglas se tratan mutuamente, de manera ptima
para el bien comn.
En la medida en que el concepto de la libertad se converta en un hecho en la
Constitucin y en la prctica, el principio de la divisin de poderes dejaba de fungir
nicamente como garante de la libertad individual. Se impona cada vez ms el reco-
nocimiento de que, al dividir entre los diferentes actores las tareas por hacer, que eran
cada vez ms complejas, y organizando la convivencia entre los poderes, se dispona
al mismo tiempo de un recurso para aumentar la calidad con la cual el Estado cumpla
sus funciones. Naturalmente, segua existiendo la idea de que a travs de la divisin
de poderes y el control mutuo se evitaba un abuso de poder. Sin embargo, un objetivo
negativo, as por s solo, todava no hace un buen Estado. No asegura que el orden
existente siga funcionando, cuando este orden se ve en la necesidad de responder a
las demandas de organizacin cada vez ms novedosas y con miras al futuro, debido
a los problemas de nuestra sociedad, que se complican cada vez ms.
6
Charles de Secondat Montesquieu: De lesprit des loix (1748).
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Unin Europea debe organizarse de tal modo que pueda servir de contrapeso a los
depositarios del poder en la sociedad. Esto ser posible nicamente si, de iure y de
facto, es capaz de ayudar a imponer el bien comn, cuando est en peligro en el
marco del mercado o dentro de otras formas de autoorganizacin de la sociedad.
Parte de ello es tambin procurar que los econmicamente poderosos no se entrela-
cen demasiado con el Estado, sino mantenerlos a cierta distancia. sta es otra forma
de concretar la idea de la divisin de poderes.
En las condiciones actuales el Estado es como ya se mencion no solamen-
te el adversario de la libertad, sino en muchas reas tambin su garante. Sin la protec-
cin que da un orden jurdico funcional, sin que el Estado ponga a disposicin una
infraestructura fuerte vas de comunicacin, escuelas, instalaciones culturales, hos-
pitales y sin las redes de proteccin sociales, organizados por el Estado como el
seguro social, para muchos, actualmente para la gran mayora de la humanidad, no
existe ninguna libertad real, es decir, notable para el individuo, si definimos la libertad
como la capacidad real de ejercer la libertad de desarrollo en el sentido lato (por
ejemplo, desarrollo econmico y cultural, pero tambin participacin poltica). Es evi-
dente en el mundo entero que las actividades estatales muchas veces no son suficien-
tes para hacer posible la libertad vivida para todos. Sin embargo, esto no nos debe
llevar a la resignacin, sino que debe ser un aliciente para establecer un orden que, por
una parte, evite que el Estado abuse de su poder, que sigue siendo grande, y que, por
otra parte, le proporcione a la comunidad todo lo necesario para que pueda dar los
servicios necesarios o hacer que otros le rindan estos servicios, y en la medida de lo
posible evitar el abuso de poder por parte de otros agentes del poder.
En este sentido no es sorprendente que el concepto de la divisin de poderes hoy
en da vaya mucho ms all de ser un mero principio de ordenamiento de la organiza-
cin interna de un Estado-nacin.7 La idea bsica de la divisin del trabajo a la hora de
realizar tareas, con el doble objetivo de evitar el abuso de poder y de optimizar la
calidad de los servicios rendidos, existe en muchas dimensiones. Esto no tiene por qu
ser la expresin de un mandato constitucional, sino que puede ser un patrn recomen-
dable, meramente con el objetivo del ptimo cumplimiento de las tareas. Como ejem-
plo de los modelos de cooperacin estatales u organizados por el Estado quiero men-
cionar el orden internacional organizado por el derecho pblico internacional o
usando el ejemplo de las Comunidades Europeas la administracin plurinivel dentro
de la Unin Europea. Igualmente hago referencia a la organizacin de muchos Esta-
dos segn el principio de ordenamiento federativo es decir, como Estados federa-
les, lo cual lleva a una realizacin de funciones lo ms descentralizada posible, de la
7
Vase, en vez de muchos trabajos ms, Gunnar Folke Schuppert: Die ffentliche Verwaltung
im Kooperationsspektrum staatlicher und privater Aufgabenerfllung: Zum Denken in
Verantwortungsstufen, Die Verwaltung, 1998 (tomo 31), pp. 415 ss., y las contribuciones en dem
(ed.): Jenseits von Privatisierung und schlankem Staat, 1999.
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8
Vase a este respecto Konrad Hesse: Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, 20. ed., 1995, nota marginal 317 s.
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en los rganos estatales, los ciudadanos depositan sus esperanzas en otra parte, o
algunos individuos poderosos logran construir nuevas estructuras de poder. stos se-
ran mundos mafiosos o mundos paralelos al orden jurdico formal, en los cuales el
principio del trato igualitario puede ser roto con el lubricante de la corrupcin.
9
Con respecto a la jurisdiccin constitucional en Europa vase, por ejemplo, Peter Hberle:
Funktion und Bedeutung der Verfassungsgerichte in vergleichender Perspektive, en EuGRZ 2005,
pp. 685 ss.
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10
Cifras citadas segn la Estadstica Anual del Tribunal Constitucional Federal de 2005.
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11
Informe del Gobierno Federal del 20 de junio de 2006 acerca de la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en procedimientos contra la Repblica Federal de Alemania en el 2005.
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legislativo previo, es decir, antes de que la ley entre en vigor.12 En Francia se aplica
una concepcin de la divisin de poderes muy rgida debido sobre todo a la Revolu-
cin Francesa, mediante la cual se pretende proteger sobre todo la supremaca del
parlamento. La situacin es similar en Inglaterra, que, por cierto, no tiene Tribunal
Constitucional, pero est discutiendo si lo requiere o no.
12
Con respecto al desarrollo en Francia, vase Noll: Internationale Verfassungsgerichtsbarkeit,
1992, pp. 53 ss.
13
5 US (1 Cranch) 137 (1803).
14
Dred Scott v. Sandford 60 US 393 (1857).
15
RGZ 111, 320.
16
RGZ 124, 173.
17
Vase, a este respecto, Madison, en The Federalist, n.o 51, p. 26.
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18
Alexis de Tocqueville: De la dmocratie en Amrique, 1840.
19
Vase Schmitt: Verfassungslehre, 4. ed., 1969, p. 119.
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realmente tiene una larga tradicin, pero que al procesar las experiencias con el rgi-
men de injusticia nacionalsocialista centralista tuvo que ser reinstaurado. El federalis-
mo es considerado un medio para tener contrapesos contra el poder central de la
federacin, es decir, a travs de los estados de la federacin, con sus parlamentos
propios, tambin de eleccin popular.
Por eso, el Tribunal Constitucional Federal decide en casos de diferencias de
opinin en cuanto a derechos y obligaciones de la Federacin y de los Estados.20
Estos derechos y obligaciones tienen que resultar de la Constitucin. El baremo para
la revisin son sobre todo las reglas de competencia de la Constitucin (Ley Funda-
mental) y el principio no escrito de la lealtad a la federacin, que obliga a la federacin
y a los Lnder a tenerse en cuenta mutuamente. Esto hace necesario que los poderes
se coordinen recprocamente. Sobre todo en el inicio de la Repblica Federal, cuando
el orden democrtico y del Estado de derecho todava no se haban armonizado, se
dieron controversias importantes en la relacin entre la federacin y los Lnder. Ms
tarde la relevancia prctica de estas controversias disminuy considerablemente. Hoy
en da no suelen tener lugar como controversias independientes, sino como disputas
por la constitucionalidad de las leyes que rigen la relacin entre la federacin y los
Lnder, es decir, en forma de las acciones de inconstitucionalidad.
Otra rea de conflictos constitucionales se refiere a la proteccin del orden des-
centralizado en los Lnder mismos. Los municipios en Alemania, por ejemplo, tienen
un derecho fundamental de autoadministracin municipal (artculo 28 de la Ley Fun-
damental) y se pueden defender mediante un amparo municipal contra posibles viola-
ciones de este derecho (artculo 93, 1, n.o 4, b, de la Ley Fundamental). El Tribunal
Constitucional federal puede entrar en accin para proteger los derechos de autoad-
ministracin de otros rganos. Un ejemplo es la proteccin de la autoadministracin
de asuntos de las personas jurdicas del derecho pblico que para proteger el inters
pblico les han sido transferidos para su autoadministracin por ejemplo, las asocia-
ciones de abasto de agua potable21 o las cajas de notarios que se encargan de la
previsin para la vejez de los notarios.22
20
Artculo 93, 1, n.o 3, de la Ley Fundamental.
21
Vase BVerfGE 107, 59.
22
Vase BVerfGE 111, 191.
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que, por otra parte, no debilite de tal modo a los agentes que no tengan ni la disposicin
ni la capacidad para asumir responsabilidades.
El principio de acotar el poder tampoco se debe emplear de tal modo que el
Estado, all donde se lo necesite como un contrapeso de otros poderes, est tan limi-
tado que su capacidad para realizar funciones pblicas se vea demasiado debilitada.
Como ya se mencion, el Estado tiene que estar preparado para fungir como contra-
peso de factores de poder nacionales o internacionales en la sociedad, cuando stos
hagan peligrar la libertad y el bien comn.
Esto no excluye la opcin de redistribuir las tareas entre agentes estatales y
sociales, tal como est siendo el caso actualmente debido a la economizacin y la
desregulacin en muchas partes. En muchos Estados del mundo, entre ellos Alema-
nia, el ejercicio de las funciones pblicas en diversas reas ha sido transferido en cada
vez mayor medida a la autorregulacin social (por ejemplo, a travs del mercado
econmico). Esto corresponde a los principios bsicos de un orden liberal, en el cual el
Estado no es un fin en s mismo, sino que debe actuar solamente si las funciones se
ejercen menos bien sin l.
Paralelamente a esta mayor transferencia de funciones a la autorregulacin so-
cial, se ha dado un claro aumento de la cantidad de leyes estatales, como una reaccin
a que el cuidado del bien comn debe seguir ejercindose en forma legal, aunque
estas formas han cambiado en comparacin con las pocas en las que el Estado (de
bienestar) crea ser el ms indicado para ejercer de la mejor manera muchas de estas
funciones. En Alemania, en los ltimos aos el papel del Estado ha cambiado sustan-
cialmente, tambin debido a la influencia de la Unin Europea, sin que por ello haya
sido liberado de su funcin como garante de libertad y de condiciones de vida dignas.
Esto ha provocado que en Alemania los derechos fundamentales, que por la
evolucin histrica eran dirigidos solamente contra el Estado, se hayan convertido
cada vez ms en principios bsicos del orden social en su totalidad.23 Tiene sus efec-
tos tambin all donde el Estado ya no figura, sino que son los factores de poder en la
sociedad los que podran hacer peligrar la libertad. En este sentido, en Alemania se da
una construccin especial. La base de ello es el hecho de que, a diferencia de lo que
se observa en los pases anglosajones, en Alemania el derecho pblico y el derecho
privado estn separados como regla general. Sin embargo, el Tribunal Constitucional
Federal ha determinado ya hace mucho que los derechos fundamentales representan
un orden de valores que impregna todas las reas del derecho. En todas aquellas
circunstancias en las que el derecho civil trabaja con trminos que todava requieren
ser llenados de valores, sobre todo cuando se trata de clusulas generales como la
prohibicin de actuar contra las buenas costumbres, los parmetros para llenar estos
trminos deben derivarse de los derechos fundamentales. La clave aqu es la vigen-
cia de los derechos fundamentales tambin para particulares en su relacin
23
BVerfGE 1, 14; BVerfGE 6, 309; BVerfGE 8, 122; BVerfGE 12, 205; BVerfGE 13, 54.
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jurdica unas con otros, vigencia proporcionada mediante la aplicacin, por los tribu-
nales estatales, de los trminos que requieren ser llenados de valores.
Esta construccin es importante cuando se trata de limitar a los agentes de poder
en la sociedad en su ejercicio del poder, tambin cuando actan con recursos del
derecho civil; por ejemplo, con el derecho contractual. Un ejemplo de ello es el control
de las condiciones contractuales generales establecidas por las empresas o los con-
sorcios, que son determinantes para muchos contratos individuales sin que el ciudada-
no individual pueda influir en su contenido. Cuando se da un control de los tribunales,
el parmetro de los derechos fundamentales puede tener consecuencias. El hecho de
que estos derechos fundamentales y de libertad estn impregnando todo el orden
jurdico en cierto modo, el proceso de ir constituyendo el orden jurdico ha modi-
ficado a la vez la funcin del Tribunal Constitucional alemn y en algunas instancias la
ha ampliado. Ya no es slo responsable de determinar las relaciones entre los diferen-
tes poderes en el Estado y de la proteccin de la libertad ante las autoridades estata-
les, sino tambin de que el orden social en general sea un orden de libertad, es decir,
tambin para los que no tengan poder.
Viendo este cambio en la jurisdiccin constitucional se puede notar que tampoco
los tribunales constitucionales se encuentran nunca ante un orden terminado, sino que
ellos mismos deben ser capaces y tener la voluntad de percibir la realidad que los
rodea. Para ello se requiere una mirada abierta a las relaciones de poder en una
sociedad. Aun si las condiciones cambian continuamente, los tribunales constituciona-
les tienen que defender los ideales que deben ser caractersticos de un Estado de
derecho democrtico y liberal. Parte de ello es que se autodefinan como los guardia-
nes supremos del efecto del principio de la divisin de poderes. ste, sin embargo, no
debe concebirse como un principio formal y petrificado. Debe ser interpretado y apli-
cado de tal modo que se puedan lograr los objetivos que se persiguen con l. En esto
podra resultar que el nivel de desarrollo difiriera en los distintos rdenes jurdicos, lo
cual puede ser un incentivo para el aprendizaje de cada cual.