Renato Bernardi

Mauricio Gonalves Saliba

Carla Bertoncini
Gustavo Henrique Paschoal
(Orgs.)

DIREITO E CINEMA
EM DEBATE

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 Copyright do texto 2015 - Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP
Anais do I Simpsio Regional Direito e Cinema em Debate
Renato Bernardi; Mauricio Gonalves Saliba; Carla Bertoncini & Gustavo Henrique Paschoal (Orgs.)
Fernando de Brito Alves (Editor)

Renato Bernardi
Coordenador Geral do I Simpsio Regional Direito e Cinema em Debate

Comisso Cientfica
Adriano Arano - FIO
Gustavo Henrique Paschoal - FAESO
Dercy Vara Neto - OAPEC
Srgio Tibiri Amaral TOLEDO Presidente Prudente
Diomar Francisco Mazzutti - UNOPAR
Tefilo Marcelo de Ara Leo Jnior - UNIVEM
Lucyellen Roberta Dias Garcia - UENP
Ronny Carvalho da Silva - FEATI

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

_____________________________________________________________
Direito e Cinema em Debate / Renato Bernardi; Mauricio
Gonalves Saliba; Carla Bertoncini & Gustavo Henrique
Paschoal, organizadores. 1. ed. Jacarezinho, PR:
UENP & PROJURIS, 2015. (Anais do I Simpsio Regional
Direito e Cinema em Debate)

Vrios autores.
Bibliografia.
ISBN 978-85-62288-21-0

1. Direito e Cinema em Debate. I. Bernardi, Renato.

II. Saliba, Maurcio Gonalves. III. Bertoncini,
Carla. IV. Paschoal, Gustavo Henrique.

CDU-34
______________________________________________________________
ndice para catlogo sistemtico
1. Cincias Sociais. Direito. Lei em
geral, mtodos jurdicos e cincias
auxiliares.
34
______________________________________________________________
As idias veiculadas e opinies emitidas nos captulos, bem como a reviso dos mesmos, so de inteira
responsabilidade de seus autores.
permitida a reproduo dos artigos desde que seja citada a fonte.

APOIO:
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 Sumrio

IDEOLOGIA E DESENHOS ANIMADOS: UMA ANLISE DO FILME O REI

LEO NA PERSPECTIVA DE O PRNCIPE, DE NICOLAU MAQUIAVEL
rife Amaral Melo

AS EMOES NA SALA DE AULA E O CINEMA COMO INSTRUMENTO

PEDAGGICO EFICIENTE NO ENSINO JURDICO: ANLISE DO FILME
PRECIOSA: UMA HISTRIA DE ESPERANA
Mariana Amaro Theodoro

DIREITO EM TELA: REFLEXES SOBRE A DISCRIMINAO E VIOLNCIA

CONTRA A MULHER COM BASE NA OBRA CINEMATOGRFICA O
APEDREJAMENTO DE SORAYA M.
Sergio Leandro Carmo Dobarro
Andr Villaverde

FILME RETRATOS DA VIDA: O RECONHECIMENTO DO GENOCDIO COMO

CRIME CONTRA HUMANINADE APS A SEGUNDA GUERRA MUNDIAL
Aline Aparecida Novais Silva Lima
Srgio Tibiri Amaral

O APEDREJAMENTO DE SORAYA M. NO CALEIDOSCPIO JURDICO

Diego Nassif da Silva

REVISO CRTICA DOS NOVOS PARADIGMAS DOS DIREITOS DAS MULHERES

NO SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS
Daniel Colnago Rodrigues
Joo Angelo Barbosa Lima
Srgio Tibiri do Amaral

O QUE O APEDREJAMENTO DE SORAYA M. ENSINA SOBRE A VIOLNCIA

CONTRA A MULHER NO BRASIL: O PROBLEMA DA SUBORDINAO E O
ESVAZIAMENTO DA LEI
Raquel De Naday Di Creddo
Ana Paula Conde Bogo

ESTAMIRA: NECESSIDADE DE RECICLAGEM DA MENTE HUMANA, PARA

UMA MELHOR EDUCAO AMBIENTAL E SOCIAL
3

Francislaine de Almeida Coimbra Strasser

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Marcela Almendros
A APLICAO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO E A (RE)
INTEGRAO DE ADOLESCENTES INFRATORES: PERCEPES A PARTIR DO
FILME JUZO
Ana Paula Meda
Bruna Imazu

JUZO E MAIORIDADE PENAL

Ana Flvia Damasceno Silva
Patrcia Naomi Asakura

A DEFESA (PSTUMA) DE JOO DE SANTO CRISTO: SANTO PORQUE SABIA

MORRER
Geraldo Rodrigues da Silva Neto
Hugo Pires

ANLISE DA AUDINCIA DE CUSTDIA SOB O PRISMA DOS DIREITOS

HUMANOS
Renato Tinti Herbella

DOSIMETRIA DA PENA E O PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO

CONSTITUCIONAL
Deucyr Joo Breitenbach

GRANDE SERTO: ENTRE VEREDAS E DIREITO

Geraldo Rodrigues da Silva Neto
Hugo Pires

HOTEL RUANDA: VARIAES SOBRE DIREITOS HUMANOS, EXCEO E BIO-

POLTICA
Caio Henrique Lopes Ramiro

O DIREITO PENAL MXIMO SOB ENFOQUE CRTICO

Guilherme Alcntara

SERIAL KILLERS E CINEMA: A REPRESENTAO DO ASSASSINO EM SRIE

NAS OBRAS CINEMATOGRFICAS E SUA INFLUNCIA NO IMAGINRIO
SOCIAL
Jacqueline Dandara Tamais

SISTEMA CARCERRIO E A ESTIGMATIZAO NO DIREITO BRASILEIRO

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Felipe Souza Rodrigues

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SISTEMA PENAL REPRESSIVO E A IMPLEMENTAO DAS FINALIDADES
SOCIAIS DO ESTADO COMO FATOR INIBIDOR DA PRTICA DE INFRAES
PENAIS
Vanessa Rui Fvero

MAR ADENTRO E O PROBLEMA DA MORTE DIGNA: UMA ABORDAGEM

DWORKIANA DA TERMINALIDADE DA VIDA
Ren Chiquetti Rodrigues
Benedicto de Souza Mello Neto

A TORTURA NA PROIBIO DA EUTANSIA: PELA REVISITAO DA TEORIA

DA NORMA
Mariana Rolemberg Notrio
Wilton Boigues Corbalan Tebar

DIREITO MORTE DIGNA LUZ DO PRINCPIO DA AUTONOMIA DA

VONTADE
Caio Cesar Prado Gomes
Gabriela Lopes Cirelli

MAR ADENTRO: UMA ANLISE QUANTO AO DIREITO MORTE DIGNA E

SUAS IMPLICAES NO MUNDO JURDICO
Danielle Regina Bartelli Vicentini
Luiz Henrique Batista de Oliveira Pedrozo

SADA DE EMERGNCIA: A HUMANIZAO DA MORTE COMO DIREITO DE

ESCOLHA DO INDIVDUO EM DETRIMENTO DO SUPREMO DIREITO VIDA
Letcia Sarto
Marina Marques de S Souza
Clodomiro Jos Bannwart Jnior
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Programa de
Mestrado em Cincia
Jurdica da UENP
IDEOLOGIA E DESENHOS ANIMADOS: UMA
ANLISE DO FILME O REI LEO NA
PERSPECTIVA DE O PRNCIPE, DE NICOLAU
MAQUIAVEL
Como citar esse artigo:
rife Amaral Melo
MELO, rife Amaral.
Ideologia e desenhos
animados: uma anlise
RESUMO
do filme O rei leo O presente artigo resultado do trabalho desenvolvido no Instituto
na perspectiva de O Federal do Paran - campus Jacarezinho, denominado Cinema e
prncipe, de Nicolau Sociedade: reflexes ticas, que um grupo de estudos formado
Maquiavel, in
BERNARDI, R.; SALIBA;
por alunos do Ensino Mdio voltado ao desenvolvimento de
M. G.; BERTONCINI, C; anlises flmicas, associando diversas obras cinematogrficas com
PASCHOAL, G. H. temas relacionados rea de humanidades. Durante essas
Direito e Cinema em atividades, diversos filmes foram analisados, dentre eles o desenho
debate. Jacarezinho
Paran, UENP, 2015.
animado O Rei Leo, dos Estdios Disney. Vinte anos depois, o filme
de animao ainda pode ser relevante sob a tica da Cincia
Poltica, principalmente no que tange a alguns aspectos importantes
do pensamento clssico, particularmente em Maquiavel.

Palavras-chave: desenho aminado; cincia poltica; anlise flmica;

RESUMEN
Este artculo es el resultado del labor desarrollado en Instituto
Federal de Paran - campus Jacarezinho, llamado Cine y sociedad:
reflexiones ticas , que es un grupo de estudio formado por los
estudiantes de secundaria y se centr en el desarrollo de anlisis
flmico, que involucra varias pelculas con temas relacionados con
las humanidades. Durante estas actividades , se analizaron varias
pelculas, entre ellas la de dibujos animados El Rey Len , de Disney
Studios. Veinte aos despus, la pelcula de animacin an puede
Biografia do autor:
Professor de
ser relevante desde la perspectiva de la ciencia poltica , sobre todo
Sociologia do Instituto en lo que se refiere a algunos aspectos importantes del
Federal do Paran pensamiento clsico , sobre todo en Maquiavelo.
Campus Jacarezinho.
Mestre em Cincias
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Sociais pela UNESP e

Palabras-clave: diseo amino; ciencia poltica ; anlisis de la
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Doutorando em pelcula.
Cincias Sociais pela
mesma instituio.
INTRODUO

Estabelecer um imaginrio por meio linguagens cinematogrficas no uma

tarefa difcil em tempos de desenvolvimento de uma mdia cada vez mais capaz de
estabelecer padres de conduta e situaes alienantes. Todavia, possvel utilizar-se
desses meios que a priori teriam um objetivo nefasto de obnubilar o olhar crtico para
promover justamente o seu oposto: mostrar, pela via do aprofundamento terico,
que determinados elementos da cultura de massa podem ser teis no processo de
compreenso da realidade, transcendendo o aspecto artstico e observando suas
nuances moralizadoras. Pautado nessa meta, o presente artigo visa proporcionar
uma observao capaz de associar os principais topos difundidos pelo filme O Rei
Leo luz da teoria maquiaveliana.
O filme O Rei Leo (The Lion King) o 32 longa-metragem animado
produzido pela Walt Disney Pictures. Foi dirigido por Roger Allers e Rob Minkoff.
Conta a saga de uma floresta governada por um leo-rei chamado Mufasa, que est
educando seu filho Simba para suced-lo no trono. Porm, o rei assassinado pelo
seu prprio irmo, Scar. Com medo, Simba foge para um lugar distante, onde vive
uma vida descompromissada e feliz com seus amigos Timo e Pumba, at que
reencontra sua melhor amiga de infncia, Nala, que o convence a voltar e reivindicar
o trono, pois o tio governa de maneira desastrosa e sobretudo tirnica, em conjunto
com as hienas, que at ento eram os animais mais execrados daquela selva. Apesar
de no desejar a vingana (por ignorar que foi o tio o responsvel pela morte de seu
pai) Simba entra em conflito com suas convices, na dvida entre deixar sua vida
tranquila longe das terras do reino ou lutar contra o prprio tio para reaver seu lugar
por direito. O reino est prestes a sucumbir diante da fome e da misria
instauradas, e somente Simba poderia resolver o problema, pois carregaria consigo a
bondade e capacidade de governar de seu pai. Voltando para o reino, coloca as leoas
para lutar contra as hienas e derrota seu tio Scar que morre sendo devorado pelas
hienas, que at ento o haviam apoiado, mas foram tradas quando o fratricida se viu
encurralado pelo sobrinho. Simba retoma o trono e se torna um rei respeitado e
admirado. A selva volta a ter vida, e tudo volta ao normal, culminando no nascimento
da filha de Simba e Nala: Kiara, num tpico final no estilo felizes para sempre.
O enredo desse desenho animado passvel de servir de parmetro
comparativo com o pensamento maquiaveliano, sobretudo sob a luz da obra mais
importante de Maquiavel e que inaugura a Cincia Poltica moderna: O Prncipe.
Nesse sentido, vale ressaltar previamente alguns aspectos importantes da teoria
poltica maquiaveliana nessa obra cuja controvrsia ainda latente nos dias atuais,
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nos quais ainda incorrem erros conceituais que associam Maquiavel ao termo
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maquiavlico. Publicado em 1513, a obra um tratado sobre quais os aspectos mais

importantes que um prncipe, frente de seu reino, deve considerar para conquistar,
mas principalmente, manter-se no poder. Esse vis foi suficiente para coloc-lo numa
lista de autores proibidos. Para Maria Tereza Sadek (2006, p. 14), no seria a
inteno do autor florentino fazer de seu livro um mapa para governos tirnicos, pois
a contraface da verso expressa no autor maldito responsabilizado por massacres e
toda sorte de sordidez no h tirano que no tenha sido visto como inspirado por
Maquiavel sua reabilitao. (...) Nesta interpretao sustenta-se enfaticamente
que Maquiavel discorreu sobre a liberdade, ao oferecer preciosos conselhos para sua
conquista ou salvaguarda. Rousseau, por exemplo, opondo-se aos intrpretes
superficiais ou corrompidos do autor florentino, que o qualificaram como mestre
da tirania e da perversidade, afirma: Maquiavel, fingindo dar lies aos Prncipes,
deu grandes lies ao povo(Do contrato Social, livro 3 cap. IV)
Segundo Maquiavel, o prncipe deve possuir duas caractersticas essenciais
para alcanar esse feito: fortuna e virt. A fortuna comparada deusa romana da
sorte, que para ser conquistada, deve aquele que a almeja, ser dono de qualidades
especiais, de virtude. Isso porque uma deusa temperamental, e como smbolo da
sorte, pode fazer com que as metas do conquistador sejam facilitadas ou
atravancadas. A virt, por sua vez, no reside na moral crist pautada na bondade
desmedida e na compaixo, mas sim na habilidade do lder em saber se adaptar aos
conflitos e dificuldades que porventura venham a abalar sua liderana. Partindo
desse princpio, possvel elencar diversas passagens da obra desse pensador
florentino e aplica-las na interpretao do filme da Disney aqui elencado.

O LEO E O REI: PERSPECTIVAS SIMBLICAS

Na cena de abertura, observa-se um alvorecer numa selva africana, e todo o

esplendor de uma fauna e flora local que numa silenciosa dinmica caminham em
uma direo comum, sob o som da msica Circle of life (Ciclo sem fim em portugus),
de autoria de Elton Jonh. No desenvolver da cena, percebe-se que os animais se
aproximam de uma enorme rocha e no seu topo a figura majestosa de um casal de
lees, acompanhado de um babuno. No colo da leoa, encontra-se o filhote, que
atravs de um ritual semelhante ao batismo, apresentado a todos os animais
presentes no evento, que o recebem com alegria, exultao e reverncia. Nota-se
nesse recorte cenogrfico a ntida relao de poder exercida naquela realidade.
Todos esto celebrando o nascimento de um prncipe, ou seja, o reinado continuar
atravs da hereditariedade. O prximo lder est presente. A utilizao do leo como
smbolo remete a algumas caractersticas:
O leo um smbolo do poder e da soberania ; tambm smbolo do sol , do
ouro, do poder da luz e do verbo penetrante. (...)Smbolo de poder, o leo tambm
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smbolo de justia : como os lees no trono de Salomo, dos reis da Frana ou dos
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bispos medievais. (CHEVALIER E GUERBRANTE, 1992, p.637)

 Surge nesse momento o primeiro cone da trama, o rei Mufasa, cujas
caractersticas fsicas e emocionais simbolizam a virilidade, a prudncia e a
majestade. Na cena seguinte surge o seu contraponto: seu irmo Scar, de pelo e juba
escura e rala, olhar lnguido e boca curvada para baixo, com expresses faciais de
aspecto blas. At o nascimento de Simba, Scar seria o sucessor do trono, e isso o
frustra imensamente. Nesse momento, j podem ser vistos os elementos pictricos
que daro a tnica emocional ao espectador: Mufasa representa o bem e o belo,
enquanto Scar representa o mal e o feio. O maniquesmo simblico na histria nas
primeiras cenas j induz o espectador de que os lados j esto determinados e quem
dever desempenhar o papel de protagonista e antagonista.
Mais elementos simblicos so destacados na determinao dos
personagens: enquanto todos os personagens vinculados a Simba e Mufasa so de
cores vibrantes e claras, o ncleo de personagens vinculados a Scar so de cores
escuras e frias. O reinado de Mufasa repleto de luz do sol e a savana muito limpa.
Os espaos de Scar so sombrios e remetem sujeira e m conservao.
A prpria geografia do reino est vinculada s relaes de poder ali
estabelecidas: prximo Pedra do Rei (o equivalente sede do governo) esto os
animais que possuem algum tipo de vnculo com o Rei Mufasa; Na periferia se
encontram os outsiders daquela relao de poder, as pobres, decadentes e famintas
Hienas Shenzi, Banzai e Eddie, junto com milhares de outras. Seu lar, o Cemitrio de
Elefantes, um local deteriorado, desolado, ttrico, onde a distncia do reino faz
daquele lugar uma terra sem leis, dominado pelo pblico que no obteve espao
naquele modelo de sociedade perfeita.

A VIRT NA SAVANA: AS QUALIDADES DE UM BOM REI NA VIDA E NA POLTICA

Logo aps a cena de abertura, Simba acorda seu pai, pois est ansioso: o
momento de apresentar ao herdeiro do trono tudo aquilo que ir governar quando
se tornar um adulto. Mufasa diz ao filho que o reino tudo aquilo que sol toca.
Exceto o Cemitrio de Elefantes, que um lugar sombrio e sujo, distante da Pedra do
Rei e que nunca ele deveria ir at l. O rei comea a ensinar Simba quais seriam as
verdadeiras qualidades para se tornar um lder respeitado como ele. Percebe-se
nessa cena que o filhote fascinado pela figura imponente do pai e sonha um dia ser
como ele pois acredita que o pai invencvel. No entanto, Mufasa alerta ao filho que
mesmo o rei tem seus medos e inseguranas, e que deve estabelecer uma relao de
respeito com os outros animais, mesmo aqueles que sero devorados por eles, pois
quando morrerem, serviro de adubo e esses animais tambm iro se alimentar
deles, estabelecendo uma relao de interconexo entre todos os seres, que seria o
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Grande Ciclo da Vida (referncia msica de abertura). No entanto, Mufasa

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interrompido pela informao de que as hienas invadiram o territrio dominado por

ele. Na cena seguinte, inocentemente, Simba conversa com Scar, que o provoca a ir
at o Cemitrio de Elefantes e pede segredo sobre ter contado o que tem ali. O
filhote chama sua amiga Nala para ir at l, e depois de despistar todos, encontra as
hienas, que tentam mat-lo. No entanto, ambos so salvos por Mufasa, que mostra o
seu lado mais brutal e violento contra as suas inimigas, que fogem aterrorizadas. No
contexto dessas duas cenas possvel estabelecer a viso maquiaveliana sobre o
prncipe de virt: Aquele que alcana a condio de ser simultaneamente amado e
temido. Segundo Maquiavel,

Chegamos assim questo de saber se melhor ser amado do que temido.

A resposta que seria desejvel ser ao mesmo tempo amado e temido,
mas que, como tal combinao difcil, muito mais seguro ser temido, se
for preciso optar. (...) No obstante, o prncipe deve fazer-se temer de
modo que, mesmo que no ganhe o amor dos sditos, pelo menos evite
seu dio. (2000, p. 99 100, grifo meu)

Diante da frustrao de ter seu plano (entregar Simba para a morte pelas
hienas) falhado, Scar elabora uma nova estratgia para conquistar o poder:
assassinar o prprio irmo e o sobrinho, estabelecendo uma aliana com o grupo
mais marginalizado dessa histria: as hienas. nesse cenrio de excluso e
insatisfao no qual Scar ir procurar o apoio necessrio para executar seu plano e
assim assumir o trono, aplicando um golpe de Estado. O papel das hienas crucial na
histria pois so um grupo muito numeroso e insatisfeito com sua condio de prias.
Vale ressaltar que tal estratificao social justificada com um argumento da
biologia: a cadeia alimentar. Na condio de animais necrfagos, so reduzidas ao
grau mais baixo daquele modelo de sociedade, e desejam ascender. Durante a
proposta de aliana entre Scar e as hienas, a msica na qual Scar canta com as Hienas
celebrando o acordo mostra que o antagonista da trama pretende no somente
assumir o trono, mas mudar a ordem vigente:

Eu sei que sua inteligncia / Nunca foi de ser generosa / Mas preste
ateno, com pacincia / Nas minhas palavras preciosas / Quem presta
ateno se concentra / Pois quero que fiquem cientes / Que quando um rei
sai, outro entra / E a razo para ficarem contentes / Se preparem pra ter
nova vida / Uma vida sensacional / Chegou nova era / A velha j era.

As hienas nesse momento indagam se faro parte dessa nova ordem, e ao

receberem a resposta de que sero recompensadas pela sua participao no golpe de
Estado, se entregam fielmente a seguir seu novo lder:
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Por sua presena / Tero recompensa / Quando eu ocupar o meu trono /

Injustias farei com que parem / Se preparem.
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O rei um bom camarada / E o povo vai logo adorar / Vocs que sero mais
amadas / faro tudo o que eu tramar / vou distribuir prmios caros / pra
amigos que estejam afim / Mas quero deixar muito claro / No vo comer
 nada sem mim / Se preparem para o golpe do sculo / Se preparem para a
trama sombria / Bem premeditada / E bem calculada / E o rei rejeitado /
Ser coroado / E por isso eu disputo / E por isso eu luto / O trono ter que
ser meu / Que os amigos no me desamparem / Se preparem.

Ao final da cena, Scar se encontra no alto de uma pedra, rodeado de suas

aliadas e ao fundo, praticamente circulando-o, o brilho de uma lua crescente. Essa
facilidade com que o irmo de Mufasa consegue em juntar foras com os mais fracos
enquadra-se na frase do captulo XVIII do livro de Maquiavel: [...] os homens so to
pouco argutos, e se inclinam de tal modo s necessidades imediatas, que quem quiser
engan-los sempre encontrar quem se deixe enganar. (op. cit., p. 103).
A priori, poder-se-ia dizer que Scar estaria seguindo os preceitos
erroneamente atribudos ao pensamento maquiaveliano, qual seja, a de que todos os
meios so justificveis diante do objetivo que se queira alcanar. Tal erro atribudo a
Maquiavel na frase os fins justificam os meios (o que no acontece de fato, pois o
contexto completamente deturpado, mesmo que assim fosse colocada)
desconsidera um captulo importante da obra: o captulo VIII: Os que com atos
criminosos chegaram ao governo de um Estado. Diz o pensador: No se pode,
contudo, achar meritrio o assassnio de seus compatriotas, a traio dos amigos, a
conduta sem f, piedade e religio; so mtodos que podem conduzir ao poder, mas
nunca glria. (op. cit., p. 63). Nesse momento, ainda falta ao antagonista a virt
necessria para ser um prncipe vitorioso.

O REI E O EXILADO: A FORTUNA DE SIMBA

O plano de Scar obtm xito: aps as hienas provocarem um estouro de uma

manada de gnus que vai na direo de Simba, Mufasa salva o filho, fica pendurado
em um pedra e pede a ajuda do irmo, que friamente aps dizer a frase Vida longa
ao rei o joga de volta para ser massacrado pela manada descontrolada. Mufasa
morre, e Scar, ao encontrar o filhote sob o cadver do pai, diz e ele que o rei est
morto por sua culpa e que o mesmo deveria fugir. Ao sair, Scar ordena s hienas que
o matem. No entanto, durante a fuga, Simba passa por um grosso monte de arbustos
extremamente espinhosos, e as hienas desistem de persegui-lo, acreditando que ir
morrer no deserto.
beira da morte, Simba encontrado por outros dois excludos: O suricate
Timo e o javali Pumba, que cansados de serem excludos, resolvem viver um modo
de vida alternativo, distante dos conflitos das terras do rei e dos predadores. Ao
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perceberem que Simba um filhote de leo, percebem que podem ter no novo
amigo uma tima oportunidade de terem segurana ao se verem acompanhados de
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algum do topo da cadeia alimentar. Do comida e abrigo ao filhote, que cresce ao

lado destes sob a gide da filosofia hakuna matata, que seria um estilo de vida
descompromissado, apenas aproveitando o que a vida tem a oferecer. No entanto,
um dia Pumba perseguido por uma leoa que o quer devorar, que diante do cenrio
de fome criado por Scar, se viu forada a ir muito alm das terras do reino para
encontrar comida. Simba protege o amigo, lutando com a leoa, e durante a luta,
percebe que Nala, sua amiga de infncia. Nala se surpreende ao saber que Simba
est vivo, e aps um momento de romance, diz a Simba que Scar destruiu o reino sob
sua tirania e que a fome, a misria e a desesperana assolam o reino. Nesse
momento, Nala convoca Simba para reaver o trono que lhe seria por direito, mas
ainda sob influncia da filosofia descompromissada, se recusa a deixar sua zona de
conforto e lutar pelo reino. Depois de um breve conflito interno sobre sua identidade
e sobre sua misso, surge a figura de Rafiki, o babuno que o apresentou sociedade
no seu nascimento. Rafiki a tpica figura do sbio ou clrigo que atua como
conselheiro real e orientador espiritual, comum das monarquias medievais. No filme,
Rafiki provoca Simba e o faz perceber que ele deve retornar e tomar o lugar que lhe
pertence. Simba tem una viso do esprito de seu pai e decide retornar para lutar
contra seu tio. Pode-se perceber nesse momento a ntida relao de O Rei Leo com
a obra de Shakespeare Hamlet: um rei assassinado pelo prprio irmo, e um prncipe
que tem uma viso do pai que pede para que o vingue.
Nesse nterim, o governo de Scar demonstra nitidamente que o fratricida
no possui as virtudes necessrias para se manter no poder: fome, escurido e
insatisfao tomam conta de todos, inclusive de suas aliadas hienas. Maquiavel
alerta:

Como se disse, o prncipe deve evitar as coisas que o faam ser odiado ou
desprezado; quando conseguir isso, ter cumprido com sua parte, e os
outros defeitos no o faro correr perigo. O que mais contribuir para faz-
lo odiado , como j disse, a conduta rapace, a usurpao dos bens e das
mulheres dos sditos o que se deve evitar. (op. cit., p. 106)

Assim, a falta de virt de Scar se configura na fortuna de Simba: como o

antagonista no soube lidar com o reinado que conquistara j de maneira errnea
por ser fruto de um fratricdio, a situao de penria que causou gerou a situao na
qual Simba foi encontrado e que consequentemente, o motivou a retornar.
Chegando ao seu antigo lar, aps ver sua me ser agredida por Scar, Simba o ataca e
inicia-se uma luta entre leoas e hienas. Simba luta sozinho contra seu tio e durante a
luta, vislumbrando a possibilidade de derrota, numa medida desesperada, Scar,
mesmo aps ter confessado seu crime, atribui a culpa pela morte de Mufasa s
hienas, que ouvem a acusao e se retiram. No fim da luta, Scar derrotado por
Simba, que o joga num local repleto de hienas, que pelo que se pode supor pelas
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sombras na imagem, o devoram. Debaixo de uma chuva torrencial, Simba sobe at a

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Pedra do Rei, e depois de um rugido, assume seu lugar como novo soberano. O
cenrio triste e sombrio substitudo por uma selva novamente verdejante e
iluminada.
Seguindo a lgica do mote da trama, o ciclo da vida, o filme se encerra da
mesma maneira que comeou: os animais saudando o mais novo membro da famlia
real: a leoazinha Kiara, filha de Simba com Nala. Ao seu lado se encontra o babuno
Rafiki e seus amigos Timo e Pumba, que sero os tutores da filha do Rei.

CONCLUSO

Realizar uma anlise comparativa entre um clssico da Cincia Poltica e uma

obra cinematogrfica de apelo popular e voltada para o pblico infantil pode ser uma
experincia enriquecedora, haja vista que a teoria de autores como Maquiavel ainda
so passveis de aplicao interpretativa nos dias de hoje. A narrativa de O Rei Leo
pode ser analisada da mesma maneira que a realidade concreta, e transcender o
mero entretenimento passando por um exerccio de reflexo e teorizao a respeito,
inclusive tornando-se um eficaz recurso didtico para aqueles que se interessam pela
obra do pensador florentino.
A teoria maquiaveliana, mal utilizada por analistas do passado e do presente
repercute no imaginrio popular como um manual de perfdia, gerando um senso
comum de que a obra de 1513 pode ser utilizada ao bel-prazer de qualquer um que
pretenda alcanar sucesso em empreendimentos pessoais, polticos e/ou
econmicos. No entanto, a contribuio deste pensador d ao mundo a oportunidade
de observar as nuances que percorrem as relaes sociais em diversos nveis, no
como mecanismo de dominao, mas sim de como pode-se entender a mentalidade
dos dominadores justamente para que no se deixe dominar.
O Rei leo, como a maioria das fbulas, transmite, a priori a sensao de que
a vida um processo cclico de felicidade, permeado por alguns momentos de
conflito, e que com perseverana tudo pode ser alcanado, num ideal romntico de
superao e redeno atravs do mito do heri Simba. Porm, quando observada sob
um vis crtico, esses momentos de conflito que so determinantes para a
manuteno de uma situao consolidada ou superao da mesma, e, sobretudo
nesse caso aqui apresentado, quais so os meios que contribuem para que tudo
permanea como est ou se rompa esse ciclo. Cabe ao leitor/espectador
desenvolver as potencialidades para que isso torne-se vivel ou transforme-se em
mais um elemento alienante. Em suma: desenvolver virt para no contar com os
caprichos da fortuna.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

CHEVALIER, Jean-Charles. Diccionario de los Simbolos. Barcelona, Editorial Herder,

1986

MAIA, Tadeu Queiroz. Sobre filmes infantis e linguagens audiovisuais: o caso do rei
leo. Braslia, UNB, 2008 (dissertao de mestrado).

MAQUIAVEL, Nicolau. O Prncipe. So Paulo, Ed. Martin Claret. 2000.

SADEK, Maria Tereza. Nicolau Maquiavel: o cidado sem fortuna, o intelectual de

virt.In: Os clssicos da Poltica. Organizado por Francisco Weffort. So Paulo, Ed.
tica, 2006.

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Programa de
Mestrado em Cincia
Jurdica da UENP

AS EMOES NA SALA DE AULA E O CINEMA

Como citar esse artigo: COMO INSTRUMENTO PEDAGGICO EFICIENTE
THEODORO, Mariana NO ENSINO JURDICO: ANLISE DO FILME
Amaro. As emoes na
sala de aula e o
PRECIOSA: UMA HISTRIA DE ESPERANA
cinema como
instrumento
pedaggico eficiente Mariana Amaro Theodoro
no ensino jurdico -
Anlise do filme
Preciosa: uma histria
de esperana, in "No se pode falar de educao sem amor". (Paulo Freire)
BERNARDI, R.; SALIBA;
M. G.; BERTONCINI, C;
PASCHOAL, G. H. RESUMO:
Direito e Cinema em Investiga-se o que aprendizagem; quando se pode afirmar que o
debate. Jacarezinho
Paran, UENP, 2015. processo ensino-aprendizagem foi bem sucedido e como possvel
potencializar a aprendizagem. Considerando que a aprendizagem
efetiva ocorre quando os novos conhecimentos chegam rea do
crebro responsvel pela memria de longo prazo. Partiu-se,
sinteticamente, da anlise das estruturas, funcionamento e
processamento do crebro para entender por que algumas
Biografia do autor: informaes so lembradas ao longo da vida e outras so
Mestranda no esquecidas. Verifica-se at que ponto as estruturas cerebrais
programa de
Mestrado em Teoria responsveis pela memria de longo prazo, o so tambm pelas
Geral do Direito e do emoes dos seres humanos. Com isso, comprova-se que a emoo
Estado mantido pelo o veculo que impulsiona as novas informaes a vencerem as
Centro Universitrio barreiras cerebrais, bem como chegarem memria de longo
Marilia UNIVEM.
Advogada militante prazo. Dessa maneira, a fim de potencializar o processo de ensino-
nas reas de famlia, aprendizagem e torn-lo atraente e emocionante, defende-se o uso
trabalhista e do cinema como recurso didtico-pedaggico, na medida em que
administrativo; ao aguar os sentidos e provocar os sentimentos do aprendiz,
Conciliadora formada
pela Escola Paulista de funciona como um motor para desperta-lhe o interesse, garantindo,
Magistratura, assim, uma aprendizagem eficiente.
conforme a Resoluo
125 do CNJ, e Palavras-chave: Aprendizagem; Neurocincia; Emoo; Cinema;
nomeada pelo Juiz do
Juizado Especial Cvel Recurso pedaggico.
da comarca de
15

Marlia/SP desde ABSTRACT:

2011. Endereo It investigates what learning is; when it can be said that the
Pgina

eletrnico:
marianatheodoro_1@ teaching-learning process has been successful and how you can
hotmail.com enhance learning. Considering that effective learning occurs when
 new knowledge come to the area of the brain responsible for long-
term memory. Broke, synthetically, the analysis of the structures,
functioning and brain processing to understand why some
information is remembered throughout life and others are
forgotten. There is the extent to which responsible for long term
memory brain structures, are also the emotions of human beings.
Thus, it was proven that emotion is the vehicle that drives the new
information to overcome brain barrier and reach the long-term
memory. This way, in order to enhance the teaching-learning
process and make it attractive and exciting, defends the use of film
as a didactic-pedagogic resource, to the extent that sharpen the
senses and provoke the feelings of the learner works as an engine
for awakening his interest, thus ensuring an efficient learning.

Keywords: Learning; Neuroscience; Emotion; Movie; Pedagogical

resource

INTRODUO

O ensino , ao mesmo tempo, ao e efeito. ao quando uma pessoa,

atravs de um determinado sistema, transmite a outra um conjunto de
conhecimentos, princpios e ideias. Enquanto efeito, o ensino ocorre quando esse
conjunto de conhecimentos aprendido por aquele que recebe a informao. Para
isso, preciso que haja interao entre trs elementos: o professor, o aluno e o
objeto do conhecimento. Assim, pode-se afirmar que o ensino um processo de mo
dupla: ensino aprendizagem. S h ensino quando h aprendizagem.
Considerando, ento, a aprendizagem como condio sine qua non, para
que o ensino ocorra, pretende-se investigar se possvel facilitar e potencializar essa
aprendizagem, garantindo que o conhecimento seja realmente assimilado e quais
mecanismos podem ser empregados para garantir que as informaes sejam
apreendidas e armazenadas, de forma que o indivduo possa se lembrar delas a
qualquer momento da vida.

A CONTRIBUIO DA NEUROCINCIA PARA A APRENDIZAGEM

16

O crebro, rgo complexo, misterioso, sofreu e sofre inmeras mutaes

com o objetivo primordial de garantir a sobrevivncia do ser humano. Como a
Pgina

aprendizagem, que a ocorre, inicia-se, ainda que de forma incipiente, uma

verificao de como as novas informaes so nele processadas e o que diferencia
uma informao que pode ser lembrada daquela que esquecida. Sabe-se tambm
que a aprendizagem se d a partir de processos neurais, redes que estabelecem
conexes e sinapses reagindo a estmulos do ambiente.
Insta ressaltar que no h a pretenso de fazer um trabalho cientfico a
respeito das conexes cerebrais, j que esse no o objetivo, nem se tem
qualificao para tanto. Pretende-se apenas, superficialmente, entender os
mecanismos cerebrais que garantem que uma informao seja realmente
apreendida.
A neurocincia o ramo da cincia que estuda o crebro e todo seu sistema
nervoso, considerando o funcionamento normal e patolgico, suas estruturas,
mecanismos e interaes, bem como a relao entre o comportamento e a mente.
No mesmo sentido, a neurocincia do aprendizado dedica-se a estudar como o
crebro trabalha com as memrias, como elas se consolidam, como se d o acesso s
informaes e como elas so armazenadas (1).
Aprender significa receber uma informao, process-la, decodific-la,
reconstru-la e guard-la na memria para que possa ser utilizada pelo indivduo em
qualquer momento de sua vida.
Com relao ao armazenamento, GRACIOSO (2011, p. 35) informa que o
crebro possui uma estrutura conhecida como sistema lmbico (tambm conhecido
como sistema mamilar primitivo), cujas estruturas, a saber a amgdala, o tlamo e o
hipocampo, so particularmente importantes para a memria, especialmente a de
longo prazo,
Alm de ser responsvel pela memria, curiosamente, o sistema lmbico
tambm o principal responsvel pela moderao das emoes no corpo humano
(GRACIOSO, 2011, p. 53) e essa interao de funes reflete no armazenamento de
novos conhecimentos e informaes.
Com relao amgdala, AMARAL. J. R., & OLIVEIRA, J. M (1998) citados por
GRACIOSO (2011, p.35) salientam que a estrutura responsvel pela mediao e
controle das atividades emocionais de ordem maior, como amizade, amor e afeio,
nas exteriorizaes do humor e, principalmente, nos estados de medo de ira e na
agressividade(2).
J o hipocampo particularmente importante na formao da chamada
memria de longa durao. nele que as informaes sero armazenadas e
consolidadas por tempo indeterminado. Experincias apontam que pessoas que, por
algum motivo, tiveram o hipocampo retirado cirurgicamente, s se recordam das
experincias e informaes obtidas at o momento da cirurgia. Aps a retirada do
hipocampo nenhuma outra informao ou ideia nova ser armazenada (GRACIOSO,
2011).
17

O sistema lmbico o principal responsvel pela memria, porm no o

nico. Isso porque, alm do sistema lmbico, outras reas cerebrais tambm so
Pgina

importantes para o aprendizado. Alis, diversos sistemas e estruturas interligam-se

para promover o aprendizado do indivduo. Cada estrutura cerebral, com seus
incontveis neurnios especficos e especializados, desempenha um papel
fundamental na base do aprender. O lbulo frontal, por exemplo, fundamental para
o controle emocional, manuteno do foco de ateno e criao e gerenciamento da
memria (GRACIOSO, 2011).
O que se pretende salientar que no mera coincidncia que a principal
estrutura do crebro ligada memria de longo prazo, tambm seja responsvel pela
emoo do ser humano. A memria de longo prazo est diretamente ligada ao
envolvimento emocional daquele que aprende.
Toda informao recebida pelo ser humano processada no crebro e se
sujeita a inmeros filtros. Como a funo precpua do crebro garantir a
sobrevivncia do ser humano, somente o que for relevante para a pessoa superar as
barreiras do crebro e chegar memoria de longo prazo.
O processo de informao tem incio a partir de estmulos externos, os
sentidos (audio, viso, tato, olfato e paladar) que so verdadeiras portas de
entrada para o crebro.
Todos os estmulos externos, antes de chegarem s reas racionais do
crebro, passam pelo filtro do contedo emocional. Ao passar por esse filtro, a
informao oriunda do estmulo qualificada de acordo com sua importncia para a
sobrevivncia fsica da pessoa. Apenas as informaes que tiverem algum
envolvimento emocional para aquele que as recebeu sero capazes de superar os
filtros cerebrais e sero armazenadas de forma que o aprendiz possa lembrar-se
delas ao longo da vida.

A parcela de registros que ultrapassa essa primeira barreira enviada ao crtex

cerebral, no qual so processados em reas relativamente especializadas (em
registros visuais, motores, etc.) e chegam s reas responsveis pela memria de
curto prazo, ou memria temporria (GRACIOSO, 2011).

A memria se divide em duas: a de curto prazo, ou temporria, e a de longo

prazo. A memria de curto prazo subdivida em memria imediata e memria de
trabalho. Conforme esclarece GRACIOSO (2011, p. 37), a memria de curto prazo, ou
imediata, somente retm informaes por cerca de 30 segundos e serve para a
tomada de decises momentneas.
Nesse filtro, tudo o que no for importante para alm da deciso imediata
que garante a sobrevivncia do ser humano descartado, ou seja, informaes sem
qualquer importncia sero retidas na memria de curto prazo e to logo sero
descartadas. Por outro lado, as informaes com algum contedo emocional sero
capazes de superar esse filtro.
18

Posteriormente, as informaes resistentes estaro sujeitas a outro filtro,

que a memria de trabalho. A memria de trabalho recebe as informaes que
Pgina

superaram a memria imediata, tem sua base nos lbulos frontais do crebro e visa
processar de forma consciente as informaes e estmulos externos (GRACIOSO,
2011).
Nesse momento, as informaes so processadas de forma consciente e as
ideais e conceitos so decompostos e retrabalhados. O que for relevante ser
armazenado na memria de longo prazo e o que no for ser descartado. Estima-se
que o tempo de armazenamento na memria de trabalho seja entre 10 3 20 minutos,
para um adulto. Aps esse perodo, a pessoa perde o foco de ateno e se esquece
do assunto.
Posteriormente, aps passar por todos esses filtros e bloqueios, a
informao chegar memria de longo prazo, instncia na qual o aprendizado
estar preservado virtualmente para toda a vida (GRACIOSO, 2011). Nessa instncia,
a informao adquire sentido e significado. Sentido obtido quando a informao
fcil e rapidamente compreensvel. O significado ocorre quando a nova informao se
encaixa no contexto vivenciado pelas experincias anteriores das pessoas.
Aprender no uma tarefa fcil; muito ao contrrio, uma tarefa que exige
um forte envolvimento e uma atividade intelectual nada desprezvel: prestar ateno,
selecionar, estabelecer relaes, conscientizar-se delas, avaliar, etc.
Pode-se dizer que aprendizado resultado de um processo de mudana de
comportamento obtido atravs da experincia construda por fatores emocionais,
neurolgicos, relacionais e ambientais e, graas capacidade de aprender, o ser
humano consegue constantemente se adaptar ao meio em que vive.
Quando a informao no possui sentido nem significado o aprendiz no lhe
atribuir a prioridade necessria para que a informao vena as barreiras cerebrais e
chegue memria de longa prazo. Para que uma informao ou conhecimento tenha
sentido importante que seja atraente, que interesse ao aprendiz, aguce sua
curiosidade e parea-lhe necessria. Quando o aprendiz entende a necessidade, ou
prioridade, daquela informao, ela funcionar como motor da ao aprender.
SOUZA citado por GRACIOSO (2011, p. 49) esclarece que se os estudantes
no encontrarem o significado de uma experincia de aprendizado, a chance de se
lembrarem dela muito pequena. O que no tarefa fcil, mas compete aos
professores ajudar seus alunos a encontra-lo. Alm disso, o autoconceito, ou seja, a
crena do que fcil ou difcil de ser aprendido, tambm influencia o aprendizado.
Isso se d a partir das experincias vividas pelo ser humano e o pr-dispe a aprender
e dominar determinadas informaes ou no. Se a pessoa acredita no ser capaz de
aprender uma determinada coisa, o aprendizado estar prejudicado, j que a
informao no se consolidar na memria de longo prazo.
As emoes vividas pelo ser humano so capazes de dar prioridade a
determinados tipos de informaes em detrimento de outro. Basicamente, pode-se
19

afirmar que emoes positivas favorecem o fluxo das informaes, atravs dos
sistemas de filtros e possveis bloqueios at a memria de longo prazo.
Pgina

Ao passo que, emoes negativas dificultam a fluncia das informaes

atravs dos filtros do crebro. Isso porque informaes sem qualquer motivao
emocional se apresentam como no essenciais ao ser humano e, por isso, no
ultrapassam os filtros da memria de curto prazo.
Com essa colaborao da neurocincia o processo de ensino-aprendizagem
pode ser potencializado, uma vez que o aprendizado efetivo se d quando as
informaes so armazenadas na memria de longo prazo, onde o conhecimento
estar consolidado e a pessoa se lembrar dele em qualquer momento da vida.

A INFLUNCIA DA EMOO NO APRENDIZADO

Sabe-se que a emoo importante para o processo de aprendizagem. Mas,

afinal, o que emoo? Segundo BALLONE (2002) emoo um complexo
psicofisiolgicos que se caracterizam por sbitas rupturas no equilbrio afetivo de
longa durao, com repercusses consecutivas sobre a integralidade da conscincia e
sobre a atividade funcional de vrios rgos(3).
A neurocincia veio comprovar, cientificamente, o que inmeros pensadores
j defendiam, ou seja, que cognio est intimamente ligada emoo.
O bilogo e epistemlogo suo Jean Piaget, citado por DURAN, VENNCIO e
RIBEIRO (2004), foi um dos primeiros tericos a afirmar que afetividade e cognio
so de naturezas diferentes, mas inseparveis nas aes humanas. Toda ao e
pensamento compreendem um aspecto cognitivo, que so as estruturas mentais, e
um aspecto afetivo, que serve como uma energtica(4).
De acordo com Piaget, citado por DURAN, VENNCIO, RIBEIRO (2004) no
existe estado afetivo sem o cognitivo e, do mesmo modo, no h comportamento
cognitivo sem o afetivo. Esclarecem que para a assimilao de informao o
aspecto afetivo o interesse em assimilar o objeto ao self (o aspecto cognitivo a
compreenso); enquanto na acomodao a afetividade est presente no interesse
pelo objeto novo (o aspecto cognitivo est no ajuste dos esquemas de pensamento
ao fenmeno).
No mesmo sentido, o psiclogo Lev Semenovich Vygotsky (1896-1934),
citado por ARANTES, tambm tratou das relaes entre afeto e cognio,
postulando que as emoes integram-se ao funcionamento mental geral, tendo uma
participao ativa em sua configurao(5).
Para tais tericos pensadores e tantos outros mais, afeto e inteligncia esto
intimamente ligados. Alis, se complementam, j que a emoo o veculo pelo qual
informaes e ideias so impulsionadas a superar os filtros e bloqueios cerebrais
podendo chegar memria de longo prazo, quando, ento, o aprendizado estar
consolidado.
20

Uma vez comprovado que a emoo de suma importncia para o

aprendizado, evidente ser necessria uma reformulao do sistema educativo
Pgina

tradicional, pautado nos textos escritos, nas aulas expositivas, cujo currculo
estabelecido de maneira puramente cognitiva como a matemtica, a lngua, as
cincias, a histria, etc., prioriza apenas um dos aspectos constituintes do psiquismo
humano, a cognio, em detrimento do outro, a afetividade.
Com o objetivo de envolver o aluno emocionalmente e consolidar seu
aprendizado, entende-se que instrumentos pedaggicos diferentes podem ser
inseridos na sala de aula para tornar o contedo curricular mais atraente. O uso de
jogos, vdeo games, internet e, principalmente, o cinema, despertam os sentimentos
e proporcionam um conhecimento interdisciplinar, garantindo, assim, o interesse
pelo objeto do conhecimento.
Alm de uma aula atraente, um professor motivado, que se mostre
interessado pelos dilemas e emoes do aluno, primordial. No mesmo sentido, os
sentimentos, as emoes e os valores devem ser encarados como objetos de
conhecimento, posto que, tomar conscincia, expressar e controlar os prprios
sentimentos, talvez seja a tarefa mais difcil do conhecimento: conhecer a si prprio.

O CINEMA COMO INSTRUMENTO PEDAGGICO CAPAZ DE EMOCIONAR OS ALUNOS

Como forma de proporcionar o envolvimento emocional dos alunos e

garantir a aprendizagem efetiva, o presente artigo salienta a importncia do cinema
como recurso didtico e de insero social. Avalia-se a sua extrema importncia,
porque atravs dele possvel representar o que , o que foi e o que poderia ser, ou
seja, possvel expressar o real e tambm fantasi-lo. O filme no se resume a seu
contedo explcito. Isso porque, uma arte que cria e recria a realidade, mediante
uma linguagem prpria, transmitindo valores, conhecimentos, costumes e ideologias.
Com o passar dos sculos a sociedade foi se transformando e os meios de
comunicao tambm. A partir da segunda metade do sculo XX e incio do XXI
inmeras transformaes tecnolgicas, garantiram acesso televiso, internet, jogos
interativos, vdeo games modificaram o cotidiano das pessoas. Vive-se uma era, na
qual a tecnologia modifica o tempo e o espao; as distncias so superadas e o
tempo passa num instante. Enfim, no existem mais barreiras fsicas entre as pessoas
e o modo de se relacionar tornou-se imediato.
H, tambm, que se ressaltar que as crianas e jovens sentem-se
imensamente atrados por estmulos audiovisuais. Tal atrao refletida na intensa
facilidade com que crianas e jovens aprenderem, cada vez mais cedo, a manipular
aparelhos tecnolgicos, a decifrar sua linguagem e a vivenciar realidades virtuais.
A sociedade moderna altamente visual e os equipamentos tecnolgicos
modificam a forma de viver das pessoas e de entender a realidade em que vivem.
Assim sendo, no restam dvidas de que a presena de aparelhos, cada vez mais
21

repletos de recursos de informao, na vida cotidiana, um caminho sem volta.

Posto isto, no se pode ignorar a tecnologia ou pretender mant-la longe
Pgina

dos muros da escola. A maioria dos estudantes de hoje possuem, pelo menos, um
celular no bolso com inmeros recursos tecnolgicos. Contudo, no mbito escolar, h
muita resistncia contra a sua presena. Ao invs de negar a presena da tecnologia,
os professores podem inserir recursos audiovisuais e aproveit-los a favor do
processo de ensino-aprendizagem. Dessa forma, estariam possibilitando aos alunos
um meio de garantir seu envolvimento emocional com o objeto de conhecimento.
Dentre as inmeras opes tecnolgicas de que se dispe, o meio de
informao do qual ocupar-se- o atual estudo, o cinema, em suas vrias vertentes
como arte, entretenimento, mas sobretudo como linguagem de reconstruo da
realidade.
Como afirma CARMO (2003) O cinema como prtica pedaggica pode fazer
o aluno a se interessar pelo conhecimento, pela pesquisa, de modo mais vivo e
interessante que o ensino tradicional, apoiado em aulas expositivas e leituras de
textos escritos.
Conforme j mencionado anteriormente, a emoo primordial para
garantir que as informaes sejam processadas no crebro, superem os filtros e
bloqueios e sejam armazenadas na memria de longo prazo. Desta feita, as
experincias anteriores do aluno aliadas s emoes facilitam os processos sinpticos
e a sntese do sentido e significado das informaes. Isso porque, uma vez envolvido
emocionalmente, a informao passa a ser considerada importante para a
sobrevivncia do ser humano e ser armazenada de forma a garantir que a pessoa
possa dela se lembrar a qualquer momento da vida.
Nesse sentido, nenhum outro recurso mais eficiente que o cinema,
podendo ser utilizado na sala de aula como condutor de emoo. Atravs do filme
possvel representar a realidade e recri-la, bem como trazer tona a criatividade, o
conhecimento de outras culturas, realidades diversas, etc., tornando o aprendizado
prazeroso, o que ir facilitar no s o funcionamento dos neurnios no crebro,
outrossim a sinapse e o funcionamento de todas as estruturas responsveis pelo
aprender.
No entanto, no se trata apenas de apresentar um filme em sala de aula.
necessrio que o professor, antes de tudo, seja um apreciador de filmes e tenha
conhecimento de sua linguagem, como mediador, dever auxiliar o aluno,
funcionando como elo entre o que o cinema proporciona e o conjunto de
conhecimentos a serem construdos na relao de aprendizagem. Desse modo, aps
a apresentao do filme, o professor pode suscitar um debate criativo, crtico e
reflexivo acerca do filme.
nesse momento que o aluno pode interpretar as imagens, os sons, a
linguagem explcita e implcita do filme e refletir sobre valores, ideias e ideologias
que permeiam a obra cinematogrfica. O cinema como veculo e ferramenta de
ensino-aprendizagem oportuniza enfocar os aspectos culturais, histricos, literrios e
22

polticos, proporcionando uma viso integral de mundo e do cinema enquanto mdia

educativa.
Pgina

Acredita-se que o filme capaz de motivar o aluno de forma positiva,

assegurando que as novas ideias e informaes sejam realmente apreendidas.
 Assim sendo, professor e aluno envolvidos com o processo educativo,
interagem ativamente, viabilizam possibilidades e meios de fazer o saber,
construindo juntos a aprendizagem.

ANLISE DO FILME PRECIOSA: UMA HISTRIA DE ESPERANA

Como j anteriormente mencionado, alm da capacidade que o filme possui

de provocar os sentimentos do aprendiz h, ainda, o carter interdisciplinar das
inmeras questes abordadas no filme, o que de suma importncia para que o
aluno tenha uma viso global do conhecimento.
A ttulo de exemplificao, elegeu-se o filme: Preciosa: uma histria de
esperana (2009), do diretor Lee Daniels, baseado no romance Push de Sapphire(6),
cuja obra possibilita visualizar mltiplas questes sociais e pessoais. O filme pode ser
discutido de forma interdisciplinar e transdisciplinar, pois trata de questes
polmicas como gravidez na adolescncia, violncia sexual e maus tratos, bullying no
mbito escolar, alm das relaes com a vulnerabilidade e com o processo educativo.
Quanto ao pblico alvo, pode ser apresentado a alunos do ensino mdio e
superior, especialmente estudantes de direito, sendo capaz de atrair sua ateno,
visto que mostra como se constri a dinmica familiar em um contexto doentio, para
o qual a sociedade tenta fechar os olhos. Permite, tambm, a compreenso de como
a histria de vida, ocontexto social e a famlia so importantes na formao da
personalidade do indivduo. Possivelmente, muitos alunos identificar-se-o com os
muitos dilemas enfrentados pela atriz principal, o que levar empatia e, por
consequncia, insero social dos mesmos.
Para contextualizar imperioso salientar que o Filme Preciosa versa sobre
uma adolescente, negra, obesa, pobre e analfabeta, moradora da periferia de Nova
Iorque, em meados dos anos 80. um drama que retrata a vida da jovem
ClaireecePreciousJones que sofre preconceito e violncia na escola, no bairro onde
mora e na prpria famlia. Impressiona o fato de o filme no ser uma obra de fico
qualquer e sim um retrato que pode vir a aplicar-se como roteiro real em diversos
lares, nos quais crianas e adolescente so, constantemente, colocados em situaes
de extrema desqualificao e marginalizados, alm de frequentemente serem
expostas violncia sexual, fsica e psicolgica.
Preciosa uma adolescente de 16 anos de idade que expulsa da escola, no
incio de sua segunda gestao. Ainda, nas cenas iniciais, mostra-se, claramente no
filme, quePreciosa possuidora de uma imaginao muito frutfera. Ela sonha, por
exemplo, que seu professor apaixonado por ela e que iro morar juntos. Tal
23

imaginao mostrar-se- como um dos mecanismos de defesa para fugir da dura

realidade. Sempre que Preciosa vtima de alguma violncia, ela se refugia em seus
Pgina

sonhos, em sua imaginao, como se pudesse, por um instante, esquecer toda a dor,
sofrimento e humilhao que suporta no mundo real.
 H momentos do filme em que Preciosa sonha que uma garota branca,
com cabelos longos e loiros, magra e que tem um namorado branco, bonito e rico.
Tambm se imagina uma atriz famosa e, por isso, todos a amam. Nestes sonhos,
Preciosa vive o amor que falta em sua realidade. Tais sonhos guardam o desejo de ser
aceita, querida, merecedora de ateno e so responsveis pela sua forte resilincia
para a difcil estrutura familiar na qual se encontra inserida.
Tambm como maneira de defesa, Preciosa mantm-se de cenho cerrado,
por vezes agressiva, sem cruzar olhares com ningum na esperana de ser invisvel.
Porm, esse seu jeito fechado e agressivo no suficiente para mant-la a salvo das
agresses fsicas e psicolgicas que sofre na escola. Vtima de bullying, Preciosa
diariamente humilhada, agredida e achincalhada. No tem amigos, aptica, e no
se envolve nas atividades escolares.
Em razo das agresses sofridas e da realidade familiar, pode-se observar
que Preciosa possui baixa autoestima, acredita ser burra, ser inferior, feia e incapaz
de realizar qualquer coisa boa. Sentimento semelhante reforado no ambiente
domstico, onde Preciosavive com a me, que se mostra extremamente
desequilibrada psicologicamente (Estrutura boderline de personalidade: entre a
neurose e a psictica). Acresce-se a isso, outro agravante quando chegar ao
conhecimento da diretora da escola que Preciosa est grvida de seu segundo filho.
Isso custa-lhe a transferncia para uma escola alternativa, constatando-se nessa
postura, tambm, a vulnerabilidade institucional, onde a escola no est preparada
para lidar com a situao.
No enredo do filme, aos poucos vai sendo evidenciado, que o filho que
Preciosa espera resultado de uma relao incestuosa com o Pai. Das relaes de
violncia sexual s quaisPreciosa submetida, desde os trs anos de idade, podem,
provavelmente, originar-se as motivaes de negligncia por parte da me, que nutre
por ela um dio doentio, acreditando que a adolescente, desde criana,
seria sua concorrente nas relaes sexuais com o Pai. A me dePreciosa uma
pessoa, que se mantm de forma parasitria dos benefcios do Estado, garantidos
adolescente e sua primeira filha, uma menina com sndrome de Down, apelidada
de mongo. Ainda no contexto familiar dePreciosa,encontra-se, mesmo que de
forma bem rpida e superficial, a figura de sua av materna, uma pessoa que
simboliza a representao do amor, do carinho e da segurana, cuidando da primeira
neta, sem no entanto, ter fora suficiente para acolher Preciosa.
Na escola alternativa, denominada Cada um ensina um, para a qual
Preciosa foi enviada, ela conhece outras adolescentes, tambm com problemas
sociais, em situao de risco e com dificuldades de aprendizagem como ela, que, at
ento, era analfabeta funcional.
24

Esse o segundo ambiente apresentado no filme: a sala de aula da escola

alternativa. Local em que a personagem principal tem a oportunidade de pensar e
Pgina

apropriar-se de sua realidade, tendo como facilitadora uma professora que presta
acompanhamento individual s dificuldades oriundas da histria de vida das alunas
tutoreadas.
Pela primeira vez, Preciosa ir exteriorizar sentimentos em um dirio,
relacionar-se sem medo, ter amigas e sentir o amor de algum. A escola alternativa
representa uma chance de felicidade para Preciosa.
Pode-se afirmar que esse suporte social foi o alicerce para a reorientao da
histria de vida de Preciosa, dando-lhe os meios e encaminhamentos necessrios
para que se reorganizasse e se instrumentalizasse a fim de enfrentar sua realidade
que, alm das dificuldades de uma dura dinmica familiar, inclua, tambm,
analfabetismo funcional, desemprego, baixa autoestima, gravidez na
adolescncia, AIDS, dois filhos para sustentar.
O golpe que o Filme Preciosa desfere fazer desmoronar as falsas fantasiais
ligadas ao ambiente familiar como a clula da sociedade, local de acolhimento, amor,
carinho e imune a carncias e imperfeies. Muitas crianas e adolescentes so
vtimas de abusos morais e fsicos dentro de casa. A face grotesca das relaes
familiares apresentada durante o filme, nos faz refletir o quanto alguns ambientes
familiares podem ser terrveis.
Ao se buscar, no caso do Direito, por exemplo, no ordenamento jurdico,
alguma lei mais recente, que serviria como amparo para situaes nas quais ocorrem
violncias como as descritas pela histria, poderia citar-se o Estatuto da Criana e do
Adolescente e Lei Maria da Penha. O Estatuto, caso realmente fosse observado, teria
papel imprescindvel para a preveno de situaes como estas e a consequente
quebra de todo um ciclo da violncia, a Lei Maria da Penha como mecanismo e meio
reparador para a situao de violncia j instaurada.
A proteo estatal no foi capaz de garantir aPreciosaseu direito sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a
salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso como determina a Constituio Federal, em seu artigo 227. Desta forma,
percebe-se que o filme poderia ser utilizado como recurso didtico em inmeras
disciplinas como direito, sociologia, psicologia, assistncia social, dentre outras.

CONCLUSO

Aprender no uma tarefa fcil, exige um forte envolvimento e uma

atividade intelectual nada desprezvel: prestar ateno, selecionar, estabelecer
relaes, conscientizar-se delas, avaliar, etc. A importncia do aprendizado consiste
25

no fato de se incorporar ideias, valores, sentimentos e conhecimentos, mediante

uma srie de fatores emocionais, neurolgicos, relacionais e ambientes de forma a
Pgina

possibilitar uma mudana de comportamento.

 As experincias anteriores do aluno aliadas as suas emoes facilitam os
processos sinpticos bem como a sntese do sentido e o significado das informaes.
Uma vez envolvido emocionalmente, a informao passa a ser considerada
importante para a sobrevivncia do ser humano e ser armazenada de forma a
garantir que a pessoa possa dela se lembrar a qualquer momento da vida.
Considerando esses aspectos, acredita-se que o filme deve ser utilizado
como recurso didtico a fim de provocar os sentidos e as emoes do aprendiz, de
forma a faz-lo interessa-lo pelo objeto do conhecimento, garantindo, assim, que o
novo significado chegue memria de longa durao para que possa ser lembrado
no decorrer de sua vida.
Para isso, no basta, apenas, apresentar um filme. necessrio que o
professor suscite um debate criativo, crtico e fomente nos alunos a importncia de
interpretar a linguagem do filme, seu contedo explcito e implcito. Assim, professor
e aluno estaro ativamente envolvidos no processo de ensino-aprendizagem.
Quando a educao construda pelo sujeito da aprendizagem, no cenrio
escolar prevalecem a resignificao dos sujeitos, novas coreografias, novas formas de
comunicao e a construo de novas habilidades, caracterizando competncias e
atitudes significativas. Nos bastidores da aprendizagem h participao, mediao e
interatividade, visto que h um novo ambiente de aprendizagem, remodelizao dos
papeis dos atores e coautores do processo, desarticulao de incertezas e novas
formas de interao mediadas pela orientao, conduo e facilitao dos caminhos
a seguir.
A Educao como interatividade contempla tempos e espaos novos,
dialogo, problematizao e produo prpria dos educandos. O professor exerce a
sua habilidade de mediador das construes de aprendizagem. E mediar intervir
para promover mudanas. Como mediador, o docente passa a ser comunicador,
colaborador e exerce a criatividade do seu papel de coautor do processo de aprender
dos alunos.

NOTAS DE FIM:

1. BIANCHI, Lana Cristina de Paula. MIETTO, Vera Lcia de Siqueira. Neurocincia: As novas rotas
da Educao. Disponvel em:
http://www.psiquiatriainfantil.com.br/biblioteca_de_pais_ver.asp?codigo=58.
2. GRACIOSO, Alexandre. Trazendo as emoes para dentro da sala de aula. Disponvel em
http://acervo-
digital.espm.br/revista_da_espm/2011/set_out/07%20Alexandre%20Gracioso.pdf Acesso em
25/07/2014.
3. BALLONE, G. J. A representao da realidade 1: Emoes e sentimentos. Disponvel
em:http://www.psiqweb.com.br Acesso em 25/07/2014.
26

4. DURAN, Kelly Marion. VENNCIO. Lauro Ramos. RIBEIRO, Lucas dos Santos. A influncia das
emoes na cognio. Disponvel em:
Pgina

http://www.ic.unicamp.br/~wainer/cursos/906/trabalhos/Trabalho_E1.pdf Acesso em:

02/08/2014.
 5. ARANTES, Valria Amorim. Afetividade e Cognio: Rompendo a dicotomia na educao.
Disponvel em: http://www.hottopos.com/videtur23/valeria.htm Acesso em 05/08/2014.
6. Saphire o nome artstico de Ramona Lfton, mulher, negra, poetisa performtica e autora do
livro Push. Foi professora no Bronx, bairro mais pobre de Nova Iorque e seis alunos eram, na
maioria, negros e latinos.

BIBILIOGRAFIA

ARANTES, Valria Amorim. Afetividade e Cognio: Rompendo a dicotomia na

educao. Disponvel em: http://www.hottopos.com/videtur23/valeria.htm Acesso
em 05/08/2014.
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Construtivismo na sala de aula. 6 edio. So Paulo: Editora tica, 2006.
28
Pgina
Programa de
Mestrado em Cincia
Jurdica da UENP
DIREITO EM TELA: REFLEXES SOBRE A
DISCRIMINAO E VIOLNCIA CONTRA A
Como citar esse artigo: MULHER COM BASE NA OBRA
DOBARRO, Srgio CINEMATOGRFICA O APEDREJAMENTO DE
Leandro Carmo;
VILLAVERDE, Andr. SORAYA M.
Direito em tela:
reflexes sobre a Sergio Leandro Carmo Dobarro
discriminao e
Andr Villaverde
violncia contra a
mulher com base na
obra cinematogrfica RESUMO
O apedrejamento de Este artigo tem como finalidade avaliar a afinidade entre o Direito e
Soraya M., in
o cinema nas atuais teorias jurdicas como prtica pedaggica,
BERNARDI, R.; SALIBA;
M. G.; BERTONCINI, C; tendo como alicerce o predomnio da imagem em nossa sociedade
PASCHOAL, G. H. hodierna, como elemento generalizado de comunicao em relao
Direito e Cinema em cultura escrita. O cinema beneficia o exerccio de reflexes atravs
debate. Jacarezinho
das mais distintas abordagens da problemtica jurdica. A busca
Paran, UENP, 2015.
pelo lugar da mulher diante a sociedade vem sendo a razo de
amplas lutas nos mais diversos perodos. O presente artigo tem por
escopo analisar o preconceito e a discriminao contra a mulher,
tomando por base o filme O Apredrejamento de Soraya M..

Biografia dos autores: Palavras-Chave: Direito; didtica; cinema; discriminao; violncia;

Sergio Leandro Carmo O Apedrejamento de Soraya M.
DOBARRO
Mestrando pelo
Centro Universitrio ABSTRACT
Eurpedes de Marlia This article has as purpose the evaluation of the affinity between
UNIVEM. Email: the Law and the cinema in the modern legal theory as a pedagogical
sergioleandroc@itelef
practice, having as base the prevalence of the image in our present
onica.com.br.
society as a generalized element of communication in relation to
Andr VILLAVERDE the written culture. The cinema benefits the exercise of reflections,
Doutorando em through the most distinctive approaches of the legal problematic.
Direito pela UMSA
The seek of the womens place in front of society its being the
Universidad Del
Museo Social reason of major fights in the most diverse time periods. The present
Argentino; Presidente article has as aim to analyze the prejudice and the discrimination
do IEPTB-MA against the woman, having as base the movie The Stoning of
29

Instituto de Estudos
Soraya M.
de Protesto de Ttulos
do Brasil Seo
Pgina

Maranho e autor do Keywords: Law; Didactic; Cinema; Discrimination; Violence; The

livro 2 Fase-Concurso Stoning of Soraya M.
de Cartrio. Email:
andrevilaverde@hotm
ail.com
INTRODUO

O corrente artigo faz uma ligao entre o cinema e o direito, tratando o

enfoque interdisciplinar no ensino jurdico, que procura mtodos alternativos em
virtude da realidade globalizada e gil da sociedade contempornea. Assim, a cincia
do direito carece seguir as modificaes que o desenvolvimento rpido faz surgir no
mundo hodierno.
Neste deslinde, emprega-se o cinema como uma ferramenta de
conhecimento crtico, direcionado a contestar as ideologias dominantes e a histria
utilizando-se do debate e da difuso de ideias artsticas e obras que se arrolem com
as mais distintas reas do conhecimento.
Deste modo, o cinema torna-se um meio de conexo entre mundo real e o
ensino jurdico, sendo de derradeira estimao esta relao de arte e direito, para
averiguar at que ponto a incitao sensibilidade e a criao desta ltima, se
exprime na concepo de um raciocnio jurdico e no despertar de uma conscincia
humanstica.
O texto primeiramente traz apontamentos sobre didtica; em seguida
exposto o cinema como instrumento didtico no ensino do direito; aps, em um
exame prtico do tema sugerido exposta a obra cinematogrfica nacional O
Apedrejamento de Soraya M., no desgnio de evidenciar como tal obra
cinematogrfica estimula a reflexo, o pensamento, e a apreenso das caractersticas
prprias, mas tambm de forma amena.
Neste diapaso, este estudo anseia explanar o cinema como uma arte que
procura reconquistar uma sensibilidade at ento amortecida pelo dia-a-dia,
restaurando a capacidade criativa, uma das particularidades indispensveis para o
xito profissional.
O presente artigo ambiciona destacar o princpio da isonomia (igualdade) em
face da dignidade da humana, positivado na Constituio da Repblica, resguardando
o direito igualdade entre homens e mulheres, premissa fundamental a cooperar
com a consolidao das tutelas jurdicas positivadas no prprio diploma
constitucional e nas demais normas infraconstitucionais do ordenamento jurdico
brasileiro.
O trabalho pretende mais que alistar mecanismos para se extinguir a danosa
discriminao contra a mulher, mas retirar seu leitor da plausvel condio de
alheamento e al-lo zona de conscincia ante ao assunto.
Indiscutivelmente, o tema bem complexo. E no se pode desatender que
toda essa problemtica traz pontos muito srios e envolvem temas referentes aos
30

direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana.

Pgina
CONSIDERAES EM TORNO DA DIDTICA NO ENSINO SUPERIOR E SEU XITO

Presentemente, educadores e pesquisadores despontam-se ao determinar

que didtica o estudo do processo de aprendizagem e ensino que abrangem
maneiras de coordenao do ensino, avaliao da aprendizagem, postura do
docente, domnio e fundamentalmente finalidades poltico-pedaggicos a respeito do
ensino. Entretanto o que verdadeiramente ocorre, que mltiplos educadores
assentam em exerccio apenas uma destas extenses aludidas causando desta forma
um reducionismo didtico, que, por conseguinte depaupera todo o sistema
educativo.
Acrescenta-se que a didtica um dos fundamentos mais indispensveis no
exerccio dirio pedaggico do docente, j que versa do estudo da arte do ensino e
abrange noes cientficas que proporcionam baseamentos tericos aos docentes.
Sua estimao fulgente como subsdio para a constituio do cidado desde a
educao bsica, at o ensino superior.
Antigamente, tinha-se como conceito no ambiente do ensino superior, que
para ter sucesso como docente neste nvel era necessrio de noes consistentes
coligadas a uma conversao fluente, parte desse juzo baseava-se na premissa dos
discentes j terem uma personalidade formada, por esta razo no estabeleceriam
de seus educadores mais do que envergadura para passar os conhecimentos e
responder seus questionamentos.
Neste deslinde lembra Veiga (2006, p.34): [...] dessa forma no se poderia
pensar em uma prtica pedaggica, e muito menos em uma perspectiva
transformadora na educao.
Atualmente h uma verdadeira apreenso das autoridades educacionais
quanto aos docentes de ensino superior, j que alm de conhecimentos consistentes
quanto a sua rea, tambm devem trabalhar em desenvolturas pedaggicas
apropriadas tendo por finalidade um aprendizado mais eficiente.
Ressalta-se, que dentre os atributos que deva ter um docente universitrio,
imperativo que este tenha uma perspectiva de mundo, de cincia e de educao
compatibilizada com as particularidades de seu papel.
Corriqueiro notar que a ampla maioria das crticas direcionadas aos docentes
universitrios com relao falta de didtica. Neste cenrio, muitos professores
bem como postulantes a docncia procuram solucionar suas carncias em cursos de
didtica do ensino superior, para assim, modernizar-se aos tempos atuais.
Conforme preceitua Haidt (2003, p.13) a didtica o estudo da situao
instrucional, isto , do processo de ensino e aprendizagem, e nesse sentido ela
enfatiza a relao professor-aluno.
31

O pacto fundamental da didtica com a obteno da qualidade cognitiva

das aprendizagens, agregada desta forma aprendizagem do refletir. Deste modo,
Pgina

fica o docente universitrio responsvel em buscar dentro de suas possibilidades ter

como amparar os alunos a se tornarem sujeitos crticos e pensantes, capazes de
refletir e lidar com as opinies, questionar, argumentar com os entraves que a vida
coloca dia a dia.
O universo pedaggico, desta forma, tem um grande valor na sociedade em
que convivemos, pois objetivam auxiliar os outros a se educarem, a se tornarem
indivduos cultos, corretos, dispostos a se tornarem partcipes ativos na vida social,
poltica, profissional e cultural.
Frente ao exposto, fica fulgente a preciso da didtica em congregar as
investigaes mais atuais a respeito das maneiras de ensinar e aprender e
especialmente sobre o encargo do docente na preparao dos educandos para
refletir, assentando-se entre o aluno e a informao, possibilitando desta forma as
condies e os elementos de aprendizagem.
Atualmente, alterou-se o contorno do remoto educador, tendo este no s a
preciso de slidas noes da rea que pretende educar, mas tambm de artifcios na
rea pedaggica para revir o aprendizado mais bem-sucedido, alm da importncia
de noo de mundo, de ser humano, de cincia e de educao, compatvel com as
caractersticas de sua ocupao.
Neste diapaso, didtica o estudo do processo de ensino-aprendizagem
em sala de aula e de seus resultados, por meio da preparao de um plano e de um
pr-exame de ensino, que dessemelhante das intervenes perpetradas maneira
espontnea anteriores. De acordo com Freire (1981, p. 137), A tendncia
democrtica da escola no pode consistir apenas em que um operrio manual se
torne qualificado, mas em que cada cidado possa se tornar governante.
de fundamental importncia que o docente procure o aprimoramento de
sua didtica, aprenda dia a dia como agir com a subjetividade dos educandos em suas
percepes, prtica de vida e linguagem. No havendo esta inteno, ser
incompetente ao colocar desafios, problemas, arrolados com os teores, premissa
fundamental para obter uma aprendizagem proeminente. imperativo examinar em
como auxiliar os estudantes a se desenvolverem como sujeitos pensantes, ao se
encontrarem com as dubiedades e dificuldades da vida prtica, expandindo suas
habilidades mentais e competncias.
Avergua-se atualmente, que o curso superior procura no somente
docentes com sobrecarregados conhecimentos da rea que ambiciona lecionar, mas
tambm acuidade na rea pedaggica para tornar o aprendizado mais bem-sucedido.
Neste sentido, Delors (1999, p.19):

O conceito de educao ao longo de toda a vida aparece, pois, como uma

das chaves de acesso ao sculo XXI. Ultrapassa a distino tradicional entre
educao inicial e educao permanente. Vem dar resposta ao desafio de
32

um mundo em rpida transformao, mas no constitui uma concluso

inovadora, uma vez que j anteriores relatrios sobre educao chamaram
Pgina

a ateno para esta necessidade de um retorno escola, a fim de se estar

preparado para acompanhar a inovao, tanto na vida privada como na
vida profissional. uma exigncia que continua vlida e que adquiriu, at,
 mais razo de ser. E s ficar satisfeita quando todos aprendermos a
aprender.

Hoje em dia, procurando aprimoramento em seu campo de desempenho,

muitos professores universitrios vm concretizando cursos de didtica de ensino
superior. O professor que almeja ter uma adequada didtica carece instruir-se a cada
dia como agir com a subjetividade dos alunos, suas compreenses, sua linguagem,
sua pratica de vida. Na falta deste intento, no impetrar implantar provocaes,
problemas, perguntas, arrolados com os teores, conjuntura para conseguir uma
aprendizagem estimvel.

A STIMA ARTE COMO RECURSO DIDTICO NO ENSINO DO DIREITO

O entendimento inicial ao pensar em cinema como forma de expresso

que este seria somente uma atividade de entretenimento e diverso.
Posto que, pode-se ir mais para diante, ao ponto que se assentar a
consequente indagao: o cinema no pode tambm ser um manancial de
conhecimento?

comum se ter a cincia como um veculo de conhecimento; j a arte

normalmente descrita de maneira diferente, no to habitual pens-la
como expresso ou transmisso do conhecimento humano. No obstante,
necessrio entender que a arte no apenas conhecimento por si s, mas
tambm pode constituir-se num importante veculo para outros tipos de
conhecimento humano, j que extramos dela uma compreenso da
experincia humana e de seus valores.
Tanto a arte como a cincia acabam sempre por assumir um certo carter
didtico na nossa compreenso de mundo, embora o faam de modo
diverso: a arte no contradiz a cincia, todavia nos faz entender certos
aspectos que a cincia no consegue fazer (ZAMBONI, 2006, p. 22-23).

Neste deslinde, a arte e a cincia so maneiras de apreciar o mundo, de

apreender de um modo geral o que somos e de atender necessidades humanas,
podendo ser tanto materiais ou no plano do imaterial. Assim a arte pode transgredir
ou subverter o direito, o que deriva em suas probabilidades em alterar a previso de
comportamentos socialmente almejveis, e, para emoldurarem-se s demandas
sociais que ao lado da reforma legislativa a pedra angular do avanar jurdico.
A educao dos sentidos e da percepo expande o nosso conhecimento do
33

mundo, o que avigora a idia de que a arte uma forma de conhecimento que nos
habilita a um entendimento mais complexo, e de certa forma, mais intenso das coisas
Pgina

(ZAMBONI, 2006, p. 22-23).

 A stima arte um extraordinrio acessrio na aprendizagem, conforme
Lacerda (2007, p. 23):

a) Sensibilizar os alunos para uma atitude diante da realidade, admitindo-se

que ser advogado, antes de ser uma profisso, uma atitude diante da
vida; b) Ajudar os alunos a perceber qual o papel social da profisso que
esto comeando a aprender. Trata-se de faz-lo compreender o carter
especfico e dual da profisso, trabalhando com a razo e o intelecto em
busca da persuaso que envolve igualmente a emoo e que lida com
questes para as quais no existem respostas exatas; c) Transmitir,
compreender e fixar uma certa dose de informao bsica sobre temas
jurdicos. O cinema pode funcionar como um instrumento de informao,
fazendo com que a aprendizagem torne-se mais fcil e agradvel. Os
recursos da arte cinematogrfica predispem absoro do conhecimento;
d) Exercitar a capacidade de expresso, poder de sntese e habilidade de
argumentao. Levantar e mobilizar os conhecimentos jurdicos para captar
a realidade exige familiaridade com formas criativas de interpretar e de
organizar argumentos, por parte do advogado; e) Pensar. As definies
mais tradicionais de conhecimento supem que possvel representar, ver
e conhecer o mundo tal como ele , como se estivesse ancorado num
ponto fixo, imutvel e construindo-se, em conseqncia, proposies
coercitivas, incondicionadas. Ao invs disso, trata-se de desenvolver uma
atitude intelectual adequada ao momento contemporneo, quando o
fundamento tradicional do pensar e do agir perdeu a validade.

Neste diapaso, o cinema ajuda adequadamente para uma experincia

esttica globalizante, provocando uma imerso na obra, o que auxilia em conciso, a
pausa do juzo tradicional do indivduo, para uma desaprovao ou identificao da
circunstncia e dos personagens, vlidas pelo som, cores, a expresso dos atores, a
emoo, ou seja, a histria do filme, acarretando um horizonte eloquente e
fascinante.
O cinema uma arte que tem uma importncia esttica preciosa, aonde o
arranjo de msicas, efeitos sonoros, imagens, palavras, vo alm da rea da simples
fruio para embasar-se na rea da tica, isto , conflitos morais, anlises polticas,
experincias psicolgicas preciosas, e outros tipos de dificuldades humanas podem
ser experimentados com uma probabilidade colossal.
O observador a pessoa que compreende as contendas indispensveis ao
seu acoplamento estrutural com o ambiente, ao passo da eficincia de sua adaptao
e da viabilidade de sua sobrevivncia, dividindo um consecutivo em um ato que traz
mo tanto a unidade abalizada como o background com relao qual ela nasce
34

(MATURANA, 2001, p. 83).

A obra cinematogrfica uma ferramenta de dilogo, e seu emprego como
Pgina

instrumento educacional no ensino jurdico, extremamente influente para a

imaginao e para a sensibilidade, visto que o mesmo em sua linguagem audiovisual
proporciona o tema, o argumento, a realizao e a mensagem.
Corroborando a mencionada reflexo, Cavalcanti (1953, p.12):

Poderoso instrumento de cultura, cedo transformou-se num meio original e

privilegiado de expresso, atravs do qual as idias e os sentimentos se
externam com uma riqueza de possibilidades que nenhuma outra forma de
comunicao humana possui.

Dando seguimento, compete instituio de ensino, promover o ingresso ao

cinema como meio didtico, na medida em que detm no somente dos recursos
materiais adequados, mas tambm desempenha um papel emancipador essencial,
inculcando dessa forma, um capital cultural libertador no esprito de seus educandos.
Alm do mais, proporcionar a familiaridade com os bens culturais que
integram a linguagem e o mundo em determinada profisso algo indispensvel.

3 CINEMA EM TELA: O APEDREJAMENTO DE SORAYA M.

A obra cinematogrfica O Apedrejamento de Soraya M. proporciona um

extenso campo para reflexes. Perante a narrativa cinematogrfica, o filme narra a
histria verdica de Soraya Manutchehri, iraniana, de 35 anos, que foi acusada de
adultrio em agosto de 1986 e sentenciada ao apedrejamento no Ir. Casada h 22
anos com Ghorban-Ali, e me de sete filhos, Soraya caluniada por seu prprio
marido, que foi o mentor da acusao. (O APEDREJAMENTO DE SORAYA M., 2008).
Seu casamento com Ali, sete anos mais velho, ocorreu quando ela tinha 13
anos, eles tiveram nove filhos, sendo que dois nasceram mortos. (O
APEDREJAMENTO DE SORAYA M., 2008).
Ghorban-Ali, marido de Soraya, queria se livrar de sua mulher para poder se
casar com uma adolescente de 14 anos. Para no ter que amparar duas famlias e no
ter que restituir o dote de Soraya, Ali j teria proposto o divrcio, mas Soraya no
aceitou, pois ela no conseguiria sustentar os filhos com o dinheiro que ele daria,
com isso, h uma conspirao contra ela esquematizada por seu marido e outros
homens do vilarejo em que habitava. (O APEDREJAMENTO DE SORAYA M., 2008).
Aps a morte inesperada da esposa de um vizinho, ordenado a Soraya que
trabalhe para este. E, assim, Ali articula algo para se livrar da esposa: denunciando-a
de dormir com o vizinho. Entre chantagem e calnias, o destino de Soraya foi
projetado. (O APEDREJAMENTO DE SORAYA M., 2008).
35

No filme, h uma cena de tribunal, onde os homens que representam a lei

do pas em questo determinam o destino de Soraya: Ser condenada a morte por
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apedrejamento. (O APEDREJAMENTO DE SORAYA M., 2008).

 Deste modo, as autoridades locais incitam os moradores do povoado a se
voltarem contra sua amiga e vizinha. (O APEDREJAMENTO DE SORAYA M., 2008).
Soraya, parcialmente enterrada, apedrejada em praa pblica. Os
primeiros a arremessarem pedras foram seu pai, filhos e marido. (O
APEDREJAMENTO DE SORAYA M., 2008).
Aja como um Homem; apedreje esta prostituta, comanda o pai
entregando as pedras nas mos dos meninos de 11 e 9 anos. Soraya est enterrada
at a cintura, braos amarrados, como um meio-totem para fora da terra, sob o forte
sol do oriente, diante a populao masculina da sua cidade, no Ir dos anos 80,
crianas e ancios esto presentes. Suas derradeiras palavras foram: Como vocs
podem fazer isto comigo, ou com qualquer outra pessoa? Eu sou Soraya, vizinha e
amiga de vocs. Vocs me conhecem, fizemos refeies juntos, conversamos.... (O
APEDREJAMENTO DE SORAYA M., 2008).
Por fim, Soraya foi brutalmente apedrejada at a morte por uma multido
de homens, que incluiu se prprio pai, marido e dois de seus filhos. (O
APEDREJAMENTO DE SORAYA M., 2008).

3.1 DISCRIMINAO E INJUSTIA: BASE DA VIOLNCIA CONTRA A MULHER NO IR

No Ir, at 1979, ano da revoluo, o pas era governado pelo X Reza

Pahlevi. O seu governo, embora muito corrupto e brutal (o que, alis, foi uma das
razes para a sua deposio), buscou modernizar e ocidentalizar o pas, o que
desagradou intensamente os muls (lderes religiosos). Entretanto, as leis editadas
em relao s mulheres estavam em muitas particularidades entre as melhores do
mundo. (NAFISI, 2004, p. 50).
A pena de morte por apedrejamento foi estabelecida no Ir aps a
Revoluo Iraniana em 1979, quando o pas passou a ser uma Repblica teocrtica
islmica, sob o domnio dos extremistas islmicos.
Os anos aps a Revoluo Iraniana longe de acolher s expectativas da
populao ocasionaram ao pas mais protestos e uma onda de descontentamento ao
governo.

Vrias execues foram decretadas pelos tribunais revolucionrios

islmicos. As celas dos presdios, nos primeiros anos da revoluo, eram
cheias de manh e esvaziadas no meio da noite. Nos corpos dos mortos,
muitas vezes eram deixadas notas assegurando que aquele seria o fim de
quem desobedecesse s leis islmicas [...] (MELEIRO, 2006, p. 28).
36

Em um primeiro momento a populao deu apoio integral ao novo governo;

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contudo, no necessitou muito tempo para que o regime principiasse as perseguies

e conferisse um rgido cdigo de conduta, buscando banir do pas os hbitos
apreciados ocidentais e, assim, voltar pureza do isl. Neste deslinde, foram as
mulheres as maiores vtimas, o uso do vu, que no era obrigatrio at ento, foi
prontamente colocado em lei; s mulheres foi determinado se acobertarem da
cabea aos ps em ambiente pblico, com a cor preta; foram impedidas tambm de
usar maquiagem e pintar as unhas. Muitos direitos da mulher foram extintos e a
mulher iraniana incidiu a valer a metade de um homem. Em um tribunal, por
exemplo, necessita-se de duas mulheres para que seus testemunhos tenham o
mesmo valor do testemunho de um homem. A mulher foi vetada de rir e de dialogar
com o sexo oposto em ambientes pblicos, e s sair rua seguida do pai, irmo ou
marido. Os recintos pblicos foram reorganizados de tal forma que as mulheres no
permanecessem no mesmo espao que o homem. As novas leis incidiram tambm
sobre outras extenses da vida das iranianas, a idade de casamento foi de dezoito
para nove anos e no caso de divrcio ficou assentado que a mulher no tem direito a
nada e os filhos permanecem sob a guarda do pai; e o apedrejamento regressou a ser
a pena atribuda mulher adltera ou prostituta. (NAFISI, 2004, p. 20).
As mulheres tambm so prejudicadas no prprio emprego da pena, as leis
decidem que os homens que sero apedrejados devem ser enterrados at a cintura,
j as mulheres devem ser cobertas at o busto, o que impede a sua escapada, alm
disso, as pedras no podem ser amplas, o satisfatrio para matarem em um ou dois
golpes, nem muito pequenas.

3.2 A MULHER IRANIANA NESTE INCIO DO SCULO XXI

Verifica-se, que a mulher iraniana neste incio do sculo XXI muito distinta
daquela da poca ps-revolucionrio, quando sua liberdade e direitos foram
limitados.
Como visto, h o despertar de uma nova conscincia no Ir de hoje e
mulher iraniana cabe um papel fundamental no futuro desenvolvimento do pas.
Atualmente mulher iraniana compete um desempenho basilar quanto ao
do pas.
Neste diapaso, ressalta Sen (2000, p. 220):

J no so mais receptoras passivas de auxlio para melhorar seu bem estar,

as mulheres so vistas cada vez mais, tanto pelos homens como por elas
prprias, como agentes ativos de mudana: promotoras dinmicas de
transformaes sociais que podem alterar a vida das mulheres e dos
homens.
37

Entretanto, isto no quer dizer que a batalha contra a violncia e o abuso

Pgina

contra a mulher no seja uma preocupao. Tanto que atualmente a batalha versa no
sentido de uma condio de vida melhor para as mulheres em sociedades
opressoras, bem como seu papel no desenvolvimento do pas.
Mesmo com os citados progressos significativos, a mulher iraniana ainda
tem de se sujeitar a leis antiquadas. O caso mais incisivo a pena de morte por
apedrejamento da prostituta ou da mulher adltera. Em virtude de um divrcio
perde a guarda dos filhos e no tem direito a nenhum tipo de penso. ordenada a
iraniana casada permisso do marido para a realizao de variadas atividades e,
desta forma, a soluo achada pelas mulheres no se casarem.
Conclui-se, portanto, que muitas leis vigentes no Ir no so seguidas, e
tanto as mulheres como os homens buscam formas de burl-las, ressalta-se tambm
que as leis em sua grande maioria no correspondem realidade. O que sucede
presentemente no Ir que sua sociedade est muito mais na dianteira do que o seu
sistema legal.

4 CONSIDERAES SOBRE A DISCRIMINAO E VIOLNCIA CONTRA A MULHER NO

BRASIL

Discriminar apartar, marcar, distinguir, diferenar.

Para Cruz (2005, p.15):

(...) toda e qualquer forma, meio, instrumento ou instituio de promoo

da distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em critrios como
raa, cor da pele, descendncia, origem nacional ou tnica, gnero, opo
sexual, idade, religio, deficincia fsica, mental ou patognica que tenha o
propsito ou efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou
exerccio em p de igualdade de direitos humanos e liberdades
fundamentais nos campos poltico, econmico, social, cultural ou em
qualquer atividade no mbito da autonomia pblica ou privada.

A discriminao no se associa com os princpios do Estado Democrtico de

Direito. Contudo, em uma apreciao mais apurada faz entender que situaes h em
que, sem denegar tais princpios, manifestar-se cogente a prtica da discriminao.
Neste deslinde, nega-se a disposio da convivncia em sociedade, denega-
se a vida em Estado democrtico, arranham inteiramente os princpios da isonomia,
asseverado de forma clara o direito a igualdade na Constituio Federal
(LGL\1988\3), de acordo com o enunciado no art. 3., IV, da CF/1988 (LGL\1988\3).
Independente do pretexto, motivo ou condio da origem a discriminao, ser
insignificante, normalmente vem seguida com um argumento.
38

Neste aspecto, encontramos respaldo nas palavras de Barros (1995, p.39):

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(...) a palavra discriminao de origem anglo-americana; do ponto de vista

etimolgico, significa o carter infundado de uma distino. (...) De acordo
 com a doutrina italiana, ela traduz uma situao subjetiva de tratamento
diferenciado em relao a uma qualidade possuda pelo sujeito, no caso, o
sexo, lesiva de um interesse econmico, moral, profissional ou de outra
ordem.

Assim, todas as prticas discriminatrias contra a mulher compem

maneiras de violent-la. Importante salientar os inmeros casos do uso da fora fsica
masculina sobre o corpo da mulher ocorre atravs da ntima convivncia com os
homens agressores.
Neste diapaso, tais casos carecem ser careados com a advertncia para se
evitar contato com desconhecidos.
Apesar de que valham as suspeitas contra estranhos no processo de
socializao feminina, as agresses partem em sua grande maioria, dos parentes,
notadamente dos maridos e companheiros, a habitualmente chamada violncia
domstica.
Isto posto ressalta-se a falsa concepo da crena de que a violncia
domstica ocorre apenas entre as hierarquias inferiores da sociedade. Ela percorre as
classes sociais, as etnias, independentemente do grau de escolaridade das mulheres
agredidas e dos agressores. Salienta-se que tais agresses podem ser tipificadas
como leses corporais, assassinato ou estupro, bem como as formas psicolgicas de
agresso.
As agresses, mesmo que indiretamente, tem relao com a fora fsica
masculina, como componente intimidador, contudo isto no motivo para al-la
condio de impulso e causa para as agresses.
Salienta-se que em virtude de concepes preconceituosas, que
inevitavelmente inferiorizam as mulheres, os homens acabam sendo posicionados
como detentores do poder social. Tal premissa no apresenta razo que a explique,
versa-se em um conglomerado de pontos retroalimentados e interligados.
Neste sentido, a no aceitao da sociedade quanto violncia contra a
mulher apresenta um vis mais ideolgico que prtico.
A violncia contra a mulher no algo restrito a somente alguns pases,
tampouco uma ocorrncia restrita da atualidade.

Embora baseados em definies variadas do fenmeno estudado, 35

estudos de 24 pases revelam que entre 20% (Colmbia, dados de uma
amostra nacional) e 75% (ndia, 218 homens e mulheres num estudo local)
das mulheres j foram vtimas de violncia fsica ou sexual dos parceiros.
Em estudos com amostras nacionais dos Estados Unidos e Canad, 28% e
25% das mulheres, respectivamente, reportam que foram vtimas deste
39

tipo de violncia. Em cidades dos Estados Unidos, uma entre cada seis
mulheres grvidas j foi vtima da violncia dos parceiros durante a
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gestao. De 10% a 14% de todas as mulheres norte-americanas

 declararam que os maridos as foram a fazer sexo contra a sua vontade (...)
(BRANDO; GONALVES, 2004, p. 313).

Em nosso pas, segundo Brando; Gonalves (2004, p. 314):

A violncia domstica e o estupro seriam a sexta causa de anos de vida

perdidos por morte ou incapacidade fsica em mulheres de 15 a 44 anos
mais do que todos os tipos de cncer, acidentes de trnsito e guerras.

Valido ressaltar, que a violncia contra as mulheres no compreendem

somente atos de agresso contra o seu corpo, por meio do abuso sexual, tortura
psicolgica ou fsica, ou seja, a mulher sofre uma violncia cotidiana, ligada e
arraigada no imaginrio social coletivo da nossa sociedade, de homens, e mulheres,
que validam a dependncia do sujeito feminino a comando do poder masculino.
ntida no dia a dia, a concepo de esteretipos que amoldam maneiras
singulares de discriminao e preconceito por meio de personagens da vida diria,
por exemplo, a dona de casa, a domstica, professorinha, e outros tipos, cuja
representao se transtornou em um elemento to vendvel quanto qualquer outro
artigo de consumo. Neste sentido ressalta-se tambm o corpo explorado por meio da
mdia, alm de convir s leis mandatrias do turismo sexual e do comrcio.
Em nosso pas, militantes dos direitos humanos, cientistas polticos e sociais
tm se empenhado firmemente na averiguao, na denncia e na divulgao dos
elevados indicadores de violncia perpetrada contra as mulheres pelos homens.

5. REFLEXES SOBRE A MULHER IRANIANA VERSUS A BRASILEIRA

No basta ensinar ao homem uma especialidade. Porque se tornar assim

uma mquina utilizvel, mas no uma personalidade. necessrio que
adquira um sentimento, um senso prtico daquilo que vale a pena ser
empreendido, daquilo que belo, do que moralmente correto. A no ser
assim, ele se assemelhar, com seus conhecimentos profissionais, mais a
um co ensinado do que uma criatura harmoniosamente desenvolvida.
Deve aprender a compreender as motivaes dos homens, suas quimeras e
suas angstias para determinar com exatido seu lugar exato em relao a
seus prximos e comunidade (EINSTEIN, 1981, p. 16).

O filme O apedrejamento de Soraya M. revela uma situao de amplo

embate com a cultura ocidental.
40

Muito provavelmente, caso, ns brasileiros, tivssemos nascido e sido

educados de acordo com as leis do pas em que se passa a histria do filme,
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consideraramos a situao correta, porm de acordo com nossas leis e tradies tais
atos representam atentado aos direitos humanos. Deste modo, a tendncia ignorar
tais atos brbaros em virtude da impossibilidade de alterar a ideologia representada
pela religio.
Contudo, atualmente muitos casos de violncia domstica, por exemplo, so
tratados de forma velada pela comunidade, ou seja, ouvir ou ver, por exemplo, um
homem agredir uma mulher, muitas pessoas iriam, provavelmente, subir o volume da
televiso ou sair para dar um passeio o que revela de certa forma que mesmo nos
considerando uma civilizao avanada, cometemos atos de igual crueldade.
Posto que tenha se modificado durante os sculos, a contenda sobre direitos
humanos conduziu-se paralelamente a sequncia de perodos que evidenciaram a
desigualdade entre os homens e as mulheres, dessa forma, configurou-se um solar
campo de foras, cuja fertilidade foi tematizada pelas mais distintas linguagens
artsticas, dentre as quais se sobressaa o cinema.
Desta forma, a explorao didtica e metodolgica da obra cinematografia
abre variadas possibilidades de implicao, empregada como baseamento para uma
reflexo crtica sobre o direito, com a edificao da cidadania e a solidificao da
democracia, contribuindo para que progressivamente as naes tomem
comedimentos que garantam o reconhecimento e a observncia universal e eficaz
dos direitos humanos por todos os povos do mundo. Como efeito, a demanda pela
ampliao da participao de docentes e discentes como atuantes de transformao.
Neste deslinde, os estudantes so atrados a expressar suas realidades,
despertando-os por aprender e evidenciar seu desempenho cvico.

CONSIDERAES FINAIS

Diante de todo publicado, primeiramente se faz imperativo acender o valor

dos estudos didticos conduzidos ao ensino de nvel superior, onde os docentes
devem atingir uma autocrtica e tomar conscincia de seus encargos, para exercer da
melhor forma sua funes, alm da efetivao de experincias pedaggicas
objetivando o aprimoramento dos distintos tipos de atividades sem deixar de lado as
responsabilidades educativas.
Deste modo, alm da compreenso total da programtica sugerida, o
docente deve ter uma formao holstica baseada na maestria do processo de
comunicao.
Presentemente temos uma nova realidade de dinamismo e tecnologia, e o
aprofundamento da informao disponvel de extremado valor, no intento de
perceber esse fim, vrias estratgias so plausveis, dentre elas relacionar o direito
e o cinema.
41

A finalidade basilar ao trabalhar o direito e o cinema com os educandos de

graduao faz-los olhar o mundo dentro de uma conjuntura jurdica, entretanto,
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para que se tenha xito em tal encargo imprescindvel treinar esse olhar jurdico,
no se reduzindo somente a interpretao cerrada de contratos e textos jurdicos. A
inteno conseguir um ensino jurdico mais compromissado com a realidade,
tornando-os pessoas mais crticas, por conseguinte profissionais mais qualificados e
humanos preocupados na concretizao de uma justia social mais ativa, almejando o
bem-estar coletivo.
A stima arte, utilizada como projeto pedaggico exibe mltiplos horizontes
em todos os campos da cultura: social, religiosa, filosfica, educacional, poltica, ou
seja, colabora para uma versatilidade cultural mundial, volvendo-se em um rico
material de aula, altamente didtico.
O filme O Apedrejamento de Soraya M, proporciona produtivo campo para
reflexes, uma chance especial para analisar os fundamentos que coordenam e
guiam as relaes jurdicas, trata-se, portanto, de uma chamada ao debate, para
juntos estabelecermos um pas que estime a diversidade e garanta o respeito aos
direitos humanos.
A discriminao contra a mulher, pelo fato de negar ou limitar sua igualdade
de direitos com o homem, essencialmente injusta e compe uma afronta
dignidade da pessoa humana.
Deste modo, a coliso da discriminao da mulher em relao aos homens
escabrosa quando dizem respeito humilhao a qual elas so resignadas, antiticas
pela razo de que a desigualdade contradiz a democracia e anti-sociais por
represamento das competncias individuais, colidindo no desenvolvimento do pas.
Presentemente encontramos ampla apreenso por parte da sociedade com
a constituio de identidades femininas e masculinas e com a problemtica do
gnero e do sexo. Observa-se durante a passagem dos anos que minorias sexuais
ou de gnero tm padecido mais do que aqueles que fazem parte ampla parcela
dos abarcados no mesmo mundo machista, patriarcalista, neoliberal, capitalista, e
globalizado, cuja pessoa se contm cada vez mais em si mesmo, sustentando um
culto ao individualismo e no descobrindo outro recurso a no ser atentar nos mais
fracos o seu poder, conservado a ferro e a fogo durante a Histria.
Compreende-se, que a batalha contra a violncia e pelos direitos humanos, a
discriminao e o preconceito, no s contra as mulheres, mas contra todos
aqueles que so vtimas, deste modo, deve ser enfrentado como um mal a ser
combatido, cuidado, disciplinado e apenado.
Neste diapaso no satisfazem somente leis dedicadas a combater a
violncia fsica contra a mulher. necessrio transformao de atitude.
fundamental talhar o mal pela raiz. imprescindvel encarar o assunto e afront-lo
como um tema de educao, na famlia, na escola e sociedade, uma questo de
Estado, cuja elucidao s ser vista por meio de polticas pblicas decisivas, diretas e
srias.
42
Pgina
REFERNCIAS

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O APEDREJAMENTO DE SORAYA M. Diretor: Cyrus Nowrasten. Roteirista: Betsy Giffen
Nowrasteh, Cyrus Nowrasteh. Intrpretes: Shohreh Aghdashloo, Mozhan Marn,
James Caviezes, Navid Negahban, Ali Pourtash, David Diaan, Parviz Sayyad, Vida
Ghahremani, Vachik Mangassarian, David Fariborz Davoodian, Maggie Parto,
Prasanna Puwanarajah. Estados Unidos: DBA West, 2008. 111 min.
SEN, Amartya Kumar. Desenvolvimento como liberdade. traduo Laura Teixeira
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So Paulo: Companhia das Letras, 2000.
SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo de. O direito diferena: as aes afirmativas como
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portadoras de deficincia. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
VEIGA, Ilma P. Alencastro. Repensando a didtica. 23. ed. Campinas: Papirus, 2006.
ZAMBONI, Silvio. A pesquisa em arte: um paralelo entre arte e cincia. 3 ed.
Campinas: Autores Associados, 2006.
43
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Programa de
Mestrado em Cincia
Jurdica da UENP FILME RETRATOS DA VIDA: O
RECONHECIMENTO DO GENOCDIO COMO
CRIME CONTRA HUMANINADE APS A
Como citar esse artigo:
SEGUNDA GUERRA MUNDIAL
LIMA, Aline Aparecida
Novais Silva; AMARAL,
Srgio Tibiria. Filme
Retratos da Vida: o Aline Aparecida Novais Silva Lima
reconhecimento do Srgio Tibiri Amaral
genocdio como crime
contra a humanidade
aps a Segunda
Guerra Mundial., in RESUMO
BERNARDI, R.; SALIBA; A Segunda Guerra Mundial o cenrio que o diretor francs Claude
M. G.; BERTONCINI, C;
PASCHOAL, G. H.
Lelouch se inspirou para o enredo do filme Retratos da Vida(1981)
Direito e Cinema em [Les uns et les autres]. O filme narra o drama de quatro famlias de
debate. Jacarezinho distintos pases - Estados Unidos, Frana, Alemanha e Rssia que se
Paran, UENP, 2015. unem atravs da dana e do drama de um mundo em guerra. O
Biografia dos autores:
presente artigo prope uma breve reflexo sobre a construo de
Aline Aparecida Novais um novo direito de proteo aos direitos humanos no plano
Silva LIMA internacional ps-guerra. Em especial as mudanas ocorridas
Assistente/Estagiria decorrentes do holocausto, genocdio considerado crime contra a
Docente e Ps-
Graduanda Direito do
humanidade.
Trabalho e
Previdencirio no Palavras-Chave: Segunda Guerra Mundial. Crime Contra
Centro Universitrio Humanidade. Genocdio. Igualdade.
Antnio Eufrsio de
Toledo de Presidente
Prudente/SP. ABSTRACT
Advogada. e-mail: The World War II is the scenario that the french director Claude
aline_novais@hotmail Lelouch was inspired to the plot of the film Portraits of Life (1981 ) [
.com
Les et les autres each ] . The film tells the drama of four families
Srgio Tibiri from different countries - the United States, France, Germany and
AMARAL Russia to unite through dance and drama of a world at war . This
Doutor em Sistema article proposes a brief reflection on the construction of a new law
Constitucional de
Garantias pela ITE-
to protect human rights in the post- war international level. In
Bauru. Professor do particular the changes occurred arising from the holocaust ,
Programa de Ps- genocide a crime against humanity.
Graduao da ITE-
Bauru. Coordenador
44

do curso de Direito do
Keywords : World War II. Crime Against Humanity . Genocide .
Centro Universitrio Equality.
Pgina

Antnio Eufrsio de
Toledo de Presidente
Prudente/SP. E-mail:
sergio@unitoledo.br.
INTRODUO

O presente trabalho tem por objetivo analisar a evoluo dos Direitos

Humanos no plano internacional aps a Segunda Guerra Mundial a partir da Carta
das Naes Unidas, assinada em So Francisco em 26 de junho de 1945.
A Carta de So Francisco um marco histrico da internacionalizao dos
Direitos Humanos. Trava-se neste momento o surgimento do que Celso Lafer
denomina de um novo direito, ou seja, uma nova tentativa da comunidade universal
depois do insucesso do Pacto da Sociedade das Naes(1) de constitucionalizar as
relaes internacionais, limitando juridicamente o exerccio do poder, que se
encontra em pleno desenvolvimento at os dias atuais.
A Segunda Guerra Mundial foi um dos episdios mais trgicos da histria da
humanidade. Estima-se que morreram entre 50 ou 60 milhes de pessoas. As
atrocidades cometidas contra uma raa, cor, religio, de povos distintos, marcaram
negativamente este perodo. Fez o mundo repensar no que realmente somos e a
necessidade de se respeitar as diferenas entre as pessoas.
E foi neste cenrio de sofrimento causado pela Segunda Guerra Mundial,
onde anrquico estado de natureza da guerra de todos contra todos e do
realismo da viso maquiavlico-hobbesiana identificada como sendo a caracterstica
definidora da vida internacional, que o diretor francs Claude Lelouch, se inspirou
para o enredo do filme Francs Retratos da Vida [Les uns et les autres] no ano de
1981. O filme narra a histria de famlias diferentes que convivem com os massacres
e atrocidades de um mundo em Guerra, em que o totalitarismo estatal era
fortalecido custa de graves violaes contra os direitos humanos.
Neste contexto, o filme conta como a vida de diferentes famlias, ao longo
de 03 geraes, na Rssia, Frana, Alemanha e Estados Unidos, todas ligadas pela
msica, so afetadas pela Segunda Guerra Mundial.
Na Rssia, a bailarina do Bolshoi Tatiana Itovitch perde seu marido, o
msico Boris Itovitch, na guerra. Ela cria sozinha o filho deles, o bailarino profissional
Sergei, que foge da Unio Sovitica e vem a ter uma filha, a tambm bailarina Tania.
Na Frana, no ps-guerra de Paris, a cantora Evelyne acusada de ter
dormido com o inimigo e se muda para Dijon, onde ela tem uma filha, Edith. Na
Alemanha, o pianista e maestro Karl Kremer deixa sua esposa Magda Kremer e seu
filho para lutar na guerra.
Nos Estados Unidos, o famoso cantor pop Jack Glenn deixa sua esposa
Suzan Glenn para entrar no exrcito e entreter as tropas em Londres. O filho deles
Jason Glenn e sua filha, a cantora Sara Glenn, se tornam pessoas importantes do
45

show business. Suas vidas so cruzadas em uma apresentao da Cruz vermelha do

Bolero de Ravel em Paris.
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Tambm na Frana, a violinista judia Anne Meyer se casa com o pianista

Simon Meyer e ambos so enviados para um campo de concentrao nazista, onde
Simon morre vtima do genocdio, o holocausto nazista. Na viagem de trem para o
campo, Simon deixa o beb na linha do trem na esperana de que seu filho sobreviva
ao holocausto. E nesta cena traumtica que nossa pesquisa se inspirou para
tratarmos do genocdio crime que tem como objetivo a eliminao da existncia
fsica de grupos nacionais, tnicos,raciais, e/ou religiosos. A compreenso do que foi
o genocdio (2), o holocausto nazista, levou a comunidade internacional pensar em
um recomeo. Foi preciso recomear, criar valores universais capazes de evitar nova
barbrie contra a espcie humana.
Neste filme possvel apreender como a Segunda Guerra mundial atuou na
dinmica social da poca com maridos, pais e filhos deixando suas famlias para
pelejar e morrer na guerra, alm do genocdio que representou a recusa frontal da
diversidade e pluralidade, caracterstica da condio humana na proposta de Hannah
Arendt, que afrontou os princpios kantianos da hospitalidade universal e da
confiana recproca.

A SEGUNDA GUERRA MUNDIAL

A Segunda Guerra Mundial aconteceu em virtude da tentativa da efetivao

dos regimes nazifascistas pelo mundo por seus principais lderes: Adolf Hitler e Benito
Mussolini. Sobre o incio da Segunda Guerra Mundial, alguns pesquisadores apontam
como umas das principais causas do conflito a imposio do Tratado de Versalhes
(1919), principalmente sobre a Alemanha, e a Crise de 1929 que iniciou nos Estados
Unidos, mas que se expandiu por toda a Europa. O perodo que compreende o final
da Primeira Guerra Mundial (1919) e incio da Segunda Guerra (1939) ficou conhecido
como perodo do entre guerras, no intervalo de tempo entre os dois maiores
conflitos da humanidade possvel perceber uma rpida ascenso do Regime Nazista
na Alemanha e Fascista na Itlia e a disseminao dessas ideologias entre a
populao europia.
Os Estados Totalitrios formados pela Alemanha e Itlia iniciaram sua
poltica de expanso territorial no ano de 1931, a Itlia invadiu a regio da Abissnia
(Etipia); a regio da Manchria (China) foi tomada pelo Japo. A Alemanha comeou
sua poltica expansionista dentro do prprio territrio europeu, incorporou a regio
do Sarre e ocupou militarmente a regio da Rennia. As pretenses imperialistas do
nazi-fascismo, principalmente da Alemanha, eram agregar a regio da ustria e toda
a regio do leste europeu, ou os chamados Sudetos, que compreendiam as regies
que faziam fronteiras com a Repblica Tcheca (Bomia e Morvia). A Inglaterra e a
Frana concederam aos alemes a ocupao destas regies na conferncia de
46

Munique. Entretanto, ingleses e franceses asseguraram a proteo e a no invaso

alem de outros territrios no leste europeu (Polnia), ou seja, a Alemanha
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comprometia-se a no empreender uma nova expanso territorial sem o

conhecimento franco-ingls. Dando continuao poltica dos acordos, no ano de
1939, Hitler assinou com Stlin o pacto germano-sovitico de no agresso e
neutralidade entre Alemanha e Unio Sovitica por dez anos.
Outro fato que fortaleceu a aliana dos pases do Eixo aconteceu entre 1936
e 1939, na Espanha. O golpe militar empreendido pelo general Franco, que ficou
conhecido como A Guerra Civil Espanhola, dizimou milhes de pessoas. Os principais
lderes nazifascistas, respectivamente Hitler e Mussolini, apoiaram o golpe do general
Franco e enviaram armas recm-criadas pela indstria blica alem para serem
testadas diretamente em vidas espanholas. O apoio nazifascista consolidou a aliana
que ficou conhecida como Eixo Berlim-Roma. Na dcada de 1930 do sculo XX, o
Japo se despontava no continente asitico como uma grande potncia imperialista,
o pas incorporou alguns territrios, principalmente a regio da Manchria, na China.
Essa expanso territorial rapidamente levou o pas a entrar em conflito com a Unio
Sovitica e alguns outros pases imperialistas do ocidente. Desde ento, o Japo
iniciou uma aliana com a Alemanha e Itlia, constituindo a aliana denominada Eixo
Roma-Berlim-Tquio. A principal poltica destes trs pases era o duro combate ao
comunismo internacional que desencadeou o acordo chamado pacto anti-Komintern
e a expanso territorial.
A chamada Liga das Naes, rgo internacional que prezava a paz mundial,
nada fazia para barrar a expanso territorial alem, italiana e japonesa. Em setembro
de 1939, a Alemanha nazista invadiu a Polnia em retalhamento ao Tratado de
Versalhes, que tinha incorporado o chamado corredor polons (territrio que tinha
sada para o Mar) Polnia, territrio que pertencia antes Alemanha.
At o ano de 1942, os pases do Eixo (Alemanha, Itlia e Japo)
empreenderam enormes vitrias na Europa, incorporaram vrios territrios. No ano
de 1941, Hitler rompeu o acordo feito com a Unio Sovitica e invadiu o pas em
busca de minrios, cereais e petrleo; at o final do ano de 1941, os alemes
realizaram duras baixas no exrcito sovitico, fato que mudou significativamente no
ano de 1942, quando os soviticos fizeram os alemes saborear duras perdas. Os
pases aliados (Inglaterra, Frana) passaram a ter o apoio da Unio Sovitica e dos
Estados Unidos da Amrica. A Unio Sovitica entrou na guerra a partir do momento
em que Hitler rompeu com o pacto germano-sovitico; os Estados Unidos j
promoviam acordos de solidariedade com a Inglaterra, na chamada Carta do
Atlntico, negociada pelo presidente Norte Americano Franklin Roosevelt e pelo
primeiro-ministro ingls Winston Churchill.
Aps os ataques japoneses base naval de Pearl Harbor, os Estados Unidos
declararam guerra ao Japo. A partir do ano de 1941, com a entrada da Unio
Sovitica e dos Estados Unidos, os aliados comearam a reverter a situao.
A Batalha de Stalingrado ocorrida na Rssia foi uma das primeiras grandes
47

baixas no exrcito alemo. A partir de ento, formava-se a primeira frente de luta dos
aliados que direcionavam a marcha para a tomada de Berlim. Outra baixa nos pases
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do Eixo foi a vitria dos Estados Unidos sobre a marinha japonesa em 1942, na
Batalha de Midway. As foras inglesas e norte-americanas derrotaram no ano de
1943 as tropas do Eixo, no norte da frica, na Batalha conhecida como El Alamein.
Delineava, ento, o fracasso do Eixo durante a Segunda Guerra Mundial. O golpe final
foi dado pelos soviticos (Exrcito Vermelho), que tomaram e marcharam sobre
Berlim no ano de 1945. O nazista Hitler suicidou-se com um tiro de pistola e sua
esposa Eva Braun envenenou-se; o lder fascista Mussolini e sua esposa foram
fuzilados pela resistncia italiana e seus corpos foram expostos em praa pblica na
cidade de Milo.
Aps a morte dos lderes nazifascistas, uma ltima batalha ainda aconteceu,
o conflito entre Japo e Estados Unidos no Pacfico. Os Estados Unidos dominaram as
ilhas de Iwojima e Okinawa, a rendio japonesa foi logo consolidada. Em agosto de
1945, os Estados Unidos, com a vitria j consolidada, resolveram mostrar para o
mundo o seu poder blico e lanaram sobre as cidades japonesas de Hiroshima e
Nagasaki duas bombas nucleares que as arrasaram, ceifando vidas de milhares de
pessoas, decretando o fim da Segunda Guerra Mundial, mas iniciando uma nova
etapa da histria da humanidade, sobretudo no que tange a maior preocupao da
comunidade internacional sobre a proteo dos direitos humanos.

2 A EVOLUO DOS DIREITOS HUMANOS PS-SEGUNDA GUERRA MUNDIAL.

Na guerra vemos abolida a proibio do homicdio. H uma exceo do

mandamento no matars. E alm de revogar essa proibio, ocorre sua legitimao
e matar se torna algo comandado, conforme diz Lafer:

A guerra, apesar de caracterizar desde tempos imemoriais, a vida

internacional, uma situao-limite. Representa a abolio, durante a sua
vigncia, de um dos mais antigos tabus da espcie humana - a proibio do
homicdio, base do direito vida, hoje considerado o mais intangvel dos
direitos humanos. Com efeito, a guerra converte a ao de matar outros
seres humanos no apenas em algo permitido e legitimado, como tambm
em algo comandado. esta exceo ao mandamento do no matars que
insere a guerra na agenda tica do problema do mal no mundo. Com efeito,
considerando-se, como sugere Bobbio, as duas dimenses do mal - o mal
ativo, associado vontade de poder, prepotncia, ao exerccio da
violncia em todas as suas formas, e o mal passivo, que se refere
perspectiva das vtimas, que sofrem uma pena sem culpa, pode-se dizer
que a guerra representa a combinao destas duas dimenses do mal em
grande escala. No por acaso que projetos de paz, como o do Abb de
Saint-Pierre, ou o de Kant, foram elaborados depois de guerras europias.
No igualmente por acaso que a perspectiva das vtimas de guerra, a
48

perspectiva ex parte populi, introduzida na agenda poltica pelos processos

de democratizao, tenha levado a diversas formas de pacifismo. (3)
Pgina
 Piovesan leciona que foram as guerras que formularam o processo de
internacionalizao dos direitos humanos, assim como o holocausto, os ataques a
Hiroshima e Nagasaki, o que gerou uma irracionalidade sem precedentes e milhes
de mortos, exigindo o ps-guerra um reconstruir. (PIOVESAN, 2003, p. 36).
O ano de 1945 um divisor de guas para o tema dos direitos humanos e
incio do processo de internacionalizao, podendo-se afirmar que existe um antes e
um ps 1945.
Como bem preleciona Fbio Konder Comparato:

Ao emergir a 2 Guerra Mundial, aps trs lustros de massacres e

atrocidades de toda a sorte, iniciados com o fortalecimento do
totalitarismo estatal nos anos 30, a humanidade compreendeu mais do que
em qualquer outra poca da Histria, o valor supremo da dignidade
humana. O sofrimento como matriz da compreenso do mundo e dos
homens, segundo a lio luminosa da sabedoria grega, veio aprofundar a
afirmao histrica dos direitos humanos. (COMPARATO, Saraiva. 2010, p.
54)

Em 1945 nasce o direito internacional dos Direitos Humanos, tendo como

Constituio: A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, que consolidava o
indivduo como sujeito de direito internacional. Temos aqui nas palavras de Hannah
Arendt, a idia do "direito de ter direitos", que estar na base da construo dos
regimes democrticos da Idade Contempornea.
A Carta das Naes Unidas foi assinada em So Francisco, a 26 de junho de
1945, e carregava consigo como objetivos o anseio pela paz. Na elaborao de
um direito novo, a Carta levou em conta o que foi a destrutividade tcnica dos
instrumentos blicos da Segunda Guerra Mundial, inclusive a bomba atmica, e a
experincia do totalitarismo, que patrocinou os campos de concentrao e o
holocausto. Trata-se, luz do que tinha sido o horror da guerra e o horror do
holocausto, da incorporao da idia kantiana do direito hospitalidade universal,
sem o qual nenhum ser humano pode, diante da soberania estatal, sentir-se
vontade e em casa no mundo.
Vejamos o teor do seu prembulo:

NS, OS POVOS DAS NAES UNIDAS, RESOLVIDOS a preservar as geraes

vindouras do flagelo da guerra, que por duas vezes, no espao da nossa
vida, trouxe sofrimentos indizveis humanidade, e a reafirmar a f nos
direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano,
na igualdade de direito dos homens e das mulheres, assim como das naes
49

grandes e pequenas, e a estabelecer condies sob as quais a justia e o

respeito s obrigaes decorrentes de tratados e de outras fontes do
Pgina

direito internacional possam ser mantidos, e a promover o progresso social

e melhores condies de vida dentro de uma liberdade ampla.
 Em 2015 a Carta de So Francisco completa 70 anos e embora a ONU
(Organizao das Naes Unidas) caracterizar-se pela ao de um terceiro que no
um governo, mas uma instncia de interposio num sistema interestatal, importante
refletir como a ONU, como parte do processo vem favorecendo a afirmao dos
direitos humanos.

3 O GENOCDIO COMO CRIME CONTRA A HUMANIDADE

A prtica do crime de genocdio to antiga quanto prpria humanidade

que chega a se confundir com ela, pois a idia de exterminar um grupo diferente
quase que inerente condio humana, como reflexo de seu mais profundo egosmo.
A prtica do genocdio ocorreu ao redor do mundo, em todos os perodos da
histria. No Oriente antigo era comum que as tribos vencidas fossem dizimadas, no
Ocidente a Bblia narra os diversos casos de genocdios.
Na Idade Mdia tais prticas podem ser exemplificadas com as Cruzadas:
a)contra os albigenses; b)Vsperas Siciclianas em 1282; c)o extermnio dos
anabatistas em Westflia em 1525; d) a morte sistemtica dos nativos americanos,
africanos e asiticos pelos colonizadores europeus durante os sculos XVI e XIX,
justificado pela ideia de civiliz-los.
No sculo XX as prticas genocidas continuaram a acontecer. Apesar de todo
o avano da civilizao humana, foi o sculo mais assassino de que temos registro,
tanto na escala e na extenso, caracterizando o genocdio sistemtico.Como
exemplo, podemos citar: a) o massacre dos armnios pelos turcos; b) os crimes
praticados por Hitler contra os judeus; c)os expurgos stalinistas na URSS; d)os
vitimados pela guerra de Biafra na Nigria, entre outros.
Mais recentemente podemos citar os crimes cometidos pelos tutsis contra
os hutus em Ruanda e os conflitos tnicos deflagrados aps a desintegrao da antiga
Iugoslvia, onde se pratica a chamada depurao tnica, que significa dar
homogeneidade tnica a uma zona, utilizando a fora para expulsar pessoas ou
determinados grupos nesta rea. Para tanto, foram utilizados estupros para impedir
que os muulmanos se reproduzissem.
Podemos ainda citar ainda outros episdios de genocdios ocorridos no
mundo , tais como:a) o massacres dos ndios americanos;b) dos armnios pelos
turcos, dos Incas e Astecas; c) um milho e meio ou dois milhes de mortos na guerra
do Vietn; Serra Leoa, Moambique; Angola; El Salvador; Nicargua; Rssia, Ir,
Israel; Coria; Hiroshima; Nagazaki; Timor Leste, entre outros.
Embora os casos de genocdio no Brasil no se encontrem muito bem
50

relatados pela historiografia como tal, podemos citar como exemplo: a) o extermnio
dos ndios pela Igreja Catlica sob o pretexto de catequiz-los;b) a destruio do
Pgina

povoado de Canudos pelas tropas da recm instaurada Repblica, e; c)a guerra do

Contestado, em Santa Catarina, ocorrida entre 1912 e 1916.
 Apesar de todos esses casos de genocdio acima mencionados, a idia do
crime de genocdio est ligada intrinsecamente aos crimes praticados pelos nazistas
durante a Segunda Guerra.
Isso se explica porque esse tipo de violncia foi tolerado durante muito
tempo pela sociedade internacional, pois no havia nenhuma forma de proteo
efetiva ao homem como gnero em nvel internacional, embora j houvesse uma
mentalidade de proteo aos direitos humanos e, por conseqncia, do respeito
coletividade, como forma de organizao humana.
O uso da fora em plano internacional sempre foi justificado pelas razes do
Estado e sua necessidade de se expandir pela conquista de outros povos, em um
primeiro momento, e depois pela necessidade de ampliar seu domnio econmico,
aps a acumulao de capitais.
Arendt desfere crticas acirradas ao conceito de soberania, afirmando que o
ideal da inflexvel auto-suficincia e auto-domnio contradiz a prpria condio
humana da pluralidade. Nenhum homem pode ser soberano porque a Terra no
habitada por um homem, mas pelos homens (...) ARENDT, 2003, p. 246. A
qualificao tcnico-jurdica do genocdio como crime contra humanidade uma
conseqncia da ruptura totalitria.
Entretanto, sabemos que o processo de positivao das declaraes de
direitos humanos contemplados nas constituies e nos instrumentos internacionais
foram construdos de acordo com acontecimentos histricos. A Declarao Universal
dos Direitos do Homem representou um marco na histria da evoluo dos direitos
humanos, significou a partilha de valores comuns em um sistema de princpios
fundamentais da conduta humana que legitima a universalidade de valores
fundamentais.
Nas palavras de Bobbio:

... Com essa declarao, um sistema de valores _pela primeira vez na

histria_ universal, no em princpio, mas de fato, na medida em que o
consenso sobre a sua validade e sua capacidade de reger os destinos da
comunidade futura de todos os homens foi explicitamente declarado. (Os
valores de que foram portadoras as religies e as Igrejas, at mesmo as
mais universais das religies, a crist, envolveram de fato, isto ,
historicamente, at hoje, apenas uma parte da humanidade). Somente
depois da Declarao Universal que podemos ter certeza histrica de que a
humanidade_ toda humanidade_ partilha de valores comuns; e podemos,
finalmente, crer na universalidade de valores, no nico sentido em que tal
crena historicamente legtima, ou seja, no sentido em que universal
significa no algo dado objetivamente, mas algo subjetivamente acolhido
51

pelo universo dos homens.

Pgina

Vejamos a definio do Dicionrio Aurlio para o crime de genocdio:

 Trata-se de crime contra a humanidade, que consiste em, com o intuito de
destruir total ou parcialmente, um grupo nacional, tnico, racial ou
religioso, cometer contra ele qualquer dos atos seguintes: matar membros
seus, causar-lhes graves leso integridade fsica ou mental; submeter o
grupo a condies de vida capazes de o destruir fisicamente, no todo ou em
parte; adotar medidas que visem a evitar nascimentos no seio do grupo;
realizar a transferncia forada de crianas num grupo para outro.

Segundo Carlos Eduardo Adriano Jupiass "essa categoria de delito surgiu

com os processos do Tribunal de Nuremberg, embora o termo crimes contra a
humanidade seja conhecido, desde a IV Conveno de Haia de 1907, referente s leis
e aos costumes da guerra terrestre por meio da chamada clusula Martens". O
Tribunal criado, pelos governos da Frana, EUA, Gr-Bretanha e URSS -vencedores do
conflito- para punir os grandes criminosos de guerra das potncias Europias do Eixo,
tinham competncia e jurisdio, em relao aos crimes contra a paz, crimes de
guerra e os crimes contra humanidade e do crime de conspirao para cometimento
de tais crimes. Princpios, jurisdio e competncia anlogos caracterizaram o
Tribunal de Tquio, criado em 19 de janeiro de 1946, para julgar e punir os
criminosos do Extremo Oriente. Posteriormente, em 13 de fevereiro de 1946, a
Assemblia Geral da ONU retomou a definio de crime contra a humanidade antes
formulada pelo Estatuto de Nuremberg, e na sua resoluo de 11 de dezembro de
1946. Reconheceu tais princpios como Princpios de Direito Internacional Penal, com
um regime especifico e distinto de responsabilidade.
Apesar de ilcitos, os comportamentos contrrios paz, antes de Nuremberg
no chegaram a configurar ilcitos penais. Existiam de fato, tratados que contestavam
a legitimidade da guerra como mecanismo de soluo de conflitos e controvrsias
internacionais, seja como instrumento de poltica nacional, alm de convenes que
fixavam leis e costumes de guerra, uma espcie de regulamentao jurdica da guerra
e, portanto o uso de fora armada em conflitos internacionais, como o direito de
Haia que tratava dos direitos e deveres dos beligerantes e busca restringir e
disciplinar a escolha dos meios de destruio (4). Merece destaque ainda o Direito
de Genebra, de 1964, revista e ampliada em 1906 e 1929, que se preocupava com a
proteo do ser humano durante o perodo de conflito armado.
Cabe ressaltar que a concepo de crimes contra a humanidade, previsto no
artigo 6. c do Estatuto do Tribunal de Nuremberg, procurava tipificar, como ilcito
penal, o ineditismo da dominao totalitria, que por meio de assassinatos, o
extermnio, reduo escravido, a deportao, as perseguies por razes
polticas, raciais e religiosas, carregava uma especificidade que transcendia os crimes
contra a paz e os crimes de guerra. (LAFER, 2009, p.168).
52

Quanto ao Estatuto de Nuremberg como Direito do momento ps-guerra,

embora consideremos correta a afirmao de as potencias vitoriosas criaram um
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Tribunal ad hoc, igualmente vivel a afirmao de que este proporcionou

desdobramentos importantes no tempo, medida que levou afirmao de um
Direito Internacional Penal como pressuposto da necessidade de exigncias
fundamentais de vida na sociedade internacional.
Cumpre-se destacar que o genocdio s adquiriu o significado independente
em 1948, quando a Assemblia Geral da ONU adotou a Conveno para a Preveno
e Represso do Crime de Genocdio, de sorte que antes da Conveno , em 1946,
considerava-se que o genocdio era "a recusa existncia de inteiros grupos
humanos e, portanto um delito de direito dos povos, que contrastava com o esprito
e os objetivos das Naes Unidas, delito que o mundo civilizado condena. Surge
assim, a Resoluo n 96 (11.12.46), que originria da 6 Comisso da 1
Assemblia Geral das Naes Unidas. (JUPIASSU, 2004, p.223)
O artigo 2 da Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de
Genocdio de 1948 define o crime como:

Na presente Conveno, entende-se por genocdio os atos abaixo

indicados, cometidos com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um
grupo nacional, tnico, racial ou religioso, tais como:
a) assassinato de membros do grupo;
b) atentado grave integridade fsica e mental de membros do grupo;
c) submisso deliberada do grupo a condies de existncia que
acarretaro a sua destruio fsica, total ou parcial;
d) medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
e) transferncia forada das crianas do grupo para outro.

Para Jan Eliasson, vice-secretrio-geral da ONU, A Conveno sobre o

Genocdio tem no seu cerne o compromisso de proteger as populaes vulnerveis
da violncia em massa. (5)
O crime de genocdio apresenta-se como uma das questes principais do
direito internacional, pois constitui, sem sombra de dvidas, na maior violao dos
direitos humanos.
Trata-se de crime que afeta diretamente o ncleo essencial do ser humano,
qual seja, o direito de ser diferente, por exemplo, pertencer a uma religio diferente,
uma outra raa, etnia ou grupo nacional, defender idias polticas contrrias ou ter
uma cultura diversa.
No crime de genocdio fica evidenciado um desrespeito inadmissvel
dignidade da pessoa humana e sua liberdade. O genocdio caracteriza-se assim,
pela intolerncia contra a diversidade humana, pois a categorizao da humanidade
como algo unitrio ainda no foi possvel.
Nas palavras de Flvia Piovesan (6):
53

neste cenrio, fortalece-se a idia de que a proteo dos direitos humanos

no deve se reduzir ao domnio reservado ao Estado, isto , no deve ser
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restringir competncia nacional exclusiva ou jurisdio domstica

exclusiva, porque revela tema de legtimo interesse internacional. Por sua
 vez, esta concepo inovadora aponta para duas importantes
conseqncias:
1. A reviso da noo tradicional de soberania absoluta do estado, que
passa a sofrer um processo de relativizao, na medida em que so
admitidas intervenes no plano nacional, em prol da proteo dos direitos
humanos; isto , permitem-se formas de monitoramento e
responsabilizao internacional, quando os direitos humanos forem
violados;
2. A cristalizao da ideia de que o individuo deve ter direitos protegidos na
esfera internacional, na condio de sujeito de direito .

Dessa forma, conclui-se que a Conveno para Preveno do Genocdio, na

linha do desenvolvimento do Direito Penal do segundo ps-guerra, exclui a
responsabilidade coletiva ao buscar a individualizar a responsabilidade penal do agir
criminoso. Ela tutela os direitos humanos ex parte populli, estabelecendo
responsabilidade penal aos governantes, dos funcionrios e dos particulares( artigo
IV) na pratica ou participao do crime de genocdio. ( LAFER, 2009, p.171)
No Brasil a referida Conveno foi ratificada pelo Decreto 30.822 de 1952 e,
logo aps, em 1956, foi editada a Lei n 2.889 /56 que no fugiu aos tipos de
genocdio descritos na Conveno.
Nesta mesma linha, o Estatuto de Roma, que instituiu o Tribunal Penal
Internacional, estabeleceu a competncia para o julgamento de quatro categorias de
crimes: a) o crime de genocdio; b) os crimes contra a humanidade; c) os crimes de
guerra; e d) crimes de agresso.

CONCLUSO

A Carta de So Francisco um marco histrico da internacionalizao dos

Direitos Humanos. Trava-se neste momento o surgimento do que Celso Lafer
denomina de um novo direito, ou seja, uma nova tentativa da comunidade universal
depois do insucesso do Pacto da Sociedade das Naes de constitucionalizar as
relaes internacionais, limitando juridicamente o exerccio do poder, que se
encontra em pleno desenvolvimento at os dias atuais. A partir dela foi elaborada a
Declarao Universal, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 10 de
dezembro de 1948 e a Conveno Internacional sobre a Preveno e Punio do
crime de Genocdio, aprovada tambm no quadro da ONU, constituem marcos
inaugurais da nova fase histrica que ainda se encontra em pleno desenvolvimento.
Aps a Segunda Guerra Mundial, dezenas de convenes internacionais
54

foram celebradas no mbito da Organizao das Naes Unidas ou das Organizaes

Regionais, no apenas no mbito dos direitos individuais, mas tambm de natureza
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civil e poltica no plano internacional, alm da afirmao dos direitos dos povos e
direitos de humanidade.
 Nas palavras do vice-secretrio-geral da ONU, Jan Eliasson: importante
analisarmos por que continuamos no conseguindo impedir atrocidades em massa,
apesar das lies aprendidas, apesar do conhecimento das causas e apesar de
termos garantido que nunca mais aconteceriam.
O ano de 2015 marca 70 anos desde o fim do Holocausto e 70 anos desde o
estabelecimento de instituies destinadas a preservar as geraes vindouras do
flagelo da guerra, como a ONU, oportunidade para considerar o que ainda deve ser
feito para proteger as pessoas e construir sociedades onde a tolerncia supere o
dio.
Finalmente conclui-se que mais importante do que fundamentar os direitos
humanos efetivamente proteg-lo. Devemos proporcionar meios para que sejam
garantias fundamentais de todos os seres humanos. Este o desafio.

NOTAS DE FIM

1. Sociedade das Naes, tambm conhecida como Liga das Naes, foi uma organizao
internacional, idealizada em 28 de abril de 1919, em Versalhes, nos subrbios de Paris, onde as
potncias vencedoras da Primeira Guerra Mundial se reuniram para negociar um acordo de paz.
Sua ltima reunio ocorreu em abril de 1946.
2. Raphael Lemkin (1900-1959), jurista judeu polons, ao tentar encontrar palavras para descrever
as polticas nazistas de assassinato sistemtico, incluindo a destruio dos judeus europeus,
cunhou o termo genocdio, em obra seminal de 1944, denominada Axis Rule in Occupied
Europe. Isso ocorreu no final da Segunda Guerra Mundial, quando o mundo se encontrava
chocado perante os acontecimentos na Alemanha nazista. Lemkin criou uma palavra que tinha
o prefixo grego genos (que significa raa, ou tribo) com o sufixo de origem latina cdio (em
ingls, cide), que deriva do vocbulo latino caedere, que significa matar, destruir, aniquilar.
Disponvel em : http://www.ushmm.org/wlc/ptbr/article.php?ModuleId=10005143. Acesso em
25 de fev. 2015.
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Pgina

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CANDO, Carlos. "O genocdio como crime internacional." Belo Horizonte: Del Rey,
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crime de Genocdio. Disponvel em: <
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Buarque de Hollanda Ferreira.
JUPIASSU, Carlos Eduardo Adriano."O Tribunal Penal Internacional: a
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LAFER, Celso. A ONU e os direitos humanos. Estud. av., So Paulo , v. 9, n. 25, Dec.
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de Hannah Arendt. So Paulo- 7 Ed. Companhia das Letras, 2009.
PIOVESAN, Flvia. A Constituio Brasileira de 1988 e os tratados internacionais de
proteo dos Direitos Humanos. Artigo Disponvel em:<
http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista3/rev6.htm>. Acesso
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PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 6. Ed.
So Paulo: Max Limonad, 2003.
SAVAZZONI, Simone de Alcantara. Crime de Genocdio.Disponvel em
http://www.lfg.com.br. 04 julho. 2009
56
Pgina
Programa de
Mestrado em Cincia
Jurdica da UENP
O APEDREJAMENTO DE SORAYA M. NO
CALEIDOSCPIO JURDICO

Como citar esse artigo:

Diego Nassif da Silva
SILVA, Diego Nassif. O
apedrejamento de
Soraya M. no Que esse cara tem me consumido, a mim e a tudo que eu quis.
caledoscpio jurdico,
in BERNARDI, R.; (Esse Cara: Cazuza)
SALIBA; M. G.;
BERTONCINI, C;
PASCHOAL, G. H. RESUMO
Direito e Cinema em
Enfocando alguns dos mltiplos recortes jurdicos possveis sobre
debate. Jacarezinho
Paran, UENP, 2015. filme 'O Apedrejamento de Saraya M.', expande sua anlise para o
mbito geral e impessoal buscando argumentos que permitam guiar
a percepo e a busca por transformaes. Discutindo temas como
penas cruis e de morte, estado laico, direitos humanos, devido
processo legal, minorias, violncia domstica e familiar e cultura de
consumo, conclui que o tipo de violncia sofrida por Soraya trao
universal entre mulher nas culturas patriarcais, principalmente em
funo da cultura sexista, dominadora e, por isso, violenta tendente
a consumir, como um objeto, suas vidas e seus sonhos.

Biografia do autore: Palavras-Chave: Pena de morte; Estado laico; Devido processo legal;
SILVA
Violncia domstica; Cultura de consumo.
Mestre e graduado em
Direito pela
Universidade Estadual ABSTRACT
do Norte do Paran. Focusing some of the multiple possible legal clippings about movie
Especialista em Direito
'The Stoning of Saraya M.', expands your review for the general and
Empresarial pela
Universidade Cndido impersonal context looking for arguments enable to guide the
Mendes e em Direito perception and the search for transformations. Discussing topics
Pblico pela such as cruel and capital punishment, secular state, human rights,
Universidade do Sul de
due process of law, minorities, domestic violence and consumer
Santa Catarina.
Professor de Direito culture, concludes that the type of violence suffered by Soraya is
na Faculdade de universal trait among women in patriarchal cultures, mainly due the
Educao, sexist culture, dominating and therefore violent tending to
Administrao e
consume, as an object, their lives and their dreams.
57

Tecnologia de Ibaiti.
Analista judicirio no
Keywords: Capital punishment; Secular State; Due process of law;
Pgina

TRF-4 Regio.
Domestic violence; Consumer culture.
INTRODUO

Enterrada at o trax. Os braos amarrados junto ao corpo, acima dos

cotovelos. Sem ter como fugir ou se proteger, foi apedrejada at a morte por seus
familiares, autoridades e vizinhos do pequeno povoado, conforme fora sentenciado.
Do cadver insepulto depositado de vspera beira do riacho sobraram apenas
alguns ossos, ignorados pelas feras selvagens. Quem Soraya M.? Uma menina de 9
anos no nico registro impessoal que restou da sua existncia.
A histria que nos contada pelo filme O Apedrejamento de Soraya M. tem
origem no livro homnimo escrito por Freidoune Sahebjam, jornalista franco-iraniano
que, em agosto de 1986, no vilarejo de Kuhbpayeh, no Ir, foi abordado por Zahra, tia
de Soraya que, em sua ltima conversa com a protagonista, prometeu contar sua
tragdia ao mundo.
Em resumo, Soraya Manutchehri sofria a violncia domstica do marido,
Ghorban-Ali, carcereiro local que, querendo se casar com Malaka menina de 14
anos oferecida pelo pai condenado morte em troca da liberdade , para obter o
divrcio sem ter de pagar penso e devolver o dote de Soraya, arma um teatro
pblico de acusaes infames no intuito de sujeit-la a um tribunal corrupto e assim
conden-la morte por adultrio segundo costumes religiosos locais.
Penas cruis, degradantes, desumanas e de morte, devido processo legal,
corrupo, islamismo, Estado laico, direitos humanos, minorias e grupos vulnerveis,
igualdade de gnero, violncia domstica e familiar contra a mulher. De qual tema
trata o filme? Como qualquer recorte de realidade, os fatos comportam diferentes
abordagens, sempre a prestigiar um ngulo, enfatizar outro aspecto, lanar luz a um
terceiro sentido. O presente artigo prope-se, assim, a transitar brevemente em meio
a algumas dessas mltiplas janelas que esta obra artstica de no-fico abre na seara
jurdica, encontrando argumentos que permitam concretamente guiar a percepo e
a busca por transformao da realidade denunciada.

1 PENAS CRUIS, DEGRADANTES, DESUMANAS E DE MORTE

Dentre os mtodos de execuo da pena capital existentes na atualidade

(decapitao, eletrocusso, enforcamento, injeo letal, fuzilamento e
apedrejamento), aquela sofrida por Soraya sem dvida uma das mais cruis:

El Cdigo Penal iran es muy concreto sobre la forma en que se llevar a

cabo la ejecucin y los tipos de piedras que deben emplearse. El artculo
58

102 establece que, para la ejecucin por lapidacin, los varones sern
enterrados hasta la cintura y las mujeres hasta el pecho. El artculo 104
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establece, en relacin con la pena por adulterio, que las piedras empleadas
no debern ser tan grandes como para matar a la persona de una o dos
pedradas, ni tan pequeas que no puedan calificarse de piedras. Esto deja
 bien claro que el propsito de la lapidacin es infligir un gran dolor y una
muerte lenta (ANISTIA INTERNACIONAL, 2008).

Quando o Ir se tornou uma repblica islmica, em 1979, passou a adotar a

Sharia, ou seja, normas jurdicas baseadas na interpretao de escritos da religio
islmica. Com isso, penas como o apedrejamento se tornaram parte do cdigo penal.
Entre os chamados delitos contra a vontade divina (hudud) apenados com lapidao
est o adultrio, que deve ser comprovado por testemunhas presenciais, por
confisso (repetida quatro vezes) ou pelo conhecimento do juiz de que o delito de
fato ocorreu. Apesar de ser prevista tambm para homens, a maior parte das pessoas
condenadas lapidao so mulheres (ANISTIA INTERNACIONAL, 2008).
Embora o filme seja ambientado em 1986, sabe-se que a prtica ainda
atual no Ir considerando que em 2010 Sakineh Mohammadi Ashtiani restou
condenada esta pena de lapidao aps controverso processo judicial. O caso
chamou a ateno da mdia internacional, tendo o presidente brasileiro poca
pleiteado ao lder iraniano a concesso de asilo condenada. O pedido foi negado,
mas, por presso da comunidade internacional a pena capital foi suspensa (O ESTADO
DE SO PAULO, 2014).
No obstante a condio de repblica islmica permanea na atualidade,
de se ressaltar que a morte por apedrejamento no constitui tema pacfico mesmo
entre religiosos islmicos, existindo pases de orientao islmica que no a adotam.
O certo que, aps recorrentes denncias de afronta aos direitos humanos na
dcada de 2000, uma forte presso internacional se abateu sobre os pases que ainda
aplicam penas cruis, degradantes, desumanas e de morte (1).
Alm do trgico desfecho, a pena de apedrejamento tem o claro propsito
de infligir dor e humilhao, podendo ser considerada cruel, degradante, desumana.
Acerca da possvel distino Gomes (2008) relata que o tratamento degradante
ocorre quando h humilhao de algum perante si mesmo ou perante outros, ou
leva a pessoa a agir contra sua vontade ou conscincia, ao passo que o tratamento
desumano impe esforos que vo alm dos limites razoveis (humanos) exigveis,
englobando, portanto, a pena ou tratamento degradante. Quanto s penas cruis,
Galvo (1995, p.173) informa serem aquela que intensificam o sofrimento da vtima
desnecessariamente, revelando no agente uma brutalidade alm do normal.
Por sua vez, Nilo Batista e Raul Zaffaroni (2003, p.233), luz do princpio da
humanidade, lecionam:

2. Em funo do princpio da humanidade, toda pena que se torna brutal

em suas consequncias cruel, como aquelas geradoras de um
59

impedimento que compromete totalmente a vida do indivduo (morte,

castrao, esterilizao, marcas cutneas, amputao, intervenes
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neurolgicas). Igualmente cruis so as consequncias jurdicas que se

pretendam manter at a morte da pessoa, porquanto impem-lhe um
sinete jurdico que a converte em algum inferior (capitis diminutio). (...).
 3. Uma pena que no cruel em abstrato, ou melhor, em relao ao que
acontece na maioria dos casos, pode porm tornar-se cruel em concreto
diante de certa pessoa ou de certas circunstncias peculiares (...).

Melhor posio, porm, parece ser a adotada por Moraes (2005, p.336) que,
dentro da noo de penas cruis compreende a tortura, os tratamentos degradantes
e os tratamentos desumanos, numa mesma escala que, por todas as vias acarretam
padecimentos fsicos ou psquicos ilcitos e infligidos de modo vexatrio para quem os
sofre", ou seja, refletem uma mesma realidade (ARAUJO; NUNES JNIOR, 2008,
p.140) repudiada tanto luz da dignidade da pessoa humana.
A propsito, no ponto, prev a Declarao Universal dos Direitos Humanos
(DUDH) da Organizao das Naes Unidas (ONU, 1948):

Artigo 3 Todo indivduo tem direito vida, liberdade e segurana

pessoal.
(...)
Artigo 5 Ningum ser submetido a tortura nem a penas ou tratamentos
cruis, desumanos ou degradantes.

Embora no tenha sido expressamente vedada a pena de morte, na

Resoluo 2857 (XXVI), de 1971, a Assembleia Geral da ONU (1971) afirmou que:

(...) para garantir plenamente o direito vida consagrado no artigo 3. da

Declarao Universal dos Direitos do Homem, o objetivo principal a atingir
o de reduzir progressivamente o nmero de crimes punveis com a pena
de morte, tendo em conta a convenincia de abolir essa pena em todos os
pases;

Neste rumo, seguidas resolues foram editadas na ONU pedindo a

moratria global das execues obtendo em 2014 o nmero recorde de 117 estados
membros favorveis medida) (ONU, 2014). E no poderia ser diferente, pois, Nas
palavras de Jos Afonso uma constituio que assegure o direito vida incidir em
irremedivel incoerncia se admitir a pena de morte (2008, p.201-202).
No Brasil, excetuada a Carta de 1937 - art.122, 13 -, todas as constituies
limitaram a pena de morte aos crimes militares em tempo de guerra, destacando por
vezes a expresso 'guerra externa' (BULOS, 2008, p. 272). Atualmente a Constituio
de 1988, dispe no seu art. 5, inciso XLVII, que no haver pena de morte, salvo em
caso de guerra declarada pelo Presidente da Repblica, nos termos do art. 84, inciso
XIX, hiptese em que o mtodo de execuo previsto o fuzilamento - Decreto-Lei
60

1.001/69, art.56.
Num aspecto mais amplo, porm, importante ressaltar que os recentes
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conflitos armados no Oriente Mdio, no norte da frica e no sul da sia tem

apontado na radicalizao da violncia e na retomada da pena capital muitas
praticadas com requintes de crueldade inerentes aos propsitos terroristas de vrios
grupos, notadamente o denominado Estado Islmico.

2 ISLAMISMO, ESTADO LAICO, UNIVERSALIDADE E HISTORICIDADE DOS DIREITOS

HUMANOS

Ao contrrio do que as recentes manifestaes islamofbicas do mundo

ocidental transparecem, brutais penas capitais conduzidas sob o manto do Estado
no so exclusivas do islamismo. Pelo contrrio: a lei mosaica (Lei de Moiss), e que,
portanto, compe a Torah e a Bblia Crist, preveem vrias hipteses de para o
apedrejamento o que de modo algum estaria previsto expressamente no Coro,
mas em relatos da vida de Maom.
Seja como for, mostra-se equivocado considerar a Sharia, enquanto produto
jurdico da religio islmica, a razo do trgico tratamento dispensado a Soraya.
Quantas 'bruxas' no forma queimadas pela Igreja Catlica e quantas outras pessoas
no tiveram as mais absurdas mortes determinadas em nome da religio ou de
qualquer outra espcie de crena ou culto ao longo da histria? De outra parte,
quantas execues da pena capital, mesmo em pases laicos, no se transmutaram
em sesses brutais de aniquilao da dignidade humana?
Nos pases com regime democrtico, os Estados Unidos e o Japo so os
nicos a praticar a pena capital. Ao lado deles, China, Ir, Iraque, Paquisto e Sudo
respondem por 91% das execues praticadas em 2006 (ANISTIA INTERNACIONAL,
2015).
O filme A Espera de Um Milagre chocou o pblico ao dramatizar algumas
execues na cadeira eltrica. J na vida real, mesmo sendo considerado o mais
avanado, a injeo letal, que promete levar o condenado morte sem dor, j foi
protagonista de episdios como o de Clayton Lockett, em Oklahoma, Estados Unidos,
que agonizou por cerca de meia hora aps a aplicao do composto supostamente
letal e indolor (UOL, 2014).
De toda sorte, mundo afora a pena capital no encontra apenas na religio
seu fundamento de legitimidade e tanto em estados laicos como em estados cuja
autoridade ampara-se em alguma ordem religiosa a pena capital est a afrontar
direitos humanos reconhecidos pela ONU.
Uma das caractersticas dos direitos humanos a sua universalidade, porque
inerentes condio humana. So destinados a todas as pessoas, sendo impensvel
a existncia de direitos fundamentais circunscritos a uma classe, estamento ou
categoria de pessoas (BREGA FILHO, 2002, p. 62).
61

Essa caracterstica da universalidade dos direitos humanos representa um

grande desafio quando confrontado com o direito liberdade religiosa ou mesmo
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condio de minoria cultural. De fato, muitos dos direitos reconhecidos como

universais acabam encontrando algum bice em culturas e religies por todo o globo.
Um exemplo disso a cultura de algumas tribos indgenas sul-americanas de matar o
recm-nascido que apresente alguma deficincia ao nascer. Difcil de ser constatada,
esta prtica, que nos remete Grcia Antiga onde o filho deficiente deveria ser
arremessado do monte Taigeto , de um lado encontra amparo no respeito cultura
da minoria indgena (DUDH, art. 18 e art.231 da Constituio da Repblica Federativa
do Brasil de 1988 - CR/88), de outro, porm, afronta um dos mais elementares
direitos humanos, o direito vida.
Contudo, muitos princpios e costumes da cultura grega e indgena so
elogiados e respeitados por pessoas de grupos culturais diversos. Nesta linha, Noah
Feldman publicou artigo lembrando que por muito tempo, at meados do sculo XIX,
em diversos aspectos, a Sharia dispensava s mulheres tratamento mais equnime
em relao aos homens do que a legislao dos pases ocidentais:

To many, the word 'Shariah' conjures horrors of hands cut off, adulterers
stoned and women oppressed. By contrast, who today remembers that the
much-loved English common law called for execution as punishment for
hundreds of crimes, including theft of any object worth five shillings or
more? How many know that until the 18th century, the laws of most
European countries authorized torture as an official component of the
criminal-justice system? As for sexism, the common law long denied
married women any property rights or indeed legal personality apart from
their husbands. When the British applied their law to Muslims in place of
Shariah, as they did in some colonies, the result was to strip married
women of the property that Islamic law had always granted them hardly
progress toward equality of the sexes. (FELDMAN, 2008).

Sob esta perspectiva a prpria noo de civilizao ou de desenvolvimento

torna-se equvoca, chamando ateno para uma outra caracterstica no menos
importante dos direitos humanos: a historicidade. Ou seja, como qualquer direito, os
direitos humanos surgiram de condies histricas objetivas (SILVA, 1998, p. 180)
que permitiram seu reconhecimento. Toda busca pela positivao, proteo e
implementao de direitos pressupem sua negao ou ameaa. Os prprios dogmas
da dignidade da pessoa humana e do mnimo existencial so constructos culturais
frutos de nosso tempo. Aceitar que povos e culturas diferentes encontram-se em
momentos ou dimenses diferentes equivale a aceitar que as condies histricas
condicionam o grau ou o tipo de efetivao dos direitos humanos formalmente
reconhecidos assim como podem impulsionar o reconhecimento e positivao de
outros direitos.
Situando-se a questo entre universalidade (formal) e historicidade
62

(material) a melhor soluo destes casos difceis certamente no passa pela

eliminao dessas religies e culturas locais e minoritrias, protegidas contra tal
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espcie de violncia (DUDH, art. 30). Mas tambm no se harmoniza com o

negligenciamento dos direitos das pessoas vtimas dessas prticas religiosas e
culturais. Nestes termos, a eliminao de uma prtica ofensiva a um direito humano
no deve se confundir com a prpria religio ou cultura, que, em cada caso, dentro
do possvel a cada tempo, se no admitir uma mudana estrutural do costume, deve
abrir mo da sua execuo e propagao, sob pena de interveno estatal algo, de
fato, deveras dificultoso em estados no laicos.
Assim, mesmo que o direitos humanos tais como o direito liberdade
religiosa seja colocada em srias dvidas nos estados no laicos, no est
necessariamente nesta condio, na religio ou na cultura em si a origem da ofensa
sofrida por Soraya. Sem dvida a Sharia foi utilizada na conduo do seu processo
bem como na fixao da sua pena, contudo, a ausncia do devido processo e o
mpeto dos corruptos julgadores mostrou-se fator determinante ao trgico desfecho.

3 DEVIDO PROCESSO DE DIREITO E PROCESSO HERMENUTICO

Ao contrrio do que afirmou Montesquieu, os juzes no so simplesmente a

boca que profere as palavras da lei. Existem condies elementares interpretao e
aplicao de qualquer lei ou paradigma jurdico e que passam muito alm do domnio
da lngua falada e escrita deles cuida a hermenutica jurdica.
A subsuno do fato norma, ou seja, a adequao de uma conduta ou fato
concreto norma jurdica (norma-tipo) comumente esbarra se no na ambiguidade e
impreciso do cdigo lingustico, nas dificuldades do processo de reapresentao do
sentido normativo luz de fatores contextuais, tais como a completude e harmonia
do prprio sistema jurdico, fins, valores, cultura, tempo e lugar. Em resumo,
somente diante do caso posto que se torna possvel dar vida e concretude norma
jurdica. Eis a lio de Eros Grau:

O fato que praticamos sua interpretao no ou no apenas porque a

linguagem jurdica seja ambgua e imprecisa, mas porque interpretao e
aplicao do direito so uma s operao, de modo que interpretamos para
aplicar o direito e, ao faz-lo, no nos limitamos a interpretar
(=compreender) os textos normativos, mas tambm compreendemos
(=interpretamos) os fatos. (GRAU, 2003, p.40)
(...) a interpretao do direito no uma atividade de conhecimento, mas
sim construtiva, portanto decisional, embora no discricionria, (...). (GRAU,
2003a, p.62)
Isso, contudo note-se bem , no significa que o intrprete, literalmente,
crie a norma. Dizendo-o de modo diverso: o intrprete no um criador ex
nihilo, ele produz a norma no, porm, no sentido de fabric-la, mas no
63

sentido de reproduzi-la. (GRAU, 2003a, p. 80-81)

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Maral Justen Filho acrescenta no seguinte sentido:

 A textura aberta da linguagem tambm no produz autonomia para o
aplicador, o qual tem compromisso com o sistema normativo e com a
vontade legislativa. Cabe escolher um dentre os sentidos possveis,
comportados pela expresso lingustica. Ou seja, h limites quanto s
escolhas possveis. Mais ainda, o aplicador tem o dever de respeitar a
vontade normativa e eleger, no elenco limitado das acepes possveis, a
alternativa reputada mais adequada. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 157)

Se a norma jurdica depende desse processo hermenutico para sua

aplicao ao caso concreto, cada caso concreto deve passar pelo devido processo
hermenutico para se garantir que a norma jurdica que est sendo aplicada e
no a vontade particular dos julgadores. Trata-se de mais uma decorrncia do
advento do chamado Estado de Direito, expresso de Welker, utilizada pela primeira
vez em 1813 (FERREIRA FILHO, 2002, p. 2).
Os ingleses chamaram de Rule of Law ou supremacia do direito o
conjunto de trs princpios que, aps alcanar as doutrinas jurdicas continentais,
converter-se-iam nos princpios do Estado de Direito:

a) Legalidade Ningum est obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma

coisa, seno em virtude de lei. No De Legibus at Consuetudinibus Angliae,
Henri Bracton expressa a ideia do primado da lei: 'Ipse autem rex non debet
esse sub homine sed sub deo et sub lege quia lex facit regem' no o rei
que faz a lei, mas a lei que faz o rei (BOBBIO, 2002, p. 169-170);
b) Isonomia a igual sujeio de todos (inclusive autoridades) perante a lei
e aos tribunais comuns, sendo, no fundo, a manifestao de dois elementos
da noo material de lei: a generalidade e a impessoalidade;
c) Devido Processo Legal (ou Due Process of Law) que a consagrao
pelo direito comum das liberdades do cidado ante a sua sujeio ao
controle de juzes e tribunais ordinrios, independentes e imparciais
(FERREIRA FILHO, 2001, p.100-106).

Tratando-se a Sharia de normas jurdicas, naturalmente o julgamento de

Soraya careceu no apenas de um devido processo legal, com acusadores e
defensores para exerccio do contraditrio e ampla defesa, mas tambm de um
devido processo hermenutico realizado conjuntamente com juzes ordinrios,
independentes e imparciais, garantindo que a acusada somente restaria obrigada a
fazer ou deixar de fazer algo em virtude de lei geral e impessoal (DUDH, art. 7, 10 e
11).
O filme deixa bem claro que isso no ocorreu, colocando a seguinte questo:
a Sharia foi devidamente aplicada; ou melhor, a Sharia que se aplicou?
64

A inescusvel participao do intrprete no processo hermenutico releva

igualmente a sua susceptibilidade a aspectos de ordem social, tais como a cultura
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(patriarcal na maior parte do mundo) incluindo a os preconceitos e discriminaes

dirigidas a minorias e grupos vulnerveis.
 Com isso em vista, no filme, mais o que a sumariedade do julgamento de
Soraya, impressionou a cega aceitao do veredito pelo povo da comunidade onde
vivia, revelando que a condenao no era esperada, mas desejada em sua maioria
(2).

4 MINORIAS, GRUPOS VULNERVEIS, IGUALDADE DE GNERO E VIOLNCIA

DOMSTICA E FAMILIAR

Na Revoluo dos Bichos, Orwell (s.d., p.93) provoca: Todos os animais so

iguais, mas alguns animais so mais iguais do que os outros. A igualdade entre todas
as pessoas prevista nas declaraes de direitos constituiu uma afirmao, no uma
constatao. Nesse contexto, a diferena pode surgir como razo de prestgio ou de
segregao. Nos estados em que todos so iguais em direitos mnimos, considerando
que a igualdade tratar desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade,
o tratamento diferenciado somente se justificaria para um tratamento melhor.
Quatro pernas bom, duas pernas melhor! (s.d., p.93) baliram as ovelhas.
Assim, o reconhecimento da diferena tornou-se um privilgio, revelando a
luta pelo direito diferena uma nova dimenso no contexto da luta pela igualdade
protagonizada pelos grupos historicamente excludos. Igualdade esta muitas vezes
conquistada nominalmente atravs das legislaturas, mas sem efetividade
principalmente por abraar um indivduo ideal e abstrato (normal) ignorando a
realidade das pessoas concretamente estabelecidas. Em resumo, ao indivduo ps-
moderno j no basta ser reconhecido como igual, ele deve ser reconhecido em sua
diferena.
E de fato, as relaes de igualdade elementares democracia no so
apenas de ordem socioeconmica, mas tambm de natureza sociocultural. Para
tanto, mais do que contrariar a ordem jurdica ento vigente, foi necessrio ir de
encontro com as normas e prticas sociais estabelecidas. A normalidade constituiu
uma terceira barreira para quem se depara com os outros, com a excluso, com a
indiferena, com a intolerncia. Sobretudo a fragmentariedade da modernidade
lquida ps abaixo diversos paradigmas, problematizando o indivduo situado,
multifacetado.
Diferentemente dos chamados grupos vulnerveis (vitimizados, no
dominantes ou hipossuficientes) nas minorias possvel extrair uma noo de
identidade entre seus membros(3). que, embora nos grupos vulnerveis se possa
constatar eventual estigma, um descrdito em funo de um atributo comum no
condizer com um comportamento ou o status que exercem ou almejam (atributo x
65

esteretipo), tal condio implica efeitos em relaes especficas e delimitadas de

hipossuficincia em dado aspecto objetivo da vida social. No se , e.g., idoso,
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criana, jovem, consumidor, empregado em tempo integral e por toda a vida e nem
sempre isso um fator relevante de discrmen na sociedade. J o mesmo no se pode
dizer de negros, mulheres, grupos tnicos e religiosos, e.g., casos em que o estigma
aferido a dado tempo e lugar em uma certa sociedade sempre integral e
generalizado, pois dizem respeito ao seu ser (e no a um estar)(4), levando a um
crculo vicioso de excluso, vulnerabilidade e violao de direitos.
esse fator subjetivo, intrnseco sua condio humana, que torna um
grupo populacional, identificado pelo estigma criado pelas normas sociais em torno
da sua diferena, em uma minoria. E a conscincia dessa diferena e da
inexorabilidade em relao a sua existncia que faz surgirem em minorias mais
politizadas, ante sua latente vulnerabilidade social, aes de autoafirmao, ditas
aes afirmativas.
O feminismo, enquanto luta pelo direitos das mulheres, enquadra-se como
movimento de ao afirmativa de uma minoria. Nesse mbito, citando Rosiska,
Bonavides (2001, p.70) confirma que no radical confronte entre os sexos, que no se
tem podido evitar, v-se que o feminismo da igualdade se prolonga como feminismo
da diferena, vindo a complementar (2001, p.71):

O trabalho a redefinio do feminismo mal-compreendido, um caminho

diferente do que aquele equivocadamente trilhado de busca de igualdade
de condies com os homens na vida pblica, simplesmente porque os
valores femininos, o universo feminino, nas suas especficas condies e
circunstncias, imprescindvel, no precisa ser descartado, e deve ser
elevado. O padro masculino, seu modo de ser e agir, no o melhor do
mundo, alis, numa cultura hegemnica masculina que o Ocidente est
naufragando.

A desigualdade de gnero ainda realidade mesmo em repblicas

democrticas como o Brasil. possvel citar exausto estatsticas demonstrando o
impacto do sexismo nos salrios, nos cargos e empregos, nas eleies e em diversas
outras posies de destaque. Mesmo em face disso, no se pode ignorar as
relevantes conquistas quando se tem em comparao a realidade de mulheres como
Soraya. E nesta comparao, a semelhana que salta aos olhos logo no primeiro
momento a violncia domstica e familiar, que, no obstante tambm atingir
crianas, jovens e idosos, amplamente encontra as mulheres como principais vtimas
no Brasil e na maior parte do mundo.
De destaque mundial, a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), surgiu como
resposta normativa a esta chaga que acomete os lares brasileiros. Publicada a 8 de
agosto de 2006, a lei traz uma srie de medidas inovadoras no intuito de facilitar o
acesso justia e tutela dos seus direitos, tais como a previso de criao de
Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher e de delegacias, ncleos
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de defensoria pblica, servios de sade e centros de percia mdico-legal

especializados no atendimento mulher em situao de violncia domstica e
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familiar. Tambm prev medidas protetivas de urgncia cujo pedido dispensa a

interveno de advogado. E embora opte pelo caminho da maior criminalizao, com
aplicao de penas mais graves e restrio de direitos gerando fundadas crticas
(BREGA; SALIBA, 2006, passim) , no se pode negar que seu principal papel o de
propiciar mulher, que geralmente se encontra submetida a uma posio de
vulnerabilidade, instrumentos para reclamar e fazer valer seus direitos e sua
dignidade.
Mas nenhum instrumento legal opera por si mesmo e o Conselho Nacional
de Justia (2013) aponta que, aps uma inicial queda, a violncia domstica e familiar
contra a mulher continua a apresentar nmeros alarmantes no Brasil. Alm da
melhoria da estrutura de atendimento pelo Estado, necessrio ressaltar que, muitas
vezes a falta do pedido da medida protetiva pela vtima da violncia redunda na
ausncia de deflagrao do aparato posto sua disposio. Arrefecidos os nimos, os
laos familiares, a relao com os filhos, a f no amor e a paixo frequentemente
aparecem como mote para renunciar proteo estatal.
No se pode ignorar que considervel parte da violncia domstica contra
mulheres encontra-se vinculado ao elemento passional no raro associado ao
consumo de drogas (lcitas e ilcitas). A paixo sem dvida um dos mais
arrebatadores sentimentos do ser humano, capaz de conduzi-lo em meio aos mais
delirantes e absurdos pensamentos e atos. Mas nem sempre assim. Alm de
desordens psquicas e psicossociais, os costumes e a cultura influenciam
decisivamente o comportamento humano.
Especificamente no filme em tela, tem-se claro que a agresso e morte de
Soraya no eram motivadas por alguma paixo que Ghorban-Ali nutria em relao a
ela, nem se evidencia qualquer molstia que o impedisse de estar consciente de seus
atos. O que fica claro, todavia, uma posio de dono, de posse, que o marido deve
exercer socialmente sobre a esposa e filhos.
Apropriao e consumo so outra faceta das relaes sociais para com o
gnero feminino.

5 A MULHER E A CULTURA DE CONSUMO

A condio humana o que hoje, juridicamente, permite impede que se

tratem negros, ndios, mulheres como objetos de direitos, e no sujeitos de direito.
Hannah Arendt, mulher, judia, imigrante, pensadora, encontrou nessa condio o
fundamento de um direito, o maior de todos: o direito a ter direitos. Direitos estes
brutalmente negados a grupos populacionais por todo o globo sob o manto dos
totalitarismos. A retomada do paradigma jusnaturalista no representou o mero
resgate do liberalismo kantiano, mas o reencontro da humanidade luz do
67

existencialismo:
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O primeiro esforo do existencialismo o de por todo homem no domnio

do que ele e de lhe atribuir toda responsabilidade de sua existncia. E
 quando dizemos que o homem responsvel por si prprio, no queremos
dizer que o homem responsvel pela sua restrita individualidade, mas que
responsvel por todos os homens. (SARTRE apud AQUINO, 1997, p. 317)

Como esclarece Brito (2010, P.187-188), em sua acepo jurdica, pessoa

sinnimo de sujeito de direito ou sujeito de relao jurdica, sendo incorreto afirmar
que a pessoa tem direito personalidade, uma vez que, antes, desta que surge a
capacidade, a aptido, a habilidade, de ser sujeito de direitos e obrigaes. Por uma
fico jurdica, passou-se a atribuir personalidade a entes que no eram humanos.
Hoje, alis, se reconhece a titularidade de direitos e obrigaes a entes
despersonalizados, como o condomnio edilcio, a herana jacente ou vacante, a
massa falida e o nascituro.
Nesse passo, a caracterstica mais evidente da pessoa, enquanto pessoa
humana, a prpria condio humana, que lhe confere uma dignidade inerente, no
podendo jamais ser considerada objeto de direito, mas sempre sujeito de direitos.
Em outros termos, a pessoa humana sempre um fim em si, o valor-fonte de todos
os valores (5).
Nem sempre foi assim. A retomada do paradigma do direito natural
recente na histria da humanidade, a Declarao Universal dos Direitos Humanos da
Organizao das Naes Unidas, principal paradigma deste horizonte, no completou
sequer 70 anos.

Artigo 6. Todos os indivduos tm direito ao reconhecimento, em todos os

lugares, da sua personalidade jurdica. (ONU, 1948)

natural, portanto, que esse processo de dignificao (quando no de

humanizao mesmo) se encontre diferentes nveis ou etapas ao redor do planeta.
Vale mencionar a lio de Reinero Antnio Lrias:

(...) os homens nascem, vivem e morrem sob uma cultura de legitimao de

formas de poder de um dado grupo social sobre outro. Nas sociedades
greco-romana, onde a escravido era legtima, o filho de um escravo era
criado desde os primeiros dias de vida sob o da inevitabilidade de sua
posio de submisso; (...). Outrossim, o mesmo acontecia com o servo de
gleba, ou vilo, no feudalismo, porquanto era educado para ser subalterno
a uma ordem social ditada e legitimada pela religio (...). (...) o mesmo se
deu e se d com o assalariado contemporneo, que busca de um lado,
manter o emprego, mesmo que sob condies aviltantes de outro luta, sem
cessar por melhores condies de vida. (2008, p.115)
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Essa matriz produtiva encontra-se na raiz da intolerncia. Como explica

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citado autor (2008, p.123), a Revoluo Agrcola levou domesticao de equinos,

bovinos, muares, entre outros, para movimentar os instrumentos agrcolas, mas nos
lugares em que estes animais no existiam, o expediente utilizado foi a substituio
deles por seres humanos, tendo feito uso da escravido as grandes civilizaes da
antiguidade. Esclarece, ademais, (2008, p.123) que escravido no significava cor
de pele, pois a prpria palavra inglesa para escravo, slaves, quer dizer eslavos e
mesmo grupos tnicos africanos praticavam a escravido com outros povos, no
subsistindo qualquer justificativa para a associao da cor de pele escravido seno
ideologias, inclusive de matriz religiosa, historicamente estabelecidas tambm sobre
as bases da eugenia.
Ora, outra forma de apropriao de seres humanos por outros superiores
o sexismo, pelo qual o gnero feminino historicamente torna-se vtima do homem.
Lrias relata diversas prticas sociais que revelam a posio de submisso e
desprestgio da mulher nas culturas de sociedades de todo o mundo em vrias
pocas, destacando que, porquanto os direitos das mulheres tenham sido
reconhecidos pelas sociedades ocidentais a partir da Revoluo Francesa, os
exemplos e crticas podem ser citados ad nauseum, porquanto a distncia entre o
discurso e a realidade abissal (2008, p. 121). A exemplo, cita a luta pela conquista
do tero, decidir livremente ter ou no filhos, e a luta contra a publicidade miditica
que procura transform-la em uma mercadoria de consumo, o mito da sexy-simbol;
outro expediente utilizado por aqueles que consideram ainda ser a sociedade
humana propriedade do macho (2008, p. 122).
Neste horizonte percebemos que Soraya no s vtima da violncia
domstica (principal vertente na discriminao de gnero), da religio, da corrupo
e violncia estatal, das maiorias da sociedade local, mas de toda a humanidade, que,
alimentando doces sonhos de apropriao e consumo, estende sua sede de poder
sobre tudo e sobre todos.
Geoge Orwell, no seu distpico 1984, revela pelas bocas de torturador e
torturado:

- Como que um homem afirma seu poder sobre outro, Winston?

Winston refletiu.
- Fazendo-o sofrer.
- Exatamente. Fazendo-o sofrer. A obedincia no basta. A menos que
sofra, como poder ter certeza que ele obedece tua vontade e no a dele? O
poder reside em infligir dor e humilhao. (...). (2005, p. 254)

E ento, como um brinquedo velho, Soraya foi abusada, humilhada e

descartada no apenas para que se legitimasse a obteno de um novo brinquedo,
capaz de satisfazer os desejos de apropriao e consumo de seu dono, mas tambm
para provar comunidade o poder que exercia sobre ela.
69
Pgina
CONCLUSO

O presente artigo se props a discorrer acerca de algumas das mltiplas

perspectivas jurdicas que o filme 'O Apedrejamento de Saraya M.', uma obra artstica
de no-fico, foi capaz de despertar ao denunciar a tragdia ocorrida com uma
mulher no Ir em meados da dcada de 1980.
Adotando como base diversos recortes desta realidade retratada, permitiu-
se expandir sua anlise para situaes de mbito geral e impessoal. Com isso, foi
possvel identificar uma relao que refora no s a mensagem final da obra artstica
- a histria de uma mulher para o mundo - mas que tambm une todas as mulheres
no mundo, ou melhor, toda a humanidade, em torno da histria de uma s mulher.
Soraya no foi apenas vtima de pena de morte - em si uma frontal violao
do direito humano vida -, mas de uma pena cruel, degradante, desumana que,
embora prevista tambm para homens, tem evidentemente encontrado nas
mulheres seu principal alvo, sendo recorrentes os relatos internacionais de mulheres
condenadas lapidao em diferentes pases.
Nesse passo, observou-se que, apesar da adoo de escritos religiosos como
base da ordem normativa estatal ser incompatvel com o estado laico, esta condio,
verificada com certa frequncia junto a povos islmicos, no por si causa
determinante para a adoo da pena de morte ou, especificamente, da pena de
lapidao nem do tratamento dispensado s mulheres - at mesmo porque a pena de
morte prevista em estados laicos assim como, no passado, tratamento pior j foi
dispensado a mulheres bem como a crimes em geral em repblicas democrticas
ocidentais.
Com isso, percebe-se que embora a historicidade dos direitos humanos
constitua fator relevante no processo de reconhecimento e efetivao universal, tal
no significa necessariamente uma vedao ou impedimento, devendo ser reclamada
sua implementao seja individualmente mediante o exerccio hermenutico em
tribunais ordinrios, independentes e imparciais caso a caso, seja mediante a luta
social e poltica cotidiana no reconhecimento da dignidade inerente condio
humana, especialmente na proteo de grupos vulnerveis e minorias.
A obra cinematogrfica em questo, neste aspecto, deixou claro que no s
as provas de adultrio foram forjadas como o julgamento foi viciado, no sendo
possvel ter garantia de que a condenao ou a pena de apedrejamento aplicada foi
fruto da Sharia, da vontade individual dos juzes ou mesmo para satisfazer os anseios
da comunidade - o devido processo de direito lhe foi negado. Em todo caso, ficou
evidente a posio de vulnerabilidade social de Soraya dada a sua condio de
mulher, uma minoria qual, por definio, so negados direitos por uma condio
70

inerente sua existncia, sua identidade, sua diferena.

Nesta linha, a violncia domstica e familiar sofrida por Soraya surge como
Pgina

trao mais universal entre as mulher nas culturas patriarcais, amplamente majoritria
no mundo, seja em funo de uma dada condio particular de vulnerabilidade, seja
em funo da cultura sexista, dominadora e, por isso, violenta tendente a consumir,
como um objeto, suas vidas e seus sonhos.
Por fim, percebe-se que a Soraya, assim como a muitas mulheres vtimas de
toda forma de violncia mundo afora, o que de fato foi negado foi a prpria condio
humana. Diante deste quadro, as palavras de Jean-Paul Sartre ganham verdade: A
violncia, seja qual for a maneira como ela se manifesta, sempre uma derrota.
Frise-se: uma derrota da humanidade.

NOTAS DE FIM

1. Dentre tanto outros, veja-se o caso de Safiya Hussaini, condenada lapidao por adultrio na
Nigria, em 2002 em CRUZ, lvaro Ricardo Souza. O direito diferena: as aes afirmativas
como mecanismo de incluso social de mulheres, negros, homossexuais e portadores de
deficincia. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 37.
2. Alm da multido no esconder a avidez por encontrar culpados, o linchamento de Fabiane
Maria de Jesus, no Guaruj/SP, em 2014 prova da fora de que historicamente dispem
justiceiros de planto, no raro encontrando na poro mais vulnervel ou estigmatizada da
sociedade, o destino de toda espcie de ofensa. (UOL. Mulher linchada carregava bblia com
fotos das filhas. Uol notcias: violncia em So Paulo, 06 de maio de 2014. Disponvel em:
<http://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/agencia-estado/2014/05/06/mulher-linchada-
carregava-biblia-com-fotos-das-filhas.htm>. Acesso em: 25 de fev. de 2015). A letra de 'Geni e o
Zepelim', de Chico Buarque, revela o que veremos adiante: que o processo de humilhao e
subjugao de outrem so utilizados tanto pelo indivduo quanto pela sociedade para satisfazer
seu anseio de conquistar/exibir poder.
3. Importante salientar que o processo de identificao no precisa ser feito pelo prprio
indivduo de modo autnomo e voluntrio. Ou seja, a identidade pode ser feita de maneira
externa ao indivduo, sendo na verdade muitas vezes imposta a ele pelo meio social.
4. A distino tnue mas fundamental, pois entre o ser e o mero estar existe um contnuum.
Uma dada condio outrora restrita a certas relaes sociais pode vir a ser generalizada pela
sociedade, tornando-se marca social indelvel sobre dado grupo populacional, dominando seu
convvio social a tal ponto que passe a integrar a conscincia pessoal dos indivduos que o
integram (identidade), que a partir da passam a viver esta condio.
5. A colocao de Miguel Reale: Pode parecer paradoxal, mas substancialmente verdadeira a
afirmao de que, quanto mais so vertiginosas as mutaes resultantes do desenvolvimento
cientfico e tecnolgico, mais ainda se impe o encontro de solues serenamente baseadas no
primado da razo tendo como referencial a integralidade da pessoa humana, valor-fonte de
todos os valores e direitos universais, por ser o homem o nico ente cujo ser seu dever ser.
(REALE, Miguel. Paradigmas da Cultura Contempornea. 2. tir. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 143)

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meia-hora.htm>. Acesso em: 25 de fev. de 2015.

74
Pgina
Programa de
Mestrado em Cincia
Jurdica da UENP REVISO CRTICA DOS NOVOS PARADIGMAS
DOS DIREITOS DAS MULHERES NO SISTEMA
INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS
Como citar esse artigo:

RODRIGUES, Daniel
Colnago; LIMA, Joo
Daniel Colnago Rodrigues
Angelo Barbosa; Joo Angelo Barbosa Lima
AMARAL, Srgio Srgio Tibiri do Amaral
Tibiria. Reviso crtica
dos novos paradigmas
dos direitos das
mulheres no Sistema RESUMO:
Interamericano de O presente trabalho tem como objeto principal investigar tema
Direitos Humanos, in que, contemporaneamente, tem gerado profundas mudanas no
BERNARDI, R.; SALIBA;
M. G.; BERTONCINI, C;
paradigma tutela dos direitos humanos das mulheres. Trata-se, em
PASCHOAL, G. H. questo, de novas tendncias no mbito interamericano, que
Direito e Cinema em possibilitaram adoo de postura crtica dos direitos humanos. Em
debate. Jacarezinho um primeiro momento, destaca-se sobre o respeito e garantia dos
Paran, UENP, 2015.
direitos humanos das mulheres, a fim de se estipular seguras
premissas. Num segundo momento, objetivando compatibilizar as
premissas anteriores com questes tericas e prticas da Corte
Biografia dos autores: IDH, bem como sobre os reflexos do desafio de implementao das
Daniel Colnago
sentenas. Por fim, projetando uma anlise crtica a respeito, os
RODRIGUES fundamentos que embasam as novas tendncias dos direitos
Mestrando em Direito humanos das mulheres, tudo a fim de se sustentar e alcanar o real
Processual Civil pela sentido da proteo no s na comunidade civil internacional, mas
USP.
de circunstncias anlogas.
Joo Angelo Barbosa
LIMA Palavras-chave: Direitos Humanos. Direitos das mulheres. Sistema
Discente do 9 Termo Interamericano. Novos paradigmas. Tutela efetiva.
do Centro
Universitrio Toledo
de Presidente ABSTRACT:
Prudente/SP. This work has as main objective to investigate that issue,
simultaneously, has generated profound changes in the paradigm
Srgio Tibiri
AMARAL
protection of human rights of women. It is concerned, new trends
Coordenador do curso in the inter, which enabled adoption of critical view of human
de Direito e Professor rights. At first, stands out on the respect and guarantee of human
titular de Teoria Geral rights of women, in order to stipulate safe premises. Secondly, in
75

do Estado e Direito
Internacional do
order to reconcile the above premises with theoretical and
practical issues of the IACHR, as well as the reflections of the
Pgina

Centro Universitrio
de Presidente challenge of implementation of judgments. Finally, casting a critical
Prudente/SP. analysis about the foundations that support the new trends of the
 human rights of women, all in order to sustain and achieve real
sense of protection not only in international civil community, but
similar circumstances.

Keywords: Human Rights. Women's rights. Inter-American system.

New paradigms. Effective protection.

INTRODUO

As questes a que se pretendem examinar, sob foco da temtica de novas

tendncias dos direitos humanos das mulheres e consequentemente, sobre uma
transversalizacin de la perspectiva de gnero (gender mainstreaming)(1) - a fim de
se perquirir sobre uma reviso crtica da tutela das mulheres vtimas de violncia na
sociedade civil, bem como de situaes anlogas pertinentes como a das mulheres
indgenas, migrantes, daquelas que procuram estabelecer e viver de acordo com uma
orientao sexual ou ainda sobre outras condies que indiquem ao direito da
mulher, devida e efetiva tutela jurisdicional efetiva(2).
Por meio da Declarao Universal dos Direitos Humanos, a qual se
estabeleceu o tratamento igualitrio de gnero e que determinou todo um sistema
evolutivo - axiolgico de diversos tratados internacionais sobre os direitos das
mulheres, chegou-se, assim, a toda extenso do iderio defendido por Norberto
Bobbio em sua obra A era dos direitos(3).
Com efeito, as questes iniciais que fazem referncia ao respeito e garantia
dos direitos humanos das mulheres, fixam premissas pertinentes ao respeito da
sistematizao de pensamentos que levam a um contexto intercultural de direitos,
mas que, inevitavelmente, se complementam.
Detida ateno para as questes tericas e de prxis processuais da Corte
Interamericana, a fim de se organizar toda uma ligao com as premissas iniciais,
forneceram um espeque seguro para, em momento prprio, expor todos argumentos
considerados como o ponto mais alto e profundo do trabalho.
A problemtica, contudo, no se restringiu como na maioria dos trabalhos
a respeito e at da prpria doutrina a somente anlise crtica a respeito da violao
dos direitos das mulheres na sociedade civil, mas tambm, a situao das mulheres
indgenas mediante uma transio paradigmtica cultural, bem como sobre o
tratamento desigual s mulheres afrodescendentes, migrantes e violaes da
76

liberdade sexual da mulher. Em verdade, parte da anlise de toda celeuma muito se

atentou as argumentaes de Hannah Arendt(4) ao desdizer que as fundamentaes
Pgina

dos direitos humanos no se atrelam a natureza humana, mas sim as resolues

polticas. Tal postura metodolgica de examinar os casos temticos de violaes de
direitos humanos no destituda de relevncia filosfica, visto que mais interessa
para os rumos desta pesquisa a valorao de novas tendncias dos direitos das
mulheres.
Enfim, sob estimulo da provocante passagem de Canado Trindade(5), em
seu voto proferido no Caso Ximenes Lopes versus Brasil, onde afirma-se que a luta
pela salvaguarda dos direitos humanos nos planos a um tempo nacional e
internacional no tem fim, como no perene recomear, imortalizado pelo Mito de
Ssifo. Bastou-se dizer: A matria de direitos humanos ainda obra inacabada.

1. RESPEITO E GARANTIA AOS DIREITOS HUMANOS DAS MULHERES: PREMISSAS

Aceita a premissa de que a arquitetura protetiva dos direitos humanos

contribui eficazmente para o avano de determinadas reflexes(6) a respeito dos
direitos das mulheres, levando-se em conta certas particularidades histricas(7)e
influencias domsticas de alguns pases, idealizou-se que o respeito e garantia estes
direitos(8) concebia verdadeira chave conceitual para todo o sistema de investigativo.
Embora no seja objeto especfico do trabalho, menciona-se que o processo
de internacionalizao dos direitos humanos (9) muito cooperou para o
fortalecimento da proteo e respeito dos direitos e reduo do domnio reservado
do Estado(10), onde tanto nos termos propostos de Andrew Hurrel(11) como nos de
Lindgren Alves(12), proporcionou-se uma mentalidade avanada a respeito da
proteo e difuso de certos direitos.
Nesse contexto, a prpria justificao do respeito e garantia dos direitos
humanos levou a setorizao da tutela dos direitos das mulheres. Contudo, no se
limitando somente s perspectivas domsticas, mas bem como as dos Sistemas
regionais como a maioria da doutrina se reporta revelou-se verdadeiro propsito
do trabalho e em verdadeira tarefa de se analisar um novo paradigma da tutela dos
direitos das mulheres na sociedade internacional, seja por meio da anlise dos casos
contenciosos da Corte IDH, seja por selees temticas de violaes dos direitos das
mulheres, como: Tutela dos direitos da mulher indgena; Mulheres na condio de
migrantes, ou ainda sobre o direito orientao sexual e direitos reprodutivos.
Bastou-se, dizer: Embora cada aspecto merea detida reflexo e trabalho apartado,
so elementos constitutivos do que ento se denomina de um novo paradigma da
tutela dos direitos humanos das mulheres.
Sob efeito, numa perspectiva trazida por Norberto Bobbio (13), onde o
reconhecimento dos direitos pressuposto para que se atinja a efetiva tutela e
respeito aos direitos humanos que lhe rendeu boas crticas doutrinarias(14) mas
77

que marcou o surgimento de uma estrutura normativa de proteo aos direitos das
mulheres (15). A partir das noes de igualdade de tratamento na Declarao
Pgina

Universal graas, em verdade, aos esforos de Eleanor Rooselvelt - que

evidenciou ampla evoluo dos tratados internacionais a favor da mulher, sendo a
Conveno da Guatemala (1979), o documento internacional que trouxe um
progresso mais expressivo.
De todo modo, a estrutura normativa internacional trouxe o que
denominado por Rawls(16) de regras de ordem que so essenciais a um sistema de
liberdades fundamentais, remetendo, inclusive, ao tema de constitucionalizao do
direito internacional(17). Afora toda longevidade que se possa alcanar com
determinadas reflexes e premissas, certo que a pessoa humana valor que o
direito deve proteger(18), tanto em sede de legislao interna, quanto no mbito
internacional, principalmente quando se est diante de novos paradigmas dos
direitos humanos das mulheres.

2. A CORTE INTERAMERICANA E A IMPLEMENTAO DE SENTENAS: ASPECTOS

TERICOS E A PRXIS PROCESSUAL

Como se sabe, aps a condenao de um Estado perante a Corte IDH, surge-

se toda uma questo relevante acerca do cumprimento da sentena, bem como de
sua implementao. Por outro lado, a determinao do teor da obrigao de executar
as sentenas decorre pelo no cumprimento primrio da responsabilidade assumida
pelo Estado(19).
A vista de todo um panorama, crtica inicial que merece destaque a
formulada por Carvalho Ramos(20), onde aborda problemtica logstica de uma Corte
para 550 milhes de pessoas, fazendo pensar a respeito da real efetividade do
sistema procedimental bifsico do Sistema Interamericano(21). A esta observao,
Canado Trindade(22) prope alternativamente o acesso direto a Corte, impedindo,
assim, uma filtragem excessiva que prejudica a prestao de uma tutela judicial
efetiva(23).
O assunto, verdadeiramente, tem implicao sobre a operabilidade prtica
da tutela interamericana, onde, apesar de serem extensas as condenaes temticas
(desaparecimento forado (24), massacres(25), tortura(26), e demais) evidente se
demonstrou certa problemtica latente ao se constatar a no executividade das
sentenas da Corte(27). A isto, recorre-se a dispositivos auxiliares, como as figuras de
monitoramento das sentenas, intituladas de Compliance(28) e Treaty Bodies(29).
Deste modo, aponta-se, segundo o proposto de Andr de Carvalho Ramos, para uma
crise de efetividade(30).
Tais solues problemtica, demonstram-se insuficientes por no
assegurarem uma segurana jurdica s vtimas de violaes de direitos humanos e da
possibilidade dos Estados-rus de continuarem a assumir uma postura pretrita.
78

Enquanto no mbito domstico brasileiro se debatia sobre a dispensa de

homologao da sentena internacional e concesso do exequatur carta
Pgina

rogatria(32), o caso Loyaza Tamayo versus Peru(31), em deciso inovadora, trouxe a

sistemtica de que, embora se tenha obrigatoriedade no se tem executividade da
sentena, o Estado possui liberdade para disciplinar leis prprias que versem sobre a
forma de cumprimento da sentena(34). Em contrapartida, a doutrina alem a
despeito da Corte Europia (Europischer Menschenrechtskonvention), traz o
entendimento de que deve-se admitir uma postura recursal quase que supranacional,
ou seja, deve-se haver a obrigatoriedade do cumprimento das sentenas
internacionais(35) e que garanta a devida indenizao s vtimas(36).
Por todo exposto, as consideraes interpostas nos direcionam a questes
axiolgicas acerca da efetividade do respeito e garantias dos direitos humanos das
mulheres.

3. ANLISE CRTICA SOBRE OS NOVOS PARADIGMAS DOS DIREITOS HUMANOS DAS

MULHERES

Os pensamentos e detidas reflexes anteriormente estabelecidas, mesmo

que de forma no to sistematizada, serviram de balizas para se atingir o pice de
todo o trabalho: Uma anlise crtica a respeito das novas tendncias dos direitos
humanos das mulheres no mbito regional interamericano.
A tutela internacional em busca da igualdade de gneros (36), enquanto
parmetro inicial da anlise, reflete na obrigao estatal de no se descriminar a
mulher enquanto gnero, mediante sua condio cultural ou liberdade de orientao
sexual e direitos reprodutivos(37), atingindo uma posio de combate s prticas
discriminatrias.(38)
Caso paradigmtico Maria da Penha, enquanto situao de violncia
domstica onde o Estado no age com a devida diligencia mediante repetidas
denncias, demonstra a mais tpica violao aos direitos da mulher(39). Contudo, em
situaes de violncia sexual e ineficincia do acesso justia, que este conceito
estava intimamente interligado ao de tortura (40), uma vez que tal ato infligia
sofrimentos fsicos e mentais na vtima(41). Como facilmente se percebe, o
encaminhamento desta temtica, pressupe, necessariamente, que novos modelos
temticos de violaes aos direitos das mulheres no estaro atrelados unicamente a
sua condio sexual, mas tambm s condies culturais, afetivas e sociais.
Num emblemtico caso de violao aos direitos das mulheres indgenas(42),
registrou-se que por haver uma transio cultural paradigmtica, deve-se ampliar o
acesso justia e tambm a averiguao de violaes de direitos humanos, por se
tratar de categoria hipossuficiente que merece uma tutela especial em relao aos
seus direitos(43). Essa concepo que se v como uma primeira nova tendncia dos
direitos humanos das mulheres, traz nsita a ideia de que a vulnerabilidade da vtima
79

se afere de acordo com seu grau cultural de interao social, ocasionando efeitos
muito mais intensos decorrentes das violaes, visto que a soma da caracterstica
Pgina

sexual feminina com a condio cultural indgena, pode afetar o acesso justia.
 Em busca de novas tendncias, os aspectos sobre as condies polticas de
um Estado tambm refletem na tutela dos direitos humanos, tanto o que a situao
dos direitos das mulheres em um contexto de conflito armado amplia as violaes e
destruies da dignidade da mulher a nvel cultural, social, familiar e individual, a fim
de que tal prtica do Estado seja melhor avaliada em sede de Justia de transio.
nisso que se explica no caso Pln de Sanchez vs. Guatemala e Massacre de las dos
Erres vs. Guatemala(44). Da se pode inferir que, ao se discutir sobre as novas
tendncias dos direitos humanos das mulheres, adentramos em outros campos
materiais que fazem parte da problemtica.
Basta imaginar para confirmao do argumento a situao de
desaparecimento de mulheres indgenas durante suposta ditadura militar, onde
esto sendo apurados mediante condenao pela Corte Interamericana em temtica
de Justia de transio.
Em razo do entendimento da Corte Interamericana, nos casos Atala Riffo
versus Chile e Artavia (fertilizao in vitro) versus Guatemala, considera-se que o
Estado tem de respeitar a orientao sexual da mulher e o seu direito fertilizao in
vitro a fins de otimizao de tratamento mdico, destacando-se uma primeira
tendncia dos direitos das mulheres.
Contudo, aspecto assaz era sobre a violncia das mulheres em mbito
domstico, o qual rendeu vrios reflexos normativos. No entanto, um segundo novo
paradigma surgiu com o caso Mara Franco versus Guatemala, quando a Corte
decidiu que no o Estado no devia to somente averiguar os casos de violncia s
mulheres e sua devida omisso, como se havia refletido no Caso Maria da Penha
versus Brasil, mas tambm em casos de feminicidio, falta de acesso justia e certas
polticas pblicas a respeito. A exemplo, o ordenamento jurdico italiano(45) que
trata do tema com afinco, reconhece que a mentalidade interamericana, muito
mais desenvolvida por conta do real enfrentamento das problemticas(46).
Todos os questionamentos estabelecidos, geram reflexos na prpria tutela
da dignidade da pessoa humana(47), enquanto confrontao sobre a valorizao
preestabelecida nos ordenamentos jurdicos(48) e que, de certa maneira, possuem
determinada relevncia para uma anlise crtica.
Sendo assim, de forma no to sistematizada enquanto se pretendia, mas
apenas rascunhos que direcionem uma anlise crtica a respeito, foi o que se
procurou nos argumentos. Atendendo-se at certas orientaes uma teoria crtica
dos direitos humanos(49), cujo reforo dos direitos e garantias formais de grupos
desfavorecidos em alguns ordenamentos jurdicos, traduz todo o empenho de uma
anlise crtica das novas tendncias dos direitos humanos das mulheres, reluziu em
uma nova perspectiva cientfica.
80
Pgina
CONSIDERAES FINAIS

Consoante a toda sntese do trabalho, algumas premissas bsicas foram

traadas a fim de seguramente adentrar a problemtica da efetivao das novas
tendncias dos direitos humanos das mulheres no mbito interamericano. Em
momento prprio, cuidou-se de trabalhar sob um panorama diferenciado com a qual
a doutrina vem se debruando. Ento, algumas consideraes finais so postas:
Primeira considerao final: Apesar de se iniciar com uma rpida lembrana
sobre internacionalizao dos direitos humanos, o foco realmente trabalhado foi do
respeito e garantia dos direitos humanos das mulheres, onde, buscou-se recursos na
doutrina estrangeira a fim de se perquirir premissas bsicas seguras.
Segunda considerao final: Noutro vis, relevante importncia sobre a
sistemtica de execuo e monitoramento das sentenas da Corte tenha se
demonstrado oportuna, pois justamente, embora se aja uma contradio lgica entre
as premissas e a prxis processual, meios alternativos se revelam como parte da
soluo problemtica.
Terceira considerao final: Mediante a constatao de novas tendncias
dos direitos das mulheres no sistema interamericano, particularidades fundamentais
foram de suma importncia cientfica para a comprovao temtica. De outro modo,
busca-se determinado enfoque que cede uma caracterstica cientfica as
investigaes, procurando-se prestar efetiva contribuio a comunidade
internacional dos direitos humanos.
Acredita-se que as noes at aqui debatidas sejam teis para o
desenvolvimento do tema proposto, na medida em que se transplanta um tema
esgotado para o campo da complexidade objetiva e subjetiva, a fim de reinventar
teses j exaustivamente confrontadas.

NOTAS DE FIM

1. Transversalizar la perspectiva de gnero es el proceso de evaluar las implicancias para mujeres y

hombres de cualquier accin planificada, incluyendo legislacin, polticas y programas, en todas
las reas y en todos los niveles. Es una estrategia para hacer que las preocupaciones y
experiencias de las mujeres as como tambin de los hombres constituyan una dimensin
integral del diseo, implementacin, monitoreo y evaluacin de polticas y programas en todas
las esferas polticas, econmicas y sociales de modo que las mujeres y los hombres se beneficien
por igual y la desigualdad no sea perpetuada. El fin ltimo es alcanzar la igualdad de los
gneros (A/52/3). Esta definicin es apropiada para describir lo que los rganos de supervisin
internacional deberan hacer en el campo de los derechos humanos. (MEDINA, Cecilia. Derechos
Humanos de la Mujer Dnde estamos ahora en las Amricas? Chile: Universidad de Chile, ?? p.
01)
2. Ver mais: MEDINA, C. The Inter-American Commission on Human Rights and Women, with
81

Particular Reference to Violence, en M. Castermans, F. van Hoof y J. Smith (eds.) The role of
the Nation-State in the 21st Century. Human Rights, International Organizations and Foreign
Pgina

Policy. Essays in Honour of Peter Baehr, Kluwer Law International, La Haya, 1998, pp. 117
134.
3. (...) a histria humana, embora velha de milnios, quando comparada s enormes tarefas que
esto diante de ns, talvez esteja apenas comeando. (BOBBIO, Norberto. A era de direitos.
Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 46).
4. DUARTE, Andr. O pensamento sombra da Ruptura, poltica e filosofia em Hannah Arendt. So
Paulo: Editora Paz e Terra, 2000, p.43.
5. Corte IDH. Voto separado no Caso Ximenes Lopes versus Brasil. Sentena de 04.07.2006. Juiz
Antonio Augusto Canado Trindade.
6. LOCHAK, Daniele. Les Droits de lHomme. nouv edit. Paris: La Dcouverte, 2005, p. 116.
7. Ver mais: TONG, Rosemaire Putnam. Feminist Throught a more comprehensive introduction.
Oxford: Westview press, 1998.
8. CARVALHO RAMOS, Andr de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005, p. 118-119; PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito
constitucional internacional. So Paulo: Saraiva, 7. ed., 2006, p. 282
9. Por todos: PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. 2 ed. rev. ampl. e atual. So Paulo:
Max Limonad, 2003, p. 92.
10. CASSESE, Antonio. International Law. New York. Oxford University Press, 2001, p. 350; LAFER,
Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt.
So Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 156; DUNSHE DE ABRANGES, C.A. Proteo
Internacional dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1964, p.149; SIMMA,
Bruno. International Human Rights and General International Law: a comparative analysis.
Collected Courses of the academy of European Law, v. IV, book 02, Netherlands: Kluwer Law
International, 1995, p. 166.
11. POWER, Andrew Hurrel. Principles and prudence: protecting human rights in a deeply divided
world. In: Tim Dunne and Nicholas J. Wheeler. Human Rights in Global Politics. Cambridge:
Cambridge University Press, 1999, p. 277.
12. ALVES, J.A. Lindgren. A declarao dos direitos humanos na ps modernidade. In: BOCAULT,
Carlos Eduardo de Abreu; ARAUJO, Nadia de (Org). Os direitos humanos e o direito
internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.164
13. Partimos do pressuposto de que os direitos humanos so coisas desejveis, isto , que merecem
ser perseguidos, e de que, apesar de sua desejabilidade, no foram ainda todos eles (por toda a
parte) reconhecidos; e estamos convencidos de que lhes encontrar um fundamento, ou seja,
aduzir motivos para justificar a escolha que fizemos e que gostaramos fosse feita tambm
pelos outros, um meio adequado para obter para eles um mais amplo reconhecimento.
(BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 9 ed. Rio de Janeiro: Campus, 2004, p. 09)
14. LORENZETTI, Ricardo Lus. Teoria da Deciso Judicial: Fundamentos do direito. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 265 267. Ver tambm: REICH, Norbert.
Postmodernismo em la teoria jurdica. Derecho y economia em el estado social. Madrid: Tecnos,
1988, p. 113; TEUBNER, G. After legal instrumentalism? Strategic model of postregulatory law.
Dilemas of law in the walfare state. New York: Teubner, 1986.
15. Embora no haja, no mbito interamericano, um ponto fixo para se iniciar toda linha do tempo,
podemos citar a criao da Comisso Interamericana das Mulheres (CIM) em 1928, Havana
(Cuba), cujo propsito era se estabelecer um centro de estudos sobre a condio legal da
mulher nas Amricas.
16. RAWLS, John. Las libertades fundamentales y su prioridad.Liberdad, igualadad, y derecho.
Barcelona: Ariel, 1988, p. 16.
17. Para mais estudos acerca do tema, conferir: LEITE DA SILVA, Caque. Do realismo
constitucionalizao do direito internacional. Londrina: Revista de Direito Pblico, v.9, n.01
82

jan/abr. 2014, p. 135 162.

18. LEDESMA, Hctor Fandez. El sistema interamericano de proteccion de los derechos humanos,
aspectos institucionales y procesales. 3 ed. San Jos: Instituto Interamericano de Derechos
Pgina

Humanos, 2004, p. 25; Ver mais: CARVALHO RAMOS, Andr de. Responsabilidade internacional
por violao de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
19. ECHR. Papamichalopoulos and others v. Greece (Article 50), 31 October 1995, Series A no. 330-
B, 34; Scozzari and Giunta v. Italy, 13 July 2000, 249. Mais recentemente: Scordino v. Italy
[GC], 29 March 2006, 233; Fourth Section, Johansson v. Finland, 6 September 2007, 64;
Manoussakis and others v. Greece, 26 September 1996, 45.
20. CARVALHO RAMOS, Andr de. Processo Internacional de Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva,
2013, p. 262.
21. Afora a questo entre efetividade e segurana do Sistema Interamericano, Christine Cerna
(2001, p. 77) relata que alto so os gastos com poucos casos da Corte, prevalecendo, portanto,
certa crtica doutrinria a respeito das prxis processuais internacionais. (The Inter-american
system for the protection of human rights. In 95 American Society of International Law
Proceedings. 2001, p. 75-79).
22. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. O Direito Internacional em um mundo em
transformao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 686; El sistema interamericano de proteccin
de los derechos humanos (1948 1995): evolucin, estado actual y perspectivas, in
BARDONNET, Daniel e CANADO TRINDADE, Antnio Augusto (orgs.). Derecho Internacional y
Derechos Humanos/ Droit Internacional et Droits de lHomme, La Haye, 1996, p. 47 95;
CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. The consolation od the procedural capacity of
individuals in the evolution of the international protection of human rights: preent state and
perspectives at the turn of the century, in 30 Columbia Human Rights Law Review (1998), n. 01,
p. 01 27.
23. BOLFER, Sabrina Ribas. Corte Interamericana de Direitos Humanos. In: PIOVESAN, Flvia
(coord.). Direitos Humanos. Curitiba: Juru, 2006. vol.l. p. 636.
24. Corte IDH. Caso Ticona Estrada y otros Vs. Bolvia. Sentencia del 27 de noviembre de 2008.
Fondo, Reparaciones y Costas, Srie C, n 191; Caso Anzualdo Castro vs. Per. Sentencia de 22
del septiembre de 2009. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Srie C, n 202;
Caso Radilla Pacheco vs. Mxico. Sentencia del 23 de noviembro de 2009. Excepciones
preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Srie C, n 209.
25. Corte IDH. Caso Massacre Pln de Snchez vs Guatemala. Sentencia del 29 de abril de 2004.
Fondo. Srie C, n 105; Caso de lo Masacre de Paripn vs Colombia. Setencia de 15 de
septiembre de 2005. Fondo, Reparaciones y Costas. Srie C, n 134; Caso de la Massacre del
Pueblo Bello vs Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Fondo, Reparaciones y Costas.
Srie C, n 140; Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Sentencia del 01 de julio de
2006. Excepcin preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Srie C, n 148; Caso de la Masacre
de la Rochela vs Colombia. Sentencia del 11 de mayo de 2007. Fondo, Reparaciones y Costas.
Srie C, n 163; Caso de la Masacre de las Dos Erres vs Guatemala. Sentencia del 24 de
noviembre de 2009. Excepcin preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Srie C, n 211.
26. Corte IDH. Caso Loyaza Tamayo vs. Peru. Sentencia del 17 de septiembre de 1997. Fondo. Srie
C, n33; Caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros) vs Guatemala. Sentencia del 08
de marzo de 1998. Fondo. Srie C, n 37; Caso Cesti Hurtado vs. Peru. Sentencia del 29 de
septiembre de 1999. Fondo. Srie C, n56; Caso Cantoral Bonavides vs. Peru. Sentencia del 18
de agosto de 2000. Fondo. Srie C, n 69; Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Peru.
Sentencia del 08 de julio de 2004. Fondo, Reparaciones y Costas. Srie C, n 110; Caso Tibi vs.
Ecuador. Sentencia del 07 de septiembre de 2004. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Srie C, n 114.
27. ANDRADE, Isabela Piacentini. A execuo das sentenas da Corte Interamericana. Revista
Brasileira de Direitos Internacional. Curitiba, v.3, n.3, jan./jul. 2006.
28. Ver mais: RAMAZINI, Isabela Gerbelli Garbin. O prometido devido: compliance no sistema
83

interamericano de direitos humanos, 2014. Tese (Doutorado em Relaes Internacionais)

Instituto de Relaes Internacionais, Universidade de So Paulo: So Paulo, 2014.
29. RAMOS, Andr Carvalho de. Curso de Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 316.
Pgina

30. RAMOS, Andr Carvalho de. Processo Internacional de Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva,
2013, p. 262.
31. HITTERS, Juan Carlos. Efectos de las sentencias y de los laudos arbitrales extranjeros. Revista del
Colegio de Abogados de La Plata. La Plata, ao XXXV, n. 56, 1995, p. 292; MAZZUOLI, Valrio de
Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. pp. 736 e 737
32. Ver mais: Corte IDH. Case of Loayza-Tamayo vs. Peru. Monitoring Compliance with Judgment.
Order of the Inter-American Court of Human Rights of September 22, 2006.
33. Prenota-se, ainda, questo controvertida a respeito: Embora seja pacfico na doutrina
internacional a mera dispensabilidade da homologao da sentena internacional pelo STJ,
quais, efetivamente, so os reflexos do pronunciamento da Corte a respeito da liberdade do
Estado-ru em cumprir a sentena, sendo que na maioria dos casos, as Constituies so
omissas a respeito? A respeito, Flvia Piovesan anota: (...) ao consagrar o primado do
respeito a estes direitos como paradigma propugnado para a ordem internacional, este
princpio invoca, por assim dizer, a abertura das ordens jurdicas nacionais ao sistema
internacional de proteo aos direitos humanos. Por isso, ao processo de constitucionalizao
do Direito Internacional conjuga-se o processo de internacionalizao do direito Constitucional,
mediante a adoo de clusulas constitucionais abertas, que permitem a integrao entre a
ordem constitucional e a ordem internacional, especialmente no campo dos direitos humanos
(PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. 4 ed. So Paulo:
Max Limonad, 2000, p. 08).
34. MURRAY, Peter L; STNER, Rolf. German Civil Justice. Durham: Carolina Academic Press, 2004.

35. A Corte no caso Aloeboetoe vs. Suriname, determinou a criao de uma fundao a fim de
melhor garantir o cumprimento da indenizao pecuniria vtima, bem como no caso
Comunidade Moiwana, onde adotou-se o Fundo de Desenvolvimento. (RAMREZ, Sergio Garca.
La jurisprudencia de la Corte interamericana de derechos humanos en materia de reparaciones.
In: La Corte Interamericana de Derechos Humanos: Un Cuarto de Siglo: 1979-2004. San Jos,
C.R.: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, p. 44; AYALA CORAO, Carlos M. La
ejecucin de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. In: Estudios
Constitucionales. Ano 5, n. 1. Chile: Universidad de Talca, 2007, p. 174). A despeito, Canado
Trindade (1999, p. 184) alerta que de se esperar que todos os Estados-partes busquem
equipar-se para assegural a fiel execuo das Sentenas da Corte Interamericana. (...) As vtimas
de violaes de direitos humanos, em cujo favor tenha a Corte Interamericana declarado um
direito quanto ao mrito do caso, ou reparaes lato sensu, - ainda no tm inteira e
legalmente assegurada a execuo das sentenas respectivas no mbito do direito interno dos
Estados demandados. Cumpre remediar prontamente esta situao. (Tratado de Direito
Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Fabris, 1999, v. II, p. 184.)
36. A respeito, a Corte destacou a Opinio Consultiva 4/84, onde estipulava: a nocin de igualdad
se desprende directamente de la unidad de naturaleza del gnero humano y es inseparable de la
dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situacin que, por
considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo conprivilegio; o que, a la
inversa, por considerarlo inferior, lo trate com hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del
goce de derechos que s se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacin de
inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se
correspondan con su nica e idntica naturaleza (Corte IDH. Propuesta de Modificacin a la
Constitucin Poltica de Costa Rica Relacionada con la Naturalizacin. Opinin Consultiva
OC4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, prr. 55.)
37. A respeito dos direitos humanos das mulheres enquanto ao aborto no Sistema Europeu,
conferir: Corte EDH. Case of A, B and C v. Ireland, Fondo, sentencia de fecha 16 de diciembre de
84

2010.
38. Corte IDH. Caso de las Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana. Excepciones Preliminares,
Pgina

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, prr. 141
y Corte IDH, Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin
Consultiva OC18/03 de 17 de septiembre de 2003, Serie A No. 18, prr. 88, citados en Corte
 IDH, Caso Lpez lvarez vs. Honduras. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141, prr. 170; vase tambin Condicin Jurdica
y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A
No. 17, prr. 44; y Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica
Relacionada con la Naturalizacin. Opinin Consultiva OC4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A
No. 4, prr. 54, citados en Corte IDH, Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de2005. Serie C No. 127, prr. 185.
39. A comisso estabeleceu que a ineficincia judicial facilita a perpetuao de um ambiente de
violncia domstica, uma vez que a involuntariedade do Estado acarreta a ausncia de sano
destes atos. (CIDH. Informe de fondo n 54/01, Caso 12.051, Maria da Penha Fernandes (Brasil),
16 de Abril de 2001, prr. 56).
40. CIDH, Informe de Fondo N 5/96, Caso 10.970, Raquel Martn de Meja (Per) del 1 de marzo d
e 1996;Informe de Fondo N 53/01, Caso 11.565, Ana, Beatriz, y Cecilia Gonzlez Prez (Mxico)
, 2 de abril de 2001.
41. CIDH, Informe de Fondo N 5/96, Caso 10.970, Raquel Martn de Meja (Per) del 1 de marzo d
e 1996. Seccin V. Consideraciones Generales, B. Consideraciones sobre el fondo del asunto.
42. Corte IDH, Caso Rosendo Cant y otra Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216, prr.295, prr. 185
43. Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214, prrs. 233234.
44. Corte IDH. Caso de la Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepcin Preliminar,
Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, prr. 139.
45. Ver mais: MOLLER OKIN, S. Diritti delle donne e multiculturalismo. Roma: RaffaelloCortina
Editore, 2007.
46. SPINELLI, Barbara. Femicidio: dati e riflessioni intorno ai delitti per violenza di gener. Regione
Emilia Romagna Assessorato Promozione Politiche Sociali, A cura di C. Karadole e A.
Pramstrahler, 2011, pp.125-142.
47. JACKSON, Vicki C. Constitucional dialogue and human dignity: States and transnational
constitucional discourse. Montana Law Review, n.65, 2004, p. 15; NEUMAN, Gerald L. Human
dignity in United States constitucional law. In: SIMON, Dieter; WEISS, Manfred (Ed.). Zur
autonomie des Individdums, 2000, p. 250; WHITMAN, V. James Q. The two western cultures of
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humaine: recherche sur un processus de jurisdicisation, 2005, p. 24.
48. GRIMM, V. Dieter. Die Wrde des Menschen ist unantasbar. In: 24 Kleine Reihe. Stuttgart:
Stiftung Bundesprsident-Theodor-Heuss-Haus, 2010, p. 05.
49. FLORES, Joaquin Herrera. Introduccin General. In MOURA, Marcelo Oliveira de. Irrompendo no
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Pgina
Programa de
Mestrado em Cincia
Jurdica da UENP O QUE O APEDREJAMENTO DE SORAYA M.
ENSINA SOBRE A VIOLNCIA CONTRA A
MULHER NO BRASIL: O PROBLEMA DA
Como citar esse artigo:
SUBORDINAO E O ESVAZIAMENTO DA LEI
CREDO, Raquel de Raquel De Naday Di Creddo
Naday; BOGO, Ana Ana Paula Conde Bogo
Paula Conde. O que o
apedrejamento de
Soraya M. Ensina
sobre a violncia RESUMO
contra a mulher no O problema do machismo e da violncia domstica contra a mulher
Brasil: o problema da
subordinao e o tratada no filme O Apedrejamento de Soraya M., motiva a anlise
esvaziamento da lei, in desta realidade. No Brasil, a Lei n 11.340/2006 prev como o
BERNARDI, R.; SALIBA; problema deve ser tratado. Utilizando o mtodo sistmico,
M. G.; BERTONCINI, C; arvorado no funcionalismo e no estruturalismo, o texto se
PASCHOAL, G. H.
Direito e Cinema em desenvolve para compreender as razes das mulheres
debate. Jacarezinho permanecerem em ambientes ou em relacionamentos com
Paran, UENP, 2015. caractersticas violentas, bem como quais so os efeitos da
recorrncia de crimes contra a mulher em face sociedade, ao
Poder Judicirio e ao Estado.

Palavras-Chave: violncia domstica; subordinao; recorrncia;

esvaziamento legal.

RESUMEN
Biografia das autoras: El problema del machismo y la violencia domstica contra las
mujeres tratadas en la pelcula "La verdad de Soraya M.", motiva el
Raquel de Naday DI
CREDDO anlisis desta realidad. En Brasil, la Ley n. 11.340/2006 establece
Mestranda pela cmo se debe tratar el problema. Utilizando el mtodo sistmico,
Universidade Estadual criado en el funcionalismo y el estructuralismo, el texto desarrolla
do Norte do Paran. E- para comprender las razones que las mujeres se quedan en entorno
mail:
raquel.dicreddo@yah o en las relaciones con caractersticas violentas y cules son los
oo.com.br efectos de la repeticin de los crmenes contra la mujer en la
sociedad, el Poder Poder Judicial y el Estado.
Ana Paula Conde
BOGO
90

Mestranda pela Palabras Clave: violencia domestica; subordinacin; recurrencia;

Universidade Estadual vaciado Legal
Pgina

do Norte do Paran. E-
mail:
anapaulabogo@hotm
ail.com
INTRODUO

Discutir sobre o machismo em idos do sculo XXI pode parecer, a princpio,

uma discusso histrica, mas nos bastidores ainda uma realidade.
Histrias que narram prticas machistas e de violncia contra a mulher
instilam os sentidos e direcionam pautas temticas de discusso.
A discusso sobre o machismo vem tona no s por sua condio de
desequilbrio social, mas pelas consequncias que provoca em relao violncia de
gnero que traz em uma de suas modalidades a violncia contra a mulher.
A violncia contra a mulher compreende uma forma especfica de violncia,
cujo fator de risco justamente ser mulher, e atinge variadas vertentes. As mais
comuns so a psicolgica, a fsica e a sexual.
no mbito das relaes familiares que a violncia de gnero mais
controversa. Por uma anlise lgico-dedutiva, os familiares deveriam ser pessoas
caras umas a outras e nesses ambientes no caberia espao para a violncia e sim
para o afeto, porm, o desequilbrio emocional e cultural evidencia um outro cenrio.
O termo machismo, em seu sentido denotativo, pode ser verificado como
o comportamento que no admite a igualdade entre os gneros, prevalecendo o
sentimento de superioridade do gnero masculino.
Sob tal perspectiva, desenvolve-se que aqueles que possuem atitudes
contrrias igualdade de gnero, considerando o gnero masculino como
predominante, denominado machista.
O comportamento machista, pode variar em extremos, pode ocorrer atravs
de uma atitude sutil, quase imperceptvel, to imbrincada culturalmente, que pouco
se sente, mas continua a manter o jugo de um sobre o outro. H casos que o
comportamento to explcito e provoca consequncias to nefastas que impulsiona
ondas de manifestaes contrrias, estudos, produes literrias e cinematogrficas.
O Direito se imiscui nessa temtica com o objetivo de regrar as condutas
sociais com o objetivo de superar a problemtica, e a diferena cultural entre os
pases pode ser considerada elemento essencial para as mais variadas estratgias em
relao ao tratamento da desigualdade de gnero.
Especificamente no Brasil, a necessidade de tratamento s mulheres em
situao de violncia domstica foi fundamental para a promulgao da Lei Maria da
Penha (Lei n. 11.340/2006). Enquanto que em pases orientais o avano legislativo
menos expressivo por questes culturais.
O avano legislativo reflete a necessidade social de soluo para o problema
da violncia contra a mulher, bem como impulsiona a evoluo cultural e social dos
91

gneros, na tentativa de reduzir as desigualdades e o contexto histrico de submisso

da mulher, inclusive no que tange proteo de direitos e acesso justia.
Pgina

A Lei Maria da Penha nasce com o propsito de criar mecanismos para coibir
o
a violncia domstica e familiar contra a mulher, regulamentando o 8 do art. 226
da Constituio Federal, em atendimento Conveno sobre a Eliminao de Todas
as Formas de Discriminao contra as Mulheres, conhecida como a Conveno de
Belm do Par, e Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violncia contra a Mulher; criando os Juizados de Violncia Domstica e Familiar
contra a Mulher; com a alterao do Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei
de Execuo Penal.
A promulgao de uma lei que garante tratamento especializado violncia
de gnero no ambiente domstico vai alm da regulamentao aos casos especficos,
que so inmeros; objetivam tambm uma evoluo cultural, com vistas reduo
da violncia e valorizao do papel da mulher dentro da famlia e da sociedade.
Em muitos casos de violncia domstica embora haja a representao contra
o agressor, h tambm o perdo e a reconciliao, e os envolvidos continuam a viver
no mesmo conjunto familiar, podendo haver ou no novos registros de violncia
contra a mulher.
No caso das famlias que apresentam registros de violncia contra a mulher
recorrentes e em nada modificam a condio inicial surgem os questionamentos
sobre o esvaziamento da Lei Maria da Penha e os reflexos judiciais decorrentes da
situao em destaque.
O ponto de partida deste trabalho a leitura da obra cinematogrfica O
apedrejamento de Soraya M. aliada reviso bibliogrfica sobre a violncia contra a
mulher. A leitura dos textos foi orientada pelas seguintes questes: (1) Por que
razes as mulheres se mantm em um ambiente ou em um relacionamento com
caractersticas de violncia? (2) Quais os efeitos da recorrncia de crimes contra a
mulher sociedade, ao Poder Judicirio e ao Estado?
Utilizando o mtodo sistmico, arvorado no funcionalismo e no
estruturalismo, o texto se desenvolve sem que haja o esgotamento das fontes,
dividido em trs partes: Extrao textual da obra cinematogrfica e enfrentamento
do ponto comum da violncia domstica contra a mulher; anlise da recorrncia dos
casos de violncia domstica contra a mulher e o esvaziamento da lei; e, por fim, as
consequncias judiciais do estudo da recorrncia.

1 A HISTRIA DE SORAYA M. E O PARALELO BRASILEIRO: O PROBLEMA DA

SUBORDINAO

A obra cinematogrfica O Apedrejamento de Soraya M. ilustra a histria,

baseada em fatos reais, da iraniana Soraya Manutchehri, escrita por um jornalista
franco-iraniano que relata a condenao morte, por apedrejamento, em razo de
92

suposto adultrio.
Segundo o filme, o marido de Soraya estava descontente com seu
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comportamento como esposa e teria interesse em se casar novamente. Caso o

homem contrasse segundas npcias no teria condies de manter duas esposas, e
tambm no tinha interesse em devolver o dote primeira esposa. Diante de tal
situao, com dois companheiros, forjou provas para incriminar Soraya do
cometimento de adultrio, cuja pena prevista era a de morte por apedrejamento e
com isso estaria livre para um novo casamento, sem que precisasse se endividar.
A obra mostra que no Ir as mulheres acusadas de adultrio deveriam
apresentar provas que demonstrassem sua inocncia para que no fossem
condenadas, ou seja, deveriam apresentar provas negativas do adultrio para evitar a
condenao.
O caso narrado foi julgado por uma comisso de homens, e por ser
considerada culpada, segundo as leis do pas, a personagem foi condenada pena de
morte por apedrejamento.
A histria de Soraya M. evidencia mais do que as duras leis do Ir, evidencia
a questo da subordinao da mulher, que de maneira mais ou menos intensa, a
depender da regio, atinge mulheres de todo o mundo.
No Brasil, at 1830, era permitido ao marido matar a mulher quando a
encontrasse em flagrante adultrio (BRASIL, STF, 2011, s/p.), por questes de honra,
como prev o livro quinto, ttulo XXXVIII das Ordenaes Filipinas. No de se
espantar que em outras culturas tambm houvesse tal previso.
Essa perspectiva curiosamente exposta pelo pesquisador Mohomed,
desmistificando a cultura Islmica. Apesar de ser comum considerar que a mulher no
Isl estaria em situao de inferioridade e debaixo das piores condies, na realidade,
na Europa e no mundo inteiro as mulheres tm problemas. (MOHOMED, 2011, P.395-
396)
A pesquisa de Mohomed revela que em todas as culturas h um ponto
comum para que a violncia domstica contra a mulher ocorra, ao que se identifica
como a ocorrncia da subordinao. Subordinao essa marcada por uma
problemtica histrica do patriarcado, pela dependncia financeira, fsica ou
emocional.
A mulher ao longo dos anos conquistou maiores espaos na estrutura social.
Inicialmente com a revoluo francesa e a instalao do capitalismo e mais adiante
com a Segunda Guerra Mundial as mulheres foram impulsionadas ao mercado de
trabalho para desempenhar tarefas consideradas masculinas, tendo em vista a
reduo contingencial dos homens e a necessidade de movimentao econmica.
Tais fatos histricos so considerados marcos na mudana de paradigmas sobre o
papel da mulher nas mais variadas camadas sociais, contudo ainda sofre preconceitos
e limitaes.
Amartya Sen considera que as mulheres so agentes da mudana social, cuja
participao ativa promove o desenvolvimento e consequentemente a liberdade, de
93

si, de seu povo, de seus filhos, de sua comunidade, sendo imperioso retificar as
desigualdades que arrunam o bem estar das mulheres (SEN, 2010, p. 247).
Pgina

Considerar a mulher como agente da mudana social contraria a estrutura

histrica do patriarcado, fazendo com que o machismo ainda permeie as formaes
comunitrias e impulsione uma recente ao dominadora do homem sobre a mulher,
na tentativa de manter as estruturas ancestrais. A violncia ocorre para manter o
jugo e se arrocha para evitar a tentativa de libertao.
Com o intuito de compreender a complexa relao entre homens e mulheres
importante apresentar ao debate o aspecto da subordinao.
La Botie, j em 1549, pregava que um tirano s pode fazer mal enquanto os
subordinados preferirem aguent-lo a contrari-lo (LA BOTIE, 1549, p. 5). Na viso
do autor, o poder do tirano no deveria assust-los, afinal, s um, e suas atitudes
no deveriam ser prezadas pelos dominados porque os trata de maneira cruel e
desumana (LA BOTIE, 1549, p.6). O tirano ser destrudo no dia em que houver a
recusa de serv-lo.
A ideia de subordinao e servido trazida por La Botie pode ser aplicada a
diversas hipteses de subordinao pois, via de regra, consiste em amarras culturais,
religiosas ou sociais mas no reais.
De acordo com o autor, so as pessoas que se deixam escravizar. Quando se
decide pela falta de liberdade e prefere o jugo o subordinado que aceita o mal. (LA
BOTIE, 1549, p.10-11)
Adotando essa perspectiva, as mulheres subordinam-se a uma ideia
propagada pelos dominadores e so conduzidas por eles aceitando as mais diversas
agresses. Essa voluntariedade, contudo, deve ser analisada sob a ptica da
irracionalidade, ou seja, a subordinao inerente a condio que se lhes impem e
no da vontade consciente em se manter submissa e humilhada.
Segundo Meneghel, a violncia contra a mulher decorre da estrutura de
dominao masculina. A violncia entre os gneros um fenmeno produzido
historicamente e ocorre quando existem relaes de poder assimtricas, constituindo
hierarquias, visveis ou no (MENEGHEL, et. al. Repercusses da Lei Maria da Penha
[...] 2013, s/p.)
O estudo de Arajo (2008, s/p.) indica que a dominao masculina exerce
uma dominao simblica sobre o tecido social, e considera que a relao de poder
que o homem tem sobre a mulher fator preponderante para que o homem sinta
que possui o direito de agredi-la por qualquer motivo, atingindo mulheres de todas
as classes sociais.

A ideologia de gnero um dos principais fatores que levam as mulheres a

permanecerem em uma relao abusiva. Muitas delas internalizam a
dominao masculina como algo natural e no conseguem romper com a
situao de violncia e opresso em que vivem.
Alm da ideologia de gnero outros motivos tambm so frequentes, tais
como: a dependncia emocional e econmica, a valorizao da famlia e
94

idealizao do amor do casamento, a preocupao com os filhos, o medo

da perda e do desamparo diante da necessidade de enfrentar a vida
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sozinha, principalmente quando a mulher no conta com nenhum apoio

social e familiar. (ARAJO, 2008, s/p.)
 A postura submissa enfrenta uma viso obscura: o auto menosprezo. Para
aquelas que vivem a dualidade da dominao masculina e submisso feminina no
enxergam para si uma realidade diferente da que vivem; amarras psicolgicas muito
difceis de superar, bem diferente da sem vergonhice e da falta de vergonha na
cara que se costuma socialmente bradar para justificar a situao da submisso.
A escolha pela submisso est intimamente ligada a elementos psicolgicos,
envolvendo personalidades de um lado dominadoras e de outro lado propensas
baixa estima e dominao ou subservincia. No raras as vezes o agressor possui uma
atuao psicolgica forte, complexa e envolvente, que capaz de aprisionar as
companheiras em seu comportamento agressivo, causando reflexos em toda
estrutura familiar.

[...] a violncia psicolgica no afeta somente a mulher de forma direta. Ela

atinge a todos que presenciam ou convivem com a situao Por exemplo,
os filhos que testemunham a violncia psicolgica entre os pais podem
4
passar a reproduzi-la por identificao ou mimetismo , passando a agir de
forma semelhante com a irm, colegas de escola e, futuramente, com a
namorada e esposa/companheira (SILVA, et al. 2007, s/p.)

A situao de violncia contra a mulher ao afetar outros indivduos que

convivem com a situao faz nascer um ciclo de dificuldades de convivncia, de
desvalorizao das mulheres e das relaes domsticas, o que indiretamente afeta
todo o contexto social em que as personagens esto inseridas.
O problema da violncia contra a mulher dentro do ambiente domstico no
s gera o mencionado ciclo de dificuldades e probabilidades do aumento da
violncia, ligado segurana pblica, como tambm evidencia o problema da sade
pblica, embora no especfico da rea da Sade, uma vez que resultado de uma
complexa interao de diversos fatores, que podem ser individuais, sociais,
econmicos, culturais, dentre outros (BRASIL, 2005, p.6)
A violncia sofrida, mesmo quando internalizada inconscientemente, gera
reflexos no corpo. Distrbios alimentares, musculares, psicolgicos, sem dizer das
leses causadas pelas agresses fsicas e da costumeira relao do agressor com o
uso de drogas lcitas e ilcitas. No basta ao Estado o regramento das condutas pela
Lei, na tentativa de resguardar a segurana no ambiente social e familiar, preciso
manter os profissionais da sade em alerta para o atendimento e tratamento dos
casos de violncia.
As situaes de violncia domstica iniciam-se silenciosamente e podem
sofrer um aumento gradativo em intensidade e consequncias: violncia psicolgica,
95

cerceamento da liberdade individual da vtima, constrangimento, humilhaes,

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baixando a autoestima de forma que a vtima tolere a violncia fsica. Muitas

mulheres no percebem que esto vivendo em uma situao de violncia domstica,
e com a repetio dessas condutas passam a internaliz-la como natural, reforando
sua baixa-estima e agravando a situao de fragilidade. Enganam-se e fingem que
no ocorre violncia. (SILVA, et. al., 2007, s/p.)
A violncia contra a mulher chega ao seu pice na hiptese do femicdio,
que, como explica Pasinato (2011, p.224), compreende a expresso utilizada para
designar os assassinatos de mulheres que ocorrem pelo fato de serem mulheres.
Uma discriminao baseada no gnero, decorrente de uma vida de terror, e no um
fato isolado na vida da vtima.
Carcedo (2010, p.4) ressalta que o termo femicdio tem cunho poltico e
legal para referir s mortes de mulheres causadas por homens, seja ela unitria ou
no, decorrentes desse conflito de gnero: o machismo.
No femicdio, as mortes, decorrentes do gnero, so intencionais e se
relacionam com o fato das mulheres no estarem desempenhando seus papis de
gnero adequadamente, reforando as diferenas de poder entre homens e
mulheres, e uma condio de manuteno dessas diferenas. Os crimes podem ser
cometidos individual ou coletivamente. (PASINATO, 2011, p.28-29)
Esse o caso de Soraya M. e tantas outras mulheres pelo mundo que
morrem em decorrncia da violncia de gnero causada pelo machismo.

H diferentes cenrios onde os femicdios podem ocorrer, tornando esse

conjunto de mortes heterogneo e complexo, embora se possa afirmar que
todos eles so provocados pela condio de discriminao e subordinao
das mulheres na sociedade patriarcal. (MENEGHEL, et. al., Femicdios [...]
2013, s/p.)

O femicdio o fim no desejado a uma trajetria de violncia e abusos. O

momento que revela e renova todos os abusos anteriores. E o mais lastimvel passo
para que alguma justia possa ser realizada em prol das mulheres em situao de
violncia domstica.

2 O PROBLEMA DA RECORRNCIA NO ESVAZIAMENTO DA LEI

No Brasil, a previso legal ao combate violncia de gnero direcionada

modalidade especfica da violncia domstica contra a mulher, praticada por sujeitos
com ou sem vnculo familiar ou que mantenham, com a mulher agredida, relao
ntima de afeto.
Desde 2006, no sistema legislativo brasileiro, h um destaque garantia de
proteo s mulheres em situao de violncia domstica e familiar atravs de
procedimentos humanizados.
96

A promulgao da Lei n 11.340/2006 trouxe em seu bojo uma nova

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visibilidade ao antigo problema da violncia contra a mulher no ambiente domstico:

ampliou a proteo a essas mulheres e fez nascer novas aes em rede em torno
dessa problemtica, criando protocolos s instituies de sade, de segurana, um
novo instrumento ao Poder Judicirio e novas polticas a serem implementadas pelo
Poder Executivo.
O tratamento desse grupo especfico de vtimas da violncia se fez
necessrio ante o histrico social de estruturas paternalistas, que tinha na figura do
homem o chefe da famlia e na mulher a dona de casa.
Em que pese o patriarcado ter sido superado em suas formas originrias,
no se pode negligenciar que ainda est presente em inmeras famlias, um rano
social que se perpetua, algumas vezes de forma silenciosa, outras de maneira
escancarada.
Essa condio social foi objeto de estudo para a elaborao da Lei n
11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha (1), sendo fundamental para a sua
estruturao e aprovao, como se v:

O projeto delimita o atendimento s mulheres vtimas de violncia

domstica e familiar, por entender que a lgica da hierarquia de poder em
nossa sociedade no privilegia as mulheres. Assim, busca atender aos
princpios de ao afirmativa que tm por objetivo implementar aes
direcionadas a segmentos sociais, historicamente discriminados, como as
mulheres, visando a corrigir desigualdades e a promover a incluso social
por meio de polticas pblicas especficas, dando a estes grupos um
tratamento diferenciado que possibilite compensar as desvantagens sociais
oriundas da situao de discriminao e excluso a que foram expostas.
As iniciativas de aes afirmativas visam corrigir a defasagem entre o ideal
igualitrio predominante e/ou legitimado nas sociedades democrticas
modernas e um sistema de relaes sociais marcado pela desigualdade e
hierarquia. [...]. (BRASIL, 2004, s/p. grifo do autor)

No Brasil no comum os registros de ocorrncia de crimes de dio em

decorrncia do gnero fora do ambiente domstico, mas cotidiano os registros de
violncia domstica contra a mulher justamente pelo aspecto da subordinao, como
j discutido anteriormente, e em razo da estrutura social hierrquica que embasa a
formao histrica das famlias,
Esse cotidiano de registros teve significativa ampliao por essa inovao
legislativa seja pelas vias policiais, seja pelas instituies de sade, que com seus
protocolos, permite que o problema seja conhecido. Uma vez conhecido, as vtimas
tm maiores condies de buscar ajuda.

[...] a Lei visa transformar a relao entre vtimas e agressores, assim como
97

o processamento desses crimes, o atendimento policial e a assistncia do

ministrio pblico nos processos judiciais. A Lei enfrenta a violncia
Pgina

enraizada em uma cultura sexista secular que mantm a desigualdade de

poder presente nas relaes entre os gneros, cuja origem no est na vida
 familiar, mas faz parte das estruturas sociais mais amplas. (MENEGHEL, et.
al. Repercusses da Lei Maria da Penha [...], 2013, s/p.)

Como anteriormente exposto, a ideia da lei alinhar o ideal igualitrio

predominante, discutido, debatido e defendido, com a realidade de desigualdade
intrafamiliar, rompendo com a essncia patriarcalista que a legislao brasileira
nutria em seu bojo o homem como centro e a mulher como objeto de proteo
(PEGORER, 2013, p. 67).
O sentimento de temor e desproteo das mulheres agredidas real, e
infelizmente a previso legal no consegue dar efetiva proteo frente aos abusos
cometidos.

A aplicao de medidas protetivas pelas instituies que prestam

atendimento a mulheres vtimas de violncia ainda um ponto crtico. Em
pesquisa realizada em Porto Alegre, as mulheres declararam no se
sentirem seguras em relao cessao das agresses e ameaas, pois os
agressores no so responsabilizados e o sistema policial, quando acionado,
no responde aos pedidos de proteo com a rapidez e presteza
necessrias (MENEGHEL et al., 2011, s/p.)

Ainda que a Lei Maria da Penha tenha ampliado a proteo mulher em

situao de violncia em seu ambiente domstico e consiga dar um tratamento
diferenciado a essa problemtica, no significa que o quadro de condutas violentas
recorrentes tenha deixado de existir. Acredita-se que o problema tenha ficado mais
visvel e as vtimas tenham se tornado mais acessveis, contudo uma dificuldade a
ser superada.
A aplicao das medidas de proteo - como o afastamento do lar, a
proibio de aproximao da vtima nem sempre eficaz pois os agressores
descumprem as determinaes judiciais sem qualquer pudor, sem dizer que muitas
mulheres os aceitam novamente no ambiente domstico, por ameaas ou promessas
de mudana,
No raras so as vezes que as mulheres denunciam seus agressores com o
desejo de que com esse susto as agresses cessem. Pode funcionar em alguns
casos, mas a reincidncia marcante.
Esse propsito de alinhamento entre o ideal igualitrio e a realidade
prescindem de um tratamento holstico, no s punindo o agressor com o rigor que
se espera, mas promovendo, nos dizeres de Pegorer (2013, p.78), mecanismos de
transformao dos valores patriarcais, reabilitando-os, bem como implementando
programas de preveno.
98

A reincidncia evidencia o problema do esvaziamento da Lei, pois significa

que o trabalho psicolgico dos agentes de sade, a proteo do sistema policial, e a
Pgina

deciso judicial no foram, isoladas ou cumuladas, suficientes para fazer cessar as

agresses, com o retorno situao inicial, que tira a credibilidade da norma e traz
dificuldade de implementao de novos programas, ou seja, o agressor fica em uma
cmoda situao, pois, a determinao judicial, a Lei, no foram suficientes para que
seus impulsos de agresso fossem desmaterializados.

[...] a mera existncia de uma lei formal no universo jurdico no garante

que a vtima de violncia domstica ter efetivo acesso justia, nem que
haver eficcia da norma, ou seja, que a lei ter fora para realizar os
efeitos sociais para os quais ela foi criada. (BEZERRA, 2011, p. 14).

Dentre os mecanismos de transformao dos valores patriarcais, h uma

permanente presso sobre os governos estaduais e municipais para que invistam na
criao de novos servios e na capacitao de pessoal para atendimento
especializado (CEPIA, 2013, p. 8).
Esses servios tm natureza multidisciplinar, cuja atuao realizada no que
se denomina rede de atendimento, em que profissionais de diversas reas so
capacitados a tratar do problema da violncia domstica contra a mulher.
Interessante notar que essa capacitao no envolve apenas a tcnica; envolve
tambm a capacitao psicolgica para receber as mulheres vitimadas, bem como na
ponderao do momento da interveno.

[...] Lei n. 11.340/06, popularizada como Lei Maria da Penha, cujas

inovaes simbolizam novos horizontes luta feminina, [...] no se pode
conferir [...] todas as esperanas de erradicao da violncia domstica
enquanto sua funcionalidade ficar restrita, pragmaticamente, ao mbito
punitivo. Dai a se falar na transversalidade de gnero como mecanismo de
avaliao das polticas originadas, a fim de que se passe a investir no
carter reeducativo e reabilitador do agente e, com isso, atingir
efetivamente as bases da estrutura hierarquizante. (PEGORER, 2013, p. 79)

A viabilizao dos atendimentos de sade, segurana e jurdicos vtima

pode ser considerado o primeiro passo para o enfrentamento do problema. Mas
preciso mais. O atendimento da vtima auxilia no fortalecimento pessoal das
mulheres vitimadas pela violncia, com a tentativa paulatina de recuperar a estima e
o valor que lhe fizeram acreditar inexistentes. Mas preciso atingir o agressor em
seus valores, oportunizando a compreenso da necessidade de dominar-se. A ao
ideal no tarefa fcil.

3 AS CONSEQUNCIAS JUDICIAIS NA RECORRNCIA DA VIOLNCIA DOMSTICA

99

CONTRA A MULHER
Pgina

No debate da violncia de gnero e da transversalidade, preciso considerar

o papel do Poder Judicirio na otimizao dos servios prestados s mulheres em
situao de violncia domstica e a referncia da ao judicial como expectativa de
garantia de segurana e soluo dos conflitos apresentados.
Se a Lei no basta em si mesma, para que se valha preciso que o Poder
Judicirio lhe concretize efetivamente atravs de suas aes, diante dos casos
apresentados diariamente.
preciso que a Lei Maria da Penha seja tratada pelos operadores do Direito
com a relevncia que de fato possui no combate da violncia contra a mulher, na
tentativa de coibir, atravs das decises prolatadas, a violncia no mbito das
relaes domsticas.
O art. 41 da Lei n11.340/2006 tem por objetivo evitar que, aos delitos
cometidos no mbito das relaes domsticas, sejam aplicadas normas de cunho
despenalizador, no considerando tais aes como de menor potencial ofensivo.

[...] verifica-se que o art. 41 da Lei Maria da Penha no inconstitucional,

uma vez que, ao vedar a aplicao da Lei dos Juizados Especiais aos delitos
domsticos, apenas ressaltou o legislador, nos limites que o poder
constituinte lhe reservou, que os delitos domsticos so mais gravosos. A
Lei Maria da Penha, no limite de sua competncia, apenas criou uma
exceo ao que disps a Lei n. 9.099/1995. (OLIVEIRA; CAMACHO, 2012, p.
105)

Fechar os olhos a um problema recorrente, relegando-o a baixo potencial

ofensivo, pode trazer vastas consequncias vida da vtima, ao ncleo familiar, e, em
consequncia, ao ncleo social, promovendo o ciclo de violncias j ponderado
inicialmente.
No julgamento do Habeas Corpus n 106212 o Ministro Marco Aurlio
afirma que o art. 41 da Lei Maria da Penha, que afasta a aplicao da Lei dos Juizados
Especiais nos casos de violncia domstica, d concretude ao art. 226, pargrafo 8
da Constituio Federal que dispe que o Estado assegurar a assistncia famlia
na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a
violncia no mbito de suas relaes (BRASIL, STF, 2011, s/p.),
O posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal ao reconhecer a
constitucionalidade da Lei Maria da Penha fortalece a sua aplicao pelo Poder
Judicirio que no pode mais se esquivar sob a alegao do vcio.

Somente aqueles com viso meramente simplista e sem qualquer

responsabilidade acerca da indisfarvel discriminao contra a mulher,
questionam a inconstitucionalidade da sobredita legislao. Ao utilizarem
100

de tais argumentos e polemizar acerca da sua inaplicabilidade, juristas

cerceiam o direito das mulheres fazerem jus aos seus direitos adquiridos.
Esquecem que a atividade-fim de um operador do direito garantir o
Pgina

cumprimento da norma e fazer a verdadeira justia. (OLIVEIRA; CAMACHO,

2012, p. 104)
 Ao Poder Judicirio atribuda grande responsabilidade e o tratamento
negligente da recorrncia de condutas violentas mulher no mbito domstico leva
ao esvaziamento do contedo legal, descaracterizando o papel de garantidora dos
direitos humanos, e ainda, desconstruindo a estruturao protetiva criada.

Embora no seja o nico Poder responsvel em conferir eficcia aos

dispositivos legais que amparam a mulher de maneira especial, , com
certeza, o que tem relao mais direta com a defesa dos direitos humanos.
Contudo, a omisso do Poder Pblico, sobretudo do Poder Judicirio, tem
sido determinante para a manuteno destes assombrosos ndices de
violncia. (OLIVEIRA; CAMACHO, 2012, p. 107)

Segundo o Ministro Dias Toffoli, em seu pronunciamento no referido

julgamento do Habeas Corpus n 106212, a necessidade de proteo mulher nasce
da necessidade de superar a desigualdade histrica que a mulher vem sofrendo em
relao ao homem ao longo dos anos. (BRASIL, STF, 2011, s/p.).
O Poder Judicirio representa uma das tramas da rede multidisciplinar que
se forma para viabilizar o atendimento conjunto, de modo que o enfraquecimento
das tramas ou pior, a ausncia dessa trama, torna frgil a atuao de propsito uno
do Estado.

A razo motivadora de trabalhar com o tema em comento surgiu a partir do

reconhecimento de que o Judicirio [...] pode obstaculizar o acesso das
vtimas de violncia domstica justia, caso no analise a lei Maria da
Penha sob uma perspectiva de gnero, ou seja, levando em conta que essa
legislao uma compensao para se encontrar a igualdade material
entre homens e mulheres. Da a importncia de se estudar a respeito do
tema: a de se encontrar caminhos para que o Judicirio lide de maneira
apropriada com as questes que envolvem a violncia domstica contra a
mulher. (BEZERRA, 2011, p. 14)

Villas, dissonante do posicionamento adotado na Lei n 11.340/2006,

defende que a discusso sobre a diferena de gnero no passa de um sectarismo
cego, sendo relevante o debate sobre a violncia domstica em seu sentido lato. Para
esse autor a concentrao da pena no mbito criminal no permite a adoo de
outras formas de composio dos conflitos, e, por conseguinte, no resolve o
problema da violncia familiar. [...] ante a inflexibilidade legal, processar-se-
criminalmente o agressor, mas no se atingir a soluo do foco do problema
101

(VILLAS, 2013, p. 71- 72).

Segundo o autor, a medida criminal deve ser considerada a ultima ratio, e
Pgina

sua adoo no guarda proporo proteo da famlia prevista pela Constituio

Federal brasileira.
 O posicionamento de Villas, consideravelmente diverso proposta da Lei
Maria da Penha, defende uma reestruturao do sistema de garantias de proteo,
saindo da perspectiva do gnero, passando perspectiva do ncleo familiar.
A medida criminal prevista pela Lei Maria da Penha de extrema relevncia
no s pelo seu escopo educativo, mas pela resposta justa que se deve dar prtica
de condutas criminosas praticadas no mbito domstico, que, como j se disse,
deveria ser ambiente de afeto e paz e no cenrio de agresses.
Em que pese a famlia seja ncleo que merece ateno redobrada do Estado,
tendo, inclusive, alado expressamente pela Constituio Federal a referncia de
base da sociedade no caput do art. 226, a proteo especial da mulher,
materializada em Lei, evidencia uma atuao positiva que busca recobrar os anos de
represso sofridos historicamente e atualmente pelas mulheres em razo do gnero.
No se negligencia que algumas relaes domstico-familiares violentas
ocorrem motivadas no apenas pelo gnero, mas sim por um conjunto de diversos
fatores particulares de cada ncleo familiar. Mas a violncia domstica contra a
mulher, em decorrncia do gnero, uma realidade que no pode ser descuidada.
Por sua recorrncia merece ateno especial pelos variados segmentos que
compem a rede de proteo, proporcionando o atendimento combativo.
Das relevantes ponderaes colocadas em debate por Villas, faz surgir novas
ideias a serem implementadas, com a eficaz promoo da famlia e o trabalho
coletivo para a reduo da violncia, cujo tratamento adote critrios da peculiaridade
de cada famlia. Contudo, no se mostra prudente a continuidade do posicionamento
do autor quando descredita a ocorrncia da violncia domstica contra a mulher em
razo do gnero. Nem mesmo quando posiciona-se pela inconstitucionalidade do art.
41 da Lei 11.340/2006, ou pelo afastamento da responsabilizao criminal do
agressor.

As medidas previstas na Lei Maria da Penha podem ser organizadas em trs

eixos de interveno [...]. O primeiro eixo trata das medidas criminais, para
a punio da violncia. Nele esto procedimentos como a retomada do
inqurito policial, a priso em flagrante, preventiva ou decorrente de pena
condenatria; a restrio da representao criminal para determinados
crimes e o veto para a aplicao da lei 9099/95 a qualquer crime que se
configure como violncia domstica e familiar contra a mulher. No segundo
eixo encontram-se as medidas de proteo da integridade fsica e dos
direitos da mulher que se executam atravs de um conjunto de medidas
protetivas com carter de urgncia para a mulher aliado a um conjunto de
medidas que se voltam ao seu agressor. Integram tambm esse eixo as
102

medidas de assistncia, o que faz com que a ateno mulher em situao

de violncia se d de forma integral, contemplando o atendimento
psicolgico, jurdico e social. Finalmente, no terceiro eixo, esto as medidas
Pgina

de preveno e de educao, compreendidas como estratgias possveis e

necessrias para coibir a reproduo social da violncia e da discriminao
baseadas no gnero. (PASINATO, 2010, p.220 grifo nosso)
 O estudo de Pasinato revela a existncia de eixos de interveno para a
efetivao da Lei, que ao serem observados pelo Poder Judicirio objetivam reduzir a
recorrncia das aes violentas.
O reconhecimento judicial da necessidade de proteo familiar pode
caminhar no mesmo sentido da proteo mulher. Se o uso da palavra condenao
tem cunho pejorativo, sua aplicao pode ser ampla e diversa da pena corporal de
restrio da liberdade ou de condies vazias. Entre as condies da deciso judicial
podem estar previstos: insero em grupos de apoio, participao em atividades
teraputicas, desenvolvimento de novas atividades laborativas que contribuam para
a reestruturao da famlia e das relaes de gnero.
A atuao do Poder Judicirio fundamental para a mudana dos
paradigmas da sano, oportunizando a manuteno do ncleo social cujo trabalho
conjunto da rede de atendimento pode oferecer. Implementadas polticas pblicas
tambm em prol do agressor, essas podem ser consignadas na sentena judicial,
como parte da formao cultural e humanitria aos jurisdicionados.

Os benefcios para a vtima viro a partir da melhoria da prestao do

servio jurisdicional, j que assim ela ser efetivamente protegida, tendo
como via de consequncia maior respaldo para denunciar seu agressor e
mais fora para romper o ciclo da violncia (BEZERRA, 2011, p. 15)

A aplicao de sanes alternativas priso consiste em uma das hipteses

de manuteno do equilbrio social e familiar quando os envolvidos ainda esto
imbudos desse esprito. Mas, se os envolvidos no pretendem manter a unidade
familiar preciso estar atento s necessidades apresentadas, de maneira que a
determinao judicial seja coativa e perspicaz ao estabelecer condies que impeam
a prtica de condutas violentas motivadas pelo dio, pelo ressentimento e por uma
honra psicolgica.
A multidisciplinariedade da Lei reclama o atendimento multidisciplinar das
situaes de violncia em anlise, contudo, o papel do Poder Judicirio relevante
desde que atue com seriedade no tratamento do problema.
Decises que se fundamentam no posicionamento de Villas ou que
consideram a reconciliao motivo suficiente para no aplicao da Lei, para
absolvio dos agressores com a extino da punibilidade tiram a fora cogente da
norma e a respeitabilidade da instituio judiciria.
O Poder Judicirio deve se imiscuir na tarefa de combater os problemas
103

sociais e as condutas contrrias norma, sob a pena do descrdito.

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CONSIDERAES FINAIS

O mal que cala, perpetua e abala geraes, vira estudo, fora, luta; por uma,
por todas, por transformao, por justia.
A abordagem da temtica machista e o enfrentamento da violncia contra a
mulher utilizando de instrumentos cinematogrficos viabiliza o debate e a reflexo e
aproxima lutas que territorialmente estariam distantes.
O combate ao machismo e a luta pela igualdade de direitos entre homens e
mulheres foi objeto do discurso bradado pela atriz Patrcia Arquette ao receber o
prmio de melhor atriz coadjuvante durante a premiao do Oscar no ano de 2015,
evidenciando mais uma vez a aproximao entre o Direito e o Cinema, a importncia
e a atualidade desta anlise.
Debater a temtica do machismo e da violncia contra a mulher agua os
sentidos da descoberta em se compreender suas razes.
Se h destaque de mulheres na histria, esse espao foi conquistado a duras
penas. Rememorar a ideia criacionista do mundo, em que a mulher originada de
uma costela do homem, propaga a condio de submisso por uma vontade superior.
Ainda que de forma singela, a pesquisa tentou compreender as razes de no
atual estgio da evoluo social ainda existir o rano social do machismo e a
consequente exposio de mulheres situao de violncia domstica.
Longe de defender aqui a tese literrio-social Machadiana do determinismo
o que se pode compreender que o machismo ainda uma manifestao estrutural
e cultural, que se propaga, muitas das vezes, em razo do meio.
A obra cinematogrfica que reproduz a situao de Soraya Manutchehri,
denota a cultura iraniano-islmica em sua vertente radical, em um ambiente onde o
machismo foi predominante para a manipulao da realidade e condenao morte
violenta.
Essa realidade machista radical no prejuzo apenas da cultura islmica,
pois existem pesquisas a demonstrar que perante o Estado Islmico existem outros
posicionamentos favorveis s mulheres; uma realidade em todos os pases, razo
pela qual imprescinde proteo por organismos nacionais e internacionais.
O que se conseguiu inicialmente apurar que a violncia domstica ocorre
em situaes de fragilidade da vtima, que reconhece emocionalmente a sua
condio de subordinada ao sexo oposto, motivadas por diversas formas: razes
financeiras, familiares, psicolgicas, entre outras.
Por sua vez, sobre o agressor, o que faz sentido sobre sua conduta a
atuao psicolgica forte, que gradativamente diminui as perspectivas da mulher
104

envolvida. Inicialmente as agresses psicolgicas so reconhecidas como base para a

subordinao. A mulher reconhece seu pouco valor e o interioriza. Nesse momento a
atuao dominadora e violenta ser facilmente desenvolvida, podendo atingir seu
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pice com o femicdio.

 As repetidas ocorrncias de violncia contra a mulher dentro de uma mesma
unidade familiar preocupa e traz a necessidade de um tratamento holstico, baseado
na transversalidade. O relevante passo para os cuidados especficos a esse tipo de
violncia no Brasil marcado pela Lei n. 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da
Penha, que comunga no s vrias disciplinas jurdicas, como tambm a formao de
uma rede de ateno multidisciplinar.
Apesar do contedo penalizador da norma e da previso de atendimento em
rede, a recorrncia dos casos mostra que preciso a aplicao efetiva no combate
violncia domstica, sob a coima de cair no esvaziamento, pois, se o agressor no se
sente atingido, coagido pela perspectiva de punio os casos sero recorrentes, o
ciclo de violncias se perpetua.
Ademais, quando o Poder Judicirio, responsvel pela aplicao da norma,
deixa de faz-lo sob a pecha da inconstitucionalidade, da reconciliao, h uma
aviltante afronta marcha evolutiva dos direitos da mulher, s aes afirmativas a
frente da igualdade dos gneros.
Grande a responsabilidade de todas as entidades no combate violncia
domstica contra a mulher e consequente rompimento do ciclo de violncia social,
oferecendo tratamento integral de atendimento s vtimas e aos agressores, na
escalada evolutiva da igualdade e superao do patriarcalismo.

NOTAS DE FIM

1. A lei n 11.340/2006 conhecida como Lei Maria da Penha, por ser Maria da Penha smbolo da
luta da mulher contra a violncia domstica, haja vista ter sido vtima de duas tentativas de
femicdio cometidos por seu ento companheiro, em 1983, uma com o disparo de tiros
enquanto ela dormia e outro com a tentativa de eletrocut-la, alm das inmeras agresses
sofridas, culminando por deixa-la paraplgica. (PEGORER, 2013, p.75)

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109
Pgina
Programa de
Mestrado em Cincia
Jurdica da UENP ESTAMIRA: NECESSIDADE DE RECICLAGEM DA
MENTE HUMANA, PARA UMA MELHOR
EDUCAO AMBIENTAL E SOCIAL

Francislaine de Almeida Coimbra Strasser

Marcela Almendros
Como citar esse artigo:

STRASSER, Francislaine
de Almeida Coimbra; RESUMO:
ALMENDROS, Marcela. Este artigo teve como objetivo demonstrar o entrelace entre o
Estamira: Necessidade direito e o cinema, analisando o documentrio Estamira sob uma
de reciclagem da
mente humana, para tica jurdica calada importncia da Poltica Nacional de Resduos
uma melhor educao Slidos. Posteriormente, foi analisado o discurso reiterado da
ambiental e social in protagonista durante o documentrio sobre a finalidade dos restos
BERNARDI, R.; SALIBA; produzidos pela sociedade que so descartados com descuido e
M. G.; BERTONCINI, C;
PASCHOAL, G. H. descaso no meio ambiente. Embora as alucinaes sofridas por
Direito e Cinema em Estamira, fruto de uma vida repleta de problemas sociais e
debate. Jacarezinho familiares, despertasse a dvida no espectador sobre sua sanidade,
Paran, UENP, 2015. pois discursa de maneira categrica e com total domnio sobre o
assunto que a fortalece entre tantos problemas: o lixo. Estamira
critica o exagero, o consumismo e a negligncia de uma sociedade
que est cega diante de tantos desperdcios. Do lixo da civilizao,
ela supera a sua condio de miservel e coloca em questo valores
fundamentais, lembrando especialmente do trabalho e da
dignidade.

Biografia das autoras: Palavras-chave: Estamira; lixo; Poltica Nacional de Resduos

Francislaine de Slidos; incluso ou excluso social; consumismo exacerbado.
Almeida Coimbra
STRASSER ABSTRACT:
Mestranda pela This article aimed to interlace between the right and the cinema,
Instituio Toledo de
Ensino analyzing the documentary "Estamira" under a legal perspective
and the importance of the National Solid Waste Policy. It was later
discussed the speech reiterated the protagonist in the documentary
Marcela ALMENDROS about the purpose of the waste produced by the company are
Mestranda pela
110

Instituio Toledo de disposed of carelessness and neglect on the environment. Among

Ensino all hallucinations suffered by Estamira, the result of a life filled with
social and family problems, the protagonist awakens doubt in the
Pgina

viewer about his sanity as speech categorically and with full

knowledge of the subject that strengthens among many problems:
 waste. Estamira critical exaggeration, consumerism and the neglect
of a society that so many blind to waste. The garbage of civilization,
it overcomes its condition miserable and calls into question
fundamental values, often forgotten by society. Estamira also
makes an analogy to work and sacrifice for it.

Key-words: Estamira; trash; National Solid Waste Policy; inclusion

or exclusion; excessive consumption.

INTRODUO

O presente trabalho analisa a relao construtiva entre o mundo jurdico e o

cinema, tendo como suporte o documentrio Estamira.
Destarte, no primeiro segmento do artigo trata-se do problema da incluso e
da excluso social sob a tica dos catadores de lixo, usando como paralelo a histria
de Estamira, uma mulher de 63 (sessenta e trs) anos de idade, que faz do aterro
sanitrio, que recebe mais de oito mil toneladas de lixo da cidade do Rio de Janeiro,
onde vive, o meio de subsistncia. Estamira, que vtima de uma srie de problemas
sociais e familiares, preocupa-se, entre tantos devaneios, por questes de importante
interesse global.
Logo em seguida passou-se a refletir sobre o convite que o diretor nos faz a
respeito de mudana nos paradigmas nos ncleos da sociedade com alta renda para
possibilitar mudanas de incluso para os catadores de lixo, que representam os
marginalizados nesse sistema de consumo exacerbado, visando efetivar a dignidade
para essas pessoas.
Finalmente observamos para se chegar as concluses, o impacto que a
questo do lixo traz para o meio ambiente, focalizando a importncia da proteo
ambiental, respaldando-se na Legislao Nacional de Resduos Slidos.

1 A INCLUSO E EXCLUSO SOB A TICA DOS CATADORES DE LIXO EM ESTAMIRA

No presente trabalho trabalharemos alguns conceitos prvios e

indispensveis para enfocarmos a respeito da incluso e excluso social. Assim pode-
se afirmar que a vida humana no uma coisa que tenha seu ser j feito, acabado,
completo, como ocorre com a pedra, por exemplo. E tambm no como um objeto
111

que perfaz uma trajetria no espao, como a rbita do astro. tudo ao contrrio,
algo completamente diverso, um fazer-se em si mesmo. A cada momento a vida se
encontra na necessidade de resolver o problema de si mesma.
Pgina
 Vivemos numa circunstncia, num mundo determinado, limitado, de forma
que o homem deve experimentar ter a alegria de conhecer-se, de ser livre para
realizar seus desejos diante de inmeras possibilidades que a vida lhe oferece.
aqui que se encaixa esse processo to complexo de incluso e excluso
social dentro do sistema capitalista, haja vista que as escolhas somente existem para
qualquer ser humano, a partir do momento que tambm so oferecidas
oportunidades para tanto. Logo, a distribuio de riquezas dentro do sistema
capitalista diretamente proporcional a liberdade que o homem tem de fazer
escolhas, notadamente investimentos, na medida que os ricos sempre esto includos
e os marginalizados cada vez mais excludos do sistema de produo.
Ora, o socilogo Zygmunt Bauman afirma que:

Um espao ordenado governado pela norma, de forma que a lei precede

a realidade. E jamais a lei alcanaria a universalidade sem direito de traar o
limite de sua aplicao, criando como prova disso, uma categoria universal
de marginalizados, fornecendo assim um lugar de despejo dos que foram
excludos, reciclados em refugo humano. (BAUMAN, 2005, p.43)

A produo dos seres refugados ou excludos da sociedade fruto da

modernizao. A sociedade progrediu tanto, que a quase totalidade de produo e
de consumo humanos se tornaram mediados pelo dinheiro, pela mercantilizao, de
forma que no se diz mais em solues globais para problemas locais, mas solues
locais para problemas globais; notadamente para reciclagem de lixo, mas no s do
lixo material, que aqui est tratando, que aquele produzido pelas pessoas, inclui-se,
tambm de forma relevante o lixo social, seres humanos que vivem margem do
sistema.
Os indivduos na sociedade de consumo passaram a ficar duvidosos de seus
valores, o que realmente importa, o que tem valor, do que no tem valor. As
percepes se tornam conflituosas, presidindo o aspecto da descartabilidade.
Bauman descreve uma gerao constituda por mal-estares, em que o amor, as
relaes amorosas j no tm mais sentido, imperando a angstia e a ansiedade,
instigando inclusive a marginalizao.
Entretanto, apesar de sermos vtimas de um sistema que concentrou
riqueza, poder e no advertiu que a sustentabilidade, que o progresso deva estar
aliado a estratgias de conservao da biodiversidade do planeta, impera na
sociedade ps moderna o individualismo e o egosmo.
Pensamos na prpria segurana, em estratgias de defesa. Como se a
marginalizao no fosse fruto das ms condies sociais, mas sim como se fosse
112

uma opo feita pelo outro para seguir no caminho da criminalidade, da excluso,
sombra do sistema, como ocorre com os catadores de lixo, pessoas descartveis,
Pgina

vtimas desse capitalismo.

 E ento projetamos no Estado, a responsabilidade para assegurar a nossa
segurana, pois diante da evidente concentrao econmica, tem-se como sequelas
uma viso classista, elitista, historicamente desprezadora do coletivo.
Dessa forma, os problemas da excluso social e da remoo do lixo humano
pesam muito na moderna sociedade capitalista, pois como trabalhar com esse
problema que enfrenta dois extremos, de um lado o consumo exacerbado, o
desperdcio e de outro a misria extrema.
Essa uma questo muito sria, haja vista que enquanto sociedade de
consumo, fazemos parte da cultura do lixo. Vive-se em tempos de liberdade e os
excessos tm que ser suprimidos, mas nem mesmo o homem sabe o caminho para
tanto. Eis o homem moderno. E ento nos deparamos com o descarte de objetos que
no nos servem mais, pois esse homem moderno passou a ser insacivel. Como diria
Zigmunt Bauman, nosso planeta est cheio: Numa sociedade lquida-moderna, as
realizaes individuais no podem solidificar-se em posses permanentes porque, em
um piscar de olhos, os ativos se transformam em passivos, e as capacidades, em
incapacidades. (1).
Seguramente quando o socilogo nos desperta para tal fato, que diante de
tantos lixes e aterros sanitrios, no basta reciclar, pois o que necessrio mudar
a forma de pensarmos. Entretanto, a misria humana e material perpassa a frente da
dignidade e da humanizao, como pode ser muito bem observado no filme
Estamira.
O filme Estamira, de direo de Marcos Prado, uma produo nacional de
2004 e conta a histria de Estamira, uma trabalhadora do Lixo de Jardim Gramacho
(Duque de Caxias RJ). Marcos Prado, sempre se questionava para onde se destinava
o lixo que produzo todos os dias? Foi ento que se dirigiu at Duque de Caxias no
Lixo de Jardim Gramacho ou aterro sanitrio e ali passou a fotografar o local, desde
1994, quando conheceu Estamira, em 2000, ficaram amigos e ela decidiu contar toda
a verdade ao diretor a respeito do que ocorria no lixo e Marcos, criou o filme, em
2005.
Ana Paula Penkala descreve sobre o filme:

Diagnosticada como esquizofrnica, Estamira alterna discursos lcidos

com outros, confusos e avariados. Perpassa, no entanto, por esse discurso,
uma sensata crtica sociedade de consumo e humanidade e tambm aos
fanticos, aos espertos ao contrrio, aos poderosos ao contrrio. Me
de trs filhos j adultos, Estamira j tinha mais de 60 quando o filme sobre
sua vida foi finalizado. Trabalhava no Aterro Sanitrio Jardim Gramacho h
20 anos. s vezes, voltava para sua casa humilde no Rio de Janeiro; outras,
113

acampava no prprio aterro. Perdeu o pai quando contava cerca de dois

anos; e a me, quando j era adulta vtima da prpria loucura e do
descaso do Estado e de suas instituies manicomiais. Abusada pelo av,
Pgina

que acabou por lev-la prostituio quando tinha 12 anos, Estamira casou
cedo, aos 17, com um homem que quis salv-la da vida de prostituio.
 Separada dele e com um filho, casou-se novamente com um imigrante
italiano, com quem teve duas filhas (das quais a ltima foi criada por outra
pessoa). Tambm separada do segundo marido, Estamira passou a viver do
lixo, recolhendo dele material para reciclagem, peas reaproveitveis e
tambm comida. Estuprada duas vezes, de mulher religiosa, passou a ser
uma pessoa crtica da religio, questionando sobre um Deus que permite
tanta desgraa e tristeza. O papel que Estamira desempenha, entre os
catadores de lixo mais antigos do Jardim Gramacho, o de uma protetora.
No quer deixar sua atividade no aterro, apesar de os filhos terem tentado
inmeras vezes tir-la de l. A filha mais velha recusa-se a internar a me
ou a continuar tentando que ela saia do Jardim Gramacho, porque entende
que ela vive como deseja, e no quer carregar a culpa pela internao, j
que Estamira tambm suporta este peso, por conta do sofrimento
experimentado pela prpria me. O filho mais velho, fantico da Igreja
Pentecostal, acredita que a me possuda pelo demnio e quer intern-la
em um manicmio. Estamira se contrape religio: Que Deus esse? Que
Jesus esse, que s fala em guerra e no sei o qu?! Quem j teve medo de
dizer a verdade, largou de morrer? Largou? Quem and com Deus dia e
noite, noite e dia [...] largou de morrer? Quem fez o que ele mandou, o que
o da quadrilha dele manda, largou de morrer? Largou de passar fome?
Largou de misria? Ah, no d! (Prado, 2005; Estamira, 2006). O
documentrio de Marcos Prado j ganhou 29 prmios e menes nacionais
e internacionais. (2)

Os catadores de lixo vivem sombra do sistema e o filme enfoca sobre o lixo

social, os smbolos da deteriorao da sociedade ps-moderna.
O filme mostra Estamira como uma mulher que encara o fato de trabalhar
no lixo com naturalidade, pois veste roupa limpa para ir trabalhar, atitude corriqueira
de qualquer ser humano que se dirige ao trabalho. a sua forma de ver lixo, pois
sabe que ser til para algum.
Na realidade deveriam ser muito valorizadas essas pessoas, pois em meio a
sociedade que descarta objetos sem propsitos, so os nicos que reaproveitam e
fazem desse meio a subsistncia.
Ocorre que, em nosso sistema capitalista os catadores de lixo no gozam de
frias, de benficos previdencirios. Numa sociedade de consumo, eles so os
consumidores falhos [...] (BAUMAN, 2005, p. 53).
A ideia que o filme nos passa que Estamira no enxerga o lixo como o
trmino, o fim, mas sim sempre como recomeo, pois dele que tira seu sustento,
que busca a sua dignidade, reaproveitando o descarte definitivo de quem est do
114

outro lado da relao, vivendo num local com montanhas e montanhas de lixo.
A respeito da dignidade, percebe-se que est na matriz dos direitos
fundamentais em nossa Constituio Cidad. Nesse sentido Pietro de Jesus Lora
Pgina

Alarcon, leciona:
 Sobre o contedo jurdico do princpio, vale a pena apontar a teoria dos
trs graus do ser, exposta por Antnio Caso. Nessa teoria, a coisa, o
indivduo e a pessoa, so considerados patamares existenciais, sendo que a
primeira o ser sem unidade, pois se uma coisa quebra nada morre nela. O
quebrar coisas nos d coisas. Porm, ao tomarmos contato com o biolgico
nos deparamos com os indivduos. E dentre os indivduos, distinguimos o da
espcie no humana, mas que apresentam potncia vital e o da espcie
humana. Este ltimo algo a mais ou representa algo a mais que um mero
indivduo, pois uma pessoa, uma substncia individual de natureza
nacional.[...]

E ainda complementa esse autor:

[...]Como expe Jose Manuel Panea: a dignidade nesse sentido, um

referente crtico, uma sorte de cnone, de medida. Algo que faz com que o
ser humano seja merecedor de um tratamento devido, adequado e no de
qualquer tratamento. A dignidade coloca assim, em posio de credores, se
falarmos da nossa dignidade e de devedores, se falarmos da dignidade do
outro. (ALARCON, 2011, p. 269)

O filme em Estamira mostra como aquela mulher enxerga a dignidade em

seu trabalho, ou seja, numa sociedade ps moderna, que d abertura para uns e
fecha as portas para outros. aquilo que Bauman quer dizer quando fala em
consumidores falhos. So consumidores que no passaram pelo teste de qualidade
nas esteiras dessa fbrica de consumidores modelo que o mercado, e que foram
parar no depsito de dejetos mais prximo. (BAUMAN, 2005, p. 53). Nesse caso, o
Aterro Sanitrio Jardim Gramacho.
Os escravos disfarados de libertos, propagado por Estamira, so o retrato
histrico da nossa sociedade escravagista, ou seja, ocorreu a libertao dos escravos,
mas no foi dada a eles a mnima condio de sobrevivncia fora dos limites da
propriedade
Ademais, relevante enfocar a crtica que o diretor faz em Estamira quando
revira uma pilha de lanches no lixo do Mc Donald`s, e diz que poderia reaproveit-
los em uma boa macarronada. Ora, o Mc Donald`s o smbolo mais evidente na era
da globalizao, revelando que somos de fato consumidores numa sociedade de
consumo. A sociedade de consumidores uma sociedade de mercado. Todos ns
encontramos totalmente dentro dele, e ora somos consumidores, ora mercadorias.
No admira que o uso/ consumo de relacionamentos se aproximem na rapidez com
que se compra e vende um carro, repetindo o ciclo que comea na compra e termina
115

na remoo do lixo. (BAUMAN, 2005, p.152).

A sociedade de mercado nada mais que um modelo, onde quase tudo
Pgina

pode ser posto venda. Vem se fortalecendo nos ltimos trinta anos, de forma que o
sistema de compra e venda passou a ser to exacerbado que acabou atingindo de
forma perigosa outros aspectos da vida social, como famlia, educao, sade. E a
situao fica ainda mais alarmante quando tudo passa a ter um preo. Ocorre que
existem certos bens morais que o mercado no tem como disponibilizar para
aquisio com dinheiro. E aqui que esses consumidores inseridos na sociedade de
mercado se perdem, passam a querer comprar tudo, mas se esquecem que valores
no se compram.
E sociedade de consumidores um termo usado para caracterizar um tipo
de sociedade marcado pelo consumo massivo de bens e servios, disponveis graas a
elevada produo dos mesmos. Est ligada a economia de mercado e tambm ao
capitalismo.
Feitas essas elucidaes, fcil compreender que a sociedade de
consumidores uma sociedade de mercado, haja vista que estamos inseridos no
sistema capitalista. Nossa sociedade marcada pelo dinheiro e pelos bens de
consumo.
Ademais, Bauman, trata dessa sociedade de consumidores como sociedade
lquida. Os lquidos, diferentemente dos slidos no mantem sua forma com
facilidade. Assim, a crise das ideologias fortes, pesadas, slidas, tpicas da
modernidade produziu, do ponto de vista cultural, um clima fluido, lquido, leve,
caracterizado pela precariedade, incerteza, rapidez de movimento. (BAUMAN, 2005,
p.8).
Assim, a resposta que a sociedade, essa lquida, d para onde alojar esses
produtos rejeitados da globalizao, encontrar um depsito que os acolha.
Ocorre que, os elitizados, os consumidores exacerbados, deveriam enxergar
sob outra tica esses catadores de lixo, conforme Bauman: Os coletores de lixo so
heris no decantados da modernidade. Dia aps dia eles reavivam a linha da
fronteira entre normalidade e patologia, sade e doena, desejvel e repulsivo,
aceito e rejeitado. (BAUMAN, 2005, p.39).
To somente para elucidar a necessidade de reciclagem da mente humana,
faz-se mister ressaltar trecho de uma entrevista abaixo relacionada:

Em entrevista concedida ao apresentador J Soares, no Programa do J,

Tio Santos, presidente e fundador da Associao dos Catadores de
Materiais Reciclveis, comeam corrigindo o prprio interlocutor: Tio:
Posso fazer uma correo, J. A gente no catador de lixo. A gente
catador de material reciclvel. Lixo aquilo que no tem reaproveitamento.
Material reciclvel sim. Aqui Tio Santos, alm de se impor frente
sociedade que o exclui, frente s polticas pblicas que o esquecem e diante
de todos ns, mostra-nos lucidez, racionalismo e orgulho frente a um
trabalho honesto e justo. (3)
116

Verificamos que Estamira nos leva a refletir sobre como a sociedade,

notadamente um seleto grupo de eleitos, precisam colocar na ordem do dia a
Pgina

necessidade de reciclagem da mente humana, de dar um basta na cegueira moral, no

sentido do outro no ter nenhuma validade, sentido. Para tanto imperioso uma
transformao da identidade com o fim de permitir descartar as ideias que j foram
construdas anteriormente e experimentar novas ideias. necessrio, ento, quebrar
a estrutura vigente, que cala as vozes dos rebeldes que pedem ateno ao governo.
Trazer sociedade a voz dos catadores de material reciclvel e a importncia de
manter sadio o meio ambiente com as ideias de sustentabilidade, bem como do no
consumismo de forma exacerbada, sem controle.

2 A POLTICA NACIONAL DE RESDUOS SLIDOS LEI 12.305/2010

Depois de feita anlise com maior profundidade do filme, em que o diretor

nos convida tambm a refletirmos sobre o problema dos lixes no meio ambiente,
vale a pena analisarmos com total ateno Legislao da Poltica Nacional de
Resduos Slidos, Lei 12.305/2010, que demorou quase vinte anos no Congresso
Nacional para ser votada e aprovada, tendo consigo as respostas dos anseios da
sociedade sobre a destinao dos resduos das atividades humanas. O principal
objetivo desta lei a mitigao dos impactos causados pelos resduos produzidos,
uma vez que j frustrada a tentativa de sua no produo.
Neste sentido, a Lei Nacional de Resduos Slidos prope a mitigao dos
resduos produzidos, a reciclagem e os rejeitos, ou seja, aqueles resduos que no
puderem ser aproveitados devem passar por um sistema de destinao adequada
para que no polua o meio ambiente de uma forma geral. Estes rejeitos ento sero
destinados no aterro sanitrio.
Assim, de extrema importncia essa poltica Nacional de Resduos Slidos
nos dias de hoje em que temos uma produo muito grande e uma falta de cuidado
com os resduos desses produtos ou mesmo com os produtos ps-utilizados.

2.1 Princpios

A Lei 12.305/2010 trouxe os seguintes princpios da Poltica Nacional de

Resduos Slidos:

Art. 6o So princpios da Poltica Nacional de Resduos Slidos:

I - a preveno e a precauo;
II - o poluidor-pagador e o protetor-recebedor;
III - a viso sistmica, na gesto dos resduos slidos, que considere as
variveis ambiental, social, cultural, econmica, tecnolgica e de sade
pblica;
117

IV - o desenvolvimento sustentvel;
V - a ecoeficincia, mediante a compatibilizao entre o fornecimento, a
preos competitivos, de bens e servios qualificados que satisfaam as
Pgina

necessidades humanas e tragam qualidade de vida e a reduo do impacto

 ambiental e do consumo de recursos naturais a um nvel, no mnimo,
equivalente capacidade de sustentao estimada do planeta;
VI - a cooperao entre as diferentes esferas do poder pblico, o setor
empresarial e demais segmentos da sociedade;
VII - a responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos;
VIII - o reconhecimento do resduo slido reutilizvel e reciclvel como um
bem econmico e de valor social, gerador de trabalho e renda e promotor
de cidadania;
IX - o respeito s diversidades locais e regionais;
X - o direito da sociedade informao e ao controle social;
XI - a razoabilidade e a proporcionalidade.

Oportuno destacarmos entre os princpios especficos da PNRS a

responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos. Trata-se de princpio
de suma importncia para que se efetive a legislao da poltica nacional de resduos
slidos. A delimitao de alguns conceitos se faz necessria para analisarmos.
No obstante, a Poltica Nacional de Resduos Slidos traz consigo um
grande impacto econmico, o que de certa forma causa discusses de resistncia.
Num primeiro momento existe um olhar negativo perante a lei, mas no podemos
deixar de ressaltar seu impacto positivo que na verdade a gerao de novas
atividades econmicas, ou seja, novos setores se movimentado, fabricantes se
movimentando para criar modelos de gesto, gestoras de resduos. Isso tudo torna-
se grande atrativo em termos de fomento de atividade econmica no Brasil, porm
no desvincula o trabalho que todos esses setores passaram com o vigor da Lei at
mesmo para se adequarem, uma vez que a Poltica Nacional de Resduos Slidos
trabalha diretamente com a Responsabilidade compartilhada

2.2 A Responsabilidade Compartilhada e o Ciclo de vida dos produtos

Instiuda em seu artigo 30 da Lei 12.305/2010, a Responsabilidade

compartilhada aduz:

Art. 30. instituda a responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos

produtos, a ser implementada de forma individualizada e encadeada,
abrangendo os fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes, os
consumidores e os titulares dos servios pblicos de limpeza urbana e de
manejo de resduos slidos, consoante as atribuies e procedimentos
previstos nesta Seo.
118

A responsabilidade ambiental possui Responsabilidade Objetiva, sujeita

regra da Solidariedade de forma tradicional, onde aplica-se tambm a Poltica
Nacional do Meio Ambiente, Lei 6938/1981, em seu artigo 14, pargrafo primeiro e
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tambm o Cdigo Civil no artigo 942, no que tange Responsabilidade

extracontratual. Entretanto esta lei traz uma sistemtica nova, que ao tratar da
Responsabilidade compartilhada impe uma regra de responsabilidade
individualizada e encadeada.
Sendo assim, cada uma daquelas figuras gestoras do risco, acabam tendo
responsabilidades diferenciadas. Os fabricantes importadores ficam obrigados a dar a
destinao ambientalmente adequada aos produtos e aos resduos dos produtos. Os
distribuidores e comerciantes por sua vez, ficam responsveis em fazer a devoluo
desses produtos aos fabricantes. O consumidor tambm est envolvido nesse
processo, a lei coloca que o consumidor fica obrigado a devolver o produto aps o
uso e tambm a separar os resduos para a coleta seletiva.
O poder Pblico deve fazer a coleta seletiva, inclusiva com a insero dos
catadores. Vislumbrando essas responsabilidades, torna-se muito claro que no
possvel falar em Regra de Solidariedade como fala-se tradicionalmente na
Responsabilidade Ambiental, uma vez que os papis so diferentes: no se pode
exigir do consumidor o que papel do fabricante e vice-versa. Se o consumidor no
devolve os resduos, o fabricante tambm no vai atingir as suas metas. Ento a
sistemtica da responsabilidade compartilhada muito interessante.
Lemos considera que essa responsabilidade da cadeia produtiva, dentro do
conceito de responsabilidade compartilhada, representa a imposio de fazer e de
no fazer a cada um desses agentes por um dano ambiental futuro, que se antev, e
que corresponde a um dano no aspecto jurdico, no naturalstico. Corresponde,
assim, a uma responsabilidade preventiva. (LEMOS, 2011, p.235 e 236)
Neste sentido, aquele que coloca o produto no mercado possui
responsabilidade solidria pela recuperao destes produtos aps descarte pelo
consumidor, fluindo assim a sua efetiva e correta destinao dentro de um contexto
de lgica reversa:

Art. 33. So obrigados a estruturar e implementar sistemas de logstica

reversa, mediante retorno dos produtos aps o uso pelo consumidor, de
forma independente do servio pblico de limpeza urbana e de manejo dos
resduos slidos, os fabricantes, importadores, distribuidores e
comerciantes de:

A referida lgica abrange agrotxicos (inciso I), pilhas e baterias (inciso II),
pneus (inciso III), leos lubrificantes (inciso IV), lmpadas fluorescentes, de vapor de
sdio e mercrio e de luz mista (inciso V) e produtos eletroeletrnicos e seus
componentes (inciso VI).
Sem prejuzo das responsabilidades comuns aos demais entes federados, o
artigo 19 da lei estabeleceu que o plano municipal de gesto integrada de resduos
119

slidos ter, como contedo mnimo, diagnstico da situao dos resduos slidos
gerados no respectivo territrio, contendo a origem, o volume, a caracterizao dos
Pgina

resduos e as formas de destinao e disposio final adotadas; identificao de reas

favorveis para disposio final ambientalmente adequada de rejeitos, observado o
plano diretor de que trata o 1 do art. 182 da Constituio Federal e o zoneamento
ambiental, se houver; identificao das possibilidades de implantao de solues
consorciadas ou compartilhadas com outros Municpios, considerando, nos critrios
de economia de escala, a proximidade dos locais estabelecidos e as formas de
preveno dos riscos ambientais e a descrio das formas e dos limites da
participao do poder pblico local na coleta seletiva e na logstica reversa,
respeitado o disposto no artigo. 33, e de outras aes relativas responsabilidade
compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos.
No podemos deixar de ilustrar que o Brasil segue o modelo das diretivas
europeias, todavia sai da regra geral nesse ponto, pois no contexto europeu trata-se
de Responsabilidade estendida ou alargada do fabricante. No Brasil, temos essa
diviso de responsabilidade de forma que todos devem participar dessa gesto dos
resduos.

2.3 Logstica Reversa, o ciclo de vida dos produtos e a coleta seletiva

Vejamos a Lei 12.305/2010:

Art. 3. Para os efeitos desta Lei, entende-se por:

XII - logstica reversa: instrumento de desenvolvimento econmico e social
caracterizado por um conjunto de aes, procedimentos e meios
destinados a viabilizar a coleta e a restituio dos resduos slidos ao setor
empresarial, para reaproveitamento, em seu ciclo ou em outros ciclos
produtivos, ou outra destinao final ambientalmente adequada;

A logstica reversa outro ponto importante da Poltica Nacional de

Resduos Slidos. Trata-se de um assunto que apesar de no ser considerado jurdico
propriamente, estudado mais na rea de engenharia no sentido de como
operacionalizar a devoluo de produtos ps venda e tambm de produtos ps
consumo. Ento no necessariamente apenas os produtos que foram consumidos,
um tema mais amplo. Inclusive o sistema de logstica em si fundamental para a
gesto de qualquer atividade econmica, seja, como ser levado o produto at o
consumidor, quais os sistemas sero utilizados.
O acordo setorial possui natureza contratual, ou seja, firmado entre o Poder
Pblico e fabricantes, importadores, distribuidores ou comerciantes trazido pela lei,
vislumbra a implentao da responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida do
produto que adentraremos no decorrer deste artigo. Os prprios setores
apresentarem propostas de como viabilizar a logstica reversa com metas de
120

cumprimento dilatadas no tempo, por perodos e por anos.

A lei tambm trabalha com dois conceitos basilares, o primeiro a
Pgina

destinao ou seja, o conceito ligado reciclagem, reutilizao, valorizao

energtica e tudo que for possvel fazer com aquele resduo. E a lei coloca tambm
que a disposio final em aterro s deve ocorrer quando no for possvel fazer essa
destinao ambientalmente adequada.
Nota-se que a logstica reversa nada mais ou nada menos que criar um
caminho inverso. Sendo assim, est associada a Responsabilidade de bero ou
tmulo, ou seja, antigamente o fabricante desenvolvia um produto, colocava no
mercado, entregava para os consumidores e resolvia seu problema.
A logstica reversa uma tcnica que prioriza a utilizao de rejeitos para
reintroduzi-los no ciclo de vida produtiva (inciso XII do art. 3 da Lei n 12.305/10).
Nesse sentido, torna-se muito atrativa aos olhos do prprio fabricante, uma vez que
pode reaproveitar componentes e materiais que seriam perdidos com o fim da vida
til dos produtos colocados no mercado.
A ideia bsica reside no fato de que o fabricante (ou
importador/comerciante e produtor) detm mais conhecimento tcnico para
promover, adequadamente, o recolhimento e tratamento dos produtos inservveis.
Essa preocupao ambiental do legislador introduziu no mercado medidas para
recuperar os rejeitos para se que promova a devida destinao ambiental, evitando-
se o perigo potencial de acmulo na natureza. No caso dos incisos V e VI do referido
art. 33 da Lei n 12.305/2010, contudo, dever ser adotada uma implementao
progressiva.
Todavia, com a logstica reversa, o fabricante fica obrigado a pensar tambm
em como esse produto, embalagem ou resduo do produto ir retornar para que haja
correta gesto. Diante disso tudo, a lei em termos deixa a engenharia e caminha no
sentido de colocar a Logstica Reversa tambm como instrumento social pensando na
insero dos catadores. Inicialmente, a logstica prevista para alguns produtos como
agrotxicos, pilhas, baterias, pneus, eletroeletrnicos como lmpadas, embalagens,
medicamentos.
Importante trazemos nessa parte o conceito de resduos slidos, que por sua
vez um conceito de certa forma bem amplo, incluindo tudo que foi decorrente da
atividade humana e que precisa ter uma gesto independente da gesto feita pelo
municpio e feita em produtos que podem ter um resultado positivo sem
comprometer a questo ambiental. Na verdade esses resduos so todos aqueles que
podem sofrer uma destinao ambientalmente adequada, portanto a valorizao, a
reciclagem, a reutilizao. J os rejeitos necessariamente so destinados para o
aterro, todavia isso deveria estar circunscrito em tudo aquilo que no pode sofrer a
destinao, o que de fato no tem ocorrido. O prazo para extinguir ou diminuir o
nmero de aterros uma das grandes dificuldades para se cumprir mediante a
Poltica Nacional de Resduos Slidos.
121

Destarte, nos termos do disposto no artigo 51 do Decreto n. 7.404/2010, os

Municpios com populao total inferior a vinte mil habitantes, apurada com base
nos dados demogrficos do censo mais recente da Fundao Instituto Brasileiro de
Pgina

Geografia Estatstica - IBGE, podero adotar planos municipais simplificados de

gesto integrada de resduos slidos desde que haja descrio das formas e dos
limites da participao do Poder Pblico local na coleta seletiva e na logstica reversa
e de outras aes relativas responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos
produtos.

2.4 Instrumentos da Poltica Nacional de Resduos Slidos

A Poltica Nacional de Resduos Slidos elenca entre os seus instrumentos a

coleta seletiva, os sistemas de logstica reversa e outras ferramentas relacionadas
implementao da responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos.
So elas:

Art. 8o So instrumentos da Poltica Nacional de Resduos Slidos, entre

outros:
I - os planos de resduos slidos;
II - os inventrios e o sistema declaratrio anual de resduos slidos;
III - a coleta seletiva, os sistemas de logstica reversa e outras ferramentas
relacionadas implementao da responsabilidade compartilhada pelo
ciclo de vida dos produtos;
IV - o incentivo criao e ao desenvolvimento de cooperativas ou de
outras formas de associao de catadores de materiais reutilizveis e
reciclveis;
V - o monitoramento e a fiscalizao ambiental, sanitria e agropecuria;
VI - a cooperao tcnica e financeira entre os setores pblico e privado
para o desenvolvimento de pesquisas de novos produtos, mtodos,
processos e tecnologias de gesto, reciclagem, reutilizao, tratamento de
resduos e disposio final ambientalmente adequada de rejeitos;
VII - a pesquisa cientfica e tecnolgica;
VIII - a educao ambiental;
IX - os incentivos fiscais, financeiros e creditcios;
X - o Fundo Nacional do Meio Ambiente e o Fundo Nacional de
Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico;
XI - o Sistema Nacional de Informaes sobre a Gesto dos Resduos Slidos
(Sinir);
XII - o Sistema Nacional de Informaes em Saneamento Bsico (Sinisa);
XIII - os conselhos de meio ambiente e, no que couber, os de sade;
XIV - os rgos colegiados municipais destinados ao controle social dos
servios de resduos slidos urbanos;
XV - o Cadastro Nacional de Operadores de Resduos Perigosos;
XVI - os acordos setoriais;
122

XVII - no que couber, os instrumentos da Poltica Nacional de Meio

Ambiente, entre eles: a) os padres de qualidade ambiental;
b) o Cadastro Tcnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou
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Utilizadoras de Recursos Ambientais;

 c) o Cadastro Tcnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa
Ambiental;
d) a avaliao de impactos ambientais;
e) o Sistema Nacional de Informao sobre Meio Ambiente (Sinima);
f) o licenciamento e a reviso de atividades efetiva ou potencialmente
poluidoras;
XVIII - os termos de compromisso e os termos de ajustamento de conduta;
XIX - o incentivo adoo de consrcios ou de outras formas de
cooperao entre os entes federados, com vistas elevao das escalas de
aproveitamento e reduo dos custos envolvidos.

2.5 Resposabilidade Ps-Consumo

A responsabilidade ps consumo tambm de extrema importncia num

contexto onde temos uma quantidade muito grande de produtos e por outro lado
grande falta de cuidado. Existem tambm metas que devem ser cumpridas nesses
setores de responsabilidade ps consumo.
No que tange ao tema Responsabilidade, a Poltica Nacional de Resduos
Slidos muda um pouco o vis tradicional e permite que se trabalhe com a ideia da
Responsabilidade preventiva. No contexto Europeu por alguns autores
contemporneos, em especial na Frana tem visto que a responsabilidade civil hoje
deve ser muito mais preventiva do que reparatria. Se ns olharmos para a questo
dos resduos, torna-se questionvel se vale a pena esperar at acontecer um dano ao
meio ambiente? A resposta no at porque muito difcil reparar o status quo
antes do dano. Ento a ideia da lei que quem coloca o produto no mercado, seja
responsabilizado pela gesto desse produto ou resduo ps utilizado
independentemente da ocorrncia do dano, colocando-se uma responsabilidade
numa sociedade de risco. O princpio maior da responsabilidade civil desde o direito
romano, do princpio multissecular do neminem laedere a ningum deve-se lesar j
justifica para no ocorrer o dano propriamente. Por outro lado tambm, o que se
passa hoje uma nova viso dessa prpria concepo do dano, uma vez que o dano
nada mais que a leso a um interesse juridicamente tutelado. Do ponto de vista
ambiental, seria at possvel dizer que colocar esse produto no mercado sem fazer a
gesto at do resduo, em certo sentido trata-se de uma leso a um interesse de no
causao do dano ambiental.
Podemos citar aqui o dispositivo do Cdigo Civil que ilustra o abuso de
direito, vejamos:
123

Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-
lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou
social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
Pgina
 Neste sentido, colocar o produto sem preocupar-se a gesto dos mesmos,
trata-se de abuso de direito. Muitos dos fabricantes j fazem essa gesto em outros
pases, no contexto americano, japons, todavia o mesmo no ocorre de forma
efetiva no nosso pas. Essa discusso muito bem trazida pela Dra. Patrcia Iglecias
que entende que possvel falar em dano presente e dano futuro, abuso de direito
ou seja, so vrios fundamentos do Direito Civil justificando essa responsabilidade
ps-consumo, o prprio Direito Civil em toda sua sistemtica j tem claramente
diversas formas de responsabilizar os institutos jurdicos vlidos para
responsabilizao. (LEMOS, 2011). Isso comum no contexto europeu como por
exemplo na aplicao do Princpio da precauo em questes ambientais. Podemos
citar aqui o interessante julgado francs do Tribunal Aix-em-Provence, que julgou a
colocao de antenas de celular num bairro residencial, e devido ao transtorno
causado por estas instalaes, a deciso foi no apenas a retirada das antenas bem
como indenizao aquelas pessoas.
A nossa lei traz a eco eficincia como princpio e a ideia de que aquela
atividade econmica que vai gerar um novo produto, considere tambm aspectos
ambientais, ou seja, utilizem-se de produtos que tenham uma durabilidade maior e
que utilizem materiais menos problemticos ou escassos do ponto de vista
ambiental, haja vista que o produto muitas vezes colocado no mercado j com o
vis de muito pouco uso e o consumidor fica efetivamente obrigado a trocar este
produto. Vivemos num sistema capitalista que trabalha fortemente em cima dessa
noo. Seria de extrema importncia trabalhar a questo da pegada ecolgica at
mesmo para que fique didaticamente melhor a visualizao da capacidade de suporte
do planeta com a produo que ns temos e isso converge diretamente com a eco
eficincia, uma vez que os produtos so feitos justamente para que sejam trocados,
tendo permanncia mais curta. Quando trata-se de produtos eletrnicos, por
exemplo, temos questo tecnolgica que se renova a cada piscar de olhos, fazendo
com que os produtos fiquem ultrapassados de forma mais rpida. Existe ento certa
dificuldade em fazer uma convergncia de todos esses fatores. necessrio que
tenhamos no apenas a noo da pegada ecolgica, bem como da chamada
mochila ecolgica que significa olhar para tudo que foi necessrio de material para
a produo daquele produto que muitas vezes pequeno, no gera tanto resduo,
todavia demandou muitos recursos ambientais. A Poltica Nacional de Resduos
slidos toca nesse ponto colocando claramente que a fabricao ou o planejamento
do produto dever tomar em conta esse fator. Trata tambm da questo do
ecodesigner, ou seja, um designer mais propcio para a gesto, como por exemplo a
questo das embalagens, a lei coloca que as embalagens devem ser reduzidas
124

naquele volume minimamente necessrio para a conservao do produto, e no mais

uma embalagem enorme apenas para chamar a ateno do consumidor quando
muitas vezes ela no tem uma finalidade efetiva de proteo do produto.
Pgina

O mercado trabalha numa lgica completamente diferente da chamada eco

eficincia. Isso passa necessariamente pelos consumidores, uma vez que existe o
produto e existe a oferta dessa maneira significa que o consumidor que de alguma
forma exige o produto daquela forma. A questo da economia verde neste aspecto,
podemos lembrar aqui a Rio +20 em que muito debateu-se sobre a economia verde
chegando-se a concluso que os desafios so imensos quando pensamos que a
biocapacidade do planeta hoje encontra-se em crise pois no possvel comportar
esse padro de consumo bem como o processo produtivo em geral, tornam-se
desafios para o direito e especial para a vida. Quando falamos em questes
ambientais, falamos de presentes e futuras geraes bem como a responsabilidade
tica que ns temos com o futuro, ou seja, as questes torna-se muito mais ampla do
que a parte econmica em si. Ulrich Bech (2010), complementa que a sociedade ps-
moderna vive a intensificao da crise ambiental como consequncia da escolha de
um modelo produtivo de crescimento econmico predatrio e desmedido. O uso
inconsequente e irracional dos recursos naturais nos ciclos econmicos gera impactos
ambientais e sociais diversos, ao mesmo tempo em que diminui os recursos
disponveis para as futuras geraes.
Nesta perspectiva leciona Walter Claudius Rothenburg (2005,p.813 e 819):

O contrato ambiental formulado no contexto da democracia

sustentada reedita em termos modernos e ainda mais enfticos [..] a
questo do pacto entre e para as geraes, em que compromissos so
assumidos hoje para amanh, e precisam estar constantemente
legitimados. O direito ao ambiente ecologicamente equilibrado transcende,
assim, no apenas a dimenso subjetiva, da titularidade (pois configura um
direito difuso), mas tambm a dimenso temporal, do presente.

Pouco se fala no papel fundamental do consumidor, o brasileiro tem uma

tendncia para pensar que no faz a diferena sozinho. A conscientizao do
consumidor bem como a alterao da viso pela prpria sociedade torna-se muito
importante. A dificuldade de se ter uma nova mentalidade em poca de mudanas
climticas, saturao de produtos, exploso demogrfica.
Os desafios da Poltica Nacional de Resduos Slidos bem como dos
operadores de direito e juristas em geral, ficam voltados em especial formao da
nossa sociedade, ou seja, a educao ambiental no apenas formal, mas tambm a
informal, como a informao inclusive deve chegar a esses consumidores, a essa
sociedade. As propostas de acordos setoriais para a logstica reversa trabalham com
essa sistemtica da informao e da educao do consumidor. A nvel federal, existe
a tentativa de que os prprios setores envolvidos, ou seja, fabricantes, comerciantes,
possam levar esse papel educacional informal para o consumidor. O acordo setorial
125

em regra tem natureza contratual, ou seja, dos prprios setores apresentarem

propostas de como viabilizar a logstica reversa com metas de cumprimento dilatadas
no tempo, por perodos e por anos. O poder pblico poderia ter usado apenas um
Pgina

decreto, porm o ministrio do meio ambiente optou por uma proposta dos prprios
setores, como por exemplo o acordo firmado no setor de lubrificantes por ser um
setor mais regulamentado e que j tinha resolues Conama, enfim, os demais
acordos esto em fase de anlise do ministrio voltando com algumas exigncias ou
alteraes para que tenham com esse sistema.

CONCLUSO

Conclui-se que a sociedade ps moderna foi bem retratada no filme

Estamira, que mostra os entraves do modelo capitalista que partiu do iderio de um
Estado que inclui, para um Estado que exclui, aprofundando os aspectos de
excluso social, confirmando a descartabilidade daqueles que vivem margem do
sistema capitalista.
Ora, a modernidade lquida uma civilizao do excesso, da superfluidade,
onde os valores somente so valores, desde que se ajustem ao consumo instantneo,
imediato, so na realidade, atributos da experincia momentnea.
Estamira demonstra bem como uma mulher vive nesta modernidade lquida,
que a espera de ir a frente sob o signo do lixo, acolhe aquele ambiente, inspito,
como seu ambiente de trabalho, pois dele que garantir seu sustento dirio.
Ocorre que, nossa sociedade, consumerista, teria que enxergar os coletores
de lixo, que no vivem com o mnimo de dignidade, como heris no decantados da
modernidade. Dia aps dia eles reavivam a linha da fronteira entre normalidade e
patologia, sade e doena, desejvel e repulsivo, aceito e rejeitado. So excludos da
sociedade, pois em meio a sociedade que descarta objetos sem propsitos, so os
nicos que reaproveitam e fazem desse meio a sua subsistncia.
Assim, alm do diretor do filme nos convidar a refletir sobre a possibilidade
de mudanas para revertermos esse quadro dos excludos, dos marginalizados a
merc dessa sociedade, tambm critica o problema dos aterros sanitrios com o
meio ambiente, que deve ser equilibrado.
Sob a tica de impacto ambiental foi feita uma anlise profunda da
Legislao da Poltica Nacional de Resduos Slidos, Lei 12.305/2010, cujo
principal objetivo a mitigao dos impactos causados pelos resduos produzidos,
uma vez que j frustrada a tentativa de sua no produo. Neste sentido, prope a
mitigao dos resduos produzidos, a reciclagem e os rejeitos, ou seja, aqueles
resduos que no puderem ser aproveitados devem passar por um sistema de
destinao adequada para que no polua o meio ambiente de uma forma geral e
assim possamos usufruir de um meio ambiente sadio, equilibrado para as geraes
atuais e sobretudo para as futuras geraes.
126

NOTAS DE FIM
Pgina

1 http://www.revistaecologico.com.br/materia.php?id=84&secao=1407&mat=1566, acesso em
25 de fev.2015.
 2 http://revistacafecomsociologia.com/revista/index.php/revista/article/view/69/pdf, acesso
em 25 de fev.2015
3 http://www.ufjf.br/revistaipotesi/files/2011/05/14-Estamira-e-Lixo-Extraordin%C3%A1rio-
Ipotesi-1521.pdf.

REFERNCIAS

ALARCON, Pietro de Jesus Lora. Cincia Poltica, Estado e Direito Pblico, So Paulo:
Verbatim, 2011.
ARAUJO, Luiz Alberto David; SERRANO JNIOR, Vidal Nunes. Curso de direito
constitucional. So Paulo: Saraiva, 2000.
BAUMAN, Zygmunt. Vidas Desperdiadas. Traduo de Carlos Alberto Medeiros feita
a partir de Wasted Lives (Modernity and Outcats), primeira edio inglesa publicada
em 2004 por Polity Press, Cambridge, Inglaterra. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor,
2005.
BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade; traduo de
Sebastio Nascimento; inclui uma revista indita com o autor. So Paulo: Ed. 34,
2010.
JONAS, Hans. Princpio da responsabilidade: ensaio de uma tica para a civilizao
tecnolgica. Rio de Janeiro: PUC - Rio, 2006.
LEMOS, Patrcia Faga Iglecias. Resduos Slidos e Responsabilidade Ps-consumo. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
LEMOS, Patrcia. Direito Ambiental: responsabilidade civil e proteo ao meio
ambiente. 2 ed. Reformulada e atualizada da obra Responsabilidade civil ps dano
ao meio ambiente. So Paulo: Editora Revista dos Trtibunais, 2008.
OST, Franois. A natureza margem da lei: ecologia a prova do direito. Lisboa:
Instituto Piaget,1995.
ROTHENBURG, Walter Claudius. A Constituio Ecolgica. In: KISHI, Sandra Akemi
Shimara; SILVA, Solange Teles da; SOARES, Ins Virgnia Prado (Org.). Desafios do
Direito Ambiental no Sculo XXI: estudos em homenagem a Paulo Affonso Leme
Machado. So Paulo: Malheiros, 2005

SITES ACESSADOS
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12305.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm
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http://revistacafecomsociologia.com/revista/index.php/revista/article/view/69/pdf
127

http://www.ufjf.br/revistaipotesi/files/2011/05/14-Estamira-e-Lixo-
Extraordin%C3%A1rio-Ipotesi-1521.pdf.
Pgina
Programa de
Mestrado em Cincia
Jurdica da UENP
A APLICAO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA
DE INTERNAO E A (RE) INTEGRAO DE
ADOLESCENTES INFRATORES: PERCEPES A
PARTIR DO FILME JUZO
Ana Paula Meda
Bruna Imazu
Como citar esse artigo:

MEDA, Ana Paula; RESUMO

IMAZU, Bruna. A
aplicao da medida
O adolescente um sujeito em desenvolvimento e, segundo o
socioeducativa e a Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), a pessoa entre doze e
(Re) integrao de dezoito anos de idade. Prev esta legislao que ao adolescente,
adolescentes bem como s crianas (menores de 12 anos), deve ser dado um
infratores: percepes
a partir do filme Juzo,
tratamento especial e diferenciado, de forma que seus direitos
in BERNARDI, R.; sejam concretizados. Assim, quando do cometimento de um ato
SALIBA; M. G.; infracional, aos adolescentes sero aplicadas medidas
BERTONCINI, C; socioeducativas, de carter retributivo e educacional, visando a sua
PASCHOAL, G. H.
Direito e Cinema em
(re)integrao no meio social.
debate. Jacarezinho
Paran, UENP, 2015. Palavras-chave: adolescente; Estatuto da Criana e do Adolescente;
ato infracional, medidas socioeducativas; reintegrao

ABSTRACT
The adolescent is a human being in development and, according to
the child and adolescent statute, it's the person between twelve
and eighteen years old. This legislation prescribes that to the
adolescent as well as to the child (under 12 years old), a special and
Biografia das autoras: distinct treatment must be given, so that their rights are
concretized. Thus, when an infractional act is committed, to the
Ana Paula MEDA
Acadmica do curso
adolescents will be applied socio-educational measures, of
de Direito da UENP retributive and educational character, seeking their (re)integration
to the social environment.
Bruna IMAZU
128

Acadmica do curso
Key-words: adolescent; child and adolescent statute; infractional
de Direito da UENP act; socio-educational measures; reintegration
Pgina
INTRODUO

O presente trabalho tem por destaque a anlise da medida socioeducativa

de internao prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) e a dificuldade
de (re)integrao do adolescente em conflito com a lei que, aps cumprir a medida
imposta no consegue retornar sociedade de forma a fazer parte dela, mas to
somente de ficar aqum dela. Analisa-se, dessa forma, a efetividade do ECA em meio
s adversidades sociais e estruturais que obstam a devida aplicao do mesmo, a
partir de observaes retiradas do filme Juzo.
A escolha do referido assunto de suma importncia social, justificando-se
pela necessidade premente e constante de se realizar os direitos fundamentais
infanto-juvenis, a fim de que atuem como mecanismos de incluso do adolescente na
sociedade, prevenindo o cometimento de ato infracional ou, se o juvenil j se
encontra em conflito com a lei, de que tais direitos sejam reconhecidos e efetivados
na medida socioeducativa proposta.
Neste vis, a problemtica indicada nesta pesquisa est relacionada
justamente com isso, ou seja, se direitos fundamentais bsicos no so concretizados
e o adolescente quando do cumprimento da medida de internao no tem contato
com atividades pedaggicas e profissionalizantes previstas em lei que deveriam servir
para uma futura (re)integrao, qual o alcance do ECA na realidade brasileira diante
desta tica?
Objetivou-se com a precedente indagao apresentar alguns obstculos de
ordem social, como, por exemplo, a desigualdade econmica e a violncia urbana;
familiar, atravs da ausncia dos pais, de violncia domstica e do uso abusivo de
bebidas alcolicas e entorpecentes; e de ordem estrutural, em virtude do descaso do
Poder Pblico com a prpria educao e com os estabelecimentos de cumprimento
da medida socioeducativa de internao.
Assim, para o entendimento do problema foi indispensvel a delimitao de
seu estudo que se pautou por uma breve reflexo sobre o que o perodo da
adolescncia e suas implicaes, seguida pela exposio e explicao do ECA e sua
importncia na proteo da infncia e da adolescncia e, por fim, foram trazidos
alguns contextos que contribuem para no efetividade do Estatuto, sendo analisados
em paralelo com o filme Juzo.
Utilizou-se neste estudo o mtodo dedutivo, iniciando-se por uma viso
geral a partir da adolescncia at o afunilamento do tema que culmina na questo
central, sendo esta a dificuldade de concretizao do ECA no intuito de que seja
129

possvel a (re)integrao social de adolescentes em conflito com a lei quando do

cumprimento da medida socioeducativa.
Por fim, empregou-se a pesquisa indireta documental (Constituio Federal
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de 1988, Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), Conveno sobre os Direitos da

Criana), a pesquisa indireta bibliogrfica, atravs do acervo da biblioteca da
Universidade Estadual do Norte do Paran UENP, bem como do Ncleo de Estudos
e Defesa dos Direitos da Infncia e Juventude NEDDIJ/UENP e de artigos e
publicaes cientficas. Tambm foram aproveitadas estatsticas divulgadas pelo
Conselho Nacional de Justia (CNJ).

1. DA ADOLESCNCIA

Segundo dados divulgados em publicao on-line pelo UNICEF Brasil (Fundo

das Naes Unidas para a Infncia) atravs do relatrio Situao da Adolescncia
Brasileira 2011 O Direito de Ser Adolescente: oportunidade para reduzir
vulnerabilidades e superar desigualdades, o pas possua um contingente de 21
milhes de adolescentes no referido ano (2011, p.4).
Diante de um pblico juvenil to numeroso, tornou-se recorrente nas mdias
reportagens acerca de adolescentes envolvidos em todos os tipos de temticas,
desde a educao e a efetivao de direitos at a violao de direitos e o
envolvimento na prtica de ilegalidades.
Nesse sentido, vrias crticas foram e so feitas ao Estatuto da Criana e do
Adolescente (ECA), legislao especfica destinada ao tratamento do pblico infanto-
juvenil que ser abordada posteriormente.
A partir dessa problemtica o Filme Juzo produzido por Maria Augusta
Ramos em tom realista, pe em voga a questo dos adolescentes em conflito com a
lei, de forma a mostrar seus perfis, o processamento do caso pelo Poder Judicirio,
bem como a vivncia na instituio onde se cumprem as medidas socioeducativas de
internao e a no efetividade dessa prtica em muitas histrias.
Desse modo, ao se estudar essa questo primeiro se analisar o perodo
compreendido por adolescncia, para que haja o entendimento sobre as
peculiaridades referentes a essa etapa e, continuamente, abordar-se- o ECA, a fim
de que a ponderao sobre os dois assuntos viabilize consideraes sobre a
dificuldade de ressocializao dos adolescentes atravs das medidas socioeducativas.
Assim, pode-se dizer ser a adolescncia um perodo do crescimento
humano situado entre o incio da puberdade e o estabelecimento da maturidade
adulta [...] partindo da imprevisibilidade, do conflito e da ambiguidade rumo
identidade plena, segurana e autodefinio (ROBAINA, 2010, p.17).
V-se a partir do exposto que a adolescncia, por si s, um perodo de
amadurecimento humano definidor de um adulto prximo. Atravs do embate entre
o imprevisvel e a segurana, a ambiguidade e a autodefinio e outras controvrsias
130

interiores relacionadas a essas, o adolescente percebe-se enquanto indivduo que

tem suas prprias caractersticas e toma decises.
Eis o que diz Enrique Martnez Reguera sobre a descoberta da identidade:
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 A identidade de algum nasce de suas relaes com os demais. [...]
Descobre-se como indivduo entre indivduos, um mais entre os demais.
Sua semelhana com os outros e as diferenas entre cada um vo
configurando sua prpria identidade, definindo-o como pessoa, como
indivduo autnomo dentro da espcie (2005, p.89).

Conforme dispe Mrcia da Silva Pinheiro em artigo veiculado pelo Centro

de Defesa da Criana e do Adolescente (CEDECA) tanto os infantes quanto os
adolescentes so seres que ainda esto por vir [...]. Necessitam de tempo, de
oportunidade e de adequada estimulao para efetivar tais tarefas carecendo de
assistncia e amparo ([200?], p.1).
De acordo com Robaina, do ponto de vista etrio, (2010, p.19) a
adolescncia para as meninas comea em torno dos 12 anos e termina aos 21 anos
de idade; j para os meninos tem incio aos 14 e finaliza aos 25 anos de idade.
Contudo, para a Organizao Mundial da Sade (OMS) conforme descreve texto
divulgado pela Ong Vivendo a adolescncia ([200?]) os limites cronolgicos da
adolescncia vo desde os 10 anos de idade at os 19 anos completos. No
seguimento deste trabalho, todavia, ver-se- que a definio de adolescente no ECA
difere das duas posies at ento adentradas.
A adolescncia, com isso, pode ser vista como uma etapa de transformaes
tanto de ordem fsica como psicolgica, fixando uma fase de transio entre a
infncia e a juventude (ROBAINA, 2010, p.18), tratando-se de um perodo
imprescindvel para o desenvolvimento do indivduo e tambm para seu
reconhecimento enquanto pessoa componente de um meio social.
Por este vis tem-se que o perodo compreendido pela adolescncia
tambm pode ser visto [...]. Como momento de passagem, portanto, [...] comporta
uma construo de fronteiras e, ao mesmo tempo, uma dissoluo (ROCHA, [200?]),
verificando-se ser uma fase de contradies e possibilidades de crescimento.
Porm, esse processo de desenvolvimento pode significar maior propenso
no adolescente pela busca de acolhimento e aceitao, como tambm por poder e
identificao o que resulta em lev-lo facilmente ao mundo do crime, conforme
ocorre nas histrias contadas pelo filme Juzo:

Aspecto relevante na adolescncia o risco de entrada ao mundo do crime.

Todos os adolescentes necessitam pertencer a um grupo, reconhecido e
valorizado pelos outros. Se no h possibilidade de reconhecimento na
famlia, na igreja, no centro comunitrio, no clube, no trabalho e na escola,
o adolescente procurar reconhecimento na delinquncia ou na
131

marginalidade. No mundo do crime, algum reconhecimento garantido

para quem se lana de forma destemida nesta perspectiva, apesar do alto
preo pago para isso (ROBAINA, 2010, p.20).
Pgina
 Dessa forma, exatamente no cometimento de condutas ilegais que o
adolescente pode encontrar o que esperava e deveria receber da famlia, da
sociedade e do Estado. Alm disso, verificou-se que em todos os casos a desigualdade
econmica e social foi um tanto quanto incisiva para a entrada no crime,
demonstrando que as falhas sociais existentes fazem do jovem vtima e ru,
tecnicamente chamado de representado.
Em um paralelo com o filme em destaque notrio que a totalidade dos
adolescentes mostrados vive em favelas do Rio de Janeiro, nas quais, o ndice de
criminalidade e violncia alto da mesma maneira que a dificuldade econmica das
famlias. Veja-se que a entrada no mundo do crime pode expressar uma maneira de
incluso:

Podemos, ento, compreender a pobreza e as faltas materiais como

condio prvia de vulnerabilidade que leva a um lugar de excluso. Essa
excluso no somente econmica, mas acima de tudo diz respeito
ausncia de um lugar no mundo, de pertencimento, de reconhecimento,
de ser algum. Este algum relacionado pelos prprios adolescentes
com os valores de adequao s regras sociais e aos discursos
hegemnicos: ter um emprego, uma famlia, uma casa, filhos, ajudar
economicamente os pais. O cometimento do delito, paradoxalmente, algo
que os afasta desses objetivos e, ao mesmo tempo, uma forma de incluso
fora da ordem estabelecida (CASTRO; GUARESCHI, 2007, grifo do autor).

Isso no quer dizer que todo caso que se apresente Vara da Infncia e
Juventude seja assim, mas que a maioria corresponde a um perfil equivalente ao
exposto, ou seja, a prtica de condutas ilcitas por adolescentes acaba por anteceder,
em muitas vezes, uma srie de direitos sem efetividade, como, por exemplo, no caso
da educao, verificando-se uma ausncia prvia de polticas pblicas que deveriam
atuar em prol da igualdade.
Logo no incio da obra cinematogrfica em que alguns adolescentes so
levados para cumprimento de medida socioeducativa no Instituto Padre Severino e
que passam por um tipo de cadastro, so perguntados sobre o grau de escolaridade
e, como resposta, dois jovens aos dezessete anos de idade afirmam terem estudado
at a sexta srie e outro at a quarta srie. Ainda assim, quando outros adolescentes
so indagados pela magistrada nas audincias a respeito da escolaridade a resposta
que abandonaram os estudos.
No obstante essa circunstncia acrescenta-se ainda o uso de psicotrpicos
e problemas familiares como uma somatria de fatores presente nesse tema. Tais
132

observaes tm fundamento com base nos nmeros noticiados pelo Conselho

Nacional de Justia (CNJ) em 2012 considerando a pesquisa Panorama Nacional A
execuo das medidas socioeducativas de internao que analisou dados do
Pgina

programa Justia ao Jovem, descrevendo o perfil de 17,5 mil adolescentes infratores.

Todas as informaes apresentadas foram retiradas da pgina on-line do Conselho
Nacional de Justia, tendo a reportagem o ttulo: CNJ traa perfil dos adolescentes
em conflito com a lei com autoria de Mariana Braga.
A pesquisa concretizada pelo Departamento de Pesquisas Judicirias do CNJ
alicerou-se em dados coletados pelo Departamento de Monitoramento e
Fiscalizao do Sistema Carcerrio (DMF) que, entre julho de 2010 e outubro de
2011, visitou todos os estabelecimentos de internao do pas, entrevistando 1.898
adolescentes e angariando informaes sobre 14.613 processos judiciais de execuo
de medidas socioeducativas em trmite em todos os Estados e no Distrito Federal.
Revelou-se, nessa vertente, que aproximadamente 60% dos jovens
entrevistados esto na faixa dos 15 aos 17 anos, sendo que mais da metade no
estava frequentando a escola antes de adentrar na unidade de internao. A maioria
dos jovens infratores cessou os estudos aos 14 anos, entre a quinta e a sexta srie e o
que mais grave, cerca de 8% deles no recebeu alfabetizao.
No que concerne famlia, 14% dos adolescentes possuem ao menos um
filho e somente 38% deles cresceu com a criao da me e do pai. Acrescenta-se que
7 em cada 10 jovens se disseram usurios de drogas, aparecendo a maconha como o
entorpecente mais utilizado, depois a cocana seguida do crack.
A sistematizao desses dados salienta a complexidade da questo que
envolve os adolescentes, a marginalidade e a delinquncia. No se trata de uma
justificativa ou uma atenuante para adolescentes infratores, mas sim uma tentativa
de identificar o problema, entender como ele acontece na realidade, a fim de que
sejam formuladas possveis solues que revertam esse retrato da populao juvenil.
Denota-se mediante essas exposies que:

No arranjo de fatores que provocam as adversidades, uma parcela

substancial recai sobre a sociedade, que sculo aps sculo reproduz
cidados de primeira e segunda classe, com privilgios, direitos e deveres
distintos. Desse modo, o acmulo de fatores de risco uma questo
certamente importante, j que todo ser humano possui um limite para lidar
com adversidade (ASSIS; PESCE; AVANCI, 2006, p.35).

indispensvel perceber os adolescentes como um grupo em si. No so

crianas grandes nem futuros adultos. So cidados, sujeitos com direitos especficos,
que vivem uma fase de desenvolvimento extraordinria. O que experimentam nessa
etapa determinar sua vida adulta (BRASIL, 2011).
Destarte, a adolescncia um perodo de suma importncia na escala da
vida humana ao passo que agrega modificaes relevantes para o indivduo. No
entanto, verifica-se que a adolescncia est sendo uma etapa marcada por
133

ilegalidades na rotina de jovens brasileiros e por isso que o ECA tem o papel de
preocupar-se com essa situao, pontuando direitos e deveres a serem conhecidos,
Pgina

reivindicados e realizados por toda sociedade.

2. O ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE COMO UMA INTERVENO
JURDICA DE CARTER PEDAGGICO

O Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) foi promulgado em 1990, em

substituio ao Cdigo de Menores, sendo a legislao que trata especificamente dos
direitos e deveres que envolvem aqueles com at 18 anos de idade e,
excepcionalmente as pessoas entre dezoito e vinte e um anos.
Este Estatuto, como j preleciona o seu art. 1, norteado pela doutrina da
proteo integral criana e ao adolescente, a qual preconizada na Conveno
sobre os Direitos da Criana da Organizao das Naes Unidas (ONU) e no art. 227
da Constituio Federal de 1988.
Pela doutrina da proteo integral, a criana e o adolescente so vistos como
sujeitos de direitos, devendo-lhes ser assegurados todas as garantias fundamentais,
tanto pela famlia, sociedade e Estado. E, ao contrrio do antigo Cdigo de Menores,
o ECA, ao se basear na proteo integral, no est voltado apenas aos abandonados,
carentes, infratores (aqueles em situao irregular), mas destina-se a proteger e
efetivar os direitos de todas as crianas e de todos os adolescentes, sem exceo.

Segundo a doutrina, o Estatuto da Criana e do Adolescente perfilha a

doutrina da proteo integral, baseada no reconhecimento de direitos
especiais e especficos de todas as crianas e adolescentes (v. art. 3). Foi
anteriormente prevista no texto constitucional, no art. 227, instituindo a
chamada prioridade absoluta. Constitui, portanto, uma nova forma de
pensar, com o escopo de efetivao dos direitos fundamentais da criana e
do adolescente. A CF, em seu art. 227, afastou a doutrina da situao
irregular e passou a assegurar direitos fundamentais criana e ao
adolescente (ISHIDA, 2010, p.1-2, grifo do autor).

O art. 4 deste diploma, ao ratificar a doutrina da proteo integral, institui

como dever de todos, ou seja, da famlia, escola, comunidade, sociedade e Estado,
efetivar os direitos fundamentais dos menores, de forma a garantir-lhes um
desenvolvimento completo, fsico, mental, social, moral e espiritual.
Embora o ECA preveja toda uma ateno especial s crianas e adolescentes,
esta vigilncia no est fundada apenas na busca da efetivao de seus direitos, mas
tambm h a previso de normas que visam reprimi-los quando do cometimento de
atos contrrios lei, isto , de atos infracionais.
Assim, o ECA no apenas uma carta de direitos para os menores, vez que
134

ao consider-los sujeitos de direitos, mesmo que em desenvolvimento, enquadram-

nos como titulares de direitos e obrigaes, devendo respeitar normas que so
impostas a todas as pessoas, para que haja uma convivncia em sociedade
Pgina

harmnica.
 Ato infracional definido no art. 103 do ECA como a conduta descrita como
crime ou contraveno penal. Desta forma, a conduta delituosa da criana e do
adolescente denominada tecnicamente de ato infracional [...] (ISHIDA, 2010,
p.197) e a responsabilidade pela conduta descrita comea aos 12 anos (VOLPI,
2011, p.15).
Nesse sentido, quanto s reprimendas aplicadas quando do cometimento de
um ato infracional, estas diferem para aqueles que so considerados crianas e
aqueles que so adolescentes, sendo necessrio, portanto, diferenci-los.
Embora haja certa divergncia entre doutrinadores ou organizaes ao
conceituar, do ponto de vista etrio, quem criana e adolescente, segundo o art. 2
desta lei, considera-se criana a pessoa at doze anos de idade incompletos, e
adolescentes entre doze e dezoito anos de idade.
Isto significa que, s crianas (menores de 12 anos) ao praticarem um ato
infracional, lhes sero aplicadas as chamadas medidas de proteo, previstas no art.
101. o que determina o art. 105 do ECA: Ao ato infracional praticado por criana
correspondero as medidas previstas no art. 101.
As medidas de proteo, segundo Vlter Kenji Ishida (2010, p. 183) so as
elencadas no art. 101 do ECA. Direcionam-se s crianas ou adolescentes em situao
irregular do art. 98 do ECA e tambm criana que cometa ato infracional (art. 105).
Podem ser aplicadas de modo cumulativo. Ademais, s crianas que cometem atos
infracionais no se aplicam as medidas socioeducativas e sim as de proteo (v. art.
105) (2010, p.188).
Ao se tratar de adolescentes, por sua vez, a eles podem ser aplicadas tanto
as medidas de proteo, quanto as chamadas medidas socioeducativas, previstas no
art. 112 do ECA.
As medidas socioeducativas consistem em advertncia, obrigao de reparar
o dano, prestao de servio comunidade, liberdade assistida, insero em regime
de semiliberdade, internao em estabelecimento educacional, e segundo Mario
Volpi (2011, p.19), tais medidas tem como objetivo maior a incluso social do
adolescente infrator.

O artigo em tela [art. 112, ECA] reproduz as medidas cabveis que

encontram certa semelhana com as aplicadas na esfera penal:
advertncia, obrigao de reparar o dano, prestao de servios, liberdade
assistida, regime de semiliberdade, internao e ainda medidas de
proteo. Trata-se de um rol taxativo, aplicando-se no caso o princpio da
legalidade, admitindo-se sano previamente estabelecida por lei (ISHIDA,
2010, p.224).
135

Para a aplicao dessas medidas, caber ao magistrado escolher aquela se

mostra mais adequada, levando em conta a capacidade do adolescente de cumpri-la,
Pgina

as circunstncias e a gravidade da infrao.

 Prev o 1 que a medida aplicada ao adolescente levar em conta a sua
capacidade de cumpri-la, as circunstncias e a gravidade da infrao. Esses
parmetros se relacionam ao princpio da proporcionalidade estipulado na
regra 17 das Regras Mnimas de Beijing adotadas pela Assembleia Geral da
ONU para a administrao da Justia de Menores. Envolve as circunstncias
e gravidade da infrao, as circunstncias e necessidades do adolescente e
finalmente o interesse da sociedade (ISHIDA, 2010, p.225).

Dentre essas medidas, tem-se a medida de internao, que somente ser

aplicada nas hipteses exaustivas do art. 122 do ECA. Trata-se de uma medida
excepcional, cuja aplicao se dar quando se tratar de delitos graves ou em casos de
reiterao.
De acordo com Mario Volpi (2011, p.27):

A internao, como ltima das medidas na hierarquia que vai da menos

grave para a mais grave, somente deve ser destinada aos adolescentes que
cometem atos infracionais graves. Embora o Estatuto tenha enfatizado os
aspectos pedaggicos e no os punitivos, a medida de internao guarda
em si conotaes coercitivas e educativas.

A medida de internao, conforme o art. 121 do ECA, deve observar aos

princpios da brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa
em desenvolvimento. Assim, trata-se de uma medida que no ser aplicada em todos
os casos, mas naqueles descritos no art. 122 do ECA, quando outras medidas sejam
ineficientes. Ademais, pela brevidade, entende-se que a internao tem um tempo
mximo de durao, que consiste em trs anos, e liberdade compulsria aos 21 anos
de idade. Deve-se destacar ainda, que esta medida ser aplicada ao adolescente, e
que, portanto, necessita realizar atividades que contribuam para seu
desenvolvimento.

Constitui a medida de internao a mais grave dentre as socioeducativas,

constituindo, a teor do caput [do art. 121], em medida privativa de
liberdade [...].
O ECA, visando garantir os direitos do adolescente, contudo, condicionou-a
a trs princpios mestres: (1) o da brevidade, no sentido de que a medida
deve perdurar to somente para a necessidade de readaptao do
adolescente; (2) o da excepcionalidade, no sentido de que deve ser a ltima
medida a ser aplicada pelo Juiz quando da ineficcia de outras; e (3) o do
respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, visando
136

manter condies gerais para o desenvolvimento do adolescente, por

exemplo, garantindo seu ensino e profissionalizao. Em obedincia
brevidade, estipula a lei menorista o prazo mximo de 3 (trs) anos (3) e
Pgina

a liberdade compulsria ao 21 (vinte e um) anos (5) (ISHIDA, 2010, p.240-

241, grifo do autor).
 Desta forma, o ECA ao basear-se na doutrina da proteo integral,
estabelece um tratamento diferenciado para crianas e adolescentes, prevendo no
somente direitos que devem ser efetivados e respeitados por todos, mas tambm
medidas com carter retributivo e pedaggico, cuja finalidade reintegrar os
menores que cometem um ato infracional.
Esta lei assume um carter indispensvel nas situaes que envolvem
crianas e adolescentes. Todavia, suas normas ainda encontram dificuldades de
ordem prtica, de forma que nem todos os direitos fundamentais so concretizados
para todos os menores, bem como as medidas socioeducativas encontram obstculos
para alcanar plenamente seu objetivo.

3. A DIFICULDADE DE (RE)INTEGRAO DOS ADOLESCENTES INFRATORES

A Constituio Federal de 1988 em seu art. 2 estabelece que o Legislativo, o

Executivo e o Judicirio so poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si.
Cada qual tem a sua funo dentro do Estado brasileiro, cabendo ao Poder Judicirio
exercer a funo jurisdicional de aplicar a lei diante do caso concreto.
Assim, tratando-se de crianas e adolescentes, o ECA a legislao a ser
aplicada. Contudo, a realidade do pblico infanto-juvenil no Brasil no se apresenta
da forma como consta no ECA. Apesar de esta disposio legal trazer em seu cerne a
ideia de que crianas e adolescentes precisam ser tratados de maneira diferenciada,
por intermdio de medidas socioeducativas de cunho pedaggico, existem inmeros
obstculos de ordem prtica que contribuem para a ineficincia dessa lei.
Adentrando nesta perspectiva interessante salientar que as limitaes
existentes para efetiva aplicao do Estatuto so vrias, como, por exemplo, a falta
de conhecimento do contedo da lei por parte da prpria populao, o medo de
exposio das pessoas a fim de fazerem valer os direitos infanto-juvenis e a falta de
estrutura advinda da omisso do Estado (MAURO, 2011, p.17-18).
O mesmo autor ainda corrobora para o seguinte entendimento acerca do
assunto:

A primeira crtica que se faz, que no h na legislao um procedimento

especial de execuo de medidas socioeducativas. Partindo-se do
pressuposto de que o ato infracional foi identificado e apurado,
asseguradas todas as garantias decorrentes do devido processo legal, o
Estatuto no definiu, objetivamente, um procedimento a ser seguido para
implementao da medida imposta ao menor, preferindo utilizar os
137

mecanismos de atendimento j existentes, que muitas vezes afrontam o

direito individual. A ausncia de um processo de execuo faz com que o
executor da medida se comporte como soberano, decidindo qual
Pgina

procedimento a seguir, ultrajando a finalidade da execuo. [...] Outro

ponto negativo que merece ser enfocado a omisso do Estado, por no
 fornecer estrutura e equipamentos aptos ao cumprimento da lei (2011,
p.30-31).

De igual modo, discorre Almeida (2007, p.109) que indispensvel uma

maior ateno do Estado em oferecer as condies bsicas para a execuo das
medidas e implementao da lei a fim de que a responsabilizao do adolescente se
d de forma eficaz e eficiente, resultando em uma vivel recuperao do juvenil
para a vida em grupo.
Evidenciou-se ainda por meio do longa-metragem, que embora os
adolescentes em conflito com a lei tenham cumprido as devidas medidas que lhes
foram cabveis, o retorno para suas vidas no resultou na integrao ou reintegrao
social. Os mesmos acabaram fugindo das instituies de internao, voltaram para
junto da famlia e no retomaram os estudos, ou seja, a medida socioeducativa e
atuao do Poder Judicirio no esto conseguindo, de maneira to efetiva,
ressocializar ao ponto de recolocarem o adolescente no meio social, atendendo seus
direitos mais bsicos.
Ainda sob um olhar crtico, pode-se constatar atravs das mostragens que a
vivncia na instituio de cumprimento de medida privativa de liberdade no ocorreu
como deveria vez que, ao menos na poca do filme e nas circunstncias
apresentadas, os adolescentes no participavam de atividades recreativas com
carter educativo, no estudavam e ficavam em alojamentos precariamente
construdos e em condies ruins, estando exatamente ao contrrio do plano
pedaggico objetivado, tendo em vista que a infra-estrutura por intermdio do
projeto arquitetnico a imagem refletida da compreenso do mundo e do
aparelhamento social (VOLPI, 2011, p.38).
Surgem, ento, reflexes acerca da efetividade da medida socioeducativa de
internao prevista no ECA no sentido de conseguir reintegrar o adolescente infrator.
Neste limiar, trazem-se a lume algumas tantas falhas sociais que acabam por
provocar a no efetividade do Estatuto na realidade posta.
A pesquisa realizada pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ) vista no
primeiro captulo deste estudo, tambm avaliou os estabelecimentos de internao,
concluindo existir diversas agresses nestes ambientes como casos de abuso sexual
(10%) e mortes por homicdio (5%), sendo que quase um tero dos adolescentes
declarou sofrer algum tipo de agresso fsica por parte funcionrios e um quarto dos
estabelecimentos visitados j havia enfrentado situaes de rebelio ou motins
(BRAGA, 2012).
Sobre as consequncias que podem aparecer em razo dessas violaes,
138

leia-se a problemtica confirmada pelos dados:

Como resultado, a metade dos adolescentes pesquisados reincidente na

Pgina

prtica criminal. Embora o roubo e o trfico de drogas sejam as infraes

que levam a maior parte dos jovens ao cumprimento de medidas
socioeducativas (60% dos entrevistados), entre os reincidentes a prtica de
 homicdio foi trs vezes superior verificada entre aqueles que cumpriam a
primeira internao, aumentando de 3% para 10%. Diferente da mdia
nacional, nas regies Centro-Oeste, Nordeste e Norte, as infraes que
resultaram em morte aparecem como segundo principal motivo de
internao dos adolescentes, ultrapassando o trfico de entorpecentes
(BRAGA, 2012).

Por este referencial nota-se que a resposta dada agresso revertida em

maior violncia pelos adolescentes, pois [...] deseducao e no-sociabilidade so
inculcadas e somatizadas desde o nascimento exatamente do mesmo modo como os
condicionamentos positivos (MARTNEZ REGUERA, 2005, p.880). Veja-se com isso
que se o perfil dos adolescentes em conflito com a lei j predispe uma excluso
prvia e uma situao de vulnerabilidade (CASTRO; GUARESCHI, 2007), h uma
somatria que abrange as conjunturas fticas vividas no meio recluso e que
propagam outras violncias.
Em virtude disso torna-se invivel visualizar uma possvel integrao tardia
ou uma reintegrao desses jovens, na lgica de que o carter educativo proposto
pela legislao que aplicada pelo Poder Judicirio no est sendo realizado.
No entanto, outro apontamento elucidado na pesquisa divulgada pelo CNJ
(BRAGA, 2012) demonstra que a promoo de prticas externas internao como a
ida a cursos, bem como a participao em oficinas profissionalizantes e atividades
religiosas, beneficiam a incluso social dos internos de forma que a evaso
reduzida, citando-se como exemplo a regio Sudeste, na qual, o ndice de 3%.
H, dessa maneira, o reforo da ideia de que o perodo de internao
proveitoso exige a realizao de atividades produtivas, como no caso da continuidade
dos estudos regulares e o aprendizado profissionalizante que ajudar o adolescente a
encontrar uma rea de atuao na sociedade de forma a ser remunerado por isso
quando estiver liberto.
Neste entorno, considera-se que as medidas socioeducativas no tm
efeito se no funcionarem em rede com outras polticas pblicas de educao, lazer,
insero do jovem no mercado de trabalho e esporte (JULIO, 2014, p.25), exigindo a
atuao conjunta dos Poderes, especialmente o Poder Executivo, a nvel federal,
estadual e municipal, bem como a participao da sociedade ao aceitar essa insero.
Se todos os estabelecimentos de internao tiverem a infra-estrutura at
ento comentada, pode-se dizer que uma parte da aplicao da medida
socioeducativa de internao est sendo eficiente, consequentemente, tambm
parte do ECA estar sendo efetivado, pois como observa Liberati (2012, p.58) a [...]
Lei 8.069/1990 no apenas uma carta de intenes, mas normas com direitos
139

objetivamente garantidos, denotando que a respectiva legislao deve ser

prontamente atendida para que se visualize em mbito material seus efeitos.
Pgina

Todavia, a efetividade da medida socioeducativa de internao apenas

uma das questes que podem ser refletidas a respeito da dificuldade de reintegrao
dos adolescentes infratores, j que alm desse entrave que tem foco principal no
ECA, existem outras problemticas voltadas para a ausncia de direitos bsicos e
falhas sociais recorrentes.
Pode-se mencionar, ento, existirem circunstncias adversas componentes
do prprio contorno social do meio onde os adolescentes vivem e tambm aquelas
decorrentes do relacionamento entre familiares e outros indivduos da comunidade,
somadas vivncia nas instituies de internao.
Assis, Pesce e Avanci (2006) estabeleceram mediante o acompanhamento de
jovens do municpio de So Gonalo no Rio de Janeiro alguns tipos de adversidades
que se tornam acontecimentos de grande impacto negativo, na maioria das vezes, na
vida dos juvenis, dificultando uma reconstruo de si prprios enquanto pessoa.
Resumidamente, as agravantes que podem ser indicadas neste aspecto a partir da
pesquisa realizada pelos autores retro e da adaptao dada neste estudo so as
seguintes:
a) Desigualdade social: atinente s condies parcas de existncia que
denotam diferentes condies socioeconmicas, um fator de risco para o
desenvolvimento infanto-juvenil [...]. Configura-se como uma ameaa constante,
aumentando a vulnerabilidade da criana e sua famlia (p.36), estando relacionada a
outros problemas como rompimentos, discrdias e violncia na famlia, cuidados
inadequados sade, desemprego e habitao pouco adequada (p.36). Est
atrelada a desconsertos familiares mnimos e extremos que culminam em
negligncias e agresses que passam a fazer parte da vida de crianas e adolescentes
e interferem negativamente no crescimento adequado.
b) Vicissitudes quanto sade das famlias: a princpio, pensar neste tipo de
problema no parece desencadear algo grave na vida de adolescentes infratores.
Entretanto, muitos agravantes podem influir na reintegrao, como a perda de
familiares e, mais ainda, o uso de lcool e drogas por parte dos mesmos ensejando a
violncia domstica. Isso reflete empecilhos no saudvel desenvolvimento infanto-
juvenil, o que resulta em ocorrncia de sofrimento psquico, baixa auto-estima,
insatisfao com a vida e pior qualidade de relacionamento com os outros, sinais
evidentes de problemas de sade mental (p.44), conforme se depreende da
pesquisa realizada com os adolescentes de So Gonalo. Inclusive no filme Juzo
exposta a histria de um adolescente que cometeu o ato infracional de homicdio
contra o pai, em virtude deste sempre em estado de embriaguez tornar-se agressivo,
maltratando o menor, o irmo quando morava na casa e a me.
c) Famlia violenta: perverso para crianas e adolescentes crescer em um
ambiente violento no qual acabam por serem vtimas de violncia psicolgica,
violncia fsica, violncia sexual e negligncia, formas essas de violncia domstica,
140

vez que viver em condies de violncia provoca prejuzos graves no

desenvolvimento humano a curto ou a longo prazo, sendo mais nefasta quando
advinda daqueles que tm o dever de cuidar, os pais (p.48). Neste momento lembra-
Pgina

se tambm do menino apresentado no filme ora comentado, ao passo que matou o

pai como sendo uma maneira de escape para a violncia fsica que ele e sua famlia
sofriam. Interessante expor que a violncia vivenciada por crianas e adolescentes
dentro do ambiente familiar pode ser repercutida no exterior do ambiente familiar
(p.52). Esta adversidade tem influncia tanto na prtica do ato infracional como
circunstncia posterior que dificulta a reintegrao do jovem que cumpriu medida
socioeducativa de internao e deve retornar para o convvio familiar e social.
d) Problemas escolares: a escola local de relacionamentos sociais, tendo
em vista que crianas e adolescentes passam grande tempo neste espao e convivem
com tantas outras de vrias idades, classes sociais e formas de agir. Adicione-se que
os estudantes tambm so avaliados de acordo com sua competncia nas disciplinas
da grade curricular (p.53) e isso articula uma conjectura que aponta um perfil
vulnervel que mais lida com essa situao, eles tm pior desempenho em
matemtica e portugus, participam pouco em sala de aula, fazem uso de substncias
psicoativas com maior frequncia e cometem alguns atos anti-sociais (p.54). H,
assim, uma constante insatisfao com a escola e com a vida (p.54), abarcando uma
ausncia de perspectiva para o futuro que compreenda os estudos, gerando baixos
rendimentos e evaso escolar.
e) Violncia urbana: est associada violncia realizada nas comunidades
estando ligada violncia social [...], sobretudo a urbana, e a violncia na famlia, na
escola e na comunidade, [...] reflete-se no maior consumo de substncias
psicotrpicas e na prtica de atos anti-sociais pelos adolescentes (p.55). Salienta-se
por meio disso que a violncia pode ser fruto da propagao, ou seja, quanto mais
violaes ocorrem contra a prpria pessoa ou vista costumeiramente na rotina de
sua vida, possvel que atue como uma circunstncia que acentua a prtica de atos
ilegais por adolescentes, de forma que no seja determinante.
Todos esses indicadores podem elucidar as inmeras dificuldades de
efetividade prtica da medida socioeducativa de internao que incluem problemas
de ordem pessoal, familiar, social e de pobreza de polticas pblicas com efeito
material.
Ocorre que no h um despertar social que realmente aceite tais
consideraes, partindo-se do pressuposto que a violncia deve ser respondida com
mais violncia. Porm, v-se que isso j vem acontecendo e no est sendo suficiente
para regularizar aqueles que descumprem regras. Mais uma vez, no se trata de uma
justificativa para o crime infanto-juvenil ou no, mas sim em uma tentativa de
encontrar os problemas e entend-los para se verem percebidas atitudes concretas
que recaiam em melhoria.
Conforme destacado [...] Praticamente nenhum sofrimento
irremedivel, sendo passvel de transformao quando o ambiente muda para
141

melhor (ASSIS, PESCE e AVANCI, 2006, p.60), contudo, preciso realizar essa
mudana para que coadune no alcance de benefcios para todo meio social:
Pgina

No se trata de que muitas crianas precisam de ateno porque so

indisciplinadas ou roubam, mas, ao contrrio, roubam e so rebeldes
 porque esto necessitadas de ateno. Se fosse o primeiro, a perversidade
estaria radicada no seu comportamento; mas realmente seu
comportamento tem origem na perversidade de submet-las a tanta
privao e confuso. Poderiam estar bem legitimadas para (roubando)
mamar e devorar (destruindo) o que no mamaram de equidade e respeito
(MARTNEZ REGUERA, 2005, p.87).

Este mote, tambm retratado no filme Juzo, guarda certo grau de

contrassenso, j que se a sociedade no guarda respeito e ateno no tratamento de
crianas e adolescentes, como se no fossem sujeitos de direitos, torna-se
complicado cobrar algo que no foi ensinado, vez que parece soar uma inconsistncia
a figura de um adolescente na frente de um magistrado, promotor de justia e
defensor pblico, sem sequer entender o que significa a abreviao L.A. a ponto de
fugir do estabelecimento de internao um dia antes de ser colocado em Liberdade
Assistida. Isso pode at gerar risos em audincia, mas representa o cenrio insidioso
no qual perpetrado o descuido com milhares de adolescentes.
Portanto, em consonncia com o art. 227 da Constituio Federal de 1988
dever da famlia, da sociedade e do Estado, em comunho de empenhos, viabilizar o
crescimento saudvel de todas as crianas e adolescentes, no intuito de se construir
uma sociedade melhor que atenda aos objetivos concebidos pela Repblica
Federativa do Brasil, dispostos no art. 3 da Magna Carta.

CONCLUSO

A adolescncia uma etapa de transformaes, tanto fsicas como

psicolgicas, em que o indivduo deixa de ser criana e se prepara para adentrar no
mundo adulto, sendo, portanto, uma fase de desenvolvimento.
Diversos doutrinadores ou organizaes tentam conceituar quem o
adolescente e, do ponto de vista etrio, o Estatuto da Criana e do Adolescente,
legislao especfica aplicvel aos menores, em seu art. 2 preceitua que se considera
criana a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre
doze e dezoito anos de idade.
Justamente por ser uma fase de modificaes e descobertas, muitos
adolescentes procuram se autodeterminar, tomar a ateno e buscar o poder.
Todavia, nem sempre o fazem da forma mais saudvel, e acabam por adentrar no
mundo do crime.
Quando um adolescente pratica um ato contrrio lei, isto , um ato
142

infracional, o ECA, baseado na doutrina da proteo integral, procura aplicar-lhe

medidas que permitam a incluso social e sua reeducao. Tais medidas, chamadas
Pgina

de socioeducativas, encontram sua previso no art. 112 deste Estatuto, e vo desde

uma advertncia, at mesmo a aplicao de uma medida de internao em
estabelecimento educacional.
 O que ocorre que, embora o ECA busque a efetivao de todos os direitos
para todas as crianas e para todos os adolescentes, bem como o seu melhor
interesse, existem obstculos de ordem prtica que impedem que seus objetivos se
concretizem plenamente.
Na aplicao de uma medida de internao, por exemplo, h diversos casos
em que o adolescente acaba fugindo do estabelecimento, ou ao sair, continua
cometendo atos infracionais, ao invs de irem escola ou participarem de cursos
profissionalizantes, como ficou evidenciado no filme Juzo.
Estudos revelam que, a maioria dos adolescentes envolvidos em prticas
ilegais no possui um alicerce, uma base familiar, no frequentam a escola, ou tem
um baixo grau de escolaridade, e muitos ainda so usurios de drogas.
Percebe-se que, os problemas j esto presentes na vida do jovem antes do
cometimento do ato infracional, e depois, na tentativa de reintegr-los, as
dificuldades continuam a persistir.
Dentre tais dificuldades, pode-se destacar a falta de estrutura e omisso do
Poder Pblico, o desconhecimento da legislao, a falta de ateno s crianas e aos
adolescentes, seja por parte da famlia, escola, comunidade.
Desta forma, como estabelece o art. 4 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, bem como o art. 227 da Constituio Federal de 1988, dever de todos
assegurar a efetivao dos direitos das crianas e dos adolescentes, vez que so
sujeitos de direitos e pessoas em desenvolvimento, merecendo uma ateno e
proteo especial.
Para a concretizao desses direitos fundamentais, todavia, preciso
reconhecer os problemas e procurar solucion-los, de forma que ao adolescente
infrator no seja aplicada a internao porque est prevista em lei, mas que tal
medida seja uma forma de (re)integrar esse menor vida social, desenvolvendo
atividades pedaggicas, continuando o estudo, frequentando cursos
profissionalizantes e at mesmo tendo acompanhamento mdico e psicolgico, por
exemplo.
O ECA, em consonncia com a Constituio Federal, prev direitos e um
tratamento diferenciado s crianas e adolescentes, e portanto, suas normas no
devem ficar apenas no papel, mas devem ser colocadas em prtica e os obstculos
reais devem ser superados. Para tanto necessria a atuao no s do Poder
Pblico, mas de toda a sociedade, a fim de que os menores tenham seus direitos
fundamentais concretizados e possam se sentir integrados no meio social.
143

REFERNCIAS

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Pgina

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145
Pgina
Programa de
Mestrado em Cincia
Jurdica da UENP JUZO E MAIORIDADE PENAL
Ana Flvia Damasceno Silva
Patrcia Naomi Asakura
Como citar esse artigo:

SILVA, Ana Flvia

Damasceno;
ASAKURA, Patrcia RESUMO:
Naomi. Juzo e
Maioridade Penal, in
O presente artigo tem como objetivo principal um debate acerca da
BERNARDI, R.; SALIBA; maioridade penal. Pretende-se, primeiramente, apresentar alguns
M. G.; BERTONCINI, C; pontos essenciais sobre o assunto, como algumas noes sobre
PASCHOAL, G. H. direitos fundamentais, um breve histrico sobre os direitos das
Direito e Cinema em
debate. Jacarezinho
crianas e adolescente e as doutrinas que os envolvem. Objetiva,
Paran, UENP, 2015. tambm, realizar uma breve anlise sobre os principais argumentos
utilizados a favor da reduo da maioridade penal. Finalmente,
procura explicar porque tal reduo no se mostra possvel, diante
da importncia dos direitos desses jovens, como assegurado pelo
Estatuto da Criana e do Adolescente, e protegido pela prpria
Constituio Federal como clusula ptrea.

Palavras-Chave: Estatuto da Criana e do Adolescente; Maioridade

Biografia das autoras: penal; Direitos fundamentais.
Ana Fvia Damasceno
SILVA ABSTRACT:
Acadmica do curso
de Direito da
The main objective of the present article is a discussion about the
Universidade Estadual full legal age. It intends to firstly present some essential points on
do Norte do Paran. the subject, as some notions about fundamental rights, a brief
history of the rights of children and adolescents and the doctrines
Patrcia Naomi
ASAKURA
involve them. Also, it conducts a brief analysis of the main
Acadmica do curso arguments used in favor of the reduction of the full legal age.
de direito da Finally, it seeks to explain why such a reduction does not seem
Universidade Estadual possible, in view of the importance of the rights of these young
do Norte do Paran.
people, as provided by the Statute of the Child and the Adolescent,
and protected by the Federal Constitution itself as an unchangeable
clause.
146

Key-Words: Statute of Child and Adolescent; Full legal age;

Fundamental rights.
Pgina
INTRODUO

Diante da crescente violncia no pas, em parte acompanhada da atuao de

menores, muitos recorrem ideia de que a reduo da maioridade penal seria a
grande soluo do problema. Buscam atravs da imputao de uma lei penal mais
gravosa um meio rpido, porm temporrio de diminuir a violncia.
Boa parte do problema se d pela atuao da mdia, que de maneira errnea
e despreparada usa de sensacionalismo para impor sua viso de resoluo de
questes, no entanto o que ignorado por eles, bem como muitas pessoas que
compartilham dessa viso, a proteo constitucional, que os ampara, cuidando dos
mais bsicos princpios da vida digna do ser humano.
bem verdade que muito se caminhou para que os direitos das crianas e
adolescentes chegassem aonde chegaram, pois por muito tempo elas eram tratadas
meramente como bens, propriedades de seus pais, que delas podiam dispor como
bem entendessem. Todavia, com a instaurao do Estatuto da Criana e do
Adolescente em 1990, no somente os menores de idade ganharam o direito
dignidade e proteo estatal tal qual dos adultos, mas tambm foram considerados
sujeitos de maiores direitos e resguardo, ao qual recaiu sobre o Estado e sobre a
prpria estrutura familiar, que passou a ter suas crianas e adolescentes como
pessoas de direito, que devem ser protegidas, amadas e educadas, de acordo com o
estabelecido em lei.
Assim, quando se fala em violao desse direito fundamental, bem como das
clusulas ptreas da nossa lei maior, necessrio ter o cuidado com as motivaes
de tal ao, e mais ainda, com as justificativas usadas para a mesma, pois a ideia de
reduzir a idade penal, qual recair a imputabilidade do jovem, uma direta violao
da Constituio Federal, e ambas as justificativas principais, de que o jovem j tem
total conscincia de seus atos e das consequncias por eles gerados, bem como que o
Estatuto da Criana e Adolescente tem penalidades leves demais, que no geram de
fato medidas socioeducativas, so facilmente contestadas.
Este trabalho procura elucidar um pouco, os critrios mais polmicos que
envolvem esta discusso, assim como demonstrar luz constitucional e dos direitos
fundamentais como a proteo, a qual o Estado se comprometeu a fazer recair sobre
o menor de dezoito anos de idade, no pode ser simplesmente desconsiderado e
modificados ao bel prazer de um grupo de pessoas.
Observa-se que, atualmente a proteo da criana e do adolescente uma
questo mundial, sendo defendida pelo rgo das Naes Unidas, ao qual o Brasil
signatrio, e dessa forma, se compromete a honrar o que estabelecido em decreto
147

internacional.
Por fim, necessrio que se levante a discusso sobre quo efetiva seria a
real aplicao de medidas to graves aos nossos jovens, ao invs de se fazer um
Pgina

investimento para melhor concretizao da norma estabelecida pelo Estatuto, alm

do desenvolvimento sadio da criana e do adolescente, atravs de um mbito
familiar saudvel e de uma educao de qualidade.

1 NOES INTRODUTRIAS

Os direitos fundamentais como observado atualmente, so fruto de um

desenvolvimento histrico e atravs deles se busca a garantia de uma vida digna ao
ser humano. Mas para chegar neste ponto foi necessria uma juno de vrias
fontes, trazidas de diversas correntes filosficas, culturais e at de variadas
civilizaes, sendo, dessa forma a primeira ideia por trs do que se entende por
constitucionalismo de hoje.
Acerca disso Canotilho expressa:

Constituem num plano jurdico-objectivo, normas de competncia negativa

para os poderes pblicos, proibindo fundamentalmente as ingerncias
destes na esfera jurdica individual () Implicam, num plano jurdico-
subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais
(liberdade positiva) e de exigir omisses dos poderes pblicos, de forma a
evitar agresses lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa). (Apud
MORAES, 2011, p. 3)

Assim, a grande razo dos direitos humanos fundamentais, nada mais do

que o resguardo da dignidade humana da forma mais abrangente possvel.
Mas a caminhada at a realidade atual foi longa, afinal, foi somente no final
do sculo XIX, em 1896, que houve o primeiro julgamento para proteo de uma
menor; o Caso Marie Anne foi um momento fatdico no que remonta aos direitos
das crianas e adolescentes, nesse caso, conforme conta Joo Batista Costa Saraiva
(2002, p. 15).
Era de entendimento geral da poca que os filhos nada mais eram que
propriedade dos pais, os quais os agrediam como forma de medidas educativas.
Nesse contexto, chegou ao conhecimento da sociedade de Nova Iorque que a menor
de nove anos de idade vinha sofrendo castigos fsicos dos pais, tendo sido uma
situao to degradante que gerou choque na poca. Mas eis a situao mais notria
do caso, pois a entidade que entrou em juzo em prol da menina foi a Sociedade
Protetora dos animais, j que naquela poca ainda no existia qualquer entidade
para proteo de crianas. A defesa utilizada para que tal entidade pudesse
representar a menina era que se ela fosse cachorro ou gato no deveria ser
148

submetida a tal tratamento, imagine sendo pessoa.

O que se sucedeu foi que a entidade venceu, e com isso, o direito abre novos
precedentes, dando s crianas carter de ente que deve ser resguardado pelo
Pgina

Estado e em 1899 se instalou no estado de Illinois (EUA), o primeiro Tribunal de

Menores do mundo.
 Em questo de tempo outros pases passaram a aderir ao modelo, chegando
ao Brasil em 1923.
No entanto, demorou algum tempo at que o mundo conseguisse acertar a
medida para a proteo de suas crianas e adolescentes, o que pode ser observado
atravs de decises tomadas no primeiro Congresso Internacional de Menores, que
ocorreu em Paris no ano de 1911 que discutia relao entre carncia e delinquncia e
o resultado das discusses acabou por ser discriminatria e pouco eficaz.
A Declarao dos Direitos das Crianas das Naes Unidas, adotada em 1959
e que tem o Brasil como signatrio e um dos documentos mais importantes da
atualidade no que diz respeito a proteo da criana e do adolescente, sendo este um
dos primeiros que passou a realmente tratar da criana como sujeito de direito ao
invs de objeto, e tutelar em favor de sua dignidade humana. De fato, em seu artigo
1, estabelece que para efeitos da presente conveno considera-se como criana,
todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a no ser que em
conformidade com a lei aplicvel criana a maioridade seja alcanada antes, e
esmia mais a questo em seu artigo 40:

1. Os Estados Partes reconhecem o direito de toda criana a quem se

alegue ter infringido as leis penais ou a quem se acuse ou declare culpada
de ter infringido as leis penais de ser tratada de modo a promover e
estimular seu sentido de dignidade e de valor e a fortalecer o respeito da
criana pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais de
terceiros, levando em considerao a idade da criana e a importncia de
se estimular sua reintegrao e seu desempenho construtivo na sociedade.
2. Nesse sentido, e de acordo com as disposies pertinentes dos
instrumentos internacionais, os Estados Partes asseguraro, em particular:
a) que no se alegue que nenhuma criana tenha infringido as leis penais,
nem se acuse ou declare culpada nenhuma criana de ter infringido essas
leis, por atos ou omisses que no eram proibidos pela legislao nacional
ou pelo direito internacional no momento em que foram cometidos;
b) que toda criana de quem se alegue ter infringido as leis penais ou a
quem se acuse de ter infringido essas leis goze, pelo menos, das seguintes
garantias:
I) ser considerada inocente enquanto no for comprovada sua
culpabilidade conforme a lei;
II) ser informada sem demora e diretamente ou, quando for o caso, por
intermdio de seus pais ou de seus representantes legais, das acusaes
que pesam contra ela, e dispor de assistncia jurdica ou outro tipo de
assistncia apropriada para a preparao e apresentao de sua defesa;
149

III) ter a causa decidida sem demora por autoridade ou rgo judicial
competente, independente e imparcial, em audincia justa conforme a lei,
com assistncia jurdica ou outra assistncia e, a no ser que seja
Pgina

considerado contrrio aos melhores interesses da criana, levando em

considerao especialmente sua idade ou situao e a de seus pais ou
representantes legais;
 IV) no ser obrigada a testemunhar ou a se declarar culpada, e poder
interrogar ou fazer com que sejam interrogadas as testemunhas de
acusao bem como poder obter a participao e o interrogatrio de
testemunhas em sua defesa, em igualdade de condies;
V) se for decidido que infringiu as leis penais, ter essa deciso e qualquer
medida imposta em decorrncia da mesma submetidas a reviso por
autoridade ou rgo judicial superior competente, independente e
imparcial, de acordo com a lei;
VI) contar com a assistncia gratuita de um intrprete caso a criana no
compreenda ou fale o idioma utilizado;
VII) ter plenamente respeitada sua vida privada durante todas as fases do
processo.
3. Os Estados Partes buscaro promover o estabelecimento de leis,
procedimentos, autoridades e instituies especficas para as crianas de
quem se alegue ter infringido as leis penais ou que sejam acusadas ou
declaradas culpadas de t-las infringido, e em particular:
a) o estabelecimento de uma idade mnima antes da qual se presumir que
a criana no tem capacidade para infringir as leis penais;
b) a adoo sempre que conveniente e desejvel, de medidas para tratar
dessas crianas sem recorrer a procedimentos judiciais, contando que
sejam respeitados plenamente os direitos humanos e as garantias legais.
4. Diversas medidas, tais como ordens de guarda, orientao e superviso,
aconselhamento, liberdade vigiada, colocao em lares de adoo,
programas de educao e formao profissional, bem como outras
alternativas internao em instituies, devero estar disponveis para
garantir que as crianas sejam tratadas de modo apropriado ao seu bem-
estar e de forma proporcional s circunstncias e ao tipo do delito.

O que se percebe por este artigo a prerrogativa de proteo do menor de

dezoito anos de idade ao qual o Estado assume, que deve consider-lo de maneira
diferenciada quando for apen-lo.
A legislao internacional trouxe consigo ainda, trs documentos para
proteo dos direitos internacionais, so estes (i) as Regras Mnimas das Naes
Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e Juventude, de 1985, (ii) as
Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinquncia Juvenil , de 1990 e
(iii) as Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de
Liberdade, tambm de 1990, que em conjunto desenvolvem mudanas de
paradigmas sobre os menores, os considerando sujeitos de direito de proteo
integral, tendo, alm de direitos humanos aplicveis a toda pessoa, outros especficos
de sua condio de ser em formao e desenvolvimento fsico e cognitivo.
150

Enquanto isso, no Brasil, a Constituio Federal de 1988 traz em seu texto os

artigos 227 e 228, os quais trazem direitos e garantias s crianas e adolescentes, que
posteriormente vieram a ser reproduzidas e melhor desenvolvidas na Lei Federal n.
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8069/90, o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA).

 Dentre todos esses direitos conferidos a essas pessoas em formao,
destaca-se a inimputabilidade penal, prevista no artigo 228 da Constituio, e que
ser o foco principal do presente estudo.
Este dispositivo estabelece que a idade penal inicia-se aos 18 anos e que o
adolescente responde por seus atos na forma da legislao especial, ou seja,
conforme o Estatuto da Criana e do Adolescente. Mas nem sempre foi assim.
O primeiro Cdigo Penal brasileiro, o Cdigo Imperial de 1830, fixava a
maioridade penal em 14 anos; o advento da Repblica provocou a edio do Cdigo
Penal dos Estados Unidos do Brasil, atravs do Decreto n. 847, de 11/10/1890, que
estabelecia no serem criminosos os menores de 9 anos completos; e os maiores
de 9 anos e menores de 14, que obrarem sem discernimento. Por sua vez, o Cdigo
de Menores de 12/10/1927, Decreto n. 17.943-A, assegurava inimputabilidade para o
infrator que tivesse at 14 anos; acima dessa idade e menos de 18 anos aplicavam-se
as disposies da nova lei, utilizando-se o critrio biopsicolgico.
Ou seja, houve diversas fases, desde a inimputabilidade absoluta at os 09
(nove) anos de idade, at a responsabilizao especial prevista pelo ECA. E mesmo
diante dessa longa transformao, h muitos que no acreditam que a maioridade
penal adotada pelo ordenamento jurdico atual seja satisfatria.
Convm, no entanto, observar um pouco o que nos diz a experincia
histrica, sobre a maneira como essa transformao se deu, mais recentemente a fim
de nos atermos ao contexto do surgimento do Estatuto atual.
No incio do sculo XX, o cenrio poltico e social nacional era bastante
conturbado, de modo que, inclusive, a preocupao com a criminalidade juvenil era
crescente. Nesse contexto nascia a primeira codificao exclusivamente voltada para
tratar dos interesses das crianas e adolescentes: Cdigo de Menores do Brasil
(Decreto n 17943-A, de 12 de outubro de 1927), tambm conhecido como Cdigo
Mello Mattos, em homenagem ao autor do projeto.
Segundo ele, a criana merecedora de tutela do Estado era o "menor em
situao irregular".

O Cdigo revogado no passava de um Cdigo Penal do Menor,

disfarado em sistema tutelar; suas medidas no passavam de verdadeiras
sanes, ou seja, penas, disfaradas em medidas de proteo. No
relacionava nenhum direito, a no ser aquele sobre a assistncia religiosa;
no trazia nenhuma medida de apoio famlia; tratava da situao irregular
da criana e do jovem, que na verdade, eram seres privados de seus
direitos. Na verdade, em situao irregular, esto a famlia, que no tem
estrutura e que abandona a criana; o pai, que descumpre os deveres do
151

ptrio poder; o Estado, que no cumpre as suas polticas sociais bsicas;

nunca a criana ou o jovem. (LIBERATI, 1999, p. 13)
Pgina

Verifica-se, assim, que o Cdigo de Menores no garantia nenhum direito s

crianas e aos adolescentes, preocupando-se to somente em segregar aquele menor
que estivesse em situao irregular, de maneira semelhante como ocorre muitas
vezes na prtica com as penas do Cdigo Penal.

Formalmente, crianas e adolescentes eram "inimputveis" e o

ordenamento no reconhecia expressamente que a medida jurdica a eles
aplicada comportava "privao de liberdade". Mas, mesmo juridicamente, a
estruturao do Direito do Menor comportava a aplicao de privao de
liberdade - j que, embora sob outro nome, as caractersticas da medida de
internao assim a conformavam - e, mais do que isso, fazia da privao da
liberdade a regra, a ser aplicada imediatamente e sob mera suspeita da
prtica de crime: a internao era a medida que se aplicava de plano,
quando se vislumbrava a suspeita de caracterizao da chamada situao
irregular (...) (MACHADO, 2003, p. 244/245)

a mesma autora (2003, p. 246) quem alerta para o fato de que, sob a
vigncia do Cdigo Mello Mattos, a situao de crianas e adolescentes era mais
gravosa do que a dos adultos, pois aos primeiros no se assegurava nenhuma
garantia penal e processual penal para a imposio judicial da medida de internao
e para que fosse aplicada tal medida de segurana, nem sequer se exigia que crianas
e adolescentes tivessem cometido crime, como se impunha para o adulto em face do
artigo 76, I, do antigo CP, pela equiparao legal do desvio de conduta ao crime, nos
moldes do caput do artigo 41 do Cdigo de Menores.

Em suma, a inimputabilidade de crianas e adolescentes contemplada na

sistemtica anterior no era instituto que se fundava, ou visava garantir, a
proteo de um sujeito que se reconhecia em situao especial. Pela
prpria estruturao dos ordenamentos anteriores, tal inimputabilidade
visava proteger, isto sim, exclusivamente a sociedade, na linha da defesa
social mxima da criminologia positivista mais autoritria. Essa
inimputabilidade trazia em si um gravame para crianas e adolescentes,
uma discriminao negativa quando cotejados aos adultos, eis que
importava no afastamento do sistema de garantias, que, mal ou bem, ainda
vigorava para estes. J a inimputabilidade penal de crianas e adolescentes
contemplada na Constituio de 1988 completamente diversa, porque
representa ntida discriminao positiva de crianas e adolescentes perante
os adultos, que uma especificao da dignidade humana peculiar de
crianas e adolescentes, ligada ao primado do suum cuique tribuere, como
referiu Bobbio, e, portanto, vinculada aos valores de igualdade e justia do
ordenamento. Da a verdadeira ruptura operada no tratamento de crianas
e adolescentes - tambm sob a tica de conduta penalmente tpica que
152

possam ter - que representa grande avano na efetivao dos chamados

direitos humanos. (MACHADO, 2003, p. 246/247)
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E essa discriminao positiva de crianas e adolescentes perante os adultos

a doutrina fundamental do Estatuto da Criana e do Adolescente: a doutrina da
proteo integral, que em harmonia com o artigo 227, caput, da Constituio Federal,
preconiza a prioridade absoluta s questes atinentes criana e ao adolescente, que
se materializa, em especial, atravs das polticas pblicas, dos planos e aes de
governo e dos oramentos pblicos.
A partir da promulgao do Estatuto, as crianas e os adolescentes
brasileiros so "sujeitos de direitos" e no mais objetos de suposta proteo (que na
verdade no passava de tutela assistencialista ou repressora, substancializada nos
centros de triagem (onde se tentava separar "abandonados" e "delinquentes") e nas
instituies totais de abrigo, conforme observado na sistemtica do Cdigo de
Menores).
A Doutrina da Proteo Integral reconheceu que todas as crianas e
adolescentes, sem exceo e sem distino ou discriminao de qualquer natureza,
so sujeitos de direitos civis, polticos, sociais, econmicos e culturais. A finalidade
dessa doutrina promover o desenvolvimento integral da criana e do adolescente,
criando condies que lhes permitam o exerccio pleno da cidadania na fase adulta.
Com isso, verifica-se a notvel melhora quando da mudana do Cdigo de
Menores para o Estatuto da Criana e do Adolescente. Porm, a criminalidade
infanto-juvenil ainda aterroriza a populao, levando muitos a desejarem que seja
reduzida a maioridade penal no pas.

2 SOBRE REDUZIR OU NO A MAIORIDADE PENAL

Para que fosse possvel analisar a questo do mbito exclusivamente

jurdico, seria necessrio buscar o respaldo no artigo 5 do Cdigo Civil, que traz em
seu texto a capacidade civil, a qual possvel transferir para a prpria lei penal.
Assim, aquele que fosse considerado imputvel a ponto de poder sofrer
sanes do Estado em seu campo de maior gravidade, tambm o deveria ser em
todos os outros campos que fariam dele um cidado plenamente capaz. Mas isso no
deveria ocorrer aps a realizao de ato punvel, pois isso por si s uma afronta
prpria percepo de realidade explanada no Cdigo Penal, em seu artigo 1: no h
crime sem lei anterior que o defina, no h pena sem prvia cominao legal.
Se, de fato, no h lei que defina como crime o ato praticado por incapazes,
ento no se pode de forma alguma defini-lo aps a sua ocorrncia, sendo isso um
ato que age contra a prpria norma e at mesmo, contra a prpria norma jurdica.
Assim, entende-se que a nica forma de estender ao jovem a partir dos 16
anos de idade a imputabilidade por seus atos, seria transform-lo em um completo
153

cidado desde essa poca, com isso, assumindo que a maturidade traria, desde o
servio militar obrigatrio, at a autorizao de conduo de veculos automotores.
Tendo isso em mente, outro ponto a se destacar seria o questionamento que
Pgina

se faz sobre como a atuao do Estatuto da Criana e do Adolescente no gera de

fato medidas socioeducativas, por ser muito malevel de forma a no responsabilizar
adequadamente o menor infrator, no entanto, interessante notar que algumas
dessas medidas se assemelham, inclusive, s aplicadas pelo Cdigo Penal, ou seja,
aquelas aplicadas sob os adultos imputveis, assim:

A prestao de servios comunidade, ilustrada no artigo 117 do ECA

muito assemelha-se quela do artigo 46 do Cdigo Penal;
A liberdade assistida (artigo 118 do ECA) possui grande correspondncia
com o sursis do direito penal, que suspende a execuo da pena privativa
de liberdade no superior a 2 anos e, no prazo de 2 a 4 anos;
A semiliberdade (artigo 120 do ECA) possui similitude com o Instituto
Penal Agrcola, ou Casa do Albergado do direito penal, vez que se destinam
ao cumprimento de penas privativas de liberdade em regime aberto,
conforme os artigos 33 do Cdigo Penal e 91 e 93 da Lei de Execues
Penais (Lei n. 7.210/84);
A internao (artigo 121 do ECA), mais grave das medidas aplicadas aos
adolescentes infratores, assemelha-se a pena de priso dos adultos, vez
que priva os adolescentes de sua liberdade, mas em estabelecimentos
especiais para menores. (BASTOS, 2012, pp. 72-73; apud DEL-CAMPO;
OLIVEIRA, 2006, p. 150-161).

O que diferenciar basicamente as penas aplicadas aos jovens e as

estabelecidas no Cdigo Penal sero: o tempo em que se dar a restrio de
liberdade, que no deve exceder trs anos, o fato de o local onde os jovens serem
detidos no poder ser o mesmo que os plenamente capazes e a no computao do
crime cometido pelo menor em seus antecedentes. Ao que parece, no entanto,
nenhuma dessas medidas se faz meramente como um abrandamento, mas como
maneiras vlidas de reinsero do jovem de volta sociedade, ao invs de impor
mera punio, tendo em vista que este ainda necessita de um ambiente saudvel
para sua formao, e quo prejudicial poderia ser mant-lo em um ambiente como
esse por longos perodos de tempo, sem contar, a dificuldade que seria inserir este
jovem no mercado de trabalho, se, no incio de sua vida, ele j fosse marcado com
seus antecedentes criminais.

Estes apontamentos so resultados de concluses paradigmticas nos

campos da criminologia e da sociologia: a reduo da maioridade penal,
antes de reduzir a criminalidade produz um efeito inverso, gerando uma
precocidade significativa na intensidade dos crimes cometidos por jovens
(ESTEVO, 2007).
154

Diante disso, so necessrios investimentos para o efetivo funcionamento

do ECA, tal como visionado em sua criao, em conjunto com aes sociais que
proporcionem ao jovem um ambiente sadio e estruturado para seu desenvolvimento,
Pgina

a fim de que se chegue mais prximo de uma soluo do que a aplicao de medidas
mais graves, cuja soluo ter, no mximo, uma reduo a curto prazo da violncia e,
a longo prazo, criar somente jovens adultos com um futuro j danificado desde
cedo, alm de um possvel aumento da criminalidade no futuro.
Sobre o assunto, o que prevalece a viso de que a reduo da maioridade
penal inconstitucional, tendo como base, principalmente, nossa lei maior, a qual
afirma que a afronta a seu contedo significaria afrontar as clusulas ptreas de
nosso ordenamento jurdico, sendo isso amparado pelo art. 60, 4, inc. IV da CF que
enuncia: no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: os
direitos e garantias individuais.
Sendo esta questo diretamente ligada ao essencial princpio da dignidade
humana e por essa razo imodificvel.

Trata-se, portanto, de garantia individual, com carter de

fundamentalidade, pois diretamente ligada ao exerccio do direito de
liberdade de todo cidado menor de dezoito anos. E no se pode olvidar
que a liberdade sempre est vinculada ao princpio da dignidade da pessoa
humana, especialmente em relao s crianas e adolescentes, pois foram
reconhecidos como merecedores de absoluta prioridade da ateno da
famlia, da sociedade e do Estado, em face da peculiar condio de seres
humanos em desenvolvimento (BASTOS, 2012, p. 61).

Devido a sua relao to inerente, em muito se confundem direitos

fundamentais e direitos humanos, no entanto seu discernimento fundamental para
o entendimento dessa questo, bem como o fato de ambos serem inalienveis e
essenciais ao ser humano, dessa forma, apesar de sua diferenciao ser basicamente
formal, sua prerrogativa est diretamente ligada ao que bsico do ser humano.

Os termos direitos humanos e direitos fundamentais muitas vezes so

empregados como sendo sinnimos, mas no se confundem, pois se
entende por humanos aqueles valores nsitos pessoa humana,
indispensveis ao seu desenvolvimento em sua tripla dimenso bio-
psquica-espiritual, no necessariamente positivados pelas Cartas
Constitucionais. So contedo ou materialidade dos assim chamados
direitos fundamentais, que do a formalizao nas ordens jurdicas internas
a tais contedos jurdicos (BROCHADO, 2006, p. 122).

Os direitos humanos trataro, ento, daquilo que o ser humano tem como
mais precioso em relao sua dignidade e, sendo tratados na lei maior brasileira e
por ela sendo impostos e reconhecidos atravs dos diretos fundamentais, possvel
uma positivao formal que a valida e legitima perante o Estado e toda pessoa
155

humana.
O fato que, quando se observa o exponencial crescimento de jovens
Pgina

submergidos na vida de crimes, grupos tendenciosos reduo da maioridade penal,

se veem ainda mais inclinados para tal raciocnio, sustentando que os jovens de 16
anos de idade atualmente j tm entendimento suficiente de suas aes para que
sejam imputveis por elas, tendo em considerao a ineficcia que certas punies
do Estatuto da Criana e do Adolescente apresentam como medidas socioeducativas.
De acordo com este grupo de pessoas, as punies so muito brandas e o jovem dos
dias atuais j totalmente capaz de entender suas prprias aes.
O nosso sistema jurdico trabalha com o critrio biolgico para tratar da
incapacidade de entendimento no momento de cometer um crime, dessa forma, at
os 18 anos de idade todo ser humano sujeito legislao especial. O ECA
estabelece, ento, que adolescentes, entre doze e dezoito anos, respondero por
seus atos infracionais com medidas socioeducativas, j para os menores de doze anos
somente sero tomadas medidas de proteo. Dessa forma estabelece a
jurisprudncia:

Estatuto da Criana e do Adolescente. Medida socioeducativa. Art. 121,

5, do Estatuto: no derrogao pelo novo CC: princpio da especialidade.
Regime de semiliberdade. Supervenincia da maioridade. Manuteno da
medida: possibilidade. Precedentes. Habeas indeferido. No se vislumbra
qualquer contrariedade entre o novo CC e o ECA relativamente ao limite de
idade para aplicao de seus institutos. O ECA no menciona a maioridade
civil como causa de extino da medida socioeducativa imposta ao infrator:
ali se contm apenas a afirmao de que suas normas podem ser aplicadas
excepcionalmente s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade (art.
121, 5). Aplica-se, na espcie, o princpio da especialidade, segundo o
qual se impe o ECA, que norma especial, e no o CC ou o CP, diplomas
nos quais se contm normas de carter geral. A proteo integral da criana
ou adolescente devida em funo de sua faixa etria, porque o critrio
adotado pelo legislador foi o cronolgico absoluto, pouco importando se,
por qualquer motivo, adquiriu a capacidade civil, quando as medidas
adotadas visam no apenas responsabilizao do interessado, mas o seu
aperfeioamento como membro da sociedade, a qual tambm pode
legitimamente exigir a recomposio dos seus componentes, includos a os
menores. Precedentes." (HC 94.938, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento
em 12-8-2008, Primeira Turma, DJE de 3-10-2008.) No mesmo sentido: HC
96.355, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 19-5-2009, Primeira
Turma, DJE de 10-5-2013; HC 94.939, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
julgamento em 14-10-2008, Segunda Turma, DJE de 6-2-2009.

No entanto, outros critrios so observados e por muitos at considerados

mais aptos a julgar a situao da maioridade penal. So eles:
O sistema psicolgico, que leva em considerao se, no momento do crime,
156

o agente tinha capacidade de compreenso e atuao do ato, sendo, de acordo com

as palavras de Mirabete (2003, p. 67) apenas as condies psquicas do autor no
momento do fato, afastada qualquer preocupao a respeito da existncia ou no de
Pgina

doena mental ou distrbio psquico patolgico, por esse motivo um critrio

pouco cientifico, de difcil averiguao.
 H, por fim, o critrio biopsicolgico, que a juno dos outros dois, onde
traz a inimputabilidade em caso de doena mental ou no possua capacidade de
compreenso ou de atuao de acordo com o ato praticado. Damsio (2003, p. 125)
sobre o assunto fala, s inimputvel o sujeito que, em consequncia da anomalia
mental, no possui capacidade de compreender o carter criminoso do fato ou
determinar-se de acordo com esta compreenso. Sendo dessa forma, imputvel de
seus atos, somente aquele que tem compreenso do carter criminoso do ato.
Sendo este talvez o mais interessante, pois avalia no s o desenvolvimento
mental do menor, mas tambm sua capacidade de entendimento de sua atuao.
Porm, dadas as dificuldades em se apurar e comprovar a capacidade de
compreenso das crianas e adolescentes, o sistema biolgico se afigura o mais
acessvel, apesar das vrias injustias que um critrio meramente formal e objetivo
possa vir a possibilitar.
Cumpre anotar tambm que, igualmente, com esse critrio possvel
estender a incidncia da proteo integral, para se resgatar um maior nmero de
jovens, como se observar no prximo captulo.

3 CRIANAS E ADOLESCENTES TM JUZO?

Como apresentado no captulo anterior, h bastante controvrsia acerca da

reduo da maioridade penal no pas, sobretudo quando casos de criminalidade e
violncia envolvendo menores infratores enchem os noticirios, causando apreenso
e medo nos cidados brasileiros.
No prprio documentrio Juzo encontramos vrios exemplos de atos
infracionais que pela sua gravidade, parecem merecer serem qualificados como
verdadeiros crimes: as jovens mes que roubaram a cmera fotogrfica de um turista
estrangeiro, o adolescente que roubou uma bicicleta em posse de arma de fogo, o
filho menor que matou o prprio pai desferindo-lhe facadas no peito enquanto este
dormia...
Diante de histrias to chocantes, parece difcil crer que esses menores
ainda sejam crianas e no tenham plena conscincia dos prprios atos, pois
tamanha ousadia e crueldade no so comuns a jovens inocentes, pelo contrrio,
seriam eles verdadeiros inimigos da sociedade, perturbadores da paz social e, assim,
mereceriam as duras penas da lei, com a reduo da maioridade penal.
Ocorre que, conforme j dizia Sfocles, devemos educar as crianas e assim
no ser necessrio punir os homens.
157

Por certo, atualmente, conforme prescreve o artigo 59 do Cdigo Penal, as

penas devem ser necessrias e suficientes reprovao e preveno do crime.
Assim, de acordo com nossa legislao penal, entendemos que a pena deve reprovar
Pgina

o mal produzido pela conduta praticada pelo agente, bem como prevenir futuras
infraes penais (GRECO, 2012, p. 473).
 Nossa lei penal adota, portanto, a teoria mista ou unificadora da pena,
segundo a qual a pena conjugaria a necessidade de reprovao e preveno do crime,
servindo ao mesmo tempo como uma retribuio compensatria, equivalente
gravidade do crime em durao e intensidade, assim como um meio de preveno
para coibir os concidados de virem a realizar tal prtica e inibir o prprio infrator de
voltar a delinquir (GRECO, 2012, p. 473/475).
Porm, no possvel conferir tal tratamento aos menores, pois, como j
tratado anteriormente, vigora em nosso ordenamento jurdico a doutrina da
proteo integral, que levando em conta que a criana e o adolescente so pessoas
ainda em formao, confere-lhes proteo e cuidados especiais.
Este tratamento especial vem expresso na Constituio Federal, em seu
artigo 227, caput e pargrafos:

Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana,

ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida,
sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso. (Redao dada Pela Emenda
Constitucional n 65, de 2010) (grifo nosso)

Enquanto no que se refere especificamente inimputabilidade penal da

criana e do adolescente, a Carta Magna traz: art. 228. So penalmente inimputveis
os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial.
No mesmo sentido o que se encontra no Cdigo Penal em seu artigo 27
(Art. 27. Os menores de dezoito anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos
s normas estabelecidas na legislao especial.) e no Estatuto da Criana e do
Adolescente (ECA), em seu artigo 104, caput (Art. 104. So penalmente inimputveis
os menores de dezoito anos, sujeitos s medidas previstas nesta Lei.).
Todavia, para o presente estudo vamos nos ater to somente ao dispositivo
constitucional.
Primeiramente, conforme nos ensina Jos Afonso da Silva (2005, p. 46):

Nossa Constituio rgida. Em consequncia, a lei fundamental e

suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade s nela encontra
fundamento e s ela confere poderes e competncias governamentais.
Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem dos Municpios
ou do distrito Federal so soberanos, porque todos so limitados, expressa
158

ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental.

Exercem suas atribuies nos termos nela estabelecidos. Por outro lado,
todas as normas que integram a ordenao jurdica nacional s sero
Pgina

vlidas se se conformarem com as normas da Constituio Federal.

 Dessa forma, como decorrncia do princpio da supremacia da Constituio,
ela impe limites a serem observados ao legislador, a fim de resguardar aqueles
valores tidos como mais importantes ao povo e como tais, consolidados no Texto
Fundamental.
Esses limites se afiguram atravs de um processo de elaborao e edio
desse texto distinto e mais complexo do que aquele previsto para as normas
infraconstitucionais. Se as leis infraconstitucionais fossem criadas da mesma
maneira que as normas constitucionais, em caso de contrariedade, ocorreria a
revogao do ato anterior e no a inconstitucionalidade. (BARROSO, 2012, p. 63).
No Brasil, para a reforma da Constituio, exige-se um procedimento
especial, sendo a emenda proposta de um tero, no mnimo, dos membros da
Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, do Presidente da Repblica ou de mais
da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se,
cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. Necessria tambm sua
discusso e votao em dois turnos, em cada uma das Casas do Congresso Nacional,
com um qurum de aprovao de pelo menos 3/5 (trs quintos) dos votos dos
respectivos membros, nos termos do artigo 60 e seus pargrafos da Constituio
Federal.
Porm, no bastasse isso, h ainda alguns valores que so considerados mais
que especiais e, portanto, no so passveis de reforma pelo poder derivado. Essas
matrias, que no podem ser objeto de emenda constitucional se encontram no
artigo 60, 4 da Carta Magna, in verbis:

Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:

4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a
abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais. (grifo nosso)

Tratam-se, portanto, de clusulas ptreas, de carter permanente,

insuscetveis de modificao mesmo por emenda constitucional.
Conforme se verifica no inciso IV, no ser objeto de deliberao a proposta
de emenda constitucional tendente a abolir os direitos e garantias fundamentais.
Mas o que seriam esses direitos e garantias fundamentais?
De maneira expressa, eles vm dispostos no artigo 5 do texto
constitucional, porm, de maneira nenhuma eles se limitam a esse rol.
159

Novamente, dos ensinamentos de Jos Afonso da Silva (2005, p. 178):

Direitos fundamentais do homem constitui a expresso mais adequada a

Pgina

este estudo, porque, alm de referir-se a princpios que resumem a

concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento
 jurdico, reservada para designar, no nvel do direito positivo, aquelas
prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma
convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo
fundamentais acha-se a indicao de que se trata de situaes jurdicas sem
as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem
mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por
igual, devem ser, no apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e
materialmente efetivados. Do homem, no como o macho da espcie, mas
no sentido de pessoa humana. Direitos fundamentais do homem significa
direitos fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais.

Assim, medida que os direitos fundamentais so todos aqueles necessrios

existncia digna, livre e igual das pessoas, no seria justo que os direitos das
crianas e dos adolescentes, pessoas em desenvolvimento e que, nessa condio,
gozam de proteo especial, nos termos do artigo 227 constitucional, no sejam
tambm considerados fundamentais to s pelo fato de estarem apartados do artigo
5 do mesmo texto.
Com efeito, diz o pargrafo 2 do artigo 5, da Constituio: Os direitos e
garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e
dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte.
Este pargrafo permite concluir que a prpria Constituio Federal admite
que apresenta direitos e garantias individuais ao longo de todo o seu texto e, assim, o
rol do artigo 5 no exaustivo. Dessa maneira, direitos e garantias concernentes
com os princpios da prpria Constituio e de tratados internacionais firmados pelo
Brasil integram o rol de direitos fundamentais, mesmo estando fora de sua lista, e so
tambm dignos de maior proteo, configurando tambm clusulas ptreas.
Destarte, os direitos das crianas e dos adolescentes so igualmente direitos
fundamentais e clusulas ptreas da Constituio.
Da mesma forma, o dispositivo de sua imputabilidade penal tem guarida
constitucional (art. 228, CF), o que significa que, a priori, s poderia sofrer mudana
atravs de projeto de Emenda Constitucional. Mas mais do que isso, essa regra
igualmente um direito fundamental, posto que decorre da necessidade de proteo
integral desses sujeitos de direito em formao, e como tal, tambm constitui
clusula ptrea em nosso ordenamento jurdico.
Com isso, em que pesem os argumentos apresentados no captulo anterior,
j se verificaria descartada a possibilidade de se proceder reduo da maioridade
penal, sem que se convocasse uma nova assembleia constituinte.
160

Porm, essa razo no satisfaria de maneira alguma a parcela da populao

que se v temerosa da criminalidade envolvendo menores infratores, desejosa
solues prticas, e no de meras razes de direito (to abstratas e aparentemente
Pgina

inatingveis), cobiando de preferncia que esses marginaizinhos fiquem

segregados da sociedade, enclausurados como qualquer outro perturbador da paz
social.
No entanto, conforme j exposto no primeiro captulo, quando da vigncia
do Cdigo de Menores, as crianas e adolescentes, apesar de tambm no se
sujeitarem ao Cdigo Penal, devido sua inimputabilidade penal, recebiam
tratamento semelhante, seno pior, que aquele direcionado aos criminosos adultos.
E isso no impediu que elas crescessem para se tornarem maiores infratores
na idade adulta, nem evitou a crescente onda de crimes envolvendo esses sujeitos
em formao (criminalidade esta crescente e mais violenta a cada dia).
Assim, a experincia nos mostra que a mera responsabilizao penal das
crianas e adolescentes no traz muitas vantagens, alm da temporria segregao e
consequente (falsa) sensao de segurana e justia.
Os jovens so o futuro do pas e por isso no podemos desistir deles. Em
respeito a sua peculiar condio de pessoas em desenvolvimento, deve ser lhes
destinado um cuidado redobrado, pois ainda h tempo e possibilidade de resgatar
essas crianas e adolescentes para que tenham um futuro saudvel como cidados.
E para isso que existe o Estatuto da Criana e do Adolescente, para lhes
assegurar direitos, mas tambm para lhes impor deveres, a fim de se tornarem
cidados conscientes e responsveis.
At ento, as crianas e adolescentes eram tratadas como meros objetos,
conforme j estudado acima, mas eles so na verdade sujeitos de direitos, ainda que
em formao.
Em razo desse tratamento especial garantido s crianas e adolescentes,
muitas pessoas acreditam erroneamente que o ECA s lhes confere direitos,
isentando-os de quaisquer deveres ou obrigaes, inclusive livrando-os de qualquer
responsabilidade por eventuais atos criminosos que venham a praticar.
Nesse sentido, considerando-se que aos menores de 18 anos se garante a
inimputabilidade penal, o sistema de tratamento do fato criminoso praticado por
crianas e adolescentes institudo pela Constituio pode ser considerado "protetor",
posto que afastou o rigor da pena criminal.

Mas basicamente sob tal ngulo que o sistema constitucional

"protetor". Do ponto de vista da natureza da ao do Estado quando trata o
crime praticado por crianas e adolescentes, da natureza da resposta, da
sano que se aplica ao adolescente autor de crime, o sistema repressivo,
embora o grau de represso estatal da conduta individual do adolescente
seja mais brando do que aquele empregado para a conduta do adulto. Ora,
se a prpria Constituio admite a privao de liberdade, no se poderia
161

entender de outra maneira, mesmo considerando-se que a lei maior quis

que tal privao de liberdade fosse diversa, excepcional e breve.
(MACHADO, 2003, p. 234)
Pgina
 Assim, a postura do Estatuto bem distinta da ideia que muitos tm de que
a Justia vai apenas passar a mo na cabea do menor infrator e perdo-lo sem
maiores consequncias. Muito pelo contrrio, o sistema do ECA repressivo, tanto
quanto o Cdigo Penal, porm de maneira diferenciada e prezando primordialmente
pelas funes educativas das penas.

(...) Ruiu a confuso conceituai carncia/delinqncia e seu corolrio de

que a natureza da medida imposta ao jovem que praticou crime era
protetiva. O fato que est na base da interveno do Estado quando
segrega o adolescente o mesmo que leva segregao do adulto: o
CRIME. Mais. E em face da prtica do crime que se aplica uma sano,
mesmo que essa sano, quando se trata do inimputvel em razo da
idade, seja diversa da pena criminal. E, mais ainda - no podemos
tergiversar sobre isso, ambas as sanes, embora distintas, comportam
igualmente privao da liberdade. (MACHADO, 2003, p. 235)

Isso porque, na hiptese de o adolescente (no criana, ou seja, somente

so aplicveis para atos cometidos a partir dos doze anos de idade) vir a praticar
algum ato subsumvel em uma tipologia de crime ou contraveno, nos termos do
artigo 103 do ECA, ser-lhe aplicada uma medida socioeducativa, que no deixa de
ser uma espcie de medida de proteo, porm voltadas a situaes de
criminalidade juvenil.
Essas medidas socioeducativas encontram-se no rol taxativo do art. 112 do
Estatuto:
I) Advertncia (art. 115/ECA) consistir em admoestao oral durante
entrevista com o juiz da Vara da Infncia e Juventude, aplicvel s infraes de menor
potencial ofensivo com o fito de alertar os pais para as atitudes do adolescente.
II) Reparao do dano (art. 116/ECA) ser cabvel nas leses patrimoniais
como forma de despertar o senso de responsabilidade do adolescente acerca do bem
alheio.
III) Prestao de servios comunidade (art. 117/ECA) consiste em uma
forma de punio til sociedade, onde o infrator no retirado do convvio social, e
passa a desenvolver tarefas proveitosas ao seu aprendizado e necessidade social.
IV) Liberdade assistida (art.118/ECA) aplicada quando se entende que no
h necessidade para internao e sim uma maior fiscalizao e acompanhamento do
adolescente. Nesse caso, o jovem no privado do convvio familiar, apenas sofre
restries a sua liberdade e direitos, ficando sob a fiscalizao de um orientador.
V) Semiliberdade (art.120/ECA) pode ser determinada como medida inicial
162

ou de transio da internao para o meio aberto - em qualquer uma das hipteses, a

medida acompanhada de escolarizao e profissionalizao.
VI) Internao, a qual no comporta prazo determinado, uma vez que a
Pgina

reprimenda adquire o carter de tratamento regenerador do adolescente, mas tem

um mximo de 90 dias. (art.121/ECA) Hipteses de aplicao: quando I - tratar-se de
ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia a pessoa; II - por
reiterao no cometimento de outras infraes graves; III - por descumprimento
reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta.
Alm de qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI: trata-se das medidas
especficas de proteo, como encaminhamento aos pais, frequncia obrigatria a
estabelecimento de ensino, programas comunitrios, tratamento mdico e
psicolgico, abrigo e famlia substituta.

Em sntese, a premissa jurdica estrutural do sistema especial de proteo

da liberdade de crianas e adolescentes a inimputabilidade penal. Mais
ainda, uma inimputabilidade que tem contornos muito especficos: ela no
apenas afasta a incidncia da pena criminal, mas impe que a sano seja
juridicamente conformada pela lei ordinria com obedincia ao "princpio
do respeito peculiar condio de pessoa em desenvolvimento"; ou seja,
observando as especificidades da personalidade infanto-juvenil, para
valoriz-la em sua dignidade especial. (MACHADO, 2003, p. 244)

Assim, embora a criana (menor de 12 anos) no possa sofrer qualquer

medida socioeducativa, em razo do princpio da absoluta irresponsabilidade, ela
pode ser colocada em um abrigo ou em um lar substituto, mediante a aplicao de
medidas protetivas, previstas no rol exemplificativo do artigo 101 do Estatuto.
J no que se refere ao adolescente, quando este comete um ato infracional
(conduta equiparada a crime/contraveno), ele pode ser internado e a internao
a medida mais drstica, mais dura, equivalente a uma priso para o adulto.
Dessa forma, apesar de muitos desejarem que se apliquem as duras penas
do Cdigo Penal aos menores infratores, na verdade, o prprio ECA j prev tambm
consequncias to gravosas quanto a privao da liberdade a internao seria
apenas um nome menos aviltante.
Conforme visto no documentrio Juzo, as condies das instituies onde
os adolescentes ficavam internados assemelham-se em muito s penitencirias.
Alm disso, enquanto se afirma que o Estatuto s conferiria direitos aos
menores, cumpre observar que, na verdade, tambm o Cdigo Penal atribui muitos
direitos aos infratores adultos.

Com efeito, se a Lei n 8.069/90 pormenorizou com bastante extenso os

direitos-garantias de natureza processual-penal de crianas e adolescentes
(v.g., arts. 106, 107, 108, 109,110, 111, 114, 172, 174, 175, 178, 179), foi
muito tmida na pormenorizao dos direitos-garantias de natureza penal.
163

A uma, porque nem sequer toca na questo relacionada culpabilidade

(...). A duas, porque o Estatuto adota uma sistemtica no-rgida de
sancionamento - no h uma rgua rgida de reprovabilidade de cada
Pgina

conduta, baseada nas caractersticas objetivas do fato, previamente

estabelecida na lei e idntica para todos os agentes, ou seja, no h uma
 ligao necessria de um fato tpico especfico a uma sano especfica,
facultando-se ao julgador escolh-la (MACHADO, 2003, p. 247/248)

No entanto, no obstante as falhas do ECA, ele ainda se afigura mais

adequado no cuidado com as crianas e os adolescentes. Pois,

numa grande sntese: o adolescente ser humano que est em processo de

construo de suas potencialidade adultas; est formando sua
personalidade (construindo as estruturas mentais que possibilitam a
existncia dela), aprendendo os valores sociais mnimos convivncia do
grupo, introjetando esses valores e construindo os mecanismos internos de
controle dos prprios impulsos para adequar sua conduta aos valores
sociais (construindo a autodisciplina). (MACHADO, 2003, p. 241)

Conforme explica a professora Martha de Toledo Machado (2003, p. 241),

mostra-se necessrio um tratamento diferenciado, voltado especialmente para o
menor, diante da incapacidade (ou mesmo capacidade diversa) do adolescente de
entender, querer e comportar-se diante do evento "crime", quando comparado ao
adulto; de outro lado, exatamente porque a personalidade do adolescente ainda est
se cristalizando, esse ser humano especial ostenta caracterstica mpar, que a maior
potencialidade de transformao de seu prprio comportamento, quando
comparado ao adulto, o que justifica que no se lhe d a mesma responsabilizao
que a destinada a este.
O ideal que sejam garantidos e efetivados todos os direitos fundamentais
conferidos s crianas e aos adolescentes, tanto pelo texto constitucional, quanto
pelo ECA, a fim de que no falte nada na boa formao desses jovens e que eles
possam crescer e se desenvolver como cidados de bem.
Porm, se essa garantia falha, convm que sejam aplicadas as medidas
protetivas, conforme dispe o Estatuto no artigo que segue:

Art. 101. Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a

autoridade competente poder determinar, dentre outras, as seguintes
medidas:
I - encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de
responsabilidade;
II - orientao, apoio e acompanhamento temporrios;
III - matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento oficial de
ensino fundamental;
IV - incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia,
164

criana e ao adolescente;
V - requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em
regime hospitalar ou ambulatorial;
Pgina

VI - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e

tratamento a alcolatras e toxicmanos;
 VII - acolhimento institucional; (Redao dada pela Lei n 12.010, de 2009)
VIII - incluso em programa de acolhimento familiar; (Redao dada pela Lei
n 12.010, de 2009)
IX - colocao em famlia substituta. (Includo pela Lei n 12.010, de 2009)

Perceba-se que essas medidas buscam resgatar as crianas e adolescentes

que tiverem seus direitos fundamentais violados ou ameaados, ou seja, quando se
encontrarem em situao de risco pessoal ou social na forma do disposto no art. 98
do ECA, principalmente atravs de aes que envolvam a famlia e a escola.
E nisso consiste o diferencial da aplicao do Estatuto, em melhor serventia
do que o cdigo Penal, pois antes de se responsabilizar o menor infrator, por
condutas que, muitas vezes, ele nem tem condies de compreender
completamente, o sistema de proteo integral buscar tentar corrigir as falhas e
conceder-lhe os direitos necessrios para que no volte ao crime.
Mas, se mesmo assim, ainda no for possvel resgatar o adolescente, e ele
acabe praticando um ato infracional, devem ser aplicadas as medidas
socioeducativas), pois necessrio educ-los para que possam saber das
consequncias de seus atos, que sero mais graves se as praticarem como adultos.
Crticos do ECA e pessoas favorveis reduo da maioridade penal
acreditam que no h responsabilizao pelos atos das crianas e adolescentes, mas
h sim, o que acontece que se procura principalmente resgat-los, ao invs de
simplesmente castig-los.
No documentrio Juzo, este ttulo pode significar diversas coisas
relacionadas longa-metragem, como o prprio juzo que acompanhamos durante
ele, no sentido da prpria vara da infncia, onde so realizadas as audincias. No
entanto, o sentido mais adequado e condizente com o que se buscou apresentar
neste estudo, seria o de bom senso, pois, infelizmente, apesar de possuirmos um
sistema de proteo infncia e juventude dos mais modernos do mundo, ainda h
muitas pessoas contrrias a ele.
Isso porque, apesar de, como visto ao longo deste trabalho, na teoria, o
Estatuto da Criana e Adolescente ser um sistema muito bem elaborado, falta-lhe
prtica, tanto pela incompetncia ou incapacidade do Estado em realizar polticas
pblicas, como pela sociedade que j se v descrente e desesperanada dessas novas
geraes.
Ao invs de se intentar impor juzo sobre esses jovens, retirando-lhes sua
inocncia presumida e imputando-lhes as responsabilidades adultas, melhor seria a
prpria sociedade criar juzo e se empenhar em aplicar as disposies no Estatuto,
165

sem simplesmente desistir dele, nem das crianas e adolescentes.

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CONCLUSO

Desde h muito tempo, vm se desenvolvendo os direitos das crianas e

adolescentes, de tal forma que, se em um primeiro momento eles eram to somente
objetos de direitos, atualmente, eles so sujeitos de direitos, titulares de direitos
fundamentais, como qualquer outro ser humano, diferenciando-se apenas pela sua
absoluta prioridade, em face de sua peculiar condio de pessoas em
desenvolvimento.
Por outro lado, a criminalidade do menor infrator ainda um problema que
assola o Brasil, e diante dessa realidade, muitos se posicionam a favor da reduo da
maioridade penal, por acreditarem que seres capazes de tamanha crueldade
possuem plena conscincia de seus atos e deveriam, portanto, responder por eles
como adultos.
Todavia, a reduo da maioridade penal no ir reduzir o problema da
criminalidade infantil.
Como se observa ao analisar o trato dessa problemtica ao longo da histria
do Brasil, j houve um tempo em que a maioridade penal se verificava aos nove anos
de idade, e nem por isso, as penas aplicadas poca conseguiram cumprir
satisfatoriamente as funes da pena, a saber, retributiva e preventiva contra o
crime.
A experincia mais recente com o Cdigo de Menores aponta que a mera
segregao dos menores infratores gera efeitos to somente a curto prazo,
possibilitando uma momentnea paz social, porm, a doutrina da situao irregular
no se mostrou efetiva o suficiente.
Com efeito, quem se afigurou como em situao irregular no eram as
crianas e adolescentes, mas a prpria sociedade que no conseguia formar bons
cidados e se viu intimidada com seu prprio futuro.
Nesse contexto, de grandes conturbaes sociais foi promulgada a
Constituio cidad, que garante diversos direitos aos brasileiros e, em especial, aos
jovens brasileiros, expressa nos artigos 227 e 228 do texto constitucional, e
assegurada como clusula ptrea, a salvo de qualquer oposio, mesmo atravs de
emenda.
Tal proteo diferenciada foi consolidada no Estatuto da Criana e do
Adolescente, que no apenas confere direitos, mas tambm deveres e prev medidas
que visam a efetiv-los.
Como visto, ao menor so aplicadas medidas protetivas, que se cumpridas
do modo previsto na legislao pode solucionar o problema melhor do que a reduo
166

da maioridade penal, medida que elas visam ao resgate do menor atravs da escola
e da famlia.
Porm, se ainda assim, o adolescente (observe que a criana nunca poder
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ser propriamente castigada, mas sempre to somente reeducada) vier a praticar

qualquer ato que se assemelhe a crime ou infrao penal, ela ser sim devidamente
responsabilizada, atravs das medidas scio protetivas, sendo a internao a medida
mais gravosa possvel, devido s suas semelhanas coma priso para os adultos.
Dessa forma, melhor seria se o Estado investisse em polticas pblicas na
rea de educao, cultura, sade e lazer, assegurando os dizeres constitucionais e
cumprindo a funo de Estado Democrtico de Direito.

REFERNCIAS

BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro:

exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da . 6 ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2012.
BASTOS, Anglica Barroso. DIREITOS HUMANOS DAS CRIANAS E DOS
ADOLESCENTES: As contribuies do Estatuto da Criana e do Adolescente para a
efetivao dos Direitos Humanos infanto-juvenis. Dissertao de Mestrado em
Direito, UFMG, Belo Horizonte, 2012.
BROCHADO, Mari. Direito e tica: a eticidade do fenmeno jurdico. So Paulo:
Landy Editora, 2006.
ESTEVO, Roberto Freiria. A reduo da maioridade penal medida recomendvel
para a diminuio da violncia? Revista Doutrina Penal, Rio de Janeiro, v. 55, n
361, pp.117-123. Novembro/2007.
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 14 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012.
JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2003.
LIBERATI, Donizete. Comentrios ao estatuto da criana e do adolescente. 4 ed. So
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MACHADO, Martha de Toledo. A Proteo Constitucional de Crianas e Adolescentes
e os Direitos Humanos. Barueri: Manole, 2003.
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. 22 Edio Revista e Atualizada por
Renato N. Fabrini. Editora Atlas, 2005.
SARAIVA, Joo Batista Costa. Direito Penal Juvenil. Adolescente e Ato Infracional:
Garantias Processuais e Medidas Scio-educativas. 2ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2002.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25 ed. Rev. e Atual.
So Paulo: Malheiros Editores, 2005.
167
Pgina
Programa de
Mestrado em Cincia
Jurdica da UENP
A DEFESA (PSTUMA) DE JOO DE SANTO
CRISTO: SANTO PORQUE SABIA MORRER

Geraldo Rodrigues da Silva Neto

Hugo Pires
Como citar esse artigo:

SILVA NETO, Geraldo

Rodrigues da; PIRES,
Hugo. A defesa
(pstuma) de Joo de
Santo Cristo: Santo
porque sabia morrer, RESUMO:
in BERNARDI, R.; Almeja-se apresentar a defesa pstuma de Joo de Santo Cristo a
SALIBA; M. G.; partir de um patrono post mortem, buscando-se, para tanto,
BERTONCINI, C;
PASCHOAL, G. H. alicerce na teoria do etiquetamento social, a fim de realizar com
Direito e Cinema em xito a tarefa de jungir ao Direito a histria de um menino pobre
debate. Jacarezinho que no se encaixava aos moldes da sociedade e no entendia
Paran, UENP, 2015. como a vida funcionava, discriminao por causa da sua classe e sua
cor, que conheceu desde muito cedo o significado da dor e incutiu
em si a ideia de que nascera para ser bandido.

Palavras-Chave: Discriminao; Direitos Fundamentais; Teoria do

etiquetamento social.

ABSTRACT:
Aims to present a defense posthumous John de Santo Cristo from
Biografia das autoras:
that of a patron post mortem , searching for , therefore, foundation
Geraldo Rodrigues in the theory of social tagging in order to successfully accomplish
SILVA NETO the task of yoke with the law the story of a poor boy who did not fit
Graduado em Direito the mold of society and did not understand how life worked,
pelas Faculdades
Integradas de discrimination because of their class and their color , who knew
Ourinhos from an early age the meaning of pain and instilled in him the idea
that was born to be bad guy.
Hugo PIRES
Graduado em Letras
pela Universidade Keywords: Basic rights; Discrimination; Labeling approach.
168

Estadual do Norte do
Paran
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INTRODUO

Nobre leitor, vivo ou morto, Joo Pessoa Cavalcanti de Albuquerque que

nessa oportunidade apresenta a defesa (pstuma) de Joo de Santo Cristo, crescido
naquele Faroeste Caboclo que o levou morte na capital de Pindorama, como eu
gosto de chamar esse Brasil. O leitor j deve saber, e talvez eu nem precisasse
inform-lo, na vida fui advogado e me aventurei na poltica(1), onde tentei fazer
algumas benesses para o meu pas, o que me valeu a honra de nomear a capital da
grande e maravilhosa Paraba, antiga Nossa Senhora das Neves, donde vim, alm de
me render o posto de Defensor Pblico Post Mortem, o que, em outras palavras, me
confere a capacidade postulatria para defender perante o Juzo Mximo aqueles
sucumbidos que esto a um passo de serem condenados a serem almas penadas
durante toda a eternidade.
Antecipadamente, devo alertar algumas observaes de suma importncia
para a compreenso da defesa, ora proposta: em primeiro plano, muito embora eu
tenha nascido nos idos anos de 1878 e, com total razo, tenha estudado a Lngua
Portuguesa, organismo vivo que , com outra roupagem, no se atemorize com a
falsa lgica de que os vernculos deste trabalho sero os mesmos que eu utilizava
durante a minha Faculdade de Direito do Recife, de modo que no direi cousa ou
vosmic para dizer alguma coisa a voc.(3) Ademais, no pense que encontrar nas
linhas abaixo algo primoroso como as memrias pstumas do Brs Cubas, tampouco
se empolgue com a ideia do julgamento moda Joo Grilo, no Auto da Compadecida,
porque aquilo cena de filme, na vida real o Supremo Tribunal Celeste anda muito
abarrotado com causas e mais causas de menor potencial ofensivo.(3) Estamos
precisando de um Juizado Especial por essas bandas, mas isso outra questo. Por
ltimo, no creia que se trate de um trabalho do alm, ligado a foras estranhas,
porque isso aqui s uma defesa (ldica) postulada postumamente, nada mais que
isso.
Por ora chega de apresentaes, o meu cliente clama pela salvao da sua
alma, e eu, Joo Pessoa, irei apresentar a sua defesa com os argumentos colhidos da
sua vida, pois se o povo declarava que Joo de Santo Cristo era santo porque sabia
morrer, a alta burguesia da cidade no acreditou na histria que eles viram na TV(4),
o que dificulta o meu trabalho, mas vida de advogado assim mesmo, quanto mais
difcil a peleja, mais honrosa a defesa.
A histria de Joo de Santo Cristo se confunde com a de milhares de
brasileiros que so estigmatizados pelo controle social imposto pelas vias formais
(Polcia, Poder Judicirio, penitencirias etc) quando os meios informais (famlia,
169

escola, religio etc) falham na formao do indivduo esperada pela sociedade(5).

Sem perder de foco a trajetria do sucumbido, apresentar-se-
brevemente a teoria do labelling approach, que despontou na Criminologia a partir
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da dcada de 1970, para demonstrar a intrnseca relao com os infortnios de Joo

de Santo Cristo em sua via-crucis at Braslia, onde fora a fim de falar com o
Presidente pra ajudar toda essa gente que s faz sofrer.
Trata-se, pois, de uma vida vivida em meio a dor, discriminao, luta e amor;
e, quase sem querer, tem uma afinidade encantadora com a teoria
supramencionada, sendo justamente essa magia, aliada a uma tentativa de anlise
jurdica consistente, o foco dessa defesa nas linhas por vir.

1 BREVES COMENTRIOS ACERCA DA TEORIA DO LABELLING APPROACH E O

ETIQUETAMENTO DO INDIVDUO

Como se faz um homem?(6) Eis a questo suscitada pelo poeta mineiro

Carlos Drummond de Andrade, e que em grande medida envolve toda a temtica
abordada pela teoria do labelling approach, a qual, na dcada de 1970, levantou a
lebre de que o homem aquilo que a sociedade lhe atribuiu. Mas a questo ainda
no est totalmente respondida, afinal, como se faz um homem?
O homem feito daquilo que fizeram dele, numa espcie de interacionismo
simblico onde se afigura invivel considerar a natureza humana e a sociedade como
dados estanques ou estruturas imutveis (DIAS; ANDRADE, 1997, p. 344). Portanto, a
identidade do indivduo tender a equivaler-se s consequncias deste
interacionismo entre o ser e o social.
Neste passo, evidencia-se que um homem se faz com base na sua esfera de
relacionamentos enquanto ser gregrio que . Pois bem! A partir disto tem-se a
criao de normas de controle social que regulem tais relaes interpessoais, a fim de
que se anuncie o comportamento adequado dos indivduos conforme aguardado pela
sociedade.
Esse controle social se configura de duas maneiras distintas, porm
comunicveis, quais sejam: pela via informal, que nada mais seno o controle
realizado por meio da famlia, das escolas, da religio, do grupo de amigos etc.; e pelo
controle formal, que se efetiva por meio da Polcia, das prises, do Ministrio Pblico,
do Poder Judicirio, entre outros. O cenrio fica fcil de ser compreendido quando,
em poucas palavras, se resume a atuao destes dois modelos, uma vez que na falha
do controle informal sobre a formao do indivduo, entra em ao o controle formal
munido de poder coercitivo e que age sob o fito de impor sanes estatais
estigmatizantes ao agente descumpridor das normas legais.
Neste ritmo, note que se inverte o plo da pergunta levantada pelo poeta
mineiro, para se inquirir no mais como se faz um homem, mas como deste homem
170

nasce um criminoso perante a sociedade. E mais que isso, a teoria do labelling

approach vai dizer que:
Pgina

[...] o indivduo se converte em delinquente no porque tenha realizado

uma conduta negativa, seno porque determinadas instituies sociais
 etiquetaram-lhe como tal, tendo ele assumido referido status de
delinquente que as instituies de controle social distribuem de forma
seletiva e discriminatria. Por isso, a teoria do labeling approach no uma
teoria da criminalidade, seno da criminalizao, que se afasta do
paradigma etiolgico convencional e potencia ao mximo o significado das
chamadas desviaes secundrias ou carreiras criminais (GOMES; MOLINA,
2000, p. 307).

Perceba, vigilante leitor, que na medida em que o agente carrega consigo a

sua formao cultural angariada nos anos de vivncia entre o seu grupo de convvio,
e passa por meio de suas condutas a frustrar a expectativa social em relao a ele,
d-se a origem de um conflito entre estrutura cultural e estrutura social, de modo
que as origens do indivduo so fatores determinantes neste processo seletivo de
etiquetamento. Isso implica aferir que a sociedade escolhe quem ela deseja
estigmatizar, pois h crimes que nem sequer so revelados ou investigados, e seus
autores, muito embora tenham cometido um delito e transgredido as leis, no so
punidos e tachados de criminosos; de tal sorte que no se trata mais de analisar
apenas a criminalidade, mas compreender o processo de criminalizao de
determinadas e selecionadas pessoas.
Como se observa, a teoria do labelling approach no almeja analisar o perfil
criminoso do agente, mas demonstrar quo forte e influente o impacto da presso
social sobre o indivduo, que alfim formar sua identidade pessoal com base nos
estigmas que a sociedade lhe imps.
Neste sentido:

Tratar uma pessoa escreve BECKER como se ela no fosse, afinal, mais
do que um delinquente, tem o efeito de uma profecia-que-a-si-mesma-se-
cumpre. Pe em movimento um conjunto de mecanismos que compelem a
pessoa a conformar-se e a corresponder imagem que o pblico tem dela.
Quando o desviante apanhado, tratado de harmonia com o diagnstico
vulgar. E o tratamento que provavelmente provocar um aumento da
delinquncia (apud DIAS; ANDRADE, 1997, p. 352).

Para encerrar este captulo, faz-se necessrio percorrer o caminho que

favorece a assuno do indivduo identidade e ao papel de delinquente o que
acarreta, segundo os tericos do interacionismo, uma profecia-que-a-si-mesma-se-
cumpre. Destarte, a delinquncia primria ensejar uma resposta ritualizada e a
estigmatizao do indivduo, o que culminar no distanciamento social do sujeito e
171

conseguinte reduo de oportunidades legtimas, projetando-o assim ao universo

subcultural da marginalidade. Tudo isso favorecer a conformao do indivduo ao
esteretipo que a sociedade lhe imps, de sorte que se autodenominar bandido,
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para enfim ser lanado delinquncia secundria, ou seja, reincidncia.

 Este, em sntese, o caminho desenvolvido pela sociedade para a
estigmatizao com sucesso do delinquente. Com este mapa em mos j se torna
possvel invadir Faroeste Caboclo e cruzar a via-crucis percorrida por Joo de Santo
Cristo, nessa profecia-que-a-si-mesma-se-cumpre.

2 - NO TINHA MEDO O TAL JOO DE SANTO CRISTO

O tal Joo de Santo Cristo tinha tudo para ser um dos escolhidos do processo
estigmatizante, porquanto desde a infncia j era tido como algum que se perdeu, e
que no sentia medo. Para agravar ainda mais a sua m formao, o pai morre com
um tiro de soldado e deixa no filho a vontade maior de ser bandido, e desde ento j
aterrorizava a populao de Sertania, no interior de Pernambuco.
No demorou muito para ser mandado ao reformatrio, e s no foi preso e
marcado desde j como criminoso, por fora do artigo 104 do Estatuto da Criana e
do Adolescente, que considera penalmente inimputveis os menores de dezoito
anos. Nota-se, pois, que por poltica criminal o Estado abdica de seu poder punitivo
para buscar a reinserco do desviante; neste sentido, reformatrio denota a ideia
de reforma do sujeito, a fim de que possa seguir seu destino sem as marcas
degradantes do sistema carcerrio.(7) Como se pessoas fossem mquinas estragadas
para serem reformadas.
Nada obstante, bem de ver que a inteno do legislador no supracitado
artigo, embora louvvel por no etiquetar o jovem com as mazelas estigmatizantes
de uma priso, na prtica deixa muito a desejar. O reformatrio no tem o condo
de reformar ningum, mas to s de conceder uma nova oportunidade ao desviante,
que, depois de cumprida a internao, no fica com quaisquer registros criminais em
sua folha de antecedentes.
Joo de Santo Cristo queria sentir no sangue o dio que Jesus lhe deu, no
entanto no percebeu que o dio que lhe fora dado no vinha propriamente dos
cus, mas da prpria terra e sociedade onde viveu. Menino pobre, negro, rfo de
pai, sem escola de qualidade, sem condies de vida digna, carrega consigo o dio do
mundo.
Enquanto Joo tentava entender como a vida funcionava e as razes da
discriminao por causa da sua classe e sua cor, a bem ver a culpa no era
propriamente dos cus, e talvez ele tenha cometido o mesmo ato que o poeta
romntico Castro Alves, quando querendo ter as asas do albatroz clama
desesperadamente ao Deus dos desgraados se era loucura ou se era verdade tanto
172

horror perante os cus.(8)

As razes, no entanto, so dadas historicamente pela prpria sociedade,
pois:
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 Todos ns, brasileiros, somos carne da carne daqueles negros, ndios
supliciados. Todos ns brasileiros somos, por igual, a mo possessa que os
supliciou. A doura mais terna e a crueldade mais atroz aqui se conjugaram
para fazer de ns a gente sentida e sofrida que somos e a gente insensvel e
brutal, que tambm somos. Como descendentes de escravos e de senhores
de escravos seremos sempre servos da maldade destilada e instilada em
ns, tanto pelo sentimento da dor intencionalmente produzida para doer
mais, quanto pelo exerccio da brutalidade sobre homens, sobre mulheres,
sobre crianas convertidas em pasto de nossa fria (RIBEIRO, 1995, p. 120).

A desigualdade social no Brasil advm desde tempos remotos, mas se

intensificou com o abolir da escravido, onde os negros ganharam a liberdade formal
sem ganhar a liberdade material, ou seja, a Lei urea estabelecia o fim da escravatura
mas no garantia nenhuma condio digna de vida fora das senzalas e fazendas desse
pas afora, de modo que possvel asseverar tonicamente que a liberdade tornou
aquele povo escravo sem dono, escravo de um poder invisvel.
E quando tento achar explicao para a resistncia de milhes de brasileiros
na atualidade s cotas raciais nas Universidades brasileiras, me pego a pensar
tristemente que Darcy desmascarou a fria instilada em ns, e que negamos
copiosamente se algum tiver a coragem de nos dizer isso de frente. Eu, a meu
crdito, posso diz-lo porque tenho a prerrogativa de j no ser to criana, a ponto
de saber tudo, e descobri na minha convivncia com os anjos cados, que mentir para
si mesmo sempre a pior mentira, de modo que so poucos os vivos que
aprenderam isso com a vida. Da a minha posio de superioridade, no hierrquica,
que isso coisa de gente viva, mas de poder ver aquilo que ningum v, atravs do
infinito.(9)
Pode ocorrer, contudo, que a alta burguesia da cidade se levante com a
Constituio Federal de 1988 e brade de forma eloquente com portugus afiado, que
todos so iguais perante a lei, conforme dita o artigo 5 da Carta Magna, o qual fao
questo de transcrever abaixo, acompanhado inclusive do inciso I, e rebater do
mesmo modo veemente:

Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: I homens e mulheres so iguais em
direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio (BRASIL, Constituio
1988).
173

H no direito duas formas de igualdade, quais sejam: a igualdade formal e a

igualdade material. Isso que se v estampado no caput do art. 5, nada mais seno
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a igualdade formal, aquela que a norma prev como essencial, mas que no plano
concreto no ocorre. o mesmo que acontece quando o constituinte diz que o
salrio mnimo ser capaz de atender a todas as necessidades vitais bsicas do
indivduo, ao que se sabe que pouco e mal atende alimentao do cidado.
Em contrapartida, h aquela igualdade material, aquela que existe no
mundo dos fatos, que vemos no nosso dia a dia, assim como h a desigualdade
escancarada aos olhos daqueles que querem v-la. essa igualdade, j trabalhada
por Aristteles, Rui Barbosa, John Rawls, Michael Sandel e outros tantos nomes da
Histria e do Direito, que as cotas raciais, aes afirmativas, buscam proporcionar
queles que desde a abolio da escravatura s tiveram os olhos do Estado virados
para si para vigiar e punir.
Para tanto, segue-se o preceito isonmico de tratar os iguais de forma igual
e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades, da poder dizer
que tal medida no fere preceito constitucional, pois a partir de uma leitura
sistemtica da Constituio possvel perceber a inteno do constituinte em
construir uma sociedade justa, livre e solidria, sem pobreza e marginalizao.
Impende frisar:

Para os tericos do chamado social process toda pessoa possui o potencial

necessrio para se tornar delinquente em algum momento de sua vida, se
bem que as chances so maiores no caso do membro das classes sociais
baixas, por uma srie de carncias que ele apresenta (pobreza, status social
etc.); no obstante, tambm os indivduos da classe mdia e alta podem se
converter em delinquentes se seus processos de interao com as
instituies resultarem pobres ou destrutivos (GOMES; MOLINA, 2000, p.
306).

Qui tivesse tido oportunidade de cursar uma faculdade pblica, e Joo de

Santo Cristo no teria se perdido de vez quando saiu do marasmo da fazenda onde
morava. O que falta oportunidade com igualdade (isonmica) de partida.
Assim, para os tericos do etiquetamento social todas as pessoas podem vir
a cometer delitos, sendo a incidncia maior entre os menos abastados, conquanto as
pessoas das classes mais altas tambm podem se tornar delinquentes, a depender da
qualidade de interao entre o indivduo e o meio social. No entanto, o que muitas
vezes se sucede a prtica de aes criminosas por membros da elite, sem o devido
etiquetamento social ao infrator, porquanto a preferncia do sistema penal pelos
menos favorecidos.
guisa de complementao:

O controle social altamente discriminatrio e seletivo. Enquanto os

174

estudos empricos demonstram o carter majoritrio e ubquo do

comportamento delitivo, a etiqueta de delinquente, sem embargo,
manifesta-se como um fator negativo que os mecanismos do controle
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social repartem com o mesmo critrio de distribuio dos bens positivos

(fama, riqueza, poder etc.): levando em conta o status e o papel das
 pessoas. De modo que as chances ou riscos de ser etiquetado como
delinquente no dependem tanto da conduta executada (delito), seno da
posio do indivduo na pirmide social (status). Os processos de
criminalizao, ademais, vinculam-se ao estmulo da visibilidade diferencial
da conduta desviada em uma sociedade concreta, isto , guiam-se mais
pela sintomatologia do conflito que pela etiologia do mesmo (visibilidade
versus latncia) (GOMES; MOLINA, 2000, p. 322).

Nesse nterim, levando em conta que o resultado do crime no o fator

primordial para o etiquetamento do indivduo, interessa lembrar as palavras do
Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luis Roberto Barroso, acerca da seletividade
do Direito Penal brasileiro:

Temos milhares de condenados por pequenas quantidades de maconha, e

pouqussimos condenados por golpes imensos na praa. Para ir preso no
Brasil, preciso ser muito pobre e muito mal defendido. O sistema
seletivo, um sistema de classe. Quase um sistema de castas.(10)

Mas Santo Cristo havia desistido de tentar encontrar as respostas para a vida
e decidiu ir embora para Braslia, e em um nibus entrou no planalto central. para
l que a presente defesa segue.

3 MEU DEUS, MAS QUE CIDADE LINDA...

Era a expectativa de uma vida nova para o Santo Cristo, chegava em Braslia
em plena poca de final de ano, as ruas e as casas com as luzes acesas de Natal
acendiam-lhe no peito uma vontade imensa de fazer diferente, de poder mudar a
realidade dele e de milhes de brasileiros.
De mais a mais ele comeou a trabalhar de aprendiz de carpinteiro, ganhava,
em moeda da poca, cem mil por ms, mas o dinheiro mal dava para ele se
alimentar. E isso porque, conforme j explanado anteriormente, o inciso IV do art. 7
da Constituio Federal de 1988 garante como direito dos trabalhadores rurais e
urbanos:

IV salrio-mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de

atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia,
alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e
previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder
175

aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim (BRASIL,

Constituio 1988).
Pgina

Como se nota, a garantia de um salrio-mnimo capaz de atender a todas

essas necessidades vitais bsicas do indivduo no passa de promessa decorrente
daquilo que os doutrinadores denominam norma programtica, ou seja, normas que
visam to somente traar uma convivncia social pacificada, prometendo um futuro
melhor aos mais necessitados, sem produzir qualquer fora normativa, haja vista a
dependncia de lei para que tal programa se efetive na prtica.
No obstante, Jos Afonso da Silva considera que:

Temos que partir, aqui, daquela premissa j tantas vezes enunciada: no h

norma constitucional alguma destituda de eficcia. Todas elas irradiam efeitos
jurdicos, importando sempre uma inovao da ordem jurdica preexistente
entrada em vigor da constituio a que aderem e a nova ordenao instaurada
[]. Se todas tm eficcia, sua distino, sob esse aspecto, deve ressaltar essa
caracterstica bsica e ater-se circunstncia de que se diferenciam to-s
quanto ao grau de seus efeitos jurdicos (1998, p. 81).

Por outras palavras, considera que a partir do momento em que uma norma
passa a integrar a Constituio ela j possui eficcia, pois inovou em relao ordem
jurdica preexistente e a nova ordenao instaurada a partir da sua entrada no universo
jurdico. O que h, segundo o professor, uma diferenciao entre os graus dos efeitos
jurdicos que as chamadas normas programticas produzem, o que no plano material
reduzidssimo, haja vista a dificuldade de se ter uma vida digna, conforme previso
constitucional, contando apenas com um salrio-mnimo ao final do ms.
Mas como efetivar e tornar real o programa governamental? Esclarece o
renomado constitucionalista Paulo Bonavides, paraibano da cidade de Patos:

Fatores econmicos objetivos e reais seriam, portanto, decisivos para

concretiz-los. Quanto mais desfalcada de bens ou mais dbil a ordem
econmica de um pas constitucional, mais vulnervel e frgil nele a
proteo efetiva dos sobreditos direitos; em outros termos, mais
programaticidade e menos juridicidade ostentam (2006, p. 644).

Note, caro leitor, necessria uma melhor diviso de rendas para que se
possa concretizar os programas de governo estampados no texto constitucional, de
forma que, sem isso, e sem uma ordem econmica consistente, as normas valero
apenas em seu universo formal, sem adentrar efetivamente no mundo dos fatos, a
fim de alterar a realidade de outros tantos Santos Cristos.
E o falecido Joo de Santo Cristo, sem entender nada de norma
programtica, de eficcia contida, limitada e plena, cansado de ouvir s 7 horas no
noticirio que sempre dizia que o seu ministro ia ajudar(11), no queria mais
176

conversa e decidiu se virar do seu prprio jeito.

L vai o Santo Cristo novamente ser gauche na vida.(12)
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4 ELABOROU MAIS UMA VEZ SEU PLANO SANTO, SEM SER CRUCIFICADO A
PLANTAO FOI COMEAR

Antes de explorar os fatos dessa nova etapa da vida do finado Joo,

importante esclarecer o bvio, que s vezes foge aos olhos daqueles que no querem
v-lo, posto que esta defesa no visa defender propriamente o crime, mas to
somente o criminoso, e, sobretudo, busca entender o processo de estigmatizao do
delinquente. , pois, uma defesa pstuma, postulada por um defensor pblico post
mortem, tambm falecido, que no possui qualquer ligao ou aptido para as
prticas ilcitas, mas que no foge raia de tentar recuperar as almas penadas diante
do Supremo Tribunal Celeste.
Eis o meu ofcio.
Ademais, a mim no foi conferido o pecado ou Dom da mentira, porquanto
ocupo cadeira no andar de cima e no nos tribunais inferiores, apenas compreendo
os fatos por outro prisma, conforme sugerido pelo mestre italiano Piero Calamandrei:

O advogado, como o artista, pode ter a virtude de descobrir e revelar os

aspectos mais ocultos e secretos da verdade, a ponto de dar aos profanos,
que tm a mesma virtude, a impresso de que os fatos por ele recolhidos
com amorosa fidelidade so apenas uma inveno sua. Mas o advogado
no altera a verdade, se consegue escolher nela os elementos mais
significativos que escapam ao vulgo. E no justo acus-lo de trair a
verdade quando, ao contrrio, consegue ser, como o artista, seu mais
sensvel intrprete (2000, p. 124).

Destarte, ao leitor que tem opinio formada sobre tudo e atassalha a

presente defesa, acredite que os fatos aqui abordados, e envolvidos em um universo
ldico, partem da premissa verdadeira de que o Direito Penal tem preferncia pelos
oprimidos, de modo que, nos dizeres de um campons salvadorenho La ley es como
la serpiente; solo pica a los descalzos.(13)
A lei como a serpente, tem preferncia pelos descalos. Mas quem seriam
os descalos? Pergunta retrica, claro. Mas vale para apresentar interessante
anlise elaborada por Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade:

Na verdade, todas estas formas de a-socialidade surgem, nas

representaes coletivas indissoluvelmente ligadas a um certo nmero de
sinais exteriores: a cor da pele, a origem tnica, o corte de cabelo ou da
barba, o estilo do vesturio, os locais frequentados e as horas de
177

frequncia; bem como a toda uma srie de outras atitudes simblicas

prprias de um delinquente, de um louco, de um drogado ou de um
brio, de um homossexual, de uma prostituta (1997, p. 389).
Pgina
 E eis que os descalos so aqueles que no integram a sociedade, ficam s
margens que lhes destinaram de forma quase que obrigatria, e tudo isso em
decorrncia da cor da pele, da origem tnica, do corte de cabelo ou da barba, e de
hbitos que o indivduo tenha, os quais no fazem parte, pelo menos no
declaradamente, dos usos e costumes da classe dominante. So, pois, pressupostos
para o etiquetamento social do delinquente.
E Joo de Santo Cristo havia muito andava descalo nessa sua via-crucis a
Braslia, ento decidiu mudar de vida.
Comeou a plantao de maconha(14) e logo se envolveu com a elite da
cidade, ficou rico e acabou com todos traficantes dali, no demorou muito e o Santo
Cristo passou a ser respeitado pelo alto escalo do Distrito Federal.
Em crtica ferrenha ao Direito Penal estabelecido e ao comportamento da
sociedade, Lenio Streck esclarece o bvio, novamente o bvio:

No temos, por assim dizer, amigos ladres de galinha; as classes mdio-

superiores, que dominam as relaes de poder, tm suas amizades e
relaes noutro campo. Ningum vai a uma festa onde estejam ladres ps-
de-chinelo. Mas onde tem sonegadores, lavadores de dinheiro, etc, sendo a
festa em uma cobertura, tudo fica ok. Basta ver as festas em Paris,
envolvendo empresrios, autoridades, governadores, etc. A cidadania
relacional. E isso tem reflexos na formao das leis. Especialmente nas
leis penais.(15)

Foi o que se sucedeu ao Santo Cristo. A convivncia com a alta burguesia da

cidade fez-lo pensar que podia tudo e que estava protegido de tudo, afinal, como
bem destacou o professor Lenio, a cidadania brasileira relacional, ou seja, basta
fazer parte de um grupo seleto de pessoas, de influncia sobre os meros mortais, e
nada de mal lhe acontecer. At porque, quem seria tolo de fazer leis contra ele
mesmo?
Da a coerncia da teoria do labelling approach, segundo a qual a sociedade
escolhe quem ela deseja estigmatizar, etiquetar como delinquente, de modo que ao
final o criminoso se torna criao dela prpria.
O fato que, embalado pela onda de nobreza o Santo Cristo no se tachava
como bandido, delinquente ou marginal. O dio que outrora ele pensava ser
mandado por Jesus, havia se desfeito dentro dele. Ele estava em paz.
Mas, de repente, sob m influncia dos novos amigos, Joo comeou a
roubar. E como bem dissera o alcunhado Dom Casmurro:
178

Tudo acaba, leitor; um velho trusmo, a que se pode acrescentar que nem
tudo o que dura dura muito tempo. Esta segunda parte no acha crentes
fceis; ao contrrio, a ideia de que um castelo de vento dura mais que o
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mesmo vento de que feito, dificilmente se despegar da cabea, e bom

 que seja assim, para que se no perca o costume daquelas construes
quase eternas (ASSIS, 2005, p.145).

Como no poderia ser diferente, o sonho de Santo Cristo acabou. Foi preso
logo no primeiro roubo e...(16)

5 PARA O INFERNO ELE FOI PELA PRIMEIRA VEZ

Na priso o Santo Cristo recebeu tratamento de toda ordem degradante,

sofreu violncia e estupro de seu corpo, conviveu com o submundo expurgado do
seio social. Era verdadeiramente o inferno na terra dos vivos, bem prximo qui do
andar de baixo na terra dos mortos. E eu posso lhe garantir isso, leitor descrente,
porque no poucas vezes desci at l para fazer cumprir Habeas Corpus Celestial(17)
No entendimento da criminologia, a partir da teoria do labelling approach, a
priso desencadeia no indivduo toda a sorte de sentimentos malficos que um ser
humano guarda consigo, alm de incorporar nele a ideia de que realmente um
marginal que no merece conviver em sociedade.

(...) o futuro interno chega ao estabelecimento com uma concepo de si

mesmo que certas disposies sociais estabilizadas do seu meio habitual
tornaram possvel. Mal entra, imediatamente despojado do apoio que
estas lhe asseguravam (...). Comea para ele toda uma srie de depresses,
humilhaes e profanaes do eu. A mortificao do eu sistemtica, ainda
que por vezes no intencional. Iniciam-se certos desvios radicais na sua
carreira moral, carreira composta pelas transformaes progressivas que
ocorrem nas crenas sobre si mesmo e sobre os outros significantes
(GOFFMAN apud. DIAS; ANDRADE, 1997, p. 351).

Agora o Santo Cristo era bandido, destemido e temido no Distrito

Federal(18), j no tinha mais medo de nada, absolutamente de nada. Acontecia com
ele aquilo que os tericos do labelling definem como sendo uma profecia-que-a-si-
mesma-se-cumpre, pois o que tanto almejou a sociedade em estigmatiz-lo como
marginal, desde os primrdios de sua vida quando todos diziam que no tinha medo
um tal Joo de Santo Cristo, se cumprira agora, neste momento em que fora preso e
condenado pela Justia.
Neste sentido:
179

Tratar uma pessoa escreve BECKER como se ela no fosse, afinal, mais
do que um delinquente, tem o efeito de uma profecia-que-a-si-mesma-se-
cumpre. Pe em movimento um conjunto de mecanismos que compelem a
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pessoa a conformar-se e a corresponder imagem que o pblico tem dela.

Quando o desviante apanhado, tratado de harmonia com o diagnstico
 vulgar. E o tratamento que provavelmente provocar um aumento da
delinquncia (apud. DIAS; ANDRADE, 1997, p. 352).

Mas o Joo foi, antes de tudo, um forte. Lutou at o fim para no se render
profecia-que-a-si-mesma-se-cumpre, saiu da priso e o destino lhe apresentou Maria
Lcia. Era uma nova oportunidade que os cus lhe mandava para seguir em frente.

6 MARIA LCIA ERA UMA MENINA LINDA E O CORAO DELE PRA ELA O SANTO
CRISTO PROMETEU

De Pessoa para Pessoa, Fernando Pessoa tentou definir o encontro com o

amor, e o que conseguiu dizer que ele no se sabe revelar, pois o apaixonado sabe
apenas olhar pra ela, mas no lhe sabe falar.(19) Deve ter sido essa a emoo que
Santo Cristo sentiu quando viu a bela Maria Lcia, que o fez se arrepender de todos
os seus pecados. Ele dizia que queria se casar e carpinteiro ele voltou a ser.
Era um recomeo, uma tentativa de fuga da estigmatizao social e uma
vontade grande de no se render de vez delinquncia, tantas vezes posta em seu
caminho.
At que um dia um senhor de alta classe fez-lhe uma proposta para cometer
crimes mediante paga ou promessa, afinal, a etiqueta de delinquente j estava colada
em Joo e ia levar muito tempo para ele se desfazer dela, de modo que por mais que
ele tentasse levar uma vida dentro dos ditames socialmente impostos, a sua imagem
j havia sido degradada pelos controles formais da sociedade, quais sejam: Polcia e
Poder Judicirio.
Trata-se da chamada interpretao retrospectiva, assim definida:

Interpretao retrospectiva (ou, como LOFLAND prefere, <reconstruo

biogrfica>) o processo atravs do qual uma pessoa, identificada como
delinquente <passa a ser vista a uma luz completamente nova> (SCHUR).
Este mecanismo obedece tendncia para interpretar a biografia dos
indivduos em termos de conscincia e unicidade a tendncia para
acreditar que <ele revela, com este acto, o que afinal, sempre foi>. Como
escreve GARFINKEL, <a pessoa torna-se, aos olhos dos condenadores,
literalmente diferente e nova. No se trata apenas de os novos atributos
serem acrescentados ao ncleo velho. No muda, reconstitui-se. A
identidade anterior vale, quando muito, como uma aparncia (...), persiste
como acidental>. Como facilmente se compreende, a interpretao
180

retrospectiva claramente potenciada nos sistema de controlo (v.g.,

tribunais e sistema penitencirio ou hospitais psiquitricos) que tem ao seu
dispor registros formais de antecedentes ou historias clnicas (DIAS;
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ANDRADE, 1997, p. 348/349).

 Assim, uma vez condenado e estigmatizado o indivduo passa a ser visto
como algum reconstitudo de forma pejorativa, que a sua ao de hoje apenas
revela aquilo que ele sempre foi e sempre ser, ou seja, delinquente. No importa se
o condenado cumpriu sua pena, ou se foi at mesmo absolvido pelo Poder Judicirio,
o que vale o etiquetamento que j lhe fora concebido.
No obstante, Santo Cristo rejeitou o convite do velho de alta classe, mas
recebeu em contrapartida uma ameaa de morte que o desestabilizou por completo
dos planos que vinha traando ao lado de Maria Lcia. Saiu de casa, comprou uma
pistola Winchester-22, voltou a praticar atos ilcitos, contrabando e trfico de drogas,
e novamente rendeu-se condio de delinquente. Era uma recada.
Nesse lapso, apareceu um traficante de renome pelas bandas onde Joo
tocava a venda de entorpecentes, um concorrente, a bem da verdade. Jeremias,
sujeito sem escrpulos e piedade, lograva ocupar o lugar de Santo Cristo e decidiu,
para tanto, acabar com Joo.
O tempo se passou e o meu cliente decidiu voltar para casa, queria
encontrar Maria Lcia e se casar com ela. Tentar ser feliz naquele Faroeste Caboclo.

7 CHEGANDO EM CASA ENTO ELE CHOROU, E PRO INFERNO ELE FOI PELA
SEGUNDA VEZ...

Com Maria Lcia Jeremias se casou, e um filho nela ele fez(20). Santo Cristo
era mandado novamente para o inferno, mas dessa vez decidiu que levaria consigo o
seu algoz e Maria, a quem ele havia jurado o seu amor.
O acerto de contas entre Jeremias e Joo se deu na Ceilndia, nada de
polcia ou Poder Judicirio, a peleja deles era entre estritamente entre os dois, como
nos tempos do faroeste.
Interessante observar a expectativa gerada na populao, muitos populares
foram ao local combinado, at a mdia compareceu para cobrir o furo de reportagem
no noticirio sensacionalista das 19 horas. Creio que houvesse at um helicptero
sobrevoando o lugar, para levar a informao em detalhes queles que no puderam
comparecer. Era a atrao do dia. Todos atentos a cada movimento dos gladiadores
do sculo XXI.
De repente, Jeremias atirou pelas costas de Joo. Ele estava prximo do seu
fim. Mas antes de morrer, fez aquela viagem em seus prprios pensamentos, creio
que todos que j alaram o outro lado da vida passaram por essa retrospectiva
interna, e aqueles que ainda no ultrapassaram a barreira dos sete palmos, ainda a
181

conhecero no div da morte.

Finalmente, a teoria do labeling approach contempla o crime como mero

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subproduto do controle social. Para ela o indivduo se converte em

delinquente no porque tenha realizado uma conduta negativa, seno
 porque determinadas instituies sociais etiquetaram-lhe como tal, tendo
ele assumido referido status de delinquente que as instituies de controle
social distribuem de forma seletiva e discriminatria. Por isso, a teoria do
labeling approach no uma teoria da criminalidade, seno da
criminalizao, que se afasta do paradigma etiolgico convencional e
potencia ao mximo o significado das chamadas desviaes secundrias ou
carreiras criminais (GOMES; MOLINA, p. 307).

Joo havia sido escolhido pela sociedade a ocupar a posio de delinquente,

mas tal processo s se completaria no momento em que ele mesmo tomasse para si
tal imagem, no momento em que olhasse para o espelho e visse refletir no o seu
retrato, mas o de um marginal que ameaava a paz social. Decidiu, pois, entrar de vez
naquela dana, se a via-crucis era um circo, onde os espectadores contemplavam de
olhos atentos o flagelo do artista, Santo Cristo tomou para si a condio de
delinquente: a profecia se cumpria com sucesso. Nada mais poderia ser feito para
salv-lo na terra dos vivos, naquele famigerado Faroeste Caboclo.
Era o fim...
E nisso reconheceu Maria Lcia trazendo-lhe a Winchester-22. Joo chegava
ao seu fim, mas levava consigo o seu maior algoz, Jeremias. Deu-lhe cinco tiros e
cometeu pela primeira vez na vida, beirando a morte, um homicdio. Maria Lcia se
arrependeu depois e morreu junto de Joo, seu protetor.
Essa a histria de Joo de Santo Cristo. E essa a sua defesa: sua prpria
vida.

CONCLUSO: SANTO PORQUE SABIA MORRER

Dizer que Santo Cristo inocente e mera vtima do descaso da sociedade,

hipocrisia que isenta da responsabilidade o agente que concorreu para o destino que
a vida lhe proporcionou. De outro norte, acreditar que tudo perfeito e todas as
pessoas so felizes, beira a crueldade para com aqueles que a sociedade decidiu
excluir do seu seio, de modo que no se pode responsabilizar exclusivamente o
indivduo pelos atos que cometeu, sem levar em conta a influncia a histrica
discriminao racial, social, de gnero etc., a influncia dos usos e costumes da
sociedade, que escolhe a quem deseja etiquetar como delinquente, haja vista que
conforme demonstrado nas linhas acima, as prises esto superlotadas de criminosos
que oferecem pouco risco sociedade, mas quase vazia de presos do colarinho
branco, e no porque haja poucos crimes envolvendo a alta burguesia, pois todos
182

sabem da verdade: o Direito Penal tem predileo pelos mais fracos.

Os mais fracos que no possuem condies de vida digna, no tm acesso a
um ensino de qualidade, convivem diariamente com a vigilncia do poder punitivo,
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que s espera o momento certo para despejar sobre eles toda a sua fora, o mesmo
poder que no olhou para eles quando o assunto era melhorar a sade, a educao e
o salrio. Os mais fracos que no possuem defesa de qualidade, e que j entram
condenados at pelos porteiros dos fruns, julgados por um juiz que faz parte da
sociedade que etiqueta. A sentena se torna, pois, uma mera formalizao da
sentena proferida h tempos pela sociedade, por meio do etiquetamento social.
H, portanto, uma culpa concorrente entre o indivduo que comete o crime
e a sociedade que o estigmatiza. Joo de Santo Cristo um retrato fiel daquilo que
outros tantos Joes sofrem diariamente na batalha de cada dia, transformando
cidades em verdadeiros Faroestes Caboclos que no sabem como lidar com o
problema da violncia e da criminalidade.
Mas o meu cliente tem um diferencial que o dignifica como merecedor de
receber a paz eterna: era Santo porque sabia morrer.
Posto que a presente defesa ldica postulada por um advogado-defunto,
ou um defunto-advogado, defensor pblico post mortem, o que interessa nela no
apenas o quo soube viver este ou aquele alma penada, mas o quo soube aceitar a
morte e ter dignidade em suas intenes, mesmo que o mundo no lhe
proporcionasse dignidade de vida.
Joo foi Braslia para pedir ao Presidente melhores condies de vida a
todos que sofrem nesses rinces do Brasil: os esquecidos da Ptria, s lembrados
pelo Direito Penal. Ademais, por vezes tentou se acertar na vida, mas a profecia falou
mais forte que ele, tinha que ser bandido, no podia ter medo, tinha que se perder.
Se no soube viver, ao menos soube morrer. Por isso merece finalmente ter
paz.
E quanto alta burguesia da cidade que no acredita em nada, encerro a
presente defesa com as palavras de Charlie Chaplin: Se tivesse acreditado na minha
brincadeira de dizer verdades, teria ouvido verdades que teimo em dizer brincando.
Falei muitas vezes como um palhao, mas jamais duvidei da sinceridade da platia
que sorria.
E esta defesa pstuma pode ter dito verdades que teimo em dizer de forma
ldica, mas jamais duvidei da realidade dessa platia que chora.

NOTAS DE FIM

1. Biografia de Joo Pessoa, disponvel em: <http://www.e-biografias.net/joao_pessoa/>. Acesso

em: 01 de jul. 2014.
2. Aluso ao modo como se escrevia determinados vernculos no sculo XIX. A inteno
contextualizar o trabalho para que no fique com a linguagem dos sculos anteriores, muito
embora o narrador tenha vivido em pocas passadas.
3. A ironia, sempre muito bem utilizada por Machado de Assis e Ariano Suassuna em seus
romances, faz parte do presente trabalho, assim como a metalinguagem no transcorrer do
183

texto, buscando estabelecer a comunicao direta entre autor e interlocutor.

4. Trecho da msica Faroeste Caboclo. O leitor ir perceber ao longo do texto que em vrios
momentos aparecer trechos de msicas do Legio Urbana, a fim de manter avivada a
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musicalidade durante a anlise jurdica do tema.

5. Para os tericos do labelling approach: Agentes informais do controle social so: a famlia, a
escola, a profisso, a opinio pblica etc. Agente formais so: a polcia, a justia, a
 administrao penitenciria etc. Os agentes de controle social informal tratam de condicionar o
indivduo, de disciplin-lo atravs de um largo e sutil processo que comea nos ncleos
primrios (famlia), passa pela escola, pela profisso, pelo local de trabalho e culmina com a
obteno de sua aptido conformista, interiorizando no indivduo as pautas de conduta
transmitidas e apreendidas (processo de socializao). Quando as instncias informais do
controle social fracassam, entram em funcionamento as instncias formais, que atuam de modo
coercitivo e impem sanes qualitativamente distintas das sanes sociais: so sanes
estigmatizantes que atribuem ao infrator um singular status (de desviado, perigoso ou
delinquente) (GOMES; MOLLINA, 2000, p.121).
6. Verso extrado do poema Especulaes em torno da palavra homem, de Carlos Drummond de
Andrade. Disponvel em: <http://livrespensadores.net/artigos/carlos-drummond-de-andrade-a-
poesia-de-uma-vida/>. Acesso em: 05 de jul. 2014.
7. Significado de reformatrio: 1 Conjunto de preceitos instrutivos ou
moralizadores. 2 Estabelecimento mantido pelos poderes pblicos para reeducao de menores
transviados. Disponvel em:
<http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-
portugues&palavra=reformat%F3rio>.
8. Aluso ao poema Navio Negreiro do poeta da segunda gerao do Romantismo brasileiro,
Castro Alves. Disponvel em: <http://www.culturabrasil.org/navionegreiro.htm>. Acesso em: 06
de jul. 2014.
9. Aluso msica Quase sem querer, do Legio Urbana.
10. Voto proferido pelo Ministro Lus Roberto Barroso quando do julgamento dos embargos de
declarao da Ao Penal 470. Disponvel em: <http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-
content/uploads/2013/11/Voto-Ministro-Lu%C3%ADs-Roberto-Barroso.pdf>. Acesso em: 10 de
jul. 2014.
11. Aluso a trecho da msica Faroeste Caboclo, do Legio Urbana.
12. Aluso ao Poema de sete faces de Carlos Drummond de Andrade.
13. Expresso citada por Lenio Streck em coluna intitulada Comisso de juristas gosta do Direito
Penal do Risco, sobre o Novo Cdigo Penal. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2012-
mai-08/lenio-luiz-streck-comissao-juristas-gosta-direito-penal-risco?pagina=3 >. Acesso em: 10
de jul. 2014.
14. Nome popular da Cannabis Sativa.
15. Extrado de texto intitulado Comisso de juristas gosta do Direito Penal do Risco, sobre o Novo
Cdigo Penal. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2012-mai-08/lenio-luiz-streck-
comissao-juristas-gosta-direito-penal-risco?pagina=3 >. Acesso em: 10 de jul. 2014.
16. No estranhe as reticncias no final do pargrafo, pois a inteno foi justamente no perder o
ritmo para a chegada do prximo captulo. Como se a msica estivesse tocando enquanto o
leitor acompanha a leitura.
17. No imaginrio popular, o paraso fica no cu e o inferno fica abaixo da terra. O narrador quer
demonstrar que as condies das prises no Brasil beiram o inferno, e ningum melhor que ele
para fazer tal comparao, devido sua condio de defensor post mortem.
18. Trecho da msica Faroeste Caboclo, do Legio Urbana.
19. Referncia ao poema O amor, do poeta Fernando Pessoa.
20. Trecho da msica Faroeste Caboclo, do Legio Urbana.
184

REFERNCIAS

ASSIS, Joaquim Maria Machado de. Dom Casmurro. So Paulo: Companhia dos livros,
Pgina

2005.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19 ed. atual. So Paulo:
Malheiros, 2006.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil:
promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponvel em: <
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CALAMANDREI, Piero. Eles, os juizes, vistos por um advogado. Traduo Eduardo
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DARCY, Ribeiro. O Povo Brasileiro A formao e o sentido do Brasil. 2 ed. So
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DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia O Homem
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SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3 ed. So Paulo:
Malheiros, 1998.

185
Pgina
Programa de
Mestrado em Cincia
Jurdica da UENP ANLISE DA AUDINCIA DE CUSTDIA SOB O
PRISMA DOS DIREITOS HUMANOS

Como citar esse artigo: Renato Tinti Herbella

HERBELLA, Renato
Tinti. Anlise da
audincia de custdia
sob o prisma dos
direitos humanos. in RESUMO:
BERNARDI, R.; SALIBA; O presente trabalho aborda, numa anlise conjunta, questes que
M. G.; BERTONCINI, C;
PASCHOAL, G. H.
exsurgiram aps acompanhar cenas do documentrio intitulado
Direito e Cinema em "Justia" e a leitura do provimento conjunto n 03/2015 do TJ/SP e
debate. Jacarezinho a Corregedoria Nacional de Justia. Referido documentrio
Paran, UENP, 2015. demonstra a rotina forense, na seara penal, de um Tribunal
estadual nacional. J o ato normativo, aborda sobre a "audincia de
custdia", com fundamento principal no direito do detido ser
conduzido, sem demora, autoridade judiciria competente. No
obstante a polmica acerca da matria, atravs da pesquisa foi
possvel trazer o debate academia, visando, humildemente,
contribuir com a melhoria do Processo Penal Brasileiro.

Biografia do autor: Palavras-chave: Audincia. Custdia. Cautelares. Direitos Humanos.

HERBELLA
Docente assistente do ABSTRACT:
curso de Direito do This research analyzes issues that arose after follow documentary
Centro Universitrio scenes entitled "Justice" and the reading of the normative act No
Antonio Eufrsio de
Toledo de Presidente
03/2015 of TJ/SP and the National Magistrate of Justice. The
Prudente. Ps- documentary shows the routine of the criminal prosecution in a
graduando lato sensu national state court. And the normative act, establishing the
em Interesses Difusos "custody hearing", with main foundation on the right to the
e Coletivos pela
mesma Instituio.
prisoner be conducted without delay to the competent judicial
Advogado. e-mail: authority. Despite the controversy on the subject, through the
renato.herbella@gmai research was possible to bring the debate to the academy, aiming
l.com humbly contribute to the improvement of the Brazilian Criminal
Procedure.
186

Keywords: Court hearing. Custody. Precautionary Measures. Human

Rights.
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INTRODUO

Utilizou-se como objeto de estudo o documentrio intitulado "Justia", cuja

direo e roteiro so da cineasta Maria Augusta Ramos.
O filme aborda o cotidiano de um Tribunal de Justia brasileiro,
especificamente o do Estado do Rio de Janeiro, em meados de 2003, demonstrando a
realidade sem efeitos ou mscaras, com cenas de boa parte da rotina forense,
primordialmente no tocante ao Poder Judicirio e o litgio penal.
Pois bem, evidente que o documentrio possui uma natureza
transdisciplinar e interdisciplinar, dada a complexidade das questes abordadas e
seus possveis reflexos nas inmeras reas do conhecimento, em especial nas cincias
sociais.
A partir da anlise de uma cena especfica dvidas exsurgiram no tocante
aplicao das medidas cautelares decorrentes das prises em flagrantes. Vez que, a
regra na prtica forense a aplicao da converso da priso em flagrante em priso
preventiva, de natureza cautelar.
Diante de um cenrio de caos, graves e constantes violaes dos direitos
humanos no sistema carcerrio brasileiro, no qual presos so submetidos a
tratamentos degradantes, enfim, referido posicionamento de manuteno do preso
segregado socialmente no tem sido eficaz sob nenhum aspecto, seja ele poltico-
criminal, econmico, social, ou seja, medidas alternativas necessitariam ser adotadas.
O legislador atento a esta realidade, em 04 de maio de 2011, com a Lei n
12.403 trouxe novas medidas cautelares diversas da priso, mas a sistemtica
continuou a ser aplicada, a primazia da priso preventiva e restrio da liberdade.
Vale lembrar, ainda que resumidamente, que quem analisa a legalidade do
flagrante, adotando por consequncia quais medidas cautelares sero aplicadas o
juiz. Porm, atualmente, o magistrado no mantm contato com o detido, vez que
profere tal deciso munido apenas dos autos de priso em flagrante, decidindo
fundamentadamente sobre qual medida cautelar ser a mais adequada para o caso.
Sem embargo, em 1992 o Brasil, por intermdio dos Decretos 678/92 e
592/92, aderiu Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos
da Costa Rica) e, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (PIDCP)
respectivamente e, nestes diplomas consta previso expressa de que o detido dever
ser conduzido autoridade judiciria.
Mas, passados mais de vinte anos da incorporao ao ordenamento jurdico
187

ptrio, ainda assim, h relutncia em cumprir referidas normas originalmente

internacionais.
Neste cenrio, em 21 de janeiro de 2015 o Tribunal de Justia de So Paulo,
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juntamente com a Corregedoria Nacional de Justia, editaram o Provimento conjunto

n 03/2015, que trouxe exatamente um meio de efetivao dos tratados
supramencionados.
Sem dvida, que inmeras crticas surgiram, questionando-se sua
constitucionalidade, inclusive. Mas, a ao proposta ainda se encontra pendente de
manifestao pelo Supremo Tribunal Federal.
A partir dessas premissas, buscou-se com o presente trabalho realizar uma
abordagem sobre a audincia de custdia, primeiramente selecionando uma cena no
documentrio para posteriormente, numa conjectura lgica e racional, pudesse ser
questionado se naquele caso exibido, estivesse a sistemtica dos tratados
internacionais sendo aplicada, a realidade no teria sido outra.
Noutro ponto, foi abordada a falcia comumente propagada de que a
converso da priso em flagrante em priso preventiva seria utilizada como exceo,
sendo a priso cautela a ultima ratio para o desenvolvimento do processo. Falcia
desmentida diante dos argumentos apresentados.
Seguindo o raciocnio traado na pesquisa, mostrou-se a relao do processo
penal com os Direitos Humanos, bem como ficou evidenciado ser este o ramo do
direito que provavelmente mais se beneficia com os tratados que visam proteger os
Direitos Humanos.
Estabelecido o alicerce pelos temas supramencionados, visando alcanar um
conceito para a audincia de custdia, bem como demonstrar a sua existncia no
ordenamento jurdico, independente de inovao legislativa, foi desenvolvido um
raciocnio acerca da conceituao e a previso legal desta modalidade de audincia,
simples, humanitria, mas que ainda enfrente forte resistncia pelo Estado para
efetivar seu cumprimento.
Por fim, algumas crticas foram realizadas, trazendo argumentos favorveis,
bem como os que rechaam a possibilidade de aplicao de referida audincia no
sistema jurdico ptrio e, a partir disto, foi feita uma concluso sobre o tema,
demonstrando o posicionamento do autor a respeito.
Destaca-se que como mtodo cientfico foi utilizado o dedutivo-indutivo,
visando debater o tema atravs de levantamentos particulares e da pesquisa
bibliogrfica alcanando concluses gerais, bem como, atravs de teses e antteses
procurar por snteses, ou seja, sempre buscando fazer uma anlise construtiva sobre
o tema proposto.
Insta salientar, ainda, que a amplitude do instituto e a discusso sobre o
tema complexa e seria praticamente impossvel o total esgotamento da matria.
Mas, almeja-se que o leitor compreenda o raciocnio proposto e se motive para novas
pesquisas.
188

1 INTRODUO E CENA SELECIONADA

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O trecho selecionado do documentrio se d logo no seu incio.

 Talvez a roteirista tenha editado o filme desta maneira, com uma cena
impactante no comeo justamente para causar um choque no espectador, que logo
percebe a triste realidade social a que a "clientela penal"(1) submetida.
cena.
Corredores do frum segue um Policial Militar empurrando uma cadeira de
rodas com um deficiente fsico prestes a entrar na sala de audincia.
Estando todos em seus respectivos lugares, aps o Juiz adverti-lo sobre seu
direito de permanecer calado, passou a indaga-lo sobre os fatos.
O acusado os negou com veemncia, seguindo com esclarecimentos,
afirmando que estava no carnaval quando surgiu um tumulto, fazendo com que se
deslocasse a uma rua menos movimentada para se proteger. Neste momento,
avistou trs indivduos com alguns objetos na mo sendo perseguidos por Policiais.
Estes, que perseguiam aqueles suspeitos, ao se aproximarem, tambm o abordaram.
Instante em que tiraram a sua cadeira de rodas e passaram a agredi-lo
insistentemente, na tentativa de descobrir quem eram os suspeitos que haviam
conseguido escapar.
Ato contnuo, disse que foi levado Delegacia de Polcia, local em que foi
obrigado a assinar inmeros documentos e pressionado a "falar a verdade".
Ainda em seu depoimento, disse que explicou ao Delegado que era
cadeirante e no tinha como ter efetuado nenhum roubo, em especial com emprego
de escalada, vez que o muro da residncia furtada era alto e ele, naquelas condies,
no poderia ter escalado muro algum.
Neste nterim, foi abruptamente interrompido pelo Magistrado, que passou
a lhe questionar sobre suas condies pessoais, como seu emprego, por exemplo.
Questionado sobre estar representado por algum advogado, a negativa foi
eloquente, sendo-lhe nomeado uma Defensora Pblica, que por sinal acompanhava
aquela audincia.
No obstante, o Acusado passou a pleitear que fosse transferido para um
hospital, porque estava em uma cela com mais setenta e nove pessoas e no
conseguia realizar suas necessidades fisiolgicas, vez que era obrigado a se arrastar
no cho, alm de outras inmeras dificuldades que enfrentava.
O Magistrado, por sua vez, no alto de seu notrio saber jurdico, afirmou que
s poderia autorizar a remoo para um hospital, se houvesse uma recomendao
mdica. Esclareceu que este era "assunto de um mdico", e no de um juiz.
Neste momento possvel notar claramente que o mesmo Policial Militar
que conduziu o Acusado sala de audincia, faz sinais com os braos e mos,
mostrando a cadeira de rodas ao Magistrado que, com voz de surpresa, passa a
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questionar h quanto tempo o Acusado era deficiente fsico. Indagando, ainda, se na

poca dos fatos ele j estava em cadeira de rodas.
E por incrvel que parea, ouviu uma resposta afirmativa, na qual o Acusado
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esclareceu que estava naquela situao desde 1996 (sete anos antes, considerando a
poca em que o documentrio foi gravado).
 Neste momento o Magistrado, aparentemente indignado com aquela
situao, comeou a questionar insistentemente sobre o Acusado ter sido preso
quando se encontrava na cadeira de rodas. Contudo, a aparente indignao que soou
da sua voz, esvaeceu-se rapidamente, pois afirmou que a Defensoria Pblica estava l
para pleitear, segundo ele, "os direitos que ela - Defensora Pblica - acha que voc -
acusado - merece".
Encerrada a cena.
No obstante a exploso de questionamentos e a inquietao que a cena
nos traz, est ser analisada considerando uma proposta legislativa(2), cujo seu teor
foi, de certa forma, antecipado por um ato administrativo do Presidente do Tribunal
de Justia de So Paulo em conjunto com a Corregedoria Geral da Justia(3),
passando a vigorar em fevereiro de dois mil e quinze, em terras paulistas.
Pois bem. Este ato administrativo trouxe ao ordenamento jurdico algo j
existente, mas ainda no utilizado, a denominada "audincia de custdia", que
resumidamente determina a apresentao, sem demora, da pessoa detida em
flagrante delito autoridade judiciria competente.
Por bvio que o instituto polmico e j levantou questionamentos acerca
da sua constitucionalidade, inclusive.
Em 12 de janeiro de 2015, foi distribuda a Ao Direta de
Inconstitucionalidade com pedido de Medida Cautelar(4), proposta pela Associao
dos Delegados de Polcia do Brasil - ADEPOL/BRASIL, entidade atuante na defesa das
prerrogativas, direitos e interesses dos Delegados de Polcia, para que referido ato
normativo fosse declarado inconstitucional, vez que supostamente maculado com
inmeros vcios.
Considerando a celeuma acerca do instituto, aps conceitu-lo, elencar-se-
o os principais argumentos dos que j se posicionaram com relao a ele e, por fim,
traar-se- um paralelo com a cena supramencionada, para numa conjectura
minimamente racional e lgica se consiga avaliar se naquele caso, numa suposta
constitucionalidade e validade do instituto, o resultado da deciso jurisdicional teria
sido outra, qual seja, a aplicao de medida cautelar diversa da priso.
Afinal, o respeito s garantias fundamentais no se confunde com
impunidade, pois o processo penal um caminho necessrio para se chegar,
legitimamente, pena, e no mero instrumento a servio do poder punitivo (LOPES,
2014, p. 35).
Ademais, sem dvida que em pleno constitucionalismo contemporneo(5), o
adequado que o processo penal, cujo cdigo fora elaborado em 1941, seja
interpretado a partir do filtro constitucional democrtico de 1988 e, no o contrrio,
190

reduzindo-se garantias e direitos fundamentais da forma restritiva e autoritria

prevista na vetusta tradio, j inautntica, do Cdigo de Processo Penal.
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2 A FALCIA DA PRISO COMO ULTIMA RATIO

A Constituio Federal em seu artigo 5, inciso LVII, consagra expressamente

a presuno de inocncia, tornando-se, sem dvidas, um princpio e vetor para a
doutrina penal e processual penal do Brasil.
Para FERRAJOLI (1995, p. 545):

Este principio fundamental de civilidad es el fruto de una opicin garantista

a favor de tutela de la inmunidad de los inocentes, incluso al precio de la
impunidad de algn culpable.

E segue (ibdem):

la presuncin de inocencia no es slo ina garantia de libertad y de verdade,

sino tambin una garanta de seguridad o si se quiere de defesa social: de
esa 'seguridad' especfica ofrecida por el estado de derecho y que se
expresa em la confianza de los ciudadanos em la justicia; y de esa especfica
'defensa' que se ofrece a stos frente al arbitrio punitivo. Por eso, el miedo
que la justicia inspira a los ciudadanos es el signo inconfundible de la
prdida de legitimidad poltica de la jurisdiccin y a la vez de su involucin
irracional y autoritaria. Cada vez que un imputado inocente tiene razn
para temer a un juez, quiere decir que ste se halla fuera de la lgica del
estado de derecho: el miedo, y. tambin la sola desconfianza y la no
seguridad del inocente, indican la quiebra de la funcin misma de la
jurisdiccin penal y la ruptura de los valores polticos que la legitiman.

Evidente, portanto, a importncia de referido princpio, alado pelo mestre

italiano como princpio de civilidade, pois visa proteo do indivduo, ainda que
para isso tenha que se pagar o preo da impunidade de algum culpvel.
Trazendo referido raciocnio para a seara das medidas cautelares, nota-se
que esta opo ideolgica ganha maior relevncia, vez que decorre da conscincia de
que o preo a ser pago por uma priso desnecessria de algum inocente altssimo,
ainda mais considerando o medieval sistema prisional brasileiro (LOPES, p. 847).
Pois bem. Atento a esta realidade, em 04 de maio de 2011, com a Lei n
12.403 sobreveio uma alterao significativa no Cdigo de Processo Penal brasileiro,
e esta, tratava de matria atinente s medidas cautelares no sistema processual
penal do Brasil.
Sem dvida, referida lei surgiu como alternativa ao sistema binrio ou
bipolar (priso ou liberdade) adotado no Brasil.
191

Luiz Flvio Gomes (2011, p. 27) acertadamente comentou sobre a mudana,

comparando os sistemas:
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Essa bipolaridade conduziu banalizao da priso cautelar. Muita gente

est recolhida nos crceres brasileiros desnecessariamente. O novo sistema
 (multicautelar - CPP, art. 319) oferece ao juiz vrias possibilidades de no
encarceramento.

Entretanto, diante da crescente expanso do direito penal, em especial

atravs de discursos que representam verdadeiros retrocessos histrico-culturais,
como por exemplo, a doutrina do Direito Penal do Inimigo, cujo principal expoente
o alemo Gnther Jakobs(6), possvel notar que a realidade pouco mudou.
Referida alterao legislativa que se propunha a colocar a priso como a
ultima ratio das medidas cautelares, no trouxe grandes avanos para mudanas de
posicionamentos na esfera judicial e como bem esclarece Aury Lopes Jr.:

E o que verificamos na prtica? Simples: que a lgica judicial permanece

vinculada ao protagonismo da priso, que a homologao do flagrante,
longe de ser a exceo, figura como regra no sistema processual penal
brasileiro. Prova disso que no houve a to esperada reduo do nmero
de presos cautelares aps a reforma de 2011.

Conclui-se que apesar do avano trazido pela legislao, este ainda no se

mostrou suficiente para se alterar a sistemtica prtica de sua aplicao, mas isso
no significa que a limitao constitucional e adequada do poder punitivo Estatal no
possa ser atingida. E, como exemplo de mais uma forma de resistncia do Estado de
Polcia pelo do Estado de Direito(7), surge a audincia de custdia, que, ser
abordada mais detidamente adiante.

3 PROCESSO PENAL E DIREITOS HUMANOS

O texto constitucional de 1988 expresso ao dispor que os direitos e

garantias elencados no excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em
que a Repblica Federativa do Brasil seja parte (artigo 5, 2).
Posto isto, a questo hierrquica normativa exsurge e, como bem se
posiciona Flavia Piovesan (2013, p. 64/65) quanto natureza constitucional dos
tratados de direitos humanos:

Insiste-se que a teoria da paridade entre o tratado internacional e a

legislao federal no se aplica aos tratados internacionais de direitos
humanos, tendo em vista que a Constituio de 1988 assegura a estes a
garantia de privilgio hierrquico, reconhecendo-lhes natureza de norma
192

constitucional. Esse tratamento jurdico diferenciado, conferido pelo art.

5, 2, da Carta de 1988, justifica-se na medida em que os tratados
internacionais de direitos humanos apresentam um carter especial
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distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto estes

buscam o equilbrio e a reciprocidade de relaes entre os Estados-partes,
aqueles transcendem os meros compromissos recprocos entre os Estados
 pactuantes. Os tratados de direitos humanos objetivam a salvaguarda dos
direitos do ser humano, e no das prerrogativas dos Estados.

Em se tratando de processo penal, faz-se mister, ento, a observncia de

uma nova metodologia, atravs de uma leitura convencional(8) e constitucional, a
partir desta constitucionalizao dos direitos humanos, servindo como supedneo
para um processo penal humanitrio e adequado (GIACOMOLLI, p. 468).
E, sendo o processo penal o ramo do direito que mais se beneficia dos
Tratados Internacionais de Direitos Humanos, alcana-se desta forma o devido
processo, que, como visto, deve ser legal, constitucional e, tambm, convencional
(LOPES, p. 13) e, por fim, humanitrio.

4 AFINAL, O QUE A AUDINCIA DE CUSTDIA? H PREVISO LEGAL?

Conforme disposto no artigo 3 do Provimento conjunto N 03/2015, "a

autoridade policial providenciar a apresentao da pessoa detida, at 24 horas aps
a sua priso, ao juiz competente, para participar da audincia de custdia".
Assim, em se tratando de ato normativo administrativo, sua exposio de
motivos disps que foram considerados os problemas do sistema penitencirio, o
crescente contingente de presos provisrios nos estabelecimentos penais, o controle
judicial eficaz da manuteno da custdia cautelar, o projeto de lei do senado em
tramitao e, principalmente a ratificao, pelo Brasil, da Conveno Americana
Sobre Direitos Humanos (CADH), conhecida como, pacto de San Jos da Costa Rica
que em seu artigo 7, item 5, estabelece "toda pessoa detida ou retida deve ser
conduzida, sem demora, presena de um juiz ou outra autoridade autorizada pela
lei a exercer funes judiciais".
Nada obstante, h tambm no Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Polticos (PIDCP) disposio que aborda sobre a audincia de custdia, conforme
disposto no artigo 9, item 3, ou seja, "qualquer pessoa presa ou encarcerada em
virtude de infrao penal dever ser conduzida, sem demora, presena do juiz ou
de outra autoridade habilitada por lei a exercer funes judiciais e ter o direito de
ser julgada em prazo razovel ou de ser posta em liberdade. A priso preventiva de
pessoas que aguardam julgamento no dever constituir a regra geral, mas a soltura
poder estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa
em questo audincia, a todos os atos do processo e, se necessrio for, para a
execuo da sentena."
193

Estes importantes tratados internacionais foram aderidos pelo Brasil em

1992, pelo Decreto n 678 e, Decreto 592, respectivamente. Portanto, pertencendo
ao ordenamento jurdico de forma vigente e vlida e com elevado grau de hierarquia.
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Sem embargo, como forma de demonstrar o que a audincia de custdia,

mas tambm aclarar as suas previses legais, traz-se lume a lio da renomada
internacionalista Flvia Piovesan (2013, p. 245) que faz algumas consideraes sobre
a CADH:

A Conveno Americana no enuncia de forma especfica qualquer direito

social, cultural ou econmico; limita-se a determinar aos Estados que
alcancem, progressivamente, a plena realizao desses direitos, mediante a
adoo de medidas legislativas e outras que se mostrem apropriadas, nos
termos do artigo 26(9) da Conveno.

Nota-se ento, que mesmo diante de posicionamentos que descartam a

normatividade e o grau hierrquico j mencionado sobre tratados que dispem sobre
Direitos Humanos, ainda assim, diante desta observao, o Provimento Conjunto n
03/2015 acaba se mostrando como "meio apropriado efetivao dos Direitos
Humanos". Isto porque, referido ato normativo, atravs de deveres positivos do
Estado, adota uma medida necessria e razovel para assegurar a proteo e
efetivao de direitos.
Posto isto, v-se que a audincia de custdia um instrumento vlido como
limite ao poder punitivo estatal, respeito aos Direitos Humanos, efetivo controle de
poltica criminal para consequente melhoria do sistema prisional, bem como, apesar
da divergncia, representa obedincia parte do ordenamento jurdico vigente e, no
caso, vlido e adequado.
Por fim, vale lembrar que no mundo dito civilizado, essa discusso j foi h
muito superado, como bem retrata Luiz Flvio Gomes (2015, s.p.), alm de tecer
duras crticas aos que se posicionam contrariamente a ela:

O sistema judicial do mundo inteiro mais civilizado que o brasileiro (nesse

ponto, ao menos) j fez isso. O prazo para apresentar o preso ao juiz vai de
6h (caso da Argentina) a 72h (caso da Espanha): Chile, 24h; Colmbia, 36h;
Mxico, 48h; Peru e EUA 48h etc. preciso ter uma alma exorbitantemente
inquisitorial e exageradamente tribalista (tribo engravatada de cima que
odeia a tribo p de chinelo de baixo, que a nica que presa em flagrante
pela polcia militar) para se posicionar contra tais audincias.

Portanto, este instituto no novidade no cenrio jurdico internacional, vez

que pases com caractersticas semelhantes a do Brasil, j possuem uma legislao
nos moldes do direito internacional, garantindo, ao menos atravs do ordenamento
jurdico interno, a proteo dos Direitos Humanos.
194

5 CRTICAS
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Como caracterstica inerente da cincia, crticas variadas surgiram com a

publicao do provimento conjunto, questionando-se sua constitucionalidade,
conforme j mencionado.
Um dos principais argumentos daqueles que se posicionam contrariamente
audincia de custdia, seria a inovao do ordenamento jurdico, atravs de um ato
normativo referente matria de competncia exclusiva da Unio, conforme
disposto no artigo 22, inciso I, bem como no artigo 5 inciso II da Constituio
Federal, ocasionando, assim, a inconstitucionalidade do Provimento conjunto
03/20155.
Contudo, como explanado, h previso legal da audincia de custdia no
ordenamento jurdico ptrio, tendo o estado de So Paulo apenas efetivado, por
meio de um ato administrativo uma sistemtica possvel para sua concretizao,
esmiuando-se e efetivando sua aplicao prtica. Nada alm disso, vez que no
criou novos direitos ou inovou o ordenamento jurdico.
Outro argumento relevante seria a alegao de que o atual Cdigo de
Processo Penal j possui previso expressa, em seu artigo 306, pargrafo nico, que o
juiz seja comunicado da priso em flagrante, sendo totalmente desnecessria a figura
da audincia de custdia.
Ledo engano, pois como bem ressalta Aury Lopes Jr. (2014, p. 18), com
fundamentos extrados das decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
o simples conhecimento por parte de um juiz de que uma pessoa est detida no
satisfaz essa garantia, j que o detido deve comparecer pessoalmente e render sua
declarao ante ao juiz ou autoridade competente"(10), e ainda, que o juiz deve
ouvir pessoalmente o detido e valorar todas as explicaes que este lhe proporcione,
para decidir se procede a liberao ou a manuteno da privao da liberdade,
concluindo que o contrrio equivaleria a despojar de toda efetividade o controle
judicial disposto no art. 7.5 da Conveno(11).
Portanto, constata-se que a norma processual penal vigente, de acordo com
os limites semnticos por ela enfrentados, bem como diante de uma inaplicao do
efetivo filtro constitucional, ou do controle de convencionalidade dos tratados que o
Brasil aderiu em 1992, no se mostra suficiente para proteo dos Direitos Humanos,
podendo o Estado ser responsabilizado internacionalmente, inclusive.
Deve-se, portanto, observar o controle de convencionalidade e uma
hermenutica constitucional adequada.
Sem embargo, outro argumento relevante, sem dvida, o custo para se
aplicar referida audincia, fator que gerou notas pblicas de organizaes como a
Associao Nacional dos Magistrados Estaduais (Anamages), inclusive, afirmando
que:
195

A Associao Nacional dos Magistrados Estaduais (ANAMAGES), ao lado da

imensa maioria dos juzes, v com grande preocupao a implantao da
Audincia de Custdia. Vislumbram-se inmeros bices de ordem jurdica,
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de eficcia e aplicabilidade desta medida processual. Atenta-se ainda a

possveis entraves processuais penais com a sua adoo imediata.(12).
 Ora, inovaes so sempre tormentosas, contudo, apesar de grandes
discusses travadas acerca dos limites oramentrios que acabam impedindo ou
dificultando a execuo dos servios para a coletividade, neste caso especfico das
audincias de custdia, referido argumento econmico no pode prevalecer.
Em 8 de janeiro de 2009, com o advento da Lei n 11.900, uma grande
alterao e avano tecnolgico foi trazido para a persecuo penal, qual seja, a
possibilidade de realizao de interrogatrio e outros atos processuais por sistema de
videoconferncia.
Desta forma, conclui-se que os critrios oramentrios que "justificariam" a
manuteno da comunicao do flagrante autoridade judiciria, to somente, sem
a apresentao do detido no se justifica, pois h estrutura para que audincias
sejam realizadas virtualmente.
Contudo, como bem ressalta Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa
(2015, s.p.):

Reconhecemos, tambm, que deve ser exceo e justificada, nos mesmos

moldes do artigo 185, pargrafo 2, do CPP. que o impacto humano do
contato pessoal pode modificar a compreenso. No podemos banalizar o
uso da videoconferncia sob pena de matar um dos principais fundamentos
da audincia de custdia: o carter humanitrio do ato, a oportunidade do
contato pessoal do preso com o seu juiz.

Portanto, os limites oramentrios so facilmente enfrentados se o uso da

tecnologia, devendo esta ser utilizada em benefcio do Estado - que poupa recursos -
e do cidado - que tem seus direitos assegurados.
Por fim, visando ilustrar a eficincia da audincia de custdia como sistema
de proteo dos direitos humanos, bem como, como fuga do encarceramento
constante, recentemente foi publicado em um portal jurdico de renome(13) notcia
sobre os efeitos do provimento conjunto n 03/2015:

A Justia paulista deu incio nesta tera-feira (24/2) s chamadas audincias

de custdia, iniciativa que fixa prazo de 24 horas para o juiz receber presos
em flagrante e avaliar se a medida realmente necessria. O projeto piloto
comeou no Frum Ministro Mrio Guimares, no bairro paulistano da
Barra Funda, com presos encaminhados por duas delegacias seccionais. Nas
25 audincias promovidas, 17 pessoas foram liberadas.
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Posto isto, as crticas tendem a ruir diante da evoluo do direito processual

penal, prevalecendo-se a proteo dos direitos humanos em face do, nem sempre
legtimo, poder punitivo estatal.
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CONCLUSO

Diante de todo o elencado no presente estudo, podem ser retiradas as

seguintes concluses:
1. Evidente que o sistema penal e o processo penal merecem reformas. No
h sentido em se aplicar e interpretar referidas legislaes editadas em pocas no
democrticas de forma restritiva, limitando-se seus institutos e consequentemente
rechaando a efetiva proteo dos direitos humanos que a Constituio Federal de
1988 trouxe. Deve-se, por tanto, fazer um filtro constitucional desses preceitos
normativos para que a proteo dos direitos humanos seja cada vez mais eficaz.
2. A cena selecionada choca por si s, vez que evidencia o fracasso e a
complexidade social. Ademais, ela demonstra a necessidade de humanizao do
processo penal, pois como mencionado, o respeito s garantias fundamentais no se
confunde com impunidade. Muito pelo contrrio, o processo penal deve ser um
caminho necessrio para se chegar legitimamente sano e, no mero instrumento
a servio do poder punitivo estatal.
3. Alm da adequada interpretao que deve ser atribuda legislao penal,
o discurso tambm deve ser modificado, pois, como visto, no obstante tenham
surgidos leis que tentassem ao menos reduzir o nmero de encarcerados provisrios,
o discurso estatal permanece inalterado, sendo a priso restritiva de liberdade, de
natureza cautelar, ainda a mais aplicada. Nota-se que no basta a alterao
legislativa. necessria tambm a alterao do discurso penal. Lembrando-se, mais
uma vez, que respeito s garantias fundamentais no sinnimo de impunidade.
4. H no ordenamento jurdico previso expressa no tocante conduo do
detido, sem demora, autoridade judiciria. Contudo, h tambm, uma enorme
resistncia estatal em cumprir com o ordenamento jurdico vigente. E mais, conforme
mencionado, a hierarquia das normas confere um espao privilegiado aos tratados,
em especial no que concerne aos direitos humanos. Portanto, independente do
provimento conjunto, a audincia de custdia est presente no ordenamento e deve
ser aplicada.
5. Quanto audincia, no obstante s crticas, nota-se que
posicionamentos desfavorveis so facilmente enfrentados diante da necessria
humanizao do processo penal e proteo dos direitos humanos. Ademais, o Brasil
um pas extremamente atrasado neste ponto, pois inmeros outros pases, com
caractersticas semelhantes, j adotaram a audincia de custdia como regra.
6. Por fim, conforme proposto pelo trabalho, analisando a cena selecionada
do documentrio em que um cadeirante foi preso em flagrante por supostamente ter
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furtado uma residncia com muros altos, numa conjectura lgica e racional, parece
evidente que se referido caso tivesse sido levado a conhecimento do Judicirio, caso
fosse oportunizado ao juiz o contato direto com o detido, sem dvidas outras
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medidas cautelares poderiam ter sido aplicadas. Evitando-se inmeras consequncias

malficas ao acusado, persecuo e ao Estado.
NOTAS DE FIM

1. ANDRADE. Vera Regina Pereira de. A iluso de Segurana Jurdica: do controle da violncia
violncia do controle penal. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1997.
2. PLS n 554/2011, autoria do SENADOR - Antonio Carlos Valadares. Ementa: Altera o 1 do art.
306 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Cdigo de Processo Penal), para
determinar o prazo de vinte e quatro horas para a apresentao do preso autoridade judicial,
aps efetivada sua priso em flagrante.
3. Provimento Conjunto n 03/2015. Disponvel em:
<http://www.tjsp.jus.br/Handlers/FileFetch.ashx?id_arquivo=65062>. Acesso em: 05.02.2015.
4. ADI n 5240.
5. MLLER, Max. Teoria geral do neoconstitucionalismo: bases tericas do constitucionalismo
contemporneo.
6. JAKOBS, Gunther. MELI, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noes e crticas. Org. e trad.
Andr Luis Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Livraria do Advogado. Porto Alegre. 2007.
7. Como bem leciona Zaffaroni: "Os Estados de direito no so nada alm da conteno dos Estado
de Polcia, penosamente conseguida como resultado da experincia acumulada ao longo das
lutas contra o poder absoluto." (2007, p. 169).
8. No tocante ao controle de convencionalidade, adotou-se a doutrina de Flvia Piovesan e Valrio
de Oliveira Mazzuoli.
9. Artigo 26 - Desenvolvimento Progressivo - Os Estados-Partes comprometem-se a adotar
providncias, tanto no mbito interno como mediante cooperao internacional, especialmente
econmica e tcnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetivao dos direitos que
decorrem das normas econmicas, sociais e sobre educao, cincia e cultura, constantes da
Carta da Organizao dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na
medida dos recursos disponveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados.
10. Corte IDH. Caso Acosta Caldern Vs. Equador. Sentena de 24.06.2005.
11. Corte IDH. Caso Bayarri Vs. Argentina. Sentena de 30.10.2008.
12. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-fev-07/juizes-estaduais-criticam-projeto-
audiencia-custodia>. Acesso em: 19.02.2015.
13. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-fev-24/audiencia-custodia-comeca-
resistencia-ministerio-publico>. Acesso em: 24.02.2015.

REFERNCIAS

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FERRAJOLI, Luigi. Derecho e razn. Teora del garantismo penal. Madrid: Editoral
Trotta, 1995.
GIACOMOLLI, Nereu Jos. Priso, liberdade e as cautelares alternativas ao crcere.
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GOMES, Luiz Flvio. MARQUES, Ivan Lus. Priso e medidas cautelares: comentrios
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Tribunais, 2011.
GOMES, Luiz Flvio. Audincia de custdia e a resistncia das almas inquisitoriais.
Disponvel em: <http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/168950071/audiencia-
de-custodia-e-a-resistencia-das-almas-inquisitoriais?ref=topic_feed>. Acesso em:
25.02.2015.
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_____. Afinal, quem tem medo da audincia de custdia? (parte 2). Disponvel em: <
http://www.conjur.com.br/2015-fev-20/limite-penal-afinal-quem-continua-medo-
audiencia-custodia-parte2>. Acesso em: 20.02.2015.
_____. Afinal, quem tem medo da audincia de custdia? (parte 3). Disponvel em: <
http://www.conjur.com.br/2015-fev-27/limite-penal-afinal-quem-medo-audiencia-
custodia-parte>. Acesso em: 27.02.2015.
LOPES JR., Aury. Paiva, Caio. Audincia de custdia e a imediata apresentao do
preso ao juiz: rumo evoluo civilizatria do processo penal. Revista Liberdades,
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MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direitos humanos. So Paulo: MTODO,
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Paulo: Saraiva, 2008.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal. Traduo de Srgio Lamaro.
Rio de Janeiro: Revan, 2007.

199
Pgina
Programa de
Mestrado em Cincia
Jurdica da UENP
DOSIMETRIA DA PENA E O PRINCPIO DA
INDIVIDUALIZAO CONSTITUCIONAL

Como citar esse artigo: Deucyr Joo Breitenbach

BREITENBACH, Deucyr
Joo. Dosimetria da
RESUMO:
pena e o princpio da Considerando, na conjuntura atual, a importncia dos princpios
individualizao constitucionais e sua influncia em todos os ramos do Direito, tem-
constitucional, in se que os princpios processuais penais, mais especificamente o
BERNARDI, R.; SALIBA;
M. G.; BERTONCINI, C;
princpio da individualizao da pena, vm a consagrar a isonomia
PASCHOAL, G. H. material em todas as suas etapas: legislativa, judiciria e executria.
Direito e Cinema em Objetivando, ento, apresentar uma hermenutica constitucional
debate. Jacarezinho do princpio da individualizao da pena, a pesquisa dividia em
Paran, UENP, 2015.
trs momentos. O princpio da individualizao da pena foi
pesquisado sob a gide constitucional, qual seja o arcabouo
contextual do critrio trifsico da dosimetria da pena e sua
relevncia nos moldes do processo penal.

Palavras-chave: Individualizao da pena, dosimetria,

hermenutica.
Biografia do autor:
Graduado em Filosofia
ABSTRACT:
Plena pela Given the importance, in the current conjuncture, of the
Universidade Catlica constitutional principles and its influence in all areas of Law, it has
Dom Bosco, de Campo that the criminal procedural principles, more specifically the
Grande, MS. Graduado
em Direito pelo Centro
punishments individualization principle, comes to consecrate the
Universitrio Salesiano equality material in all its stages: legislative, judicial and
Auxilium, de enforceable. Aiming to present a constitutional hermeneutics of the
Araatuba, SP. punishments individualization principle, the research is divided into
Professor de Histria
no Colgio Oswaldo
three stages. The punishments individualization principle was
Cruz e Advogado em researched under the constitutional protection, which is the
atividade, ademais contextual framework of the three-phase criterion of the
atuante como punishments dosimetry and its relevance in the manner of criminal
Pesquisador nas reas
de Direito, Filosofia
proceedings.
Poltica e Cincia da
200

Informao. Email: Keywords: Punishments individualization, dosimetry,

deucyr@yahoo.com.br hermeneutics.
.
Pgina
INTRODUO

Comumente, aperfeioa-se, no Brasil, a individualizao da pena, efeito do

mais aprofundado estudo realizado pelos operadores do Direito nessa rea do
conhecimento, para evidente aprimoramento das decises judiciais.
Esta pesquisa explicita de maneira clara e objetiva a aplicao do princpio
da individualizao da pena, tendo como base o critrio da dosimetria da pena. A
individualizao da pena um princpio constitucional expresso, representando,
ainda, um direito humano fundamental e, concomitantemente, uma garantia
humana fundamental.
Dedicar-se ao estudo da individualizao da pena remete-nos de imediato
visualizao do cuidado do legislador ao elaborar um Cdigo, dedicando-lhe um
Captulo especial intitulado Da Aplicao da Pena, contendo dezoito Artigos,
demonstrando a riqueza do material colocado disposio do julgador para a
importante e crucial tarefa de tornar concreta a pena abstratamente idealizada pela
Lei.
Para o desenvolvimento deste trabalho, ser utilizado o mtodo de
descrio histrico-filosfico a partir da pesquisa bibliogrfica das obras de
Guilherme de Souza Nucci, Humberto vila, Fernando Capez, Cleber Masson,
Ministro Luiz Roberto Barroso, seus correlatos e autores diversos que contemplam o
tema proposto.
Essa descrio consiste em demonstrar o inventrio contextual dos
elementos que compem o critrio da dosimetria da pena, sua exata observncia,
bem como a aplicao do princpio da individualizao nos processos judiciais, a
interconexo deste com o critrio trifsico da dosimetria da pena aliado a regra da
individualizao da pena, visto ser o elemento primordial que se demonstra nas
decises e preceitos vinculantes e discricionrios do juiz.
A presente pesquisa quer ser uma anlise sobre a importncia da aplicao
da pena, sua exata relevncia nos modos diversos de razoabilidade e nexo com
aqueles dos quais so rus em processos do judicirio. Busca-se destacar se,
realmente, existe uma exata proporo na aplicao da pena, quando em anlise o
princpio da individualizao nos processos judiciais.
No obstante as limitaes de uma primeira aproximao dessa complexa
temtica acerca da dosimetria da pena e sua aplicao mediante a relevncia do
princpio da individualizao, esse texto pretende cobrir os aspectos principais
concernentes construo do processo de elaborao sobre o critrio trifsico da
201

dosimetria e sua aplicao, mesmo que a interconexo e o desenvolvimento do real

sentido nas prticas existentes.
No h dvidas a ressaltar que no confirme o presente trabalho ser
Pgina

relevante, transmitir elementos suficientes sobre a importncia do critrio da

aplicao da pena, sua dosimetria, a aplicao mediante as trs fases que
fundamentam a reprimenda legal, seu ser particularizado nos diversos ramos, como o
Legislativo, o Judicirio e o Executivo, de forma a evitar a padronizao da sano
penal, em detrimento da verdadeira soberania do princpio da individualizao da
pena.

1. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

O Direito(1), originalmente, surge com o reconhecimento de ideais que

representam os anseios da sociedade atrelados oposio de determinadas
condutas no aceitas, bem como da diversidade de pensamentos e cultura. Assim,
nas sbias palavras de Eduardo C. B. Bittar (2008, p. 37-38), sua noo parte da ideia
de sustentao da moral da indignao, com vistas proteo da arbitrariedade.
A partir da organizao da vida em sociedade, regular o comportamento do
ser humano com vistas paz o meio para que se idealize uma convivncia
equilibrada e harmoniosa entre os seres. Para o mesmo autor (2008, p. 22),
prescindir da anlise pormenorizada do direito requer considerar as condies e
vivncias sociais, visto que o direito age, socialmente, de modo a controlar e
determinar comportamentos.
Andr Franco Montoro (2008, p. 101-102), lecionando sobre o conceito da
palavra direito, aduz que:

O direito , considerado um setor da vida social, independentemente de

sua acepo como norma, faculdade, cincia ou justo. E, como setor da vida
social, deve ser estudado em todas as suas acepes. Onde quer que
tenham criado unidades de organizao social, os homens tm procurado
evitar o caos, estabelecendo em seu lugar uma forma qualquer de ordem
em que se possa viver.

Embora no exista uma opinio uniforme dos autores no que tange s

origens da concepo de direito, a doutrina dominante entende que sua origem
remonta poca dos gregos e romanos, nas formulaes iniciais sobre regulao e
ordem interpessoais.
Inicialmente, no que tange problematizao acerca do termo direito,
imprescindvel consignar a lio de Miguel Reale (2002, p. 622), no que afirmar:

Comecemos pelo mundo clssico, pela situao do problema da origem na

Grcia e em Roma. O assunto no menos controvertido quando apreciado
202

do ponto de vista histrico, havendo possibilidade de mltiplas

interpretaes. Pode dizer-se, no entanto, que prevalece o reconhecimento
de que na Grcia e em Roma prevalece o reconhecimento de questes
Pgina

atinentes ao assunto, mas sem ser propostas de maneira deliberada a

 questo de critrios capazes de distinguir o jurdico do no jurdico, ou as
diversas esferas do direito.

Conquanto no de modo muito claro, no se vem ao caso o estudo acerca do

termo direito, mas esse o lana como meio necessrio ao entendimento acerca da
origem dos princpios constitucionais, que se fazem essenciais aos dilogos dentre os
fundamentais do direito, sendo imanentes seus princpios normativos e estruturais.
Em se considerando os princpios constitucionais, nas palavras de Guilherme
de Souza Nucci (2011, p. 64), princpio tem vrios significados, entre os quais o de
momento em que algo tem origem: causa primria, elemento predominante na
constituio de um corpo orgnico; preceito, regra ou lei. Para tanto, Nucci (2011, p.
63-64) afirma que no sentido utilizado em direito no se poderia fugir de tais
noes.
O conceito de princpio jurdico indica uma ordenao que se irradia e
imanta os sistemas de normas servindo de base para a interpretao, integrao,
conhecimento e aplicao do direito positivo. Todos os seus ramos possuem
princpios prprios, que informam todo o sistema, podendo estar expressamente
previstos em lei.
Assim, princpios constitucionais so valores eleitos pelo constituinte,
inseridos na Constituio Federal(2), e, conforme Guilherme de Souza Nucci (2011)
de forma a configurar os alicerces e as linhas mestras das instituies, dando unidade
ao sistema normativo e permitindo que a interpretao e a integrao dos preceitos
jurdicos se faam de modo coerente.
Cleber Masson (2011, p. 21) ensina que sabido, portanto, que os princpios
constitucionais so os valores fundamentais que inspiram a manuteno do sistema
jurdico, princpios eleitos para figurar na Lei Fundamental de um povo, de forma
que possam servir de norte para todas as demais ramificaes e legislaes que se
faam necessrias para informar as diversas formas de aplicao das normas.
Ademais, Guilherme de Souza Nucci afirma que (2011, p. 65-66) os princpios esto
presentes em todo o sistema jurdico normativo como elementos fundamentais da
cultura jurdica humana.
Na clssica definio de Celso Antnio Bandeira de Mello (2002, p. 807-808):

Princpio , por definio, o mandamento nuclear de um sistema,

verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre
diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua
exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d
203

sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a

inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por
nome sistema jurdico positivo.
Pgina
 O conceito de princpio deve ser analisado como a fonte primria do saber,
que, segundo Fernando Capez (2009, p. 10-11), estruturado por meio de
proposies diretivas cuja finalidade originar o desenvolvimento de ideias
subordinadas a ela.
Os princpios preservam os valores que a sociedade elegeu como magnos e
superiores, os quais passam a constituir o fundamento, a razo e os fins do sistema
constitucional. Guilherme de Souza Nucci (2011, p. 65), em suas ponderaes acerca
dos fundamentos que caracterizam os princpios, fez valer que o mais importante
que eles sejam levados risca.
De tudo o que se foi dito, extrai-se a lio de que, nas sbias e ponderadas
palavras de Guilherme de Souza Nucci (2011, p. 67-68), os princpios constitucionais
tm a funo de:

Dar uniformidade ao sistema jurdico, cuja norma mxima a Constituio,

permitindo que a interpretao e a integrao dos preceitos jurdicos sejam
feitas de modo a dar coerncia ao sistema normativo. Identificando os
princpios inseridos na Constituio, pode o intrprete evitar contradies
na aplicao das prprias normas Constitucionais.

Os princpios constitucionais formam o contedo ideolgico e a essncia do

sistema constitucional, visto que servem, conforme as palavras de Cleber Masson
(2011, p. 21-22), para orientar o legislador ordinrio, no intuito de limitar o poder
punitivo estatal mediante a imposio de garantias aos cidados. Em sendo assim,
para Humberto vila (2006, p. 78):

Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente

prospectivas e com pretenso de complementariedade e de parcialidade,
para cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado
de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como
necessria sua promoo.

Para encerrar, faz-se necessrio, como corolrio das caractersticas

mencionadas sobre os princpios constitucionais, afirmar que na construo do
Estado Democrtico de Direito(3), sempre ser de suma relevncia o estudo
aprimorado dos princpios constitucionais.

2. DOSIMETRIA DA PENA E O PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO

204

Relevante aqui a possibilidade de incidncia sobre a aplicao do sistema

trifsico da dosimetria da pena mediante a anlise do princpio da individualizao e
Pgina

sua correlao com o instituto judicirio a partir dos preceitos vinculativos e

discricionrios consagrados ao juiz.
 notrio afirmar que, enquanto alguns dispositivos fixam o quantum da
pena ou da frao do aumento ou diminuio desta mesma pena, outros dispositivos
deixam ao alvedrio do juiz a fixao da pena e de suas eventuais alteraes quando
da individualizao no caso concreto.

2.1 Mtodo Bifsico e Mtodo Trifsico da Dosimetria da Pena

H que se dizer que o art. 68 do Cdigo Penal Brasileiro apresenta a seguinte

redao: A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo;
em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por
ltimo, as causas de diminuio e aumento de pena.
O critrio escolhido pelo Cdigo Penal, principalmente no que consta em seu
art. 68, o critrio trifsico da dosimetria da pena, significando dizer que a pena ser
analisada, bem como estabelecida em trs fases distintas, embora interligados os
seus elementos.
Aqui, importante observar a lio de Nelson Hungria (1959, p. 28-29),
destacando o elemento trifsico da dosimetria ao magistrio j consolidado e de
maior viabilidade em meio aos elementos norteadores da aplicao da pena. Assim,
cumpre destacar, que:

O juiz deve estabelecer a pena em trs fases distintas: a primeira leva em

considerao a fixao da pena-base, tomando por apoio as circunstncias
judiciais do art. 59; em seguida, o magistrado deve aplicar as circunstncias
legais (atenuantes e agravantes dos arts. 61 a 66), para ento apor as
causas de diminuio e de aumento (previstas nas Partes Geral e Especial).

Nos ensinamentos de Roberto Lyra (1964, p. 81-82), por sua vez, possvel
ressaltar sobre o mtodo da dosimetria da pena que:

Merece as circunstncias atenuantes e agravantes ser analisadas em

conjunto com as circunstncias do art. 59, do Cdigo Penal, para a fixao
da pena-base. Somente aps, aplicar o juiz as causas de diminuio e de
aumento. A fundamentao para este posicionamento consiste na
coincidncia das circunstncias judiciais com as legais, no havendo razes
slidas para separ-las(4).

A despeito disso, como j ressaltado, prevaleceu o critrio proposto por

Nelson Hungria, alis, o mais detalhado no que tange as obrigaes e deveres do juiz
205

perante suas ponderaes acerca da dosimetria da pena e sua aplicao mediante

fato incriminador.
Nesta mesma compreenso, Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 151) diz ser
Pgina

possvel destacar que a separao em trs fases distintas, com a necessria

fundamentao para cada uma delas, torna-se mais clara a fixao da sano penal.
 Em se considerando tais afirmaes, o mesmo autor (2013, p. 151) ensina
que o mtodo trifsico foi consagrado no Cdigo Penal, parecendo ser o mais
adequado, pois permite ao condenado o exato conhecimento do processo pelo qual
passa o juiz at concretizar a pena.
As decises judiciais devem ser cuidadosamente fundamentadas,
principalmente no que se refere dosimetria da pena. Assim, pode-se afirmar que:
o mtodo trifsico deve ser rigorosamente obedecido, posto que resulte de
disposio legal, sendo que a exacerbao desmotivada da pena-base traz srios
prejuzos parte, interferindo inclusive nas fases seguintes da fixao (HC
90.150/Ms, Rel. Ministra Jane Silva Desembargadora Convocada do TJ/MG, Quinta
Turma, julgado em 20/11/2007, p. 422).
Importa convir, portanto, que a aplicao da pena-base mediante a anlise
da dosimetria da pena fundamentada primariamente no critrio trifsico da
aplicao, obedecendo o juiz aos requisitos fundamentais dos trs critrios, sendo
nula a aplicao distorcida do fato incriminador.
Sob as alegaes acerca do emprego do sistema trifsico para a aplicao da
pena, Fernando Capez (2009, p. 453-454) ensina que:

o Cdigo Penal, em seu art. 68, adotou o sistema trifsico de clculo da

pena, acolhendo, assim, a posio de Nlson Hungria, que sustentava que o
processo individualizador da pena deveria desdobrar-se em trs etapas,
quais sejam:
1) o juiz fixa a pena de acordo com as circunstncias judiciais;
2) o juiz leva em conta as circunstncias agravantes e atenuantes legais;
3) o juiz leva em conta as causas de aumento ou de diminuio de pena.
Esse o sistema que dever ser respeitado pelo juiz ao calcular a pena
imposta ao ru na sentena condenatria.

Ademais, justifica o jurista Shecaira (1995, p. 176), mediante anlise do

critrio trifsico que a defesa e a acusao tm o direito de saber por quais
caminhos e com quais fundamentos o juiz chegou fixao da pena definitiva.
Escamotear tais caminhos cercear a defesa ou desarmar a acusao.
Urge sanar-se esse desvio, concentrando as foras da legislao, bem como
de julgados dos tribunais regionais e federais na ideia de que no seja possvel a
aplicao da pena-base, nem to pouco ser facilitado sem a composio dos trs
critrios que compem o mtodo trifsico da dosimetria, no aceitando, por
conseguinte, que se faa como a legislao italiana, ora citada.
Segue-se, portanto, em nossa legislao brasileira, mesmo que conforme a
206

maioria dos doutrinadores em aparato, a desmistificao acerca da possibilidade de

aplicao bifsica da pena, sendo verdadeiro que se faz jus aplicao e dosimetria
mediante o mtodo trifsico da dosimetria da pena.
Pgina
2.2 Princpio da Individualizao da Pena e a Motivao das Decises Judiciais

Trata-se de um processo de discricionariedade juridicamente vinculada,

conforme Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 131) por meio do qual o juiz, visando
suficincia para reprovao do delito praticado e preveno de novas infraes
penais, estabelece a pena cabvel, dentro dos patamares determinados previamente
pela lei.
Na viso de Luiz Luisi (1991, p. 38), de entender-se que na
individualizao judiciria da sano penal estamos frente a uma discricionariedade
juridicamente vinculada, pois o juiz est preso aos parmetros que a lei estabelece.
No dizer de Roberto Lyra (1964, p. 180-181), verdadeiro afirmar que,
dentro da indeterminao relativa da pena:

preciso que o juiz, habituado ao angustioso formalismo do sistema

anterior, se compenetre desse arbtrio para enfrent-lo
desassombradamente e exerc-lo desembaraadamente, a bem da
efetividade da individualizao.

Sabe-se assim, que a motivao das decises judiciais, ora apresentada

como regra fundamental da dosimetria da pena e da aplicao regrada do juiz que
o princpio animador deste fundamento jurdico, pode ser explicada atravs do
prprio Estado democrtico de Direito, qual seja o art. 1, da Constituio Federal(5).
Posteriormente, cumpre destacar que o dever de motivar as decises
judiciais foi previsto em nosso ordenamento jurdico no Regulamento n 737, de 25
de novembro de 1850, in verbis:

Art. 232. A sentena deve ser clara, sumariando o juiz o pedido e a

contestao com os fundamentos respectivos, motivando com preciso o
seu julgado, e declarando sob sua responsabilidade a lei, uso ou estilo em
que se funda. (BRASIL, 2014).

A Constituio de 1937(6) restabeleceu a unidade legislativa em matria

processual (art. 16, XVI). O princpio da motivao das decises judiciais estava
previsto nos artigos 118 e 280 do Cdigo de Processo Civil de 1939, in verbis:

Art. 118. O juiz indicar na sentena ou despacho os fatos e as

circunstncias que motivaram o seu convencimento.
Art. 280. A sentena, que dever ser clara e precisa, conter:
207

I [...]
II os fundamentos de facto e de direito;
III [...]
Pgina

Pargrafo nico: O relatrio mencionar o nome das partes, o pedido e o

resumo dos respectivos fundamentos. (BRASIL, 2014).
 Nesse sentido, a fundamentao da sentena permite s partes identificar
precisamente quais os motivos que levaram o juiz a julgar daquela forma, para s
ento decidir se vale a pena recorrer ou no.
Na linha de pensamento tradicional, segundo Antonio Carlos de Arajo
Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Candido Rangel Dinamarco (2011, p. 74), sabe-se que
a motivao das decises judiciais era vista como garantia das partes, com vistas
possibilidade de sua impugnao para efeito de reforma.
Mais modernamente, foi sendo salientada a funo poltica da motivao
das decises judiciais, cujos destinatrios no so apenas as partes e o juiz
competente para julgar eventual recurso, mas quisquis de populo, com a finalidade
de aferir-se em concreto a imparcialidade do juiz e a legalidade e justia das decises.
Ainda, h que se afirmar, segundo os autores Antonio Carlos de Arajo
Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco (2011, p. 74-75), as
seguintes ponderaes:

Bem andou o constituinte ao explicar a garantia da necessria motivao de

todas as decises judicirias, pondo assim cobro a situaes em que o
princpio no era observado (...). A emenda Constitucional n. 45, de 08 de
dezembro de 2004, veio a repristinar a antiga arguio de relevncia, agora
com a exigncia da repercusso geral para o recurso extraordinrio possa
ser conhecido, mas luz do disposto no art. 93, inc. IX, da Constituio
Federal, seria constitucionalmente ilegtima alguma disposio legal ou
regimental que viesse a dispensar a motivao nas decises a esse respeito.

Noutra forma, para concluir sobre a motivao das decises judiciais,

Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 55) sustenta que deve o juiz escolher o quantum
a aplicar ao condenado, dentre os limites previamente estabelecidos pelo legislador
no tipo penal, bem como decidir a respeito das propostas de substituio de penas.
Ainda no que se refere Lei de Execuo Penal e obrigatoriedade do
magistrado em conceder os fundamentos da sua deciso, preciso considerar o
disposto no art. 93, IX, da Constituio Federal, qual seja sua letra: Todos os
julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas
as decises, sob pena de nulidade (BRASIL, 2014).
Diante disso, todas as decises proferidas durante o processo executrio
devem ser convenientemente motivadas, sob pena de nulidade.

2.3 Princpio da Individualizao da Pena

208

Conforme afigura Luiz Antnio de Souza(7) (2013, p. 226), para a presente

conceituao acerca do princpio da individualizao da pena, h que se dizer que
fundamentalmente a imposio da sano penal para cada agente que deva ser
Pgina

analisada e graduada individualmente, ainda que todos respondam pela mesma

infrao.
 Expressamente indicado pelo art. 5., XLVI, da Constituio Federal, repousa
no princpio de justia segundo o qual se deve distribuir a cada indivduo o que lhe
cabe, de acordo com as circunstncias especficas do seu comportamento, o que em
matria penal significa, conforme Jos Afonso da Silva (2007, p. 145), a aplicao da
pena levando em conta no a norma penal em abstrato, mas, especificamente, os
aspectos subjetivos e objetivos do crime.
Ressalte-se que, quanto sua natureza, o princpio da individualizao da
pena diz respeito aos aspectos objetivos do fato tpico. O doutrinador Fernando
Capez preleciona que , sendo assim, uma anlise do lugar e do tempo do crime,
objeto material, qualidades da vtima, meios e modos de execuo e outras
relacionadas ao delito. Podem, tambm, ser analisadas sob o prisma dos aspectos
subjetivos ou pessoais, conforme menciona Fernando Capez (2009, p. 452-453):

Os aspectos subjetivos ou pessoais relacionam-se ao agente, e no ao fato

concreto. Exemplos: antecedentes, personalidade, conduta social,
reincidncia e motivos do crime. todo dado agregado figura tpica, cuja
ausncia no influi de forma alguma sobre a sua existncia. Tem a funo
de agravar ou abrandar a sano penal.

Ainda sob o rol taxativo que se estabelece na Constituio Federal, em seu

art. 5, XLVI, acerca da individualizao da pena, sabe-se que adotar, entre outras:
a privao da liberdade, perda de bens, multa, prestao social alternativa,
suspenso ou interdio de direitos ou, excepcionalmente, de morte, no caso de
guerra declarada. (BRASIL, 2014).
Vale ressaltar, desde j, que o Cdigo Penal, em seu art. 68, consagrou o
critrio trifsico para a fixao da pena, significando dizer que a pena ser
estabelecida em trs fases distintas, embora interligados os seus elementos.

Art. 68, CP: A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59

deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes
e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento. Em
seguida, havendo quaisquer das circunstncias agravantes ou atenuantes
previstas nos arts. 61 e seguintes do CP, a pena ser aumentada ou
diminuda, conforme o caso e uma nova pena provisria ser fixada.
(BRASIL, 2014).

No que tange ao Direito Constitucional, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino

(2011, p. 175), em dizeres taxativos sobre a parte inicial do inciso XLVI, determinam
209

que a lei regule a individualizao da pena tendo em vista a persona(8) do agente,

visto que significa dizer que o legislador ordinrio dever ao regular a imposio da
pena, levar em conta as caractersticas pessoais do infrator, tais como o fato de ser
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ru primrio, de ter bons antecedentes etc.

 Nas sbias palavras de Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 38), h que se
afirmar que individualizar significa tornar individual uma situao, algo ou algum,
quer dizer particularizar o que antes era genrico, pois tem o prisma de especializar o
geral, distinguir algo ou algum dentro de um contexto.
Dentre as muitas caractersticas do princpio da individualizao da pena,
pode-se afirmar que possui o significado de eleger a justa e adequada sano penal,
quanto ao montante, ao perfil e aos efeitos pendentes sobre o sentenciado, e
conforme Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 38), tornando-o nico e distinto dos
demais infratores, ainda que coautores ou mesmo corrus.
Ressalte-se que, para Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 38-39), tal
fundamento Constitucional apresenta-se de maneira clara e verdadeira, sendo a
forma exata e pormenorizada da aplicao da pena, pois segundo o autor:

Sua finalidade e importncia a fuga da padronizao da pena, da

mecanizada ou computadorizada aplicao da sano penal,
prescindindo da figura do juiz, como ser pensante, adotando-se em seu
lugar qualquer programa ou mtodo que leve pena pr-estabelecida,
segundo um modelo unificado, empobrecido e, sem dvida, injusto.

H basicamente trs modos de se individualizar a pena. Primeiramente, h

que se afirmar que cabe ao legislador fixar as penas mnima e mxima, suficientes e
necessrias para a reprovao do crime, sendo assim a individualizao legislativa.
Neste rol, Guilherme de Souza Nucci afirma que (2013, p. 156-157):

A culpabilidade, como elemento do crime, j foi analisada, justamente para

que o juiz chegasse concluso de que o ru merece ser condenado. Logo,
no mais tem cabimento cuidar dos requisitos que a compem, em sentido
estrito. No mais torna o magistrado a discutir imputabilidade, conscincia
potencial de ilicitude ou exigibilidade de comportamento conforme o
Direito, salvo nas hipteses expressamente autorizadas pelo legislador,
mas, ainda assim, no contexto das causas de diminuio de pena.

Noutra forma, cabe tambm ao juiz eleger o montante concreto ao

condenado, sendo, portanto, a individualizao judiciria. Na viso de Luiz Luisi (1991
apud NUCCI, 2005, p. 161):

de entender-se que na individualizao judiciria da sano penal

estamos frente a uma discricionariedade juridicamente vinculada. O juiz
est preso aos parmetros que a lei estabelece. Dentre eles o juiz pode
210

fazer suas opes, para chegar a uma aplicao justa da lei penal,
atendendo as exigncias da espcie concreta, isto , as suas singularidades,
as suas nuanas objetivas e principalmente a pessoa em que a sano se
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destina.
 Em destaque, cumpre ressaltar que cabe ao juiz exercer os atos de
individualizao da pena, fix-la, escolhendo, entre a pluralidade de possibilidades
previstas legalmente, a adequada para o autor e o fato por ele praticado.
Assim tambm ocorre com a aplicao de outros instrumentos normativos e
executrios, no rol da execuo da pena, sendo esta a individualizao executria.
Tem-se que as penas restritivas de direitos so consideradas alternativas s privativas
de liberdade, expressamente previstas em Lei. Assim, destaca Guilherme de Souza
Nucci (2013, p. 271-272), em suas ponderadas afirmaes, que:

A natureza jurdica da pena alternativa de sano penal autnoma e

substitutiva. Substitutiva porque deriva da permuta que se faz aps a
aplicao, na sentena condenatria, da pena privativa de liberdade.
Portanto, quando o juiz aplicar uma pena privativa de liberdade, pode
substitu-la por uma restritiva, pelo mesmo prazo da primeira, como regra.
autnoma porque subsiste por si mesma, para efeito de execuo, aps a
substituio.

Portanto, a individualizao da pena possui trs fases distintas:

a) quando da cominao da pena com seu marco, mnimo e mximo,
determinados ao tipo penal (fase legislativa);
b) quando do arbitramento do quantum de pena em sentena motivada
proferida pelo juzo da condenao, em proporo s circunstncias do caso ftico
(fase judicial);
c) quando do cumprimento da medida de segregao, podendo o cativo ter
a possibilidade de progresso de regime de acordo com suas caractersticas objetivas
e subjetivas no cumprimento desta (fase da execuo penal).

2.4 Incidncia do Princpio da Individualizao da Pena

o princpio que garante que as penas dos infratores no sejam igualadas,

mesmo que tenham praticado crimes idnticos. Isto porque, independente da prtica
de mesma conduta, cada indivduo possui um histrico pessoal, devendo cada qual
receber apenas a punio que lhe devida.

2.4.1 Individualizao Legislativa

Na fase legislativa, o legislador, ao descrever um tipo penal, mesmo que uma

211

infrao fixa os limites mnimo e mximo do preceito secundrio do tipo, bem como
os regimes de cumprimento e benefcios possveis de ser concedidos ao infrator do
delito. Nesse momento, os rgos competentes devem agir com razoabilidade,
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evitando cominar penas severas para condutas pouco ofensivas ou mesmo penas
insignificantes para infraes graves.
 Assim, embora significativa, a liberdade do legislador para cominar as penas
no absoluta, pois ele deve se guiar por critrios objetivos como a natureza da
infrao, o bem jurdico tutelado e a necessidade social de represso do fato.
Fernando Capez (2009, p. 23-24) aduz que o legislador, principalmente no
que se refere formulao de leis, deve se abster de formular descries incapazes
de lesar ou, pelo menos, colocar em real perigo o interesse tutelado pela norma.
Caso isto ocorra, o tipo penal criado dever ser excludo do ordenamento jurdico por
incompatibilidade vertical com o texto Constitucional.
Fernando Capez (2009, p. 23-24) assim descreve o tipo penal no passvel de
aplicabilidade, como sendo uma norma no eficaz e utilizvel, nos seguintes termos:

Toda norma penal em cujo teor no se vislumbra um bem jurdico

claramente definido e dotado de um mnimo de relevncia social, ser
considerada nula e materialmente inconstitucional. O princpio da
individualizao da pena , portanto, um ataque capaz de colocar em
concreto e efetivo perigo um bem jurdico tutelvel atingido socialmente.

Urge afirmar, segundo entrelinhas mencionadas por Guilherme de Souza

Nucci (2013, p. 38-39), que cabe ao legislador fixar, no momento de elaborao do
tipo penal incriminador, as penas mnima e mxima, suficientes e necessrias para a
reprovao e preveno do crime.
Anbal Bruno (1969, p. 90), cuidando do tema, escreve que na fixao da
pena, a lei tem em vista o valor que a ordem do direito atribui ao bem jurdico que se
pretende proteger.
de fato real o significado mencionado, visto que a fase legislativa da
individualizao da pena, quando abstratamente se definem quais condutas ilcitas
merecem uma sano penal e em que grau esta deve se dar, quer seja em razo da
perniciosidade da conduta, quer seja em razo das caractersticas subjetivas do
agente.

2.4.2 Individualizao Judiciria

Em se considerando a individualizao judiciria, pode-se dizer que se refere

prtica da infrao penal e sua apurao, que , conforme ensinamentos de Cleber
Masson (2011, p. 36), onde atua o juiz, elegendo o montante concreto ao
condenado, em todos os seus prismas e efeitos.
assim a individualizao judiciria consagrada no emprego prudente do
212

arbtrio e discrio do juiz, quais sejam suas decises e motivaes acerca da verdade
real dos fatos e acontecimentos.
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Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 42) preleciona ser de grande

importncia ressaltar que impossvel comparar a reprimenda aplicada entre os
apenados, uma vez que, alm de responderem por delitos diversos, o critrio trifsico
impe a observncia do principio da individualizao.
mister ainda se valer das palavras de Celso Delmanto (2007, p. 185-186),
ao aduzir que o intento de que tais circunstncias formam um verdadeiro conjunto,
devendo-se apreciar todas elas, em relao a cada acusado.
A exigncia de motivao dos atos do poder pblico em geral, e do Poder
Judicirio em particular, representa no que diz respeito ao processo de
individualizao da pena, a concretizao de um ideal comprometido com as
garantias individuais dos cidados.
Ademais, ressalta Cleber Masson (2011, p. 36-37) que:

A individualizao judicial complemente a legislativa, pois aquela no pode

ser extremamente detalhista, nem capaz de prever todas as situaes da
vida concreta que possam aumentar ou diminuir a sano penal.
efetivada pelo juiz, quando aplica a pena utilizando-se de todos os
instrumentos fornecidos pelos autos da ao penal, em obedincia ao
sistema trifsico da dosimetria da pena.

Por isso mesmo, a deciso do juiz deve ser fundamentada, conforme delineia
o art. 93, IX, da Carta Magna de 1988, qual seja:

Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos e,

fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do
direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse
pblico informao. (BRASIL, 2014).

Urge ainda salientar que, na lio de Celso Delmanto (2007, p. 185-186),

tambm no pode sem o devido esclarecimento de suas razes de decidir, optar por
pena alternativa mais severa, fixa-la acima do limite mnimo, optar por regime inicial
pior do que o permitido. Cumpre destacar que o princpio da individualizao, no
que tange ao indivduo, no pode passar a pena da pessoa do condenado.
Destaca ainda Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 42-43), que:

O julgador deve, ao fazer a individualizao da pena, examinar com

acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados
todos os critrios estabelecidos, bem como aplicar, de forma justa e
fundamentada, a cominao que seja, proporcionalmente, necessria e
213

suficiente para a reprovao do crime.

Assim sendo, com rubrica na fixao da pena, pode-se elencar como

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fundamento o art. 59 do Cdigo Penal, que traa as principais regras que devem
nortear o juiz no cumprimento do princpio constitucional da individualizao da
pena. Afirma Celso Delmanto (2007, p. 185-186) que: A pena deve ser
individualizada conforme o necessrio e suficiente reprovao do delito praticado
com vistas preveno geral e preveno especial mediante a ressocializao do
condenado e sua reinsero social.
Tambm de suma importncia e necessria eficincia a apresentao
conforme alhures o Supremo Tribunal de Justia, em um de seus julgados, qual seja o
HC 32.371/RJ, da relatoria do Ministro Paulo Medina:

O Magistrado ao proceder individualizao da pena deve aferir de forma

mpar, nica, a conduta de cada agente, percorrendo todas as
circunstncias de natureza subjetiva (culpabilidade, antecedentes, conduta
social, personalidade do agente) e objetiva (natureza, gravidade,
circunstncias, modo de execuo, lugar e consequncias do crime).

Na lio de Roberto Lyra (1964, p. 116), o motivo, cuja forma dinmica o

mvel, varia de indivduo a indivduo, de caso a caso, segundo o interesse ou o
sentimento. Motivo a razo de ser de alguma coisa, a causa ou o fundamento de
sua existncia, podendo ser utilizado ainda o termo com o sentido de finalidade e
objetivo.
Assim, importante destacar que, nas palavras de Guilherme de Souza Nucci
(2013, p. 181), no se confunde o motivo do crime com o elemento subjetivo do
crime. Noutra forma, segundo o mesmo autor (2013, p. 181), dolo a vontade
consciente de realizar a conduta tpica, enquanto que culpa a vontade consciente
de desenvolver comportamento arriscado, infringente do dever de cuidado objetivo.
Explica Paolo Veneziani (2002, p. 153-154) que os motivos determinantes do
crime devem ser analisados no contexto da capacidade para delinquir ou em
circunstncias baseadas em motivos particulares, funcionando, pois, como a causa
psquica, o estmulo, a mola, o impulso, o sentimento, o instinto que alavanca a ao
ou omisso, que faz eclodir vontade.
Bem andou o constituinte ao explicar a garantia da necessria motivao de
todas as decises judicirias, pondo assim limites ao Poder Judicirio, quando da
fixao das penas e suas extensivas maneiras de aplicar a dosimetria insculpida no
princpio da individualizao da pena.

2.4.3 Individualizao Executria

Finalmente, cabe ao magistrado responsvel pela execuo penal

determinar o cumprimento individualizado da sano aplicada. Ainda que dois ou
214

mais rus, coautores de uma infrao penal, recebam a mesma pena, o progresso na
execuo pode ocorrer de maneira diferenciada.
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A fase executria da individualizao da pena processada no perodo de

cumprimento da pena e que abrange medidas judiciais e administrativas, ligadas ao
regime penitencirio, suspenso da pena, ao livramento condicional, de forma a
evitar a padronizao da sano penal.
A pena de cada crime(9) deve, neste sentido, variar de acordo com a
personalidade do agente(10), bem como seu meio de execuo, no podendo ser
igual para todos os presos, justamente porque nem todos so iguais, mas
sumariamente diferentes.
No que tange aos ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 324),
cumpre ressaltar que a individualizao executria fundamental para o contexto da
pena, pois a sua concretizao, na sentena condenatria, somente o primeiro
passo para o ru. O cumprimento, desdobrados em inmeros fatores de progresso e
regresso, na lio do mesmo doutrinador (2013, p. 324) jamais deve ser
padronizado; ao contrrio, espera-se a mais adequada individualizao possvel.
Segundo Cleber Masson (2011, p. 35-36), a individualizao executria,
mesmo que a individualizao administrativa, efetuada durante a execuo da
pena, quando o Estado deve zelar por cada condenado de forma singular, mediante
tratamento penitencirio, integral para a realizao das finalidades da pena.
Neste prisma, h que se afirmar que o princpio da individualizao
executria depende do comportamento individual de cada sentenciado, visto que o
princpio da individualizao da pena o escudo protetor contra a padronizao da
fixao da pena e de seu cumprimento.
Estabelece a Constituio Federal de 1988 que a lei regular a
individualizao da pena, mesmo que sua forma de aplicao e principalmente, sua
execuo. Para tanto, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2011, p. 175) ensinam
que haver as seguintes espcies: privao de liberdade, perda de bens, multa,
prestao social alternativa, suspenso ou interdio de direitos ou,
excepcionalmente, de morte, no caso de guerra declarada.
Todas elas so prprias do poder de individualizao executria do Estado,
que se apresenta como regulador das intenes sociais para o bem comum.
No caso da prtica de falta disciplinar, o art. 57 da LEP prev que:

Art. 57. Na aplicao das sanes disciplinares, levar-se-o em conta a

natureza, os motivos, as circunstncias, as consequncias do fato, bem
como a pessoa do faltoso e seu tempo de priso. (BRASIL, 2014).

Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 326) aduz que nada mais justo e
consagrador do princpio da individualizao da pena. Por isso, ocorrendo falta
grave, o juiz deve fundamentar o quantum escolhido para a perda dos dias remidos,
215

de acordo com o art. 127 da LEP.

Surge, pois, a necessidade de se individualizar com responsabilidade a pena,
visando dar credibilidade ao sistema penal, proporcionando sano na justa medida
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da culpabilidade, desigualando os desiguais e respeitando os direitos e garantias

humanas fundamentais.
 Ento, h que se falar que a fase executria da pena, qual seja esta que visa
primeiramente individualizar a pena e posteriormente, execut-la, tem em si o
condo de se extinguirem pela execuo, da mesma maneira que as dvidas se
extinguem quando so pagas.

3. PODER PUNITIVO DO ESTADO

Ora, o homem no nasceu para viver s. Daqui h que se extrair o brocardo

jurdico non est enim singulare nec solivagum genus hoc. Se o homem vivesse
isolado, no seria necessrio levantar a questo do seu direito.
notrio destacar, segundo Miguel Reale (2009, p. 345-346) que o Direito
de Punir do Estado surgiu quando o homem, vendo-se obrigado a conviver em
sociedade, sentiu a necessidade de segurana para poder gozar de sua liberdade e de
seus bens.
Para tanto, Norberto Bobbio (2004, p. 66-67) ensina que o Estado
estabelece sanes, tentando tornar inviolveis e seguros os bens que protege, o
chamado jus puniendi(11). Dessa forma, Miguel Reale (2009, p. 328) aduz que
cada particular sacrifica um pouco de sua liberdade, colocando-a nas mos do
Estado e assim permitindo que este a retire, se for o caso, em troca de segurana.
Para que se ponha a questo do Estado(12) como fundamento da
organizao social, deve-se admitir que o homem desejando conformar a sua
conduta lei do seu ser, reconhea um obstculo em outro indivduo, que o
impossibilite do cumprimento do seu dever, sendo necessrio a regulamentao de
um padro existencial de vivncia e coexistncia.
necessrio que se destaque, consoante o preclaro Garraud (2003, p. 08-09)
que o homem nasce na sociedade para a sociedade, e nisso consiste o seu estado de
natureza, visto que a no procura social descaracteriza o ser singular.
Quando se diz do poder punitivo do Estado, tem-se que poderamos elencar
um tratado sobre os fundamentos e caractersticas presentes no enunciado. Porm, o
que se pretende, to somente, apresentar breves conceituaes acerca da
regulamentao exercida pelo Estado diante da coexistncia dos indivduos entre si.
A funo imediata do Estado, em seu poder punitivo, nasce com o
cometimento de infrao penal. Guilherme de Souza Nucci (2011-B, p. 79) afirma o
seguinte:

Cometida a infrao penal, nasce para o Estado o direito-dever de punir,

consubstanciado na legislao material, com alicerce no direito
216

fundamental de que no h crime sem prvia lei que o defina, nem pena
sem prvia lei que a comine. O Direito Penal, que forma o corpo de leis
voltado fixao dos limites do poder punitivo estatal, somente se realiza,
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no Estado Democrtico de Direito, atravs de regras previamente

estabelecidas, com o fim de cercear os abusos cometidos pelo Estado.
 Na viso de Rogrio Lauria Tucci (1978, p. 237), a ao punitiva estatal
corresponde instrumentalizao da jurisdio, ou seja, da ao judiciria, em que
se insere ao das partes, presenta-se o processo penal como um conjunto de atos
que se realizam sucessivamente.
Conforme Guilherme de Souza Nucci (2011-B, p. 79), o Direito Processual
Penal o corpo de normas jurdicas cuja finalidade regular o modo, os meios e os
rgos encarregados de punir do Estado, realizando-se por intermdio do Poder
Judicirio, constitucionalmente incumbido de aplicar a lei ao caso concreto.
Ademais, sabe-se que o conceito de Estado por vezes complexo e
pluralista, visto ser quem gera ordem e faz nascerem no mundo da prxis, condutas
morais e ticas, obedecendo ao critrio social de cada nao.
Abbagnano (2003, p. 364) preleciona que a palavra Estado se imps
atravs da difuso de Il Prncipe, de Nicolau Maquiavel. Isso no quer dizer que a
palavra tenha sido introduzida por aquele autor, pois Garraud (2003, p. 456) diz que
no sculo XVI, o mesmo no poderia ter escrito a palavra em questo se esta no
fosse de uso corrente em sua poca.
Com Maquiavel no comea apenas a fortuna de uma palavra, mas a
reflexo sobre uma realidade desconhecida pelos escritores antigos. Esta palavra
nova se torna um indicador oportuno para se falar de Estado unicamente para as
formaes polticas nascidas da crise do sistema feudal. A esse respeito, Norberto
Bobbio (2004, p. 69) traz as seguintes palavras:

A questo de saber se o Estado sempre existiu ou se se pode falar de

Estado apenas a partir de uma certa poca uma questo cuja soluo
depende unicamente da definio de Estado da qual se parta: se de uma
definio mais ampla ou mais estreita. [...] O problema real saber se
existem analogias e diferenas entre o assim chamado Estado moderno e
os ordenamentos polticos precedentes.

Pois bem, nesta esteira que se h de determinar a aplicabilidade do

princpio da individualizao da pena, mesmo que a anlise contextual dos critrios
adotados em prol daquele que se tipifica em norma legal.
Assim, o autor acima (2004, p. 93-94) continua dizendo que a hegemonia da
Constituio sobre todo o sistema normativo uma realidade inerente ao prprio
processo de criao da Lei Fundamental, alicerado sobre a vontade do povo, titular
do poder constituinte originrio.
O Estado, assim como o Direito, instrumento de compromisso, que
viabiliza a reciprocidade entre os indivduos e suas vivncias, mesmo que a
217

organizao entre as sociedades. Conforme aduz Sacha Calmon Navarro Colho

(2012, p. 04-05):
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No obstante, o Direito cultura, na medida em que produzido pela

psique do homem e para os homens. Da vida em sociedade brota o Direito.
 A ideia de Direito liga-se ideia de conduta e de organizao. O Direito
valoriza, qualifica, atribui consequncias aos comportamentos em funo
da utilidade social sugerida pelos valores da sociedade a que se serve.

Ainda no que estabelece Miguel Reale (2009, p. 76), conforme a obra Lies
Preliminares de Direito, pode-se afirmar que o Estado, como ordenao de poder,
disciplina as formas e os processos de execuo coercitiva do Direito. Assim, conclui-
se que o Estado continua sendo a entidade detentora por excelncia da sano
organizada e garantidora da sociedade.
Conforme se apresenta, o poder punitivo do Estado um todo complexo
dentro do mundo, pois visa organizao da Nao em uma unidade de normas, nas
quais apresenta Miguel Reale (2009, p. 78-79) os seguintes argumentos:

O Estado detm o monoplio da coao no que se refere distribuio da

justia. por isso que alguns constitucionalistas definem o estado como a
instituio detentora da coao incondicionada. O Estado caracteriza-se por
ser a instituio, cuja sano possui carter de universalidade, pois nenhum
de ns pode fugir coao do Estado.

Na mesma esteira, o preclaro Guilherme de Souza Nucci (2011-B, p. 68) aduz

que o Estado deve respeitar os direitos do indivduo, mas precisa tambm limit-los,
em nome da democracia, pois deve o Estado apresentar-se como um sistema de
garantias e limitaes.
Em sendo assim, pode-se concluir que o Estado exerce seu poder punitivo a
partir do momento em que se utiliza da coero como tcnica de organizao social,
como tcnica ou conjunto de meios para atingir um determinado objetivo. Nesta
perspectiva mora, portanto, a relao entre o ser, o Estado e suas necessidades
objetivas e subjetivas em prol de uma organizao da prxis humana.

CONSIDERAES FINAIS

Este trabalho afigura que a explicitao acerca do princpio da

individualizao da pena, mesmo que o critrio de dosimetria do sistema trifsico
ainda continua como uma meta muito rdua a ser percorrida. Contudo, o seu autor
ciente que o processo de investigao est iniciado. H obstculos que precisam
ainda ser superados em um processo subsequente de pesquisa. Tal o caso,
pormenorizado, das propensas dificuldades no estudo da aplicao da pena, visto o
218

arcabouo demonstrado em doutrinas e semelhantes, suas diversidades contextuais

e suas concluses, ora divergentes, ora convergentes dos diversos autores elencados.
O princpio da individualizao da pena, preceito elencado prioritariamente
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como constitucional e determinao legal, processo judicirio discricionrio,

embora juridicamente vinculado, bem como devidamente fundamentado, contendo
inmeros elementos sujeitos a abordagem do magistrado por ocasio da sentena
condenatria.
O princpio da individualizao da pena o princpio que garante que as
penas dos infratores no sejam igualadas, mesmo que tenham praticados crimes
idnticos. Isto porque, independente da prtica de mesma conduta, cada indivduo
possui um histrico pessoal, devendo cada qual receber apenas a punio que lhe
devida. Por este princpio, a reprimenda legal deve ser particularizada nos diversos
ramos, o que inibe a inexatido do mesmo, como sendo: Legislativo, Executivo e
Judicirio, de forma a evitar a padronizao da sano penal.
Na individualizao legislativa, o legislador escolhe as condutas mais
gravosas para tipificar como crime, estabelecendo, ainda, a pena abstrata do mesmo.
Na individualizao judiciria, o juiz aplica a pena abstrata ao caso concreto,
perpassando, no sistema atual, por trs fases.
Na individualizao executria, o juiz da execuo penal observa os
benefcios a que os presos tm direito, concedendo-os quando devidos.
Importa observar que, independentemente da etapa da individualizao que
se estiver a realizar, o princpio da individualizao da pena consagra a isonomia
material, isso porque ele atribui tratamento diverso a indivduos que se encontram
em situaes distintas, primando, assim, pela efetivao da Justia e pelo respeito s
garantias constitucionais.
O grande mrito que se destaca, em detrimento da pesquisa realizada, faz
entender os processos de aplicao do princpio da individualizao da pena, sua
conectividade com as decises atuais, sua relevncia com o mundo que no para, as
perspectivas e as melhorias no campo social e cultural, na poltica e no interesse
individual, judicial e poltico, cuja essencialidade predominantemente influenciada
pelo critrio da dosimetria da pena aplicada, mesmo que aos exegetas da legislao
atualizada.
Vale dizer, a garantia constitucional da individualizao da pena, serviente
que tambm do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, no limita
essa dignidade ao momento jurisdicional condenatrio, mas a individualizao
fonte de identidade, de subjetividade, de exata proporo e aplicao da pena.
Portanto, de modo geral, tendo em vista as compilaes acerca do contedo
proposto, sabe-se que a essncia desse fundamento advm da ideia de que o Ser
absolutamente nico, na medida em que, se parte de um todo, tambm um todo
parte. Individualizar a pena consistir em dar a cada preso as oportunidades e os
elementos necessrios para lograr sua reinsero social, posto que pessoa, ser
Distinto.
219

NOTAS DE FIM
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1. Segundo Andr Franco Montoro (2008, p. 62), nesse contexto, o Direito considerado uma
cincia, pois tm por finalidade o estudo do homem em todos os aspectos valorativos de sua
personalidade, j que visa investigao de um dever-ser jurdico, ou seja, na lio do mesmo
 autor (2008, p. 64-64) o estudo das normas jurdicas, em abstrato, a formulao de um
pensamento acerca do fenmeno jurdico que se constitui em um procedimento de descoberta
e estudo do comportamento humano, numa sociedade de regras.
2. Segundo Guilherme de Souza Nucci (2011, p. 67), Constituio Federal o corpo de normas
fundamentais, de superioridade mxima dentro do ordenamento jurdico, que estabelece a
estrutura do Estado, fixando direitos em geral e deveres, alm dos imprescindveis direitos
humanos fundamentais e das garantias que os sustentam.
3. Ttulo I Dos Princpios Fundamentais: Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela
unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a
dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. (BRASIL,
2014).
4. Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 150-151): Na Itlia, vigora o sistema
bifsico, mas com caractersticas prprias: primeiramente o juiz fixa a pena-base entre o
mnimo e o mximo previstos no tipo incriminador, levando em conta as circunstncias
judiciais; aps, aplica as agravantes e as atenuantes, envolvendo num s contexto todas as
circunstncias legais, o que, para ns, seria a mistura das agravantes com causas de aumento e
das atenuantes com as causas de diminuio.
5. Conforme apresenta o jurista Pedro Lenza (2010, p. 105), pode-se afirmar: nos termos do art.
1, o Brasil uma Repblica. O poder poltico emana do povo e exercido em nome dele e no
interesse do seu bem-estar, de sua honra, de sua independncia e de sua prosperidade.
6. Conforme destacam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2011, p. 28-29): A Constituio de
1937, frequentemente chamada de Constituio Polaca, embora contivesse um rol de
pretensos direitos fundamentais, no contemplava o princpio da legalidade, nem o da
irretroatividade das leis. No previa o mandado de segurana. Possibilitava a pena de morte
para crimes polticos e previa a censura prvia da imprensa e demais formas de comunicao e
entretenimento, dentre outras disposies restritivas inteiramente incompatveis com um
verdadeiro Estado Democrtico de Direito.
7. Luiz Antnio de Souza Promotor de Justia do Meio Ambiente. Mestre e Doutor em Direitos
Difusos e Coletivos pela PUC-SP. Professor Doutor da PUC-SP e do Complexo Jurdico e
Faculdade Damsio de Jesus.
8. Segundo Czar Roberto Bittencourt (2012, p. 212): Personalidade - deve ser entendida como
sntese das qualidades morais e sociais do indivduo. Na anlise da personalidade, deve-se
verificar a sua boa ou m ndole, sua maior ou menor sensibilidade tico-social, a presena ou
no de eventuais desvios de carter de forma a identificar se o crime constitui um episdio
acidental na vida do ru.
9. Micuel Foucault (1987, p. 78) explica que se deixarmos de lado o dano propriamente material,
que embora irreparvel como num assassinato de pouca extenso na escala de uma
sociedade inteira o prejuzo que um crime traz ao corpo social a desordem que introduz nele:
o escndalo que suscita, o exemplo que d, a incitao a recomear se no punido, a
possibilidade de generalizao que traz consigo. Para ser til, o castigo deve ter como objetivo
as consequncias do crime, entendidas como a srie de desordens que este capaz de abrir.
Punir ser ento uma arte dos efeitos; mais que opor a enormidade da pena enormidade da
falta, preciso ajustar uma outra as duas sries que seguem o crime: seus prprios efeitos e
os da pena.
10. Segundo Celso Delmanto (2007, p. 188-189), a personalidade do agente diz respeito sua
220

ndole, sua maneira de agir e sentir, ao prprio carter do agente. Deve-se averiguar se o
crime praticado se afina com a individualidade psicolgica do agente, caso em que essa sua
personalidade voltada ao delito pesar em seu desfavor e, ao contrrio, em seu favor.
11. Quando ocorre uma infrao penal, surge o jus puniendi, ou seja, o direito de punir exercido
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pelo Estado. O jus puniendi pode ser definido como direito que tem o Estado de aplicar a pena
cominada no preceito secundrio da norma penal incriminadora, contra quem praticou a ao
 ou omisso descrita no preceito primrio, causando um dano ou leso jurdica. Pode ser
chamado tambm de Direito poder-dever de punir do Estado, j que no s uma faculdade
que o Estado tem de punir, mas tambm uma obrigao.
12. Pode-se conceituar Estado, de forma genrica e simplificada, com as palavras de Vicente Paulo
e Marcelo Alexandrino (2011, p. 01), que o faze da seguinte forma: a organizao de um povo
sobre um territrio determinado, dotada de soberania. Seria, portanto, a soberania, o povo e o
territrio. Todo Estado, conforme conceituado, tem uma Constituio, visto ser ela a forma de
organizao do Estado.

REFERNCIAS

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Jurdicos. So Paulo: Malheiros, 6. ed. 2006.
BASTOS, Celso. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1990.
BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A individualizao da pena na execuo penal. So
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BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Traduo de Torrieri Guimares. So
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BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas: anlise poltico-criminal
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Dirio Oficial da Unio, de 13 de outubro de 1941 e retificado em 24 de outubro de
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_______. Lei N. 7.209, de 11 de julho de 1984, Exposio de Motivos da Nova Parte
Geral do Cdigo Penal. Dirio do Congresso (seo II), de 29 de maro de 1984,
Braslia.
_______. Lei N. 7.210, de 11 de julho de 1984, Lei de Execuo Penal. Dirio Oficial da
Unio, de 13 de julho de 1984, Braslia.
_______. Lei N. 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criana e do Adolescente.
Dirio Oficial da Unio, de 16 de julho de 1990, e retificado em 27 de setembro de
221

1990, Braslia.
_______. Lei N. 8.072, de 25 de julho de 1990, Lei dos Crimes Hediondos. Dirio
Oficial da Unio, de 26 de julho de 1990, Braslia.
Pgina

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_____. Princpios Constitucionais Penais e Processuais. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012.

222
Pgina
Programa de
Mestrado em Cincia
Jurdica da UENP GRANDE SERTO: ENTRE VEREDAS E DIREITO

Geraldo Rodrigues da Silva Neto

Hugo Pires
Como citar esse artigo:

SILVA NETO, Geraldo

Rodrigues da. PIRES,
Hugo. Grande Serto:
entre veredas e
direito, in BERNARDI, RESUMO:
R.; SALIBA; M. G.; Entre veredas e Direito, trazer a literatura e o cinema para dentro
BERTONCINI, C;
PASCHOAL, G. H.
do Direito exige do jurista muito mais do que a tcnica simplista de
Direito e Cinema em conhecer artigos e cdigos. Exige, pois, a perspiccia de notar na
debate. Jacarezinho fico aquilo repercute aos olhos diuturnamente no seio da
Paran, UENP, 2015. sociedade. Deste modo, o presente trabalho tem por objetivo
conciliar a obra Grande Serto: Veredas ao anseio social,
influenciado pela mdia, de fazer justia com as prprias mos em
contrapartida autoridade do Estado como nico e legtimo
detentor do poder de punir.

Palavras-Chave: Estado. Justia. Mdia. Poder de punir.

ABSTRACT:
Among paths and Law, bring literature and cinema into the law
requires the lawyer more than the simplistic technique known
articles and codes. Therefore requires the foresight to notice in
fiction that affects the eyes incessantly in society. Thus, this paper
aims to reconcile the book "Great Wilderness: Paths" the social
desire, influenced by the media, to take justice into their own hands
in exchange for the state's authority as the sole and legitimate
Biografia dos autores: possession of the power to punish.
Geraldo Rodrigues da
SILVA NETO Keywords: Justice. Media. Power to punish. State.
Graduado em direito
pelas FIO. Advogado.
223

Hugo PIRES
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Graduado em letras
pela Universidade
Estadual do Norte do
Paran.
INTRODUO

O trabalho aqui desenvolvido tem o fito de analisar o momento atual vivido

pela segurana pblica e pelo poder punitivo do Estado, procurando assim associar o
tema em questo com o filme Grande Serto: Veredas, originado da obra de
Guimares Rosa, um dos cnones da literatura brasileira.
A autotutela chancelada pela sociedade est quase sempre em contraste
com a segurana pblica fornecida pelo Estado, isto porque hodiernamente as
pessoas encaram a Justia como sendo morosa, fraca e corrompida, sendo que a
melhor justia seria a do povo, olho por olho e dente por dente, acarretando, pois,
retrocesso chamada Lei de Talio.
A indignao da sociedade face ao poder punitivo do Estado, este, tachado
como aquele que funciona somente contra os pobres ou aqueles de pouca influncia,
frequentemente estampa capas de jornais ou so destaques em programas
televisivos. Referida indignao ganhou espao, inclusive, nas manifestaes
populares que precederam o perodo eleitoral no ano de dois mil e catorze.
Nesta toada, muito se ouve que a coletividade est desgastada com tantas
injustias que envolvem o tema em questo, de modo que pregam que a
verdadeira justia, alm da Divina, deve ser prestada pela prpria sociedade, em
uma espcie de um por todos e todos por um, uma vez que o Estado tem-se
mantido inerte a tantos escndalos.
Sendo assim, o povo ser o juiz da causa, capaz de julgar acerca da vida de
outro, bem como garantir-lhe a pena devida. Um retorno ao passado e,
filosoficamente falando, teoria do contrato social criada por Hobbes, Rousseau e
Locke.
Em meio a tal contexto, surge o principal escopo deste trabalho, o qual
repousa em traar um paralelo entre o momento atual vivido pela segurana pblica
e pelo Poder Judicirio brasileiro, com um captulo do livro de Guimares Rosa, que
posteriormente transformou-se em filme, titulado Grande Serto: Veredas.
No captulo em questo, narrado o julgamento de Z Bebelo, jaguno
diplomata e liberal que se revolta contra os jagunos conservadores da regio e causa
um grande frisson entre todos, a ponto de ser capturado por alguns e ser julgado por
eles prprios em uma espcie de tribunal do jri, onde decidem sobre sua vida ou
morte.
Busca-se com essa comparao analisar todo o contexto punitivo
resguardado pelo Estado, traando um comparativo com o julgamento supracitado,
vez que a justia com as prprias mos, em decorrncia da ausncia estatal, tem
224

ganhado fora em pleno sculo XXI.

Entre outros aspectos, procurar-se- abordar tambm o poder da polcia e o
fator mdia perante a sociedade, ou seja, a fora que a televiso e demais meios de
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convvio social tm sobre causas que ganham grande repercusso. Ser que algum
individuo, acusado de qualquer crime que seja, poder ser absolvido face ao clamor
social por sua condenao?
Por derradeiro, a presente pesquisa buscar esclarecer estes e demais
pontos referentes ao tema, porquanto, o filme em questo, em alguns aspectos,
reflete sobremaneira a forma de pensar de grande parte do corpo social brasileiro.

1 ENREDO, Z BEBELO E O JULGAMENTO

Antes de se abordar o contexto crtico do texto, faz-se necessrio um breve

resumo acerca da obra de Guimares Rosa, especificamente sobre o personagem
denominado Z Bebelo e como acabou sendo julgado pelos demais jagunos, tudo
com o intuito de se chegar a uma concluso lgica acerca dos fatos, bem como
posteriormente poder relacion-los com o poder punitivo estatal e suas vertentes.
O filme Grande Serto: Veredas, baseado na obra de Guimares Rosa,
relata as vivncias de Riobaldo, narrador em primeira pessoa da histria, que passa a
relatar seus pensamentos e vivncias do serto. Detentor de ideias filosficas e de
dvidas intrigantes, como a existncia do bem e do mal, em certa parte da histria
Riobaldo torna-se professor, o que culmina na apario do personagem Z Bebelo,
antes aluno e posteriormente mestre.
Z Bebelo, mais um entre tantos jagunos da regio, conhecido como
homem destemido, de vontades mpares e com vocao para a poltica. Sua
pretenso? Liberar o serto das garras dos jagunos conservadores que l esto,
que se sentem donos e mandatrios da regio, comandado pelo influente jaguno
Joca Ramiro.

Z Bebelo ah. Se o senhor no conheceu esse homem, deixou de certificar

que qualidade de cabea de gente a natureza d, raro de vez em quando.
Aquele queria saber tudo, dispor de tudo, poder tudo, tudo alterar. No
esbarrava quieto. Seguro j nasceu assim, zureta, arvoado, criatura de
confuso. Trepava de ser o mais honesto de todos, ou o mais danado, no
tremeluz, conforme as quantas. Soava no que falava, artes que falava,
diferente na autoridade, mas com uma autoridade muito veloz. (...) Z
Bebelo era inteligente e valente. Um homem consegue intrujar de tudo; s
de ser inteligente e valente que muito no pode. E Z Bebelo pegava no
ar as pessoas (ROSA, 1994, p. 99).

Z Bebelo aspirava por acabar com a tirania dos jagunos, ansiava em fazer
com que o povo sertanejo pudesse viver em paz, sem sofrer com o medo de saques
225

ou mortes. De certa forma, Z Bebelo buscava uma revoluo, a fim de que Joca
Ramiro e seus comparsas no tivessem mais domnio algum sobre o serto.
Em texto retirado da obra original, Guimares Rosa destaca as palavras de Z
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Bebelo face ao jaguncismo:

 Sei seja de se anuir que sempre haja vergonheira de jagunos, a sobre-
corja? Deixa, que, daqui a uns meses, neste nosso Norte no se vai ver mais
um qualquer chefe encomendar para as eleies as turmas de sacripantes,
desentrando da justia, s para tudo destrurem, do civilizado e legal!
Assim dizendo, na verdade sentava o dizer, com ira razovel. A gente devia
mesmo de reprovar os usos de bando em armas invadir cidades, arrasar o
comrcio, saquear na sebaa, barrear com estrumes humanos as paredes
da casa do juiz-de-direito, escramuar o promotor amontado fora numa
m gua, de cara para trs, com lata amarrada na cauda, e ainda a
cambada dando morras e a soltando os foguetes! At no arrombavam
pipas de cachaa diante de igreja, ou isso de se expor padre sacerdote nu
no olho da rua, e ofender as donzelas e as famlias, gozar senhoras casadas,
por muitos homens, o marido obrigado a ver? (ROSA, 1994, p. 178).

No bastasse a ira que tinha pelos jagunos, Z Bebelo no perdia a

oportunidade de levantar seu ego, e, ainda naquela poca, fazer poltica.

Ao quando falava, com fogo que puxava de si, Z Bebelo tinha de se

esbarrar, ia at na varanda ou na janela, a apitar o apito, ditar as boas
ordens. Da, mais renovado, voltava para perto de mim, repunha: Ah,
cujo vou, si Baldo, vou. S eu que sou capaz de fazer e acontecer. Sendo
porque fui eu s que nasci para tanto! Dizendo que, depois, estvel que
abolisse o jaguncismo, e deputado fosse, ento reluzia perfeito o Norte,
botando pontes, baseando fbricas, remediando a sade de todos,
preenchendo a pobreza, estreando mil escolas. Comeava por a, durava
um tempo, crescendo voz na fraseao, o muito instrudo no jornal. Ia me
enjoando. Porque completava sempre a mesma coisa. (ROSA, 1994, p. 178).

Assim, respaldado na valentia supramencionada, bem destacada pelo autor,

e na gana de livrar o serto dos jagunos que l mandavam, Z Bebelo acabou
inflamando o ego de Joca Ramiro, dando incio a uma guerra, que ainda tinha do
outro lado jagunos como Diadorim, Hermgenes, e Ricardo, seguidores de Joca
Ramiro.
Z Bebelo, apesar da bravura foi derrotado, sendo levado, por indicao
prpria, a um julgamento perante os jagunos vencedores.

Aposto que sei. A foi ele mesmo quem quis. O homem estrdio! Foi
defrontar com Joca Ramiro, e, assim agarrado preso, do jeito como
desgraado estava, brabo gritou: Assaca! Ou me matam logo, aqui, ou
ento eu exijo julgamento correto legal!... e foi. A Joca Ramiro consentiu,
226

apraz-me, prometeu julgamento j... isto o que falou Joo Curiol, para
me dar a explicao (ROSA, 1994, p. 354).
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O julgamento contou com a participao dos jagunos e ento jurados, S

Candelrio, Hermgenes, Ricardo, Tito Passos, Joo Goanh, alm do juiz Joca
Ramiro. Hermgenes foi o primeiro a votar, pedindo pela condenao e morte de Z
Bebelo; acompanhando seu voto, Ricardo tambm pediu pela morte.
Por outro lado, S Candelrio, Tito Passos e Joo Goanh votaram pela
absolvio do acusado, uma vez que, segundo alegao dos jurados, quele no
cometeu crime algum.
Segue abaixo parte do voto de S Candelrio:

Crime?... Crime no vejo. o que acho, por mim o que declar com a
opinio dos outros no me assopro. Que crime? Veio guerrear, como ns
tambm. Perdeu, pronto! A gente no jagunos? A pois: jaguno com
jaguno aos peitos, papos. Isso crime? Perdeu, rachou feito umbuzeiro
que boi comeu por metade... Mas brigou valente, mereceu... Crime, que
sei, fazer traio, ser ladro de cavalos ou de gado... no cumprir a
palavra... (ROSA, 1994, p. 372).

Sendo assim, faltava somente o voto de Joca Ramiro; antes de se pronunciar,

articulou os demais jagunos que acompanhava o julgamento a se pronunciarem, at
que Riobaldo props que Z Bebelo fosse embora da Bahia, para bem longe, e que
no voltasse mais para os arredores do serto.
S Candelrio e Tito Passos apoiaram a ideia e tambm fundamentaram a
favor. Depois de tantas conversas e pronunciamentos, Joca Ramiro decide pela
expulso de Z Bebelo da Bahia e de todo o estado do Nordeste. Este, por sua vez,
aceitou.

O julgamento meu, sentena que dou vale em todo este norte. Meu
povo me honra. Sou amigo dos meus amigos polticos, mas no sou criado
deles, nem cacundeiro. A sentena vale. A deciso. O senhor reconhece?
Reconheo Z Bebelo aprovou, com firmeza de voz, ele j descabelado
demais. Se fez que as trs vezes, at: Reconheo. Reconheo!
Reconheo... estreques estalos de gatilho e pinguelo o que se diz: essas
detonaes. Bem. Se eu consentir o senhor ir-se embora para Gois, o
senhor pe a palavra, e vai? Z Bebelo demorou resposta. Mas foi s
minutozinho. E, pois: A palavra e vou, Chefe. S solicito que o senhor
determine minha ida em modo correto, como compertence (ROSA, 1994, p.
393).

E assim procedeu, contudo antes de partir Z Bebelo e Joca Ramiro

resolveram algumas pendncias, e indagado de quando poderia voltar, Joca Ramiro
respondeu: At enquanto eu vivo for, ou no der contra-ordem... (ROSA, 1994, p.
227

395).
Esta foi apenas uma parte da histria retratada no filme, que ulteriormente
ainda teria muitos outros casos e desavenas, mas a frao que ser usada para
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embasar a presente pesquisa, uma vez que, amide, trata-se de um episdio onde
uma pessoa revoltada com o Governo rebela-se contra ele, conquanto se v diante
do poder que governar. Por outro lado, tambm contempla a ideia da justia
com as prprias mos onde as pessoas ali reunidas, longe de qualquer interveno
estatal, decidiram sobre a vida de outrem.

2. O PODER DE PUNIR DO ESTADO

Quando se fala em Estado, cuida-se nos mbitos estadual e federal,

representado pelos estados-membros da Federao e pela Unio, respectivamente.
De uma forma ou de outra, cabe ao Estado zelar pela Constituio e seus princpios,
de modo que a vida de todo e qualquer indivduo deve ser resguardada, para que ela
seja, no mnimo, respaldada na dignidade, cuja garantia vem expressamente pelo
texto constituinte.
Neste passo, uma das formas de se viver dignamente viver protegido, e um
dos mecanismos garantidores para tanto justamente o poder de punir do Estado,
que por intermdio de leis, polcias e de intervenes far com que toda a
coletividade se veja amparada. Por outras palavra, cabe ao Estado e somente a ele
garantir o bem jurdico mais valioso de todo e qualquer indivduo, qual seja, a vida.

Uma das tarefas essenciais do Estado regular a conduta dos cidados por
meio de normas objetivas sem as quais a vida em sociedade seria
praticamente impossvel. So estabelecidas regras para regulamentar a
convivncia entre as pessoas e as relaes destas com o prprio Estado
(CRUZ, 2013, p. 01).

E a grande atuao do Estado se d por intermdio das leis, isto , regras e

normas postas sociedade com o fim de proporcionar proteo. Nesta toada, talvez
o grande artificio do Estado repouse sobre o Cdigo Penal, afinal, so vrios artigos
de lei que regulam o comportamento social, de modo que a transgresso a qualquer
destes artigos culminar em uma sano penal, seja ela restritiva de liberdade ou de
direito.

A pena tem a funo primacial de legitimao da ordem vigente e de

manuteno da estabilidade e da paz jurdica. Com a punio pretende a
sociedade apoiar e reforar o Ego social, auxiliando-o no domnio dos seus
instintos. O que se pode conseguir por via directa, castigando o
delinquente, ou por via indirecta, castigando os outros. O castigo dos
elementos a-sociais reconfortar os membros das maiorias obedientes lei,
228

sancionando as suas posies de seres <normais> e <morais>. A pena tem,

assim, uma funo de evitar o contgio do crime (apud. DIAS; ANDRADE,
1997, p. 203).
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 Assim, ao menos, teoricamente, tem-se um conjunto legal capaz de coibir
qualquer ato que atente contra a vida, contra ao patrimnio, contra a ordem
econmica, e assim por diante, ou seja, de certa forma, asseverado ampla
segurana a todos, e as mais variadas hipteses de aes criminosas.

O crime a violao de um bem juridicamente tutelado que afeta as

condies da vida social, pelo que imperativo do bem comum a
restaurao da ordem jurdica que com o delito foi atingida. Se o Estado
tutela um bem jurdico em funo do interesse social, cumpre-lhe reagir
contra quem viola esse bem que a ordem jurdica ampara. [...] Surge assim
o direito de punir, o qual nada mais traduz que o direito que tem o Estado
de aplicar a pena cominada no preceito secundrio da norma penal
incriminadora, contra quem praticou a ao ou omisso descrita no
preceito primrio, causando um dano ou leso jurdica, de maneira
reprovvel. Abolida que est a vingana privada, a sano penal hoje
monoplio do Estado, pois o Direito Penal tem uma funo pblica,
achando-se fora de seu mbito qualquer forma de represso privada. S o
Estado, portanto, tem o poder de punir. O particular pode vingar-se de seu
ofensor, reagir contra ele, nunca porm exercer a sanctio juris. Nem na
legtima defesa (na qual legalmente autorizado a defender-se, e no a
aplicar sanes), nem nos crimes de queixa privada (em que apenas existe
um fenmeno de substituio processual), pode encontrar-se exceo ao
princpio enunciado (apud. CRUZ, 2013, p. 01).

Neste sentido, importa salientar que o chamado poder de punir cabe,

exclusivamente, ao Estado, sendo que o particular no poder praticar a autotutela
(mesmo tendo vontade), sob pena de estar cometendo algum crime, exceto pelas
formas resguardadas em Lei, como a legtima defesa, sendo que, ainda nessa
hiptese legal, o excesso poder ser punido.
Conforme Hans Kelsen:

Este monoplio da coao est descentralizado quando os indivduos que

tm competncia para a execuo dos atos coativos estatudos pela ordem
jurdica no tm o carter de rgos especiais, funcionando segundo o
princpio da diviso do trabalho, mas aos indivduos que se consideram
lesados por uma conduta antijurdica de outros indivduos que a ordem
jurdica atribui o poder de utilizar a fora contra os violadores do Direito
ou seja, quando ainda perdura o princpio da autodefesa (KELSEN, 2009, p.
40).
229

Percebe-se, ento, que as limitaes colocadas pelo Leviat (denominao

adotada por Hobbes para definir o Estado) so puramente intervencionistas, ou seja,
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ele intervm na conduta humana com o fito puramente assecuratrio, como se

dissesse: no pratique determinada conduta, caso contrrio, eu, o Estado, terei que
intervir em prol do bem maior, o povo.
 Desta forma, por que questionar acerca do poder punitivo do Estado? Afinal,
existem leis, regras e normas, que, se violadas, penalizam o opressor e salvaguardam
toda a sociedade.
Entretanto, contemporaneamente, parece que o poder supramencionado
no demasiado poderoso, ou seja, h falhas, equvocos e muitas decises
controversas que colocam em xeque o soberano leviat. No se tem uma resposta
bvia para isso, muito menos certa, no entanto existem hipteses que talvez possam
explicar tamanhas interrogaes que so colocadas sobre a segurana pblica.
A comear pelo prprio povo, pelo prprio indivduo que afirma viver em
sociedade, isso porque, muito se exige probidade e transparncia, mas poucos so
aqueles que efetivamente pautam suas vidas nesses moldes, isso, somado a tantos
outros fatores, faz com que se exija, muito mais, da proteo do Estado.
guisa de curiosidade, segue abaixo trecho do artigo escrito pelo jurista Luiz
Flavio Gomes ao site Jusbrasil, intitulado Homicdios: mundo reduz 16%; Brasil sobe
8,6%. Onde estamos errando?:

De acordo com o Relatrio Global de Status da Preveno da Violncia 2014

(da Organizao Mundial da Sade - ONU), no perodo de 2000 a 2012 a
reduo global dos homicdios foi de 16%; no mesmo perodo, o Brasil teve
crescimento de 8,6% na taxa de assassinatos e de 24,1% nos nmeros
absolutos: em 2000 tivemos 45.360 mortes (26,7 para cada 100 mil
pessoas); saltamos em 2012 para 56.337 bitos, com taxa de 29 para cada
100 mil. O relatrio estima que em 2012 teriam ocorrido 475 mil
assassinatos no mundo todo (quase 12% deles no territrio brasileiro); 60%
das mortes so do sexo masculino, com idade entre 15 e 44 anos; os
homicdios so a terceira causa de morte para homens nessa faixa etria.
As Amricas so a regio mais violenta do planeta: 28,5 homicdios para
100 mil habitantes; a Regio Africana vem em segundo lugar, com uma taxa
de 10,9 homicdios por 100 mil habitantes. Ao longo do perodo de 2000 a
2012, as taxas de homicdio tiveram uma queda de pouco mais de 16%
globalmente (de 8,0 para 6,7 por 100 mil habitantes); nos pases de alta
renda, a reduo foi de 39% (6,2-3,8 por 100 mil habitantes). Nos pases de
renda mdia superior e inferior a queda foi de 13%; para os pases de baixa
renda a reduo foi de 10%. Todas as regies do planeta esto reduzindo os
assassinatos (o Brasil, no entanto, est na contramo do mundo) (GOMES,
2015, p. 01).

Tomando por base a citao acima, questiona-se, por exemplo, se o Estado

tem suporte e estrutura suficientes para tantas demandas de crimes contra a vida.
230

Deveria ter, no deveria? Afinal, no essa sua funo, como bem abordado at
aqui? Teoricamente, sim.
Neste diapaso, releva destacar no s o Cdigo Penal que regula o
Pgina

comportamento social, mas tambm os demais cdigos e leis infraconstitucionais que

compem a ordenao jurdica, de modo que podem ser acionados por aquele que se
sentir lesado, cabendo ao indivduo exercer o poder de petio perante o Judicirio.
No obstante, quantas vezes no se ouve dizer que o Cdigo Penal foi
criado exclusivamente para os miserveis, os chamados pobres na acepo jurdica,
medida que os portadores de riquezas, frequentadores da classe mdia alta, os
apelidados de colarinhos brancos, sequer cumprem pena em regime fechado, ou se
as cumprem, recebem vrias regalias? O sistema carcerrio composto, em sua
maioria, por ladres de galinha. Referida constatao ilustra a velha histria que,
embora extremamente exagerada, tem l os seus aspectos verdadeiros.
Ou, quantas vezes ouvem-se queixas sobre o Poder Judicirio e sua
morosidade, uma vez que processos judiciais se perdem no tempo e espao,
deixando deriva o sujeito que luta por seus direitos, os quais so garantidos pelos
inmeros regulamentos citados h pouco.
Consequentemente, surge, ou melhor, ressurge a chamada autotutela, onde
o indivduo busca fazer justia com as prprias mos. Se no a faz (justia), ao menos,
pensa a respeito. Tem-se a percepo de que para haver justia necessrio se faz
que o juiz da causa, o concretizador das leis, seja o prprio povo. Como no episdio
de Z Bebelo e Joca Ramiro.
No o caminho, mas reflexes como essas fazem com que se tenha ideia
da significativa desconfiana perante o Estado, e explica, inclusive, momentos de
euforia quando se cogita adotar a pena de morte no Pas. Embora tambm no seja
esse o caminho, diante do cenrio vivido atualmente, no causaria surpresa se fosse
adotada (pena de morte), afinal, muitos dos que elaboram o principal artificio do
poder estatal, ou seja, as leis, so os mesmos que as fraudam diuturnamente.
Brasil, ah Brasil!

3. A POLCIA, O POLICIAMENTO E A MDIA

Quando se aborda sobre o poder punitivo do Estado e suas formas de

exerc-lo, alm das leis, outros mecanismos so adotados para a regulamentao da
vida em sociedade, e um desses mecanismos encontra-se na figura da polcia, seja ela
civil, militar, rodoviria ou federal; e na figura do policiamento.
Fala-se em polcia e policiamento porque ambos possuem uma singela
distino, enquanto aquela est voltada diretamente segurana pblica, este
relacionado com a forma de exerccio da polcia, ou seja, representa os policiais
fardados, distribudos nas funes e regies.

A polcia e as atividades de policiamento constituem fenmenos

231

aparentemente ntidos nas sociedades modernas. Por isso, quando falamos

em polcia evocamos, independentemente da variedade de estrutura
policias existentes no mundo, uma estrutura pblica e profissional voltada
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para as funes de manuteno da ordem e da segurana pblica. O

policiamento, por outro lado, remete atividade especfica de
patrulhamento preventivo, levada a efeito pela presena visvel de policiais
 uniformizados ou fardados que costumam cobrir reas geogrficas
definidas, atendendo a uma estratgia centralizada (ROLIM, 2006, p. 21).

Os policiais so conhecidos como os executores da lei e da ordem, os quais

cumprem um importante papel na sociedade, uma vez que sacrificam suas vidas
constantemente a favor do bem estar social.
Neste passo, faz-se necessrio um elogio, afinal, imperioso destacar que ser
policial nos dias atuais est intimamente ligado vocao profissional e ao amor ao
emprego, independentemente da remunerao percebida, isso porque, em
detrimento do pfio salrio que recebem, enfrentam criminosos que, se ativos,
corrompem todo o convvio social.
No bastasse zelar pela ordem social, os policias constantemente so vtimas
dos infratores das leis e submetidos a situaes de desacato e atentados contra suas
prprias vidas, razo pela qual o nmero de policiais assassinados no Pas aumenta
dia aps dia. A respeito do tema, em entrevista ao jornal O Globo, o secretrio de
Segurana do Estado do Rio de Janeiro, Jos Mariano Beltrame afirma:

A polcia est sozinha nessa selvageria toda com essas pessoas que no
tem apego algum pela vida e matam por um celular. Precisamos da ajuda
das outras instituies que compem o conceito de segurana pblica. A
ponta disso tudo a polcia, e ela continua sozinha nessa luta afirmou o
secretrio, que repetiu um alerta. A polcia est se esgotando. A situao
de impunidade impera, h uma banalizao da vida. Tiram a vida das
pessoas de uma maneira muito natural, tiram por causa de um carro, de R$
30, de um celular. Isso tem a ver com impunidade.(1)

Entretanto, do outro lado da moeda, margem da imprescindibilidade da

polcia e do policiamento, margem da instabilidade policial hodierna, tem-se o
excesso de poder, muitas vezes oriundo de um sistema corrupto, que faz com que o
prprio policial seja o magistrado da causa, a ponto de decidir sobre a vida do
suspeito.
Exceder o poderio sobre algo ir alm dos ditames legais, apoiar-se em
uma hierarquia e apoderar-se dela, fazendo com que outras pessoas sejam afetadas
por isso. E atualmente tem-se lido e visto muito acerca de condutas de policiais que
extrapolam o senso comum, ocasionando leses graves ou at morte aos acusados
de prticas criminosas.
Contudo, apesar de tais atitudes serem legal e socialmente reprovveis,
apresentam um contraponto, de forma que a prpria sociedade entende como
232

razoveis tais condutas excessivas, afinal, o policiamento est agindo face a

criminosos, a pessoas que deveriam ser excludas do convvio social.
Percebe-se o ponto alarmante que chegou a opinio pblica? Isto , exercer
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o poder que lhe atribudo em razo do cargo, de forma altrusta e exacerbado,

justificado quando usado contra criminosos. Convoque-se, ento, Maquiavel e
indague-o se os fins justificam os meios, afinal, exatamente nisso que se apoia o
clamor social.
A par disso, o devido processo legal, o direito ampla defesa e ao
contraditrio que so preceitos fundamentais e constitucionais cai por terra, de
modo que os suspeitos de prticas de crimes, exato, suspeitos, acabam sendo
julgados como criminosos pela prpria polcia, com o aval, inclusive, do povo.
assustador! Muito menos crer que em pleno sculo XXI a sociedade, frise-
se, talvez no em sua maioria, seja adepta a valores desumanos e perturbadores,
uma vez que se tratam de pessoas, de vidas, que acabam sendo sentenciadas muito
antes de exercer qualquer direito de defesa.
Neste contexto, insere-se, inclusive e sobretudo, a mdia.
A imprensa jornalstica e televisiva, grande veculo de informaes mundiais,
responsvel por transmitir notcias do cotidiano e atualizar todo o cenrio mundial.
No se pode olvidar da fora persuasiva que possuem os meios de comunicao, vez
que representam grandes fontes formadoras de opinio. Todavia, no quer isso dizer
que tais informaes no so controversas ou at mesmo inverdicas, j que atrs de
toda essa informao existem seres humanos, que tambm esto fadados ao erro.
Posta assim a questo, faz-se oportuno analisar a influncia da mdia,
principalmente, diante dos noticirios envolvendo condutas criminosas,
precipuamente aquelas que por sua natureza j prendem a ateno do telespectador,
dos ouvintes ou do leitor.
Retornando ao questionamento introdutrio, ser possvel ao suspeito
infringir a lei penal e ser absolvido diante do clamor social? Teoricamente, sim, mas,
na prtica, a tarefa no to simples. direito das pessoas serem informadas sobre
os acontecimentos que as cercam, mas direito do suspeito receber um pr-
julgamento social. Inquestionvel a influncia que o pr-julgamento ter na deciso
final, seja dos jurados que comporo o tribunal do jri, ou at mesmo do juiz quando
da aplicao da pena.
Isso para demonstrar que a sociedade vive em constante juzo de valores,
onde muitas vezes ela assume o papel de Joca Ramiro e seus jagunos e toma para si
os autos do processo, de modo que, talvez desiludidos com o prprio Estado, ou
influenciados por tantas condutas mprobas, acabam por sentenciar a causa.

4. O PODER DE GOVERNAR

Referido tpico busca apontar outra interpretao do episdio narrado do

233

filme Grande Serto: Veredas, que se destaca justamente por confrontar o povo
com o Estado, interpretado por Joca Ramiro e seus jagunos. Na histria fica ntida a
represlia sofrida por Z Bebelo quando tenta confrontar o conservadorismo e a
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tirania proposta por Joca Ramiro e seus jagunos. O Estado apresenta-se muito mais
forte que o povo, tal como nos dias atuais.
 Visto sob esse prisma, que o Estado? a organizao em uma unidade de
poder, a fim de que a aplicaes das sanes se verifique segundo uma
proporo objetiva e transpessoal. Para tal fim o Estado detm o
monoplio da coao no que se refere distribuio da justia. por isto
que alguns constitucionalistas definem o Estado como a instituio
detentora da coao incondicionada. Como, porm, a coao exercida
pelos rgos do Estado, em virtude da competncia que lhes atribuda,
mais certo ser dizer que o Estado, no seu todo, consoante o ensinamento
de Laband, tem a competncia da competncia (REALE, 2005, p. 76).

Neste nterim, embora detenha o Estado a competncia da competncia,

seu dever estar acima da sociedade?
Partindo-se do pressuposto organizacional, incumbe ao Estado ser soberano,
ou seja, como exaustivamente abordado nesta pesquisa, cabe a ele intervir na
sociedade de modo a regular o comportamento social e definir toda sua estrutura
Em contrapartida, a par da teoria, em decorrncia de um Estado
democrtico de direito, teria a sociedade fora para enfrentar o Estado quando este
no cumpre com seu dever?
Tal indagao pertinente, sobretudo, pelo atual cenrio brasileiro, onde as
pessoas esto se reunindo para cobrar do Estado suas obrigaes enquanto detentor
do poder de governar, haja vista, por exemplo, a tomada do Congresso Nacional no
perodo eleitoral do ano de dois mil e catorze, a atual greve dos caminhoneiros
reivindicando a queda do preo do combustvel, ou os professores manifestando
contra os irrisrios salrios que recebem, enfim, alguns exemplos de tantos outros
existentes na histria do Brasil, que colocam o povo diante do Governo, seja ele de
mbito federal, estadual, distrital ou municipal.
At que ponto referidas manifestaes surtiro efeito, no se sabe. Mas
importante destacar o pano de fundo disso tudo, ou seja, com mais de quinhentos
anos do descobrimento, o Brasil quase sempre se v confrontado entre povo e
Estado, entre apoiadores de direita ou esquerda.
Contraste? Talvez. Mas, oxal que a busca por um Pas melhor jamais deixe
de existir, que em prol de uma nao desenvolvida sociedade e Estado jamais se
deixem de confrontar, todavia, necessrio comprometimento, inclusive da
sociedade, afinal, as pessoas que exercem o poder estatal so oriundas do povo e por
ele escolhidas.
234

CONSIDERAES FINAIS

Cabe ao Estado zelar pelo bem estar social, fazer com que sua funo de
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governo seja direcionada a toda estrutura social, bem como regular ou limitar as
condutas humanas a fim de que as leis sejam obedecidas, bem como as penas
devidamente cumpridas. O Estado deve ser a engrenagem principal da sociedade.
Entretanto, como analisado no decorrer do texto, uma das grandes formas
de regular o convvio social por intermdio do seu poder punitivo, ou seja, o poder
de punir incumbido ao Estado, representado por leis e intervenes estatais, que
seu principal artificio para garantir coletividade uma vida digna e protegida
conforme a Constituio Federal.
O poder de punir , quase em sua totalidade, exercido por leis, regras e
normas, caso no sejam cumpridas, faz com que o particular se veja diante de uma
sano, seja ela de cunho penal, administrativo ou cvel. Tais sanes no so criadas
com o objetivo de punir, pelo contrrio, devem ser entendidas como medidas de
precauo, cuja finalidade de coibir condutas ilegais contrrias ao ordenamento
jurdico. Outra vertente do poder punitivo do Estado tem respaldo na polcia e no
policiamento, que so compostos por funcionrios pblicos que laboram em prol da
sociedade, com o fito nico de zelar pela ordem pblica.
Outrossim, diante de um cenrio de extrema proteo tem-se, a bem ver,
uma sociedade dividida face s atitudes e decises tomadas por seu Governo,
principalmente no que tange coibio da criminalidade, que mancha o corpo social.
A sensao de impunidade constantemente manifestada pelo povo.
Como, ento, rebelar-se contra o Governo? Afinal, as pessoas que l esto,
foram votadas pelo povo. A luta pela democracia outrora conquistada parece estar
remando contra a mar, uma vez que o principal artifcio da sociedade em garantir
um Estado digno est surtindo efeitos contrrios.
No por outra razo, em decorrncia deste cenrio culminou na presente
pesquisa, cuja ideia toma embasamento no livro de Guimares Rosa, que
posteriormente culminou em filme. O Grande Serto Veredas, no episdio do
julgamento de Z Bebelo retrata o cotidiano brasileiro. O enredo do filme traz,
justamente, dois contrapontos de suma relevncia: o anseio pela justia com as
prprias mos, uma vez que a vida de uma pessoa, bem como a pena em relao
conduta ilegal seria decidida pela prpria sociedade, sem qualquer interveno
estatal. Por outro lado, tem-se Joca Ramiro protagonizando o Estado e Z Bebelo,
interpretando o povo. O episdio demonstra a batalha travada constantemente entre
o povo e a sociedade, que diariamente resultam em debates e entraves polticos.
Demonstra, inclusive, a fora do Estado face sociedade.
Por fim, insta salientar que independentemente de qualquer sensao de
desconfiana em relao ao Estado, mister que se entenda que as leis devem ser
cumpridas, que a sociedade deve manifestar-se por seus direitos, que o Governo
235

deve ser cobrado por suas omisses, contudo, os fins no devem justificar os meios, a
sociedade deve caminhar de mos dadas justia e com a Constituio Federal sob
os braos, e assim, talvez em um futuro no muito distante, poder-se- estar
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comparando o atual cenrio brasileiro com outro filme, de final mais feliz.
NOTA DE FIM

1 Entrevista extrada do stio eletrnico <http://oglobo.globo.com/rio/apos-morte-de-quatro-policiais-

secretario-de-seguranca-faz-desabafo-policia-esta-sozinha-15412509>. Acesso em: 10 de fev. 2015.

REFERNCIAS

CRUZ, Andr Gonzalez. O poder punitivo estatal. Documento eletrnico. {on line}.
Disponvel na Internet via
WWW.URL:<http://andregonzalez2.jusbrasil.com.br/artigos/121940808/o-poder-
punitivo-estatal>. Acesso em: 29 de jan. 2015.
DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia O Homem
Delinqente e a Sociedade Crimingena. 2 reimpresso. Coimbra: Coimbra, 1997.
GOMES, Luiz Flvio. Homicdios: mundo reduz 16%; Brasil sobe 8,6%. Onde estamos
errando? Documento eletrnico. {on line}. Disponvel na Internet via WWW.
URL:<http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/168592883/homicidios-mundo-
reduz-16-brasil-sobe-8-6-onde-estamos-errando?utm_campaign=newsletter-
daily_20150223_762&utm_medium=email&utm_source=newsletter. Acesso em: 11
de fev. 2015.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 8. ed. So Paulo:
WMF Martins Fontes, 2009.
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2005.
ROLIM, Marcos Flvio. A sndrome da rainha vermelha: policiamento e segurana
pblica no sculo XXI. Documento eletrnico. {on line}. Disponvel na Internet via
WWW.URL:<https://books.google.com.br/books?hl=pt-
BR&lr=&id=ER6EUzCFNWMC&oi=fnd&pg=PT12&dq=a+import%C3%A2ncia+do+polici
amento&ots=obQ-
PzXyuq&sig=ai5AvBz5resZmEtmesR9Oc7WvzM#v=onepage&q&f=false. Acesso em:
11 de fev. 2015.
236
Pgina
Programa de
Mestrado em Cincia
Jurdica da UENP

HOTEL RUANDA: VARIAES SOBRE DIREITOS

HUMANOS, EXCEO E BIO-POLTICA

Caio Henrique Lopes Ramiro

Como citar esse artigo:

RAMIRO, Caio Quando o dogma no enunciado se torna premissa maior de um

Henrique Lopes. Hotel silogismo, ento, no fim da cadeia, encontra-se o Lager. Ele o
Ruanda: variaes produto de uma concepo do mundo levada s extremas
sobre direitos
conseqncias com rigorosa coerncia: enquanto a concepo
humanos, exceo e
biopoltica, in subsistir, as conseqncias ameaam-nos. A histria dos campos de
BERNARDI, R.; SALIBA; extermnio deveria ser interpretada por todos como um sinal
M. G.; BERTONCINI, C; sinistro de perigo (LEVI, 2013, p.9).
PASCHOAL, G. H.
Direito e Cinema em
debate. Jacarezinho
Paran, UENP, 2015. RESUMO
Neste artigo nos ocuparemos basicamente em investigar alguns
temas e problemas vinculados questo dos direitos humanos, com
enfoque para a relao destes ltimos e a bio-poltica, a partir da
ideia do estado de exceo. Para tanto, o mtodo de anlise foi
estritamente hermenutico, com uma reviso bibliogrfica de
textos, em especial os escritos que Giorgio Agamben dedica ao
tema escolhido e, ainda, com uma anlise da obra cinematogrfica
Hotel Ruanda.

Palavras-chave: Filosofia do direito, filosofia poltica, direitos

Biografia do autor: humanos, estado de exceo. Bio-poltica.

Professor no curso de
Direito da Faculdade
ABSTRACT
Cidade Verde FCV,
em Maring-PR. In this article we will deal basically investigate some issues and
Mestre em Teoria do problems related to human rights, focusing on the relationship of
Direito e do Estado the latter and bio-politics, from the idea of the state of exception.
pelo UNIVEM
Thus, the method of analysis was strictly hermeneutic, with a
Marlia/SP (com bolsa
literature review of texts, in particular the writings that Giorgio
237

CAPES no perodo).
Advogado Agamben devotes to the chosen topic and, also, with an analysis of
cinematographic Hotel Rwanda.
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Keywords: Philosophy of law, political philosophy, human rights,

state of exception. Bio-politics.
 I. CONVERSAS CRUZADAS: DIREITO, ARTE E LITERATURA

Para iniciarmos esta reflexo, parece importante um esforo de

compreenso sobre a possibilidade de uma abordagem do jurdico atravs da arte e
esta relao pode se apresentar de maneiras diferentes. Do ponto de vista terico,
talvez a dinmica de estudos que tm por objetivo analisar a comunicao entre o
jurdico e o literrio e que se convencionou chamar de direito e literatura seja hoje a
que maior projeo possui no campo das investigaes em teoria e filosofia do
direito, uma vez que tal abordagem apresenta interessantes contribuies no que diz
respeito s possibilidades da linguagem, da hermenutica e aos discursos e, aqui em
especial, ao discurso normativo, contudo, isto no quer dizer que no possa haver
dilogo entre o universo jurdico e outras formas de expresso artstica.
Cludio Magris (2006, p. 1) destaca que desde as origens de nossa civilizao
a lei pode ser observada ou contraposta por uma universalidade de valores humanos
que nenhuma norma jurdica pode negar, valendo-se do exemplo da tragdia grega
Antgona de Sfocles a fim de ilustrar seu argumento a respeito da possibilidade de
tematizao da lei atravs da literatura, e porque no dizer do teatro. Assim,
possvel verificar que se pode tematizar a lei atravs da arte em qualquer de suas
manifestaes.
Ao que parece, a busca de uma conexo entre os campos cognitivos do
direito e das expresses artsticas no so recentes, pois em textos clssicos da
literatura ocidental possvel identificar temas muito caros ao universo jurdico, o
que parece demonstrar que o isolamento do Direito de um fecundo dilogo com as
artes se d devido a uma determinada racionalidade jurdica que enclausura o
jurdico dentro de uma perspectiva formalista-exegtica. Logo a aproximao desses
campos epistmicos demanda uma metodologia aberta, que incentive uma ao e
uma compreenso dialgica e discursiva entre os saberes.
Conforme Gustav Radbruch (2004, p. 156):

O direito pode servir-se da arte, e esta dele. Como todo fenmeno cultural,
o direito necessita de meios corpreos de expresso: da linguagem, dos
gestos, dos trajes, dos smbolos e edifcios. Como qualquer outro meio,
tambm a expresso corprea do direito est submetida avaliao
esttica. E como fenmeno, o direito pode penetrar no domnio especfico
da valorao esttica como matria da arte.

De acordo com Radbruch, o afastamento entre o direito e a arte se d

quando ocorre a separao dos domnios ou meios culturais, para o jusfilsofo
238

alemo por algumas vezes pode se identificar at certa oposio hostil entre o
jurdico e o artstico, citando o exemplo do modo ruim como a poesia passa a ver o
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direito. (cf. RADBRUCH, 2004, p. 157). No obstante, Radbruch destaca que talvez
justamente dessa separao entre o direito e a arte se possa derivar o valor esttico
especfico do direito (cf. RADBRUCH, 2004, p.157), o que no significa dizer que o
Direito deve permanecer epistemicamente enclausurado e distante de outras
manifestaes culturais, mas que em certa medida o afastamento do direito desses
outros domnios acabou fornecendo-lhe um especfico modo de ser e, com isso
conquistou sua particularidade esttica, certamente uma particularidade que provm
de inmeras renncias (cf. RADBRUCH, 2004, p. 157).
Citando o exemplo da linguagem jurdica, ressalta Radbruch (2004, p. 157-
158) que:

A linguagem jurdica fria: renuncia a todo tom emocional; spera:

renuncia a toda motivao; concisa: renuncia a todo doutrinamento.
Desse modo surge a pobreza propriamente buscada de um modo lapidar,
que expressa de modo insupervel a segura conscincia de fora do Estado
autoritrio, e que, em sua exatssima preciso, pode servir de modelo
estilstico a escritores de primeira ordem como Stendhal. Se a linguagem
jurdica o estilo frio e lapidar, em estranho contraste, a linguagem da luta
pelo direito, do sentimento jurdico combativo retrica e ardorosa.

No entender de Radbruch (2004, p. 159) aquilo que pode ser caracterizado

como a propriedade que torna o direito um objeto sedutor para a arte e, dessa
forma, faz com que se configure um canal de dilogo e aproximao, a
multiplicidade de antteses que caracterstica intrnseca ao universo jurdico. De
acordo com Radbruch, as oposies entre ser e dever-ser, direito legtimo e direito
revolucionrio; direito positivo e natural; entre liberdade e ordem, so alguns
exemplos de fecundo material para as artes.
Dir, ento, Radbruch que as formas artsticas, cuja essncia consiste na
representao do antittico, em especial o drama, apoderam-se com prazer do
direito desde a Antgona de Sfocles ao Mercador de Veneza e Medida por medida
de Shakespeare (cf. RADBRUCH, 2004, p. 159).
Analisando a questo da relao entre direito e arte, em especial tomando a
literatura como uma espcie desta ltima, possvel identificar neste debate
interaes frutferas, que podem conduzir a uma (re)leitura e uma reflexo no que se
refere s possibilidades e limites de compreenso do jurdico. A partir da relao
entre direito e literatura, e porque no dizer do direito com outras manifestaes
artsticas, formam-se os cultural studies, oportunidade em que o direito eleito
como campo privilegiado para a apreenso dos contextos sociais (cf. GODOY. 2012, p.
2).
Desse modo, Radbruch (2004, p. 160) afirma que:
239

O direito positivo na arte atual aparece ou como o destino fatal, no qual o

indivduo se despedaa, ou o poder insensvel, contra o qual uma justia
suprema ia a bandeira da sublevao, talvez at mesmo simplesmente a
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estupidez burocrtica, da qual a piada zomba com bom humor.

 Destarte, a aproximao entre direito, arte e literatura, do ponto de vista
terico, apresenta-se interessante para a construo do saber jurdico, tendo em
vista que parece implicar uma funo de criao transformadora que permite
revisitar as ideias de forma reflexiva, examinando valores e prescries do universo
jurdico (cf. GONZALEZ. 2009, p.7).
Aqui tambm possvel pensar a relao entre direito e arte a partir do
marco hermenutico pretendido pelo jusfilsofo estadunidense Ronald Dworkin, em
seu texto De que maneira o Direito se assemelha literatura, publicado
originalmente em setembro de 1982 em Critical Inquiry, versado para o portugus
como parte da obra Uma Questo de Princpio.
De fato o texto de Dworkin pode ser colocado como referencial do presente
trabalho, contudo, ligado a esta primeira parte do estudo, pois no h a pretenso de
se investigar a questo da possibilidade de uma nica resposta correta para cada
caso(1), ou mesmo reconstruir a interessante metfora do romance em cadeia. O que
nos interessa para a presente discusso o que Dworkin destaca logo no incio de seu
texto e diz respeito questo da interpretao como aproximao entre direito e
literatura, que em nossa compreenso tambm pode valer para outras esferas de
manifestao artstica. Nas palavras de Dworkin (2001, p. 217):

Sustentarei que a prtica jurdica um exerccio de interpretao no

apenas quando os juristas interpretam documentos ou leis especficas, mas
de modo geral. O Direito, assim concebido, profunda e inteiramente
poltico. Juristas e juzes no podem evitar a poltica no sentido amplo da
teoria poltica. Mas o Direito no uma questo de poltica pessoal ou
partidria, e uma crtica do Direito que no compreenda essa diferena
fornecer uma compreenso pobre e uma orientao mais pobre ainda.
Proponho que podemos melhorar nossa compreenso do Direito
comparando a interpretao jurdica com a interpretao em outros
campos do conhecimento, especialmente a literatura.

A proposta de aproximao entre direito e literatura pelo vis da

interpretao particularmente interessante para o presente trabalho visto o
destaque feito por Dworkin no que tange questo da possibilidade da interpretao
em geral e pela questo poltica colocada como elemento central da atividade
jurdica.
possvel afirmar que Dworkin entende a interpretao como a
racionalidade imanente do direito, assim, os juristas poderiam se valer da
interpretao das artes em geral para problematizar e melhor compreender o
240

jurdico, inclusive nos casos mais complexos.

Quando Dworkin toma por base a literatura ele pretende demonstrar que
o conceito de interpretao adotado pelo universo jurdico se apresenta equvoco,
Pgina

uma vez que os juristas por vezes trabalham com a ideia de hermenutica como um
instrumento para descobrir o sentido do texto ou a vontade de seu autor (o
legislador) quando ocorra uma obscuridade aparente.
Portanto, nesse texto importa a argumentao de Dworkin a respeito da
aproximao entre direito e literatura como forma de uma resposta para a
construo de um saber jurdico que leva em considerao outros referenciais que
no os da viso tradicional da leitura dos cdigos legais, liberando o direito de sua
clausura epistmica, o que, como mencionado, parece algo importante para uma
compreenso dialgica do Direito e das artes.
Conforme Albert Casalmiglia (1992, p. 158):

A ousadia de Dworkin consiste em por em questo esse paradigma.

Pretende restaurar as relaes entre a Cincia e a Legislao e a
Jurisprudncia colocando em destaque que a tarefa da cincia jurdica no
descrever o direito de fora, seno oferecer soluo aos problemas que se
apresentam. Pretende, por tanto, construir uma teoria completa do direito
que tenha um aspecto justificador das decises que adotam as distintas
instncias jurdicas. Neste sentido a teoria ser um auxlio indispensvel
para aquele que toma decises pblicas. Para tom-las se deve realizar uma
tarefa de construo e justificao. O cientista do direito, o filsofo do
direito e de poltica no um observador imparcial cuja funo descrever
o direito e os valores, seno ele um construtor de solues, um
especialista em resoluo de conflitos sociais. A partir dessa perspectiva
sua inteno a construo de modelos metodolgicos que permitem
solucionar problemas. Junto do aspecto descritivo, Dworkin coloca o
aspecto normativo, que o que mais interessa ao profissional e ao juiz. A
teoria orienta a prtica. Evidentemente, tanto o mtodo como as solues
provocaram uma cascata de crticas e desacordos importantes. Porm me
parece um dos grandes mritos da polmica teria sido discutir problemas
em vez de descrev-los, e neste ponto Dworkin foi um mestre(2).

Diante disso, retomando a reflexo de Radbruch, o dilogo do Direito com

as artes, incentivado pelo que de comum existe aos seus campos que a
interpretao, apresenta-se fecundo na medida em que parece dar conta da difcil
tarefa de fazer com que o jurista construa seu saber beneficiando a dvida (metdica
ou de percepo temtica e de problemas), significa dizer que a expresso artstica
em relao com o direito cria um senso crtico de necessria existncia mesmo que
nas profundezas da essncia do jurista, que deve acreditar em sua profisso, mas, ao
mesmo tempo, questionar-se sobre ela e as estruturas e discursos que a forjam (cf.
RADBRUCH, 2004, p. 160).
241

Por fim, a partir de tais coordenadas, e da verificao de uma salutar

aproximao entre direito, arte e literatura, a obra cinematogrfica Hotel Ruanda
impulsionar algumas reflexes acerca da temtica dos direitos humanos, da exceo
Pgina

e da bio-poltica.
 II. BASEADO EM FATOS REAIS: ENTENDENDO (HOTEL) RUANDA

Ao ingressarmos nos temas encontrados em Hotel Ruanda e relacionados

aos direitos humanos, parece importante levar em considerao que a arte se baseia
na realidade nessa obra, de tal modo, em apertada sntese destacaremos alguns
pontos da conflituosa situao histrica e poltica do pas africano, desde a
colonizao belga at a independncia em 1962(3).
A obra cinematogrfica relata o conflito poltico existente em Ruanda entre
as etnias hutu e tutsi. Do ponto de vista histrico os hutus so o primeiro povo a
habitar a regio, e somente no sculo XV os tutsis surgem na localidade. Mesmo com
o maior nmero de hutus, esses ltimos so subjugados pela etnia rival. No
obstante, o pas africano tambm sofre com o projeto imperialista europeu e no
sculo XIX o poder poltico passa a ser exercido pela colonizao alem.
Aps a 1 Guerra Mundial os belgas ocupam Ruanda, retirando o territrio
do domnio alemo. Importa considerar que o filme relata a colonizao belga e, em
especial, a segregao e a diviso das etnias com a eleio, pelos colonizadores, dos
tutsis como povo superior que concentra o poder poltico, econmico e militar.
Devido opresso sofrida pelo povo hutu, em 1959, eclode o conflito armado
deflagrado contra o governo tutsi e chamado de Revoluo Social. De acordo com
Daniele Maia (2013, p. 315), durante esse processo foi cometido um massacre
contra a populao tutsi, provocando um enorme fluxo de refugiados para os pases
vizinhos.
Os exilados tutsis formam ento a Frente Patritica Ruandense (FPR),
retornando ao pas pelo norte de Ruanda em 1990. Segundo Daniele Maia (2013, p.
315):

Em 1990, o Frente Patritico Ruands (FPR), formado principalmente por

civis tutsis refugiados em Uganda e impedidos de retornar a seu pas,
invadiram Ruanda de forma inesperada. A invaso representou uma
ameaa to sria ao pas que obrigou o governo a requerer ajuda militar
Frana e Blgica. Com ajuda externa, o governo Ruands conseguiu conter
os opositores tutsi. O episdio terminou com o primeiro acordo de cessar
fogo entre o governo e a FPR.

De 1990 a 1993 houve uma guerra civil travada entre a FPR e o governo hutu
de Ruanda, chegando a um cessar fogo com um acordo de paz celebrado em Arusha,
Tanznia (cf. MAIA, 2013, p. 315). Em abril de 1994, o avio que transportava o
242

presidente de Ruanda (Juvenl Habyarimana) derrubado, ocasionando a morte do

chefe de estado e, a partir da, conforme o relato de Hotel Ruanda e o
pronunciamento do Secretrio Geral da ONU (ONU, 1999, S/1999/12157), houve um
Pgina

genocdio da populao tutsi(4).

Ainda, Daniele Maia (2013, 315) destaca que:
 O clima de paz durou pouco. Com a derrubada de um avio que levava o
presidente de Ruanda e consequentemente com sua morte, teve incio o
massacre, que mais tarde seria reconhecido pelo Secretrio Geral das
Naes Unidas como um verdadeiro genocdio da populao tutsi (ONU,
1999, S/1999/12157).
Diante desse cenrio, ao invs de reforar a ajuda humanitria, o Conselho
de Segurana da ONU aprovou a Resoluo 912 (ONU, 1994, S/RES/912), na
qual friamente e por fora do que havia recomendado o Secretrio Geral da
instituio, decidia reduzir o nmero de soldados em Ruanda, disponveis
por fora da UNAMIR

Por conseguinte, a obra cinematogrfica relata o conturbado perodo de

Ruanda e, mesmo que se possa averiguar a questo a respeito das intervenes
humanitrias que tambm fazem parte do contexto da obra, para os propsitos dessa
reflexo algumas hipteses podem ser levantadas, no entanto, elas dizem respeito
questo do sujeito de direito e dos direitos humanos de um ponto de vista mais geral,
pois leva em considerao o problema da configurao de um verdadeiro estado de
exceo e da questo biopoltica presente nesses fatos.
Alm do contexto poltico, a trama de Hotel Ruanda retrata o drama pessoal
de Paul Rusesabagina, de etnia hutu, que o gerente do hotel belga Milles Collines
localizado em Kigali, capital de Ruanda. Os problemas de Paul se apresentam por ser
casado e ter filhos com Tatiana, de etnia tutsi. Com a ecloso do conflito, Paul
obrigado a buscar um modo de proteger sua famlia, valendo-se especialmente da
corrupo dos militantes rebeldes.
Por fim, interessante notar que Paul Rusesabagina acaba no limitando sua
ao proteo de sua famlia apenas, uma vez que recebeu no hotel,
aproximadamente, 1.200 pessoas entre adultos e crianas que fugiam do conflito. O
hotel Milles Collines demora a ser alvo da guerrilha, uma vez que se tratava de uma
propriedade belga e, de acordo com Daniele Maia (2013, p. 315), Paul acaba por
transformar o Hotel des Mille Collines em um verdadeiro campo de refugiados. Essa
parece ser mesmo uma leitura possvel e razovel da situao vivida pelas pessoas
que se encontravam no hotel belga, todavia, tambm parece apropriada uma
investigao a respeito de algumas consequncias de tal caracterizao, a saber:
quais as implicaes de o hotel ser visto como um campo de refugiados.

III. UM HOTEL DE REFUGIADOS E A ESTRUTURA DO CAMPO: REFLEXES SOBRE

243

DIREITOS HUMANOS, EXCEO E BIOPOLTICA

A partir do contexto apresentado em Hotel Ruanda, podemos investigar a

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hiptese do hotel Milles Collines ser caracterizado como um hotel de refugiados e as

implicaes de tal abordagem para a questo dos direitos humanos.
 O referencial terico que ir orientar as reflexes a partir desse momento
ser o pensamento de Giorgio Agamben, em especial as obras que o autor italiano
dedica questo da soberania e do estado de exceo. O olhar do filsofo italiano
Agamben com relao temtica dos direitos humanos se apresenta de forma
bastante crtica no que tange as discusses que so travadas na teoria e filosofia do
direito contemporneas, tendo em vista que Agamben no tem por objetivo apenas
analisar os discursos de justificao ou de aplicao dos direitos humanos, ou ainda
uma possvel tenso interna entre direitos humanos e soberania popular.
Ao partir de uma constelao de precursores poderosos como Foucault,
Benjamin, Marx, Carl Schmitt e Hannah Arendt, por exemplo, a preocupao do
pensador italiano se encontra centrada na relao do poder soberano com a vida,
aproximao esta que parece se articular por meio da ideia de direitos humanos, uma
vez que, segundo seu entendimento, estes direitos (e no s eles) podem levar os
cidados a terem suas vidas colocadas no centro do palco poltico e, por
consequencia, passam a ser inscritas nos clculos estratgicos de poder do Estado
pela via de sua institucionalizao ou mesmo de sua negao, a partir de sua
positivao/suspenso no ordenamento jurdico pela forma da lei.
Antes mesmo de ingressar na reflexo de Agamben, parece conveniente
algumas consideraes a respeito da figura do sujeito de direito, bem como acerca da
questo dos direitos humanos. A meditao sobre a temtica dos direitos humanos
talvez possa ser encontrada em seus primrdios desde a antiguidade clssica no texto
de Sfocles, Antgona, dentro da perspectiva do confronto claramente existente
entre lei natural e lei/comando positivo, confronto que protagonizado pela herona
trgica que d nome a obra e seu tio Creonte. Nesse sentido, j de algum tempo se
estabeleceu um debate com a participao de juristas e filsofos acerca da ideia dos
direitos humanos, muito especialmente em torno da questo da fundamentao
ltima desses direitos.
Porm, segundo Oswaldo Giacoia Junior (2008, p. 267):

Esse tema recebe uma inflexo decisiva na aurora da modernidade poltica,

no sculo XVII, depois do esfacelamento do poder espiritual concentrado
no papado romano, por fora dos movimentos de reforma protestante,
assim com o surgimento dos modernos estados nacionais, surgidos em
decorrncia do desmoronamento da autoridade ainda centralizada na
unidade poltica do sacro imprio romano-germnico. Comea a se firmar,
ento, com Grotius e Hobbes, a teoria jusnaturalista dos direitos do
homem, cuja sede e fundamentao seria a natureza racional e afetiva a
humanitas do homo humanus
244

No foroso reconhecer que e a lei natural evocada por Antgona em

defesa do sepultamento de seu irmo, abandonado para que insepulto
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permanecesse por deciso de Creonte, pode tomar a forma temporal ou histrica dos
direitos naturais racionais defendidos por autores da tradio do contratualismo,
chegando o debate e investigao at nossos dias. De acordo com Oswaldo Giacoia
Junior (2008, p. 268):

Da porque, sobretudo desde o sculo XVII, pode-se constatar a transio,

perfeitamente justificvel em termos de racionalidade, entre direitos
naturais e direitos humanos de modo que os deveres impostos pelas leis
no escritas de Antgona acabaram por assumir a forma histrica dos
direitos humanos, ou dos direitos polticos fundamentais

Ao se verificar que, desde o sculo XVII h uma transio possvel no que

tange racionalidade entre direitos naturais e direitos humanos, significa dizer, que
os direitos naturais tenham historicamente tomado a forma dos direitos humanos, ou
dos direitos polticos fundamentais que o constitucionalismo convencionou chamar
de direitos de primeira dimenso, torna-se possvel afirmar que grande parte da
filosofia poltica contempornea e do constitucionalismo vem se detendo a uma
anlise dos direitos humanos, em especial com relao forma de sua
fundamentao e sua relao com a democracia, o que pode ser verificado pela obra
Direito e Democracia de Jrgen Habermas, texto em que o pensador alemo destaca
a tenso interna do direito entre faticidade e validade, oportunidade em que analisa
a questo da relao entre direitos humanos e soberania popular, pelo vis discursivo
(cf. GIACOIA JUNIOR, 2008, p. 268; RAMIRO; SOUZA, 2013, p. 81).
Alm disso, importante notar que esses direitos, reconhecidos como
direitos do homem e/ou humanos, historicamente vem cumprindo um papel de
salvaguarda das liberdades, da pessoa humana e mais tarde do sujeito de direito no
que diz respeito ao relacionamento com o poder soberano. A ideia de pessoa
particularmente importante nesse contexto para que possamos pensar a categoria do
sujeito de direito como aquela figura que se encontra protegida pela forma
jurdica(5).
com o aparecimento do Estado de Direito de verniz liberal, e a subida ao
poder da burguesia, que se entrelaam a ideia de necessidade de limitao do poder
estatal, na ordem dos interesses privados e do mercado, de acordo com a pretenso
expansionista do modo de produo capitalista. Desse modo, o indivduo passa (de
sdito) a ser possuidor de direitos e pensado dentro da abstrao universal do
sujeito de direito, que tambm considerado um fim em si mesmo, adquirindo
personalidade reconhecida pelo ordenamento jurdico, tendo a condio formal da
igualdade (cf. RADBRUCH, 2004, p. 191)
Radbruch (2004, p. 192) destaca que:
245

[...] Ser pessoa significa ser um fim em si. O homem no pessoa enquanto
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ser vivente composto de corpo e alma, mas porque, segundo o ponto de

vista da ordem jurdica, representa um fim em si [...]. Certamente, na
 determinao conceptual filosfico-jurdica do sujeito de direito, este
visto como um ser, considerado pelo direito como um fim em si.

No que diz respeito questo do sujeito de direito e do reconhecimento da

personalidade jurdica, importa retomar algumas consideraes de Kelsen a respeito
desse tema, pois, para o jurista tcheco, no o indivduo necessariamente que
considerado sujeito de direito, mas, sim, sua conduta. A personalidade jurdica
advm do ordenamento jurdico, o que significa dizer que a personalidade jurdica
atribuda e reconhecida pelo ordenamento, e o conjunto de direitos e deveres que
integram e constituem essa personalidade est ligado conduta do indivduo,
considerada esta ltima como a unidade complexa dos referidos direitos e deveres.
Logo, a chamada pessoa fsica no , portanto, um indivduo, mas a unidade
personificada das normas jurdicas que obrigam e conferem poderes a um e mesmo
indivduo, assim, tambm se diz que o homem tem personalidade, que a ordem
jurdica empresta ao homem personalidade (cf. KELSEN, 1991, p. 185-187).
Para Kelsen (1991, p. 187-187):

Ser pessoa ou ter personalidade jurdica o mesmo que ter deveres

jurdicos e direitos subjetivos [...]. A pessoa fsica ou jurdica que tem
como sua portadora deveres jurdicos e direitos subjetivos estes
deveres e direitos subjetivos, um complexo de deveres jurdicos e direitos
subjetivos cuja unidade figurativamente expressa no conceito de pessoa.
A pessoa to somente a personificao desta unidade.
Somente atravs da conduta humana pode um direito ser exercido e um
dever ser cumprido ou violado. Por isso, no pode a referncia ao homem
(a conexo com o homem) ser o momento atravs do qual a pessoa fsica
ou natural se distingue da pessoa jurdica ou artificial. Por isso, tambm no
pode a chamada pessoa fsica ser definida em contraposio pessoa
jurdica como um indivduo de certo modo qualificado qualificado, a
saber, atravs do fato de possuir direitos e deveres. Uma tal definio deve
ser rejeitada tanto quanto a definio do direito subjetivo como interesse
juridicamente protegido. Assim como o direito subjetivo no um interesse
protegido pelo Direito -, mas a proteo jurdica de um interesse, assim
tambm a pessoa fsica no o indivduo que tem direitos e deveres mas
uma unidade de deveres e direitos que tm por contedo a conduta de um
indivduo. [...] Dizer que o homem sujeito jurdico, isto , sujeito de
direitos e deveres, no significa como foi expressamente acentuado
acima seno que a conduta humana contedo de deveres jurdicos e
direitos subjetivos, e, portanto, o mesmo que dizer que um homem uma
pessoa ou tem personalidade.
246

Apesar das diferenas existentes nas posies de Kelsen e Radbruch, vale

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considerar que, em ambos os casos a ideia de sujeito de direito e/ou pessoa jurdica
o elo de ligao entre a vida natural e o poder poltico, conexo que feita pelo
mdium da forma direito, ou se preferirmos, pela imagem do contrato.
No obstante, ambas as perspectivas tericas, a normativista de Kelsen, para
quem a pessoa jurdica o complexo de direitos e deveres unificado por sua conduta,
e a de Radbruch, que considera o sujeito de direito apenas uma abstrao do
indivduo como detentor de uma personalidade jurdica, que caracterizada como
um fim em si, j receberam duras crticas do ponto de vista que leva em considerao
a instrumentalizao dos sujeitos histricos pelas estratgias econmicas.
Note-se, por exemplo, que os chamados direitos de primeira gerao ou
dimenso podem ser caracterizados como as liberdades pblicas subjetivas de
contedo negativo dos primrdios do Estado de Direito, com ntida caracterstica de
limitao do poder estatal.
Oswaldo Giacoia Junior (2008, p. 268) destaca que:

So esses direitos, constitucionalmente assegurados como liberdades

pblicas, que, desde sua positivao, demarcaram as trincheiras de
resistncia do cidado contra os excessos de arbtrio do poder soberano.
Neles se encontram as razes da verdadeira justia contra a violncia,
mesmo que revestida de legalidade.

Esses direitos, intimamente vinculados a pretenso democrtica dos Estados

nacionais do ocidente, ao tomar a forma histrica, so positivados nos ordenamentos
jurdicos dos Estados de Direito e vinculam-se inicialmente nas constituies
brotadas dos movimentos revolucionrios inspirados no iderio filosfico da Luzes,
no final do sculo XVIII (cf. GIACOIA JUNIOR, 2008, p. 269). De acordo com Bulygin
(1987, p. 79), o Bill of Rights da declarao da Virgnia de 1776 e a declarao de
direitos francesa de 1789, representam, no sculo XVIII, as primeiras formulaes dos
direitos humanos, cuja fundamentao se d na ideia de direito natural.
So estas declaraes e os desdobramentos da positivao destes direitos
que sero objeto de anlise de Agamben e se encontram como uma das bases
temticas de Hotel Ruanda, haja vista, como dito, o conflito do pas africano ocorre
em meados da dcada de 1990 do sculo XX. O elenco desses direitos se modifica, e
continua a se modificar, com a mudana das condies histricas, ou seja, dos
carecimentos e dos interesses, das classes no poder, dos meios disponveis para a
realizao dos mesmos, das transformaes tcnicas, etc (cf. BOBBIO, 2004, p.38).
Levando em considerao a reflexo de Bobbio a este respeito, quando o
jusfilsofo turins retoma a perspectiva kantiana em filosofia da histria, sua
abordagem acerca dos direitos humanos far um diagnstico do presente, da
247

situao de tais direitos, com um olhar para o futuro, inserindo-se, aqui, sua tentativa
de reconstituio do desenvolvimento histrico dos direitos do homem, na qual se
Pgina

entrecruzam as linhas de sucesso cronolgica que considera tais direitos do ponto

de vista objetivo (cf. GIACOIA JUNIOR, 2008, p. 270). De tal modo, considerando a
passagem da situao poltica do homem de sdito a cidado, com o deslocamento
da soberania da figura do prncipe como legibus solutus para a autolegislao da
soberania popular, verifica-se no s o surgimento da concepo de sujeito de
direito, mas, tambm, o aparecimento de um verdadeiro, parafraseando Arendt,
direito a ter direitos, que se vincula a ideia de cidadania.
Nesse horizonte de perspectiva que o constitucionalismo moderno comea
ento a reconhecer as geraes ou dimenses de direitos, de modo que, em apertada
sntese, os primeiros esto ligados aos direitos de liberdade com tendncia a limitar o
poder soberano, significa dizer, limitao do poder do Estado caracterizando-se como
direitos civis, marcados por uma propriedade negativa de defesa do indivduo em
relao ao poder soberano, e polticos, destacada aqui a ideia dos direitos em uma
perspectiva positiva, que ser representada pela possibilidade de participao e
reivindicao poltica (autonomia); posteriormente, em virtude da revoluo
industrial e das reivindicaes ligadas s correntes tericas do socialismo, h o
reconhecimento de direitos sociais (econmicos e culturais), expressando exigncias
sociais novas como a do bem-estar, por exemplo. Estes direitos so pertencentes
segunda gerao ou dimenso; por fim, os direitos coletivos ou de titularidade difusa,
ou seja, que se desvinculam do indivduo enquanto sujeito de direito passando a
proteo de grupos ou coletividades humanas.
Noberto Bobbio (2004, p. 41) ressalta que:

Todas as declaraes recentes dos direitos do homem compreendem, alm

dos direitos individuais tradicionais, que consistem em liberdades, tambm
os chamados direitos sociais, que consistem em poderes. Os primeiros
exigem da parte dos outros (includos aqui os rgos pblicos) obrigaes
puramente negativas, que implicam a absteno de determinados
comportamentos; os segundos s podem ser realizados se for imposto a
outros (includos os rgos pblicos) um certo nmero de obrigaes
positivas.

Nesse ponto, convm levar em considerao que para Bobbio atualmente o

problema fundamental dos direitos do homem no est mais ligado especificamente
a necessidade de justificao absoluta de tais direitos, mas, sim, de proteg-los.
Trata-se de um problema no filosfico, mas poltico (cf. BOBBIO, 2004, p. 43).
De acordo com Bobbio (2004, p. 49):

No momento em que essas teorias so acolhidas pela primeira vez por um

legislador, o que ocorre com as Declaraes de Direitos dos Estados Norte-
248

americanos e da Revoluo Francesa (um pouco depois, e postas na base

de uma nova concepo de Estado que no mais absoluto e sim
limitado, que no mais fim em si mesmo e sim meio para alcanar fins
Pgina

que so postos antes e fora de sua prpria existncia -, a afirmao dos

direitos do homem no mais expresso de uma nobre exigncia, mas o
ponto de partida para a instituio de um autntico sistema de direitos no
 sentido estrito da palavra, isto , enquanto direitos positivos ou efetivos. O
segundo momento da histria da Declarao dos Direitos do Homem
consiste, portanto, na passagem da teoria prtica, do direito somente
pensado para o direito realizado.

Esta perspectiva do jusfilsofo turins a respeito da necessidade de uma

aplicao prtica das declaraes, de uma defesa ou reconhecimento real dos
direitos se d em virtude de alguns fenmenos ocorridos no sculo XX, recebendo
maior destaque a barbrie das duas guerras mundiais e o aparecimento dos campos
de extermnio. Contudo, tal argumento de Bobbio se mostra particularmente
importante para essa reflexo, na medida em que, de acordo com Benjamin Noys e
Daniele Maia, o conflito em Ruanda foi reconhecido pela comunidade internacional
como o primeiro ato de genocdio, posterior ao genocdio nazista (cf. NOYS, 2005, p.
3; MAIA, 2013, p. 316)
Nesse momento, torna-se interessante retomar a abordagem de Hannah
Arendt, em sua reflexo sobre o totalitarismo, que vincula o destino dos direitos do
homem ao futuro do Estado nao, que certamente entra em crise, muito talvez
pelos eventos ocorridos em solo europeu, o que colocou diante das democracias e
Estados de direito liberais do ocidente a figura do homem de direitos, ou seja, a
figura das minorias, dos aptridas, dos refugiados, de sujeitos desnacionalizados,
significa dizer que o reconhecimento de direitos fica condicionado em relao ao
reconhecimento da cidadania. Desse modo, com a supresso dos direitos e garantias
operada pelos totalitarismos do sculo passado se sentiu uma urgente necessidade
de proporcionar aos direitos humanos uma fundamentao mais slida que o mero
direito positivo para proteger esses direitos contra os regimes totalitrios (cf.
BULYGIN, 1987, p. 80).
Dir Hannah Arendt (1979, p. 348) que:

Antes que a poltica totalitria conscientemente atacasse e destrusse a

prpria estrutura da civilizao europia, a exploso de 1914 e as suas
graves conseqncias de instabilidade haviam destrudo a fachada do
sistema poltico o bastante para deixar mostra o seu esqueleto. Ficou
visvel o sofrimento de um nmero cada vez maior de grupos de pessoas s
quais, subitamente, j no se aplicavam as regras do mundo que as
rodeava. Era precisamente a aparente estabilidade do mundo exterior que
levava cada grupo expulso das suas fronteiras, antes protectoras, parece
uma infeliz excepo a uma regra sadia e normal, e que, ao mesmo tempo,
inspirava igual cinismo tanto s vtimas como aos observadores de um
destino aparentemente injusto e anormal.
249

Assim, aps o trmino da Segunda Guerra Mundial surge ento a Declarao

Pgina

Universal dos Direitos Humanos da ONU (1948), na tentativa de consolidar o

reconhecimento e, talvez mais do que isso, a defesa e o respeito por parte dos
Estados desses direitos, o que para Bobbio caracteriza uma terceira fase da era dos
direitos. A afirmao de tais direitos dever se dar de forma universal, quer-se com
isso dizer que os destinatrios dos direitos no so mais os cidados de um Estado,
mas, sim, os homens (cf. BOBBIO, 2004, p. 49-50). No que diz respeito
fundamentao dos direitos humanos no ps-guerra, Bulygin (1987, p. 81) afirma que
esses ltimos podem ser caracterizados como regras ou princpios de um sistema
moral. Portanto os direitos humanos so, ao menos em seu sentido originrio,
direitos morais.
Mas, afinal, por que tais consideraes acerca dos direitos humanos? Em
primeiro lugar, para que possamos observar que por mais que exista uma reflexo a
respeito dos direitos do homem ou dos direitos humanos universais, um documento
jurdico s foi elaborado com pretenso de efetivao aps o trmino dos conflitos
blicos em solo europeu. Porm, no ano de 1994, o homem de direitos ou o sujeito
de direitos universal afrontado, e a efetividade da declarao universal colocada a
prova, agora em um pas africano. Hotel Ruanda nos provoca a refletir sobre o
alcance da ideia de sujeito de direitos e, ainda, sobre a preocupao de Bobbio a
respeito da efetivao e da proteo de tais direitos universalmente reconhecidos,
pois, segundo a obra cinematogrfica os no-combatentes, ou seja, os cidados
ruandenses foram abandonados pela forma e a comunidade jurdica internacional em
meio a um conflito que colocava o pas em um estado de exceo permanente, o que
nos aproxima dessa outra temtica contida em Hotel Ruanda.
Apresenta-se interessante considerar aqui que so muitas e diversas as
opinies a respeito do estatuto terico da exceo, em especial no mbito da teoria
do estado e do direito pblico, uma vez que h uma enorme discordncia se a
exceo uma questo de fato ou se pode ser caracterizada como um problema
jurdico; uma das questes que se mostra importante no estudo da exceo a que
procura saber se o estado de exceo representa uma estrutura jurdica, poltica ou
factual (cf. MATOS, 2012, p. 285).
No contexto da obra Hotel Ruanda no parece que o estado de exceo
tenha sido formalmente decretado, o que no implica conjecturar pela
impossibilidade de reconhecimento da situao de exceo, pois, para admitirmos tal
possibilidade, basta que recuperemos a ideia schmittiana da situao limite e da
necessidade da deciso a respeito da exceo. Nesse sentido, o espao de exceo
aqui considerado, seguindo a reflexo de Agamben (2007), como aquele espao em
que fato e direito se tornam indiscernveis. A partir da caracterizao do estado de
exceo, torna-se possvel o reconhecimento da relao de excluso includente, ou
da relao de abandono (bando).
250

Nas palavras de Agamben (2007, p. 36):

Chamemos bando (do antigo termo germnico que designa tanto a

Pgina

excluso da comunidade quanto o comando e a insgnia do soberano) a

esta potncia (no sentido prprio de dnamis aristotlica, que sempre
 tambm dnamis m energen, potncia de no passar ao ato) da lei
manter-se na prpria privao, de aplicar-se desaplicando-se. A relao de
exceo uma relao de bando. Aquele que foi banido no , na verdade,
simplesmente posto fora da lei e indiferente a esta, mas abandonado por
ela, ou seja, exposto e colocado em risco no limiar em que vida e direito,
externo e interno, se confundem. Dele no literalmente possvel dizer que
esteja fora ou dentro do ordenamento (por isto, em sua origem, in bando, a
bandono significam em italiano tanto a merc de quanto a seu talante,
livremente, como na expresso correre a bandono, e bandito quer dizer
tanto excludo, posto de lado quanto aberto a todos, livre, como em
mensa bandita e a redina bandita). nesse sentido que o paradoxo da
soberania pode assumir a forma no existe um fora da lei. A relao
originria da lei com a vida no a aplicao, mas o Abandono. A potncia
insupervel do nmos, a sua originria fora de lei, que ele mantm a
vida em seu bando abandonando-a.

Agamben prope um (re)pensar da fundao do estado civil e coloca o

bando soberano e a exceo na origem, a fim de tentar demonstrar que a relao de
exceo possui uma forma, e o bando uma imagem da relao entre poder
soberano e vida no limiar da exceo, de tal modo, o bando a pura forma do
referir-se a alguma coisa em geral, isto , a simples colocao de uma relao com o
irrelato (cf. AGAMBEN, 2007, p. 36).
O filsofo italiano, ao partir das anlises de Foucault sobre a biopoltica, e
Arendt a respeito do totalitarismo e do futuro dos direitos, apresenta um argumento
crtico a ideia do contrato social por entender que a decorrncia de tal mitologema
um pensar a poltica por meio da forma jurdica. Para Agamben (2007), como para
Foucault, a vida natural no era objeto da poltica na antiguidade, contudo, a partir
do sculo XVII, quando se pensa a questo poltica por meio do indivduo, pela
autopreservao e pela ideia de contrato (Hobbes), h que se reconhecer, em
verdade, um deslocamento da vida para o centro da arena poltica, significa dizer que
a vida humana passa agora a ser um objeto da poltica regulado pela forma jurdica,
dessa maneira, a forma direito atua como o dispositivo(6) de captura da vida
humana, que ingressa nos clculos de poder do Estado.
Segundo Agamben, levando em considerao as reflexes de Arendt, e
aproximando nossa leitura do relato contido em Hotel Ruanda, em nossos dias
possvel verificar que a pretenso (ou necessidade nos termos de Bobbio) de efetiva
proteo dos direitos do homem, no parece ter conseguido xito.
Agamben destaca que um dos paradoxos que demonstram a insuficincia
dos direitos do homem ou dos direitos humanos, apresentado por Arendt e que
251

permanece atual, exatamente a figura do refugiado, pois ele deveria encarnar por
excelncia o homem dos direitos, [mas] assinala em vez disso a crise radical deste
Pgina

conceito (cf. AGAMBEN, 2007, p. 133).

 Para o filsofo italiano permanece atual a vinculao crtica feita por Hannah
Arendt do destino dos direitos humanos ao conceito de cidadania, o que implica no
reconhecimento da inalienabilidade e da sacralidade de direitos que so inerentes a
todo e qualquer homem, levando em considerao apenas a sua natureza humana,
em realidade acompanham os destinos da cidadania e do sujeito de direito, significa
dizer dependem de seu pertencimento ao corpo poltico de um Estado-nao.
De acordo com Agamben (2007, p. 133):

No sistema do Estado-nao, os ditos direitos sagrados e inalienveis do

homem mostram-se desprovidos de qualquer tutela e de qualquer
realidade no mesmo instante em que no seja possvel configur-los como
direitos dos cidados de um Estado. Isto est implcito, se refletimos bem,
na ambigidade do prprio ttulo da declarao de 1789: Dclaration des
dorits de lhomme et Du citoyen, onde no est claro se os dois termos
denominam duas realidades autnomas ou formam em vez disso um
sistema unitrio, no qual o primeiro j est desde o incio contido e oculto
no segundo; e, neste caso, que tipo de relaes existe entre eles.

O argumento de Agamben se aproxima muito das reflexes de Marx a

respeito das declaraes de direitos na obra sobre a Questo Judaica. Ao analisar o
texto da declarao de 1789, Agamben argumenta que o princpio de natividade
como surgimento do sujeito de direito demonstra sua hiptese de inscrio da vida
nua na ordem poltico-jurdica do Estado (biopoltica), de maneira que o fato do
nascimento como pressuposto do sujeito portador de direitos demonstra o
deslocamento da soberania para a figura do indivduo e, assim, a vida nua natural
que, inaugurando a biopoltica da modernidade, assim posta base do
ordenamento, dissipando-se imediatamente na figura do cidado, no qual os direitos
so conservados (cf. AGAMBEN, 2007, p. 134).
A declarao de 1789 atribui a soberania nao na medida em que
reconhece o sujeito de direito a partir do princpio de natividade e de pertencimento
ao corpo poltico do Estado-nao, e a ideia de soberania aqui vai se ligar a questo
da autonomia e da autolegislao, ou seja, ao conceito de soberania popular, dessa
forma, a nao, que etimologicamente deriva de nascere, fecha assim o crculo
aberto pelo nascimento do homem (cf. AGAMBEN, 2007, p. 135).
Conforme Agamben (2007, p. 135):

As declaraes de direitos devem ento ser vistas como o local em que se

efetua a passagem da soberania rgia de origem divina soberania
252

nacional. Elas asseguram a exceptio da vida na nova ordem estatal que

dever suceder derrocada do ancien regime. Que, atravs delas, o
sdito se transforme, como foi observado, em cidado, significa que o
Pgina

nascimento isto , a vida nua natural como tal torna-se aqui pela
primeira vez (com uma transformao cujas conseqncias biopolticas
 somente hoje podemos comear a mensurar) o portador imediato da
soberania.

importante considerar que esta crtica no quer de maneira alguma negar

o carter de garantia das liberdades e de possibilidade de resistncia ao arbtrio dos
direitos humanos ou fundamentais, contudo, pretende lanar luz ao elemento
biopoltico existente nas declaraes, significa dizer que, almeja demonstrar o carter
dual da forma jurdica na medida em que as declaraes no representam apenas
conquistas dos cidados no que diz respeito limitao do poder estatal como quer o
constitucionalismo liberal, mas, tambm, podem significar a inscrio da vida nua nos
clculos e estratgias de poder do Estado. Registre-se que ao invs do estado de
natureza, Agamben coloca a ideia de exceo na origem. No h, portanto, um
contrato artificial a relao natural, a passagem para o estado civil ou Estado de
Direito se faz por meio da deciso soberana que estabelece a normalidade (poder-
violncia constituinte), portanto, possvel ao filsofo italiano reconhecer tanto o
direito (forma jurdica) quanto poltica como mecanismos de controle da vida
humana.
Deste modo, Agamben ir vincular seu argumento a respeito do princpio de
natividade aos critrios que desde o direito romano at a atualidade do direito
internacional pblico servem para determinar a cidadania, a saber: a inscrio da vida
no ordenamento estatal (cf. AGAMBEN, 2007, p. 136), quais sejam: o ius soli
(nascimento em determinado territrio) e o ius sanguinis (a cidadania determinada
pela nacionalidade dos genitores), a fim de demonstrar, que aps a revoluo
francesa, estes critrios que nada significavam no antigo regime, passam a
determinar a cidadania do sujeito e seus direitos (cf. AGAMBEN, 2007, p. 136).
Para encaminhar um desfecho da presente reflexo levando em
considerao os argumentos a respeito do sujeito de direitos, dos direitos humanos e
da exceo, destacamos que na ltima parte do primeiro volume do projeto Homo
Sacer, logo de sada, Agamben ressalta que devemos reformular nosso
questionamento a respeito dos campos de concentrao, a partir da exceo. Para o
pensador italiano no nos devemos perguntar como aconteceram os campos e seus
eventos brbaros e cruis de violncia extrema, mas, sim, a indagao ou o
questionamento correto a fazer, se quisermos compreender o que realmente
aconteceu e quais os seus procedimentos, deve ser o que um campo e qual a sua
estrutura jurdico-poltica (cf. AGAMBEN, 2007, p. 173).
De acordo com Agamben ao buscarmos os fundamentos estruturais do
campo deixaremos de observ-lo apenas como um fato histrico do passado e
253

passaremos a compreend-lo, de algum modo, como a matriz oculta, o nmos do

espao poltico em que ainda vivemos (cf.AGAMBEN, 2007, p. 173).
A fim de justificar sua hiptese, Agamben parte da discusso existente entre
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os historiadores a respeito da primeira apario dos campos, destacando que nesse

espao onde se realizou a maior condio de inumanidade. A primeira apario se d
com os campos de concentrao espanhis em Cuba, no ano de 1896, criados para
reprimir a insurreio da populao da colnia (cf. AGAMBEN, 2007, p. 173).
Podemos observar, j neste caso, a caracterstica de regulamentao jurdica da
poltica ou, se quisermos, a vertente de atuao poltica apenas, com a garantia de
opresso dos insurgentes em uma zona de indistino entre jurdico e poltico.
Tambm, no percurso histrico, o pensador italiano elenca os concetration camps
ingleses, criados no incio do sculo XX, e, que segundo Agamben (2007, p.173), o
que importa que, em ambos os casos, trata-se da extenso, a uma inteira
populao civil, de um estado de exceo ligado a uma guerra colonial.
Na tica de Agamben, os campos de concentrao surgem do estado de
exceo ou da lei marcial e no da legislao ordinria ou de uma mutao do direito
carcerrio (cf. AGAMBEN, 2007, p. 173). Dentro da perspectiva histrica, o filsofo
italiano analisa os Lager nazistas, que podem ser citados como exemplo no sentido
de demonstrar o surgimento do campo por meio do estado de exceo; h um
fundamento jurdico-poltico para o aparecimento do campo e este no se d no
direito comum. No caso da Alemanha nazi a justificao jurdica em seus primrdios
est inscrita na Schutzhaft (custdia provisria), cuja origem se encontra na lei
prussiana de 4 de junho de 1851 sobre o Estado de Stio (cf.AGAMBEN, 2007, p. 173-
174).
Doravante, Agamben aproxima o alicerce jurdico dos campos, o schutzhaft,
ao artigo 48 da Constituio de Weimar, texto normativo conhecido por autorizar o
Presidente do Reich a suspender provisoriamente os direitos fundamentais em
virtude da garantia da ordem e da segurana pblicas(7).
Analisando, alm disso, o modelo nazista, Agamben afirma que, quando
estes ltimos (nazistas) chegaram ao poder em 1933 emanaram o Verordnung zum
schutz von volk und Staat, que suspendia, por tempo indeterminado, os artigos da
constituio (cf. AGAMBEN, 2007, p. 175), que se referiam aos direitos
fundamentais. Apesar de seguirem o modelo de ao poltica governamental
existente em governos anteriores, um elemento novo foi inserido no estado de
exceo nazi que o seu carter permanente; desta feita, o estado de exceo
cessa, assim, de ser referido a uma situao provisria de perigo factcio e tende a
confundir-se com a prpria norma (cf.AGAMBEN, 2007, p. 175).
A respeito da relao entre estado de exceo e campo, Agamben (2007, p.
175) afirma que:

Este nexo constitutivo entre estado de exceo e campo de concentrao

dificilmente poderia ser superestimado, em uma correta compreenso da
254

natureza do campo. A proteo da liberdade que esta em questo na

schutzhaft , ironicamente, proteo contra a suspenso da lei que
caracteriza a emergncia. A novidade que, agora, este instituto
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desligado do estado de exceo no qual se baseava e deixado em vigor na

situao normal. O campo o espao que se abre quando o estado de
exceo comea a tornar-se a regra.
 A situao temporal de suspenso do ordenamento passa agora a se tornar
uma regra ou a se justificar de maneira permanente, encontrando argumentos
jurdicos e polticos para que o estado de exceo possa se apresentar
permanentemente ou mesmo se transformar em uma prtica de governo (cf.
AGAMBEN, 2007, p. 175-176).
Agamben ir chamar a ateno para a necessidade de reflexo acerca da
estrutura paradoxal do campo enquanto imagem real do espao de exceo, pois ele
um pedao de territrio que colocado fora do ordenamento jurdico normal, mas
no por causa disso, simplesmente um espao externo (cf. AGAMBEN, 2007, p.
177).
No campo, destaca Agamben (2007, p. 177) que:

Aquilo que nele excludo , segundo o significado etimolgico do termo

exceo, capturado fora, includo atravs da sua prpria excluso. Mas
aquilo que, deste modo, antes de tudo capturado no ordenamento o
prprio estado de exceo. Na medida em que o estado de exceo , de
fato, desejado, ele inaugura um novo paradigma jurdico-poltico, no qual
a norma torna-se indiscernvel da exceo. O campo , digamos, a estrutura
em que o estado de exceo, em cuja possvel deciso se baseia o poder
soberano, realizado normalmente.

Na estrutura do campo h uma indistino entre a questo de fato e a

questo jurdica, significa dizer que no campo ocorre uma indistino entre o jurdico
e o poltico. Assim, o campo um hbrido de direito e de fato, no qual os dois termos
tornam-se indiscernveis (cf. AGAMBEN, 2007, p. 177).
Retomando o pensamento de Hannah Arendt, Agamben passa a destacar
que, a partir da caracterizao do campo como o lugar de indistino entre o poltico
e o jurdico, torna-se possvel visualizar a atuao do princpio totalitrio de que
tudo possvel (cf. AGAMBEN, 2007, p. 177). Para o filsofo italiano (2007, p. 177),
somente porque os campos constituem, no sentido que se viu, um espao de
exceo, no qual no apenas a lei integralmente suspensa, mas alm disso, fato e
direito se confundem sem resduos, neles tudo verdadeiramente possvel.
Assim, sob essas coordenadas devemos ter em considerao a caracterstica
espectral ou fluda do estado de exceo e, por conseqncia, da estrutura do
campo; ou seja, conforme destaca Agamben, a estrutura do campo se caracteriza por
uma espcie de localizao deslocante
A questo que est em jogo agora que o campo pode aparecer de
255

inmeras maneiras e passa ele prprio a produzir os corpos biopolticos como vida
nua. Para Agamben toda vez que nos depararmos com uma estrutura em que poltico
e jurdico, vida nua e norma, se indeterminem, estamos diante de um campo e, por
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conseqncia, h a materializao de um estado de exceo.

 Com isso, Agamben ilustra seu argumento ao se referir ao estdio de Bari
onde a policia italiana aglomerou provisoriamente os imigrantes clandestinos
albaneses, bem como as zones dattente nos aeroportos internacionais franceses,
nas quais so retidos os estrangeiros que pedem o estatuto de refugiados
(cf.AGAMBEN, 2007, p. 181).
Considerando o diagnstico da estrutura espectral do campo, um lugar
aparentemente andino como um hotel pode ser reconhecido como um campo e um
espao de exceo em que a vida foi abandonada pela forma jurdica
(suspenso/excluso) e se encontra exposta ao poder soberano, a violncia e a
morte. O exemplo citado por Agamben (2013) o do Hotel Arcades em Roissy, o que
justifica nossa hiptese de anlise de Hotel Ruanda, pois se possvel uma
caracterizao do estabelecimento belga como um hotel de refugiados, no parece
razovel o argumento de que houve um erro da comunidade internacional no que diz
respeito ao conflito em solo africano, mas, sim, de que a vida dessas pessoas foi
abandonada ou exposta morte (e a violncia) por terem sido compreendidas como
refugiados e, segundo Agamben, essa figura que pe em cheque a ideia do sujeito
de direitos em nossos dias(8).
Portanto, o fundamental atentarmos para a provocao de Agamben a
respeito da necessidade de refletirmos acerca da estrutura jurdico-poltica do
campo, pois este materializa um espao no qual o ordenamento normal est de fato
suspenso, expondo a vida nua, capturada (incluso) pelos dispositivos da forma
jurdica e da exceo, violncia e, at mesmo, morte; com isso, a vida nua
encontra-se em uma zona de indistino entre o jurdico e o poltico, entre a lei e a
vida, bem no mbito de atuao da soberania, que poder agir na forma da deciso
soberana sobre o controle total da vida no sentido de um fazer morrer e/ou deixar
viver ou, ainda, um fazer viver ou deixar morrer (cf. FOUCAULT. 1977;2010).

CONSIDERAES FINAIS

Admitindo a possibilidade de uma fecunda aproximao entre direito, arte e

literatura, possvel justificar nossa hiptese de que a temtica da biopoltica e dos
direitos humanos se encontra presente em Hotel Ruanda.
Por conseqncia, podemos verificar a presena de temas polticos
importantes para uma reflexo acerca do conflito do pas africano, que foi
considerado tardiamente pelos dirigentes da comunidade internacional como um
genocdio ps Segunda Guerra Mundial.
256

Ao partirmos das reflexes de Agamben a respeito dos direitos humanos,

bem como da exceo e da biopoltica e, se admitirmos como possvel que o hotel
Milles Collines, gerenciado por Paul Rusesabagina, realmente foi um hotel de
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refugiados, coloca-se a questo de meditar a respeito da conduta de Paul e do real

alcance de tal reconhecimento no que diz respeito a uma efetiva proteo dos
direitos humanos das mais de 1.200 pessoas que se encontravam no hotel para alm
de um discurso a respeito dos direitos humanos e das intervenes humanitrias.
Assim, apenas atribuir o status de hotel de refugiados ao Milles Collines no
implica dizer que houve o reconhecimento e a proteo dos direitos humanos dos
ruandenses que ali se refugiaram, mas, a partir da reflexo de Agamben, podemos
considerar que a condio de refugiados motivou o abandono de suas vidas pela
comunidade internacional no que diz respeito s intervenes humanitrias no pobre
pas africano, o que pode tambm significar a retomada e ampliao feita pelo
filsofo italiano do conceito de Arendt dos deslocados de guerra, desse modo, os
refugiados por no serem integrveis ao sistema poltico e do mercado podem ver
retirados seus direitos (homo sacer/excluso) pela suspenso do ordenamento
jurdico devido situao de exceo, o que implica dizer que suas vidas se
encontravam expostas morte na exata medida em que ficaram a merc da deciso
da guerrilha a respeito de identificar o hotel como um alvo, ressurgindo, de tal modo,
a ideia de soberania como poder de deixar viver e fazer morrer.

NOTAS DE FIM

1. Contudo, parece oportuno destacar que a discusso importante e segundo Aylton Barbieri
Duro (2005, p. 1): desde a publicao de Levando os direitos a srio, em 1977, prosseguindo
com Uma questo de princpio, em 1985, onde o problema tratado explicitamente, e com O
Imprio do Direito, em 1986, que Ronald Dworkin vem elaborando uma resposta ao problema
introduzido pela filosofia analtica do direito de Herbert Hart, segundo a qual, nos casos
difceis, onde no existe um jogo de linguagem capaz de orientar a deciso judicial, os juzes
tm que apelar para o seu poder discricionrio, e, para tanto, vem desenvolvendo uma
metodologia de aplicao do direito que permita aos juzes chegar a uma sentena correta para
cada caso, exclusivamente a partir dos institutos do prprio direito positivo. Marcelo Cattoni
(2007, p. 87) argumenta que: a questo da resposta correta de postura ou atitude, definidas
como interpretativas e auto-reflexivas, crticas, construtivas e fraternas, em face do Direito
como integridade, dos direitos individuais como trunfos na discusso poltica e do exerccio da
jurisdio por esse exigida; uma questo que, para Dworkin, no metafsica, mas moral e
jurdica.
2. As tradues so livres e de minha autoria, salvo indicao em contrrio.
3. Destaca-se que algumas das informaes histricas sobre Ruanda foram retiradas do verbete
Ruanda da edio de 1998 do Almanaque Abril.
4. De acordo com Benjamin Noys (2005, p. 3) aps o Holocausto nazi h um sculo de genocdios e
extermnios em massa, do Camboja a Ruanda, o que torna difcil afirmar que a morte deve ser
"invisvel" ou "proibida". Nas palavras do autor: After the Holocaust and during a century of
genocidies and mass exterminations, from Cambodia to Rwanda, it is difficult to claim that
death is now invisible or forbidden.
5. J em Hobbes (1974, p. 100) se tem uma reflexo acerca da pessoa, e para o pensador ingls
257

podemos falar da pessoa artificial que representa as aes ou palavras de outro, ou, ainda,
pessoas naturais. interessante a aproximao feita por Hobbes da ideia de disfarce como
expresso do vocbulo latino persona, a mscara ou viseira utilizada pelos atores no palco, o
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que poderia em termos jurdicos representar a imagem conceitual da forma jurdica.

6. A noo de dispositivo Agamben retira do pensamento de Foucault, no entanto, podemos
observar que o filsofo italiano entende por dispositivo qualquer coisa que tenha de algum
 modo a capacidade de capturar, orientar, determinar, interceptar, modelar, controlar e
assegurar os gestos, as condutas, as opinies e os discursos dos seres viventes (cf. AGAMBEN,
2009, p. 40)
7. Dispe o artigo 48 da Constituio de Weimar: Artikel 48 - Der Reichsprsident kann, wenn im
Deutschen Reiche die ffentliche Sicherheit und Ordnung erheblich gestrt oder gefhrdet wird,
die zur Wiederherstellung der ffentlichen Sicherheit und Ordnung ntigen Manahmen
treffen, erforderlichenfalls mit Hilfe der bewaffneten Macht einschreiten. Zu diesem Zwecke
darf er vorbergehend die in den Artikeln 114, 115, 117, 118, 123, 124 und 153 festgesetzten
Grundrechte ganz oder zum Teil auer Kraft setzen.
8. A respeito do campo e dos espaos aparentemente inofensivos, Oswaldo Giacoia Junior (2013)
destaca que em todos esses casos, h um lugar de aparente andino (como o Hotel
Arcades em Roissy), que efetivamente circunscreve um espao no qual o ordenamento normal
est de fato suspenso, e onde no depende da lei se l so cometidas atrocidades ou no, mas
unicamente da decncia e do entendimento tico da polcia, que age temporariamente como
soberano (por exemplo, durante os quatro dias nos quais os estrangeiros podem ficar retidos
na zone dattente, antes da interveno dos funcionrios da justia). As tambm algumas
periferias das grandes cidades ps-industriais e as gated communitties nos Estados Unidos da
Amrica j se assemelham hoje a campos, nesse sentido, nos quais vida nua e vida poltica, pelo
menos em certos momentos, ingressam numa zona de absoluta indeterminao. Creio que
podemos acrescentar que o mesmo vale para o que ocorre em nossas prises, favelas, assim
como nas periferias de nossas capitais mais ricas e desenvolvidas.

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Filmogrficas

Hotel Rwanda. (Hotel Ruanda). Direo: Terry George. Coproduo: frica do Sul;
Itlia e Reino Unido 2004. DVD (121 min).
261
Pgina
Programa de
Mestrado em Cincia
Jurdica da UENP O DIREITO PENAL MXIMO SOB ENFOQUE
CRTICO

Guilherme Alcntara

Como citar esse artigo:

RESUMO:
ALCANTARA, Uma reflexo hermenutica crtica da poltica criminal de Direito
Guilherme. O direito
penal mximo sob
Penal mximo, analisada sob um enfoque amplo, com pretenso de
enfoque crtico. In abranger desde a prtica forense de acordo com os trechos
BERNARDI, R.; SALIBA; selecionados do documentrio Justia - aos discursos polticos,
M. G.; BERTONCINI, C; doutrinrios, e jurisprudenciais que defendem essa posio. O foco
PASCHOAL, G. H.
Direito e Cinema em
da pesquisa consistiu em identificar as funes latentes que o
debate. Jacarezinho Direito Penal mximo exerce nestas diferentes esferas do fenmeno
Paran, UENP, 2015. jurdico, apontando para seu poder ideolgico, que amide reveste
de legalidade posturas antiticas de profissionais da poltica e
inquisitoriais dos profissionais da Justia, os operadores do
direito, em especial a magistratura.

Palavras-chave: inimigo, Estado, fascismo, senso comum, medo.

ABSTRACT:
A critical hermeneutic reflection about the Law and Order doctrine,
examined under an approach that ranges from the forensic practice
Biografia das autoras: - according to excerpts of the documentary "Justice" - to the
political speeches whose hold this position. The focus of the
ALCNTARA
Discente do 09 termo
research was to identify the latent functions that the Law and Order
do curso de Direito do plays in these different areas of the legal phenomenon, pointing to
Centro Universitrio its ideological power, which often gives legality to unethical
Antnio Eufrsio de attitudes of professional politics and inquisitorial professionals of
Toledo Faculdade de
Direito de Presidente
Justice, especially the Judiciary.
262

Prudente
Keywords: enemy, state, fascism, common sense, fear.
Pgina
INTRODUO

O presente trabalho procurou elaborar uma reflexo crtica dos argumentos

que apregoam uma poltica criminal de Direito Penal mximo e denunciar o
retrocesso que essa tendncia representa autonomia do Direito. Circunscreve-se a
investigao numa via hermenutica crtica da epistemologia e dogmtica jurdica,
que desconstri esses discursos a partir de seus elementos contextuais, apontando
para suas condies de possibilidade e manuteno.
Inaugurou-se a investigao com a exposio de dois trechos extrados do
documentrio. Por meio dessa tcnica somos chamados a analisar, na lio de Warat,
o lugar da fala destes discursos, ou seja, o local espacial-temporal que ocupa o
sujeito que argumenta, a fim de que identifiquemos quais influncias o determinam e
quais caracteres ideolgicos ele manifesta.
Aps, o foco foi a desconstruo dos argumentos que sustentam o Direito
Penal mximo. Neste af, a partir das brilhantes lies de lrich Beck e Zygmunt
Bauman, foram postas prova as premissas implcitas dos discursos de Direito Penal
mximo, como a imparcialidade/neutralidade/oniscincia do Legislador e a
concepo de mundo maniquesta, baseada no paradigma exemplificado como uma
sociedade de cidados bonzinhos dignos de proteo e malvados merecedores do
castigo.
A terceira parte do presente artigo se manteve na linha do captulo anterior,
porm com o fim de revelar de que maneiras o discurso de Direito Penal mximo se
identifica com a doutrina fascista. Analisou-se tanto as condies sociais e culturais
que permitiu a certos pases adotar a experincia poltica fascista quanto as
condies de (res)surgimento desse complexo movimento histrico na
contemporaneidade.
A quarta e derradeira parte da investigao tem por finalidade apontar quais
os equvocos de uma atividade jurdica fundada, exclusivamente, no senso-comum, a
qual reproduz todo um imaginrio prprio e ideolgico do Direito, o senso comum
terico dos juristas. Neste contexto, o objetivo foi denunciar os enunciados da
doutrina e jurisprudncia que so claramente respaldados nesse imaginrio
mitolgico e fabulador que reproduz e fomenta o Direito Penal mximo e no se
coaduna com um constitucionalismo democrtico.
Como dito, a proposta metodolgica se inscreve dentro da crise
paradigmtica das cincias sociais dentre elas a cincia jurdica - noo que se
identifica nas ideias de Hans-Georg Gadamer, Friedrich Muller, Boaventura de Souza
263

Santos, Lnio Luiz Streck e, aqui precipuamente, Luis Alberto Warat.

Fixado isto, e apesar da averso em encerrar a justificativa metodolgica da
pesquisa numa s classificao em plena crise do fundamento, pode-se afirmar
Pgina

que o presente estudo encontra identidade com o funcionalismo sociolgico de

Robert Merton, pois entende que o agir humano possui tanto funes manifestas
quanto latentes, sendo que nestas ltimas no pretendidas e nem reconhecidas
pelos integrantes da sociedade (1957; p. 51) residem mecanismos de exerccio do
poder.
As premissas so a nova relao direito-moral e a autonomia conferida ao
Direito do ps-guerra de que leciona Streck, premissas estas que deslocam o
problema da legitimidade do Direito para as condies interpretativas (Gadamer;
2012, p. 61), forando a Cincia Jurdica, na tendncia de desdogmatizao da Cincia
em geral, a analisar e fornecer o caminho da prtica jurdica (Santos; 1989, p. 29).
Essa nova preocupao tanto se manifesta dirigida atividade jurdica com a
resposta certa dworkiana ao problema da deciso judicial quanto em obras
estritamente cientficas, como a epistemologia pragmtica de Boaventura de Souza
Santos, que busca a justificao de toda uma nova Cincia ps-moderna menos nas
suas causas que em suas consequncias sociais (1989; p. 28-29).
Noutras palavras, a proposta investigar de que modo os elementos da
realidade social atuam dentro dos distintos passos de concretizao do Direito
(Muller; 2007; p. 19), tendo por objeto, em um primeiro momento, os trechos do
documentrio selecionados e, na parte final, a doutrina e a jurisprudncia. Vale
parafrasear Warat: a finalidade refletir sobre as condies de possibilidade dos
discursos as condies que permitem que, em um dado momento histrico, as
palavras tenham uma determinada significao e no outra. (1995, p. 84).
Utilizando-se da hermenutica, busca-se uma compreenso destes discursos
que manifeste os efeitos de poder e manuteno do status quo que cumprem
(Warat; 1995, p. 315), pensando estes discursos dentro de uma teoria crtica da
sociedade (Warat; 1995; p. 84).
Para o saudvel transcorrer do trabalho, conceitos como Estado do Bem
Estar, globalizao, Legislador, modernidade, e ps-modernidade so presumidos
como familiares pelo leitor. Cumpre, entretanto, anotar que se designa como
polticas de Direito Penal mximo toda ideia que pretenda a resoluo dos conflitos
sociais por intermdio precpuo do Direito Penal, e que aposta numa viso
maniquesta de sociedade/crime, seja ela expressa em decises judiciais, no
comportamento (supostamente) imparcial do Legislador, nas propostas
candidatura poltica, nos discursos jurdicos em geral como os selecionados no
documentrio - e na doutrina jurdica.
a partir desta complexidade de objetos que, em conjunto ao mtodo
exposto, que se pretendeu revelar como os discursos falaciosos de Direito Penal
mximo se reproduzem dentro da comunidade jurdica, produzindo efeitos nefastos.
264

1. TRECHOS SELECIONADOS DO FILME JUSTIA

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Como toda a atividade que se pretende hermenutica, buscar-se-, menos

que construir as premissas para futuras concluses, expor nosso objeto de estudo
os discursos de Direito Penal mximo selecionados no documentrio e deixar que
ele nos diga algo. O caminho para revelar as funes latentes dos discursos de Direito
Penal mximo ser a hermenutica contempornea, pois esta tem por fundamento
que a linguagem no se esgota no que diz, no que expressa denotativamente
(Gadamer; 2012. p. 209).
Muito ao contrrio, valendo-se do ensinamento de Luis Alberto Warat,
foroso reconhecer que toda expresso, por mais elaborada que seja, carrega um
nmero considervel de implicaes no manifestas (1994; p. 125), razo pela qual
impossvel, para uma hermenutica que se leve a srio, interpretar o sentido do
discurso sem articular os seus sentidos manifestos e latentes.
Logo, a par de que a complexidade significativa do mundo motor e
dilema de toda teoria das cincias sociais e que, por isso, deve ser objeto central de
suas investigaes, nossa proposta consiste em elucidar as condies extra-
discursivas e meta-comunicacionais que determinam a produo do discurso tanto da
doutrina quanto dos operadores do direito, e que permanecem produzindo efeitos
polticos e ideolgicos latentes, escondidos nos enunciados (Warat; 1995; p. 307).
Mutatis mutandis, como aduzido, buscar-se- no prprio documentrio
Justia o objeto do nosso estudo, operao que se faz a seguir.

1.1 A resposta de Ins

Sala de jantar. A Defensora Pblica atuante na comarca da cidade do Rio de

Janeiro est se servindo quando seu pai lhe indaga se o juiz est condenando
muito, no Frum. A filha responde com um Sempre que pode. Ele [o juiz] muito
duro.
O pai ento pergunta que atitude o Ministrio Pblico mantm. A Defensora
Pblica responde:

O Ministrio Pblico tem uma posio bem parcial. At pior [que a do juiz].
No consegue romper com aquela viso de que esto salvando a sociedade.
Quem est preso, na verdade, so os ps-de-chinelo. Ladro de galinha...
O povo mais miservel. Roubando celular, e carteira... Hoje eu peguei um
processo para fazer alegaes finais. Sabe o por qu que a pessoa est
sendo processada? O por qu que o Ministrio Pblico ofereceu denncia?
Contra uma tentativa de furto, de 03 (trs) leos de pele no supermercado,
que no custavam mais que R$ 20,00 (vinte reais). Tentativa de furto, e eu
(Defensora Pblica) tenho que elaborar alegaes finais de 05 ou 06 laudas
265

que convenam ao juiz que isso no crime. E a gente trabalha, trabalha, e

no v o resultado. Fica enxugando gelo... E pessoas sendo a cada dia
mais sendo encarceradas. O Promotor hoje disse que trabalhou muito. Que
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denunciou cinco hoje. Vo todos para voc, Dr.... E sabe o que o

 promotor diz para mim? Neste pas ningum vai preso. E ele se preocupa
com isso. As cadeias superlotadas, e 'neste pas ningum vai preso'...

Mais que um desabafo, a resposta de Ins constitui um gritante expresso

da realidade forense-criminal brasileira. O comentrio sintetiza, em suas poucas
palavras, o senso comum terico dos juristas baseado em uma viso mtica do Direito
Penal, e o simbolismo, seletividade e ineficcia de seu sistema.
De fato, parece bastante difcil encarar a veracidade da ltima frase de Ins:
As cadeias superlotadas, e 'neste pas ningum vai preso' [parafraseando o colega
Promotor]. Estes dois fatos so notrios: cadeias superlotadas e sensao de
insegurana. Como, entretanto, explicar isso? E como remediar? At que ponto um
Ministrio Pblico e uma Magistratura que acredita estarem salvando a sociedade
so fatores construtivos de uma democracia?

1.2. Um veemente basta! na corte carioca

Sesso solene de posse ao cargo de desembargador do Tribunal de Justia

do Rio de Janeiro pela juza de Direito Dr Ftima Maria Clemente. No fim da
cerimnia, um dos desembargadores se levanta e profere o seguinte discurso de boas
vindas nova colega:

A posse da desembargadora Ftima Maria Clemente deve ser marcada no

s com o calor da nossa amizade, com o orgulho pela sua vitria, mas com
um outro e veemente basta!, tambm em homenagem a coragem
sempre por ela demonstrada em sua carreira quase toda exercida na difcil
rea justia criminal. Basta, senhor Presidente, do medo que nos prende
em casa, como se ainda fosse seguro nela se esconder. Basta, senhor
Presidente. Basta de inrcia, de covardia, de submisso ao terror e ao
poder dos criminosos. Basta de explorar os nossos mortos, feridos e
humilhados em sua dignidade, para continuar depois quase insensveis,
acomodados, aplicando leis que no guardam mais a menor intimidade
com a nossa realidade que vivemos. Basta, senhor Presidente. Basta.

Aqui, o nosso interlocutor ocupa o posicionamento criticado por Ins, a

posio do promotor de justia e do juiz severo que acreditam salvar a sociedade.
De um discurso falacioso que, baseado no medo que nos prende em casa, e
apelando para as diferenas entre as leis e a realidade que vivemos (sic), constri
um cenrio maniquesta no qual se faz necessria uma espcie de contra-ataque por
266

parte do jus puniendi em resposta ao fenmeno da criminalidade.

O problema no atual, tampouco local. Por todo o globo a sensao de
insegurana e o medo, tema elementar no nosso estudo, propulsionam o abatimento
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das garantias e liberdades individuais em prol da proteo contra um pretenso

inimigo da sociedade. Na Europa, a poltica contra os imigrantes ilegais e, nos
Estados Unidos, a legislao anti-terrorismo, ilustram bem essa situao.
Em terras tupiniquins, o inimigo , precipuamente, o traficante, mas
tambm o trombadinha, o usurio patolgico de drogas, o assaltante e o
sequestrador. Estes so, em regra, os personagens dos inmeros programas
policiais que recheiam a nossa programao televisiva. O inimigo , na lio de
Rousseau (1999, p. 44), aproveitada por Gunther Jakobs (2007, p. 25), o sujeito que,
por infringir o pacto social, torna-se traidor da ptria e assume uma postura de
guerra contra o Estado por violar suas leis.
O discurso do desembargador do Tribunal de Justia carioca expressa,
contudo, do mesmo modo que o desabafo de Ins, muito mais que as palavras
transcritas. Os dizeres expressam, conforme se apontar, o quadro de uma sociedade
apavorada e reativa, desamparada pela troca do Estado do Wellfare para o Estado da
proteo pessoal, e da formao de uma mentalidade neofascista no senso comum
terico dos juristas brasileiros, conforme veremos a seguir.

2. O QUE H POR DETRS DO BASTA! E DO PROMOTOR HERI - TEMPOS DE

MEDO LQUIDO

Deixou-se antever que a partir de uma premissa tipicamente contratualista

que as polticas criminais de Direito Penal mximo se assentam. Fundamenta-se a
criao do Estado como algo atemporal e abstrato (em um tempo muito remoto, os
homens se uniram em um contrato de iguais...). Este cenrio apresenta o jus puniendi
estatal como nica resposta racional barbrie, e o Legislador, como a representao
da sociedade, neutro, imparcial, que ala os mais relevantes bens da vida ao nvel de
bens jurdico-penais.
A primeira falcia que este mito comporta a de que o Estado pode,
efetivamente, proteger a sua populao. E essa proteo aqui tratada lato sensu,
abrangendo desde os perigos naturais como catstrofes e outros incidentes da
natureza - como os propriamente sociais como as crises econmicas e os efeitos do
mercado global.
Ocorre que o Estado-nao, desde o fim da Guerra-Fria, perdeu seu controle
paras as entidades transnacionais graas ao crescente e irreversvel processo de
globalizao. A desvinculao das empresas multinacionais do poder estatal e a
experincia de convivncia e ao humanas acima das fronteiras dos pases gera o
rompimento da unidade Estado-sociedade-indivduo prometida pela modernidade,
267

pois o poder pblico cede espao ao privado e a ordem territorial do Estado perde a
sua obrigatoriedade (Beck; 1999, p. 181).
Expe lrich Beck (1999, p. 14):
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 A globalizao viabilizou algo que talvez j fosse latente no capitalismo,
mas ainda permanecia oculto no seu estgio de submisso ao Estado
democrtico do bem-estar, a saber: que pertence s empresas,
especialmente aquelas que atuam globalmente, no apenas um papel
central na configurao da economia, mas da prpria sociedade como um
todo - mesmo que seja "apenas" pelo fato de que ela pode privar a
sociedade de fontes materiais (capital, impostos, trabalho).

As empresas transnacionais, na tica beckeana, podem exportar postos de

trabalho de menores custos e menores impostos para a utilizao de mo-de-obra
barata; podem distribuir produtos e servios nos mais diversos lugares; podem criar
confrontos entre Estados nacionais ou regies de produo e com isto realizar
"pactos globais", obtendo os menores impostos e as melhores condies de
infraestrutura; podem ainda "punir" os Estados nacionais sempre que estes se
tornarem "caros" ou "pouco propcios para investimentos; e, por fim, podem
escolher de modo autnomo seus locais de investimento, produo, recolhimento de
impostos e de sede e confront-las uma a uma. E tais prerrogativas, hoje,
independem da autorizao de qualquer Parlamento (Beck; 1999, p. 17).
Ou seja, enquanto o surgimento do Estado Moderno previa, na ideia de
contrato social, o arranjo de vontade aderentes, um compromisso com o imprio da
lei como centro irradiador da ordem, no qual o controle social e a produo
econmica seria ditada por meio da aparelhagem do Estado (Ferraz Jr.; 2003, p. 226),
o contexto atual aponta para um descolamento entre poder e poltica (aqui
significando poder pblico), pois ausente no Estado-nao a capacidade de
interferir efetivamente na vida dos cidados, tornando as instituies polticas
existentes, assim como suas iniciativas e seus empreendimentos, cada vez menos
interessantes ao indivduo globalizado (Bauman; 2007, p. 08).
Ao lado disso, sabemos que o desenvolvimento tecnolgico dos ltimos
sculos possibilitou humanidade a capacidade de auto extino. Seja
intencionalmente, por meio de um atentado ou guerra oficial, seja por algum
equvoco, na possibilidade de tornar o planeta inabitvel para as futuras geraes, o
importante que, segundo Zygmunt Bauman (2008, p. 96):

O que agora ameaa o planeta no apenas outra rodada de danos auto-

infligidos (um trao muito constante da histria da humanidade), nem
outra catstrofe de uma longa srie (que tem atingido a humanidade
repetidas vezes em seu caminho at a condio atual), mas a catstrofe de
todas as catstrofes, que no deixaria para trs nenhum homem que
268

pudesse registr-la, refletir sobre ela e da extrair uma lio, muito menos
aprender e aplicar essa lio.
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Assim, o Estado-nao, que tinha sua razo de ser e que obtinha seu direito
obedincia dos cidados na promessa de manuteno da sociedade e de proteo
das pessoas contra as ameaas econmicas, ambientais e sociais, no sendo mais
capaz de cumprir tal misso em vista da vertiginosa globalizao, dos mercados
crescentemente extraterritoriais, e do acmulo de armas em destruio em massa
que podem destruir toda a humanidade em um instante, se v obrigado a "rebaixar"
a luta contra os perigos da integridade corporal (Bauman; 2008, p. 10-11).
Isto , diante da evidente impotncia do Poder Pblico em garantir a
segurana social e fsica dos seus sditos, a promessa de segurana pessoal o
tema mais sedutor ao candidato a cargo poltico. Trata-se da ltima maneira de
mostrar alguma utilidade ao eleitor. A respeito disto, Bauman (2007, p. 18-19)
adverte que:

O lema "lei e ordem", cada vez mais reduzido promessa de segurana

pessoal (mais exatamente corporal), se tornou uma grande, talvez a maior,
bandeira nos manifestos polticos e nas campanhas eleitorais, enquanto a
exibio de ameaas segurana pessoal se tornou um grande, talvez o
maior, trunfo na guerra de audincia dos meios de comunicao de massa,
reabastecendo constantemente o capital do medo e ampliando ainda mais
o sucesso tanto de seu marketing quanto de seu uso poltico.

No a toa o bordo de uma famosssima personagem do eleitorado paulista

: Quando a ROTA (Rondas Ostensivas Tobias Aguiar) andava nas ruas, bandido
tinha medo de sair de casa. Essa figura da poltica brasileira to famosa, outrossim,
pela desonestidade, antitica e hipocrisia que conduz sua vida poltica.
neste sentido que se avista a segunda falcia do discurso contratualista no
qual se baseiam as polticas criminais de Direito Penal mximo, bem como o
veemente basta! proferido pelo magistrado do Rio de Janeiro: O Legislador no
neutro e imparcial, e elege os bens jurdico-penais menos pela sua relevncia
efetiva e mais de acordo com a convenincia poltica.
Para entender como o Legislador facilmente influenciado pelo clamor
popular, basta atentar para as legislaes penais editadas ao sabor dos casos
miditicos, como a Lei 9.677/98 que incluiu o artigo 273 do Cdigo Penal no rol de
crimes hediondos, a Lei n 8.930/84 (caso Daniella Perez), a Lei Carolina Dieckmann
- Lei n 12.737/2012, e a Lei do Abate - Decreto n 5.144/2004, elaboradas de
ltima hora e como represlia uma situao particular que ganhou exposio.
Escorada no sentimento de medo de que fala Bauman, a falcia do discurso
contra o inimigo da sociedade, caracterstico das polticas criminais de Direito Penal
mximo, tm ganhado fora a partir da ineficincia estatal em cumprir com a
promessa (moderna) de construir uma sociedade livre, justa e segura. Deixam-se de
269

lado as duas primeiras prioridades e se foca na ltima como esperana de

manuteno do poder. No a toa os anos de chumbo na Europa, o fim do Wellfare
State nos EUA, e incio do Law and Order em Nova York e, por fim, a queda do muro
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de Berlim so acontecimentos sucessivos e complementares: todos marcam o

fracasso do Estado do Bem Estar e o surgimento de uma doutrina de Estado da
proteo pessoal (Bauman; 2007), que cresce vertiginosamente aps os atentados
de 11 de setembro de 2001.
Esse novo modelo de Estado apenas sobrevive a partir das premissas
contratualistas ilustradas, nas quais as polticas criminais de Direito Penal mximo
reduzem a realidade ao noticiado pela mdia: uma comunidade de cidados-
cordeiros, protegidos de criminosos-lobos por uma polcia de ces-pastores
(Surette; 1992, p. 43).
Isso, contudo, constitui somente a fuga de uma realidade muito mais
complexa, intrincada e, hoje, negativamente globalizada (Beck; 1999) que a nossa.
Eis a contradio: se esse novo Estado s encontra razo de ser na proteo
exclusivamente pessoal e fsica de seus cidados-cordeiros, necessrio que exista
um inimigo. Sem os criminosos-lobos, a polcia de ces-pastores dispensvel
e, com isso, todo o Estado da proteo pessoal se tornaria desinteressante.
, portanto, condio fundamental para que o governante seja interessante
a presena de alguma ameaa fsica ao eleitor. Caso contrrio, ou seja, caso saiba o
cidado que, seja fulano ou seja beltrano ocupando a cadeira na Cmara, os atores
transnacionais continuaro ditando o ritmo do mundo, o seu emprego no ser
melhor, o preo do tomate teimar em subir, a sua aposentadoria continuar a ser
adiada, seu filho prosseguir com educao medocre, os hospitais continuaro
lotados e precariamente equipados, enfim, sua existncia no sofrer qualquer
mudana significativa, o interesse no direito ao voto desaparece.
Nada obstante, muito vlido constatar que o clamor popular hodierno tem
como marca registrada uma sensao de insegurana e medo sem precedentes.
Zygmunt Bauman explica que o medo que atualmente flagela as cidades diferente
do medo comum, tpico tanto dos animais quanto dos seres humanos.
que enquanto os animais apenas demonstram o medo diante de uma
ameaa real e efetiva sobre a sua existncia, os humanos, porm, podem fazer com
que a experincia de uma ameaa direta reconstrua a sua percepo de mundo e as
expectativas que guiam suas escolhas comportamentais futuras (Bauman; 2008, p.
09).
Esse medo, de segundo grau, propriamente humano e construdo
culturalmente , nas palavras de Bauman (2008; p. 09):

Uma estrutura mental estvel que pode ser mais bem descrita como o
sentimento de ser suscetvel ao perigo; uma sensao de insegurana (o
mundo est cheio de perigos que podem se abater sobre ns a qualquer
momento com algum ou nenhum aviso) e vulnerabilidade (no caso de o
perigo se concretizar, haver pouca ou nenhuma chance de fugir ou de se
270

defender com sucesso; o pressuposto da vulnerabilidade aos perigos

depende mais da falta de confiana nas defesas disponveis do que do
volume ou da natureza das ameaas reais). [] Uma pessoa que tenha
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interiorizado uma viso de mundo que inclua a insegurana e a

 vulnerabilidade recorrer rotineiramente, mesmo na ausncia de ameaa
genuna, s reaes adequadas a um encontro imediato com o perigo.

Como o medo tipicamente humano se baseia em uma experincia passada,

j vivida, interessante observar que, na conscincia de suas vtimas, ele facilmente
se distancia das suas causas reais e responsveis pela suspeita de insegurana. Por
isso, indica Bauman (2008, p. 10):

J foi amplamente observado, por exemplo, que a opinio de que "o

mundo l fora" perigoso e melhor evit-lo mais comum entre pessoas
que raramente saem noite - se que chegam a sair -, quando os perigos
parecem mais aterrorizantes. E no h como saber se essas pessoas evitam
sair de casa devido ao senso de perigo ou se tm medo dos perigos
indizveis espreita nas ruas escuras porque, na ausncia do hbito,
perderam a capacidade de lidar com a presena de uma ameaa ou tendem
a deixar correr solta a imaginao j aflita pelo medo, ao carecer de
experincias pessoais diretas de ameaa.

Repete-se o discurso do desembargador carioca: Basta, senhor Presidente,

do medo que nos prende em casa, como se ainda fosse seguro nela se esconder. S
nos vale concluir pela evidente marca deste medo lquido de Bauman nas palavras do
magistrado. Um medo que no se preocupa com algo certo e determinvel, mas que
se volta contra todas as possibilidades de ameaa.
esta possibilidade de projetar os efeitos do medo para todas as
possibilidades de ameaa que o auto fortalece. Com efeito, enquanto as reaes
defensivas ou agressivas destinadas a mitigar o medo podem ser dirigidas para longe
dos perigos realmente responsveis pela suspeita de insegurana (Bauman; 2008, p.
10), o comportamento defensivo estimulado pelo medo repetidamente apresentado
pelas pessoas nas cidades reafirmam as premonies sombrias diariamente. Nas
palavras do filsofo (Bauman; 2007, p. 17-18):

Cada fechadura extra na portada frente, em reao aos sucessivos rumores

sobre criminosos de aparncia estrangeira cobertos por mantos cheios de
adagas, e cada reviso da dieta, em resposta aos sucessivos "pnicos
alimentares", fazem o mundo parecer mais traioeiro e assustador, e
estimulam mais aes defensivas - que vo, infelizmente, acrescentar vigor
capacidade do medo de se auto-propagar.

Por isso, o medo se tornou uma rica fonte de poder para quem se encontra
271

em posio de usufru-lo. Vende seguros e carros SUV, elege polticos, confere

audincia mdia, e, tambm, se infiltra na atitude dos operadores do direito, de
forma extremamente negativa, como podemos confirmar pelos trechos do
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documentrio que foram selecionados.

 Porm o discurso do medo e suas vantagens no so apenas usufrudos
pelas companhias de seguro, empresas de segurana, e campanhas de candidatos
ineficientes. Existe outra face do discurso do medo que se manifesta em posies
filosficas, polticas e jurdicas, como podemos verificar na sesso solene do Tribunal
de Justia do Rio de Janeiro. So posicionamentos que, mesmo nas diferentes
matizes citadas, possuem uma nota similar: a substituio da liberdade, e seus
problemas, pela sensao de segurana.
Nesta tica, tanto o fascismo quanto as polticas criminais de Direito Penal
mximo, como o Law and Order dos anos 80 e a poltica anti-terrorismo atual nos
EUA que nos so importados, so exemplos de discursos produzidos a partir do medo
e da insegurana generalizada. No que concerne ao Direito, tambm o discurso do
medo tem influenciado o senso comum terico dos juristas, resultando equvocos do
lado da doutrina e dos operadores do direito, conforme ser investigado.

3. APROXIMAES ENTRE DIREITO PENAL MXIMO E FASCISMO

Vale apontar que a falcia contratualista, a concepo neutra e imparcial

de Estado e o esquema cidados-cordeiros- policiais ces-pastores - criminosos-
lobos - premissas nas quais se escora, por exemplo, um dos maiores expoentes do
Direito Penal mximo, Gnther Jackobs, e sua teoria do Direito Penal do Inimigo - que
considera, como visto, o criminoso como um inimigo da sociedade, d azo a uma
gama de manifestaes com um latente carter fascista na comunidade jurdica.
E o fascismo uma filosofia poltica que se alimenta do medo, nutriente que
hoje farto para essa doutrina.
Marilena Chau ensina que a palavra fascismo designa a dupla significao de
fascio. Faz referncia tanto ao conjunto de machados que precediam a apario
pblica dos magistrados na antiga Roma, os machados significando o poder do Estado
para decapitar criminosos, quanto a uma tradio popular do sculo XIX, em que
certas comunidades, na luta por seus direitos, simbolizavam sua luta e unidade pelos
fasci (irmos). Por meio destas duas simbologias, Mussolini se apropria do smbolo
romano e popular, criando por toda a Itlia os fasci de combate (2000, p. 548).
Norberto Bobbio distingue trs usos do termo fascismo: a experincia
histrica do fascismo, ou seja, a Itlia da primeira metade do sc. XX; a dimenso
internacional que o fascismo alcanou, considerando o nacional-socialismo alemo
como sua extenso; e, por ltimo, os regimes e organizaes que compartilham da
mesma ideologia presente na experincia histrica fascista, seja qual for a sua
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posio espacial ou temporal (1998, p. 466).

Isso quer dizer que equivocado considerar o fascismo um movimento
ultrapassado, fadado aos livros de histria. Bertrand Russell destaca que a doutrina
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fascista, muito antes da Itlia, tem seu embrio na filosofia poltica de Fichte,
fundada numa Alemanha de 100 anos antes ao fascismo italiano ou nacional-
socialismo, com a proposio do mestre alemo de que a lngua germnica a mais
pura, e a pregao do patriotismo, por quem o homem de esprito nobre sacrifica
alegremente a si prprio (2002; p. 80).
A respeito da razo de haver atingido o fascismo o pice e total controle da
poltica necessariamente na Itlia e Alemanha, o cientista, matemtico e filsofo
Bertrand Russell muito bem aponta que:

Sempre h todo tipo de doutrinas sendo pregadas por todo tipo de

profetas, mas aquelas que adquirem popularidade ho de ter uma especial
capacidade de apelar s insatisfaes causadas pelas circunstncias de seu
tempo (2002; p. 85).

A assertiva do professor somente confirma a ideia exposta: a de que o

Direito Penal mximo ganha terreno frtil e fora a partir do medo caracterstico da
modernizao lquida, a qual se explicou em captulo prprio. O jusfilsofo Bobbio
aponta para as circunstncias sociais da Itlia que permitiram o alastramento dessa
ideologia pela nao, as quais se revelam extremamente semelhantes ao quadro da
atualidade brasileira (1998, p. 468):

O atraso do pas, a falta de uma autntica revoluo liberal, a incapacidade

e mesquinhez das classes dirigentes, unidas arrogncia de uma pequena
burguesia parasitria com a doena da retrica, a prtica do transformismo,
que havia impedido a evoluo do sistema poltico num sentido moderno,
foram o terreno de cultivo do Fascismo.

Em sua obra Psicologia de Massas do Fascismo, publicada em 1933 e

reproduzida at hoje, Wilheim Reich explica que o terreno frtil para o fascismo a
rigidez e incapacidade de lidar com a liberdade que torna as massas incompetentes
para coexistir pacificamente (1988, p. 244). Essa incapacidade de liberdade, que no
inata, esse medo de assumir as responsabilidades sociais, o que ala o fascismo ao
poder poltico.

A palavra fascismo no um insulto, e nem a palavra capitalismo.

Representa um conceito que designa uma forma muito particular de dirigir
e influenciar as massas: regime autoritrio, sistema de partido nico,
portanto totalitrio, o poder frente dos interesses objetivos, distoro
poltica dos fatos, etc. Deste modo h "judeus fascistas" e "democratas
fascistas". (Reich; 1988, p.169)
273

A grande objeo que se faz ao fascismo, emprestada de Bertrand Russell,

a seleo de uma parte da humanidade como a nica relevante (2002; p. 96).
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Embora esse fator abominvel se revele muito mais aparente no regime nazista, em
funo de seu manifesto antissemitismo, o fascismo propaga, na colocao do
Estado-nao, e seu poder, frente dos interesses individuais, o dio e a guerra aos
inimigos da ptria em muito semelhantes ao clamor popular revanchista brasileiro.
O uso do dio e do medo como artifcio de simpatia estatal bem retratado
na obra de George Orwell (2005, p. 08):

Como de hbito, a face de Emmanuel Goldstein, o Inimigo do Povo, surgira

na tela. Aqui e ali houve assovios entre o pblico. A mulherzinha de cabelo
cor de areia emitiu um uivo misto de medo e repugnncia. Goldstein era o
renegado e traidor que um dia, muitos anos atrs (exatamente quantos
ningum se lembrava) fora uma das figuras de proa do Partido, quase no
mesmo plano que o prprio Grande Irmo, tendo depois se dedicado a
atividades contrarrevolucionrias, sendo por isso condenado morte, da
qual escapara, desaparecendo misteriosamente. O programa dos Dois
Minutos de dio variava de dia a dia, sem que porm Goldstein deixasse de
ser o personagem central cotidiano. Era o traidor original, o primeiro a
conspurcar a pureza do Partido. Todos os subseqentes crimes contra o
Partido, todas as traies, atos de sabotagem, heresias, desvios, provinham
diretamente dos seus ensinamentos. Em alguma parte do mundo ele
continuava vivo e tramando suas conspiraes: talvez no alm-mar, sob
proteo dos seus patres estrangeiros; talvez at mesmo - de vez em
quando corria o boato em algum esconderijo na prpria Oceania.

Interessante notar a semelhana deste espetculo de dio com a nossa

programao televisiva. interessante destacar, tambm, que frases do tipo direitos
humanos para humanos direitos so, nada menos, que incitaes de dio e
tratamento hostil a certas categorias de pessoas. Ocorre que a porosidade dos
Estados-naes isto , sua insuficincia em cobrir as esferas da vida humana -
garantiu ao lema GUERRA PAZ uma utilidade nunca imaginada por Orwell.
Delega-se a propagao do medo ao livre mercado para que os discursos eleitorais
apelem ao sentimento de insegurana infiltrado no senso comum.
Por isso poderamos chamar as polticas de Direito Penal mximo, includa a
Teoria do Direito Penal do Inimigo, de neofascistas, porquanto, a despeito da
evidente falibilidade estatal em dominar toda a existncia do indivduo, a objeo
fundamental ao fascismo se mantm: o apreo ao bom-cordeiro e o cultivo de dio
e tratamento desigualmente inferior aos criminosos-lobos.
Russell, que elabora uma genealogia da doutrina fascista, assinala que,
conquanto a filosofia crist, ensinando que todo ser humano possuidor de uma
alma imortal - e neste aspecto reside sua igualdade - e a filosofia utilitarista,
atribuindo igual importncia felicidade de quaisquer homens, so doutrinas que
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fomentam a democracia, o fascismo, entretanto, seleciona alguns homens como

favoritos e rejeita toda a parcela considerada como irrelevantes (2002; p. 80).
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Explica o pensador britnico:

 Essa doutrina, segundo a qual o homem 'nobre' o propsito da
humanidade e o homem 'ignbil' nada tem a reclamar para si prprio, est
no cerne do moderno ataque contra a democracia. (Russell; 2002, p. 80).

A par das lies de Bobbio de que o fascismo no se restringe experincia

histrica italiana ou at alem, mas, menos que um conjunto ordenado de crenas,
essencialmente um protesto emocional, irracional, utilizado pela minoria para moldar
fora a populao segundo um padro concebido (Russell; 2002, p. 97), pode-se
afirmar que os discursos de Direito Penal mximo escondem caractersticas
neofascistas, posto que se trata de um fascismo sem nao, que apela ao
sentimento de insegurana no dos filhos da ptria, mas sim do cidado-de-bem, o
cidado-cordeiro nico merecedor de proteo pela polcia de ces pastores.
Trata-se de um fascismo novo, diferente, ps-moderno, ainda no
completamente identificado que, contudo, diante das posturas retratadas no
documentrio em exame, de declaraes de Procuradores da Repblica do tipo O
passarinho para cantar precisa estar preso, e da crescente indstria, mercado, e
explorao poltica do medo, se mostra perigosamente prximo e real.

4. AS CONSEQUNCIAS NO SENSO COMUM TERICO

Os captulos anteriores buscaram deixar evidente que a viso de que esto

salvando a sociedade, ostentada pelo Promotor de Justia criticado por Ins, e o
sentimento revanchista caracterizado no discurso de posse da desembargadora no
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro so manifestaes de uma mentalidade que
acredita no modelo de Estado basicamente contratualista, crente no Legislador
onipotente-onisciente, neutro e imparcial, nico representante legtimo do interesse
coletivo.
Demonstrou-se que, entretanto, a concepo de Estado como instrumento
capaz de prover a segurana e bem-estar dos cidados no sobrevive ao quadro da
ps-modernidade. Neste contexto, o ps-Guerra Fria assistiu o fracasso do Estado do
Bem Estar e a ascenso de um Estado da proteo pessoal. Este modelo novo de
Estado j no mais anseia proteger o indivduo das crises econmicas, dos desastres
naturais, enfim, dos problemas sociais, mas sim se manter base do sentimento de
terror e medo caracterstico das sociedades contemporneas.
Neste plano de fundo surge o inimigo, desta vez no fora das muralhas, mas
dentro do prprio seio da sociedade. Um inimigo que reproduzido pela opinio
275

pblica sem cessar, e que adotado como guia de sucesso para todo discurso
poltico sem pretenses srias. O maior problema do discurso do medo do inimigo,
como visto, o fomento de uma cultura neofascista na sociedade brasileira, posto
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que seleciona somente uma parte da humanidade como relevante a parcela de

cidados-cordeiros - e outra parcela se canaliza o sentimento de revanche e dio
massificados.
A seguir, cumpre dizer que poltica criminal de Direito Penal mximo
constitui o melhor instrumento de dominao deste Estado da proteo pessoal no
senso comum terico dos juristas, conceito cunhado por Luis Alberto Warat que
expressa, de modo muito geral, a dimenso ideolgica das verdades jurdicas
(Warat; 1994; p. 13).
Explicar-se- melhor: nos discursos jurdicos, as influncias do Direito Penal
mximo denotam caractersticas graves que se encontram, amide, latentes.
L. A. Warat ensina que nossa experincia cotidiana baseia-se em um
conjunto de generalizaes no rigorosas, que podem ser chamadas de opinies
generalizadas (1995, p. 73).
Trata-se do senso comum, um pensamento massificado e coletivo que, na
lio de Georges Abboud, Rafael Tomaz de Oliveira e Henrique Carnio, compe a
linguagem cotidiana comum, possuindo como caractersticas ser essencialmente
tcnico, no terico, acrtico, prtico e, por ltimo, causal, de maneira que o
adquirimos medida que as circunstncias o vo ditando nos limites do caso isolado
(2013; p. 94).
Boaventura de Souza Santos bem explica o termo:

O senso comum um 'conhecimento' evidente que pensa o que existe tal

como existe e cuja funo a de reconciliar a todo custo a conscincia
comum consigo mesma. , pois, um pensamento necessariamente
conservador e fixista. (1989; p. 32)

Ocorre que os profissionais do direito (juristas, juzes, advogados,

promotores) desempenham suas atividades cotidianas argumentando (Warat; 1994;
p. 93).
E os argumentos jurdicos, por serem essencialmente persuasivos, tendem,
erroneamente, a buscar neste sistema de crenas e mitos dominantes - conjunto de
padres, esteretipos culturais, e smbolos da prtica social a sua aceitao,
esquecendo-se que nossa experincia cotidiana, na verdade, cria um mundo ilusrio
que reproduz atitudes dos operadores do direito e representaes tericas
altamente ideolgicas, servindo de instrumento s formas de controle social (Warat;
1994; p. 151).
Aos argumentos jurdicos que retiram sua legitimidade do senso comum
denomina-se senso comum terico dos juristas. Nas palavras de Abboud, Oliveira e
276

Carnio, o senso comum terico :

O conjunto de elementos integrantes de uma doxa (opinio) ilusoriamente

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'elucidada', como uma racionalidade jurdica ocidental que se manifesta

subjacentemente aos discursos do direito (2013; p. 96).
 Assim que o sentido comum terico direciona o Direito a uma realidade
distorcida, parcial, mope e, como veremos, ideolgica, do cotidiano social. Uma
realidade opaca, que no capta as necessidades sociais, no faz brotar um
conhecimento real scio-jurdico, faz do Direito um mero instrumento mecnico e
descompromissado com o estudo e investigao da sociedade, e trata dos casos
concretos de modo obsoleto, sem a devida ateno aos problemas reais que so ali
enfrentados (Abboud, Oliveira, Carnio; 2013; p. 96).
O senso comum terico, no ensinamento de L. A. Warat, ao reduzir a
realidade por meio do senso-comum, impede a reflexo acerca da complexidade e
funcionamento da nossa experincia scio-poltica. So ideias dispersas e efeitos
fabuladores que contm omisses intencionais sobre o saber jurdico, a lei e o poder
(Warat; 1995; p. 59).
O professor, outrossim, deixa claro que a viso atemporal e contratualista do
Estado contm esse efeito fabulador, mitolgico:

Quero sublinhar a existncia de mecanismos ilusrios que pem em

funcionamento o sistema dominante das representaes jurdicas sobre o
Estado: encarnao do interesse geral, protetor desinteressado dos desejos
coletivos e a personalidade moral da nao, forma racionalizada do
exerccio da coero, que permite aos homens no obedecer aos homens
seno aos valores sociais (expressos em normas jurdicas). Uma estrutura
de instituies sem histria (reduzidos em ltima instncia a uma viso do
Estado como ordenamento jurdico), que serve para construir a imagem de
uma sociedade homognea, harmoniosa, uma sociedade na qual o conflito
adquire sempre o sentido de uma transgresso legal. (Warat; 1995; p. 59)

Isto , o discurso jurdico que se fundamenta somente no conjunto de

padres, esteretipos e smbolos da prxis social, sem submet-los a uma
investigao rgida e crtica, como, por exemplo, o discurso jurdico que pressupe o
esquema cidados-cordeiros- policiais ces-pastores - criminosos-lobos,
conforme exposto pela mdia especuladora do medo, continua a mascarar a realidade
de modo suficientemente intenso para obter a adeso dos receptores em relao ao
argumentado. Isso se d pelo contedo ideolgico latente do argumento (1994; p.
96).
Por isso, o mestre argentino disserta que, na argumentao, a dimenso
ideolgica permanece vinculada dimenso persuasiva, que por sua vez adquire
valor poltico (1994; p. 96), pois passa a orientar as aes polticas dos homens. Esse
o segredo do sucesso das polticas criminais de Direito Penal mximo: o seu apelo
277

emotivo ao medo lquido, cotidiano e massificado de que discorre Zygmunt Bauman.

No a toa as polticas criminais deste cunho so uniformemente apoiadas
pela opinio pblica, pela mdia de massa e seus programas policiais enfim, pela
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racionalidade cotidiana, incapaz de extrair cristalinamente a sua histria e cincia

(Warat; 1995; p. 99).
 Ilustrando novamente, com esse fluxo de significaes que formam uma
memria do direito a servio do poder (1995; p. 97) que os juristas apoiam o Direito
Penal do Inimigo, confirmando a tese de Warat de que o sujeito de direito, no fim das
contas, a negao do homem diferente (1995; p. 97).
Pois bem. Mutatis mutandis, o esquema de fundo cidados-cordeiros-
policiais ces-pastores - criminosos-lobos, proporcionado pelo senso-comum,
aliado vulgarizao das teorias ps-positivistas do Direito do ps-guerra vale
lembrar que as vulgatas que descobrem os princpios jurdicos tambm so
manifestaes do senso-comum terico - colabora com a institucionalizao e
mascaramento de ideologias, decisionismos e outras arbitrariedades em pleno
contexto democrtico e constitucionalista.
A ttulo de ilustrao, Daniel Sarmento aponta como a euforia dos
princpios abre espao para um decisionismo judicial travestido de politicamente
correto, orgulhoso com seus jarges eloquentes e com sua retrica inflamada, mas
sempre um decisionismo (2006; p. 199-200).
essa ideia que, hoje, permite tanto ao promotor quanto ao juiz expressar
sua viso de que esto salvando a sociedade de que fala Ins. O mesmo se
manifesta por trs do discurso do desembargador carioca, o qual anseia fugir da
aplicao leis que, palavras dele, no guardam mais a menor intimidade com a nossa
realidade que vivemos.
Este problema muito bem abordado por Lnio Luiz Streck, para quem o
fracasso da superao do paradigma da filosofia da conscincia e o sufrgio do
solipsismo epistemolgico por parte da doutrina brasileira autorizam que a aplicao
da lei se sujeite integralmente viso de mundo de um s sujeito cognoscente: o
julgador (2013, p. 41).
Dois exemplos de discursos mitolgicos que legitimam decisionismos no
processo penal (e trabalhista, e cvel...) dados pelo professor gacho so os mitos da
verdade real e do livre convencimento, os quais tornam realidade o que
extrado inquisitorialmente pelo juiz, e prova relevante ao deslinde da causa aquilo
que a conscincia do juiz determina (Streck; 2013, p. 49-50), esquecendo-se de uma
fundamental lio da filosofia dita ps-moderna, bem vinda nas palavras de Gilles
Deleuze: que a conscincia naturalmente o lugar de uma iluso (2002; p. 25).
Lnio Streck, brilhantemente, indaga:

De que adianta afirmar um novo modo de 'gesto de prova' [alude-se ao

artigo 212, do Cdigo de Processo Penal] se o sentido a ser definido sobre o
'produto final' dessa 'gesto probatria' permanece a cargo de um
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'inquisidor de segundo grau' que possui 'livre convencimento'? (2013, p.

50).
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Um exemplo disso na doutrina nacional encontrado na obra de Vicente

Greco Filho, que, lecionando acerca da atitude cognitiva do juiz diante da prova no
processo penal, legitima uma postura inquisitria do magistrado ao afirmar que entre
um indcio e a convico da existncia de outro fato, o juiz, mentalmente, d um
salto (sic), por meio de um raciocnio lgico, mediante a aplicao de presunes ou
regras de experincia (2010; p. 198).
Ocorre que o dito salto feito pelo magistrado-investigador (que ocupa a
postura de polcia-co-pastor, assumindo o lado de que est salvando a
sociedade que alude Ins), muito menos que um raciocnio lgico, uma construo
mitolgica do senso-comum terico que disfara um comportamento inquisitrio
logo, antidemocrtico do juiz no processo penal.
O professor Greco Filho, conquanto seu notrio brilhantismo, prossegue
neste equvoco ao explicar que as ditas regras de experincia utilizadas pelo
magistrado se originam do senso comum. Na sua lio:

Quer dizer, as pessoas, dentro de uma comunidade, normalmente

comportam-se de determinada maneira ou os fatos acontecem de
determinada maneira, de modo que o conhecimento de um fato significa
tambm a existncia de outro, porque assim que eles habitualmente
acontecem ou assim que as pessoas habitualmente se comportam (2010;
p. 199).

Ora, o grande problema que, como salientado, o senso-comum, a despeito

de poder ser verdadeiro ou falso, no confivel e no se presta fundamentar,
exclusivamente, a convico de uma deciso judicial. Como dito, o sentido comum
trata dos casos concretos sem a devida ateno aos problemas reais que so ali
enfrentados (Abboud, Oliveria, Carnio; 2013; p. 96), pois sua ideologia latente
encobre a complexidade do real (Chau; 1991; p. 08).
Outro exemplo de malefcio possvel de ser produzido a partir do senso
comum terico que se relaciona verdade real sufragado por Fernando Capez, em
seu Curso de Processo Penal. O professor, no que tange falaciosa verdade real,
leciona que:

dever do magistrado superar a desidiosa iniciativa das partes na colheita

do material probatrio, esgotando todas as possibilidades para alcanar a
verdade real dos fatos, como fundamento da sentena (1998; p. 22).

Esse o discurso no qual se baseia o magistrado-inquisidor que, se

enraizado no senso comum, isto , se entusiasta do esquema cidados-cordeiros-
policiais ces-pastores - criminosos-lobos proporcionado pelo discurso cotidiano,
279

se ver, como nas posturas do desembargador e do promotor de justia do

documentrio, na posio de salvador da sociedade, perdendo toda a
imparcialidade necessria a um sistema democrtico de processo penal.
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O professor Salah Khaled (2014) bem resume a denncia:

 Existe uma continuidade entre os postulados da epistemologia inquisitria
e a estrutura de pensamento que autoriza a continuidade de um processo
penal do inimigo em pleno contexto contemporneo, em nome de uma
sacralizada busca da verdade.

Outrossim, as atitudes legitimadas pelo senso comum terico podem chegar

ao ponto de reverter uma garantia constitucional, como se mostra da leitura do
acrdo prolatado nos autos da Apelao com Reviso n 988.301/1, pelo extinto
TaCrim do Estado de So Paulo. O Tribunal, analisando o fato de que o ru se utilizou
da garantia insculpida no inciso LXIII, do artigo 5, da Constituio Federal direito de
permanecer calado quando preso em flagrante assim consignou:

O silncio do ru, embora derivado de permissivo constitucional, no deixa

de gerar certo comprometimento ao formar a convico judicial, pois a
reao natural ao inocente proclamar sua inocncia, com nfase e
reiteradamente, no reservar-se em juizo para prestar esclarecimentos
apenas perante o juizo (TACRIM-SP, Apelao com Reviso n 988.301/1,
Comarca de Moji Mirim).

Noutra oportunidade, nos autos da Apelao com Reviso n 33.218:

O silncio do indiciado pode ser interpretado contra si e isso no macula o

direito constitucional previsto no inciso LXIII do art. 5 da Carta Magna.
Ora, comumente o increpado inocente, de pronto proclama, de forma
enftica e reiterada, esse estado, da porque o fato de reservar-se a prestar
esclarecimentos somente em pretrio, data vnia, muito sintomtico
(RJTACrim/SP n 33.218).

Nota-se que a Corte Paulista, julgando na esteira de como explica Vicente

Greco Filho, isto , conforme as coisas normalmente ocorrem - dizer: conforme o
senso comum acaba por subverter todos e quaisquer efeitos prticos do direito de
permanecer em silncio, garantido constitucionalmente. Formalmente ainda uma
garantia, porm, em contato com o senso comum terico, compromete a convico
judicial sempre de modo negativo em relao ao destinatrio da garantia.
Assim que o senso comum terico transforma um direito fundamental em
presuno de culpabilidade 'juris et de jure'.
Os presentes apontamentos demonstram como tais posturas, provenientes
tanto da doutrina quanto da dogmtica jurdica, so expresses do senso comum
terico dos juristas que trabalham a favor da manuteno de um 'status quo'
280

incompatvel com o regime democrtico, de vis perigosamente fascista.

Conclui-se, ainda, que as polticas criminais de Direito Penal mximo
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escondem uma tentativa de ocultar a complexidade social a partir do esquema

cidados-cordeiros, policiais-ces-pastores e criminosos-lobos, usufruindo do
medo lquido e generalizado das sociedades ps-modernas como mola propulsora, e
adquirindo aceitao justamente pelo modo como se identifica com a sensao de
insegurana imposta pelo senso comum.

CONCLUSO

A par do elaborado neste estudo, podem ser colocadas as seguintes

concluses:
1- Que os argumentos no sentido de expanso e recrudescimento do Direito
Penal, como forma de solucionador de questes sociais, partem de uma concepo
ingnua do Estado, na qual o Legislador neutro, imparcial, e, assim, o jus puniendi
a soluo racional e legtima violncia. Trata-se de uma perspectiva
contratualista, na qual surge a possibilidade de caracterizar o transgressor do pacto
social - dizer: o criminoso - como um inimigo.
2- Que embora essa concepo de Estado seja a adotada pelo senso comum,
o mundo da era ps-moderna, globalizado, no se satisfaz com a explicao do
Estado contratualista, tipicamente moderna. Contemporaneamente, pode-se
perceber a gradual perda de espao dos Estados-naes frente s empresas
transnacionais, bancos mundiais, enfim, ao mercado global. Por isso se afirma que
ocorre um descolamento entre poder e poltica. a perda do monoplio da vida
das pessoas pelo Estado moderno.
3- Que diante do crescente desinteresse do indivduo globalizado pela
eficincia do Estado na prestao de suas responsabilidades institucionais, torna-se
necessrio para a sobrevivncia da estrutura poltica da nossa poca que se crie um
inimigo a ser combatido e nutrido por dio. com base no lema lei e ordem, e seu
efeito paleativo de segurana, que os candidatos menos srios conseguem angariar
apoio da massa, fortemente influenciada por uma opinio pblica especuladora do
medo. A isto denomina Zygmunt Baumann de passagem entre Estado do Bem Estar
que trazia para si o dever de proteger o cidado das mazelas sociais para o Estado
da Proteo Pessoal que apregoa a possibilidade de proteger o cidado contra o
inimigo.
4- Que o discurso do Direito Penal mximo, em cumplicidade com o Estado
da proteo pessoal busca reduzir a complexidade social atravs de um esquema de
cidados-cordeiros, protegidos por uma polcia de ces-pastores de criminosos-
lobos. E que, entretanto, essa viso de mundo procura to somente legitimar um
modelo de Estado indiferente aos problemas fundamentais da sociedade.
5- Que o fascismo e o emergente Estado da Proteo Pessoal possuem como
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gnese e motor o mesmo sentimento, o medo da populao. Mais que isso, ambos
so discursos que partem da ideia de desconsiderar como ser humano a parcela da
humanidade que no lhe convm. Foi importante destacar, neste contexto, que o
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fascismo no um movimento poltico superado, posto que suas manifestaes

transcendem Itlia e Alemanha da primeira metade do sculo XX e, assim, o
ressurgimento desta doutrina no seio do Estado da Proteo Pessoal bastante
possvel e at evidenciado de certo modo.
6- Que a reproduo de discursos semelhantes aos selecionados no
documentrio em tela so marcas de um senso comum terico dos juristas
extremamente mope em relao aos problemas apontados acima, que fomenta por
parte dos operadores do direito a sua viso de que esto salvando a sociedade
por meio de falcias como a da verdade real e do livre convencimento motivado,
que no so mais que libis retricos para atitudes flagrantemente inquisitrias e,
logo, antidemocrticas.

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283
Pgina
Programa de
Mestrado em Cincia
Jurdica da UENP
SERIAL KILLERS E CINEMA: A REPRESENTAO
DO ASSASSINO EM SRIE NAS OBRAS
CINEMATOGRFICAS E SUA INFLUNCIA NO
IMAGINRIO SOCIAL
Como citar esse artigo:

TAMAIS, Jacqueline Jacqueline Dandara Tamais

Dandara. Serial Killers
e cinema: a
representao do
RESUMO:
assassino em srie nas
obras O presente artigo tem como objetivo principal o estudo e debate da
cinematogrficas e sua figura do serial killer nas produes cinematogrficas. Pretende-se,
influncia no primeiramente, apresentar alguns pontos essenciais sobre o
imaginrio social. in
assunto, como o histrico, conceito, caractersticas, entre outros
BERNARDI, R.; SALIBA;
M. G.; BERTONCINI, C; aspectos. Objetiva tambm realizar uma breve anlise sobre as
PASCHOAL, G. H. principais produes flmicas em que o assassino em srie fora
Direito e Cinema em representado, bem como as diversas questes relacionadas a essa
debate. Jacarezinho
figura to peculiar, tais como a prostituio, o canibalismo e a
Paran, UENP, 2015.
homossexualidade. Logo, busca-se discernir a representao da
realidade da mera fico, para poder mensurar a influncia que tais
produes causam no imaginrio social.

Palavras-Chave: Assassino; Serial; Crime; Cinema; Psicologia.

RESUMEN:
El presente artculo tiene como objetivo principal el estudio y la
discusin de la figura del asesino en serie em las producciones del
cine. Se pretende, en primer lugar, presentar algunos puntos clave
sobre el tema, tales como la historia, concepto, caractersticas,
entre otras cosas. Tambin tiene como objetivo hacer un breve
anlisis de las principales producciones flmicas donde representaba
el asesino en serie a cabo, as como diversas cuestiones
relacionadas con esa cifra tan peculiares, como la prostitucin, el
canibalismo y la homosexualidad. Por lo tanto, tratamos de
discernir la representacin de la realidad de la pura ficcin, con el
284

Biografia da autora: fin de medir la influencia que tales producciones tienen en el

imaginario social.
Graduanda em direito
pela Universidade
Pgina

Estadual do Norte do Palabras Clave: Asesino; Serial; Crimen; Cine; Psicologa.

Paran
INTRODUO

Eles esto por toda parte, escondidos atrs da imagem de pessoas comuns,
como ns. Engana-se quem pensa que eles podem ser facilmente identificados, como
se escancaradamente sua fisionomia e trejeitos denunciassem os assassinos cruis
que so.
Entre os psicopatas, ou sociopatas, ou ainda personalidades anti-sociais,
encontramos os chamados assassinos em srie. Embora para muitos tais termos
remetem mesma definio, o objeto de estudo neste momento so essas
personalidades camufladas pela imagem de pessoas de boa ndole, pais de famlia,
maridos exemplares, excelentes profissionais, e que escondem grandes segredos.
Pessoas que, muitas vezes, passam despercebidas, e que talvez nem fariam parte da
lista de suspeitos.
Desde o surgimento do cinema, est presente a figura do serial killer.
comum ouvir que a vida imita a arte, no entanto, neste caso, a arte imitando a vida,
ou melhor, a morte. Inmeros filmes sobre assassinos seriais foram produzidos.
Muitos so frutos da imaginao, e limitando-se a fico to somente, enquanto
outros mais do que isso, como representao do que ocorrera na vida real, contam as
histrias de assassinos reais, seres estes que desafiam estudiosos, pesquisadores,
investigadores, e sociedade de um modo geral.
Serial killers podem estar em qualquer lugar, disfarados como pessoas
normais. Alm disso, seu modo meticuloso, frio, calculista e cruel, despido de
piedade ou qualquer outro sentimento por suas vtimas, agua a curiosidade e a
imaginao social. Considerado um heri da atualidade, o assassino em srie
desperta cada vez mais o interesse das pessoas, sendo representado em sries,
novelas, filmes e documentrios.
Primeiramente, cumpre-nos trazer alguns tpicos de suma importncia para
adentrar no assunto em tela. So eles, entre outros, o conceito, classificao,
histrico e caractersticas do serial killer.
Aps, trataremos de sua figura ao longo da histria do cinema, e como so
abordadas algumas questes no mnimo delicadas atreladas ao assassino em srie,
tais como a prostituio, o canibalismo e a homossexualidade.
Com isso, objetivamos debater a relao entre o Direito e o cinema no que
se refere ao assassino em srie representado nas produes flmicas. cada dia mais
comum a apario do serial killer em filmes e seriados de tv. O caso Zodaco um
bom exemplo, j que foi amplamente explorado pela mdia televisiva, em que vrios
285

documentrios foram feitos, alm do filme, sem contar as inmeras matrias

jornalsticas.
Assim, traremos alguns dos mais famosos ttulos do cinema, com anlise das
Pgina

respectivas produes e as questes levantadas por elas.

 Busca-se fomentar o debate entre essas duas reas to correlatas, sendo de
suma importncia estudos neste sentido pois, ao tratar de um assunto comumente
visto na atualidade, como o caso do serial killer, interessante a abordagem dada
ao tema e como a sociedade reage ele.

1 SERIAL KILLER CONCEITO, CLASSIFICAO, PERFIL, ASPECTOS GERAIS E

PSICOLGICOS

Difcil definir e identificar um serial killer. Primeiramente, porque no h um

consenso entre os estudiosos do que ele vem a ser, havendo uma definio
considerada padro, mas que por no ser clara, abre caminhos para as mais diversas
interpretaes. Alm disso, porque como um camaleo, ele se camufla na sociedade,
agindo silenciosamente, de modo a desafiar as autoridades.
Complicada se faz tambm a desmistificao de alguns aspectos
relacionados ele, aspectos esses socialmente constitudos com base em obras da
fico que no condizem com a realidade.
Por ser um tema que instiga a curiosidade das pessoas, no difcil
encontrar diversas obras literrias, de cunho jornalstico, e tambm cientfico.
A definio oficial do FBI de trs ou mais eventos separados em trs ou
mais locais distintos com um perodo de calmaria entre os homicdios (SCHECHTER,
2013, p. 16)
Dela, podemos retirar trs elementos: a quantidade, o lugar e o tempo.
Esses dois ltimos, servem para diferenciar o assassino serial do assassino em massa,
aquele que mata em grande quantidade, porm ao mesmo tempo e no mesmo lugar,
como o caso, por exemplo, de um homem bomba.
Na mesma linha de pensamento, a autora Janire Rmila, explica que

A definio comumente aceita para assassino serial a de uma pessoa que

matou ao mesmo em trs momentos e lugares diferentes separados com
nitidez e com um espao de tempo suficiente entre um crime e outro. Por
suficiente deve-se entender que no sejam mortes simultneas, mas
espaadas em intervalos que podem ser desde vrias horas at dias, meses
e, inclusive, anos. (2012, p. 19)

No entanto, essa definio gera conflitos pois quanto ao lugar, h assassinos

que cometem seus crimes em um nico lugar, a grande maioria, em suas prprias
casas. Dessa forma, h quem discorde dessa definio.
286

Hilda Morana, em seu estudo que aborda a questo sexual, traz o termo
serial killer para se referir somente a homens que cometeram trs ou mais
Pgina

homicdios sexuais seriados, separados por intervalos variados de tempo. (2006, p.

S78)
 Necessrio salientar que embora assassinatos em srie no sejam uma
ocorrncia exclusivamente moderna, o termo serial killer relativamente novo, mais
precisamente da dcada de 70, usado pela primeira vez por Robert Ressler, um
agente do Departamento de Cincias da Conduta do FBI que, observando as
caractersticas comuns, e estudioso no assunto, comeou a montar uma espcie de
arquivo com entrevistas feitas com serial killers condenados e presos no EUA.
O termo assassino em srie utilizado, por exemplo, na legislao
americana, o qual identifica uma srie de trs ou mais assassinatos, pelo menos um
dos quais tenha sido cometido dentro dos Estados Unidos, que tm caractersticas
comuns: como a de sugerir a possibilidade razovel de que os crimes tenham sido
cometidos pelo mesmo autor ou autores. (CASOY)
A legislao brasileira, por sua vez, no possui definio para assassino em
srie. Atualmente, aplica-se o pargrafo nico do artigo 26, do Cdigo Penal, que
trata da inimputabilidade relativa. Ou seja, a legislao brasileira no traz a figura do
assassino serial, o que ocorre a aplicao de uma norma j existente para
criminosos de um modo geral, sem adentrar-se na especialidade que requer o tema.
H o projeto de lei 140/2010, em tramitao no Senado Federal, que traz o
seguinte:

Considera-se assassino em srie o agente que comete 03 (trs) homicdios

dolosos, no mnimo, em determinado intervalo de tempo, sendo que a
conduta social e a personalidade do agente, o perfil idntico das vtimas e
as circunstncias dos homicdios indicam que o modo de operao do
homicida implica em uma maneira de agir, operar ou executar os
assassinatos sempre obedecendo a um padro pr-estabelecido, a um
procedimento criminoso idntico. (SENADO, 2010)

Assim, no basta a diferena quantitativa para definir se um assassino um

serial ou no. H diversos outros fatores envolvidos, como a conduta social e a
personalidade do agente, o perfil idntico das vtimas e as circunstncias dos
homicdios.
Esses fatores indicam um modo de agir, operar e executar os crimes de
forma a seguir um padro j estabelecido pelo criminoso, cujo procedimento
idntico.
A mera quantidade de vtimas no suficiente para determinar se trata-se
de um assassino em srie, mas tambm a forma como ele age, a semelhana entre os
assassinatos e a famosa assinatura, so aspectos importantes e que devem ser
levados em considerao quando da anlise de um caso concreto.
287

O assassino s busca conhecer sua vtima o suficiente para a prtica do

crime. Todo o contato que ele venha a ter com ela, simplesmente o modo que ele
encontrou para aproximar-se dela para aps, executar seus planos.
Pgina

Ele v sua vtima, literalmente, como um objeto. Para ele, a vtima nada mais
do que instrumento para que ele satisfaa todas as suas fantasias e desejos. Eles
so sdicos e perversos. Para muitos, no basta matar. Se divertem assistindo ao
sofrimento da vtima, torturando-a, chegando a lev-la prxima do momento da
morte, mas no completamente, para aps, continuar com a tortura.
Assassinos em srie tm a necessidade de controlar, dominar, e possuir suas
vtimas.
Elas so enganadas, seduzidas para lugares onde no possam oferecer
resistncia. Lugares ermos e afastados, em sua grande maioria, propcios para que o
assassino cometa seus crimes sem ser incomodado. Para a vtima, fica difcil
conseguir ajuda, gritar de nada adianta. Provavelmente no ser ouvida.
So crimes quase perfeitos. Muitos at hoje sem soluo. Verdadeiros
quebra-cabeas para investigadores e estudiosos. Infelizmente, serial killers s param
de matar se forem presos ou mortos.
Paul Roland acredita que,

Aqueles que defendem a reabilitao de psicopatas fariam melhor se

levassem em conta a opinio de um reconhecido psiquiatra clnico que
concluiu que essas pessoas no respondem a tratamentos e que o nico
resultado possvel da educao de um psicopata obter um psicopata
educado. (2014, p. 152)

Busca-se respostas para entender o que leva uma pessoa a torturar e matar,
to friamente, e de forma to bizarra, outras pessoas. Questiona-se tambm, se seria
uma questo gentica, psquica ou social. Para Casoy,

A tentativa de compreender o que leva uma pessoa a agredir outra

mortalmente com sinais de brutalidade, crueldade e frieza mobiliza no s
a populao em geral, mas tambm especialistas das reas da medicina, da
psicologia, e do direito. Quando nos reportamos aos chamados assassinos
em srie [...], essa modalidade de homicdio se apresenta ainda mais
geradora de reaes impactantes na populao de modo geral. (2004, p.
25)

H diversas causas envolvidas no comportamento criminoso. As biolgicas

compreendem os fatores hereditrios e genticos, leses no crebro e sistema
nervoso central. Com isso, a pessoa j nasceria propensa a tornar-se um assassino em
srie. As causas psicolgicas so as doenas mentais que interferem na capacidade
de julgamento do indivduo, como quando apresenta quadro de delrio de
perseguio, acreditando que est sendo perseguido pela vtima, ou ainda, que um
288

enviado de Deus e que tem a misso de eliminar grupos de pessoas que so

pecadoras, como as prostitutas e homossexuais. As causas sociais, a seu turno,
abrangem as desigualdades sociais, o preconceito, racismo, violncia domstica e
Pgina

abuso sexual. Quando o meio influencia o indivduo. (CASOY, 2004, p. 25-26)

 Diversas teorias buscam explicar o comportamento criminoso. Entre elas,
temos a teoria freudiana, em que a agresso surge dos conflitos internos do
indivduo; a escola clssica, segundo a qual as pessoas possuem livre-arbtrio, e
cometem certos atos conscientemente, analisando principalmente o custo-benefcio
de suas aes, assim a punio inversamente proporcional quantidade de crimes
cometidos; e a escola positivista que, por sua vez, traz a ideia de que as pessoas no
tm controle sobre seus atos, ou seja, so fatores alheios vontade dos indivduos
que determinam suas aes, como os fatores genticos, o meio, a classe social, o
meio ambiente e a influncia de outras pessoas.
Por ser um tema relativamente novo, e no to prximo realidade da
maioria das pessoas, muitos acabam concluindo que isso apenas criao de
escritores e roteiristas.
Janire Rmila tambm acredita que as estatsticas referentes aos
assassinatos de uma maneira geral, no valem para os assassinos em srie. Segundo
ela, [...] os assassinos seriais so uma categoria parte e que sobre eles no valem
estudos efetuados sobre assassinos nicos (2012, p. 141)
Engana-se quem pensa, por exemplo, que assassinos em srie s existem em
certos pases. Pelo contrrio, eles esto espalhados pelo mundo inteiro. Os
assassinatos em srie no so limitados por simples delimitaes de fronteiras, j que
ligam-se a um aspecto do comportamento do ser humano.
Michael Newton traz uma distribuio dos serial killers, no aspecto
geogrfico. Segundo o autor, a Amrica do Norte possui cerca de 80% de todos os
serial killers conhecidos no sculo XX. A Europa aparece em segundo lugar com cerca
de 16% do total da contagem mundial, e as naes do terceiro mundo apresentam
4%, que poder ser alterada devido o aumento recente de casos da frica do Sul e
Amrica Latina. (2014, p. 158-159, grifo do autor)
Nos Estados Unidos eles ganham mais publicidade no s pela quantidade
de casos que aparecem, mas tambm pelo maior nmero de estudos que l so
realizados, alm da existncia de departamentos especiais criados para a resoluo
de tais casos. O que se nota uma ateno maior dada ao assunto pelos norte-
americanos, principalmente, enquanto outros tendem a no acreditar que existam
assassinos em srie em seus pases.
H diversos pesquisadores empenhados no estudo do tema, mas isso deve
ser ampliado a nvel mundial.
Segundo Paul Roland, h algumas estimativas relacionadas aos serial killers,
conforme explica o autor,
289

O FBI estima que em qualquer poca haja em torno de 50 serial killers

ativos nos Estados Unidos e que eles podem ser responsveis por pelo
menos 6 mil mortes a cada ano. Felizmente, a maioria dos delinquentes
Pgina

presa em razo de seu prprio descuido, tanto por terem deixado pistas na
cena de um antigo crime, quando ainda eram relativamente inexperientes
 e, portanto, menos cautelosos, quanto pela autoconfiana adquirida ao
longo de suas atividades. (2014, p.96, grifo do autor)

Dessa forma, podemos concluir que em nenhum lugar haver total

segurana, exceto aqueles completamente desertos do planeta.
A doena mental seria um dos agentes causadores do comportamento
assassino, mas no a nica causa. Doentes mentais costumam apresentar condutas
agressivas. No entanto, dentre os criminosos condenados por homicdios que no
apresentam diagnstico de doena mental possvel identificar que a ausncia de
sentimentos ticos e altrustas, juntamente com a falta de sentimentos morais, faz
com que cometam crimes com requintes extremos de crueldade e brutalidade
(CASOY, 2004, p. 26).
Serial Killers gostam de deixar sua marca pessoal, porm, possuem alguns
pontos em comum, como o sadismo, os problemas psicolgicos, etc.
So vrios os estudiosos que buscam conceituar e de certa forma padronizar
as caractersticas necessrias para identificar um assassino em srie. No entanto,
sabemos que tais critrios servem apenas como norteadores, auxiliadores na anlise
do comportamento de um indivduo, j que se trata de algo muito subjetivo podendo
nem sempre seguir risca critrios e padres. Um assassino, por exemplo, pode se
encaixar em mais de uma caracterstica, e assim por diante.
H diversas classificaes de serial killers. Optamos por trazer a estabelecida
pelos especialistas americanos Ronald M Holmes e James de Burguer, em que os
assassinos so classificados conforme orientados pelo ato, e apresentada por Paul
Roland da seguinte maneira:

O tipo visionrio O assassino mata como resposta a vozes ou vises que

lhe exigem destruir uma pessoa ou uma categoria de
pessoas. Correspondem claramente aos psicticos
O tipo missionrio O assassino decide sair para cumprir a misso de liberar
o mundo de uma categoria de pessoas, em sua crena de
que sejam ms para a sociedade.
O tipo hedonista Mata para sentir um estremecimento especial e para
orientado comodidade conseguir ganhos materiais

O tipo hedonista O sexo lhe excita enquanto assassina ou praticando-o

orientado pela luxria com o cadver
O tipo hedonista Mata para alcanar o orgasmo
290

orientado pela emoo

O tipo hedonista Sua satisfao principal dominar a vida e a morte da
orientado para o vida
Pgina

prazer/controle
(HOLMES and BURGUER apud ROLAND, 2014, p. 38)
 H ainda a diviso em serial killers organizados e desorganizados. Os
primeiros so aqueles que costumam agir sozinhos. Planejam os crimes nos mnimos
detalhes, separam os materiais a serem utilizados, estudam a vtima, o local, etc.
Deixam o mnimo de evidncias possveis no local do crime, desaparecem com o
corpo, mas fazem questo de guardar algo da vtima, como um trofu, uma
lembrana para que possa depois reviver o crime em suas memrias. Eles chegam a
retornar ao local do crime para acompanhar o trabalho de investigao,
acompanham tambm os noticirios, e divertem-se com isso, como se sentissem
orgulho do que fizeram. (CASOY, 2004, p. 21)
Segundo o autor Paul Roland,

Tipicamente, o delinquente organizado ter inteligncia mdia ou acima da

mdia, obter sucesso tanto do ponto de vista social como sexual, preferir
trabalhos especializados e ser o irmo mais velho de uma grande famlia.
[...] Como adulto, o delinquente organizado provavelmente viver com uma
companheira, possuir uma casa apropriada, um carro seguro e em bom
estado, mas estar sob presso em casa ou no trabalho. [...] h uma
subcategoria de delinquente organizado para a qual assassinato um
trabalho. So os serial killers e estupradores que criam seus prprios kits de
crimes, incluindo armas, ataduras, cordas, fitas adesivas, binculos, luvas e
mesmo uma muda de roupas. Tendem a ter conhecimentos forenses e a
tomar medidas extras para esconder o corpo em um local isolado. (2014,
p.120-121, grifo do autor)

J os serial killers desorganizados so completamente o oposto. Eles no

costumam ter contato com a vtima antes do crime. Tambm so solitrios, mas no
como os organizados. No so desorganizados s na execuo dos crimes, mas em
todos os aspectos: casa, carro, emprego, aparncia, etc. Eles tm o hbito de manter
um dirio com anotaes sobre as vtimas e os crimes cometidos. Entre eles, esto os
canibais e necrfilos. Cometem seus crimes com fria e sadismo, tendo preferncia
pelo estupro e a mutilao ps-morte. Diferente dos organizados, no se importam
com a repercusso na mdia e no costumam acompanhar os noticirios. Sem
qualquer planejamento eficaz e cuidado, deixam vrias evidncias no local. (CASOY,
2004, p. 22)
Sobre este aspecto, Paul Roland explica que,

O tpico delinquente desorganizado de inteligncia abaixo da mdia,

291

social e sexualmente inadequado; se estiver empregado, trabalha em

empregos de baixa qualificao e incapaz de manter um relacionamento
srio. Portanto, deve morar sozinho ou com familiares mais velhos ou com
Pgina

os pais, provavelmente prximo cena do crime, j que seus ataques so

espontneos e oportunistas. [...] Sua arma ser uma de ocasio, que ele
 deixar na cena do crime junto ao corpo e no far nenhum esforo para
ocultar. (2014, p. 123)

Visto isso, temos que a classificao auxilia no s no estudo e pesquisa

sobre o assassino em srie como tambm na sua identificao.
Importante ressaltar que h aspectos em comum entre os serial killers, como
os psicolgicos. Na infncia, por exemplo, frequente a ocorrncia da enurese,
principalmente em idade avanada, situao em que a criana no tem controle e,
involuntariamente e inconscientemente, tem incontinncia urinria. So comuns
tambm nessa fase o abuso sdico de animais, destruio de objetos e propriedades
e a chamada piromania, que nada mais do que gostar de atear fogo nas coisas.
Denominada de terrvel trade, a infncia de um assassino serial marcada
no s pelas situaes listadas acima, mas tambm como pesadelos frequentes,
isolamento (social e familiar), fobias, problemas do sono, rebeldia, masturbao
compulsiva, ataques excessivos de raiva, devaneios, etc.
Uma pessoa normal, por exemplo, sabe a diferena entre a realidade e a
fantasia. A fantasia para ela algo temporrio. J para o serial killer, a fantasia o
centro de seu comportamento, e no mera fuga da realidade para entretenimento. O
crime em si, para ele, a fantasia transportada para a realidade.
A fantasia, e sua construo na mente do criminoso, explica a srie de
assassinatos e, como consequncia, sua assinatura nas cenas dos crimes. Isso porque
ele tem a necessidade de refor-la, e com isso, cada crime cometido uma
reproduo daquilo que ele passa grande parte de seu tempo planejando. A
assinatura fruto das repetidas vezes em que ele sentiu necessidade de pr em
prtica aquilo que antes estava somente no seu imaginrio.
Seguindo a comum frase dita por agente do FBI, se quisermos conhecer o
artista, devemos estudar sua arte. Dessa forma, necessrio analisar o crime nos
seus mnimos detalhes. A assinatura um dos mais importantes.
Neste sentido, ensina Paul Roland,

A assinatura [...] a marca do criminoso, seu carto de visita, algo que ele
precisa fazer para preencher uma necessidade, no importando a natureza
do crime. Pode at coloc-lo em risco de ser preso, mas, como um vcio, ele
tem que coloc-lo em prtica para aliviar a tenso que o leva a praticar o
delito em primeiro lugar. Pode incluir ritual de exposio do cadver,
tortura, mutilao, insero de objeto estranho, canibalismo, necrofilia ou
o que conhecido como overkill [supermatana], ou seja, infligir ferimentos
alm do necessrio para causar a morte. Nesses casos, sexo equaciona com
292

violncia e vice-versa, sendo a nica forma de libertao que esse indivduo

consegue conceber. (2014, p. 134, grifo do autor)
Pgina
 A assinatura pode at ser, muitas vezes, a nica pista sobre o assassino
encontrada no local do crime. Sendo, por exemplo, o nico fator que uniria um crime
praticado ao outro, um risco que eles correm para suprir essa necessidade.
J o modus operandi de um assassino simplesmente o modo como
operam, o procedimento seguido para cometer o crime, podendo incluir a escolha do
alvo, os locais preferenciais, as ferramentas escolhidas, os meios pelos quais
subjugam suas vtimas ou o mtodo utilizado para entrar em uma propriedade.
(ROLAND, 2014, p.133)
importante a distino entre o modus operandi e a assinatura pois por
mais que possam parecer a mesma coisa, notamos as sutis diferenas que h entre
eles.
Pequenos detalhes so determinantes para que investigadores reconheam
um serial killer.
Conforme traz Roland em sua obra,

Os crimes do assassino austraco reabilitado Jack Unterweger, por exemplo,

ocorreram em anos e continentes distintos, mas ele foi finalmente
condenado por uma segunda srie de mortes quando se demonstrou que
ele usava um n especfico nas ligaduras com as quais ele estrangulava suas
vtimas. (2014, p. 134)

A assinatura como a impresso digital do assassino. Eles sentem

necessidade em deixar sua marca pessoal na cena do crime. O modus operandi, por
sua vez, o modo como cometem os crimes, o procedimento seguido por eles,
podendo at mud-lo, conforme a necessidade de maior segurana para no serem
pegos.
Como dito anteriormente, a vtima mero objeto de que o assassino se
utiliza para realizar suas fantasias. Por serem as vtimas descartveis, os serial
killers tendem a escolher aquelas em que ele leva vantagem fisicamente, e, na grande
maioria das vezes, que sejam presas fceis, pois a demora para que percebam seu
desaparecimento beneficia o assassino. So grupos tais como mulheres,
homossexuais, prostitutas, moradores de rua, etc.
No h, assim, qualquer relao entre a atitude da vtima e a motivao do
assassino. Como muito se ouve dizer, a pessoa estava na hora errada e no lugar
errado.
Sobre este ponto, Casoy explica que,

O serial killer esfria entre um crime e outro, no conhece sua vtima, tem
293

motivo psicolgico para matar e necessidade de controle e dominao.

Suas vtimas so vulnerveis, e a ao do assassino independe da ao
delas. Comeam a agir entre os 20 e 30 anos, escolhem vtimas mais fracas,
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que esto dentro de algum esteretipo, e levam uma lembrana ou trofu

de cada assassinato cometido. Sentem-se superiores aos outros, acreditam
 ser muito espertos, tm autoconfiana e muitas vezes jogam com a
polcia. (2004, p.21, grifo nosso)

Deste pequeno trecho, podemos retirar diversas informaes e

caractersticas dos assassinos seriais. A autora traa o perfil, a forma como ele age e
como escolhe suas vtimas. Importante ressaltar que tudo parte do assassino. A
vtima em nada contribui para a ocorrncia do crime. No um comportamento ou
uma ao da vtima que determina se ser escolhida ou no pelo assassino. Tudo
provm da mente do criminoso, de suas fantasias, de suas raivas, do que aquilo tudo
representa para ele.
Segundo Ilana Casoy,

Os estados afetivos (isto a expresso seja de amor, dio ou raiva)

apresentam-se sem reciprocidade e sem um verdadeiro interesse pelo
outro. Aqui possvel observar em vrios criminosos uma acentuada
insensibilidade. A culpa no expressa e quase sempre no sentida de
maneira consciente. [...] Eles no negam a prtica do crime, porm
atribuem vtima a responsabilidade de sua prpria morte. (2004, p.26)

Eles se sentem superiores a tudo e a todos. Acreditam que nunca sero

pegos, e mesmo se forem, no se importam. Se de alguma forma aproximam-se de
algum, somente para satisfazer seus interesses.
Matam por prazer, por uma necessidade que s eles entendem, por motivos
que fogem compreenso das pessoas normais. Na opinio de muitos, serial killers
matam porque tm mentes doentias, porque so loucos e no tm discernimento do
que esto fazendo.
Para ns, eles at podem sofrer de alguma doena psquica, ou distrbio
mental, porm, sabem o que esto fazendo. Nem que por um breve momento, eles
tm discernimento que aquilo reprovado pela sociedade. Mas, continuam a matar
porque para eles uma coisa completamente normal.
Acerca disso, o autor Paul Roland traz o discurso do Dr. Dietz que se
expressa no seguinte sentido:

Nenhum dos serial killers que eu tive a oportunidade de estudar ou

examinar era legalmente insano. Contudo, nenhum era uma pessoa
normal. Todos eram pessoas com distrbios mentais. Mas, a despeito de
seus distrbios, que estavam relacionados s ndoles e compulses sexuais,
eram pessoas cientes de seus atos, tinham noo de que o que faziam era
294

errado, e decidiram fazer de qualquer forma. (DIETZ apud ROLAND, 2014,

p. 152, grifo do autor)
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 Desse modo, assassinos em srie no seriam completamente loucos nem
completamente sos. Eles possuem sim algum tipo de distrbio, mas isso no retira
deles a total conscincia de seus atos.
Ainda segundo o comportamento dos serial killers, Ilana Casoy faz a seguinte
observao,

Indivduos com essas caractersticas tendem ainda a expressar baixas

respostas de ansiedade em situaes geradoras de estresse, associado a
uma disparidade entre a linguagem e seu conjunto emocional. Eles
conhecem as palavras e seu respectivo contedo emocional, porm, no
sentem e no expressam esse contedo. Eles pronunciam a palavra amor,
mas, em seu funcionamento, no sentem o real significado desta palavra.
(2004, p. 27)

Serial killers no tm sentimentos pelo sofrimento alheio. Cometem crimes

para satisfazer seus desejos mais ocultos, independente se aquilo ir ferir ou no
outra pessoa.
Assim, segundo Casoy, [...] alguns indivduos que praticam crimes
hediondos contra a pessoa, expressam total ausncia de remorso, egocentrismo,
incapacidade para estabelecer laos de amor, bem como uma pobreza geral nas
reaes afetivas com nfase na incapacidade de respostas empticas. (2004, p. 27)
A punio no lhes surte efeitos, porque so indiferentes ela. Mesmo que
privado de sua liberdade, ou at mesmo condenado morte, como o caso em
alguns pases, o serial killer no demonstra qualquer tipo de arrependimento ou
sentimento nesse sentido.
Robert Hare entende que, como a pena no atinge os efeitos esperados, no
h cura para os psicopatas. Pelo menos no por meio das terapias tradicionais. O
modelo-padro de atendimento psicolgico nas prises no tem efeito sobre os
psicopatas. Nesse modelo, tenta-se mudar a forma como eles pensam e agem,
estimulando-os a colocar-se no lugar de suas vtimas. No entanto, ele no leva em
conta a dor da vtima, mas o prazer que sentiu com o crime, sendo assim, perda de
tempo. O tratamento cognitivo, onde psiclogo e paciente falam sobre o que deixa o
criminoso com raiva, por exemplo, a fim de descobrir o ciclo que leva ao surgimento
desse sentimento e, assim, evit-lo, tambm no funciona. Esse procedimento no se
aplica aos psicopatas porque eles no conseguem ver nada de errado em seu prprio
comportamento. (VEJA, 2009)
Dessa forma, independente de quanto tempo fique preso, ou as medidas
que lhe sejam aplicadas, ao conquistar a liberdade so altssimas as chances de voltar
295

a matar.
Visto isso, passemos ento anlise da figura do serial killer representada
nas obras cinematogrficas.
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2 SERIAL KILLERS AO LONGO DA HISTRIA DO CINEMA

Podemos dizer que o cinema acompanha os assuntos que norteiam a

sociedade. Os produtores buscam sempre realizar seus trabalhos baseados em temas
atuais, que afligem a sociedade, e que venham a despertar a curiosidade do
espectador pelo inesperado ou desconhecido. Com o serial killer no diferente. H
dcadas a figura do assassino serial retratada nas grandes telas.
Como que andando lado a lado, fico e realidade trilharam um caminho
que se mantm at hoje. As obras de certa forma adaptam-se s mudanas sociais e
a cada novo caso, com novos estudos, e descobertas, o cinema vai se moldando para
agradar os espectadores mais exigentes.
Ao longo dos anos, diversos filmes sobre serial killers foram lanados, mas,
dentre eles, h aqueles que se destacam. Em ordem cronolgica, temos diversos
ttulos, sendo que muitos deles foram verdadeiros sucessos de bilheteria.

2.1 Anos 60 e 70

O primeiro filme a abordar o assunto foi o clssico Psicose (1960), de Alfred

Hitchcock. A cena que mais se destaca no filme o famoso assassinato no banheiro,
quando o criminoso se aproxima com uma faca e surpreende Marion Crane, vivida
por Janet Leigh. Mas no somente por essa cena que o filme considerado uma das
melhores obras da histria do cinema.
Na opinio de Harold Schechter,

A genialidade do filme de Hitchcock deriva de seu dom de nos arrastar para

um mundo de total insanidade um reino de pesadelo no qual um
banheiro vira uma cmara de horrores, um jovem tmido se transforma em
um travesti enlouquecido e uma doce velhinha se revela um cadver
mumificado. Quando o filme acaba, o pblico abalado se afasta da tela
dizendo graas a Deus s um filme. (2013, p. 375)

Psicose conta a histria de Norman Bates (Anthony Perkins), que aps a

morte do pai, passa a ter distrbios psicolgicos profundos devido sua relao com
a me. O personagem no bem um serial killer, mas o filme explora a questo
psicolgica, e como ele tenta defender a relao doentia que tem com sua me. Aps
a morte do pai, a me de Norman encontra um novo marido, e isso despertou algo
incontrolvel. O jovem assassinou a me e o padrasto. Em seguida, Norman
empalhou o corpo da me, e o manteve dentro da casa como se ela estivesse viva.
296

Com o passar do tempo, ele foi de certa forma aderindo personalidade da me.
Matava mulheres que lhe chamavam a ateno, como se fosse a me tentando
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defender seu filho.

Paul Roland comenta sobre o clssico dizendo que,
 [...] Psicose gerou a ideia de que todos os serial killers moram com suas
mes vivas. De fato, possvel que eles tenham tendncia a morar
sozinhos porque so sociopatas que apenas fingem compaixo pelos outros
e, portanto, so incapazes de manter relacionamentos expressivos.
Contudo, alguns podem viver com uma mulher provedora que pode ser
atrada por sua dependncia e aparente vulnerabilidade. (2014, p. 94, grifo
do autor)

Assim como Psicose, outro filme que fez muito sucesso foi Massacre da Serra
Eltrica (1973), de Tobe Hooper. Nele, a figura do serial killer tambm
representada, porm de uma forma mais violenta, mais sangrenta, foi um dos
grandes filmes de terror da histria do cinema.
Trata-se da histria de uma famlia que vivia beira de uma estrada, e que
recebia viajantes procura de um lugar para descansar e se alimentar.
Aproveitando-se disso, a famlia obtinha diversas vtimas para seu ritual srdido de
matar as pessoas, moer seus corpos para depois servir de comida.
O que une Psicose e Massacre da Serra Eltrica, que ambos so baseados
em um caso real, o do serial killer Edward Theodore Gein.
Harold Schechter, em sua observao sobre a ligao entre o serial killer da
vida real e o da fico, traz que talvez a coisa mais assustadora sobre Psicose, ento,
que foi baseada em uma histria real. De fato, havia um manaco cujos atos
abominveis serviram de inspirao para o filme. Seu nome, entretanto, no era
Norman Bates. Era Edward Gein (2013, p. 375, grifo do autor)
Com algumas diferenas em relao ao filme, a histria de Ed Gein to
perturbadora quanto a narrada no cinema. Psicose baseou-se no assassino de
Plainfield para escrever a personagem Norman Bates. A questo da me de Ed
tambm ter sido autoritria, religiosa e controladora, fizeram com que o rapaz
tivesse uma perturbao profunda e passasse a ter um imenso fascnio por corpos
femininos. Em O Massacre da Serra Eltrica, tambm tinham toques de Gein.
Na vida real, o assassino foi capturado, julgado e condenado. S mesmo com
sua morte a populao finalmente conseguiu ter paz. Mesmo preso, era suspeito de
ter cometido mais cinco assassinatos. Em decorrncia do sucesso de Psicose, Alfred
Hitchcock decidiu fazer trs sequncias do filme.
Anos depois, em 1978, estreou Halloween, de John Carpenter. Este foi o
primeiro filme da histria do cinema a mostrar serial killers mascarados. Alm dele,
outros filmes de grande sucesso entre os adolescentes tiveram assassinos
mascarados, tais como Pnico (1996) e Eu sei o que vocs fizeram no vero passado
(1997).
297

2.2 Anos 80 e 90
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 No incio dos anos 80, o filme O iluminado, mesmo em meio a tantos filmes
de terror do tipo sangrento lotando os cinemas, tambm foi sucesso de bilheterias.
Dirigido por Stanley Kubrick, o filme aborda mais o aspecto psicolgico do serial killer.
O filme baseado no livro de Stephen King, e conta a histria de um escritor
que, tomado pela loucura, tem ataques psicticos e passa a ameaar sua prpria
famlia.
No longa-metragem, Stanley explora tanto o suspense como o terror
psicolgico. Em um filme envolvente, o espectador se v em meio a uma turbulncia
total, tanto com os distrbios psicolgicos de Jack, sua loucura, tambm pelo fato de
ser ex-alcolatra, como pelos episdios sobrenaturais vivenciados pelo filho dele,
Danny, alm do recorrente pensamento da esposa em pedir o divrcio.
Ou seja, o filme no to somente aterrorizante, visto que explora a fundo
questes psicolgicas e familiares.
Entre os filmes sangrentos, sem dvida Sexta-feira 13 (1980) um dos
mais famosos e comentados. Inicialmente, Jason era para ser uma criana normal.
Sua marca registrada uma mscara de hquei utilizada para esconder o rosto
deformado. Segundo a histria, Jason morre afogado na dcada de 50, durante um
acampamento em Crystal Lake, em decorrncia da negligncia dos monitores. Nos
filmes que do sequncia trama, Jason ressurge do mundo dos mortos e passa a
aterrorizar os jovens monitores do acampamento.
Uma curiosidade relacionada ao filme que na poca em que foi lanado,
muitos americanos deixaram de frequentar acampamentos, reduzindo a taxa de
visitas em 69%. (ANDRADE, 2013)
Assim como Sexta-feira 13, outro filme de grande sucesso, e pertencente ao
estilo sangrento, A hora do pesadelo (1984), com direo e roteiro de Wes
Craven. Nele, Freddy Krueger aparece nos sonhos dos jovens, perseguindo-os e
matando-os.
O serial killer desfigurado utiliza uma luva com lminas para matar suas
vtimas a partir dos sonhos delas. (ROLLING STONE)
O filme utiliza-se desse aspecto fantasioso, pura e simplesmente fictcio, em
que se mata em sonhos. Difere-se de muitas outras produes por no ter o cuidado
de se basear em informaes forenses e condizentes com casos investigados na vida
real.
No ano de 1980, o filme Vestida para matar, de Brian de Palma, tambm fez
muito sucesso e entrou para a lista dos filmes que exploram o aspecto psicolgico do
serial killer. Um filme que explora a sexualidade, o desejo, a seduo e o mistrio. H
quem diga que De Palma tenha se baseado em Psicose, de Alfred Hitchcock, mas, ao
298

longo da trama, fica evidente que o cineasta mesmo sendo um grande admirador do
mestre do suspense, foi capaz de produzir uma obra to magnfica quanto,
tornando-se referncia no universo cinematogrfico.
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A obra conta a histria do psiquiatra Robert Elliot, um transexual que sai

noite vestido de mulher para matar suas pacientes. Rico em suspense, o filme recorre
ao terror psicolgico ao explorar profundamente o lado psictico de um homem que,
durante o dia procura agir normalmente, controlando seus desejos mais ocultos e,
noite, sai s ruas para saciar suas fantasias mais perversas.
Nos anos 90, predominantemente, as produes tratavam a loucura e a
psicose dos assassinos seriais. O aspecto psicolgico do serial killer foi amplamente
utilizado por roteiristas e diretores, que aproveitaram a abrangncia do ofertada pelo
assunto para explorarem questes como o canibalismo, a necrofilia, a tortura, a
manipulao, a prostituio, as misrias sociais e morais.
O Silncio dos Inocentes (1991), dirigido por Jonathan Demme, entrou para a
histria ao ser o terceiro filme a receber os cinco principais Oscars em 1992 (melhor
filme, direo, roteiro, ator e atriz).
Est entre os melhores filmes sobre assassinos em srie da histria, um
grande sucesso que gera comentrios e crticas at hoje. Com admiradores pelo
mundo inteiro, a obra coleciona elogios, entre eles, est o de Roberto Siqueira, que
diz

Um dos aspectos marcantes de O Silncio dos Inocentes , sem dvida

alguma, a sua atmosfera sombria, repleta de tenso em cada minuto de
projeo. Na maior parte do tempo o espectador se sente aflito, ameaado
e incomodado, como se algo de ruim estivesse sempre prestes a acontecer.
Mas ao contrrio da maioria dos suspenses, o longa no apela para sustos
artificiais, conseguindo criar seu clima aterrorizante somente atravs da
excelente narrativa, recheada de grandes atuaes, alm claro do bom
trabalho tcnico. (SIQUEIRA, 2010)

Hannibal Lecter, um dos serial killers mais adorados e temidos do cinema,

criado pelo escritor e roteirista Thomas Harris e interpretado brilhantemente por
Anthony Hopkins, diferencia-se em relao aos assassinos representados na fico
at ento. Um homem inteligente, educado, gentil, perspicaz e frio. Sua
personalidade intrigante por sua complexidade.
Paul Roland o descreve da seguinte maneira,

Hannibal The Cannibal Lecter [...] infiltrou-se na conscincia popular

como a personificao do serial killer de fala macia, urbano e
estranhamente sedutor. A anttese dos homens excntricos sebosos,
gordos, de meia-idade, com fixao na figura materna e que imaginamos
viver em lgubres pores cercados de restos humanos. (2014, p. 93-94,
grifo do autor)
299

Alm de Hopkins, o filme conta com a atuao da atriz Jodie Foster que
interpreta a agente do FBI, Clarice Starling. A jovem investiga o caso do serial killer
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Buffalo Bill, e para prend-lo, recorre a Lecter.

 A obra explora a relao entre Lecter e Clarice, com maior ateno ao
aspecto psicolgico, deixando o espectador extasiado a cada cena. Mais que isso,
demonstra cuidado ao retratar questes tcnicas referentes ao trabalho
investigativo, fazendo com que a trama seja ainda mais envolvente.
Em 2001, o serial killer aparece em novo filme, Hannibal, tambm muito
aclamado pela crtica porm sem igual destaque alcanado pela produo de 1991.
Talvez pela mudana de alguns atores, e at mesmo do diretor, com algumas
mudanas em caractersticas de personagens que estavam no primeiro filme,
inevitvel no compar-los.
Aps, em 1995, o filme Seven Os sete pecados capitais inova ao mostrar o
caso de um serial killer que aterrorizava a cidade de Nova York e desafiou detetives a
descobrirem quem ele era.
John Doe, interpretado pelo ator Kevin Spacey, comete seus crimes com
base na ordem dos pecados capitais, matando suas vtimas de acordo com os
pecados cometidos por elas.
O elenco conta com grandes nomes como Morgan Freeman, Brad Pitt,
Gwyneth Paltrow, Ronald Lee Ermey, entre outros.
Durante boa parte do filme, foca-se nas dificuldades encontradas pelos
detetives para encontrar o assassino em srie. Em uma luta contra o tempo, eles
precisam descobrir quem est por trs dos assassinatos e captur-lo.
Para isso, eles investigam o perfil do criminoso, e tentam adivinhar quando
ir agir novamente, quem possa ser sua prxima vtima, e como ele ir mat-la. Essa
uma tarefa nada fcil, e por isso mesmo a identidade do assassino revelada quase
no final do filme, quando finalmente conseguem prend-lo.
Mesmo no se apresentando no decorrer do filme, o assassino
aterrorizante, tanto pela forma como escolhe suas vtimas, quanto como elas so
mortas. Um serial killer organizado, de uma inteligncia fora do comum, e que
pretende com seus crimes passar sua mensagem sociedade, de fato, por aquilo
que ele reprova em seu ntimo.
uma produo com profundo domnio tcnico, que contou com
orientaes de profissionais, tanto forenses como da rea mdica.
Um filme muito bem produzido, que prende a ateno do espectador sem
precisar recorrer a cenas pesadas, em que se mostra o crime sendo praticado. John
Doe considerado um dos serial killers mais perigosos do cinema mesmo sem ter
sido visto cometendo os crimes durante o filme.

2.3 Anos 2000

300

Com a virada do milnio, o cinema ganhou notveis produes sobre o

assunto. A comear pela saga Jogos Mortais, que iniciou em 2004, contando com sete
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filmes, sendo o ltimo em 2010. Sem dvidas, so produes que fizeram milhares de
fs no mundo inteiro, e inovaram em relao aos tradicionais filmes de terror.
 Um engenheiro civil, que est muito doente em decorrncia de um cncer,
tenta o suicdio sem sucesso. Aps, ele passa a, de certa forma, valorizar mais a vida,
e decide ensinar isso s outras pessoas, aquelas que ele julga no darem o devido
respeito vida e s oportunidades que tm.
Dessa forma, ele monta armadilhas para que elas tenham que fazer uma
escolha, e consequentemente, alguma forma de sacrifcio. Tudo minuciosamente
montado e preparado para realizar testes com essas pessoas baseando-se em seus
defeitos.
Um ponto interessante do filme, que em decorrncia da sade debilitada,
o serial killer tem uma espcie de admiradores, orientados para pr em prtica seus
planos bizarros.
Um filme que explora os dois extremos, tanto os referentes aos aspectos
psicolgicos, como a exibio das cenas das execues para dar mais ao trama, e
consequentemente, se caracterizar um filme de terror regado a muito sangue e cenas
fortes.
O filme Zodaco (2007) ganhou notoriedade, no apenas pelo fato de ser
baseado em uma histria real, mas por ser um dos casos mais famosos dos EUA, e
que nunca foi resolvido.
Sobre ele h diversos livros, filmes, documentrios, entre tantos outros
materiais tamanha a repercusso que causou.
Um assassino inteligente e brilhante, atuou durante anos em So Francisco,
sendo aterrorizador e fascinante ao mesmo tempo. Os crimes comearam no ano de
1966, e, at hoje, ainda so feitas investigaes em assassinatos ligados ele. O
Zodaco fez muitas vtimas, estima-se em trinta e sete, e, durante os anos em que
praticara os crimes, costumava se comunicar com a polcia por meio de cartas. No
total foram vinte e uma cartas enviadas, sendo consideradas verdadeiras obras de
artes.
Nas cartas, haviam detalhes dos crimes que s o assassino poderia saber.
No havia dvidas, eles estavam falando com o Zodaco. Nelas, alm de confessar
crimes que nem estavam sendo investigados at ento como sendo de sua autoria, o
assassino fazia algumas exigncias aos editores de jornais. A principal delas era que
suas cartas fossem publicadas em jornal de grande circulao, de certo para que
pudesse se apresentar a um grande nmero de pessoas.
Ganhou o apelido de Zodaco por policiais e jornalistas, apelido esse que o
assassino adotou e passou a utilizar em suas cartas.
Quando achava-se que seria o fim para aquele caso, e que logo aps ele
seria finalmente solucionado, surgia algum fato que fazia com que os investigadores
301

voltassem praticamente estaca zero.

Pode-se dizer que o filme representa com certa fidelidade o que aconteceu
na realidade. Com o olhar mais focado nos bastidores das investigaes, ele convida
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o espectador a conhecer mais sobre o famoso caso sobre serial killer que at hoje
no foi resolvido.
 Muitas so as hipteses criadas para desmistificar essa personalidade to
nica. H quem acredita que ele seria uma espcie de pseudnimo de outro serial
killer ativo na poca. Ou ento, que ele at tenha dado depoimento para a polcia,
porm, passando despercebido.
Tantos anos aps os crimes, esvaem-se as chances de um dia conhecermos o
Zodaco que estava por trs das misteriosas cartas. Talvez isso nem seja mais
possvel, talvez ele j tenha at morrido.
Um assassino desafiador, com caractersticas peculiares diferente de todos
os assassinos seriais vistos conhecidos at ento. O Zodaco , sem dvidas, um
captulo parte da histria de serial killers.

3 Realidade vs. fico

Como tratado anteriormente, algumas produes tanto do cinema, como

tambm da TV, no retratam serial killers como eles so na realidade. Seja pelo
exagero empregado em muitas obras, seja por generalizaes e pobreza de
informaes relacionadas ao assassino serial.
Sobre o que condiz com o que ocorre na realidade e o que pura obra de
fico, Paul Roland explica que

Filmes e sries de TV sobre crimes so muito criticados por retratar serial

killers como indivduos de grande inteligncia que adoram realizar jogos
mentais com as autoridades. Na vida real, a maioria dos criminosos gasta
seu tempo em atividades mundanas, evitando ser detectados at o
momento em que a necessidade de matar se sobrepe a sua cautela
natural. (2014, p. 94, grifo do autor)

Dessa forma, acredita-se que muitas vezes o cinema no trata a figura do

assassino serial como ela realmente . De alguma maneira as obras trazem
informaes equivocadas que chegam a causar incmodo at mesmo em quem lida
com o assunto.
Sobre esse assunto, Michael Newton explica que

Em raros casos em que os assassinos de natureza humana realmente

identificam-se com os caadores da fico so invariavelmente dementes,
com histrias de doena mental e comportamentos estranhos atribudos a
uma data anterior sua exposio a qualquer meio de empreendimento
especfico. (2014, p. 137)
302

Na mesma linha de pensamento, a autora Janire Rmila acredita que filmes

como O silncio dos inocentes afastam da sociedade a verdadeira imagem dos
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assassinos em srie. Segundo a autora, eles no so pessoas to cultas e refinadas,

nem cosmopolitas. Pelo contrrio, so frios, insensveis, desagradveis, cruis,
carentes de estima em relao aos seus semelhantes. Gostam de matar, humilhar,
torturar. (2012, p. 114)
Engana-se tambm quando se imagina aquele assassino com sede insacivel,
que precisa matar a todo custo, e faz isso a todo momento, sem qualquer tipo de
intervalo entre os homicdios.
Todo o procedimento requer muito do assassino, tanto psicologicamente
quanto fisicamente. Devemos lembrar que como um ciclo, serial killers percorrem
vrias fases, desde momentos anteriores ao cometimento do crime, durante, e
tambm aps a execuo.
Basicamente, podemos dizer que inicialmente h um momento de fantasia,
que em seu foro ntimo ele fica imaginando como colocar seus planos em ao.
Depois disso, h a concretizao daquilo que ele planejava, e por fim, o que
chamamos de fase depressiva, pois comumente o assassino tende a punir-se pelos
atos praticados. Passada essa fase, ele tem uma espcie de conformismo, e inicia
novamente a fantasiar os prximos crimes.
Assim,

O ato de matar uma atividade exaustiva e, caso envolva a necessidade de

livrar-se de um corpo, esse esforo pode levar o perpetrador a ficar fsica e
mentalmente esgotado por dias. Assassinos podem se gabar do grande
nmero de corpos que invariavelmente acumulam por terem sido
cautelosos e matar espaadamente. Somente personagens fictcios
envolvem-se em sede contnuas de matanas e tm expectativa de
permanecer em liberdade. (ROLAND, 2014, p. 94)

Assassinos seriais de alguma forma tm conhecimento de que um dia sero

encontrados pela polcia. Muitos deles at tm receio, por exemplo, de que sejam
condenados cadeira eltrica. O que filmes e sries fazem passar a imagem de uma
pessoa completamente segura de si, sem quaisquer tipos de preocupaes ou outro
pensamento que venha a acomet-lo em se tratando dos crimes cometidos.
Portanto, so pouqussimas as informaes entre fico e realidade que se
condizem. Pensamos que, da mesma forma como ocorre no cinema, h
diferenciaes entre os assassinos seriais, tanto que so divididos quanto sua
organizao. O cinema traz tanto a figura do serial killer completamente psictico,
louco, como daquele bem afeioado, educado e gentil.
Roland diz que o nico fato concreto eu pode ser tirado desse mito que
quase todos os serial killers vm de passados disfuncionais e a vasta maioria de
homens, quase todos tendo sofrido abusos de um tipo ou de outro em sua infncia
303

ou adolescncia. (2014, p. 95, grifo do autor)

Seguindo risca ou no ou que ocorre na vida real, a stima arte sem dvida
convida a sociedade a conhecer um pouco mais sobre o que o serial killer, e a
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entender o que se passa na mente desses criminosos.

 Observa-se que o cinema passa por certas fases, em que se busca agradar
espectadores conforme o que eles preferem em determinadas pocas. Houve um
tempo em que predominava um gnero de filmes, e ento, eram lanados vrios e
vrios ttulos sobre praticamente o mesmo conceito.
Atualmente h uma maior diversidade, e obras capazes de agradar a todos
os gostos, mesmo os mais exigentes.
Impossvel, portanto, a representao em sua totalidade de uma figura to
peculiar como o serial killer, dada tamanha subjetividade, restando-nos apenas
tentar entender o que se passa em suas mentes e o que os levam a cometer crimes
to cruis.

CONCLUSO

Todos ns j assistimos, pelo menos uma vez, alguma produo de cinema

que estava relacionada ao assassino em srie. inegvel o fato que o cinema, assim
como a mdia de uma forma geral, um instrumento formador de opinies. Os
espectadores tomam como base a imagem passada a eles em filmes e sries de TV,
para assim, formarem suas prprias opinies.
Os filmes trazem margem um tema que ocorre com certa frequncia na
sociedade, e que deve ser debatido no s no aspecto psicolgico, mas tambm
jurdico. Mostrar o serial killer como ele , na realidade, no tarefa nada fcil. Exige-
se estudo e pesquisa aprofundados o suficiente para no disseminar informaes que
no condizem com o que ocorre na realidade.
Podemos perceber que ao longo da histria do cinema, diversos filmes
retrataram a figura do assassino em srie. Enquanto alguns so simplesmente frutos
da fico, outros foram baseados em casos reais. Alguns exploraram mais o aspecto
psicolgico do assassino, e outros nem tanto.
Desde Psicose at O zodaco, foram inmeros os filmes sobre assassinos em
srie exibidos no cinema. Recordes de bilheteria, indicaes ao Oscar e premiaes,
produes aclamadas pela crtica, fizeram com que a sociedade quisesse se
aproximar ainda mais do tema.
A figura do serial killer gera curiosidade na sociedade de um modo geral,
visto no se tratar de um assassino comum. Podemos verificar que ele possui um
procedimento especial para cometer seus crimes, e faz questo de deixar sua marca
pessoal na cena do crime, sua assinatura. Alm disso, muitos gostam de levar consigo
uma lembrana, algum tipo de trofu para reviverem e reencenarem o crime em suas
304

memrias.
No mbito jurdico, percebemos uma espcie de abismo entre o assunto e a
ateno dada ele. No Brasil, por exemplo, ainda no h lei que define o que o
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serial killer e como deva ser tratado perante o ordenamento jurdico, de forma clara e
expressa.
 Ocorre uma aplicao de texto de lei j existente, porm, sem dar a
especialidade que o assunto exige. Assassinos em srie so criminosos peculiares,
nicos, literalmente, um caso parte. No se pode aceitar que sejam aplicadas a eles
as medidas da mesma forma como se faz com assassinos comuns.
Nesse aspecto, foi abordada a questo do projeto de lei em tramitao, o PL
140/10, que traz uma definio para assassino em srie, com o objetivo de inclui-lo
no ordenamento jurdico, sendo assim, legalmente previsto.
No entanto, mais que isso, h a necessidade de se fomentar o debate,
principalmente nas universidades, visto ser um assunto pouco discutido frente a sua
importncia, e que precisa ser objeto de estudos mais aprofundados pelos
operadores de direito.
Mesmo aqueles que trabalham com assassinos em srie surpreendem-se
muitas vezes pois, por mais que se tracem teorias e outros aspectos sobre eles, os
serial killers sempre tm algo que quebra essa possvel padronizao. Por isso se faz
necessria sempre a anlise do caso concreto de uma forma ampla, a permitir-se
observar os mnimos detalhes sem ater-se a conceitos pr-estabelecidos.
Deve-se levar em considerao que assassinos seriais fogem regra geral.
Dessa forma, preciso que autoridades, policias, investigadores, e demais
envolvidos, observem o caso como algum externo ele, mas tambm como se
possvel fosse, adentrando na mente do assassino.
Erro muito comum cometido por policiais achar que no esto diante de
um caso de serial killer. Como foi dito, eles podem estar em qualquer lugar, assim,
todas as hipteses devem ser consideradas.
importante o amplo debate entre a relao entre direito e cinema no que
tange figura do assassino em srie representada nas produes cinematogrficas
pois, por mais que se acredite no ser um assunto prximo nossa realidade, basta
pegar alguns casos, inclusive nacionais, para concluir que eles esto mais prximos de
ns do que podemos imaginar.

REFERNCIAS

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306
Pgina
Programa de
Mestrado em Cincia
Jurdica da UENP
SISTEMA CARCERRIO E A ESTIGMATIZAO
NO DIREITO BRASILEIRO

Felipe Souza Rodrigues

RESUMO
O problema estrutural e funcional das prises brasileiras no
uma novidade. Contudo, as condies a que os presos esto
expostos parece-nos cada vez pior. As ofensas aos direitos
Como citar esse artigo: humanos ocorrem dia aps dia. O que resulta numa situao
insustentvel. Traz este trabalho um quadro sintomtico das
RODRIGUES, Felipe enfermidades que afetam nosso sistema carcerrio. E, aps,
Souza. Sistema discute-se algumas das mudanas possveis para a melhoria e
carcerrio e a
estigmatizao no enfrentamento destes problemas. Em prol da garantia de que os
direito brasileiro, in direitos estipulados em vrios documentos sejam efetivados e
BERNARDI, R.; SALIBA; possibilitem alcanar a justia social.
M. G.; BERTONCINI, C;
PASCHOAL, G. H.
Direito e Cinema em Palavras chave: Prises. Direitos Humanos. Presos.
debate. Jacarezinho
Paran, UENP, 2015.
ABSTRACT
The structural and functional problems of Brazilian prisons is not
new. However, the conditions to which prisoners are exposed it
seems worse. The offenses to human rights take place day after
day. This results in an untenable situation. This work brings a
symptom picture of the diseases that affect our prison system. And
after, we discuss some of the possible changes to improve and face
these problems. In the interests of ensuring that the rights set out
Biografia do autor: in various documents to take effect and allow achieving social
RODRIGUES justice.
Graduando em direito
307

pela Universidade Keywords: Prisons. Human rights. Prisoner.

Estadual do Norte do
Paran
Pgina
INTRODUO

indubitvel que as prises brasileiras no fornecem o aparato necessrio

para que o indivduo possa se ressocializar. Ao contrrio, somos testemunhas de um
sistema prisional excludente e ineficiente.
Tal situao no uma novidade, h muito tempo, nossos presdios esto
superlotados. Um ser humano com todas as suas caractersticas e necessidades no
encontra, quando aprisionado em tais situaes, condies propcias para se
desenvolver. Ou antes de tudo, retornar a sociedade como uma pessoa melhor.
Desta forma, as pessoas que esto amontoadas e relegadas ao descuido
do nosso sistema prisional no podero desfrutar de condies mnimas para uma
vida digna. A situao deplorvel de nossos presdios so antagnicas aos objetivos
do direito penal.
A supresso de direitos ntida. Imagine um amontoado de indivduos
trancado em uma sala estreita e pouco asseada. Como podemos esperar a sua
transformao em seres humanos melhores, se nem so tratados como tais.
Neste trabalho, procuramos analisar a crise das prises brasileiras para uma
populao carcerria que ultrapassa mais de meio milho de pessoas. E a partir
deste panorama traado neste trabalho esperamos vislumbrar possveis solues
para este problema.
Nosso trabalho est dividido em trs partes. Inicialmente, analisamos a
situao das prises brasileiras a partir da anlise de dados que nos sero
apresentados. Desta forma poderemos visualizar alguns do problemas que afetam o
sistema prisional brasileiro.
Na segunda parte, trataremos dos direitos e garantias que os presos
possuem. Haja vista que embora eles tenham alguns de seus direitos restringidos,
na realidade, no se pode deixar de fornecer a estes indivduos outros direitos
que, por lei, lhe so garantidos.
Por derradeiro, tentamos destacar possveis solues para este problema
que no novo, mas que cada vez mais se torna maior. No podemos preterir
cuidados aos presos pela simples premissa de que eles esto em tais situaes
porque eles fizeram por merecer. Alm de tacanho, este pensamento no condiz
com nosso Estado Democrtico de Direito.

1. SITUAO DAS PRISES BRASILEIRAS

308

Segundo dados divulgados em junho de 2014 pelo Departamento de

Monitoramento e Fiscalizao do Sistema Carcerrio e do Sistema de Execuo de
Pgina

Medidas Socioeducativas DMF atualmente o nmero de presos no Brasil de

711.463. Sendo deste total 563.526 no esto em prises domiciliares e 41% so
presos provisrios.
Desta forma, o Brasil possui a terceira maior populao carcerria do
mundo, ficando atrs apenas dos Estados Unidos e da China.
Apesar de possuirmos esse grande nmero de indivduos em nossas prises,
o nmero de vagas disponveis no condizem com a atual populao carcerria. A
capacidade do sistema prisional brasileiro para 357.219 presos. Sendo assim, o
dficit das prises brasileiras, contabilizando a priso domiciliar, de 354.244. Caso
no contabilizssemos a priso domiciliar, o dficit do sistema carcerrio brasileiro
seria de 206.307.
O Estado brasileiro com a maior populao carcerria So Paulo com
204.946 presos, seguido de Minas Gerais com 57. 498 presos. O Estado com a menor
populao carcerria Roraima com 1.676 presos.
Quanto ao dficit de vagas, o Estado com maior dficit de vagas So Paulo
com 182.598, seguido de Minas Gerais com 32.354. O Estado com menor dficit
Roraima com 557.
Portanto, apesar de possuirmos uma das maiores populaes carcerrias
do mundo, o nmero de vagas ofertadas aos presos no suficiente. Isso gera um
dos grandes problema do sistema carcerrio brasileiro, a superlotao dos
presdios.
O dficit no nmero de vagas do sistema carcerrio brasileiro um enorme
problema, mas como solucionar o problema? Construindo mais presdios?
Atendendo o apelo da mdia sensacionalista para criar uma lei que puna os
criminosos com a pena de morte(o que, alis, seria inconstitucional)?
Outro dado interessante, que aparece na exposio, o de que pobreza no
est intimamente ligada a criminalidade. So Paulo, o Estado mais rico do nosso pas,
tambm o que possui maior populao carcerria. E Roraima, um dos Estados
mais pobres, o que possui a menor populao carcerria.
bvio que devemos considerar, tambm, o contingente populacional em
cada rea e a distribuio das riquezas alm de outros fatores que possam
influenciar de maneira consistente na criminalidade em cada regio.
Mas, importante desmistificar a ideia de que a pobreza est atrelada a
criminalidade. De fato, o ambiente tem influncia na conduta do ser humano, mas
no s apenas o ambiente. Um indivduo que nasce em uma famlia sem posses,
segundo esta ideia, estaria, necessariamente envolvido na criminalidade. Pois, pela
sua condio financeira, no lhe restaria outras opes, a no ser praticar crimes
para sobrevivncia.
309

Mas esta no a realidade um indivduo pobre no , necessariamente um

criminoso. Retomaremos este assunto mais adiante.
Portanto, como pudemos observar o Brasil tem uma das maiores populaes
Pgina

carcerrias do mundo. Alm disso, somos um dos pases mais inseguros do mundo.
Segundo dados do relatrio de ndice de Progresso Social de 2014 o Brasil o 11
pas mais inseguro dentre os 132 pases que participaram da pesquisa.
Ento outra questo vem a tona, embora tenhamos uma populao
carcerria gigantesca a priso cumpre os seus objetivos. O indivduo ao sair da priso
deixa de cometer delitos? Ou, pelo contrrio, a priso uma espcie de
faculdade para a criminalidade?
Como bem se sabe, existem muitas organizaes criminosas que atuam
dentro dos presdios e, assim, em muitas oportunidades um indivduo que foi preso
pela primeira vez, acaba adentrando nestas organizaes criminosas dentro da
priso, e ao ser solto ajuda a fortalecer tal grupo efetuando servios.
Segundo dados fornecidos pelo Conselho Nacional de Justia, 70% dos
presos so reincidentes. Isto representa um alto grau de reincidncia desacreditando
nossas prises. E nos faz crer que o tempo que o preso passa em recluso um
processo ineficaz e deletrio.
Michel Foucault j destacava isto h alguns anos atrs:

A deteno provoca a reincidncia; depois de sair da priso, se tm mais

chance que antes de voltar para ela, os condenados so, em proporo
considervel, antigos detentos; 38% dos que saem das casas centrais so
condenados novamente e 33% so forados, de 1828 a 1834 de cerca de
35.000 condenados por crime, perto de 7400 eram reincidentes (ou seja,
um em cada 4,7 condenados) ( FOUCAULT, 1987, p.221)

Um exemplo de como as prises no cumprem seu papel seria o presdio de

Pedrinhas. Localizado em So Lus, Maranho, as notcias que nos so repassadas
sobre tal local so as mais aterradoras possveis.
Neste local possvel perceber a situao em que os presos convivem. Alm
disso, possvel destacar o grau de barbrie daquele local.
Em um vdeo feito pelos prprios presos possvel visualizar uma poa de
sangue, mais adiante, visualizamos quatro presos decapitados. Um deles aparece
com vrias perfuraes em seu corpo, sinais claros de que foi alvejado por uma arma.
Tal situao incoerente com todo e qualquer conceito de civilidade da
nossa sociedade. Ora, o poder pblico no pode ficar inerte nesta ocasio.
ntida a violao de Direitos Humanos todos os dias dentro dos presdios
brasileiros. A irrefutvel ineficincia das nossas prises precisa ser combatida.
Segundo relatrio do CNJ, no presdio de Pedrinhas, alguns problemas foram
detectados: superlotao, a falta de garantias de segurana equipe, a ausncia de
grades em algumas celas e tambm a ordem de faces criminosas para que
310

mulheres e irms de parte dos presos fossem estupradas.

Alm deste relatrio do Conselho Nacional de Justia, a Comisso
Pgina

Interamericana de Direitos Humanos expediu medida protetiva contra o Estado

Brasileiro a fim de que este fornea todos os subsdios necessrios para a
preservao da integridade fsica e da vida dos presos.
 Somente no ano de 2014 o presdio de Pedrinhas contabilizou 19 mortes e
no ano de 2013 teriam morrido 40 presos devido a motins, rebelies e combates
internos entre os prprios presos.
Segundo o relatrio, h relatos ainda de agresses fsicas dos funcionrios
do presdio contra os presos que ali estavam. Isto demonstra o despreparo e falta de
capacitao dos funcionrios para executarem o seu trabalho.
E os problemas no acabam aqui, falta de medicamentos, escassez de gua
potvel, material de higiene e alimentos.
O presdio tem uma populao carcerria alm do limite. No Centro de
Deteno Provisria haveriam 600 presos sendo que o nmero de vagas para 392
pessoas. Haveria 300 presos na Central de Custdia de Presos de Justia, que tem 160
vagas. Na Penitenciria de So Lus II, o nmero de 1350 presos, para 108 vagas.
Tais nmeros deixam qualquer fsico estupefato, isto , como podem tantas
pessoas ocuparem to pouco espao? H, ainda, notcias de que o contrabando de
armas ocorre livremente no presdio.
No se pode conceber que em tais condies esteja garantido o mnimo
existencial. Pelo contrrio pode-se observar o grau de penria e descaso a que os
presos esto submetidos.
Desta forma, devido a urgncia do caso, e ao eminente risco de vida dos
prisioneiros. A Corte solicitou medidas provisrias. Conforme se percebe em trecho
extrado do relatrio da exmia Corte:

Como a Corte j afirmou em outras oportunidades, o Estado tem o dever

de adotar as medidas necessrias para proteger e garantir o direito vida e
integridade pessoal das pessoas privadas de liberdade e de se abster, sob
qualquer circunstncia, de atuar de maneira que viole a vida e a integridade
das mesmas. Neste sentido, as obrigaes que o Estado deve
inevitavelmente assumir em sua posio de garante incluem a adoo das
medidas que possam favorecer a manuteno de um clima de respeito dos
direitos humanos das pessoas privadas de liberdade entre si, evitar a
presena de armas dentro de estabelecimentos em poder dos internos,
reduzir a superlotao, procurar as condies de deteno mnimas
compatveis com sua dignidade, e prover pessoal capacitado e em nmero
suficiente para assegurar o adequado e efetivo controle, custdia e
vigilncia do centro penitencirio. Alm disso, dadas as caractersticas dos
centros de deteno, o Estado deve proteger os presos da violncia que, na
ausncia de controle estatal, possa ocorrer entre os privados de
liberdade.(RELATRIO CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS
HUMANOS,2014, p.9)
311

Tais seriam as polticas pblicas necessrias para a proteo dos prisioneiros.

Entretanto, como bem se sabe, existe um abismo entre o que deve e o que
Pgina

realizado pelo Estado.

2.DIREITOS E DEVERES DO PRESO

Os presos, como qualquer cidado, possuem direitos e deveres. E a priso

no tem como funo to apenas retirar o indivduo do convvio social, mas
promover sua ressocializao.

A execuo penal deve objetivar a integrao social do condenado ou do

internado, j que adotada a teoria mista ou ecltica, segundo a qual a
natureza retributiva da pena no busca apenas a preveno, mas tambm a
humanizao. Objetiva-se, por meio da execuo, punir e humanizar.
(MARCO, 2012, p.35)

Apesar de terem o seu direito de ir e vir restringido. Todos os demais

direitos, que no esto diretamente vinculados aquele, devero ser preservados. A
Constituio brasileira de 1988 assegura, ao preso, em seu art. 5 XLIX o respeito
integridade fsica e moral. No art. 5 L est previsto o direito das presas
amamentarem seus filhos. Alm destes, os incisos LIV, LXII, LXIII, LXIV, LXV, LXVII,
LXXIV, LXXV do art.5 enumeram alguns outros direitos.
Na Lei de Execuo Penal, os direitos dos presos esto assegurados nos
artigos 40, 41, 42 e 43. E o seus deveres esto previstos nos artigos 38 e 39.
O Pacto de San Jos da Costa Rica, no qual o Brasil signatrio, tambm
dispe em seu art. 5:

Artigo 5 - Direito integridade pessoal 1. Toda pessoa tem direito a que

se respeite sua integridade fsica, psquica e moral. 2. Ningum deve ser
submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou
degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o
respeito devido dignidade inerente ao ser humano. 8140 3. A pena no
pode passar da pessoa do delinqente. 4. Os processados devem ficar
separados dos condenados, salvo em circunstncias excepcionais, e devem
ser submetidos a tratamento adequado sua condio de pessoas no
condenadas. 5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser
separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior
rapidez possvel, para seu tratamento. 6. As penas privativas de liberdade
devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptao social dos
condenados.

Portanto, como foi demonstrado, uma srie de normas do aos presos

direitos garantindo, em tese, o bem estar destes indivduos.
312

Muitos presos, ainda, procuram se socorrer atravs do Judicirio. Contudo

em muitas situaes no obtm xito, e veem seus interesses no serem atendidos.
Nesta jurisprudncia, o indivduo reclama das condies insalubres da priso o que
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lhe teria feito adoecer.

 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO Reclamo contra o
adoecimento de detento por ocasio de sua custdia em estabelecimento
prisional, contraindo tuberculose e diabetes Pretenso de vincular essas
enfermidades s condies insalubres e pssima qualidade da
alimentao servida no crcere Dano moral no caracterizado
Impossibilidade de aferio de nexo causal efusivo, a despeito das
condies reconhecidamente precrias das prises brasileiras
Oferecimento de tratamento mdico adequado No reconhecimento do
dever de indenizar Precedentes jurisprudenciais Apelao no provida.
(BRASIL, 2014)

J notria, na maioria das cortes de nosso pas, a debilidade de nossas

prises.

EMBARGOS DE DECLARAO. AGRAVO EM EXECUO. PRISO

DOMICILIAR. FALNCIA DO SISTEMA CARCERRIO. OMISSO.
INOCORRNCIA. O acrdo embargado explicitamente enfrentou e
sustentou a necessidade de priso domiciliar diante da falncia
do sistema carcerrio, embasando a deciso em preceitos constitucionais e
na jurisprudncia das Cortes Superiores. Cedio que o julgador no est
obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos despendidos e
dispositivos legais deduzidos na impetrao, se j apresentou fundamentos
suficientes para o resultado do julgamento. Precedentes. EMBARGOS
DESACOLHIDOS. (BRASIL, 2013)

Como visto, o legislador garante ao preso vrios direitos, o que no lhe poria
em condies desumanas. Mas lhe asseguraria, um processo robusto de
humanizao e reinsero sociedade.

3.VIOLAES AOS DIREITOS GARANTIDOS

Por mais que ns tenhamos aparatos judiciais que protejam os presos

garantindo-lhes condies mnimas para que se desenvolvam e possam se
ressocializar. No h como negar a realidade brasileira.
Nossas prises no atendem s necessidades bsicas de um ser humano. As
condies e a estrutura oferecidas so trgicas. A possibilidade de humanizao de
um indivduo num local como este nfima.
Nossas prises tendem maximizar o que h de pior nos presos. Em condies
313

de escassez de recursos, o ser humano se deteriora, e se apresenta da maneira mais

animalesca possvel.
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No mais, qualquer que sejam as modificaes no regime penitencirio, a

reincidncia no diminui, porque inevitvel, porque deve ser assim; a
 priso extingue no homem todas as qualidades que o torna um ser prprio
para vida social. O transforma em um ser que, inexoravelmente, voltar ao
crcere, e que acabara seus dias em uma dessas tumbas de pedra cuja o
letreiro : Casa de Correo, e que so verdadeiras casas de
corrupo, segundo definem seus carcereiros.(KROPOTKIN,2012, p.08)

Alm disso, a populao carcerria possui um bitipo. Isto , no so todos

os crimes cometidos no convvio social que so punidos, apenas certos delitos so
previamente selecionados, punindo, to apenas, certos indivduos.

Tambm no podemos negar a crueldade do Direito Penal (aqui entendido

mais como sistema penal) o pavor que, como regra geral, causa naqueles
que caem nas suas garras. Certo que o Direito Penal tem seu pblico-alvo.
Nem todas as pessoas faro parte de sua clientela. Aqueles que militam
nessa seara podem testemunhar, com segurana, que o Direito Penal tem
cor, cheiro, aparncia, classe social, enfim, o Direito Penal, tambm como
regra, foi feito para um grupo determinado de pessoas, pr-escolhidas para
fazer parte do show(GRECO, 2009, p.5-6)

Neste vis segue o entendimento de Alessandro Baratta:

A separao que o processo de criminalizao cria entre honestos e

rprobos coloca em evidncia aquelas funes simblicas da pena, que
tm sido estudadas particularmente no mbito das teorias psicanalticas
da sociedade punitiva. A linha de demarcao e o efeito sobre a distncia
social, com tem sido destacado, so to mais drsticos quanto mais se
desloca das zonas mdias da escala social para os estratos mais dbeis, no
seio dos quais a populao criminosa recrutada. Aqui, realmente, o perigo
de uma degradao do prprio status comporta uma exigncia existencial
muito mais concreta de diferenciar-se de quem recebeu o estigma de
criminoso.( BARATTA, 1999, p.180-181)

Neste caos que se tornou o sistema carcerrio brasileiro, percebe-se que a

maioria da populao que se encontra enclausurada so negros, pessoas de baixa
renda e com baixa escolaridade. Tal o panorama da populao carcerria.

Detemo-nos, pois, porque fundamental, numa das maiores contribuies

da Criminologia da reao social e crtica: a revelao da lgica da
seletividade como lgica estrutural de operacionalizao do sistema penal,
a qual representa a fundamentao cientfica de uma evidncia emprica
314

visibilizada pela clientela da priso: a da regularidade a que obedecem a

criminalizao e o etiquetamento dos estratos sociais mais pobres da
sociedade. Evidncia, por sua vez, h muito vocalizada pelo senso comum
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no popular adgio de que a priso para o trs ps: o preto, o pobre e a

prostituta.(ANDRADE, 2003, p.49-50)
 A operacionalizao da justia brasileira acaba por condenar indivduos de
camadas sociais mais fracas. E, ento, se forma a populao carcerria brasileira.

4.ALTERNATIVAS

Em meio a tal situao, a populao comea a discutir quais seriam as

medidas mais sensatas e profcuas na resoluo deste problema.
Entre os que pregam a punio estatal mais rigorosa, para que o indivduo
pense com mais cautela antes de cometer um delito. Existem, os que defendem o
oposto, leis mais brandas fariam com que, somente, os fatos delituosos mais
importantes tivessem uma punio mais eficaz.
Todavia, no existe consenso por mais que haja discusses todas partes
apresentam em suas fundamentaes vcios e virtudes.
Mas fato que a atual situao insustentvel. Ora, as reiteradas violaes
de direitos que ocorrem todos os dias nas prises brasileiras no podem ocorrer.
A populao carcerria aumenta cada vez mais, e a criminalidade tambm.
Com presdios superlotados e sem condies mnimas para uma vida digna os presos
so sobreviventes em um ambiente inspito sem qualquer perspectiva de melhora.
No obstante, algumas vozes indagam sobre a demasia de cuidados que os
presos recebem. Afinal de contas, por este vis, os presos so merecedores daquelas
condies. Um pensamento que nos remete ao Cdigo de Hamurabi, a Lei de Talio:
olho por olho, dente por dente. Se o fez ter que ressarcir o dano ainda que da
maneira mais impiedosa possvel.
Tal pensamento muitas vezes repercutido pela mdia sensacionalista, que
sobrepe o interesse vingativo sobre o Estado Democrtico de Direito.

Como vimos, condicionados a acreditar na necessidade de castigos( e

manipulados pelos meios de comunicao, embora sutis em suas
maneiras), o indivduos acabam por se tornar veiculadores da opinio
favorvel instituio de medidas repressivas fortes. Modo pelo qual se
cria o mito da opinio pblica. Um dos mitos que mais serve dominao
nas sociedades contempornea, pois nele que o poder se apoia para dar
maior legitimidade a suas aes. Como se trata de opinio aferida por
pesquisas cientficas, muito melhor.(SOUSA FILHO,2001, p.108)

Neste sentido, nos explica Greco:

315

A sociedade em geral se satisfaz e, na verdade, busca to somente fazer

com que a pena tenha essa finalidade, pois que tende a fazer com ela uma
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espcie de pagamento ou compensao ao condenado que praticou a

infrao penal, desde que, obviamente, a pena seja privativa de liberdade.
 Se ao condenado for aplicado uma pena restritiva de direitos ou mesmo a
de multa, a sensao, para a sociedade, de impunidade, pois que o
homem, infelizmente, ainda se regozija com o sofrimento causado pelo
aprisionamento do infrator.( GRECO, 2009, p.146)

Tal pensamento fere inmeros direitos, previsto pela Constituio Cidad de

1988. E ajuda na formao de uma mentalidade recrudescida quanto ao tratamento
dos presos.
Os presos merecem o respeito de nossa sociedade. Uma proposta para
tratamento mais severo nas prises no nos parece a melhor resposta para os
problemas que enfrentamos no momento.
Por bvio uma das aes mais urgentes que deveriam ser feitas a
melhoria de nossas prises. Mas uma melhoria que envolva tanto a estrutura, como
os funcionrios que ali trabalham.
Uma reforma mais profunda, que poderia ser realizada, seria a diminuio
das desigualdades. Muitos dos delitos tem relao com a pobreza. Mas, isto, no
implica que todo pobre ser um bandido. A criminalidade tem vrios fatores.
Frise-se, entretanto, que em pssimas condies de sobrevivncia e com
parcas oportunidades a pessoa estar mais propcia ao cometimento de um delito.
O que, como j dito, no indica que se uma pessoa nasce em meio misria ela
estar condicionada a ser criminosa.
O Estado tem a incumbncia de realizar polticas pblicas que assegurem
uma vida digna. Tal como preceitua Sarlet, a dignidade da pessoa humana :

a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o

faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da
comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e
deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe
garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel alm de
propiciar sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria
existncia e da vida em comunho com os demais seres
humanos(SARLET,2006, p.60)

A discrepncia entre o poderio econmico de alguns poucos abastados

perante os demais indivduos um dos principais problemas no Brasil. Tentar
diminuir esse abismo existente entre pobres e ricos uma forma de garantir maior
desenvolvimento social. E, ainda, concomitantemente, diminuir os riscos da
316

criminalidade.

Existe uma diferena gritante entre a criminalidade aparente, praticada

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pelas camadas sociais mais baixas, e aquela outra oculta, cometidas pelos
intocveis das camadas superiores. A primeira, como regra, s existe em
razo da impotncia do Estado em gerir a coisa pblica. A incapacidade do
 Estado de fazer diminuir o abismo econmico existente entre as classes
sociais permite o surgimento de um esprito de revolta que, com sua
prpria fora, tenta, a todo custo, diminuir as desigualdades. O problema
desse tipo de criminalidade de natureza eminentemente social, ao
contrrio da outra, pior cuja raiz se encontra na ndole, no carter daquele
que comete infrao penal (GRECO, 2009, p.143)

No entanto, no nos enganemos pensando que apenas com a diminuio

das desigualdades a criminalidade desaparecer. Como j dito acima, existe uma
criminalidade oculta que no aparece para prestar esclarecimentos a justia
brasileira.

A criminalidade, como fenmeno scio-poltico, interessa a todas as

pessoas e segmentos da sociedade. No se pode, pois, imaginar que a
preveno e a represso da criminalidade sejam tarefa da polcia e da
justia criminal exclusivamente. preciso alargar, por exemplo o conceito
de preveno, com o que as medidas preventivas vo se situar
predominante fora da esfera policial, com programas de preveno
desenvolvidos pelo governo federal, estadual e local e por organizaes e
entidades interessadas. E que se entenda que o controle da criminalidade
resultante dessas medidas preventivas e da represso poltico-criminal. O
trabalho preventivo desenvolvido pela polcia pouco tem que ver com as
providncias preventivas da sociedade em geral.(SILVA, 1999, p.54)

Como se v, a resoluo do problema da criminalidade no simples. Ao

contrrio, preciso que as polticas criminais estabeleam metas a serem alcanadas.
Possibilitando o avano do sistema criminal brasileiro.
Contudo, como ressaltado inmeras vezes neste trabalho, o estado atual
horrvel. Mudanas so necessrias a fim de que se possa sair de tal situao.
Alcanar a justia e um tratamento digno aos presos brasileiros essencial
para a construo de uma sociedade mais fraterna. A recluso por si s, um ato
incuo.
Muitas vezes, alguns meios de comunicao, dilapidam a funo da priso
de modo que esta deveria atender apenas aos anseios punitivos dos clamores
populares.
Por mais que a priso restrinja certos direitos dos indivduos, estes, pelo
simples fato de existiram merecem tratamento digno e equnime.
A priso desempenha uma funo que vai alm da proteo da sociedade.
Cabe a ela a busca pela humanizao dos indivduos, a fim de possam ser reinseridos
317

ao convvio social.
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CONCLUSO

A busca pela implementao de direitos deve ser constante. Todo e qualquer

cidado merece ser tratado de forma digna.
O quadro que se apresenta aos nossos olhos no nem um pouco digno.
Alguns indivduos sofrem as piores agruras dentro dos presdios brasileiros.
Como exposto neste trabalho, a populao carcerria brasileira cresceu
muito nos ltimos anos e j a terceira maior do mundo.
Apesar de possuirmos uma populao carcerria to grande. Os cuidados
disponibilizados a ela, so incondizentes aos necessrios.
Sob este enfoque no podemos deixar de denunciar as constantes e
repetitivas violaes aos direitos humanos que ocorrem todos os dias dentro de
nossos presdios. Representando uma total dissintonia entre os preceitos e princpios
estipulados pelo constituinte de 1988 e o que ocorre diariamente dentro dos
presdios brasileiros.
O que deve ocorrer diariamente a busca pela justia. Relegarmos esta
situao ao esquecimento uma forma de apenas escondermos os problemas. Que
a cada dia crescem.
preciso um esforo conjunto para que possamos atingir nossos objetivos.
A sociedade enquanto no se revoltar com as escabrosidades ocorridas em nossa
prises e, alm do mais, achar que todas elas so merecidas, ser muito difcil
atingirmos um convvio social mais harmnico e solidrio.
Uma ao conjunta entre poder pblico e sociedade traria bons frutos. Isto
, atravs da implementao de polticas pblicas que diminuam a desigualdade e
promovam o bem estar social, unido polticas criminais que tragam benefcios, com
uma polcia preparada e aliado polticas preventivas devem melhorar a situao.
Este trabalho procurou, evidenciar algumas das chagas existentes em nossa
sociedade. Para que atravs deste diagnstico tenhamos a necessidade de buscar
com afinco uma cura para tais problemas.
A inrcia, no pode estar presente nesta ocasio. Uma busca contnua e
rdua necessria para a diminuio e, talvez um dia, extino dos flagelos sociais.

BIBLIOGRAFIA

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Vade Mecum Saraiva: obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaborao
de Luiz Roberto Cria, Lvia Cspedes e Juliana Nicoletti- 17 ed. atual. e ampl. So
Paulo: Saraiva, 2014.
Pgina
Programa de
Mestrado em Cincia
Jurdica da UENP SISTEMA PENAL REPRESSIVO E A
IMPLEMENTAO DAS FINALIDADES SOCIAIS
DO ESTADO COMO FATOR INIBIDOR DA
Como citar esse artigo:
PRTICA DE INFRAES PENAIS
FVERO, Vanessa Rui.
Sistema penal Vanessa Rui Fvero
repressivo e a
implementao das
finalidades sociais do
Estado como fator de
inibio das prticas RESUMO:
de infraes penais, in
BERNARDI, R.; SALIBA; O presente artigo pretende evidenciar que a represso embora seja
M. G.; BERTONCINI, C; extremamente mais fcil e atraente; tambm altamente viciosa;
PASCHOAL, G. H. no podendo ser ela o caminho a ser adotado pelo Estado na
Direito e Cinema em eleio de uma poltica criminal compromissada, que deve pautar-
debate. Jacarezinho
Paran, UENP, 2015. se na articulao de polticas pblicas slidas, consistentes e
engajadas com a realidade social ftica a que se destina tutelar;
partindo sempre de solues plurais adequadas a cada situao de
carncia identificada no caso concreto, para que o sistema penal
brasileiro seja melhor operacionalizado e no permanea to
prximo ao colapso, tal qual se encontra.

Palavras chave: Subsidiariedade do Direito Penal; ultima ratio;

Biografia da autora:
Estado Penal; Estado Social.
Mestranda em Cincia
Jurdica pela ABSTRACT: This article aims to show that repression, although it is
Universidade Estadual extremely easier and more attractive; is also highly addictive; it can
do Norte do Paran
(UENP). Advogada. not be the way to be adopted by the state in the election of a
Pesquisadora committed criminal policy, which should be guided in the
integrante dos grupos articulation of sound public policies, consistent and engaged with
de pesquisa the factual social reality which is intended protect; always starting
Democracia e
Direitos from plural appropriate solutions for each situation of need
Fundamentais; identified in this case, so that the Brazilian penal system is best
Polticas Pblicas e operated and not stay so close to collapse, as it is.
Efetivao dos Direitos
Sociais e Os reflexos
320

das opes do poder Keywords: Subsidiarity of Criminal Law; ultima ratio; Criminal State;
pblico na vida das Social State.
pessoas. Bolsista da
Pgina

CAPES e-mail:
vanessa_vrf@hotmail.
com
INTRODUO

Diante de uma sociedade que v no sistema penal uma importantssima

forma de controle social atribuindo-lhe, em alguns momentos, at mesmo maior
relevncia do que deveria possuir essencial demonstra-se a importncia da tomada
de decises polticas racionais que busquem direcionar de forma adequada o modo
de atuao das mais diversas formas de composio dos conflitos sociais.
Tais decises quando eleitas de forma engajada com a realidade social,
passam a fazer parte de uma poltica criminal consistente e eficaz no tratamento da
problemtica social, que, consequentemente, acaba por melhor operacionalizar todo
o sistema penal brasileiro da atividade legislativa imposio e execuo da pena.
Para isso, a pesquisa desenvolveu-se passando, primeiramente, pela
anlise da forma adequada para a eleio de poltica criminal slida e consistente,
bem como pela visualizao do modelo de atuao do sistema penal brasileiro, que
ainda possui bases altamente repressivas.
Em ato contnuo, em um segundo momento, o foco direcionou-se para a
implementao das finalidades sociais do Estado como um fator inibidor da prtica
de determinadas infraes penais, buscando, com isso, melhor operacionalizar o
sistema penal brasileiro em toda a sua extenso da elaborao das normas, at a
imposio e execuo da pena o que, consequentemente, acaba por racionalizar a
rbita de atuao de todos os agentes envolvidos na persecuo penal como um
todo.
Para que a eleio de uma poltica criminal ocorra de forma eficaz no
tratamento das demandas sociais existentes em nossa sociedade, demonstra-se
essencial uma anlise engajada com a realidade social ftica, partindo inicialmente de
polticas pblicas fortes e consistentes, que busquem efetivar um sistema penal
coerente, garantidor dos direitos humanos e promovedor dos valores essenciais da
humanidade; e, para que consigamos atingir de forma eficaz toda a sistemtica penal,
imprescindvel eleio de polticas pblicas que antecedam a prtica da infrao
penal, garantindo condies existenciais mnimas de uma vida digna a todos.
Dessa forma, por meio de anlises engajadas com a realidade social
vigente, buscou-se atravs da pesquisa bibliogrfica e do mtodo dedutivo-indutivo
, a apreciao de que o objetivo ltimo de uma eficaz poltica de preveno ao
delito inicia-se pela implementao de direitos sociais bsicos do cidado, tais como
sade, educao de qualidade, trabalho, moradia digna, dentre outros; sem os quais,
quaisquer outras medidas de poltica criminal eleitas pelo Estado como forma de
321

conteno dos conflitos sociais tais como o exacerbado aumento de tipificaes

penais , seriam apenas paliativas, sem encarar de fato a problemtica a ser
enfrentada.
Pgina

1. POLTICA CRIMINAL E O MODO DE ATUAO DO SISTEMA PENAL BRASILEIRO

 Atualmente bastante evidente a marca de interveno do sistema penal
em nossa sociedade atual; de forma que podemos facilmente verificar a presena de
reclamos sociais por maior segurana que acabam sendo depositados pelo Estado na
conta do direito penal.
Nessa sistemtica de atuao, tentando atender a essa demanda, o Estado,
lamentavelmente, acaba elegendo frmulas drsticas e repressivas para camuflar o
problema sem de fato encar-lo, utilizando-se erroneamente do direito penal para tal
fim; quando a este deveria ser resguardado to somente a proteo contra ataques
de bens jurdicos, que no pudessem, de forma alguma, ser protegido por nenhum
outro ramo do direito.
Alerta Marco Aurlio Florncio Filho que O problema que o Estado tenta
solucionar atravs de uma poltica penal, e no de uma poltica criminal, o problema
da criminalidade. (2007, p. 168), deixando de levar em considerao a utilizao de
outras medidas no penais, que deveriam ser anteriormente utilizadas para
solucionar os conflitos sociais.
A poltica criminal consagrou-se como uma cincia que cria medidas de
combate violncia, tanto pela preveno, quanto pela represso e que atravs de
decises polticas desenvolve meios e tcnicas para diminuir e controlar os desvios
da sociedade, tendo, tambm e essencialmente, o papel de analisar a realidade
social, os delitos e os desvios sociais para propor medidas eficazes em seu
tratamento
Eugnio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli, sobre poltica criminal
dizem que:

A poltica criminal a cincia ou a arte de selecionar os bens (ou direitos),

que devem ser tutelados jurdica e penalmente, e escolher os caminhos
para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a crtica dos valores e
caminhos j eleitos. (2004, p.129).

Dessa forma, a poltica criminal tem o papel de eleger bens a serem, jurdico
e penalmente tutelados, traando diretrizes e caminhos para efetivar tais tutelas; o
que implica em crtica aos valores e caminhos socialmente eleitos pelas decises
polticas j tomadas anteriormente. Como bem explicita Zaffaroni e Pierangeli,
podemos afirmar assim que a poltica criminal cumpre a funo de guia e de crtica,
uma vez que guia as decises tomadas pelo poder poltico e proporcionam os
argumentos para criticar essas mesmas decises polticas tomadas.
322

Relatam assim, que trata-se de mais um captulo da poltica geral, de forma

que Poltica Criminal seria a arte ou a cincia de governo, com respeito ao fenmeno
criminal (ZAFFARONI, PIERANGELI, 2004, p.129).
Pgina

Destarte, a poltica criminal teria o papel de analisar a realidade social, os

delitos, e os desvios sociais, para propor ao direito penal, em momentos de reforma
poltica, alteraes que paream teis preveno e ao combate da criminalidade,
visando coerncia e a paz social.
Cabe ento ressaltar, e no se deve jamais perder de vista que a formulao
de qualquer norma jurdica, assim como tambm a legislao penal, surge de uma
deciso poltica. Como consequncia, o bem jurdico a ser tutelado pela norma penal
tem sua escolha determinada por fatores polticos, de forma que, suas concepes se
alteram conforme isso seja necessrio para acompanhar as aspiraes sociais.
Recorrendo novamente s lies de Eugnio Raul Zaffaroni e Jos Henrique
Pierangeli (2004, p.129), assevera-se que a poltica criminal guia as decises tomadas
pelo poder poltico, bem como proporciona argumentos para criticar essas decises,
cumprindo, portanto, a funo de guia e de crtica.
Assim, faz-se necessrio um constante reexame crtico das instituies
vigentes, com vistas sua atualizao e melhoria dentro dos ditames constitucionais
que orientaro a instituio de sistema penal brasileiro mais humanitrio e menos
intervencionista, o que deve se dar conforme evoluam as aspiraes sociais de sua
sociedade civil.
Diante de uma sociedade que v no sistema penal uma importantssima
forma de controle social atribuindo-lhe, em alguns momentos, at mesmo maior
relevncia do que deveria possuir essencial demonstra-se a importncia da tomada
de decises polticas que direcionaro o modo de atuao das mais diversas formas
de composio dos conflitos sociais. Tais decises quando eleitas de forma engajada
com a realidade social, podem fazer parte de uma poltica criminal consistente e
eficaz no tratamento da problemtica social a que se destina tutelar.
Segundo Valter Foleto Santin (2005, p. 209) A criminalidade no esttica,
fato que pressupe a necessidade de dinamismo na fixao e alterao da poltica de
segurana pblica e no seu plano de ao, para a efetiva prestao de servio de
preveno e combate das prticas delituosas; o que demonstra a necessidade da
adoo de medidas interdisciplinares no tratamento da problemtica a ser
enfrentada.
Dessa forma, para que a eleio de uma poltica criminal ocorra de forma
eficaz no tratamento das demandas sociais existentes em nossa sociedade,
demonstra-se essencial uma anlise engajada com a realidade social ftica, partindo
inicialmente de polticas pblicas fortes e consistentes, que busquem efetivar um
sistema penal coerente, garantidor dos direitos humanos e promovedor dos valores
essenciais da humanidade; e para que consigamos atingir de forma eficaz toda a
sistemtica penal, imprescindvel faz-se que iniciemos pensando em polticas pblicas
que antecedam a prtica da infrao penal, gnese do sistema, garantindo condies
323

existenciais mnimas de uma vida digna a todos.

Assim, demonstra-se de fundamental importncia a anlise do modo de
atuao de nosso vigente sistema penal brasileiro.
Pgina

Para que possamos compreender o fenmeno social da criminalidade,

essencial que, antes de se recorrer ao sistema penal como forma de controle social,
analisemos primeiramente a suficincia das demais formas de pacificao social,
conjuntamente com as estruturas sociais nas quais esto inseridas as interrelaes
entre seus participantes que desencadeiam o fenmeno criminal de forma que,
somente assim, poderemos compreender em qual ponto falho o sistema para que a
interveno ocorra de forma eficaz. Isto exposto, temos que, conforme ensinamentos
de Ivan Luiz Silva que:

Para compreendermos melhor o fenmeno social da criminalidade,

necessrio que faamos uma anlise de estrutura social, na qual estamos
inseridos, e das inter-relaes entre seus participantes. S assim
poderemos compreender em que estgio social nos encontramos e como
essa realidade interfere na criminalidade e vice-versa. (SILVA, 1998, p. 31),

A inexistncia de polticas pblicas adequadas para lidar com as mazelas

sociais acaba por sobrecarregar o sistema penal em sua atividade policial, Com
propriedade observa Nilo Batista (2005, p. 25) que o sistema penal conduzido pelos
aparelhos policial, judicial e prisional, e operacionalizado nos limites das matrizes
legais. Entretanto, afirma, em seguida, que seu desempenho real ao pretender
firmar-se como sistema garantidor de uma ordem social justa contradiz-se com essa
aparncia quando sobrecarrega seus aparelhos. Isso ocorre quando no desempenho
do exerccio da atividade de controle social, o sistema penal, pretendendo firmar-se
como sistema garantidor de uma ordem social justa acaba por depositar na atividade
policial responsabilidade que ela, sozinha, no pode assumir.
Para Eros Roberto Grau:

O Estado social legitima-se, antes de tudo, pela realizao de polticas, isto

, programa de ao; [...] essas polticas, contudo, no se reduzem
categoria das polticas econmicas; englobam, de modo mais amplo, todo o
conjunto de atuaes estatais no campo social (polticas sociais). A
expresso polticas pblicas designa todas as atuaes do Estado, cobrindo
todas as formas de interveno do poder pblico na vida social (1996,
p.22).

Dentro desse conjunto de atuaes estatais no campo social deveriam estar

inseridos programas de ao nos mais variados setores sociais atuando de forma
conjunta e integrada na misso da pacificao social. Entretanto, ao quedar-se
omisso o Estado na misso de propiciar direitos bsicos ao cidado no campo social,
acaba o Estado por depositar no sistema penal o remedeio dessa inrcia.
324

A atividade policial, nesse diapaso, pode ser encarada, conforme dispes

Carlos Alberto Baptista, (2007, p. 148) como a ponta do ice Berg que movimentar
toda a mquina judiciria para a conteno do delito cometido. Dessa forma,
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irracionalmente o Estado deixa de analisar toda a problemtica envolta na questo

do fenmeno criminal, no pensando em uma preparao para o deslinde da
criminalidade, que possui tambm carter social.
Desse carter social que tambm possui o fenmeno criminal que
decorrem as exigncias de que o delito seja amplamente analisado antes da
interveno do sistema penal; uma vez que, deve este ser cercado por todos os lados
para maior efetividade das medidas propostas. Reafirma-se novamente a posio
subsidiria que deve desempenhar o direito penal em face do controle social. Nesse
sentido, o pensamento de Luiz Flvio Gomes:

Em um Estado Constitucional que se define, com efeito, como democrtico

e de Direito, e que tem nos direitos fundamentais seu eixo principal, no
resta dvida que s resulta legitimada a tarefa da criminalizao primria a
ser tratada pelas foras policiais, quando estas recaem sobre condutas ou
ataques concretamente ofensivos a um bem jurdico, e mesmo assim, no
todos os ataques, seno unicamente os mais graves. (2002, p.89)

Dada a afirmao de que a cruel interveno do sistema penal,

desencadeada inicialmente pela atividade policial, s deve se dar quando nos vemos
diante de gravssimos ataques a bens jurdicos, podemos verificar que no se justifica
a sobrecarga da atividade policial atualmente verificada, que acaba
consequentemente movimentando toda a estrutura judiciria na conteno do delito
quando podemos observar que os conflitos sociais ocorrem em decorrncia da
omisso do Estado em outros setores tambm responsveis pela pacificao social.
Winfried Hassemer com propriedade, acerca da interrelao que deve
ocorrer entre todos os setores responsveis pela pacificao social, afirma ainda que:

Poltica de segurana pblica no equivale poltica policial, mas

compreende tambm poltica criminal que por sua vez, compreende no
apenas ao ponto de vista da efetividade policial, mas tambm as garantias
penais e constitucionais; o que mesmo assim muito pouco.
[...], poltica pblica sem considerao para com a juventude, a mo de
obra, a moradia, os problemas sociais e a educao, converte-se num
espetculo sem esperana e sem fim previsvel. Portanto, uma poltica de
segurana s faz sentido no contexto de uma verdadeira poltica interna
bem definida, sincronizada e coordenada. (HASSEMER, 1994, p. 32)

Luiz Flvio Gomes e Antonio Garcia-Pablos de Molina, muito bem observam

que Covem recordar, a propsito, que a interveno penal possui elevadssimo custo
social. E que sua suposta efetividade est longe de ser exemplar (MOLINA, GARCIA,
325

2008, p. 368), trazendo importante argumento no questionamento a respeito da

efetividade que se tem dado ao enfrentamento dos conflitos sociais.
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O resultado disso, que acabam por sobrecarregam os entes policiais que

desempenham seu papel como podem, diante dos clamores sociais que conclamam
braos fortes na represso do delito, sendo visvel a delegao dessa funo polcia.
Exige-se, dessa forma, que as instituies policiais deem conta de controlar toda uma
estrutura que deveria ter sido anteriormente respaldada por um alicerce slido de
medidas de polticas pblicas encampadas pela atuao do Estado. Estado este que
ao quedar-se inerte no momento correto de encampar uma atuao minimizadora de
conflitos sociais, transfere oportunamente, em um momento posterior, atividade
policial essa funo, depositando mais uma vez no sistema penal uma
responsabilidade que ele sozinho no pode assumir.
Diante dessa forma de atuao fragmentria, em que se demonstra evidente
a interveno exagerada do sistema penal, Dbora Regina Pastana (2009, p.231), traz
pertinente apontamento, condensando todo essa problemtica propondo a reduo
da interveno do sistema penal a nveis aceitveis e de forma subsidiria; afirmando
que ele somente deve atuar quando falharem os demais mecanismos de interveno
estatal que devem anteced-lo.
No se pode admitir a interveno desse sistema institucional de controle
social conduzido por uma atuao eminentemente penal e repressiva j de plano;
pois essa sistemtica acaba por sobrecarregar os entes policiais na rdua tarefa de
gerir a segurana pblica, quando podemos, facilmente, visualizar a antecedente
omisso do Estado, em garantir condies mnimas para lidar com as disfunes
sociais existentes em seu seio.
Nesse sentido temos ento que:

Reduzir, pois, tanto quanto seja possvel, a marca de interveno do

sistema penal, uma exigncia de racionalidade. Mas tambm, como se
disse, um imperativo de justia social. Sim, porque um Estado que se define
Democrtico de Direito (CF, art. 1), que declara, como seus fundamentos,
a dignidade da pessoa humana, a cidadania, os valores sociais do
trabalho, e proclama, como seus objetivos fundamentais, constituir uma
sociedade livre, justa e solidria, que promete erradicar a pobreza e a
marginalizao, reduzir as desigualdades sociais e regionais,, promover o
bem de todos, sem de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao (art. 3), no pode, nem deve, pretender lanar
sobre seus jurisdicionados, prematuramente, esse sistema institucional de
violncia seletiva, que o sistema penal, mxime quando o Estado,
sabidamente, por ao e/ou omisso, em grande parte co-responsvel
pelas gravssimas disfunes sociais. (PASTANA, 2009 apud QUEIROZ, 1998,
p.31-32).

Logo, Dbora Regina Pastana conclui pela existncia de um discurso

326

democrtico, ainda permeado por prticas autoritrias, que prefere, comodamente,

privilegiar a represso em detrimento de prticas que, se adotadas, poderiam
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minimizar posteriores gastos com a segurana pblica.

 Alertando acerca dessa drstica interveno do direito penal como forma de
controle social que deve ser utilizada apenas minimamente, temos que:

Sendo o direito penal o mais violento instrumento normativo de regulao

social, particularmente por atingir, pela aplicao das penas privativas de
liberdade, o direito de ir e vir dos cidados, deve ser ele minimamente
utilizado. Numa perspectiva poltico-jurdica, deve-se dar preferncia a
todos os modos extrapenais de soluo de conflitos. A represso penal
deve ser o ltimo instrumento utilizado, quando j no houver mais
alternativas disponveis. (COPETTI, 200, p. 87)

No mesmo sentido, dispe tambm Csar Roberto Bitencourt afirmando que

se outras medidas de cunho no penal forem capazes de reestabelecer a ordem
violada, devem ser elas prioritariamente utilizadas em detrimento da adoo de
medidas de cunho penalista. Assim, nas suas palavras, temos que:

Se outras formas de sano ou outros meios de controle social revelarem-

se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalizao inadequada
ento recomendvel. Se para o restabelecimento da ordem jurdica violada
forem suficientes medidas civis ou administrativas, so estas que devem ser
empregadas, e no as penais. (2009, p. 13)

Segundo essa teoria a pena s deve ser aplicada quando o ataque ao bem
jurdico no puder, de forma alguma, ser protegido por nenhum outro ramo do
direito; devendo a pena ser utilizada apenas como um recurso de ultima ratio.
Afirma-se que este carter secundrio ou subsidirio do Direito Penal uma
consequncia das tendncias poltico-criminais do presente inspiradas no princpio da
humanidade. Assim, continua Bitencourt (2009, p.14) explanando que antes de se
recorrer ao direito penal deve-se esgotar todos os meios extrapenais de controle
social, de forma que somente quando todos os demais meios se demonstrarem
insuficientes tutela de determinado bem jurdico que que se justificar a
utilizao desse meio repressivo de controle social, apenas de forma subsidiria.
Deve o Estado, antes de qualquer coisa, sempre considerar as consequncias
malficas da drstica interveno do direito penal; devendo sempre verificar
previamente a eficcia da preveno dos delitos dirigida por outros ramos do
ordenamento jurdico, quando estes se demonstrarem fortes o suficiente na
proteo de determinado bem. prefervel que tal proteo seja por eles levada a
efeito ao invs da utilizao, j de incio, da interveno do direito penal como meio
327

de se atingir controle social almejado.

Destarte, conforme nos lecionado j nas noes preliminares de Direito,
este possui condio de oferecer formas diferenciadas de proteo aos conflitos
Pgina

sociais, podendo esta tutela ser civil, penal, administrativa, dentre outras. Somos
instrudos ainda de que deve a tutela penal ser reservada apenas proteo daquilo
que efetivamente perturba o convvio social de forma to drstica que as demais
formas de controle social no conseguem sozinhas gerir; donde verificamos a clere
designao do direito penal com ultima ratio.
Com propriedade, Claus Roxin (1997, p.54) afirma que o Direito Penal to
somente uma dentre as diversas formas de tutela de bens jurdicos, que deve se
resguardar apenas ataques veemente a eles, que nenhum outro ramo do direito
consiga tutela. Vejamos:

O direito penal a ltima dentre todas as medidas protetoras que se deve

considerar, quer dizer, que somente pode intervir quando falharem outros
meios de soluo social do problema como a ao civil pblica [...], as
sanes no penais, etc. Por isso, se denomina a pena como a ultima ratio
da poltica social e se define sua misso como proteo subsidiria de bens
jurdicos. (ROXIN, 1997, p. 54-55)

Assim, por fora do subprincpio da subsidiariedade do direito penal, que

deve ser utilizado com o significado de ultima ratio da poltica social, a interveno
penal s seria justificvel quando outras instncias formais ou informais de controle
social no se apresentem mais como suficientes para a efetivao da tutela ao bem
jurdico considerado.
Logo, como muito bem expe Bismael B. Moraes (2000, p. 89) a represso
fcil, viciosa e atraente, e essa no pode ser o caminho a ser adotado pelo Estado;
uma vez que ele prprio, por ao, e principalmente por omisso, pode ser
corresponsabilizado por desencadear certas disfunes sociais.
Ao escolher esse caminho, o Estado diante de carncias basilares e
constitucionalmente consagradas, por ele no supridas, acaba, consequentemente
depositando na conta do sistema penal, a funo de garantir a segurana, o que se
pode ser verificado at mesmo nos clamores populares pelo recrudescimento do
sistema, frente aos desvios sociais de uma massa de desamparados pelo Estado.
Dado o exposto, acaba-se depositando na atividade das instituies policiais
uma conta muito alta com uma imensidade de dbitos anteriores, escondidos em
baixo dos panos. A ausncia de polticas pblicas essenciais na causa do problema
acaba fazendo com que se sobrecarregue a posterior atuao das foras policiais que
passam a ter que dar conta dos sintomas criminais apresentados em decorrncia da
ausncia de adequada atuao estatal na gnese do problema que j deveria
ocorrido.
Qualquer medida proposta deve estar sempre amparada por polticas
pblicas que a antecedam, pois uma poltica de segurana s tem efetividade diante
328

de uma verdadeira poltica social interna bem definida que caminhe no mesmo ritmo
das aspiraes sociais. Tais medidas devem visar sempre menores intervenes do
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sistema penal quando se fizerem cabveis outras medidas de polticas sociais

eficientes no tratamento do problema, pois, mais uma vez volta-se a reafirmar que, o
direito penal deve ser resguardado como ultima ratio, no tratamento dos conflitos
sociais, dada a sua subsidiariedade em relao aos demais ramos do ordenamento
jurdico.
Temos assim que, diante dessa atuao fragmentria exposta, na ausncia
de segurana pblica ofertada pelo Estado (que deposita no sistema penal a
responsabilidade de garanti-la sem todo um arcabouo de polticas pblicas que o d
sustentao) parte fundamental de atuao do sistema penal, responsvel pela
imposio e execuo da pena tambm acaba por ser atingida, resultando na
realidade catica evidenciada, no sistema prisional dos dias atuais com graves
ofensas aos direitos humanos.

2. IMPLEMENTAO DAS FINALIDADES SOCIAIS DO ESTADO COMO FATOR

INIBIDOR DA PRTICA DE INFRAES PENAIS

Atualmente vivemos em uma sociedade envolta por contradies

socioeconmico-polticas, o que acaba acarretando na potencializao de conflitos
sociais. Formalmente, vivemos em um Estado Democrtico de Direito, que deveria
ser marcado pela democracia social, na qual nossa carta magna, conhecida como
Constituio Cidad, preconiza, conforme se verifica pela leitura do art. 6,
constante do Captulo III, correspondente aos Direitos Sociais, do Ttulo II, que cuida
dos Direitos e Garantias Fundamentais, serem direitos sociais dos cidados a sade, a
educao, o trabalho, o lazer, a moradia, a segurana, a proteo maternidade e a
infncia, a previdncia social, a assistncia aos desamparados, dentre outros direitos
fundamentais que deveriam ser inerentes a todo ser humano.
A passagem e transformao de um Estado Social para um Estado Penal
demonstrou-se a mola propulsora do processo de inflao legislativa em que
atualmente nos encontramos; de forma que o direito penal simblico transformou-se
em uma das ferramentas preferidas dos nossos governantes com o fim de dar uma
satisfao a sociedade, em virtude do aumento da criminalidade;conforme afirma
Rogrio Greco (2009, p.138), em sua teoria a respeito do Direito Penal do Equilbrio
Muitas ainda continuam sendo as dificuldades para a consolidao de uma
sociedade democrtica, de forma que, se no campo poltico as alteraes foram
visveis com o fim da ditadura militar, nas demais reas as mudanas foram bem
menos significativas.
Dulce Chaves Pandolfi bem observa tal fenmeno afirmando que:

O novo regime no conseguiu reverter a desigualdade econmica

329

acentuada e o fenmeno da excluso social expandiu-se por todo pais. A

despeito da implantao de um Estado de Direito, os direito humanos ainda
so violados e as polticas pblicas voltadas para o controle social
Pgina

permanecem precrias. Se formalmente pela Constituio de 1988, a

cidadania est assegurada a todos, a todos os brasileiro, na prtica, ela s
funciona para alguns. Sem dvida, existe aqui um dficit de cidadania, isto
 , uma situao de desequilbrio entre os princpios da justia e da
solidariedade. (PANDOLFI, 1999, p. 45)

Assim, para o tratamento deste dficit de cidadania necessrio demonstra-

se uma anlise engajada de todos os mecanismos de conteno do fenmeno
criminal, com a eleio pelo Estado de estratgias dinmicas que consigam abarcar
toda a realidade social de forma eficaz e efetiva, direcionando esforos preventivos
s razes do problema. Nesse contexto, Rogrio Grego expe a carncia de direitos e
garantias fundamentais como precursora do fenmeno da criminalidade aparente,
nos seguintes termos:

Uma famlia na qual seu mantenedor no tem emprego, no possui casa

prpria ou mesmo um endereo fixo, em que seus membros, quando
adoecem so abandonados prpria sorte pelo Estado, os filhos no
podem ser educados em escolas dignas, as crianas so desamparadas,
usadas como ferramentas no ofcio da mendicncia; enfim, enquanto
houver tantas desigualdades sociais, a tendncia ser o crescimento da
criminalidade aparente, ou seja, aquela criminalidade de que cuida os
noticirios, a criminalidade violenta, urbana, que faz que seja derramado
sangue quando da suas aes. (GRECO, 2009, p.142)

Hoje em dia, no difcil perceber que estamos em uma sociedade

permeada por contradies socioeconmico-polticas que acaba por potencializar os
conflitos sociais. Ao nos deparamos com um novo mundo globalizado hegemnico
podemos facilmente perceber sua heterogeneidade, capaz de desenvolver processos
socializadores distintos aos diversos seguimentos sociais, amparando alguns com a
satisfao dos sedutores bens de mercado e avanos tecnolgicos, e privando outros
at mesmo do acesso a direitos vitais.
Observando tal conjuntura, verificamos constantemente a valorizao pelo
Estado dos anseios do mercado em detrimento de demandas da sociedade civil,
quando no seguida tambm de uma atuao imediatista destinada principalmente
camuflar as gritantes mazelas scias da sociedade brasileira; o que
consequentemente acarreta uma reduzida credibilidade dos partidos e instncias
polticas junto a populao. Dessa ausncia do Estado Social, evidencia-se a to
conhecida e criticada criminalidade aparente praticada pelas camadas sociais mais
baixas.
O problema dessa criminalidade apontada de natureza eminentemente
social, surgindo, nas palavras de Rogrio Greco, da incapacidade do Estado de fazer
330

diminuir o abismo econmico existente entre as classes sociais permitindo o

surgimento de um esprito de revolta que, com sua prpria fora, tenta, a todo custo,
diminuir as desigualdades (GRECO, 2011, p. 143).
Pgina

Em estudo minucioso sobre esse tipo de criminalidade, Ivan Luiz da Silva

(1998, p. 31-32) afirma que a realidade social do indivduo interfere diretamente na
criminalidade aparente, o que evidenciado na ausncia de efetividade de direitos
fundamentais, cuja implementao renegada a segundo plano pelo mal
planejamento de polticas pblicas inexistentes ou ineficazes; declarando o autor
ainda, como j exposto anteriormente que:

Para compreendermos melhor o fenmeno social da criminalidade,

necessrio que faamos uma anlise da estrutura social, na qual estamos
inseridos, das inter-relaes entre seus participantes s assim, portanto,
poderemos compreender em que estgio social nos encontramos e como
essa realidade interfere na criminalidade e vice versa.(SILVA, 1998, p. 31)

Nesse ponto, importante demonstra-se, mais uma vez, o alerta acerca da

evidente diferena existente entre a criminalidade aparente devido a ausncia
das funes sociais do Estado de que trata esse trabalho, e da criminalidade
oculta muito pior quando verificado seus desdobramentos e consequncias que
em sentido oposto, possui causas diversas; merecendo, dessa forma, ambas,
tratamentos diferenciados.
A criminalidade aparente, como regra, existe em razo da impotncia do
Estado em gerir a coisa pblica, sendo tais infraes geralmente praticada pelas
camadas sociais mais baixas da sociedade em funo da precariedade das condies
sociais a que esto relegados, devido insuficincia ou ausncia de polticas pblicas
engajadas ela direcionada. J criminalidade oculta, muito mais perversa quando
observada a amplitude dos danos que causa a toda a sociedade, colaborando
inclusive para o desenvolvimento da criminalidade aparente, praticada pelos
intocveis das camadas superiores; constituindo a criminalidade organizada, que
como expe Rogrio Greco possui mentores intelectuais que:

[..] fazem parte das camadas sociais mais elevadas, que ocupam os
noticirios dos jornais na qualidade de membros respeitveis e admirados
da nossa sociedade, que por um erro de clculo, vez por outra caem suas
mscaras em pblico e todos tomam conhecimento do seu verdadeiro
(mau) carter. (GRECO, 2009, p.143}

Esta forma de criminalidade extremamente perversa no s pelo crime em

si que a constitui, mas tambm e principalmente por agredir implacavelmente todo o
corpo social de forma incomensurvel; impossibilitando investimentos em setores
essenciais para toda uma melhor dinmica na soluo dos problemas estruturais da
sociedade.
331

Nesse panorama, a partir do momento em que o Estado assume a sua

funo social, de forma a diminuir o abismo social existente entre as classes sociais,
entende-se ser possvel, no eliminar, mas reduzir a criminalidade tida como
Pgina

aparente, como anteriormente j aduzido. Assim temos, novamente, que No marco

de um Estado social e democrtico de direito, a preveno do delito suscita
inevitavelmente o problema dos meios ou instrumentos utilizados, assim como dos
custos sociais da preveno. (MOLINA, GOMES, 1992, p.72). e tais elementos no
devem ser visto como pontos desfavorveis a ponto de desestimular nossos
governante no momento da tomada de decises polticas, mas devem ser encarados
e levados em considerao na busca de medidas realmente eficazes no manejo de
nossa realidade social e criminolgica. Nas palavras de Rogrio Greco:

O estabelecimento do Estado Social e o necessrio processo de diminuio

de figuras tpicas, nos termos propostos pelo Direito Penal do Equilbrio,
faro com que diminuam os ndices de criminalidade violenta, aparente,
bem como permitiro ao Estado ocupar-se daquela considerada a mais
nefasta de todas, quase sempre oculta, mas organizada. (GRECO, 2009,
p.144)

Assim, a efetividade do uso exacerbado da interveno penal no seio da

sociedade, no demonstra ser uma medida eficaz e frutfera no enfrentamento do
problema.
A eleio dos fatores a serem articulados para o tratamento do fenmeno
criminal deve ser feita de forma responsvel e engajada com a realidade social.
Decises polticas responsveis e bem sucedidas, capazes de implementar
polticas pblicas fortes e eficazes so essenciais para a to almejada concretizao
do Estado Democrtico de Direito to almejado por todos os brasileiros.

CONSIDERAES CONCLUSIVAS

Por todo o exposto, se abstrai que necessrio faz-se uma soluo conjunta
de medidas eficazes em todos os mbitos, devendo o sistema buscar operar como
uma mquina que precisa de todas as suas engrenagens para funcionar com preciso.
Deve o Estado, dessa forma, focar na adoo de polticas pblicas com investimento
nos mais diversos setores almejando a desconstruo de fenmenos multicausais
geradores de conflitos sociais que ensejam o desencadeamento do fenmeno
criminal, partindo-se sempre de solues plurais adequadas a cada situao de
carncia identificada no caso concreto, para que o sistema penal brasileiro no
permanea to prximo ao colapso, tal qual se encontra.
A represso fcil, viciosa e atraente, e essa no pode ser o caminho a ser
adotado pelo Estado; uma vez que ele prprio, por ao, e principalmente por
omisso, pode ser corresponsabilizado por desencadear certas disfunes sociais. Ao
332

escolher esse caminho, o Estado diante de carncias basilares e constitucionalmente

consagradas, por ele no supridas, acaba, consequentemente depositando na conta
Pgina

do sistema penal, a funo de garantir a segurana, o que pode ser verificado at

mesmo nos clamores populares pelo recrudescimento do sistema, frente aos desvios
sociais de uma massa de desamparados pelo Estado.
 O sopesamento das medidas de poltica criminal propostas deve ser sempre
minuciosamente analisadas pelo Estado a fim de que se leve em conta, sempre e a
todo o momento, a efetividade da deciso poltica a ser tomada no enfrentamento
do fenmeno criminal; demonstrando-se de fundamental relevncia sempre nos
atentarmos preveno do delito como importante ferramenta de enfrentamento da
problemtica a ser enfrentada. No se demonstra aceitvel a omisso do Estado na
garantia de direitos bsicos do cidado, constitucionalmente consagrado; devendo-se
exigir uma postura mais engajada do Estado com a realidade social, capaz de
operacionalizar o sistema na busca de maior efetividade s medidas propostas.
Assim, afirma-se que no h como falar sobre combate a criminalidade e em
um sistema penal com maior efetividade sem se falar, principalmente, sobre
preveno. Ela demonstra ser a melhor forma de se combater a criminalidade, e,
diminuindo-a, alcana-se o crime em suas causas e razes.
A preveno do delito implica em esforos solidrios, contribuies e
prestaes positivas que busquem neutralizar situaes de carncia, conflitos,
desequilbrios e necessidades bsicas do cidado. atravs da omisso do Estado na
garantia de direitos e na criao de polticas pblicas efetivas, que as expresses da
criminalidade na questo social se tornam mais aparentes; e, exatamente atravs
desse fator de inrcia do Poder Pblico que a questo social se torna cada vez mais
complexa, envolvendo uma pluralidade de situaes e expressando-se,
consequentemente, das mais diversas formas.
De uma forma simples, conforme exposto no decorrer de todo o trabalho,
temos que a poltica criminal mais abrangente que a mera poltica penal, uma vez
que ela contempla outros meios para o enfrentamento do problema da
criminalidade, como por exemplo, a adoo de polticas pblicas em um mbito
macrossocial na busca da efetivao de direitos sociais bsicos que deveriam ser
inerentes a todo cidado diferentemente da poltica penal que tenta resolver o
problema da criminalidade simplesmente atravs da utilizao da pena.
Dessa forma, evidencia-se ser de fundamental importncia que o Estado
busque solucionar o problema da criminalidade atravs de uma poltica criminal
preventiva slida, consistente e engajada com a realidade social vigente,
direcionando investimentos aos mais diversos setores, formais ou informais de
controle social; e no simplesmente por meio de uma poltica penal, que se utiliza de
recursos eminentemente repressivos, como o aumento da quantidade de pena e de
crimes; a serem implementados somente aps a manifestao do problema.
Na assuno de sua responsabilidade diante da apreciao da complexidade
do fenmeno criminal, deve o Estado prezar sempre pela implementao de polticas
333

pblicas fortes e engajadas com a realidade social que visa tutelar, buscando tratar a
problemtica do fenmeno criminal diretamente em suas razes.
Pgina
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335
Pgina
Programa de
Mestrado em Cincia
Jurdica da UENP MAR ADENTRO E O PROBLEMA DA MORTE
DIGNA:
UMA ABORDAGEM DWORKIANA DA
Como citar esse artigo:
TERMINALIDADE DA VIDA
RODRIGUES, Ren Ren Chiquetti Rodrigues
Chiquetti; MELLO Benedicto de Souza Mello Neto
NETO, Benedicto de
Souza. Mar Adentro
e o problema da RESUMO:
morte digna: uma O problema investigado formulado do seguinte modo: deveria a
abordagem dworkiana eutansia ser juridicamente condenvel, mesmo quando o indivduo
da terminalidade da
vida. in BERNARDI, R.;
deseja a morte, por violar o valor intrnseco da vida humana? Para
SALIBA; M. G.; tanto, a partir de uma imbricao discursiva entre Direito e Cinema,
BERTONCINI, C; procura-se refletir sobre os problemas jusfilosficos que envolvem
PASCHOAL, G. H. um direito morte digna a partir do filme Mar Adentro, analisando
Direito e Cinema em
debate. Jacarezinho
o caso de Ramn Sampedro sob a perspectiva do ensaio Morrer e
Paran, UENP, 2015. Viver do filsofo do direito Ronald Dworkin. Ao final, sustenta-se
que a convico de que a vida humana sagrada fornece um
argumento em favor da eutansia.

Palavras-chave: morte; vida; dignidade; direito; filosofia.

ABSTRACT: The problem investigated is formulated as follows:

Biografia dos autores:
should euthanasia be legally condemned, even when the individual
wants to die, for violating the intrinsic value of human life?
Ren Chiquetti Therefore, from a discursive overlap between Law and Cinema,
RODRIGUES seeks to reflect on the jus philosophical problems on a right to a
Mestrando em Direito
das Relaes Sociais
dignified death from the film The Sea Inside, analyzing the case of
(UFPR). E-mail: Ramn Sampedro from the perspective of the essay Dying and
rene.rodrigues@outlo Living of the philosopher of law Ronald Dworkin. At the end, it is
ok.com argued that the conviction that human life is sacred provides an
Benedicto de Souza
argument in favor of euthanasia.
MELLO NETO
Doutorando em Keywords: death; life; dignity; law; philosophy.
Funo Social do
Direito (FADISP).
336

Advogado criminalista.
E-mail:
bsmelloneto@hotmail
Pgina

.com
INTRODUO(1)
De Deus e da morte no se tem
contado seno histrias, e esta
mais uma delas.
Jos Saramago, Nas intermitncias
da Morte

possvel e razovel defender-se a eutansia como contedo imanente de

um direito morte digna? O objetivo do presente estudo investigar quais so as
implicaes filosficas (polticas e morais) que esto envolvidas quando abordamos a
questo da terminalidade da vida humana na contemporaneidade. O problema em
questo pode ser formulado do seguinte modo: deveria ser a eutansia (suicdio
assistido) juridicamente condenvel mesmo quando o indivduo deseja a morte, e
mesmo quando esta se acha entre os seus interesses fundamentais, por violar o valor
intrnseco da vida humana? Para tanto, realizamos uma imbricao discursiva entre
Direito e Cinema. De modo mais especfico, procura-se refletir sobre os problemas
jusfilosficos que permeiam o debate biotico em torno de um direito morte digna
a partir do filme Mar Adentro, analisando-se o caso de Ramn Sampedro sob a
perspectiva do ensaio Morrer e Viver do filsofo do direito norte-americano Ronald
Dworkin.
O presente estudo se divide em duas sees principais e uma concluso.
Primeiramente, nos dedicaremos a expor sinteticamente as informaes essenciais
do filme Mar Adentro, que conta o drama real do tetraplgico espanhol Ramn
Sampedro e sua luta judicial para conseguir o reconhecimento de um pretenso
direito a morrer dignamente o que implicaria na concesso jurdica de uma
autorizao judicial para a eutansia (suicdio assistido). No segundo tpico,
reconstruiremos analiticamente a argumentao de Ronald Dworkin sobre as
implicaes filosficas e jurdicas que permeiam o reconhecimento de um direito
morte digna, aplicando-se, ao final, os conceitos desenvolvidos pelo jusfilsofo ao
caso de Ramn Sampedro.

1. A TERMINALIDADE DA VIDA E O FILME MAR ADENTRO

A morte que d significao a

337

nossa vida, pois se os meus

minutos so contados e eu no
lhes sei a conta, h que justificar
Pgina

qualquer uso deles.

A.L. Machado Neto
 Dirigido por Alejandro Amenbar, o filme Mar Adentro (2004; 2h05min)(2)
relata o caso verdico de Ramn Sampedro, ocorrido na Galcia, Espanha. A obra
cinematogrfica aborda um tpico delicado e polmico da biotica: a questo da
eutansia, do morrer sem sofrimentos por opo. Trata-se de uma obra de arte
provocativa, que pela dramaticidade incomoda e faz pensar (PESSINI, 2005, p. 52). O
ttulo do filme evoca o poema de amor Los Ensueos (Os Sonhos), escrito pelo
prprio Sampedro e publicado em seu livro Cartas desde el Infierno(3). Ramn
Sampedro um jovem marinheiro espanhol que aos 25 anos de idade, aps um
trgico mergulho no mar da costa da Galcia, fica tetraplgico. Nas palavras de Pessini
(2005, p. 52), ao pular na gua projetando-se de um rochedo, no momento em que
a mar havia baixado, comprometeu irreversivelmente a coluna vertebral devido ao
choque da cabea contra a areia. Desde ento, Ramn deseja intransigentemente
colocar um fim sua existncia esperando a ajuda de algum que o auxilie a suicidar-
se.
O filme comea com um exerccio de meditao, em que Ramn Sampedro
se imagina na praia, respirando fundo para se tranquilizar. Aps ser interrompido por
um trovo, Ramn acorda e se encontra em sua cama 26 anos aps o acidente.
Julia, uma advogada interessada no caso de Ramn, acaba de chegar na Galcia junto
a Marc, outro advogado de seu escritrio. Ambos encontram-se com Gen, uma
amiga de Ramn que integra a associao DMD (Derecho a Morir Dignamente) para
viajarem de carro at La Corua a fim de visitar Sampedro. Apesar de estar confinado
sua cama, Ramon Sampedro uma pessoa muito inteligente e gozadora. Est
sempre sorrindo, pronto para desfiar um pouco de seu sarcstico e cido senso de
humor.
Quando se encontram, Julia pergunta a Ramn por que este deseja morrer.
Ramon tranquilamente responde:

Bem, quero morrer porque a vida para mim neste estado, no digna.
Percebo que outros tetraplgicos podero sentir-se ofendidos quando digo
que a vida assim no digna. Mas eu no julgo ningum. Quem sou eu para
julgar aqueles que querem viver? por isso que peo para no ser julgada
nem a pessoa que me ajudar a morrer. [...] Por que ficam escandalizados
quando digo que quero morrer? Como se fosse algo contagioso?
(AMENBAR, 2004).

Aps o acidente no mar, Ramn foi morar na humilde casa de seu irmo
338

mais velho Jos, localizada bem prxima ao rochedo de onde Ramn se acidentou.
Jos casado com Manuela (que cuida das necessidades de Ramn) e pai do jovem
Javi (de aproximadamente 17 anos). Todos sobrevivem da granja que a famlia possui.
Pgina

A advogada Julia sofre de uma doena degenerativa (Casadil) e por isso deseja ajudar
Ramn a concretizar seu desejo de ter reconhecido judicialmente o seu direito de
morrer dignamente. Durante o filme conhecemos Rosa, uma jovem me que vive na
cidade de Boiro, separada, que se torna muito amiga de Ramn e acaba
apaixonando-se por ele com o desenrolar dos eventos. Apesar de apaixonada, Rosa
no concorda com o desejo de morrer dignamente de Sampedro e constantemente
tenta convenc-lo a desistir da ideia de colocar um fim sua vida, pois acredita que
dessa maneira ele apenas estaria fugindo de seus problemas.
Auxiliado por Julia, Marc e Gen, Ramn Sampedro convencido a ingressar
com um pedido judicial para que lhe seja permitido morrer com dignidade sem que
ele ou os que porventura venham a auxili-lo viessem a incorrer em algum ilcito
penal. Sampedro acredita que viver um direito, no uma obrigao (SAMPEDRO,
1998)(4). Sua posio firmemente defendida quando o padre Francisco, tambm
tetraplgico, visita Ramn em sua casa e tenta convenc-lo da sacralidade e
indisponibilidade da vida humana. Apesar de brigar judicialmente levando o caso at
os tribunais superiores da Espanha a fim de ver sua pretenso reconhecida, seus
pedidos foram constantemente negados. Diante da afirmao da impossibilidade
jurdica do seu pedido, Ramn decide colocar um termo sua vida por conta prpria,
sem o reconhecimento oficial do ordenamento jurdico espanhol. Para isso, conta
com a ajuda de sua amiga Rosa [Ramona Maneiro, na vida real], que passa a
compreender e aceitar as razes de Ramn. Por fim, Sampedro consegue alcanar
seu intento em 12 de janeiro de 1998, suicidando-se por envenenamento ao tomar
um copo com cianeto de potssio, praticamente 29 anos (28 anos, 4 meses e alguns
dias) aps o acidente que o deixara debilitado.
Aps a morte de Ramn, Gen visita Julia, que teve seu estado de sade
deteriorado a ponto de ter grandes dificuldades em compreender e se comunicar
com outras pessoas. Gen diz que Ramn havia deixado uma carta antes de sua
morte, mas Julia no consegue mais se lembrar quem era Ramn Sampedro.
Para Amenbar, o filme Mar Adentro es una visin de la muerte desde la
vida, desde lo cotidiano, lo natural, desde un lado muy luminoso (ENTREVISTA, sem
data). De fato, a primorosa obra ressalta a atualidade das reflexes de Norbert Elias,
que aponta que a temtica da morte est longe de ser um assunto de fcil
abordagem e manejo, sobretudo nos dias atuais (ELIAS, 2001).

2. A EXISTNCIA DE UM DIREITO MORTE DIGNA NA PERSPECTIVA DE RONALD

DWORKIN

[...] desejamos, sempre que

339

houver a possibilidade de optar,

que todos morram de uma
maneira que nos parea
Pgina

demonstrar auto-respeito, uma

 vez que esse sino tambm dobrar
para ns.
Ronald Dworkin

O presente tpico pretende refletir sobre o caso de Ramn Sampedro a

partir de um ponto de vista jusfilosfico. Para isso, nos valemos do ensaio Morrer e
Viver do filsofo do direito norte-americano Ronald Dworkin o stimo estudo
constante da obra Domnio da Vida. Reconstruiremos neste tpico, de forma
sinttica, a densa argumentao desenvolvida pelo autor no mencionado texto com a
finalidade de compreender sua tese sobre a terminalidade da vida e a necessidade de
se realizar um debate pblico sobre a possvel existncia de um direito constitucional
morte digna, ou seja, de enfrentar abertamente os temas da eutansia e do suicdio
assistido.
O texto de Dworkin se inicia com uma descrio dos tipos de situao que
envolvem a terminalidade da vida e pedidos de interrupo da vida (eutansia em
sentido amplo), referenciando os casos de Lillian Boyles, Patrcia Diane Trumbull,
Janet Adkins e Nancy Cruzan. O problema biotico que envolve a terminalidade da
vida surge (ou ao menos se agrava) quando os mdicos passam a dispor de um
aparato tecnolgico capaz de manter vivas pessoas que esto beira da morte ou
ento pessoas que se encontram terrivelmente incapacitadas entubadas,
desfiguradas por operaes experimentais, com dores ou no limiar da inconscincia
de to sedadas ligadas a dzias de aparelhos sem os quais perderiam a maior parte
de suas funes vitais (DWORKIN, 2009. p. 252).
Diante da possibilidade real de experienciarmos tais situaes extremas no
futuro, cada vez mais nos damos conta da importncia de tomar uma deciso com
antecedncia sobre assuntos mdicos: como desejamos ser tratados em casos de
inconscincia ou de incapacidade? Tal tipo de deciso poderia ser explicitada por
meio dos denominados testamentos de vida(5) ou procuraes para tomada de
decises em questes mdicas(6) . Em que pese tais questes envolverem decises
de cunho individual, da esfera privada, a terminalidade da vida possui um dimenso
pblica, de cunho poltico, na medida em que a comunidade deve decidir at que
ponto vai permitir que seus membros optem pela morte (DWORKIN, 2009, p. 253).
Ocorre que, como destaca Dworkin, na maioria dos pases europeus, o
direito atual no contempla disposies legislativas que viabilizem legalmente os
testamentos de vida ou as procuraes para a tomada de decises em questes
mdicas e, ao menos formalmente, nenhum pas ocidental permite que um mdico
340

(ou qualquer outra pessoa) mate os pacientes, nem mesmo quando por solicitao
destes (DWORKIN, 2009, p. 254)(7). Diante de tal contexto, tanto os juristas como
juzes tm decises a tomar. As pessoas possuem o direito constitucional de morrer
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dignamente? O jusfilsofo delimita tal indagao ao contexto estadunidense: os

norte-americanos tm o direito constitucional de morrer? Em que pese fazer
referncia a vrios exemplos e casos distintos, a resposta de Dworkin construda a
partir do caso Nancy Cruzan, em que o Supremo Tribunal dos Estados Unidos
pareceu reconhecer, ao menos em princpio, que os estados devem honrar os
testamentos de vida (DWORKIN, 2009, p. 255). O caso em questo ser analisado e
melhor compreendido mais a frente.
Por ora, o problema colocado pelo caso Cruzan pode ser apresentado
sinteticamente do seguinte modo: as pessoas podem exigir, mediante o disposto em
seus testamentos de vida, que no querem ser mantidas vivas artificialmente. Mas
no podem exigir, como o determina o direito atual, que algum as mate
(DWORKIN, 2009, p. 255). Tal situao paradoxal nos coloca diante de algumas
questes: como traar a linha divisria entre no ser mantido vivo e ser morto? Um
Estado poderia legitimamente proibir os mdicos de darem aos seus pacientes doses
de morfina que talvez os matem, mas que aliviem suas dores? De tal modo, ainda
que as questes envolvendo a terminalidade da vida sejam inegavelmente de cunho
pessoal, acabam possuindo tambm outras facetas de cunho mdico, sociolgico,
poltico e jurdico. A faceta que Dworkin deseja analisar no ensaio, porm, a
filosfica em especfico, as implicaes morais e polticas da eutansia.
Independentemente da questo acerca de quem deveria tomar as decises
que envolvem a vida e a morte de um indivduo, importante pensar em uma
questo filosfica ainda mais fundamental: qual a deciso certa a se tomar, seja
quem for que venha a tom-la? (DWORKIN, 2009, p. 256). Esta a questo que
norteia o ensaio de Dworkin. O autor ressalta que, por vezes, se pensa que essa
questo crucial pertence esfera exclusiva da religio. Porm, a pergunta tambm
deve ser feita por pessoas que no so religiosas, ou por aquelas cuja religio no d
nenhuma resposta que consideram apropriada ao mundo contemporneo
(DWORKIN, 2009, p. 256). Do ponto de vista poltico, Dworkin afirma que no
podemos refletir inteligentemente sobre as questes jurdicas e polticas a menos
que tenhamos uma compreenso mais compartilhada, no necessariamente sobre o
significado da morte, mas sobre o tipo de pergunta que estamos fazendo. Esse
aspecto poltico-jurdico envolve questes sobre quem deve fazer quais escolhas, o
que as Constituies devem permitir e o que as naes e os Estados devem fazer.
Nesse sentido, no que diz respeito morte, porm, o autor enfatiza a urgncia com
que precisamos de uma discusso pblica mais sincera (DWORKIN, 2009, p. 257).
Tentando sistematizar as complexas situaes que envolvem os casos de
terminalidade da vida, o jusfilsofo aponta a existncia de trs situaes principais: i)
primeiramente, uma condio em que o sujeito se encontra consciente e competente;
ii) em segundo lugar, uma situao em que o indivduo est completamente
341

inconsciente; iii) por fim, um Estado em que a pessoa se encontra consciente, mas
incompetente. Tendo em vista que o nosso objetivo no presente estudo
compreender o caso Ramn Sampedro luz do pensamento dworkiano,
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abordaremos apenas a situao em que o sujeito que deseja morrer se encontra

consciente e competente. Apesar das situaes do tipo II (inconsciente) e III
(consciente, mas incompetente) suscitarem problemas bioticos mais profundos, a
situao do tipo I (consciente e competente) nos permite adentrar mais
especificamente nas principais questes de mrito em torno da eutansia.
A questo que permeia as situaes do tipo I que muitas pessoas que se
encontram gravemente doentes ou incapacitadas, apesar de plenamente
conscientes, so incapazes de praticarem o suicdio sem ajuda. Dworkin (2009, p.
258) explica que segundo o direito norte-americano, a no ser em situaes
excepcionais, as pessoas em pleno controle de suas faculdades mentais podem
recusar um tratamento mdico mesmo que tal recusa implique a sua morte(8).
Entretanto, o autor ressalta que uma vez ligadas a aparelhos que ajudam a mant-las
vivas, tais indivduos no possuem o direito legal de pedir que esses aparelhos sejam
desligados, pois tal procedimento implica a assistncia de outras pessoas sua
morte, e o direito da maioria dos Estados e dos pases ocidentais probe o suicdio
assistido (DWORKIN, 2009, p. 258). Ressalta, todavia, a existncia de uma
importante deciso tomada pelo Canad em 1992, em que o juiz Dufour, de Quebec,
determinou que as pessoas tm o direito de exigir a retirada do suporte vital mesmo
quando no esto morrendo, mas acham que suas vidas sero intolerveis do modo
como tero de viv-las (DWORKIN, 2009, p. 259).
Assim sendo, o problema que tal situao nos apresenta que, com a
exceo prtica da Holanda, as leis de todos os pases ocidentais ainda probem que
mdicos, ou outros, matem diretamente pessoas que lhes peam para faz-lo,
injetando-lhes um veneno letal, por exemplo(9). De tal modo, o direito produz um
resultado aparentemente irracional e paradoxal: por um lado, as pessoas podem
optar por morrer lentamente, recusando-se a comer, recusando-se a receber um
tratamento capaz de mant-las vivas ou pedindo para ser desligadas de aparelhos de
respirao artificial; por outro lado, no podem optar pela morte rpida e indolor
que seus mdicos poderiam facilmente conseguir-lhes (DWORKIN, 2009, p. 259).
Ronald Dworkin ainda analisa em seguida os casos de Nigel Cox, mdico de Lillian
Boyes, e Timothy Quill, mdico de Patrcia Trumbull.
Aps analisar as principais situaes ou Estados que envolvem a
terminalidade da vida (conscincia, inconscincia e conscincia, mas incompetncia),
Dworkin afirma que as decises sobre a morte tm implicaes para trs questes
morais e polticas especficas, que muitas vezes so confundidas: a) autonomia da
pessoa; b) interesses fundamentais do indivduo; e c) santidade da vida.
Segundo o jusfilsofo, em que pese o respeito autonomia do paciente ser
um argumento geralmente utilizado a favor da interrupo da vida, alguns
adversrios da eutansia tambm invocam a autonomia: preocupam-se com a
342

possibilidade de que, se a eutansia for legalizada, pessoas que na verdade preferem

continuar vivas poderiam ser mortas (DWORKIN, 2009, p. 268). Nesse sentido,
Dworkin afirma que podemos respeitar a autonomia de algum que se tornou
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inconsciente apenas se nos perguntarmos qual teria sido a deciso de tal pessoa em
condies apropriadas, antes de tornar-se incompetente (DWORKIN, 2009, p. 269).
Obviamente, no seria possvel invocar o argumento da autonomia em contrariedade
eutansia quando o paciente se encontra consciente e competente (situao do
tipo I), como era o caso de Ramn Sampedro.
Dworkin sustenta que, mesmo em casos em que o paciente se encontre
inconsciente e no tenha assinado um testamento de vida determinando
conscientemente o que deveria ser feito em tais circunstncias ou no tenha
expressado seus desejos de modo menos formal, mas ainda assim eloquente
(repetindo-os muitas vezes a seus parentes, por exemplo), seria possvel tomar uma
deciso mais ou menos segura quanto ao seu desejo consciente de morrer ou
continuar vivo. A deciso nesses casos deve basear-se na percepo do que seria
mais coerente com a personalidade do doente.(10) Tal posicionamento nos conduz
segunda questo poltico-moral assinalada pelo autor: os interesses fundamentais.
Os interesses fundamentais do paciente tambm so invocados por
adversrios da eutansia. Afirmam que, mesmo quando a situao do paciente for
to terrvel que se torne insolvel ou por maior que fosse seu sofrimento, morrer
ainda seria contrrio aos seus interesses, pois tais pessoas desejariam continuar vivos
enquanto conseguissem pensar ou compreender. Assim sendo, mesmo quando as
pessoas decidiram, deliberada e conscientemente, que preferem morrer quando
sabemos ser esse o seu verdadeiro desejo , ainda assim constitui um mal o fato de
terem feito tal opo. (DWORKIN, 2009, p. 271, 272). Ronald Dworkin (2009, p. 274)
nos apresenta, assim, o seguinte questionamento: seria a eutansia condenvel
mesmo quando o paciente deseja a morte, e mesmo quando esta se acha entre os
seus interesses fundamentais porque invariavelmente viola o valor intrnseco da
vida humana?.
A ambiguidade do recurso ao argumento dos interesses fundamentais do
paciente evidente no caso Cruzan, pois, alguns juzes da Suprema Corte (Rehnquist
e Scalia, especificamente) sustentaram que o Missouri tinha o direito de adotar
regras estritas sobre essa questo da eutansia mesmo que essas regras
contrariassem a autonomia e os interesses fundamentais dos pacientes com o
objetivo de proteger a vida humana em si. Entretanto, tambm preciso entender a
atitude oposta: aquela de que seria melhor deixar morrer as pessoas em estado de
inconscincia permanente por atenderem aos seus interesses fundamentais. Os pais
de Cruzan, por exemplo, queriam que ela fosse autorizada a morrer, mas queriam-no
em considerao a ela e no a eles prprios. No abriram um oneroso processo em
nome de seus prprios interesses, destaca o autor, mas achavam que para ela seria
melhor morrer e, a um segundo exame da questo, isso que parece to misterioso
(DWORKIN, 2009, p. 273).
343

Por fim, a distino entre o valor intrnseco da vida e seu valor pessoal para
o paciente explica por que tantas pessoas acham que a eutansia condenvel em
todas as circunstncias (DWORKIN, 2009, p. 275). Segundo Dworkin (2009, p. 275),
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tais indivduos pensam que tudo, menos uma deciso humana, poderia ser a causa ou
o agente da interrupo da vida, porque acreditam que o fato de eliminar
deliberadamente uma vida humana nega seu valor csmico inerente. Assim sendo,
uma pessoa deveria tolerar o sofrimento ou receber a assistncia devida caso se
torne inconsciente at que a vida chegue a seu fim natural. Nesse sentido, o
filsofo ingls John Locke (1632 1704) opunha-se ao suicdio por uma razo
semelhante: dizia que a vida humana propriedade no da pessoa que a vive, que
apenas um locatrio, mas de Deus, o que torna o suicdio uma espcie de roubo ou
peculato. Nessa perspectiva, a eutansia e o aborto podem ser vistos como um
insulto ao dom da vida que nos foi conferido por Deus. Como salienta Dworkin,
(2009, p. 275) a convico de que a vida humana sagrada talvez oferea a mais
poderosa base emocional para a oposio eutansia nas formas e nos contextos
distintos que at aqui distinguimos.
Ao analisar a ltima das trs questes distintas que perpassam o debate
acerca da legitimidade de um direito morte digna (autonomia, interesses
fundamentais e santidade da vida), Ronald Dworkin enuncia a tese que norteia o seu
pensamento e que pretende sustentar nesse ensaio:

Ao longo deste livro, uma de minhas principais afirmaes tem sido a de

que existe tanto uma interpretao secular quanto uma interpretao
religiosa da idia de que a vida humana sagrada. Os ateus tambm
podem sentir, instintivamente, que o suicdio e a eutansia so
problemticos porque a vida humana tem valor intrnseco. Esses dois fatos
que os grupos religiosos se dividem quanto eutansia e que a santidade
tem uma dimenso secular sugerem que a convico de que a vida
humana sagrada pode acabar fornecendo um argumento crucial em favor
da eutansia, e no contra ela. (DWORKIN, 2009, p. 276).

A interao entre as trs questes morais, bem como os riscos de confundi-

las, so muito bem ilustrados pelo voto majoritrio do ento presidente do Supremo
Tribunal, o juiz William Hubbs Rehnquist, na deciso tomada pelo tribunal no caso de
Nancy Cruzan. Como bem aponta Dworkin (2009, p. 276), todos os trs objetivos
figuram em sua sentena, mas no foram cuidadosamente distinguidos, e a
fragilidade de sua argumentao teria sido mais evidente se tal distino tivesse sido
feita.
Em 11 de janeiro de 1983, Nancy Cruzan, ento com 25 anos, teve o crtex
cerebral destrudo por falta de oxignio depois de um acidente de automvel no
estado do Missouri, entrando em coma vegetativo permanente. Os pais entraram na
justia do estado do Missouri em junho de 1989 solicitando uma autorizao para a
retirada dos aparelhos que mantinham Nancy viva, afirmando perante o juiz que
344

vrias vezes, ao longo dos anos, ela havia manifestado o desejo de no ser mantida
viva em tais circunstncias (DWORKIN, 2009, p. 264). Apesar do juiz ter concordado
e autorizado o desligamento das sondas, o advogado designado para representar
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Cruzan achou que era de sua responsabilidade recorrer da deciso.

Como explica Dworkin:
 o Supremo Tribunal do Missouri sustentou que o direito desse estado no
permitia o desligamento dos aparelhos de suporte vital enquanto no
houvesse uma prova clara e consistente de que a paciente havia, de fato,
manifestado tal desejo. O tribunal afirmou que, se Nancy Cruzan tivesse
assinado um testamento de vida formal, a estaria a prova necessria, mas
que as afirmaes informais e aleatrias das quais sua famlia e seus amigos
diziam lembrar-se no valiam como comprovao. (DWORKIN, 2009, p.
264).

Inconformados, os pais de Nancy Cruzan recorreram Suprema Corte dos

Estados Unidos, que julgou que o estado tinha o direito de insistir na obteno de
provas claras e convincentes um testamento de vida ou algum outro documento
formal antes de permitir que os hospitais retirassem o suporte vital (DWORKIN,
2009, p. 265). Ainda que desfavorvel, tal deciso significativa, pois, pela primeira
vez a maioria dos juzes reconheceu que as pessoas competentes tm, de fato, o
direito constitucional de exigir que o suporte vital seja desligado se entrarem em
estado vegetativo permanente (DWORKIN, 2009, p. 275). Os juzes Rehnquist e
Scalia, todavia, sustentaram um argumento adicional contra a eutansia: disseram
que o Missouri tinha o direito de adotar regras estritas sobre essa questo, mesmo
que essas regras contrariassem a autonomia e os interesses fundamentais dos
pacientes, com o objetivo de proteger a vida humana em si (DWORKIN, 2009, p.
275). Segundo Dworkin, tal argumento frgil e confunde as trs questes morais
distinguidas pelo autor.
Ao sustentar que a regra do Missouri havia sido formulada de modo a
proteger a autonomia das pessoas, o juiz Rehnquist tinha por base, na verdade, um
importante pressuposto sobre os interesses fundamentais das pessoas que entraram
em estado vegetativo permanente. Em que pese admitir que a regra pudesse levar
com frequncia ao um resultado equivocado de se manter vivo um paciente que
preferisse morrer a ficar em estado de inconscincia permanente, a regra impediria
um erro mais srio, segundo ele, pois, assegura que as pessoas que no optaram
pela morte possam continuar vivas, ainda que eventualmente tenham feito
afirmaes em contrrio (DWORKIN, 2009, p. 277). A primeira situao seria
reversvel enquanto a segunda constituiria uma verdadeira tragdia diante da
impossibilidade da incorreo do erro(11). Rehnquist, todavia, confunde questes de
autonomia com questes de interesses fundamentais do paciente, pressupondo no
haver dano grave em se manter viva uma pessoa que teria preferido morrer.
Dworkin contesta tal pressuposto afirmando que se admitirmos ser justo
345

permitir que algum viva muitos anos em estado vegetativo o argumento de

Rehnquist no se sustenta. Destaca que ainda que, caso uma prova conclusiva fosse
encontrada posteriormente (algo muito improvvel), o paciente teria sofrido o dano
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significativo de ter vivido anos em um estado que desejava desesperadamente evitar.

Tal crtica pode ser estendida para confrontar o comum argumento que afirma que
nunca se deve permitir que os mdicos desliguem os sistemas de suporte vital
porque existe sempre alguma probabilidade, ainda que remota, de uma recuperao
milagrosa (DWORKIN, 2009, p. 278). Outro argumento que incorre no mesmo erro
aquele que sustenta que os idosos so vulnerveis e podem s vezes se
pressionados a optar pela morte caso a eutansia seja legalizada, pois, no
reconhece que forar as pessoas que realmente querem morrer a permanecer vivas
um procedimento danoso para elas (DWORKIN, 2009, p. 278, 279). O argumento da
encosta ou ladeira escorregadia tambm padece do mesmo vcio, dado que no leva
em conta que a no-legalizao da eutansia , em si, danosa a muitas pessoas(12).
Entretanto, Rehnquist tinha ainda outro argumento para justificar o rigoroso
nus da prova imposto pelo estado do Missouri, e este o argumento que mais nos
interessa: segundo ele, a regra do Missouri se justificava ainda que se opusesse aos
interesses de Nancy Cruzan, pois esse estado tem o direito de preservar a vida
humana. Tal argumento assevera que um estado poderia exigir que as pessoas
sejam mantidas vivas por respeito ao valor intrnseco ou santidade da vida
(DWORKIN, 2009, p. 279). O argumento tambm foi sustentado pelo Juiz Scalia ao
afirmar que o estado possui o poder constitucional de proibir o suicdio em
quaisquer circunstncias [...] porque tem o poder de proteger a vida humana em si.
Tal argumento, em verdade, justificaria a recusa do Missouri em aceitar qualquer
prova de que o paciente tenha expresso, no passado, o desejo de no continuar vivo,
mesmo que tal prova fosse um irrepreensvel testamento de vida. Se tal argumento
for procedente, um estado no precisa honrar um testamento de vida quando tiver
decidido que permitir que as pessoas morram constitui um insulto santidade da
vida (DWORKIN, 2009, p. 279, 280).
Ocorre que a sentena proferida no caso Cruzan, ao contrrio deste ltimo
argumento defendido pelos juzes Rehnquist e Scalia terminou por afirmar que, ainda
que o estado tenha o poder de impor severas restries processuais para seu
exerccio, existiria sim algum direito constitucional morte digna. Assim, ainda que
de modo confuso, possvel perceber que as trs distintas questes morais que
perpassam a controvrsia sobre a terminalidade da vida (autonomia, interesses
fundamentais do paciente e valor intrnseco da vida) desempenharam um papel
importante na deciso desse caso histrico.
O horror central da morte seria o esquecimento, segundo o entendimento
de Dworkin. O esquecimento, porm, no seria tudo, pois, a morte no apenas o
comeo do nada, mas o fim de tudo, e o modo como pensamos e falamos sobre a
morte a nfase que colocamos no morrer com dignidade mostra como
importante que a vida termine apropriadamente, que a morte seja um reflexo do
346

modo como desejamos ter vivido (DWORKIN, 2009, p. 280). Todavia, no podemos
compreender o que a morte significa para as pessoas enquanto no nos voltamos
para uma melhor compreenso da vida.
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Quando nos indagamos, por exemplo, o que seria melhor a uma pessoa que
se encontra em estado de inconscincia ou incompetncia, no estamos julgando
apenas seu futuro e ignorando seu passado. Segundo Dworkin (2009, p. 281), nos
preocupamos com o efeito desta ltima etapa de sua vida (v.g. a morte provocada)
sobre o carter de tal vida como um todo, do mesmo modo como poderamos nos
preocupar com o efeito da ltima cena de uma pea teatral, ou com a ltima estrofe
de um poema, sobre a totalidade do trabalho criativo. Nesse sentido,
absolutamente crucial observar que todos possumos convices e crenas, ainda que
latentes e inarticuladas, que dizem respeito ao que possa ser considerado uma vida
bem-sucedida.
Dworkin procura apreender a diferena entre nossas opinies e convices
que dizem respeito ao que torna uma vida bem-sucedida e no fracassada por meio
de uma distino entre dois tipos de razes que as pessoas tm para desejar que sua
vida tenha uma determinada direo em vez de outra. Assim, estabelece uma
distino entre interesses experienciais e interesses crticos. Os primeiros so
experincias agradveis de gosto altamente subjetivo que no tornam a vida pior
ou sem sentido caso no sejam desfrutadas. O segundo tipo, por sua vez, constitui-se
em interesses cuja satisfao torna suas vidas genuinamente melhores, interesses
que, se ignorados, constituiriam erros passveis de piorar essas vidas (DWORKIN,
2009, p. 284). So os nossos interesses crticos que permitem distinguir uma vida
bem-sucedida daquilo que consideramos uma vida fracassada, tal como o
arrependimento de Ivan Ilyich ao final de sua vida, por exemplo.
Assim, para o autor, precisamos de uma explicao intelectual dos
interesses crticos para que possamos entender melhor essas ideias a partir de seu
interior, pois, temos a ambio abstrata de levar uma vida boa e nos preocupamos,
alguns de ns ao longo de toda a vida, com o que vem a ser tal tipo de vida
(DWORKIN, 2009, p. 288, 289). Isto significa que as pessoas consideram importante
no apenas que a vida tenho uma variedade de experincias certas, conquistas e
relaes (interesses experienciais), mas tambm que ela tenha uma estrutura que
expresse urna escolha coerente entre essas experincias para algumas, que
demonstre um compromisso inequvoco e autodefinidor (DWORKIN, 2009, p. 290).
O jusfilsofo aponta que tal estrutura coerente pressupe convices pessoais
substantivas e a denomina de ideal de integridade.
Segundo Dworkin, esse ideal de integridade desempenha dois papeis
importantes:

a marca da convico e do compromisso e no apenas de uma escolha

passada; tambm reflete investimento, a ideia de que o valor de uma vida
se encontra, em parte, em sua integridade, de modo que o fato de j se ter
347

estabelecido como um tipo de vida constitui um argumento ainda que de

modo algum concludente de que deve continuar sendo esse tipo de vida.
(DWORKIN, 2009, p. 291).
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O objetivo do autor observar como so difundidas e poderosas essas

convices ticas ou religiosas e como sua influncia onipresente em nossas
diversas crenas morais e polticas, inclusive naquelas que dizem respeito ao aborto e
eutansia(13). Dworkin explora a complexa ideia dos interesses crticos porque,
segundo ele, no podemos pensar na morte como algo de interesse fundamental
para algum a menos que compreendamos essa dimenso dos interesses que as
pessoas tm(14). Desse modo, torna-se importante a seguinte indagao: de que
maneira interessa, ao xito crtico de toda a nossa vida, o modo como morremos?
Tal pergunta importante por dois motivos: i) primeiramente porque a
morte o limite extremo de nossa vida, e toda parte de nossa vida, inclusive a
derradeira, importante; ii) e, em segundo lugar, e porque a morte especial, um
evento particularmente significativo na narrativa de nossas vidas, como a ltima cena
de uma pea teatral, quando tudo se intensifica sob a luz de refletores especiais
(DWORKIN, 2009, p. 295). Enquanto no primeiro sentido a hora da nossa morte
importante devido ao que nos acontecer se morrermos mais tarde, no segundo
sentido o modo como morremos importa, segundo Dworkin, porque se trata do
modo como morremos. Segundo o autor, o primeiro sentido destaca o fato de que
as concepes das pessoas a respeito de como viver do cor a suas convices sobre
quando morrer, e o impacto se torna mais forte quando est em jogo o segundo
sentido no qual se pensa que a morte importante (DWORKIN, 2009, p. 298).
De fato, quando os pacientes permanecem conscientes, seu senso de
integridade e da coerncia de suas vidas afeta crucialmente o que pensam sobre a
questo de estar ou no entre seus interesses fundamentais o fato de continuarem
vivos. (DWORKIN, 2009, p. 297) Esse ideal de integridade e coerncia fundamental
para se compreender o sentido que a morte tem para um paciente em conexo com
seus interesses fundamentais, em especial, tendo em conta que a maioria das
pessoas atribui ao modo de morrer uma importncia especial e simblica: na medida
do possvel, querem que sua morte expresse e, ao faz-lo, confirme vigorosamente
os valores que acreditam ser os mais importantes para suas vidas (DWORKIN, 2009,
p. 298).
justamente o fato de que possumos interesses crticos diferentes e
distintas noes do que venha a ser uma boa vida que fundamenta a tese dworkiana
sobre os aspectos jurdicos e polticos sobre a terminalidade da vida:

O fato de estar ou no entre os interesses fundamentais de uma pessoa ter

um final de vida de um jeito ou de outro depende de tantas outras coisas
que lhe so essenciais a forma e o carter de sua vida, seu senso de
integridade e seus interesses crticos que no se pode esperar que uma
deciso coletiva uniforme sirva a todos da mesma maneira. assim que
alegamos razes de beneficncia e de autonomia em nome das quais o
348

Estado no deve impor uma concepo geral e nica guisa de lei

soberana, mas deve, antes, estimular as pessoas a tomar as melhores
providncias possveis tendo em vista o seu futuro. E, nos casos em que tais
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providncias no foram tomadas, o governo deve permitir, na medida do

possvel, que as decises fiquem a cargo de parentes ou outras pessoas
 mais prximas, pessoas cuja percepo dos interesses fundamentais dos
doentes formadas ao longo de um estreito conhecimento de tudo que
constitui esses interesses possa ser mais apurada que qualquer outro
juzo universal, terico e abstrato, nascido nos escales do governo em que
predominam os grupos de interesses e suas manobras polticas. (DWORKIN,
2009, p. 301).

Diante do evidente aspecto e implicaes polticas que assume a questo da

terminalidade da vida, torna-se necessrio indagar: at que ponto a eutansia, em
suas diversas modalidades suicdio, suicdio assistido, suspenso do tratamento
mdico ou do suporte vital , pode ser condenvel ainda que esteja entre os
interesses fundamentais do paciente? (DWORKIN, 2009, p. 302).
Ronald Dworkin (2009, p. 302) sustenta que, ao lado de uma interpretao
religiosa, existe tambm uma interpretao secular da ideia de santidade da vida. A
ideia de que a vida humana sagrada pode ser compreendida, segundo ele, do
seguinte modo: uma vez iniciada a vida humana, um desperdcio algo
intrinsecamente mau que se desperdice o investimento feito em tal vida. Uma
perspectiva religiosa dessa ideia pode nos conduzir interpretao de que o
investimento feito pela natureza em uma vida humana ter sido frustrado sempre
que morrer algum que, tecnicamente, pudesse ser mantido vivo por mais tempo
fundamentando uma posio absolutamente contrria a todas as formas de
eutansia. Para o autor, essa compreenso da ideia de santidade da vida que
constitui a base mais poderosa da forte oposio conservadora a todas as formas de
eutansia por ser um insulto a esse valor. Todavia, a ideia do carter sagrado ou
inviolvel da vida humana mais complexa e aberta a outras interpretaes do que
sua utilizao religiosa nos faz parecer em um primeiro momento.
A tese de Dworkin a de que mesmo pessoas que aceitam a primazia do
investimento natural na vida (e que, por esse motivo, defendem ideias muito
conservadoras sobre o aborto) podem, no obstante, no concordar com o
pressuposto de que a eutansia frustre inevitavelmente a natureza, ou seja, nega-se
que a morte biolgica sempre frustra a natureza (DWORKIN, 2009, p. 304) ou o
valor intrnseco da vida. De modo sucinto, a tese de Dworkin no ensaio Morrer e
Viver consiste no apenas em negar que a eutansia sempre insulta a ideia de
santidade da vida humana, mas afirmar que, ao contrrio, s vezes sustenta esse
valor.
O autor fundamenta a tese do seguinte modo:

Quem quer que acredite na santidade da vida humana acreditar tambm

349

que, uma vez iniciada, intrinsecamente importante que tal vida se

desenvolva bem, que o investimento por ela representado venha a
concretizar-se e no se frustrar. As convices de uma pessoa sobre seus
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prprios interesses crticos so opinies sobre o que significa o bom

desenvolvimento de sua prpria vida humana, e essas convices podem,
 portanto, ser mais bem compreendidas como uma aplicao especial de
seu compromisso geral com a santidade da vida. A pessoa em questo est
ansiosa por fazer algo de sua prpria vida, em vez de simplesmente
desfrut-la; trata-a como algo sagrado pelo qual ela responsvel, algo que
ela no pode pr a perder; acredita ser intrinsecamente importante viver
bem e fazer isso com integridade. (DWORKIN, 2009, p. 304, 305).

Assim sendo, uma pessoa que opte por alguma das formas de eutansia, em
verdade, acredita estar demonstrando mais respeito pela contribuio humana
santidade de sua vida se tomar providncias antecipadas que lhe permitam evitar um
estado de coisas que desestruture a compreenso de integridade que estrutura sua
vida, proporcionada por seus interesses crticos, do que se optasse ou aceitasse o
mero prolongamento temporal de sua vida biolgica. Para Dworkin (2009, p. 305),
no podemos, sensatamente, argumentar que tal pessoa deve sacrificar seus
prprios interesses em respeito inviolabilidade da vida humana. Tal argumento
implica em uma petio de princpio, dado que a pessoa acha que morrer a melhor
maneira de respeitar esse valor.
De tal modo, a temtica da terminalidade da vida e do direito morte digna
alm de ser um problema de cunho privado, individual e subjetivo, apresenta
nitidamente uma faceta pblica, um carter poltico-constitucional, na medida em
que a questo crtica consiste em saber se uma sociedade decente deve optar pela
coero ou pela responsabilidade, ou seja, se esta sociedade tentar impor a todos os
seus membros um juzo coletivo sobre assuntos do mais profundo carter espiritual,
ou, ao contrrio, se permitir e pedir aos seus cidados que formulem, por si
mesmos, os juzos mais crucialmente definidores de sua personalidade naquilo que
diz respeito a suas prprias vidas (DWORKIN, 2009, p. 305).
Dworkin no defende um esquema jurdico detalhado para decidir quando
os mdicos podem apressar a morte de pacientes, pois, sua preocupao principal
consiste em compreender por que as pessoas sustentam opinies aparentemente
to misteriosas sobre sua prpria morte e em mostrar o que est realmente em jogo
no acalorado debate pblico sobre a eutansia (DWORKIN, 2009, p. 305). A
discusso, contudo, envolve questes ticas e morais, sendo que parte do debate
tem sido seriamente comprometida por dois equvocos: primeiramente, uma
confuso quanto natureza dos interesses que as pessoas tm a propsito de
quando e como morrer; e em segundo lugar, um entendimento incorreto de uma
ideia de santidade da vida.
Nesse ltimo sentido, Dworkin conclui:
350

[...] as opinies se dividem no porque alguns desprezem valores que para

outros so fundamentais, mas, ao contrrio, porque os valores em questo
encontram-se no centro da vida de todos os seres humanos e porque
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nenhuma pessoa pode trat-los como triviais a ponto de aceitar que outros
lhe imponham seus pontos de vista sobre o significado desses valores.
 Levar algum a morrer de uma maneira que outros aprovam, mas que para
ele representa uma terrvel contradio de sua prpria vida, uma
devastadora e odiosa forma de tirania. (DWORKIN, 2009, p. 307).

O caso de Ramn Sampedro pode ser analisado por meio das categorias e
conceitos propostos por Ronald Dworkin no ensaio Morrer e Viver. Sampedro se
encontra na primeira das trs situaes estipuladas por Dworkin: est consciente e
competente. Em face das trs questes morais que envolvem a eutansia, no
possvel se valer dos elementos autonomia e interesses fundamentais para contestar
a pretenso de Ramn. O nico argumento capaz de impedir justificadamente a
legitimidade de seu pedido a ideia de sacralidade da vida interpretada sob uma
perspectiva religiosa. Contudo, o prprio Dworkin entende ser possvel e necessrio
uma interpretao secular da noo de santidade da vida humana. Tal dimenso
secular acabaria por constituir um argumento crucial em favor da eutansia, e no
contra ela.
A partir das consideraes de Dworkin, possvel afirmar que o judicirio
espanhol, ao no permitir que a conduta da pessoa que auxiliasse Ramn a suicidar-
se fosse considerada atpica (por meio do recurso a uma interpretao conforme a
Constituio (15), por exemplo), ajudou a consolidar uma concepo estatal tirnica
que opta pela coero penal na proteo de uma interpretao religiosa da ideia de
santidade da vida. Tal concepo tirnica de Estado, ao impor a Ramn um juzo
coletivo que contraria seus interesses crticos sobre um assunto espiritual, impediu
que o mesmo tivesse sua dignidade humana que se estruturava subjetivamente por
meio da noo de integridade, possibilitando-o constituir sua concepo pessoal do
que venha a ser uma vida boa reconhecida publicamente e negou a legitimidade
dos juzos definidores de sua personalidade naquilo que diz respeito a sua prpria
vida.
Nesse sentido, importante ressaltar, a partir de Dworkin, que no
podemos, ao menos sensatamente, argumentar que Ramn Sampedro deveria
sacrificar seus prprios interesses em respeito a uma noo religiosa de
inviolabilidade da vida humana. A resposta correta para o problema de Ramn,
conforme apontado na epgrafe deste tpico, seria propiciar que ele pudesse morrer
de uma maneira que parecesse a ele mesmo demonstrar auto-respeito, pois o sino da
morte tambm dobrar para ns.

CONSIDERAES FINAIS
351

O prprio viver morrer, porque

no temos um dia a mais na nossa
Pgina

vida que no tenhamos, nisso, um

dia a menos nela.
 Fernando Pessoa

O Filme Mar Adentro (Alejandro Amenbar; 2004; 2h05min) uma obra de

arte provocativa, que incomoda e faz pensar ao retratar o drama vivido por Ramn
Sampedro. Ao pular na gua projetando-se de um rochedo no momento em que a
mar havia baixado, Ramn Sampedro comprometeu irreversivelmente a coluna
vertebral devido ao choque da cabea contra a areia. O acidente deixou o jovem
marinheiro de 25 anos tetraplgico. Desde ento, Ramn deseja intransigentemente
colocar um termo sua existncia esperando a ajuda de algum que o auxilie na
prtico do suicdio. O drama se passa 26 anos aps o referido acidente e conta a luta
de Ramn para conseguir reconhecer judicialmente um pretenso direito morte
digna: a realizao prtica de um suicdio assistido que no se configure como um
ilcito criminal para a pessoa que o ajudar a colocar um fim sua vida.
Ramn Sampedro no afirma que a vida de um tetraplgico no digna, mas
sim que a sua vida naquele estado no encarada por ele mesmo como sendo uma
existncia digna. A posio de Ramn e a mensagem do filme Mar Adentro podem
ser refletidas a partir do pensamento de Ronald Dworkin. O filsofo do direito norte-
americano desenvolve conceitos e categorias para pensar o problema biotico da
terminalidade da vida no ensaio Morte e Vida, stimo captulo da obra Domnio da
Vida (2009). Nesse sentido, o presente artigo teve por norte a seguinte indagao:
possvel e razovel defender-se a eutansia (suicdio assistido) como contedo
imanente de um direito morte digna? De modo mais especfico: deveria ser a
eutansia (suicdio assistido) juridicamente condenvel mesmo quando o indivduo
deseja a morte, e mesmo quando esta se acha entre os seus interesses fundamentais,
por violar o valor intrnseco da vida humana? Nosso objetivo foi investigar quais so
as implicaes filosficas (polticas e morais) que estariam envolvidas na abordagem
da questo da terminalidade da vida humana na contemporaneidade por meio de
uma imbricao discursiva entre Direito e Cinema.
O caso de Ramn Sampedro, narrado no filme Mar Adentro, se encontra na
primeira das trs situaes estipuladas por Dworkin: consciente e competente. Em
face das trs questes morais que envolvem a eutansia (autonomia, interesses
fundamentais e santidade da vida), no possvel se valer dos elementos autonomia
e interesses fundamentais para contestar a pretenso de Ramn. O nico argumento
capaz de impedir justificadamente a legitimidade do pedido de Sampedro a ideia de
sacralidade da vida, interpretada sob uma perspectiva religiosa. Segundo Dworkin,
possvel e necessria uma interpretao secular da noo de santidade da vida
352

humana. Tal dimenso secular acabaria por constituir um argumento crucial em favor
da eutansia, e no contra ela.
A partir das consideraes de Dworkin, possvel afirmar que o judicirio
Pgina

espanhol, ao no permitir que a conduta da pessoa que auxiliasse Ramn na prtica

do suicdio fosse considerada atpica, ajudou a consolidar uma concepo estatal
tirnica que opta pela coero penal na proteo de uma interpretao religiosa da
ideia de santidade da vida. Tal concepo tirnica de Estado, ao impor a Ramn um
juzo coletivo que contraria seus interesses crticos sobre um assunto espiritual,
impediu que o mesmo tivesse sua dignidade humana que se estruturava
subjetivamente por meio da noo de integridade, possibilitando constituir sua
concepo pessoal do que venha a ser uma vida boa reconhecida publicamente e
negou a legitimidade dos juzos definidores de sua personalidade naquilo que diz
respeito a sua prpria vida.
A partir de Dworkin, portanto, possvel afirmar que no podemos
sensatamente argumentar que Ramn Sampedro deveria sacrificar seus prprios
interesses em respeito a uma noo religiosa de inviolabilidade da vida humana
ainda que esta ltima esteja protegida legalmente. A resposta correta para o
problema de Ramn seria reconhecer judicialmente um direito morte digna e
propiciar que Sampedro pudesse morrer de uma maneira que parecesse a ele mesmo
demonstrar auto-respeito, uma vez que o sino da morte tambm dobrar para ns.
Aps a anlise do filme Mar Adentro sob uma perspectiva dworkiana, acreditamos
ser possvel afirmar que no apenas possvel como tambm razovel (v.g.
necessrio) defender-se a eutansia como contedo imanente de um direito morte
digna e que um Estado que se pretenda verdadeiramente democrtico e de direito
deveria reconhecer constitucionalmente (por meio de previso explcita no texto
constitucional ou por meio de interpretao judicial em controle de
constitucionalidade) a validade de um direito morte digna como afirmao (e no
negao) moral da santidade da vida e do seu valor intrnseco interpretados sob uma
perspectiva laica.

NOTAS DE FIM

1. Agradecemos profundamente a David Guarnieri Galvo, Diego Prezzi Santos e Alexandre Jos
Mattos do Amaral Filho pela leitura da primeira verso deste trabalho, bem como pelas valiosas
sugestes, correes e crticas oferecidas ao texto.
2. O filme Mar Adentro recebeu vrios prmios, dentre eles: o Oscar de Melhor Filme Estrangeiro
em 2005; melhor filme estrangeiro o Globo de Ouro 2004 (EUA); Premio Davi di Donatello 2004
(Itlia), como melhor filme europeu; Prmio Goya 2004 (Espanha) como Melhor Filme, Melhor
Diretor, Melhor Ator e teve mais de 15 indicaes; Grande Prmio Especial do Jri no Festival de
Veneza 2004 (Itlia), recebendo ainda o Trofu Cinema Jovem para Melhor Filme Internacional,
a Taa Volpi na categoria de melhor Ator e foi indicado ao Leo de Ouro. Cf.
http://migre.me/oLD7J. Consultado em 21.02.2015.
3. Conferir em portugus: SAMPEDRO, Ramn. Cartas do inferno. Trad. Lea Zylberlicht. So Paulo:
Editora Planeta do Brasil, 2005.
4. Uma traduo do testamento de Ramn Sampedro encontra-se disponvel como anexo em:
353

SILVA, Hlio Antonio Tefilo da. O Caso Ramn Sampedro: Uma Leitura Biotica. Dissertao de
Mestrado em Biotica. Centro Universitrio So Camilo. So Paulo: 2009. Disponvel em:
http://migre.me/oLtSK. Consultado em: 21.02.2015.
Pgina

5. Na definio de Dworkin: documentos nos quais se estipula que certos procedimentos mdicos
no devem ser utilizados para manter o signatrio vivo em circunstncias especficas.
DWORKIN, 2009. p. 252).
6. Segundo o autor: documentos que indicam uma outra pessoa para tomar decises de vida e de
morte em nome do signatrio quando este j no tiver condies de tom-las. (DWORKIN,
2009. p. 252).
7. Dworkin nos lembra: Na Holanda, contudo, j h vrios anos um consenso informal que inclui
promotores pblicos e membros do poder judicirio. (DWORKIN, 2009. p. 254). Atualmente,
porm, a Holanda, a Blgica, a Sua, a Alemanha e alguns estados dos Estados Unidos (Oregon,
Washington e Vermont) permitem juridicamente formas de eutansia ou de suicdio assistido.
Mais recentemente, o Supremo Tribunal do Canad revogou, por unanimidade, a proibio do
suicdio assistido praticado por mdicos. Cf. BENITO, Emilio. Supremo Tribunal do Canad
autoriza o suicdio assistido no pas. In: El Pais. Publicado em: 07.02.2015. Disponvel em:
http://migre.me/oLt72. Consultado em: 21.02.2015.
8. No Brasil, a recusa de tratamentos mdicos atualmente no chega a tal ponto. Basta recordar a
jurisprudncia que est se consolidando em torno da recusa de transfuso de sangue no caso
de pacientes testemunhas de Jeov.
9. Como apontamos em nota anterior, alguns pases atualmente permitem formas de eutansia ou
suicdio assistido.
10. Em suas palavras: Podemos avaliar qual deciso seria coerente com sua personalidade sem
imagin-la refletindo sobre essa questo. (DWORKIN, 2009. p. 271).
11. Em suas palavras, se uma pessoa continua a viver, mesmo que em estado vegetativo, e mais
tarde descobrem-se provas mais conclusivas de que teria preferido morrer, ainda possvel que
o faa sem que isso implique uma grande perda. Contudo, se permitimos que uma pessoa
morra imediatamente e mais tarde descobrimos que ela teria, de fato, preferido continuar viva,
estaremos diante de uma verdadeira tragdia, posto que ser impossvel corrigir o erro.
(DWORKIN, 2009. p. 277).
12. Dworkin define o argumento da ladeira escorregadia como sendo aquele no qual a legalizao
da eutansia, mesmo que em casos cuidadosamente limitados, aumenta a probabilidade de que
venha a ser legalizada mais tarde em casos mais duvidosos, e que o processo possa terminar na
eugenia nazista. Para o autor: Existem riscos tanto na legalizao quanto na recusa a legalizar;
preciso atentar para o equilbrio desses riscos concorrentes, e nenhum deles deve ser
ignorado. (DWORKIN, 2009. p. 279).
13. Dworkin afirma que tal ideal de integridade pode ser alvo de dois tipos de ataques: primeiro, de
uma forma externa de ceticismo, cujo objetivo consiste em criticar o modo como as pessoas
refletem sobre suas vidas com base em alguma posio filosfica geral sobre a metafisica ou a
natureza ltima da realidade; e tambm de um ceticismo interno que, segundo Dworkin, trata-
se de um ceticismo substantivo das pessoas que se vem subitamente s voltas, como lhes
parece, com a descoberta de que Deus no existe; ou de algum como o sombrio personagem
Oblomov, de Goncharov, que de repente no encontra mais sentido em nada e decide que no
h razo alguma para sair da cama; ou da maioria de ns, como s vezes acontece nas horas
dificeis, quando a idia de que o modo como vivemos importante- sabendo que, de qualquer
maneira, logo estaremos todos mortos - nos parece irrecuperavelmente absurda. Para ele,
essa ltima forma de ceticismo perigosa exatamente porque desempenha, para as pessoas
mencionadas no incio deste pargrafo, o mesmo papel estruturador - a no ser pelo que nele
existe de negativo e demolidor - que as convices positivas desempenham para os que as
adotam. (DWORKIN, 2009. p. 293).
14. Para ele, se aceitarmos esse ponto de vista segundo o qual s devem contar os interesses
experienciais, no teremos como dar sentido ideia muito difundida, quase universal, que j
354

descrevi: a de que as decises como as que at aqui examinamos so, quase sempre,
pessoalmente problemticas e angustiantes. (DWORKIN, 2009. p. 295).
15. Nesse sentido, conferir a importante obra de Lothar KUHLEN (2012) intitulada La Interpretacin
Conforme a la Constituicin de las Leyes Penales.
Pgina
REFERNCIAS

AMENBAR, Alejandro. Mar Adentro (Mar Adentro), Espanha, 2004;

BENITO, Emilio. Supremo Tribunal do Canad autoriza o suicdio assistido no pas.
In: El Pais. Publicado em: 07.02.2015. Disponvel em: http://migre.me/oLt72.
Consultado em: 21.02.2015.
DWORKIN, Ronald. Domnio da Vida. Trad. Jeferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Fontes, 2009;
ELIAS, Norbert. A Solido dos Moribundos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001;
ENTREVISTA con Alejandro Amenbar. In: Clubcultura. Sem data. Disponvel em:
http://migre.me/oLtbq. Consultado em 21.02.2015.
PESSINI, Leo. Morte, soluo de vida? Uma leitura biotica do filme Mar Adentro.
In: Biotica. Revista do Conselho Nacional de Medicina. Braslia, v.16, n. 1, 2008. p.
51-59;
KUHLEN, Lothar. La Interpretacin Conforme a la Constituicin de las Leyes Penales.
Madrid: Marcial Pons, 2012;
SAMPEDRO, Ramn. Cartas do inferno. Trad. Lea Zylberlicht. So Paulo: Editora
Planeta do Brasil, 2005;
SARAMAGO, Jos. As Intermitncias da Morte. So Paulo: Companhia das Letras,
2005;
SAMPEDRO, Ramn. Testamento de Ramn Sampedro. In: El Pas. Publicado em
04.02.1998. Disponvel em: http://migre.me/oLtdO. Consultado em 21.02.2015;
SILVA, Hlio Antonio Tefilo da. O Caso Ramn Sampedro: Uma Leitura Biotica.
Dissertao de Mestrado em Biotica. Centro Universitrio So Camilo. So Paulo:
2009. Disponvel em: http://migre.me/oLtSK. Consultado em: 21.02.2015.

355
Pgina
Programa de
Mestrado em Cincia
Jurdica da UENP A TORTURA NA PROIBIO DA EUTANSIA:
PELA REVISITAO DA TEORIA DA NORMA
Mariana Rolemberg Notrio
Como citar esse artigo: Wilton Boigues Corbalan Tebar

NOTRIO, Mariana RESUMO:

Rolemberg; TEBAR,
Wilton
O trabalho traz novas perspectivas jurdicas sobre a utilizao da
BoiguesCorbalan. A Eutansia, estabelecendo a vida como direito fundamental, tal qual
tortura na proibio seu equivalente, o direito morte. A anlise
da eutansia: pela neoconstitucionalistademonstrar o critrio da equivalncia
revisitao da teoria
da norma. in
material antagnica como elemento conformador dessa premissa. A
BERNARDI, R.; SALIBA; anlise do princpio da isonomia, autodeterminao e a liberdade
M. G.; BERTONCINI, C; individual do cidado aplicadas ao caso concreto demonstrar o
PASCHOAL, G. H. desequilbrio existente, emergindo a ponderao de valores. Ainda,
Direito e Cinema em
debate. Jacarezinho
estabelecer-se-o critrios quanto a configurao de tortura no
Paran, UENP, 2015. abuso estatal de ingerncia na vida particular do cidado. Portanto,
a eutansia se torna o caminho humanizador corolrio do direito a
morte pretendido pelo cidado.

Palavras-chave: Direito a Vida. Direito a Morte. Direitos

Fundamentais. Auto-determinao. Tortura.

ABSTRACT:
Biografia das autoras: The presente work brings new juridical prospects about the use of
Euthanasia, establishing life as a fundamental right, as such his
Mariana Rolemberg equivalent, law deaths right. The review of a constitutional theory
NOTRIO
Discente do 5 termo
will demonstrate the standard of material antagonic equivalence as
do curso de graduao conformer element that premise. The review of equalitys principle,
em Direito pelo Centro selfdetermination and individual liberty of citizens applied on
Universitrio Antnio concrete case will show the real unbalance, emerging the value
Eufrsio de Toledo de
Presidente Prudente
weighing. Still, will be set up standards about the tortures
configuration when the governments interference create abuses on
Wilton Boigues the private citizens life. Therefore, the Euthanasia becomes the
Corbalan TEBAR human way representative of law deaths right intended by citizen.
Advogado. Professor
titular de Direito
356

Processual Civil e Key-words: Law lifes right. Law deaths right. Fundamental rights.
Direito Civil do Self-determination. Torture.
CENTRO
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UNIVERSITRIO
ANTONIO EUFRSIO
DE TOLEDO.
INTRODUO

O debate acerca da possibilidade jurdica quanto a utilizao da Eutansia

pelo cidado, como forma de tolher sua prpria, vida assente e desafiador, pois
trata-se da disposio de nosso bem mais precioso qual seja, a vida. Para o correto
desenvolvimento cientfico do trabalho, abordamos no primeiro captulo o conceito,
caractersticas de manifestao da Eutansia.
correto afirmar que o Estado deve promover meios de tutelar a vida
humana, mormente diante de sua fundamentalidade reconhecida como direito. Na
esteira da nova teoria de legitimao constitucional surgida a partir de 1988, a
proteo mxima deste direito imposta ao Estado como dever institucional,
conforme demonstramos no segundo captulo deste trabalho.
Todavia, seria possvel se pensar em um direito antagnico equivalente?
Teria o cidado, desgostoso com a vida, o direito de morrer? No seria dever do
Estado promover esse direito da melhor forma possvel?
Para responder todos estes questionamentos, no terceiro captulo faremos
uma anlise da teoria da equivalncia material antagnicacomo princpio geral
conformador do sistema jurdico quanto a teoria da norma, pautado na auto-
determinao e livre manifestao de vontade do cidado quanto a disposio de sua
vida.
Na esteira das hipteses formuladas no captulo anterior, no quarto captulo
abordamos os limites da atuao do Estado quanto a auto-determinao do cidado,
com a finalidade de estabelecer limites de atuao e ingerncia na vida do particular.
Sendo assim, no quinto captulo analisamos se possvel afirmar que
extrapolando os limites de ingerncia obtidos no captulo anteriorestaria o Estado
impondo ao cidado pena de tortura vedada pela Constituio Federal.
Partindo desta aproximao cientfica, no sexto e ltimo captulo abordamos
a eutansia como possvel caminho humanizador desta escolha feita pelo cidado,
apresentando hipteses concretas em tese violadoras do Princpio da Isonomia,
momento em que se reclama a utilizao do Postulado da Proporcionalidade
[ponderao de valores].
Foi utilizado, neste trabalho, o mtodo dialtico no sentido provocar, de
maneira constante, a revisitao de conceitos atinentes ao Direito Civil [disposio de
vontade, auto-determinao], Direito Constitucional e seu sub-tpico concernente
357

aos direitos fundamentais e teoria geral da norma para legitimar a premissa tida
como verdadeira de que a ordem constitucional confere ao cidado o direito a morte,
mormente diante da teoria da equivalncia das formas.
Pgina

Fixada esta premissa geral, obtida pelo mtodo dialtico, foi utilizado o
mtodo hipottico-dialtico no sentido de investigar qual o papel do Estado quanto a
livre e auto-determinao do cidadopara analisar-se se toda e qualquer ingerncia
indevida impe a ele uma pena de tortura.
Por fim, partindo-se da premissa que o cidado tem o direito a morte e que
toda ingerncia indevida impe a ele uma pena de tortura vedada pela constituio
federal, novamente o mtodo dialtico pode nos permitir demonstrar que a
Eutansia o caminho humanizador quanto ao exerccio deste direito.

1 DESVENDANDO O CONTEUDO DO SIGNO EUTANASIA

Primeiramente urge ressaltar a necessidade de a cincia jurdica, de modo

geral, pautar-senum discurso democrtico extirpando de sua essncia a presena de
conceitos ou ideias absolutas, isto , verdades tidas como imodificveis que
reclamam a qualificao de herege aquele que ousa modificar o sistema.
Note-se que no estamos a falar em ausncia de verdades, conforme
ensinamentos de Lenio Luiz Streck (2014), extremamente necessrias para a
sedimentao e cristalizao da segurana quanto aimodificabilidade de uma teoria
ou concepo que se confirma na prtica gerando estabilidade nas relaes sociais.
O que se prega, doravante, a possibilidade de rediscusso destas verdades,
tidas como absolutas, quando seu fundamento de verificao emprica se modifica
implicando, necessariamente, em sua re-anlise cientfica para que possa se adequar
aos anseios sociais de um determinado espao-tempo social.
O discurso preconizado principalmente por Lenio Luiz Streck, Paulo de
Barros, Alfredo Augusto Becker e EzioVanoni trata-se do Direito como objeto da
linguagem, ou seja, atravs da linguagem como meio de comunicao que o Direito
atingir sua finalidade de impor a conduo de comportamento no seio social, de
forma a respeitar a eficcia das normas jurdicas.
Do contrrio padecemos do discurso da retrica. Proliferao de suposto
conhecimento sem a real correspondncia epistemolgica, transmitindo significaes
vazias de cientificidade.
No por outra razo que LenioStreck (2009) elaborou trabalho de flego
acerca da hermenutica jurdica. Para o autor a linguagem no direito utilizada sem
qualquer seriedade epistmica importando na ausncia de verdades na cincia
jurdica, pois tudo se resumiria [pensamento equivocado moderno] a ampla
possibilidade de diferentes hipteses de interpretao acerca de um mesmo fato
gerando instabilidade e insegurana tanto nas decises judiciais como nas relaes
jurdicas.
358

A unidade do discurso, no entanto, quanto ao tema-problema apresentado

nos obriga a revelar a sua interdisciplinaridade, pois se analisa os efeitos do Direito
Constitucional [enquanto teoria de legitimidade constitucional], do Direito Civil, da
Pgina

Teoria Poltica do Estado [ao se analisar a relao de poder entre Estado x cidado]
sobre a relao jurdica que se instala no momento em que deseja o cidado ceifar
sua vida de forma assistida encontrando resistncia por parte do Estado.
Para o regular desenvolvimento do presente trabalho se faz necessrio a
conceituao do termo eutansia para, desvendando seu significado, conferir
legitimidade e segurana as premissas doravante produzidas atravs do rigor
cientifico apto a sua confirmao e estabilizao.

1.1 Conceito

A significao do vocbulo Eutansia de acordo com sua etimologia grega

significa boa morte conforme ensinamentos de Victor MndesBaiges. Continua o
autor narrando acerca da evoluo da significao do termo que hoje seria
considerado o tolhimento da vida de outrem de forma indolor e auxiliada por
terceiros (2002, p. 14).
A espcie de eutansia que se preocupar o presente artigo aquela
chamada de voluntria, ou seja, quando o titular do direito de morrer ainda tem
conscincia para exprimir de forma livre e desembaraada sua vontade de exercer
seu direito motivado pelos graves sofrimentos experimentados diariamente
qualificado pela impossibilidade fsica de consum-lo pessoalmente(Martin, 1998, p.
171-192).
Sendo assim, o desgnio de vontade do agente exercer seu direito a morte,
mas por questes de impossibilidade fsica absoluta no consegue pessoalmente
satisfaz-la (Lepargneur, 1999, p. 02).
O objeto do presente artigo que legitimar todas as premissas extradas da
construo cientficas tem, portanto, como elemento de observao a hiptese da
eutansia voluntria, ou seja, aquela que no pode ser praticada pelo agente por
motivos fsicos, no obstante a existncia de sanidade mental para o exerccio de seu
direito.

2 O DIREITO A VIDA E SUA VISO CONSTITUCIONAL

Em se tratando de direito vida (Art. 5, caput, CRFB), deve-se observar sua

natureza direito fundamental de primeira dimenso, exaustivamente abordado pelas
359

mais diversas doutrinas e estudos cientficos nos mais variados ramos. Cumpre
registrar que o direito vida, tal qual o que se observa atualmente, foi obtido de
maneira rdua e afirmado historicamente pelo Ordenamento Jurdico Brasileiro,
Pgina

consagrado com tamanha supremacia e importncia pela Constituio Federal de

1988, trazendo, portanto, todas as prerrogativas prprias desta fundamentalidade
(SCARLET. 2012, p. 46).
Sua fundamentalidade se observa, ainda, no fato de ser prerrogativa
necessria para se conquistar a titularidade de quaisquer outros direitos trazidos pelo
Ordenamento. Significa dizer que um indivduo somente ser detentor de direitos se,
por bvio, estiver vivo (TAVARES. 2013, p. 429).
De to meritrio que , no Sistema Brasileiro, somente poder ser mitigado
em casos extremamente especficos, por fora da cogncia exclusiva Constitucional, e
ainda assim, somente quando confrontado com outros preceitos de igual
importncia, fundamentais, observando-se requisitos e aspectos extrados do caso
prtico e ponderados de maneira tcnica e minuciosa (NOVELINO. 2013, p. 562
564).
Ocorre, contudo, que a rgida limitao do direito vida versa sobre o
Estado, inclusive, e frente s demais pessoas quaisquer que sejam do convvio
social. A proteo, portanto, nasce para tutelar e afastar as situaes que eram
comuns s pocas passadas, em que o indivduo tinha contra si persecues
inquisitivas, desarrazoadas, pagando-lhes o apenamento com a prpria vida.
Nessa via, a histria demonstra que, desde pocas primordiais, a
habitualidade se punir acabava por, muitas vezes, recair sobre os bens mais valiosos
do membro da sociedade, quando se aplicava penas capitais.
Assim, cumpre retomar algumas das caractersticas do mencionado direito
que, fundamental, classificado pela doutrina como irrenuncivel e limitvel. Pois
bem. No que tange limitabilidade, trata-se de possibilidade de se mitigar o direito
reitere-se, com requisitos rgidos e observados no campo ftico em benefcio de
outro direito igualmente fundamental. J em se tratando da irrenunciabilidade,
aborda-se a impossibilidade de seu detentor renegar a si o direito, afastando sua
aplicao.
Deve-se observar, no entanto, que a fundamentalizao do direito vida, ao
discursar sobre a (im)possibilidade de se praticar a eutansia, gera um forte embate
entre as caractersticas trazidas baila. Isto porque, como bem colocado pelo
professor Andr Ramos Tavares (2013, p. 432):

No Brasil, no se tolera a chamada liberdade prpria morte. No se

pode impedir que algum disponha de seu direito vida, suicidando-se,
mas a morte no , por isso, um direito subjetivo do indivduo, a ponto de
poder exigi-la do Poder Pblico.
(...)
Em uma palavra, a eutansia considerada homicdio. H, aqui, uma
360

prevalncia do direito vida, em detrimento da dignidade. (Grifou-se)

Ora, se a renncia do direito de viver nos casos de eutansia pe em linhas

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opostas dois direitos fundamentais que no se confundem vida e dignidade, a

ltima estando prevista no Art. 1, III, CRFB tanto a caracterstica de
irrenunciabilidade quanto a de limitabilidade acabam por ser atingidas.
Quanto dignidade da pessoa, transcreva-se os comentrios tecidos por
Ingo Wolfgang Sarlet (2011, p. 42 43):

diversamente do que ocorre com as demais normas jusfundamentais, no

se cuida de aspectos mais ou menos especficos da existncia humana
(integridade fsica, intimidade, vida, propriedade, etc.), mas, sim, de uma
qualidade tida como inerente ou, como preferem outros, atribuda a todo e
qualquer ser humano, de tal sorte que a dignidade como j restou
evidenciado passou a ser habitualmente definida como constituindo o
valor prprio que identifica o ser humano como tal
(...)
no restam dvidas de que a dignidade algo real, j que no se verifica
maior dificuldade em identificar claramente muitas das situaes em que
espezinhada e agredida, ainda que no seja possvel estabelecer uma pauta
exaustiva de violaes da dignidade. Com efeito, no toa que j se
afirmou at mesmo ser mais fcil desvendar e dizer o que a dignidade no
do que expressar o que ela . (Grifou-se)

Lastrando-se nos desgnios retro, bem como retomando o tema eutansia,

torna-se plausvel afirmar que, embora a vida seja um bem de valor supremo, tendo
justificada tamanha proteo recada sobre os atos do Estado ou de membros da
sociedade que acabem pro violar esse direito em prejuzo de um outro indivduo, este
mesmo indivduo, sozinho, deve ter assegurada a sua dignidade, abarcada aqui at
mesmo a liberdade, em dispor sobre o seu destino nesse sentido.
Melhor explicando, deve-se ter em mente que, embora um indivduo que
renuncie vida esteja, de fato, ferindo uma caracterstica de direitos fundamentais
irrenunciabilidade ele est exercendo, tambm, o exerccio e reafirmao de um
direito to intrnseco que a dignidade. Inversamente, se um indivduo que
impedido de renunciar vida em momento to frgil e pesaroso quanto nas
hipteses de eutansia, dever renunciar, por consequncia, sua dignidade.
Assim, e utilizando-se do postulado da ponderao, exsurge o direito
morte, como se demonstrar de maneira mais especificada e detalhara frente.

2.1 A teoria de legitimao constitucional

sabido que a Segunda Guerra Mundial voltou a ateno mundial para a

361

garantia de direitos fundamentais, bem como do exerccio da soberania

constitucional frente aos atos praticados por membros do Ordenamento Jurdico.
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Com uma norma flexvel vigente, a qual se atribua mais valor do que a prpria
constituio, tornou-se possvel legitimar, legalizar atos de crueldade e de exerccios
irregulares de direitos em detrimento dos direitos dos membros da populao.
Assim, passou a ser papel das Cincias e dos estudos, principalmente do
Direito, buscar, de diferentes formas, afastar situaes que se assemelhassem de
alguma forma a essa.
Para tanto, pautou-se o estudo na soberania e rigidez da norma
constitucional, de tal sorte a trazer diversas normas, tanto dogmticas quanto
programticas, como estruturadores e hierarquicamente superior e, portanto,
tendo obrigatoriamente uma funo limitadora sobre as demais das demais normas
tidas como infraconstitucionais.
Nesse sentido, a norma infraconstitucional passou a, alm de ter que
respeitar um rito prprio e especifico de criao, respeitar tambm o contedo, a
matria fixada na Norma-Me, qual seja, a prpria constituio. Significa dizer que a
constituio passou a ser imperativa frente s demais normas, impondo limites,
ainda, a todos os atos do Poder Pblico, seja na seara legislativa, na seara judiciria
ou mesmo na seara executiva.
Nesse trilho, a interpretao de qualquer norma infraconstitucional deve
resguardar e reafirmar o que a norma constitucional soberana prev e prope
(BARROSO. 2013, p.365 366). Trata-se, portanto, de um marco jurdico, histrico e
filosfico, aludindo-se a ele grandes valores sociais e morais, como forma de marcar,
de carimbar a repulsa pelos atos violentos e degradantes ao ser-humano e sua
sade, sua integridade, sua liberdade, sua dignidade, sua vida.
Estabelecidas essas premissas, deve-se ter em conta que nada diferiu no
Brasil, na criao da Constituio Federal de 1988, que, igualmente rgida e analtica,
buscou atingir e arraigar conceitos dos mais diversos mbitos, tendoincontestvel
hegemonia, como bem demonstram as doutrinas atuais, no somente de postulando,
mas tambm de implementando e garantindo que as normas ali propostas por ela
sejam efetivadas.
Nesse sentido, a Constituio Federal Ptria passa a ser abalizadora de
direitos e deveres, forando com que toda a estrutura do Ordenamento Jurdico
mantenha constante dilogo e respeito para com ela (BARROSO. 2013, p. 520 521).
Nesse sentido, vindo tona o denominado neoconstitucionalismo, fica
reconhecido o fato de que:

Nossa Constituio rgida. Em consequncia, a lei fundamental e

suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade s nela encontra
fundamento e s nela encontra fundamento e s ela confere poderes e
362

competncias governamentais.
(...)
Por outro lado, todas as normas que integram a ordenao jurdica nacional
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s sero vlidas se se conformarem com as normas da Constituio. (SILVA.

2014, p. 48)
 Talha-se, portanto, o valor e a soberania que exerce o Diploma
Constitucional, quando da elaborao ou mesmo quando da aplicao e do exerccio
dos mais diversos direitos previstos no nosso Ordenamento.
Na mesma toada, observe-se que:

No mundo moderno, sem embargo dos mltiplos modelos constitucionais

que podem ser adotados, os objetivos ltimos da Constituio podem ser
assim sistematizados: a) institucionalizar um Estado democrtico de direito,
fundado na soberania popular e na limitao do poder; b) assegurar o
respeito aos direitos fundamentais, inclusive e especialmente os das
minorias polticas; c) contribuir para o desenvolvimento econmico e para a
justia social; d) prover mecanismos que garantam a boa administrao,
com racionalidade e transparncia nos processos de tomada de deciso, de
modo a propiciar governos eficientes e probo. (BARROSO. 2013, p.137 -
138)

Assim, a supremacia constitucionaltorna-se pressuposto idealizao de

qualquer ato jurdico, sendo legitimadora de qualquer outra norma, legitimadora de
decises, etc. considerando que a norma, deciso, ato administrativo ou qualquer
outro ato tutelado pelo Direito somente ser vlido semantiver respeito ao que a
Carta Magna dispe.
Do mesmo modo, agir a despeito do que dispe o texto constitucional
torna-se infrao, violao do prprio Diploma Supremo, o que ser passvel de se
decretar absolutamente nulo e ineficaz com a justificativa estampada de
inconstitucionalidade.
Isto posto, ao se observar um conflito de direitos to fundamentais
calcados na mais suprema Norma, estruturadora de todo um Ordenamento nela
refletido a anlise e sopesamento entre eles deve ser extremamente
pormenorizado, estudado, e seguro em sua concretizao. A anlise superficial ou
que aplique vontades isoladas da Constituio Federal constituiro em violao
dosprprios preceitos fundamentais e soberanos nela dispostos.
Nesse sentido, o embate entre a direito de viver e direito de se ter uma vida
e, porque no, uma morte digna volta pauta.
bem verdade que o direito vida, de to violado, no s no perodo
histrico das Guerras Mundiais, mas em todo o perodo at aqui adjacente, recebeu
forte proteo legal, tendo essa proteo uma robustez ainda maior quando
abordada em diversas doutrinas. Entretanto, embora essa proteo seja, de fato,
primordial, no h que se falar em proteger do cidado detentor do direito que ele
363

viva de maneira que, para ele, torna-se degradante.

Embora o sopesamento mencionado ainda seja abordado posteriormente
por esse trabalho, fixe-se aqui a premissa de que, mesmo sendo o direito vida um
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direito fundamental e indubitavelmente protegido de maneira completa, correta

quando perante outro indivduo, utilizar-se deste paradigma para cercear o to
fundamental quanto direito da dignidade em toda e qualquer situao, sem que se
analisem outros valores igualmente constitucionais e sumos, no parece viabilizar a
legitimao do texto constitucional.
Por fim, deve-se considerar que a auto-determinao de um indivduo ao
dispor de sua prpria vida em casos onde as hipteses de vicio de vontade so
incuas , nada mais, que permitir que se pratique o exerccio da dignidade da
pessoa, exerccio esse que, como exaustivamente demonstrado, legitimado pela
exegese constitucional.

3 A EQUIVALENCIA ANTAGONICA MATERIAL COMO PRINCPIO GERAL

CONFORMADOR DO SISTEMA JURIDICO

O desvelo do contedo jurdico da norma presente no texto normativo,

situado no plano do dever-ser, nos revela denticos modais de trs espcies: a)
obrigatrio; b) facultativo e; c) proibitivo.
Qualquer que seja o modelo indutor de conduta prevista na norma jurdica
esta a se afirmar que o agente pode, conforme sua conscincia e capacidade de
determinao, escolher seguir o dever imposto ou transgredir o ordenamento
jurdico aceitando as consequncias de seu ato. Importante consignar que o dever
ser, neste caso, se apresenta de forma ambivalente, isto , o agente tem a livre
escolha de exercer seu direito liberdade de respeitar a norma sem sofrer as
consequncias de seus atos ou, igualmente, escolher seu direito equivalente de
transgredir a norma jurdica aceitando as consequncias que lhe so impostas.
Essas concluses so responsveis pela estruturao da norma jurdica no
cenrio jurdico ptrio quanto aos deveres impostos aos cidados em relao ao
cumprimento de condutas consideradas essenciais para a manuteno da
incolumidade social de pacificao.
No entanto, no s de normas jurdicas composto nosso ordenamento
jurdico.
A unidade do sistema normativo nos revela outra proposio fundamental
de sua composio atinente aos princpios.
Princpios, conforme nos ensina Humberto vila, so imperativos que
reclamam o respeito a um ideal estado de coisas, ou seja, a um resultado final
pautado nos ditames constitucional sem, no entanto, estabelecer qual o
comportamento a ser utilizado pelo agente quanto a sua proteo (2004, p. 70).
364

Referidos princpios so responsveis por determinar direitos fundamentais

no texto constitucional, que por sua essncia, no estabelecem deveres, mas formas
de proteo contra a insurgncia estatal.
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 Tais direitos qualificados pelo adjetivo fundamental so o que de mais
importante, necessrio e essencial tem um cidado em sua esfera de direitos
(BONAVIDES, 2000, p. 541-542).
Por essa razo, o que demandam so condutas estatais aptas a proteger tais
direitos seja por atos comissivos ou omissivos.
Neste passo, o direito a vida tutelado constitucionalmente guarda relao
lgica de fundamento estrutural normativo com o Princpio da Dignidade da Pessoa
Humana. Por no mais se tratar de norma, o direito derivado do sistema
principiolgico goza de exerccio pleno. O titular deste direito tem a faculdade ou no
de exerc-lo, pois repita-se, o direito posto somente a seu favor.
O titular do direito vida tem a faculdade de exercer seu direito ou no,
caso lhe convenha no mais o prestigiar, mormente dia dos casos de eutansia
voluntria que consiste no recorte metodolgico deste artigo.
No pode o Estado impor algum a manuteno de sua vida sofrida, ou seja,
interferir na liberdade de escolha de exercer ou no seu direito, pois caso fizesse
estaria transformando o direito em um dever substrato peculiar das normas jurdicas.
Portanto, no pode o Estado invadir faculdade intima do cidado, invertendo
a qualificao jurdica de seu direito, impondo uma obrigao inexistente estiolando
o ordenamento jurdico em seu aspecto mais basilar.

3.1 O direito a morte

O direito a morte somente pode ser reconhecido considerando a legalidade

de exerccio pelo seu titular atribuda pela ordem jurdica. No basta isso, deve-se
somar a este reconhecimento a autorizao igualmente legalista do auxlio de
terceiro quanto a concreo deste direito, como nos alerta Victor Mndes Baiges
(2002, p. 59).
A morte algo inerente do prprio ser humano, isto , algo recorrente da
prpria existncia (Montaigne, 2000).
Neste passo, o trmino da vida se traduz em algo reclamado pela prpria
existncia do ser humano, como forma de se despedir dignamente da vida
experimentada (Jaspers, 1973).
O direito a morte, portanto, nos casos de eutansia voluntria nada mais
que um direito fundamental posto a favor do cidado que pretende ceifar a sua vida
de forma digna acabando com o sofrimento que lhe atormenta.
365

3.1.1 A manifestao livre e desembaraada como elemento legitimador

Para que se possa permitir o exerccio do direito a morte de forma plena e

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satisfatria necessrio analisar se esto configurados trs requisitos. So eles: a)

liberdade individual, ou seja, inexistncia de proibio legal quanto ao direito a ser
exercido; b) capacidade de entendimento, ou seja, discernimento para manifestar
sua vontade e c) agir intencionalmente, isto , ter a conscincia de que esta
exercendo aquele direito por conta prpria (Beauchamp; Childress, 2002, p. 140).
Presentes os requisitos de capacidade e discernimento, mormente diante do
fato que as liberdades individuais so condies inerentes a condio humana,
legitimado esta o direito a ceifar sua prpria vida, conquanto o seu exerccio afeta
somente esfera de direitos do prprio particular (Mller, 2010, p. 97).
O requisito, portanto, da capacidade de discernimento e manifestao livre
de vontade quanto ao exerccio do direito a morte nada mais do que a
manifestao mais pura do intimo do ser humano acometido de grave mal incurvel
que somente lhe causar tortura psicolgica e fsica de ser levado ao campo espiritual
da forma que melhor lhe convm.

3.2 A auto determinao do ser-humano como direito inato: anlise das

liberdades individuais

J dizia Jos Rubio Carracedo que todos os cidados ou seres humanos tem a
autonomia para decidir as condies de sua prpria morte, mormente diante da
precisa afirmao que tal direito faz parte da prpria condio de humanidade de
quem pretende exercit-lo (1990, p. 02).
Os direitos fundamentais representados aqui pela livre e auto-determinao
do cidado quanto ao exerccio de direitos que lhe so prprios no podem gozar de
mera positivao, ou seja, proteo formal por parte do Estado, mas sim protegidos
de forma efetiva como corolrio de uma atuao institucional constitucional
(Miranda, 1993, p. 485).
Podemos afirmar, portanto, que o direito a morte encontra respaldo no
cenrio jusnaturalista, isto , um direito considerado inerente a prpria condio do
ser humano que no pode ser tolhido sob pena de violao de seus direitos
fundamentais bsicos.
Conforme amplamente demonstrado anteriormente, o
neoconstitucionalismo estabeleceu novos paradigmas para a teoria de legitimao
constitucional, ou seja, possvel afirmar que a proteo dos direitos fundamentais
[aqueles considerados necessrios para a existncia digna do cidado] foi elevada a
um novo patamar. Temos, hodiernamente, a mxima proteo aos direitos
fundamentais na esteira do prelecionado no artigo 5, 2 da Constituio Federal,
isto , o Estado deve promover seja positivamente ou negativamente a proteo
destes direitos dada a qualidade dirigente do diploma constitucional (Sarlet, 2012, p.
366

46).
Antonio Magalhes Gomes Filho j nos alertava que liberdades individuais
concebidas conforme a Constituio Federal de 1988 se tratam de direitos
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fundamentais a serem prestigiados pelo Estado, atravs de mecanismos existentes no

ordenamento jurdico ptrio (2001, p. 25).
 A densidade normativa constitucional, portanto, permitiu que as liberdades
individuais previstas abstratamente no texto supremo fossem erigidas a condio de
plena eficcia a ser implementada pelo Poder Pblico.

3.2.2 A violao do princpio da Isonomia

Doravante demonstraremos que a recusa do Estado em admitir que um

cidado tenha a autonomia necessria para ceifar sua prpria vida nos casos de
eutansia voluntria fere frontalmente o princpio da Isonomia se comparadas a
situaes comuns do cotidiano social.
Sendo assim, a recusa do Estado em reconhecer ao cidado o direito a morte
digna, alm de estiolar as liberdades individuais que deve proteger e efetivar,
representada pela auto-determinao, tambm o faz em relao ao princpio da
Isonomia, pois trata situaes igualitrias sob o manto da diversidade camuflada de
proteo vida.
Consideremos a seguinte hiptese: algum que esta passando por grandes
sofrimentos, sejam eles fsicos, que no lhe retirem a capacidade motora, ou
emocionais, pode decidir pelo suicdio caso no lhe convenha mais continuar naquela
vida miservel. Neste caso, em que a pessoa no possui qualquer impossibilidade
fsica, o Estado nada pode fazer contra esta deciso, pois a escolha do destino a ser
seguido depende da prpria pessoa. Pode ela, portanto, ceifar sua prpria vida, pois
esta foi uma escolha feita de forma consciente e livre de qualquer influncia.
O direito a morte, no caso acima mencionado, pode ser exercido de acordo
com o desgnio de vontade do agente que no tolera mais a condio degradante em
que se encontra.
Pensemos agora na hiptese hostilizada nesta produo cientifica: uma
pessoa esta acamada em virtude de tetraplegia. Ela possui uma impossibilidade fsica
[motora] absoluta. Consideremos a hiptese em que esta pessoa possui a plenitude
de suas faculdades mentais, isto , capaz de discernir e manifestar livremente a sua
vontade. Se pensarmos que esta pessoa esta passando por severos sofrimentos
mentais que lhe retira a paz de esprito, porque no podemos afirmar acerca da
possibilidade de exerccio de seu direito a morrer com dignidade?
Notem caros leitores, que a nica diferena de uma hiptese e outra
consiste na impossibilidade fsica do agente autonomamente ceifar sua prpria vida
quando esta se tornou insuportvel. A lucidez quanto a manifestao de vontade
permanece inclume.
Faz-se a afirmao de que no caso da eutansia voluntria o fato da
367

necessidade de auxlio de pessoa diversa da que pretende exercer seu direito a morte
qualifica juridicamente o fato como homicdio.
A celeuma esta instalada. Transfere-se a anlise acerca da possibilidade de
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exerccio do direito a morte responsabilizao do terceiro intermediador de sua

concretude. Crasso erro de hermenutica.
 O terceiro no age na inteno de ceifar a vida daquele miservel, ele age na
inteno de prestigiar seu direito a morte, ou seja, ele age no exerccio regular do
direito de outrem. A pessoa cuja vida se tornou insuportvel precisa de um
mecanismo para acabar com seu sofrimento que somente disparado pelo auxilio de
terceiros.
Aqui esta o elemento violador do Princpio da Isonomia. Porque uma pessoa
com capacidade motora e mental de ceifar sua prpria vida, para cessar os dissabores
torturantes experimentados, tem a opo de exercer seu direito a morte e aquela
que falta com o elemento fsico no o pode? possvel afirmar-se que, no
raramente, aquela pessoa que no goza de capacidade motora esta em maior
sofrimento que uma pessoa comum e com mais razo teria seu direito a morte o
devido reconhecimento.
Qual seria aqui o elemento discriminador, o fato escolhido para o
tratamento diversificado nas situaes expostas? E mais, existe coerncia lgica entre
o fato erigido como discriminante e a situao que se busca proteger?
No h duvidas que o elemento discriminador, consiste na interveno de
terceiro quanto ao exerccio do direito de morrer externado pelo agente. Se esse o
fator de descrimen, podemos afirmar com hialina clareza pela ausncia de coerncia
lgica entre a situao a que se pretende proteger e o elemento responsvel por essa
mudana de tratamento, uma vez observada o descompasso da situao protegida
com os ditames constitucionais (Mello, 2010, p. 22).
Assim o , pois, como j dissemos acima, esse raciocnio padece de grave
erro de hermenutica, uma vez que transfere a anlise da situao para a atuao do
terceiro, conquanto deveria recair sobre o exerccio de um direito regular e inato do
homem de morrer de forma digna.

4 QUANDO A RESISTNCIA DO ESTADO EM NO RESPEITAR A AUTO

DETERMINAO SE TORNA UMA PENA DE TORTURA/DEGRADANTE/DESUMANA

Neste capitulo, demonstraremos que a ingerncia indevida do Estado

quanto ao exerccio das liberdades individuais do cidado pode dar azo a
configurao da pena de tortura ou degradante nos termos do recorte metodolgico
realizado no presente trabalho.
De fato, ao transgredir a teoria da norma jurdica modificando-a sem a
devida autorizao do ordenamento jurdico criando uma obrigao [dever] quando,
368

na verdade, estamos a pensar no exerccio regular de um direito pelo seu titular,

possvel se chegar a concluso pela configurao de imposio de uma pena de
tortura, degradante ou desumana.
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 Para tanto necessrio estabelecer os limites para a visualizao de tais
penas, seu conceito, caractersticas e adequao lgica ao objeto do presente
trabalho.

4.1 Caractersticas e elementos da tortura

Sobre a pena de tortura prescreve a Constituio Federal:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei;
III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante;
XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou
anistia a prtica da tortura , o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins,
o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo
os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem

Pela simples anlise do texto constitucional todos os cidados, por expressa

vedao constitucional tem o direito a no ser submetido a tortura dada a eficcia
plena de seu direito fundamental incolumidade fsica ou psicolgica.
Imperioso a conceituao do que se entende por tortura para a concreta
vinculao das premissas.
Pois bem, conforme lei n 9. 455/97 a tortura pode ser definida como:

Art. 1. Constitui crime de tortura:

I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa,
causando-lhe sofrimento fsico e mental:
a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de
terceira pessoa;
b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;
c) em razo de discriminao racial ou religiosa;
II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego
de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como
369

forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo.

No obstante as criticas acerca da impreciso de uma definio legal,

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referida disposio normativa nos releva alguns elementos necessrios a

conceituao e caracterizao do que se entende por tortura.
 J nos alertava Franco que a tortura consiste em um mtodo de violao
grosseira da Dignidade da Pessoa Humana e das liberdades individuais do cidado
(1997, p. 61).
Mantendo o Estado, sob sua autoridade, em razo da suposta essencialidade
do direito a vida e sua necessidade de proteo, contra o prprio individuo, podemos
em um analise perfunctria afirmar que o Estado mantm algum a intenso
sofrimento fsico ou mental como forma de aplicar medida de carter preventivo. O
Estado, portanto, sob a suposta alegao de que esto efetivamente o vis positivo
de garantia das liberdades individuais impede o cidado de acabar com seu
sofrimento fsico ou psquico com fundamento originrio pautado no contrato social.
Para Anbal Bruno, tortura consiste no "sofrimento desnecessrio e
atormentador, deliberadamente infligido vtima" (1959, p. 81).
Nem se diga que o Estado no o faz deliberadamente, pois mesmo sob o
manto da suposta ilicitude, o autoritarismo se revela intencional sob a pretenso de
proteger o direito fundamental a vida do cidado.

4.2 Caractersticas e elementos da pena degradante/desumana

O adjetivo degradante se manifesta quando a conduta imposta ao cidado

estiola sua liberdade psquica o fazendo agir em desfavor de sua capacidade de
determinao.
Conforme ensinamentos do mestre Luciano Mariz Maia a degradao
decorre da diminuio que se faz de algum aos olhos dessa prpria pessoa, e aos
olhos dos outros e a desumanidade assume contornos de ser imposta uma
obrigao, ou esforo, que excede os limites razoveis exigveis de cada um (s/a,
s/p).
As variveis apresentadas amoldadas ao caso concreto sero responsveis
por definir qual pena esta sendo imposta ao cidado pelo Estado nos casos de no
permisso para a utilizao da Eutansia Voluntria.

5 A EUTANASIA COMO CAMINHO HUMANIZADOR

Lastreando-se no discurso promovido at agora, resta observar que, frente

anlise de qual direito deve ser efetivado o direito vida, ou o da dignidade
representado pela possibilidade de se praticar a eutansia, quer seja, de se buscar a
370

morte dignadeve-se utilizar da ponderao de valores ente os bens analisados, de

tal sorte a chegar num resultado mais ideal possvel e concretizador do bem que,
portanto, e no caso prtico, venha a ser mais intrnseco e importante ao cidado.
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Nesse sentido, utilizando-se das regras de ponderao, tem-se que:os

elementos analisados devem ser exaustivamente pesquisados e observados,
indicados de forma clara. No que se refere anlise exaustiva e aos valores a serem
contrapesados, traz-se luz os direitos supramencionados vida e, em stricto
sensu, morte digna evoca-se de todo o desenvolvimento at aqui narrado.
Ainda, quanto efetiva realizao da ponderao, cumpre registrar que,
como bem demonstrado em distintas partes desta dissertao, o direito dignidade
quando da eutansia voluntria sobreprincpio e postulado normativo que , deve
fazer resvalar o direito vida, afastando-o, e, de forma paradigmtica, viabilizando a
morte voluntria e digna do indivduoque assim quiser, que a buscar (VILA. 2011,
155 156).
Saliente-se ainda que toda a disposio acima, bem como as concluses
tidas ao longo da pesquisa, no implica na permisso morte digna em todo e
qualquer caso, ou para qualquer bem sopesado que possa prevalecer sobre a vida. Ao
contrrio,como de praxe at mesmo nas regras ponderatrias, o bem jurdico dever
ser exaustivamente analisado, e a aplicao prtica dever, por bvio, resguardar o
que aduz o Texto Constitucional.

CONCLUSO

A primeira concluso obtida consiste em definir como hiptese conceitual da

eutansia voluntria aquela realizada pelo individuo que passa por sofrimento
insuportvel, mas que ainda goza da plenitude de suas capacidades mentais, que
esta, no entanto, fisicamente impossibilitado de exercer o seu direito a morte.
Que a vida positivada no texto constitucional deve ser juridicamente
qualificada como direito fundamental, guardando relao de causalidade com o
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.
Se a vida um direito a ser tutelado pelo Estado com fundamento no
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, ento o seu titular pode exerc-lo da
maneira que melhor lhe convm. O seu no exerccio representado pelo direito a
morte digna.
O Estado no pode impor ao cidado continuar sua vida de sofrimento, pois
se o fizer esta modificando a estrutura jurdica do direito invocado, alterando a
condio princpiolgica para as caractersticas da norma jurdica. Essa alterao
indevida altera o exerccio do direito pelo titular transformando o direito a vida em
uma obrigao no prevista no ordenamento jurdico.
No obstante a violao da teoria da norma, a impossibilidade de se praticar
a eutansia viola o princpio da Isonomia, pois pessoas saudveis mental e
371

fisicamente podem exercitar seu direito a morte livremente, conquanto as pessoas

fisicamente impossibilitadas so impedidas pelo Estado de faz-lo. Nota-se, portanto,
um fator de discriminao no correspondente com a situao que se pretende
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prestigiar.
 A obrigao imposta pelo Estado, portanto, limitao do exerccio do
direito a morte pelo cidado, na verdade, lhe impe uma pena de tortura, pois impe
a postergao do sofrimento seja fsico ou moral estiolando a incolumidade psquica
do ser humano, impedindo sua libertao para o digno.
Neste cenrio, a eutansia seria o caminho humanizador do exerccio do
direito a morte pelo cidado, pois manter-se continuamente em grande sofrimento
viola seus direitos mais inatos e basilares de sua existncia.

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373
Pgina
Programa de
Mestrado em Cincia
Jurdica da UENP
DIREITO MORTE DIGNA LUZ DO PRINCPIO
DA AUTONOMIA DA VONTADE
Como citar esse artigo:

GOMES, Caio Cesar Caio Cesar Prado Gomes

Prado; CIRELLI, Gabriela Lopes Cirelli
Gabriela Lopes. Direito
morte digna luz do
princpio da RESUMO:
autonomia da O filme Mar Adentro traz a lume uma questo muito controversa
vontade. in BERNARDI, e que rende infindveis debates no mbito do Direito: o direito de
R.; SALIBA; M. G.;
BERTONCINI, C;
morrer com dignidade. Os contornos da histria de Ramn
PASCHOAL, G. H. Sampedro, tetraplgico que busca incessantemente o direito de
Direito e Cinema em ceifar sua prpria vida, ultrapassam questes ticas, morais e
debate. Jacarezinho religiosas, atingindo os mais diversos aspectos da discusso
Paran, UENP, 2015.
acadmica. Assim, busca-se traar algumas consideraes sobre a
viabilidade do pedido do protagonista de ter legalmente seu direito
de morte digna reconhecido, j que no pode, fisicamente, realizar
seu intento. Ante a excepcionalidade do caso, que se realiza a
presente discusso.
Biografia dos autores:
Palavras-chave: Direito vida; Autonomia da vontade; Eutansia;
CaIo Cesar Prado Suicdio assistido.
GOMES
Ps-graduado em
Gesto Pblica pela ABSTRACT:
Faculdade de Pinhais, The film "The Sea Inside" presents a very controversial issue which
bacharel em renders endless discussions in the Law: the right to die with dignity.
Administrao nas
Faculdades Integradas
The outlines of the story of Ramn Sampedro, a quadriplegic who is
de Ourinhos e constantly seeking the right to reap his own life, beyond ethical,
acadmico de Direito moral and religious issues, reaching the most diverse aspects of
da Universidade academic discussion. Thus, this study aims to trace some
Estadual do Norte do
Paran. E-mail:
considerations on the feasibility of the protagonists request of
caio_cprado@hotmail. having his right of dignified death legally, since he cannot physically
com perform his intent. Considering the exceptional nature of the case,
the present discussion is focused.
Gabriela Lopes CIRELLI
Bacharel em Direito na Keywords: Right to life; Freedom of choice; Euthanasia; Assisted
374

Universidade Estadual suicide.

do Norte do Paran. E-
mail:
gabilc_4@hotmail.co
Pgina

m
INTRODUO

O filme em questo retrata a instigante histria, baseada em fatos reais, de

Ramn Sampedro (Javier Bardem), ex-marinheiro, o qual sofreu, em sua juventude,
um acidente ao mergulhar em guas rasas, ficando tetraplgico e preso a uma cama
por 28 (vinte e oito) anos, 4 (quatro) meses e alguns dias. Por todo esse tempo, o
referido personagem no via mais sentido em continuar sua vida, j que, antes do
acidente, era viril, saudvel e independente, sendo que, com o acidente, instalou-se
em uma cama, dependendo da ajuda de seus familiares para todas as suas
necessidades bsicas.
Em razo de tais fatos, Ramn, em que pese seja lcido e inteligente, decide
lutar na justia pelo direito de morrer com dignidade, a fim de que lhe fosse
concedido o direito eutansia. Nesse contexto, aparece a personagem Jlia, uma
advogada que promete defend-lo perante a justia para que a eutansia seja
autorizada. Ela comea, assim, a se envolver com seu caso, pedindo detalhes de sua
vida antes do acidente ocorrer.
Ocorre que o pedido feito na Justia gera grande repercusso em toda a
sociedade, sobretudo na igreja, que no aceita o fato de que o homem possa ter
direito de colocar fim sua prpria vida.
Em 1993, seu caso chegou aos Tribunais, porm, seu pedido foi negado. Na
carta que dirige aos juzes, em 13 de novembro de 1996, Sampedro apresenta um
argumento, que basilar para o estudo em tela: viver um direito, no uma
obrigao.
No desfecho, Ramn consegue convencer sua amiga Rosa (Lola Dueas), que
por ele se apaixonou, a ajud-lo em seu intento, aps muito custo, ministrando-lhe
cianureto, causando-lhe a to almejada morte.
Desta feita, o que se observa, por toda a trama, que o personagem apenas
estava vivo porque no conseguia nem mesmo se suicidar. Para ele, a vida uma
humilhante escravido. Para alcanar seu objetivo, precisou se utilizar de meios
ilegais em seu pas, com a ajuda de uma terceira pessoa, visto que a Justia denegou
seu requerimento.
em face de tais fatos que se pretende discutir qual o alcance dos preceitos
e argumentos lanados pelo protagonista na esfera do Direito, a fim de que se torne
possvel um debate e uma anlise crtica do direito vida frente ao direito morte
digna.
375
Pgina
1 DIREITO OU OBRIGAO VIDA: DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E AUTONOMIA
DA VONTADE

A vertente discusso se trata de um verdadeiro desafio a ser enfrentado, j

que envolve questes culturais, ticas, morais, religiosas e, por fim, jurdicas.
Quando se fala em direito vida, as coisas parecem ser muito mais simples,
pelo menos na teoria. Tratando-se de direito morte, entretanto, surge a
dificuldade.
O objetivo maior de todo o ordenamento jurdico a preservao da vida e
da sua dignidade. Assim, de acordo com Moraes (2011, p. 39)

A Constituio Federal proclama, portanto, o direito vida, cabendo ao

Estado assegur-lo em sua dupla acepo, sendo a primeira relacionada ao
direito de continuar vivo e a segunda de se ter uma vida digna quanto
subsistncia.

Nas palavras de Santoro (2012, p. 27),

A vida o mais importante bem do ser humano. Sem a vida no h nada.

No h liberdades. No h propriedade. No h felicidade. A frmula
simples: o incio o incio da vida; o fim o fim da vida. A vida , portanto,
tudo. A vida humana condiciona todos os demais direitos da personalidade,
como a liberdade, a igualdade, a segurana e a propriedade.

No momento em que se eleva o direito vida como diretriz suprema, como

princpio maior, acaba-se, muitas vezes, por desprezar a morte.
Ao se referir morte, adentra-se em um obscuro terreno, um assunto
muitas vezes evitado por ser demasiadamente polmico.
Conforme aponta Kbler-Ross (2000, p. 6 e 9), a morte parece ter sempre
preocupado o homem, em todas as pocas e lugares, pois a tendncia que ela seja
vista como algo negativo, a ser temido.
Destarte, frente ao horror morte e ao desejo de tentar evit-la a todo
custo, Mller (2007, p. 33-34) lembra que, contemporaneamente, corriqueira a
prtica do prolongamento excessivo do processo de morrer.
Em virtude dessa viso que se tem da morte, que gera a discusso
referente ao direito do homem em decidir o momento que sua vida deve cessar,
considerando todo o sofrimento de sua existncia.
Levando em conta o que se passa pela mente do admirvel Ramn, no filme
376

Mar Adentro, possvel inferir que, para algumas pessoas em estado terminal, ou
acometidas por uma cruel limitao, como seu caso, podem chegar ao ponto de
no aguentarem mais adiar o momento de sua morte, pois sabem que ficaro
Pgina

invlidas de tal modo que somente lhes restaro esperar pelo fim de seus dias, o que
pode causar grande desconforto e sofrimento fsico, espiritual e mental.
 Para o personagem, o que est vivendo no pode ser considerado vida
digna. Ele chega a comparar o que vive a um inferno, tendo em vista que sua
existncia se resume a quatro paredes e aos cuidados de outras pessoas. Essa
dependncia faz com que ele veja sua vida como algo humilhante, sem nenhuma
dignidade, uma priso da qual no consegue escapar: ele j se sente, de fato, morto.
Nas palavras de Ramn, apud Santoro (2012, p. 80), um pouco de seu
sentimento de humilhao:

Sim, h vida em minha cabea, porque amo a vida, mas toda vida, todo ser
vivo misteriosamente belo. E como sou um ser racional e tenho uma
sensibilidade esttica, no aceito a feiura de contemplar um ser vivo
nesse caso a mim mesmo em um estado to miservel de impotncia;
sobreviver assim me causa vergonha e, portanto, uma grande humilhao.
Disso nasce o conceito racional de morrer para defender nossa dignidade.
Repito que amo qualquer ser vivo, e no somente a mesquinha, cobiosa e
soberba espcie humana que amo tambm, apesar de tudo mas me
parece que h algo berrante em sua forma de raciocinar. Esse empenho to
grande em proteger a si mesma que chega ao absurdo de querer proteger a
vida dos demais indivduos de sua espcie contra a vontade racional destes.
Essa uma forma de escravido.

O que se pretende abordar no se Ramn est certo ou errado em querer

morrer. Para a maioria das pessoas, isso pode parecer um absurdo, j que h muitos
casos de deficientes fsicos que conseguem levar sua vida de forma natural, com
expectativas, planos e uma vontade imensa de que esta continue por um longo
tempo.
No se almeja tratar desses casos. O objetivo do presente estudo no
verificar se a vida se resume ou no ao que o personagem diz. Apoi-lo no significa
pensar que todas as pessoas tetraplgicas, ou com doenas degenerativas e
limitativas, como aquela que acometeu a personagem Julia ao longo da trama, devam
ter o mesmo pensamento suicida. At porque a superao depende de cada
indivduo, de forma particular.
Assim, sem querer adentrar em questes desse gnero, o que se busca
analisar se as pessoas possuem (e devem ter reconhecido judicialmente) o direito
de decidir sobre sua morte. E se esto impossibilitadas de decidir por elas mesmas, se
podem (ou devem) ser autorizadas a faz-la do modo que lhes aprouver.
No fcil mergulhar em um assunto to profundo e se manter neutro.
Muito mais difcil no se comover com a envolvente histria de Sampedro, que
377

apenas clama pelo reconhecimento do direito liberdade, autonomia da vontade.

Nesse sentido, utilizando-se das palavras do prprio protagonista,
Pgina

[...] negar a propriedade privada de nosso prprio ser a maior das

mentiras culturais. Para uma cultura que sacraliza a propriedade privada
 das coisas entre elas a terra e a gua uma aberrao negar a
propriedade mais privada de todas, nossa Ptria e reino pessoal: nosso
corpo, vida e conscincia, nosso Universo.

A grande dificuldade reside em identificar os contornos da promoo de

garantias de dignidade no viver e no morrer.
evidente que o assunto envolve questes ticas, morais e religiosas. Em
um determinado momento do filme, depara-se com a figura de um padre, tambm
tetraplgico, que resolve visit-lo para tentar dissuadi-lo da ideia de morrer. Tenta,
assim, convenc-lo de que sua deciso um equvoco, uma aberrao.
Sampedro, como j era de se esperar, certo de suas crenas, e irredutvel
quanto sua deciso, simplesmente rechaa todos os argumentos utilizados pelo
sacerdote. Dentre esses momentos, destaca-se um trecho no qual o padre afirma que
no h liberdade sem vida, e rebatido por Ramn apontando que no existe vida sem
liberdade. Nota-se que sua relao com a religio bastante tensa, haja vista a
natural resistncia desta com assuntos como a questo em apreo.
Para Chaves (1986, p.13), a disposio do corpo para a abreviao da morte
rechaada pelas concepes religiosas, como a Igreja Catlica, por exemplo, que
tem como preceito que o homem no senhor e proprietrio, mas somente
usufruturio de seu corpo e de sua existncia.
Outrossim, Frana, apud Santoro (2012, p. 32) afirma que a vida humana,
sendo um bem tutelado pelo Estado, patrimnio coletivo, e por isso ningum
dono de sua prpria vida a ponto de dispor livremente dela.
O citado autor acrescenta, ainda, que a liberdade de morrer est
substituda pela obrigao de viver.
Essa obrigao de viver supracitada como patrimnio do Estado, muito se
aproxima da concepo religiosa da santidade da vida, conforme aduz Diniz, apud
Santoro (2012, p. 33), e que, por isso, leva a crer que a pessoa deva viver
independentemente da sua vontade.
Dworkin (2003, p. 259) no concorda com essa concepo, ele acredita que

Assim, o direito produz o resultado aparentemente irracional: por um lado,

as pessoas podem optar por morrer lentamente, recusando-se a comer,
recusando-se a receber um tratamento capaz de mant-las vivas ou
pedindo para ser desligadas de aparelhos de respirao artificial; por outro,
no pode optar pela morte rpida e indolor que seus mdicos poderiam
facilmente conseguir-lhes.
378

Ele ainda conclui que, qualquer que seja a opinio sobre eutansia ou
suicdio, o que se deve garantir a possibilidade de deciso de cada indivduo, com
fulcro na liberdade, pois, para ele, qualquer constituio verdadeiramente centrada
Pgina

em princpios deve garantir esse direito a todos.

 Na tentativa de fugir de julgamentos religiosos e morais, necessrio focar
no que realmente interessa, baseando-se nos princpios da dignidade e da
autonomia, que se pretende aprofundar no estudo do cerne deste trabalho: a vida
como direito, e no como obrigao, enfim, o direito morte digna.

1.1 Uma breve distino entre os termos eutansia, distansia e ortotansia

A priori, calha ressaltar que, etimologicamente, o termo eutansia, significa

"morte boa" (eu = bom/boa; thnatos = morte) ou "morte sem grandes sofrimentos".
Acerca desse termo, Santoro (2012, p. 117) estabelece que

Eutansia pode ser entendida como o ato de privar a vida de outra pessoa
acometida por uma infeco incurvel, por piedade e em seu interesse,
para acabar com os seus sofrimentos e dor. O mvel do agente, portanto,
a compaixo para com o prximo.

Conforme o autor supracitado, a eutansia pode ser classificada como ativa

ou passiva. A primeira ser aquela em que o evento morte resulta de uma ao direta
do mdico ou de pessoa interposta, assim como, no caso em que so aplicadas doses
letais de drogas ao paciente. Esta pode ser subdividida em direta e indireta. No caso
da direta, o encurtamento da vida do paciente provocado pela utilizao de
frmacos, ou seja, existe uma ajuda a morrer. Enquanto que na indireta, apesar de
haver acelerao do processo mortal, esta no se d pela utilizao de medicamentos
que provoquem a morte, mas sim que promovem o alvio da dor e do sofrimento do
paciente, que fatalmente o levar a bito.
A eutansia passiva, ao contrrio, resultante de uma conduta omissiva, a
qual h a cesso ou interrupo dos cuidados mdicos indispensveis manuteno
da vida. Esta no punvel no ordenamento jurdico brasileiro, visto que no se pode
exigir outra conduta do profissional mdico frente situao em concreto, a no ser
a necessidade de fazer o bem ao seu paciente conforme determina o princpio da
benevolncia, e ainda no permanecer inerte enquanto o doente submetido
verdadeira tortura, o que expressamente vedado na Constituio Federal.
Acerca da distansia, por sua vez, de acordo com Maria Helena Diniz (2001),
esta nada mais que o prolongamento artificial do processo de morte, prorrogando
igualmente o sofrimento da pessoa. Muitas vezes, o desejo de recuperao do
doente a todo custo, acaba prolongando sua agonia, ao invs de ajudar ou permitir
379

uma morte natural. Para a autora, trata-se do prolongamento exagerado da morte de

um paciente terminal ou tratamento intil. Nas suas palavras, no visa prolongar a
vida, mas sim o processo de morte".
Pgina

Acredita Santoro (2012, p.129) que o profissional de medicina foi preparado

com a inteno de salvar seu paciente sempre. A morte era associada a um fracasso
na prestao de seus servios e, por isso, dificilmente a aceita como uma
consequncia natural. Ocorre que, nessa tentativa de prolongar a vida pode
submeter o paciente a uma verdadeira tortura, atravs de uma morte lenta e sofrida.
H de salientar que todo mtodo de tortura vedado em nosso ordenamento
jurdico.
A ortotansia, por conseguinte, significa morte no tempo certo, caracteriza-
se pela limitao ou suspenso do esforo teraputico, ou seja, do tratamento ou dos
procedimentos que esto prolongando a vida de doentes terminais, sem chance de
cura (ALMEIDA, 2009, s.p.).
Ainda, segundo Santoro (2012, p. 133), a ortotansia baseia-se no
comportamento do mdico frente a uma morte iminente e inevitvel, no qual ele
suspende a realizao de atos que prolongam desnecessariamente a vida do
indivduo, que lhe causam dor e sofrimento, e passa a agir atravs de cuidados
paliativos para que o paciente venha a falecer com dignidade. Por isso, a ortotansia
pode ser considerada a conduta mais apropriada frente morte, j que realizada a
seu tempo e modo. Nas palavras do autor, reconhece-se, acima de tudo, que a
funo do mdico fazer o bem ao seu paciente, ainda que este venha a falecer.
Respeita-se em consequncia, a dignidade da pessoa humana.
Para Villas-Boas (2005, p.80 ou 138), a ortotansia

[...] o objetivo mdico, quando j no se pode buscar a cura: visa a prover

o conforto ao paciente, sem interferir no momento da morte, sem encurtar
o tempo natural de vida nem adi-lo indevida e artificialmente, para que a
morte chegue na hora certa, quando o organismo efetivamente alcanou
um grau de deteriorao incontornvel.

vlido salientar, que, se houver a mnima possibilidade de salvar o

paciente, ainda que remota, o mdico deve continuar o tratamento que, de maneira
alguma, considerado intil.
A ortotansia no pode e no deve ser confundida com a eutansia passiva.
Embora ambas convergirem no sentido de agir por compaixo ao prximo,
propiciando uma morte sem dor ou sofrimento atravs da omisso na prestao ou
continuidade do tratamento, elas se diferem no incio do processo mortal. Na
ortotansia, o evento morte j teve incio, enquanto que na eutansia passiva esta
omisso que ser a causa do resultado. (SANTORO, 2012, p.138)
Apresentadas as definies dos termos to comumente confundidos, mais
adiante se passar a discutir em qual dessas modalidades se encaixaria o caso em
estudo, ou at mesmo se este no se encaixa em nenhum deles.
380
Pgina
1.2 O princpio tico da dignidade humana

Vale ressaltar, de incio, que a dignidade humana foi elevada, com o advento
da Constituio Federal de 1988, como fundamento da Repblica Federativa do
Brasil, o que deixa bastante clara a sua extrema relevncia.
Nas palavras de Silva (2000, p. 147), dignidade da pessoa humana um
valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem,
desde o direito vida.
Para Sarlet (2006, p. 236-237), o conceito de dignidade humana seria

[...] a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano

que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do
Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de
direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo
e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe
garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de
propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos
da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres
humanos.

Quando se olha para o passado, possvel identificar alguns momentos da

histria em que a dignidade da pessoa humana foi reconhecida, ainda que de modo
bastante tmido.
Consoante refere Mller (2007, p. 74), no sculo XVIII, com a concepo
jusnaturalista, segundo a qual todos os seres humanos so igualmente livres por
natureza e detentoras de certos direitos inatos, sendo que tal ideal proclamado nas
declaraes de direitos resultantes das Revolues Americanas e Francesa. Consigna,
ainda, que o fim de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e
imprescritveis do homem, conforme expresso no art. 2 da Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado.
Todas as pessoas pertencem ao mesmo gnero, ou seja, o gnero humano.
Assim, imperioso reconhecer que, independentemente de qualquer circunstncia,
todos os seres humanos possuem essa qualidade. O direito vida, portanto, est
intimamente atrelado dignidade humana, uma vez que no basta ter vida,
necessrio que esta seja digna.
Afirma Dworkin (2003, p. 33) que as pessoas tm o direito de no ser
vtimas da indignidade, de no ser tratadas de um modo que, em sua cultura ou
comunidade, se entende como demonstrao de desrespeito. Desse modo, o autor
381

infere que deve-se conferir s pessoas o direito de viver em condies possveis de

sentir amor prprio.
Neste mesmo sentido, Castro (2007, p. 284-285) entende que o direito
Pgina

vida no se restringe somente ao estado de ser vivo, mas a uma forma de exercer os
predicados da existncia, de maneira que atue no mnimo nos padres de dignidade
existencial.
nesse ponto, pois, que se pretende chegar. Muitas vezes, pacientes em
estado terminal passam por um sofrimento to grande, uma angstia to severa, que
chegam a declarar que sua vida j acabou, que o resto de dignidade que ainda
possua acabou se esvaindo em virtude do to doloroso sofrimento.
No confronto entre a dignidade da pessoa humana e o direito vida, no se
pode prestigiar exclusivamente a vida biolgica a fim de estender a maior quantidade
de vida possvel, e negligenciar assim a dignidade, conforme aduz Santoro (2012,
p.86).
Para S (2005, p.32), o prolongamento da vida somente se justifica se
trouxer ao paciente algum benefcio e desde que no fira a dignidade da pessoa
humana.
Sendo a dignidade da pessoa humana um princpio fundamental a ser
respeitado em todos os momentos, deve-se atentar a ela desde o incio da vida ao
fim desta, ou seja, apreciando-a desde o nascimento do indivduo at o momento de
sua morte.
Assim, conforme dispe Lenza (2010, p. 751), nessa linha, dentro da ideia
de vida digna, a eutansia ganha destaque, pois o direito vida, quer significar
tambm, o direito de viver com dignidade. por essa razo que o aludido autor
menciona que a eutansia passiva vem adquirindo vrios defensores (o desligamento
das mquinas, os doentes em estgio terminal, sem diagnstico de recuperao),
bem como o suicdio assistido. J a eutansia ativa, para alguns, considerada como
homicdio.
Lembre-se do caso concreto que embasa essa discusso. O protagonista que
afirmava ter sua vida perdido qualquer sentido, por se ver preso em uma cama,
totalmente dependente de terceiros para as atividades mais simples, tirando-lhe a
privacidade, intimidade, bem como a prpria dignidade. Em certo momento, chegou
a dizer que se recusava a andar de cadeira de rodas, pois no aceitava migalhas do
que foi sua vida.
Na histria do filme, a complexidade dessa reflexo, acerca do que vem a ser
dignidade, bem maior. Isso porque se trata de um indivduo tetraplgico,
totalmente lcido e inteligente que, embora limitado fisicamente, por conta da
deficincia sofrida, poderia, na opinio de muitos, levar uma vida dotada de
dignidade como as outras pessoas. Por isso que a ideia de bom senso, prudncia e
razoabilidade deve ser considerada.
Observa-se, assim, que a presente discusso depende muito do ponto de
382

vista. No se trata de um paciente terminal propriamente dito, nem mesmo de

doena incurvel. o caso de algum que sofreu uma grave limitao, mas que
possui expectativa de vida. Por haver essa possibilidade de vida digna, embora com
Pgina

restries, que o enredo de Mar Adentro se torna to intrigante.

1.3 A autonomia da vontade

Importa salientar, inicialmente, que a liberdade compreende o que vem a se

entender por autonomia da vontade.
Segundo pondera Kller (...), o termo autonomia deriva do grego autos
(prprio) e nomos (regra, governo ou lei).
A autora em questo, ainda, comenta que a defesa da liberdade de escolha
do indivduo, no tocante esfera mais privada da sua vida, assim como a
preocupao com a proteo da diversidade de opinies, sentimentos e concepes
de vida, deve ser incessantemente buscada.
Explica Santoro (2012, p. 101) que de acordo com o princpio da autonomia,
deve ser respeitada a capacidade de deciso do ser humano, possibilitando que
decida por si prprio aquilo que lhe parea melhor.
A autonomia da vontade se revela como um direito fundamental do homem,
constituindo um dos componentes essenciais da proteo liberdade tutelada
constitucionalmente aos indivduos. De acordo com Amaral Neto (1998, p. 10), o ser
humano deve ser compreendido como [...] agente moral, dotado de razo, capaz de
decidir o que bom e o que ruim para si, e que deve ter liberdade para guiar-se de
acordo com suas escolhas, desde que elas no perturbem os direitos de terceiros.
Diante disso, que se deve respeitar a autonomia daquele que decide quitar
com sua prpria existncia, porquanto respeitar sua liberdade de decidir em ter uma
morte digna tambm respeitar o princpio da dignidade da pessoa humana.
Insta consignar o que assevera Sarmento acerca da autonomia da vontade:

[...] est indissociavelmente relacionada proteo da dignidade da pessoa

humana, haja vista que negar ao ser humano a capacidade de decidir
autonomamente de que forma prefere viver, quais projetos deseja buscar,
quais as formas de conduzir a sua vida privada, , de certa forma, frustrar
sua possibilidade de realizao existencial

Pois bem. Passadas tais consideraes, o que deve ser abordado, por
conseguinte, o alcance da autonomia da vontade no que tange possibilidade de
que o homem possa dispor de sua prpria vida.
No cabe ao Estado decidir sobre os rumos a serem trilhados pelo indivduo,
considerando que tais decises somente a ele, desde que no prejudique terceiros.
No caso de Ramn, embora seja discutvel se o princpio tico da autonomia
da vontade deveria prevalecer, j que h quem defenda que no se trata de direito
autonomia da vontade, mas sim do direito a um suicdio assistido, algumas
383

consideraes devem ser feitas.

preciso lembrar que, somente em casos de notria excepcionalidade, nos
Pgina

quais impossvel a comisso de um suicdio, que se faz necessria uma anlise sob
um novo prisma pela Justia.
 A Corte Espanhola se ateve em aplicar estritamente a lei vigente na poca,
no tendo promovido um debate mais aprofundado e que trouxesse tona os
contornos da discusso, com a participao do povo e de opinio de terceiros
conhecedores do assunto.
Urge salientar que o Direito decorre das demandas da sociedade, pelo que
deve refletir os anseios desta, amoldando-se ao momento histrico no qual se insere.
O Direito, por ser dinmico, e no esttico, no pode simplesmente dar as costas
sociedade, na medida em que o povo suplica pela sua evoluo, pois deve
acompanh-la e ser constantemente repensado.
evidente que no se pretende afirmar que os juzes devessem ter deixado
de aplicar as leis, pois no lhes compete adotar entendimentos contrrios lei. No
entanto, cabe aos envolvidos, e igualmente ao Poder Legislativo, uma discusso
aprofundada sobre o tema, de modo a promover uma soluo que se mostre mais
adequada aos anseios da sociedade, inclusive por meio de audincias pblicas que
envolvam pessoas interessadas ao tema (como por exemplo, profissionais da
medicina, a sociedade, familiares do doente, e o prprio doente), o que legitimaria
um avano indubitavelmente benfico.
Por derradeiro, resta assinalar que os princpios da razoabilidade e
proporcionalidade so, da mesma forma, essenciais, uma vez que a postura dos juzes
deve estar pautada nesses preceitos diante de situaes to delicadas.

2 COLISO ENTRE DIREITO VIDA E DIREITO LIBERDADE

Conforme sabido, nenhum direito absoluto, razo pela qual pode ser
restringido em determinadas situaes, em face da coliso com outros direitos.
Sob o prisma jusfilosfico de Robert Alexy, quando se verifica coliso entre
dois princpios, a soluo a ser adotada transcende os critrios clssicos de antinomia
entre regras.
prevalente, segundo Amado (2010, p. 22), que, no atual patamar do
constitucionalismo, o conflito entre princpios no se resolve com sacrifcio abstrato
de um deles, devendo ser equacionada a tenso de acordo com o caso concreto,
observadas as suas peculiaridades, manejando-se o Princpio da Proporcionalidade.
Para Alexy (2011, p. 112), os direitos fundamentais possuem carter de
princpios e, nessa condio, eles eventualmente colidem, sendo assim necessria
uma soluo ponderada em favor de um deles.
Assim, para Dworkin, a distino entre princpios e regras tem natureza
384

lgica e pode ser definida pela natureza da orientao que oferecem para o caso.
Ressalte-se que as regras so aplicadas da maneira do tudo-ou-nada, de forma que
dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a
Pgina

resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada
contribui para a deciso (DWORKIN, 2002, p. 39).
 Desta maneira, o conflito de regras resolvido atravs da utilizao de
critrios clssicos como a hierarquia ou a especialidade, em que se declara a
invalidade de uma delas. Em contrapartida, o conflito de princpios solucionado
sem que um deles seja retirado do ordenamento jurdico, devendo ser observada a
importncia ou fora relativa de cada um deles, no caso concreto.
Consoante afirma o prprio Alexy, el punto decisivo para a distincin
entre reglas e princpios es que los principios son mandados de optimizacin
mientras que las reglas tienen el carcter de mandados definitivos. (ALEXY, 1997, p.
162)
Nesse passo, para aplicao dos princpios, faz-se mister analisar condies
fticas e jurdicas. Com propriedade, assevera o citado autor

En tanto mandados de optimizacin, los princpios son normas que ordenan

algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las
posibilidades jurdicas y fcticas. Esto significa que pueden ser satisfechos
en grados diferentes y que la medida ordenada de su satisfaccin depende
no solo de las posibilidades fcticas sino jurdicas, que estn determinadas
no solo por reglas sino tambin, essencilamente, por los principios
opuestos.. (ALEXY, 1997, p. 162)

Nesse sentido, Alexy aponta a ponderao como o pilar que permite no

apenas resolver eventuais colises de princpios, como tambm manter sua
normatividade sem que sejam excludos do ordenamento jurdico. At porque,
valioso lembrar, um princpio no exclui o outro: possvel que um princpio se
sobressaia no caso concreto sem que o outro seja eliminado, extirpado.
por isso que a postura a ser tomada ante a coliso entre princpios to
peculiar, e merece toda a ateno nesse estudo.
No filme em questo, possvel observar o confronto entre o direito
fundamental vida e o direito liberdade, ambos princpios de notria relevncia.
Em que pese o direito vida seja apontado como valor supremo, em uma hierarquia
superior, tendo em vista que nenhum outro direito seria possvel se no houvesse
vida, nas situaes em que este colidir com outro direito, a depender do caso
concreto, nem sempre ele prevalecer.
Isso porque, vale reiterar, nenhum direito se sobrepe ao outro, em todas
as situaes, indistintamente, devendo ser observado, caso a caso, a teoria dos
princpios de Alexy e a tcnica da ponderao de direitos.
Veja-se o caso de Ramn Sampedro. Embora seja garantido o direito
vida, no se pode confundir direito com obrigao. E, no caso em epgrafe, o prprio
385

personagem suplicava pela disposio da vida em prol de sua liberdade de escolha.

Portanto, v-se claramente um ntido caso de contraponto ao direito
vida, uma vez que se o prprio titular do direito o renuncia, no h que se falar em
Pgina

que o Estado o obrigue de exerc-lo, ferindo sua liberdade.

 O Estado-juiz, ao se omitir ou ao no autorizar que o indivduo busque
auxlio de terceiros para efetivar sua inteno, acaba por negar-lhe o direito sua
liberdade, haja vista sua condio de impossibilidade de exerc-lo por seus prprios
esforos.
No se pode olvidar, claramente, que tais situaes so de tamanha
excepcionalidade, devendo ser permitidas somente quando o prprio titular do
direito, expressamente, o requeira, e esteja lcido (capaz) para faz-lo.
Passa-se, a seguir, discusso se o caso em tela se trata de eutansia ou
suicdio assistido e a distino desses conceitos.

2.1 Eutansia ou suicdio assistido?

A morte assistida, de um modo sinttico, pode ser definida como o auxlio

para a morte de uma pessoa, que pratica pessoalmente o ato que conduz sua
morte. O terceiro, nesse caso, apenas auxilia, no originando o ato criador do risco.
nesse ponto que reside a seguinte dvida: no caso vertente, trata-se de
eutansia ou suicdio assistido?
Para isso, ser preciso, primeiramente, trazer algumas definies do que
vem a ser suicdio e sua forma de auxlio.
De acordo com Jimnez, apud Greco (2012, o suicdio, que pode ser
definido como morte voluntria, querida e desejada, de uma pessoa com
capacidade de agir, uma conduta propriamente humana, e praticamente
desconhecida pelo resto dos seres vivos.
Assim, alude o autor que, quando uma pessoa chega deciso de que sua
existncia j no faz mais sentido, de que o sofrimento supera seus projetos, prazeres
e desejos, o Direito no pode intervir proibindo esse comportamento, e menos ainda
sancion-lo. Isso porque se o suicida conseguiu seu objetivo, nada nem ningum
pode atuar juridicamente contra ele; no tendo logrado xito, o nico que poderia
conseguir imposio de uma sano era justamente um efeito contrrio ao que se
persegue: que o sujeito volte a tentar acabar com sua vida em virtude do sofrimento
que derivaria de seus novos problemas com a administrao da justia.
Acerca do assunto, Santoro (2012, p. 123) aduz que

O suicdio assistido tambm pode ser conhecido como auto-eutansia, que

a eutansia realizada pelo prprio indivduo, que d fim sua vida sem a
interveno direta de terceiro, apesar de sua participao por motivos
humanitrios, prestando assistncia material ou moral para a realizao do
ato.
386

Para Casabona, apud Santoro (2012, p. 123), no h o que se confundir entre

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o suicdio assistido ou auto-eutansia com o suicdio genrico, haja vista o primeiro

ser fundamentado na acelerao do momento da morte como nico meio de se
abreviar o sofrimento fsico e moral derivado de uma enfermidade terminal ou
deficincia irreversvel (no caso de um acidente), enquanto que o segundo consiste
em privar-se da vida voluntariamente por qualquer outra circunstncia diferente.
Ambos os casos, eutansia e suicdio assistido, se assemelham
especialmente em virtude do motivo que leva morte, a qual o enfermo est
submetido a uma doena incurvel, que o leva a dor e ao sofrimento intenso. O fim
para o paciente nesses dois casos tambm uma morte tranquila e sem dor aps o
consentimento prvio. E inclusive, existe a participao de um terceiro, movido por
uma ao de respeito e misericrdia.
No entanto, esses conceitos se diferem. O ordenamento jurdico prev
resultados diferenciados para aqueles que praticarem o crime de auxlio, induo ou
instigao ao suicdio e para quem praticar o homicdio impelido por relevante valor
social ou moral.
A participao no suicdio assistido est ligada ao auxlio prestado por
terceiro para que a vtima consiga se matar, fornecendo os meios necessrios para tal
ao atravs de uma participao material (fornecimento de objetos), ou moral,
diversos do induzimento e da instigao, por exemplo, instruindo como praticar a sua
inteno. (SANTORO, 2012, p.124)
O autor ainda complementa:

O comportamento do sujeito ativo dos crimes de auxlio ao suicdio e

homicdio, ainda que consentido, diverso, embora a sua origem seja a
mesma (compaixo com o prximo). No primeiro, o ato consumativo da
morte praticado pela vtima, enquanto que no homicdio consentido o
prprio sujeito ativo quem pratica o ato que ser a causa executiva da
morte. A diferena reside em quem efetivamente pratica a conduta que
levar o paciente morte e, portanto, se o sujeito ativo praticar qualquer
conduta que pertena execuo, responder por homicdio e no, por
auxlio ao suicdio.

Tal distino faz-se fundamental, haja vista o Cdigo Penal brasileiro atribuir
uma pena maior aos casos de homicdio, qual varia entre 6 e 20 anos, no entanto, no
caso de eutansia, aplicar-se-ia a diminuio da pena de um sexto a um tero em face
da prtica do crime por relevante valor social ou moral, ou seja, a pena mnima para a
prtica da eutansia de quatro anos. Enquanto que, para aqueles que apenas
assistem auxiliam a vtima a cometer suicdio, mesmo que, por motivos eutansicos,
responder pelo disposto no art. 122 do Cdigo Penal, que prev pena de dois a seis
anos para o suicdio consumado, e de um a trs anos se resultar em leso corporal de
387

natureza grave.
Nesse diapaso, explica Castro (2010, p. 675)
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Em que pese a inflexibilidade da legislao penal brasileira nesse campo,

cada vez mais mdicos e famlias de doentes terminais e agonizantes
 reivindicam a faculdade de abreviao do sofrimento mediante
interrupo do uso de aparelhos e tratamentos de vultoso custo
econmico que podem prolongar indefinidamente a vida vegetativa. Trata-
se da opo filosfica pela morte digna, considerando que todo indivduo
aspira ao direito a um tipo qualificado de morte sem sofrimento [...].

Vale lembrar que, nos termos do que leciona Capez (2007, p. 90-91), nos
casos em que h ausncia de capacidade de entendimento da vtima, o agente ser
considerado o autor mediato do delito de homicdio, visto que, a ausncia de
capacidade penal serviu como mero instrumento para que o agente lograsse seu
propsito criminoso, qual seja, eliminar a vida no inimputvel.
Resta evidente que a legislao brasileira no admite a eutansia, pelo que
se pode afirmar que considerada retrgrada, tendo em vista a legislao de outros
pases, como se pode ver em alguns pases europeus e outros americanos.
Por exemplo, a Blgica, a Holanda e alguns estados norte-americanos
regulamentam a eutansia e morte assistida, de modo que permitem a aplicao
desta em casos de doenas incurveis e terminais aps um acompanhamento mdico
sobre cada caso. (MOLINARI, 2014, s.p.)
Ademais, alguns pases sul-americanos, como Colombia e Uruguai, no
regulamentam expressamente sobre o referido assunto. No entanto, o pas prev a
possibilidade de os juzes isentarem de pena a pessoa que comete o chamado
homicdio piedoso.
Dessa forma, permite-se que o juiz, aps anlise do caso concreto, decida
pela iseno da pena o agente que abreviar a morte de uma pessoa em estado
terminal, desde que cumprido determinados requisitos, como afirma Goldin, apud
Molinari (2014, s. p.):

De acordo com a legislao uruguaia, facultado ao juz a exonerao do

castigo a quem realizou este tipo de procedimento, desde que preencha
trs condies bsicas: ter antecedentes honrveis; ser realizado por
motivo piedoso, e a vtima ter feito reiteradas splicas.

Na Sua, por sua vez, tem-se uma maior liberdade no que tange vontade
do indivduo de dispor de sua prpria vida. Embora no haja regulamentao
expressa, a Corte Federal reconheceu o direito de morrer das pessoas (morte
assistida). O pas em questo mundialmente conhecido por Turismo da Morte,
visto que muitos estrangeiros procuram a Sua para encerrar sua vida, de modo
indolor e rpido, desde que os interessados apresentem documentos mdicos
388

comprovando o diagnstico de doena incurvel ou que provoque incapacitao

fsica grave. (MOLINARI, 2014, s.p.).
Vistos esses breves relatos acerca do tema, extrai-se que os mencionados
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pases j evoluram na medida em que se aborda o assunto referente ao direito

morte luz da autonomia da vontade, o que representa um avano.
 O filme em anlise se passa na Galcia, na Espanha, nos anos 90, poca na
qual no se permitiu o reconhecimento judicial do pedido feito por Ramn.
De acordo com a lei espanhola, como passado no filme, o caso de Ramn
se trata de suicdio assistido e no de eutansia, assim como no Brasil. Tendo em
conta a lei brasileira, no permitido o auxilio de terceiros ao suicdio, respondendo
aquele que ajuda material ou moralmente o suicida a realizar seu propsito pela
conduta insculpida no art. 122 do Cdigo Penal Brasileiro.
Consoante aborda Capez (2007, p. 86), a justificativa para essa vedao em
nosso sistema penal a de que, sendo a vida um bem pblico indisponvel, o
ordenamento jurdico veda qualquer forma de auxlio eliminao da vida humana,
ainda que esteja presente o consentimento do ofendido.
Nesse mesmo diapaso, E. Magalhes Noronha (p. 87; 225-226) ensina que
no crime uma pessoa matar-se (morte fsica), mas crime um indivduo auxili-la;
no delito uma pessoa prostituir-se (morte moral), porm delito um indivduo
favorece-la.
A legislao penal vigente, em que pese seja baseada nos princpios da
lesividade, interveno mnima, adequao e proporcionalidade, possui normas
semelhantes quelas pertencentes ao ordenamento jurdico espanhol da poca, que
fez com que a Corte Espanhola indeferisse o pedido feito pelo personagem Ramn, j
que estava apenas adstrito a interpretar o que dispe a fria e esttica letra da lei.
A fim de buscar uma soluo para determinadas situaes como a
presente, seria necessria uma alterao legislativa, a fim de abarcar situaes em
que a pessoa maior e capaz, com seu consentimento, consciente de seu desejo,
autorize terceiro a auxili-lo, ainda mais em se tratando de casos como de Ramn.
A regulamentao da matria, portanto, medida que se impe, haja vista
existir a necessidade de se regularizar essa situao que atual e relevante para a
evoluo legislativa.

CONCLUSO

possvel inferir que, no ordenamento jurdico brasileiro, o pleito

formulado por Ramn no seria acolhido, assim como no o foi pela Corte Espanhola
na poca demonstrada pelo filme. Assim, somente uma alterao legislativa (abolitio
criminis) poderia legitimar a conduta por ele perpetrada, que se trata nitidamente de
suicdio assistido.
Conforme se observou, alguns pases permitem a prtica consensual a
389

adultos que sofram de doenas severas e incurveis - embora a doena no precise

ser terminal.
Em se tratando de pessoas lcidas, capazes e determinadas de sua
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inteno, no h porque o Estado interferir nessas situaes, o que demonstra a

necessidade de uma nova regulamentao, mais aprofundada e atenta s
necessidades de cada caso.
O enredo do filme Mar Adentro, baseado na histria real de Ramn
Sampedro, demonstra um caso bastante peculiar e de difcil soluo, pois adentra em
uma esfera de tamanha polmica que envolve preceitos morais, filosficos,
religiosos, ticos e jurdicos, como se pde observar.
Ocorre que, em se tratando de coliso entre direitos fundamentais, faz-se
mister que haja uma anlise pormenorizada de qual desses sobressair ao outro, sem
haver excluso de qualquer deles, haja vista a fundamentalidade desses preceitos.
Entre o direito vida e o direito morte digna, considerando as
peculiaridades da situao em comento, d-se um maior enfoque liberdade do
indivduo de cessar seu sofrimento, aps 28 anos de escravido, como afirma o
prprio Ramn.
No momento em que no h mais vida digna para o prrpio titular do
direito, tendo a vida se tornado uma obrigao, um fardo a ser carregado, sem
nenhum sentido para continuar, no h como ignorar sua vontade de fazer com que
ela cesse.
A justia no pode fechar os olhos para a realidade social, pois deve
acompanhar sua transformao.
Conforme lembra Paulo Nader (2010, p. 29), semelhante ao trabalho de
um sismgrafo, que acusa as vibraes havidas no solo, o legislador deve estar
sensvel s mudanas sociais, registrando, nas leis e nos cdigos, o novo Direito.
No se pretende com esse estudo, apontar uma soluo nica e certa para
o tema, mas sim fomentar uma discusso aprofundada acerca das possveis atitudes
a serem tomadas pelo ordenamento jurdico brasileiro e demais legislaes
estrangeiras. E, por esse motivo, que se sugere a realizao de audincias pblicas
que envolvessem estudiosos e interessados no tema, a fim de promover a
regulamentao do assunto, o que seria um tanto benfico para evitar situaes sem
amparo legal.

NOTA DE FIM

1 Art. 2. A finalidade de toda associao poltica a conservao dos direitos

naturais e imprescritveis do homem. Esses direitos so a liberdade, a propriedade, a
segurana e a resistncia opresso. (DECLARAO DE DIREITOS DO HOMEM E DO
CIDADO, disponvel em
http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/mla_MA_19926.pdf, acesso em
17.02.2015.
390

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392
Pgina
Programa de
Mestrado em Cincia
Jurdica da UENP
MAR ADENTRO: UMA ANLISE QUANTO AO
DIREITO MORTE DIGNA E SUAS IMPLICAES
NO MUNDO JURDICO
Danielle Regina Bartelli Vicentini
Como citar esse artigo: Luiz Henrique Batista de Oliveira Pedrozo

VICENTINI, Danielle
Regina Bartelli;
PEDROZO, Luiz
Henrique Batista de
Oliveira. Mar RESUMO:
adentro: uma nalise O presente artigo utiliza-se da polmica pelcula espanhola
quanto ao direito
morte digna e suas
intitulada Mar Adentro (2004), do cineasta Alejandro Almenabar,
implicaes no mundo a fim de analisar o tema do direito morte digna. Para uma melhor
jurdico, in BERNARDI, abordagem acerca da problemtica, realizou-se uma anlise
R.; SALIBA; M. G.; doutrinria e legislativa sobre o tema, no intuito de se promover
BERTONCINI, C;
PASCHOAL, G. H.
no s uma reinterpretao acerca dos conceitos sobre o direito
Direito e Cinema em vida e morte, mas tambm, para se enfatizar a discusso do ponto
debate. Jacarezinho de vista da biotica e do biodireito.
Paran, UENP, 2015.
Palavras-Chave: eutansia, morte assistida, direito vida, direito
morte digna.

ABSTRACT:
This article uses the controversial Spanish movie from the
filmmaker Alejandro Almenabar entitled The Sea Inside (2004) in
order to address the topic of the right to a dignified death. For a
Biografia das autoras:
better approach regarding the problem, it uses a doctrinal and
legislative analysis of the topic in order to promote not only a
Danielle Regina reinterpretation about the concepts of the right to life and death,
Bartelli VICENTINI but also to emphasize the discussion on the point of view of
Mestranda pela
Universidade Estadual
bioethics and biolaw.
do Norte do Paran.
Keyword: euthanasia, assisted suicide, right to life, right to a
dignified death.
393

Luiz Henrique Batista

de Oliveira PEDROZO
Mestrando pela
Universidade Estadual
Pgina

do Norte do Paran.
INTRODUO

Ningum possui total controle sob a prpria vida. Isso fato! Mesmo assim,
somos educados, desde muito cedo, a encarar nossa existncia como sendo algo
planejvel.
Assim, de gerao em gerao, somos ensinados a conviver com os percalos
da vida, motivados a enfrentar as adversidades. Somos estimulados a encontrar
sempre que possvel, ao menos uma alternativa para tudo. Porm, culturalmente,
prevalece no nosso inconsciente o velho ditado, de que s no se pode dar um jeito
na morte, ainda que os avanos da cincia e da medicina insistam em comprovar o
contrrio.
O resultado disso que, falar sobre a morte, salvo em raras ocasies, ainda
considerado assunto proibido, tabu, sinnimo de mau agouro, prosa ruim.
Isso porque, como j dito, somos culturalmente condicionados a pensar em
um futuro sempre promissor, repleto de reconhecimento profissional, sade,
sucesso, dinheiro e felicidade, por mais difcil e complicada que a vida possa nos
parecer. Somos educados, muitas vezes, a acreditar em uma vida aps a morte, ao
passo que somos desestimulados a pensar no final de nossa existncia, na nossa
condio final enquanto ser humano.
Na verdade, a morte parte integrante da prpria vida, porque morrer
significa o fechamento de um ciclo, a concluso, a etapa final de uma existncia.
Qualquer coisa, qualquer lugar, qualquer um, um dia acaba, mas em um mundo
globalizado onde o pensamento neoliberal cada vez mais se faz presente,
estimulando a concorrncia, a vida produtiva, o assunto morte incomoda, assusta,
provoca discusses e repulsa. assunto que nos acompanha, mas que preferimos
manter intocado at que o inevitvel dia assim nos obrigue.
certo que muitos de ns, com o passar dos anos, e conforme avanamos
em nossa existncia na Terra, nos esforamos para acreditar, custa das nossas
prprias experincias de vida, que a morte pode ser algo mais suportvel, entendvel,
lgico. Entretanto, ela sempre surpreende, porque muda tudo ao mesmo tempo que
tudo permanece igual para boa parte do resto do mundo: as atribulaes do dia-a-
dia, o corre-corre no trabalho, o vai e vm de pessoas nas ruas, mensagens, emails,
noticirios de TV, o trnsito catico e o servio pblico que funciona mal.
Como dizem, sempre haver em algum canto, algum que chora a morte de
algum. E parece ser um choro solitrio, mido, rascunho, um misto de tristeza e
inconformismo, face ltima etapa natural da vida daquele que parte. Ou, em no
raras situaes, a demonstrao clara da frustrao, da impotncia por no ter
394

conseguido meios de prolongar a vida do outro.

Da o cerne da discusso aventada neste trabalho: at que ponto a idolatria
vida aceitvel sob a tica daquele que arrasta seus dias sem nenhuma expectativa
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de melhora? Teramos ns o direito de reivindicar um final digno, com o mnimo de

sofrimento possvel? O ser humano teria o direito de desistir da vida, de no mais se
submeter a tratamentos que prolongam sua existncia ou que no lhe garantem a
qualidade de vida? Pode-se falar em direito a uma morte digna?
O filme em questo, alm de comover plateias em todo o mundo, trouxe
para os meios acadmicos (em especial, nas faculdades de medicina e de direito) uma
srie de questionamentos ticos sobre a vida e a morte, dentre os quais se destacam:
a vida tem algum valor quando marcada por deficincias que suprimem a liberdade e
a autonomia? Como agir quando as circunstncias comprovam que o indivduo no
encontra mais motivos para viver? Impor ao outro o dever de viver na tentativa de
ressignificar sua existncia algo legtimo ou garantir-lhe o direito ao suicdio
assistido seria algo razovel e justificvel como assim fez Ramn Sampedro?
Sem a mnima pretenso de assumirmos uma postura julgadora, mesmo
discordando da posio do Estado Espanhol no caso real que deu origem ao filme,
buscamos atravs deste artigo argumentar o direito ao respeito que todo ser humano
merece ter garantido dos primeiros aos ltimos momentos de vida.

1. A QUESTO LEGISLATIVA NO CONTEXTO BRASILEIRO

A palavra eutansia, de origem grega possui significados variados como boa

morte, morte piedosa ou morte apropriada, e foi proposta por Francis Bacon em
1623, em sua obra Histria da Vida e da Morte, quando discorria acerca de "um
tratamento adequado s doenas incurveis".
No vis prtico, caracteriza-se como a conduta em que algum,
deliberadamente e movido por fortes razes de ordem moral, causa a morte de
outrem, vtima de uma doena incurvel em avanado estado, a qual aparenta
padecer de forte sofrimento e dor. Neste contexto, a eutansia seria justificada como
uma forma de pr fim a um sofrimento acarretado por um longo perodo de doena.
O conceito tcnico de eutansia implica em uma ao positiva do mdico
para facilitar o processo de morte do paciente acometido por afeco incurvel e que
produza dores intolerveis. Tal prtica pode ser tipificada como crime de homicdio
privilegiado pelo Cdigo Penal, conforme disposto no art. 121, parg. 1.
J a morte assistida, tambm conhecida como suicdio assistido, consiste na
promoo de meios para que o paciente terminal, por conta prpria, ponha fim a sua
vida. Difere da eutansia, pois a deciso e a execuo do ato partem do prprio
paciente, enquanto terceiros, normalmente familiares e pessoas prximas, apenas
colocam ao seu alcance os meios necessrios para que aquele se suicide.
A morte assistida, por sua vez, considerada crime de induzimento,
395

instigao ou auxlio a suicdio previstos no art. 122 do nosso Cdigo Penal.

O ato de promover a morte antes da natureza concluir seu ciclo, por
motivo de compaixo e diante de um sofrimento penoso e insuportvel, sempre foi
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motivo de reflexo por parte da sociedade. Tal discusso torna-se cada vez mais
presente e instigante, na medida em que se aprofunda o estudo dos direitos
fundamentais sob a perspectiva constitucional, em especial no que diz respeito ao
princpio da dignidade da pessoa humana. O artigo 1, inciso III, reconhece a
dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrtico de Direito. J
o artigo 5, inciso III, diz expressamente que ningum ser submetido tortura nem a
tratamento desumano ou degradante, bem como inciso XXXV, o qual garante que a
lei no excluir de apreciao do Poder Judicirio leso o ameaa direito, sendo
este muito utilizado por pacientes a fim de impedir qualquer interveno ilcita no
seu corpo, ou seja, contra a sua vontade.
Como sabido, o princpio da dignidade humana vetor para a identificao
material dos direitos fundamentais. Com isso, apenas estar assegurado quando for
possvel ao homem uma existncia que permita a plena fruio de todos os direitos
fundamentais. Nos dizeres de Vladimir Brega Filho (2002, p. 71), os direitos
fundamentais esto relacionados pessoa humana, pois so os necessrios a garantir
a vida de acordo com o princpio constitucional da dignidade humana.
Para Perez Luo, dignidade da pessoa humana constitui no apenas a
garantia de que a pessoa no ser objeto de ofensa ou humilhao, implicando
tambm, no sentido do pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivduo
(LUO, 2004, p.34).
Mantendo esse raciocnio, leciona Celso Antonio Pacheco Fiorillo que a
dignidade um piso vital mnimo imposto pela Carta Magna como garantia da
possibilidade de realizao histrica e real da dignidade da pessoa humana no meio
social (FIORILLO, 2011, p. 20-21).
Assim, entendida a dignidade da pessoa humana como a condio mnima
para a pessoa viver uma vida digna que lhe propicie oportunidade de progredir no
s na busca de patrimnio, riqueza, mas nos valores mais sublimes como os direitos
sociais e os ideais de justia para todos.
Ademais, no podemos nos esquecer da dignidade da pessoa humana como
autonomia, como poder individual, concepo presente aos grandes documentos de
Direitos Humanos do sculo XX, bem como em inmeras constituies do segundo
ps-guerra:

A dignidade como autonomia envolve, em primeiro lugar, a capacidade de

autodeterminao, o direito de decidir os rumos da prpria vida e de
desenvolver livremente a prpria personalidade. Significa o poder de
realizar as escolhas morais relevantes, assumindo a responsabilidade pelas
decises tomadas. Por trs da ideia de autonomia est um sujeito moral
capaz de se autodeterminar, traar planos de vida e realiza-los. Nem tudo
na vida, naturalmente, depende de escolhas pessoais. H decises que o
396

Estado pode tomar legitimamente, em nome de interesses e direitos

diversos. Mas decises sobre a prpria vida de uma pessoa, escolhas
existenciais sobre religio, casamento, ocupaes e outras opes
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personalssimas que no violem direitos de terceiros no podem ser

 subtradas do indivduo, sob pena de se violar sua dignidade. (BARROSO;
MATEL, 2010, p. 252)

A dignidade nasce com a pessoa, por isso, se diz que inata. Na viso de
Ingo Wolfgang Sarlet, a dignidade da pessoa humana irrenuncivel e inalienvel,
isto , no uma criao do Estado que pode ser dada ou retirada de acordo com a
pretenso do poder pblico, pois, algo inerente ao ser humano e existe para cada
pessoa (SARLET, 2001, p. 59).
No Brasil, a Constituio de 1988 considerou a pessoa humana como valor
supremo do ordenamento jurdico e todo o texto constitucional tratado dentro da
concepo humanstica. Da falar-se que a dignidade da pessoa humana o valor
fundante do Estado brasileiro e inspiradora da atuao de todos os poderes do
Estado e do agir de cada pessoa. Por consequncia, esse valor est presente de modo
expresso ou implcito, em todas as partes da nossa Constituio.
Discorrendo sobre o assunto o respeitvel jurista Luiz Edson Fachin (2001, p.
191), exemplifica:

[...] a dignidade da pessoa humana o princpio estruturante constitutivo e

indicativo das ideias diretivas bsicas de toda ordem constitucional. Tal
princpio ganha concretizao por meio de outros princpios e regras
constitucionais formando um sistema harmnico, e afasta, de pronto, a
ideia de predomnio do individualismo atomista do direito [...].

O valor dignidade da pessoa humana deve ser utilizado como vetor de

interpretao aplicao dos direitos fundamentais. Partindo da premissa de que o
Estado e pessoa humana devem trabalhar juntos no objetivo de alcanar a verdadeira
dignidade, entende-se que impossvel a convivncia, com xito, do Estado com o
cidado quando existe alguma forma de tenso nas suas relaes, especialmente
aquela provocada pelo medo ou insegurana.
Em suma, o ser humano tem direito a viver com dignidade e, igualmente, a
morrer com dignidade. E uma reflexo sobre o que pode ser entendido por morte
digna, leva, necessariamente, a um debate sobre a eutansia e a morte assistida.

A luta teraputica para preservar quantitativamente a vida tem privilegiado

o organismo humano em detrimento do ser humano. Sendo o homem um
todo indivisvel (de acordo com a filosofia holstica) no se pode subestimar
a pessoa do doente em funo da doena da pessoa. Se a morte fsica no
um mal absoluto e nem a vida um valor absoluto, ento o
397

questionamento que se impe sobre estar se prolongando uma vida ou

prolongando uma agonia. Por isso, tal deciso deve caber quele que
detm este direito: o titular do sofrimento, o prprio paciente. (GIOSTRI,
Pgina

2013, p. 127)
 certo que o prprio artigo 5 da Constituio assegura a inviolabilidade da
vida, mas no existem direitos absolutos. Assim, deveria ser ponderado em face de
outros valores constitucionais igualmente bsicos, tais como a dignidade da pessoa
humana (art. 1, III, da Constituio), a liberdade e a autodeterminao (art. 5). A
prpria Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica)
diz que: ningum pode ser privado da vida "arbitrariamente" (art. 4).
O mdico foi preparado tcnica e psicologicamente para salvaguardar a vida
e no para a morte, que se torna indigna para ele. Paralelamente, uma morte
artificial, aps um prolongamento de vida artificial, pode no corresponder ao que o
paciente previu ou ao que gostaria que ocorresse no momento de seu desenlace.
Tendo a prtica da eutansia acompanhado o homem desde os seus primrdios, de
se entender que seus atuais defensores tentem disciplin-la legalmente como um
procedimento humanitrio, oriundo da sabedoria instintiva e intuitiva de nossos
ancestrais (GIOSTRI, 2013, p. 127).
Em suma, no sistema constitucional brasileiro, no h dvidas de que a
dignidade da pessoa humana se fundamenta na autonomia, por meio do
reconhecimento do indivduo como um ser moral, capaz de fazer escolhas e assumir
responsabilidades por elas. Assim, a princpio, o direito a morte digna se faz
constitucionalmente admissvel, podendo a eutansia e mesmo a morte assistida
serem permitidas no Brasil por meio de legislao ordinria, caso houvesse mais
respeito e menos conservadorismo de nossos legisladores quanto ao tema.

2. DO DIREITO VIDA COM DIGNIDADE

A Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), em seu artigo 1,

clara ao dizer que: todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e
direitos. dotados de razo e conscincia, devem agir um para com os outros em
esprito e fraternidade.
Com base nesse preceito, o tribunal constitucional da espanha tem ento
reforado seu entendimento no sentido de que a dignidade um valor espiritual e
moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao
consciente e responsvel da prpria vida e que leva consigo a pretenso ao respeito
por parte dos demais (SARLET, 2003, P.59).
No Brasil, segundo Alexandre de Moraes (2005, p. 63-64) o direito vida
com dignidade tratado da seguinte forma:
398

A Constituio Federal garante que todos so iguais perante a Lei, sem

distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida,
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liberdade, segurana e propriedade. O direito vida o mais

fundamental de todos os direitos, j que se constitui em pr-requisito
 existncia e exerccio de todos os demais direitos. A Constituio Federal
proclama, portanto, o direito vida, cabendo ao Estado assegur-lo em sua
dupla acepo, sendo a primeira o direito de continuar vivo e a segunda de
ter vida digna quanto subsistncia.

Assim, segundo a nossa Constituio, no basta a Lei garantir o direito

vida, necessrio garantir dignidade para viv-la. Tanto isso verdade que a
Constituio Federal do Brasil, consagra, em seu artigo 1, inciso III, a dignidade da
pessoa humana como um de seus principais fundamentos.
De tal modo que a discusso se pe em face no apenas do aborto, mas,
sobretudo, do uso de clulas-tronco embrionrias, as quais podem se transformar em
qualquer tecido, rgo ou parte do corpo humano contra outras, cuja replicao se
d de forma limitada.
Por isso, o incio da vida ganha destaque: pesquisas cientficas querem
utilizar essas clulas tronco em teraputicas curativas, pem novo desafio na
definio do incio da vida na medida em que a cincia requer da sociedade resposta
para seu desenvolvimento. Porm, enquanto a evoluo tecnolgica anda a passos
largos, o que se verifica uma legislao totalmente falha e omissa no que diz
respeito a tais situaes.
A nica legislao federal no ordenamento jurdico brasileiro que versa
sobre biotecnologia a Lei n 11.105 de 24 de maro de 2005, denominada Lei de
Biossegurana, recentemente questionada junto ao Supremo Tribunal Federal, na
forma da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510 DF (Dje 28/05/2010) em face
do que dispe seu art. 5.
Com isso, vrios outros questionamentos e problemticas da Biotica e do
Biodireito encontram-se desamparados de uma legislao especfica, tais como:
reproduo humana, eugenia, tanatologia, direitos da personalidade, pesquisas
cientficas em seres humanos, diretrizes antecipativas de vontade, etc.
A omisso s no total em face do pioneirismo do Conselho Federal de
Medicina que por meio de suas resolues, determina os preceitos ticos que o
mdico deve seguir no trato com os pacientes.

Art. 1 permitido ao mdico limitar ou suspender procedimentos e

tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de
enfermidade grave e incurvel, respeitada a vontade da pessoa ou de seu
representante legal.
1 O mdico tem a obrigao de esclarecer ao doente ou a seu
representante legal as modalidades teraputicas adequadas para cada
399

situao.
Art. 2 O doente continuar a receber todos os cuidados necessrios para
aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistncia
Pgina

integral, o conforto fsico, psquico, social e espiritual, inclusive

assegurando-lhe o direito da alta hospitalar. (Resoluo CFM 1805/2006)
 Por seu turno, o Poder Judicirio mesmo na ausncia de leis especficas, no
se omite em julgar questes bioticas quando instalado a se pronunciar.
Exemplos dessa atitude foram os julgamentos pelo STF da ADI-3.510-DF que
decidiu pela constitucionalidade do art.5, da Lei de Biossegurana, e recentemente
da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n54-DF, julgada em 12 de
abril de 2012, em que restou consignado o direito da mulher fazer aborto em caso de
constatada anencefalia do feto. Alm destas, h uma srie de outras decises
esparsas de Tribunais Estaduais sobre o tema da reproduo humana artificial.
Em ambos os casos, o legislador no cuida do fato biolgico incio da vida,
porm, interessa sociedade que haja regras em relao ao perodo que vai do incio
ao final da vida, notadamente porque dentro desse perodo de tempo que as
pessoas se relacionam, em que utilidades so produzidas e por isso, tm maior
relevncia nas relaes humanas.
A vida um dos principais direitos que o Estado deve garantir aos seus
cidados, porque ela condio de existncia no mundo e no ordenamento jurdico.
Da falar-se que o Direito no existir se proclamar normas que limitem a vida.
Na verdade, a vida um pressuposto fruio de todos os direitos. Tanto
que os direitos fundamentais podem ser tambm traduzidos por bens da vida, ou
seja, durante a cessao da existncia, no tem por que falar de liberdade, igualdade,
propriedade e segurana para quem j no titular da vida (NALINI, 2008, p. 194).
Ressaltam Jos Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, que o direito
vida logicamente o primeiro dos direitos fundamentais constitucionalmente
enunciados. um direito prioritrio, pois condio de todos os outros direitos
fundamentais (CANOTILHO, 2007, p.446-447).
A Constituio Federal em vigncia consagra a inviolabilidade da vida
humana contra todas as ameaas concretas e virtuais. E vida um processo que tem
incio com a concepo. Este o momento especfico, cientificamente comprovado,
da formao da pessoa (DINIZ, 2006. p.1-10).
O direito vida um direito fundamental do homem, porque dele que
decorrem todos os outros direitos. tambm um direito natural, inerente condio
de ser humano. Mais do que discutirmos sobre sua manuteno, preciso
refletirmos sobre seu trmino.
Ao propor uma reviso sobre o conceito de vida, Enrique Dussel (2000, p. 93)
trabalha sob o prisma de "uma tica da afirmao total da vida":

(...) vida humana que no um conceito, uma ideia, nem um horizonte

400

abstrato, mas o modo de realidade de cada ser humano concreto, condio

absoluta da tica e exigncia de toda libertao.
Pgina

Sem dvida, o questionamento sobre tal assunto envolve muito mais do que
a complexa definio de vida, percorrendo a inquietao interior sobre o que
pensamos, queremos ou podemos esperar dela nos seus momentos finais. Alm,
claro, da importante determinao do limite do poder de escolha do mdico e do
paciente.
Portanto, h que refletir se, muitas das vezes, no estaramos a prolongar
um sofrimento intil em nome do direito objetivo e do avano cientfico,
esquecendo-nos do respeito ao prximo e sua autonomia, impondo nossos valores
como dogmas inquestionveis de conduta tica, a quem no mais quer apenas
sobreviver.

3. A TICA MDICA

At poucos anos passados, o poder do conhecimento dos mdicos fazia com

que estes tomassem a deciso no lugar do paciente, agindo com paternalismo, sem
respeitar a sua autonomia, a liberdade do indivduo e o respeito sua dignidade,
pois, muitas prticas no podem ser vistas apenas no seu ngulo tcnico.
A obsesso de manter a vida biolgica a qualquer custo nos conduz
chamada obstinao teraputica. Alguns alegando ser a vida um bem sagrado, por
nada se afastam da determinao de tudo fazer enquanto restar dbil sopro de vida,
como bem advertem Fernando de Brito Alves e Maria Natalina da Costa (2013, p.
201):

O homem, por possuir inmeros recursos tecnolgicos e capacidade

suficientes, deve fazer o possvel para o bem da humanidade, porm, o
curso normal da vida, controlar quando se tem incio, ou controlar a morte
no de competncia humana. No entanto, parece que o homem quer
tambm esse poder.

Assim, o mdico assume na atualidade, posio de enfrentamento morte,

considerada sua maior adversria, e disso pode decorrer uma luta desenfreada pela
manuteno da vida a qualquer preo, indiferente vontade do doente e de seus
familiares. Empenham-se em tratar a doena da pessoa, desconhecendo que a
misso primordial deve ser a busca do bem-estar fsico e emocional do enfermo.
No dizer de Perelman (1996, p.45), um direito s eficaz quando usufrui
um consenso suficiente do meio a que aplicvel. Em sentido realmente necessrio
legislar, quando os direitos fundamentais correm riscos, por exemplo, toda a
sociedade dever ser ouvida, uma vez que, no debate biotico, a pluralidade
essencial e interessa a todos (VIEIRA, 2012. p. 39).
401

O Direito no considerado como fator de emancipao dentro da

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sociedade, no sentido de que recepcione a chegada de realidades inditas e

no conhecidas. Mas, tambm, no pode mais se prestar a ser instrumento
de conservao. No a panacia para todos os males. Mas vale social e
 humanisticamente, porque pode retificar, ajustando, de forma racional, ou
coordenando valores, ou pura e simplesmente porque pode pr ordem no
tumulto de nossas invenes. Mesmo quando se apresentam como boas e
indispensveis, as inovaes no se introduzem na vida de um organismo
sem certo abalo dos ritmos que eram, afinal de contas, essa mesma vida.
So esses abalos que o Direito, talvez, possa impedir, atenuar ou assimilar.
(LOPES, 2013, p. 255)

Escreve o americano Dworkin (2002, p. 40), a atitude do Direito

construtiva: sua finalidade, no esprito interpretativo colocar o princpio acima da
prtica para mostrar um melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-f
com relao ao passado. E, por ltimo, uma atitude fraterna, uma expresso de
como somos unidos pela comunidade, apesar de divididos pelos nossos projetos,
interesses e convices.
Nesse sentido, o Cdigo de tica Mdica (Lei n. 1.805/2006) um
documento que parte do princpio que a vida um bem, cuja titularidade cabe a cada
um e que essa titularidade protegida por direito de propriedade, em certas
circunstncias inalienvel, tudo dependendo da capacidade do titular. A autonomia
das pessoas e a alocao de recursos escassos para prover universalmente os servios
de sade, de cuja harmonia resulta a melhor utilidade social, entende-se estar
contemplada na resoluo mencionada (SZTAIN, 2009. p. 244-245).
O direito vida no constitucionalismo contemporneo passa por mudanas.
Como leciona Carmem Lcia Antunes Rocha (2004, p.13): Antes, se tinha certeza da
reposta. Agora a nica certeza que tudo uma incerteza na vida. Antes, s era certa
a morte. Agora, como acentuei, nem a morte certa. Deixou de ser um ato (ou
desatino). Passou a ser um processo, tal qual a vida. Portanto, claro est que todos
indistintamente tm direito a uma vida digna, livre e em igualdade de condies, mas
o que se coloca aqui e como decorrncia lgica de tudo o quanto exposto que o
conceito de vida digna passa, obrigatoriamente, por viver dignamente.
Nesse processo de viver, difcil determinar o sentido da qualidade de vida,
pois, no seu bojo so inseridos elementos como sade, felicidade, liberdade e em
busca de melhorar a qualidade de vida, especialmente na sade, que tem sido feitos
investimentos em pesquisa de novas teraputicas, drogas e equipamentos. A
preveno e a cura de doenas aumentam o bem-estar geral, gerando qualidade de
vida. Ento, a ligao entre a qualidade de vida e a sade to direta que a
determinao do padro universal feito pelo padro de sade das pessoas. Se a
vida um bem precioso que requer normas tutelares, surge o questionamento: quem
o titular da vida desde o nascimento at a morte?
402

Na viso dos autores consultados, a propriedade a melhor tutela, a mais

interessante, pois, alm de poderem usar, gozar e dispor da posio jurdica, a
inviolabilidade est presente. Nos termos da Constituio, seria um direito de
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propriedade e inviolvel cujo titular a pessoa (art.5, CF/88). que a garantia da

inviolabilidade vida, exclui qualquer pessoa, ao menos em teoria de faculdade para
invadir a esfera jurdica, a vida, de outrem. Sobre poder de disposio, a vida no
um bem circulvel no sentido de poder ser negociada em mercado, mas sem vida e
sem capacidade, a pessoa no est apta para qualquer ato da vida civil (SZTAIN, 2009.
p. 248.249).
Evidncia de que a vida direito de propriedade emerge do art. 15, do
Cdigo Civil de 2002, o qual probe submeter algum, com risco de vida, a tratamento
ou cirurgia. Ou seja, repete-se sob outra vestimenta, a disposio que garante a
inviolabilidade da vida, que com risco de morte derivada da teraputica, o
procedimento est vedado.
Enfim, para respeitar o princpio da autonomia do paciente, faz-se
necessrio cumprir com o direito informao, que d sustentabilidade tomada de
deciso, e esse papel dos mdicos na retomada da relao mdico-paciente.

4. DIREITO DE ESCOLHA DE MORRER COM DIGNIDADE

Aps breves comentrios sobre a dignidade da pessoa humana, os direitos

fundamentais e o direito vida, vamos nos ater ao estudo do direito de escolha de
morrer com dignidade.
De acordo com o art. 3 da Lei n.9434, de 4 de fevereiro de 1997, a Lei dos
Transplantes, considerada para fins de trmino da vida humana a morte
enceflica. Na concepo de Maria de Ftima Freire de S (2005, p. 44):

[...] o critrio para o diagnstico de morte cerebral a cessao irreversvel

de todas as funes do encfalo, incluindo o tronco enceflico, onde se
situam estruturas responsveis pela manuteno dos processos vitais
autnomos como a presso arterial e a funo respiratria.

Assim, para o ordenamento jurdico, a morte s considerada aps a

paralisao da atividade cerebral. Antecedendo a este momento, o paciente est em
processo de morrer, por esta razo tem a sua dignidade assegurada at o final de sua
existncia.
O desafio que se apresenta regulamentar o direito escolha de como se
deseja morrer, bem como assegurar esse direito nos aspectos tico, cientfico e
jurdico.
Nesse sentido, Dbora Diniz (ago./2006, p.1741-1748) escreve no artigo:
Quando a morte um ato de cuidado: obstinao teraputica em criana:
403

No se define obstinao em termos absolutos. Um conjunto de medidas

teraputicas pode ser necessrio e desejvel para uma determinada pessoa
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e excessivo para outra. O desafio tico para os profissionais da sade,

tradicionalmente treinados para sobrepor seu conhecimento tcnico s
escolhas ticas de seus pacientes o de reconhecer que as pessoas doentes
 possuem diferentes concepes sobre o significado da morte e sobre como
desejam conduzir sua vida.

No artigo supracitado, a autora esclarece dois princpios importantes: a

sacralidade e a santidade da vida. A sacralidade da vida, que garante o valor moral da
vida humana, um princpio laico que reconhece o valor moral da existncia. J a
santidade da vida tem razes dogmticas e religiosas, nas quais a vida dada por
Deus, devendo por isso ser respeitada na sua inviolabilidade corporal.
O final da vida interessa ao Direito porque quando abre a sucesso. Isso
uma das primeiras fices jurdicas, originada do direito romano, tinha a ver com a
presuno da morte para esse fim, quando a pessoa desaparecia, mas o corpo ou
cadver no era encontrado. A morte presumida, quanto parada
cardiorrespiratria, determinando a sucesso patrimonial, outro fato sobre o qual o
legislador no tem poder.
De acordo com o artigo 6 do Cdigo Civil Brasileiro a existncia da pessoa
natural termina com a morte, presume-se esta, quando os ausentes, nos casos em
que a lei autoriza a abertura da sucesso definitiva.
Mas afinal, o que morrer? o estado de terminalidade de fato, da natureza
em que a supervenincia da morte, seja por agravamento da doena, seja por outra
causa (trauma, acidente) inevitvel, ocorrendo esse evento em lapso de tempo
relativamente curto. Quando o assunto paciente terminal, fica cada vez mais
evidente por fora dos avanos tecnolgicos, pois, a sade uma das reas mais
sensveis s mudanas tecnolgicas e que tambm, por esta razo, os custos com a
sade so mais elevados.
Podemos, pois, apontar o progresso cientfico a alterar o agir da medicina
tradicional; a socializao do tratamento mdico; a emancipao do paciente e a
necessidade de se impor padres de moralidade e tica aos procedimentos mdico-
cirrgicos como parmetros de delimitao da biotica, que surge com o
compromisso de prover o equilbrio e a preservao da relao dos seres humanos
com o ecossistema e a prpria vida do planeta (DINIZ, 2007. p.9).
Fechando o raciocnio, e como aponta Maria Helena Diniz o princpio da
autonomia requer que o profissional da sade respeite a vontade do paciente, ou de
seu representante, levando em conta, em certa medida, seus valores morais e
crenas religiosas. Reconhece o domnio do paciente sobre a prpria vida (corpo e
mente) e o respeito a sua intimidade, restringindo com isso, a intromisso alheia no
mundo daquele que est sendo submetido a tratamento (DINIZ, 2007. p.14).
De acordo com Flvia Piovesan e Roberto Dias, comentando sobre o filme
404

"Os descendentes" - vencedor do Oscar de melhor roteiro adaptado em 2012 -, no

h motivo para impedir uma pessoa capaz de indicar o que no aceitar, quando, por
qualquer motivo, se tornar inbil para expressar os desejos sobre as intervenes
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mdicas que impactem sua sade, seu corpo, sua vida e sua morte. O living Will
("testamento vital" uma espcie de testamento em que se dispe sobre a
manuteno artificial da vida no caso de perda da conscincia), amplamente
difundido nos EUA, tem especial utilidade para preservar a autonomia e a dignidade
da pessoa no momento em que no puder expressar sua vontade acerca dos
procedimentos mdicos sugeridos ou sobre o prolongamento de sua vida. No Brasil,
ainda que no exista qualquer referncia legal expressa ao "testamento vital", no h
razo para rejeitar sua validade.
A dignidade princpio fundamental consagrado pela Constituio brasileira.
Se ningum pode ser privado de sua vida arbitrariamente, nada impede que cada
pessoa escolha seus prprios caminhos no que diz respeito vida e morte, com
autonomia e liberdade (arts. 1, inciso III e 84, inciso XIX, CF/88).
No Estado laico h que se admitir o direito de morrer com dignidade,
impedindo que dogmas religiosos imponham, coercitivamente, por meio do Estado,
uma conduta ou uma a todas as religies, a absteno. No estado democrtico
devem merecer igual considerao e profundo respeito, no podendo a ordem
jurdica converter-se na voz exclusiva da moral de qualquer religio. A laicidade
estatal condio para uma sociedade democrtica, livre e pluralista (PIOVESAN;
DIAS, 2012).
No mesmo sentido, o art. 15, do Cdigo Civil de 2002, expressa a proibio
de constranger algum a submeter-se a tratamento mdico ou a interveno
cirrgica havendo risco de vida. Observar que, se vedado submeter algum a
tratamento mdico em face do risco de vida, a contrrio senso, poder-se-ia
considerar que faltando o risco o tratamento e a cirurgia so permitidos?
O direito de morrer com dignidade no novidade na literatura. O Papa Pio
XII j afirmava em 1957 que ningum obrigado a curar-se com terapias arriscadas,
excepcionais, onerosas, repulsivas, temveis ou dolorosas. Muito antes dele,
Hipcrates questionou o valor da vida diante do sofrimento insuportvel (DINIZ,
2007, p. 370).
H dispositivos legais no mundo afora que normatizam a autodeterminao
do paciente, como a ttulo de ilustrao o The Patient Self-Determination Act (PSDA),
lei norte-americana de 1991 que inclui a manifestao explcita da prpria vontade
relativa s providncias a serem tomadas, por meio de um testamento de vida (living
will) (DINIZ, 2007, p. 370).
Portanto, mesmo diante de pacientes terminais h que se considerar a
dignidade, a autoestima, sobretudo quando capaz. Isso significa que, impor quaisquer
restries tomada de deciso sobre a sua vida, implicar em violar a autonomia. Por
isso, ao submeter algum a teraputica ou procedimento artificial da vida demanda
uma prvia e expressa concordncia.
405

Em alguns pases aceitam-se a living will ou outro documento semelhante

que so declaraes de familiares ou pessoas prximas, responsveis indicados no
caso de hospitalizao, tem fora vinculante. E, no Brasil o CFM (Conselho Federal de
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Medicina) instituiu por meio da Resoluo n 1.995/2012, o testamento vital.

 Alguns diro que por fora do art. 5 da Constituio Federal de 1988,
nenhuma declarao desse tipo seria aceita, pois, a norma constitucional levaria a
desconsiderar qualquer desejo anteriormente manifestado. No se faz igual objeo
para a doao de rgos para transplante, o que leva a questionar por que a
diferena quanto ao que interessa pessoa.
Ser solidrio, benemrito na morte, diro para justificar os transplantes,
esquecendo-se de que manter a vida de forma artificial pode causar sofrimento, no
necessariamente fsico, mas moral pessoa, o que equivale a impor pena a quem no
cometeu nenhum delito. A contradio ou ao menos, a lgica entre as duas posies
acaba por violar a dignidade da pessoa humana (SZTAIN, 2009. p. 254).
O paciente capaz pode, salvo em caso de sade pblica, negar-se a seguir
qualquer teraputica e bem assim, continuar procedimentos em curso. Interferir na
vontade para impor medidas recomendadas, implica constrangimento e, no que diz
respeito manuteno da vida, viola o direito proprietrio sem que haja
possibilidade de compor o dano mediante regra de responsabilidade.
De acordo com o pensamento de Rachel Sztain (2009. p. 257), o titular da
vida a pessoa, no o Estado e afasta o argumento do art.5 da Carta Magna vigente,
dado que a norma constitui limite negativo de invaso da esfera jurdica das pessoas.
Complementa, afirmando que autonomia e dignidade, respeito ao ser humano e s
pessoas, no so menos importantes do que a inviolabilidade da vida, pois, vida sem
dignidade vida sem qualidade, sem respeito.
O choque entre direitos fundamentais (direito vida versus direito
liberdade de escolha de uma morte digna) faz que as correntes favorveis e
contrrias ao presente tema sejam plenamente amparadas pela nossa Constituio
da Repblica. A dvida saber qual delas prevalece na prtica.
Diante das polmicas, porm, compreendemos que cabe ao Estado ficar
atento ao cumprimento do seu papel de proteo, e que deve garantir
qualitativamente a implementao e o acesso dos cidados s polticas pblicas,
valendo-se de regulamentao especfica e rigorosa para coibir excessos e abusos,
vez que, como defensor dos direitos dos cidados ele tem por obrigao ficar atento
(ALVES e COSTA, 2013, p. 203).
Isso porque, se o direito vida um direito inviolvel, para que o indivduo
possa goz-lo em sua plenitude indispensvel que viva dignamente, dispondo de
recursos mnimos para sua existncia. No proporcionar uma vida digna ao cidado
uma afronta ao direito de viver. Igualmente, se afronta a vida quando o indivduo
tem tolhido seu direito liberdade de escolha de ter uma morte digna.
406

CONSIDERAES FINAIS
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Ao contrrio do que muitos pensam e, inclusive, alegaram poca em que o

filme foi lanado, a obra no e nem pode ser considerada uma apologia morte.
Isso porque, no decorrer da trama, tem-se muito bem esclarecido que o personagem
principal, Ramn, no queria convencer as pessoas de que estava certo, nem
impunha a ningum suas crenas, apenas defendia com propriedade seu ponto de
vista com relao vida que a sociedade de certa forma lhe impunha. Invocava a seu
favor o direito sobre o prprio corpo para assim, poder dispor dele como bem
desejasse. Para tanto, demonstrava a quem de interesse, o peso de sua existncia
quando apontava a forma como seus entes queridos passaram a planejar suas
prprias vidas em funo da dele e, como a sua total dependncia influenciava na
rotina e vida daquelas pessoas apesar de elas sempre lhe dedicaram carinho, ateno
e amor.
O enredo demonstra como a vida do personagem Ramn parou e passou a
ser encarada no como um direito, mas como uma obrigao. Nesse contexto,
surgem os conflitos familiares, como por exemplo, a figura do pai que no consegue
entender que um filho deseja morrer mesmo estando ele invlido e acamado. E, as
incisivas opinies do irmo mais velho que no aceita de forma alguma que se fale de
morte no ambiente familiar, considerando que a vida por pior que possa parecer tem
de ser mantida at o ltimo suspiro.
O caso em anlise nos fora a pensar sobre o direito vida e morte e,
principalmente, o respeito s crenas, medos e convices, sem, contudo, nos
colocar na condio de julgadores dos motivos e razes que justificaram o ato.
Simplesmente escancara os bastidores de uma vida sofrida, forada pelo avano da
medicina, demonstrando de forma visceral a nica vontade de Ramn, qual seja,
exercer o seu direito de no mais viver.
A nosso ver, uma lei que legitima a prtica da eutansia, ou mesmo do
suicdio assistido, no obrigaria ningum a comet-los, vez que estaria resguardando
nico e to somente, o direito do indivduo de decidir acerca da descontinuidade de
tratamentos no curativos, reduo de suporte tcnico para manuteno de suas
funes vitais, de forma a lhe garantir o direito de no mais sofrer, de no postergar
uma existncia fadada ao definhamento gradativo, irreversvel e sem nenhuma
perspectiva de melhora.
O caso de Ramn ilustra bem essas questes, coloca em cheque as nossas
crenas e convices quase sempre egostas e fundamentalistas, chamando a
ateno para o fato de que muitas vezes, o desejo de se manter algum vivo tende ao
egosmo desmedido, idolatria vida, a um desrespeito com relao ao outro que
merece descansar, ao mesmo tempo em que nos convida reformulao dos
significados que normalmente temos acerca da vida e da dignidade humana, livres de
qualquer julgamento.
407
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ALVES, Fernando de Brito; COSTA, Maria Natalina. Controlar a vida: Ensaio sobre
biopoltica e biodireito. Estudos Contemporneos de Biotica e Biodireito. So Paulo:
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409
Pgina
Programa de
Mestrado em Cincia
Jurdica da UENP
SADA DE EMERGNCIA: A HUMANIZAO DA
MORTE COMO DIREITO DE ESCOLHA DO
Como citar esse artigo: INDIVDUO EM DETRIMENTO DO SUPREMO
SARTO, Letcia, DIREITO VIDA
SOUZA, Marina
Marques de S; Sem embargo, a morte est longe de ser um tema de fcil
BANNWART JNIOR,
Clodomiro Jos. Sada
abordagem e manejo, sobretudo nos dias atuais mas no somente
de emergncia: a hoje (Elias, 2001).
humanizao da
morte como direito de Letcia Sarto
escolha do indviduo
em detrimento do
Marina Marques de S Souza
supremo direito Clodomiro Jos Bannwart Jnior
vida, in BERNARDI, R.;
SALIBA; M. G.;
BERTONCINI, C;
PASCHOAL, G. H.
RESUMO:
Direito e Cinema em Apresenta-se eutansia duas leituras de diferentes pontos de
debate. Jacarezinho vista, a carregar entendimentos que geram a reflexo dos
Paran, UENP, 2015. indivduos sobre a atualidade do tema. Primeiramente, tem-se a
abordagem do ponto de vista cinematogrfico, atravs do filme
Mar Adentro, cujo protagonista luta, judicialmente, para
conquistar seu direito de realizar a eutansia, devido a sua condio
Biografia das autoras: de tetraplgico. Segundo, tem-se a abordagem filosfica segundo
Letcia SARTO
Jrgen Habermas, a trabalhar a manipulao tecnolgica luz da
Acadmica do curso Biologia, fundamentada no paradoxo: tal manipulao implica um
de direito da aumento na liberdade ou uma necessidade de limitao da
Universidade Estadual interveno tcnica?
de Londrina

Palavras-Chaves: Morte humanizada; Eutansia; Biotica;

Marina Marques de S Autonomia; Habermas.
SOUZA
Acadmica do curso
de direito da
ABSTRACT:
Universidade Estadual Presents euthanasia two readings from different points of view, the
de Londrina load understandings that generate the reflection of the individuals
on the theme today. First, there is the approach of the
Clodomiro Jos
410

BANNWART JNIOR
cinematographic point of view, through the film "The Sea Inside",
Professor dos cursos whose protagonist fight in court to win his right to perform
de Direito e Filosofia euthanasia due to his quadriplegic condition. Second, there is the
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da Universidade philosophical approach by Jrgen Habermas, working technological

Estadual de Londrina
manipulation in the light of biology, based on paradox: such
 manipulation implies an increase in freedom or a need for limiting
the technical intervention?

Keywords: Humanized Death; Euthanasia; Bioethics; Autonomy;

Habermas.

INTRODUO

Durante o longo desenvolvimento da conscincia moral da Sociedade

Moderna, alternaram-se diferentes perspectivas dentro da relao indivduo-
sociedade. No nvel pr-convencional, as relaes eram pautadas pelo egocentrismo,
permeadas por um modelo utilitarista; j no nvel convencional h o reconhecimento
de valores regidos por um plano tico; e no nvel ps-convencional compreende-se
um novo parmetro, este administrado por princpios orientados pela razo,
conduzido por um plano moral.
A moralizao do mundo da vida, no contexto da moral ps-convencional,
tema para a tica discursiva de Jrgen Habermas. Ela pretende garantir a
manuteno da validade normativa, despida de quaisquer contedos religiosos e
metafsicos. Porm, a moral ps-convencional, estruturada linguisticamente, no
capaz de sanar as novas perspectivas inseridas no contexto mundial, estas de carter
eminentemente universal, como a manipulao gentica, a Biotecnologia, dentre
outros. Habermas argumenta que esse constante embate entre universalismo e
particularismo, imposto pela guinada tecnolgica, exige demasiadamente da moral o
controle do dficit normativo. Nesse vis, o filsofo direciona seus estudos para tica
da espcie, responsvel por operacionalizar os novos fenmenos que modificaram as
relaes at ento institudas.
Em O Futuro da Natureza Humana, obra publicada em 2001, Habermas se
depara com a problemtica do pensamento ps-convencional, e defende: este, ao
contrrio de impor certezas em relao a temas ligados sobre a vida, deve apoiar-se
em uma autocompreenso tica da espcie, j que para Habermas o
condicionamento e a dependncia da moral ps-convencional aos limites de uma
tica que envolve a autocompreenso no mais do ponto de vista do indivduo e do
mundo, mas da espcie como um todo (BANNWART, 2008, p. 419).
Para ilustrar tal cenrio, o filme Mar Adentro, uma pelcula de Alejandro
Almenabar, traz ao pblico a histria verdica de Ramn Sampedro, um marinheiro
que sofreu um grave acidente: de cima de um rochedo, o protagonista projeta-se em
direo ao mar e pula, no momento em que a mar havia baixado, o que
411

comprometeu, irreversivelmente, a coluna vertebral devido ao choque da cabea

contra a areia. Tal acidente o deixara tetraplgico durante quase 29 anos. A partir
disso, Ramn passa a lutar pelo direito de tirar sua vida, sempre argumentando que
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este um direito, e no uma obrigao, segundo consta na carta enviada aos juzes.
A discusso biotica da vida e da morte, luz da tica habermasiana, coloca em
pauta a autonomia, a liberdade e a autocompreenso das pessoas enquanto seres da
espcie a tica da espcie.
O filsofo alemo fundamenta sua teoria crtica positiva a partir da liberdade
comunicativa. Atravs da prtica lingustica, sustentada na formao racional da
opinio e da vontade, a conscincia desta liberdade coloca os indivduos no posto de
autores responsveis por suas prprias aes; protagonistas da prpria histria.
Nessa lgica, Ramn Sampedro, adepto a argumentos racionais, trava com as
autoridades judicias uma discusso at ento resguardada por princpios religiosos e
tradicionais, a partir de sua pretenso de legitimidade.
O mtodo utilizado ser o indutivo, partindo-se da anlise da eutansia e
suas consequncias bioticas alocada nos dias de hoje, no primeiro momento, para
depois analisar o caso de Ramn Sampedro luz da teoria habermasiana. Para isso,
utilizou-se da pesquisa biogrfica e da obra espanhola Mar Adentro, que visam
estabelecer o vnculo do contedo da teoria crtica de Jrgen Habermas produo
cinematogrfica.

1. BIOTICA: CONSIDERAES GERAIS

Primeiramente, o conceito Biotica, como se percebe, vincula-se a tica, no

tocante a conscincia ao delinear os valores fundamentais que devem reger as
cincias biolgicas, com o intuito de harmonizar os avanos tecnolgicos com as
exigncias normativas da sociedade.
Nessa direo, interessa para tal discusso, no tocante a biotica, o
desenvolvimento da tecnologia mdica, o prolongamento da vida, em determinados
casos, sem limite, e o embate entre a sacralidade da vida e uma preocupao com a
sua qualidade. A vida tida, portanto, como valor absoluto, ou seja, deve ser
mantido a todo custo e sem nenhuma interferncia quanto a sua durao, evitando,
qualquer que seja o meio, a morte.
Deste modo surge o paradoxo trabalhado nessa rea: ao mesmo tempo em
que o desenvolvimento da tecnologia favoreceu o prolongamento da vida,
desenvolveu-se, tambm, prticas para abrevi-la em casos de doenas
degenerativas e irreversveis.
Entende-se como fundamental a qualidade da vida, e, no, a sua extenso.
Na verdade, tais conceitos qualidade e extenso no so mutuamente exclusivas
e contrrias, mas, sim, complementares (GERMINIANO et al, 2005, p. 3)
412

2. ATUALIDADE: ALOCAO DO TEMA EUTANSIA NOS DIAS DE HOJE

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Direito ou dever vida? Qual o melhor caminho a ser seguido: a moral ou a

tica? Augusto Cury, psiquiatra e renomado escritor brasileiro, afirma que: quando
uma pessoa pensa em suicdio, ela quer matar a dor, mas nunca a vida. Nessa
direo, a manuteno da vida sempre representou o principal empreendimento da
humanidade. Entretanto, atualmente, os avanos da Medicina acabaram por criar
uma situao tica paradoxal: manter-se vivo, sendo vtima de doenas
degenerativas ou irreversveis, acaba tornando um fardo, o que faz da morte
humanizada uma atitude mais digna, j que, nesses casos, a morte constitui um
fenmeno vital. A vida, portanto, tornou-se o empreendimento mais bem-sucedido
da humanidade: at alguns anos atrs, a expectativa de vida gerava em torno dos 40
anos; hoje, em torno dos 75, segundo o IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatstica).
Deste modo, cada vez mais embates so travados com o intuito de se
esclarecer a clara tendncia que vem se formando sobre o tema: a humanizao da
morte, ou seja, morrer com dignidade, seja por meio da eutansia, seja por meio do
suicdio assistido. Eutansia vem do grego e significa morte doce, morte suave.
a morte realizada por outrem, em uma pessoa que sofre de enfermidade incurvel,
para abreviar a agonia. Sua prtica em alguns pases no implica pena, j no Brasil ela
tida como homicdio. No suicdio assistido, o indivduo, em plena lucidez, declara
desejar morrer caso ele caia enfermo de uma doena incurvel ou irreversvel, a qual
deteriore sua lucidez. Tal prtica recebe auxlio de mdicos, enfermeiros e
funcionrios da rea da Sade, responsveis por oferecer assistncia medica e
emocional ao paciente, alm de orient-lo na realizao dessa prtica.
Para muitos, tal tendncia denigre a fundamentao tica presente na
sociedade, a qual defende a vida em primeiro lugar. Para outros, todavia, a
humanizao da morte faz-se necessria na medida em que se prioriza o direito do
indivduo de decidir sobre sua prpria vida enquanto lcido, qualificando o conceito
moralstico do tema. Pases como a Blgica, Sua e Holanda acataram tal tendncia,
legalizando o suicdio assistido, enquanto no Brasil, essa tcnica consta no Cdigo
Penal como crime de homicdio.
O filme, Mar Adentro, utilizado para a compreenso de um determinado
tema da cincia, relata a histria de um jovem saudvel, atltico e com um futuro
promissor, Ramn Sampedro (Javier Bardem), o qual comprometido por uma
fatalidade. Tal fatalidade resulta em mais de vinte anos de recluso em um quarto:
sem movimentos fsicos do pescoo aos ps, todavia, em plena atividade mental.
Confrontando questes morais, religiosas e sociais, o protagonista luta pata tentar
legalizar uma petio que lhe autorize realizar a eutansia, sem que nenhuma das
pessoas que o ajudarem sejam prejudicadas por suas aes. Segundo estudos
ontopsicolgicos cincia que tem por objeto de estudo a atividade psquica , o
413

acidente que deixou o protagonista tetraplgico pode ter sido uma espcie de
suicdio inconsciente, devido a uma vida mal vivida anteriormente (BOER; PETRY,
2013, p. 69).
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Sob a tica jurdica e tica, entende-se que h controvrsias em legalizar a

prtica da morte digna, defendendo que, se dono da prpria vida, o indivduo
tambm dono da prpria morte, dentro de determinadas circunstncias e
determinados limites. Baseado no princpio da autonomia, as pessoas tm direito
moral de tomar decises a respeito de suas prprias vidas e a lei deveria respeitar
este direito. Vale lembrar: sempre respeitando limites impostos pela lei. No Brasil,
esse assunto merece ateno dos legisladores e do pblico em geral, j que uma
prtica ainda no legalizada, mesmo a pedido do paciente, devido a princpios morais
e ticos consuetudinrios. Ressalta-se que se considera uma morte digna, a morte
humanizada, dentre elas a eutansia e o suicdio assistido, dispensando a apologia a
qualquer tipo de morte arbitrria. Nessa direo, convm lembrar que o artigo 5 da
Constituio Federal brasileira assegura a inviolabilidade da vida, contudo, nada
consta sobre a existncia de direitos absolutos.
No se pode olvidar que, para se realizar a eutansia ou o suicdio assistido,
a deciso deve estar respaldada de vrias cautelas: no h soluo mdica para o
caso e das perspectivas do tratamento; deve haver pedido escrito, voluntrio e lcido
do paciente; deve haver o posicionamento da famlia, ratificando o pedido.

4. ANLISE DO CASO SOB A TICA HABERMASIANA

Jrgen Habermas, respeitado socilogo e filsofo alemo, defende que a

comunicao intersubjetiva deve-se fundamentar o dilogo, no qual os sujeitos so
capazes de linguagem e ao, com o intuito de chegar a um entendimento
satisfatrio aos presentes na relao, movidos por interesses emancipatrios.
Percebe-se que no advento da contemporaneidade, vivida atualmente,
existe forte presena de desenvolvimento tecnolgico em vrios setores da
sociedade, como exemplo, na medicina. Deste modo, por meio da razo
comunicativa, to cara a Habermas, faz-se possvel a discusso sobre assuntos, at
ento, suprimidos pela eticidade religiosa, como a eutansia. Verifica-se, assim, uma
tentativa de emancipao do jugo da tradio e da autoridade, conferindo ao
indivduo a possibilidade de se sujeitar apenas a argumentao.
Assim procede Ramn Sampedro: o dilogo travado com as autoridades
judiciais permite que o protagonista argumente racionalmente razo comunicativa
, afastando a influncia de tradicionalistas e religiosos que defendem a vida acima
de tudo, desconsiderando os anseios da vtima, bem como o direito de governar a si
prprio. Sampedro argumenta: Senhores juzes, negar a propriedade privada de
nosso prprio ser a maior das mentiras culturais. Para uma cultura que sacraliza a
propriedade privada das coisas entre elas a terra e a gua uma aberrao negar
414

a propriedade mais privada de todas, nossa Ptria e reino pessoal: nosso corpo, vida
e conscincia, nosso Universo.
Nessa direo, a comunicao vista como uma interao, na qual o
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objetivo o entendimento, mediado pela linguagem. Para Habermas, a reduo da

razo a sua instrumentalidade, cujo paradigma a relao sujeito-objeto, permite
aes movidas por intermdio da manipulao e da opresso tradicionalistas e
religiosos. Alm disso, a razo instrumental constitui apenas uma das faces da razo;
ao torn-la hegemnica, impede-se o uso da razo comunicativa.
A racionalidade comunicativa responsvel por construir uma relao social
entre, pelo menos, dois atores, os quais, por meio da argumentao, chegam a
posio de um consenso crtico fundamentado em razes. Deste modo, o
entendimento que se subtrai de tal consenso, pressupe um sistema comum de
referncias, o qual diz respeito ao mundo objetivo, social e subjetivo, ao qual
corresponde as trs funes da linguagem: a apresentao, a interpretao e a
expresso. (SANTANNA, 2011, p. 95).
Ramn Sampedro e as autoridades judiciais exemplificam a interao,
defendida por Habermas, na razo comunicativa. Cabe aos participantes levantarem
as pretenses de validade, em princpio demonstrveis, que apresentam uma
criticidade imanente. Em seguida postulam a verdade do enunciado, a correo da
interao considerando as normas vigentes, a veracidade da expresso proferida e a
sua compreensibilidade. Entende-se, por conseguinte, em tal passagem uma situao
ideal de dilogo, a qual se encontra mediada pelo discurso. Nessa situao ideal
antecipada, opta-se pela prevalncia do melhor argumento, e se assegura igualdade
de condies para todos os envolvidos no discurso, antecipando, consequentemente,
uma forma ideal de vida, caracterizada pelos ideais de liberdade e justia
(SANTANNA, 2011, p. 95).
A argumentao desenvolvida por Sampedro, ao longo de todo o filme, no
carece de legitimidade e veracidade, alm de encontrar respaldo nos sentimentos e
anseios da vtima. Todavia, ignorando a igualdade e a liberdade de que ambas as
partes dispem, as autoridades judiciais guiam-se na contramo da razo
comunicativa, sustentando a instrumentalidade do processo, na medida que adere
motivos tradicionais e sacros para negar o pedido da morte digna.
Entende-se, portanto, a fundamentalidade do uso da liberdade comunicativa
pelo cidado, mesmo que, como no caso de Sampedro, no seja satisfatrio o
resultado. Assim, ao se tornar pblica uma questo to problemtica, suscita, nos
indivduos, a reflexo e, posterior, discusso sobre o tema, favorecendo sua
adequao na poca em que se vive.
H que se falar, ainda, na sada encontrada por Habermas para explicar a
crise da autocompreenso da espcie humana na sociedade liberal moderna.
Segundo o autor, o avano das biotecnologias e da engenharia gentica contribui
para uma ruptura da identidade nica do ser humano. Em seu livro O Futuro da
Natureza Humana, o expoente da filosofia da linguagem traa o cenrio construdo
415

pela prtica tecnolgica: a tica da espcie submetida instrumentalizao do corpo

humano.
Nesse quadro de reflexo, encontra-se, pois, as limitaes da moral ps-
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convencional. Condicionada aos limites de uma tica que envolve a

autocompreenso no mais do indivduo e do mundo, mas da espcie como um
todo (BANNWART, 2008, p. 419), a moral ps-metafsica, segundo Habermas, no
pode abandonar uma anterior autocompreenso tica da espcie, igualmente
compartilhada por todas as pessoas morais portadoras de direitos humanos
(BANNWART, 2008, p. 419).
Fez-se necessrio esclarecer o conceito abstrato de tica da espcie
introduzido por Habermas, para, agora, examinar o caso de Ramn Sampedro, na
linha de raciocnio do filsofo alemo. O autor alega que determinar um programa
gentico, intervir atravs de tcnicas visando a objetivos afeta a autocompreenso
do nascituro, enquanto sujeito livre de seu prprio destino. Apesar da eutansia se
inserir em um contexto biotico, Ramn Sampedro prezou pela conscincia de
liberdade, uma vez que, segundo ele, aquela condio o garantiria uma liberdade
miservel. Assim, a autocompreenso deste sujeito o conduziu premente ideia de
que somos autores de nossas prprias aes, que est vinculada intuio de que
somos os responsveis pela histria de vida que construmos e da qual nos
apropriamos de forma crtica (BANNWART, 2008, p. 420).
Embora Jrgen Habermas seja contrrio viso liberal das intervenes
bioticas, no h que se negar que Sampedro usou de suas faculdades enquanto
sujeito consciente de sua espcie. A autocompreenso do jovem possibilitou o
alcance da sua margem de deciso, atravs da formao democrtica da vontade.
de grande relevncia, contudo, que o avano da Biotecnologia seja acompanhado
pela sociedade contempornea, afim de que a autonomia e a liberdade no sejam
desprezadas frente tecnizao da natureza.

CONCLUSO

A Biotica, cincia que rene princpios morais aliados prtica mdica,

fruto de um modelo de sociedade ps-convencional regida por princpios. Valor por
excelncia, a vida tomada como bem absoluto e sua durabilidade deve ser
priorizada, preservando-se sua qualidade. Cria-se, portanto, um contrassenso:
mantm-se uma vida, independente de sua condio de sade, ou aceita-se uma
morte humanizada, decidida pelo livre consentimento?
Com o advento da Sociedade Moderna, e, com ela, o incio de uma moral
ps-convencional, inaugurou-se um novo quadro jurdico e tecnolgico, ante o
desenvolvimento das Biotecnologias. O constante embate entre tendncias
universalistas o mercado da cincia global e particularistas o ethos de
determinada comunidade acabou por gerar um dficit normativo. Entre os mtodos
416

mais conhecidos, estes provenientes dos avanos biotecnolgicos, esto a eutansia

e o suicdio assistido.
Firma-se, pois, um novo quadro na medicina, no qual a humanizao da
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morte torna-se uma aliada para aqueles que sofrem uma grave enfermidade ou que
venham a sofrer incurvel doena. Nesse vis, indispensvel a pergunta: direito ou
dever vida? Seguir um plano tico ou um plano moral? Ramn Sampedro, jovem
marinheiro, figura que pode ser tomada como parmetro para se analisar os
objetivos da morte digna. Guiado pelo princpio da autonomia, Ramn busca o
direito de tirar sua prpria vida, sempre balizado pelo dilogo alheio de contedos
religiosos, metafsicos e consuetudinrios.
Jrgen Habermas, notvel filsofo alemo, foi o primeiro a esboar a razo
comunicativa, respaldada pela interao entre sujeitos orientados pela ao e pela
linguagem, com vistas emancipao. Atravs da racionalidade comunicativa
possvel chegar a um consenso crtico: os participantes levam ao dilogo os princpios
morais que julgam serem vlidos para o debate, culminando em uma reflexo
necessria sobre algum tema, at ento silenciado pela superioridade religiosa e
costumeira, como a eutansia.
No filme Mar Adentro possvel visualizar a razo comunicativa entre as
partes: de um lado, Sampedro leva ao Judicirio o pedido de ter uma morte digna,
atravs da eutansia, comprometido com argumentos racionais; de outro, as
autoridades judiciais movidas por premissas fundadas em pilares sacros e
tradicionais. Apesar da solicitao de Ramn ter sido negada, importante que
questes como estas sejam levadas reflexo, contribuindo, assim, para a formao
poltica da vontade.
Ramn Sampedro, embora estivesse na condio irreversvel de tetraplegia
traumtica, garantiu a indisponibilidade de suas aes e de seu futuro. Convicto de
sua espcie, o ex-marinheiro passou a lutar pela possibilidade de obter a morte
humanizada, agindo com liberdade e autonomia, mediado pela formao livre e
democrtica de sua vontade.
Apesar de a eutansia ser um componente do cenrio das Biotecnologias, e,
portanto, preocupante a Habermas, pode-se inferir que Ramn Sampedro afirmou-se
como membro da espcie: lutou pela indisponibilidade de sua vida e consolidou-se
como autor de sua histria.

Todo mundo aceita que ao homem cabe pontuar a prpria vida:

que viva em ponto de exclamao (dizem: tem alma dionisaca)
Joo Cabral de Melo Neto

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417

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