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WOLFGANG HOFFMANN-RIEM - LA DIVISIN DE PODERES...

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Wolfgang Hoffmann-Riem (Alemania) *

La divisin de poderes
como principio de ordenamiento

1. La organizacin del poder a travs de la divisin


de las responsabilidades
El principio de la divisin del poder1 ha hecho escuela en los ltimos 250 aos. Se
trata de un principio para organizar el poder. Como un tema de debate poltico, se
refera sobre todo al ejercicio del poder en el Estado. Sus conceptos bsicos, sin
embargo, son tambin aplicables a otras organizaciones; por ejemplo, a empresas o a
instituciones internacionales y supranacionales. Hoy en da, el concepto de la divisin
de poderes como una divisin de responsabilidades, y por lo tanto el dividirse la reali-
zacin de tareas y adems hacerlo de una manera interdependiente, est ms expan-
dido que nunca. Para el ordenamiento poltico de una sociedad, la divisin de poderes
es en primer lugar una manera de proceder para ejercer el poder. Se trata de la
organizacin del poder que reparte el poder entre diferentes actores y de cmo stos
se interrelacionan a la hora de ejercer el poder.

* Juez del Tribunal Constitucional Federal de Alemania. gkaiser@bundesverfassungsgericht.de.


1
Trabajos fundamentales con respecto a la divisin de poderes son: Hans Peters: Die
Gewaltentrennung in moderner Sicht, Colonia, 1954; Norbert Achterberg: Probleme der
Funktionenordnung, Mnich, 1970; Gerhard Zimmer: Kompetenz - Funktion - Legitimation:
Gewaltenteilung in der Ordnung des Grundgesetzes, Berln, 1979; Hansjrg Seiler: Gewaltenteilung:
Allgemeine Grundlagen und schweizerische Ausgestaltung, Berna, 1994; Christoph Mllers:
Gewaltengliederung, Legitimation und Dogmatik im nationalen und internationalen Rechtsvergleich,
Tubinga, 2005.
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Una idea bsica es la del control mutuo. La divisin de poderes, a final de cuen-
tas, es la expresin de la desconfianza por un posible abuso de poder y equivale a la
bsqueda de un remedio para evitar ese abuso. Con el correr del tiempo, a esta idea,
que sigue siendo importante, se agreg el convencimiento de que la divisin de pode-
res es adems un recurso para optimizar la capacidad de rendimiento de las organiza-
ciones estatales y no estatales. En esto se trata sobre todo de encontrar mecanismos
para ejercer funciones all donde se pueda hacerlo de la manera ms competente.
Cuanto ms complejas, heterogneas y segmentadas las circunstancias de vida y, por
lo tanto, la necesidad de resolver problemas pendientes, tanto ms importante es en-
cargarles las tareas a aquellas organizaciones o personas que tengan las capacidades
requeridas para ello.2 Si esto lo referimos a la organizacin del cumplimiento de las
tareas del Estado, la consecuencia es el principio de la realizacin de estas tareas de
una manera adecuada a las funciones. La base de todo ello la constituye la idea de
que los diferentes funcionarios del Estado disponen de diferentes competencias, se-
gn la organizacin, el procedimiento y la misin, de modo que es necesario buscar el
reparto y la adjudicacin ptimos de las funciones.
Detrs del principio organizacional de la divisin de poderes estn ciertos
conceptos. En los debates histrico-polticos de los ltimos 250 aos, stos fue-
ron en primer lugar conceptos de naturaleza filosfica y de teora del Estado. En
la actualidad se agregan consideraciones de sabidura pragmtica o las realiza-
ciones de las teoras modernas de organizacin y management sobre cmo cum-
plir mejor las funciones. Qu conceptos estn o estaban en boga o no depende
siempre del nivel de evolucin de la sociedad. Para la organizacin de la estata-
lidad es importante el desarrollo de la relacin entre el Estado y la sociedad; por
ejemplo, cmo se reparte el poder entre el Estado y la sociedad, y cules son las
condiciones marco de la actuacin del Estado en las dems reas, es decir, eco-
nmicas, culturales, sociolgicas o ecolgicas. Partiendo de stas puede parecer
menester desde el punto de vista constitucional y polticamente sabio el excluir
la concentracin de poder, pero sin proceder segn el principio de la mezcla de
responsabilidades entre varios agentes, porque esto podra propiciar la falta de
sentido de responsabilidad. Ms bien se trata de crear competencias, imputabili-
dades y responsabilidades claras, aunque siempre de una manera que sea com-
patible con el ya mencionado principio del adecuado cumplimiento de funciones:
las instancias responsables tienen que poseer las capacidades necesarias para
procesar los problemas de manera adecuada.

2
Con respecto a tales justificaciones de la divisin de poderes en la literatura alemana, vanse
las fuentes indicadas en Mllers (nota 1), p. 68, nota 14.
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2. Justificacin de los tres poderes clsicos


Las doctrinas modernas de divisin de poderes,3 que en principio se referan
nicamente al Estado, estaban caracterizadas en Europa por abandonar el concepto
de la unidad entre Estado y sociedad, tal como haba sido caracterstico de la sociedad
feudal. En la medida en que se imponan las ideas de la Ilustracin, en la medida en
que aumentaba la separacin entre el Estado y la sociedad y en la medida en que se
daba el reconocimiento de la libertad individual como un bien importante, cobraba
cada vez mayor importancia la cuestin de cmo se poda proteger al ciudadano indi-
vidual y a la sociedad de ciudadanos en su conjunto ante la injerencia del poder del rey,
de la iglesia y de los dems seores feudales, y, sobre todo, cmo se poda limitar el
poder del soberano absolutista.
En aquella poca en la cual se originaba el liberalismo poltico, se entenda y se
usaba la ley como un recurso de limitacin del poder en los Estados constitucionales.
En este ideario, el derecho, en la medida en que va de la mano de los conceptos de
derecho natural, tiene un fundamento supralegal. Sin embargo, es definido con mayor
precisin a travs de las leyes hechas por el Estado. Igual sucede en el caso de los
derechos y libertades fundamentales, que a final de cuentas adquieren importancia
prctica por la manera en que la ley los protege y los cuida.4 La ley, como instrumento
para la configuracin jurdica, era decretada por la representacin de los ciudadanos
el parlamento, por s sola o segn el orden poltico en muchos casos aun en
conjuncin con el monarca.
La creacin del derecho a travs de la legislacin parlamentaria protege la liber-
tad del individuo incluso en aquellos casos en los que la ley autoriza a la administracin
a intervenir en los derechos de libertad, para proteger los bienes jurdicos que puedan
peligrar por el uso de la libertad. Por otra parte, la proteccin de la libertad, aun
mediante la injerencia en la libertad,5 conlleva a su vez el peligro de abuso. Por eso es
necesario controlar a la administracin en su aplicacin del derecho. En consecuen-
cia, despus de un primer paso que es la separacin del legislativo y del ejecutivo
se requiere el siguiente paso del control de la aplicacin de la ley, que no debe quedar
en manos del ejecutivo, sino que se confa a un tercer poder, el judicial.

3
Con respecto a las exposiciones siguientes, vase, en vez de muchos trabajos ms, Ralf
Poscher: Funktionenordnung des Grundgesetzes, en Hoffmann-Riem, Schmidt-Amann y Vokuhle
(eds.): Grundlagen des Verwaltungsrechts, t. I (2006), pp. 493 ss.
4
Vase, en vez de muchos trabajos ms, Horst Dreier: Dimensionen der Grundrechte. Von der
Werteordnungsjudikatur zu den objektiv-rechtlichen Grundgehalten, 1993.
5
Con respecto a las diferentes dimensiones de la proteccin de los derechos fundamentales,
vanse, en vez de muchos trabajos ms: Horst Dreier, en Horst Dreier (ed.): Grundgesetz. Kommentar,
tomo 1, 2. ed., 2004, nota introductoria a las notas marginales 82 ss.; Johannes Masing Der Rechtsstatus
des Einzelnen im Verwaltungsrecht, en Hoffmann-Riem, Schmidt-Amann y Vokuhle (vase arriba,
nota 3), pp. 391 ss., notas marginales 46 y ss. Con referencia al ejemplo de la libertad de comunicacin,
vase, por ejemplo, Wolfgang Hoffmann-Riem: Kommunikationsfreiheiten, 2002, pp. 29 ss.
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Esto nos lleva a los tres poderes clsicos tal como los distingui analticamente
Montesquieu.6 A este logro analtico se agrega otro logro que es el de no solamente
reconocer y describir cada uno de los poderes por separado, sino de convertir el
resultado en algo normativo, es decir, establecer una ley con base en esto. Como ya se
mencion, histricamente se lleg a esta norma como consecuencia de la idea de la
libertad, es decir, se recurri a las teoras del Estado del liberalismo. No fue casualidad
que el principio moderno de la divisin de poderes fuera fijado normativamente por
primera vez en la Bill of Rights de Virginia en el ao 1776; la declaracin francesa de
los derechos humanos y cvicos de 1789 volvi a recurrir a ello.
Segn esto, la divisin de poderes no fue un valor en s, no fue ningn principio
abstracto, sino un medio para la realizacin de la libertad. Una consideracin funcio-
nal de este estilo facilita evitar soluciones rgidas y ayuda a diferenciar, si es necesa-
rio. Por ejemplo, respetar que los tres poderes son interdependientes y que se trata
tambin de determinar segn qu reglas se tratan mutuamente, de manera ptima
para el bien comn.
En la medida en que el concepto de la libertad se converta en un hecho en la
Constitucin y en la prctica, el principio de la divisin de poderes dejaba de fungir
nicamente como garante de la libertad individual. Se impona cada vez ms el reco-
nocimiento de que, al dividir entre los diferentes actores las tareas por hacer, que eran
cada vez ms complejas, y organizando la convivencia entre los poderes, se dispona
al mismo tiempo de un recurso para aumentar la calidad con la cual el Estado cumpla
sus funciones. Naturalmente, segua existiendo la idea de que a travs de la divisin
de poderes y el control mutuo se evitaba un abuso de poder. Sin embargo, un objetivo
negativo, as por s solo, todava no hace un buen Estado. No asegura que el orden
existente siga funcionando, cuando este orden se ve en la necesidad de responder a
las demandas de organizacin cada vez ms novedosas y con miras al futuro, debido
a los problemas de nuestra sociedad, que se complican cada vez ms.

3. La divisin de poderes tambin en otras dimensiones


Siempre y hoy en da ms que nunca se debe tener en cuenta que aparte del
Estado existen otros depositarios del poder. Dada la existencia de empresas econmi-
camente poderosas, tambin de corte global o incluso con dominio global en el merca-
do pensemos en Microsoft, empresas cuya influencia y por ende cuyo poder
probablemente superar en muchos aspectos a los de los Estados-nacin, sera miope
pensar nicamente en el Estado como destinatario de la defensa ante el abuso y, por
lo tanto, del principio de divisin de poderes. El Estado y en su caso tambin una
asociacin de varios Estados en una forma jurdica internacional, como por ejemplo, la

6
Charles de Secondat Montesquieu: De lesprit des loix (1748).
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Unin Europea debe organizarse de tal modo que pueda servir de contrapeso a los
depositarios del poder en la sociedad. Esto ser posible nicamente si, de iure y de
facto, es capaz de ayudar a imponer el bien comn, cuando est en peligro en el
marco del mercado o dentro de otras formas de autoorganizacin de la sociedad.
Parte de ello es tambin procurar que los econmicamente poderosos no se entrela-
cen demasiado con el Estado, sino mantenerlos a cierta distancia. sta es otra forma
de concretar la idea de la divisin de poderes.
En las condiciones actuales el Estado es como ya se mencion no solamen-
te el adversario de la libertad, sino en muchas reas tambin su garante. Sin la protec-
cin que da un orden jurdico funcional, sin que el Estado ponga a disposicin una
infraestructura fuerte vas de comunicacin, escuelas, instalaciones culturales, hos-
pitales y sin las redes de proteccin sociales, organizados por el Estado como el
seguro social, para muchos, actualmente para la gran mayora de la humanidad, no
existe ninguna libertad real, es decir, notable para el individuo, si definimos la libertad
como la capacidad real de ejercer la libertad de desarrollo en el sentido lato (por
ejemplo, desarrollo econmico y cultural, pero tambin participacin poltica). Es evi-
dente en el mundo entero que las actividades estatales muchas veces no son suficien-
tes para hacer posible la libertad vivida para todos. Sin embargo, esto no nos debe
llevar a la resignacin, sino que debe ser un aliciente para establecer un orden que, por
una parte, evite que el Estado abuse de su poder, que sigue siendo grande, y que, por
otra parte, le proporcione a la comunidad todo lo necesario para que pueda dar los
servicios necesarios o hacer que otros le rindan estos servicios, y en la medida de lo
posible evitar el abuso de poder por parte de otros agentes del poder.
En este sentido no es sorprendente que el concepto de la divisin de poderes hoy
en da vaya mucho ms all de ser un mero principio de ordenamiento de la organiza-
cin interna de un Estado-nacin.7 La idea bsica de la divisin del trabajo a la hora de
realizar tareas, con el doble objetivo de evitar el abuso de poder y de optimizar la
calidad de los servicios rendidos, existe en muchas dimensiones. Esto no tiene por qu
ser la expresin de un mandato constitucional, sino que puede ser un patrn recomen-
dable, meramente con el objetivo del ptimo cumplimiento de las tareas. Como ejem-
plo de los modelos de cooperacin estatales u organizados por el Estado quiero men-
cionar el orden internacional organizado por el derecho pblico internacional o
usando el ejemplo de las Comunidades Europeas la administracin plurinivel dentro
de la Unin Europea. Igualmente hago referencia a la organizacin de muchos Esta-
dos segn el principio de ordenamiento federativo es decir, como Estados federa-
les, lo cual lleva a una realizacin de funciones lo ms descentralizada posible, de la

7
Vase, en vez de muchos trabajos ms, Gunnar Folke Schuppert: Die ffentliche Verwaltung
im Kooperationsspektrum staatlicher und privater Aufgabenerfllung: Zum Denken in
Verantwortungsstufen, Die Verwaltung, 1998 (tomo 31), pp. 415 ss., y las contribuciones en dem
(ed.): Jenseits von Privatisierung und schlankem Staat, 1999.
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mano de una interconexin correspondiente como contramodelo de los ordena-


mientos centralistas. Por otra parte, tambin puedo hacer referencia a agentes no
estatales de influencia que cuentan entre sus objetivos con el de evitar abusos y pro-
curar que las funciones se realicen con calidad, tales como los medios de comunica-
cin libres, pero tambin las organizaciones no gubernamentales (ONG) no lucrativas.
Sin embargo, tambin ellos pueden volverse tan influyentes pensemos en al-
gunos medios de comunicacin que parece menester proteger a los ciudadanos de
ellos (por ejemplo, de violaciones de sus derechos como personas por agresiones a su
intimidad) o crear pluralidad publicista a travs de las correspondientes leyes mediti-
cas cuando la concentracin en los medios de comunicacin empieza a ser excesi-
va. Si bien es cierto que los medios de comunicacin muchas veces se autodenomi-
nan el Cuarto Poder, queriendo decir que ellos mismos son un importante factor a la
hora de evitar que los rganos estatales abusen del poder, en muchos aspectos este
Cuarto Poder amenaza con convertirse en algo tan excesivamente poderoso que el
poder estatal, es decir, el legislativo, tiene que establecer estructuras para que el poder
meditico no se convierta en un instrumento de influencia unilateral, o para que las
empresas o las asociaciones influyentes no puedan consolidar an ms su poder a
travs de los medios. Una constelacin muy peligrosa para el equilibrio de un orden
poltico y social se da cuando el poder meditico se usa para obtener el poder en el
Estado, como fue el caso en la Italia de Berlusconi.

4. La salvaguarda de los diferentes intereses


Con independencia de la ampliacin de la idea de la divisin de poderes, su
campo de aplicacin tradicional, el ordenamiento del Estado, sigue siendo un rea
importante. Actualmente, y probablemente tambin en el futuro prximo, el sistema
del Estado es el orden que ms caracteriza e influye en la vida de los ciudadanos.
Tanto en los Estados ricos como en los Estados pobres, el bienestar y la libertad
dependen de la concepcin de los rganos del Estado y, sobre todo, de la capacidad de
ellos de evitar el abuso del poder y de realizar las tareas de la vida pblica con calidad.
Parte de ello es tambin el responder a los diferentes intereses de los ciudadanos y de
poner a su disposicin posibilidades para la pacfica compensacin de intereses. Por
eso forman parte de la sociedad moderna las organizaciones de representacin de
intereses, como son las organizaciones sindicales y patronales, los grupos de protec-
cin del medio ambiente, las asociaciones de la tercera edad y tambin los grupos
religiosos. Las actividades de estos agentes de intereses particulares contribuyen al
bien comn cuando se mantiene la variedad y cuando existe un equilibrio mutuo en la
oportunidad para imponer los diferentes intereses en las mismas problemticas.
Tambin hoy en da el parlamento democrticamente electo, y por lo tanto legiti-
mado por el pueblo, es un lugar adecuado para velar por los diferentes intereses en
una sociedad y atribuirlos de tal modo que los intereses si es posible, de todos se
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realicen de una manera ptima (aunque no mxima). En este sentido, en Alemania se


habla de la concordancia prctica, es decir, se hace el esfuerzo de asignar bienes
jurdicos que chocan entre s por ejemplo, derechos y libertades fundamentales,
de tal modo que no se tenga que sacrificar un inters por otro, sino que los diferentes
intereses sigan teniendo la posibilidad de realizarse.8 Para ello, el parlamento estable-
ce parmetros en forma abstracta y general por medio de la ley y pone a disposicin
procedimientos para superar problemas. El poder ejecutivo est obligado a respetar
estos preceptos, sin que con ello se lo prive de posibilidades adicionales de reglamen-
tar. Los tribunales controlan si las administraciones aplican estas leyes o si es que
existe un control constitucional de la constitucionalidad de las leyes si las leyes a su
vez corresponden a la Constitucin. Para ello, los tribunales estn dotados de indepen-
dencia personal y tcnica estoy hablando del caso ideal, que no es realidad en todos
los Estados, es decir, los tribunales pueden decidir con la seguridad de que no tienen
que recibir instrucciones, y tampoco se ejerce presin personal en contra des sus
miembros, ni tienen que temer sanciones personales.

5. La cultura de asumir responsabilidades


Si bien es cierto que cada vez ms sociedades o sus ordenamientos estatales
suscriben este principio de la divisin de poderes, la aseveracin por s sola, y algunas
veces muy enrgica, de este principio todava no es garanta de que se vaya a respe-
tar. La divisin de funciones entre los diferentes agentes del poder estatal, la asigna-
cin de responsabilidad y las posibilidades de control del ejercicio de la responsabili-
dad necesitan de muchas condiciones. Se requiere no solamente de las adecuadas
bases constitucionales y legales, sino tambin de instituciones que las respeten, y que
respeten no slo la letra, sino tambin el espritu de las leyes. Esto significa que lo que
se quiere lograr es que los objetivos de las leyes y los conceptos en los que se basan
stas deben tener consecuencias para la vida de los ciudadanos, es decir, que no se
queden como puros smbolos sin efectos prcticos.
Tambin los rganos del Estado actan, a final de cuentas, a travs de personas,
de modo que es especialmente importante que el cumplimiento de las funciones se
encuentre en manos cualificadas, que exista una cultura de asumir responsabilidades
que responda al bien comn, que se vayan formando e imponiendo estndares profe-
sionales y ticos para la realizacin de las funciones que llenen de vida el principio de
la divisin de poderes. Es a la hora de la aplicacin de la ley cuando se ve la calidad de
un orden jurdico. Solamente si los ciudadanos pueden confiar en que las leyes no son
papel entintado, sino que se pueden hacer valer, existen las condiciones para una
seguridad jurdica y por lo tanto para la confianza. Sin seguridad jurdica ni confianza

8
Vase a este respecto Konrad Hesse: Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, 20. ed., 1995, nota marginal 317 s.
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en los rganos estatales, los ciudadanos depositan sus esperanzas en otra parte, o
algunos individuos poderosos logran construir nuevas estructuras de poder. stos se-
ran mundos mafiosos o mundos paralelos al orden jurdico formal, en los cuales el
principio del trato igualitario puede ser roto con el lubricante de la corrupcin.

6. La funcin particular de los tribunales constitucionales


El actual presidente federal de Alemania, Horst Khler, hizo una visita de corte-
sa al Tribunal Constitucional poco despus de su nombramiento y explic que esa
visita y el reconocimiento que ello significaba se deban a que, cuando desempeaba
el cargo de director ejecutivo del Fondo Monetario Internacional (FMI), vivi de ma-
nera prctica en muchos Estados de frica, Sudamrica o Asia, pero obviamente
tambin en Europa, lo importante que es tener un orden jurdico que funcione, tambin
para el orden econmico de aquellos pases y, naturalmente, para el grado de libertad
en el ordenamiento de la sociedad en su totalidad. Sin confianza en la vigencia inalte-
rable de la ley y la posibilidad de imponerla, los potenciales econmicos, culturales,
etctera, de una sociedad no pueden ser ni despertados ni ampliados. Los rganos
supremos, es decir, ms poderosos del Estado tienen por lo tanto una responsabilidad
especial; tambin el Tribunal Constitucional, como protector de la Constitucin y por
lo tanto como el garante de ltima instancia para todos aquellos cuyo poder no es
suficiente para imponer sus intereses sin la ayuda de la ley.
Actualmente podemos observar en muchos Estados de Europa del Este que la
transicin a la democracia, la implementacin del principio de la divisin de poderes y
la creacin de leyes a partir de los principios de un ordenamiento liberal por s solos no
son suficientes para cambiar las estructuras obsoletas que se haban desarrollado bajo
la gida del centralismo, del orden totalitario y de la corrupcin. Muchos Estados de
Europa del Este han creado tribunales constitucionales,9 de los cuales algunos tienen
atribuciones muy amplias (por ejemplo, la competencia para un amplio control de la
legislacin); algunos conocen tambin el recurso de amparo que puede interponer
cualquier ciudadano; otros tribunales disponen de competencias ms acotadas (por
ejemplo, en cuanto a la accin de inconstitucionalidad) y conocen solamente posibili-
dades limitadas de que un individuo pueda interponer un amparo.
Pero tambin las posibilidades existentes para la tutela jurdica por parte del
Tribunal Constitucional no se estn aprovechando todava en todas partes de manera
eficiente, no solamente porque para ello se requiere de personal con formacin ade-
cuada y convencido de los ideales de un orden de este tipo, sino tambin porque
todava no existe en todas partes la confianza suficiente en que para proteger sus

9
Con respecto a la jurisdiccin constitucional en Europa vase, por ejemplo, Peter Hberle:
Funktion und Bedeutung der Verfassungsgerichte in vergleichender Perspektive, en EuGRZ 2005,
pp. 685 ss.
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derechos uno puede contar con estas instituciones. La verdadera prueba de si un


orden de derecho existe tambin en la realidad es si se da un control eficiente de la
constitucionalidad de las leyes y si los presidentes, gobernadores y dems funciona-
rios de la administracin respetan los mandatos de la Constitucin. El Tribunal Cons-
titucional tiene un papel precursor y de modelo a la hora de realizar los preceptos de la
Constitucin.
En Alemania, despus del colapso del orden totalitario del nacionalsocialismo y
una vez terminada la poca de ocupacin, se instaur una Constitucin liberal con
derechos fundamentales y derechos humanos y un ordenamiento que segua el princi-
pio de la divisin de poderes, entre cuyas joyas se cuenta el Tribunal Constitucional.
Tiene competencias amplias para el control de todos los rganos del Estado, sobre
todo para controlar y, en su caso, desechar todas las leyes y para controlar todos los
fallos de los tribunales y las decisiones administrativas en que stos se basan.
En el mundo existen pocos tribunales constitucionales con una competencia tan
amplia. La existencia de un tribunal de este tipo y el hecho de que est dispuesto a
ejercer sus funciones y ponerles lmites a los gobernantes de manera equitativa y con
un sentido de responsabilidad para con todos los ciudadanos han contribuido al hecho
de que este tribunal tenga la mejor reputacin de todos los rganos del Estado. Desde
su fundacin en 1951 hasta finales del 2005, el Tribunal Constitucional ha declarado la
inconstitucionalidad de 64 leyes y reglamentos y otras 517 normas dentro de otras
leyes o reglamentos. Adems, en el perodo comprendido entre 1991 y 2005 ha califi-
cado como violatorios a la constitucin casi 2000 fallos de tribunales, entre ellos 268
fallos de tribunales federales de nivel superior.10 Segn las experiencias hasta ahora,
la gran reputacin del Tribunal no disminuye ni siquiera cuando toma decisiones alta-
mente controversiales para la sociedad como por ejemplo, la posibilidad de la inte-
rrupcin del embarazo, el apoyo a una ley sobre la unin libre entre personas del
mismo sexo, o si las profesoras musulmanas pueden llevar la cabeza cubierta en las
escuelas.
Debido a la integracin europea, este tribunal, sin embargo, no siempre es la
ltima instancia de decisin. Casi todos los Estados europeos desde Rusia, pasando
por Rumania, hasta los miniestados de Liechtenstein y Mnaco, al igual que las demo-
cracias occidentales tradicionales Francia y Gran Bretaa han firmado la Conven-
cin Europea de Derechos Humanos como Tratado internacional, y la han integrado
como leyes en algunos casos con carcter constitucional (como en Austria) den-
tro de su propio orden jurdico. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se encar-
ga de vigilar que se respete la Convencin Europea de Derechos Humanos y todos los
ciudadanos de Europa pueden dirigirse a l con un amparo individual es decir, tam-
bin ciudadanos de Estados que no conocen ninguna forma de amparo o solamente en
forma muy limitada.

10
Cifras citadas segn la Estadstica Anual del Tribunal Constitucional Federal de 2005.
220 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2007

Solamente en el ao 2005, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos recibi


ms de 41 000 amparos individuales. Sin embargo, tiene considerables problemas con
la gran carga de trabajo. A pesar de esto, ha hecho grandes mritos hasta la fecha al
defender los derechos de libertad y los derechos humanos en Europa, pero algunas
veces se tropieza con grandes obstculos por ejemplo, cuando se trata de imponer
la proteccin de derechos humanos en Chechenia. Tambin critica decisiones de
pases con tradicin liberal, como Alemania, y en este contexto ha clasificado algunas
decisiones del Tribunal Constitucional Federal como contrarias a la Convencin Euro-
pea de Derechos Humanos. En el ao 2005 esto sucedi en diez casos.11
El hecho de que un fallo del Tribunal Constitucional alemn sea clasificado como
contrario a la Convencin Europea de Derechos Humanos en algunos casos se expli-
ca por cuanto el Tribunal Constitucional Federal aplica nicamente la Constitucin
alemana como parmetro para sus decisiones, pero no la Convencin Europea de
Derechos Humanos, ya que sta tiene en Alemania el rango de una ley ordinaria. El
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, aplica la Convencin segn los
parmetros del derecho internacional pblico, y no tiene en cuenta que ste no siem-
pre coincide con las legislaciones intraestatales. Esto puede generar algunos conflic-
tos que y estoy convencido de ello a final de cuentas provocarn que ambos
tribunales se acerquen an ms en su jurisprudencia. En todo caso, el Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos en cierto modo significa tambin un contrapeso si algunos
tribunales constitucionales pierden de vista la proteccin de los derechos humanos
lo cual es un riesgo que nunca se puede excluir.

7. Historia de los tribunales constitucionales


1. Desde el punto de vista de la divisin de poderes, es sobre todo la accin de
inconstitucionalidad la que es importante para los tribunales constitucionales. El legis-
lativo aprueba las leyes que son tambin vinculantes para el poder judicial, que a su
vez tiene la capacidad de ponerle lmites al legislativo, al dictaminar que una ley deter-
minada es anticonstitucional. En algunos Estados, como en Alemania, pero no en
todos los Estados con un tribunal constitucional, todos los tribunales son competentes
para controlar la constitucionalidad de las leyes y de los actos administrativos. Son, en
cierto modo, tribunales constitucionales materiales, pero no pueden declarar la incons-
titucionalidad de leyes. En Alemania, un tribunal que estima que una ley determinada
es inconstitucional, debe presentarla al Tribunal Constitucional para que ste revise su
constitucionalidad (artculo 100 de la Ley Fundamental alemana). nicamente el Tri-
bunal Constitucional puede desechar una ley como inconstitucional y declararla nula,
en su caso. En Francia, en cambio, esto no es posible: all existe nicamente el control

11
Informe del Gobierno Federal del 20 de junio de 2006 acerca de la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en procedimientos contra la Repblica Federal de Alemania en el 2005.
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legislativo previo, es decir, antes de que la ley entre en vigor.12 En Francia se aplica
una concepcin de la divisin de poderes muy rgida debido sobre todo a la Revolu-
cin Francesa, mediante la cual se pretende proteger sobre todo la supremaca del
parlamento. La situacin es similar en Inglaterra, que, por cierto, no tiene Tribunal
Constitucional, pero est discutiendo si lo requiere o no.

2. El primer tribunal constitucional que reconoci la accin de inconstitucionalidad


fue la Supreme Court de Estados Unidos. En la famosa sentencia Marbury v. Madi-
son, la Supreme Court formul, a travs de la persona del chief justice Marshall, la
pretensin del tribunal de ejercer el control judicial de normas13 sin embargo, sin
ejercerlo en el caso en cuestin, sino en cierto modo mantenindolo en reserva. La
demanda fue rechazada como no admisible, pero en su argumentacin para llegar a la
decisin, el chief justice Marshall sent la base para el control de constitucionalidad.
Tan solo 54 aos ms tarde en 1857, por primera vez fue declarada inconstitucio-
nal una ley que haba sido revisada.14 Tambin en Alemania la justicia us este instru-
mento de manera cautelosa. En Alemania existe un Tribunal Constitucional especfico
recin desde 1951, pero ya en 1925 el Tribunal del Reich como Corte Suprema decidi
que se consideraba competente para revisar la constitucionalidad de las leyes.15 Sola-
mente cuatro aos despus (1929) us este poder y declar la inconstitucionalidad de
una ley.16
En la Supreme Court lo que haba detrs de esa reorientacin era claramente la
idea de la divisin de poderes. sta se conceba en los Estados Unidos no solamente
como la idea formal de la divisin de diferentes poderes, sino tambin como el modelo
del mutuo equilibrio y control del poder.17 Si bien la Constitucin norteamericana es-
crita prevea a principios del siglo XIX la jurisprudencia federal, no le transfera expre-
samente la funcin del judicial review de los actos de los dems poderes en el Esta-
do. Cuando el chief justice Marshall reclam este poder para la Supreme Court, neg
la posibilidad alternativa de que cualquier poder estatal por s solo tuviera la responsa-
bilidad de que sus actos fueran conformes con la Constitucin como a grandes
rasgos sigue siendo el caso en Francia y en Gran Bretaa para el Legislativo.
Marshall fue ms all y con ello quiso lograr una solucin adecuada a los reque-
rimientos polticos actuales: quera prevenir el riesgo de un abuso del poder por parte
del Legislativo. En su momento reflej justamente el espritu de su poca. Por medio
de Alexis de Tocqueville, la idea de la Constitucin norteamericana se dio a conocer

12
Con respecto al desarrollo en Francia, vase Noll: Internationale Verfassungsgerichtsbarkeit,
1992, pp. 53 ss.
13
5 US (1 Cranch) 137 (1803).
14
Dred Scott v. Sandford 60 US 393 (1857).
15
RGZ 111, 320.
16
RGZ 124, 173.
17
Vase, a este respecto, Madison, en The Federalist, n.o 51, p. 26.
222 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2007

tambin en Europa18 y contribuy, por ejemplo, a que en Alemania, despus de la


revolucin burguesa de 1848, un rgano de alto nivel, la Asamblea de la Iglesia de San
Pablo, exigiera que se instalara un tribunal constitucional. En aquella poca el reclamo
todava no tuvo xito. En Alemania, la idea de un tribunal constitucional dio frutos
despus de la Segunda Guerra Mundial, y un factor importante para ello fue la expe-
riencia del Estado de injusticia totalitaria del nacionalsocialismo. Pero, a pesar de esto,
la idea del control de leyes efectuado por un tribunal fue controversial. En este senti-
do, un experto en derecho constitucional, conservador y muy influyente, Carl Schmitt,
formul la tesis de que la facultad del control de constitucionalidad de las normas
provocaba una juridificacin de la poltica y una politizacin de la justicia, en la cual las
dos no tenan nada que ganar, pero todo que perder.19 Estos pensamientos tenan
seguidores tambin en la Alemania de la posguerra.
Naturalmente, desde el punto de vista poltico es controversial el derecho de
revisin del juez, pero renunciar a la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de
una ley tambin puede ser polticamente controversial. Si el ordenamiento del derecho
constitucional deja margen en la aplicacin del derecho lo cual es indudablemente
el caso, entonces la cuestin de lo que se hace con este margen se convierte en
algo polticamente controversial. Sin embargo, el poder jurdico para tomar la ltima
decisin, que adems es vinculante, va unido con una gran responsabilidad. Una poli-
tizacin no pertinente se puede evitar solamente si los tribunales constitucionales ejer-
cen su poder de manera cautelosa, si en asuntos polticos reina el pensamiento de la
neutralidad y si toman sus decisiones basados en una metodologa de derecho consti-
tucional que corresponde con el nivel de desarrollo de la justicia y del Estado.
En Alemania el Tribunal Constitucional, con su continua concrecin de los pre-
ceptos constitucionales y el implacable e independiente control del uso del poder por
parte del Estado, se convirti en una garanta importante durante la transicin al orden
del Estado de derecho en Alemania. El orden jurdico y poltico alemn se vera bien
diferente sin este tribunal, y el xito econmico fenomenal de Alemania despus del
colapso econmico al final de la Segunda Guerra Mundial no habra sido posible si
este tribunal, y naturalmente tambin los otros tribunales, no hubieran creado certi-
dumbre jurdica y si los ciudadanos no hubieran podido actuar con la confianza de
tener un aliado equitativo en la implementacin de sus derechos.
En su jurisprudencia, el Tribunal Constitucional se ha fijado al mismo tiempo en
que el principio normativo de la divisin de poderes se convierta tambin en la mxima
para la actuacin del orden estatal. Esto no se hace solamente porque el tribunal
mismo acta como controlador de los dems tribunales. Tiene tambin la atribucin de
vigilar las estructuras plasmadas en el resto del orden constitucional que se vinculan
con la idea de la divisin de poderes. Parte de ello es el orden federal, que en Alemania

18
Alexis de Tocqueville: De la dmocratie en Amrique, 1840.
19
Vase Schmitt: Verfassungslehre, 4. ed., 1969, p. 119.
WOLFGANG HOFFMANN-RIEM - LA DIVISIN DE PODERES... 223

realmente tiene una larga tradicin, pero que al procesar las experiencias con el rgi-
men de injusticia nacionalsocialista centralista tuvo que ser reinstaurado. El federalis-
mo es considerado un medio para tener contrapesos contra el poder central de la
federacin, es decir, a travs de los estados de la federacin, con sus parlamentos
propios, tambin de eleccin popular.
Por eso, el Tribunal Constitucional Federal decide en casos de diferencias de
opinin en cuanto a derechos y obligaciones de la Federacin y de los Estados.20
Estos derechos y obligaciones tienen que resultar de la Constitucin. El baremo para
la revisin son sobre todo las reglas de competencia de la Constitucin (Ley Funda-
mental) y el principio no escrito de la lealtad a la federacin, que obliga a la federacin
y a los Lnder a tenerse en cuenta mutuamente. Esto hace necesario que los poderes
se coordinen recprocamente. Sobre todo en el inicio de la Repblica Federal, cuando
el orden democrtico y del Estado de derecho todava no se haban armonizado, se
dieron controversias importantes en la relacin entre la federacin y los Lnder. Ms
tarde la relevancia prctica de estas controversias disminuy considerablemente. Hoy
en da no suelen tener lugar como controversias independientes, sino como disputas
por la constitucionalidad de las leyes que rigen la relacin entre la federacin y los
Lnder, es decir, en forma de las acciones de inconstitucionalidad.
Otra rea de conflictos constitucionales se refiere a la proteccin del orden des-
centralizado en los Lnder mismos. Los municipios en Alemania, por ejemplo, tienen
un derecho fundamental de autoadministracin municipal (artculo 28 de la Ley Fun-
damental) y se pueden defender mediante un amparo municipal contra posibles viola-
ciones de este derecho (artculo 93, 1, n.o 4, b, de la Ley Fundamental). El Tribunal
Constitucional federal puede entrar en accin para proteger los derechos de autoad-
ministracin de otros rganos. Un ejemplo es la proteccin de la autoadministracin
de asuntos de las personas jurdicas del derecho pblico que para proteger el inters
pblico les han sido transferidos para su autoadministracin por ejemplo, las asocia-
ciones de abasto de agua potable21 o las cajas de notarios que se encargan de la
previsin para la vejez de los notarios.22

8. Modificaciones en la relacin entre el Estado y la sociedad


El principio de la divisin de poderes ha demostrado su utilidad en el mbito
mundial, si bien no se ha podido imponer todava en todas partes. Llenarlo de vida
concreta seguir siendo un cometido para el futuro. En ello es muy importante y
quiero volver a resaltar esto hacerlo de tal modo que, por una parte, contribuya al
equilibrio de poderes y que aumente la calidad de cumplimiento de las tareas, pero

20
Artculo 93, 1, n.o 3, de la Ley Fundamental.
21
Vase BVerfGE 107, 59.
22
Vase BVerfGE 111, 191.
224 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2007

que, por otra parte, no debilite de tal modo a los agentes que no tengan ni la disposicin
ni la capacidad para asumir responsabilidades.
El principio de acotar el poder tampoco se debe emplear de tal modo que el
Estado, all donde se lo necesite como un contrapeso de otros poderes, est tan limi-
tado que su capacidad para realizar funciones pblicas se vea demasiado debilitada.
Como ya se mencion, el Estado tiene que estar preparado para fungir como contra-
peso de factores de poder nacionales o internacionales en la sociedad, cuando stos
hagan peligrar la libertad y el bien comn.
Esto no excluye la opcin de redistribuir las tareas entre agentes estatales y
sociales, tal como est siendo el caso actualmente debido a la economizacin y la
desregulacin en muchas partes. En muchos Estados del mundo, entre ellos Alema-
nia, el ejercicio de las funciones pblicas en diversas reas ha sido transferido en cada
vez mayor medida a la autorregulacin social (por ejemplo, a travs del mercado
econmico). Esto corresponde a los principios bsicos de un orden liberal, en el cual el
Estado no es un fin en s mismo, sino que debe actuar solamente si las funciones se
ejercen menos bien sin l.
Paralelamente a esta mayor transferencia de funciones a la autorregulacin so-
cial, se ha dado un claro aumento de la cantidad de leyes estatales, como una reaccin
a que el cuidado del bien comn debe seguir ejercindose en forma legal, aunque
estas formas han cambiado en comparacin con las pocas en las que el Estado (de
bienestar) crea ser el ms indicado para ejercer de la mejor manera muchas de estas
funciones. En Alemania, en los ltimos aos el papel del Estado ha cambiado sustan-
cialmente, tambin debido a la influencia de la Unin Europea, sin que por ello haya
sido liberado de su funcin como garante de libertad y de condiciones de vida dignas.
Esto ha provocado que en Alemania los derechos fundamentales, que por la
evolucin histrica eran dirigidos solamente contra el Estado, se hayan convertido
cada vez ms en principios bsicos del orden social en su totalidad.23 Tiene sus efec-
tos tambin all donde el Estado ya no figura, sino que son los factores de poder en la
sociedad los que podran hacer peligrar la libertad. En este sentido, en Alemania se da
una construccin especial. La base de ello es el hecho de que, a diferencia de lo que
se observa en los pases anglosajones, en Alemania el derecho pblico y el derecho
privado estn separados como regla general. Sin embargo, el Tribunal Constitucional
Federal ha determinado ya hace mucho que los derechos fundamentales representan
un orden de valores que impregna todas las reas del derecho. En todas aquellas
circunstancias en las que el derecho civil trabaja con trminos que todava requieren
ser llenados de valores, sobre todo cuando se trata de clusulas generales como la
prohibicin de actuar contra las buenas costumbres, los parmetros para llenar estos
trminos deben derivarse de los derechos fundamentales. La clave aqu es la vigen-
cia de los derechos fundamentales tambin para particulares en su relacin

23
BVerfGE 1, 14; BVerfGE 6, 309; BVerfGE 8, 122; BVerfGE 12, 205; BVerfGE 13, 54.
WOLFGANG HOFFMANN-RIEM - LA DIVISIN DE PODERES... 225

jurdica unas con otros, vigencia proporcionada mediante la aplicacin, por los tribu-
nales estatales, de los trminos que requieren ser llenados de valores.
Esta construccin es importante cuando se trata de limitar a los agentes de poder
en la sociedad en su ejercicio del poder, tambin cuando actan con recursos del
derecho civil; por ejemplo, con el derecho contractual. Un ejemplo de ello es el control
de las condiciones contractuales generales establecidas por las empresas o los con-
sorcios, que son determinantes para muchos contratos individuales sin que el ciudada-
no individual pueda influir en su contenido. Cuando se da un control de los tribunales,
el parmetro de los derechos fundamentales puede tener consecuencias. El hecho de
que estos derechos fundamentales y de libertad estn impregnando todo el orden
jurdico en cierto modo, el proceso de ir constituyendo el orden jurdico ha modi-
ficado a la vez la funcin del Tribunal Constitucional alemn y en algunas instancias la
ha ampliado. Ya no es slo responsable de determinar las relaciones entre los diferen-
tes poderes en el Estado y de la proteccin de la libertad ante las autoridades estata-
les, sino tambin de que el orden social en general sea un orden de libertad, es decir,
tambin para los que no tengan poder.
Viendo este cambio en la jurisdiccin constitucional se puede notar que tampoco
los tribunales constitucionales se encuentran nunca ante un orden terminado, sino que
ellos mismos deben ser capaces y tener la voluntad de percibir la realidad que los
rodea. Para ello se requiere una mirada abierta a las relaciones de poder en una
sociedad. Aun si las condiciones cambian continuamente, los tribunales constituciona-
les tienen que defender los ideales que deben ser caractersticos de un Estado de
derecho democrtico y liberal. Parte de ello es que se autodefinan como los guardia-
nes supremos del efecto del principio de la divisin de poderes. ste, sin embargo, no
debe concebirse como un principio formal y petrificado. Debe ser interpretado y apli-
cado de tal modo que se puedan lograr los objetivos que se persiguen con l. En esto
podra resultar que el nivel de desarrollo difiriera en los distintos rdenes jurdicos, lo
cual puede ser un incentivo para el aprendizaje de cada cual.