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ANTONIO BOGGIANO

MANUALES UNIVERSITARIOS

Derecho Internacional Privado y Derechos Humanos

Sptima edicin actualizada

Antonio Boggiano, 2015


de esta edicin, AbeledoPerrot S.A., 2015
Tucumn 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
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ISBN 978-950-20-2677-0
SAP 41838497
Boggiano, Antonio
Derecho internacional privado. - 7a ed. - Ciudad
Autnoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2015.
1168 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-950-20-2677-0
1. Derecho Internacional Privado.
CDD 341
ANTONIO BOGGIANO

Profesor titular ordinario por concurso, Derecho Internacional Privado en la Universidad


de Buenos Aires (1971, 1982, 1998, 2014-2015). Representante ante la Comisin de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), Nueva York, Viena
(1979-1986). Representante ante la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado. Miembro honorario del Consejo de Gobierno del Instituto Internacional para la
Unificacin del Derecho Privado, UNIDROIT, Roma. Fellowdel Instituto Max-Planck para
el Derecho Extranjero y Derecho Internacional Privado, Hamburgo.Miembro del British
Institute of International and Comparative Law, Londres. Asociado del Instituto Hispano-
Luso-Americano de Derecho Internacional. Miembro del Institute of International Business
Law and Practice of the International Chamber of Commerce, Pars. Miembro del Consejo
Argentino de Relaciones Internacionales (CARI). Profesor invitado por el Instituto Suizo de
Derecho Comparado.Profesor invitado por la Academia de La Haya de Derecho
Internacional (1981, 1992). Profesor invitadopor la Universidad de Ginebra (1982, 1985),
por la Universidad de Navarra (1983), por la Universidad Autnoma de Madrid (1985), por
las universidades Autnoma y Complutense de Madrid (1987), por la Universidad de
Florencia (1990), contratado por la Universidad de Npoles (1990), invitado por el King's
College, Universidad de Londres (1990), invitado como Visiting Scholar por la Harvard
Law School; "La Sapienza", Roma, Parma, Bologna, Florencia (1999), LUISS, Roma
(2000). Miembro de las delegaciones argentinas a la CIDIP II, Montevideo, 1979; CIDIP
III, La Paz, 1984 y jefe de la Delegacin argentina a la CIDIP IV, Montevideo,
1989. Delegado a la Conferencia Diplomtica de las Naciones Unidas sobre los Contratos
de Compraventa Internacional de Mercaderas, Viena, 1980. Representanteante las
conferencias diplomticas de La Haya sobre la Ley Aplicable al Trust y su Reconocimiento
(1984), sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderas (1985) y sobre Ley Aplicable a las Sucesiones (1988). Sirvi en las diversas
comisiones especiales de la Conferencia de La Haya desde 1980 al 2000. Jefe de la
delegacin argentina a la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena (1993). Ex
rbitro ad hoc de la Cmara de Comercio Internacional, Pars.Ex presidente del Tribunal
de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Ex secretario letrado de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Ex juez de Primera Instancia y de la Exma.
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal. Ex juez y ex
presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (1991-2006). Ex miembro de la
Corte Permanente de Arbitraje Internacional de La Haya. Presidente emrito de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin. Fellow, Universit de Fribourg, Suiza (2015). Profesor
titular, designacin renovada por Resolucin de la Universidad de Buenos Aires N
2882 del 8 de julio de 2015.
Presentacin de la sptima edicin

I - El retorno de la Argentina al mundo (Argentina back to the common world)


La Argentina ha pasado un perodo de "encierro insoportable" del 2003 al 2015. El
nuevo y controvertido Cdigo Civil y Comercial de la Nacin aprobado por la ley
26.994 deroga el Cdigo de Vlez, llamado arbitrariamente "oligrquico" (v. nuestro "El
Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin y el derecho internacional pblico y
privado", L.L. del 8/5/2015).
Las nuevas disposiciones de derecho internacional privado auspician la vuelta de la
Argentina al mundo de las naciones.

II - La infiltracin de los derechos humanos en el derecho internacional privado


Desde el ya ampliamente conocido fallo de la Corte en el caso "Ekmekdjian" del 7 de
julio de 1992, la jurisprudencia de la Corte y la reforma constitucional de 1994 han
posibilitado que todo el derecho internacional pblico se hiciera de cumplimiento
obligatorio en el derecho interno argentino (arts. 75, incs. 22, 24 y conc.,C.N.); ver J.
Oyhanarte, La visin universalista de la Corte Suprema, L.L. 1995-D-1606; Vinuesa, R. E.,
"Direct aplicability of Human Rights Conventions whitin the Internal Legal Order: The
Situation in Argentina", en B. Conforti y F. Francioni (dir.), Enforcing Human Rights in
Domestic Courts, 149-173; Ferdinandusse, Out of the Black Box?; The International
Obligations of States, Brooklyn Journal of International Law, 2003 n 1, 115-11; Gross
Espiell, H., L'application du droit international dans le droit interne de l'Amerique latine, en
Studi di diritto internazionale in onore de Gaetano Arangio-Ruiz, Npoles 2003, 529-549;
Tigroudja, H., Le droitinternational dans les Etats d'Amerique latine, regards sur l'ordre
juridique argentine, Revue International de Droit Compar, 2008 n 1, 89-119; el magnfico
curso de Evelyn Lagrange en la Academia de La Haya, "L'Efficacit des
normes internationales concernat la situation de persones prives dans les ordres
juridiques internes", Recueil des Cours, v. 356, 2011; nuestro "La Corte Suprema y el
derecho de los tratados internacionales", L.L. del 31/3/2015).
Como dijo Julio Oyhanarte el impacto de "Ekmekdjian" lleg a reformar la Constitucin
en 1994. Su repercusin ha sido considerable en todo el mundo. Y tambin en el nuevo
Cdigo, cuyo art. 1 manda resolver los casos "conforme con la Constitucin Nacional y
los tratados de derechos humanos en los que la Repblica sea parte".
Las disposiciones de derecho internacional privado (arts. 2594 a 2671) fluyen
naturalmente con magistral concepcin y redaccin, en general, de aquel rico hontanar.
Ya el art. 2594 demuestra su referencia a los ordenamientos y no slo nacionales sino
tambin de otros sujetos del derecho internacional como lo demuestra el clebre caso
"Harrods (Buenos Aires)" juzgado en Londres que alcanz la instancia supranacional de la
Corte Europea de Justicia y que en definitiva se trans, en cuyas instancias las
partes invocaron recprocamente la obra del autor en su primera edicin de 1978 acerca
de la relacin entre los arts. 118 y 124 de la ley de sociedades no modificados por el
nuevo Cdigo. El caso "Harrods (Buenos Aires)" puede verse aqu, pgs. 539 y sigs., y en
los libros de jurisdiccin inglesa. Dicey Morris && Collins, The Conflict of Laws, 15 ed. Y
First Supplement 2014, "The prince of legal text books" per Lord Goff of Chieveleley, y
todos los lugares en que aparece citado de 11-028 a 30-093 el caso "Harrods (Buenos
Aires) Ltd.". Ello significa que un caso anglo-argentino pudo alcanzar la instancia de una
jurisdiccin supranacional europea. Lo mismo ocurri con el caso argentino "Micheletti". Y
con casos talo-argentinos que atravesaron las jurisdicciones de la Rota Romana de la
Santa Sede, la Corte de Casacin Italiana y la Corte Europea de Justicia (v. nuestro "La
Reforma del Derecho Privado", L.L. del 26/3/2010).
Ello significa, a todas luces, que la jurisprudencia internacional y comparada muestra
que nuestra materia trata de casos transordenamientoso simplemente trans que se
relacionan con ordenamientos jurdicos nacionales y tambin de otros sujetos del
derecho internacional. En algunos casos estos sujetos se basan en ordenamientos
nacionales como las organizaciones internacionales. En otros no, como la Iglesia Catlica
o la Santa Sede. Y cabe predecir que cada da sern ms los casos vinculados con
ordenamientos de Estados nacionales y de organizaciones internacionales como lo
demuestra la jurisprudencia de nuestra Corte.
El art. 2595 contiene la doctrina de la aplicacin del derecho extranjero segn la foreign
court theory inglesa que Goldschmidt elabor como teora del uso jurdico y que Picone
hizo clebre con su tan citada doctrina de la "referencia al ordenamiento jurdico
competente" que la Corte argentina aplic, al parecer, como fundamento en los casos de
reconocimiento de la jurisdiccin de la Iglesia Catlica (v. nuestro "La Corte Suprema y el
derecho de los tratados internacionales", cit., L.L. del 31/3/2015).
Nos parece de muy feliz redaccin la introduccin del problema de las adaptaciones en
el art. 2595 inc. c, con una impronta teleolgica, funcional y flexible. Con la creacin en
definitiva de una norma material (v. nuestro cap. V sobre adaptaciones).
Es ntida la distincin entre normas de conflicto con sus problemas fundamentales
ligados entre derecho extranjero y reenvo (arts. 2595 y 2596), fraude a la ley (art. 2598),
orden pblico (art. 2600) y clusula de excepcin (art. 2597); normas materiales (art.
2595, inc. c) y normas internacionalmente interpretativas (art. 2599).
Previamente debe leerse el captulo II sobre jurisdiccin internacional (arts. 2601 a
2612).
La validez del matrimonio sigue sujeta a la ley del lugar de celebracin. Personalmente
he propuesto una solucin de conexin ms fuerte y realista que la tenue y formal del
lugar de celebracin. Pero reconozco que dos razones avalan la teora conservadora. Por
un lado la tradicin y el quieta non movere. Por otro, el favor matrimonii, i. e. que las
partes pueden elegir el derecho aplicable al matrimonio, generalmente a favor de la
validez, segn la leyenda anglo-escocesa que nos relataba Goldschmidt, a quien cabe
recordar como el padre intelectual de muchos de nosotros.
Tambin me parecen bastante conservadoras las elecciones del derecho del primer
domicilio conyugal para regir las convenciones matrimoniales (art. 2625). Se deca que
son normas para proteger a la mujer. Si fuera as, hoy podra ser vista como norma
discriminatoria, pues actualmente no siempre la mujer es ms "vulnerable" que el hombre.
Ver art. 402 del nuevo Cdigo. Es preferible interpretar el texto con el fin de proteger a
cualquiera de los cnyuges considerando incluso los matrimonios entre personas del
mismo sexo (ver nuestro Matrimonio unisexual y plural, La Ley, 2/10/2015).
Ms realistas parecen las soluciones para la unin convivencial (arts. 2627 y 2628).
Es de gran valor la orientacin material "ms favorable al inters del acreedor
alimentario" (art. 2630) y las "soluciones ms satisfactorias a los derechos fundamentales
del hijo" (art. 2632) o "el inters superior del nio" (art. 2634, prrafo 2, 2637, 2638,
2640).
En diversas normas se reciben criterios de conexin flexibles con posibles
orientaciones materiales (vnculos estrechos, vnculos relevantes).
Hay que distinguir dos metodologas muy buenas. Una es la de dar una orientacin
material determinada a la norma (v.gr. a favor del inters superior del nio). Otra es dar
conexiones flexibles que tanto pueden concretarse en elecciones materiales como en
elecciones de localizacin, v.gr. agrupando conexiones locales. Najurieta y Uzal son
magistrales manejando estos mtodos.
Un artculo merece la mayor consideracin. Es el art. 2642. La primera lectura puede
dar la impresin de "excesiva latitud", en el lenguaje de la Corte de un tiempo. Pero
estudindolo bien tiene potencialidades extraordinarias. Y tan fuera de lo ordinario son
que requieren cierta explicacin introductoria.
Cuando las Convenciones no sean aplicables segn su mbito, "los jueces argentinos
deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando
el inters superior del nio". Veamos las lecturas de esta clusula.
Primero. Hay que garantizar el inters del nio que es superior a otros. Pero no a todo.
No se puede poner el inters del nio por encima del principio del debido proceso formal y
sustancial. De modo que no hay absolutismos. Empero, aquel inters es una orientacin
material fundamental.
Segundo. Hay que descubrir bien los principios de tales convenciones, pues ellos son
orientadores.
Hay un principio fundamental en la materia que es el de la cooperacin internacional,
tanto en sentido administrativo como material civil. Los jueces deben estar abiertos,
y exigir que las autoridades administrativas tambin lo estn, a los ordenamientos de
otros pases, en el sentido integral, tomando en cuenta incluso, las normativas materiales
civiles. Habr que respetar normas sobre la patria potestad, sobre tenencia, acuerdos de
tenencia, acuerdos de visitas y otros aspectos de la convivencia multicultural de las
familias. Los casos son muchos. Slo podemos manejarnos con ejemplos de la
jurisprudencia en la materia y asuntos que han requerido nuestro dictamen. Es bueno que
se confeccione para los jueces una recopilacin de casos y dictmenes y sentencias. La
casustica auxilia. Los precedentes orientan pero no gobiernan. Sera crueldad no hacer
justicia en el caso o decisin actual porque nunca se hizo justicia antes. La
cooperacin interjudicial debe ser tanto formal como material en este mbito (v.
nuestro Relaciones Judiciales Internacionales, International Judicial Relations, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1993).
Tercero. Habr que "adaptar al caso" (art. 2642), es decir, crear para el caso una
norma a medida para una sentencia a medida. Aqu, como en toda la materia, los jueces
desarrollarn la equidad como justicia para el caso (v. nuestro "Justicia y
Equidad", L.L. del 6/6/2014). Se autoriza expresamente a crear una sentencia ms
ajustada al derecho del caso.
Por cierto que la metodologa del art. 2642 debera ser generalizada en todo lo posible.
Es importante que se aleje el uso de la fuerza y se induzcan conductas espontneas que
no dejen "las huellas del rencor" (Kovadloff). A esto se refiere el segundo prrafo al decir
que se han de fomentar cumplimientos voluntarios de las decisiones, para "asegurar la
proteccin del nio o adolescente, como tambin la de su acompaante" (tercer prrafo).
Advirtase que esta norma flexible es a la vez exigente con las autoridades y los jueces.
Veremos su funcionamiento, porque como bien lo sabe el legislador y sobre todo los
jueces, la norma legal es un proyecto jurdico que hay que hacer realidad. No exagero al
decir, me parece, que el art. 2642 contiene una poltica de estado en las
relaciones exteriores de nuestro ordenamiento jurdico.
Nadie se escandalice por or que una norma legal es un proyecto jurdico. Todos saben
que hay normas legales y aun constitucionales que nunca se han aplicado. Pero lo
esencial es que el verdadero sentido y alcance de las normas se define en su aplicacin
jurisprudencial.
En materia de contratos el Cdigo ha hecho, para decirlo con palabras de los clsicos
italianos "un gran capolavoro"!
Me limito aqu a sugerir directamente la lectura de los arts. 2650 a 2655 y compararlos
con la doctrina de las precedentes ediciones de esta obra y de la que fue la primera
edicin de 1978. En nuestro Derecho Internacional Privado, tomo II, la materia est ms
desarrollada. Est en curso una nueva edicin de la obra ms exhaustiva, en tres tomos,
que, segn la editorial, ver la luz el ao prximo. El nuevo Cdigo tiene normas sobre
contratos de consumo (art. 2655) que hemos tratado en Derecho aplicable a los contratos
de consumo y entre empresas. A propsito del contratante dbil y el derecho internacional
privado, L.L. del 18/10/2010.
Sugiero ahora mismo la lectura del pargrafo sobre la forma del matrimonio en el
captulo X. Sugiero un ir y venir de la norma a los casos all tratados y viceversa.
All se tendr la vivencia del derecho y comenzar a conocer la jurisprudencia, o sea, el
derecho. Es la ley del lugar de celebracin la que rige la validez formal del matrimonio?
La respuesta afirmativa es correcta, pero no del todo satisfactoria.
Porque la norma legal no dice todo el derecho. Slo pronostica, proyecta. Luego habr
que ver si se cumple y cmo se cumple o no.
Primero hay que interpretar la norma y establecer su alcance. Qu significa que se
aplica la ley del lugar de celebracin? Se aplica imperativa y exclusivamente, o
alternativa y facultativamente? Y as surgen preguntas. La doctrina est llamada a
estudiar todas las cuestiones de interpretacin y eventual determinacin, si hubiera
conceptos indeterminados como por ejemplo "la conexin ms estrecha, prxima o
genuina" que contiene la clusula de excepcin (art. 2597).
Finalmente la doctrina debe estudiar la aplicacin de la norma en contacto con la
jurisprudencia y el caso a resolver.
En materia de responsabilidad civil el Cdigo parece adoptar una norma de conflicto
rgida (art. 2657, primer prrafo).
Pero hay dos cosas que decir aqu. Una excepcin ya est dada por el segundo prrafo
del art. 2657. Y puede haber otras en virtud de la clusula de excepcin del art. 2597.
No se ha regulado en materia de personas jurdicas ni de sociedades comerciales. El
art. 150 del nuevo Cdigo incorpora los arts. 118 a 124 de la Ley de Sociedades como
aplicables. Subsisten las interferencias que las normas administrativas han ejercido sobre
las normas legales vigentes de los arts. 118 a 124 de la ley de sociedades. Como en
anteriores ediciones no tratamos las citadas normas administrativas aunque si las
jurisprudenciales. Ha habido una abundante y valiosa doctrina nueva sobre esos artculos.
Tampoco se ha regulado la materia del reconocimiento y ejecucin de las
sentencias extranjeras. Hay algo fundamental que destacar y es el carcter federal de las
normas de jurisdiccin internacional de los jueces argentinos, las normas de derecho
aplicable, sean ellas de conflicto, materiales o de polica
(disposiciones internacionalmente imperativas) y de reconocimiento y ejecucin de
sentencias extranjeras.
El fundamento de su naturaleza federal radica en que esas normas delimitan la
soberana jurisdiccional argentina desde el punto de vista del derecho internacional
universal y convencional, "Flores Mndez y Mndez Valles" (Fallos, 318:2639). Ello es as
tanto en la jurisdiccin para dictar normas generales en causas transordenamientos
(jurisdiction to legislate) para juzgar (jurisdiction to adjudicate) y jurisdiccin para ejecutar
(jurisdicton to enforce).
Estas materias requieren normas uniformes en toda la Nacin (art. 75, inc. 1 de
la C.N.) Las atribuciones del Congreso son para dictar, en principio, normas federales,
salvo las de derecho comn. Pero las normas de derecho internacional privado, por su
conexin esencial con el derecho internacional pblico, son federales (vase arts.
75, incs. 4, 5, 7, 11, 12, 13, 15, 16, 18, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, C.N.). Por ello, en la
Comisin de reformas del Cdigo Civil y del Cdigo Comercial de 1995 propici una ley
federal de derecho internacional privado. No obstante, an en el actual Cdigo de 2015,
las disposiciones de derecho internacional privado tienen naturaleza federal (ver C.S.J.N.,
"Mndez Valles", L.L., 1996-C-501 y nuestro, La Corte Suprema, cit. caps. II y III).
Hay una nueva materializacin del derecho internacional privado en virtud de
la influencia de los derechos humanos.
Se elige el juez que mejor pueda garantizar el debido proceso. En ocasiones
se autolimita la jurisdiccin porque la defensa se puede garantizar mejor en otro foro
(forum non conveniens).
Todo el proceso est presidido por esa garanta de tutela jurisdiccional.
Se elige el derecho aplicable a un caso porque lo soluciona del modo ms satisfactorio
para la tutela de los derechos humanos.
En ciertas materias se elige el derecho que mejor tutele el inters superior del nio.
Muchos reciben tutela o proteccin especial. Tanto el consumidor como la parte dbil.
Antes se daba el favor debitoris. Ahora el favor al dbil. A veces la validez de los actos.
Otras, la invalidez.
Si revisamos los principios de los tratados internacionales de derechos humanos,
aquellos principios configuran el orden pblico excluyente del derecho extranjero en la
aplicacin de las normas de conflicto.
As, en mltiples incidencias aparecen los derechos humanos.
En el desarrollo de este libro lo iremos destacando. Es un nuevo modo de pensar el
derecho internacional privado?
Al tiempo de elegir el juez, el derecho aplicable o reconocer una sentencia extranjera
sugiero el siguiente mtodo de estudio. Comparar los resultados de la aplicacin de las
normas de jurisdiccin, de conflicto, materiales e imperativas y las normas de
reconocimiento de sentencias extranjeras con los principios de derechos humanos.
Bien podra decirse que este mtodo es una perogrullada. Y as es. Porque siempre
que se aplica una norma legal habr que ver si est de acuerdo con la Constitucin, que
ahora se refiere, no "incorpora", como se dice por error, a los tratados de derechos
humanos.
En este sentido, con respeto, el art. 1 del nuevo Cdigo es una perogrullada.
Es cierto que aparece una nueva metodologa, nueva y vieja, tan nueva como los
tratados de derechos humanos y tan vieja como "Vlasov" (Fallos, 263:7) y "Potos" (Fallos,
256:263). Y tan antiguo como el principio de defensa en juicio de la persona y de los
derechos (art. 18 de la Constitucin).
Al hablar del derecho constitucional de los derechos humanos no hablamos de algo
nuevo. Alguien podra decir: es el viejo derecho natural. Otros, es la nueva hermenutica.
El principio del debido proceso es el mismo.
Los derechos humanos se basan en la dignidad de la persona humana y,
positivamente, en el proceso democrtico de su regulacin.
En el Prembulo de nuestra Constitucin se invoca la proteccin de Dios, invocacin
que expresa una concepcin testa. Ni atea ni neutra. Tampoco confesional. "Es la fe en
un Dios, nico, personal y providencial, 'fuente de toda razn y justicia', la invocada al
momento de dictar la ley de leyes y que se convierte, as, en el fundamento de orden
legal" (M.A.Gelli, Constitucin de la Nacin Argentina, t. I, pg. 5). Gelli dice: "la axiologa
comn de la humanidad, plasmada adems en la concepcin de los derechos humanos
que, segn lo entiendo, constituye una nueva lectura del iusnaturalismo" (ob. cit., pg. 39).

III - Del precedente a la norma y de la norma al precedente en la elaboracin


jurisprudencial
En materia de formas el nuevo Cdigo sigue a Goldschmidt y el autor tambin con
algunas adiciones o descubrimientos jurisprudenciales. La relacin entre la ley que rige la
forma del matrimonio, esto es, la ley del lugar de celebracin y su funcionamiento es
esencial para que el lector saque su propia idea acerca de la simbiosis entre la norma
legal y la jurisprudencia.
El lector, sea el alumno, el profesional, el legislador y el juez pueden sacar enseanzas
valiossimas de lo antes expuesto sobre la relacin entre la norma y la jurisprudencia a su
respecto.
La doctrina debe hacer una crtica razonada de la norma y su funcionamiento. Y la
sentencia debe ser una derivacin razonada de la norma aplicable al caso considerando
sus circunstancias y contexto.
La doctrina es criterio y no slo repeticin de otras doctrinas. Por cierto hay que saber
lo que dicen los otros autores. All se miden prestigios, a veces notorios y a veces no.
A las normas hay que verlas funcionar. Su mera lectura por la apariencia de su
claridad, puede llevarnos por mal camino. Hay que saber qu significa cada palabra de la
norma.
A veces un solo caso puede iluminar la norma. Recurdese el caso Vlasovsobre el
concepto de domicilio conyugal. Ruego estudiar Vlasov como irradiacin de la norma
aplicable, en rigor, varios artculos del Cdigo Civil y de la ley de matrimonio
constituyeron, por armonizacin judicial, la norma aplicable. Lo mismo cabe decir del
tambin clebre caso Potos S.A. y Cccaro, Abel F. (Fallos, 256:263). Sugiero meditar
bien esto como parte de la teora general del derecho, que, a mi juicio, debera dedicar
muchas horas al estudio de la relacin entre el precedente y la norma en la jurisprudencia
argentina y comparada. Vlasov est plasmado en el nuevo Cdigo (arts. 2602, 2621,
2626).
Para el investigador y para el abogado cuando llega "el caso" llega la hora del
"investigador", el ejercicio del estudio de la forma del matrimonio con la jurisprudencia que
hemos sugerido se hace mtodo obligado.
Debe estudiarse artculo por artculo y ver sobre cules hay jurisprudencia, aunque sea
slo un fallo, y sobre cules no hay sentencias. Sobre estos ltimos slo tenemos
proyectos. El Cdigo recin nacido es un proyecto. Pero con un transfondo de
jurisprudencia. Si las partes lo interpretan de modo concordante ajustarn
sus conductas a esa interpretacin comn de las partes. Pero si difieren, deben resolver
el conflicto. Si no pueden hacerlo por otros medios, irn al juez y entonces tendremos
una sentencia. Se dice que una sentencia no hace jurisprudencia. Esto es relativo:
vase Vlasov.
De modo que las normas al funcionar deben alcanzar la solucin justa del caso. He
aqu las dimensiones normativas y axiolgicas o dikelgicas como deca mi primer
maestro Goldschmidt. Pero he dicho solucin justa. Se requiere conductas de solucin
efectiva o lo que algunos llaman dimensin sociolgica. Me inclino por un lenguaje ms
tradicional: el de un sistema normativo destinado a realizar las soluciones justas de los
casos.

IV - Indicaciones prcticas
Este libro no es un manual para aprender de memoria. Esto no se puede hacer y por
ello tampoco se debe. Este es un libro para pensar, para ayudar a pensar la materia que
es lo que los estudiantes y los estudiosos deben hacer. Al menos ello es lo que este libro
propone. Ms que informacin ha provedo y provee ideas, argumentos, teoras para
pensar. No para aceptar ni obedecer. Para pensar. Un motor de pensamiento y crtica. No
solo un sitio informtico. Hoy vivimos en un punto de la Tierra y en el ciberespacio. El
ciberespacio tiene algn o algunos puntos de conexin con la Tierra territoriales? Hay que
citar y agradecer en este contexto al profesor Crdoba de Catamarca por su valiosa
contribucin (www.deprargentina.com). Lo tendremos siempre presente y recomendamos
su uso y su cita. Este tambin es un libro electrnico, un e book, que podr cambiar
continuamente.
Este libro debe usarse segn la metodologa antes expresada sobre la relacin entre
las normas y los precedentes. Es por ello que las nuevas disposiciones de
derecho internacional privado estudiadas y redactadas por un grupo
de expertos integrados por Adriana Dreyzin de Klor, Mara Susana Najurieta, Mara Elsa
Uzal y Marcelo Iiguez, requieren su comparacin con el derecho judicial anterior para
elaborar un derecho transitorio entre el Cdigo de Vlez y el nuevo que este no desarrolla
salvo en su art. 7. En los casos que se presenten habr que determinar si se aplica el
Cdigo anterior o el nuevo.
Algunos artculos que podran ser aplicables en algunos casos tienen aquel trasfondo
de doctrina y jurisprudencia establecidos reiteradamente en los ltimos aos, por ejemplo,
los relativos a los contratos.
Otros tambin cuentan con el respaldo de precedentes.
Las normas nuevas que no tienen precedentes jurisprudenciales, sern de aplicacin
futura.
Por ello, como mtodo de enseanza aconsejo el estudio de los textos de los captulos
del libro y luego la comparacin con las disposiciones que en cada captulo
correspondiente se han incorporado transcriptas como Apndices, luego de un
estudio introductorio en aquellos captulos.
As podr compararse lo viejo y lo nuevo considerando siempre presente que en el
transcurso se debe hallar el hilo conductor de la jurisprudencia que atraviesa los campos
del ayer y del maana de tal modo que, si me es consentida la expresin, el poder de los
jueces garantice la corriente continua en la que el pasado es presente y futuro.
El estudioso o el estudiante ver la continuidad conservadora de la jurisprudencia
elaborada por un poder que, en sabias palabras de nuestra Corte, constituye "un sistema
de designacin de magistrados integrantes del Poder Judicial de la Nacin establecido en
la Constitucin Nacional, en tanto exige la participacin del Poder Ejecutivo Nacional y del
Poder Legislativo, encierra la bsqueda de un imprescindible equilibrio poltico pues, tal
como lo ha enfatizado muy calificada doctrina, el acuerdo del Senado constituye
"un excelente freno sobre el posible favoritismo presidencial..., pero tambin entraa el
propsito de obtener las designaciones mejor logradas: "el Senado ensea Estrada
presta o no su acuerdo, segn reconozca en la persona propuesta las cualidades y
mritos requeridos para el fiel desempeo de las difciles cuestiones que est llamado a
resolver" (Fallos, 330:2361 y sus citas) "(in re "Aparicio, Ana Beatriz y otros", sentencia del
21 de abril de 2015) y "amortiguar la gravitacin poltico-partidaria en ese proceso"
("Rizzo, Jorge Gabriel", sentencia del 18 de junio de 2013). As, pues, el nombramiento de
los jueces "se erige en uno de los pilares esenciales del sistema de divisin de poderes
sobre el que se asienta la Repblica" ("Aparicio", cit. consid. 17). Y ello "con el objeto de
impedir el predominio de intereses subalternos sobre el inters supremo de la justicia y de
la ley" (ibidem).
Lo de "intereses subalternos" vena como anillo al dedo en tiempos en que se intenta
dividir al Poder Judicial entre la "llamada Justicia Legtima" partidaria del gobierno y el
"Partido Judicial" llamado por el mismo gobierno "destituyente". Esta divisin era creada
por el Poder Ejecutivo, para el cual, el juez deba ser hombre de partido, de lucha por la
"justicia partidaria". Si el peligro de una justicia partidaria llegase a concretarse, se
correra el grave riesgo de que las sentencias argentinas careciesen de reconocimiento en
los pases extranjeros que exigen que las sentencias forneas provengan de un estado de
derecho en el cual las partes no se vean abandonadas a la total discrecin judicial
precisamente partidaria.
La Corte record adems que "los tratados sobre derechos humanos establecen el
derecho de toda persona a ser oda por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial" ("Aparicio", consid. 18). "Ello es as pues uno de los objetivos principales que
tiene la separacin de poderes pblicos es la garanta de independencia de los jueces.
Dicho ejercicio autnomo debe ser garantizado por el Estado tanto en su
faceta institucional, esto es, en relacin con el Poder Judicial como sistema as como
tambin en conexin con su vertiente individual, es decir, en relacin a la persona del juez
especfico" ("Aparicio", consid. 18, tercer prrafo y presentacin del autor de este libro
ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos causa P-1247-06 que puede
leerse en su ensayo, Por qu una teora del derecho. Inconstitucionalidad de las
"soluciones notoriamente injustas" o la democratizacin de la justicia, 2 ed., 2013, pgs.
107 a 184).
Tal objetivo radica en evitar que los jueces "...se vean sometidos a posibles
restricciones indebidas en el ejercicio de su funcin por parte de los rganos ajenos al
Poder Judicial..." ("Aparicio", cit., consid. 18, cuarto prrafo, con cita de jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos).
En las presentes circunstancias, y en la esperanza de que jams llegue la hora de que
las sentencias argentinas no se reconozcan en el extranjero por ausencia de estado de
derecho en el pas, recuerdo, con tristeza, esta "aliada del enemigo", mi voto en disidencia
en el caso de los seores jueces de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil
doctores Osvaldo D. Mirs y otros, resuelto por nuestra Corte el 3 de diciembre de 2004 ,
disidencia que fue precedente de "Aparicio". Por razones histricas, y en defensa del
estado de derecho argentino, corresponde evocar aquella resolucin que luce en Fallos,
327-4-5507.

V - Definicin del derecho internacional privado argentino


El derecho internacional privado argentino trata de casos que presentan un
elemento extrao, extranjero al derecho argentino. Un "elemento extrao o extranjero"
significa un contacto con un ordenamiento jurdico que no sea argentino. Por
consiguiente, puede ser un contacto con el ordenamiento de un Estado extranjero, de una
organizacin internacional, de la Iglesia Catlica segn jurisprudencia de nuestra Corte
Suprema o de otro sujeto del derecho internacional pblico. Un elemento extranjero
significa un elemento no argentino, en el sentido del mbito espacial y temporal de validez
del derecho argentino.
Un caso de derecho internacional privado argentino debe estar conectado con el
ordenamiento argentino y con uno o ms ordenamientos extranjeros. Por simplificar, los
llamamos casos transordenamientos o, brevemente, casos trans.
Las cuestiones que se presentan en nuestra materia son generalmente tres. La primera
es si un juez argentino tienen jurisdiccin para juzgar un caso trans. Tiene que haber un
contacto razonable entre el caso y el juez.
Si tiene jurisdiccin, la segunda concierne al derecho aplicable al caso, sea argentino
o extranjero. Debe haber un contacto razonable entre el caso y el derecho.
La tercera se divide en dos. Una radica en el reconocimiento o ejecucin de una
sentencia extranjera que se pretende hacer reconocer o ejecutar en la Argentina. La otra,
en el reconocimiento o ejecucin de una sentencia argentina en el extranjero.
Esta tercera cuestin no siempre se presenta.
Si un tribunal argentino aplica derecho extranjero, lo hace no por respeto o cortesa con
un Estado extranjero u otro sujeto del derecho internacional, sino por respeto a las
razonables expectativas de las partes en que se aplique ese derecho y de ste derivar
algn efecto til. Es crucial destacar que tal respeto a aquellas razonables expectativas de
las partes constituye un elemento del debido proceso sustantivo y, consiguientemente, si
no se respetara, se violara el derecho humano a la tutela efectiva de la persona y de sus
derechos y se provocara una denegacin de justicia sustancial. As, pues, advertimos,
con original nfasis, que el derecho internacional privado argentino y comparado se basa
esencialmente en el derecho humano a la defensa en sentido sustancial, esto es, a
obtener garantas de que sus expectativas sobre el derecho que le confiere tutela, sern
respetadas y observadas ante los tribunales de cualquier lugar.
El quebrantamiento de aquellas expectativas se producira si los jueces argentinos
o extranjeros aplicaran en todos los casos su lex fori.
Como el derecho humano referido est garantizado por los tratados de derechos
humanos con jerarqua constitucional, el derecho internacional privado se funda tanto en
el derecho internacional cuanto en el derecho constitucional.
Expectativa es la esperanza de conseguir una cosa. En Roma, era una especie de
futura dada a una persona para obtener un beneficio.
En los tres grandes problemas antes puntualizados el principio de defensa en juicio de
la persona y de los derechos, en sentido material y procesal, cobran decisiva importancia.
As, tanto para afirmar la jurisdiccin internacional del juez argentino, cuanto para
resolver un conflicto de litispendencia, cuanto para determinar la jurisdiccin del juez que
dict una sentencia extranjera, habr que respetar cuidadosamente el principio de
defensa. Y tambin para determinar el derecho aplicable. Tanto al aplicar una norma de
conflicto, una norma material o una norma internacionalmente imperativa han de
considerarse las razonables expectativas de las partes.
Antonio Boggiano Cruz Gloriosa, Pascua, 2016
Presentacin a la sexta edicin

Hacer y deshacer el derecho internacional pblico y privado y el Estado de derecho


Hacer y deshacer. Como juez y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires en la que ingres como ayudante de segunda hace 40 aos, he tratado
de contribuir a la elaboracin del derecho y he puesto todas mis fuerzas en defender lo
que hice como una propiedad comn a mi pas. En relacin con este aserto pueden ser
considerados un comentario de Julio Oyhanarte, una recensin del profesor Rainer
Hofmann, de Colonia, Alemania y una editorial del diario La Nacin. Para cierta
comodidad del que leyera, aqu estn.

La visin universalista de la Corte Suprema(1)

Por Julio Oyhanarte


1. La editorial La Ley acaba de publicar un libro del que es autor el ministro de la Corte
Suprema Dr. Antonio Boggiano. Ha sido presentado como una Introduccin al Derecho
Internacional y versa sobre las "relaciones exteriores de los ordenamientos jurdicos".
La obra analiza y desarrolla un conjunto de fallos de la Corte Suprema sesenta y seis
en total que dan cuenta de una progresiva y recta evolucin conceptual, concerniente a
las relaciones que median entre el derecho internacional y el derecho estatal interno.
Contiene ella, claro est, mltiples aspectos singularmente valiosos, que han de
convertirse, con seguridad, a corto plazo, en insustituibles puntos de referencia y fuentes
de orientacin y de enseanza para los estudiosos de la materia y para el comn de los
abogados.
2. Entre esos aspectos hay uno que segn mi modo de ver las cosas me parece
sobresaliente y sobre el cual deseo escribir un comentario para que sea debidamente
percibido y valorado.
En un artculo periodstico que hace ya muchos aos escrib para la revista que por
entonces diriga el historiador Flix Luna, expliqu que la Corte Suprema, adems de la
misin especficamente judicial que le incumbe, desempea tambin otras funciones
relevantes. Entre ellas se encuentra una actividad que conduce de manera directa
e inmediata a la creacin de normas propiamente dichas, cuya sancin, en los hechos,
es inducida por la jurisprudencia del Alto Tribunal. Puse all como ejemplo la sentencia
dictada en el caso "Fernndez Arias" (Fallos, 247:647 L.L., 100-63) que
declar inconstitucionales a las Cmaras Paritarias de Arrendamientos y Aparceras
Rurales. Ante el pronunciamiento de la Corte, el gobierno de la poca suprimi por ley las
referidas Cmaras y atribuy su competencia a determinados rganos judiciales de las
provincias. Con parecido alcance la sentencia de la Corte en el caso "Siri"
(Fallos, 239:459 L.L., 89-532) indujo a la sancin de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C-
1491), reglamentaria de la accin de amparo. En estas dos oportunidades y en otras
equivalentes las decisiones judiciales actuaron, con toda evidencia, como inductoras de
la creacin de normas, referidas estrictamente al plano legal.
Y bien, el libro del ministro Boggiano muestra un nuevo supuesto de induccin
normativa atribuible a la jurisprudencia de la Corte Suprema, dotado esta vez de mayor
relevancia que los anteriores, por cuanto se proyecta ni ms ni menos que sobre el plano
constitucional. No se trata ahora de una jurisprudencia de la Corte Suprema que se
legaliza, sino de una jurisprudencia que se constitucionaliza. Lo que, desde luego, implica
la ms importante magnificacin imaginable de una sentencia judicial.
La materia concreta de esa magnificacin tiene mxima significacin institucional y
concierne al orden jerrquico de relaciones que en nuestro ordenamiento jurdico existe
entre los tratados internacionales y las leyes del Congreso. El problema resuelto es ste:
a cul de esos dos rdenes normativos ha de asignarse prioridad en caso de
contradiccin? Es decir: una ley posterior que desconoce un tratado precedente, lo
deroga o, en cambio, lo viola y es, por tanto, invlida?
El interrogante, por supuesto, deriva de la circunstancia de que el art. 31 de
la Constitucin Nacional establece que "las leyes de la Nacin" y "los tratados con las
potencias extranjeras" son "ley suprema de la Nacin", pero nada dispone en cuanto a la
relacin jerrquica dada entre un tipo y otro de normas. Y ante la pasividad del Poder
Legislativo, que omiti ocuparse del asunto, la responsabilidad de hacerlo fue asumida
como tantas otras veces por el Poder Judicial y, particularmente, por la Corte Suprema.
3. Como lo recuerda Boggiano, la primera definicin judicial vinculada con la materia
fue la que aparece expresada en las clsicas sentencias de los casos "Sociedad Annima
Martn y Ca. Ltda." (Fallos, 257:99 L.L., 113-458) y "Sociedad Annima Petrolera
Argentina Esso" (Fallos, 271:7 L.L., 131-773), en la que se dijo que la Constitucin
Nacional no atribuye "prelacin o superioridad" a los tratados internacionales sobre las
leyes del Congreso y, por tanto, no existe "fundamento normativo" alguno "para acordar
prioridad de rango" a aqullos sobre stas. Lo que quiere decir que media una relacin de
igualdad jerrquica entre ambos tipos de normas y rige el principio de que la posterior
deroga a la anterior.
sta fue la doctrina jurisprudencial imperante hasta el 7 de julio de 1992, fecha en que
se resolvi el caso "Ekmekdjian" (L.L., 1992-C-543), y el fallo respectivo produjo una
mutacin sustancial, excepcionalmente valiosa, que ms tarde apareci reafirmada en los
casos "Fibraca" (7/7/1993), "Hagelin" (22/12/1993) y "Cafs La Virginia S. A."
(10/10/1994), entre otros.
E interesa destacar que si bien la lnea jurisprudencial iniciada el 7 de julio de 1992 fue
establecida por el voto de la mayora del tribunal, tambin lo es que los votos disidentes
se fundaron en razones vinculados con la falta de legitimacin del actor, con los alcances
del "derecho de rplica" y con la operatividad de la Convencin Interamericana de
Derechos Humanos y no discreparon con la tesis central relativa a la superioridad
jerrquica de los tratados. A lo que cabe aadir que la sentencia ratificadora del caso
"Hagelin" lleva la firma de los ministros (antes disidentes) Levenne, Belluscio y Molin
O'Connor.
4. La mutacin jurisprudencial a que hago alusin, y que tengo especial inters en
subrayar, es la que surge de los considerandos 17 a 20 del fallo del caso "Ekmekdjian".
Con apoyo en lo dispuesto en el art. 27 de la Convencin de Viena, aprobada por la ley
19.865 (Adla, XXXII-D-6412), la Corte Suprema declar, con precisin y parquedad, que
en la actualidad tiene "fundamento normativo" e "integra el ordenamiento jurdico
argentino" la primaca del derecho internacional convencional sobre el derecho interno
(consid. 18). El rgimen en vigor se dijo asigna "prioridad a los
tratados internacionales frente a la ley interna" y reconoce "la primaca del
derecho internacional que prevalece" sobre las leyes del pas (dem).
La mutacin es evidente y sustancial. La relacin de "igualdad jerrquica" sealada en
Fallos 257:99 se ha convertido en una relacin de explcita superioridad de los tratados.
5. El punto que me he propuesto destacar, como un justo reconocimiento, es que al
dictar la sentencia del caso "Ekmekdjian", la Corte Suprema, seguramente sin
proponrselo, ejerci nuevamente su funcin inductora de normas jurdicas, con
la extraordinaria particularidad de que esta vez esa funcin repito no apareci referida
al plano legal como antes, sino nada menos que al constitucional. En efecto, la
doctrina de aquel caso fue constitucionalizada en diciembre de 1994, y actualmente el art.
75, inc. 22 de la Constitucin Nacional dispone: "Los tratados y concordatos tienen
jerarqua superior a las leyes".
Este precepto ha sido redactado por el legislador constituyente, claro est. Lo que debe
saberse es que la idea jurdica subyacente y fundante fue generada por la Corte Suprema
en julio de 1992. Es decir que fue el pensamiento de la Corte Suprema el que gui la
mano que escribi el art. 75, inc. 22.
6. Creo, por lo dems, que la idea jurdica ahora constitucionalizada es valiosa en
grado superlativo. Porque, en fundamental medida, reemplaza la visin instilar
digamos propia de algunas concepciones jurdicas envejecidas del pasado, por una
visin ecumnica que tiene en cuenta la insercin de nuestro pas en el conjunto universal
de las comunidades polticas. La Argentina no es una isla ni puede vivir aislada,
encerrada, abrazada con absurdo egosmo a una incivilizada vocacin de
enclaustramiento, por cuanto, como nos ense Juan XXIII en su Encclica Pacem in
Terris: "El bien comn de la respectiva comunidad poltica no puede separarse del bien
que es propio de la entera familia humana", esto es, del "bien comn universal" (pargs.
98 y 100).
Pienso que los principios fundamentales en que se inspira la jurisprudencia de la Corte
Suprema a que estoy refirindome nacen de esta excelsa concepcin de la doctrina
poltico-social de la Iglesia.
Para un pas soberano, estar en el mundo supone el sometimiento a deberes de
solidaridad, de justicia y de cooperacin econmica, social y poltica, que se expresan a
travs de lo que Boggiano llama "las relaciones exteriores de los ordenamientos jurdicos"
y que sustentan el principio de la superioridad de los tratados. En la inteligencia de que,
como es natural, el "bien comn universal" no debe sacrificar al bien comn nacional de
los pases dbiles, sino integrarse armnicamente a l para complementarlo y
enriquecerlo.
A lo que ha de agregarse, todava, la reflexin de que, como lo sostuvo el juez Miller de
la Corte Suprema de Estados Unidos en su voto del fallo de 112 US 589, 1884, la recta
observancia de un tratado compromete "el inters y el honor" de los gobiernos que lo
firman. Y, segn la expresin del clebre John Marshall en "Foster v. Neilson", 27 US 253,
1829, los tratados tienen la fuerza que deriva "de la obligacin de buena fe" que somete
los Estados contratantes.
En resumen, el bien comn universal, los deberes inherentes a la condicin
de integrantes de la comunidad de naciones, la preservacin del honor nacional y la
fidelidad a la palabra dada, son algunos de los valores esenciales que se expresan a
travs de la doctrina jurisprudencial que he comentado. Y por eso es merecida y
comprensible la elevacin de esta doctrina a la categora de norma constitucional.
Por alguna razn especial, que nunca pude explicarme, en el mbito de la Corte
Suprema, no obstante la presuncin de que es estrictamente recoleto, en sus despachos
y oficinas y patios y pasillos nada puede ser mantenido en secreto. All todo se
sabe, inevitablemente. Y por eso es cierto que en la Corte Suprema nadie ignora que el
voto de la mayora del caso "Ekmekdjian" y las sentencias que de l derivan fueron
pensados y escritos en lo atinente al derecho internacional por el ministro Boggiano,
a quien es justo reconocer, ms que "cierto protagonismo", como l mismo admite,
la autora exclusiva.

INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL. RELACIONES EXTERIORES DE


LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS(2)

Por Prof. Dr. Rainer Hofmann, Colonia, Alemania


Desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, la creciente disposicin de la
sociedad internacional a codificar reglas jurdicas del derecho de gentes, y a crear un
derecho vinculante de los tratados internacionales, no ha advertido que el actual derecho
de gentes tambin es en gran medida derecho consuetudinario. Para determinar qu
reglas de derecho deben ser tomadas en consideracin es necesario, junto a la praxis de
las relaciones exteriores de un Estado, tomar en cuenta, en primer lugar, los rganos
competentes y la correspondiente y decisiva jurisprudencia del superior tribunal nacional.
Cada letrado del foro y cada estudioso que alguna vez tuvo que responder a la pregunta
sobre si determinada norma jurdica deba ser considerada de hecho como derecho
consuetudinario, y que probablemente tuvo que investigar la praxis y la jurisprudencia de
muchos Estados, conoce el problema de los tan frecuentes y difciles accesos a las
fuentes verdaderas.
En lo que interesa a la Argentina, uno de los ms importantes actores internacionales
no slo en el mbito de Amrica Latina, es de destacar que el libro aqu presentado ha
zanjado, por de pronto, lo concerniente a la jurisprudencia. Su autor, Antonio Boggiano, ex
presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, y al mismo tiempo
jurista de derecho internacional conocido ms all de las fronteras de su pas, estaba
predestinado para sealar de un modo impecablemente logrado el aporte argentino a un
problema clsico del derecho internacional pblico: la correspondencia del
derecho internacional pblico con el ordenamiento jurdico nacional, especialmente la
pregunta sobre si y en qu medida este derecho es aplicable por los tribunales estatales,
y la primaca que le corresponde frente al derecho interno.
El trabajo contiene su primera parte (pgs. 1/129) una introduccin concisa y analtica a
los problemas fundamentales del D.I.Pr. y del derecho internacional pblico, que incluye la
correspondiente jurisprudencia de la Corte Suprema. Este resumen logra considerable
valor no solamente gracias a la capacidad de su autor y sus amplios conocimientos
relativos a la jurisprudencia de otros ordenamientos jurdicos que son comparados con las
soluciones argentinas.
El particular valor de este libro para los lectores no argentinos reside en la completa
impresin de 65 sentencias de la Corte Suprema (incluidos eventuales votos particulares),
que comienzan con la inmunidad de un diplomtico frente a los tribunales del Estado que
lo recibe como regla del derecho internacional pblico, decisin recada en el caso "Marin
c. Matienzo" del 1 de junio de 1865, y terminan con la sentencia del 20 de marzo de 1995
en el caso "Priebke", en el cual la Corte Suprema confirma su anterior jurisprudencia, en
el sentido que, en el proceso de extradicin, las facultades del tribunal del Estado
requerido estn constreidas a la prueba sobre la concurrencia de las condiciones
de extradicin previstas en las normas que motivan la imputacin penal por parte de los
tribunales del Estado requirente.
En resumen, hay que reconocer que el autor ha logrado un trabajo que tambin fuera
de la Argentina, por los motivos mencionados, merece la mayor consideracin. En la
espera de una futura y elaborada jurisprudencia en una segunda edicin, se sugiere la
creacin de un registro sistemtico de decisiones que faciliten el acceso del lector de una
cuestin determinada al fallo correspondiente.

UN PAS SIN JUSTICIA(3)

La anmala destitucin del juez Boggiano, quien integraba la Corte Suprema, configur
una suerte de golpe institucional
En beneficio de las instituciones, por razones de estricta justicia, no es posible olvidar
cmo se concret en su momento la anmala destitucin de un juez de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, el Dr. Antonio Boggiano, claro ejemplo de una suerte de
golpe institucional materializado en un Estado de derecho. Cabe recordar que el Senado
suspendi al juez Boggiano de su cargo el 22 de junio de 2005 slo por aplicar la ley en
un determinado caso. Boggiano interpuso entonces un recurso ante la propia Corte
Suprema, que el 27 de septiembre de 2005 orden suspender los efectos de la resolucin
del Senado, reponer a Boggiano en su cargo y requerir al Senado las actuaciones del
juicio poltico.
El Senado no cumpli con ninguna de las disposiciones de la Corte Suprema y, muy
por el contrario, al da siguiente, "destituy" al juez Boggiano. De esa forma, el Senado
impidi al mximo tribunal de justicia juzgar sobre las graves violaciones de la defensa en
juicio planteadas por Boggiano.
Junto con el caso recientemente comentado en estas columnas del procurador del
Tribunal Superior de Santa Cruz Eduardo Sosa, el de Boggiano constituye otra flagrante
desobediencia a la Justicia y un freno al ejercicio de la jurisdiccin de la Corte Suprema.
No son, por cierto, los nicos casos que reflejan enormes conflictos de poderes en los
cuales la Corte y, por ende, la Justicia resultaron perdedoras. Pueden mencionarse, en tal
sentido, las numerosas sentencias en favor de reajustes jubilatorios que han
sido incumplidas, al igual que los fallos sobre el saneamiento del Riachuelo.
La aberracin cometida en este caso no termin ah. Boggiano recurri otra vez a la
Corte Suprema contra la "destitucin" decidida por el Senado. Fue entonces cuando
ocurrieron hechos de violencia poltica inusitada contra la Corte. Dos de los conjueces que
haban fallado en favor de Boggiano, Toms Inda y Mario Lezana, fueron, a su vez,
sometidos a juicio poltico por el manipulado Consejo de la Magistratura. Inda, por un
supuesto mal desempeo en el caso "Margarita Beln", y Lezana, por una sentencia que
le fue cuestionada. El Consejo de la Magistratura, con la nefasta influencia del diputado
Carlos Kunkel y de la senadora Diana Conti, suspendi al juez Inda, y as lo excluy del
caso Boggiano. Por la presin del juicio poltico renunci, por su parte, el juez Lezana,
quien tambin fue entonces apartado del caso.
La Corte Suprema, con los reemplazantes de los conjueces excluidos, dict sentencia
rechazando el recurso de Boggiano. Esa otra "Corte" en realidad fue subrepticiamente
convertida en una "comisin especial" en el sentido que da a ese vocablo el artculo 18 de
nuestra Constitucin Nacional: un tribunal ad hoc para un caso particular.
Con ese golpe institucional contra el ms alto tribunal de la Nacin, Boggiano fue
finalmente privado de su cargo. En la actuacin de este juez vale la pena destacar que,
como lo demostr el talentoso jurista Julio Oyhanarte, a quien Boggiano sucedi en la
Corte, fue Boggiano quien redact el voto mayoritario en 1992 en el caso "Ekmekdjian c.
Sofovich", en el que reconoci a los tratados internacionales jerarqua superior a las leyes.
Esa decisin inspir la reforma constitucional de 1994 y sent las bases jurisprudenciales
de la jerarqua del derecho internacional en la Constitucin Nacional.
No hay que olvidar tampoco el caso del terrorista etarra Lariz Iriondo, en el cual el juez
Boggiano, con enorme coraje moral, pues estaba ya sometido a juicio poltico, vot en
disidencia. Sostuvo que es tan delito de lesa humanidad el cometido por actos de
terrorismo de Estado como aquellos cometidos por el terrorismo subversivo. Muchos
atribuyen a esa correcta disidencia de Boggiano la causa real de su arbitraria expulsin
del ms alto tribunal. Su remocin haba sido alentada por elementos prximos al
gobierno de entonces, empeados en prolongar el espectro siniestro de la subversin
revolucionaria de una dcada de terror.
Boggiano tiene planteado su caso ante la Comisin y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, y no est excluida la posibilidad de que en algn momento pueda ser
repuesto en el cargo del que fue privado con las artimaas reseadas. Restituirlo en sus
funciones constituira una leccin reparadora luego del vergonzoso ultraje al que, como en
otras resoluciones de la Corte Suprema incumplidas, se someti a las instituciones de la
Repblica.
La Nacin
Este libro es un breviario, breve y rpido como un curso. Luego de la quinta edicin se
ha legislado sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo y si bien esta sustancial
ampliacin conceptual del matrimonio no ha dado lugar todava a jurisprudencia sobre sus
potenciales conflictos, una cosa es clara para nuestra materia. El matrimonio homosexual
celebrado en el extranjero no contradice el orden pblico internacional argentino actual,
cualquiera sea el tiempo de su celebracin.
sta es una novedad importante de orden legislativo y poltico.
Hay otra: es una novedad institucional. Los fallos judiciales se cumplen slo si cuentan
con el placet del gobierno. Se cumplirn si placen (vase el editorial del diario La
Nacin del 6 de febrero de 2011, "Incumplimiento de las sentencias judiciales"). Eficaz
mtodo "micropoltico" de deshacer el Estado de derecho.
Antonio Boggiano
wwww.antonioboggiano.com
antonioboggiano@fibertel.com.ar
Santsima Trinidad, 2011
Presentacin a la quinta edicin

El derecho internacional privado en la estructura jurdica del mundo


Este curso de derecho internacional privado se basa en la estructura jurdica del mundo
que consiste en un derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos. sta es
nuestra visin del mundo jurdico (ver nuestro estudio La estructura jurdica del
mundo, The Legal Structure of the World, LexisNexis, 2007).
El derecho internacional privado es parte del derecho de las relaciones entre los
ordenamientos jurdicos, que tiene por fin armonizar los ordenamientos para lograr una
justa solucin uniforme de los casos que trascienden un ordenamiento y se conectan con
varios.
La paz es obra de la justicia. Opus iustitiae pax. Y la justicia en las relaciones entre los
ordenamientos jurdicos es tambin una gran misin pacificadora. La bsqueda de la
armona, acuerdo, compatibilizacin, complementacin, unin, orden, es propia de la
razn.
La arbitrariedad, la irrazonabilidad y la violencia, que es consecuencia de aqullas,
imponen una solucin o decisin sin razn. Una solucin sin razn alguna, violenta,
decan los clsicos, es una tirannide. Una tirana.
En cambio, la razonabilidad tiene profundas races en la unidad misma del gnero
humano. Y aquellos valores inspirados en ella responden a la universalidad de la vida
social. La unidad social de los hombres los hace conscientes de pertenecer a una
comunidad mundial, fundada en la misma dignidad natural de la que surgen,
precisamente, los derechos humanos. De aqu que la armonizacin de los ordenamientos
sea una exigencia del bien universal.
El bien de las naciones es inseparable del bien universal. Las diferencias y
particularidades han de ser armonizadas. No suprimidas ni imperializadas, si es posible
usar esta palabra. Ello requiere superar las fuerzas reaccionarias de los nacionalismos,
materialismos, unilateralismos o cualquier modo de opresin del hombre por el hombre.
Existen normas del derecho internacional pblico sobre las relaciones de los
ordenamientos jurdicos. As, por ejemplo, normas sobre la nulidad de los
tratados internacionales por violacin de normas del derecho interno de los Estados (art.
46, Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Existen normas de
derecho interno de los Estados, generalmente normas constitucionales, sobre las
relaciones entre los ordenamientos especialmente entre el derecho interno de los Estados
y el derecho internacional. Y es dable reconstruir algunos criterios y principios generales
del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos que pueden inferirse de
los ordenamientos internos y del ordenamiento internacional: un tertium genus.
Hoy se presentan nuevos fenmenos de uniones extramatrimoniales htero y
homosexuales, de fecundaciones con nuevos mtodos, de filiaciones con paternidades de
donantes de espermatozoides annimos e irresponsables y maternidades que excluyen la
presencia del padre de la vida de la madre y de los hijos. Tambin puede haber exclusin
de madres.
Otro gran problema actual es la erosin del principio de confianza mutua. Cuando la
base de confianza se fractura, lo jurdico y lo social pierden consistencia.
Empero, la multiplicacin global de las relaciones jurdicas hace cada vez ms
necesario el reconocimiento de valores comunes.
Podra llamar la atencin del lector, y del autor, que la privatizacin de las normas
jurdicas del comercio internacional haga del derecho internacional privado un instrumento
de la global governance.
Sin embargo, los intereses estatales, an fuertes, interfieren en el
comercio internacional con sus normas de polica internacionalmente imperativas. Al
parecer los intereses privados globales podran superar los intereses pblicos estatales, al
menos, en determinados contextos jurdicos de la governance.
Para nosotros no es tan as. El campo argentino ve intensamente restringido su
comercio internacional por el Estado interventor sin que los particulares puedan superar
tales restricciones. Otro tanto podra decirse de la industria argentina. Pero, obviamente,
la industria se deslocaliza ms que el campo. Tambin los servicios se deslocalizan con
mayor flexibilidad. El poder de la autonoma de las partes va ganando terreno en el
derecho de familia y sucesiones, al vaco que dejan el relativismo axiolgico y la huida del
orden pblico. Tambin esto es relativo: en el derecho islmico parece no haber global
governance.
Todos los estudios de los poderes del mercado como fuente normativa del
comercio internacional naturalmente admiten la influencia de los poderes estatales sobre
los mercados. Vase nuestro estudio "Lex mercatoria non est lex", RDCO, 226-373 (D),
2007.
Es impensable la paz si no se reconoce un conjunto de principios y normas comunes.
Se requiere superar el relativismo absoluto que genera arbitrariedad, esto es, la violencia
del ms fuerte.
Sin un ncleo firme de objetividad universalmente aceptado, la idea misma del derecho
se torna balad, jocosa. El violento esconde su violencia en la norma que puede dictar y
ejecutar sin razn ni fundamento. As, por ejemplo, es impensable el delito de lesa
humanidad sin un ius cogens imperativo universal. Es una contradiccin escandalosa
sostener a la vez un relativismo tico y la existencia de delitos de lesa humanidad.
Para nosotros no hay norma jurdica sin fundamento "en la norma moral basada en la
naturaleza de las cosas".
Si prevalecen el relativismo, el procedimentalismo o las ideologas materialistas, es
lgico que aumente la carrera armamentista. No se necesitan razones. Se necesita
fuerza. Se sacrifican alimentos para pensar por armas para matar.
Los derechos humanos ganan ms consideracin en la materia: vase F.
Merchadier, Les objectif gnraux du droit international priv l'preuve de la Convention
Europenne des Droits de l'Homme, Bruselas, 2007.
Se plantea la cuestin de si los derechos humanos procesales tienen implicancias en
nuestra materia. Por ejemplo, se podra desconocer una sentencia extranjera por falta
de independencia del juez? (Skrine && Co. c. Euromoney Publications Ple, 2002 EMLR
15; Recherches Internationales Qubec c. Cambior Inc., 1998, Carswell Que 4511 72,
Cour Suprme de Qubec).
Una demora de la justicia podra aparejar una denegacin de justicia y una lesin al
derecho a un juicio justo (Konamanem c. Rolls-Royce Industrial Power [India] Ltd., 2002
WLR 1269 [175] [177] y Salesi c. Italia, Corte Europea de Derechos Humanos, 26/2/1993,
series a 57-e [1998] 26 EHRR 187).
Podra incluso llegarse al extremo, sin precedentes, de considerar que un juicio
tramitado en un pas extranjero constituye una conspiracin contra el gobierno propio.
Antonio Boggiano
Natividad del Seor 2007
Santa Mara, Madre de Dios 2008
Presentacin a la cuarta edicin

NUEVAS PERSPECTIVAS DE LA INTERACCIN ENTRE EL DERECHO DE LAS


RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS Y EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
La Corte Suprema ha dictado algunos fallos en la materia despus de la tercera edicin
de este Curso. Se ha pronunciado en las causas: "Avellanal Lairihoy c. Delegacin
argentina ante la Comisin Tcnica", el 9 de agosto de 2001; "Alianza Frente para la
Unidad s/oficializacin listas de candidatos", el 27 de septiembre de 2001; "Gmez
Gmez, Alfredo y Gonzlez, Sebastin s/extradicin", el 16 de octubre de 2001;
"Stancanelli, Nstor Edgardo y otro s/abuso de autoridad y violacin de los deberes de
funcionario pblico s/incidente de apelacin de Yoma, Emir Fuad" causa nro. 798/95,
el 20 de noviembre de 2001; "Compaa Azucarera Los Balcanes S.A. c. P.E.N.", el 18 de
diciembre de 2001; "Autolatina ArgentinaS.A. c. D.G.A.", el 12 de febrero de 2002; "Portal
de Beln Asociacin Civil sin Fines de Lucro c. Ministerio de Salud y Accin Social de la
Nacins/amparo", el 5 de marzo de 2002; "Maure, Macarena s/guarda, el 12 de marzo de
2002; Mera Collazos, Julio y Silvia Daz, Mara s/extradicin", el 16 de abril de 2002;
"Holiday Inns Inc. c. Exportadora Buenos Aires S.A.", el 30 de abril de 2002; "Pfizer Inc. c.
Instituto Nacional de la Propiedad Industrial", el 21 de mayo de 2002; "Adidas Argentina y
otros c. Estado Nacional - Min. Eco. s/amparo", el 21 de mayo de 2002; "Blasco, Juan
Roberto", el 15 de agosto de 2002; "Alonso, Jorge Francisco", el 19 de septiembre de
2002; "Arla Pita Tamara y otros s/extradicin", el 31 de octubre de 2002; "Banco del
Sol S.A. c. Misiones, Provincia de s/cobro de pesos", el 31 de octubre de 2002; "American
Home Products Corporation c. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial", el 2 de
noviembre de 2002; "F. Hoffmann La Roche AG c. Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial", el 5 de noviembre de 2002; "Glaxo Inc. c. Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial", el 5 de noviembre de 2002; "The Wellcome Foundation Limited c. Instituto
Nacional de la Propiedad Industrial", el 5 del noviembre de 2002; "Autolatina
Argentina, S.A. c. Administracin Nacional de Aduanas", el 5 de noviembre de 2002;
"Coventry University c. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial", el 5 de noviembre de
2002; "American Cynamid Company c. Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial s/denegatoria de patente", el 5 de noviembre de 2002; "Embajada de Estados
Unidos", el 3 de diciembre de 2002; "Pompas, Jaime y otros s/p.ss.aa. de defraudacin
calificada" causa nro. 17/2000, el 3 de diciembre de 2002; "Applied Research
Systems Ars Holdings NV c. Instituto Nacional de la Propiedad Intelectual", el 12 de
diciembre de 2002; "Trusso, Francisco Javiers/incidente de excarcelacin", el 18 de
diciembre de 2002; "Zeballos, Fernando", el 6 de febrero de 2003;
"Sicamericana S.A. s/quiebras/incidente de invalidez de transferencia de catlogo
fotogrfico", el 6 de febrero de 2003; "Eli Lilly and Company c. Instituto Nacional de la
Propiedad Industrial", el 18 de febrero de 2003; "Batlle, Hernando s/abuso deshonesto -
mod. ley 25.087", el 25 de febrero de 2003; "Binotti, Francisco Julio Csar c. Loblein,
Karlheinz s/ejecucin de alquileres", el 20 de marzo de 2003; "Georgitsis de Pirolo,
Catalina c. Amato Negri, Mara Palmira", el 25 de marzo de 2003; "Bez, Hctor
Antonio s/arresto preventivo", el 3 de abril de 2003; "Autolatina Argentina S.A. (TF 7919-
A) c. Direccin General de Aduanas", el 3 de abril de 2003; "Autolatina Argentina S.A. (TF
7879-A) c. D.G.A.", el 10 de abril de 2003; "Cruz Pacheco, Francisco s/denuncia por robo
en consulado chileno", el 10 de abril de 2003; "Luna, Mario Alfredos/robo", el 13 de mayo
de 2003; "Consulado de Espaa", el 2 de junio de 2003; "Gruntzig, Oto Alfredo", el 4 de
julio de 2003; "Galinger, Carlos Alberto y otro c. Estado Nacional y otro", el 15 de julio de
2003; "Compagnie Nationale Air France c. D.N.M.", el 15 de julio de 2003; "Autolatina
Argentina, S.A. c. A.N.A.", el 5 de agosto de 2003; "Videla, Jorge Rafaels/incidente
de excepcin de cosa juzgada y falta de jurisdiccin", el 21 de agosto de 2003; "Cantos",
el 21 de agosto de 2003; "Faria, Juan Carlos", el 8 de septiembre de 2003;
"Cibasa S.A.", el 8 de septiembre de 2003; "Hagelin, Ragnar Erland", el 8 de septiembre
de 2003; "Marer, S.A. c.A.N.A.", el 8 de septiembre de 2003; "Patagonian
Rainbow, S.A. c. Neuqun, Provincia del", el 8 de septiembre de 2003; "Simn, Julio y del
Cerro, Juan Antonio s/sustraccin de menores de 10 aos" causa nro. 8686, el 30 de
septiembre de 2003; "Vzquez Ferr, Evenlin Karinas/incidente de apelacin", el 30 de
septiembre de 2003.
En el trans-Curso se har referencia al sentido de estos fallos.
Como novedad cabe tener presente la resolucin general 7/2003 de la Inspeccin
General de Justicia del 19 de septiembre de 2003 (B.O.,25/9/2003) sobre sociedades
constituidas en el extranjero, que les impone ciertas obligaciones registrales. Tales
normas deben subordinarse, obviamente, a la ley 19.550.
Advirtase la renovada importancia del derecho de las relaciones entre los
ordenamientos jurdicos. Tanto el derecho internacional cuanto el derecho constitucional
argentino sobre derechos humanos han influido considerablemente en el
derecho internacional privado, especialmente en el derecho penal internacional y, en
realidad, en todo el ordenamiento jurdico interno. Los principios generales inherentes a
los derechos fundamentales impregnan valorativamente todas las decisiones jurdicas.
Las normas de derecho comn han de interpretarse a la luz de los derechos
fundamentales.
Las vicisitudes del orden pblico tambin ponen en juego principios fundamentales de
los ordenamientos jurdicos.
La relatividad del orden pblico y sus efectos atenuados, como as su actualidad, sus
diversos matices culturales, de poltica legislativa, de extranjera axiolgica son elementos
de configuracin cada vez ms radicales y los derechos humanos integrados en
la excepcin del orden pblico muestran un amplio desarrollo de jurisprudencia valorativa.
En reciente y resonante caso el autor consider que: "Al parecer se estableci una
poltica judicial por encima de la verdad, creadora de la verdad. Empero, la verdad no es
producida por la poltica. Una poltica es considerada justa si realiza una escala de valores
y, en las circunstancias del caso, si sujeta la sentencia judicial a los principios
constitucionales de congruencia, veracidad material y formal, juzgando sobre hechos y no
sobre hiptesis. Hiptesis, adems, a las que se pretende sujetar al principio de una
suerte de cosa juzgada omnicomprensiva en virtud de cierta poltica productora de una
verdad jurdica simblica. Es claro que los inculpados tenan derecho a que se les
comunicara previa y detalladamente la acusacin formulada (art. 8.1 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos). No es posible reconocer como sentencia judicial
un acto poltico desvinculado del tratamiento congruente de acusaciones concretas. Tal
acto poltico como libre decisin autnoma no es ley para s misma ni puede erigirse en
fuente de justicia. Aquel decisionismo no puede fundar verdad alguna, tampoco en lo
atinente a la existencia de un plan estatal sistemtico de sustraccin de menores, sobre el
cual slo puede haber una insaciable sed de conocer la verdad frente a la cual no es
posible hacer prevalecer cualquier construccin pragmtica, aunque aparezca bajo una
argumentacin procesal conveniente.
"Frente al mal intrnseco de un plan llevado adelante por el estado para cualquier
manipulacin con nios recin nacidos no pueden oponerse privilegios ni excepciones.
Todos los hombres, desde el ms fuerte hasta el ms dbil, son iguales ante la fuerza
irresistible de la ley moral. Ms all de las intenciones, a veces buenas, y de las
circunstancias, a veces difciles, las autoridades civiles y los individuos particulares jams
estn autorizados a violar los derechos fundamentales e inalienables de la persona
humana. Por lo cual, slo una moral que reconoce normas vlidas siempre y para todos,
sin ninguna excepcin, puede garantizar el fundamento tico de la convivencia social,
tanto nacional como internacional.
"Ninguna alianza entre democracia y relativismo tico o teortico puede
justificar excepciones, privilegios o la negacin implcita de la ley natural. Ni puede
admitirse una separacin radical entre verdad y poltica, ni afirmarse que la democracia
slo es compatible con el relativismo ni, menos an, pretenderse la supremaca de la
democracia sobre la verdad y la justicia, que podra reconocer tan slo derechos prima
facie graduales o progresivos. Los derechos y los valores no valen en virtud del consenso
social, que, segn la experiencia, puede cambiar en poco tiempo. No puede concebirse
que esto ocurra, entre muchos otros, con el caso de un plan de sustraccin de menores
ejecutado por los que gobiernan un Estado" (Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
sentencia pronunciada en la causa "Videla, Jorge Rafael s/incidente de excepcin de cosa
juzgada y falta de jurisdiccin", el 21 de agosto de 2003).
Finalmente, es dable hacer el siguiente vaticinio: la actualidad del orden pblico como
principio tanto del derecho internacional privado cuanto del derecho intertemporal puede
adquirir inusitada trascendencia en asuntos futuros.
Octubre 22, 2003
XXV Aniversario del Pontificado del Papa Juan Pablo II
Presentacin a la tercera edicin

La Corte Suprema ha dictado algunos fallos en la materia despus de la segunda


edicin de este Curso. Se ha pronunciado en las causas "Plenkovich, Liliana", el 3 de abril
de 2001, "Durante, Eugenio", el 21 de junio de 2000 (Fallos, 323:1669), "Romero Lpez,
Marciana v. D'Auria", el 10 de octubre de 2000 (Fallos, 323:2898), "Moka S.A. v. Graiver,
David", el 7 de marzo de 2000 (Fallos, 323:287), "La Meridional Compaa Argentina de
Seguros v. American Airlines", el 21 de noviembre de 2000, "Dr. Karl Thomae
Gesellschaft mit beschrnkter Haftung v. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial y
otros", el 13 de febrero de 2001, "Unilever NV v. Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial", el 24 de octubre de 2000 (Fallos, 323:3160) y "New Zealand Rugby Football
Union v. Ceballos, Anbal Germn", el 3 de abril de 2001. Y en las
siguientes extradiciones: "Meli, Jos Osvaldo", el 4 de mayo de 2000 (Fallos, 323:892),
"Grilli, Emilio Martn", el 4 de mayo de 2000, "Drach, Thomas", el 27 de junio de 2000
(Fallos, 323:1755), "Ralph, Nelson Eliseo", el 19 de octubre de 2000 (Fallos, 323:3055),
"Re, Ivo", el 9 de noviembre de 2000 (Fallos, 323:3356), "Vera Maldonado, Juan Luis", el
14 de noviembre de 2000 (Fallos, 323:3680), "Fabbrocino, Mario", el 21 de noviembre de
2000, "Fabbrocino, Giovanni", el 21 de noviembre de 2000, "Gorostiza, Guillermo Jorge",
el 15 de mayo de 2001, "De Sousa Nunes, Joao", el 15 de mayo de 2001, "Foucaut
Concha, Lautaro", el 9 de agosto de 2001 y "Xu Zichi", el 4 de septiembre de 2001.
La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado produjo un nuevo
anteproyecto de Convencin sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias
Extranjeras en materia Civil y Comercial durante la primera parte de la Conferencia
Diplomtica celebrada en junio de 2001 (ver cap. VII, 5. Summary of the Outcome of the
Discussion in Commission II of the First Part of the Diplomatic Conference 6-20 june
2001).
Tampoco hemos terminado nuestro anteproyecto de ley de derecho internacional
privado inspirado originariamente en la ley italiana de 1995.
Fiesta de Santiago apstol, 2001
Presentacin a la segunda edicin

Derecho de las Relaciones entre los Ordenamientos Jurdicos y Derecho Internacional


Privado
El Estado nacional preservar su posicin poltica clave en el mundo de la
globalizacin. Pero algunos Estados desaparecern. No podrn seguir aterrorizando a sus
propias sociedades ni a la sociedad internacional. Otros ya se adaptan a la globalizacin.
Retirndose de ciertas actividades no esencialmente estatales por va de la privatizacin
de empresas estatales y la desregulacin de la actividad econmica. Unindose a otros
Estados mediante mltiples modos de cooperacin hasta la asociacin con transferencia
de competencias estatales a organizaciones supranacionales. El modelo ms
desarrollado de esta asociacin es la Unin Europea. El Mercosur est en vas de
constitucin definitiva. Pero aun en las ms avanzadas organizaciones de integracin el
Estado sigue siendo el ncleo poltico: las decisiones fundamentales las toman los
Estados, y siempre requerirn la disposicin de los Estados para hacer efectivas las
decisiones de la organizacin. De ah la importancia de las jurisprudencias nacionales.
Parece que un ex law lord dijo en una conferencia pblica que la Internet significa el fin
del derecho internacional privado (Dicey-Morris, The Conflict of Laws, 13 ed., editor
general Lawrence Collins, 2000, Preface).
Es probable que los negocios del comercio internacional se deslocalicen cada vez ms.
Pero aun as ser menester la previsin de mtodos de solucin de controversias, aun las
arbitrales-jurisdiccionales, pues no existe arbitraje puro. El arbitraje est siempre
conectado a una o ms jurisdicciones estatales. De modo que el pluralismo metodolgico
del derecho internacional privado subsistir, en esencia, aun cuando predomine el
sustancialismo con ciertas restricciones de normas de polica estatales. Muchas veces
ser necesario recurrir al derecho de un Estado para encontrar la norma aplicable al caso.
Y esto se har mediante normas de conflicto.
Se advierte cierto sustancialismo o materialismo (ver cap. I, IV) ms all del mbito
comercial. La doctrina del favor negotii se generaliza y el favor matrimonii, el favor
divortium, el favor filiationis, el favor filii, el favor adoptionis, el favor testamentii, el favor
operarii. Se advierte una tendencia general a proteger la validez de ciertos actos y a
proteger ciertas personas dbiles, por ejemplo los menores, los consumidores, los
adultos indefensos, los trabajadores, los comerciantes minoristas, las pequeas
empresas. Son mbitos donde la lex mercatoria no da ni podra dar respuesta. El derecho
en todo el mundo buscar siempre la proteccin del indefenso. La reciente ley de divorcio
suiza, incorporada al Cdigo Civil en 1999 protege en los bienes a la mujer divorciada.
Estas valoraciones son tenidas en cuenta luego para afinar las soluciones materiales de
derecho internacional privado.
Los procesos de unificacin o armonizacin de derecho privado e internacional privado
recibirn una influencia regional y otra universal. En la primera se inscribe la Propuesta de
Cooperacin Tcnica de UNIDROIT a la secretara del MERCOSUR sobre el impacto de
la regionalizacin y de la integracin econmica regional diversificada en la armonizacin
y la unificacin del derecho privado del 1 de diciembre de 1999. En la segunda puede
considerarse la labor de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional. En este
sentido est orientado mi curso de la Academia de La Haya de Derecho
Internacional, The Contribution of The Hague Conference to the Private International Law
in Latin America. Universality and genius loce, Recueil des Cours, 1992-II, vol. 233, 107.
Sobre el as llamado derecho procesal internacional y derecho internacional privado del
Mercosur, ver un panorama en Jrgen Samtleben, Das Internationale Proze und
Privatrecht des Mecosur, Ein berblik RabelsZ, T. 63 (1999), pgs. 1-69.
La globalizacin del comercio no conduce, empero, al Estado mundial. Los
Estados intervienen en el comercio internacional con normas estatales internas aplicables
a casos o relaciones que trascienden un ordenamiento jurdico. Los jueces del Estado que
dictan estas normas deben aplicarlas. Son llamadas normas de polica imperativas en
casos o asuntos internacionales. Algunas veces los Estados respetan normas de este tipo
dictadas por Estados extranjeros. De modo que es necesario prever la eventual aplicacin
arbitral o judicial de estas normas restrictivas que las partes no pueden derogar. Fuera de
este tipo de normas el comercio internacional se desarrolla en virtud del derecho de los
comerciantes. stos pueden derogar las normas estatales imperativas aplicables a
casos internos. Los Estados fijan los lmites con las normas de polica y los principios de
orden pblico internacional. He aqu la estructura del derecho internacional privado actual.
Normas de jurisdiccin internacional que definen el juez nacional competente. Normas de
derecho aplicable, sean stas normas de conflicto, normas materiales o normas de
polica, y normas de reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras. Cada Estado
tiene normas sobre estas cuestiones. Los problemas cada vez se plantean ms en
cuestiones de jurisdiccin y de reconocimiento de sentencias extranjeras.
Como miembro de la Comisin Decreto 685/95 para la Reforma del Cdigo Civil
prepar un proyecto de normas de derecho internacional privado. Este proyecto no est
terminado.
En el ao 2001 se celebrar la conferencia diplomtica en el mbito de la Conferencia
de La Haya de Derecho Internacional Privado sobre Jurisdiccin, Reconocimiento y
Ejecucin de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial (ver el
anteproyecto incorporado en esta edicin en pgs. 315 y sigs.).
El proyecto argentino debe tomar en cuenta este hito universal. Con todo,
este Curso desarrolla las principales soluciones normativas del proyecto.
La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado juntamente con la
Universidad de Ginebra celebr una mesa redonda para discutir sobre jurisdiccin y
derecho aplicable en materia de comercio electrnico y transacciones por Internet, del 2 al
7 de septiembre de 1999. El informe sobre esta mesa redonda puede verse en
el website de la Conferencia de La Haya http://www.hcch.net.
Este fenmeno se conecta a los problemas de las comunicaciones en el mbito
jurdico. Hace omnipresente el mundo. Aunque no suprime los conflictos de jurisdiccin y
de leyes. Los hace ms difciles. Como medios de comunicacin tambin tendrn una
importancia enorme en el proceso judicial y arbitral internacional. Por nuestra parte ya
hemos anticipado las posibilidades de "procesos interjurisdiccionales" con participacin
directa de los tribunales de diversos pases (ver nuestro estudio The Continuance of
aLegal System, Mlanges en l'Honneur d'Alfred von Overbeck, Friburg, 1990, pg. 3). Las
comunicaciones electrnicas facilitan la realizacin de esta propuesta (ver cap. II, VIII y
las ediciones precedentes). En el proceso penal internacional ya hemos considerado que
"la extradicin como mtodo de cooperacin penal internacional no deja de parecer un
tanto arcaico. Hoy la cooperacin judicial penal bien podra hacerse sin que el acusado
necesariamente est presente en el lugar del delito o del proceso" (ver Apndice I, VII
sobre extradicin).
El proceso penal internacional puede lograr grandes avances por medio de las
comunicaciones electrnicas, por telefona mvil, vinculada a Internet o por los medios
que puedan surgir en el futuro de los desarrollos de las comunicaciones.
Tambin hemos adelantado que igual cooperacin se requiere, con mayor razn, para
enjuiciar los delitos iuris gentium. "No es necesario mover al acusado. Hay que hacer un
proceso multijurisdiccional basado en la cooperacin judicial. As como hay un derecho
comn sobre estos delitos debe haber un proceso comn". Este proceso se perfeccionar
el da en que funcione una Corte Penal Internacional. Nos hacemos cargo de las
implicaciones de estas doctrinas.
Los procedimientos de cooperacin judicial internacional avanzan. Cabe recordar la
sentencia de nuestra Corte en el clebre caso "Osswald" (Fallos, 318:541) y vase la
resonante extradicin de "Priebke" (Fallos, 318:2148). Vase la autonoma de las partes
en los contratos internacionales reconocidas en "Tactician" (Fallos, 317:182). Vase la
naturaleza federal de las cuestiones de jurisdiccin internacional en "Mndez Valles"
(Fallos, 318:2639).
En general sobre la jurisprudencia de nuestra Corte desde su instalacin en 1863 al
2000 en la materia puede verse nuestro Derecho Internacional Pblico y Privado y
Derecho del Mercosur. En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
Buenos Aires, 1998-1999, 3 vols., y nuestro Derecho Internacional A.D. 2000, Buenos
Aires, 2000.
Esta segunda edicin del Curso de Derecho Internacional Privado debe ubicarse en el
marco general de la teora del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos
que hemos expuesto en nuestros libros antes citados. La Introduccin presenta aqu una
sntesis general. El derecho internacional privado debe verse desde aquella perspectiva.
Unas palabras finales. En la presentacin de la primera edicin de este Curso en 1993,
luego de ilustrar el cambio de la jurisprudencia de la Corte sobre tratados internacionales
dijimos: "las implicancias de esta jurisprudencia son enormes. Puede cambiar la faz del
derecho argentino". Y cambi. La reforma constitucional de 1994 adopt esa
jurisprudencia de la Corte.
Hoy la Argentina puede considerarse un "paraso del derecho internacional". Muchos
son los llamados. Todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino,
claro est. Pero no slo los que quieran habitarlo, sino tambin los que quieran estar en
contacto con l. Entrar, estar, salir, hacer negocios, gozar de la propiedad... Ojal este
libro sea un medio de propaganda del derecho internacional en la Argentina del nuevo
milenio. Y pueda ejercer influencia en el proceso constitucional del Mercosur, an en
curso.
Buenos Aires, 22 de febrero, Cathedra Petri, 2000
Antonio Boggiano
Presentacin a la primera edicin

Los tratados internacionales en el derecho argentino


ste es un curso de derecho internacional privado. Por tanto, un derecho internacional
privado de corrida. Un camino o carrera que por los lugares o captulos elegidos haremos
como corsarios acosados por el tiempo.
Este curso es tambin un acompaante de la tercera edicin de mi Derecho
Internacional Privado, publicado en 1991 por Abeledo-Perrot en tres tomos. Un
compaero en el sentido ingls de companion como, por ejemplo, The Oxford Companion
to the Supreme Court of the United States, editado por Kermit L. Hall, compaero que
tambin podra tener nuestra Corte. Con este acompaante de urgencias se puede ir
rpidamente a los asuntos centrales en este curso y, a la vez, al ms detenido tratamiento
que de ellos se hace en aquellos tres tomos.
El Estado nacional difcilmente puede esgrimir hoy una pretensin de plenitud social.
Cada vez ms frecuentes relaciones entre los hombres hoy trascienden las fronteras de
los Estados. Hay una interdependencia econmica, biolgica y fsica. El conocimiento
necesario puede requerir y requiere, especialmente para los hombres de algunos pases,
tomar informacin, estudio, aprendizaje en o de otros pases. La vida humana
se internacionaliza. La familia, el trabajo, la profesin, las relaciones de amistad, el
comercio, la economa, la educacin, la salud, la justicia, la religin... Todo trasciende las
fronteras de los Estados. Parece sencillamente impensable la ciencia acantonada en un
pas.
La nocin de bien comn, o de bienestar general o de Estado de Derecho no puede
referirse slo a la comunidad nacional. Hay un bien comn internacional. En el sentido de
que el bien de las personas slo se puede alcanzar y garantizar en la
comunidad internacional. A sta hay que reconocerle fines propios y la necesidad
de instrumentos para realizarlos (R. Ago, La Comunit Internazionale, 1970, 454).
Ahora bien, quiz de un modo incipiente, los distintos sistemas nacionales de
derecho internacional privado implican el reconocimiento de la comunidad internacional.
Los matrimonios y los hijos se reconocen internacionalmente. Las obligaciones y las
sociedades tienen un desarrollo internacional gracias a aquellos sistemas. El
reconocimiento y ejecucin de actos y sentencias extranjeros prueba tambin esa
comunidad.
En los diversos sistemas jurdicos internos se produce una recproca apertura entre
ellos que busca su coordinacin para garantizar su continuidad. Los hombres no se
limitan, digamos as, a una vida nacional. Si celebran un contrato relacionado con
diversos sistemas jurdicos querrn garantizar la finalidad esencial del contrato en su
realidad internacional. Si una empresa planifica la produccin y
comercializacin internacional de un producto requerir que su plan pueda realizarse. Una
empresa con actividades multinacionales tendr, no slo que prever cuestiones de
derecho societario vinculadas a diversos sistemas, sino tambin cuestiones de derecho
fiscal, administrativo y aun penal internacional. Tal vez se presenten algunas cuestiones
de derecho comunitario ms o menos desarrollado.
En realidad, se plantean problemas que originariamente son de derecho interno de los
distintos pases, pero destinados todos ellos a resolver cuestiones o
casos internacionales. Se trata de una pluralidad de derechos internos que se abren para
dar solucin a relaciones internacionales.
En ocasiones, los diversos pases se ponen de acuerdo para celebrar un
tratado internacional sobre, v.gr., aspectos de derecho fiscal o sobre extradicin o sobre
normas de derecho privado comunes o sobre ley aplicable o reconocimiento de
sentencias.
Se ve una cierta simbiosis entre diversos derechos internos para
asuntos internacionales y un derecho internacional, generalmente convencional, sobre los
mismos casos. As, un tratado sobre doble imposicin internacional es
derecho internacional, como lo es un tratado sobre responsabilidad en el transporte areo
o sobre compraventa internacional.
Ello significa que, al parecer gradualmente, la comunidad internacional asume la
regulacin de los casos internacionales que conciernen a las personas. La regulacin no
se limita a unificar normas. Tambin establece procedimientos de coordinacin
entre autoridades de aplicacin que se comunican internacionalmente para el
funcionamiento adecuado de las normas. As, las Convenciones de La Haya sobre
Sustraccin Internacional de Menores, de Procedimientos Civiles, de Obtencin de
Pruebas en el Extranjero y los trabajos en curso en la Conferencia en materia de
reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras. La simbiosis entre
derecho internacional pblico y privado se hace progresivamente intensa al comps de la
multiplicacin de las relaciones privadas internacionales y de los tratados internacionales
que las rigen.
Los tratados internacionales van adquiriendo una extraordinaria relevancia jurdica
actual.
En la Argentina, los tratados internacionales celebrados de conformidad con los
principios de derecho pblico establecidos en la Constitucin Nacional prevalecen frente a
las leyes nacionales. Esta doctrina judicial puede considerarse establecida segn un
reciente desarrollo de la jurisprudencia de la Corte por va de una interpretacin
sistemtica y dinmica de los artculos 27, 31 y otros de la Constitucin Nacional.
Para precisar este desarrollo basta considerar dos jurisprudencias de la Corte. La
primera, en el caso "Martn && Ca. Ltda. S.A. c. Administracin General de Puertos",
fallado por la Corte el 6 de noviembre de 1963, juzg que corresponde establecer que ni
el artculo 31 ni el 100 de la Constitucin Nacional (arts. 31 y 116, luego de la reforma
de 1994) atribuyen prelacin o superioridad a los tratados con potencias extranjeras
respecto de las leyes vlidamente dictadas por el Congreso de la Nacin. Ambos leyes
y tratados son igualmente calificados como suprema ley de la Nacin, y no existe
fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno.
La Corte reiter esta doctrina en el caso "Esso S.A. Petrolera Argentina c. Nacin
Argentina" el 5 de junio de 1968.
En cambio, en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich", fallado el 7 de julio de 1992, la Corte
consider "que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su
ratificacin internacional, es orgnicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y
firma tratados (art. 86, inc. 4,C.N.), el Congreso Nacional los desecha o aprueba
mediante leyes federales (art. 67, inc. 19, C.N.) y el Poder Ejecutivo Nacional ratifica los
tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La
derogacin de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribucin de
competencias impuesta por la mismaConstitucin Nacional, porque mediante una ley se
podra derogar el acto complejo federal de la celebracin de un tratado. Constituira un
avanceinconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre atribuciones del Poder
Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, exclusiva yexcluyentemente, las
relaciones exteriores de la Nacin (art. 86, inc. 14,C.N.).
"La Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados aprobada por ley
19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27
de enero de 1980 confiere primaca al derechointernacional convencional sobre el
derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurdico argentino.
La convencin es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que asigna
prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el mbito del
derechointerno, esto es, un reconocimiento de la primaca del derechointernacional por el
propio derecho interno.
"Esta convencin ha alterado la situacin del ordenamiento jurdico argentino
contemplada en los dos precedentes antes citados, pues ya no es exacta la proposicin
jurdica segn la cual no existe un fundamento normativo para acordar prioridad al tratado
frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el artculo 27 de la Convencin de
Viena segn el cual una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificacin del incumplimiento de un tratado.
"La necesaria aplicacin del artculo 27 de la Convencin de Viena impone a los
rganos del Estado argentino asignar primaca al tratado ante un eventual conflicto con
cualquier norma interna contraria, o con la omisin de dictar normas que, en sus efectos,
equivalgan alincumplimiento del tratado internacional en los trminos del citado artculo
27.
"La violacin de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de
normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la
omisin de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas
situaciones resultaran contradictorias con la previa ratificacin internacional del tratado,
dicho de otro modo, significaran el incumplimiento o repulsa del tratado, con las
consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse.
"Ello resulta acorde con las exigencias de cooperacin, armonizacin
eintegracin internacionales que la Repblica Argentina reconoce, y previenen la eventual
responsabilidad del Estado por los actos de sus rganos internos, cuestin a la que no es
ajena la jurisdiccin de la Corte, en cuanto pueda constitucionalmente evitarla pues debe
velar porque las relaciones exteriores de la Nacin no resulten afectadas a causa de
hechos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen
cuestin federal trascendente.
"En el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nacin ratifica un
tratado que firm otro, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y
jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que
contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que
hagan posible su aplicacin inmediata. Una norma es operativa cuando est dirigida a una
situacin de la realidad en la que puede operarinmediatamente, sin necesidad
de instituciones que deba establecer el Congreso".
Un ao despus, en el caso "Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisin Tcnica Mixta de
Salto Grande", el 7 de julio de 1993, la Corte juzg que "la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo
Nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980 es un
tratadointernacional, constitucionalmente vlido, que en su artculo 27 dispone: 'Una parte
no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin
del incumplimiento de un tratado'. La necesaria aplicacin de este artculo impone a los
rganos del Estado argentino una vez asegurados los principios de derecho pblico
constitucionales asignar primaca a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier
normainterna contraria.
"Esta conclusin resulta la ms acorde a las presentes exigencias de cooperacin,
armonizacin e integracin internacionales que la Repblica Argentina ha hecho propias y
elimina la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus rganos internos.
"Que la doctrina que emana de Fallos, 305:2150 no resulta aplicable al caso toda vez
que, en dicho precedente, el Tribunal declar lainconstitucionalidad del artculo 4 de
la ley 21.756 por considerar que vulneraba el derecho a la jurisdiccin amparado por
nuestra Constitucin Nacional en razn de que, al momento de los hechos, la
organizacininternacional no contaba con procedimientos apropiados para dirimir los
conflictos.
"Por el contrario, en el sub-exmine, la obligacin que trae aparejada lainmunidad de
jurisdiccin de contar con procedimientos convenientes para la solucin de las
controversias en las cuales sea parte la organizacin encuentra adecuada satisfaccin en
el tribunal arbitral creado para tales fines. No puede, por tanto, alegarse vlidamente
privacin de justicia ya que existe una jurisdiccin internacional aceptada por nuestro pas
y a la que las partes voluntariamente se sometieron y menos an, pretender que esta
Corte, sobre la base de las argumentaciones desarrolladas por el recurrente revise la
decisin del tribunal arbitral, pues ello entra en contradiccin con el espritu de la
norma internacional que ambas partes acordaron. En efecto, las objeciones del apelante,
que slo estn dirigidas a cuestionar la no aplicacin de determinado rgimen legal al
estimar su remuneracin por la tarea pericial desarrollada, no pueden ser atendidas pues
su tratamiento presupone la existencia de una jurisdiccin nacional.
"Que, en consecuencia, descartada la hiptesis que justific la solucin
de Fallos, 305:2150 y no habindose impugnado constitucionalmente ni los tratados
constitutivos de la organizacin intergubernamental, ni el acuerdo de sede, slo cabe
concluir que la inmunidad de jurisdiccin de que goza la Comisin Tcnica Mixta de Salto
Grande impide la revisin del laudo por este Tribunal".
Las implicancias de esta jurisprudencia son enormes. Puede cambiar la faz del derecho
argentino.
Buenos Aires, 2 de octubre de 1993, memoria de los Santos ngeles Custodios
Antonio Boggiano

Introduccin - Derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos ius inter iura

I. Derecho internacional (ius inter gentes) y derecho de las relaciones entre los
ordenamientos jurdicos (ius inter iura)
El derecho internacional pblico, que aqu llamaremos a secas derecho internacional,
rige las relaciones entre los sujetos del derecho internacional. El derecho de las
relaciones entre los ordenamientos jurdicos rige las relaciones entre los ordenamientos
jurdicos internos de los sujetos del derecho internacional. Sin embargo, esta distincin
est erizada de dificultades. En primer lugar, esta distincin es convencional, esto es, la
sugerimos nosotros, aunque inspirados en Oppenheim's International Law, 9 ed., Sir
Robert Jennings y Sir Artur Watts, vol. I, pgs. 7 y 8: "...public international law arises out
of the juxtaposition of states, private international law out of the juxtaposition of legal
systems". Que el derecho internacional rige las relaciones entre los sujetos del
derecho internacional es un concepto generalmente aceptado: ius inter gentes. Nosotros
proponemos el nombre, a falta de otro, Derecho de las relaciones entre los ordenamientos
jurdicosinternos de los sujetos del derecho internacional: ius inter iura para regir todos los
asuntos o relaciones que ponen en contacto varios ordenamientos jurdicos.
Hay normas de derecho internacional que rigen esas relaciones. Pero tambin hay
normas de derecho interno de los sujetos del derecho internacional que rigen las
relaciones exteriores de esos ordenamientos, esto es, relaciones entre un
ordenamiento interno y otro. Todas estas reglas son unilaterales. No hay un derecho
universal que rija todas esas relaciones con una autoridad superior a cada uno de los
ordenamientos internos o del ordenamiento internacional. En rigor no existe un derecho
positivo universal y supranacional sobre esas relaciones. Pero se advierten ciertos
criterios o principios. Hemos considerado estos principios en diversos
estudios: Introduccin al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los
Ordenamientos Jurdicos, Buenos Aires, 1995, comentado por Julio
Oyhanarte, L.L., 1995-D-1606 y La Nacin, 25/VI/1995 y Prof. Dr. Rainer Hofmann,
Zeitschrift fr Auslndishes ffenthiches Recht und Vlkerrecht, 1995, pg. 1246; Teora
del Derecho Internacional. Las Relaciones entre los Ordenamientos Jurdicos. Ius Inter
Iura, Buenos Aires, 1996, ver Jayme, RabelsZ 61 (1997) 3 pgs. 581 y 582 n 4; Derecho
Internacional y Derecho de las Relaciones entre los Ordenamientos Jurdicos, Buenos
Aires, 1997 y Derecho Internacional Pblico y Privado y Derecho del Mercosur. En la
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina,Buenos Aires, 3
vols. 1998-1999; The Law of the Relations between Legal systems. A methodological
analysis, Liber Amicorum, Prof. Dr. Kurt Siehr, ed. Asser Institute, The Hague, 2000.

II. Derechos internos sobre relaciones entre los ordenamientos jurdicos

A) Distinciones conceptuales
Existen normas positivas en los derechos internos de los sujetos del
derecho internacional que se refieren a materias, relaciones o casos que trascienden un
ordenamiento interno y se relacionan o conectan con otro u otros. Podramos llamar a
estos casos trascendentes porque trascienden un ordenamiento. En rigor, no son
casos internacionales, multinacionales ni transnacionales porque no son slo casos entre
derechos estatales. Tal vez se podra usar abreviadamente el nombre de casos trans.
A los fines de acotar el objeto de estudio limitamos las relaciones a los derechos u
ordenamientos internos de los sujetos del derecho internacional. Los
casos transordenamientos comprenden tambin los casos transnacionales o
multinacionales. Un caso que relaciona el ordenamiento cannico y un ordenamiento
estatal es trascendente en el sentido aqu expuesto como lo son los que ponen en
relacin ordenamientos de organizaciones internacionales o el de una de stas y un
derecho estatal. Aqu equiparamos ordenamiento jurdico y derecho objetivo.
Los casos, asuntos, causas o relaciones que ponen en contacto una pluralidad de
ordenamientos jurdicos da origen al derecho de las relaciones entre los ordenamientos
jurdicos.

B) Derecho constitucional internacional y derecho internacional constitucional


La Constitucin Nacional contiene disposiciones sobre las relaciones exteriores de la
Repblica, incluso relaciones de integracin y principios sobre relaciones internacionales
entre personas privadas. De ah que la Constitucin tenga incidencia sobre cuestiones de
derecho internacional pblico, privado y derecho de la integracin. Sera apropiado iniciar
estudios ms detenidos de lo que podra llamarse el derecho constitucional de las
relaciones internacionales.
El derecho constitucional internacional trata del posible alcance extraterritorial de la
constitucin de un Estado o de otro sujeto del derecho internacional, en otros
ordenamientos jurdicos, sean stos estatales, de organizaciones internacionales o el
propio ordenamiento internacional. En cambio, el derecho internacional
constitucional trata de la constitucin del ordenamiento internacional mismo, esto es, de la
Carta de las Naciones Unidas y, probablemente, de sus relaciones con el tratado de la
OTAN y su funcionamiento.
Se plantea el problema del alcance extraterritorial de los derechos humanos
reconocidos y garantizados por las constituciones nacionales. Y se suscita la cuestin de
la eficacia de las clusulas orgnicas de las constituciones en otros ordenamientos
jurdicos.
Por ejemplo, en nuestro pas, el Presidente nombra y remueve a los embajadores,
ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado (art.
99, inc. 7, Const. Nac.). Tambin "recibe sus ministros y admite sus cnsules" (inc. 11).
Declara la guerra y ordena represalias, con autorizacin y aprobacin del Congreso (inc.
15). Es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nacin (inc. 12). Negocia,
concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el
mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las
naciones extranjeras (inc. 11).
El Presidente negocia y firma tratados y concordatos. El Congreso los aprueba o
desecha. Su aprobacin es un acto por el cual el Congreso autoriza al Presidente a
ratificar el tratado y ponerlo as en vigencia tanto en el orden internacional como en el
mbito interno para la Nacin. Cuando el tratado alcanza su vigencia internacional recin
es parte del derecho nacional (arts. 31 y 75, inc. 22, Const. Nac.). Con la ratificacin o
adhesin en la esfera internacional los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a
las leyes. Aun firmado por el Presidente y aprobado por el Congreso un tratado no es tal
sin su puesta en vigencia en el orden internacional por el Presidente en virtud de los actos
de ratificacin o adhesin. De ello se desprende que sin estos ltimos
actos internacionales el tratado no es fuente de derecho internacional ni de
derecho interno para la Nacin. No puede tener jerarqua superior a las leyes, pese a ser
aprobado por el Congreso, sencillamente porque an no es un tratado. Ni tampoco ley,
pues la aprobacin del Congreso no es una ley en sentido material sino formal. Es un acto
del Congreso que podra caracterizarse como acto administrativo que autoriza al
Presidente a ratificar o a adherir al tratado y as ponerlo en vigencia. El
Presidente, autorizado a hacerlo, no est obligado a hacerlo.
El Presidente tambin puede firmar negociaciones que suelen llamarse tratados
ejecutivos sin autorizacin o aprobacin del Congreso (art. 99, inc. 11 y art. 75, inc. 22,
Const. Nac.) y sin ratificacin o adhesin. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha
reconocido a estos tratados ejecutivos la misma jerarqua normativa que los tratados
aprobados por el Senado. En la Argentina la cuestin no ha llegado a la Corte.
Los tratados sobre derechos humanos referidos en el art. 75, inc. 22 de la Const. Nac.
y aprobados por el Congreso, si obtienen el voto de las dos terceras partes de la totalidad
de los miembros de cada Cmara, gozarn de jerarqua constitucional. As es que, como
las palabras lo dicen a las claras, estos tratados tienen la misma jerarqua normativa que
la Constitucin.
El Congreso est facultado para aprobar tratados de integracin en los trminos del art.
75, inc. 24 de la Constitucin. Estos tratados son firmados y ratificados por el Presidente
como los dems. Empero, los tratados de integracin requieren de la aprobacin del
Congreso y no pueden celebrarse en forma simplificada como los tratados ejecutivos.
Las normas derivadas de los tratados de integracin dictadas en su consecuencia
tienen jerarqua superior a las leyes (art. 75, inc. 24). La aprobacin y denuncia de estos
tratados de integracin requerir las mayoras contempladas en el mismo inc. 24.
La especial previsin de los concordatos con la Santa Sede (art. 74, inc. 22) responde
naturalmente al sostenimiento por el gobierno federal del culto catlico apostlico romano
(art. 2). De ah que la Nunciatura Apostlica en la Argentina pueda caracterizarse como
una pequea Curia Romana que ejerce una doble representacin de la Santa Sede: ante
la Iglesia en la Argentina y ante el gobierno federal.
En cuanto al Congreso, ste autoriza al Presidente para declarar la guerra y hacer la
paz, y ordenar represalias; fija las fuerzas armadas en tiempo de paz y de guerra; permite
la introduccin de tropas extranjeras en el territorio de la Nacin y la salida de las fuerzas
nacionales fuera de l; legisla en materia aduanera, establece los derechos de
importacin y exportacin con carcter uniforme para toda la Nacin; crea o suprime
aduanas; fija el valor de las monedas extranjeras; reglamenta el comercio con las
naciones extranjeras; arregla y establece los correos generales de la Nacin; arregla los
lmites del territorio nacional; provee a la seguridad de las fronteras; promueve
la inmigracin, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de
capitales extranjeros; legisla para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (art. 75,
Const. Nac.).
La Corte Suprema conoce y decide todas las causas que versen sobre puntos regidos
por la Constitucin en los trminos de su art. 116. De all recibe su jurisdiccin para
decidir en causas que versen sobre relaciones internacionales. Sobre la prctica de la
Corte en esta materia desde su instalacin hasta hoy puede verse nuestro
estudio, Derecho Internacional Pblico y Privado y Derecho del Mercosur en la
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 3 vols., La Ley, 1998-9.
La violacin manifiesta de una norma fundamental del derecho interno como lo sera
una norma constitucional, puede causar la nulidad de un acto en el derecho internacional
(art. 46, Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados).
Las provincias podrn celebrar convenios internacionales en tanto no
sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecten las facultades
delegadas al gobierno federal o el crdito pblico de la Nacin; con conocimiento del
Congreso Nacional (art. 124, Const. Nac.).
No es fcil establecer si los convenios internacionales que pueden celebrar las
provincias son tratados internacionales regidos por el derecho internacional, pues las
provincias argentinas no son sujetos del derecho internacional. No son estrictamente
aplicables a tales convenios internacionales las normas de la Constitucin Nacional sobre
la formacin de los tratados internacionales, siquiera por analoga. Habr que aguardar el
desarrollo de la prctica en esta materia.
El gobierno federal interviene en las provincias incluso para repeler
las invasiones exteriores (art. 6, Const. Nac.).
Las provincias, como la Nacin, garantizan a los habitantes el derecho de entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio argentino. En rigor, el gobierno federal interviene
en el territorio de las provincias para garantizar los derechos humanos reconocidos en la
Constitucin y los tratados internacionales, pues integran la forma republicana de
gobierno (art. 6, Const. Nac.).
El art. 20 de la Constitucin establece los principios generales del derecho
de extranjera, entre los que se mantiene el fomento de la inmigracin europea (art. 25,
Const. Nac.).
Es obligacin del gobierno federal "afianzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con los principios
de derecho pblico establecidos en esta Constitucin" (art. 27).
Ahora bien, todas las relaciones internacionales pblicas o privadas deben ser regidas
por el derecho ms razonablemente conexo a ellas sin que puedan ser alteradas por sus
leyes reglamentarias (art. 28, Const. Nac.). Este principio general de conexin
razonable tiene tanto raz constitucional como fundamento en el derecho internacional.
As, debe haber conexin razonable tanto para asumir jurisdiccin a fin de regular o
decidir acerca de esas relaciones internacionales, como para determinar el derecho
aplicable a ellas, y para reconocer o ejecutar sentencias extranjeras pronunciadas por
jueces con contacto suficientemente prximo con el caso. Sobre este fundamento debe
sustentarse la reforma de las normas de derecho internacional privado argentino que
habr de tomar en cuenta los tratados universales ms recientes negociados en la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.

C) Jurisprudencia de la Corte sobre el artculo 7 de la Constitucin Nacional


El principio del art. 7 de la Constitucin se ha aplicado, en numerosos y recientes
precedentes de nuestra Corte (Fallos, 329:49; 318:1266; 314:147). En el caso "Molina,
Isaac Ral c. Provincia de Buenos Aires" la Corte consider que "el territorio de la
Repblica debe considerarse sujeto a una soberana nica. Si los actos, contratos,
sentencias, procedimientos judiciales, fueran a ser a tantas legislaciones distintas como
jurisdicciones provinciales existan en el pas, se haban desvirtuado no slo el art. 7 de la
Constitucin sino tambin el art. 67" (Fallos, 308:2588).
Esta sentencia parece contradecir el principio constitucional segn el cual las
provincias se han reservado la interpelacin y aplicacin de las leyes nacionales
comunes.
Juzg que son vlidas todas las actuaciones anteriores a la decisin de la inhibitoria,
en virtud del art. 7 (Fallos, 298:312).
Tambin juzg que no se vulnera el art. 7 de la Constitucin al decidir que una
sociedad constituida en la Provincia de Crdoba donde public el cambio de sede
principal a la Provincia de Santa Fe, debe publicar en esta ambos instrumentos negada la
validez de aquel acto que se impona formalidades locales para la seguridad del trfico
(Fallos, 244:57).
No lesiona el art. 7 una sentencia que niega valor probatorio de una filiacin legtima
en otro juicio sucesorio (Fallos, 244:249).
Se juzg contraria al art. 7 una sentencia que declar la nulidad de un juicio de
apremio provincial ya concluido para hacer prevalecer la ejecucin en un concurso
(Fallos, 236:41).
Tambin juzg que el exhorto de un juez provincial tendiente a obtener la rectificacin
de partidas extranjeras ordenadas en un juicio sucesorio debe ser cumplido por el juez del
lugar del Registro Civil a la que estn incorporadas aqullas. Por va del
recurso extraordinario revoca, en virtud del art. 7, la sentencia que deneg el
cumplimiento de la rogatoria (Fallos,234:649).
No se consider lesionado el art. 7 en Fallos, 223:413.
Tambin se juzg que el art. 7 y las leyes federales 44 y 5133 no acuerdan a los actos
pblicos de las provincias efectos extraterritoriales que alteren la legislacin dictada por
las dems en ejercicio de sus facultades propias (Fallos, 210:460). Se advierte un
conflicto entre actos y dictadas en virtud de "facultades propias" cuando stas podan
estar en cuestin.
Tampoco se encontr violado el art. 7 interesante caso que no puedo resear aqu
(Fallos, 205:576).
Procedi el recurso extraordinario contra una sentencia de la Capital Federal que
desconoci actuaciones iniciadas en la Provincia de Buenos Aires (Fallos, 201:417;
203:407).
Tambin se ha controvertido el art. 7 sobre impuestos de justicia (Fallos,149:637).
Las actuaciones de un Tribunal Administrativo de la Provincia de Buenos Aires deben
reconocerse en toda la Repblica (Fallos, 194:317).
La filiacin juzgada por sentencia firme no puede ser negada para otorgar una pensin
(Fallos, 190:402).
La exigencia de protocolizacin de escrituras pblicas de dominio se juzg contraria al
art. 7 (Fallos, 186:97). Tambin se aplic el art. 7 para establecer que los efectos de los
actos deben ser los mismos que en la provincia de que emanaren (Fallos, 183:76).
La partida de nacimiento rectificada por orden judicial no puede desconocerse por
las autoridades nacionales (Fallos, 184:207).
El juez exhortado debe cumplir la rogatoria en virtud del art. 7 sin que ello signifique
renuncia a su jurisdiccin (Fallos, 180:381).
La personera que debe reconocerse en todo el pas (art. 7) no libera de los requisitos
de funcionamiento e impuestos (Fallos, 180:364).
La autorizacin a un sndico tiene efectos en todo el pas (Fallos,178:166).
Se juzga contraria al art. 7 y a la ley federal 44 de de actos pblicos, en exigencia
provincial de protocolizacin de un ttulo para acreditar el dominio y estar en juicio
(Fallos, 174:105; 165:192; 155:407).
Las cuestiones de dominio juzgadas en una provincia no pueden desconocerse en la
Nacin (Fallos, 148:335).
Esta jurisprudencia de la Corte refleja la importancia del art. 7 de la Constitucin en la
consolidacin nacional y la unidad de los actos juzgados en el pas en relacin con los
estrados extranjeros.
Empero, no siempre lo ha aplicado de modo sencillo. Especialmente cuando ha
entrado a juzgar sobre las competencias provinciales o no en virtud de las cuales se
dictaron los actos. Si tal competencia es nacional o federal, al parecer, los actos dictados
en las provincias no se reconocen en las dems.
Pero siempre debe estar a salvo la interpretacin de normas comunes nacionales que
las provincias se han reservado. Una sentencia provincial en materia puede desconocerse
en otra provincia por interpretacin contraria de la misma materia nacional comunal (v.gr.
Cdigo Civil y Comercial).

D) Derecho eclesistico y derecho cannico


Puede entenderse por derecho eclesistico la parte del derecho estatal que regula las
relaciones del ordenamiento estatal con las iglesias y los fenmenos religiosos en
general. La Iglesia Catlica tiene un ordenamiento interno propio que es el derecho
cannico. Es universal en su mbito personal y material. El derecho cannico tambin
contiene cnones que regulan la relacin del derecho cannico y los derechos estatales
en algunas materias. Puede contemplarse las relaciones entre el derecho de un Estado,
por ejemplo, el Estado argentino con el derecho de la Iglesia Catlica.
Cabe advertir ante todo, que el Acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica Argentina
tiene jerarqua superior a las leyes, segn la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc.
22, Const. Nac.) por consiguiente, jerarqua superior al Cdigo Civil, con las mltiples
implicancias que esto tiene.
El artculo I del Acuerdo contiene una norma de referencia al derecho cannico como
sistema jurdico de la Iglesia en las materias propias de su jurisdiccin. De modo que las
partes de aquel tratado internacional han convenido el reconocimiento y la garanta "del
libre y pleno ejercicio de su poder espiritual y pblico ejercicio de su culto, as como de su
jurisdiccin en el mbito de su competencia, para la realizacin de sus fines especficos".
Tanto est reconocida la jurisdiccin interna de la Iglesia y su eficacia en el
ordenamiento argentino cuanto la jurisdiccin internacional con eficacia en el territorio
argentino. Tambin habrn de reconocerse los actos obrados en el ejercicio de su
jurisdiccin reconocidos en otros ordenamientos jurdicos. Las cuestiones de competencia
de la Iglesia se regirn por su derecho. No por el derecho argentino. Es difcil prever
cules podran ser los actos regidos por el derecho cannico que susciten cuestin de
orden pblico nacional consagrados por la Constitucin Nacional (voto de la mayora de la
Corte en la causa "Rybar, Antonio c. Garca, Rmulo y/o Obispado de Mar del Plata" del
16 de junio de 1992, Fallos, 315:1294).
Del art. 14, inc. 1 del Cdigo Civil de Vlez se desprenda que el derecho de la Iglesia
no era considerado simplemente como derecho extranjero desde el punto de vista del
orden pblico argentino. Si bien esta norma no tiene correlato en el nuevo Cdigo, ste
confiere a la Iglesia Catlica personalidad pblica con arreglo al derecho internacional
pblico (art. 146, inc. c). Este artculo reconoce a los estados extranjeros, a las
organizaciones internacionales y a la Iglesia Catlica personalidad conforme al
derecho internacional universal.
Ahora bien, el artculo I del Acuerdo supera a mi juicio enteramente la doctrina de la
jurisprudencia sentada en el caso "Correa" por la Corte el 29 de julio de 1893
(Fallos, 53:207).
La Corte, por mayora, consider en el caso "Correa" que es insostenible que la Iglesia
Catlica constituya un poder poltico en nuestra organizacin, con potestad de declarar
leyes de carcter civil como son las que estatuyen el "rgimen del matrimonio" (consids.
1 y 2). La Corte se crey en la necesidad de decir que la Iglesia no tiene jurisdiccin
legislativa en la Argentina.
El artculo I del Acuerdo garantiza a la Iglesia el reconocimiento de su jurisdiccin que
no produce ni podra producir una invasin de jurisdiccin en la esfera de competencia del
Estado argentino.
La gran diferencia despus del Acuerdo es que existe una relacin de referencia o
remisin al derecho cannico de la Iglesia establecida por un tratado internacional y un
reconocimiento de su actividad jurisdiccional. sta es una relacin particular que coloca al
Acuerdo por sobre las leyes argentinas, lo cual no significa que todas las normas del
derecho cannico, como derecho referido, tengan jerarqua superior a las leyes argentinas
(art. 75, inc. 22, Const. Nac.).
En el caso "Rybar" el actor adujo que el celibato viola el orden pblico del derecho
argentino. La mayora de la Corte juzg que no corresponde la intervencin o tutela por
parte del Poder Judicial si no aparece lesionado el orden pblico. En rigor este modo de
ver las relaciones entre ambos ordenamientos es contradictoria, porque para ver si el
celibato lesiona el orden pblico, en realidad la Corte ejerci el control jurisdiccional,
implcitamente la mayora y explcitamente la minora.
Fue especialmente en el caso "Lastra c. Obispado de Venado Tuerto" donde la Corte
estableci la tesis de la referencia al ordenamiento cannico. Y consider el artculo I del
Acuerdo como la norma de referencia. Esta norma, que reenva al derecho cannico,
permite el reconocimiento de las personas, actos o bienes del derecho cannico salvo el
orden pblico o la invasin de la jurisdiccin argentina.
La estructura de la norma de referencia contiene una reserva de orden pblico que
puede funcionar contra ciertas normas del derecho cannico. As, v.gr., el art. 230 del
Cdigo Civil contiene un principio del orden pblico que niega la indisolubilidad del
matrimonio cannico (ver nuestra disidencia en el caso "Sisto" del 5 de febrero de
1998, Fallos, 321:92).
Las relaciones personales con las instituciones propias del derecho cannico han de
ser calificadas, caracterizadas y regidas por las normas atinentes a los vnculos sagrados
y no puede desconocerse esa calificacin cannica para subsumirlas en las relaciones
laborales del derecho estatal argentino (vase el precedente de E.D., 127-306).
Algn eminente tratadista parece calificar "los bienes de la Iglesia afectados al culto
con bienes privados de la misma pero sujetos al rgimen diferencial propio de todo bien o
cosa afectada a la prestacin de un servicio pblico" (Marienhoff, Tratado de Derecho
Administrativo, 2 ed., t. V, pg. 87). Tambin sostiene que "el culto catlico, atendido por
la Iglesia, desde el punto de vista jurdico implica la prestacin de un servicio pblico"
(pg. 87, nota 84 con cita de Bielsa y de un fallo de la Corte de Fallos, 7:329 en el que se
trataba de una ejecucin de sentencia por cobro de pesos sobre "las habitaciones
adheridas al templo destinado al servicio pblico como oficinas del curato", pg. 329, fallo
13/VII/1869).
Parece del todo inapropiado calificar el culto catlico como servicio pblico. Basta
advertir que todos los actos de culto se rigen por el derecho de la Iglesia y jams podra el
Estado interferir en ellos bajo la exorbitante nocin del servicio pblico. A menos que se
piense en el concepto de un servicio pblico cannico que, si existiese, sera ajeno al
derecho estatal y, por ende, administrativo.
En cuanto a las calificaciones, cabe tener presente que las distinciones de bienes
eclesisticos, sagrados y dems bienes de la Iglesia slo pueden desprenderse del
derecho cannico, que rige en todos sus aspectos esos bienes, incluso el rgimen de la
nulidad de los actos jurdicos relativos a ellos.
Por lo dems, segn la doctrina del fallo de la Corte en la causa "Lastra" el vnculo que
relaciona a los fieles catlicos con la Iglesia se rige exclusivamente por el ordenamiento
cannico y, eventualmente, por el derecho particular de las instituciones a las que
pertenezcan.
Segn el ordenamiento cannico, cabe a su vez distinguir el mbito de aplicacin
espacial y temporal de sus normas. No siempre rige el principio territorial en aquel
ordenamiento. Cabe pues la referencia ms plena al todo sistemtico del derecho
cannico tal como lo aplicarn probablemente sus autoridades y jueces competentes. No
se aplicar como lo entiendan las autoridades del Estado sino las de la Iglesia,
especialmente la Comisin de Interpretacin.
Lo propio ocurre con las decisiones de las Conferencias Episcopales, los Ordinariatos
militares, las Prelaturas personales. Todas las normas emanadas de estas fuentes se
derivan de las normas cannicas que les atribuyen competencia.

E) Derecho administrativo internacional y derecho internacional administrativo


Las normas de derecho administrativo de un ordenamiento interno que regulan
casos trans son normas de derecho interno. Por ejemplo, las normas internas sobre
pasaportes, entre muchas otras. En cambio, puede haber normas de
derecho internacional de ndole administrativa. Por ejemplo, un tratado sobre sanidad, o
un tratado de cooperacin administrativa internacional, por ejemplo, el Convenio de la
INTERPOL .
F) Derecho fiscal internacional y derecho internacional fiscal
Existen normas estatales sobre casos fiscales trans y existen tratados internacionales
sobre doble imposicin. Puede tambin haber normas estatales sobre doble imposicin.

G) Derecho penal internacional y derecho internacional penal


Existen normas de derecho estatal interno sobre extradicin, por ejemplo, y
tratados internacionales sobre extradicin o sobre delitos de derecho internacional.

H) Derecho privado internacional y derecho internacional privado


Existen normas de derecho interno sobre casos de derecho privado y normas de
derecho internacional sobre esos casos. Aqu seguimos el nombre de
derecho internacional privado para tratar ambas fuentes. Hay tratados internacionales que
unifican normas de jurisdiccin internacional, normas de conflicto, normas materiales,
normas de polica, de cooperacin judicial internacional, de reconocimiento y ejecucin de
sentencias extranjeras en materias civiles y comerciales. Cabe destacar la labor de la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional de ndole universal y las Conferencias
Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado realizadas en el mbito
de la Organizacin de Estados Americanos.
Tambin existen tratados internacionales que unifican normas materiales de derecho
privado, por ejemplo la Convencin de Viena sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderas de 1980 y las convenciones que se originan en
el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado, UNIDROIT y la Comisin
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI.
De este derecho trata este curso.

III. Derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos

A) Derecho internacional
Existen normas de derecho internacionales sobre estas relaciones; por ejemplo, las
causas de nulidad de los tratados por violacin de normas de derecho interno
(Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 46).

B) Derecho interno
Existen normas constitucionales de derecho estatal sobre las relaciones entre
ordenamientos especialmente con el derecho internacional.

C) Tertium genus
Es dable esclarecer algunos criterios y principios generales del derecho de las
relaciones entre los ordenamientos jurdicos que pueden inferirse de los derechos internos
y del derecho internacional (ver nuestros estudios antes citados en la pg. 2)(1).
El ttulo de una conferencia dada en la Academia de la Haya parece tener cierto
parecido con nuestra tesis (Van Gersen, W. Plaidoirie: le "droit des conflits d'ordres
jurisdiques" dans le prolongiment du "droit de conflit de regles". Pero el parecido es slo
aparente y lo all expuesto adolece de cierta anarqua metodolgica.
Captulo I - Concepto y sistema del derecho internacional privado

I. Introduccin al concepto del derecho internacional


privado

A) El fenmeno de la frontera
La manifestacin fenomenolgica de la vida internacional de las personas ha sido
captada con la simplicidad fascinante del ingenio por el profesor Pierre Lalive, de la
Universidad de Ginebra: "La reflexin comienza desde que uno se enfrenta al fenmeno
de la frontera. El nio que viaja por primera vez percibir del otro lado, concretamente, las
diferencias de idiomas, de moneda, de uniformes, posiblemente de horarios, todos signos
o smbolos de otras leyes y poderes. Es probable que un nio comprenda instintivamente
que a las leyes y reglamentos se los aplica a 'todo lo que pasa y se encuentra' sobre el
territorio: comprender tan fcilmente que no siempre es suficiente atravesar la frontera
para escapar al efecto de las leyes de su pas o para beneficiarse con las facilidades
ofrecidas, sobre tal o cual punto, por una ley extranjera?". Lalive advierte que apenas se
empieza a pensar sobre la diversidad de derechos, se tropieza con la vieja oposicin
entre los dos grandes principios de la "territorialidad" y de la "personalidad" de las leyes
(P. Lalive, "Tendances et mthodes en droit international priv (Cours general)", Recueil
des Cours de l'Academie de Droit International de La Haye, 1977-II-155, pg. 15).

B) Cundo un caso es multinacional? Concepto y sistema


El D.I.Pr. ordena normativamente las soluciones justas de los casos jusprivatistas
multinacionales. He aqu el mbito de la realidad social en que persigue instaurar un
orden justo: las controversias jusprivatistas multinacionales. Nada ms adecuado a la
prudencia jurdica, entonces, que introducirnos en el conocimiento preciso y objetivo de la
realidad de aquellos casos o controversias. La vida internacional de las personas da lugar
a conductas relacionadas con diversos territorios nacionales y, por tanto, con diversos
territorios jurdicos, pues resulta obvio que cada Estado nacional organiza su propio
derecho interno. Debido a la vinculacin del caso con una pluralidad de sistemas jurdicos
nacionales, aqul aparece social y normativamente multinacionalizado. Ahora bien:
cuadra precisar con algn rigor desde ya, los modos y caractersticas de aquellas
relaciones o conexiones nacionales mltiples de los casos en examen.
Trascender significa ir ms all de un ordenamiento. Este ir ms all o trascender se
realiza por la relacin, el vnculo, la conexin el contacto trascendente que el caso
presenta con varios ordenamientos. La conexin puede consistir en una cualidad o
atributo de las personas, por ejemplo, el domicilio o la nacionalidad. En una conexin de
las cosas por su situacin en diversos lugares. En una conexin de las conductas por su
realizacin en determinados lugares. Estas son conexiones espaciales de localizacin.
Pero hay otras conexiones no espaciales sino sustanciales. Puede ocurrir que el caso se
considere conexo o relacionado con un ordenamiento por la cualidad substancial de la
solucin que ese ordenamiento da al caso. Por ejemplo, porque favorece la validez de un
acto, porque protege mejor a una parte dbil, porque protege mejor a un nio o a
cualquier persona necesitada de proteccin especial. Ahora bien, todos necesitamos
proteccin. Pero algunos necesitan una proteccin especial. Puede ocurrir que un
ordenamiento d al caso una solucin espacial justa y otro una "solucin
notoriamente injusta". La eleccin y/o preferencia no ser por la localizacin de los
contactos sino por una cualidad ideal o axiolgica; la solucin ms justa.
Se puede observar que determinado ordenamiento pretende tener un inters poltico
especial por el caso para defender su salud pblica, su economa, su seguridad, la
educacin de su poblacin.
Los contactos entonces empiezan a teirse de coloraciones materiales de justicia, de
poltica estatal, de fines de proteccin. A veces una localizacin espacial se prefiere por
un resultado material o sustancial. As, la ley del lugar de celebracin generalmente
favorece la validez del acto. Pero hay tambin una preferencia por la nulidad de
proteccin o libertad del protegido.
Puede ocurrir que un derecho proporcione a una de las partes un remedio material, por
ejemplo, el derecho a vender un paquete accionario, como ocurra en Harrods, que otro
derecho u ordenamiento estatal no otorga.
Puede ocurrir tambin que la conexin con un ordenamiento se justifique porque las
partes tienen inters en que su caso sea resuelto all por la calidad de su sistema judicial.
No les importa el derecho que aplicar ese sistema judicial, les interesa el sistema judicial
en s porque creen que en l se dar la solucin justa o conveniente. El sistema judicial es
pues la conexin relevante.
As, consiguientemente, distingo, de un lado, conexiones por razones espaciales o
geogrficas neutras, de otro, conexiones por razones materiales o substanciales debidas
a la solucin de fondo que determinado ordenamiento da al caso solucionndolo mejor
que otro. Y de otro, conexiones por razones procesales porque se elige un sistema judicial
que se considera mejor o ms apropiado que otro. En ocasiones se produce una
concurrencia o acumulacin de conexiones.
No s si esta clasificacin o distincin de contactos es nueva o no. Porque hoy no
puedo revisar toda la literatura sobre la materia. No tengo pretensiones de novedad sino
de avance.
Otra distincin importante que hay est en la cualidad substancial de los
ordenamientos comparados. Hay materias que comparativamente son disponibles para
las partes, con matices de diversidad de la amplitud de la disponibilidad. Pero estos
mbitos de disponibilidad se van ampliando por influjo de los derechos humanos. Los
mbitos de derecho imperativo se reducen.
Tambin el derecho comunitario trae como consecuencia ms libertad. El mtodo de
reconocimiento, as llamado en el derecho europeo, trae ms libertad, por la libertad de
movimiento de cosas y personas. Aparentemente, si una filiacin est establecida en un
ordenamiento estatal europeo se reconocer automticamente en los dems.
Tambin el rgimen de bienes del matrimonio y otras uniones gana en
disponibilidad, aunque con lmites.
Lo mismo ocurre con los pactos sucesorios (ver H. Bonomi).
Hemos propuesto un desdoblamiento del derecho aplicable a las sociedades
comerciales. Los socios pueden elegir el derecho aplicable al contrato social. Pero la
personalidad y la responsabilidad frente a terceros de la sociedad se rige por su ley
propia, la lex sociltatis. Tratndose de la ley del lugar de constitucin, la libertad de las
partes se hace ms amplia en la prctica. An as los socios, pueden someter el contrato
social y sus relaciones entre ellos a determinado rgimen contractual material segn
la autonoma de la voluntad material y conflictual. Y adems elegir el lugar de constitucin
de la sociedad (art. 118, Ley de Sociedades, que rige frente a terceros).
En materia de acuerdos concursales internacionales parece haber una tendencia a la
mayor autonoma.
En nuestra materia, en general, se pueden distinguir las cuestiones que
admiten autonoma de las partes con sus lmites propios en cada una de aqullas y las
materias absolutamente indisponibles. En estas ltimas pueden aparecer normas de
jurisdiccin exclusiva, como en el divorcio e inmuebles. Pero todas las materias quedan
actualmente abiertas a la crtica. Poco interesa los aspectos estrictamente reales de
un inmueble, interesa su valor econmico.
Conectar es unir, juntar. El domicilio une un caso al derecho del lugar del domicilio.
Conectar es tambin relacionar. Por ejemplo, l es un mdico a quien conecto con la
ciruga ms que con la clnica. Los conecto porque son muy parecidos. Aqu conectar
significa relacionar, con un sentido distinto de unir fsicamente. No est conectado por
sangre sino slo por matrimonio. Conectarse telefnicamente o electrnicamente es un
modo que significa comunicacin. Llego a Roma para conectarme con el vuelo a Londres.
Aqu la conexin alude al transporte. La palabra contacto puede significar comunicacin.
Relacionarse es conectar no en sentido material sino inmaterial.
Puede decirse pues que tanto una conexin como una relacin puede ser material o
fsica, v. gr. la situacin de una cosa, o inmaterial como la conexin con el derecho ms
justo y apropiado. Aqu hablo de material en sentido fsico.
Pero material tambin significa importante. Implicancias materiales de una ley:
Importante o relevante.
Material tambin significa sustancial en el sentido de derecho civil o comercial.
Con ello quiero destacar que conexin, contacto o punto de conexin no slo tienen un
significado fsico como el domicilio, la situacin de un inmueble o la de una conducta.
Tambin tienen un sentido inmaterial. No fsico. Algo que va ms all de lo fsico.
Podramos llamarlo un contacto metafsico o substancial. Pero en el doble sentido de ser
un contacto con la solucin de derecho material civil o comercial o un contacto con una
jurisdiccin o sistema judicial.
Podemos usar cualquiera de las palabras sabiendo que tienen esa pluralidad de
sentidos. Las palabras de los lenguajes naturales (espaol, ingls, francs) tienen
sentidos diferentes. Por eso la interpretacin o hermenutica estudia el contexto de los
significados. La teora de la interpretacin o hermenutica estudia los textos y los
contextos. La palabra hermenutica viene de Hermes que era considerado el "mensajero
de los dioses". El mensajero era, as, el primer intrprete de los dioses. Actualmente son
importantes los estudios de G. Gadamez sobre la hermenutica como comprensin
histrica.
Para abreviar, llamaremos a nuestros casos transordenamientos, casos trans o
analgicamente, casos cross, en el sentido de que cruzan los ordenamientos. Parece
mejor usar algunas de estas abreviaturas ya que el giro "caso iusprivatista multinacional o
transnacional" es muy farragoso.
Un sistema judicial es la institucionalidad del derecho o, en otras palabras, el
derecho institucionalizado. De modo que a la pregunta acerca del derecho de un pas
es inexorable la referencia al sistema judicial y, en definitiva, al derecho judicial.
As, por ejemplo, y en lo que aqu interesa, las disposiciones de derecho internacional
privado del nuevo Cdigo tienen una larga historia doctrinal y jurisprudencial, salvo en sus
novedades, como por ejemplo, la clusula de excepcin general (art. 2597) que
deberemos verla funcionar, especialmente en su aplicacin jurisprudencial.
Distinguimos aqu lo siguiente acerca de las nuevas disposiciones. Algunas son
recepticias y perfeccionan criterios jurisprudenciales ya establecidos, con la reiteracin
que cabe esperar en nuestra materia. Otras disposiciones tienen antecedentes en normas
del Cdigo Civil de Vlez o de los Tratados de Montevideo, aun cuando no tengan
antecedentes jurisprudenciales. Y otras son nuevas sin antecedentes legales ni
jurisprudenciales. Adems, hay materias no reguladas en las que siguen vigentes las
leyes especiales (v. gr. la Ley de Sociedades, la Ley de Concursos, la Ley de
Navegacin). As en las novedades o disposiciones sin antecedentes en el derecho
argentino habr que estudiar la nueva doctrina y esperar la nueva jurisprudencia.

C) El contexto jurisdiccional
Aqu se advierte que la multinacionalidad del caso debe ser examinada, incluso, desde
la ptica de las probables jurisdicciones nacionales que pudieran decidirla, pues segn
uno u otro contexto jurisdiccional, el mismo caso puede ser internacional o no,
por influencia de las conexiones relevantes para el sistema de D.I.Pr. de aquel contexto
jurisdiccional. Y ello conduce a incluir la siguiente cuestin que no puede ser escindida de
la anterior: un tribunal nacional, para considerarse o no competente, examinar
previamente la multinacionalidad del caso a esos efectos. Y podr ocurrir que
una conexin poco significativa sea suficiente para que el tribunal se considere con
jurisdiccin. En cambio, una conexin muy significativa puede ser insuficiente para abrir
una jurisdiccin nacional. Desde la caracterizacin misma de los casos multinacionales se
ve cun ntima relacin existe entre las conexiones jurisdiccionales y las determinantes
del derecho aplicable. El nuevo Cdigo de 2015 autoriza a convenir la sede del arbitraje
en el extranjero o en el pas, sin distinguir (art. 1658, inc. a). Ello puede calificar una
controversia jurisdiccionalmente internacional.

D) La multinacionalidad objetiva
Desde otro punto de vista, la alegacin de una de las partes afirmando la existencia de
una relacin internacional sobre la base de conexiones objetivas con el extranjero, basta
para examinar esta alegacin del caso multinacional. As ocurri en el caso
"Cistern S.R.L. c. Jos Piccardo S.A.I.C.", en el cual la actora demandaba una diferencia
de precio por incumplimiento de un contrato de compraventa de carnes. La demandada
aleg no ser ella la compradora, sino la intermediaria, y que la nica compradora fue la
sociedad holandesa N.V. Nieuwe Vleesconbinatie, con sede en Rotterdam, segn la
comisin reconocida documentadamente por la sociedad holandesa a la actora y por la
clusula de embarque, en donde apareca el comprador legitimado para indicar el vapor
que transportara la carne. Haba que examinar, pues, si la sociedad de Rotterdam
apoder a Cistern S.R.L. para emitir declaraciones de voluntad en su nombre. Ello, en
buena metodologa, requera examinar qu derecho era aplicable a la representacin
alegada, a fin de establecer, sobre la base de ese derecho, la existencia o no de la
procura. La controversia sobre la representacin aducida era incuestionablemente
multinacional, considerando que mediaban elementos objetivos susceptibles de plantear
la cuestin de resolver si hubo o no representacin internacional. No se trataba de una
arbitraria o antojadiza afirmacin, sino de una defensa sustentada en los elementos
objetivos del caso, antes referidos. Aquellos elementos acreditados en la causa, y no la
mera afirmacin de parte, configuraron una situacin, controversia o caso multinacional. Y
ello as aunque luego resultara, conforme al derecho competente, que la representacin
no exista.

E) Multinacionalidad objetiva y jurisdiccin


El carcter internacional de la controversia adquiere relevancia decisiva respecto de la
facultad de las partes para prorrogar la jurisdiccin en jueces o rbitros extranjeros segn
el art. 2605 del Cd. Civ. y Com. Tan slo en casos de ndole internacional aquella norma
concede dicha facultad de prrroga. Consiguientemente, es decisivo determinar si el caso
reviste ese carcter a tal efecto. Si se puede considerar que un negocio posee elementos
objetivos relevantes para suscitar un eventual conflicto de jurisdiccin internacional, cabe
afirmar la internacionalidad del caso ya desde esa primera perspectiva
jurisdiccional. Ordinariamente, esos elementos o conexiones de suficiente intensidad
para internacionalizar el caso suelen tambin presentar relevancia para caracterizar, por
ejemplo, la multinacionalidad de un contrato cuando su sinalagma funcional esto es, el
desarrollo de su funcin econmica mediante el cumplimiento de sus prestaciones pone
en contacto dos o ms mercados nacionales. O, incluso, cuando su sinalagma gentico
esto es, el equilibrio de las promesas contractuales se relaciona, mediante las
negociaciones, la oferta y la aceptacin, con diversos sistemas jurdicos nacionales. No
basta la mera afirmacin dogmtica de las partes, declarando que el caso
es internacional, si no median aquellas circunstancias objetivas, jurisdiccionales o
sustanciales, que lo vinculen a diversos contextos jurdicos
nacionales independientemente de la sola voluntad de las partes, quienes pueden elegir
el juez y el derecho aplicable a un caso internacional, pero no pueden determinar
subjetivamente la multinacionalidad del caso.
En el caso "Cistern S.R.L. c. Jos Piccardo S.A.I.C.", la multinacionalidad de la
controversia era objetiva, pues resultaba incontrovertible que una sociedad con sede en
Holanda haba reconocido documentadamente una comisin a la actora, con sede en la
Argentina.

F) Multinacionalidad objetiva y derecho aplicable


La intensidad o relevancia objetiva de las conexiones multinacionales del caso pueden
depender de diversas apreciaciones valorativas de las normas convencionales, legales o
jurisprudenciales.

G) Multinacionalidad objetiva y reconocimiento y ejecucin de


sentencias extranjeras
La internacionalidad objetiva influye tambin sobre el reconocimiento y ejecucin de
una sentencia extranjera. Para apreciar la jurisdiccin del juez extranjero a los fines de
reconocer o ejecutar su sentencia ser decisivo establecer si exista una conexin
suficiente del caso con la jurisdiccin del juez extranjero.
Si en un contrato sin internacionalidad objetiva se prorroga la jurisdiccin, ser difcil el
reconocimiento de dicha jurisdiccin prorrogada a la luz del art. 2605 Cd. Civ. y Com que
requiere internacionalidad objetiva del asunto para que proceda la prrroga. Hoy se
advierte una tendencia ms flexible sobre la internacionalidad que podra llevar a una
revisin del citado art. 1 (ver art. 1658, inc. a del nuevo Cdigo)

H) Sistema jurdico
El D.I.Pr. es el sistema normativo destinado a realizar las soluciones justas de los
casos jusprivatistas multinacionales en el mbito de una jurisdiccin estatal, de una
pluralidad de jurisdicciones estatales o de una jurisdiccin internacional. He aqu una
concepcin amplia del D.I.Pr., que considera todos los posibles mtodos de soluciones
justas para aquellos casos vinculados a una pluralidad de territorios jurdicos. Hay que
huir de la confusin en que se incurre, paradjicamente por un exceso de geometra
jurdica, cuando se identifica el D.I.Pr. con uno de sus mtodos el conflictualista, o
cualquier otro. No sin satisfaccin recordamos nuevamente a Lalive, quien participa de
una concepcin amplia del D.I.Pr., pues "no hay ninguna razn convincente, ni prctica ni
terica, para limitar su objeto slo a los conflictos de leyes"; su funcin consiste en
"aportar, o en contribuir a aportar, una reglamentacin adecuada a las cuestiones
suscitadas por las situaciones multinacionales" (El financiamiento externo argentino
durante la dcada de 1990, Sudamericana, 1990).
Ahora bien: el funcionamiento y la aplicacin de las diversas clases de normas, con el
fin de realizar las soluciones de los casos, vincula la realizacin de dichas soluciones a las
circunstancias condicionantes de la jurisdiccin internacional, de los eventuales conflictos
de jurisdiccin, del procedimiento a seguir en los casos multinacionales ante un tribunal
generalmente nacional, del auxilio judicial internacional y del reconocimiento y ejecucin
de sentencias judiciales y arbitrales, o de actos administrativos que directa
o indirectamente incidan en la solucin del caso. Aqu tambin parece adecuado a la
naturaleza de los problemas adoptar una visin integral del objeto del D.I.Pr. Esta idea
tambin es sostenida hoy por un clsico como el profesor Pierre Lalive: "No se advierte en
absoluto el inters o la ventaja que hay en aislar de tal modo el derecho
judicial internacional, o el procedimiento civil internacional, de los conflictos de leyes
privadas y de problemas anexos. Se trata de materias estrechamente ligadas y cuyas
relaciones parecen interesar ms y ms a la doctrina contempornea" (ob. cit., pg. 34).
De ah que los casos no siempre, y ms bien con poca frecuencia, puedan ser
resueltos ntegramente, es decir, efectivamente, en el mbito de una sola jurisdiccin
estatal. Muy a menudo se requerir una coordinacin en el mbito de diversas
jurisdicciones estatales. Excepcionalmente la jurisdiccin de un tribunal internacional
podr dirimir un caso jusprivatista multinacional. As ocurri, sin embargo, en el clebre
caso "Boll", fallado por la Corte Internacional de Justicia en 1958, al rechazar el reclamo
de Holanda dirigido a que Suecia dejase sin efecto el rgimen de "educacin protectriz", al
cual estaba sujeta, en este ltimo pas, una menor residente en l, hija de padre holands
y madre sueca, difunta. Holanda reclamaba la aplicacin de la Convencin de La Haya del
12 de junio de 1902 sobre tutela de menores, entonces vinculante para ambos pases,
segn la cual la tutela de menores est sujeta al Derecho del pas al que pertenecen y
las autoridades de ese Estado tienen competencia para proceder a su organizacin
definitiva. En cambio, el rgimen sueco de vigilancia protectriz atribua la proteccin
efectiva a los abuelos maternos suecos. La Corte sostuvo que la Convencin de La Haya
enfoca la proteccin y educacin de los menores, y la ley sueca tiende a salvaguardar a la
sociedad de los peligros de la mala educacin de los menores, de la delincuencia de los
menores, etc. Por eso esta ley puede ser aplicada aun a menores extranjeros habitantes
en Suecia, con prescindencia de la aplicacin de las normas de conflicto de la Convencin
de La Haya de 1902. La nueva Convencin de La Haya de 1961 no determina ya la ley
aplicable, sino las autoridades competentes, "tanto judiciales como administrativas", de la
residencia habitual del menor (art. 1) que pueden adoptar todas las medidas previstas
por la ley interna con efectos aun frente a terceros (art. 2). En este caso es fcil advertir
la incidencia no slo de los intereses privados, sino tambin de los intereses generales de
un pas, y aun de la sociedad internacional (v. sentencia de la Corte en "I.C.J. Reports",
1958, pg. 55, y en Revue Critique de Droit International Priv, 1958, pg. 713).
Sera imprudente estudiar las soluciones materiales de los casos escindiendo dicho
estudio de otros, a saber: quin realiza, y cmo, dichas soluciones.
Un sistema jurdico no es meramente una suma o conjunto de normas. Un sistema
jurdico requiere interrelaciones estructurales, fines y funcionamiento. Se requiere que las
normas sean reconocidas como jurdicamente vlidas y aplicables institucionalmente. Los
jueces generalmente hacen esto. Hay jerarqua de jueces. La Corte es el intrprete final
de las normas. Hay institucionalizacin de la fuerza. El sistema implica coordinacin de
actividades hacia ciertos fines. El sistema es finalista. Ello requiere proceso y
funcionamiento. Por ello continuidad. El sistema de D.I.Pr. tiene por fin y funcin buscar la
solucin justa de los casos multinacionales. Esto parece muy difcilmente dudoso. Aunque
la palabra "justicia" traiga problemas. La justicia es parte del sistema jurdico. Los
principios tambin, aunque no sean normas. Y la justicia es condicin sine qua non de la
continuidad de un sistema jurdico (ver un desarrollo en nuestro estudio "The Continuance
of a Legal System in Private International Law", en Liber Amicorum Prof. Alfred E. von
Overbeck, Friburg, 1990).

I) Derecho internacional pblico, derecho natural y derecho


internacional privado
Como principio general, al parecer, es probable que el derecho internacional pblico
imponga a los Estados la obligacin de tener un sistema de D.I.Pr. de modo que stos
no excluyan absolutamente la aplicacin del derecho extranjero en sus territorios. Es
verdad que slo se trata de un principio general que indica cierta tendencia a seguir por
los Estados. No es, ni podra serlo, una regla precisa con determinadas consecuencias
jurdicas. No expresa qu reglas o normas de conflicto u otras de D.I.Pr. deben adoptar
los Estados. No indica v.gr. criterio preciso alguno sobre estatuto personal. Empero, con
palabras de Lipstein "It merely reflects obedience to the general principles of Public
International Law wich requires the observation of minimum standars of justice and
abstention from illegal discrimination" (Recueil des Cours, t. 135, 1972-I-1695).
Aparentemente se reconoce la existencia de "mnimos standards de justicia" que deben
observarse. Adems, los Estados deben abstenerse de discriminaciones ilegales.
La doctrina de la jurisdiccin legislativa en derecho internacional pblico se relaciona
con el contenido y alcance de las normas de D.I.Pr. El principio de proximidad de contacto
del derecho internacional pblico limita el alcance de jurisdiccin legislativa en D.I.Pr.
imponiendo adoptar una eleccin.
Mann sostiene que un Estado que prohibiese la aplicacin de cualquier otro derecho
que no sea el propio cometera un ilcito internacional. Trtase de un principio, es de
esperar, generalmente aceptado, invocando las enseanzas de Martin Wolff desde 1933.
As, el derecho internacional pblico ejerce una funcin limitativa en relacin con
el D.I.Pr. Los principios emergentes de tratados que probablemente constituyen
derecho internacional consuetudinario sobre derechos humanos cumplen aquella funcin.
Por ejemplo, prohibiendo discriminaciones por razn del sexo.
Tales limitaciones tambin se imponen en materia de jurisdiccin judicialde los Estados
y no slo respecto de su jurisdiccin legislativa. En ambas, el principio general limitativo
de derecho internacional pblico requiere un contacto razonable, un "mnimo standard de
justicia".
Tal principio se deriva, segn Mann, de la totalidad de las fuentes en que se funda el
derecho internacional segn el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
Los tratados, la prctica universal de los Estados y substancial sustento acadmico
abonan aquel principio.
Ahora bien, el principio de contacto mnimo o razonable suscita varias cuestiones. Una
de ellas es su fuerza vinculante. Otra, su mbito o alcance. Ambas se implican.
Examinemos qu significa o puede razonablemente significar que el
derecho internacional pblico imponga, flexible e indeterminadamente, un cierto sistema
de D.I.Pr. que impida la aplicacin exclusiva de la lex fori a todos los casos, cualquiera
sea su vinculacin con derechos extranjeros.
Ello significa que los Estados, en casos multinacionales, deben establecer cundo se
aplica su lex fori y cundo se aplica un derecho extranjero. De aqu se sigue que los
Estados no deben aplicar siempre su lex fori como sistema cerrado. Pero cabe preguntar
si el principio impone aplicar un derecho extranjero en las mismas circunstancias en que
se aplica la lex fori. As v.gr. si el domicilio determina el derecho aplicable al status de una
persona domiciliada en el Estado que por ello aplica su lex fori, el mismo Estado debe
aplicar igualmente la ley del domicilio cuando la persona se domicilia en el extranjero.
Aparentemente privilegiar la lex fori no contradice el principio, si se establece en qu
circunstancias se aplicar el derecho de un Estado extranjero. Empero, no parece
conforme al principio acudir a la aplicacin de la lex fori siempre que exista una laguna en
el sistema de D.I.Pr. En caso de laguna se impone investigar cul es el derecho ms
prximo a la cuestin a decidir. El contacto razonable debe prevalecer frente al contacto
con la lex fori. En casos de laguna hay que elegir razonablemente el derecho aplicable a
la cuestin jusprivatista multinacional. Tal eleccin razonable parece impuesta por el
principio general del derecho internacional pblico sobre jurisdiccin legislativa que
impone respetar el contacto razonable y requiere observar el "mnimo standard de
justicia".
Las discriminaciones tambin pueden afectar el principio de conexin razonable. Bajo
esta luz parece harto discriminatorio aplicar al extranjero domiciliado en el pas el derecho
del domicilio y, en cambio, sujetar al nacional domiciliado en el extranjero al derecho de la
nacionalidad.
Adems, el derecho internacional pblico impone, segn ciertas normas, criterios
precisos que repercuten directamente en el D.I.Pr. Fuera ya del principio que prohbe
la denegacin de justicia, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece
que toda persona tiene derecho a una nacionalidad, tiene derecho a la nacionalidad del
Estado en cuyo territorio naci si no tiene derecho a otra, y no puede ser privada
arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de cambiarla (art. 20). La misma
Convencin establece criterios sobre el derecho de propiedad privada (art. 21), de
circulacin y residencia (art. 22), proteccin judicial (art. 25).
Estos principios, criterios o reglas imponen una respuesta positiva a la pregunta relativa
al modo de integrar el sistema de D.I.Pr. No es suficiente acudir sistemticamente a la lex
fori en ausencia o silencio de normas de D.I.Pr. Por el contrario, los jueces deben integrar
el sistema recurriendo a la analoga y a los principios generales del D.I.Pr. Estos
principios generales, entre los cuales el principio de armona internacional de las
decisiones alcanza un valor fundamental, constituyen lo que puede caracterizarse como
un derecho natural inmanente al D.I.Pr. positivo de los distintos pases. Pero tambin y
simultneamente tales principios pueden verse desde la ptica del derecho internacional
pblico. Ello es as pues si los principios generales del derecho internacional pblico y la
prctica generalizada de los Estados imponen la exigencia de un contacto razonable del
derecho con el caso, este contacto debe tenerse en cuenta a fin de posibilitar la
armona internacional de las decisiones y las expectativas razonables de las partes. Es
decir que los principios del D.I.Pr. se orientan en la misma direccin que el principio del
derecho internacional pblico en materia de jurisdiccin legislativa, esto es,
la razonabilidad de contacto. La razonabilidad de contacto est ligada a la proximidad de
contacto y a la idea del contacto suficiente o mnimo.
Bien es verdad que de estos principios no se derivan necesariamente normas de
conflicto precisas ni de ningn otro tipo en el D.I.Pr. positivo. En ste se requiere una
concrecin o positivizacin de aquellos principios generales que se traduce en reglas
relativamente precisas, pues, en atencin al fenmeno de la "textura abierta del lenguaje
normativo" (Hart) tampoco las reglas producen siempre consecuencias jurdicas precisas
e inequvocas. As v.gr. muchas normas de conflicto contienen puntos de conexin que
son conceptos jurdicos indeterminados: dnde est el locus delicti en actos ilcitos
multinacionales? Dnde est el locus celebrationis o solutionis en contratos
multinacionales?
En cambio, el principio de D.I.Pr. que permite la eleccin por las partes del derecho
aplicable al contrato internacional puede caracterizarse como una prctica generalmente
aceptada por los Estados y por ello como una regla consuetudinaria internacional. Aquel
principio general puede recibir diferentes limitaciones en los distintos pases.
Luego del proceso moderno de codificacin en D.I.Pr., es posible establecer la prctica
general de los Estados hacia un sistema en el cual la lex fori es el principio y, la referencia
al derecho extranjero slo la excepcin. Por el contrario, las modernas codificaciones
tienden a la determinacin del derecho ms estrechamente conexo con el caso. Ello
as aun cuando se establezcan reglas particulares de autolimitacin de la lex fori. Para los
casos no regidos por la lex fori la tendencia es hacia la determinacin normativa del
derecho extranjero aplicable o la investigacin del derecho ms estrechamente conexo
por va de una clusula de escape que flexibiliza las conexiones generales. De modo que
la lex fori no puede ser considerada ya como posible recurso subsidiario inmediato para
establecer el derecho aplicable a un caso o a una cuestin no especficamente
contemplada en una norma de D.I.Pr. En caso de laguna habr que indagar por analoga
qu regla de D.I.Pr. es ms prxima o qu derecho resulta conectado ms
razonablemente al aspecto a decidir.
En los modernos sistemas de D.I.Pr. la lex fori puede extender su mbito de aplicacin
a casos multinacionales en virtud de normas de aplicacin innecesaria y exclusiva, o bien,
mediante normas materiales independientes de las normas de conflicto. Adems, los
principios fundamentales de la lex fori suelen aparecer como control del
derecho extranjero por el orden pblico del D.I.Pr. del foro. Sin embargo, es necesario
despejar aqu cierta ambigedad que puede afectar a las palabras lex fori.
Tal ambigedad consiste en que generalmente se considera la lex foricomo el conjunto
de normas de derecho privado del foro aplicables ordinariamente a casos
nacionales, internos. Pero tambin puede entenderse por lex fori como comprensiva de
todas las normas del foro, inclusive las normas de aplicacin exclusiva y las normas
materiales de D.I.Pr. del foro. La aplicacin de ambas tambin requiere observar el
principio de contacto razonable o mnimo. El contacto o los contactos de las normas de
aplicacin exclusiva y el foro deben ser tambin razonables. As el art. 604 de la Ley de la
Navegacin adopta varios contactos alternativos: lugar de celebracin, lugar de
cumplimiento o jurisdiccin de los tribunales argentinos.
En los supuestos de normas materiales directamente aplicables a casos
multinacionales, stas suelen determinar su propio mbito de aplicacin espacial
especfico, sobre todo en las normas convencionales. Aqu su adecuacin al Derecho
Internacional Pblico surge de los mismos tratados (v.gr. art. 1, Convencin de las
Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderas).
Cuando estas normas son internas, ellas pueden establecer los contactosrelevantes. Si
no se establecen, el contacto est dado por la jurisdiccin del foro mismo. ste ha de ser
razonable internacionalmente.
Ha de existir un razonable contacto entre el foro y el caso y entre el derecho aplicado
en la sentencia y el caso. La razonabilidad de tales contactos torna plausible el
reconocimiento de la sentencia en extraas jurisdicciones si tal reconocimiento y eventual
ejecucin resultan necesarias.
Segn lo expuesto, el principio de razonabilidad de contactos es inherente al
derecho internacional pblico sobre jurisdiccin legislativa y al derecho natural subyacente
o inmanente al D.I.Pr.
Por esta va puede superarse la escisin entre positivismo y jusnaturalismo que
conduce a establecer la incomunicacin absoluta entre lo que el derecho es y lo
que debera ser. No es real una separacin total entre el derecho que es y el que debera
ser. En el proceso de establecimiento, interpretacin y aplicacin de las normas se
produce una continua reestructuracin y reelaboracin de los conceptos jurdicos. El
legislador hace las normas como estima que deberan ser. El juez al interpretar y elaborar
las normas aplicables se inspira en principios y valoraciones conducentes a soluciones
que considera como deberan ser. La decisin se aplicar retroactivamente como si
siempre hubiese sido el derecho vigente.
En el clebre caso "Vlasov" (Fallos, 246:87) la Corte redefini el concepto de "domicilio
conyugal" a los fines de la aplicacin del art. 104 de la entonces Ley de Matrimonio Civil.
Tal reestructuracin normativa permiti respetar el "foro de necesidad" argentino
aventando una posible denegacin de justiciaque la Corte juzg contraria al
derecho internacional pblico. La temida grave dificultad de un procedimiento en
el extranjero hizo necesario abrir el foro argentino para hacer justicia a la actora. No
puede decirse que la Corte aplic en "Vlasov" la norma como era sino como ella estim
que debera ser.
Los principios generales del derecho internacional pblico y los principios generales
del D.I.Pr., integran el derecho positivo, y pueden tambin verse como un derecho
natural inmanente al derecho positivo (Francescakis, "Droit naturel et droit international
priv", Melanges Maury, t. I, Paris, 1960, pgs. 75 y sigs.).
La positivizacin de esos principios generales no slo se produce por va de regulacin
normativa sino tambin por obra de precedentes judiciales que, como el sentado en el
caso "Vlasov", han generado una jurisprudencia luego receptada por el nuevo art. 227 del
Cdigo Civil argentino.
Finalmente cabe destacar como prctica internacional de los Estados la celebracin de
tratados sobre la determinacin de la ley aplicable a casos de D.I.Pr. que suponen el
principio general de razonabilidad de contactos. Adems, aquella prctica se extiende a
tratados sobre la determinacin de la jurisdiccin internacional de los tribunales
nacionales y reconocimiento de sentencias extranjeras que excluyen la exorbitancia
o exceso de jurisdiccin entre los Estados partes, lo cual supone necesariamente admitir
la bsqueda de contactos jurisdiccionales razonables. Ello implica un
reconocimiento inequvoco del principio de razonabilidad de contactos.
La literatura es enorme sobre la confluencia del derecho internacional pblico y
privado. He estudiado un libro de Millar que no hace referencia alguna a la literatura
latinoamericana. Sobre internet, ver Kohl, Jurisdiction and the internet, (2007). En general
v. Crawford, Brownlie's Principies of. Public Internacional Law, 8ed. P. 457 n. 1, 2012, ox.
II. Concepto del derecho internacional privado

A) Los casos jusprivatistas multinacionales

1. Localizacin multinacional de los casos


El caso concreto se presenta como un conjunto de hechos productores de una
situacin que requiere o reclama en justicia la realizacin de conductas encaminadas a
solucionar tal situacin. El caso vinculado al derecho privado, jusprivatista, puede
presentar hechos, situaciones, objetos, conductas relacionadas con varios Estados, cuyos
sistemas jurdicos resulten diversos. El caso jusprivatista aparece, entonces, ligado a
varios sistemas jurdicos nacionales, por lo que puede, en este sentido, llamrselo
"multinacional", suscitando un problema de derecho multinacional privado. La extranjera
de uno o de varios elementos del caso lo relacionan con una pluralidad de sistemas
jurdicos estatales. La problemtica planteada por estos casos es complejsima, y a esa
complejidad no se la puede soslayar, porque ello implicara traicionar su realidad. Y
cuando esta realidad es traicionada por cualquier "teora simplificadora", se toma
venganza, pues entonces se cierran los caminos de las justas soluciones. El legislador, el
juez, el asesor quedan presos por inadvertencia de los sutiles matices de la problemtica;
y como a ellos tambin, en su obrar, lo primero que se les pide es que sepan, se les
puede igualmente reprochar la insuficiencia de estudio y la prescindencia de consejo.
Aunque eso sea obvio en cualquier problema jurdico, no parece del todo innecesario
destacarlo en esta materia.

2. Casos multinacionales totales y casos multinacionales


parciales
Ahora bien: en los casos jusprivatistas multinacionales se puede distinguir dos
dimensiones de su multinacionalidad. Una dimensin atiende a la multinacionalidad de
la situacin problemtica del caso, vinculada a varios sistemas jurdicos; otra alude a la
multinacionalidad de las conductasexigidas para su solucin, que tambin puede
prevrselas vinculadas a varios sistemas. Por tanto, un caso puede ser multinacional en
ambas dimensiones o slo en la primera, pues si no se da una situacin problemtica
multinacional, no ser menester una solucin de igual ndole.
Consiguientemente, a fin de ubicar un caso por su relacin con un sistema jurdico
nacional, parece prudente no slo la localizacin de los hechos problemticos del caso,
sino tambin la ubicacin de las conductas exigidas para su solucin. La localizacin de
las conductas que solucionan los casos podra obrar la localizacin del caso entero.
En otras palabras: hay dos preguntas que formular a fin de una realista localizacin de
los casos. Una es: dnde han ocurrido los hechos problemticos? Otra es: dnde
tendrn que acontecer las conductas de solucin?
Ambas nos hacen advertir, prudentemente, que no se puede examinar el caso tan slo
en su dimensin temporal pasada, sino tambin en su proyecto de solucin futura. Tal
anlisis puede conducir a diversas perspectivas de localizacin espaciales. El caso real
presenta siempre un despliegue temporal, en el cual tanto aparecen los hechos ptreos
del pasado que originan el problema, cuanto las plsticas posibilidades de conductas que
debemos seguir para solucionarlo. Hay que seguir el desarrollo espacial del caso en su
historia total.
Lo expuesto, me parece, viene exigido por la misma prudencia jurdica que impone
fidelidad a lo real de los hechos (memoria), flexibilidad para captar situaciones
problemticas nuevas (solertia), incluyendo su dimensin ordinativa, que orienta la mirada
hacia lo que an no existe y estudia las conductas concretas por cuyo medio se realizar
el fin de la solucin justa del caso (providentia) (cfr. Josef Pieper, Prudencia y templanza,
Rialp, especialmente pgs. 51 a 74).
Nuevamente se observa la primera distincin entre casos multinacionales que
requieren una solucin hacedera mediante el cumplimiento de conductas en un territorio
nacional, y casos que reclaman una solucin por va de conductas a cumplir
multinacionalmente.
Por ello, se propicia la siguiente clasificacin de los casos.
Hay casos multinacionales totales y casos multinacionales parciales. En los primeros,
tanto la situacin problemtica del caso cuanto su solucin real se hallan vinculadas a
varios sistemas jurdicos nacionales. En los segundos, slo la situacin problemtica es
multinacional, vinculada a mltiples sistemas jurdicos nacionales, pero su solucin real,
en cambio, es hacedera en el mbito de un solo sistema jurdico nacional, y slo a ste se
vincula.
Los ejemplos de la vida internacional de las personas son elocuentes. Supongamos
que un extranjero, domiciliado en el exterior, es dueo de un cuantioso patrimonio
multinacionalmente radicado, y hacia el fin de su vida decide domiciliarse en el pas y
radicar todos sus bienes aqu. Si fallece dejando sus herederos domiciliados en
el extranjero, la sucesin mortis causae ser parcialmente multinacional, pues la
transmisin de la herencia podr cumplirse ntegramente en el territorio nacional, donde
se sita todo el patrimonio relicto. Qu distinta es la situacin de una herencia totalmente
multinacional cuyos herederos y bienes se domicilian y sitan en los lugares ms variados
del mundo! La solucin de este caso reclama conductas a cumplir en cada sistema
jurdico nacional de radicacin de bienes.
Podr tal distingo dejar de traer consecuencias prcticas concernientes a las vas de
solucin que se pueda seguir para hacer justicia en los diferentes tipos de casos
multinacionales?
Los casos multinacionales totales no se identifican con los casos
absolutamente internacionales que concibi Jitta, pues en stos lo multinacional puede
tambin estar circunscripto a la situacin problemtica del caso sin que su solucin deba
ser multinacional. Un caso absolutamente internacional (Jitta) puede ser parcialmente
multinacional en el sentido antes expuesto. La sucesin de herederos domiciliados en
el extranjero respecto de un patrimonio ntegramente radicado en el pas presenta un
caso cuya situacin problemtica es multinacional, aunque su solucin es operable
nacionalmente (caso parcialmente multinacional). Sin embargo, el caso, desde su origen
(muerte del causante), se vincula con una pluralidad de sistemas jurdicos nacionales
(caso absolutamente internacional).
El caso parcialmente multinacional puede tener solucin nacional total; el caso
totalmente multinacional puede tener solucin nacional parcial. En el primero, la solucin
del sistema jurdico nacional es autosuficiente; en el segundo, la solucin nacional
es insuficiente. Una solucin nacional es autosuficiente cuando puede hacrsela efectiva
plenamente; es insuficiente cuando slo puede hacrsela efectiva parcialmente. Las
soluciones nacionales que no se puede hacer efectivas siquiera parcialmente no son
soluciones, sino, a lo sumo, declaraciones abstractas que proyectan soluciones.
La clasificacin propuesta tiene tambin otra implicancia, relacionada con los casos
multinacionales totales. Existen casos de esta naturaleza que no requieren una solucin
multinacional mediante la ejecucin de conductas impuestas por una sentencia de
condena. Sin embargo, se requiere que una solucin sea reconocida al menos en
diversos sistemas jurdicos. No se trata ya de prevenir el fraccionamiento de una herencia
multinacionalmente localizada, ni de posibilitar el cumplimiento de un pago que requiera
ser enjugado con la realizacin de bienes situados en distintos territorios jurdicos, sino,
simplemente, de obtener que determinada situacin jurdica sea reconocida de modo
uniforme en varios sistemas. As, puede resultar necesario que la validez de un
matrimonio, de una adopcin, de una fusin societaria, sea reconocida
multinacionalmente, a fin de prevenir matrimonios, adopciones o
fusiones internacionalmente claudicantes, esto es, vlidos en un pas e invlidos en otro.
Aun sealando la diferencia de matiz, se mantiene el criterio divisorio en su plenitud, pues
ese reconocimiento tambin supone una conducta de respeto y sumisin a la situacin
jurdica declarada o constituida, de modo que se pueda silenciar a quien se jacte en su
contra o la impugne.

3. Proyecciones virtuales de la clasificacin propuesta


Esta clasificacin, en cuanto atiende a las probabilidades multinacionales
de solucin del caso, se relaciona con la cuestin atinente a la jurisdiccin internacional
de los Estados a los cuales se vincula la probable solucin. Los casos multinacionales
parciales pueden ser solucionados en el mbito de una jurisdiccin estatal; pero los
totales requerirn una coordinacin de jurisdicciones estatales para su solucin. Tal
coordinacin se pone de manifiesto, principalmente, en el problema del reconocimiento o
ejecucin de sentencias extranjeras y en las exigencias del auxilio judicial internacional.
Advierto que en los casos multinacionales totales, la determinacin de los Estados
cuyos jueces asuman jurisdiccin internacional se hace importantsima. De ah que el
caso requiera la previa elucidacin del Estado con jurisdiccin internacional. Luego surge
el problema de la determinacin de la solucin sustancial del caso en virtud del derecho
aplicable. Adems, ulteriormente habr que indagar el reconocimiento multinacional y, en
su caso, la ejecucin de la solucin adoptada en una jurisdiccin nacional. En estos
casos, tanto el desarrollo del proceso de solucin, cuanto las cautelas que durante su
curso se adopte, podrn requerir el auxilio judicial en extraas jurisdicciones. Baste con
lo expuesto sobre el tema en este lugar. Volveremos a l desde otra perspectiva.
4. Actualidad o eventualidad de los casos
Siendo el caso una controversia actual o eventual, su problemtica, como ensea
Goldschmidt, "surge ya si la controversia es eventual". Hay que agregar que aun cuando
la controversia sea extrajudicial, las partes no podran prudentemente prescindir de la
probable decisin judicial a su respecto. Es verdad que el derecho resulta aplicado en
mayor medida por los abogados en sus estudios que por los jueces, al menos en algunos
pases. Ciertamente, el derecho no slo se halla en las decisiones de los litigios judiciales.
Empero, aun los asesores jurdicos preocupados por prevenir controversias deben
considerar la posibilidad de conflictos. Consiguientemente, ante una eventual controversia
jusprivatista multinacional, la determinacin de la hipottica lex fori es decisiva para ubicar
el caso en el mbito de una o de varias jurisdicciones estatales. A fin de prever la
hipottica decisin judicial ser menester, previamente, determinar la
jurisdiccin internacional de los posibles tribunales ante los cuales puede ser presentado
el caso. Esto, aun para el supuesto de que nadie quiera actualmente llevar el asunto a la
decisin de un tribunal estatal. De ah que se haya asignado tanto una funcin curativa
como profilctica a las normas de conflicto y de jurisdiccin internacional.
Tales funciones son inherentes, en rigor, a todas las normas de D.I.Pr. que ms
adelante examinaremos, sean de conflicto, materiales o de polica. Y sirven directamente
a las previsiones de las partes interesadas. Ahora bien: lo que en este contexto
destacamos es la necesidad de localizar la eventualcontroversia y, obviamente, tambin
la actual en una jurisdiccin estatal o en las concurrentes jurisdicciones estatales ante
las cuales se pudiera plantear directamente la decisin del caso o indirectamente el
reconocimiento o ejecucin de tal decisin. Esto es necesario porque cada jurisdiccin
tiene su propio sistema de normas para resolver el fondo de los casos jusprivatistas
multinacionales, aun existiendo algunas normas comunes. No existe hoy una jurisdiccin
judicial internacional para nuestros casos. De tal carencia se deriva la
necesaria intervencin de tribunales nacionales. Y la necesidad de contar con hipotticas
decisiones judiciales nacionales no se excluye ni aun en los supuestos de laudos
arbitrales o contratos "legislativamente inmunizados".

5. Los intereses multinacionales controvertidos


Los casos son conflictos entre partes con intereses contrapuestos en torno de una
potencia, objeto de la controversia, en cuanto ella atribuye un bien de la vida pretendido
por un interesado. Tal potencia controvertida debe ser entendida sociolgicamente como
un aumento del poder vital en cualesquiera de sus dimensiones espirituales o materiales.
De aqu que el concepto de bien de la vida como potencia no lleva consigo ninguna
apreciacin valorativa del enaltecimiento vital que se alcanza por medio de aquel "bien".
Si las controversias multinacionales cuestionan una potencia en cuanto es pretendida por
un inters, es necesario determinar el concepto de inters a que hacemos referencia y
analizar los conflictos que originan los encontrados intereses multinacionales en los
casos.
Cabe precisar el concepto de inters, desde la perspectiva jurdica, como la
representacin de las potencias concretas que las partes pretenden alcanzar como
resultado de las controversias, sean stas actuales o se prevea la posibilidad de que se
actualicen en el futuro. Nuestro concepto de inters arranca de Heck, quien lo conceba
como "apetito o tendencia apetitiva" encaminado a la satisfaccin de una necesidad vital
(cfr. Heck, "Gesetzeauslegung und Interessenjurisprudenz", en Archiv fr die zivilistische
Praxis, 112, pg. 11). Sin embargo, halla su precisin exacta en el concepto de potencia
que ha definido Goldschmidt: "todo cuanto asegura, enaltece y prolonga la vida"
(cfr. Introduccin filosfica al derecho. Teora trialista del mundo jurdico y sus horizontes,
6 ed., 1981, pg. 54). Nuestra tesis con relacin a estos dos autores y conceptos
respectivos de inters y potencia afirma que el concepto jurdico de inters, segn Heck,
debe ser reducido a la categora jurdica sociolgica de potencia, segn Goldschmidt. Tal
reduccin conduce a la consecuencia metodolgica de no asignar al inters un valor de
criterio decisorio de las controversias. El inters no valora: es valorado; el inters no
proporciona el criterio de solucin del caso: es valorado por la justicia que ordenar
los intereses en conflicto. Hay que reducir el concepto de inters ordenador de soluciones
(Heck) al concepto de inters reducido a su dimensin sociolgica dentro del mundo
jurdico como apetito de una potencia. En este orden de conceptos, el inters no
es ordenador de soluciones; el inters es ordenado por la solucin justa del caso. Para
Heck, el inters manda; para nosotros, es mandado.
Ahora bien: el inters no es la potencia, sino la representacin de la potencia por la
parte que la pretende en una controversia. Tal concepto de inters slo puede funcionar
como categora jurdica sociolgica, indispensable para el anlisis realista de las
controversias, pero esencialmente inepto para indicar los criterios de valoracin del orden
que deben guardar precisamente los mismos intereses en conflicto y, por consiguiente, de
la solucin justa de la controversia.
En los casos multinacionales jusprivatistas, las potencias se hallan visualizadas
como intereses privados, esto es, pretendidas como "suyas" por personas privadas. Por
ello habr intereses "multinacionales" controvertidos si las partes tienen intereses
nacionales distintos. Empero, aqu los conceptos pierden nitidez y manejamos palabras
erizadas de multvocas imprecisiones. Si hemos definido el inters, ahora se trata de
acotar la idea de "inters nacional". Nuevamente hay que partir de las personas privadas.
Cabe entender que existe inters nacional si la persona que persigue una potencia
ostenta determinada nacionalidad, o se domicilia en determinado pas o ha radicado
capitales en un pas, o la potencia perseguida se vincula a la economa de ese pas.
Advirtamos desde ya la importante diferencia de matices. Si un exportador domiciliado en
Buenos Aires vende mercaderas a un importador de Mjico y se controvierte el pago de
las mercaderas vendidas, la potencia dineraria que persigue el exportador de Buenos
Aires, puede ser calificada de "inters argentino"? Supongamos que nuestro exportador
es nacional argentino y dueo exclusivo de su empresa exportadora. Aun as, est en
juego un inters nacional argentino en la controversia? Parece indudable que est en
cuestin el inters de unnacional, argentino, aunque no es claro si tambin lo est
un inters nacional argentino.
Los Estados nacionales, con el fin de regular la organizacin del comercio exterior
e interior, inciden en los intereses privados de los comerciantes, limitndolos,
condicionndolos o prohibindolos en aras de intereses generales que los Estados
defienden, al menos en el mbito de sus jurisdicciones nacionales. De tal modo,
nuestro exportador podr verse impedido de enviar cierto tipo de mercaderas que
el inters general imponga destinar exclusivamente al comercio interior. Paralelamente, el
importador emplazado en Mjico podra sufrir, por la preeminencia de intereses generales
mejicanos, una interdiccin de importar o, en otros casos, una prohibicin de transferir las
divisas necesarias para pagar el precio de las mercaderas al exportador de Buenos Aires.
stas y otras muchas repercusiones de los intereses pblicos de los pases sobre
los intereses privados de los comerciantes dan lugar a una acumulacin de intereses
(pblicos y privados) de diversa nacionalidad, que designamos aqu como
"multinacionales".
La descripcin sociolgica de los intereses multinacionales que se controvierte en
el D.I.Pr. quedara desdibujada si no se advirtiera los modos tpicos y atpicos de
agruparse y fortalecerse que dichos intereses suelen presentar en un panorama realista
de los supuestos sociolgicos del D.I.Pr., esto es, de los intereses que mueven la
casustica del "mundo multinacional de los negocios". Los comerciantes particulares se
asocian a fin de organizar y robustecer sus intereses profesionales comunes, en uniones
de muy diversa ndole. Entran en el escenario sociolgico, entonces, intereses privados
multinacionalmente asociados, cuyas fuerzas tambin inciden de modo significativo sobre
los negocios individuales del comercio internacional (cfr. Philippe Kahn, La vente
commerciale internationale, Paris, 1961, especialmente pgs. 17 y sigs.).
Los grupos econmicos se organizan por medio de participaciones societarias y de
negocios multinacionales entre sociedades tendientes a la celebracin de contratos de
dominacin, de transferencia de beneficios, de comunidad de beneficios, de arriendo,
de explotacin, de cesin de explotacin, de asociacin momentnea, de joint venture, de
agrupacin de inters econmico. La dimensin socioeconmica del D.I.Pr. debe contar
con estas realidades de nuestro tiempo.
Los Estados nacionales se unen tambin a fin de organizar sus fuerzas de control del
comercio internacional, guiados por necesidades de defensa de sus intereses generales.
Otras veces, adoptan conductas antagnicas frente a otros Estados.
Los Estados nacionales se han lanzado tambin a la prctica de las actividades
comerciales e industriales, y aparecen contratando con personas privadas extranjeras,
dando origen a controversias actuales o eventuales entre intereses generales de los
Estados nacionales e intereses privados de empresas extranjeras co-contratantes.
Los organismos internacionales celebran contratos con personas privadas que suscitan
casos en los cuales pueden entrar en colisin intereses privados con intereses de
aquellos "representantes de la humanidad".
Es verdad que resulta ambiguo llamar "intereses multinacionales", a los que se debate
en la dimensin sociolgica del D.I.Pr. actual. Pero no es menos imprecisa la terminologa
de "intereses internacionales", "transnacionales" o "supranacionales". En este aspecto
del D.I.Pr., la palabra "multinacional" parece ms adecuada para sealar la mltiple
nacionalidad de los intereses en conflicto. En todo caso, no es tan imprecisa la
descripcin que antecede de lo que se ha titulado "intereses multinacionales". A esa
realidad aluden estas palabras.
La dinmica concreta de los intereses que se vinculan a un "caso real", no puede
escindirse aislando los intereses privados de los pblicos. Se trata de una sntesis
concreta y total en la cual, slo de modo analtico, y no siempre con resultados claros, se
puede distinguir en aquella unidad real los aspectos "jusprivatistas" de los "juspublicistas".
En este orden de ideas, cabe la referencia a Aristteles: "El todo es una misma cosa con
lo que se compone de algo, pero no a la manera de un montn, sino a la de una slaba,
que tiene como un todo su propio ser pues la slaba no es las letras..." (cfr. Metafsica,
libro VII, cap. 17). As es el caso "jusprivatista" multinacional en su realidad, y no como
recorte ideal de la realidad impuesto por cualesquiera categoras normativas. Es forzoso,
pues, contemplar incluso las incidencias juspublicistas en los intereses privados de los
casos jusprivatistas multinacionales, si es que se quiere ver su totalidad real. Djese
hablar dcilmente el jurista por la vida del caso! Y no quiera encerrarlo sbitamente en
categoras normolgicas, antes de que los hechos puedan comunicarle las misteriosas
fuerzas de su realidad incanjeable.
Las novsimas realidades del mundo jurdico jusprivatista multinacional obligan tambin
al jurista a enfrentarse con lo sbito de casos sin precedentes. Sepa, entonces, saltar
sobre lo inesperado con objetiva perspicacia y flexible mirada, a fin de hallar soluciones
justas y crear las estructuras normativas adecuadas.

6. La incidencia de intereses generales en los casos


"jusprivatistas" multinacionales
Cabe hoy ms que nunca padecer la ilusin del siglo pasado, segn la cual el derecho
privado nada tendra que ver con los intereses generales, sino slo con los intereses de
las personas privadas. Ello puede conducir hoy, peligrosamente, a considerar
juspublicistas muchos aspectos de la vida jurdica de las personas privadas influidos
por intensos intereses generales. Aqu sostenemos que el derecho privado no se
desentiende de regular incluso intereses generales, desde el momento en que el
legislador acta siempre que la sociedad y su bien comn estn comprometidos. Por
tanto, no cabe calificar de juspublicistas las controversias eventualmente emergentes de
la vida internacional de las personas privadas porque en tales controversias incidan,
repercutan, intereses generales ms o menos intensos que alteren, limiten, suspendan o
de cualquier modo afecten la propia conducta debida por las partes en sus
relaciones internacionales. Lo dicho vale tambin para el derecho privado. En el D.I.Pr.
son frecuentes estas interferencias; pero en modo alguno producen una suerte de
novacin del derecho privado en derecho pblico. Siempre existe inters social en la
regulacin de las relaciones privadas. Empero, segn una feliz observacin de Henri
Batiffol, si con el pretexto de cierto inters social se acude a calificaciones juspublicistas,
desaparece el derecho privado.

B) El fin y los principios

1. Principio de uniformidad
El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones justas de los casos jusprivatistas
multinacionales. Realizar las soluciones justas, no declararlas meramente. El caso tiende
a su solucin justa, como todas las cosas tienden a su perfeccin. En la justicia que
pueden obrar los hombres aparece la escisin entre su esencia y su existencia, al modo
en que la "creatura 'es' solamente su ser en germen (in potentia); ella 'se hace' lo que es
al realizarse". La realizacin de la justicia requiere ese llegar a ser quiz inalcanzable. La
justicia, como bien del caso, tiene carcter de meta y punto final. El bien o la justicia es,
pues, aquello hacia lo que el caso naturalmente tiende. La justicia es, entonces, el fin y la
perfeccin del caso. Pero no siempre; y en nuestra materia difcilmente este fin se
alcanza. La sindresis jurdica dictamina que el caso debe estar dirigido hacia lo que
naturalmente tiende.
En este orden de ideas, el fin del D.I.Pr. consiste en realizar la solucin justa de la
totalidad e integridad multinacional de los casos jusprivatistas. A tal plenitud tienden
naturalmente los casos, y no a su mutilacin en diversas partes o aspectos nacionales.
Tienden hacia una solucin de todo el caso. Por ello, a tal unidad de solucin integral
debe llegar. Sin embargo, frecuentemente slo es asequible la solucin de una parte
nacional del caso o unas cuantas soluciones parciales de l. Generalmente, los casos
multinacionales son decididos y regidos por autoridades nacionales de diversos pases. Si
no existe una coordinacin y cooperacin de estas autoridades nacionales, el
fraccionamiento ser un lmite obstativo al perfeccionamiento de una solucin del caso.
He aqu, pues, el principio de uniformidad de solucin del caso. La decisin ha de ser
siempre la misma, cualquiera que sea el pas donde la sentencia se hubiese pronunciado
("ohneUnterschied, ob in diesem oder jenem Staate das Urteil gesprochen werde":
Savigny, System des heutigen rmischen Rechts, vol. VIII, Berlin, 1849, pg. 27; trad.
francesa: Gunoux, Paris, 1881, pg. 30). Este principio fue descubierto por Savigny y
actualmente se lo llama "principio de armona internacional de soluciones", "de
uniformidad", "de mnimo de conflictos", "de seguridad". Slo l puede efectivamente
prevenir la iniquidad del forum shopping, que permite a las partes especular con la
eleccin de una jurisdiccin nacional para sacar ventajas con la eleccin unilateral del
derecho aplicable. He aqu una justificacin objetiva de la aplicacin de un
derecho extranjero por un tribunal nacional. Ahora bien: tal uniformidad requiere
reciprocidad, pues sin recprocos reconocimientos de decisiones y aplicaciones de
derechos, no habra unidad.

2. Principio de efectividad
El principio de uniformidad de solucin, en rigor, expresa tambin, de modo implcito, el
principio de integridad de solucin, pues no habra una solucin del caso si no fuera de la
totalidad de l. De ah que resulte insuficiente entender, "desde el punto de vista
nacional", que la "verdadera finalidad del D.I.Pr. consiste en el logro de la justicia dentro
de la comunidad nacional". Limitarse a buscar la justicia dentro de la comunidad nacional
no resulta adecuado a la realidad de los casos totalmente multinacionales, tan frecuentes
en la actualidad. En cuanto tales casos requieren en justicia una solucin, habra que
reconocer la insuficiencia sealada.
Una cosa distinta es determinar en qu medida es realizable la uniformidad de
soluciones, en las variables circunstancias histricas del derecho positivo. Destaco que no
siempre dichas circunstancias impiden la uniformidad. Y, sobre todo, subrayo que muchas
veces la favorecen. No cabe, pues, necesariamente, adoptar una actitud pesimista o
escptica. Al menos, es dable confiar con razonable optimismo. El punto de
vista internacional no es irreal. El principio de uniformidad es de inspiracin internacional,
pues se ajusta a la realidad objetiva de los casos antes estudiados: en rigor, esta realidad
determina el principio de uniformidad. Al principio de la solucin justa en la comunidad
nacional (Goldschmidt) podra considerrselo suficientemente adecuado a los casos
multinacionales parciales, ya definidos; no a los casos multinacionales totales. Hemos de
ver luego que el advenimiento de convenios internacionales y los intereses en juego,
suficientemente poderosos para provocar la uniformidad convencional y consuetudinaria,
impiden juzgar ya que el punto de vista internacional sea irreal. Afirmamos lo contrario: en
algunos asuntos, slo el punto de vista internacional es el real.
Consiguientemente, el principio de efectividad de la solucin reclama tambin un punto
de vista internacional para garantizar la eficacia del principio de uniformidad. Cualquier
declaracin universalista meramente nacional sera abstracta sin una efectiva
coordinacin internacional. De ello se desprende, a nuestro juicio, que al principio de
efectividad no debe considerrselo slo como lmite al principio de uniformidad, sino
especialmente como su complemento necesario. La uniformidad efectiva: he aqu el
principio, pues de no haber efectividad en la solucin uniforme, sta no sera realizada.

3. Una justa solucin uniforme


Empero, tampoco basta realizar efectivamente una solucin uniforme. Lo decisivo es
realizar una justa solucin uniforme. Es necesario que reine la justicia en la solucin
sustancial del caso. La exigencia parece demasiado apremiante; el ideal, demasiado alto.
Y en verdad es as. Se trata de alcanzar un bonum arduum futurum con humilde
magnanimidad.
El D.I.Pr. no puede desatender dicha exigencia y ha de ponerse en camino hacia su fin.
Podra parecer que la justicia material no interviene sino excepcionalmente en el D.I.Pr.
Es en la excepcin de orden pblico, se dice, que aparece en casos excepcionales la
prevalencia del ideal de la solucin materialmente justa del caso, en detrimento de la
localizacin internacionalmente justificada. Pero en realidad no es as.
En primer lugar, porque en algunas materias se procede a unificar directamente la
solucin sustancial de los casos jusprivatistas internacionales (v.gr., transportes,
compraventa, pagos internacionales).
En segundo lugar, porque los criterios de localizacin a veces persiguen una finalidad
de justicia material. As, al lugar de celebracin del matrimonio se lo elige como criterio
localizador y selector del derecho aplicable a la validez de aqul con miras al favor
matrimonii y a la legitimidad de los hijos, al favor filiorum matrimonii. El mismo principio
conservatorio aparece guiando la eleccin del derecho aplicable a las formas
testamentarias (v.gr., art. 3638, Cd. Civ. arg.) y contractuales (art. 1181, Cd. Civ. arg.).
Destaco el favor negotiorum patriae del art. 14, inc. 4, del Cdigo Civil argentino.
Generalmente, la ley personal en materia de capacidad cede frente a la ley del lugar de
celebracin del contrato a fin de proteger el comercio local. La exigencia de que los
derechos domiciliarios del adoptante y el adoptado concuerden (art. 23, Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940) conduce al magis valet certitudo
quam favor adoptionis. En cambio, la eleccin de derechos alternativamente aplicables
tiende a favorecer la validez de los actos (v.gr., de la legitimacin de los hijos).
En tercer lugar, puede resultar necesaria la adaptacin sustancial de diversos derechos
aplicables a diferentes aspectos de un caso.
Y, en definitiva, aun concibiendo el orden pblico como clusula de reserva en la
norma de conflicto, ciertamente los principios de orden pblico inherentes al derecho
vigente en una jurisdiccin estatal siempre rigen los casos, pues aun tratndose de la
aplicacin de un derecho extranjero, la solucin que ste asigne al caso debe respetar
aquellos principios. Siempre ser necesaria la comparacin material, entre la solucin
proyectada por el derecho aplicable y los principios de orden pblico. Tal comparacin no
es excepcional, sino precisamente normal. Lo excepcional ser la exclusin de la
solucin extranjera por contradecir los principios de orden pblico. Dicha exclusin del
derecho extranjero normalmente competente, y su sustitucin por el derecho
propio excepcionalmente competente, es lo que caracteriza la ndole excepcional de la
clusula. Es decir que los principios siempre funcionan controlando, crticamente
y sustancialmente, la solucin del caso proyectada por el sistema jurdico extranjero
competente segn las normas de conflicto del foro.
Al destacar el funcionamiento normal, general e incondicional de los principios
sealados, creemos poner en evidencia que ningn D.I.Pr. del mundo se desentiende de
la solucin sustancialmente justa del caso, ni aun cuando lo someta, mediante una norma
de conflicto, a un derecho eventualmente extranjero.
Se podra decir, entonces, que el D.I.Pr. de un pas, cuando somete el caso a un
derecho extranjero, acepta la solucin fornea derivada de la reglamentacin del
derecho extranjero competente que se pueda juzgar como una conclusin o
determinacin derivada de los principios del derecho material propio: tanta es la
importancia valorativa de los principios fundamentales de la lex fori. Se requiere, pues,
una armona de principios materiales en la lex causae y la lex fori.
Invirtiendo la frmula conflictualista, podramos expresar que todos los casos
jusprivatistas multinacionales estn regidos por los principios fundamentales de la lex fori,
determinados e individualizados, segn las materias, por la solucin que adopte la lex
causae elegida en la norma de conflicto de la lex fori. Es ms: aquellos principios
prevalecen frente a estas soluciones en supuestos de conflicto material.

4. Eleccin, creacin, autolimitacin


A fin de realizar una justa solucin uniforme del caso, caben tres posibles
determinaciones del principio de uniformidad, siendo que este principio general
es incompleto. Segn una determinacin, se puede buscar la justa solucin uniforme
mediante la eleccin justa del derecho ms estrechamente relacionado con el caso
multinacional, y la ulterior solucin material del caso en virtud de ese derecho. Segn otra
determinacin, se puede hallar la solucin mediante la creacin de un derecho
especialmente elaborado para adaptarse a la naturaleza del caso jusprivatista
multinacional.
Es de advertir que aun la primera determinacin, que persigue la justa localizacin del
caso mediante el hallazgo de su "sede" (Savigny), de su "centro de gravedad" (Gierke) o
del derecho con el cual el caso "est ms estrechamente conectado" (Westlake),
busca, indirectamente, la justa solucin material del caso. Esta idea localizadora se halla
presente tambin en la finalidad de "respeto positivo al derecho extranjero", en la
justicia indirecta de la eleccin del derecho aplicable al caso, Internationales
privatrechtliche Gerechtigkeit, y en la investigacin del derecho que presenta la relacin
ms prxima con el caso. Todas estas concepciones pueden ser consideradas una
profundizacin de la tesis central de Savigny.
Todava cabe distinguir otra determinacin del principio general. Se trata de
la autolimitacin de los derechos estatales con sus respectivas esferas de aplicacin a los
casos. Si esta autolimitacin fuese perfectamente coordinada, se podra alcanzar una
solucin uniforme. As, por ejemplo, si todos los pases autolimitasen su derecho aplicable
a los inmuebles situados en sus territorios (v.gr., art. 10, Cd. Civ.), a un inmueble
siempre se le aplicara el mismo derecho.

C) Las normas y sus mtodos

1. Las normas de conflicto y sus fundamentos metodolgicos

a) Mtodo de eleccin justa


La norma de conflicto se caracteriza por dar solucin al caso mediante la
eleccin indeterminada del derecho material nacional o de un derecho material extranjero.
As, v.gr., cuando el art. 3283, Cdigo Civil argentino, ahora art. 2644 del nuevo Cdigo,
someta la sucesin multinacional al derecho del ltimo domicilio del causante,
eliga indeterminadamente el derecho competente. La eleccin se determinar o precisar
con la ubicacin concreta del ltimo domicilio del causante. Lo tpico de la norma de
conflicto radica en su eleccin alternativa e indeterminada del derecho aplicable,
eventualmente extranjero. Mediante dicha eleccin se localiza el caso
multinacional, indicndose el derecho competente para solucionarlo. Se puede llamar a
este mtodo, pues, "localizador", "nacionalizador", "indirecto", porque
brinda indirectamente la solucin material designando el derecho que decidir
sustancialmente el caso. Tambin se lo puede llamar "mtodo de eleccin", siguiendo una
tradicin inglesa muy significativa (choice of law). No se trata de decidir la aplicabilidad
o inaplicabilidad del derecho material del juez (lex fori), sino la aplicabilidad del derecho
material del juez o la de un derecho material extranjero. La eleccin puede determinarse
tanto mediante la aplicacin de la lex fori cuanto mediante la de un
derecho extranjero. Lex fori y derecho extranjero estn en pie de igualdad para la
eleccin indeterminada de la norma de conflicto y, en este sentido, tal eleccin es neutral.
Esta neutralidad de la eleccin indeterminada de la norma de conflicto ha sido
considerada una caracterstica esencial del D.I.Pr. stricto sensu. Dicha neutralidad se
refiere a la falta de preferencia por el contenido de los derechos materiales que pueden
ser objeto de eleccin.
Ahora bien: pese a que la lex fori y la ley extranjera estn en pie de igualdad en cuanto
a la eleccin del derecho aplicable, en cuanto a la aplicacin del derecho competente la
ley extranjera est subordinada a los principios fundamentales de orden pblico de la lex
fori.
El caso multinacional presenta relaciones con varios sistemas jurdicos nacionales.
Tales relaciones, empero, no son todas de igual importancia, por lo cual se hace
necesario descubrir las razones que puedan sustentar un orden jerarquizado de aquellas
relaciones. Si un caso multinacional se relaciona esencialmente con un pas, a pesar de
sus mltiples relaciones con otros, a esa relacin "esencial" se le reconoce una suerte de
poder centralizador, localizador del caso y, por tanto, capaz de nacionalizarlo en un pas
de los varios vinculados a l. Desde esta ptica localizadora, "los casos pertenecen,
segn los diversos elementos que los componen, a un pas o a otro, o a varios a la vez".
Por tanto, el tratamiento de los casos debe considerar esa pertenencia. Hay que
encontrar, pues, la nacionalidad de los casos multinacionales. Es interesante subrayar
este principio, segn el cual la solucin justa del caso multinacional debe ser buscada
comenzando por indicar con justicia la nacionalidad del caso. He aqu el principio de
nacionalidad de los casos multinacionales. Pero qu razones son las que justifican que
una relacin, un contacto esencial del caso, pueda erigirse en el imn rector de l?
Las partes o los terceros interesados en los casos pueden razonablemente considerar
que algn gnero de casos se vincula esencialmente a determinado pas, adoptando
soluciones prescriptas por el sistema jurdico de tal pas. He aqu el criterio de
nacionalizacin de las partes y algunos terceros que sirve de justificativo para no
apartarse luego de tal localizacin previa, por el grave riesgo de violar las previsiones de
aqullos y, por consiguiente, la defensa de los derechos basados en dichas previsiones.
Adems, es evidente, desde el punto de vista del derecho internacional pblico, que
cada Estado tiene derecho al ejercicio de su potestad jurisdiccional sobre las
controversias que caen bajo su mbito de validez estatal.
Sin embargo, el que los diversos pases puedan adoptar independientemente los
criterios de nacionalidad de los casos multinacionales no deja de implicar una extraa
paradoja, por ms que el hbito con que nos enfrentamos al D.I.Pr. positivo nos haya
hecho perder esa capacidad de asombro. Si cada pas adoptara sus criterios de
nacionalidad de los casos, podra ocurrir que un caso multinacional fuese considerado
como perteneciente a dos o ms pases; he aqu el caso fcticamente multinacional y
sometido a dos o ms derechos nacionales (jurdicamente multinacional). Puede tambin
acontecer que un caso multinacional no sea juzgado como perteneciente a ningn pas
(caso multinacional aptrida). Ahora bien: este camino puede conducir, entonces, a una
acumulacin de soluciones o a un vaco de solucin; en ambos casos se carece de una
solucin. La raz de la paradoja reside en que por medio de criterios de localizacin
nacionales se busca dirimir controversias multinacionales.
El derecho natural impone, en esta materia, una eleccin justa del derecho nacional
aplicable al caso. Se trata de una eleccin, y no de varias. Y de una eleccin razonable.
He aqu un principio de derecho natural inmanente al D.I.Pr. positivo.
Tal principio, que seala lo justo natural, requiere el complemento de lo justo legal y
positivo. Su evidencia no alcanza a iluminar por s misma las soluciones particulares que
se debe adoptar para poner en funcionamiento el principio de nacionalidad. Hay
que investigar para ello el orden del ser de los casos concretos, sean stos generales
o individuales. El principio de nacionalidad reparte o, mejor, sirve de criterio de reparto de
los casos multinacionales entre los diversos pases, respetando la pertenencia esencial de
los casos a los pases. Asentado el principio de respeto al sistema jurdico nacional en
que gravita el caso, urge luego determinar los criterios especiales de gravitacin o
conexin en virtud del anlisis de la naturaleza concreta de los casos. Esa determinacin
del principio requiere la positiva decisin del arbitrio legislativo. La razonabilidad de la
determinacin se mide por la adecuacin de lo positivamente decidido al fin que persigue
el principio. La eleccin de una conexin irrelevante del caso con un sistema jurdico
destruira el fin que persigue el principio: la eleccin de un derecho prximo. He aqu,
tambin, un problema de gradualidad que admite un corte necesario para la decisin
legislativa.
En cuanto a las determinaciones del principio de mayor proximidad, ellas slo
requieren una probabilis certitudo, pues no es dable alcanzar en esta materia ms que
una certeza jurdica basada en la probabilidad. Si una determinacin del principio es tan
probable como otras, este equiprobabilismo de las diversas determinaciones del
principio autoriza una libre eleccin legislativa basada en la conveniencia prctica. Se
trata de analizar las razones de mayor o menor peso que puedan sustentar las
conexiones probables. Habr que estudiar concretamente por ejemplo, qu razones
fundan la conexin domiciliaria y compararlas con las que sostienen la conexin de
nacionalidad. Y as con las conexiones del lugar de celebracin, de cumplimiento, de
produccin de un hecho.
En cuanto a la unidad de eleccin antes requerida, cabe observar que ella se alcanza
por va de acuerdos multinacionales entre los pases sobre la eleccin comn de un
criterio nacionalizador. El caso multinacional se soluciona por aplicacin del mismo
derecho nacional elegido por acuerdo multinacional. Hay un deber de actuar de los pases
a fin de celebrar dichos acuerdos. He aqu un deber o una obligacin de celebrar tratados,
impuesto por el derecho natural inmanente al D.I.Pr.
Cuando el mtodo de eleccin es nacional, seguido por el D.I.Pr. de un solo pas, por
un conjunto de pases en convenios internacionales o por un tribunal internacional, se
presenta siempre una cuestin comn, que debe ser examinada previamente a toda otra
consideracin de perspectivas nacionales, internacionales o supranacionales del mtodo
de eleccin.
Si el caso se relaciona con una pluralidad de sistemas jurdicos aplicables, se puede
comenzar por un estudio de la ndole de tales relaciones o vinculaciones del caso con
dichos sistemas, a fin de hallar la relacin o vinculacin, o el conjunto de relaciones, que
resulte de importancia o gravitacin decisiva para la solucin del caso. Seleccionada,
elegida, la relacin ms importante del caso con un sistema jurdico, la solucin del caso
puede ser alcanzada mediante la solucin que dara a un caso interno ese sistema
jurdico. La relacin elegida indica el sistema jurdico del cual se podr extraer la solucin
del caso. He aqu el mtodo localizador de las relaciones jurdicas debido a Savigny. Este
mtodo es indirecto, pues la solucin que asigna al caso proviene de la eleccin de un
derecho nacional, llamado a proporcionar la decisin de fondo, sustancial, del caso.
Lo decisivo radica en hallar la conexin ms esencial o prxima del caso con un
sistema jurdico, o, excepcionalmente, con ms de uno. Por ello se plantea ya, en este
aspecto, un problema de verdadera raz jusfilosfica en torno de la cuestin de saber si la
conexin o las conexiones esenciales del caso aparecen dadas en la naturaleza del
caso y, por consiguiente, slo faltar que el legislador las reconozca positivamente,
plegndose a la naturaleza del caso regulable, o, contrariamente, si tales contactos slo
se constituyen como relevantes por obra de eleccin normativa y su valor resulta
dependiente de la voluntad del legislador. Una concepcin jusnaturalista racionalista hace
reposar el fundamento de las conexiones concretas en normas particulares de derecho
natural (von Bar, Frankenstein).
Sin intentar aqu una crtica exhaustiva de tales concepciones, es ste el lugar para
asentar la tesis segn la cual los principios del derecho natural slo imponen, en esta
materia, elecciones razonables de las conexiones concretas, dejando librada, empero, la
determinacin de las elecciones al legislador positivo, que las seleccionar con miras a
las situaciones histricas de la casustica, con flexibilidad prudencial (solertia). Este punto
de vista clsico del jusnaturalismo puede esclarecer una cuestin importante de la
metodologa actual del D.I.Pr.: la que persigue la unificacin internacional de las
conexiones por medio de tratados.
El principio de razonabilidad de las conexiones descalifica las que hacen depender la
solucin de un caso multinacional de un derecho carente de cualquier justificacin
razonable para darla. Tales conexiones arbitrarias perpetran o un secuestro del caso o un
destrozo de l. Ninguna de ambas va destinada al fin de hacer justicia en el caso
multinacional; persiguen el sometimiento del caso al sistema jurdico propio por considerar
que resulta preferible a cualquier otro relacionado con l, aunque sea ms prximo.
Empero, no se puede sustentar tales conexiones en criterio de justicia alguno.
Hay que apresurarse a resaltar la diferencia que existe entre la eleccin arbitraria de
conexiones injustas de secuestro o fraccionamiento y la eleccin de conexiones que
persiguen la sumisin del caso al sistema jurdico propio por razones de inters nacional.
Frente a los casos multinacionales, los pases necesitan, en determinadas materias,
someter algn aspecto o todo el caso al derecho propio, a fin de proteger intereses
nacionales vinculados a la organizacin poltica, familiar, econmica o social del pas,
cuya observancia es requerida en todos los casos y, con frecuencia, en casos
multinacionales precisamente. Estas conexiones de remisin al propio derecho hallan su
justificacin en los fines pblicos de los Estados nacionales con los cuales los casos
multinacionales se relacionan. Modernamente, los pases de la comunidad internacional
se reconocen incluso recprocamente este poder en la esfera interna, que repercute en la
casustica multinacional, ejercido para cumplir los fines enunciados.
En todos los supuestos considerados, el mtodo de eleccin, que culmina con la
sumisin del caso al sistema o a los sistemas jurdicos nacionales elegidos, resulta un
mtodo indirecto porque no proporciona directamente la solucin de justicia material
(jusprivatista) del caso, sino por medio de la seleccin del derecho justificado
multinacionalmente para darla. Por este mtodo se realiza la justicia sustancial
jusprivatista slo mediante la funcin instrumental que cumplen las conexiones justas. El
profesor Gerhard Kegel, de Colonia, ha llamado a esta
justicia instrumental Internationalesprivatrechtliche Gerechtigkeit. Decididamente, hemos
acogido la idea de una justicia indirecta en el D.I.Pr., especial y previa a la justicia material
de la solucin del caso. Hemos traducido el giro alemn por la expresin castellana
"justicia indirecta", pues parece reflejar mejor su sentido original y, adems, no limita la
funcin de la justicia en el D.I.Pr. slo a la justicia indirecta, que a nuestro juicio es una
posible manera de operar la justicia en la materia, pero no la nica. Podramos tambin
llamarla una justicia de conexiones, para distinguirla de la justicia de la solucin material
conectada.
El fin del mtodo de eleccin es hallar una solucin del caso multinacional o de
alguno de sus aspectos mediante el funcionamiento del derecho nacional ms
justificado para brindarla. Ahora bien: para que un caso totalmente multinacional pueda
alcanzar una solucin, y no dos o ms soluciones distintas, se requiere que los pases en
cuyo territorio se deba operar la solucin concuerden en la eleccin de un derecho
nacional aplicable. La eleccin uniforme no excluye que se elija dos derechos nacionales
aplicables. As, v.gr., se puede elegir de modo uniforme someter la validez de la adopcin
a los derechos domiciliarios del adoptante y del adoptado acumulativamente, sin que ello
quebrante la unidad de solucin del caso, pues la adopcin ser vlida para todos los
pases que hayan acordado la eleccin acumulativa siempre que lo sea segn dos
derechos.
Si se persigue el hallazgo de una solucin, es indispensable que el caso sea resuelto
por el mismo o los mismos derechos aplicables en virtud de una eleccin nica o
convergente. En cambio, si a un caso totalmente multinacional se lo somete a varios
derechos distintos, segn las elecciones unilaterales de sistemas jurdicos nacionales
diversos, de modo que en un pas el caso sea solucionado por un derecho y en otro por
otro derecho, entonces no habr una solucin del caso, sino varias soluciones de partes
nacionales del caso multinacional. Paradjicamente, el caso multinacional total se
convertira, por medio de las elecciones nacionales divergentes, en un caso multinacional
partido, pero no exactamente en un caso multinacional parcial, pues la solucin que se le
dara no sera del caso entero, como ocurre en este ltimo.
El caso multinacional partido sigue reclamando una solucin uniforme multinacional. Lo
que ocurre es que las elecciones nacionales lo rompen en partes nacionales a las cuales
se les aplicar las soluciones nacionales. Aparentemente, ya no existen ms que casos
nacionales. El caso multinacional se ha diluido bajo las aguas borrascosas de elecciones
nacionales contradictorias. El testador, por ejemplo, ya no podr meditar en su herencia
futura como si fuese una sola herencia (caso multinacional total). Tendr que sacrificar su
ptica unitaria y pensar en tantas herencias futuras cuantos pases de radicacin de
bienes relictos haya implicados. Ser mejor que abandone la ilusin de disponer de su
herencia multinacional y se atenga a la realidad del caso multinacional partido en que
aparecern los bienes relictos como herencias argentina, inglesa, alemana, italiana.
Hay que hacer resaltar aun la diferencia que hay entre un caso nacional
absolutamente interno (v.gr., una herencia absolutamente argentina) y un caso
multinacional partido (parte argentina de la herencia multinacional). Aqul es realmente
nacional; ste es multinacional, pero despedazado en varios "casos" nacionales. El caso
multinacional roto no se podr convertir en una pluralidad de casos nacionales enteros,
as como una sociedad multinacional partida no es una pluralidad de sociedades
nacionales enteras. He aqu la causa de justificacin de las elecciones conducentes a una
solucin, pues una pluralidad de soluciones del caso no configura ninguna solucin si
stas son contradictorias; si no son contradictorias, en rigor, existe unidad de solucin. Es
lrico suponer falta absoluta de contradicciones. Si hay concordancia internacional (entre
varios Estados) sobre la justicia de una eleccin, aunque esa concordancia sea relativa
valdr ms que una eleccin ms justa pero nacional. Adems, si una
eleccin internacional justa conduce a la aplicacin de un derecho nacional que se estime
materialmente injusto, siempre ser posible corregirla a posteriori.
Se observa elecciones nicas y elecciones convergentes. No hay dificultades en
comprender el funcionamiento de una eleccin nica (v.gr., se elige el derecho del lugar
de celebracin, el del domicilio). En cambio, la eleccin convergente opera mediante
elecciones diversas pero que conducen, por circunstancias especiales de los supuestos
de hecho, a la aplicacin de un mismo derecho y, por tanto, de una solucin nica del
caso. Supongamos que se considera nacional de un pas a quien se domicilia en l y
solicita su nacionalidad. Las elecciones del derecho de la nacionalidad y del domicilio de
esa persona conducen a la aplicacin de un mismo derecho elegido, aunque por vas
electivas diversas, pero convergentes. Se alcanza este resultado porque las cualidades
personales de la nacionalidad y el domicilio se conectan a un mismo pas en la realidad
concreta de personas que se hallan en esa situacin.
Cada Estado nacional elige las conexiones que estima relevantes en los casos
multinacionales. De aqu que las elecciones de los contactos sean, en primer lugar,
nacionales, internas, unilaterales. Sin embargo, como se ha dicho, el principio de
razonabilidad puede unificar conexiones nacionales razonables, aunque diversas, de
modo que la eleccin de una u otra conexin sea fungible desde el punto de vista de la
justicia de su eleccin.
Si diversos pases acuerdan elecciones uniformes de derechos nacionales para
solucionar los casos multinacionales, los jueces de aquellos pases elegirn
concordantemente el mismo derecho nacional para desprender de sus normas la solucin
del caso. Si se conviene someter la validez de un acto al derecho del lugar de su
celebracin por un grupo de Estados nacionales, el acto ser juzgado segn el mismo
derecho material privado por cualesquiera jueces nacionales competentes.
Desde esta perspectiva internacional (convencional), resulta operativa la distincin
formulada entre el principio de derecho natural que exige una eleccin razonable y las
determinaciones concretas que conducen a la eleccin particularizada en atencin a
circunstancias cambiantes. Si slo es exigible una justa y razonable eleccin, nada impide
adoptar las elecciones concretas que puedan facilitar una mayor unificacin internacional
de las referidas elecciones. As, las elecciones del derecho de la nacionalidad o del
domicilio de las personas son ambas razonables, y razonable sera unificarlas adoptando
una o la otra. Lo que interesa de modo preponderante no es ya defender la justificacin de
elecciones determinadas, sino la justificacin de una eleccin
uniforme internacionalmente. Lo que se debe comparar, pues, no es una eleccin
razonable frente a otra arbitraria, sino dos elecciones razonables. Es ms justificado
unificar las elecciones razonables que mantenerlas en conflicto. Est justificado que las
razones fundamentales de una eleccin cedan, no frente a las razones tan bien o mejor
fundadas de otra eleccin, sino frente a la razn que justifica la unificacin de las
elecciones justas. Sera ms razonable alcanzar la unificacin del estatuto personal
mediante la ley de la nacionalidad, que mantener la dualidad de conexiones personales
nacionalidad-domicilio, a pesar de las quiz mejores razones que inspiran a la conexin
domiciliar.
No hay que descartar tampoco, en otro orden de elecciones, la posibilidad de un
acuerdo internacional entre Estados sobre la eleccin uniforme de un derecho aplicable
por razones de polica (incluso derecho pblico aplicable) de los distintos pases que
cooperan respetndose recprocamente determinadas normas de polica (v.gr.,
cambiarias). As, los contratos de cambio que impliquen la moneda de un pas, contrarios
a las disposiciones de polica cambiaria del pas de la moneda de que se trata, pueden
ser ineficaces en otros pases en virtud de un acuerdo sobre la eleccin uniforme del
derecho cambiario aplicable.
Hasta aqu hemos considerado la razonabilidad de las elecciones uniformes por va de
convenciones internacionales. Empero, antes de concluir es preciso estudiar algunos
posibles problemas que pueden suscitarse en la metodologa uniforme de eleccin. Para
ello hemos de distinguir las elecciones rgidas de las elecciones flexibles. Ambas
categoras de elecciones pueden aparecer tanto en soluciones nacionales unilaterales
cuanto en soluciones internacionales uniformes. La eleccin rgida se hace con miras a un
conjunto de casos supuestos que se somete a un derecho precisamente escogido (v.gr.,
derecho del lugar de realizacin de un hecho ilcito). En cambio, el mtodo de eleccin
flexible deja al intrprete la determinacin del derecho aplicable dndole slo una eleccin
flexible. Este mtodo consiste en elegir, en cada caso, el sistema jurdico nacional que
brinde la solucin ms justa del caso (equitativa), en consideracin de todas sus
circunstancias, y elegir, con ese criterio, las conexiones del caso que lo vinculen a la
solucin materialmente justa. He aqu la metodologa expuesta en el renombrado artculo
del profesor de la Harvard Law School, David F. Cavers, escrito en 1933. Ello es el
abandono ms claro de la neutralidad electiva. La eleccin debe inclinarse por el partido
del sistema jurdico que proyecte la solucin ms justa de los casos concretos. He aqu la
eleccin flexible. Si el principio de eleccin razonable deja al legislador nacional decidirse
por las elecciones generales con flexibilidad, el principio de eleccin equitativa deja al juez
nacional decidirse por la eleccin individual con la flexibilidad que el mismo legislador le
permita.
En este orden de ideas, corresponde aludir al mtodo de agrupacin de las conexiones
mltiples en los casos concretos, a fin de ponderar la gravitacin de las conexiones
decisivas. Un famoso estudio de Morris tiende a demostrar la insuficiencia de una
conexin rgida y general, como el lugar de comisin de un hecho ilcito, para decidir la
solucin sustancial de algunos casos conectados por un cmulo de vnculos a otro lugar
decisivo.
Empero, este agrupamiento no puede funcionar sin la gua de una finalidad que
imponga un criterio material para decidir el predominio de un grupo de conexiones.
Brainerd Currie ha basado precisamente aquella finalidad en la aplicacin de polticas
legislativas tendientes a proteger determinados intereses gubernamentales del Estado del
juez o de un Estado extranjero.
El mismo Currie se encarga de hacer resaltar que los jueces, para defender
los intereses gubernamentales de sus pases, han de evitar "una determinacin
demasiado egosta y chauvinista".
Por nuestra parte, quisiramos llamar la atencin sobre las relaciones que existen entre
este mtodo de eleccin flexible y concreto y los mtodos de comparacin y creacin que
sern sucesivamente expuestos. No es posible hacer funcionar el mtodo de eleccin
flexible sin una adecuada tarea comparativa y una ulterior decisin sobre un criterio
material creador de una solucin del caso.
Ahora es importante sealar que el mtodo de eleccin flexible puede producir
fracturas interpretativas aun cuando se unifiquen elecciones genricas en
convenciones internacionales, pues los jueces nacionales llamados a aplicar las
elecciones uniformes pero flexibles podrn precisarlas con criterios materiales diversos,
con lo cual habr desaparecido la uniformidad de eleccin tan perseguida.
Esta cuestin nos lleva al planteo del mtodo de eleccin supranacional. Sobre la
multivocidad del concepto jurdico de supranacionalidad se puede ver el estudio de Klaus
von Lindeiner-Wildau, "La supranationalit en tant que principe de droit", Coleccin de
Estudios sobre Integracin Europea, Leyden, 1970, recomendado por el profesor Pierre
Pescatore en sus clases del Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales de
Ginebra de 1971, ahora en su "Derecho de la integracin: nuevo fenmeno de las
relaciones internacionales", Bid-Intal, 1973, pg. 41. En nuestro orden de ideas, llamamos
mtodo supranacional de D.I.Pr. al que posibilita una concreta y uniforme solucin de los
casos jusprivatistas multinacionalesindividuales en todos los territorios estatales a los
cuales se vincula el caso multinacional total. Es esta clase de casos la que el mtodo
supranacional viene a solucionar muy especialmente. El fin tpico del mtodo es
proporcionar la uniformidad concreta de las soluciones aplicables a los casos
jusprivatistas multinacionales, superando as la uniformidad abstracta que consigue el
mtodo internacional por vas convencionales.
Esta supranacionalidad no requiere necesariamente institucionalizacin, sino
una autonoma relativa de poder. Esto es, que ciertos poderes efectivos puestos al
servicio de objetivos comunes gocen de cierta autonoma. Observamos que generalmente
las asociaciones de comerciantes, o las mismas partes en una controversia, pueden
efectivamente observar y cumplir ciertas soluciones uniformes prescindiendo de los
poderes institucionales de los Estados nacionales. La relatividad de esa autonoma de
poder radica en la necesidad de que las decisiones sean cumplidas por los interesados
con prescindencia de las instancias estatales de coaccin. Esta condicin relativiza
la autonoma de poder, pero no la suprime.
Tal autonoma relativa de poder, en un tribunal internacional constituido por un tratado
entre varios Estados, en tribunales arbitrales o en los interesados directamente, puede
originarse en transferencias de poder estatal (tribunales internacionales) o de
poder extraestatal (rbitros e interesados). A las decisiones de los
tribunales internacionales no les es esencial la inmediatez si pueden contar con "relevos
de ejecucin" estatales.
El mtodo supranacional no necesita de modo imprescindible contar con medios
coactivos para imponerse a los Estados. La espontaneidad del cumplimiento de las
soluciones que aquel mtodo les asigna a los casos hace justamente prescindible la
coaccin estatal. La imposicin es efectiva para decisiones de tribunales internacionales.
La Argentina no comparte con otros Estados la constitucin de ningn
tribunal internacional que decida casos jusprivatistas multinacionales. Las soluciones
supranacionales suelen producir en las partes una coaccin moral operativa, basada en
imperativos del propio inters.
Es posible que un tribunal internacional aplique soluciones de eleccin de un derecho
nacional para dirimir la controversia. Supongamos la constitucin de un
tribunal internacional integrado por los pases ratificantes de los tratados de Montevideo
de 1889 y 1940 que aplicara, para solucionar casos multinacionales ocurridos en el
mbito territorial de aquellos Estados, las soluciones uniformes de eleccin que los
tratados contienen. Si el tribunal supuesto aplicase las elecciones uniformes de los
tratados, realizara no ya una uniformidad abstracta de solucin, sino una concreta, pues
tales soluciones no podran fracturarse por interpretaciones nacionales discordantes.
El rbitro nacional, precisamente por ser extraestatal, puede solucionar el caso segn
el derecho nacional elegido por las partes (eleccin nica y concreta por los interesados).
Podra tambin solucionarlo mediante la eleccin de un derecho nacional aplicable hecha
por el mismo rbitro.
La prctica parece demostrar que los rbitros acuden con ms frecuencia que la
imaginada al mtodo de eleccin. As lo demuestran los trabajos de Deby Grard citados
por Yvon Loussouarn en "Cours gnral de droit international priv", Recueil des Cours, t.
139, (1973), pgs. 301/302; de Yves Derain y Robert Thompson, "Chronique de
sentences arbitrales de la Chambre de Commerce International", en Clunet, 1974, pgs.
876 y sigs., y de J.D.M.Lew, "Applicable law in international commercial arbitration. A
study in commercial arbitration awards", 1978,Oceana Publication, Dobbs Ferry, New
York.
Queda patente que la decisin arbitral, por cierto en cuanto observada
espontneamente, da al caso una solucin supranacional uniforme y concreta.
Expuesto hasta aqu el mtodo de eleccin desde sus perspectivas
nacional, internacional y supranacional, se advierte que su justicia reposa en la
nacionalizacin del caso multinacional mediante la eleccin razonable de un sistema
jurdico nacional aplicable. Como el mtodo de eleccin obra la nacionalizacin del caso,
su justicia depende de la justa eleccin del derecho nacional que se considera
competente para regir el caso.
Sin embargo, la consideracin de elecciones flexibles nos introduce ya en una cuestin
de gran relevancia, al vincular la justicia de la eleccin de un derecho aplicable con la
justicia de la solucin material que atribuye al caso el derecho elegido. Habra que
destinar un estudio especial a las relaciones existentes entre las dos formas de justicia, la
justicia de la eleccin y la justicia de la solucin material elegida, en el D.I.Pr.
La justicia de las elecciones es condicin para alcanzar la justicia de la solucin
sustancial del caso? Desde luego que someter un caso multinacional a un derecho
nacional totalmente ajeno a l, mediante una eleccin arbitraria, compromete gravemente
las expectativas de previsin de los interesados y terceros. Adems, dicha sumisin
arbitraria podra comprometer el trfico jurdico e impedir el despliegue de la
vida internacional de las personas. Si los pases sometiesen los casos multinacionales a
derechos nacionales arbitrariamente elegidos y desconexos, por tanto, de aqullos,
ahuyentaran el comercio internacional de sus territorios o, al menos, lo excluiran de sus
rganos de justicia y administracin oficiales.

b) Rigidez o flexibilidad de la eleccin. De la sede (Sitz) a la


relacin ms significativa (the most significant relationship)
La norma de conflicto legal o convencional puede adoptar una eleccin
relativamente rgida del derecho competente (v.gr., el derecho del "lugar en donde se
produjo el hecho lcito o ilcito" rige las obligaciones que nacen sin convencin: art. 43,
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940). Tal rigidez, en
cuanto aumenta la previsibilidad del derecho aplicable, favorece sin dudas la seguridad
jurdica internacional, y sta es ya justicia incipiente, porque, posibilitando la previsin del
derecho eventualmente aplicable en el mbito de una jurisdiccin nacional, garantiza la
defensa o tutela de los derechos (arts. 18, Const. Nac.). No se debera hacer soportar a
las partes la incertidumbre del derecho aplicable a sus relaciones internacionales, salvo
en supuestos excepcionales en que principios superiores hiciesen ceder o relajar la
rigidez de la eleccin.
De modo que es razonable, subsidiariamente, hacer excepcin al principio de eleccin
rgida y adoptar en la norma general el principio de derecho natural que impone una
eleccin razonable. As, el legislador puede omitir la determinacin del principio y
delegarla en la apreciacin prudencial de los jueces.
En tal orden de ideas, es dable introducir en la norma una eleccin flexible
e indeterminada que someta el caso al derecho con el cual se halle ms estrecha o
significativamente relacionado. Destaco que adoptando tal frmula, la norma de conflicto
positiva slo se limita a incorporar el principio de derecho natural inmanente al D.I.Pr.
que exige una eleccin razonable. Se trata de un relajamiento planificado de la
vinculacin a la ley.
Se observa una tendencia a admitir, subsidiariamente, la eleccin flexible del derecho
aplicable. As, la Convencin sobre el Derecho Aplicable a las Obligaciones
Contractuales, abierta a la firma en Roma el 19/VI/80 (80/934/CEE), elige, en ausencia de
eleccin por las partes, la ley del pas con el cual el contrato presenta vnculos ms
estrechos. Empero, se precisa algunos criterios de localizacin (art. 4). En el
Anteproyecto de Bruselas, el art. 10, en subsidio de la ley del pas en donde se produce el
hecho daoso, elega la ley del pas de una "conexin preponderante" fundada
normalmente en una conexin comn a la vctima y al autor del dao y, eventualmente, a
un tercero responsable. Las convenciones de La Haya sobre la ley aplicable en caso de
accidentes de circulacin por ruta y sobre ley aplicable a la responsabilidad por el hecho
del producto, tambin adoptan elecciones flexibles, subsidiariamente en la primera y
principalmente en la segunda. La convencin de Mxico (CIDIP) sigue esos lineamientos.

c) Neutralidad o preferencia de la eleccin


En ciertas materias, la eleccin se inspira en una valoracin sustancial de la solucin.
As, la eleccin acumulativa de los derechos domiciliarios del adoptado y del adoptante
"en cuanto sean concordantes" (art. 23, Tratado de Der. Civ. Int. de Montevideo de 1940)
tiene en miras el magis valet certitudo quam favor adoptionis. La acumulacin de
derechos aplicables evidencia una eleccin guiada por la finalidad de mayor exigencia
material. Ello ocurre en la validez de la adopcin, de las participaciones societarias. En
cambio, el favor matrimonii inspira la eleccin de la lex celebrationis (art. 2622, Cd. Civ. y
Com.).
La eleccin alternativa de varios derechos aplicables suele perseguir la validez de un
acto (v.gr., art. 3638, Cd. Civ. arg.). La ley que favorece la validez formal del contrato es
preferida en el art. 1181, Cdigo Civil argentino. Y el favor negotiorum patriae inspiraban
la preferencia del derecho argentino en el art. 14, inc. 4, Cdigo Civil argentino.
Cabe sealar tambin, en este orden de ideas, que la eleccin flexible permite, como
antes se expuso, la preferencia del derecho ms adaptado para dar una solucin
equitativa del caso, porque esta mayor adaptacin material puede ser considerada la
"relacin ms significativa". La solucin material es, entonces, determinante de la relacin
ms estrecha, de la most significant relationship.

d) Adaptacin material de los derechos elegidos


Puede ocurrir que a diferentes aspectos del mismo caso se les aplique distintos
derechos (v.gr., arts. 2595, inc. c y 2651 ltima parte, del nuevo Cdigo v. Presentacin a
la sptima edicin). Esos derechos distintos parcialmente aplicables al caso pueden
conducir a una contradiccin lgica (Seinswiederspruch) o a un resultado injusto
(Sollenswiederspruch). Uno de los mtodos para corregir las inadaptaciones sealadas
no el nico consiste en una adaptacin correctora de un derecho material a fin de
armonizarlo sustancialmente con el otro u otros. Tal adaptacin requiere una modificacin
y, por ende, una elaboracin o creacin de derecho especial para el caso, cuya
multinacionalidad exige la equitativa correccin expuesta.
Es muy necesario advertir que el problema de la inadaptacin puede tambin ser
solucionado mediante correcciones en la eleccin de los derechos nacionales. Tal
solucin indirecta no se basa en una elaboracin material especfica. Kegel distingue
entre soluciones indirectas y materiales, directas. La solucin indirecta puede ser lograda
mediante la sumisin de los dos aspectos del caso (v.gr., sucesin del cnyuge y
disolucin del rgimen patrimonial del matrimonio) a un solo derecho, y no a dos. As se
modifican las normas de conflicto, dejando intacto el derecho material elegido por la
norma de conflicto elaborada para el caso. Goldschmidt ltimamente pensaba "que los
problemas de la adaptacin no constituyen problemas de la norma indirecta, aunque s
son provocados por el juego desafinado de varias de dichas normas. En efecto: el mtodo
sinttico-judicial se vincula indisolublemente a normas indirectas, pero no a una de ellas,
sino al problema de su convivencia armoniosa puesta en peligro por el mtodo analtico-
analgico". Por otro lado, en la concepcin de Goldschmidt el mtodo sinttico-judicial es
material.
A nuestro juicio, el problema de la adaptacin surge al configurarse la norma completa
como conjunto de normas fragmentarias, incompletas, que se requiere tener en cuenta
para solucionar acabadamente el caso. Tal norma completa se integra con las diferentes
normas de conflicto que eligen derechos materiales inadaptados. Y, adems, con la
norma material que adapta los derechos elegidos. O, en su caso, con la norma de
conflicto elaborada judicialmente para reelegir, digamos, el derecho aplicable. Ahora bien:
esta reeleccin, en el sentido de Kegel, es efectuada atendiendo a la razonabilidad del
resultado a que pueda conducir el derecho elegible. Destaco, pues, la naturaleza
sustancial de la adaptacin. Con ella se perfecciona la norma completa.
Tambin se advierte la posible adaptacin del derecho material extranjero a los
principios de orden pblico del derecho nacional.

e) Mtodo de anlisis y de comparacin en la norma de conflicto


El mtodo ms caracterstico, por decirlo de algn modo, de la norma de conflicto es el
mtodo localizador, indirecto, de eleccin del derecho aplicable. El mtodo de eleccin
resulta, sin embargo, secundado por el auxilio de otros mtodos que tambin ofician en la
elaboracin y funcionamiento de la norma de conflicto.
El mtodo de anlisis de los hechos, situaciones y conductas que presentan los casos
jusprivatistas multinacionales afronta la consideracin de conceptos jurdicos
pertenecientes a la pluralidad de sistemas vinculados a los casos. La elaboracin
conceptual de los tipos legales de las normas de conflicto suscita ya la calificacin de los
casos con miras a su multinacionalidad jurdica. El anlisis conceptual concierne tambin
a los conceptos jurdicos de los puntos de conexin y de los derechos extranjeros
eventualmente conectados.
El mtodo analtico de Goldschmidt descompone los distintos aspectos de un caso
para someter cada uno de ellos a su derecho propio.
A nuestro juicio, el mtodo analtico de Goldschmidt cumple una funcin ms
restringida que nuestro mtodo de anlisis. En Goldschmidt slo funciona para
descomponer los aspectos separables de los casos absolutamente internacionales en el
sentido de Jitta. Adems tal separacin analtica es tarea preparatoria de la eleccin del
derecho propio para cada aspecto del caso. El mtodo analtico aparece consustanciado
con el mtodo indirecto de Goldschmidt. En su orden de ideas, hablaramos ms bien de
un mtodo analtico-indirecto.
En nuestro orden de ideas, en cambio, el anlisis es requerible en todo caso
jusprivatista multinacional, pues siempre se presentar el problema de su calificacin. Por
otro lado, nuestro anlisis no se limita al tipo legal, pues su amplitud funcional se extiende
a los puntos de conexin y a los derechos extranjeros eventualmente conectados. A
nuestro juicio, el mtodo de anlisis debe ser distinguido claramente del mtodo de
eleccin, y debe aplicrselo a toda la problemtica de caracterizacin conceptual del
caso.
Si el derecho nacional elegido para asignar la solucin material del caso resulta un
derecho extranjero, habr que comparar la solucin concreta que el derecho extranjero
(probable sentencia del juez extranjero) proyecta atribuir al caso con los principios que
constituyen el espritu del derecho nacional (orden pblico). Esa comparacin es siempre
jusprivatista, sustancial, pues los trminos de comparacin son materiales. He aqu, pues,
la comparacin material como culminacin del mtodo de eleccin inicial.
La eleccin de un eventual derecho extranjero para solucionar un caso multinacional
conduce a la consecuencia lgica de la extraterritorialidad de los derechos estatales. En
efecto: si un Estado elige legislativamente someter la decisin de un caso a un derecho
nacional indicado mediante una referencia abstracta (lugar de celebracin, de ejecucin,
etc.), es evidente que si esos lugares elegidos se sitan en un territorio extranjero, los
jueces de aquel legislador tendrn que aplicar un derecho extranjero. Sin embargo, el
derecho elegido no queda desvinculado de todo control por el derecho elector. Este
derecho se reserva la posibilidad de oponerse a la solucin de un caso multinacional que
el derecho elegido proyecte, si tal proyectada solucin contrara las valoraciones
sustanciales de justicia que emanan de los principios de orden pblico del derecho
elector. Si el D.I.Pr. es prioritariamente elector (cfr., v.gr., las normas de conflicto), es
tambin fiscalizador (art. 2600 del nuevo Cdigo). Este control que ejerce el orden pblico
del derecho elector es una valoracin de la solucin proyectada para el caso por el
derecho elegido segn los principios que expresan la concepcin de justicia que inspira y
sirve de ltimo sustento al derecho elector.
En razn del funcionamiento de los mtodos analtico y de eleccin, es posible que a
un caso deba resolvrselo mediante la aplicacin de diversos derechos nacionales a
distintos aspectos de l. Ello hace necesario comparar las soluciones que los diferentes
derechos asignan a los respectivos aspectos del caso, a fin de prevenir
eventuales incongruencias lgicas o resultados injustos producidos por la desarmona
entre las soluciones parciales suministradas por "partes" de sistemas jurdicos distintos,
que pueden no armonizar cuando se las desconecta de las restantes normas del mismo
ordenamiento.
Desde otro punto de vista, si se elige como aplicable un derecho nacional (propio
o extranjero) en atencin a su contenido material, es forzoso comparar los derechos
materiales aplicables a fin de saber cul de los implicados cumple con la condicin
material requerida. Si se elige como aplicable el derecho ms favorable a la validez de un
acto, si se escoge como decisivo el derecho ms favorable a una persona que se estima
justo proteger (art. 2655 del nuevo Cdigo), resulta ineludible el recurso al mtodo
comparativo material.
La comparacin material es indispensable a fin de elaborar conceptos
jurdicos autnomos para el D.I.Pr., de suficiente amplitud como para que en ellos queden
comprendidos conceptos nacionales ms especficos.
Sin dudas, la comparacin material es previa a cualquier tarea de armonizacin y
unificacin internacional de normas sustanciales de diversos derechos nacionales. Aun
para la creacin de un derecho nacional material especialmente aplicable a casos
multinacionales se puede recurrir a la comparacin entre varias soluciones.
La comparacin material se distingue de la comparacin de elecciones. En aqulla se
compara soluciones jusprivatistas sustanciales; en sta, elecciones distintas adoptadas
por varios derechos de conflicto para indicar el derecho aplicable a un caso. En aqulla se
compara, v.gr., la validez o invalidez de un acto, la capacidad o incapacidad de una
persona; en sta se compara, por ejemplo, la eleccin del derecho del lugar de
constitucin de una sociedad comercial con la eleccin del derecho del lugar de su sede;
el lugar de celebracin de un contrato con el lugar de su ejecucin; la eleccin del
derecho domiciliar con la del derecho de la nacionalidad.
La comparacin de elecciones desde la perspectiva nacional conduce a que los jueces
de un pas comparen la eleccin del derecho aplicable que hacen las normas propias con
la que efectan las extranjeras a las cuales se remiten las propias. As, v.gr., si un
causante argentino fallece con ltimo domicilio en Italia, el juez argentino debera aplicar
el art. 2644 del nuevo Cdigo, que elige el derecho del ltimo domicilio del causante para
regir la herencia (derecho italiano). Empero, el juez argentino deber comparar su
eleccin con la eleccin que el derecho italiano propicia. Este derecho elige como
aplicable a dicha sucesin el derecho de la nacionalidad del causante (derecho
argentino). Las elecciones de los derechos italiano y argentino difieren. Cul de las
elecciones seguir en definitiva el juez argentino?
Desde la perspectiva internacional, el mtodo comparativo es camino obligado para
cualquier unificacin de elecciones en convenios internacionales o de unificacin de
soluciones materiales jusprivatistas.
Aun unificadas las elecciones por va convencional, la comparacin entre la solucin
que un derecho nacional, convencionalmente elegido, da a un caso y los criterios de
justicia material de un tribunal nacional, hace posible que la solucin del derecho elegido
sea desplazada por las concepciones de justicia (orden pblico) del juez nacional de
alguno de los Estados ratificantes del convenio unificador de elecciones.
Parece ocioso observar que no cabe comparar elecciones convencionalmente
unificadas. Pero esta observacin, precisamente, hace comprender que en un mtodo de
elecciones uniformes no cabe tampoco la posibilidad del reenvo, slo comprensible en
presencia de elecciones nacionales diversas y encontradas que se envan y reenvan la
solucin del caso.

2. La norma material y sus fundamentos metodolgicos

a) Mtodo de creacin
El caso jusprivatista multinacional, conectado a varios sistemas jurdicos nacionales,
puede ser resuelto segn un derecho nacional elegido. Empero, puede tambin ser
solucionado mediante la creacin de un derecho nacional especialmente aplicable a
casos multinacionales. No se trata ya de solucionar el caso mediante la aplicacin de un
derecho nacional comnmente aplicable a casos internos y multinacionales sin
discriminacin. Se trata de crear un nuevo derecho privado nacional, adaptado
especialmente a la naturaleza multinacional de los casos jusprivatistas, exclusivamente
aplicable a stos.
Esta creacin de soluciones materiales puede ser general o individual. La creacin
general de soluciones materiales para casos multinacionales torna innecesario recurrir
previamente al mtodo de eleccin, pues al derecho aplicable se lo construye
directamente de modo genrico para un conjunto de casos futuros. Supongamos que se
crea una solucin general que resuelve la mayora de edad de las personas que siendo
mayores en el pas de su domicilio anterior, constituyen domicilio en la Argentina sin
cumplir an dieciocho aos. La solucin es all material (mayora de edad), y no de
eleccin entre el derecho de un domicilio u otro.
Puede acontecer que la aplicacin de diversos derechos nacionales a aspectos
distintos de un caso produzca un resultado aberrante e injusto que haga ineludible
corregir tal resultado, creando, por adaptacin de los derechos nacionales parcialmente
aplicables, una solucin material especialmente adaptada al caso concreto y, por
ende, individual. Dado que es el legislador quien brinda soluciones para casos genricos,
sus creaciones pueden ser calificadas como legislativas. La creacin judicial produce, en
cambio, soluciones individuales.
Hasta aqu hemos contemplado el mtodo de creacin desde la perspectiva nacional y
unilateral de cada Estado. Cabe ahora introducirnos en el camino de la
creacin internacional. Por esta va no se intenta ya unificar las elecciones de los
derechos nacionales que proveern la solucin del caso en sentido sustancial, sino crear
soluciones materiales adaptadas a los casos multinacionales uniformemente aceptadas
por un conjunto de pases concordantes en las soluciones.
Esta unificacin material slo resulta practicable en determinadas materias, que
pueden ser unificadas en virtud de no ofrecer grandes resistencias nacionales basadas en
ideas de justicia inconciliables (orden pblico).
Las justificaciones de esta creacin de soluciones materiales son de diversa ndole.
Una razn de ellas radica en su especialidad: son soluciones creadas especialmente para
los casos multinacionales, por lo cual cabe esperar que sean ms ajustadas a la
naturaleza de esos casos, logrando mayor justicia por determinacin en sus soluciones.
Otra causa de justificacin reside en su internacionalidad y uniformidad: al ser uniformes
sus soluciones en distintos pases, la totalidad del caso puede ser solucionada de modo
uniforme en cualquiera.
Adems, en algunos procesos de creacin material se persigue una justa limitacin de
la autonoma de reglamentacin contractual de las partes, mediante la incorporacin de
soluciones que no pueden ser modificadas sin respetar ciertos lmites. He aqu una suerte
de polica internacional uniforme rgidamente impuesta por va convencional, tendiente a
la proteccin de la muchedumbre de contratantes desorganizados. Tales limitaciones slo
pueden ser efectivas si se las impone internacionalmente y de modo uniforme.
En otro orden de fundamentos, la simplificacin y la seguridad de las soluciones
materiales uniformes garantiza el valor de previsibilidad que las partes persiguen, lo cual
dinamiza y multiplica el comercio internacional. Los comerciantes organizados se asocian
y dictan sus reglas de usos. Estas soluciones creadas por los mismos comerciantes
organizados generan un espontneo y ejemplar seguimiento, derivado de la razonabilidad
que dichas soluciones ostentan.
Sin embargo, el mtodo de creacin es limitado, aun desde esta
perspectiva internacional. La primera y decisiva limitacin de la creacin material uniforme
viene impuesta por su misma justificacin, esencialmente limitada por las siguientes
circunstancias.
La unificacin slo est justificada cuando en alguna materia existe un fondo comn de
principios. Si falta esa coincidencia de ideas de justicia material, no sera justo sacrificar
algunas concepciones nacionales, aunque parezcan injustas desde la perspectiva de las
otras, en aras de estas ltimas. Se opone a la unificacin, entonces, la independencia e
igualdad de cada sistema jurdico nacional frente a los restantes. Muy agudamente,
Hubert Bauer observa que las diferencias ideolgicas de los derechos materiales de los
diversos pases hacen que normalement la solution d'un cas ne peut se faire par la
recherche de la loi matriellement la plus juste.
No obstante la agudeza de las observaciones de Bauer, hay que contemplar el
problema no solamente desde una perspectiva esttica. En realidad, las diferencias de
ideas materiales de justicia, en cuanto viven y son practicadas por determinadas
sociedades, entran en el mbito de lo sociolgico y son, exactamente, valoraciones de
justicia. Ahora bien: estas valoraciones pueden ser objeto de trasformacin histrica. Es
sencillo y fecundo observar, a este respecto, cmo las mismas sociedades nacionales
cambian de valoraciones en determinadas materias jurdicas. Tales variaciones pueden
ser producidas por influencias valorativas, influencias que pueden ser externas.
El principio de independencia nacional debe ser armonizado con el principio
de interdependencia de los sistemas jurdicos nacionales, si es que se persigue fines de
cooperacin internacional y solidaridad entre los pases. Tales influencias pueden generar
una asimilacin de soluciones ms justas. Hemos contemplado ya realidades
de integracin nacional de ideas de justicia. El Cdigo Civil suizo ha unificado leyes de
veinticinco cantones y semicantones. La Repblica de Turqua lo adopt como adecuado
a las necesidades de la vida econmica moderna.
Los valores de cooperacin y solidaridad no son absolutos, sino relativos al fin justo
que persigan aquella cooperacin y aquella solidaridad. Otro tanto cabe afirmar del
principio de independencia sustentado por el de soberana nacional. La soberana no es
un valor absoluto, sino relativo al valor absoluto de la justicia. Puede haber una
soberana injusta. Las soberanas nacionales no valen ms que el ius cogens del
derecho internacional pblico.
No parece exento de justificacin declinar recprocamente ciertas valoraciones
nacionales de justicia en aras de una valoracin nueva y comn a varios pases, que la
adoptan por razones de mayor justicia uniforme. No se trata aqu de la declinacin de una
valoracin nacional justa por adoptar otra injusta y contradictoria de principios intangibles,
sino de una suspensin de la justicia nacional por la adopcin de soluciones de justicia
ms elevada, slo practicables mediante su aceptacin uniforme. Meditemos en un pas
que tomase medidas laborales muy avanzadas en comparacin con otros pases de su
mismo nivel econmico: se hallara en condiciones de inferioridad, respecto de los
restantes pases, en su comercio exterior. De ah que la elevacin uniforme de las
mejoras laborales sea justificada, y en cambio sea injusto que un pas se perjudique
lesionando, por va oblicua, tambin los intereses laborales porque sus competidores
mantienen legislaciones menos favorables.
Empero, no se debe ocultar las materias en las cuales la unificacin sustancial es difcil
de imaginar. En cuestiones familiares, arraigadas en costumbres y creencias locales,
hereditarias, inmobiliarias, sera imprudente una ambiciosa tarea unificadora.
En cambio, las imperiosas necesidades del comercio internacional han hecho realidad
la creacin de soluciones materiales de casos sobre transportes, letras de cambio,
compraventa, propiedad inmaterial. La naturaleza econmica de estas materias
proporciona bases fcticas uniformes, que habilitan la armonizacin y unificacin de
soluciones. No obstante, las influencias de las concepciones econmicas de mercado y
estatizadas, las situaciones desiguales de economas desarrolladas y en desarrollo,
conspiran contra la unificacin de soluciones multinacionales totales.
Si el mtodo de eleccin busca respetar la nacionalidad esencial de los casos
multinacionales, adoptando criterios de nacionalizacin de los casos por medio de
conexiones justas, respetando de ese modo los valores de las diferentes culturas jurdicas
nacionales, urge ahora poner en contacto los valores nacionales, a fin de integrarlos,
armonizados, en una sntesis ms elevada. Es justo el respeto de las ideas de justicia
vigentes en los diversos pases pero tambin es justo armonizar esas valoraciones
nacionales a fin de crear un nuevo derecho comn. Esta posibilidad es limitada, pues
subsistirn valoraciones nacionales inconciliables; pero aun valoraciones inconciliables en
una poca pueden ser conciliadas en otras.
Hay que enfatizar, en este orden de cosas, que la lucha de los pases debe estar
encaminada a la realizacin de las soluciones uniformes ms justas de los casos
multinacionales. Slo para estos casos adquiere fuerza de justificacin suficiente la
armonizacin y conciliacin axiolgicas que sustenten la creacin de un nuevo derecho
comn. Los casos multinacionales son el material estimativo en el cual se abren los
dilogos entre las valoraciones nacionales de justicia. Sobre tal realidad casustica se
construyen nuevas soluciones materiales consideradas por distintas sociedades
nacionales como justas.
Ahora bien: la creacin de soluciones generales directas y uniformes no garantiza, sin
ms, soluciones uniformes concretas de los casos, porque la aplicacin de aquellas
soluciones convencionales uniformes por tribunales nacionales puede introducir la
desunificacin jurisprudencial de las soluciones concretas, con lo cual aparecer una
nueva problemtica de conflictos, no de leyes, sino de jurisprudencias nacionales.
A fin de alcanzar la uniformidad concreta de las soluciones, hemos de elevarnos a una
perspectiva supranacional del mtodo de creacin. Si las soluciones generales uniformes
fuesen aplicadas por tribunales internacionales con competencia especfica, se
garantizara la uniformidad de la solucin nica de cada caso multinacional concreto en
todos los territorios jurdicos a los cuales l se vinculara.
Tambin los rbitros pueden laudar soluciones concretas uniformes. Claro est que tal
concrecin de uniformidad slo sera real si los interesados observasen espontneamente
el laudo.
Como se advierte, la voluntad de las partes desempea un gran papel en la
consecucin de soluciones uniformes concretas de los casos, en virtud del cumplimiento
voluntario de lo acordado. Una aguda observacin del profesor Wilhelm Wengler viene a
iluminar el funcionamiento sociolgico de lo que aqu llamamos "perspectiva
supranacional del mtodo de creacin". Refirindose al cumplimiento espontneo de lo
acordado, dice: Cetteexcution volontaire rsultera rarement d'une dcision entirement
libre de toute considration des consquences possibles d'une non-excution. Ilexiste en
effet diverses possibilits de contrainte. S'il s'agit de contrats faisant obligation chacune
des parties de fournir des prestations pour une assez longue dure, cette rciprocit,
elle seule, entrane le plus souvent une contrainte dont les effets peuvent quivaloir la
crainte d'une saisie de tribunaux nationaux et d'une excution force par contrainte
tatique. Une pression efficace peut galement rsulter, pour la partie qui rompt l'accord,
du danger de perdre le capital de confiance ncessaire la conclusion de nouveaux
contrats l'avenir.

b) Mtodo de anlisis y de comparacin en la norma material


El mtodo de creacin es caracterstico de la norma material, as como el de eleccin
caracteriza a la norma de conflicto. Pero el mtodo de creacin resulta precedido,
tambin, por el mtodo de anlisis que describe tpicamente las situaciones jurdicas
multinacionales regulables directamente sobre la base del mtodo de creacin.
Tanto en las normas materiales nacionales como en las convencionales o
consuetudinarias es preciso definir con exactitud los casos multinacionales regulables. As
se construyen los supuestos tpicamente multinacionales.
Adems, tanto la adaptacin de los diversos derechos materiales aplicables al caso
cuanto la creacin de un nuevo D.I.Pr. material y uniforme, especialmente adaptado a los
casos en convenios internacionales, suponen una previa metodologa comparativa de los
principios y las normas vigentes en los derechos privados nacionales.

3. La norma de polica y sus fundamentos metodolgicos

a) Mtodo de autolimitacin
La norma de conflicto elige indeterminadamente el derecho nacional o un
derecho extranjero como aplicable al caso. As, por ejemplo, elige el derecho del lugar de
celebracin de un acto; si dicho lugar est en el territorio nacional, en el caso concreto
resultar aplicable el derecho nacional; si est en el extranjero, ser aplicable el
derecho extranjero del lugar de celebracin. En cambio, la norma de
polica autolimita exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso
multinacional. Tal autolimitacin se produce mediante la exclusiva referencia a
circunstancias que vinculan el caso al derecho nacional propio. Un ejemplo se halla en el
art. 604 de la ley de la navegacin argentina 20.094, segn el cual las disposiciones de
esta ltima sobre la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su
equipaje "se aplican a todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la
Repblica o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque
nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los
tribunales argentinos". He aqu las circunstancias que vinculan el caso al derecho
argentino. Si alguna se verifica, alternativamente, la responsabilidad del transportador
queda regida slo por el derecho argentino.
Tales normas no proceden metodolgicamente a la eleccin de un derecho
competente indeterminado y slo determinable con la aparicin de las conexiones
espaciales del caso concreto. La eventual aplicabilidad de un derecho extranjero
queda excluida, as como la voluntad diversa de las partes. Estas normas son exclusivas
porque excluyen toda otra regulacin de la materia. Slo se ocupan de autolimitar la
esfera de aplicacin espacial exclusiva del derecho material propio, sin determinar las
circunstancias que puedan hacer competente a un derecho extranjero.
Los fundamentos que puedan justificar tal exclusivismo del derecho material propio
radican en la consideracin del carcter insustituible de ciertas normas materiales internas
para proteger determinados intereses nacionales. Se trata de una concepcin de orden
pblico que considera determinadas normas internas absolutamente necesarias para
salvaguardar dichos intereses. Tal necesidad justifica su exclusividad y,
consiguientemente, la exclusin inflexible de cualquier normativa diferente. Cabe decir
que la autolimitacin del derecho propio se alcanza mediante una eleccin
(autoeleccin) invariable del derecho local.

b) Mtodo de anlisis y de comparacin


La norma de polica se caracteriza por su mtodo de autolimitacin del derecho
material propio. Pero dicha autolimitacin se establece en virtud del anlisis de las
circunstancias vinculantes al propio pas que el caso multinacional pueda presentar,
considerando irrelevantes sus vinculaciones extranjeras. As, el art. 604 de la ley
20.094 contiene una norma de polica cuyo tipo legal describe el caso multinacional y las
circunstancias que lo vinculan al pas. El anlisis de dichos elementos, localizados
hipotticamente en la Argentina, conduce a la sumisin del caso al derecho argentino. Se
desestima la relevancia de otros elementos cuya eventual extranjera no conmueve la
argentinizacin si podemos expresarnos as del caso. No interesa que el buque
sea extranjero, ni que lo sea el domicilio del transportador o su agente. Tampoco cuenta
que en otros pases el caso sea sometido a otro derecho. La armona internacional de la
solucin del caso no preocupa al autor de la norma de polica. Una norma como la del art.
604 de la ley 20.094 nunca podra erigirse en norma de validez universal para los
Estados, por las diversas alternativas que justifican la aplicacin de la lex fori.
Es de suponer que el legislador haya comparado, antes de adoptar una norma de
polica, el contenido de los derechos extranjeros que juzgar implcitamente excluidos
al instaurar una norma "exclusiva". Pero tambin cabe pensar que juzgando
tan insustituible el derecho propio, ni siquiera lo compare con otros forneos. Frente a
normas de polica, ni los jueces ni las partes deben atender otro derecho que el indicado
por dichas normas. Nada deben comparar. Pero esto es as slo desde el ngulo visual
de la jurisdiccin del pas que ha dictado la norma de polica. Nuestra tesis considera que
esta ptica puede ser insuficiente ante la realidad de los casos multinacionales totales.
III. El sistema normativo

A) El sistema como instrumento


Este sistema no consiste en una unidad lgico-formal segn el modelo de la
matemtica, sino en un orden fundado en principios orientadores hacia el fin de las
soluciones justas. Estos principios fundamentales dirigen la equitativa correccin del
funcionamiento de las normas generales para alcanzar decisiones valiosas. Adems, los
principios generan el desarrollo del sistema, abierto, mediante el proceso de elaboracin
de normas carentes. Aunque no cabe aqu desarrollar una teora del sistema, es
pertinente destacar que el sistema fundado en principios rectores establece normas cuyo
funcionamiento debe producir decisiones justas. No hay sistemas neutros. Hace falta
justicia y equidad tanto en la genrica eleccin, creacin yautolimitacin del derecho
aplicable cuanto en la decisin sustancial de los casos concretos. Seguidamente
presentamos una sntesis de las normas que rigen dentro del sistema (fuentes), un
estudio de la concurrencia de normas, y otro destinado a diagnosticar las carencias de
normas y a remediarlas mediante la elaboracin de normas con miras a integrar el
sistema, superando las insuficiencias de las fuentes.

B) Fuentes

1. Normas de conflicto

a) Normas de fuente nacional


Las normas de conflicto argentinas oriundas del derecho interno se hallaban en
diversos preceptos del Cdigo Civil (arts. 6 a 12, 14, 81 a 85, 401, 410, 475, 487, 948,
950, 1180 a 1182, 1205 a 1214, 1220, 3129, 3283, 3286, 3611, 3612, 3634, 3635, 3638,
3825); de la Ley de Propiedad Intelectual 11.723 (arts. 14 y 15); de la ley 24.452 sobre
cheque; del Cdigo Aeronutico, ley 17.285 (arts. 199 a 201); de los arts. 339 y 340 del
Cdigo Civil, sobre adopcin; de la ley 19.550, sobre sociedades comerciales (art. 118,
primera parte); de la ley 20.091, sobre entidades de seguros y su control (art. 5, primera
parte); de la ley sobre navegacin 20.094 (arts. 597 a 611). Ahora arts. 2616 y las
siguientes normas de conflicto del nuevo Cdigo. He aqu la regulacin normativa
argentina del mtodo de eleccin nacional.
b) Normas de fuente internacional
Entre la Argentina, Bolivia, Colombia y el Per rigen los tratados de Montevideo de
1889 sobre derecho civil, comercial, penal, procesal, propiedad literaria y artstica,
patentes de invencin, marcas de comercio y de fbrica, y ejercicio de profesiones
liberales. Entre la Argentina, el Paraguay y el Uruguay rigen los tratados de Montevideo
de 1940 sobre derecho civil, comercial, terrestre, de navegacin comercial, procesal y
ejercicio de profesiones liberales, junto con el protocolo adicional. Entre estos tres pases
(Argentina, Paraguay y Uruguay) rigen an los tratados de Montevideo de 1859 sobre
derecho penal, patentes de fbrica, propiedad literaria y artstica, marcas de comercio y
de fbrica y el protocolo adicional.
Estos tratados contienen, en general, normas de conflicto uniformes basadas en el
mtodo de eleccin internacional expuestas supra, I, C), 1., a) (pg. 54). Slo los
aplican las autoridades de los pases en que estn vigentes y, adems, nicamente a los
casos multinacionales conectados a los territorios de esos pases. Ello explica que las
normas de conflicto de los tratados no tornen prescindibles las normas de conflicto de
fuente nacional que rigen los casos no vinculados a los territorios de los Estados
ratificantes de los tratados, cuya significacin cuantitativa es sin dudas mayor. Si bien los
tratados de Montevideo estn basados, primordialmente, en el mtodo de eleccin, las
calificaciones autnomas de conceptos jurdicos se apoyan en sendos mtodos analtico y
comparativo; la valoracin de una solucin de derecho extranjero por el orden pblico del
juez (protocolos adicionales, art. 4) da lugar al mtodo de comparacin material. En su
lugar, examinaremos normas de los tratados de Montevideo basadas en el mtodo de
creacin material.

2. Normas materiales

a) Normas de fuente nacional


Las normas materiales legislativas se hallaban en las siguientes disposiciones: el art.
34 del Cdigo Civil, en cuanto reconoce a las personas jurdicas extranjeras con iguales
condiciones a las impuestas materialmente en el art. 33; los arts. 138 y 139 del Cdigo
Civil (cfr. nuestro libro La doble nacionalidad en derecho internacional privado, cit., n 174)
y, adems, los arts. 96, 97, 98, 3636, 3637; la ley 163, de intervencin de
cnsules extranjeros en las sucesiones; la ley 18.248,art. 7, sobre el nombre de las
personas; arts. 339 y 340 del Cdigo Civil, sobre adopcin, modificado por la ley 24.481
(cfr. su interpretacin en La doble nacionalidad, cit., n 185); la ley 24.481 y sus
modificatorias, a saber la ley 24.572 entre otras; cfr. art. 13 y la ley
24.766 complementaria; la ley 3975 sobre marcas de fbrica de comercio y de agricultura
fue derogada por la ley 22.362, cuyo art. 8 se remite a los tratados firmados por nuestro
pas; la ley de prenda con registro 12.962 (arts. 1 y 5); se hallan la ley 19.550, de
sociedades comerciales, art. 118, segundo y tercer prrafo (no hay que confundir la
naturaleza material de la norma del tercer prrafo del art. 118, que exige determinados
recaudos para el ejercicio habitual del comercio en el pas, con las normas de conflicto y
de polica que se requieren cumplidas en los incs. 1 y 2, respectivamente, del mismo
prrafo tercero del art. 118; la norma de conflicto del primer prrafo del art. 118
se incorpora al tercer prrafo en su inc. 1 con carcter material, pues su cumplimiento es
condicin de ejercicio habitual del comercio; lo mismo ocurre con la norma de polica
del inc. 2, prrafo tercero, del art. 118); tambin son materiales las normas de los arts.
119, 120 y 123; la ley 20.091, sobre entidades de seguros (art. 5, segundo prrafo, sobre
representacin local); la ley de concursos 24.522, art. 4 (cfr. nuestro estudio
"Derecho extraterritorial de quiebras", J.A., 12-1971-217); la ley 18.250, sobre transporte
de toda importacin con destino al Estado argentino en buques de bandera nacional;
la ley 19.982, sobre identificacin de mercaderas (arts. 2 y sigs.).
Las normas materiales judiciales son tambin muy considerables. La jurisprudencia
argentina ha operado una suerte de "recepcin" de usos y prcticas uniformes sobre
compraventas multinacionales, crditos documentados y transportes martimos. Urge
desempolvar una importantsima sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
que no obstante su trascendencia, ha pasado hasta hoy sin pena ni gloria. Se trata de la
sentencia dictada el 10 de diciembre de 1956 en la causa "Per, Gobierno de la Repblica
del c. SIFAR Soc. Ind. Financ. Argentina s/incumplimiento de contrato" (Fallos, 236-404).
La Corte consider innecesario indagar si a una compraventa multinacional le era
aplicable el derecho peruano o el derecho argentino en virtud de las normas de conflicto
del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1859, que rega la causa.
Juzg que "el convenio libremente pactado constituye el derecho aplicable y demuestra la
improcedencia de la devolucin perseguida por la demandada". Este breve considerando
es de graves consecuencias. Significa que las partes pueden celebrar "contratos sin
ley", inmunes a cualquier legislacin nacional y slo regidos por las normas materiales
que aqullas acuerden? Me inclino a pensar que la Corte ha dado por supuesto que el
pacto sera aplicable en tanto no viole el orden pblico argentino.
Adems, los arts. 2595, inc. c) y siguientes normas materiales del nuevo Cdigo.

b) Normas de fuente internacional

1) Normas convencionales
La Argentina ha ratificado convenios y tratados que unifican normas materiales
aplicables a partes especiales de la casustica jusprivatista multinacional, principalmente
en materia de transporte martimo y aeronutico. As, por ley 11.132 se adhiri al
Convenio de Bruselas sobre Abordaje y al Convenio sobre Asistencia y Salvamento,
ambos de 1910. La ley 15.787autoriz la adhesin de la Argentina a las convenciones de
Bruselas sobre unificacin de ciertas reglas relativas a conocimientos, de 1924, y sobre
unificacin de ciertas reglas relativas a privilegios e hipotecas martimas, de 1926.
El decreto-ley 12.359 adhiri a la Argentina al Convenio de Ginebra de 1948 sobre
reconocimiento de derechos sobre aviones. La ley 14.111 aprob el Convenio de Varsovia
sobre unificacin de ciertas reglas relativas al transporte areo, y por ley 17.386 se la
adhiri al Protocolo de La Haya de 1955 y al Convenio de Varsovia de 1929. La ley
17.404 ratific el Convenio de Roma de 1952, sobre daos causados a terceros en la
superficie por aeronaves extranjeras.
Asimismo, la ley 17.011 aprob el Convenio de Pars para la proteccin de la
propiedad industrial, y por ley 17.251 la Argentina se adhiri a la Convencin de Berna
para la proteccin de obras literarias y artsticas.
La ley 22.488 aprob la Convencin sobre la Prescripcin en Materia de Compraventa
Internacional de Mercaderas, adoptada en la conferencia de Nueva York el 14 de junio de
1974. Cabe destacar muy especialmente que en los fundamentos del mensaje que
acompa al proyecto de ley 22.488 se consider que la Convencin:
"...ha sido elaborada sobre la base del mtodo de unificacin de normas
materiales especialmente adaptadas a la prescripcin en materia de
compraventa internacional de mercaderas, con el fin de prevenir los graves
conflictos de leyes que se suscitan por las divergencias entre las normas de
los diversos derechos nacionales.
"Si bien no puede evitarse que algunos aspectos permanezcan sin
regulacin uniforme, que ciertas disposiciones remitan la solucin a la ley
nacional aplicable y que la uniformidad convencional puede enervarse por
las interpretaciones y aplicaciones diferentes adoptadas en las diversas
jurisdicciones nacionales, la unificacin promovera, sin duda alguna, la
mayor armona posible en la decisin de las controversias internacionales.
"Como premisa fundamental se destaca el art. 2, que considera que un
contrato de compraventa de mercaderas es internacional cuando al tiempo
de su celebracin el comprador y el vendedor tengan su establecimiento en
Estados distintos, como as tambin se prescinde de la nacionalidad de las
partes o del carcter civil o comercial de ellas o del contrato.
"A travs de ella resulta una coordinacin adecuada del mtodo de
unificacin de ciertas normas materiales con el mtodo de eleccin del
derecho nacional competente, mediante normas de conflicto que diriman los
supuestos en que no se halla una solucin internacional sustancialmente
unificada por va convencional. La coordinacin de ambas metodologas
normativas en el D.I.Pr. tiende a instaurar soluciones uniformes preventivas
de conflictos de leyes y la determinacin del derecho competente para las
hiptesis en que subsista una pluralidad de soluciones nacionales en
colisin.
"La diversidad de plazos de prescripcin en los distintos derechos
nacionales torna razonable adoptar un plazo uniforme aplicable a las
controversias internacionales sobre compraventa de mercaderas. El que
establece el art. 8 y las dems disposiciones especiales resultan
conciliables con los principios fundamentales del derecho argentino.
"Es destacable tambin que los sistemas jurdicos nacionales difieren
respecto de la calificacin misma de la prescripcin. En algunos se la
considera como cuestin sustancial y sus disposiciones dependen entonces
de la ley aplicable al contrato. En otros se la califica como institucin de
ndole procesal, sometida por consiguiente a la ley del tribunal que entiende
en la controversia. Tales conflictos de calificaciones tornan an ms
dificultosa la previsible determinacin del derecho aplicable a la
prescripcin, justificndose la unificacin de normas que directamente
resuelvan el problema convencionalmente con definiciones especficas y
unificadas adoptadas por los Estados partes.
"Por otra parte, la unificacin convencional no slo aumenta la seguridad
jurdica en el comercio internacional, sino que tambin promueve la justicia
y equidad sustancial de las decisiones, pues evita que la aplicacin
imprevista o imprevisible de una norma nacional frustre inicuamente una
pretensin razonable o mantenga abierta por un lapso excesivamente
prolongado la eventualidad de una controversia. La inadecuacin de dichas
normas internas a la naturaleza del negocio internacional puede conducir a
dichos resultados injustos.
"La Convencin se limita a regular la prescripcin en materia de
compraventa internacional de mercaderas y, por ende, adopta normas
precisas, completas y especficas. De este modo quedan reducidos a un
mnimo los peligros de una desunificacin por va interpretativa en la
aplicacin de la Convencin".
La ley 22.765 aprob, el 24 de marzo de 1983 (B.O., 30/III/1983), la Convencin de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas y el
Protocolo por el que se enmienda la Convencin sobre la Prescripcin en Materia de
Compraventa Internacional de Mercaderas, firmados ambos en Viena el 11 de abril de
1980, cuyos textos en idioma espaol forman parte de dicha ley (art. 1). Sobre esta
Convencin, ver en especial el captulo de esta obra relativo a los contratos, en particular,
a la compraventa.
La ley 22.718 aprob el Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus
Equipajes por Mar, adoptado en la ciudad de Atenas el 13 de diciembre de 1974, y el
protocolo correspondiente a dicho Convenio, aprobado en la ciudad de Londres el 19 de
diciembre de 1976. Segn el art. 2, al adherir al Convenio se deber formular la siguiente
declaracin de aplicacin prevista por el art. 22: "La Repblica Argentina no aplicar el
Convenio cuando tanto el pasajero como el transportista sean nacionales argentinos". En
la misma oportunidad se deber formular tambin la siguiente reserva: "La Repblica
Argentina rechaza la extensin de la aplicacin del 'Convenio de Atenas Relativo al
Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar, 1974', adoptado en la ciudad de Atenas
el 13 de diciembre de 1974, y del 'Protocolo correspondiente al Convenio de Atenas
Relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar, 1974', aprobado en la
ciudad de Londres el 19 de diciembre de 1976, a las Islas Malvinas, notificada por el
Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte al secretario de la Organizacin
Consultiva Martima Intergubernamental (OCMI) al ratificar dichos instrumentos el 31 de
enero de 1980, bajo la errnea denominacin de Falkland Islands, y reafirma sus
derechos de soberana sobre dichas islas, que forman parte integrante de su territorio
nacional". La ley 22.718 fue publicada por el Boletn Oficial el 27 de enero de 1983.
Es necesario poner de relieve manifiestamente la existencia de normas
materiales de D.I.Pr. en los tratados de Montevideo. Son materiales las normas de los
arts. 2, 4 (segundo prrafo), 20, 30, 43, 44 (segunda parte), 46, 47, 48, 49 (segundo
prrafo) y 50 (segundo y tercer prrafo) del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1889. Tambin son materiales las normas de los arts. 5 (segunda parte
del primer prrafo), 17 (segundo prrafo), 37, 38, 41, 44 y 47 del Tratado de Derecho
Comercial Internacional de Montevideo de 1889. Asimismo, materiales son las normas de
los arts. 1, 3, 4 y 5 del Tratado sobre Patentes de Invencin de Montevideo de 1889;
las de los arts. 2, 3, 4, 5 (calificacin), 6, 7, 8, 9 y 10 del Tratado sobre Propiedad
Literaria y Artstica de Montevideo de 1889; las de los arts. 2 y 3 (calificaciones) del
Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fbrica de Montevideo de 1889, y la del art. 2
del Tratado sobre Ejercicio de Profesiones Liberales de Montevideo de 1889.
En cuanto a los tratados de Montevideo de 1940, contienen normas materiales los arts.
2, 4 (segundo y tercer prrafo), 23 (ltima parte), 34, 35, 44 (segunda parte), 46, 47, 48,
49 (segunda parte) y 50 (segundo y tercer prrafo) del Tratado de Derecho Civil
Internacional. Tambin los arts. 8 (segunda parte), 9, 15, 18, 21 y 43 a 53 del Tratado de
Derecho Comercial Terrestre Internacional. Tambin los arts. 10, 18, 34, 35, 36, 38, 40,
41 y 42 del Tratado de Navegacin Comercial Internacional (1940).
Las calificaciones autnomas de los tratados son conceptos jurdicos materiales
aplicables a casos multinacionales regidos por los tratados.

2) Normas consuetudinarias
Los transportistas, aseguradores, vendedores, banqueros y
comerciantes internacionales crean usos especialmente adaptados para la resolucin de
casos vinculados a sus actividades. Tales usos viven, en la realidad, de la prctica
observada espontneamente por las partes. Es difcil negar a esta prctica la gravitacin
sociolgica que tiene en el mundo jurdico multinacional. Sera muy interesante estudiar
las influencias que esas costumbres internacionales ejercen sobre las
convenciones internacionales unificadoras de normas materiales. El profesor Batiffol ha
dicho "sin ningn sentido peyorativo", en su ltimo curso dictado en la Academia de
Derecho Internacional de La Haya, sobre el pluralismo de los mtodos en el D.I.Pr., que la
IATA (International Air Transport Association), por ejemplo, ejerce una suerte de dictadura
sobre las condiciones del transporte areo, pues los contratos entre las compaas de
aviacin y los pasajeros son establecidos siguiendo las importantes
conferencias auspiciadas por la IATA.
Las condiciones generales de contratacin formuladas en los contratos privados
se incorporan materialmente a stos como un "derecho autnomo" creado por las partes.
No se trata ya de la autonoma de las partes que eligen un derecho nacional como
aplicable a un contrato, sino, directamente, de la adopcin de soluciones materiales por
ellas que las independizan de cualquier derecho estatal eventualmente aplicable. Se
tratara de un selbstgeschafenes Recht der Wirtschaft (Grossmann-Doerth), de un
"derecho de la economa autosuficiente", siendo autosuficiente el derecho de la economa
creado, no la economa.
Los autores de las reglas de York-Amberes sobre averas comunes entendieron
proponer un sistema material autosuficiente y excluyente de toda ley estatal (cfr.
Rodire, Trait gnral de droit maritime, pgs. 305 y sigs., segn cita de Batiffol en el
mencionado curso).
Estos usos y costumbres tienen tambin en la Argentina una gravitacin decisiva.
Ahora bien: "es difcil pensar que normas jurdicas imperativas protectoras de
los intereses de terceros, no partes en los contratos, se formen por el uso del comercio"
(cfr. Wilhelm Wengler, Immunit lgislative des contrats multinationaux, cit., pg. 655, nota
1 citando a Batiffol). Al parecer, no cabe esperar la elaboracin de tales normas sino por
el legislador estatal. Por ello es harto dudoso que los usos del comercio internacional
constituyan un "conjunto coherente" capaz de prescindir por completo de los derechos
estatales.

3. Normas de polica

a) Normas de fuente nacional


Las normas de polica argentinas se hallaban en el Cdigo Civil (v.gr., arts. 160, 161,
166, en cuanto a los impedimentos matrimoniales); en los arts. 409 y 949 del Cdigo Civil;
y en el art. 2599 y conc. del nuevo Cdigo, en las normas de la ley 111 (art. 2) y de la ley
22.362, en cuanto someten la proteccin de patentes y marcas extranjeras a la ley
argentina; en la ley 19.550,arts. 120, segunda parte, 121 y 124; y en la ley 20.091, sobre
sociedades de seguros, art. 5, primer prrafo.
Existen normas argentinas que disponen la aplicacin por los jueces argentinos de
normas de polica extranjeras (arts. 2599, 2651, inc. e) El inc. f) no impone aplicacin pero
las erige en antecedentes para privar de efectos al contrato; cf. nuestro estudio "El acto
administrativo extranjero", en J.A., 1973, Doctrina, pg. 485).
No parece que el derecho de inversiones extranjeras y de transferencia de tecnologa
pueda ser calificado como derecho pblico de extranjera (Goldschmidt, ob. cit., prlogo,
pg. X).
Sustancialmente, se trata de derecho privado en aquellas inversiones y transferencias,
si bien influido por normas de polica destinadas a asegurar la proteccin de intereses
generales de orden econmico nacional. Pero no puedo coincidir en que tales
legislaciones tengan exclusivamente "en mira el beneficio del elemento patrio". Qu es el
elemento patrio? Si se entiende por elemento patrio los intereses generales de la
economa argentina o los intereses de empresas o personas locales, entonces
resulta indudable que las normas de polica de las leyes de inversiones extranjeras
persiguen la proteccin de tales intereses, pero ello en modo alguno significa que sean
pasibles de tacha valorativa por no inspirarse en el respeto positivo a los intereses
del inversor extranjero.
Por otra parte, a este respecto se ha expresado que los beneficios del aporte de
capitales extranjeros para complementar la inversin local, unido al aporte de tecnologa
que trae consigo, pueden ser aprovechados por el pas sin temor de que su soberana o
poder de decisin nacional sufra mengua alguna, siempre que las normas de la ley sean
claras y justas, dado que el Estado moderno tiene a su disposicin instrumentos tan
poderosos que no existe empresa o ciudadano, sea de la nacionalidad que fuere, que
pueda contrariarlo dentro de los mrgenes establecidos por la ley.
Se advierte, pues, que esas normas de polica econmica, dentro del mbito
del D.I.Pr., persiguen una regulacin materialmente justa y equitativa de los casos
jusprivatistas multinacionales que presentan las inversiones extranjeras en el pas.
Slo algunas inversiones pueden suscitar cuestiones de derecho pblico y
derecho internacional pblico, como las inversiones de Estados extranjeros o personas
jurdicas extranjeras de derecho pblico. Es innegable, adems, que en las leyes
de inversiones extranjeras se incluye normas de naturaleza fiscal y de ndole
administrativa. Pero stas, en cuanto no regulen aspectos vinculados a la validez y
efectos de las inversiones, no son normas de D.I.Pr.
As, por ejemplo, se sancion la nulidad de las inversiones que debiendo obtener
aprobacin previa del Poder Ejecutivo, no cuenten con ella (art. 4, ltimo prrafo, de
la ley 21.382).
Esta norma puede ser caracterizada como norma de polica de D.I.Pr. argentino,
porque regula la validez sustancial de la inversin, estableciendo como condicin de
validez y eficacia un acto administrativo de aprobacin del Poder Ejecutivo.
Tampoco tendra sentido regular las inversiones extranjeras, "segn su procedencia
poltica, como francesa, inglesa, etc."; sencillamente, porque ello significara no poder
reglamentarla, pues no cabra una remisin conflictualista al derecho del domicilio
del inversor. La conexin razonable es el lugar de radicacin de la inversin. Ahora bien:
tampoco sera imaginable que la ley argentina regulase la inversin de modo distinto
"segn su procedencia poltica". Ello conspirara contra el principio constitucional de
igualdad ante la ley, por las discriminaciones arbitrarias a que dara lugar. Se impone una
regulacin material argentina y uniforme para todas las inversiones extranjeras radicadas
en el pas.
Naturalmente, en circunstancias especiales, derivadas de las
relaciones internacionales, pueden resultar aplicables normas de polica destinadas a un
trato retorsivo para capitales extranjeros de determinado origen (ver R.T.Alemann, La
poltica econmica durante el conflicto austral. Un testimonio, Academia Nacional de
Ciencias Econmicas, Buenos Aires, 1982).

b) Normas de fuente internacional


La Argentina es parte en los Acuerdos de Bretton-Woods. En virtud del art. VIII, 2, b, de
los estatutos del Fondo Monetario Internacional, los contratos de cambio que impliquen la
moneda de un Estado-miembro y que sean contrarios a las reglamentaciones de cambio
de dicho Estado-miembro, aplicadas o establecidas conforme a los trminos del acuerdo,
no sern ejecutorios en los otros Estados-miembros (Sobre este recproco respeto de las
normas de control de cambio nacionales, que son normas de polica, ver nuestro
libro Obligaciones en moneda extranjera, 1987).

C) Concurrencia de normas
1. Concurrencia de normas que ordenan la misma consecuencia
jurdica
El conjunto de normas fragmentarias requeridas para resolver el caso configura la
norma completa.
Es posible que al mismo caso jusprivatista multinacional le sean aplicables varios tipos
legales de sus respectivas normas de D.I.Pr. Ahora bien: esos diversos tipos legales
concurrentemente aplicables al caso pueden ordenar una sola consecuencia jurdica, o
distintas. Si ordenan exactamente la misma consecuencia jurdica, sta aparece fundada
mltiplemente por varias normas jurdicas. No existe aqu desplazamiento de normas, sino
aplicacin acumulativa de ellas. Es lo que ahora ocurre con el art. 2652 y siguiente del
nuevo Cdigo Civil y el art. 3 de la ley 20.744, sobre contrato de trabajo, modificada por
la ley 21.297. Los contratos de trabajo, celebrados en la Argentina o fuera de ella, que hay
que cumplir en la Repblica se rigen por la ley 21.297 del lugar de ejecucin del contrato.

2. Concurrencia de normas que ordenan diversas consecuencias


jurdicas
En cambio, si las normas ordenan distintas consecuencias jurdicas, existen diversas
posibilidades. Una es la aplicacin de las dos normas jurdicas conjuntamente,
producindose tanto las consecuencias jurdicas de una cuanto las de la otra. Creo que se
puede aplicar acumulativamente, en ese sentido, los arts. 2651 y siguientes del nuevo
Cdigo Civil. Tambin es posible una aplicacin alternativa de normas, pudiendo las
partes elegir entre las consecuencias jurdicas de diferentes tipos legales. As, creo que
las partes pueden dejar que sus contratos multinacionales se rijan por los arts. 2652 y
siguiente, o bien elegir un derecho aplicable al contrato fundndose en la norma de D.I.Pr.
argentino que autoriza a las partes para obrar aquella eleccin (art. 2651).
Pero es posible que slo una de las dos normas deba ser aplicada. Ello ocurre si las
consecuencias jurdicas son recprocamente excluyentes. En este supuesto se plantea el
verdadero conflicto entre normas de D.I.Pr. distintas, que slo puede ser resuelto dando
preferencia a una de ellas. Una norma es aplicable cuando, segn su sentido, que se
habr de investigar mediante la interpretacin, desplaza a las otras o a la otra. Desde otro
ngulo visual, una norma es aplicable slo para el caso de que la otra no sea aplicable,
esto es, que sea "subsidiariamente" aplicable.

3. Concurrencia acumulativa y concurrencia excluyente


Resulta decisivo, pues, determinar la concurrencia acumulativa de normas,
distinguindola de la concurrencia excluyente, tarea propia de la interpretacin,
determinacin e integracin de las normas. As, parece razonable entender que si el
legislador ha formulado un tipo legal especfico frente a otro genrico, ha querido regular
la consecuencia jurdica del caso captado en el tipo especfico de un modo especial y
distinto del modo en que ha regido los restantes en las consecuencias jurdicas de los
tipos generales. Ahora bien: si las consecuencias jurdicas de los tipos generales y
especial son en rigor excluyentes e incompatibles, no se puede aplicar sino la ordenada
para el especial, porque all el legislador ha evidenciado una voluntad concreta
de excepcionar la consecuencia general. En cambio, si la consecuencia jurdica del tipo
especfico puede aplicarse junto a la consecuencia del tipo genrico, no
hay incompatibilidad de consecuencias jurdicas. Aqu, aunque existe especialidad de
regulacin, no hay exclusividad de regulacin, pues la consecuencia especial no va
ordenada en lugar de la general, sino junto a sta. La consecuencia especial es,
entonces, tan slo complementaria de la general; no, en cambio, sustitutiva de sta.

4. Las normas de conflicto son generales; las normas materiales


y las normas de polica son especiales
Con lo expuesto, ahora podramos asentar la tesis de que las normas de conflicto
contienen tipos legales y consecuencias jurdicas generales en el D.I.Pr. argentino, tanto
de fuente nacional como internacional. Pero no generales slo en el sentido de lo futuro,
sino en su relacin con lo especfico. Gnero y especie se refieren, en este orden de
ideas, a la materia regulada: los casos o aspectos de ellos configurativos del themapropio
del D.I.Pr. Ello significa que las normas de conflicto regulan el campo ms amplio de la
materia; en rigor, tienen virtualidad normativa total, a no ser por las excepciones que en
determinadas materias especficas se establece mediante normas materiales y de polica.
En la materia especfica que regulan, las normas materiales y de polica son exclusivas
y excluyen a las normas de conflicto, porque las consecuencias jurdicas de estas ltimas
pueden remitir la solucin del caso a un derecho extranjero cuyo contenido concreto el
legislador forzosamente ignora y, por tanto, no puede juzgarse compatible con las
consecuencias jurdicas materiales de las normas de esta ndole ni con las consecuencias
jurdicas de las normas de polica, cuya remisin es siempre al derecho propio del
legislador, que al momento de dictar las normas de polica est en condiciones de
conocer concretamente. Ya se ha expuesto los fundamentos que pueden justificar ambas
clases de normas excepcionales dentro del D.I.Pr. No se ha de perder de vista la
pauta interpretativa segn la cual toda excepcin legal debe ser entendida
restrictivamente, pues se ha de suponer que el legislador quiso limitar lo menos posible el
mbito de aplicacin de las normas de conflicto. Es lo que acontece con el art. 124 de la
ley de sociedades 19.550, cuya interpretacin restrictiva se justifica en razn de ser
norma de polica. Tal art. 124 desplaza la norma de conflicto general del art. 118, primer
prrafo.
Las normas de polica especficas pueden ser aplicadas permitiendo la aplicacin
acumulativa de una norma de conflicto. As, por ejemplo, las normas de polica que
establecen determinados impedimentos dirimentes especficos, como aplicables a la
validez del matrimonio, admiten la complementaria aplicacin acumulativa de la norma de
conflicto que somete la validez del matrimonio en general a la ley del lugar de celebracin
(art. 2622 y sus remisiones del nuevo Cdigo).
5. Concurrencia de normas de conflicto
Frecuentemente, la solucin de un caso requiere la aplicacin concurrente de diversas
normas de conflicto. As, pues, en un contrato internacional se debe aplicar a la capacidad
de derecho y de hecho de las partes sus respectivos derechos domiciliarios (art. 2616 del
nuevo Cdigo); a su forma, el derecho elegido por las partes o el derecho que rige el
fondo, reglamentado, a su vez, por el derecho del lugar de celebracin (arts. 2651 y 2648
del nuevo Cdigo); a su validez sustancial, naturaleza y obligaciones, el derecho elegido
por las partes (art. 2651 del nuevo Cdigo), o el derecho del lugar de cumplimiento (art.
2652 del nuevo Cdigo), o el derecho del lugar de celebracin (art. 1205, Cd. Civ.), o los
derechos domiciliarios de los deudores a sus obligaciones respectivas (art. 1214, Cd.
Civ.). Aqu se trata de una aplicacin complementaria de normas de conflicto.

6. Concurrencia de normas de conflicto y de polica


Tambin pueden concurrir una norma de polica y una norma de conflicto. As, el art.
604 de la ley 20.094 se aplica inmediatamente a la responsabilidad del transportador con
respecto al pasajero y a su equipaje en las circunstancias que contempla dicha norma de
polica. Empero, es de advertir que no todos los aspectos del contrato de transporte de
personas por agua estn regulados por la norma referida, que slo alcanza a la
responsabilidad del transportador. En tales condiciones, dado que la ley 20.094 carece de
norma de conflicto sobre transporte de personas ya que slo trae la norma de polica
del art. 604, cabe aplicar, analgica y complementariamente con el art. 604, el art. 26
del Tratado de Derecho Comercial de la Navegacin de Montevideo de 1940, que somete
el contrato de transporte de personas al derecho del puerto de desembarque. El art. 26
citado se aplica a los restantes aspectos del contrato ajenos a la responsabilidad del
transportador, exclusivamente regida por el art. 604. La norma de polica
es exclusivamente aplicable en la materia que regula en el caso, la responsabilidad del
transportador, cuya regulacin queda excluida de la norma de conflicto general.

7. Desplazamiento de normas de conflicto por normas de polica


Una norma de polica puede excluir ntegramente la aplicacin de una norma de
conflicto. As, por ejemplo, el art. 124 de la ley 19.550 desplaza totalmente al art. 118,
primera parte, de la misma ley cuando aparecen configuradas las hiptesis tpicas del art.
124. Esta norma de polica especfica excluye a la norma de conflicto que somete el
estatuto personal de la sociedad a la ley de su constitucin.
8. Concurrencia de normas materiales y de conflicto
Una o varias normas materiales pueden ser aplicadas concurrente y
complementariamente con normas de conflicto. En un contrato de transporte
terrestre internacional se puede aplicar complementariamente las normas materiales
creadas por la autonoma de las partes, la norma material legal sobre prescripcin del art.
855, inc. 2, del Cdigo de Comercio argentino, y las normas de conflicto que determinan
el derecho aplicable a las restantes cuestiones no regidas por normas materiales.

9. Concurrencia de normas de polica, materiales y de conflicto


Tambin es dable una concurrencia complementaria de normas de polica de
aplicacin exclusiva en el aspecto que regulan, de normas materiales y de normas de
conflicto. As, por ejemplo, la norma completa puede ser configurada en un
contrato internacional de prstamo celebrado entre "una empresa local de
capital extranjero" y la "empresa que directa o indirectamente la controle u otra filial de
esta ltima". Pueden regir las normas de polica del art. 20 de la ley 21.382 y de los arts.
35 y 76 del decreto reglamentario 283/77, las normas materiales creadas por
la autonoma de las partes y, complementariamente, la norma de conflicto que indica el
derecho subsidiariamente aplicable. Tal norma de conflicto se puede originar en
la autonoma conflictual de las partes que eligen el derecho aplicable, o en la ley que lo
elige a falta de tal eleccin de partes.

D) Carencia de normas

1. Causas de carencia
La carencia normativa puede obedecer a la imprevisin del legislador: as, el decreto-
ley 5965/63 careca de normas de derecho internacional cambiario. Esta carencia ha sido
suplida por las normas de los arts. 2658 a 2662 del nuevo Cdigo. Tambin se puede
deber a la imprevisibilidad del caso por el legislador; el autor del Cdigo Civil no pudo
prever el transporte areo internacional. Es tambin imprevisible la inadaptacin de los
diferentes derechos materiales aplicables en virtud de la aplicacin concurrente de
normas de conflicto reglamentarias.
Tal inadaptacin puede conducir a una carencia estricta por contradiccin lgica de los
derechos aplicables, o a la carencia de una norma completa sustancialmente
justa aunque de posible aplicacin.
Adems, la carencia puede estar motivada en una voluntad deliberada de no regular un
problema, como ocurri con la regulacin de las obligaciones internacionales en el Cdigo
Civil alemn. En ciertas convenciones internacionales que unifican normas materiales
de D.I.Pr. suele aparecer limitada la voluntad de reglar slo ciertos aspectos de los
contratos internacionales.
En supuestos excepcionales, las normas legales aplicables requieren una equitativa
correccin, que las torne conciliables con los principios de la Constitucin Nacional, como
aconteca en el clebre caso "Vlasov". Otro tanto podra acaecer por la aplicacin de la
norma del art. 2625 segunda parte del nuevo Cdigo. El derecho del primer domicilio
conyugal podra carecer de todo contacto razonable, con una controversia patrimonial del
matrimonio con un primer domicilio conyugal en el pas A y el actual en el pas B. El
primer derecho podra ser una eleccin injusta.

2. Elaboracin de normas
Ante una situacin de carencia normativa para resolver un caso jusprivatista
multinacional, no cabe recurrir a la aplicacin analgica de normas de polica ni de
normas materiales nacionales, pues siendo estas normas de naturaleza especial, carecen
de vocacin para regir ms cuestiones que las contempladas en sus tipos legales.
Y ello se explica en razn del fin y los principios del D.I.Pr. No es posible perseguir la
uniformidad y armona internacional de soluciones mediante la elaboracin unilateral de
normas materiales o de polica que conduciran a un creciente enclaustramiento nacional.
No es dable esperar que tales normas puedan recibir acogimiento internacional. De modo
que no sera enderezada al fin de uniformidad la elaboracin analgica de tales normas.
Se ha de considerar que el legislador nacional slo como excepcin y por razones
particulares acude justificadamente a dictar aquellas normas.
En este punto resulta fundamental observar que la funcin integradora del D.I.Pr. est
a cargo de tribunales nacionales. No cabe, pues, una elaboracin de normas materiales
desde una perspectiva unilateral. Otra sera la conclusin si un tribunal internacional
elaborase las normas carentes. Sera adecuada, entonces, la creacin de nuevas normas
materiales especficas por dicho tribunal.
Consiguientemente, slo se justifica el recurso a la elaboracin analgica de normas de
conflicto por tribunales nacionales. Y en subsidio, a la elaboracin basada en los
principios fundamentales del D.I.Pr.
Ante la carencia de norma vigente en la fuente nacional, cabe aplicar la norma que
regule el caso ms anlogo en la misma fuente interna (v.gr., nuevo Cdigo), el mismo
caso en las fuentes internacionales o el caso ms anlogo en las fuentes internacionales.
La carencia de normas que se advierte en tratados internacionales debe
ser interpretada como la voluntad negativa de los Estados contratantes de no reglar sino
aquellos casos efectivamente normados convencionalmente. Por ello, los casos no
reglados en la fuente internacional deben ser resueltos por aplicacin directa o analgica
de las normas de fuente interna.

E) mbitos jurisdiccionales
1. Jurisdiccin internacional argentina y reconocimiento o
ejecucin de sentencias o actos del Estado argentino en el
extranjero
En los casos parcialmente multinacionales que pueden ser solucionados eficazmente
en el mbito de la jurisdiccin estatal argentina, no ser necesario el reconocimiento o
ejecucin de la decisin argentina en el extranjero, pues la solucin del caso ser
ntegramente realizable en la esfera jurisdiccional del pas. En estos casos la jurisdiccin
argentina es autosuficiente para imponer la solucin, aun cuando dicha solucin se funde
en un derecho extranjero considerado aplicable en jurisdiccin argentina en virtud de una
norma de conflicto que lo elija. Lo importante es que la decisin argentina
ser autosuficiente, porque la localizacin de las personas, conductas o bienes afectados
por dicha decisin es argentina.
Algo muy distinto ocurre cuando los casos son totalmente multinacionales, esto es, slo
pueden ser objeto de solucin uniforme mediante la coordinacin de decisiones en una
pluralidad de jurisdicciones estatales. En dichos casos surgen problemas de mayor
gravedad.
En primer lugar, se suscita la cuestin relativa a la existencia o no de
jurisdiccin internacional argentina para decidir el caso, pues si ste se relaciona tambin
con otras jurisdicciones estatales, se podra considerar insuficiente su vinculacin con el
pas para atribuirle jurisdiccin internacional. Adems, admitiendo la existencia de
jurisdiccin argentina, surge el problema de la exclusividad de nuestra
jurisdiccin internacional (v.gr., caso "Vlasov") o de su mera concurrencia con
otras extranjeras.
Ahora bien: tanto en la hiptesis de jurisdiccin internacional argentina exclusiva
cuanto en los supuestos de concurrencia, en los casos totalmente multinacionales se
plantea la cuestin de la uniformidad o armona internacional de las decisiones. Es verdad
que un pas, por diversas razones, puede desor las decisiones extranjeras sobre el caso.
Pero ello no hace desaparecer el problema subsistente de decisiones nacionales
contradictorias sobre el mismo caso y, consiguientemente, la eventual frustracin del fin
del D.I.Pr. Desde otro ngulo visual, las partes, interesadas en la solucin del caso en
todas las jurisdicciones estatales conexas a l, no podrn prescindir, ciertamente, de una
prudente consideracin de las decisiones adoptadas en cada jurisdiccin estatal con
efectividad sobre la controversia. Mientras los pases pueden adoptar una ptica
puramente nacional y unilateral del caso, las partes no pueden limitarse a igual visin
porque sus intereses sern inexorablemente afectados por una pluralidad de decisiones
nacionales uniformes o contradictorias. En atencin a esta circunstancia, los pases
tampoco pueden desentenderse, en justicia, de la exigencia de uniformidad. Sin embargo,
las concepciones fundamentales de orden pblico pueden exceptuar la efectividad de
tal exigencia de decisiones uniformes.
En este orden de ideas, cuando una decisin argentina necesite ser reconocida o
ejecutada, as sea parcialmente, en una jurisdiccin extranjera, aquella decisin no podr
ser adoptada con absoluta prescindencia de las probabilidades de reconocimiento o
ejecucin requeridos segn el derecho extranjero de los lugares en que tales
reconocimiento o ejecucin deban ocurrir.
El estudio de dichas probabilidades se har con miras a armonizar las soluciones
del D.I.Pr. argentino y extranjero vinculadas al caso. Los resultados sern frecuentemente
de armona relativa, segn tendremos ocasin de investigar en materia de herencia,
sociedades y concursos.
Lo importante ser configurar la decisin nacional armonizndola, hasta donde sea
posible, con las probables decisiones que habrn de ser adoptadas en
jurisdicciones extranjeras efectivas. A tal fin, ser necesario estudiar los sistemas vigentes
en dichas jurisdicciones sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias y actos
estatales extranjeros, en orden a establecer la probable extraterritorialidad de la decisin
argentina.

2. Jurisdiccin internacional extranjera y reconocimiento o


ejecucin de sentencias o actos de Estados extranjeros en la
Argentina
Anloga problemtica surge cuando una decisin adoptada en el mbito de una
jurisdiccin extranjera necesita de reconocimiento o ejecucin en la Argentina para
solucionar una controversia totalmente multinacional. Es frecuente que una sentencia de
divorcio sea presentada para su reconocimiento en jurisdiccin argentina a fin de
posibilitar la celebracin de un nuevo matrimonio vlido en el pas, o para sostener la
validez de un matrimonio ya celebrado en el extranjero luego de la sentencia de divorcio.
Dichos reconocimientos argentinos sern necesarios porque las partes querrn vivir en la
Repblica. Resultara superfluo enunciar hiptesis de reconocimientos necesarios. Otro
tanto acontece cuando se pretende ejecutar parcial o totalmente una sentencia fornea,
ordenando conductas a cumplir en el pas o afectando bienes localizados en jurisdiccin
argentina. Tambin se podra tratar de la eficacia de reconocimiento o ejecucin de actos
administrativos de un Estado extranjero en la Argentina. En tanto dichos actos afecten la
solucin de un caso jusprivatista multinacional, debe considerrselos en el D.I.Pr. As, se
puede presentar la hiptesis de la disolucin de sociedades comerciales nacionalizadas
por un acto de Estado extranjero.
El derecho extranjero no slo se extraterritorializa mediante la aplicacin del derecho
forneo por el juez nacional. Tambin se extraterritorializa en virtud del reconocimiento,
por el juez nacional, de sentencias y actos de Estados extranjeros fundados en
derecho extranjero. Consiguientemente, dichas decisiones forneas, en tanto resuelven
casos jusprivatistas multinacionales vinculados a la jurisdiccin argentina, deben integrar
el mbito conceptual del D.I.Pr. Por cierto, no cuadra aqu un desarrollo detallado del
sistema argentino sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias y actos de
Estados extranjeros. Slo interesa fundar su incidencia en el concepto del D.I.Pr. en el
sentido antes expuesto.
Sin embargo, cabe destacar que en la Argentina los reconocimientos examinados no
dependen de que las autoridades extranjeras adopten normas de conflicto idnticas a las
vigentes en el D.I.Pr. argentino. As, por ejemplo, si en una sentencia extranjera se elige
como aplicable a un contrato internacional el derecho del lugar de su celebracin, cuando
al mismo contrato se le aplicara el derecho del lugar de cumplimiento en virtud de la
norma de conflicto argentina, tal divergencia de normas de conflicto no obsta al
reconocimiento de la sentencia en la Repblica (art. 517, C.P.N.).
En tales condiciones, el rgimen para la solucin directa de controversias en
jurisdiccin argentina es diferente del rgimen para las soluciones indirectas en virtud del
reconocimiento o ejecucin de decisiones extranjeras en jurisdiccin argentina. Pero
ambos, en tanto solucionan casos jusprivatistas multinacionales, deben quedar
comprendidos en el concepto del D.I.Pr.
Es lamentable que el nuevo Cdigo no contenga normas sobre reconocimiento y
ejecucin de sentencias extranjeras que son de naturaleza federal.

3. Las soluciones de los casos en el mbito de una jurisdiccin


estatal, de una pluralidad de jurisdicciones estatales o de una
jurisdiccin internacional
Segn lo expuesto, resulta necesario determinar en cada caso el mbito jurisdiccional
en que eventualmente habr de ser solucionado. Es verdad que no todos los casos,
felizmente, llegan a los estrados de tribunales estatales. Pero ello no excluye la
eventual intervencin de dichos tribunales. Ahora bien: tal eventualidad debe
necesariamente ser considerada en todo prudente dictamen sobre la decisin de la
controversia.
La grave trascendencia de la jurisdiccin internacional, en orden a la solucin definitiva
de los casos, se manifiesta en que cada jurisdiccin estatal puede adoptar
y generalmente adopta un particular sistema normativo, destinado a realizar aquellas
soluciones, integrado por normas de conflicto, materiales y de polica. Ello significa que la
determinacin de la jurisdiccin internacional de los tribunales de un Estado ser cuestin
condicionante de la adopcin de tal o cual sistema normativo destinado a decidir la
controversia.

IV. Sistema y perspectivismo del derecho internacional


privado
La consideracin sistemtica de los problemas del D.I.Pr. ha de comenzar por
el examen de la jurisdiccin internacional propia para decidir casos multinacionales. Si
esta jurisdiccin existe, surgir despus el problema del derecho aplicable para solucionar
materialmente el caso, esto es, para darle una solucin definitiva. A veces esta solucin
se puede hacer cumplir ntegramente en la jurisdiccin local (casos parcialmente
multinacionales). Pero, cada vez ms frecuentemente, la sentencia nacional requerir un
reconocimiento o ejecucin en el extranjero. Este tercer problema no debe ser
desconsiderado porque el caso no podr solucionarse ntegramente y efectivamente sin
aquel reconocimiento o aquella ejecucin (casos totalmente multinacionales). El foro, en
estos casos, forzosamente debe considerar su decisin desde el punto de vista de un
ordenamiento o sistema jurdico extranjero o aun de varios sistemas. Todo depende de
dnde interese el reconocimiento o ejecucin de la sentencia local.
Ahora bien, otro tanto ocurre con las sentencias extranjeras consideradas desde el
punto de vista de su reconocimiento o ejecucin en el foro requerido. Surge en primer
lugar, el problema de la jurisdiccin internacional del juez extranjero. Pero no desde el
punto de vista exclusivo del derecho del juez extranjero, sino desde el punto de vista del
juez al que se pide el reconocimiento o ejecucin de la sentencia extranjera. stos son
casos totalmente multinacionales. En segundo lugar surge el problema del derecho
aplicable al caso. Pero no ya desde el punto de vista de las normas que aplic el
juez extranjero sino desde el punto de vista del juez del reconocimiento. ste puede
controlar, o no, el derecho aplicable al caso por el juez extranjero. Si existe algn control
habr que ver los criterios para realizar ese control. El control no necesariamente implica
sustituir las normas de D.I.Pr., aplicadas por el juez extranjero, por las normas de D.I.Pr.
del juez de reconocimiento. Jurisdiccin internacional y derecho aplicable no son vistos
aqu desde la perspectiva del juez que decide directamente el caso, sino desde la ptica
del juez que reconoce o ejecuta la decisin. Jurisdiccin internacional y derecho aplicable
se ven, digamos, indirectamente, segn los ojos del juez que cooperar o no con la
decisin del juez originario. As, el juez requerido se parece, respecto del juez originario, a
un juez apelado.
Como se ver, la interaccin entre substancia y procedimiento es intensa. Una decisin
no puede desconsiderar el problema de su posible necesidad de reconocimiento o
ejecucin en el extranjero. En otro sistema jurdico o en varios otros. ste es el carcter
contextual del sistema de D.I.Pr. Es un sistema necesariamente abierto que slo puede
verse desde una determinada perspectiva o, ms an, desde
diversas perspectivassimultnea o sucesivamente. Pinsese en los casos de sucesiones
o concursos multinacionales en los que simultneamente haya que tomar en cuenta
diversos puntos de vista de los sistemas en contacto con el caso. O en una sociedad
comercial que ejerce su actividad empresaria sucesiva o simultneamente en muchos
pases. O en un matrimonio que vive sucesivamente en diversos pases. O en una
persona cuyo estado civil tendr que reconocerse sucesivamente en varios pases.
Todos estos casos exigen un sistema de D.I.Pr. perspectivista, esto es, un sistema que
no pierde de vista el punto de vista de otros sistemas con los que necesaria o
eventualmente habr que contar.
Este perspectivismo internacional podra ser superado, al menos progresivamente, por
va de un proceso de actuacin supranacional directa. En el camino hacia un tribunal
supranacional se encuentran otros mtodos de accin directa posibles. En nuestra edicin
anterior hemos caracterizado cada una de stas como procesos interjurisdiccionales. En
su lugar apropiado volveremos sobre el tema. Baste ahora con advertir nuevamente la
posibilidad, que se abre ya con los instrumentos jurdicos actuales, de actuacin
concertada y directa de los tribunales nacionales de los pases a los que el caso se
vincula para darle una solucin supranacional. Los tribunales nacionales
pueden acordar soluciones para los casos multinacionales de modo que tal solucin o
decisin particular se reconozca y ejecute en todos los pases cuyos tribunales
han intervenido en la decisin.
Si bien esta ptica superara, a posteriori, el perspectivismo, ste sera necesario para
elaborar y alcanzar la decisin.
V. Sistema y axiologa del derecho internacional privado

A) Jurisdiccin internacional, derecho aplicable y reconocimiento


de decisiones extranjeras
Un sistema de D.I.Pr. ha de establecer reglas para determinar en qu casos
multinacionales pueden asumir jurisdiccin sus jueces (normas de
jurisdiccin internacional). Si la asumen, debern decidir el fondo del caso por aplicacin
de normas conducentes a su solucin definitiva (derecho aplicable). Si una
decisin extranjera intenta ser reconocida en un pas, ste dispondr las reglas de
reconocimiento y eventual ejecucin. Como se ha visto este fenmeno complejo puede
tener que contemplarse desde mltiples perspectivas o contextos jurisdiccionales, segn
los casos.
Ahora nos concentraremos en el segundo problema. Trataremos de distinguir las
normas para la solucin de fondo que interese en el D.I.Pr., aunque no todas ellas
pertenezcan al dominio conceptual de esta materia. Sirve la distincin para ver mejor,
pienso, el panorama en que se inserta el problema del derecho aplicable a un caso
multinacional. Ello demuestra tambin las relaciones entre el derecho material interno y
el D.I.Pr.
As podramos distinguir las siguientes clases de normas relativas al derecho aplicable.

B) Normas de derecho aplicables al fondo de la controversia

1. Normas materiales dispositivas aplicables a casos internos


Estas normas dispositivas, porque estn a disposicin de las partes, pueden ser
derogadas en casos internos. Los ejemplos son muchos en materia contractual comn.

2. Normas materiales semicoactivas aplicables a casos internos


Algunas normas materiales, que ordinariamente son dispositivas, pueden ser
consideradas semicoactivas en algunos sistemas jurdicos cuando aparecen en
contratos internos predispuestas por las condiciones generales de una parte a las que la
otra slo adhiere (ver Hans Stoll, "Rechtliche Inhaltskontrolle bei internationalen
Handelsgeschften", en Festschrift Kegel, pg. 623, esp. pg. 656.)
3. Normas materiales coactivas aplicables a casos internos
Son las normas imperativas que se aplican a casos internos o que, al menos, carecen
de elementos de contacto que las haga aplicables a ciertos casos internacionales
tipificados. Son la mayora de las normas coactivas de los cdigos normalmente
aplicables a casos locales.

4. Normas de polica exclusivas aplicables a ciertos casos


internacionales
Estas normas materiales coactivas se aplican a ciertos casos internacionales por
conexiones especiales que extienden su campo de aplicacin. Son aplicables
con exclusin de las normas de conflicto. Se llaman normas de polica, de
aplicacin inmediata, de aplicacin necesaria, normas de aplicacin exclusiva o perentoria
(v.gr. art. 604 de la Ley de la Navegacin).

5. Normas materiales coactivas a ser tenidas en consideracin


en casos internacionales
Estas normas no se imponen inflexiblemente, deben ser tenidas en cuenta. As, v.gr., el
prrafo doce de la Ley Alemana de Condiciones Generales de Contratos de 1976. No
resulta imperativa la aplicacin sino la consideracin de las normas alemanas (ver nuestro
"International Standard Contracts. A Comparative Study", Recueil des Cours, t. 170, vol.
170, (1981-I), pgs. 9/113).
Tambin el prrafo treinta de la ley noruega del 13 de junio de 1980 requiere para
decidir una adopcin "tomar en consideracin" si la adopcin ser vlida en el Estado de
domicilio del adoptante o del nio, de sus nacionalidades o de cualquier manera tan
estrecha que se seguiran dificultades significativas si la adopcin no fuese all reconocida
(v. Picone, "La mthode de la rfrence l'ordre juridique comptent", Recueil des Cours,
1986-II t. pg. 197).

6. Normas materiales coactivas que excluyen una eleccin de


derecho extranjero si no existe un inters en la eleccin
As, v.gr., el pargrafo 10 (8) de la Ley Alemana de Condiciones Generales de
1976 excluye la eleccin por las partes de un derecho extranjero aplicable si no existe un
justificable inters en la eleccin de ese derecho (ver nuestro "International Standart
Contracts. A Comparative Study", Recueil des Cours, t. 170, (1981-I), pgs. 9/113).
Es relevante la valoracin material o localizadora que pueda hacer la jurisprudencia
con el standard "inters justificable".

7. Normas materiales dispositivas aplicables a casos


internacionales
Son muy variadas. As los INCOTERMS, las normas de la Convencin de Viena de
1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas. Todas las condiciones generales
de contratacin. Las normas consuetudinarias. Probablemente todas las normas
materiales precisas de la llamada lex mercatoria son dispositivas.

8. Normas materiales incorporadas por las partes en un contrato


internacional derogando normas coactivas del derecho
aplicable al contrato
Trtase de normas materiales elaboradas por la autonoma material de las partes.

9. Normas de conflicto
Son las tradicionales normas de conflicto multinacionales que indican un
derecho internacional aplicable a un caso multinacional. ste puede ser el propio o
cualquier extranjero conectado por un punto de conexin abstracto e indeterminado (v.gr.
domicilio).

10. Normas que excluyen la aplicacin de ciertas normas


imperativas a casos internacionales
As v.gr. la Seccin 27 (1) de la Unfair Contract Terms Act del Reino Unido de
1977 autodeniega o excluye la aplicacin de ciertas normas coactivas de aquella ley,
cuando el derecho aplicable a un contrato internacional es el derecho de alguna parte del
Reino Unido slo por la eleccin de las partes. En estos casos la ley restringe la
aplicacin de las normas imperativas (ver nuestro "International Standard Contracts", cit.;
tambin nuestro "The Continuance of a Legal System in Private International Law",
en Melanges von Overbeck, pg. 5).
Comparar funcionalmente esta autodenegacin de la ley con la derogacin que opera
la autonoma material.

11. Delimitacin del mbito de aplicacin espacial de las normas


materiales
Idealmente, cada norma material debera establecer expresamente su propio mbito de
aplicacin en el espacio. Pero al no ocurrir esto una norma material sin aquella
determinacin slo se aplica cuando las normas de conflicto bilaterales indican como
aplicable el sistema normativo propio.
Ahora bien, si una norma material interna contiene su propia delimitacin de aplicacin
en el espacio, esta norma especfica delimitadora prevalecer frente a la norma de
conflicto general.
En el D.I.Pr. argentino prevalece la metodologa de la limitacin por normas de
conflicto bilaterales. Pero hay que tomar en cuenta los sistemas extranjeros de D.I.Pr. en
la solucin del caso.
La delimitacin espacial puede ser coactiva o no. Si es coactiva se trata de una norma
de aplicacin necesaria, inmediata, exclusiva. Generalmente lo son cuando proceden a
esa delimitacin especfica. Pero lgicamente no es necesario que sea as. Podra haber
una delimitacin espacial del campo de aplicacin de una norma material que fuese
derogable por las partes. As por ejemplo el art. 855 inc. 2 del anterior Cdigo de
Comercio argentino estableca una norma material de prescripcin de las acciones
derivadas de un transporte dirigido a cualquier lugar del exterior de la Repblica. Esta
norma especial, si bien desplazaba la norma de conflicto general del art. 1210 del Cdigo
Civil antes vigente, poda ser derogada tanto por la eleccinde otro derecho aplicable a la
prescripcin (autonoma conflictual) cuanto por una clusula de un plazo de prescripcin
distinto.
Recordemos que Savigny vio en el lugar de cumplimiento de la obligacin una
conexin que obedeca a la sumisin voluntaria de las partes (par. 370, pg. 206; par.
360, pg. 110). Y que Huber, seguido por Story, someta el contrato a la ley del lugar de
celebracin a falta de voluntad contraria de las partes: "si las partes tienen otro lugar en
mente" (si partes aluim in contrahendo locum conspexerint) la lex locus celebrationis no
prevaleca (ver Story, Conflict of Laws, 8 ed. 1853, cap. 8, s. 280).
No se trata de una norma de polica o de aplicacin exclusiva sino de una norma
material dispositiva de D.I.Pr.
Por lo expuesto cabe concluir que la estructura lgica de delimitacin y conexiones
es independiente del carcter coactivo o dispositivo de aquella estructura de delimitacin
espacial.
Tampoco me parece adecuado llamar norma de conflicto especial a una norma
material que contiene su propia definicin de mbito de aplicacin espacial. Pero no veo
conveniente entrar en querellas de estril nominalismo que no afecta lo esencial de los
conceptos.
C) Orientaciones axiolgicas acerca de las normas previstas

1. El lugar de la norma de conflicto


Tras el examen precedente de las diversas clases de normas, que no pretende ni
podra pretender exhaustividad, cabe una ponderacin valorativa de esas tcnicas
normativas para el D.I.Pr.
A nuestro juicio, y tal como lo hemos sostenido en ediciones precedentes (Revue Crit.
dip., 1980, pg. 213; Rev. crit. dip., 1985, Comentarios Batiffol), la norma de conflicto
bilateral ha de ser la norma general. Esto sin mengua de los matices que enseguida
pondremos de relieve.
En cambio, las normas de polica o de aplicacin exclusiva con estructura lgica
unilateral y carcter imperativo han de ser normas especiales, justificadas por intereses
nacionales fundamentales y por la certeza de que producen en materia de orden
pblico internacional, al acantonar este ingobernable concepto en ciertas normas precisas
que generan previsibilidad sobre puntos dudosos: por ejemplo vase nuestra propuesta
respecto de delimitar unilateralmente el carcter coactivo del art. 1277 del Cdigo Civil
argentino. Esta delimitacin precisa y especial del orden pblico por va de una norma de
aplicacin exclusiva, inmediata, perentoria, inflexible, imperativa: una norma de polica,
para traducir la loi de police. Con este nombre ocurre algo parecido a lo que pasa con
el forum non conveniens. Pero no tengo ninguna pretensin de ayudar a nadie con
nuevos nombres para conceptos ya conocidos. La loi de police ha de ser lex specialis en
el sistema normativo. El art. 456 del nuevo Cdigo limita la indisponibilidad a "los
derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de esta, ni
transportarlos fuera de ella". La vivienda familiar no es ejecutable en los trminos del
mismo art. 456.
Adems, las normas materiales tambin han de ser especiales. Su campo ms
adecuado es el de los tratados internacionales. Las leyes internas slo han de acudir a tal
metodologa de modo excepcional cuando la regulacin de algn punto especfico lo
justifique.

2. Las orientaciones de la norma de conflicto


La norma de conflicto no ha de caer en discriminaciones. Por ejemplo fundadas en
privilegios de nacionalidad. Nuestro sistema parece a salvo de este peligro.
La norma de conflicto ha de ser ms especfica para ganar en precisin y equidad. Por
ejemplo, no se puede regular toda la materia de los contratos internacionales con unas
pocas normas de conflicto generales (v.gr. arts. 1205 y sigs., Cd. Civ. arg.). El nuevo
Cdigo es un gran avance (arts. 2657 a 2655 ambos inclusive). Es verdad que hubieran
podido preverse contratos con partes que requieren proteccin, adems del consumidor,
ver nuestro "Derecho aplicable a los contratos de consumo y entre empresas. A propsito
del contratante dbil y el derecho internacional privado", La Ley del 29/03/2011. Pero ste
es un asunto de poltica legislativa. Est bien as. Lo dems queda en manos de la
jurisprudencia. Las soluciones del nuevo Cdigo tienen la ventaja de seguir la Convencin
de Roma y el Reglamento Europeo Roma I con la adicin de la autonoma material de las
partes (ver cap. Sobre contratos)
La norma de conflicto ha de estructurarse con puntos de conexin relativamente
precisos. Pero subsidiados por otros contactos razonables o por el principio de la
conexin ms estrecha o prxima. No hay que dejarse vencer por la lex fori, como tal.
Las normas de conflicto materialmente orientadas, que algunos llaman "normas de
conflicto materiales", suscitan consideraciones de diversa ndole.
En rigor aquellas normas orientadas por determinados fines materiales preferidos
ponen en tela de juicio la neutralidad y bilateralidad pura que caracteriza a las normas de
conflicto a secas.
Las normas de conflicto alternativas si bien persiguen una finalidad material (v.gr. art.
3638, Cd. Civ. arg.) tendiente por ejemplo a favorecer la validez de un acto, mantienen
una estructura conflictualista basada en puntos de conexin alternativamente aplicables.
Otras normas de conflicto persiguen ms radicalmente an, la finalidad o el resultado
material. As, por ejemplo, una norma puede indicar genricamente una preferencia por la
ley local, la lex fori, si sta confiere validez a un acto (vase el art. 14, inc. 4, Cd. Civ.
arg. y el art. 2645 del nuevo Cdigo). Si bien los artculos del nuevo Cdigo (2649) no dan
preferencia a la validez formal, tal vez la jurisprudencia encuentre razonable aplicarlo en
algn caso. Empero, la invalidez del acto puede ser ms favorable a una persona dbil. El
problema es que la lex fori puede no tener ninguna conexin con el acto ms que la de
ser una ley convalidante. Se trata de una preferencia material puramente conectada por el
foro, esto es, por el contacto jurisdiccional con el caso. Su razonabilidad en abstracto y
genricamente es harto dudosa.
Por qu preferir la validez y no la invalidez del acto? De cualquier acto.
En otro orden de ideas, la orientacin material puede estar influida fuertemente por las
concepciones materiales de la lex fori.
En materia de obligaciones alimentarias hay que observar con cautela que, mientras
algunos pases prefieren favorecer al acreedor alimentario otros pueden proteger al
demandado por alimentos.
Ahora bien, si el caso se conecta a dos sistemas con polticas legislativas divergentes,
no sera razonable dar preferencia a la que ms se aproxime a la lex fori. La proximidad
material no puede funcionar en este caso sin menoscabo de uno u otro derecho. Hay que
buscar una razn para elegir el derecho aplicable que no se inspire en el canibalismo
forista.
Anlogamente ocurre con la responsabilidad delictual. Si un derecho favorece a la
vctima y otro prefiere defender al demandado, la lex fori, por s, jams debera ser
dirimente.
Es indispensable el estudio comparativo de los derechos.
Pues bien, si de ese estudio surgiera que existe una tendencia internacional en
determinado sentido material parecera razonable seguirla, especialmente si ya est
consagrada por convenciones internacionales vigentes. Si aquella tendencia fuese
suficientemente generalizada y concreta podra tal vez hablarse de ciertos principios
comunes de derecho privado. Reconozco que estamos en una zona fronteriza. Podra
hablarse de ciertas tendencias de "derecho privado internacional"?
Ello significa que estas normas de conflicto materialmente orientadas han de ser
establecidas con suma cautela y con carcter especial.
En este contexto cabe citar el art. 161, segundo prrafo del Cdigo Civil argentino
reformado por la ley 23.515, segn el cual "el matrimonio celebrado en la Repblica cuya
separacin personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podr ser disuelto
en el pas en las condiciones establecidas en el art. 216, aunque el divorcio vincular no
fuera aceptado por la ley del Estado donde se decret la separacin. Para ello cualquiera
de los cnyuges deber presentar ante el juez de su actual domicilio la documentacin
debidamente legalizada".
Aqu la norma de conflicto estaba materialmente orientada a obtener la disolucin.
Trataban oblicuamente de no condenar expresamente la ley extranjera como contraria al
orden pblico del D.I.Pr. argentino. Pero, tambin podra caracterizarse como una norma
de aplicacin inmediata o de polica que remitan a la ley local, el art. 216 del Cdigo Civil,
cuando el matrimonio se hubiera celebrado en la Argentina y cualquiera de los cnyuges
hubiese tenido domicilio en la Repblica. Estos dos contactos acumulativos justifican la
aplicacin inmediata del art. 216 y la exclusin de la ley extranjera.
Como estructura lgica se trata de una norma de polica; por su carcter imperativo
tambin. Pero, claro est, al menos uno de los cnyuges debe pedir la disolucin. Si
ninguno lo hace el matrimonio no se disuelve de oficio. Es una especie de norma de
polica cuya imperatividad depende de la voluntad de una parte.
Por cierto, una norma as conduce conscientemente al matrimonio claudicante, disuelto
aqu y no en el Estado donde se decret la separacin.
Empero, estos resultados parecen inevitables por fractura axiolgica.
Esta norma del art. 216 desaparece frente a la norma de conflicto del art. 2626 del
nuevo Cdigo.
En cambio, es nula la renuncia a pedir el divorcio (art. 436 del nuevo Cdigo). Esta
norma debe considerarse como una disposicin internacionalmente imperativa (art. 2599
del nuevo Cdigo), lo cual significa que aunque sea aplicable un derecho extranjero al
divorcio, este art. 436 no puede ser desplazado por la ley del domicilio conyugal ni por
cualquier otro derecho eventualmente aplicable.
Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "El pluralismo metodolgico en el
derecho internacional privado actual", E.D., 161-1064/1070 (ao 1995);
Alberto Luis Zuppi, "El derecho imperativo (jus cogens) en el nuevo
orden internacional", 147-863/874.
Captulo II - Jurisdiccin internacional de los tribunales argentinos

I. Relacin del caso con el foro


La jurisdiccin del foro para decidir un caso multinacional se funda principalmente en
las relaciones o contactos del caso con el foro. En primer lugar habr que ver la relacin
de las partes de la controversia con el foro. Tambin la relacin de las circunstancias de
hecho y las situaciones que sirvan de causa a la controversia. Y la relacin entre
el objeto de la pretensin con el foro. Adems, habr que examinar la relacin entre el
foro y el derecho aplicable al caso (forum et jus).
Razones de justicia procesal son dominantes. El foro es apropiado o no para decidir un
caso siempre que en l sea posible hacer justicia razonablemente a todas las partes. La
relacin con los hechos controvertidos puede ser muy importante para la actividad
probatoria. Los contactos procesales y substanciales con el foro son decisivos de la
jurisdiccin internacional. El valor en juego es el debido proceso que ha de resguardarse
en el caso multinacional.
ste es un principio general que naturalmente requiere una positivizacin en reglas o
normas generales. El sistema jurdico contiene algunas. Pero hay carencia de normas. La
elaboracin e integracin es tarea importante en materia de jurisdiccin internacional
argentina. El principio que podramos llamar de justicia procesal internacional, a diferencia
de la justicia substancial internacional, sirve de orientacin para la elaboracin de las
normas pero tambin para su interpretacin y aplicacin. En suma, para todo el proceso
del funcionamiento de las normas de jurisdiccin internacional una interpretacin
restrictiva por razones de conveniencia puede conducir a considerar que el foro pese a
estar invertido de jurisdiccin internacional, carece de la estrecha relacin que tiene con el
caso un foro extranjero. El parecido con la doctrina del forum non conveniens es
manifiesta. La discrecin anglosajona puede ejercerse en sistemas de derecho civil por
va de una discreta interpretacin de las normas de jurisdiccin internacional. En esencia,
se trata de una clusula de excepcin en las normas de jurisdiccin argentina
no exclusiva. As como se admite tal clusula en materia de derecho aplicable (ver art.
2597 del nuevo Cdigo) tambin, puede admitirse en materia de jurisdiccin internacional.
Es ms an, por va de interpretacin ms restrictiva o ms extensiva puede hacerse
valer aspectos de conveniencia. As es importante recordar que la Corte en "Eberth
Clemens c. Buque Paulo" consider:
"Por lo expuesto, en general, la jurisdiccin internacional es concurrente, no exclusiva.
En cambio el derecho aplicable tiende en general, a la unidad. La jurisdiccin puede
ser exclusiva en determinados casos porque influyen valoraciones materiales de solucin
de fondo del caso que el foro se considera con derecho o poder para imponer. Son
asuntos generalmente influidos por principios de orden pblico, normas de
aplicacin exclusiva o normas materiales imperativas".
Adems, el principio de concurrencia de jurisdicciones hace presente la necesidad de
reconocimiento o ejecucin de sentencias extranjeras.
Pero ha de haber siempre un contacto razonable entre el caso y el foro. De no haberlo,
la jurisdiccin sera abusiva o exorbitante, esto es, ejercida sin contactos razonables,
siquiera mnimos, que la sustenten (ver el caso "Zapata v. Stehlin").

II. Jurisdiccin argentina y derecho aplicable en


controversias multinacionales

A) Jurisdiccin internacional y derecho aplicable


Existen relaciones muy considerables entre las normas de jurisdiccin internacional
que determinan el juez nacional competente para conocer y decidir una causa
jusprivatista multinacional y las normas de D.I.Pr. que determinan la solucin material del
caso. Tan prximas son esas dos cuestiones distintas que no cabe excluir su tratamiento
de la parte general del D.I.Pr., aun cuando en sentido estricto quepa estudiar la
jurisdiccin internacional en el derecho procesal internacional. Es imposible dejar de ver
que las soluciones de los casos jusprivatistas multinacionales, mediante cualquier clase
de normas de D.I.Pr., dependen mucho de quin sea el juez que individualizar la
solucin, cuestin, sta, regulada por las normas de jurisdiccin internacional.
Generalmente, a falta de normas uniformes de D.I.Pr., la determinacin del juez nacional
condiciona la aplicabilidad de las normas nacionales, internas, de D.I.Pr. Si un caso
taloargentino, por ejemplo, quisiera ser resuelto por las partes adecuando sus conductas
a la solucin jurisdiccional que pudiere alcanzar la controversia, aqullas
deberan antespreguntarse por el juez nacional competente (italiano o argentino), y slo
luego de resolver esta cuestin, que resulta un verdadero presupuesto procesal de la
solucin de fondo, podran determinar las normas nacionales italianas o argentinas
de D.I.Pr. aplicables al caso, pues cada juez nacional aplicar las que su legislacin le
ordene, a falta de tratado unificador.
Empero, segn se expondr ms adelante, ni aun la unificacin internacional de las
normas de D.I.Pr. (conflictuales o materiales) hace desdeables o superfluas las
cuestiones de jurisdiccin internacional. Es preciso, pues, dar al estudio de estas
relaciones mutuas el lugar que le corresponde en la parte general del D.I.Pr., sin que ello
signifique confundir la naturaleza procesal de las normas de jurisdiccin internacional con
la naturaleza sustancial de las normas de D.I.Pr. Precisamente a evitar esa confusin
tienden las siguientes consideraciones, relativas a las conexidades de aquellas normas de
naturaleza y fundamentos distintos.

B) Fundamentos de las normas de jurisdiccin internacional


1. Derecho Internacional Pblico y jurisdiccin internacional
La jurisdiccin internacional argentina es el poder de los jueces argentinos para decidir
casos jusprivatistas multinacionales. El derecho internacional pblico, como hemos visto,
no impone normas precisas de jurisdiccin internacional. Slo contiene principios de
orientacin. Se requiere una relacin razonable entre el caso y el foro. Ha de haber un
mnimo de contacto razonable para que la jurisdiccin pueda asumirse sin caer
en exorbitancia o abuso jurisdiccional, cuya sancin ms importante es el
desconocimiento extranjero de la sentencia dictada por un tribunal que se arroga una
jurisdiccin exorbitante. Cabe recordar tambin en este contexto el caso "Zapata c.
Stehlin".
No hay dudas sobre el carcter limitativo de la soberana jurisdiccional argentina que
tienen dichas normas de jurisdiccin internacional. Ese carcter fue inmediatamente
advertido en los primeros pronunciamientos de la Corte vinculados al problema. As, en el
caso "Marciano Molina c. Morton" (Fallos, 7:267) la Corte consider "que es un principio
de derecho internacional que los tribunales de un Estado slo ejercen jurisdiccin
directamente sobre las personas y cosas que se encuentran en su territorio, porque fuera
de l carecen de poder para hacer cumplir sus decisiones". En el caso "Gmez c. Baudrix,
s. ejecucin de sentencia" (Fallos, 7:282) confirm la sentencia de instancia que daba
lugar a la ejecucin de una sentencia uruguaya en virtud de los principios del
derecho internacional pblico y privado. Pero en el caso "Bustos c. Manterola" (Fallos,
8:58) volvi a negar eficacia a actos extranjeros sobre la base de principios de
territorialismo jurisdiccional. En igual sentido interpretando el Tratado de Derecho
Procesal Internacional de Montevideo de 1889, ratificado por la Argentina el 11/XII/1894,
se pronunci tambin el tribunal en el caso "Martinelli c. Panelo" (Fallos, 89:388).
Estas sentencias tienen el mrito de vincular el problema de la jurisdiccin internacional
al mbito del derecho internacional pblico que garantiza la soberana jurisdiccional
argentina. Ello conduce a replantear los fundamentos en que se apoyan las normas de
limitacin de la jurisdiccin interna nacional argentina. Por qu los tribunales argentinos
no habrn de considerarse dotados de jurisdiccin para entender en todas las
controversias jusprivatistas del mundo? Hay que responder muy cuidadosamente a
este interrogante si se quiere comprender la naturaleza y funcionamiento de aquellas
normas de jurisdiccin internacional. Surge a primera vista una consideracin sensata. El
Estado argentino coexiste con otros Estados extranjeros. stos tambin ejercen la
jurisdiccin. Desde un punto de vista lgicamente abstracto (normolgico puro), cada
Estado nacional podra declarar, en sus disposiciones internas, la pretensin de conocer
en todas las causas del mundo. Desde una perspectiva realista y concreta (sociolgica),
ninguno de ellos abriga tan ilusoria pretensin. El lmite de la jurisdiccin propia viene
impuesto por las probabilidades de reconocimiento y ejecucin de las sentencias
nacionales en pases extranjeros. El estudio de dichas posibilidades conducir a limitar la
jurisdiccin propia en casos de muy probable desconocimiento de sentencias nacionales.
Tal desconocimiento extranjero tornara lricas las sentencias nacionales dictadas en
casos cuya realidad fctica escapase al imperio de los jueces que las hubieren
pronunciado. En suma, el principio de efectividad de las decisiones limita la jurisdiccin de
los Estados nacionales.
2. Principios de independencia e interdependencia
A fin de superar las dificultades sealadas, los Estados suelen
obligarse internacionalmente, por medio de tratados, a reconocer y, en su caso, ejecutar
sentencias extranjeras bajo determinadas condiciones. He aqu ya una limitacin positiva
impuesta por el derecho internacional pblico convencional. No obstante, y con
prescindencia de aquellos tratados internacionales, los Estados autolimitan por
normas internas su jurisdiccin internacional. Ya hemos considerado el principio de
efectividad como fundamento de autolimitacin jurisdiccional. Empero, otro principio
sustenta tambin dicha autolimitacin. Es el principio de independencia jurisdiccional.
Podramos afirmar que nuestra problemtica se encuentra signada por el juego
bidimensional de dos principios. Uno es el de independencia jurisdiccional. Segn ste,
los Estados consideran exclusiva y excluyente su jurisdiccin en causas propias y,
recprocamente, se declaran incompetentes en causas que juzgan ajenas (territorialismo
jurisdiccional). Otro es el de interdependencia jurisdiccional. Segn ste, los Estados
conceden extraterritorialidad a las sentencias extranjeras, admitiendo el ejercicio
de extraas jurisdicciones en causas relativamente vinculadas al Estado que reconoce
aquellas sentencias, generalmente vinculadas a los aspectos ejecutivos de las decisiones
forneas.
Examinemos el principio de independencia. El Estado argentino tiene inters en que
sus rganos jurisdiccionales se abstengan de resolver controversias
enteramente extraas a la paz nacional. Supongamos que dos espaoles casados en
Barcelona y domiciliados en Madrid otorgasen poder para demandar y contestar
demanda, en Buenos Aires, sobre la nulidad del matrimonio espaol. Es evidente que tal
controversia espaola nada tendra que ver con la vida social argentina. Imaginemos que
una empresa domiciliada en Nueva York celebrara un contrato con una sociedad
transnacional europea domiciliada en Londres, y que ante un conflicto surgido entre ellas
la empresa domiciliada en Londres demandara a un representante en Buenos Aires de la
sociedad neoyorquina, que por lo dems no ha intervenido en el contrato. Supongamos
que se entable dicha demanda ante los tribunales de Buenos Aires, solicitndose
embargo sobre bienes de la demandada sitos en Buenos Aires. Qu vinculacin tendra
aquel negocio con el mundo jurdico argentino? Como se advertir, los dos casos
propuestos son distintos en orden a los principios que limitan la jurisdiccin de los jueces
argentinos. En el caso del matrimonio espaol, evidentemente limita la jurisdiccin
argentina el principio de efectividad de las decisiones, ya que la sentencia de nulidad
argentina ninguna probabilidad de reconocimiento tendra en Espaa.
En el caso del contrato euroangloamericano, tal principio no sera fundamento bastante
para limitar la jurisdiccin argentina, por la radicacin de bienes del demandado en el
pas, circunstancia que tornara ejecutable el fallo nacional. El lmite, en cambio, nacer
del inters del propio Estado argentino en no intervenir jurisdiccionalmente cuando la
controversia verse sobre asuntos completamente ajenos a su territorio.
Sera interesante preguntarse por la situacin creada si un tribunal argentino, a pesar
de los argumentos expuestos, se declarase dotado de jurisdiccin internacional para
entender en dicho caso.
3. Principio de defensa: situacin de "grave dificultad de la
defensa en juicio"
Hemos anticipado ya que un eventual conflicto positivo de jurisdiccin internacional
podra conculcar, en circunstancias especiales, la garanta constitucional de defensa.
Precisamente en el caso imaginado, en el cual el demandado en Buenos Aires no se
domicilia en sta, ni celebr en ella el contrato que causa la pretensin actora, ni se oblig
a cumplir en tal ciudad prestacin alguna por razn del negocio, puede configurarse una
sustancial privacin o grave dificultad de la defensa en juicio del demandado, que no ha
podido razonablemente prever la demanda en Buenos Aires, ni organizar, por tanto, su
defensa en extraa jurisdiccin. Mxime si el agravio se concreta en la inminente
ejecutabilidad de esa sentencia sobre sus bienes sitos en el lugar del juez. Podra, en
consecuencia, ponerse en "grave dificultad de la defensa en juicio" al demandado, en los
trminos de la jurisprudencia de la Corte (Fallos, 189:306; 192:240, 308; 193:487;
256:602).
Con independencia de la eventual privacin de defensa sustancial, es adems
razonable que la autoridad jurisdiccional superior del pas decida, revisndolos en cada
causa, los lmites externos de la soberana jurisdiccional de la nacin, esto es, los
precisos alcances de los principios de interdependencia e independencia jurisdiccionales
argentinos, sea interpretando normas internas, sea hacindolo con normas oriundas de
tratados internacionales.
Por su funcin delimitadora de la soberana jurisdiccional de los jueces argentinos,
aquellas normas de jurisdiccin internacional revisten naturaleza
federal autnoma, aun cuando se hallen incorporadas a leyes comunes. El deslinde de la
jurisdiccin de los jueces argentinos frente a la de tribunales extranjeros configura, de por
s, cuestin federal. No interesa que el juez argentino cuya jurisdiccin internacional se
cuestiona sea un juez provincial, porque aun as est en juego la jurisdiccin argentina.
No es decisivo que las normas de jurisdiccin internacional se hallen incorporadas a un
tratado para que su interpretacin plantee cuestin federal, porque la cuestin federal
surge de la naturaleza propia de esas normas delimitadoras de la jurisdiccin argentina
frente a otras jurisdicciones extranjeras. No se trata de normas federales de extranjera:
se trata de la jurisdiccin argentina vista desde el exterior y hacia el exterior del pas, y de
la regulacin si nos es lcito acudir a esta metfora del "servicio exterior" de la
jurisdiccin argentina. Es evidente para nosotros la naturaleza federal de dicha
reglamentacin en el derecho constitucional argentino, cualquiera que sea la dificultad de
hallar en la Constitucin Nacional un texto normativo explcito para sustentar aquella
afirmacin nuestra.
Es facultad implcita del Congreso Nacional dictar normas de jurisdiccin internacional.
Sera irrazonable que las autoridades provinciales dictaran esas normas, por la necesidad
esencial de regulacin argentina uniforme. Todos los jueces argentinos deben aplicar las
normas nacionales de jurisdiccin internacional que revisten naturaleza federal.
En supuestos de carencia de normas de jurisdiccin internacional especficas, se
deber aplicar por analoga las normas nacionales de competencia territorial. A este fin
ser fuente de elaboracin muy importante la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre
cuestiones de competencia.
Adems, las normas de jurisdiccin internacional argentinas debern ser aplicadas al
problema del reconocimiento de sentencias judiciales o arbitrales extranjeras. Los jueces
provinciales argentinos requeridos de reconocimiento o ejecucin de
sentencias extranjeras apreciarn la jurisdiccin internacional de los jueces extranjeros
que las hayan pronunciado de conformidad con nuestras normas nacionales de
jurisdiccin internacional, siempre que no resulten aplicables normas de tratados.
Por otro lado, adems del inters de los Estados en no desplegar actividad procesal
destinada, desde el comienzo, a producir sentencias abstractas y carentes de efectividad,
el inters del actor tambin tiende a entablar sus pretensiones ante el juez del pas en el
cual prev razonablemente que la sentencia podr ser ejecutada. Tal pas ser aquel en
el cual el demandado resulte efectivamente vulnerable (domicilio del demandado, lugar de
situacin de sus bienes). El principio de efectividad consulta, pues, los intereses del
demandante. Y tambin los del demandado, cuando ste tiene el centro de sus
actividades en el lugar en que es demandado, pues no puede, salvo excepciones,
alegar indefensin ante el foro de su domicilio. Desde luego, este principio puede ceder
en las particulares circunstancias que seguidamente sern estudiadas. Resaltemos antes
otra importante relacin entre la proteccin de los intereses del demandante y la
denegacin internacional de justicia.
En ese orden de ideas, la defensa en juicio de los derechos materiales del demandante
quedara desvirtuada si ste no pudiese demandar ante algn tribunal del mundo a un
demandado nmade.

4. Principio de defensa: denegacin internacional de justicia


En el famossimo caso "Emilia Cavura de Vlasov c. Alejandro Vlasov" (Fallos, 246:87,
o J.A., 1960-III-216), la Corte resolvi un conflicto de jurisdiccin internacional no ya
basada en la interpretacin y aplicacin de normas incorporadas a un
tratado internacional, sino en virtud de normas internas incorporadas a una ley nacional
de derecho comn (art. 104, L. Matr.). La actora demand a su esposo por divorcio y
separacin de bienes, invocando las causales de abandono voluntario y malicioso del
hogar, adulterio e injurias graves. El matrimonio Vlasov haba sido celebrado en Rumania,
y en Buenos Aires constituyeron los cnyuges su domicilio tiempo despus. El esposo se
traslad luego a Europa y, segn l, haba constituido domicilio real en Gnova (Italia),
por lo que opuso la incompetencia de los jueces argentinos para conocer en la causa de
divorcio con base en los arts. 104, Ley de Matrimonio, y 90, inc. 9, Cdigo Civil argentino.
El juez de primera instancia rechaz la excepcin de incompetencia. La Cmara de
Apelaciones en lo Civil de la Capital la acogi declarando la incompetencia de los jueces
argentinos. La Corte revoc tal decisin y declar competentes a los jueces de Buenos
Aires. Un anlisis de las razones decisorias de la sentencia de la Corte muestra el
siguiente panorama, de profundos fundamentos. En primer lugar, la Corte recuerda una
vieja jurisprudencia suya, cuyos buenos oficios para la decisin del conflicto se evidencian
en los argumentos del fallo. Se trata de la interpretacin extensiva del art. 9, ley 4055, a
"otros conflictos insolubles entre jueces", que da lugar a la intervencin de la Corte para
dirimirlos (Fallos, 153:55; 162:171; 179:202; 181:137, y otros). En segundo lugar, aplic el
criterio jurisprudencial (sentado en Fallos, 178:304; 188:71; 201:483; 204:653, y otros)
segn el cual, aun cuando no estuviese caracterizada una tpica cuestin de competencia,
le incumbira intervenir a la Corte si se llegara a producir una efectiva denegacin de
justicia por la declaracin de incompetencia de los jueces a los que se sometiera las
controversias. Adems, se fundament dicha intervencin en la necesidad de controlar la
garanta de la defensa en juicio comprometida (Fallos, 193:135). Es decir que el tribunal
desentra la ratiode la norma aplicada (art. 24, inc. 7, decr.-ley 1285/58) y sus
antecedentes definindola como finalidad de prevenir la denegacin de justicia. He aqu el
fundamento general de aquella norma. Sin embargo, tras descubrir dicha ratiogenrica, la
sentencia penetra en un aspecto especial y concreto de aquella razn: la finalidad de
impedir tambin la denegacin internacional de justicia. Como se advierte ya, tal fin
qued inescindiblemente vinculado a la garanta constitucional argentina de la defensa en
juicio. Efectivamente: en tercer lugar, la Corte sent el principio de concrecin del
concepto abstracto de privacin de justicia, al establecer que este concepto debe ser
contemplado con relacin a las circunstancias de tiempo (Fallos, 233:144; 244:67 y 467),
lugar y personas del caso planteado (en la propia sentencia "Vlasov", Fallos, 246,
especialmente pg. 115, consid. 14, no enumerado en el pronunciamiento).
Por la ndole de la materia aqu tratada, cabe considerar particularmente la concrecin
del concepto de privacin de justicia con miras a sus circunstancias espaciales. En este
orden de cosas, el tribunal tuvo presente la circunstancia de que el demandado tena "sus
negocios en los centros financieros industriales y comerciales ms importantes del
mundo", especialmente en empresas de navegacin cuyos buques "pertenecen
actualmente a la matrcula inglesa, italiana, panamea y griega". Estos elementos
espaciales de juicio tornaban en extremo dificultosa la posibilidad de entablar la demanda
contra Vlasov en el extranjero y, en cambio, fcilmente previsible el cuestionamiento por
el demandado de la jurisdiccin internacional de cualquier tribunal forneo ante el cual
pudiese ocurrir la actora, ya que el denunciado domicilio en Gnova tambin poda
mudarse o haberse ya mudado. En fin, escuetamente introduce la Corte una advertencia
que en el caso parece razonable, aunque podra adquirir alcances muy extensos en otros.
Dice, al concluir el considerando 14, que aquella dificultad de radicar la demanda en
el extranjero se agrava, en el caso, ante la imprevisibilidad de la decisin del
juez extranjero sobre su propia jurisdiccin internacional.

5. Principio de derecho internacional pblico y de derecho


constitucional argentino
En el caso "Vlasov", la doctrina de la privacin de justicia aplicada en el orden
jurisdiccional interno fue extendida, por analoga de supuestos, a la esfera internacional.
Destaca la obvia irrevisibilidad de tal hipottica decisin por la misma Corte.
Y ello en virtud del anlisis de la probable sentencia del juez extranjero sobre su propia
jurisdiccin. El resultado negativo de la jurisdiccin extranjera condujo a la conclusin de
que la actora quedaba privada internacionalmente de justicia si no se abra para ella un
foro nacional. Ahora bien: la sentencia conjuga admirablemente el principio de
derecho internacional pblico que proscribe la denegacin internacional de justicia con el
principio de derecho constitucional argentino de la defensa en juicio.
Interesa destacar, adems, que en el conflicto de jurisdiccin internacional no existe,
estrictamente, una contienda entre jueces de distintos pases por la inexistencia de un
tribunal supranacional hasta hoy que pueda dirimir aquel conflicto entre un juez
argentino y otro extranjero, positivo o negativo, e insusceptible de decisin supranacional
imperativa. Es precisamente ante eventuales conflictos negativos de
jurisdiccin internacional que se agudiza el peligro para la defensa en juicio. No obstante,
segn intentaremos demostrar luego, tambin un conflicto positivo puede conculcar la
garanta de defensa.
Por ltimo, y con miras al estudio de eventuales conflictos negativos de jurisdiccin que
se pudiera plantear con jueces italianos, creo interesante anotar dos sentencias italianas
vinculadas al problema. La Corte di Cassazione, por sentencia en sesiones unidas del
18/VI/1965 (n 1259), en la causa "Schenardi c. Calestani di Schenardi", ha declarado la
falta de jurisdiccin italiana en un juicio de separacin entre cnyuges no residentes ni
domiciliados en Italia, sobre la base del art. 76, Cdigo Procesal, cuyo primer apartado
dispone que "la demanda de separacin personal se presenta al tribunal del lugar en el
que tenga residencia o domicilio el cnyuge demandado". La misma Corte italiana, por
sentencia del 21/III/1967 (n 632), en la causa "Rossi di Montelera c. Forbes de Granard e
Porc. Rep. presso il Tribunale di Torino", ha decidido que la jurisdiccin italiana
subsiste aun en el caso en que slo el cnyuge actor tenga su domicilio o residencia en
Italia. He tomado noticia de estas decisiones en el libro utilsimo, elaborado segn el
modelo del casebook, del profesor ordinario de la Universidad de Miln, Mario
Giuliano, La giurisdizione civile italiana e lo stranniero, en su segunda edicin ampliada,
revisada y puesta al da con la colaboracin del profesor Fausto Pocar (edicin Giuffr,
1970, pgs. 108, 109, 125 y 175). Ver tambin, al respecto, los trabajos de Marmo, "I limiti
della giurisdizione italiana nei giudizi di separazione personale", en Rivista di Diritto
Processuale (1948, II, pgs. 96 y sigs.); Bonifazi, "Separazione di coniugi e competenza
giurisdizionale del giudice italiano", en Rivista di Diritto Internazionale (1966, pgs. 203 y
sigs.).
Tomando en cuenta las caractersticas de movilidad espacial continua del domicilio del
demandado en el caso "Vlasov", aun habiendo supuesto una sentencia italiana como la
recada en la causa "Schenardi", nuestra Corte decidi muy bien afirmar la jurisdiccin
argentina ante la perspectiva de demandar en el extranjero a un cnyuge con domicilio
nmade. Si se compara la sentencia italiana en "Rossi di Montelera" con el fallo en la
causa "Vlasov", toma mayor fuerza de persuasin el pronunciamiento en "Vlasov" (ver,
tambin, Bidart Campos, "Problemas de jurisdiccin internacional italiana en el
reconocimiento de sentencias italianas de divorcio", en J.A., secc. doctr., 1974-173).
El demandado errante no puede ostentar los intereses normales del demandado
estable. A ste le interesa, justamente ser demandado ante el juez de su fcil acceso,
ante el cual puede eficazmente organizar y ejercer su defensa. Parece sensato protegerlo
ms que a su agresor. A ste no puede concedrsele que demande ante el juez que ms
lo favorezca, procesalmente o, con mayor razn, materialmente, sobre el mrito de su
pretensin (forum shopping).
La garanta de defensa del demandado se une al principio de independencia
jurisdiccional de los Estados.
Las cuestiones de jurisdiccin internacional estn resueltas en casi todos los pases
mediante normas especficas (cfr. Giuliano, ob. cit., pgs. 17 y sigs.) o por normas
derivadas de la competencia territorial interna (Giuliano, ob. cit., pgs. 10 y sigs.). Tales
disposiciones generales pueden provocar resultados injustos en algunos casos concretos.
Ya Aristteles nos ense sabiamente que "la causa de que no todo pueda determinarse
por ley es que sobre ciertas cosas es imposible establecer una ley, sino que hace falta un
decreto. Porque para lo indefinido la regla debe ser tambin indefinida, como la regla de
plomo usada en la arquitectura de Lesbos, regla que se acomoda a la forma de la piedra y
no permanece la misma. Pues as tambin el decreto se acomoda a los hechos" (tica a
Nicmaco, V. X). He aqu la sabidura de la norma indefinida de jurisdiccin internacional
que deja a las partes "decretar" la eleccin del juez competente.
Sin embargo, no en todas las materias los Estados autorizan a las partes para que
stas decreten la eleccin del juez competente. En juicios que afectan el estado de las
personas, v.gr., el inters pblico prevalece sobre cualquier inters privado e impide la
prrroga de jurisdiccin internacional en jueces elegidos convencionalmente.
Se advierte, as, una coordinacin de intereses pblicos y privados que sirven de
sustento a las normas de jurisdiccin internacional.
Cabe recordar que la regla "Vlasov" es el actual art. 2626 en relacin con el art. 2602
del nuevo Cdigo.

C) Normas de jurisdiccin internacional y normas de conflicto

1. Paralelismo en la eleccin del derecho aplicable y del juez


competente
Si las normas de jurisdiccin internacional tienen preponderantemente en cuenta
la solucin que se persigue atribuir al caso, las normas de conflicto contemplan, sobre
todo, el problema que el caso jusprivatista multinacional plantea. Las normas de conflicto
toman en cuenta los hechos de la causa. Las normas de jurisdiccin internacional
consideran, adems, las conductas necesarias para la realizacin de las soluciones de la
causa.
En tales condiciones, ser posible justificar un paralelismo en la eleccin del derecho
aplicable y del juez competente? Es razonable atribuir jurisdiccin internacional a los
jueces del pas cuyo derecho se elige para solucionar el caso? Este interrogante no debe
ser confundido con otra cuestin estrictamente vinculada a l, pero diametralmente
opuesta, a saber: si tambin resulta justificado excluir la jurisdiccin internacional de los
jueces en un pas en razn de no ser aplicable al caso el derecho de ese pas. Si esta
ltima cuestin fuese respondida afirmativamente, es evidente que los jueces slo se
consideraran dotados de jurisdiccin internacional cuando su lex fori se aplicase para
decidir sobre el fondo del caso. Ello equivaldra a excluir radicalmente la posibilidad de
aplicacin de leyes extranjeras por los jueces nacionales. Empero, tal radicalismo
es insostenible en la prctica de las soluciones para casos jusprivatistas multinacionales,
pues conduce a resultados harto aberrantes.
Examinemos separadamente las dos cuestiones planteadas.

2. Jurisdiccin dependiente del derecho aplicable (forum causae)


En cuanto a la atribucin de jurisdiccin internacional concurrente a los jueces del pas
cuyo derecho resulta aplicable al caso, razones atendibles conducen a justificar la
jurisdiccin del forum causae (juez cuya ley rige la causa).
Es razonable admitir que si el derecho argentino resulta aplicable al caso, las partes
puedan dirimir la controversia ante los jueces argentinos. Ahora bien: la jurisdiccin de los
jueces argentinos no puede excluir, en principio, la de otros jueces extranjeros fundada en
consideraciones procesales independientemente del derecho aplicable. Adems,
aquel forum causaeargentino quedara plenamente justificado si el derecho argentino
fuera aplicable al caso no exclusivamente por va de las normas de conflicto argentinas
(aplicables siempre por los jueces argentinos), sino por la eleccin concordante de las
normas de conflicto vigentes en los pases a los cuales el caso se vincula
sustancialmente, por los hechos de su causa. Tal armona de elecciones convergentes
sobre el derecho argentino aplicable sera, sin duda, razn suficiente para abrir el forum
causae argentino concurrente.
Empero, si el derecho material argentino es aplicado slo por indicacin de las normas
de conflicto argentinas, es razonable admitir igualmente la jurisdiccin internacional
argentina, aunque sea concurrente?

3. Jurisdiccin razonablemente previsible


Imaginemos un contrato celebrado entre dos partes domiciliadas en pases cuyas
normas de conflicto eligen como aplicable al contrato el derecho del lugar de su
celebracin. Ese contrato, no obstante, tiene su lugar de cumplimiento en la Argentina.
Es razonable que una controversia sobre el contrato pueda ser decidida por los jueces
argentinos por la circunstancia de que, segn las normas de conflicto argentinas, el
contrato se rige por el derecho material argentino? A primera vista parecera que no. Sin
embargo, no es razonable exigir de las partes la previsin de que el contrato podra
sujetarse al derecho del lugar de ejecucin sobre la base de las normas de conflicto de tal
lugar? A mi modo de ver, la exigencia de esa previsin no carece de razonabilidad, pues
los intereses sustanciales de las partes y los terceros se han vinculado al lugar de
ejecucin en donde el contrato desarrollar su funcin econmica tpica, no resultando
plausible que aqullas se desinteresen del derecho vigente (de colisin y material) del
lugar que les interes econmicamente.
Desde una perspectiva nacional, es inobjetable que el legislador argentino atribuya
jurisdiccin internacional a sus jueces para decidir controversias multinacionales que
aqul considera sometidas al derecho material argentino. Ms justificado se presenta
aquel paralelismo de competencias legislativa y jurisdiccional cuando se establece
mediante acuerdos entre varios pases. En los Tratados de Derecho Civil Internacional de
Montevideo, tanto de 1889 cuanto de 1940, los pases ratificantes han convenido que "las
acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley est sujeto el
acto jurdico materia del juicio" (art. 56). Empero, los prrafos siguientes del mismo
artculo admiten otros foros concurrentes con el forum causae. Desde esta perspectiva
convencional, la eleccin del derecho material aplicable es uniforme, de modo que todos
los pases concuerdan en la individualizacin del derecho aplicable y, por ende, del forum
causae. La uniformidad de la norma de jurisdiccin internacional queda asegurada por la
uniformidad de las normas de conflicto convencionales.
No obstante, si las normas de conflicto sufriesen interpretaciones nacionales
discordantes, se abrira nuevamente la posibilidad de jurisdicciones internacionales
divergentes, a causa de que varios pases ratificantes podran juzgar aplicable al caso su
derecho material propio, con lo cual cada uno de ellos se considerara dotado de
jurisdiccin internacional, y podra acontecer que una de las partes entablase demanda en
un pas que se considerase con jurisdiccin, mientras que la otra entablara la accin ante
otro pas que tambin se atribuyese la jurisdiccin. En estos casos, esa
divergencia interpretativa sobre las normas de conflicto producira el peligro de sentencias
contradictorias.
Supongamos que los jueces argentinos consideran que la eficacia de la prestacin de
unos servicios contractuales se relaciona con Buenos Aires, mientras los jueces
uruguayos entienden que se vincula a Montevideo (art. 38, inc. b del tercer prrafo, del
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo, diciembre de 1940). Cada uno de
ellos se considerara con jurisdiccin internacional para dirimir la controversia sobre el
contrato (art. 56). Es evidente que en tales casos extremos el forum causae pierde
relevancia prctica, pues quedar desplazado por el foro ms efectivo, esto es, por aquel
cuya sentencia tenga ms posibilidades de efectividad: de ordinario, el foro del domicilio
del demandado, en el cual ste, generalmente, posee bienes vulnerables.

4. El forum causae ms efectivo


Nuestra argumentacin no es enteramente ajena a la realidad jurisprudencial relativa al
Tratado de Montevideo de 1940.
En la importante sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de fecha
15/III/1968, en la causa "Emilio Luis Lamas c. Banco Mercantil del Ro de la Plata de la
ciudad de Montevideo" (Fallos, 270:151, o J.A., 1-1969-65), se trataba de un contrato
entre el actor y el banco demandado, celebrado por correspondencia, cuyo objeto era
gestionar la aceptacin por Yacimientos Petrolferos Fiscales de un prstamo ofrecido por
el banco que comision al actor para tal gestin. La mayora de la Corte juzg que el
contrato se rega por el derecho del lugar de su cumplimiento, que consider localizado en
Buenos Aires (art. 38, tercer prrafo, b), por la eficacia de los servicios vinculada al
domicilio de Y.P.F. En cambio, uno de los jueces vot en disidencia, con serios
fundamentos interpretativos del Tratado, aunque insuficientes para desvirtuar la
argumentacin de la mayora. El doctor Risola interpret que el art. 42 del Tratado es
especfico con relacin al 38 y lo desplaza en materia de contratos celebrados por
correspondencia. Tal norma especial hara aplicable a esos contratos la ley del lugar del
cual parti la oferta aceptada, pues la perfeccin de los contratos que contempla queda
implicada en el concepto de existencia a que alude el art. 37 del mismo Tratado. En
consecuencia, todo cuanto se refiere al contrato entre ausentes quedara regido por la ley
elegida en el art. 42. Pero, adems, por si ello no fuera bastante, consider
que aun aplicando la norma de conflicto general del art. 37, el lugar de cumplimiento era
Montevideo porque la comisin pretendida por el actor deba pagarse en el domicilio del
demandado. De modo que para la disidencia el derecho aplicable era el uruguayo y, por
ende, el forum causae tambin.
Como se advierte, si un juez argentino pudo interpretar el Tratado en aquel sentido,
podran tambin hacerlo los jueces uruguayos. Cul sera el resultado? Supongamos
una sentencia condenatoria del banco demandado, que en realidad fue absolutoria
(sentencia de la C.S.J.N. en la misma causa, de fecha 26/XII/1974; cfr. E.D., 60-527, nota
de Cassagne), dictada en Buenos Aires. Los jueces uruguayos estaran obligados a
ejecutarla, pues gozara de la misma fuerza que en la Argentina (art. 5 del Tratado de
Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940), pero a condicin de que hubiera
sido dictada por juez competente en la esfera internacional (art. 5, inc. a, del mismo
Tratado).
Ahora bien: los jueces uruguayos, a fin de establecer la jurisdiccin internacional de los
jueces argentinos, deberan interpretar las normas de conflicto convencionales sobre
contratos. Si tal interpretacin condujese a los jueces uruguayos a considerar aplicable al
contrato el derecho material uruguayo, la sentencia argentina habra sido dictada por
jueces incompetentes en la esfera internacional. Hay que resaltar que el domicilio del
banco demandado radicaba en Montevideo, y que el banco no consinti voluntariamente
la jurisdiccin argentina (art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional).
He aqu la dependencia de la jurisdiccin internacional respecto del derecho aplicable.
Tal dependencia traslada las divergencias interpretativas de las normas de conflicto a las
normas de jurisdiccin internacional. Es razonable someter una cuestin procesal, que
debera ser decidida con reglas evidentes, a las dudas interpretativas propias del derecho
aplicable? Ello depende de un tema cada da ms atrayente: el de saber si las normas de
conflicto convencionales han de ser flexibles o precisas. Si han de ser flexibles, no cabe
abandonar la jurisdiccin internacional a las variantes determinaciones de las normas
flexibles; si han de ser precisas y evidentes, es razonable aquella dependencia o
paralelismo de competencias. Las normas de conflicto de los tratados de Montevideo
sobre contratos son altamente precisas. Sin embargo, como qued expuesto, no
estn exentas de toda necesidad de precisin, tal como se advierte con la determinacin
del lugar especial al que la prestacin de los servicios se vincula. Vemos la importancia
que tiene la norma para resolver contratos de trabajo internacional.
En este orden de ideas, es interesante observar que la valiossima Convencin de
Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y no contractuales
de los Estados miembros de la Comunidad Econmica Europea (cfr. proyecto y relato de
los profesores Mario Giuliano y Paul Lagarde y del director del Ministerio de Justicia de los
Pases Bajos, Th. van Sasse van Isselt, en Rivista di Diritto Internazionale Privato e
Processuale, n 1, 1973, pgs. 189 a 260), que contiene ciertas normas de conflicto
flexibles, no reglaban la jurisdiccin internacional. Es claro que esas normas flexibles
mucho dependeran de las normas de jurisdiccin internacional de los diversos pases de
la Comunidad. No en vano el profesor Batiffol ha tratado las teoras del profesor Cavers
sobre normas de conflicto flexibles a continuacin de sus crticas a las ideas foristas de
Ehrenzweig, en el primer captulo, "Conflits de lois et conflits de jurisdictions", de su curso
en la Academia de Derecho Internacional sobre "Le pluralisme des mthodes en
droit international priv" (R.D.C.A., 1973-II, vol. 139, pgs. 100 y sigs.). Hay que destacar
que desde el 1/II/1973 estuvo en vigor la Convencin de Bruselas de 1968 sobre
competencia judicial y ejecucin de sentencias en materia civil y comercial en la
Comunidad Econmica Europea. Por ello, la precitada Convencin de Roma podra
descansar, digamos, sobre las soluciones de esta Convencin de Bruselas (cfr. Droz,
"Comptence judiciare et effets des jugements dans le March Commun", tude de la
Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, Dalloz, Paris, 1972). Actualmente rige en
el derecho europeo el Reglamento Bruselas I bis
5. Pluralidad de derechos aplicables y forum causae
Cabe considerar aqu diversas cuestiones que se suscitan con motivo de la deduccin
de jurisdiccin internacional de los tribunales del pas cuyo derecho resulta aplicable al
fondo de la controversia. A un caso concreto pueden resultar aplicables varios derechos
nacionales, aunque por cierto a distintos aspectos del caso (v.gr., capacidad de las partes,
validez formal y sustancial del acto). En esta hiptesis, habr que considerar con
jurisdiccin internacional a cuantos pases resulten competentes para regir los diversos
aspectos del caso mediante sus derechos nacionales?

6. Incerteza sobre el derecho aplicable


Adems, al entablar las pretensiones y defensas no siempre es posible afirmar con
certeza el derecho aplicable al caso, que puede variar segn la investigacin de los
hechos en el curso del proceso de conocimiento. Cmo se podr, entonces, afirmar la
jurisdiccin internacional de un tribunal por la razn de ser aplicable su lex fori al fondo del
asunto?
Estas objeciones tornan sin duda discutible la enunciada deduccin de la
jurisdiccin internacional de las normas de D.I.Pr.
Y as como puede resultar embarazoso desprender la jurisdiccin internacional del
derecho aplicable, tambin puede llevar a graves dificultades la interpretacin y aplicacin
de normas de jurisdiccin internacional que indiquen el tribunal competente por medio de
referencias que implican conceptos de derecho de fondo. Es lo que ocurra con el art.
3285, Cdigo Civil. Para determinar si corresponde dirigir las acciones al juez del domicilio
del nico heredero del causante, es necesario saber si sustancialmente un solo heredero
tiene derecho a la herencia, lo cual no se conoce hasta la decisin del mrito de las
pretensiones de herencia.

7. Interpretacin de las normas de jurisdiccin internacional


segn el principio de certeza
Una dificultad anloga presentaba la interpretacin del art. 1215, cdigo civil, una de
las normas de jurisdiccin internacional en materia contractual multinacional. Dicha norma
abra la jurisdiccin argentina a los litigios relativos a contratos que deban ser cumplidos
en la Repblica, aunque el deudor no estuviera domiciliado en ella ni residiere aqu.
Qu se entenda por "lugar de cumplimiento" a los fines de la jurisdiccin internacional
de los jueces argentinos para entender en litigios contractuales vinculados a mltiples
sistemas jurdicos nacionales? No caba entender lo mismo que a los fines de conectar el
derecho aplicable al contrato (arts. 1209, 1210, 1212 a 1214, Cd. Civ.). Goldschmidt
juzga obvia la razn del distingo: "En materia de derecho aplicable se evita, dentro de lo
posible, el fraccionamiento subjetivo del contrato (la petite coupure); al contrario, de la
rbita de la jurisdiccin internacional, cuantas ms jurisdicciones se ponen a disposicin
de los interesados, tanto ms cmoda se hace la realizacin de la justicia. Por ello, a los
efectos de los arts. 1215 y 1216, Cdigo Civil, 'lugar de cumplimiento' era cualquier lugar
de cumplimiento del contrato. Por consiguiente, el vendedor poda deducir la demanda
ante los jueces del pas en donde el comprador est obligado a pagar. Pero el actor no
poda entablar la demanda en el pas en el cual debi cumplir (y cumpli), sino que debe
demandar, o en el domicilio del demandado, o en el lugar en donde el demandado debi
cumplir" (cfr. Derecho internacional privado, 4 ed., 1982, n 315). En otro lugar de la
citada obra de Goldschmidt se expresa que "el actor no debe ir a los tribunales del pas en
donde se ejecutar (o se habr ejecutado ya) la prestacin caracterstica por ser la
caracterstica, sino que debe ir a los jueces del pas en donde el demandado debe llevar a
cabo la prestacin con miras a la cual la demanda fue incoada, y que puede, por cierto,
coincidir con la prestacin caracterstica; ello es as por la sencilla razn de que slo en
este supuesto la localizacin del tribunal brinda la ventaja de la fcil realizacin de una
eventual condena" (cfr. n 321; la bastardilla es nuestra).
Como se advierte, Goldschmidt suministra en verdad dos fundamentos de la distincin
de conceptos de "lugar de cumplimiento". El primeramente enunciado, relativo a
la comodidad de las partes a fin de realizar la justicia, y el segundo, concerniente a
la efectividad de una condena eventual. Sin perjuicio de las razones en que Goldschmidt
apoya el distingo, cabe agregar otra, a mi juicio de jerarqua superior a aqullas. Es
perentorio formular el distingo para asignar al art. 1215, Cdigo Civil, un sentido acorde
con su funcin procesal de hacer evidente, a las partes y a los jueces, los lugares en que
se puede entablar las pretensiones, y esto, antes de entablarlas. ste es el primer valor
que interesa al orden jurdico en esta cuestin: la seguridad de hallar un juez con
jurisdiccin internacional en sitios preestablecidos con claridad y evidencia. En segundo
lugar, interesa brindar comodidad a las partes. stas, por lo dems, sabrn prever, segn
las circunstancias, el foro ms efectivo, o podrn organizar, con prudente previsin, las
garantas que tornen efectivo determinado foro. Por ende, la primordial finalidad del
distingo radica en la necesidad de no embarazar el concepto procesal "lugar de
cumplimiento" que requiere evidencia con el mismo concepto sustancial "lugar de
cumplimiento" que requiere proceso de conocimiento.
En tales condiciones, no hall razn para negarle al actor la posibilidad de entablar la
demanda en el pas en que l debi cumplir y cumpli, aunque su prestacin hubiese sido
la ms caracterstica, pues a los efectos del art. 1215, Cdigo Civil, "lugar de
cumplimiento" significa cualquier lugar de cumplimiento del contrato, sea o no el
que incumbe a la prestacin tpica sustancialmente relevante para seleccionar el derecho
aplicable.
Supongamos que el actor ha obtenido una garanta o cautela en el lugar de la
prestacin caracterstica que l ya cumpli a fin de asegurar el cumplimiento de una
obligacin atpica del demandado; v.gr., el vendedor obtuvo garantas suficientes por el
pago de mercaderas vendidas. El vendedor-actor podra reclamar el pago del precio de
las mercaderas en el lugar de cumplimiento de la obligacin tpica que l ya ejecut
(transferencia del dominio de las mercaderas al comprador-demandado).
Imaginemos que el vendedor entrega mercaderas en Buenos Aires y un comprador de
Londres debe pagar el precio en Zurich, habiendo otorgado el comprador garantas
suficientes en Buenos Aires. No hay, a mi juicio, impedimento para que el actor pueda
demandar en Buenos Aires el pago que no se cumpli como era debido en Zurich, sin
necesidad de demandar en el domicilio del comprador en Londres.
En conclusin, es suficiente determinar cualquier lugar de ejecucin del contrato para
que se considere a los jueces de tal sitio revestidos de jurisdiccin internacional.
Generalmente, el eventual actor tomar a tiempo garantas en algn lugar de ejecucin, a
fin de robustecer su efectividad convirtiendo un foro de cumplimiento en foro de
patrimonio. Esta solucin ha sido admitida por la jurisprudencia.
Esta doctrina ha sido recogida por la Corte en su sentencia el 20/10/1998 en
"Exportadora Buenos Aires S.A. c. Holiday Inns Worldwide Inc." L.L.,2000-A-404. Tambin
ha sido receptada en el art. 2650 inc. b) del CPCCN.

8. Derecho aplicable dependiente de la jurisdiccin (forum


shopping)
Es hora ya de tratar el segundo de los problemas planteados. Es razonable la regla
segn la cual, cuando los jueces de un pas se consideran dotados de
jurisdiccin internacional para decidir un caso jusprivatista multinacional, pueden aplicar,
sin ms, su lex fori? Es difcil desvincular esta cuestin del nombre de Ehrenzweig, quien
ha difundido, como principio general, la posibilidad aqu sealada con el interrogante de la
duda (cfr. Ehrenzweig, "Specific principles of private transnational law", en Recueil des
Cours, t. 124, (1968-II), pgs. 167/379).
La aplicacin de la lex fori fue difundida por Ehrenzweig como un standardjurdico,
como una tendencia general, mas no la lucidez y conocimiento del autor le impidieron
comulgar con un radicalismo tan aberrante como una regla inflexible, excluyente de la
posibilidad de aplicacin del derecho extranjero en forma sistemtica. Hemos
caracterizado su tendencia con el vocablo alemn Heim-wtsstreben, que Goldschmidt
traduce como "afn hacia los pagos" (La doble nacionalidad en derecho internacional
privado, Bs. As., 1973, n 150). No sera inmoderado calificar la tendencia a la lex
foricomo chauvinista.
Hay que reconocer, empero, que la tendencia a la aplicacin de la lex forivive an
vigorosamente en la conciencia jurdica de los jueces. Desde luego, la aplicacin del
derecho extranjero exige tareas arduas, costosas, de resultados a veces inciertos y otras
veces injustos e inadmisibles en el foro. Las causas de aquella inclinacin general a la lex
fori son graves. Pero no menos graves son las dificultades e injusticias a las que conduce
la tendencia a la lex fori. El profesor Batiffol ha puntualizado sobria y magistralmente las
crticas a dicha tendencia (Le pluralisme des mthodes en droit international priv, lug.
cit., pgs. 88 y sigs.).

9. Jurisdicciones exorbitantes
La primera dificultad grave en la aplicacin prctica de aquella concepcin radica en la
diversidad de normas nacionales de jurisdiccin internacional, en la falta de un sistema
uniforme de distribucin de la jurisdiccin de los jueces nacionales. Ello conduce a una
creciente multiplicacin de jurisdicciones exorbitantes. En materia contractual, por
ejemplo, puede haber jurisdiccin concurrente en los lugares de ejecucin del contrato, de
celebracin, del domicilio del demandado, de situacin de bienes del deudor. Ahora bien:
esa concurrencia de jurisdicciones engendra, de admitir la aplicacin cuasisistemtica de
la lex fori, incerteza sobre el derecho aplicable al contrato y, adems, la posibilidad de que
el actor elija unilateralmente, al momento de demandar, el juez competente y, por esa va,
nada menos que el derecho aplicable al fondo de su pretensin (forum shopping). La
primera consecuencia destruye la seguridad jurdica; la segunda, sumada a la primera,
arruina la justicia.
Bien es verdad que el actor podra prevalerse de la jurisdiccin ms favorable a su
demanda en razn de la diversidad de normas de conflicto vigentes en los distintos foros
y, por ende, el forum shopping no quedara exclusivamente posibilitado por la aplicacin
de la lex fori. Empero, no deja de facilitar ese forum shopping la tendencia de la lex fori.
Mientras que por la diversidad de normas de conflicto la eleccin unilateral del derecho
aplicable es una posibilidad dudosa, tal eleccin por la aplicacin de la lex fori es una
posibilidad cierta para el actor.
Sobre jurisdiccin exorbitante ver el caso "Zapata c. Stehlin" (E.D., 133-589).

10. El forum shopping y la indefensin sustancial


Las consecuencias del forum shopping son tan injustas que los partidarios de la lex
fori renunciaran razonablemente a defender esa tendencia hasta dichas consecuencias.
Tendran que aceptar una excepcin al standardforista. Es que en tales supuestos la
aplicacin de la lex fori le causara indefensin sustancial al demandado, si ste no pudo
prever que sera agredido ante un tribunal completamente ajeno a las previsiones
razonables de las partes al momento de celebrar el negocio. No estara aqu en cuestin
tan slo la garanta de defensa en juicio procesal del demandado, sino precisamente su
garanta de defensa sustancial, esto es, la posibilidad de que le fuesen eficazmente
tutelados sus derechos subjetivos materiales jusprivatistas. Tal garanta sustantiva se
volatilizara, pues una de las partes (el actor) podra, por su sola voluntad procesal, dejar
al demandado sin normas materiales (lex causae) que resguardaran sus intereses, pues
regiran las inesperadas (para el demandado) normas materiales de la lex fori para decidir
una cuestin que jams se vincul a esas normas impuestas por el actor. Si el
demandado fuera vulnerable en el pas del juez, por tener bienes all, aqul sufrira un
menoscabo directo y concreto de su defensa material.
Es tolerable ese menoscabo? Lo juzgo contrario al orden pblico argentino, por
violatorio de la garanta de defensa consagrada en el art. 18, Constitucin Nacional (cfr.
nuestro estudio "Nulidad incierta del matrimonio extranjero por impedimento de ligamen.
Carga de la prueba y defensa en juicio", en J.A., Doctr., 1974-759).
En definitiva, la lex fori de los jueces argentinos no ser aplicable si con ello se lesiona
la garanta de defensa en sentido sustancial que la Constitucin Nacional confiere al
demandado, argentino o extranjero. Me inclino a pensar que la citada garanta es
reconocida en el moderno derecho constitucional de los Estados nacionales. He aqu
un interesante tema de investigacin comparativa, obviamente tangencial al objeto de las
presentes consideraciones. Tal vez como resultado de dicha comparacin quepa afirmar
aquella garanta como un "principio general de las naciones civilizadas", con el
consiguiente alcance vinculado al ius cogens del derecho internacional pblico.
Hay que admitir, adems (como se expondr ms detalladamente al considerar el
funcionamiento de la norma de conflicto), que las calificaciones procesales de ciertas
cuestiones dudosas, el reenvo generalmente admitido al derecho propio y el despliegue
chauvinista del orden pblico (cfr. Martin Wolff, Derecho internacional privado, pg. 17)
contribuyen en buena medida a la preponderancia de la lex fori.

11. La lex fori como socorro


En fin, no cabe omitir que motivos de urgencia y eficacia inmediata tornen razonable la
eleccin de la lex fori para decidir ciertos casos. As, v.gr., si los tribunales argentinos
tenan jurisdiccin para discernir la tutela o la curatela, el cuidado de la persona protegida
se rega por la lex fori (art. 409, Cd. Civ.). Parece una solucin digna de encomio,
mxime si se compara la fecha de su adopcin (1869) con la fecha de la Convencin de
La Haya (1961) sobre la "competencia de autoridades y la ley aplicable en materia de
proteccin de menores, actualmente en vigor en Alemania, Francia, Luxemburgo, Pases
Bajos, Portugal y Suiza, que somete las medidas de proteccin de los menores a la
ley interna de las autoridades competentes para adoptarlas. Empero, si bien esas
soluciones satisfacen la necesidad de medidas seguras e inminentes, no escapan a
preocupaciones desde el punto de vista de la justicia de la eleccin del derecho aplicable"
(cfr. Batiffol, Recueil des Cours, cit., pgs. 87/88; Batiffol-Lagarde, vol. II, n 501; Mosconi;
Von Steiger; Kropholler, cit. Batiffol). En el Cd. Civ. y Com. se puede ver un ejemplo en
tal sentido en el art. 2641.

D) Normas de jurisdiccin internacional y normas de polica

1. Jurisdiccin argentina dependiente de la lex fori


Mediante las normas de polica, el legislador nacional elige su derecho interno (lex fori)
como aplicable a un caso multinacional. He aqu la autoeleccin del derecho propio del
legislador de normas de polica, inspiradas en el fin de proteger ciertos intereses
generales y pblicos del pas comprometidos inmediatamente en los actos
multinacionales. Se trata de la incidencia de los intereses nacionales en los casos
multinacionales jusprivatistas, incidencia que adquiere mayor importancia cuando los
Estados se proponen organizar, controlar y dirigir las estructuras jusprivatistas que
repercuten, en conjunto, en la planificacin econmica de aquellos Estados. Ciertamente,
no slo intereses pblicos econmicos dominan la finalidad de las normas de polica, sino
tambin intereses pblicos familiares, asistenciales, sociales. Nuestra problemtica se
cie ahora a las relaciones que presentan esas normas con las que regulan la
jurisdiccin internacional.
En primer lugar, se puede establecer que en la materia en que el legislador argentino
dicte una norma de polica de D.I.Pr., all tambin se debe afirmar la
jurisdiccin internacional de los jueces argentinos. He aqu el paralelismo de
competencias que permite deducir la jurisdiccin internacional argentina de las normas de
polica argentinas.
Resulta interesante dedicar, en este contexto, algunas consideraciones al art. 7, Ley
de Matrimonio argentina 2393 derogada por la ley 23.515. Se trataba, indudablemente, de
una norma de polica destinada a la defensa de la indisolubilidad del vnculo de los
matrimonios celebrados en la Argentina, que el legislador haba querido proteger
sometiendo la disolubilidad de tales vnculos al derecho de familia
argentino exclusivamente. Es incuestionable que los jueces argentinos tenan jurisdiccin
para entender en las acciones de divorcio y nulidad de los matrimonios celebrados en la
Argentina si el marido ha tenido algn domicilio en ella (art. 104). Empero, si slo la
celebracin del matrimonio vinculare a los cnyuges con la jurisdiccin argentina, el art. 7
era base de jurisdiccin bastante. Esta jurisdiccin no era exclusiva, como lo entrevea
claramente el mismo art. 7 al comienzo. El juez extranjero del lugar del domicilio
conyugal del matrimonio (art. 104), celebrado en la Argentina, deba aplicar estrictamente
el derecho argentino (art. 7) para juzgar su disolucin con efectos en la Argentina.
Era notable tambin el art. 82, Ley de Matrimonio. Esta norma de polica enfocaba el
matrimonio extranjero disoluble, segn las leyes del pas de su celebracin, por causas no
reconocidas en el derecho argentino, y que slo se disolver en la Argentina segn el
derecho argentino. As se deber entender, sin duda, la autoeleccin del derecho propio
mediante la referencia al art. 81 que haca el art. 82.
Ello significa que los jueces y autoridades argentinas slo reconoceran disoluciones en
la Argentina de matrimonios forneos segn la lex fori. Un juez argentino no poda aplicar
un derecho divorcista extranjero para divorciar, en el pas, un matrimonio disoluble por
divorcio, v.gr., en el pas de su celebracin. La jurisdiccin internacional argentina
quedaba aqu vinculada a la necesidad de aplicar la lex fori. En suma: en materia de
disolucin de matrimonios, los jueces argentinos aplicaran siempre su lex fori.
Sin embargo, no deja de ser una curiosa paradoja la aplicacin, en la Argentina, de
la lex fori a la resolucin de matrimonios extranjeros y, por otro lado, el reconocimiento de
sentencias de disolucin de matrimonios extranjeros dictadas por jueces extranjeros a los
que se consideraba en la Argentina dotados de jurisdiccin internacional. La paradoja
parece radicar en que los jueces argentinos no aplicaban un derecho extranjero de
disolucin matrimonial en sus sentencias, pero s, en cambio, reconocan eficacia en la
Argentina a sentencias forneas que disolvan matrimonios extranjeros segn un derecho
familiar extranjero. Para reconocer esas sentencias, los jueces y autoridades argentinas
no necesitaban aplicar o imitar directamente un derecho extranjero, aunque s deban
juzgarlo inofensivo del orden pblico argentino (arts. 517 y 519, C.P.N.). Pero, qu clase
de norma de polica resultaba el art. 82, Ley de Matrimonio, si se muestra tan flexible y
tolerante con sentencias extranjeras de divorcio, aunque no lo haca directamente con las
leyes extranjeras en que tales sentencias se fundaban? No cabe soslayar
la autocontradiccin axiolgica del orden pblico argentino.
En este orden de ideas, cuadra plantear las relaciones que existen entre las normas de
polica de D.I.Pr. matrimonial argentino y las normas argentinas de
jurisdiccin internacional en litigios matrimoniales. El estudio de dichas relaciones
esclarece algunas dificultades en esta materia y resulta importante a fin de comprender la
sealada autocontradiccin.
Siempre que los jueces argentinos tenan jurisdiccin internacional conforme al art.
104, Ley de Matrimonio, aplicaran al fondo del asunto su lex fori (arts. 7 y 82, L. Matr.).
He aqu una norma de polica que se aplicaba tanto a matrimonios argentinos como a
matrimonios extranjeros.
En cuanto a sentencias extranjeras de disolucin matrimonial, si ellas disolvan
matrimonios argentinos se enfrentaban con el art. 7, Ley de Matrimonio; si disolvan
matrimonios celebrados en el extranjero se enfrentaban con el art. 104, Ley de
Matrimonio, y los recaudos del art. 517, Cdigo Procesal. Con relacin a ellas no se
oponan las normas de polica de los arts. 7 y 82. Actualmente, rige el art. 262 en
conexin con el art. 2602 del nuevo Cdigo. Cabe propiciar en situaciones anlogas del
caso "Vlasov" una orden de interdiccin de iniciar una demanda en el extranjero, en
violacin de la jurisdiccin argentina exclusiva.

2. Lex fori dependiente de la jurisdiccin argentina


La cuestin quedaba, entonces, reducida a la disolucin de matrimonios extranjeros.
En estos casos, la lex fori argentina estaba condicionada por la jurisdiccin internacional
argentina (art. 104, L. Matr.); actualmente art. 2626 del nuevo Cdigo Si esta jurisdiccin
argentina no era exclusiva, los jueces extranjeros dotados de jurisdiccin internacional
podan dictar sentencias de divorcio vincular aplicando el derecho que sus normas de
conflicto les indiquen con plena eficacia en la Argentina.

3. Jurisdiccin de los jueces extranjeros


Pero, cundo los jueces extranjeros estn dotados de jurisdiccin internacional segn
el derecho argentino? sta es la pregunta clave, de cuya respuesta depende el
reconocimiento de divorcios sentenciados en el extranjero de matrimonios celebrados en
el extranjero.
Hay que tener en cuenta la trascendental sentencia recada en la causa "Jobke, Alfredo
J. c. Neidig, Carlos A.", fallada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 9/V/1975
(ver J.A., 29-1975-99, y E.D., 62-288, con nota de Werner Goldschmidt). Esa sentencia
brinda la respuesta a la cuestin planteada, interpretando la Ley de Matrimonio, art. 104,
actualmente art. 262 del nuevo Cdigo.
Tienen jurisdiccin internacional concurrente los jueces extranjeros de los siguientes
lugares: a) ltimo lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cnyuges en
el extranjero; b) domicilio del demandado; c) domicilio de los dos cnyuges
separados; d) a falta de certeza sobre el domicilio del demandado o de los cnyuges
separados, cabe considerarlos radicados en el lugar de su residencia.
Hay que advertir una condicin esencial para que funcionen tales jurisdicciones
forneas concurrentes: que el matrimonio celebrado en el extranjero no haya tenido ltimo
domicilio conyugal en la Argentina. En cambio, si la ltima e indiscutida convivencia de los
cnyuges tuvo lugar en la Argentina, la jurisdiccin de nuestros tribunales es exclusiva
y excluyente de toda otra extranjera (cfr. consid. 8 de la sentencia de la Corte en la causa
recordada).
He aqu cmo una cuestin que normalmente debera ser resuelta por la ley
argentina indicando el derecho aplicable a la disolucin de los matrimonios extranjeros,
sea por normas de conflicto, sea bilateralizando la norma de polica del art. 7 (derecho
del lugar de celebracin), se resuelve indicando los foros extranjeros que considera con
jurisdiccin internacional. Los jueces de esos lugares decidirn segn su derecho de
colisin y material.

4. Aplicacin indirecta del derecho extranjero por va de


reconocimiento de una sentencia extranjera
Se trata de que el art. 104 contena una verdadera norma de colisin, y no meramente
de jurisdiccin internacional en esos casos? En efecto: consideramos aplicable a la
disolucin y nulidad de matrimonios celebrados en el extranjero el derecho del domicilio
conyugal o el derecho del ltimo domicilio de la demandada o el derecho de los domicilios
de los cnyuges separados (ver "Jobke"). Pero ese derecho aplicable lo sera
slo indirectamente por va de reconocimiento de una sentencia extranjera.

5. La inaplicabilidad de la lex fori conduce a la ausencia de


jurisdiccin argentina
En esta materia es exacto afirmar que cuando la lex fori argentina no era aplicable
(arts. 7, 104 y 82), los jueces argentinos carecan de jurisdiccin internacional, y
recprocamente, cuando aqullos la tenan slo aplicaban su lex fori. He aqu el
unilateralismo ms absoluto de las normas de polica (arts. 7 y 82), que condicionadas a
su vez por las normas de jurisdiccin internacional (art. 104), delimitaban el mbito de
aplicacin espacial del derecho matrimonial argentino, desinteresndose de la cuestin
por falta de jurisdiccin internacional siempre que ese derecho matrimonial no resulte
apriorsticamente aplicable. Cualquier aplicacin de un derecho matrimonial extranjero
quedaba abandonada a los jueces extranjeros (cfr. Loussouarn, "Cours gnral de
droit international priv", en Recueil des Cours, t. 139, (1973-II), pg. 376).
En suma: mientras la jurisdiccin internacional de los jueces extranjeros (art. 104) no
permita eludir la aplicacin del art. 7 a la disolucin de matrimonios celebrados en la
Argentina (derecho matrimonial argentino), aquella jurisdiccin fornea permita
claramente eludir la aplicacin del art. 82 a la disolucin de matrimonios celebrados en
el extranjero (derecho matrimonial argentino). Cuando el matrimonio era extranjero, la
carencia de jurisdiccin internacional argentina posibilitaba el reconocimiento en el pas
de una sentencia extranjera e, indirectamente, del derecho que aplicase el juez extranjero
competente (uso jurdico extranjero).
En cambio, un matrimonio extranjero no se disolva por los jueces argentinos (art. 82),
ya que la lex fori no prevea disolucin judicial (art. 82, y art. 31, ley 14.394). Siempre
regir la lex fori para el juez argentino.
Era justo que un matrimonio extranjero no pudiera ser disuelto en la Argentina segn
su derecho propio por jueces argentinos? Los jueces argentinos no disuelven aunque
reconozcan la disolucin. Por qu? Este unilateralismo est inspirado por una
concepcin relativista del orden pblico argentino. Este considera contrario a dicho orden
pblico el divorcio con relacin a los jueces argentinos, pero no con relacin a las
sentencias de jueces extranjeros. Ahora, una concepcin relativista del orden pblico,
apenas si podr subsistir como concepcin de orden pblico.
En definitiva, se advierte que tanto las normas de jurisdiccin internacional del art. 104
como las normas de polica de los arts. 7 y 82 se hallaban inspiradas por un criterio de
valoracin material (jusprivatista): el orden pblico matrimonial relativo a la defensa de los
vnculos argentinos (art. 7) y de los vnculos extranjeros, slo cuando ellos se
relacionasen con la jurisdiccin argentina (arts. 104 y 82). He aqu la frmula de
transaccin.
Se advierte en la transaccin una relacin de limitacin espacial de las normas
materiales argentinas por las normas de jurisdiccin internacional, con lo cual ingresamos
ya en el tema de las relaciones existentes entre aquellas clases de normas.
Cuando el derecho material argentino no se halla delimitado en su aplicacin espacial
por normas de polica que tienen esa funcin delimitadora, entonces, las normas de
jurisdiccin internacional producen esa limitacin del derecho material argentino.
Empero, cuando una norma de polica argentina no indica como aplicable el derecho
material argentino, se debe considerar carente de jurisdiccin internacional la justicia
argentina?
La situacin haba ya cambiado radicalmente con la ley 23.515 y el nuevo art. 161 del
Cdigo Civil argentino. Ver ahora el art. 2621 en conexin con el art. 2602 del nuevo
Cdigo.

E) Normas de jurisdiccin internacional y normas materiales


Es innegable la gran afinidad que existe entre las soluciones que brindan las normas
de polica y las que proporcionan las normas materiales de fuente nacional. Ambas
normas solucionan el problema del caso multinacional segn criterios de justicia material
de la lex fori. Con la diferencia, no obstante, de que las normas de polica pueden remitir
la solucin a normas de la lex foriaplicables a casos internos como a casos
multinacionales, mientras que las normas materiales brindan directamente soluciones
especiales para casos multinacionales, inaplicables, en cambio, a controversias
puramente internas.
Las normas materiales de D.I.Pr. argentino de fuente interna slo son aplicables a
casos multinacionales en los que la jurisdiccin internacional incumbe a los jueces
argentinos por aplicacin de normas de jurisdiccin internacional argentinas tanto internas
como de fuente internacional, siempre que no resulten aplicables normas materiales de
fuente internacional (tratados de unificacin de derecho privado o
costumbres internacionales).
Las normas materiales, o algunas clusulas materiales insertas en el Tratado de
Montevideo, unificadoras de derecho privado, dependen tambin de las normas de
jurisdiccin internacional del mismo Tratado, pues los jueces nacionales podran asignar a
dichas normas o clusulas una significacin relativamente forista. As, v.gr., la clusula de
orden pblico comn del art. 1 del Tratado de Derecho Civil Internacional depender
significativamente de la lex fori en sus precisiones necesarias para ser aplicada. Quin
calificar si una incapacidad tiene carcter penal, religioso, racista, nacionalista o
ideolgico? A pesar de la concrecin de tales pautas, no siempre se las aplicar sin
previas precisiones seguramente influidas por la lex fori. Los impedimentos del art. 13 no
se eximen de la misma dependencia de la lex fori del Estado que puede desconocer el
matrimonio celebrado con los impedimentos de los incs. b, c, d y e.
Las normas materiales uniformes de fuente internacional se relacionan tambin con las
normas de jurisdiccin internacional que se suelen hallar en la misma fuente
convencional. Es un hecho que las normas materiales unificadoras de soluciones creadas
especialmente para casos multinacionales tpicos (contratos de transporte areo,
martimo, venta) dependen considerablemente del derecho vigente en el tribunal al que se
ha asignado jurisdiccin internacional. La lex fori puede llegar a desfigurar las normas
materiales (cfr. Lagarde, "Les interprtations divergentes d'une loi uniforme donnent elles
lieu un conflit de lois?", en Revue Critique de Droit International Priv, 1964, pgs. 235 y
sigs.), hasta el punto de que se ha hablado de una jurisdiccin supranacional (cfr. Riese,
"Une jurisdiction supranationale pour l'interprtation du droit unifi", en Revue
Internationale de Droit Compar, 1961, pgs. 717 y sigs.) y a fin de evitar la desunificacin
material.
Por otra parte, algunos tratados de unificacin remiten la solucin de determinados
aspectos de los casos a la ley interna del tribunal dotado de jurisdiccin (arts. 21, 22 y 25
de la Convencin de Varsovia de 1929 sobre Contratos de Transporte Areo). Ahora bien:
la lex fori determina el convenio que ha dejado indefinidas ciertas cuestiones que someti
a las normas materiales del tribunal convencionalmente elegido. No se puede negar que
las normas de jurisdiccin internacional convencionales desempean el papel de normas
de conflicto, al elegir, mediante la seleccin del tribunal, las normas materiales nacionales
del juez. De nuevo aparece en el horizonte la posibilidad del forum shopping (vase
nuestro estudio "Uniform Law in Practice. The Latin American Experience", Unidroit
Congress 1987, Oceana 1989).
En cuanto a las normas materiales de fuente consuetudinaria internacional, sus
relaciones con la jurisdiccin internacional son tambin considerables. Es evidente que las
clusulas de ventas martimas, de pagos bancarios internacionales, de referencia a los
usos profesionales, aparecen muchas veces ante jurisdicciones nacionales. Cul no ser,
pues, la importancia de saber qu normas de jurisdiccin internacional pueden conducir el
litigio ante los jueces de uno u otro pas, a fin, precisamente, de plantearlo ante los jueces
que reciban, interpreten, limiten o nieguen tales normas materiales consuetudinarias
conforme a sus leyes internas nacionales del modo que ms interese a las partes. Estas
normas materiales pueden verse, a su vez, influidas por las normas de conflicto del juez,
por sus normas de polica y por sus normas materiales nacionales relativas a casos
multinacionales. Las partes harn bien en no descuidar el problema de la
jurisdiccin internacional aun aqu y, por si acaso, ms all del arbitraje que pudiera
merecer la controversia.
III. Autonoma de las partes en la eleccin de jueces
argentinos o extranjeros (acuerdos de prrroga de
jurisdiccin internacional)

A) Reformas al artculo 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial


de la Nacin
La Comisin integrada por los doctores Carlos J. Colombo, Nstor D. Cichero y Jaime
L. Anaya, a los efectos de elaborar un proyecto de reformas al Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, y creada por resolucin 34, del 23 de noviembre de 1978, tomada
por el ministro de justicia de la Nacin, proyect reformas trascendentes al art. 1 del
Cdigo, que ya haba sufrido una modificacin sustancial en virtud de la ley 21.305
(E.D.L.A., 66-891). Una de las reformas restringi el mbito de la prorrogabilidad de la
jurisdiccin en jueces extranjeros o rbitros que acten fuera de la Repblica a los
asuntos exclusivamente patrimoniales de ndole internacional; se requiere
la internacionalidad de la controversia. La otra suprimi la limitacin al ejercicio del
derecho de prrroga por razn del momento en que pueda acordrsela.
De modo que la prrroga no slo puede ser acordada antes de los hechos que den
origen a la controversia, tal como lo dispuso la modificacin introducida por la ley 21.305,
sino en cualquier tiempo. Quedan a salvo las normas especiales de los
tratados internacionales, las prohibiciones legales y la jurisdiccin argentina exclusiva.
El art. 1 del Cdigo Procesal est alineado ahora en la tendencia a autorizar la
prrroga. As, la ley 20.461 (B.O., 14/VI/1973) autoriz al Banco de la Nacin a prorrogar
la jurisdiccin en tribunales extranjeros, autorizacin que mantienen el art. 29, segundo
prrafo, de la ley 21.351 y el art. 27, segundo prrafo, de la ley 21.799. La ley
20.548 (B.O., 9/XI/1973) autoriza al Poder Ejecutivo nacional a prorrogar la jurisdiccin en
tribunales extranjeros y en tribunales arbitrales con dirimente imparcial.

B) Fundamentos de la prorrogabilidad
Al estudiar la reforma introducida por la ley 21.305, habamos destacado
la insuficiencia de los fundamentos que se expres para sustentarla, considerando las
siguientes razones que justifican la prrroga de jurisdiccin internacional: la eleccin
equitativa del tribunal competente, la certeza sobre jurisdiccin internacional, la
prevencin del forum shopping, la prevencin de cuestiones de litispendencia y de
sentencias contradictorias, la identificacin de la lex fori con la lex causae, la eleccin de
un tribunal neutral, la efectividad de jurisdiccin internacional mediante un foro de
patrimonio acordado, la unidad concreta de la solucin para la controversia internacional,
que en definitiva tienden a la proporcin del comercio internacional. Estos
fundamentos, invocados por la Comisin con respecto al nuevo art. 1, han de ser
analizados ahora con particular inters, por su carcter de criterios interpretativos.
"El art. 1 del proyecto mantiene la solucin de la ley 21.305 admitiendo la
prorrogabilidad de la competencia territorial en asuntos exclusivamente
patrimoniales, dejando a salvo los casos en que los tribunales argentinos
tienen jurisdiccin exclusiva, a lo que agrega los supuestos en que la ley
argentina prohbe tal prrroga. Adems, cie el mbito de la prorrogabilidad
a los asuntos patrimoniales de ndole internacional. Esta restriccin se
funda en que, si bien la prrroga a favor de jueces extranjeros o rbitros
que acten fuera del pas puede ser instrumento adecuado para facilitar y
promover el comercio internacional, especialmente a travs de la armona y
uniformidad en las decisiones que por su medio se alcancen, tal
justificacin slo concierne a las controversias de carcter internacional. Ha
de tenerse en cuenta que la exigencia de que el caso sea de
carcter internacional encuentra respaldo en el derecho comparado y en los
fundamentos cientficos de la prorrogabilidad. Cabe destacar, en tal sentido
que, mediando conformidad de las partes, esta prrroga puede actuar para
prevenir la eleccin unilateral de jurisdiccin que favorezca la pretensin
sustancial del actor, esto es, lo que la doctrina conoce como prevencin
del forum shopping: Agrgase a ello tambin la eliminacin de intrincadas
cuestiones de litispendencia internacional y de sentencias contradictorias, la
posibilidad de elegir un nuevo tribunal neutral o con jurisdiccin efectiva
para la ejecucin del fallo, la identificacin de la ley del tribunal competente
con la ley de fondo aplicable a la controversia y, especialmente, la
obtencin de la unidad concreta en la solucin del caso. Estos principios
slo alcanzan sus proyecciones ms relevantes en las controversias de
carcter internacional.
"En cambio, el proyecto se aparta de la solucin vigente en cuanto supone
toda limitacin al ejercicio del derecho de prrroga por razn del momento
en que pueda acordarse. La prohibicin de la prrroga durante o despus
del momento en que se producen los hechos que motivan la intervencin de
jueces extranjeros o rbitros que acten fuera de la Repblica, es
susceptible de suscitar graves incertidumbres, toda vez que suele ser difcil
determinar y ms an probar cundo se produjeron los hechos que dan
lugar al litigio. Advirtase que, para establecer el momento en que se
desencadenan los aludidos hechos, tendrn que apreciarse circunstancias
de difcil valoracin y hacer mrito de elementos, frecuentemente
subjetivos, sobre las diferencias de las partes en la interpretacin de los
negocios o acerca de conductas, no siempre precisas, para fijar los hechos,
con los que se inicia la controversia.
"La conformidad de partes requerida por la norma y por el art. 2 es
esencial tanto para la prrroga interna como para la internacional. Es obvio
que, no mediando libre acuerdo de voluntades, carecer de eficacia, siendo
suficiente a tales efectos la aplicacin de las reglas genricas sobre el
consentimiento; es, por tanto, innecesario que el artculo se refiera
especialmente a esa circunstancia. Por lo dems, no ha de perderse de
vista que la regulacin propuesta en el art. 1 tiene su complementacin
eventual cuando el laudo o sentencia deban ejecutarse en la Repblica en
los requisitos cuyo cumplimiento exigen los arts. 517 y 519 bis".
Ver: "Fundamentos de las reformas en particular", en E.D.L.A., 1980-816, han de ser
analizados ahora con particular inters, por su carcter de criterios interpretativos.
1. Equidad de la eleccin
Las partes pueden acordar la eleccin del tribunal competente, con miras a la sustancia
y circunstancias de la concreta controversia, actual o eventual, que las normas legales
slo pueden contemplar con criterios de tipicidad ordinaria. Pero los casos atpicos,
y aun los tpicos en que puedan resultar competentes tribunales alejados de los intereses
de las partes, requieren que ellas puedan convenir la competencia de los jueces que ms
las satisfagan. No siempre el legislador est en condiciones de determinar los tribunales
ante los cuales ms les conviene litigar a las partes. Y tratndose de
controversias exclusivamente patrimoniales, debe prevalecer generalmente la tutela de
los intereses privados.

2. Certeza sobre la jurisdiccin internacional


Los Estados nacionales a los que se vincula la controversia internacional legislan, por
lo general, unilateralmente sobre jurisdiccin internacional (v.gr., arts. 1215 y 1216, Cd.
Civ.). De ah la posibilidad de conflictos positivos o negativos de jurisdiccin internacional,
imposibles de dirimir supranacionalmente, pues son excepcionales los resueltos mediante
tratados y aun a stos puede interpretrselos discordantemente.
Es ilustrativa de esta situacin la divergencia de votos en el fallo de la Corte recado en
la causa "Emilio L. Lamas c. Banco Mercantil del Ro de la Plata de la ciudad de
Montevideo", del 15 de marzo de 1968 (Fallos, 270:151), cuyo estudio es aleccionador
para la prevencin de incertidumbre sobre la jurisdiccin internacional reglada por el
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. El acuerdo de prrroga
previene a las partes contra esta costosa e inicua incertidumbre, tornando evidente
e indiscutible el tribunal ante el cual aqullas debern discutir la controversia. De ah que
el art. 1215 de nuestro Cdigo Civil tambin deba ser entendido persiguiendo esta
finalidad de certeza. Tambin ha sido invocado en el clebre caso fallado por la Corte
Suprema de los Estados Unidos el 12 de junio de 1972, "The Bremen et al v. Zapata off
Shore Co.", 407 US 1 (1972), el cual posee gran valor comparativo en el derecho
argentino.

3. Prevencin del forum shopping


Tal como lo caracteriz la Comisin reformadora del CPCCN, el forum
shopping consiste en la eleccin unilateral del tribunal que ms favorezca la pretensin
sustancial del actor. El acuerdo de prorrogatio fori suprime radicalmente tan rrita
especulacin.
4. Prevencin de cuestiones de litispendencia y de sentencias
contradictorias
La prrroga elimina los problemas y conflictos procesales originados por la multiplicidad
de procesos en pases distintos, evitando que las partes recurran al doble proceso para
neutralizar las sentencias respectivas. Esta mltiple actividad procesal internacional
puede conducir a resultados reidos con la defensa en juicio formal y sustancial. Ello es
as por la posibilidad de que una jurisdiccin extraa a la causa se haga efectiva sobre
bienes del condenado en un forum non conveniens. He aqu el peligro que la prrroga
suprime, evitando una eventual violacin al principio de defensa integrante de nuestro
orden pblico.

5. Identificacin de la lex fori y la lex causae


Si bien la eleccin del derecho aplicable no implica necesariamente la eleccin de los
jueces del pas cuyo derecho se ha elegido, es usual que ambas elecciones sean
convergentes a fin de identificar la ley del tribunal competente con la ley de fondo
aplicable a la controversia. De tal identificacin se siguen varias ventajas
prcticas innegables. En primer lugar, evita al tribunal competente la investigacin y
aplicacin del derecho extranjero, pues la lex causae es, por eleccin de las partes, la
propia lex fori. En segundo lugar, suprime las dificultades embarazosas a que conduce la
distincin entre cuestiones procesales y sustanciales, como la prescripcin, la carga de la
prueba, las presunciones legales. Finalmente, es claro que esta identificacin simplifica y,
por ende, acelera el proceso. La eleccin del tribunal adems, implica la eleccin
del D.I.Pr. del pas al que pertenece el tribunal, pues ste aplicar como punto de partida
su propio sistema de D.I.Pr.

6. Eleccin de un tribunal neutral


La posibilidad de elegir un tribunal de un pas neutral respecto de los intereses de las
partes favorece la garanta de imparcialidad. Tal fue uno de los considerandos de la
famosa sentencia de la Corte Suprema estadounidense en el caso "Zapata". Razones de
prestigio pueden influir tambin, sobre todo tratndose de partes pertenecientes a pases
en vas de desarrollo. No pudiendo retener la controversia ante los jueces del pas, pero
no queriendo someterse por prestigio interno e internacional a los tribunales de la otra
parte, acuerdan una jurisdiccin neutral. He aqu la frmula de transaccin. Pero cabe
advertir que el argumento de neutralidad es vlido tambin para el supuesto de
controversias entre partes de equilibrado poder econmico, tal como ocurri en el caso
"Zapata".
Es tambin comprensible esta eleccin de los tribunales de un tercer Estado, por la
resistencia de las partes a que slo una de ellas se obligue a litigar en
jurisdiccin extranjera por dificultades del desconocimiento de las normas
procesales extraas, del idioma, de la representacin y asesoramiento que tornan ms
costoso el proceso en el extranjero. De ah que se pueda distribuir estas cargas mediante
la eleccin de un tribunal perteneciente a un tercer Estado. Empero, si aquellas
dificultades conducen en el caso concreto a una manifiesta indefensin de cualquiera de
las partes, habra que evitar siempre una denegacin de justicia.

7. Efectividad de la jurisdiccin internacional mediante un foro de


patrimonio acordado
Las partes pueden acordar la jurisdiccin internacional de un foro de patrimonio
bilateral. Ello se logra afianzando ambas partes el cumplimiento de las obligaciones
emergentes del fallo. Esas garantas pueden ser muy diversas, pero lo importante es que
pueda hacrselas efectivas por la misma jurisdiccin elegida.
Tales garantas tornan autosuficiente la jurisdiccin elegida y su efectividad es plena
para solucionar ntegramente la controversia, generalmente en pretensiones
condenatorias, ya que en dichos casos ser innecesario hacer reconocer el fallo ante los
tribunales del domicilio del demandado o de los lugares en que el condenado posea
bienes. En estos casos, la eleccin puede ser bien deliberada por las partes,
especialmente con relacin a la onerosidad del negocio. Pero es claro que en algunos
tipos de contratos no es posible, econmicamente, acudir a la constitucin de garantas
de cumplimiento del fallo eventual.

8. Unidad concreta de la solucin para la controversia


internacional
La solucin concreta asignada por un tribunal o rbitro efectivo conduce a la
uniformidad concreta de la decisin, transformando una controversia multinacional total,
esto es, un caso que requiere una solucin hacedera mediante el cumplimiento de
conductas a cumplir multinacionalmente, en un caso multinacional parcial, cuya solucin
es practicable ntegramente en un solo pas, aun cuando los hechos problemticos se
vinculen a una pluralidad de sistemas jurdicos estatales. Con esa solucin, todo el caso
se resuelve de modo nico y concreto en el pas donde las partes lo localizaron.

9. Promocin del comercio internacional


"No basta, desgraciadamente, tener razn en la serena regin de los principios,
mientras los deseos ms legtimos permanezcan prcticamente irrealizables porque
motivos puramente polticos persisten en obstaculizar la circulacin y las comunicaciones
de las personas y las mercaderas. Hasta hay pases en que es erigida en sistema la
entrega ms o menos absoluta de todo comercio en manos de la autoridad pblica.
Digmoslo claramente: en ello hay una tendencia en oposicin con el concepto cristiano
de la economa social. La libertad de actuacin de que el comerciante tiene necesidad
vale lo mismo ms all que ms ac de las fronteras de su pas" (alocucin de Po XII, 28
de abril de 1950).
Todos los criterios expuestos son factores que promueven el comercio internacional,
necesitado de certeza y uniformidad concreta en las soluciones de los negocios, sean
stas espontneas o litigiosas. Se hace para ello imperioso prevenir conflictos de
jurisdiccin internacional. Y es claro que las concepciones conducentes a investir a cada
Estado nacional vinculado a un caso internacional de una jurisdiccin exclusiva
y exorbitante, como principio general, resultan reidas con la facilitacin del
comercio exterior. De modo que en un contrato internacional es ms valioso un acuerdo
razonable sobre la jurisdiccin que cualquier imposicin coactiva, porque puede ser harto
difcil solucionar adecuadamente las luchas y conflictos entre jurisdicciones y autoridades
nacionales. Todos los Estados tienen igual soberana para arrogarse
jurisdiccin internacional, pero no todos pueden ejercer efectivamente dichas
competencias jurisdiccionales con la misma intensidad ante el caso. Las partes pueden
acordar, con equitativa libertad, los tribunales competentes. Y los Estados nacionales
siempre pueden subsidiarlas para garantizar condiciones equitativas del acuerdo, porque
de ste depende el debido proceso. He aqu el principio que se debe preservar en toda
prrroga de jurisdiccin internacional. Preservado el debido proceso, la seguridad que
puede realizar la prrroga de jurisdiccin internacional es indudable instrumento promotor
del comercio internacional, en el cual ha de prevalecer aquella certeza frente a
restricciones locales que no reposan en estrictas exigencias del inters particular de los
Estados nacionales. Por lo dems, la celeridad y seguridad jurdica es un principio
fundamental que orient la reforma (Fundamentos de las reformas en general, I).

C) Internacionalidad de los asuntos exclusivamente


patrimoniales
Con criterio encomiable, la reforma condiciona la prorrogabilidad de la jurisdiccin en
jueces extranjeros o rbitros que acten fuera de la Repblica a la internacionalidad de la
controversia eventual o actual. La Comisin reformadora del CPCCN afirma,
con indudable acierto, que los enunciados fundamentos cientficos de la prorrogabilidad
conciernen en los casos internacionales. El precedente desarrollo de tales fundamentos
demuestra su estricta atinencia a las controversias de ndole internacional. Slo en stas
se justifica aquella prorrogabilidad. He aqu una restriccin trascendente de la reforma,
que lleva a sus justos lmites el ejercicio de la prrroga en tribunales extranjeros y, por
consiguiente, lo dota de una razonabilidad tanto menos discutible cuanto ms se
despliegan las relaciones comerciales internacionales y se comprende los mutuos
beneficios de tal creciente y saludable expansin, cualesquiera que sean las
coyunturales incidencias que las normas de polica del comercio exterior reflejen sobre
aquellas relaciones jusprivatistas.
En el derecho comparado se extiende la exigencia de la internacionalidad del asunto
por la aparicin de elementos de extranjera relevantes. Un asunto es internacional
cuando aparece de tal modo conectado a mltiples sistemas jurdicos nacionales que
puede suscitar un conflicto de jurisdiccin internacional. La posicin doctrinal, que tan
meritoriamente ha sido defendida en contra del requisito de la internacionalidad, no
parece haber prevalecido, pues el profesor Henri Batiffol, en un comentario donde hace
referencia a la autonoma conflictual de las partes, estrechamente vinculada a la
prorrogabilidad que hemos reservado a los contratos de ndole internacional,
afirma: Flicitons-nous de ce que cette vue, qui parat bien indispensable, gagne
dcidment de terrain.
El art. 1 introducido por la ley 21.305autoriz la prrroga de jurisdiccin internacional y
de competencia territorial interna "en los asuntos exclusivamente patrimoniales". En
cuanto a la prrroga de competencia territorial interna, cabe suponer que
resulta autorizada en asuntos exclusivamente patrimoniales absolutamente internos, esto
es, sin elementos de extranjera que tornen internacional la controversia. Vese ahora el
art. 2650 del nuevo Cdigo.
Ahora bien: en el rgimen de la ley 21.305, la prrroga de jurisdiccin internacional "a
favor de jueces extranjeros o de rbitros que acten fuera de la Repblica" parece
igualmente procedente en controversias internas, pues en el texto del antiguo artculo no
se requiere que el asunto sea internacional para que pueda funcionar la prrroga en favor
de jueces o rbitros extranjeros. De modo que aun en controversias derivadas de un
contrato celebrado en la Argentina para cumplir en el pas sin elementos objetivos
de extranjera, se podra ejercer la prrroga de jurisdiccin internacional.
La Convencin de La Haya del 15 de abril de 1958, sobre Compraventa Internacional
de Mercaderas, permite la prrroga en compraventas de carcter internacional (art. 1,
primer y segundo prrafo).
La Convencin de La Haya del 25 de noviembre de 1965 prev la eleccin del tribunal
en relaciones internacionales (art. 2).
Del examen comparativo surge, como regla general, que la prrroga en favor de
tribunales extranjeros es admitida en controversias internacionales. La prrroga de
jurisdiccin en jueces extranjeros tiene fundamento en la necesidad de facilitar
el intercambio y comercio internacionales. No parece justificada en casos
absolutamente internos, sin conexiones de extranjera que permitan caracterizar
la internacionalidad del litigio.

D) Tiempo del acuerdo

1. Prrroga ante litem natam


Aunque la prrroga puede ser acordada separadamente del contrato principal, lo usual
es pactarla como clusula incorporada al mismo contrato, para dirimir las eventuales
controversias que el negocio pudiese suscitar. Tales clusulas son incorporadas tanto en
contratos negociados cuanto en contratos de adhesin a condiciones generales
predispuestas tpicamente. Sobre su inclusin en stos volveremos ms adelante. La
prrroga ante litem natam cumple paradigmticamente la funcin preventiva de conflictos
de jurisdiccin internacional. Este tipo de prrroga ya haba sido admitido por la ley
21.305.

2. Prrroga post litem natam


Ante la mayor peligrosidad de la clusula compromisoria admitida por el art. 1 de la ley
21.305, respecto del compromiso prohibido por este mismo, se ha sugerido interpretar el
nuevo artculo mediante un argumento a fortiori: si la ley admite la clusula
compromisoria, con mayor razn ha admitido el compromiso (ver Goldschmidt,
"Modificacin del art. 1 del decreto-ley 17.454 y su enjuiciamiento", E.D., 66-669, esp.
pg. 672).
Empero, el art. 1 estableca que el acuerdo ser vlido, "nicamente, cuando haya
sido celebrado con anterioridad a los hechos que motivan la intervencin de stos"
(jueces extranjeros o rbitros que acten fuera de la Repblica).
Frente a la prohibicin legal expresa de acordar la prrroga durante o despus de
ocurridos los hechos litigiosos, la interpretacin a fortioriexpuesta resulta una
derogacin interpretativa de la prohibicin legal y, consiguientemente, una interpretacin
que conduce a la prescindencia de la prohibicin y que excede el marco de
posibilidades interpretativas que el sentido inequvoco de la norma expresaba con la
palabra "nicamente".
Es lo cierto, sin embargo, que la prohibicin de la prrroga durante o despus de
suscitarse los hechos que motivan la intervencin de los rbitros o jueces parece
irrazonable y, adems, proclive a suscitar incertidumbre. Irrazonable, porque no se
advierte fundamento que la sustente, pues las partes de una controversia ya suscitada
pueden acordar con mejor conocimiento de causa una prrroga de jurisdiccin que los
contratantes enfrentados a una controversia slo eventual; proclive a generar incerteza,
porque en la realidad ser harto difcil probar cundo se produjeron "los hechos que
motivan" la litis. Sera entrar en pruebas y calificaciones de elementos generalmente
subjetivos, pues los hechos generadores de la controversia pueden consistir en
diferencias interpretativas de un negocio, de conductas sin precisin objetiva y
temporalmente continuadas. Sera ingresar en un campo peligrosamente conjetural,
erizado de presunciones, indicios y sospechas sobre el momento exacto en que naci la
litis en los hechos. Pues se alude a los hechos, y no a la introduccin de la demanda o a
la traba de la litis ante un tribunal cuya jurisdiccin fuera a ser consentida tcitamente
mediante acuerdo implcito de partes. Por estos fundamentos que dio la Comisin
se introdujo una reforma en el art. 1, que faculta el acuerdo de prrroga en cualquier
momento. Cabe as la prorrogatio tacita post litem natam, generalmente mediante
consentimiento de la competencia del tribunal por actos procesales concluyentes. La
reforma ha introducido una regla consagrada en el derecho comparado: se la admite en
Francia, Inglaterra, Alemania, Holanda, Suiza, entre otros.
Empero, se ha de advertir que algunos sistemas extranjeros slo admiten la
prrroga post litem natam en forma escrita.
E) Derecho aplicable al acuerdo de prrroga
En el caso de clusulas de prrroga de jurisdiccin incorporadas a un
contrato internacional (prorrogatio ante litem natam), el derecho aplicable al contrato rige
la validez de la prrroga. Es muy delicado establecer si la misma lex contractus rige la
cuestin atinente a la disparidad de poder negociador (disparity of bargaining power) y sus
efectos. En cuanto dichas clusulas sean consideradas parte integrante del contrato,
sin autonoma propia, es lgico sujetar su validez, y todas las cuestiones a ella
concernientes, a la lex contractus. As lo hacen doctrinas y jurisprudencias muy
atendibles.
Pero es dudoso si debe regrselas por dicha lex contractus, porque suele resultar una
compleja cuestin de D.I.Pr. determinar la ley aplicable al contrato internacional,
especialmente cuando las mismas partes no han elegido el derecho aplicable. Ahora bien:
la prrroga ha de regirse por un derecho indiscutible, inmediatamente evidente para las
partes, a fin de no dificultar gravemente el acceso a la jurisdiccin. De ah que se haya
propiciado la aplicabilidad del derecho del pas al que pertenece el tribunal elegido. En
cambio, parece excesivo acumular la aplicacin del derecho del tribunal prorrogado y la
del o de los tribunales derogados; sin embargo, se ha propuesto esta acumulacin. La ley
del tribunal designado parece de insoslayable efectividad, porque de l mismo depende
considerarse competente. Sin embargo, el derecho del tribunal ante el cual se intenta el
reconocimiento o ejecucin de un fallo extranjero, si esto es necesario, puede apreciar
afectado su orden pblico ante una prrroga invlida segn su lex foripor violacin del
principio de defensa. Es un problema que debe ser estudiado en el contexto de los casos
concretos, y en el que no cabe afirmar una regla rgida en el derecho argentino.
Pero el tema es de gran importancia, pues el derecho aplicable a la prrroga rige
tambin su interpretacin, especialmente si la prorrogatio foridebe considerarse exclusiva
o no, si la eleccin de domicilio o la designacin del lugar de cumplimiento deben
considerarse acuerdos tcitos de prrroga. Me inclino a pensar que se debe buscar cul
es el derecho aplicable a la prrroga siguiendo el principio de mayor efectividad. Tambin
sera deseable no subordinar la comptence l'examen du fond, por lo que sera
aconsejable independizar lgicamente la lex contractus de la lex prorrogatio fori aunque
puedan resultar concurrentes. He aqu la relativa autonoma del acuerdo de prrroga
respecto del contrato. Con respecto a la exclusividad del foro elegido ver art. 2606 del
Cd. Civ. y Com.
Tratndose de una prrroga post litem natam separada del contrato, debera regrsela
por la lex fori del tribunal prorrogado.

F) Exclusividad de la jurisdiccin internacional argentina


La prrroga sera invlida si estableciera la jurisdiccin de un tribunal extranjero cuando
la jurisdiccin argentina es exclusiva. As ocurre, v.gr., con el art. 614, ltimo prrafo, de
la ley 20.094 (E.D.L.A., 50-687). Ahora bien: tal exclusividad y la invalidez de la prrroga
en tribunales extranjeros slo podr hacrselas autnomamente efectivas en jurisdiccin
argentina. Pero se podra juzgar vlida la prrroga en una jurisdiccin extranjera efectiva.
He aqu la relatividad de la jurisdiccin argentina exclusiva, pues la prrroga podra ser
juzgada nula en nuestro pas pero vlida ante el tribunal extranjero prorrogado. Al parecer,
tales reglas de exclusividad rigen tambin en el extranjero; as, en los Estados Unidos de
Amrica, la seccin 3 (8) de la Carriage of Goods by See Act (46 U.S.C.A. 1303
[8]) invalida clusulas de prrroga en conocimientos relativos al comercio con los Estados
Unidos.

G) Normas legales argentinas prohibitivas de la prrroga


Generalmente, estas prohibiciones establecern la exclusividad de la jurisdiccin
argentina. Pero cabe la prohibicin de toda prrroga aun en tribunales argentinos. De ah
que la improrrogabilidad se funde en el posible carcter imperativo de normas argentinas
de jurisdiccin internacional. Cabra entender que en contratos internacionales de seguros
resulta nula tanto la prrroga en tribunales extranjeros cuanto la prrroga en tribunales
argentinos (art. 16, primer prrafo, ley 17.418 [E.D.L.A., 20-920]); de modo que slo la
competencia territorial interna sera prorrogable. Empero, la norma en cuestin no
prohbe expresamente la prrroga internacional, pues si bien dice que "es admisible la
prrroga de jurisdiccin dentro del pas", no dice que slo y exclusivamente dentro del
pas se admite la prrroga. Sera tal vez excesivo interpretar extensivamente la norma,
asignndole alcances prohibitivos de la prrroga internacional. Sin embargo,
la interpretacin restrictiva de la norma parece tornarla superflua. Pero si el contrato
es internacional no se viola el art. 12 de la ley 12.988.

H) Clusulas de prrroga en contratos de adhesin a


condiciones generales predispuestas
La sola circunstancia de tratarse de una clusula de prrroga incorporada a un contrato
celebrado por la adhesin de una de las partes a condiciones generales predispuestas,
entre las que se inserta aquella clusula, no basta para desvirtuar la eficacia de la
prrroga. De modo que se habr de enjuiciar especialmente si una irrazonable disparidad
de poder negociador permitiera invalidar el consentimiento, pues la conformidad de partes
requerida en el art. 1 del CPCCN y art. 2607 CCN supone un libre acuerdo de
voluntades, regido por las reglas generales del consentimiento aplicadas a la naturaleza
particular de los pactos de prrroga. Tal disparidad de poder negociador es indiciario. No
deja de resultar interesante destacar que en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los
Estados Unidos la prrroga debe ser acordada libre de fraude, violencia o abuso de poder
dominante; de modo que respete el derecho de defensa. Tambin ha subordinado la
validez y eficacia de las cognovit clauses a la inexistencia de unfair disparity of bargaining
power(ver arts. 2654 y 2655 del nuevo Cdigo).
Adems del criterio de validez del consentimiento, es claro que se puede acudir al
principio federal del debido proceso para apreciar si la prrroga coloca al adherente en tal
situacin procesal que le impide o dificulta gravemente acudir a la jurisdiccin con
razonable posibilidad de defensa (art. 18, Const. Nac.).
Tratndose de contratos internacionales, ser infrecuente que la prrroga, por la menor
cuanta del asunto, conduzca a una indefensin tal del adherente que importe, en los
hechos, una clusula de exoneracin. De todos modos, las clusulas de prrroga no
podrn ser incorporadas subrepticiamente, excluyendo la posibilidad razonable de su
ponderada deliberacin por las partes.
No deja de ser interesante que la jurisprudencia francesa haya considerado la prrroga
como "clusula anormal, tratndose de relaciones comerciales cumplidas localmente y
celebradas por su sucursal local con un cliente local", cuando impone la jurisdiccin del
tribunal de la sede social de la sociedad. Este criterio puede resultar aplicable a algunos
contratos nacionales en que se excluye la prrroga internacional en virtud de la
reforma introducida por la ley 22.434.
Tambin se ha exigido que la prrroga resulte claramente de la voluntad de las partes
y tel n'est pas le cas dans un contrat d'adhsion. Concordantemente, en los Estados
Unidos se ha juzgado inoponible una clusula arbitral porque "se ha utilizado un contrato-
formulario y la disparidad de poder econmico torna ilusoria la eleccin".
Desde una perspectiva doctrinal, se ha llegado a preconizar "la facultad del juez de
rechazar la validez de la clusula de arbitraje cuando los poderes de negociacin
desiguales o la utilizacin de formularios suscitan dudas sobre la existencia de un
consentimiento libre". He aqu un criterio extremo, que abre camino a toda clase de
suspicacias y que permitira, en cualquier caso de duda, o de pretexto de dudas,
ampararse en una conciencia judicial escrupulosa o directamente discriminatoria.
La conformidad de las partes ha de ser juzgada segn las normas generales ilustradas
por una doctrina acorde con las realidades de la moderna contratacin. De ah que se
podra juzgar con criterios concretos, atendiendo a la persona del adherente,
la excusabilidad de su error. En este sentido, el art. 929 del Cdigo Civil argentino, v.gr.,
estableca una directiva suficientemente flexible, especialmente cuando el error de una de
las partes dependa de un hecho de la otra, como cabra considerar la predisposicin
unilateral de las condiciones generales. Ahora ver arts. 984 a 989 del nuevo Cdigo y
nuestras observaciones en "El Cdigo Civil y Comercial y el derecho internacional pblico
y privado", en L.L. del 8/05/2015.
La naturaleza de las personas tambin es muy considerable. Recordemos que la Corte
Suprema de los Estados Unidos desestim la argumentacin del propio gobierno
norteamericano, quejoso de haber sido obligado a adherirse a las condiciones impuestas
por la Bethleem Steel Corporation, en razn de necesidades de guerra, sobre la
construccin de transportes de tropa. La Corte juzg que el gobierno tena armas de
negociacin, incluyendo la requisicin, y no poda cuestionar la fuerza obligatoria del
contrato.
Finalmente, cabe destacar que siempre se puede ejercer el control jurdico sobre el
contenido de las condiciones generales, adems del que concierne especficamente al
acto de adhesin a ellas.
IV. Conflictos de jurisdiccin internacional ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin. Cuestiones federales
de jurisdiccin internacional

A) Jurisprudencia de la Corte sobre interpretacin de tratados


internacionales

1. Interpretacin de tratados, sin distingos


En la causa "Constantino Lavalleja en autos con Agustn Guerrero, sobre
nombramiento de tutor a la menor Mara Cristina Guerrero" (Fallos, 111:121), se dirimi
un conflicto entre las jurisdicciones uruguaya y argentina para el discernimiento de la
tutela de una menor en virtud de las normas pertinentes del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1889 (art. 19 en relacin con el art. 7). La Corte
consider procedente el recurso extraordinario en virtud del art. 14, inc. 3, de la ley 48,
por estar comprometida la interpretacin de un tratado y ser contraria la sentencia
recurrida al ttulo que se fund en dicha interpretacin. Fij la recta inteligencia del
Tratado, decidiendo que sus arts. 9, 24 y 64 resultaban inaplicables al caso.
Es interesante sealar que el tribunal no juzg, en cambio, las cuestiones de derecho civil
argentino aplicable por remisin de las normas de conflicto del Tratado.
En el caso "Emilio Luis Lamas c. Banco Mercantil del Ro de la Plata de Montevideo"
(Fallos, 270:151), la Corte resolvi un conflicto de jurisdiccin internacional planteado ante
los tribunales comerciales de Buenos Aires por la demandada, quien pretenda que se
declarase incompetente el juez argentino por corresponder a los tribunales de Montevideo
el conocimiento de la causa. Se pretenda el cobro de ciertas comisiones en cumplimiento
de un contrato internacional. Por las circunstancias espaciales del contrato, la Corte
decidi el conflicto por aplicacin del art. 50 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940. Ms que el contenido principal de dicha sentencia, nos interesa
analizar una cuestin previa a ella: la jurisdiccin de la Corte para dictarla. En el primer
considerando del pronunciamiento de Fallos, 270:151, la Corte dice haber concedido el
recurso extraordinario a fojas 297 del expediente. En efecto: el
recurso extraordinario interpuesto ante la Cmara de Apelaciones en lo Comercial que
declar la incompetencia de los tribunales de Buenos Aires, no fue concedido. El actor
ocurri, entonces, directamente a la Corte mediante recurso de hecho. El Procurador
General de la Nacin produjo el siguiente dictamen: "El recurso extraordinario es
procedente por hallarse en juego la interpretacin y alcance de disposiciones de un
tratado internacional (art. 14, inc. 3, ley 48). Corresponde, por tanto, hacer lugar a la
queja" (f. 296 del expediente, indito). Seguidamente, la Corte consider "que en
los autos principales se ha cuestionado la interpretacin de disposiciones de un
tratado internacional, y la inteligencia a ellas atribuida por el tribunal a quo, de la que
resultara la incompetencia de los tribunales de nuestro pas, es contraria a las
pretensiones que el recurrente funda en tales normas; que en tales condiciones, media
cuestin federal bastante" (f. 297 del expediente, resolucin indita).
Poco despus, en el caso "Toms Sastre c. Filiberto Narciso Bibiloni y otro" (Fallos,
274:455), la Corte decidi un nuevo conflicto de jurisdiccin internacional confirmando un
pronunciamiento de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, que declar la
competencia de un juez argentino para entender en una causa por cobro de daos y
perjuicios ocasionados en un accidente de trnsito producido en la localidad de Punta del
Este, Repblica Oriental del Uruguay, en razn de domiciliarse los demandados en la
Repblica Argentina. La Corte fund tal decisin en el art. 56 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940. En anlogas razones a las que motivaron la
concesin del recurso extraordinario en la causa "Lamas" antes relatada, bas la Corte la
procedencia de dicho recurso en el caso "Sastre".
No obstante la reiteracin de tan cercanos precedentes, se ha de tener presente cierta
jurisprudencia de la Corte que introduce una distincin en torno de supuestos que no
constituan cuestin federal, a pesar de versar la solucin de tales hiptesis sobre
la interpretacin de tratados internacionales. No vacilamos en calificar de harto discutible
aquella distincin. En general, ha sido formulada, o al menos citada, en casos de muy
diversa ndole fctica y jurdica. As, en Fallos, 266:151 y 267:37, se cita los precedentes
de Fallos, 100:25, 113:351 y 150:84 para sostener que cuando las normas de un
tratado internacional funcionan como preceptos de derecho comn, no constituye cuestin
federal la interpretacin de aquellas normas.
En el caso de Fallos, 100:25, la referencia al Tratado de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo de 1889, hecha por los demandantes, se limit a sostener
que dicho Tratado ratificaba la doctrina del art. 12 del Cdigo Civil, sin demostrar que
hubiese decisin en contra de una interpretacin del Tratado. En Fallos, 113:351, el caso
resultaba totalmente ajeno a los Tratados de Montevideo de 1889. Se trataba de un
matrimonio celebrado en Turn (Italia) y divorciado en Suiza. Se pretendi la aplicacin del
Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 para hacer derivar de
ste efectos penales de bigamia en la Argentina. En Fallos, 150:84, se consider que
habiendo sido incorporadas al Cdigo de Comercio las normas de la Convencin de
Bruselas aprobada por la ley 11.132, su interpretacin no daba lugar al
recurso extraordinario.

2. Tratados-leyes y tratados-contratos. Crtica


En el ltimo pronunciamiento se insina la distincin formulada expresamente
en Fallos, 189:375. En ste, aunque se trataba de un caso brasileo enteramente ajeno a
los tratados de Montevideo invocados, la Corte consider que se arga la modificacin
del derecho local por va de los tratados alegados y, consiguientemente, distingui entre
la discusin del Tratado de Montevideo, "como acuerdo entre naciones independientes"
que pone en cuestin "las obligaciones contradas por la Repblica Argentina con los
pases signatarios", y otro tema distinto: "su inteligencia en el carcter de ley del pas que
se le atribuye, modificatoria de ciertas disposiciones de derecho comn y procesal,
aplicadas en el juicio", que no da lugar al recurso extraordinario.
Adems, hay que separar esta distincin de otras, perfectamente atinadas, segn las
cuales no constituye cuestin federal la interpretacin de las leyes comunes o locales que
se dicta en virtud de la aplicacin de las normas de un tratado o se aplica a un caso en
virtud de una remisin de las normas del tratado a aqullas. As, por ejemplo, la Corte
decidi que con arreglo al art. 7 del Tratado de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1889, "el procedimiento que debe seguirse en los juicios sobre
cumplimiento de sentencias y fallos arbitrales, ser el que establezca la ley respectiva del
pas en que se pida la ejecucin, y la interpretacin y aplicacin de esa ley y la del art.
559 del Cdigo invocado por el apelante es ajena al recurso extraordinario por
l interpuesto" (Fallos, 118:127).
Otro tanto ocurrira si se pretendiese someter a la Corte, como cuestin federal,
la interpretacin de normas materiales de derecho comn, argentinas o extranjeras,
aplicables por remisin de una norma de conflicto de un tratado internacional (v.gr., los de
Montevideo). Empero, la interpretacin de la norma de conflicto misma, perteneciente al
tratado, configura, de por s, cuestin federal bastante. La complejidad del
problema expuesto quizs exija suministrar un ejemplo esclarecedor. Supongamos que se
discute los arts. 36, 37 y 38 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940, y las dudas recaen sobre si el derecho aplicable es el derecho civil argentino o el
uruguayo, esto es, el alcance de las normas de conflicto que tienen por funcin indicar el
derecho aplicable. En tal caso, la interpretacin de las citadas normas de conflicto del
Tratado configura cuestin federal. En cambio, si no se discute ya qu derecho civil ser
aplicable, sino el contenido y alcance o interpretacin del derecho civil
que indiscutidamente se debe aplicar, entonces, no hay interpretacin sino de una norma
que nuestro derecho constitucional califica como de derecho comn (civil) y, por ende, tal
problema hermenutico no constituye cuestin federal (Ver la interesante y antes citada
sentencia de Fallos, 111:121).
Queda todava en pie el distingo de Fallos, 189:375, al que hemos calificado de harto
discutible. Abramos, pues, esta discusin. Cuando nuestro pas ratifica un tratado que
firm con otro, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y
jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple. Claro est que esto
slo puede ocurrir si el tratado es operativo, o sea, si contiene descripciones
suficientemente concretas de supuestos de hecho a los cuales pueda
aplicrselo inmediatamente. Si no lo es, nada pueden aplicar los rganos aludidos, y
nuestro problema de cuestin federal no surge en absoluto. Si el rgano legislativo debe
reglamentar el tratado para tornarlo operativo, ya hemos visto que la interpretacin de
esas leyes no ser cuestin federal si no tienen sustancia federal propia. Al contrario, si el
tratado es operativo, la prescindencia de las disposiciones por nuestros rganos
jurisdiccionales o administrativos puede originar responsabilidad internacional del Estado
argentino. La mera posibilidad de que esta atribucin de responsabilidad internacional
argentina se vea comprometida por la interpretacin y aplicacin de un tratado con una
potencia extranjera configura, de por s, cuestin federal bastante. Y ello aunque dicha
responsabilidad no llegue a ser imputada en concreto por el Estado extranjero en razn
de otras circunstancias. Esta ltima consecuencia por lo dems, no siempre
predecible deja intacto el planteo de cuestin federal formulado.
En otro orden de crticas, la distincin que discutimos, de Fallos, 189:375, se funda en
una vieja idea divisoria de los tratados internacionales en tratados-leyes y tratados-
contratos. Estos ltimos, "como acuerdos entre naciones independientes", son los que
daran lugar a cuestiones federales si se controvirtiese su interpretacin. Los primeros,
"como leyes del pas" que crean un orden normativo general, no plantean cuestiones
federales en su interpretacin. Bien se advierte que en el fallo citado se distingue ambos
aspectos de un mismo tratado. Pero, aun as, el distingo es irrelevante para los fines aqu
estudiados. En rigor, el orden normativo general creado internacionalmente por el tratado
e incorporado como "ley del pas" es, precisamente, contenido del "acuerdo entre las
naciones independientes" y es el objeto de la fusin de las voluntades diferentes de los
Estados con un mismo contenido. Con ello, interpretar el alcance del contenido del orden
normativo general creado implica interpretar el objeto mismo del acuerdo como tratado-
contrato (Ver un estudio general de esta distincin por otros autores).

3. El tratado como "ley de la Nacin" es orgnicamente federal


Por ltimo, el tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su
ratificacin internacional, es inmediatamente ley de la Nacin (art. 31, Const. Nac.). Pero
esta "ley de la Nacin" es orgnicamente federal, pues el Poder Ejecutivo nacional
concluye y firma tratados (art. 99, inc. 11, Const. Nac.), el Congreso nacional los desecha
o aprueba mediante leyes federales (art. 75, inc. 22, Const. Nac.; Fallos, 186:258) y el
Poder Ejecutivo nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal
de autoridad nacional. La naturaleza federal del tratado alcanza tambin a su contenido.
Es irrelevante que la materia que el tratado norma sea de las calificadas como de derecho
comn, aun cuando se incorpore las normas del tratado a una ley nacional comn, o
cuando ciertas normas de una ley nacional comn resulten sustituidas por las contenidas
en el tratado. Todo ello no puede enervar la sustancia federal de dichas normas en virtud
de su fuente internacional. Por consiguiente, el pronunciamiento de Fallos, 150:84, en el
que se neg que hubiese cuestin federal porque la ley 11.132, que aprob la Convencin
de Bruselas sobre abordaje, asistencia y salvamento en el mar, se incorporaba al Cdigo
de Comercio, queda expuesto a esta crtica.
La ley 11.132, en cuanto aprobatoria de un tratado, es ley federal. Esta ley es la misma
que deben aplicar los rganos internos argentinos, ya que no se ha dictado hacerlo
sera, tal vez, inconstitucional una nueva ley nacional comn que incorpore el tratado al
Cdigo de Comercio, y aquella ley, cuya naturaleza federal no cambia porque la apliquen
los rganos internos, resulta operativa o de inmediata aplicabilidad. Las razones que
fundamentaran la inconstitucionalidad de una nueva ley que incorporase el tratado al
orden jurdico interno exorbitan el tema ya demasiado extendido objeto de este
estudio. Pero digamos, sintticamente, que si una ley del Congreso incorporase las
normas del tratado al orden jurdico comn interno, otra ley del Congreso podra derogar
aquella incorporacin. Con lo cual una ley del Congreso posterior podra derogar un
tratado internacional. Esta consecuencia es admitida por una conocida jurisprudencia de
la Corte.

4. Las leyes no derogan tratados internacionales


Sin embargo, parece claro que la derogacin de un tratado internacional por una ley del
Congreso violenta la distribucin de competencias impuesta por la misma Constitucin
Nacional, porque mediante una ley nacional comn o local se podra derogar el acto
complejo federal de la celebracin de un tratado. He aqu un avance inconstitucional del
Poder Legislativo nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien
conduce, exclusiva y excluyentemente las relaciones exteriores de la Nacin (art. 99, inc.
11, Const. Nac.). Ahora bien: tal poder de direccin implica tomar las iniciativas de
vinculacin con las potencias extranjeras mediante tratados, y tambin las tendientes a la
desvinculacin del pas de dichos compromisos internacionales. Resulta manifiesta,
entonces, la incompetencia constitucional del Poder Legislativo para interferir las
atribuciones exclusivas del presidente de la Repblica, derogando tratados por medio de
leyes.
Y ms all de tales consideraciones de derecho constitucional positivo, es oportuno
recordar los argumentos de derecho natural, conducentes al mismo
resultado interpretativo, que se da en la encclica Summi Pontificatus, del 20 de octubre
de 1939. Helos ac: "Cierto que en el decurso del tiempo, por un cambio sustancial de las
circunstancias que al firmar el pacto no se prevean y quiz ni podan preverse, puede un
acto ntegro o algunas de sus clusulas resultar o parecer injusto para una de las partes
estipulantes o, por lo menos, serle demasiado gravoso o no poderse, en fin, llevar a la
prctica. Si esto sucede, no hay duda que debe oportunamente acudirse a una leal y
honrada discusin para modificar oportunamente el pacto o sustituirlo por otro. Mas
tenerlos por cosas transitorias y caducas y atribuirse tcitamente el poder de rescindirlos
siempre que as parezca exigirlo el propio inters, por propia cuenta, sin consultar y hasta
despreciando al otro pactante, es procedimiento que destruye infaliblemente la debida fe
mutua entre los Estados y, por tanto, se trastorna fundamentalmente el orden de la
naturaleza, y pueblos y naciones se separan entre s por abismos enormes, imposibles de
llenar" (conf. Denzinger, El magisterio de la Iglesia, 2282, Herder, Barcelona, 1963, pg.
580).
En nuestro pas, le incumbe al Poder Ejecutivo acudir a dicha discusin, tendiente a
modificar o suprimir los tratados internacionales que el Estado argentino se oblig a
cumplir frente a otro, tanto en las relaciones interestatales cuanto en las relaciones con
las personas radicadas en el mbito de su jurisdiccin territorial. Nuevamente se advierte,
entonces, la imposibilidad de separar el carcter convencional interestatal de los tratados,
del conjunto de normas que los tratados incorporan al ordenamiento jurdico
nacional interno. Los Estados se obligan, cuando los tratados son de por s operativos, a
cumplirlos en la realidad fctica que sus normas contemplen, y si sta es interna, a ella
deben ser aplicados por cada parte contratante. Por ende, igualmente le compete al
Poder Ejecutivo conducir las relaciones exteriores, discutiendo los aspectos interestatales
e "internos" del tratado, pues unos y otros se vinculan con la vigencia del tratado y se
plantean slo en virtud de su vigor.

5. La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados


En la primera edicin de esta obra manifest: "No quisiera dejar pasar la oportunidad,
sin perjuicio de volver a profundizar el tema, para llamar la atencin sobre la ley
19.865, que ratifica la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En esta
convencin, nuestro pas acuerda supremaca a los tratados internacionales sobre las
leyes internas.
"Art. 46: 1) El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse
haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su
derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no
podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a
menos que sea manifiesta y afecte a una norma de importancia
fundamental de su derecho interno.
"2) Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para
cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y
la buena fe". Para el momento de entrada en vigencia de la Convencin,
podr decirse que haya quedado desvirtuada la jurisprudencia contraria de
la Corte recin expuesta?
La Argentina firm la Convencin el 23 de mayo de 1969 y la ratific el 5 de diciembre
de 1972; entr en vigor el 27 de marzo de 1980 todo ello, segn informacin oficial del
Departamento de Tratados del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. A nuestro
juicio, la jurisprudencia de la Corte ha perdido virtualidad, pues la Repblica se ha
obligado internacionalmente a mantener la supremaca de los tratados frente a las leyes.
Ver la sentencia de la Corte en el caso "Ekmekdjian, Miguel ngel c. Sofovich, Gerardo y
otros", del 7/VII/92 (Ver Illia Oyhanarte, "La Visin Universalista de Nuestra Corte
Suprema", L.L., 1995-D-606).

6. Rechazo de la presentacin efectuada por el Procurador del


Tesoro respecto del cumplimiento de sentencia dictado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Ver jurisprudencia: "Cantos", del 21/8/2003.

B) Hacia el control de la jurisdiccin internacional argentina por la


Corte Suprema
Como conclusin del anlisis jurisprudencial expuesto, cabe afirmar el control de la
jurisdiccin internacional argentina por la Corte cuando tal jurisdiccin depende de
la interpretacin de un tratado internacional, o cuando la interpretacin de normas internas
relativas a dicha jurisdiccin puede conducir a una privacin concreta de justicia en el
orden internacional, cuestionando directamente, entonces, nuestra garanta constitucional
de defensa en juicio.
Las normas de jurisdiccin internacional argentinas revisten naturaleza federal, sea que
su fuente se halle en un tratado (as, v.gr., Tratados de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1889 y 1940, arts. 56 y sigs.), sea que se encuentre en leyes nacionales
comunes (as, v.gr., arts. 1215 y 1216, Cd. Civ., o art. 104, L. Matr. Civil, art. 227, Cd.
Civ. entre otros). Ahora ver arts. 2601 a 2612 del nuevo Cdigo.

V. Reglas de integracin
En las consideraciones que preceden se sustentan, a mi juicio, las siguientes reglas:
1) ante carencias de normas sobre jurisdiccin internacional en las fuentes
de derecho interno (leyes nacionales), se debe aplicar por mayor
proximidad analgica las normas de jurisdiccin internacional de la
materia en cuestin vigentes en los tratados internacionales (v.gr.,
Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940);
2) ante carencias de normas especficas de
jurisdiccin internacional (lagunas), se debe recurrir a las normas
nacionales de competencia territorial (art. 5, C.P.N.) y a la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin elaborada para la
resolucin de cuestiones de competencia;
3) los jueces argentinos aplicarn estas normas tanto para apreciar la
jurisdiccin internacional propia como para juzgar la
jurisdiccin internacional de los jueces extranjeros cuyas sentencias se
somete a reconocimiento o se intenta ejecutar en la Argentina.

VI. Forum non conveniens. interpretacin restrictiva de las


normas de jurisdiccin internacional y forum non
conveniens
Podra ocurrir que pese a existir un fundamento normativo para asumir
jurisdiccin internacional no exclusiva, los jueces argentinos consideren que existe un
foro extranjero indudablemente ms apropiado para hacer justicia a las partes en el caso
particular y por consiguiente que el foro argentino es un forum non conveniens.
Esta doctrina naci en Escocia en el siglo XIX (Anton, Private International Law, A
treatise from the standpoint of Scots law, 1967, pgs. 148 a 154). Fue seguida en los
Estados Unidos, "Gulf Oil Corporation c. Gilbert" 330 U.S. 501 (1947) (Scoles-
Hay, Conflict of Laws, 1982, pgs. 363 a 370). Y ms recientemente en Inglaterra (Dicey-
Morris, Conflicts of Laws, 11 ed., vol. I, pgs. 392 y sigs.).
La House of Lords al decidir el caso The Spiliada [1986] 3 All England Law Reports,
843, estableci per Lord Goff of Chieveley el principio fundamental. Es de mucha
importancia ilustrar el pasaje central sobre el fundamento del forum non conveniens segn
esa caracterizada fuente. Helo aqu:
"(5) The fundamental principle
"In cases where jurisdiction has been founded as of right, i.e. where in this
country the defendant has been served with proceedings within the
jurisdiction, the defendant may now apply to the court to exercise its
discretion to stay the proceedings on the gound which is usually
called forum non conveniens. That principle has for long been recognised in
Scots law; but it has only been recognised comparatively recently in this
country. In The Abidin Daver [1984] 1 All ER 470 at 476, [1984] AC 398 at
411 Lord Diplock stated that, on this point, English law and Scots law may
now be regarded as indistinguishable. It is proper therefore to regard the
classic statement of Lord Kinnear in Sim v Robinow (1982) 19 R (ct of Sess)
665 at 668 as expressing the principle now applicable in both jurisdictions.
He said:
'... the plea can never be sustained unless the Court is satisfied that there is
some other tribunal, having competent jurisdiction, in which the case may be
tried more suitably for the interests of all the parties and for the ends of
justice'.
"For earlier statements of the principle, in similar terms, see Longworth v
Hope (1865) 3 Macph (Ct of Sess) 1049 at 1053 per the Lord President
(McNeill) and Clements v Cacaulay (1866) 4 Macph (Ct of Sess) 583 at 592
per the Lord Justice-Clerk (Inglis), and for a later statement, also in similar
terms, see Socit du Gaz de Paris v SA de Navigation 'Les Armateurs
Franais' 1926 SC (HL) 13 at 22 per Lord Summer. I feel bound to say that I
doubt whether the Latin tag forum non conveniens is apt to describe this
principle. For the question is not one of convenience, but of the suitability or
appropriateness of the relevant jurisdiction. However, the Latin tag
(sometimes expressed as forum non conveniens and sometimes as forum
conveniens) is so widely used to describe the principle, not only in England
and Scotland, but in other Commonwealth jurisdictions and in the United
States, that it is probably sensible to retain it. But it is almost important not
to allow it to mislead us into thinking that the question at issue is one of
'mere practical convenience'. Such a suggestion was emphatically rejected
by Lord Kinnear in Sim v Robinow (1982) 19 R (Ct of Sess) 665 at 668 and
by Lord Dunedin, Lord Shaw and Lord Summer in the Socit du Gaz case
1926 SC (HL) 13 at 18, 19, and 22 respectively. Lord Dunedin said, with
reference to the expressions forum non competens and forum non
conveniens:
"In my view, 'competent' is just as bad a traslation for 'competens' as
'convenient' is for 'conveniens'. The proper traslation for these Latin words,
as far as this plea is concerned, is 'appropriate'.
"Lord Summer referred to a phrase used by Lord Cowan in Clements v.
Macaulay (1866) 4 Macph (Ct of Sess) 583 at 594, viz 'more convenient and
preferable for securing the ends of justice', and said:
'... one cannot think of convenience apart from the convenience of the
pursuer or the defender or the Court, and the convenience off all these
three, as the cases show, is of little, if any, importance. If you read it as
'more convenient, that is to say, preferable, for securing the ends of justice',
I think the true meaning of the doctrine is arrived at. The object, under the
words forum non conveniens is to find that forum which is the more suitable
for the ends of justice, and is preferable because pursuit of the litigation in
that forum is more likely to secure those ends'.
"In the light of these authoritative statements of the Scottish doctrine, I
cannot help thinking that it is wiser to avoid use of the word 'convenience'
and to refer rather, as Lord Dunedin did, to the 'appropriate' forum".
No olvidemos que la doctrina naci en Escocia, un pas de derecho civil.
Podr servir en otros pases? Pienso que s. Los jueces, al interpretar las normas de
jurisdiccin internacional, no ignoran cuestiones relativas a un foro extranjero ms
apropiado para decidir el caso. Parece oportuno recordar que nuestra Corte Suprema
lleg incluso a usar la palabra foro conveniente en el caso "Eberth Clemens c. Buque
Paulo", considerandos 5 y 6.
En primer lugar incumbe al demandado probar que el foro argentino, fundado en una
norma de jurisdiccin, es manifiestamente inapropiado frente a un foro extranjero natural o
apropiado para proceder con el caso.
Habr que estudiar ante todo las circunstancias procesales del caso, la proximidad de
las partes, de las pruebas, los gastos, las dificultades de comunicacin, la probabilidad
de auxilio procesal internacional, entre otras.
Tambin habr que ponderar las legtimas expectativas del actor en obtener una
ventaja jurdica ante el foro argentino. El actor deber justificar esta expectativa, que no
puede reducirse a un mero forum shopping. Estas ventajas y desventajas deben ser
consideradas tanto procesal como substancialmente.
As, por ejemplo, habr que ponderar los distintos criterios para determinar el valor de
los daos, de las costas, para ordenar investigaciones ms o menos amplias.
No cabe caer en odiosas comparaciones acerca de la bondad de los distintos sistemas
de administracin de justicia. Pero a veces podr haber excepciones de sistemas
notoriamente arbitrarios en los cuales el fin de una solucin justa de la controversia no
pueda perseguirse en absoluto. La duracin de los procedimientos puede jugar un rol
decisivo. Tambin puede definir si un foro es o no apropiado la existencia de
determinadas acciones o remedios u otras efectivamente anlogas.
En este juicio sobre el foro ms apropiado se espera que las partes muestren
lealmente su juego, sus estrategias procesales y substanciales. Es un riesgo. Pero de
asumirlo o no puede depender que se reconozca como ms apropiado un foro extranjero.
Ver especialmente el caso "Harrods (Buenos Aires) Ltd. Cit." y vase especialmente art.
2602 del nuevo Cdigo cuando se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia
eficaz. El foro de necesidad se convierte en un forum conveniens. Vase ahora el art.
2604 del nuevo Cdigo.
En casos de litispendencia el nuevo Cdigo dirime el conflicto a favor del foro de
reconocimiento. La jurisdiccin argentina contina si se paraliza la jurisdiccin extranjera,
o en caso de que la sentencia extranjera no pueda reconocerse en el pas. El foro de
reconocimiento gua al proceso de lis alibi pendens. Es el principio de
efectividad internacional, aunque se dirime el conflicto de doble reconocimiento a favor del
foro propio.

VII. Lis alibi pendens


Si una accin est pendiente simultneamente ante un foro argentino y otro extranjero,
podra plantearse al tribunal argentino que decline su jurisdiccin o que solicite al
tribunal extranjero que se inhiba de seguir entendiendo en la litis pendiente (lis alibi
pendens).
Los principios y criterios que sirven para definir el forum non conveniensargentino y el
foro extranjero ms natural o apropiado pueden aplicarse para dirimir la lis alibi pendens.
VIII. Procesos interjurisdiccionales

A) Acuerdos interjurisdiccionales

1. Acuerdos sobre jurisdiccin internacional


En los casos multinacionales totales, las soluciones efectivas y acabadas
son inasequibles en el mbito de una sola jurisdiccin estatal. La armona internacional de
la decisin del caso, como principio fundamental, requiere, pues, una cooperacin
procesal en las diversas jurisdicciones implicadas en la controversia.
Cabe propiciar una coordinacin preventiva de las distintas jurisdicciones estatales, a
fin de hacer posible una decisin susceptible de reconocimiento en tales jurisdicciones y,
adems, susceptible de ejecucin en aquellos contextos jurisdiccionales decisivos. Ello
requiere de los jueces de la causa multinacional la disposicin de los procedimientos con
miras a ese fin.
Especialmente en los casos de jurisdicciones concurrentes, los jueces podran
comunicarse durante el curso de los respectivos procedimientos para armonizar las
medidas de auxilio jurisdiccional. Pero, adems y esto es lo ms importante, es dable
pensar en un procedimiento segn el cual los jueces nacionales celebraran reuniones
para acordar una solucin uniforme del caso con eficacia en cada jurisdiccin. Y aun en
casos de conflicto de jurisdiccin internacional, tales acuerdos seran deseables para
dirimir las contiendas de esa ndole.
Pueden los jueces nacionales participar en aquellos "acuerdos interjurisdiccionales"
en el marco de las competencias que sus soberanas nacionales les confieren? Pienso
que s. Pueden hacerlo en virtud de competencias implcitas en sus respectivas
jurisdicciones internacionales para conocer y decidir aquellos casos. Parece razonable
entender que si el ordenamiento les confiere poder para decidir esas causas, tambin
los autoriza a ejercer dichas facultades del modo ms efectivo y til posible, ya que la
efectividad es uno de los fundamentos esenciales de la jurisdiccin internacional.
Sobre esta base, los jueces nacionales podran reunirse con otros jueces extranjeros
con jurisdiccin concurrente o pretendidamente exclusiva sobre el caso, a fin de
establecer un pronunciamiento que hiciera efectiva la armona internacional de las
decisiones.

2. Acuerdos sobre la solucin de fondo


Llegado el momento de resolver sobre el fondo del asunto, los jueces determinaran el
derecho aplicable. Podran examinar directamente la solucin sustancial que sus
respectivos derechos nacionales asignen al caso, o bien afinar estas soluciones
armonizando las estructuras de cada sistema con criterio comparativo funcional. Una
estructura normativa nacional podra ser armonizada con otra para alcanzar un mismo
resultado (ver nuestro curso "International standard contracts. A comparative study",
en Recueil des Cours, vol. 170 (1981-I), pgs. 9/113, esp. pgs. 82 y sigs.). Este modo de
armonizacin material podra evitar la dilucidacin de un conflicto de leyes. Se tratara de
una decisin basada en un derecho material comn a los sistemas jurdicos implicados en
el caso.
Sera, adems, un medio eficaz de progresiva aproximacin de los diversos sistemas
jurdicos. La comparacin funcional podra conducir a una mayor efectividad del principio
de armona internacional de las decisiones (Recueil des Cours, cit., pg. 94).
Si no se pudiera lograr la decisin por esta va de armonizacin material, cabra apelar
a la armonizacin conflictual, esto es, a que los jueces acordasen cul sera el derecho
nacional que elegiran para resolver el caso. Al acuerdo sobre la eleccin del derecho
aplicable se lo hara siempre considerando las normas de conflicto nacionales en vigor,
que se tratara de armonizar hasta donde fuese posible. Empero, aun este derecho
nacional elegido debera ser interpretado y aplicado con el mayor grado de aproximacin
a otras reglas nacionales equivalentes. La finalidad sera reducir al mnimo los conflictos
entre los sistemas conexos al caso.
Cualquiera que fuese el mtodo de determinacin del derecho aplicable y de la
solucin de fondo, surgira el problema del reconocimiento de esa
solucin interjurisdiccionalmente.
Desde un punto de vista prctico, es razonable prever que los jueces intervinientes en
el acuerdo de decisin reconoceran la solucin comnmente acordada sobre la base de
sus propios actos. En los considerandos de los pronunciamientos de cada tribunal se
debera hacer referencia a los fundamentos del acuerdo interjurisdiccional. En tales
condiciones, la decisin sera eficaz en los lugares en que tal efectividad interesara, y
probablemente otros jueces de los mismos o de terceros pases reconoceran una
decisin adoptada en tales procedimientos.
Cuadra destacar que cada juez nacional participara en ese acuerdo aplicando
los instrumentos de sus respectivos derechos nacionales como puntos de partida de la
armonizacin. Cada juez tendra presentes sus principios fundamentales de orden
pblico, y a la luz de estos lmites se examinara si una solucin uniforme sera posible o
no.
La deliberacin directa de los jueces nacionales podra hacer vislumbrar caminos ms
seguros para una solucin uniforme, interjurisdiccionalmente aceptable.

B) Poderes implcitos de actuacin interjurisdiccional


Se ha de insistir en que los fundamentos de estos poderes judiciales para
actuar interjurisdiccionalmente se asientan en los respectivos derechos internos, en tanto
les confieren jurisdiccin para decidir casos jusprivatistas multinacionales y, tambin,
para auxiliar a tribunales extranjeros hasta el punto de reconocer la eficacia o hacer
ejecutar una sentencia extranjera. stas son las facultades expresas que autorizan,
implcitamente, una actividad judicial interjurisdiccional.
Bien es verdad que a estos procedimientos podra convenrselos en
tratados internacionales, y ello sera digno de encomio: pero aun careciendo de
esos instrumentos, los jueces podran sustentarse en sus derechos internos para la
consecucin de tan alta finalidad.
Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "Prrroga abusiva de competencia en un
contrato de adhesin", E.D., 19-II-1999; Mara Susana Najurieta, "Conflicto de
jurisdicciones en los casos que involucran consumidores. Trabajo presentado en las XIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (4/7 septiembre 1991)", publicado en el libro de
ponencias y en R.D.C.O., n 139/141, enero/junio de 1991; Germn J. Bidart Campos, "Un
notable avance en la jurisprudencia de la Corte sobre inmunidad de los
estados extranjeros", E.D., 162-83/89; Mara de Lujn Claro, "Introduccin a la jurisdiccin
iusprivatista internacional para-estatal", E.D., 171-815/829; Miguel . Ciuro Caldani,
"Jurisdiccin internacional en materia matrimonial", Investigacin y Docencia, n 16, 1990,
pg. 49; Miguel . Ciuro Caldani, "Bases iusfilosficas para la comprensin de la
jurisdiccin internacional en materia contractual", Investigacin y Docencia, n 20, 1992,
pg. 15; Noem L. Nicolau, "Aspectos para la regulacin jurdica de la competencia
comercial en el Mercosur", Investigacin y Docencia, n 22, 1994, pg. 203; Alicia
Perugini, "Jurisdiccin internacional en materia contractual en el Mercosur", Investigacin
y Docencia, n 22, 1994, pg. 207; Eduardo Tellechea Bergman, "El Protocolo de
Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y
Administrativa entre los Estados parte del Mercosur", Investigacin y Docencia, n 22,
1994, pg. 217; Jorge Stahli, "La Jurisdiccin Internacional en materia de responsabilidad
civil en el proyecto de reformas al Cdigo Civil de la Comisin designada por decreto
468/93 del Poder Ejecutivo nacional", Investigacin y Docencia, n 23, 1994, pg. 67;
Miguel . Ciuro Caldani, "Comprensin bsica de las tendencias del Derecho
Internacional privado de nuestro tiempo y de la jurisdiccin internacional", Investigacin y
Docencia, n 24, 1994, pg. 9; sobre inmunidad de jurisdiccin, "Manauta, Juan Jos"
(Fallos, 317:1880), ver tambin la ley 24.488 (B.O., promulgacin parcial 22/VI/1995;
publicacin 28/VI/1995; Ral Alberto Ramayo, "Inmunidad de jurisdiccin", E.D., 182-
553/564. Ver tambin Fentiman, International Commercial Litigation, 2010.

Apndice
Art. 2601. Fuentes de jurisdiccin. La jurisdiccin internacional de los jueces
argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en
materias disponibles para la prrroga de jurisdiccin, se atribuye conforme a las reglas del
presente Cdigo y a las leyes especiales que sean de aplicacin.
Art. 2602. Foro de necesidad. Aunque las reglas del presente Cdigo no atribuyan
jurisdiccin internacional a los jueces argentinos, stos
pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegacin de justicia,
siempre que no sea razonable exigir la iniciacin de la demanda en el extranjero y en
tanto la situacin privada presente contacto suficiente con el pas, se garantice el derecho
de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
Art. 2603. Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos son competentes
para disponer medidas provisionales y cautelares:
a) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las
personas no se encuentren en la Repblica;
b) a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes
o las personas se encuentran o pueden encontrarse en el pas, aunque carezcan de
competencia internacional para entender en el proceso principal;
c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada
en la Argentina.
El cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no implica el compromiso
de reconocimiento o ejecucin de la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el
juicio principal.
Art. 2604. Litispendencia. Cuando una accin que tiene el mismo objeto y la misma
causa se ha iniciado previamente y est pendiente entre las mismas partes en
el extranjero, los jueces argentinos deben suspender el juicio en trmite en el pas, si es
previsible que la decisin extranjera puede ser objeto de reconocimiento.
El proceso suspendido puede continuar en la Repblica si el juez extranjero declina su
propia competencia o si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolucin sobre
el fondo del asunto o, en el supuesto en que habindose dictado sentencia en
el extranjero, sta no es susceptible de reconocimiento en nuestro pas.
Art. 2605. Acuerdo de eleccin de foro. En materia patrimonial e internacional, las
partes estn facultadas para prorrogar jurisdiccin en jueces o rbitros fuera de la
Repblica, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdiccin exclusiva o que la
prrroga estuviese prohibida por ley.
Art. 2606. Carcter exclusivo de la eleccin de foro. El juez elegido por las partes tiene
competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario.
Art. 2607. Prrroga expresa o tcita. La prrroga de jurisdiccin es operativa si surge
de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisin de
someterse a la competencia del juez o rbitro ante quien acuden. Se admite tambin todo
medio de comunicacin que permita establecer la prueba por un texto. Asimismo opera la
prrroga, para el actor, por el hecho de entablar la demanda y, con respecto al
demandado, cuando la conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin
articular la declinatoria.
Art. 2608. Domicilio o residencia habitual del demandado. Excepto disposicin
particular, las acciones personales deben interponerse ante el juez del domicilio o
residencia habitual del demandado.
Art. 2609. Jurisdiccin exclusiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los
jueces argentinos son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes
causas:
a) en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la Repblica;
b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro pblico
argentino;
c) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseos o dibujos y
modelos industriales y dems derechos anlogos sometidos a depsito o registro, cuando
el depsito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina.
Art. 2610. Igualdad de trato. Los ciudadanos y los residentes permanentes en
el extranjero gozan del libre acceso a la jurisdiccin para la defensa de sus derechos
e intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en
la Argentina.
Ninguna caucin o depsito, cualquiera sea su denominacin, puede ser impuesto en
razn de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado.
La igualdad de trato se aplica a las personas jurdicas constituidas, autorizadas o
registradas de acuerdo a las leyes de un Estado extranjero.
Art. 2611. Cooperacin jurisdiccional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por
convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperacin
jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral.
Art. 2612. Asistencia procesal internacional. Sin perjuicio de las obligaciones
asumidas por convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas
a autoridades extranjeras deben hacerse mediante exhorto. Cuando la situacin lo
requiera, los jueces argentinos estn facultados para establecer comunicaciones directas
con jueces extranjeros que acepten la prctica, en tanto se respeten las garantas del
debido proceso.
Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trmite y probatorias solicitadas
por autoridades jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolucin que las ordena no
afecte principios de orden pblico del derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse
de oficio y sin demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin perjuicio de disponer lo
pertinente con relacin a los gastos que demande la asistencia requerida.
Captulo III - Procedimiento internacional

I. Introduccin
Habiendo afirmado su jurisdiccin internacional para entender en un caso el tribunal
argentino tiene que proceder para decidirlo. Ha de ordenar la litispara su decisin (Ad litis
ordenationem et ad litis decisionem, cap. I, pargrafo IV).
El procedimiento se rige por la lex fori.
La labor de la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. es de gran importancia
particularmente en esta materia. La Argentina ha adherido a la Convencin sobre
Procedimiento Civil de 1954 por ley 23.502. Adems la Conferencia adopt la Convencin
sobre la Obtencin de Pruebas en el Extranjero en materia civil y comercial el 18/III/1970
a la que adhiri la Argentina por ley 23.480. Tambin adopt la Convencin sobre
Notificaciones en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y
comercial y la Convencin sobre Acceso Internacional a la Justicia de 1980. La Argentina
no adhiri a estas dos ltimas. En cambio s adhiri a una Convencin que suprime
la exigencia de legalizacin de documentos pblicos extranjeros de 1961.
En el mbito regional rigen los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y las
Convenciones de las Conferencias Interamericanas Especializadas de D.I.Pr. (un ttulo
muy largo) de Panam, 1975; Montevideo, 1979; La Paz, 1984 y Montevideo, 1989.
En rigor, aun antes de establecer su propia jurisdiccin el juez deber calificar una
accin, calificacin que har segn la lex fori. La calificacin de la accin ser
condicionante respecto de la aplicacin de una u otra norma de jurisdiccin internacional.
Tambin deber examinar si una persona puede ser considerada como parte con
legitimacin para demandar o ser demandada.
Los problemas de procedimiento internacional son muy variados. Trataremos
seguidamente los que pueden considerarse con alguna tipicidad. Los principios generales
determinarn la solucin de las cuestiones ms atpicas. Reiteramos que la lex fori ejerce
un dominio indiscutible sobre las cuestiones procesales. Pero nunca estar dems
advertir sobre el peligro de calificar como procesal una cuestin con el fin de secuestrarla
para la lex fori.
As por ejemplo una sociedad disuelta y liquidada puede no ser considerada como
parte en virtud de la lex fori. Pero si fue bien disuelta y liquidada se examina segn la lex
societatis (v.gr. art. 118, primera parte de la Ley de Sociedades).

II. Las partes


Se presenta una primera cuestin importante: qu personas pueden estar en juicio en
la Argentina? Quines pueden ser parte? En general con relacin a las personas
humanas su capacidad para acceder a la jurisdiccin argentina se funda en principios
generales sobre derechos humanitarios. Pero con relacin a los extranjeros su tratamiento
en el proceso argentino ha tenido ciertas particularidades histricas, ciertamente con el fin
de favorecerlos y de reforzar sus garantas de defensa. Consideraremos, en particular, el
tratamiento privilegiado de los extranjeros en el proceso argentino a quienes se confiere el
fuero federal.
Pero aqu corresponde examinar si algunas personas como las sociedades
comerciales constituidas en el extranjero pueden estar en juicio en la Repblica sin
cumplir requisito alguno. El problema se suscit en el clebre caso "Potos c. Cccaro"
(Fallos, 256:263) en el cual la Corte reconoci a una sociedad venezolana el derecho a
estar en juicio sin condiciones en virtud de la garanta constitucional de defensa.
Tal solucin jurisprudencial fue recogida por el art. 118, segundo prrafo, de la Ley de
Sociedades Comerciales.
La solucin ha de extenderse, segn el fundamento o ratio decisionis en "Potos c.
Cccaro" a toda persona jurdica.
Cuestin distinta es la de resolver si una persona es la que tiene accin en la causa, si
tiene legitimacin activa. Esta cuestin parece vinculada a la substancia de la pretensin y
debe juzgarse segn la lex causae.
Si una persona puede entablar una accin como representante de otra es un aspecto
que tambin debe regirse por la lex causae aplicable a la accin entablada. La lex fori slo
podra interferir en materias relativas al apoderamiento procesal. En ciertos casos sta
podra ser una cuestin de intrincada interpretacin. No es posible ilustrar aqu todos los
detalles de este punto, por cierto relativamente infrecuente en la prctica. Baste
considerar que la representacin en la titularidad de la accin es un aspecto substancial
que debe sujetarse a la lex causae. Lo relativo al poder para actuar en juicio es otra
cuestin sujeta a la lex fori.
Tambin habr que considerar el problema de la legitimacin pasiva, esto es, si la
persona contra quien se dirige la accin es la que debe ser demandada. Rige la lex
causae aplicable al fondo de la pretensin.
Consideraremos un captulo aparte el delicado asunto relativo a la inmunidad de
jurisdiccin de ciertas personas, v.gr. Estados extranjeros y otros sujetos del
derecho internacional pblico que no pueden ser demandados y sometidos a la
jurisdiccin sin su oportuna aquiescencia.

III. Los extranjeros en el proceso

A) Causas concernientes a ciudadanos extranjeros


En las causas en que son partes un argentino y un extranjero existe competencia de
los tribunales federales (art. 116, Const. Nac.; art. 2, inc. 2, ley 48). Naturalmente ello
supone la existencia de jurisdiccin internacional de los tribunales "argentinos", como
tales.
El privilegio federal para los extranjeros, si bien se ha inspirado en garantizar la mayor
confianza en la imparcialidad del juicio, ante las dudas de localismo de los tribunales
provinciales (Fallos, 190:517; 307:1822), siempre careci de fundamento suficiente en el
pas. Ms an actualmente pues no es susceptible de comprometerse la
responsabilidad internacional de la Nacin por sus jueces locales ya que compete a la
Corte el control definitivo de las garantas constitucionales en el pas a fin de evitar
cualquier denegacin internacional de justicia y prevenir reclamaciones extranjeras, tanto
ms si se considera que el tribunal juzga la arbitrariedad de las sentencias definitivas de
los tribunales ordinarios en resguardo de la garanta de defensa (Fallos, 304:1877;
305:70). En asuntos de escasa importancia civil o penal o por cualquier motivo
que excluya el propsito del fuero federal, ste no se otorga (Fallos, 306:368).
No se da entre extranjeros. Las sociedades constituidas en el extranjero gozan, en
principio, del fuero. Pero si una sociedad est integrada por socios extranjeros de la
misma nacionalidad que la contraparte, no se da el fuero (E.D., t. 25, pg. 258). Es muy
razonable sostener que el privilegio slo se extiende a sociedades colectivas. No hay
distinta nacionalidad ni vecindad en sociedades de capital, segn el voto del juez de la
Corte Risola en "Avallone c. Sendra" (E.D., t. 25, pg. 258).
De gran importancia es la carga de la prueba de la nacionalidad extranjera. La Corte ha
juzgado que el estado de incertidumbre en que ha quedado la nacionalidad del
demandado debe ser soportada por l, pues a l incumba la carga de la prueba de
la extranjera, dado que la ndole renunciable del fuero por razn de la persona obliga a
pronunciarse a favor del ordinario siempre que subsistan dudas en torno a los recaudos
condicionantes del excepcional, cuya prueba ha de examinarse estrictamente, en
congruencia con el principio de interpretacin restrictiva de toda excepcin legal (Fallos,
295:24).
Ver jurisprudencia: "Compagnie Nationale Air France c. DNM", 614/2001 37 C
REX, del 15/7/2003.

B) Asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules


extranjeros
El art. 107 de la Constitucin Nacional somete estos asuntos a la competencia
originaria y exclusiva de la Corte Suprema. El art. 24, inc. 1, del decreto-ley 1285/1958
(texto segn ley 21.708,art. 2) dispone que la Corte conocer "de las causas
concernientes a embajadores u otros ministros diplomticos extranjeros, a las personas
que compongan la legacin y a los individuos de su familia, de modo que una Corte de
Justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes; y de las causas que versen
sobre privilegios y exenciones de los cnsules extranjeros en su carcter pblico".
Tal competencia se funda en las altas funciones diplomticas que tiende a asegurar
(Fallos, 220:1402; 280:89; 284:28). Se requiere que la persona revista status diplomtico
(Fallos, 241:43). No se extiende a los familiares o personal de la embajada que no tenga
tal carcter (Fallos, 244:124). Se extiende a los agentes diplomticos en trnsito (Fallos,
304:1946), pues la garanta de cumplimiento de la funcin subsiste (Fallos, 305:2200).
Cesante la funcin diplomtica, cesa la competencia (Fallos, 306:104 entre muchos
otros); lo que ocurre en caso de ausencia definitiva del diplomtico del pas (Fallos,
295:59). El estado diplomtico se establece requiriendo informe al Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto (Fallos, 259:25).
La competencia de la Corte debe ser aceptada expresamente por los gobiernos
respectivos segn el art. 24, inc. 1, del decreto-ley 1285/1958 y reiterada jurisprudencia
de la Corte (Fallos, 294:282 y muchos otros anteriores y posteriores).
La competencia de la Corte es renunciable por los diplomticos con autorizacin de su
gobierno (Fallos, 146:25; 209:365; 273:401; 294:282).
Es declinable la conformidad para someterse a jurisdiccin de la Corte (Fallos,
226:516; 244:328).
La disconformidad con el sometimiento puede ser tcita (Fallos, 215:418; 247:51;
257:328; 296:624; "Contreras", 22/XII/1987, sumario 2421/87).
Segn la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, art. 31, inc. c, el agente
no goza del privilegio cuando ejerza actividad profesional o comercial fuera de sus
funciones oficiales. Corresponde correrle traslado de la demanda sin la conformidad de su
gobierno (Fallos, 284:28).
Puede ser renunciada expresamente a favor de los jueces de la Nacin con la
conformidad de la embajada respectiva (Fallos, 194:415; 218:765; 246:160).
No obsta a la competencia de la Corte la prrroga en los tribunales ordinarios en una
demanda presentada por la Nunciatura Apostlica ante la Corte (Fallos, 203:160;
246:160).
Curiosamente, los Estados extranjeros no gozan de la calidad de aforados (Fallos,
305:72; 1872; 304:1495), ni los gobiernos extranjeros (Fallos, 303:634) ni las
embajadas extranjeras (Fallos, 284:161). Pero el embajador puede intervenir en su
calidad de representante del Estado extranjero (Fallos, 299:283).
No es competente la Corte cuando se demanda a una persona aforada y a otra que no
lo es (Fallos, 276:310) ni siquiera cuando los no aforados son citados como terceros
(Fallos, 284:20).
En general la competencia originaria de la Corte por razn de estas personas aforadas
es de interpretacin estricta. Vase Lino Enrique Palacio, "La competencia originaria de la
Corte Suprema frente a la citacin a juicio de terceros no aforados", L.L., t. 151, pg. 214;
v. tambin I. Eisner, L.L., t. 152, pg. 383.
En cuanto a los cnsules extranjeros hay que distinguir, a los fines de la competencia
originaria de la Corte, si la causa se relaciona con privilegios o exenciones en su carcter
pblico o con sus negocios particulares (Fallos, 210:380; 217:693).
En todo caso, antes de ejercer la competencia originaria de la Corte o de los
tribunales inferiores hay que establecer si existe "jurisdiccin internacional de los
tribunales argentinos" para entender en la causa. Son dos cuestiones diferentes.
Ver jurisprudencia: "Cruz Pacheco, Francisco s/denuncia por robo en
consulado chileno", C.3314.XXXVIII, del 10/IV/2003; "Binotti, Francisco
Julio Csar c. Loblein, Karlheinz s/ejecucin de alquileres", B.1771.XXXVIII,
del 20/III/2003; "Blasco, Juan Roberto", 527/99/35/B, Sec. n. 3, del
15/VIII/2002.
C) Organismos y funcionarios internacionales
Los funcionarios de un organismo internacional, en virtud de sus privilegios
diplomticos (art. V, seccin 18, inc. a, de la Convencin sobre Prerrogativas e
Inmunidades de las Naciones Unidas) no gozan de la competencia originaria de la Corte.
No son aforados en el sentido estricto del art. 107 de la Constitucin ("Bombau",
12/VI/1984).
No gozan de la calidad de aforados los organismos internacionales creados por los
Estados ya que stos tampoco la tienen (Fallos, 306:586). Un caso interesante en que se
neg tanto la competencia originaria de la Corte cuanto la inmunidad de jurisdiccin del
Centro de Informaciones de las Naciones Unidas fue resuelto en Fallos, 221:703. Cabe
remitir la consideracin de este caso al captulo anterior sobre inmunidad de jurisdiccin.

D) Jurisdiccin internacional y competencia interna


No parece ocioso insistir en que las cuestiones de competencia internas en las que
un extranjero sea parte son posteriores a la cuestin preliminar acerca de la existencia o
no de jurisdiccin internacional de los tribunales argentinos para entender en la causa.

E) Jurisdiccin internacional y competencia federal. Asuntos de


inters federal
Como se advertir, para que surja la cuestin de competencia federal u ordinaria, es
previo que se haya dilucidado la jurisdiccin internacional de los jueces argentinos. De
otro modo aquella cuestin no surge en absoluto pues los tribunales nacionales, esto es,
argentinos, carecern de poder para embarcarse en el caso.
Ahora bien, la jurisdiccin internacional puede quedar absorbida como cuestin previa
en una contienda acerca de la competencia federal. Aquella cuestin tambin debera ser
considerada federal.
Segn la Corte los propsitos que informan la competencia federal (Fallos, 306:368) no
se presentan "por la escasa importancia civil o penal de los asuntos o por otros motivos".
He aqu una frmula flexible.
Ello significa que la relevante importancia civil o penal de los asuntos puede ser
significativa y aun decisiva para la competencia federal en las causas en que
un extranjero sea parte. Si una sociedad extranjera, constituida en el extranjero o
controlada por extranjeros, aunque sea una sociedad de capital, est en juicio con un
argentino o sociedad argentina en un asunto de no "escasa importancia" la competencia
federal funcionara.
Son los tribunales federales los que deben ponderar con juiciosa discrecin "la
importancia civil o comercial de los asuntos".
Si los intereses en juego son importantes parece abrirse el fuero federal.
El inters federal puede estar configurado porque se afectan
los intereses internacionales argentinos en determinados aspectos.
Ello depende de diversas circunstancias histricas. Si en un contrato con una
sociedad extranjera se encuentra comprometido el inters en las
privatizaciones internacionales cabe considerar que el asunto afecta un inters federal
(art. 75, inc. 13, Const. Nac.). Esta clusula no debe interpretarse literalmente. "La
jurisdiccin martima tiene un alcance ms amplio que la mencionada facultad del
Congreso. Si bien entra dentro de sus propsitos el proteger el comercio internacional
e interprovincial que se realiza por los mares y los ros, no es sta la nica finalidad ni la
ms importante. Su finalidad principal es ms vasta, desde que tiene por objeto poner
bajo control nacional al trfico de cualquier clase y objeto que se realice en aguas que se
hallen abiertas a todas las banderas, lo que puede dar lugar a presas y capturas, suscitar
cuestiones que afecten a nuestras relaciones con pases extranjeros y comprometer
principios de derecho internacional" (Gondra, Jurisdiccin federal, Buenos Aires, 1944,
pg. 150).
Esta interpretacin dinmica y flexible del artculo 75, inc. 13, de la Constitucin
Nacional debe prevalecer para comprender cuestiones de inters federal de
jurisdiccin internacional y la solucin de asuntos civiles internacionales de relevancia
(Fallos, 306:368).
Ver jurisprudencia: "Embajada de Estados Unidos", 367/2002 38 E ORI, del
3/XII/2002; "Zeballos, Fernando", 412/2002 38 Z ORI, del 6/II/2003;
"Consulado de Espaa", 2666/2002 38 C ORI, del 2/VI/2003; "Gruntzig, Oto
Alfredo", del 4/VII/2003.

F) Inmunidad de jurisdiccin de estados extranjeros.


Tradicionalmente la inmunidad era absoluta desde el fallo "Manauta" (v. infra) slo se la
admite en los actos iure imperii (La bibliografa es considerable, ver Fox, Darv of state
immunities, 2 ed., 2008; Schrever, State Immunities, 1998, Hafner, Kohen y Bren
[eds.], State Practice Regarding State Immunities, 2006). En su caso en que la Repblica
Argentina emiti bonos regidos por el derecho de Nueva York puede ser ejecutada en
cualquier otra jurisdiccin por la misma sentencia de Nueva York y que tambin renuncia
a su inmunidad en ese otro Estado. Se demand en Inglaterra por esos bonos. Los
jueces ingleses consideraron que la Argentina no gozaba de inmunidad en ese caso
porque los jueces de Nueva York hubiesen tenido jurisdiccin si hubiesen aplicado las
normas inglesas (ss2 a 11 de la State Immunity Act, 1978) esp. la regla 2 segn la cual un
Estado no es inmune si se someti a la jurisdiccin (2011) UKSC 31, (2011) 2 A.C. 495
(54) en "NML Capital Ltd. v. Argentina". En cuanto a la ejecucin de la sentencia de
Nueva York en Inglaterra el asunto no era un procedimiento relativo a una transaccin
comercial "pero era una renuncia amplia equivalente a una sumisin a los
tribunales ingleses".
IV. Cautio judicatum solvi. Arraigo
La Argentina, como se predijo, adhiri a la Convencin sobre Procedimiento Civil
adoptada el 1 de marzo de 1954 en la Conferencia de La Haya (ley 23.502) por la que se
vincula con la Repblica Federal de Alemania, Blgica, Espaa, Francia, Italia,
Luxemburgo, Suecia, Austria, Dinamarca, Finlandia, Japn, Portugal y Suiza.
El art. 17 de la Convencin exime de toda cautio judicatum solvi, incluso para
garantizar las costas judiciales a las personas all contempladas. El art. 17 debe
considerarse en el contexto de los arts. 18 y 19.
As se excluye la necesidad de arraigar que imponen las normas procesales argentinas
en los trminos de la Convencin.
La Corte aplic la Convencin en el caso "Ruiz Fras de Mozarouski, Mara Rosario y
otros c. Asociacin Civil Mater Dei", en su fallo del 7/III/1989.
Llama la atencin que la Corte considere vigente la Convencin con slo invocar la ley
23.502 por la que el Congreso autoriza al Poder Ejecutivo a adherir a la misma, sin citar
el instrumento de adhesin, ni la fecha de depsito ni si Espaa es un Estado Miembro ni
la fecha en que entr en vigor para los dos Estados implicados en el caso ni si se hallaban
reunidos los extremos del art. 31 o era aplicable el art. 32 de la Convencin. Es de
entender que a pesar de no hacerse expresa mencin de estas cuestiones en el fallo, la
Corte las consider sin expresarlo. Cabe pensar que ha hecho todas
estas investigaciones de oficio ante nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto,
competente para aquellas informaciones.
Otro fallo importante al respecto fue dictado pocos das antes por la Cm. Nac. Com.
Capital Federal, Sala A en el caso "Miserocchi c. Icer S.A.".
La mayora consider que el art. 17 es aplicable tanto a las personas fsicas como
jurdicas. Para la mayora el art. 17 de la Convencin no hace ese distingo.
La disidencia del juez Jarazo Veiras hace el distingo.
Si alguna duda pudiese quedar, debera ser resuelta considerando que la Convencin
de La Haya tendiente a facilitar el acceso internacional a la justicia adoptada el
25/X/1980 expresamente extiende a los personas morales la exencin de la cautio
judicatum solvi (art. 14). Ello significa que la tendencia actual es hacia la exencin de las
personas morales y sera irrazonable interpretar la Convencin del 54 en modo que entre
sobre este aspecto su conflicto con la Convencin del 80. La posible, aunque dudosa,
ambigedad del art. 17 de la Convencin del '54 debe resolverse por la va de una
armonizacin de interpretaciones convencionales que no imponga un extrasimo doble
rgimen cuya razn de ser, actualmente, no podra explicarse satisfactoriamente por
criterio substancial ninguno. El distingo slo se apoyara en una posible interpretacin
literal excluyente de las posibilidades interpretativas ms acordes con la finalidad del art.
17. Hoy son muchsimas las partes que pueden calificarse como personas jurdicas.
Reducir la aplicacin a las personas fsicas es frustrar el fin esencial de la Convencin.
Esta interpretacin amplia fue seguida en "Dr. Maag A. G. c. Bagley S.A. s/oposicin de
marca 'Dorado'", Juzg. Nac. Fed., 6/XI/1989.
Tal interpretacin fue reiterada en la resolucin del Juzgado Federal a cargo del juez
Edmundo J. Carbone del 16/XI/1989, en "General Europea c. General Assistance".
Empero, antes de entrar al examen de la excepcin de arraigo, conviene tener
presente las modernas tendencias hacia la superacin de tales obstculos. Si en el
pas extranjero del actor hay procedimientos que garanticen una rpida ejecucin de las
costas, habra que interpretar restrictivamente el arraigo. Reparemos que no procede en
el juicio ejecutivo en la Argentina (art. 544, C.P.N. y su antecedente en Cm. Com., Sala
B, 9/VIII/1963, en "Andr et Compagnie S.A. c. Electrnica Industrial
Eximarsg S.A.", E.D., t. 8, pg. 63).
A nuestro juicio debera conferirse o reconocerse ms discrecin a los tribunales
argentinos para imponer o no la caucin segn las circunstancias del caso. En el fondo es
una medida cautelar que no debe seguir sujeta a un rgido formalismo abstracto.
As por ejemplo si el actor demuestra que tiene propiedad suficiente en la
Argentina, aunque no sea inmobiliaria, no debera funcionar el arraigo (art. 348, C.P.N.).
Tampoco parece adecuado imponerle el trmite de excepcin al arraigo. Podra ocurrir
que despus de un tiempo el actor abandone el pas para vivir en el extranjero. La cautela
podra imponerse despus de esta circunstancia.
Tampoco debera imponerse la caucin cuando el actor se vio precisado a demandar
ante nuestros tribunales, sea por una prrroga de jurisdiccin previamente acordada sea
porque el nico foro competente es el argentino. Esto ltimo ocurrira en materia
societaria si una sociedad constituida en la Argentina tiene un socio domiciliado en
el extranjero; las acciones del socio por razn de la sociedad no deberan ser susceptibles
de excepcin de arraigo.
La jurisprudencia argentina ha admitido este principio en casos de prrroga. En este
sentido la Cm. Nac. Fed. Civ. y Com., Sala II, resolvi el 11/VIII/1978 en la causa
"Assucom N.V. y otra c. Capitn y/o propietarios y/o Armadores del buque F.N. VII".
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirm una sentencia de la Cm. Fed.
Cont. Adm., Sala I, en el caso "Hctor J. Cmpora" segn la cual tiene domicilio en la
Argentina el asilado en una embajada extranjera en la Capital Federal.
El litigante domiciliado en el extranjero podra solicitar el beneficio de litigar sin gastos,
probando en el extranjero la imposibilidad de obtener recursos (art. 369, C.P.N.).
No procede en el exequatur (Cm. Civ. 2 Cap., sentencia del 15/V/1922, en J.A., t. 8,
pg. 470). Tampoco en las terceras (Cm. Nac. Trab., 15/V/1962, L.L., t. 107, pg. 208).
El reconviniente no debe arraigar pues ha sido obligado por el actor a estar en juicio y
la reconvencin debe tener conexidad con la demanda (Cm. Fed. Capital, Sala Civil y
Comercial, en "Qumica La Estrella S.A. c. CIBA," en J.A.,1967-VI, pg. 110).
Si el arraigo fue opuesto al contestar la demanda, debe ser decidida en la sentencia
definitiva y no se dar curso a la apelacin hasta que no se otorgue fianza, "The Garret
Corporation c. Garef S.R.L.", sentencia de la Cm. Fed. Civ. y Com., del 5/VIII/1960.
El extranjero domiciliado en el extranjero puede obtener el beneficio de litigar sin
gastos, "Spinelli c. Maraim de Spinelli", Cm. Nac. Civ., 4/X/1954, J.A., 1955-I-243, Revue
critique dipr., t. 44, pg. 302, nota Goldschmidt.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN, AUTOS:
"PLENKOVICH, LILIANA ESTHER C. SALVIA, MERCEDES Y OTROS",
DEL 3 DE ABRIL DE 2001

La obligacin impuesta de constituir arraigo violenta la garanta de acceso a


la jurisdiccin, si se trata de una demanda por mala praxis mdica que la
actora estuvo obligada a promover en jurisdiccin extraa a su domicilio, y
no existe ningn contacto que funde una jurisdiccin concurrente que
pudiera obstaculizar una eventual ejecucin en el pas extranjero de una
condena en costas.
La garanta de los derechos no puede ser efectiva si no se asegura un
acceso real a la justicia.
Toda la evolucin del derecho convencional se orienta a suprimir los
obstculos que, como la cautio iudicatum solvi, dificultan el
acceso internacional a la justicia.
Fuera del mbito convencional sigue siendo exigible la caucin en concepto
de arraigo conforme a lo regulado en el art. 348 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin.
El arraigo regulado en el art. 348 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin no debe sujetarse a un rgido formalismo, tal como corresponde a
su naturaleza de medida cautelar y a la finalidad que persigue en nuestro
tiempo.
Si bien el arraigo regulado por el art. 348 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin pretende proteger al demandado de los riesgos y
dificultades que puede hallar al pretender cobrar en el extranjero las
eventuales costas judiciales que pudieran ser impuestas a su favor a cargo
de la contraparte, su aplicacin debe respetar un prudente equilibrio entre
su fundamento racional y su carcter discriminatorio.
Ver jurisprudencia: "Banco del Sol S.A. c. Misiones, Provincia de s/cobro de
pesos", B/390/XXXVI, del 31/X/2002.
Ver doctrina: Gabriela Vernica Caballero, "Un fallo sobre la excepcin de
arraigo para no olvidar ni imitar", Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones, Depalma, n 189 a 192, 2000; "Excepcin de arraigo. Art.
348, CPCCN", Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones,
Depalma, n 199, 2002, pg. 585.

V. Notificacin de documentos
La Convencin de La Haya sobre Procedimiento Civil de 1954 establece una
regulacin particular para la transmisin de documentos judiciales y extrajudiciales (cap. I
de la Convencin).
En la esfera regional cabe tener presente el Tratado de Derecho Procesal Internacional
de Montevideo de 1889 en materia de exhortos y ciertas rogatorias que tengan por objeto
hacer notificaciones (art. 9). Este tratado vincula a la Argentina con Bolivia, Colombia y
Per. El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 contiene una
regla anloga (art. 11). Este tratado vincula a la Argentina con Paraguay y Uruguay.
La Convencin Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias firmada en Panam
el 30/I/1975 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre D.I.Pr. (CIDIP-I) regula
las notificaciones, citaciones y emplazamientos por va de exhorto (art. 2). Rige para la
Argentina con Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico,
Panam, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela.
La Convencin de La Haya prev que la notificacin se har por la va consular en los
trminos del art. 1. Podr requerirse la transmisin por va diplomtica. Los Estados
contratantes podrn acordar la comunicacin directa entre sus respectivas autoridades.
Cabe pensar en un acuerdo tcito por una prctica suficientemente establecida entre
las autoridades. La Convencin no especifica una forma expresa de acuerdo.

VI. La convencin de La Haya sobre notificacin en el


extranjero de actos judiciales y extrajudiciales en materia
civil y comercial
Esta Convencin, que tiene trmite parlamentario adelantado para su aprobacin
legislativa, establece un moderno mtodo de notificacin mediante la intervencin de
una autoridad central o de autoridades judiciales o por va consular.
Recientemente una Comisin Especial de la Conferencia de La Haya analiz el
funcionamiento de esta Convencin (octubre de 1989).
Las conclusiones han sido las siguientes:
La eficacia de la notificacin debe examinarse desde diversas perspectivas que puedan
ser de inters. As, por ejemplo, en algunas jurisdicciones, si las partes han acordado
contractualmente la forma de notificacin y el modo de practicarla, v.gr. notificacin postal,
en la jurisdiccin del proceso la notificacin ser vlida. En la Argentina la sentencia que
se dicte ser insusceptible de reconocimiento si no puede probarse que el demandado fue
personalmente citado (art. 517, inc. 2, C.P.N.). En la Argentina, la sentencia extranjera
podr desconocerse, pero si al demandado le interesa ver la eficacia de la notificacin
desde la perspectiva del pas del juicio o de cualquier tercer pas porque all tiene o
probablemente tendr bienes, no le basta adoptar el punto de vista del derecho argentino.
Puede discutirse si la notificacin puede hacerse en forma distinta de la impuesta por el
domicilio o residencia habitual del demandado. Podra sostenerse que este pas tiene
jurisdiccin para establecer los requisitos de la notificacin. Cualquiera sea la virtualidad
de este argumento basado en la doctrina de la jurisdiccin internacional, sera imprudente
desconsiderar la eficacia de la notificacin en las jurisdicciones extranjeras interesantes,
sea la del lugar del proceso o las de otros pases en los cuales se busque hacer
reconocer la sentencia dictada en el lugar del proceso.
La ley 25.222 (B.O., n 29.307 del 4/I/2000) aprob el Acuerdo Complementario al
Protocolo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral
y Administrativa suscripto con las Repblicas Federativa del Brasil, del Paraguay y
Oriental del Uruguay.
VII. Medidas cautelares
Aun antes de la notificacin podra decretarse una medida cautelar. La Convencin de
La Haya sobre Procedimiento Civil de 1954 no contempla especficamente el exhorto por
medidas cautelares pero no est excluido por los trminos amplios del art. 8.
En cambio la Convencin Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares
de 1979 aprobada en la CIDIP-II establece que la ley aplicable a la procedencia de la
medida se rige por la ley del lugar del proceso. Pero la ejecucin de la misma, as como la
contracautela o garanta, sern resueltos por los jueces del lugar donde se pida su
cumplimiento segn la ley de este lugar. La Convencin establece una regulacin
detallada (arts. 3 y sigs.).
El juez que dict la medida cautelar ha de ser "competente en la esfera internacional"
(art. 2). Esta competencia se juzgar segn "la ley del Estado donde deba surtir efecto" la
medida cautelar (Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, art. 2, inc. d).
Sin embargo, el cumplimiento de la cautelar por el tribunal requerido "no implicar
compromiso de reconocer y ejecutar la sentencia extranjera en que se hubiere dictado"
(art. 6).
Pero la jurisdiccin quedara reconocida, segn lo antes considerado.

VIII. Pruebas
En el procedimiento internacional es posible la necesidad de obtener pruebas en
el extranjero. Hay que coordinar aqu distintas jurisdicciones. El juez del proceso tiene
jurisdiccin para pedirlas pero los jueces del lugar donde debe obtenerse la prueba tienen
jurisdiccin para que la obtencin de la prueba sea pertinente a la jurisdiccin extranjera
que se ejerce y no vaya ms all.
No ha de olvidarse que si bien la prueba se rige por la lex fori, los hechos
controvertidos se determinan segn la lex causae. Aun as la lex foridetermina el
procedimiento probatorio de los hechos controvertidos.
La admisibilidad y apreciacin de la prueba, segn los Tratados de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 se rige por "la ley a que est sujeto el acto
materia de proceso", salvo las que no estn autorizadas por la ley del lugar donde se
sigue el juicio (art. 2). La admisibilidad y apreciacin se rigen por la lex causae, siempre
que la lex forino autorice una prueba por su naturaleza, al parecer por razones de orden
pblico.
La apreciacin de un documento puede quedar regida por la ley que rige el contrato en
discusin (lex causae). La imposicin de una forma de prueba (v.gr. escrita) queda sujeta
a la lex causae.
En cuanto a la prueba testimonial, el incumplimiento de la diligencia probatoria debe
regirse por la ley del juez requerido (art. 3, Convencin Interamericana sobre Recepcin
de Pruebas en el Extranjero de 1975, CIDIP-I).
Tambin ha de extenderse al diligenciamiento de las dems pruebas.
La carga de la prueba, en cuanto afecta directamente la solucin de fondopara quien
triunfa o sucumbe en la prueba debe regirse por la lex causae(vase Goldschmidt,
"Jurisdiccin y carga de la prueba en matrimonios internacionales", E.D., 62-287 y sigs.).
Las reglas de la carga de la prueba afectan el resultado del caso; deben pues quedar
sujetas a la lex causae. Si para la lex causae las reglas sobre la carga de la prueba son
procesales hay que aplicar stas pues determinarn el resultado de la decisin. La lex
causae se aplica con sus normas procesales decisivas del fondo del asunto.
Las presunciones tambin afectan el derecho material controvertido. Deben ser regidas
por la lex causae.

IX. Obtencin de pruebas en el extranjero


La Argentina ratific la Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el
Extranjero de 1975.
El art. 9 de esta Convencin faculta a los Estados requeridos a rehusar el
cumplimiento de las rogatorias cuando tenga por objeto la recepcin u obtencin de
pruebas previas al procedimiento judicial o cuando se trate de procedimiento conocido en
los pases del common law bajo el nombre de pretrial discovery of documents.
La Argentina tambin adhiri a la Convencin sobre Obtencin de Pruebas en el
Extranjero en Materia Civil y Comercial adoptada en La Haya el 18/III/1970 por la
Conferencia de La Haya de D.I.Pr. La ley 23.480, al aprobar la Convencin dispuso que
en el momento de depositarse el instrumento de adhesin deber formularse la siguiente
declaracin: "La Repblica Argentina no cumplir los exhortos que tengan por objeto un
procedimiento conocido en los Estados del common law por el nombre de Pretrial
discovery of documents (exhibicin de documentos antes del juicio)".
Hay que comprender un dato importante. Mientras que en pases del common law la
preparacin de un caso para el juicio es un asunto privado de las partes, en pases de
derecho civil la produccin de la prueba suele ser una funcin judicial.
La Autoridad Central Argentina es el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la
Nacin (art. 2).
La reserva del art. 23 que la Argentina formul puede ser interpretada adecuadamente
y no en un sentido literal y categricamente excluyente.
Debera interpretarse que slo se dar curso a rogatorias sobre "apropiada exhibicin
de documentos antes del juicio" cuando tal exhibicin tenga una atinencia y relacin
estricta con la materia que ser objeto de la litis, que deber precisarse para que el
tribunal requerido pueda apreciar la admisibilidad de la prueba. Sugiero una revisin de
nuestra reserva para contemplar su verdadero sentido (Actes et Documents de la
Quatrozime Session, 420-1).
Adems, una parte puede pedir en un pas de common law una exhibicin anticipada
tan amplia como el tribunal requerido la conceda, aun para presentarla ante un tribunal
argentino.
Lo que ha de evitarse siempre es la llamada "exhibicin a la pesca" (fishing expedition)
en la que no se persigue prueba precisa como tal sino informacin general a la pesca de
poder hacer alegaciones de hecho. Debe haber una estricta particularizacin de
documentos que ciertamente estn en poder del demandado. Podra limitarse el pedido,
pero no reformularse.
Tambin es importante advertir que el procedimiento de exhibicin documental
anticipada debe provenir de un tribunal cuya jurisdiccin se reconozca. Pese al art. 12,
segundo prrafo, el ejercicio de una jurisdiccin internacional exorbitante puede afectar la
soberana del Estado requerido segn la interpretacin de sus tribunales (art. 12, b).
La Conferencia de La Haya de D.I.Pr. dedic en abril de 1989 una Comisin Especial
para estudiar el funcionamiento de esta Convencin. Su importancia para la Argentina es
esencial.

X. Legalizacin
La necesidad de legalizar los documentos extranjeros es frecuente causa
de inconvenientes, demoras y gastos en los procedimientos internacionales; se requiere la
legalizacin por el cnsul argentino acreditado en el lugar de expedicin del documento.
Sin embargo, la Argentina adhiri a la Convencin que suprime la Exigencia de
Legalizacin de los Documentos Pblicos Extranjeros y Anexo, adoptada en La Haya el
5/X/1961 por la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. que fue aprobada por ley
23.458 (B.O., 21/IV/1987).
Esta Convencin aboli la legalizacin de los documentos contemplados en el art. 1.
En cambio, sustitutivamente, un certificado que se llama apostilleen un
formulario standard prescripto es expedido por una autoridad del Estado de donde
proviene el documento; en la Argentina, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.
Tal apostille basta para reemplazar la legalizacin.
Ver doctrina:Gualberto Lucas Sosa, "El derecho procesal internacional y el
Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica (Un hito hacia
la integracin)", L.L., 1993-B-1105/1131. Alejandro P. Radymisnki, "El rgimen de las
notificaciones provenientes del extranjero en el derecho procesal civil internacional
argentino", E.D., 141-549/561; Mara Elsa Uzal, "Obtencin de pruebas en el extranjero en
materia civil o comercial. Convencin de La Haya del 18/III/1970. Convencin de Panam
del 30/I/1975 [CIDIP-I]", E.D., 155-817/840; Sara L. Feldstein de Crdenas y Hebe
Leonardi de Herbn, "Demanda contra el Estado extranjero", E.D., 165-853/856.
Captulo IV - La norma de conflicto

I. Estructura de la norma de conflicto


La norma de conflicto, como toda norma jurdica, presenta una estructura bimembre. El
supuesto de hecho o tipo legal describe un aspecto de un caso jusprivatista multinacional,
y la consecuencia jurdica dispone la reglamentacin del tipo mediante la eleccin del
derecho aplicable. Tal eleccin se halla indicada en el "punto de conexin" de la
consecuencia jurdica (v.gr., domicilio). El derecho conectado o elegido requiere, a fin de
su aplicacin en jurisdiccin argentina, el cumplimiento de dos condiciones negativas: que
la eleccin no haya sido fraudulentamente perseguida mediante negociacin de las partes
(inexistencia de fraude a la ley), por un lado, y que el derecho elegido no infrinja los
principios de orden pblico argentinos (reserva de orden pblico), por otro.
Ahora bien: la vinculacin que el legislador establece entre el tipo legal y la
consecuencia jurdica supone fundamentos de justicia suficientes. El principio de razn
suficiente debe inspirar aquella vinculacin. Tales fundamentos de justicia que sustentan
la consecuencia jurdica de la norma de conflicto subyacen tcitamente bajo su estructura
lgica. En rigor, dichos sustentos son diversos. Uno atae a la justificacin de la eleccin
del derecho aplicable; he aqu la justicia de la eleccin. Otro concierne, en cambio, a la
justificacin sustancial de la solucin que al caso asigne el derecho elegido comparada
con los principios de orden pblico del derecho elector; he aqu la justicia de la solucin
material del caso. Este distingo en la fundamentacin axiolgica de las normas de
conflicto esclarece su funcin, obligatoriedad y funcionamiento.

II. Funcin de la norma de conflicto


El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones sustancialmente justas de los casos
jusprivatistas multinacionales. La norma de conflicto ha de funcionar con miras a tal fin, de
modo que en definitiva se persigue realizar la solucin jusprivatista, material y de fondo,
del caso bien que atendiendo especialmente a la multinacionalidad del supuesto de
hecho. Por tanto, la funcin de las normas del D.I.Pr. "queda indisolublemente vinculada
a la del derecho privado" (Goldschmidt, Derecho internacional privado, 4 ed., 1982, n 88,
pg. 81).
Empero, la caracterstica de la norma de conflicto estriba en que la solucin del caso
no viene directamente ordenada en su consecuencia jurdica. Esta proyecta una
solucin indirecta mediante la eleccin de un derecho elegido para dar la solucin de
fondo, sustancial. Hemos de reconocer como propiedad intelectual de Werner
Goldschmidt la introduccin de la voz y el concepto de "norma indirecta", en 1935 (La
norma de colisin como base de la sistemtica del derecho internacional privado, Madrid,
1935, pg. 14).
La problemtica de los tipos legales de las normas de conflicto estriba en que la
solucin del caso no viene directamente ordenada en su consecuencia jurdica de las
normas del derecho privado interno. Surge la duda, v.gr., sobre la validez de un contrato,
de un matrimonio o de un testamento. Sus soluciones son indirectas en cuanto asignadas
por normas de conflicto;indirectas pero materiales, sustanciales, jusprivatistas. En
ltima instancia, todas las normas de D.I.Pr. incluso las de conflicto son materiales.
La distincin radica en la eventual aplicacin de soluciones basadas en un
derecho extranjero, eventualidad que caracteriza a la norma de conflicto, mientras que las
otras normas de D.I.Pr. no pueden contener referencia a derechos extranjeros.
Ahora bien: la norma de conflicto persigue la solucin materialmente justa del caso
mediante la eleccin justa de un sistema jurdico competente, eventualmente extranjero.
La justicia de estas elecciones tiene por fin respetar la localizacin del caso en el pas a
que pertenece.
Por tanto, la norma de conflicto no se limita a una funcin delimitadora de
competencias legislativas. No se limita su consecuencia jurdica a elegir el derecho
competente desentendindose del funcionamiento del derecho elegido en el caso y de su
comparacin con los principios de orden pblico argentinos.

III. Obligatoriedad de las normas de conflicto


En su famosa sentencia "Bisbal", la Corte de Casacin francesa juzg que les rgles
franaises de conflit des lois, en tant du moins qu'elles prescrivent l'application de la loi
trangre, n'ont pas un caractre d'ordre public, en ce sens qu'il appartient aux parties
d'en rclamer l'application, et qu'on ne peut pas reprocher aux juges du fond de ne pas
appliquer d'office la loi trangre et de faire, en ce cas, appel la loi interne franaise
laquelle a vocation rgir tous les rapportes de droit priv (sentencia "Bisbal", del 12 de
mayo de 1959, Revue Critique de Droit International Priv, 49, 1960, pgs. 62/66, con
nota del profesor H. Batiffol). Se trataba de un recurso contra una decisin que convirti
en divorcio, segn la ley francesa, una separacin de cuerpos entre esposos espaoles.
La mujer se agravi porque el juez decidi el caso sin aplicar de oficio la ley extranjera,
espaola, aplicable segn la norma de conflicto francesa entonces vigente. La ley
espaola prohiba el divorcio, y la mujer sostena que los jueces franceses deban
aplicarla obligatoriamente, en virtud de la norma de conflicto francesa.
Se ha llegado a presentar una tesis general sobre el carcter facultativo de las normas
de colisin (A. Flessner, "Fakultatives Kollisionsrecht", RabelsZ., 34, 1970, pgs. 547/584;
al parecer influenciado, K. Zweigert, "Zur Armut des internationales Privatrechts an
sozialen Werten", RabelsZ., 37, 1973, pgs. 434/452).
Est fundada la tesis del derecho de colisin facultativo (fakultatives Kollisionsrecht)?
Esta tesis se apoya en algunas premisas: la calidad inferior de la justicia por aplicacin de
oficio de un derecho extranjero conectado por la norma de conflicto del juez; la calidad
superior de la justicia por aplicacin de la lex fori; el inters comn de las partes en esta
"superioridad". Las partes pretenden obtener esta mejor justicia por la lex fori,
no invocando la norma de conflicto que conecta el caso a un derecho extranjero. El
profesor Pierre Lalive se ha ocupado magistralmente de dirigir serias crticas a esta nueva
tesis (ob. cit., pgs. 169/180).
A mi juicio, conviene precisar las siguientes observaciones. En primer lugar,
le incumbe al legislador, y no a las partes, determinar el carcter coactivo o facultativo de
las normas de conflicto. Es un problema sustancial, no meramente procesal, de D.I.Pr.
Hay que investigar el carcter derogable o inderogable por las partes de cada norma de
conflicto. Establecido esto, es irrelevante el argumento de la mejor justicia mediante la lex
fori cuando el propio legislador considera que la mejor justicia se alcanza mediante la lex
causae extranjera. Siguiendo esta tesis, tambin se podra considerar facultativas todas
las normas de jurisdiccin internacional (!), porque quien puede lo ms puede lo menos.
Si las partes pueden preferir la lex fori, tambin pueden justificar por su comn voluntad
el forum conveniens y el forum non conveniens.
Habr que examinar, pues, en particular, la naturaleza coactiva o dispositiva de cada
norma de conflicto. As, v.gr., se puede concebir la famosa regla locus regit actum como
facultativa, y no obligatoria. Adems, el D.I.Pr. argentino contiene, en materia de
contratos, normas de conflicto facultativas (arts. 1205 a 1214, Cd. Civ. arg. y arts. 2650 a
2655 del nuevo Cdigo) que las partes pueden desplazar mediante una eleccin del
derecho aplicable al contrato internacional fundada en la autonoma que el legislador les
concede.
En cambio, es impensable que las partes puedan hacer que un tribunal argentino
aplique su lex fori para determinar la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero,
naturalmente si no resultan aplicables normas de polica del juez argentino.
Las partes pueden elegir el derecho aplicable a un contrato internacional; por
consiguiente, cabe pensar en una eleccin tcita de la lex fori en el proceso. La
jurisprudencia suiza, habituada a enfrentarse con problemas de contratos internacionales,
ha elaborado muy refinados criterios para apreciar esta cuestin, tan importante por sus
implicancias prcticas y conceptuales.
El tribunal federal suizo ha juzgado que "no es suficiente que las partes invoquen el
mismo derecho en el curso del proceso. La eleccin de la ley a la cual se someten
supone, como la conclusin de todo contrato, que las dos partes tengan la conciencia y la
voluntad de ligarse por sus declaraciones, o, al menos, que cada parte haya podido
admitir de buena fe que la otra ha hecho sus declaraciones con esta conciencia y esta
voluntad. Es necesario una eleccin consciente" ("Thorwart c. X", 5 de octubre de
1965, Clunet, 97, 1970, pg. 423, nota de P. Lalive). Sin embargo, el tribunal federal ha
matizado el principio, "en s exacto, pero que no significa que el comportamiento comn
de las partes no debe ser tomado en consideracin. Segn las circunstancias, puede
ser la expresin o la consecuencia de una eleccin consciente tcita del derecho
aplicable, o al menos un indicio..." ("Vtgli c. Mller", 2 de mayo de 1973, Clunet, 103,
1976, pg. 715, con nota de P. Lalive; la bastardilla es nuestra).
A nuestro juicio, ste es el aspecto que adquiere relevancia: la manifestacin
real, expresa o tcita, de un acuerdo procesal sobre la eleccin del derecho aplicable al
contrato. Si ambas partes han fundado sus pretensiones y defensas en normas del mismo
derecho, cabe juzgar que admiten de comn acuerdo la aplicacin de este
derecho, aunque sea la lex fori. Todava puede resultar que ese derecho, aunque no
quepa considerarlo elegido mediante una voluntad real, pueda considerrselo elegido por
una voluntad hipottica de las partes, si no aparecen circunstancias que desvirten esta
voluntad. Es el derecho que hubieran elegido las partes si se hubiesen planteado
conscientemente la cuestin.
IV. Funcionamiento de la norma de conflicto
El funcionamiento de la norma de conflicto requiere, ante todo, interpretacin de la
norma, esto es, descubrimiento de la voluntad real del legislador sobre el exacto alcance
del tipo legal y la consecuencia jurdica de la norma. Empero, a veces el legislador slo le
proporciona al juez una orientacin general, porque no quiere ordenar una consecuencia
general precisa y rgida. Esta voluntad indeterminada del legislador requerir
una investigacin fctica y valorativa para concretar aquella orientacin general y
precisarla en su ajuste a las circunstancias de los casos. He aqu la determinacin de la
norma de conflicto.
La ley, adems, puede callar absolutamente sobre el caso. Tal silencio del legislador se
puede deber a su imprevisin del caso o a la inactualidad de ste al tiempo de ser dictada
la ley (cfr. Goldschmidt, Introduccin filosfica al derecho, 5 ed., n 294). Otras veces, el
legislador omite intencionalmente regular cuestiones an insuficientemente profundizadas
por la ciencia jurdica y, por tanto, deliberadamente abiertas a la investigacin
jurisprudencial y doctrinal. Es lo que aconteca, precisamente, con la regulacin de las
obligaciones contractuales en el D.I.Pr. alemn (cfr. Enneccerus-Nipperdey, Derecho civil.
Parte general, trad. de la 39 edicin alemana, por Prez Gonzlez y Alguer, vol. 1, 53,
2a). Bien es verdad que en estos casos existe voluntad del legislador; pero su voluntad
negativa (de no regular) conduce igualmente a una situacin de insuficiencia del derecho
positivo legal, que requerir integracin o complementacin jurdicas. He aqu las lagunas
voluntarias (cfr. Engisch, Introduccin al pensamiento jurdico, trad. Garzn Valds,
Madrid, 1967, pg. 175).
En cambio, cuando el legislador regula mediante conceptos normativos indeterminados
o clusulas generales, ya no existen lagunas, sino un "relajamiento" planificado de la
vinculacin a la ley (Engisch, ob. cit., pg. 175).
As, cuando se requiere una ponderacin discrecional de "lazos" muy estrechos (art.
2597 del nuevo Cdigo "vnculos estrechos manifiestamente preponderantes (art. 2599
del nuevo Cdigo) entre otras.
La complementacin jurdica se puede operar tanto mediante precisin, determinacin
y concrecin de conceptos normativos indeterminados y clusulas generales incluidos en
las proposiciones jurdicas de la ley, como mediante la elaboracin de la norma que la ley
no contiene en absoluto. Observo, sin embargo, que la distincin entre determinacin y
elaboracin puede resultar borrosa (cfr. Heck, Gesetzauslegung und
Interessenjurisprudenz, 1914, pgs. 161 y sigs., pgs. 173 y sigs., quien califica como
lagunas las indeterminaciones legislativas).
Finalmente, el funcionamiento de la norma de conflicto culmina en su aplicacin al
caso. La aplicacin de la norma realiza la solucin del caso mediante el cumplimiento de
las conductas exigidas en la consecuencia jurdica de la norma completa. Esta norma es
el conjunto de normas fragmentarias, incompletas, que se requiere tener en cuenta para
solucionar acabadamente el caso (cfr. Goldschmidt, Introduccin, n 308). Tambin
Larenz afirma que la premisa mayor del silogismo de la determinacin pormenorizada de
la consecuencia jurdica est constituida por una proposicin jurdica "completa"
(Metodologa de la ciencia del derecho, trad. Gimbernat Ordeig, Barcelona, 1966, pg.
211 y nota 6).
Advertir que la norma completa resuelve el caso tiene importancia decisiva para el
sistema normativo expuesto en la presente obra. Una norma completa de D.I.Pr.
puede integrarse mediante varias normas fragmentarias (incompletas) de D.I.Pr. As,
puede resultar necesario hacer concurrir con la norma de conflicto otras
normas incompletas materiales y de polica, a fin de completar la premisa mayor del
silogismo de subsuncin.
De ah que nuestras tesis se orienten decididamente hacia los mtodos de un D.I.Pr.
del caso. Por ejemplo, en un contrato de prstamo celebrado entre una empresa local de
capital extranjero y la empresa que directa o indirectamente la controla u otra filial de esta
ltima, las partes quedan sujetas inmediatamente a las normas de polica de la legislacin
vigente sobre inversiones extranjeras que puede variar segn las polticas
econmicas, a las normas materiales fundadas en la autonoma material de las partes y
a la norma de conflicto que indicar el derecho subsidiariamente aplicable, por eleccin de
las partes o por eleccin del legislador. Hay que tomar en cuenta las normas
fragmentarias para determinar la norma completa. Consiguientemente, expondremos la
problemtica de la norma de conflicto desde la perspectiva del "D.I.Pr. del caso".

A) Calificaciones

1. El conflicto latente o el problema de las calificaciones


Para comprender el problema de las calificaciones parece apropiado recordar que uno
de sus descubridores, el jurista alemn Franz Kahn, 30 Jhering's Jahrbcher 1 (1891), lo
plante como un problema de conflicto entre normas de conflicto. Un conflicto patente
puede aparecer cuando las normas de conflicto difieren manifiestamente. As por ejemplo
una norma de conflicto puede indicar como derecho aplicable a una sucesin mortis
causaeel derecho del domicilio ltimo del causante. Otra, en cambio, el derecho de la
ltima nacionalidad. Este conflicto conduce al problema del reenvo. Adems, las normas
de conflicto pueden adoptar el mismo punto de conexin, v.gr., el domicilio. Pero domicilio
puede significar cosas distintas en dos sistemas jurdicos. Se discute si ste es un
problema de reenvo, de calificaciones o es un problema sui generis. En tercer lugar, otro
conflicto latente u oculto puede presentarse cuando dos normas de conflicto de sistemas
diversos, aunque coinciden en la definicin del punto de conexin, difieren en la definicin
de la cuestin que debe resolverse. As una norma de conflicto puede ver una cuestin
como sucesoria y la otra como una cuestin de rgimen patrimonial del matrimonio. Una
como cuestin de forma, la otra como cuestin de substancia. ste es estrictamente el
problema de las calificaciones.

2. Calificacin segn la lex fori


Los descubridores del problema (Kahn, en Alemania y Bartin, en Francia) han sugerido
resolverlo mediante las definiciones de la ley del foro. Las cuestiones contempladas en las
normas de conflicto deben definirse segn la ley del foro y no otra. Bartin, sin embargo, ya
presentaba una excepcin para calificar los muebles o inmuebles segn la lex situs y no
segn la lex fori(Clunet, 1897, pgs. 250/253). Puede considerarse que Vlez Sarsfield
fue precursor en este punto al establecer criterios de calificacin en los arts. 10 y 11 del
Cdigo Civil de 1869.

3. Calificacin segn la lex causae


Otros juristas (Despagnet, Clunet, 1898, pg. 253; M. Wolff, Internationales Privatrecht)
han sugerido que las definiciones o calificaciones deban tomarse del derecho indicado
por la norma de conflicto: lex causae. Martin Wolff deca que "toda norma legal toma sus
clasificaciones del sistema jurdico al que pertenece".
Pero las dificultades de la calificacin segn la lex causae, son serias. Cmo es
posible sacar definiciones de la lex causae si antes no se puede saber cul es la lex
causae? Ante posibles derechos aplicables diferentes, de cul se tomar la calificacin
apropiada?

4. Calificacin basada en el mtodo comparado


Rabel (RabelsZ., 1931, 5, pg. 241 y Revue de Droit International Priv, 1933, 28, pg.
1), Beckett (British Yearbook of International Law, 1934, 15, pg. 46) y la primera edicin
de Cheshire (ps. 12/14) siguieron un mtodo nuevo. Las definiciones deban buscarse en
la ciencia general del derecho, basadas en los resultados del estudio comparativo de los
derechos y en los principios generales de universal aplicacin. Pero es muy difcil la
prctica concreta de este mtodo y su aplicacin para resolver el problema de
calificaciones encuentra lmites en el hallazgo de los principios generales suficientemente
apropiados para unificar conceptos precisos. Los jueces, por lo dems, no pueden realizar
esta investigacin. La ciencia tampoco la ha llevado a cabo. El saldo positivo que deja
esta teora es su fuerte inspiracin internacionalista y la prevencin de todo
parroquialismo conceptual.

5. Va media
Otra teora ha sido expuesta por Falconbridge (Selected Essays in the Conflict of Laws,
1954, pg. 5862) llamada "va media". Segn l, habra que adoptar calificaciones
provisionales segn la lex fori y considerar las posibles leyes aplicables en su contexto. La
validez de un matrimonio celebrado en un pas por personas domiciliadas en otro debera
analizarse viendo si la lex loci celebrationis contempla la forma. Ver luego si la ley de
domicilio de las partes regula la capacidad para casarse. Slo si el matrimonio es vlido
segn la lex loci celebrationis en cuanto a la forma y segn la ley del domicilio en cuanto a
la capacidad el matrimonio sera vlido. Se tratara de respetar las respectivas esferas de
competencia sobre las cuestiones calificadas segn las respectivas leyes aplicables.

6. Calificaciones y funcionamiento de la norma de conflicto


En nuestra siguiente exposicin no tratamos de hallar una teora aplicable a todas las
cuestiones de calificaciones. En cambio es importante advertir que presentamos el asunto
bajo el enfoque general del funcionamiento de la norma de conflicto. Primordialmente el
problema de las calificaciones es un problema de interpretacin de la norma de conflicto.
Pero, en rigor, una visin ms realista demuestra que muchas veces el autor de la norma,
al menos en algunos sistemas, no previ siquiera el problema. Es difcil entonces
distinguir si estamos ante un problema de interpretacin o integracin de la norma. A
veces la norma aparece indeterminada. Se requiere ms bien precisar su sentido. Pero
el autor de la norma no siempre brinda una gua para la interpretacin o precisin del
sentido.
As, cuando el art. 159 del Cdigo Civil se refera al matrimonio, sin duda se refera al
matrimonio en el sentido del D.I.Pr. actual porque el legislador de la ley 23.515 que
reform el Cdigo Civil ha estado apropiadamente informado de las problemticas de la
norma de conflicto. Entonces, qu se entiende o qu entendi el legislador de 1987
presumiblemente por matrimonio? A estar a los antecedentes no hay rastros de su
consideracin del problema de la calificacin del matrimonio en las normas de conflicto
que la ley 23.515introdujo en el Cdigo Civil de 1869. Se puede suponer que el legislador
conoca el problema. Pero no hay manifestaciones o evidencias de tal conocimiento.
Qu deber entenderse por matrimonio en el art. 159 nuevo del Cdigo Civil? Slo
lo que el Cdigo Civil entenda por matrimonio? Me parece que no. Porque el art. 159,
como toda norma de conflicto, est destinado a la armona internacional de las decisiones
de los diversos sistemas jurdicos del mundo. Los Tratados de Montevideo de 1889 y
1940 tampoco auxilian sobre el punto. Empero, a nuestro juicio es posible establecer un
punto de partida, nada ms. No es muy definitorio, pero al menos excluye una
solucin inflexible. El punto de partida es que las cuestiones de calificaciones no deben
necesaria e inflexiblemente ser definidas de acuerdo a la lex fori. Bien entendido que ello
no significa tampoco excluir la aplicacin de la lex fori. Slo significa excluir su
aplicacin exclusiva y apriorstica.
Tampoco puede ser razonable aplicar sistemticamente la lex causae. El art. 10 del
Cdigo Civil calificaba el inmueble segn la lex situs esto es la lex causae, porque no
puede haber ordinariamente dudas sobre cul es la lex situs, pues el situs del inmueble es
un concepto fcilmente materializable. Ms problemtica era la calificacin especial
o autnoma del art. 11 del Cdigo Civil sobre muebles con situacin permanente o sin tal
situacin permanente. El art. 11 del Cdigo Civil requera una profundizada consideracin
de los muebles del trfico moderno, incluyendo ttulos y acciones que pueden
considerarse muebles.
Las ideas de Falconbridge son muy aprovechables. Sobre todo la idea de calificaciones
provisionales o tentativas. Pero tampoco hay que seguir esta teora rgidamente. No hay
por qu calificar provisionalmente segn la lex fori.
Hay que aprovechar tambin el enfoque de la teora comparatista de Rabel.
Pero expurgndola de su aparente "mana de grandeza". No hay por qu comparar los
derechos del mundo entero. A nuestro modo de ver basta comparar los derechos que
concretamente estn en tela de juicio en cada caso. Se trata de un mtodo comparado
relativo al caso, a los derechos conectados al caso. Suelen ser dos o tres.
Excepcionalmente ms. Nunca todos los derechos del mundo.
Supongamos que un catlico domiciliado en Malta se casa con una inglesa domiciliada
en Inglaterra ante un oficial del registro en Londres. Segn el derecho malts el
matrimonio es nulo porque no se celebr ante un presbtero catlico, como requisito
de capacidad. Segn el derecho ingls la presencia del sacerdote catlico es un requisito
de forma. Siendo de forma, la lex loci celebrationis rige y el matrimonio fue vlidamente
celebrado en Londres. El caso se ha presentado en la jurisprudencia inglesa, "Gray c.
Formosa" [1963] pg. 259 (C.A.).
Cmo calificaramos las cuestiones en el D.I.Pr. argentino? Supongamos que en la
Argentina se discute la validez de este matrimonio celebrado en Londres. La lex loci
celebrationis califica la presencia del presbtero catlico como cuestin de forma. La ley
del domicilio de uno de los contrayentes califica la cuestin como de capacidad regida por
la ley del domicilio del contrayente.
El alcance y la extensin de las cuestiones de forma deben quedar sujetos al derecho
del lugar de celebracin. Este derecho debe considerarse competente para definir cules
son las cuestiones de forma, precisamente para favorecer la regla lex loci celebrationis,
pues si un funcionario del pas de celebracin debiese investigar qu se entiende por
requisitos de forma segn otro derecho, la celebracin del matrimonio se vera
subordinada a dificultades de investigacin de derechos extranjeros probablemente
desconocidos y as la celebracin se vera postergada o quizs impedida porque los
contrayentes no pueden aguardar la dilucidacin de tan complejas cuestiones. Podra
colocarse as a los que quieren celebrar un matrimonio ante una dificultad grave
equivalente a la imposibilidad de casarse. Tal resultado sera reido con la justicia. Se
privara a los que quieren casarse del derecho humano fundamental de poder celebrar un
matrimonio vlidamente. El derecho natural de casarse vlidamente estara en peligro con
una calificacin de la forma que no estuviese de acuerdo con la concepcin de las formas
vigentes all donde el matrimonio proyecta ser celebrado o quiz ya se haya celebrado.
En ambas hiptesis sera muy gravoso hacer depender la validez de ese matrimonio de
conceptos de forma ajenos a la lex loci celebrationis. Pero si esta ley entiende como
concepto de forma algo tan extenso que cae bajo normas del foro de aplicacin necesaria
y exclusiva como por ejemplo los impedimentos del art. 160 del Cdigo Civil argentino,
estas normas argentinas desplazaban a la lex loci celebrationis.
Como se advierte, la cuestin de las calificaciones no est exenta de influencias
valorativas materiales. No es una pura cuestin de lgica jurdica. No cabe desentenderse
de los resultados materiales a los que puede conducir una u otra calificacin.
As en el matrimonio del domiciliado malts celebrado en Londres la aplicacin de la
calificacin inglesa de la forma encuentra un primer respaldo en el art. 159 del Cdigo
Civil argentino ya que las condiciones extrnsecas eintrnsecas del matrimonio se regan
por la lex loci celebrationis. La referencia a la lex loci es muy amplia. Pero, luego hay que
ver cmo extiende conceptualmente su campo de aplicacin la lex loci referida. Si la lex
locislo aplica su propia normativa a las cuestiones que ella califica como de forma y en
cambio la ley domiciliaria a otras cuestiones substanciales o intrnsecas, sera artificioso
que en la Argentina se aplique la lex loci a cuestiones que ella misma excluye de su
mbito de aplicacin. Aqu vale la idea de Martin Wolff: la ley referida slo puede ser
aplicable en la medida y con el alcance que ella misma se considera aplicable. No
podemos aplicar la lex loci a una cuestin de fondo cuando ella aplica a esta cuestin otra
ley. Si el juez ingls aplica a la cuestin de fondo la ley del domicilio, deberamos hacer lo
que hara el juez ingls. Aqu la cuestin de las calificaciones se relaciona con el reenvo.
Por lo tanto la calificacin lex fori argentina debera ser comparada con la calificacin lex
causae de la propia lex loci celebrationis del matrimonio. En todo caso seguir la decisin
que tomara el juez del pas del lugar de celebracin aplicando eventualmente el derecho
de otro pas a una cuestin que l calificara como sujeta al derecho de ese tercer pas.
Si el matrimonio se hubiese celebrado en Malta el juez ingls probablemente aplicara
la ley maltesa. Otra cosa es si luego excluira la ley maltesa por otras razones (v.gr. orden
pblico: ver "Gray c. Formosa" precitado).
Ello significa que no es posible independizar el problema de las calificaciones, como
problema de funcionamiento de la norma de conflicto, de los resultados a que pueda
conducir una solucin u otra. El resultado material es insoslayable y en el caso analizado
se trasluce una preocupacin por alcanzar la validez del matrimonio. No es fcil ver en
qu razones puede basarse una solucin conducente a la nulidad del matrimonio
celebrado en Londres entre un domiciliado en Malta y una domiciliada en Inglaterra.
Supngase otro caso. Una obligacin est sujeta al derecho ingls y se litiga a su
respecto en la Argentina. El deudor opone la prescripcin. Para el derecho ingls,
supongamos, la prescripcin se califica como procesal y por ende sujeta a la lex fori, esto
es, la ley argentina.
El derecho argentino en cambio califica la prescripcin como sustancial y sujeta a la
ley inglesa. Sera aberrante declarar que la obligacin es imprescriptible, como ocurri en
el desventurado caso de las letras de Tennessee.
Ello conculcara los principios de ambos derechos. Supongamos que el plazo ingls es
ms largo y favorece la exigibilidad del crdito. El juez argentino podra inclinarse por
aplicar el plazo de prescripcin ingls como si fuera substancial, no procesal. Pero podra
restringir el mbito de aplicacin del derecho ingls y admitir el reenvo al derecho
argentino aplicando el plazo liberatorio ms breve como si fuera procesal.
Lo ms apropiado parecera respetar siempre el plazo de prescripcin del derecho
aplicable aunque ste lo califique como procesal. Pero no puede perderse de vista que el
juez podra acudir a uno u otro mtodo de calificaciones guiado por una finalidad material.
Esta finalidad inspirara elegir el derecho ms favorable a la conservacin del crdito o el
derecho ms favorable a la liberacin del deudor.
Las influencias materiales, es decir, las influencias sobre la solucin de fondo del caso
pueden ejercer una incidencia considerable en el proceso de las calificaciones de los
trminos o conceptos utilizados en las normas de conflicto. Tambin podra hablarse de
una calificacin-equidad o de una calificacin equitativa, considerando la atipicidad de los
casos problemticos.

7. Como interpretacin de los conceptos del tipo legal


El anlisis de los hechos, situaciones y conductas que los casos presentan requiere del
legislador la elaboracin de representaciones generales y conceptos en el tipo legal de la
norma de conflicto. Tal analtica de los supuestos de hecho mediante conceptos plantea el
problema de su interpretacin, esto es, de la averiguacin del sentido que el autor de la
norma ha querido asignar a tales conceptos. Puede ocurrir que el legislador de la norma
de conflicto proporcione definiciones especiales de los conceptos que toma la norma;
entonces encontramos calificaciones autnomas del D.I.Pr. As, el art. 11, Cd. Civ.,
calificaba especialmente, a los fines de la norma de conflicto que contiene, los muebles de
situacin permanente distinguindolos de los muebles in transitu. Goldschmidt habla de
"muebles inmviles" y de "muebles mviles" en el citado artculo, interpretando la
movilidad con criterio subjetivo especfico, que atiende a la intencin del dueo de
transportarlos (Derecho internacional privado, n 239). He aqu calificaciones especiales
para definir conceptos de la norma de conflicto. Los tratados de Montevideo brindan
algunas calificaciones autrquicas de puntos de conexin calificaciones del domicilio
comn (arts. 6 a 9, Tratado de Der. Civ. Int. de 1889; art. 38, Trat. de Der. Civ. de
1940). Los arts. 1212 y 1213 del Cdigo Civil brindaban calificaciones especiales del
lugar de cumplimiento de los contratos.
En tales condiciones, la tarea consiste en indagar el sentido de dichas
calificaciones autnomas segn la interpretacin subjetiva basada en la reconstruccin de
la voluntad del autor de la norma de conflicto.

8. Como determinacin de los conceptos normativos


indeterminados
La calificacin especial brindada por la norma de conflicto es rara. Estas normas usan
unos pocos conceptos normativos generales (capacidad, forma, matrimonio, filiacin,
legislacin, tutela, adopcin, contratos, sucesin por muerte, delitos). Dado que el
legislador no puede definir precisamente qu instituciones y reglas jurdicas extranjeras
quedan comprendidas en los conceptos normativos del tipo, "est obligado a dejar un
rea vaga" (Martin Wolff, Derecho internacional privado, Barcelona, 1958, 141, pg. 145).
Tales conceptos tienen un "ncleo firme y estable" y una "periferia indistinta" (Wolff). Pero
no se trata de completar lagunas estrictamente en estos casos, como parece ser la
opinin de Wolff. En rigor, la norma de conflicto proporciona conceptos
normativos indeterminados. Tales conceptos dependientes de normas jurdicas (cfr.
Engisch, Introduccin, pgs. 141 y sigs.) pueden ser ms o menos indeterminados segn
el grado de relajacin o vinculacin a la ley (ius aequum - ius strictum).
A nuestro modo de ver, se debe considerar siempre la amplitud e indeterminacin de
tales conceptos con miras al fin de la norma de conflicto, que persigue la solucin justa
del caso mediante el respeto de sus elementos extranjeros relevantes. Hay que mirar la
finalidad multinacional de la norma y ensanchar sus conceptos de modo que
puedan comprender tanto en sentido lgico cuanto axiolgico las ms
variadas instituciones y reglas forneas. Hay que interpretar dichos conceptos como
lo exige el fin de las normas en que se hallan incursos. De ah que
resulten indeterminados, amplios, flexibles. Esto es lo que ha querido (o debido querer?)
el legislador, cuya voluntad indeterminada ha querido contar con la
ulterior determinacin de los jueces, quienes pueden apreciar las particulares conexiones
del caso y, por tanto, los diversos derechos nacionales que a l se vinculan.
Ahora bien: tal amplitud de conceptos contenidos en el tipo legal de la norma de
conflicto conduce a subsumir bajo aqullos, instituciones "similares" extranjeras,
comparables con las nacionales. De ah que los diversos regmenes extranjeros de bienes
en el matrimonio puedan ser comprendidos y subsumidos bajo el concepto general de
efectos patrimoniales del matrimonio. No se tratara aqu de la determinacin segn la lex
civilis causae, estrictamente, sino de una aplicacin del concepto normativo indeterminado
comprensivo de anlogos conceptos comparados en los derechos extranjeros.
En cambio, cuando de la calificacin depende lgicamente la subsuncin en una u otra
norma de conflicto con puntos de conexin distintos, hay que precisar y determinar con
mayor especificidad los conceptos de los distintos tipos legales. As, v.gr., si la aceptacin
en la donacin es un concepto relativo a la forma del negocio, puede considerrsela
sujeta a la norma de conflicto sobre formas, y, por tanto, a la ley del lugar de celebracin.
Si es un aspecto atinente a la validez sustancial del consentimiento, debe regrsela por
la autonoma de las partes y el derecho domiciliario del donante. Para decidir esta
concurrencia de dos normas de conflicto del juez, se ha dicho que no cabe determinar el
concepto de validez formal o sustancial aplicando el derecho indicado en el punto de
conexin (ius civilis causae), pues no se podra determinar el derecho aplicable sin
precisar, como cuestin previa y condicionante de la aplicabilidad de la norma de
conflicto, la calificacin de forma o sustancia. Se ha dicho que no cabe sino recurrir a la
ley civil del juez (lex civilis fori). Sin embargo, no le sera lcito al juez comparar el
concepto formal o sustancial de la aceptacin tanto en el derecho del lugar de celebracin
como en el de cumplimiento? Supongamos que tanto para el derecho del lugar de
otorgamiento de la donacin como para el derecho del lugar de ejecucin, de no haber
elegido otro, las partes concuerdan en calificar la aceptacin como cuestin de forma.
No sera ms justificado apelar, entonces, a la ley del lugar de celebracin? Aunque
tales calificaciones no concuerden con la proporcionada por el ius civilis fori, seran de
ms justificada aplicacin. Slo como remedio extremo se debera acudir a definiciones
basadas exclusivamente en la lex fori.

9. Como elaboracin de la norma


A veces, el juez no halla regulado el problema en sus propias normas de conflicto. En
el caso "Grimaldi", la Cmara Civil no cont con normas de conflicto aplicables
especficamente a la adopcin; hubiese sido adecuada la analoga con la filiacin.
Tratndose de la ultra vires agere del derecho angloamericano, habra que calificarla
anlogamente con la capacidad de ejercicio de los derechos. Si hubiese que calificar
un trust ingls en el D.I.Pr. argentino, debera considerrselo como negocio fiduciario.

10. Como definicin de los puntos de conexin


Se puede hallar, como ya hemos sealado, calificaciones especiales de los puntos de
conexin; la tarea consiste, entonces, en interpretarlos y, eventualmente, determinarlos
judicialmente o convencionalmente. Pero no habiendo definiciones especiales, cabe
recurrir, en principio, a las calificaciones de la lex fori de los conceptos empleados en los
puntos de conexin.
Empero, la cuestin decisiva radica en saber si se ha de tomar en consideracin la
calificacin que del punto de conexin, segn la lex fori, hace el derecho extranjero
conectado. Tomar en cuenta esta calificacin extranjera de nuestro punto de conexin
puede conducir al reenvo o a la transmisin a otro derecho. Se trata, en verdad, de una
cuestin atinente a la definicin o calificacin del derecho extranjero de sus propios
puntos de conexin.

11. Como definicin del derecho extranjero


El problema de las calificaciones se puede plantear tanto con relacin al tipo legal
cuanto a la consecuencia jurdica, salvo el orden pblico, que siempre se define segn
la lex fori (Goldschmidt, Derecho internacional privado, n 98, pg. 87). El mtodo de
anlisis no concierne exclusivamente, en nuestro orden metodolgico, al tipo legal.
Tambin es aplicable en la analtica conceptual de los puntos de conexin y del
derecho extranjero conectado.
Una vez elegido un derecho extranjero aplicable, urge calificarlo precisamente. Hay
que decidir el caso tal como lo solucionara el juez del pas cuyo derecho sera aplicable si
tuviese jurisdiccin (foreign court theory). Hay que imitar la probable sentencia del
juez extranjero teora del uso jurdico, debida a Goldschmidt (ver ms detalladamente
este punto al tratar sobre el derecho extranjero). Ahora bien: la probable
sentencia extranjera captar su derecho como un todo sistemtico, actualizado
concretamente en la decisin y, por tanto, "sin muletas".
Ello conduce a pensar que el juez extranjero, muy probablemente tomar en cuenta y
aplicar todas las reglas de su sistema, incluso aquellas proposiciones jurdicas
definitorias que desarrollan conceptos de los tipos legales o las consecuencias jurdicas
(v.gr., art. 90, Cd. Civ. alemn, y art. 2311, Cd. Civ. arg.). Tambin, las proposiciones
que remiten la cuestin a una rama o a una materia dentro del derecho extranjero (v.gr.,
art. 515, Cd. Civ. alemn; anlogamente, art. 1325, Cd. Civ. arg.). Todas las
clasificaciones normativamente relevantes del derecho extranjero han de ser tenidas en
cuenta, como seguramente lo hara el juez del sistema forneo.
En este orden de ideas, el autor ha defendido la tesis segn la cual el juez nacional no
slo debe tomar en cuenta las calificaciones del derecho privado extranjero, o sea, las
calificaciones segn la lex civilis causae (Despagnet), sino tambin las calificaciones
provenientes del D.I.Pr. extranjero que el tribunal forneo deba aplicar, o sea,
calificaciones segn la lex indirecta causae.
Werner Goldschmidt ha considerado, al respecto, que "es aleccionador enfrentar
calificaciones de derecho privado con calificaciones del D.I.Pr., pudiendo ser ambas
tomadas o de la lex fori o de la lex causae. Bartin y Despagnet acuden, respectivamente,
a calificaciones jusprivatistas de la lex fori y de la lex causae. Rabel y Boggiano ("Nuevas
perspectivas en el derecho sucesorio internacional", en J.A. del 15/VII/1975, diario 4791)
recurren, respectivamente, a calificaciones jusprivatistas internacionales de la lex fori y de
la lex causae (Derecho internacional privado, 4 ed., 1982, n 110, pg. 98).
Sin duda, Goldschmidt hace un generoso y excesivo honor a estas ideas con slo
ubicarlas sistemticamente en comparacin con las de tan egregios autores; empero,
el autor de la tesis est persuadido de que las calificaciones propuestas son solamente un
despliegue original, si se quiere de la foreign court theory, de la teora del uso
jurdico extranjero.
En verdad, luego de exponer la tesis en 1975, revisando las siempre nutritivas ideas de
Martin Wolff, el autor de la presente obra se sorprendi al leer: "Por consiguiente, un juez
que aplica derecho interno extranjero est obligado a aplicar todas aquellas
reglas extranjeras que resultan de la calificacin comprendida en aquel
derecho extranjero, y a abstenerse de aplicar determinadas reglas jurdicas extranjeras
que seran aplicables si la calificacin fuera diferente" (Wolff, Derecho internacional
privado, cit., 139, pg. 143). Bien se advierte que Wolff se refera a la calificacin segn
la lex civilis causae. Pero el prrafo sugiere, a mi parecer, la aplicacin de todas las
reglas extranjeras que resultan de la calificacin del derecho extranjero "en su
totalidad", dans son ensemble, en una Gesamtverweisung (remisin al todo sistemtico
del derecho extranjero), y tambin, por tanto, de
las calificaciones autnomas del D.I.Pr. extranjero.
En el famoso caso de las letras de Tennessee, stas fueron libradas en Estados
Unidos y controvertidas ante los tribunales alemanes, que deban aplicar derecho de
Tennessee como derecho cambiario material, y derecho alemn (lex fori) como derecho
aplicable al procedimiento. Segn la calificacin alemana, la prescripcin pertenece al
derecho material cambiario; segn la anglosajona, al derecho procesal. Calificando el
derecho cambiario segn el derecho de Tennessee, las reglas de prescripcin
son inaplicables porque resultan procesales, y las cuestiones procesales estn regidas
por la lex fori alemana. Calificando el derecho procesal segn el derecho alemn,
tampoco se puede aplicar las normas de prescripcin alemanas, porque stas son de
derecho cambiario. As, pese a que tanto para el derecho alemn como para el de
Tennessee las letras eran prescriptibles, el Tribunal Supremo alemn lleg a la conclusin
de que eran imprescriptibles (Coleccin Oficial de Fallos, 7:21, y 24:383).
Siguiendo el mtodo expuesto, dicho caso debera haber sido resuelto por aplicacin
del derecho de Tennessee como un todo sistemtico, considerando que el juez de
Tennessee habra aplicado sin hesitacin la calificacin de la prescripcin como cuestin
procesal, segn su calificacin de D.I.Pr. (calificacin internacional basada en la lex
causae), concluyendo en la aplicacin del plazo de prescripcin proporcionado por las
reglas procesales del hipottico juez. El juez alemn deba, entonces, aplicar la
prescripcin que hubiese aplicado el juez de Tennessee, tomando el derecho de
Tennessee como el todo sistemtico de este derecho actualizado en la probable
sentencia del juez extranjero (teora del uso jurdico).

12. Cmo creacin autnoma de las partes?


Pueden las partes elaborar calificaciones libremente? El art. 1326, Cdigo Civil
argentino, decan que el contrato no ser juzgado como de compraventa, aunque las
partes as lo estipulen, si para ser tal le faltase algn requisito esencial. En un
contrato internacional, las partes pueden elaborar la calificacin del negocio, pues
pudiendo derogar las normas coactivas de los sistemas de derecho privado internos,
pueden tambin acordar la calificacin con fines regulatorios del acto, para que sea
juzgado en subsidio a las estipulaciones de las partes por las reglas del tipo acordado del
derecho competente (lex causae).

13. Ausencia de norma general en el nuevo Cdigo de 2015


Es un tanto misteriosa esta ausencia, en apariencia, pero ha sido librada a la
jurisprudencia. Aunque hay algunas calificaciones especiales de derecho internacional
privado (v.gr. art. 2613, 14, 15 del nuevo Cdigo).

B) Cuestin previa

1. De qu se trata?
Hay que reconocer de entrada que ste es un problema sutil que los acadmicos han
sutilizado ms y ms. Sin evadir las dificultades, pretendemos presentarlas lo ms clara y
sencillamente posible. El problema surge, por ejemplo, cuando un tribunal argentino, para
decidir un caso, debe resolver dos cuestiones: una principal y otra previa, incidental o
preliminar.
Supngase que hay que resolver quin tiene derecho a una herencia, pero para
decidirlo antes hay que establecer si un matrimonio es vlido o si una adopcin es vlida
o una relacin de familia se debe reconocer, pues de la decisin de alguna de estas
cuestiones previa o previas depende la decisin de la principal del caso que es definir
quin hereda. Supngase que un brasileo muere domiciliado en Brasil y su esposa
sobrevive. Supngase que el matrimonio se celebr en la Argentina. Segn la norma de
conflicto argentina la sucesin se rige por el derecho brasileo del ltimo domicilio del
causante. Qu norma del conflicto debe aplicarse para decidir la validez del matrimonio?
Debe aplicarse la norma de conflicto argentina y el derecho argentino del lugar de
celebracin del matrimonio o la norma de conflicto del derecho brasileo, es decir, del
derecho brasileo que rige la cuestin principal, o sea, la herencia. Si segn el sistema
jurdico brasileo el matrimonio celebrado en la Argentina es nulo y segn el derecho
argentino es vlido, qu derecho rige el matrimonio?
Como vemos, para que el problema surja se requiere que la cuestin principal dependa
de otra cuestin previa que tambin implique elementos extranjeros y que pueda decidirse
por una norma de conflicto argentina distinta de la aplicable a la principal que conduzca a
la aplicacin de un derecho diverso del que resulte aplicable a la cuestin principal.
La discusin doctrinaria persigui durante mucho tiempo una solucin. En nuestro
ejemplo, una solucin exclua de la herencia a la pretendiente porque segn el derecho
brasileo ella no era la esposa, y si no se aplicaba el derecho brasileo, no se respetaba
el derecho que deba regir la herencia segn la norma de conflicto argentina. Otra
solucin daba la herencia a la esposa pues de lo contrario no se respetaba la norma de
conflicto argentina aplicable a la validez del matrimonio. La primera solucin pone nfasis
en la armona internacional siguiendo la solucin que probablemente dara el tribunal
brasileo. Vase a este respecto lo que luego tratamos acerca del reenvo y la analoga
con esta solucin. La segunda, da ms importancia a la armona interna pues la
peticionante puede ser considerada esposa en el derecho argentino para algunos efectos
y no para otros, por ejemplo, sucesorios.
Actualmente el problema no se mira con criterios tan generales y rgidos, sino
considerando la va que conduzca a la mejor solucin en cada caso. No hay un problema
de cuestin previa, sino tantos como puedan suscitarse en el contexto de los diferentes
casos. La orientacin material es innegable. Aqu presentamos los siguientes enfoques
metodolgicos, considerando las preferencias materiales como por ejemplo el favor
filiationis y el favor matrimonii. Sobre la orientacin material de la norma de conflicto
ver infra VI, pg. 254.

2. Como interpretacin de las normas de conflicto


El caso jusprivatista multinacional puede presentar cuestiones diversas pero
lgicamente vinculadas, de modo que una resulte condicionante de otra, condicionada.
As, la validez de una adopcin puede ser cuestin condicionante de una pretensin
hereditaria. Pueden presentarse varias cuestiones condicionantes. As, v.gr., una
pretensin sucesoria puede depender de la validez de un matrimonio que se invoca como
ttulo para fundar tal pretensin. A su vez, la validez de dicho matrimonio puede depender
de la validez de la disolucin de un matrimonio anterior de uno de los contrayentes del
ulterior, que se invoca como ttulo base de la pretensin hereditaria (ver el caso "Jobke v.
Neidig").
Se plantea, entonces, el problema de si el derecho elegido por la norma de conflicto del
juez para resolver la cuestin relativa al objeto de la pretensin en la demanda (cuestin
principal en virtud del criterio real) es tambin competente para resolver las cuestiones
previas o incidentales. El legislador ha querido que el derecho elegido para solucionar la
cuestin principal absorba la solucin de las cuestiones incidentales?
Ante todo, hay que dar la palabra al autor de las normas de conflicto. As, por ejemplo,
un contrato accesorio (v.gr., fianza) puede estar sometido al mismo derecho que rige el
principal (v.gr., prstamo); tales las reglas de los tratados de Derecho Civil Internacional
de Montevideo (1889, art. 36; 1940, art. 41). La norma de conflicto puede elegir el derecho
aplicable a la cuestin incidental. Cabra juzgar que "las normas que imponen en el
problema de la cuestin previa la doctrina de la equivalencia o de la jerarquizacin son
normas indirectas que indican las normas indirectas pertinentes. Se trata de una
norma indirecta de segundo grado" (Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, n
119). Empero, quiz resulte ms sencillo entender que la misma norma de conflicto elige
el mismo derecho como rector de todas las cuestiones.
Si las normas de conflicto callan respecto de las cuestiones incidentales, no se debe
an dar por agotada la tarea interpretativa y pasar a integrarlagunas. Antes hay que
estudiar la interconexin sistemtica de las normas de conflicto comprendidas, a fin de
descubrir la voluntad de su autor. Al parecer, cuando nuestro legislador manda aplicar el
derecho elegido en la norma de conflicto a una cuestin descripta en el tipo legal, no
quiere que ese derecho elegido sea aplicado tambin a otra cuestin (incidental) descrita
en el tipo legal de otra norma de conflicto, que elige otro derecho aplicable.
Consiguientemente, cabe afirmar que a falta de regulacin especial de las cuestiones
conectadas, el legislador ha querido resolverlas independientemente sometindolas a sus
respectivos derechos elegidos (lex causae) en los diversos tipos legales que ha
construido. Bien se advierte que el derecho elegido debe ser respetado tal cual es (uso
jurdico extranjero) slo en la materia para la cual es elegido. As, v.gr., el derecho del
ltimo domicilio del causante es elegido para regir su herencia, pero no para regir la
validez de una adopcin en que se funda una pretensin de herencia, regida por el
derecho domiciliario del adoptado (art. 32, ley 19.134). En realidad, se pregunta: cmo
resolvera el juez del ltimo domicilio del causante las cuestiones sucesorias tomando en
cuenta la probable sentencia del juez del domicilio del adoptado sobre la validez de la
adopcin?

3. Como elaboracin de la norma carente


Un delicado problema se plantea, en cambio, cuando slo la cuestin principal resulta
regulada en un tipo legal, y no la previa sobre la cual calla el legislador (laguna de norma
de conflicto).
Veamos qu interesante es, en este orden de ideas, el famoso caso "Grimaldi, Miguel
A., suc.", sentenciado por la Cmara Civil 2 de la Capital Federal el 22 de diciembre de
1948 (v. L.L., 54-413 y sigs.). En 1943 falleci el causante, de nacionalidad italiana, con
ltimo domicilio en Italia, habiendo adoptado en 1937 a Concepcin Di Paola Grimaldi,
tambin domiciliada en Italia y nacional italiana, y dejando en la Argentina un inmueble y
una cuenta corriente. La controversia se plante entre la hija adoptiva y el Consejo
Nacional de Educacin. Prescindamos por un instante de la metodologa con que la
Cmara y el juez resolvieron el caso. Examinemos el asunto as. La cuestin principal
relativa a la pretensin hereditaria de la hija adoptiva deba ser regida por el derecho
italiano del ltimo domicilio del causante (art. 3283, Cd. Civ. arg.). El juez italiano, muy
probablemente, aplicara el derecho italiano a la herencia de un nacional italiano. En
cuanto a la validez de la adopcin, la Cmara careca por entonces de una norma de
conflicto directamente aplicable. Se presentaba, pues, el problema de colmar la laguna
con el mismo art. 3283 o una norma anloga del D.I.Pr. argentino. En esta hiptesis,
parece razonable delegar en el derecho elegido para la cuestin principal la resolucin de
la previa, no regulada en la norma de conflicto del juez. Ahora bien: la norma de conflicto
sobre adopcin del juez cuya probable sentencia decidir la cuestin principal debe regir
la previa. En este caso, al derecho civil italiano debera habrselo aplicado a la validez de
la adopcin como elegido por el D.I.Pr. del derecho conectado para regir la cuestin
hereditaria. Por este camino se hubiese llegado al derecho civil italiano para solucionar
ambas cuestiones, logrndose as armona internacional y consistencia interna (ver, sobre
posibles contradicciones entre estos dos criterios, M. Wolff, ob. cit., pgs. 198 y 199).
El art. 2595, inc. c del nuevo Cdigo podra aplicarse al problema, aunque parece
haber sido redactado con la finalidad de rigor la adaptacin y no la cuestin previa.
Aquel inc. c se refiere a adaptaciones. En el problema de la cuestin previa se requiere,
en principio, elegir y no adaptar un derecho aplicable. El nuevo Cdigo debi haber
previsto y solucionado el problema de la cuestin previa.
Propongo aplicar independientemente a la previa y a la principal su derecho. Se da la
aplicacin acumulativa de dos o ms derechos. Surge una grave e inequitativa solucin
final, debera acudirse a posteriori a una preferencia electiva o a una adaptacin material.

C) Puntos de conexin

1. Definicin de los puntos de conexin


El "punto de conexin" es el concepto que en la consecuencia jurdica de la norma de
conflicto, elige y determina el derecho aplicable al supuesto contemplado en su tipo legal.
La expresin fue originariamente acuada en lengua germana con la
palabra Anknpfungspunkt. En Francia se habla de points de rattachement; en Italia,
de criteri di collegamento; en el mundo jurdico anglosajn, de point of contact, test
factor, localizer. El autor de la norma de conflicto ha de efectuar una eleccin justa del
derecho aplicable. No se trata, pues, de la eleccin del derecho ms justo, sino de la
eleccin justa del derecho ms prximo. La justicia atae aqu a la eleccin, no a lo
elegido. Un derecho puede ser elegido justamente para resolver el caso, y resolverlo,
empero, injustamente. Esta decisiva cuestin ya viene planteada segn Neumeyer, Die
gemeinrechtliche Entwicklung des internationalen Privatund Strafrechts bis Bartolus,
II, pgs. 66 y sigs. por el magister Aldricus, al parecer, el primero en discutir el asunto,
al final del siglo XII. Aldrico preguntaba: Quaesitur si homines de versarum provinciarum
quae diversas habent consuetudines sub uno lodenque indice litigan, utram earum (...)
iudex sequi debiat. El juez debera aplicar el mejor derecho. Debet enim iudicare
secundum quod melius ei visum fuerit. Es difcil determinar si Aldrico aluda al derecho de
contenido ms justo o al derecho que tuviese la conexin ms estrecha con el caso (cfr.
Gutzwiller, "Le dveloppement historique du droit international priv", en Recueil des
Cours, t. 29, 1929-IV, pgs. 14 y sigs.). Aqu est la cuestin medular de la teora del
punto de conexin: con qu criterios se debe elegir el derecho aplicable.
En rigor, no se puede adoptar criterios absolutos. No cabe apelar puramente al
"derecho ms justo". Ni cabe tampoco elegir el "derecho ms prximo" sin hesitaciones
sobre la justicia del derecho elegido. La clusula de orden pblico lo demuestra. La
moderna doctrina que propone aplicar the better law tiene ya su antecedente en Aldrico
(cfr. Juenger, "Choice of law in interstate torts", 118, en University of Pennsylvania Law
Rev., 202, 220-235 (1969); d., "Zum Wandel des internationalen Privatrechts",
en Schriften der Juristischen Studiengesellschaft. Karlsruhe, n 113 (1974), con crtica de
Kegel (ps. 35/44).
En cambio, el proceso de seleccin del derecho aplicable, en la doctrina
ms influyente, se encauza por elecciones flexibles mediante catlogos de "preferencias"
u otros connecting factors no basados en razones territoriales. As, Cavers (The choice of
law process, 1965) puede ser considerado el adalid de las preferencias flexibles. La
referencia a la most significant relationship del nuevo Restatemet norteamericano es
prueba evidente de tales conexiones flexibles. Ahora bien: la indeterminacin de los
puntos de contacto conduce a plantear el ms importante interrogante de nuestra materia:
el que Willes Reese ha caracterizado como la cuestin principal del D.I.Pr.
contemporneo, que es la de saber si debemos (y podemos) tener reglas (cfr. "Choice of
law: 'Rules or approach'", 57, Corn. L. Rev., 315, 1972).
Se echa de ver, entonces, una disputada cuestin, que trasciende el marco de la
ciencia del D.I.Pr. y atae a la filosofa del derecho: la flexibilidad de los criterios
generales rectores de las situaciones tpicas, a fin de rectificarlos en los casos atpicos.
Bien es verdad que los antiguos ya rectamente saban que "los deberes propios de la
virtud de la justicia son en mximo grado independientes del cambio de situaciones"
(Santo Toms, S. Th., II-II, 58, 10; II-II, 61, 2 ad. 1) y, por tanto, "la realizacin de esta
virtud es ms susceptible que ninguna otra de ser determinada de una vez para siempre"
(S. Th., I-II, 64, 2). Pero ello debe ser entendido en el contexto de un mundo en el cual los
casos jusprivatistas multinacionales nos enfrentan con relativa frecuencia a lo atpico, a
situaciones inditas en el comercio internacional, que requieren soluciones "tpicamente
atpicas". Se ha de buscar, pues, una armona razonable entre el rigor de la medida, sin la
cual no hay derecho, y su "relajamiento necesario para que impere la equidad, sin la cual
el 'derecho' es slo apariencia, porque ha perdido su fundamento de justicia". Tambin los
antiguos saban que en ciertos casos es malo seguir la ley constituida. Mas es bueno,
dejando a un lado las palabras de la ley, seguir lo que piden la razn de justicia y la
utilidad comn. Y a esto se ordena la equidad (Santo Toms, Comentario a la tica a
Nicmaco, 1085). Sobre el antagonismo entre seguridad jurdica y justicia en el D.I.Pr. de
contratos, cfr. Frank Vischer, Recueil des Cours, t. 142 (1974-II), pgs. 3 y sigs.
No es adecuado renunciar al hallazgo y establecimiento de puntos de conexin
razonablemente precisos. Lo contrario exigira siempre la precisin judicial. Pero el
derecho aspira a regular las controversias con criterios preventivos, orientadores para las
partes, de modo que stas puedan lograr la autocomposicin de sus intereses adecuada
al derecho preestablecido. No formular con algn rigor criterios de conexin sera sumir a
las partes en el riesgo de la incertidumbre sobre sus derechos subjetivos, con grave
peligro para la defensa de tales facultades, que vendran a quedar indeterminadas hasta
que la cosa juzgada las definiera, no ya declarativamente, sino ms bien
constitutivamente. No creo que el comercio internacional pueda soportar esta
imprevisibilidad sistemtica.
En otro orden de ideas, cabe preguntar ahora qu derecho definir los puntos de
conexin de la norma de conflicto. Hay que or primero al autor de la norma. Si l mismo
ha definido el concepto jurdico del punto de conexin con miras, especialmente, a
la interpretacin de la norma de conflicto, tal calificacin autnoma
prevalece indudablemente (arts. 6 a 9, Tratado de Der. Civ. de 1889, sobre calificacin
de domicilio comercial; art. 34, Trat. Der. Civ. 1889; art. 38, Trat. Der. Civ. 1940, y arts.
1212 y 1213, Cd. Civ., sobre lugar de cumplimiento de los contratos y art. 2652, segunda
parte del nuevo Cdigo que en algunas normas establece calificaciones especficas de los
puntos de conexin que entonces no se difieren por la lex fori general).
A falta de calificacin especial de los puntos de conexin, se debe acudir a los
conceptos que proporciona la lex fori.

2. Determinacin temporal de los puntos de conexin (conflicto


mvil)
Las situaciones vitales, por su misma historicidad, son dinmicas, mudables. Y esta
variabilidad de las situaciones acaece tanto en sus mutaciones temporales como en sus
movimientos espaciales. Esto es lo que explica los movimientos migratorios, que en las
situaciones jurdicas se producen por su trascurso de unos sistemas jurdicos a otros.
Una situacin jurdica constituida ciertamente bajo un sistema jurdico Aemigra al
sistema B. Es el caso de la internacionalizacin de una situacin jurdica originariamente
nacional.
Otra situacin jurdicamente problemtica, originariamente constituida en conexidad
con los sistemas A, B y C, puede mudar la conexin de B a X, o de B y C hacia X y Z, o
de A, B y C hacia X, Y y Z. Las variaciones pueden ser mltiples. Son supuestos de
situaciones jurdicas internacionales nmades.
Aqu est, segn nuestro enfoque, el lugar sistemtico en que se ha de ubicar el
tratamiento de los conflictos mviles en D.I.Pr., o el llamado, igualmente, problema del
"cambio de estatuto". Pero observamos que en la situacin jurdica ha de acontecer un
mudamiento tal que sea capaz de variar su conexidad con un sistema jurdico. Se trata,
precisamente, de la mutacin del elemento de la situacin fctica problemtica
subyacente al punto de conexin de la norma de conflicto.
Esta necesidad de que se trate del elemento subyacente al punto de contacto de la
norma de colisin pone de relieve otro requisito de aquel elemento: debe ser constituido y
determinado. Un hecho ilcito puede cometrselo continuadamente en lugares sometidos
a diferentes sistemas jurdicos. Pero el punto de conexin no se referir a ese "estado de
comisin continuado", sino al lugar de comisin o perpetracin. Habr que precisar, pues,
cul es este lugar. Y slo entonces tendremos fijado el elemento de la situacin requerido
en el punto de conexin.
Otras veces, el propio concepto jurdico localizador hace referencia a un estado de la
situacin fctica, eligindolo como elemento de conexin. Sean ejemplos la nacionalidad
o el domicilio. El concepto jurdico localizador (punto de conexin) de la norma de conflicto
capta de modo lgico-neutral el elemento escogido de la situacin fctica. Que este
elemento, a su vez, tenga cualidad normativa o fctica es otra cuestin. Pero
la eleccin de dicho elemento en el punto de conexin pertenece al autor de la norma.
Este autor suele dejar librada la precisin del punto de contacto a otra
voluntad integradora.
Ahora bien: aquel elemento constituido de la situacin fctica puede ser, en el orden
temporal, instantneo o continuado. Son instantneos los que se agotan en el tiempo con
su acontecer mismo, como el "lugar de celebracin", el "lugar de cumplimiento", el "lugar
de perpetracin". stos no originan conflictos mviles en el D.I.Pr.
Entre los elementos constituidos continuados se puede distinguir elementos
permanentes y variables. Son permanentes los que se mantienen constantes, como la
"situacin de un inmueble" o la "situacin de muebles inmviles", o sea, muebles de
situacin permanente. Slo un cambio de soberana podra afectar esta permanencia.
Son variables los elementos de la situacin fctica que habindose constituido bajo un
sistema jurdico (A), pueden abandonar aquella localizacin espacial y constituirla bajo
otro sistema (B), y de ste mudar a otros nuevos (C y... X), o retornar a los anteriores
(C, B) hasta el primitivo (A). He aqu la nacionalidad, el domicilio, la residencia, la
situacin de "muebles mviles", sean estos muebles de exportacin o de uso personal.
Estos elementos continuados variables son proclives a suscitar los llamados "conflictos
mviles".
Lo caracterstico de estos conflictos espaciales radica en su pertinaz resistencia a
resolverse con una primera localizacin. De modo que al intentar la solucin del conflicto,
conectndolo al elemento de la situacin fctica ya variado en el espacio, el conflicto se
muestra rebelde porque an persiste la indeterminacin espacial. En rigor, no es mvil el
conflicto, sino el elemento de la situacin fctica captado en el punto de conexin. El
conflicto es subsistente o ulterior.
El desplazamiento del elemento de conexin por lugares sometidos a diferentes
sistemas jurdicos origina una nueva indeterminacin en el espacio de la situacin fctica
que as queda desprovista de una consecuencia jurdica precisa. Se trata, entonces, de
volver a localizar la situacin. Pero, y he aqu otro rasgo tpico del conflicto subsistente, se
buscar una nueva localizacin mediante el mismo elemento desplazado, sin recurrir a
otro elemento de la situacin.
La nueva localizacin espacial es alcanzada determinando un momento preciso en el
curso del desplazamiento. Esta precisin temporal no modifica para nada la naturaleza del
conflicto subsistente en el espacio, que no se transforma en un conflicto en el tiempo.
Observamos, adems, otra distincin. Hay que discernir el problema del cambio o
desplazamiento del elemento localizador de la cuestin de su aniquilamiento o extincin.
El primer problema puede ser resuelto por determinacin temporal o por una conexin no
acumulativa condicional subsidiaria. Al segundo slo puede dirimrselo por esta ltima. Si
se califica el "domicilio conyugal" como el lugar donde los cnyuges "viven de consuno"
(Tratado de Der. Civ. Intern. de Montevideo de 1940, art. 8), acaece su extincin al
liquidarse la efectiva "convivencia". En este caso rige la conexin subsidiaria "domicilio del
marido" (art. 8). Pero, en ciertos supuestos (abandono de la mujer por el marido, v.gr.), la
determinacin temporal se hace en el mismo momento en que se extingue el domicilio
conyugal, o sea, manteniendo ultraactivamente dicho domicilio la mujer
abandonada aunque falte convivencia. Las normas de jurisdiccin internacional de
Montevideo en materia de efectos personales del matrimonio, ante la extincin del
domicilio conyugal como convivencia, eligen como conexin el mismo domicilio en el
momento de su propia extincin: "ltimo domicilio conyugal" (art. 59). En el D.I.Pr. interno
argentino, la Corte Suprema de la Nacin, previa calificacin integrada del concepto
normativo de domicilio conyugal, lo determin al efecto de hallar el contacto
jurisdiccional internacional en el lugar de la ltimaefectiva convivencia de los cnyuges, en
el famoso caso "Vlasov" (sentencia del 25/III/1960, en L.L., 98-287, comentario de
Goldschmidt).
Se debe deslindar de los supuestos anteriores la aplicacin de una conexin
subsidiaria por una "referencia media" (cfr., sobre la construccin de las normas indirectas
con puntos de conexin subsidiarios segn la "teora del desistimiento", Werner
Goldschmidt, Sistema y filosofa, cit., t. I, pg. 353). En todas estas hiptesis resulta el
fracaso de la conexin originaria. Pero mientras en aquellos casos la causa del fracaso
finca en un desplazamiento o extincin del elemento localizador, en ste la razn del
malogro estriba en el "desistimiento", que un D.I.Pr. extranjero hace de la aplicacin de su
derecho material, frustrando as, segn la teora de la referencia media, la conexin
original.
Queda configurado, de tal manera, el problema del conflicto ulterior o meta-
conflicto originado en la movilidad del elemento localizador de la situacin fctica captado
en el punto de conexin de la norma de conflicto. El hallazgo de los criterios de solucin
del meta-conflicto debe remitirse a una investigacin axiolgica.
El interrogante es: en qu momento sera justo contemplar el elemento localizador
mvil? En otras palabras: cul es el "tiempo crtico" de la conexin en la norma de
conflicto?
As planteado el problema, queda eliminada como criterio de solucin "la metodologa
de los derechos adquiridos" (cfr. Franois Rigaux, "Le conflit mobile en droit international
priv", Recueil des Cours, t. 117, (1966-I), 329-444, n 42, y la doctrina citada en notas 21
a 23; sobre la relacin entre la doctrina de los vested rights y las teoras italianas de la
"recepcin" del derecho extranjero, cfr. Henri Batiffol, Droit international priv, cit., t. 1.
nmeros 326 y 327).
Se trata, nuevamente, de hacer gravitar la situacin fctica, cuyo primer elemento
localizador se ha desplazado, a travs de varios sistemas jurdicos, hacia el sistema ms
razonablemente conexo a ella.
La situacin fctica problemtica captada por el tipo legal suele presentar un hecho
jurdico determinante, esencial. Ese hecho tiene una suerte de fuerza rectora de la
situacin fctica. Es el hecho jurdico que causa la constitucin, modificacin o extincin
de la situacin descripta en el tipo.
Ahora bien: aquel hecho goza de una doble localizacin, en el espacio y en el tiempo.
Precisamente su localizacin temporal determinar el momento crtico en que se habr
de apreciar el elemento mvil subyacente al punto de conexin.
El criterio de localizacin propuesto no constituye una norma de reparto no es ste el
lugar para intentar delimitar la norma de reparto del principio de reparto o de las llamadas
"clusulas generales" (cfr. Werner Goldschmidt, Introduccin, cit., n 289; sobre la difcil
separacin conceptual, cfr. tambin Josef Esser, Principio y norma en la elaboracin
jurisprudencial del derecho privado, Bosch, Barcelona, 1961, pgs. 63 y sigs., y 93 y sigs.;
para un intento de esclarecimiento, cfr. nuestro estudio "Teora de la justicia", en D.J.,
peridico del 17 de marzo de 1972, n 64, pgs. 27 a 30). En cambio, slo funciona
como criterio de valor orientando la precisin normativa en cada caso.
En consecuencia, aquel criterio quedar excluido frente a una valoracindel caso
concreto que suscite un deber ser ideal aplicado personal (en el juez) de separarse del
criterio de orientacin.
Esta valoracin decide la eleccin del sistema jurdico que en justicia debe dar la
solucin del caso. De ah que la valoracin persiga
una justiciaindirecta (Internationalprivatrechtliche Gerechtigkeit, Kegel).
Ahora bien: todo el problema finca en saber si la norma general de conflicto ha de
contener en su consecuencia jurdica la referencia al momento localizador en caso
afirmativo, si habr que formular una norma general para todos los supuestos de
conflictos ulteriores, o si cada norma de conflicto especial (sobre cada gnero de casos)
localizar su tiempo crtico.
Ambas cuestiones deben ser negadas. Slo le es dable al legislador orientar al juez
mediante un criterio de valoracin que pueda ser excepcionado por valorizaciones
concretas. El D.I.Pr. positivo suele ofrecer, no obstante, normas de conflicto especiales
con puntos de conexin temporalmente localizados.
Tomemos ahora, como punto de partida, una norma de conflicto cuyo punto de
conexin carezca de localizacin temporal.
El problema consiste en: si se trata de fijar el sentido de la norma (interpretacin), si se
requiere colmar una laguna de la ley (integracin) o si hay que precisar la voluntad
deliberadamente incompleta del autor de la norma (determinacin). La respuesta es: urge
determinar con precisin el momento decisivo del elemento localizador en el punto de
conexin de la norma de conflicto incompleta.
La solucin del "conflicto mvil" por interpretacin de la norma de conflicto (Frederic C.
Savigny, Trait de droit romain, trad. Ch. Gunoux, Fermin Didot Frres, Paris, 1851, t.
VIII, 383, pg. 364; E. Bartin, ob. cit., t. I, 78, pg. 195, nota 1; P. Arminjon, ob. cit., I,
n 155; H. Lewald, ob. cit., pgs. 94 y 95; W. Wengler, "Skizzen zur Lehre vom
Statutenswechsel", en Rabels Zeitschrift fr auslndisches und internationales
Privatrecht (1958), 538, 541, 561, 569; d., "The general principles of private international
law", en A.D.I. Recueil des Cours, (1961-III), t. 104, pgs. 419 y sigs.; F.A. Mann, "The
time element in the conflict of laws", en British Yearbook of International Law, t. 31,
1954, pgs. 222 a 224 y 246; J.K. Grodecki, "Conflict of laws in time", en B.Y.I.L., 1959, t.
35, pg. 59; J.H.C. Morris, "The time factor in the conflict of laws", en International and
Comparative Law Quarterly, 1966, pg. 426; J.G. Castel, "Comments: Conflicts of laws in
space and in time, conflict mobile...", en Canadian Bar Review (Toronto), pgs. 608 y 609;
A. Tommasi di Vignano, Lex fori e diritto straniero (Padua, 1964), pg. 161, nota
361; A.C.J. Mulder, "International Privatrech en over gangsrecht", en Weekblad
voor Privatrecht, Notaris ambt en Registratie, 1929, pgs. 1 a 3; M.K. Fahmy, "Le conflit
mobile de lois en droit international priv franais", tesis de doctorado presentada y
sostenida en la Facultad de Derecho de Pars, el 11 de julio de 1951, bajo la presidencia
del profesor Niboyet (dactilografiada), esp. nmeros 169 y sigs.; P. Graulich, Principes de
droit international priv, conflits de lois, conflits de juridictions, Dalloz, Paris, 1961, n 176;
C. Gavalda, Les conflits dans le temps en droit international priv, Sirey, 1955; F.
Rigaux, Le conflit mobile, ob. cit., n 46), la solucin, reiteramos, supone que se ha
de investigar la autntica voluntad del autor de la norma. Pero esa tarea, en nuestro caso,
sera insuficiente, ya que la voluntad del autor de la norma ha sido dejar deliberadamente
la determinacin del momento crtico al juez.
Es claro que cabr objetar, contra esta posicin, que supone ya resuelto lo que intenta
demostrar: la autntica voluntad del autor de la norma. Pero en el fondo no es as, pues
la interpretacin, siempre imprescindible, es la que nos revela que el autor, o bien no
pens el problema (laguna), o quiso remitirnos a la determinacin del juez.
La carencia o ausencia de norma alguna en el ordenamiento jusprivatista internacional
configura estrictamente una laguna de la ley.
En nuestro caso contamos con una norma; slo que se trata de una norma incompleta.
En estos supuestos de normas incompletas se ha visto el problema de "lagunas en
sentido propio", o se ha hablado de "laguna de la norma". Pero generalmente se entiende
por laguna la que fue llamada "laguna impropia", o tambin "laguna de la ley" y, ms
modernamente, "laguna de regulacin".
Es posible que a veces, a pesar de contar con una norma determinada, nos hallemos
frente a una laguna axiolgica por oposicin a la laguna histrica (carencia de norma). Se
abre una laguna axiolgica si la norma conculca la justicia. En este caso, una norma es
"esperada" para corregir un "defecto", de la ley. Ser posible que el juez se halle frente a
este tipo de laguna cuando la regulacin del conflicto "mvil" venga predeterminada en
normas generales.
Observo que las distinciones categoriales expuestas no slo cumplen una funcin
gnoseolgica en este estudio. Tienen, adems, un fin de coordinacin de las funciones
legislativa (normacin general) y judicial (normacin individual).
La precisin judicial determina el vaco querido por el legislador, lo completa y colma.
En esto tiene ligamen estrecho con las "lagunas de la norma", en cuanto que en ellas
tambin el juez debe colmar el vaco. Pero aqu se trata de una carencia no querida por el
legislador.
En el supuesto de determinacin por precisin judicial no es dable esperar una
reaccin normativa general del legislador. En cambio, siempre cabe aguardar una norma
general legislativa cuando nos enfrentamos con "lagunas de la norma" no queridas.
A falta de una precisin temporal del punto de conexin de la norma de conflicto, se
sigue una facultad de determinacin del juez atribuida a l por la propia abstencin legal.
El legislador puede darle al juez, sin embargo, ciertos criterios de precisin. As, se
podr preceptuar: "El tiempo de la conexin se determinar observando el momento de
aparicin del hecho jurdico que causare la constitucin, modificacin o extincin de la
situacin captada en el tipo. El juez podr apartarse de este criterio cuando conduzca a
un resultado irrazonable".
Frente a una norma indirecta cuyo punto de conexin se hallare predeterminado
legislativamente y que ante un caso concreto condujese a una injusticia, sera dable
esperar dos soluciones. La primera, de sujecin estricta a la norma general; otra,
de integracin axiolgica judicial, por elaboracin de una norma individual justa.
Si las valoraciones concretas descriptas en normas individuales se generalizaran por
ejemplaridad, cabra esperar la sancin de una nueva norma legislativa ajustada a la
ejemplarizacin judicial. Tambin sera de esperar una derogacin de la norma general y
la sancin de una norma de delegacin de precisin.

D) Derecho extranjero

1. Definicin del derecho extranjero


El derecho de un pas extranjero es lo que probablemente sus jueces diran que es.
Tomando como precedente el caso "Collier c. Rivaz" (1841), 2 Curt. 855, los
tribunales ingleses desarrollaron, desde 1926, una construccin que adecuadamente fue
llamada por Cheshire la foreign court theory. Herbert Jenner deca, en tal caso: the court
sitting here decides from the persons skilled in that (Belgian) law, and decides as it would
if sitting in Belgium (cfr. crtica en "Cheshire-North", Private international law, 9 ed.,
1974, pgs. 62 y sigs.).
De modo que el juez nacional debe fallar "como lo hara" el juez del pas cuyo derecho
resulta aplicable. En 1935, Werner Goldschmidt formul su clebre teora del uso jurdico
en su fundamental tesis "La consecuencia jurdica de la norma del derecho internacional
privado". ltimamente, deca Goldschmidt: "Si se declara aplicable a una controversia un
derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el mximo
grado de probabilidad le dara el juez del pas cuyo derecho ha sido declarado aplicable;
como punto de referencia, es preciso tomar al juez ante quien la controversia podra
haberse radicado si realmente se hubiese planteado en aquel pas"
(Derecho internacional privado, 4 ed., 1982, n 142). Esta concepcin, proyectada sobre
el funcionamiento integral de la norma de conflicto, conduce a decisivas consecuencias.
Actualmente, el profesor Wilhelm Wengler considera que aplicar un derecho X es, con
relacin a una situacin particular, dictar la disposicin judicial que hubiese adoptado el
juez del pas X si ste hubiese sido competente para entender en el caso ("Das
Burgerliche Gesetzbuch mit Besonderer Bercksichtigung der Rechtsprechung des
Reichgerichts und des Bundesgerechtshofes Kommentar hrsg. von Mitgliedern des
Bundesgerichtshofes" 12.VI: Internationales Privatrecht, bearb. von Wilhelm Wengler
(auch als Sonderausgabe), 1 und 2 Teilbd., Berlin und New York, 1981, I, pgs. 40, 100,
183). Es de destacar la sugerente idea de Wengler al presentar la aplicacin de reglas de
conducta extranjeras en un proceso civil como forma de asistencia judicial internacional
prestada al Estado extranjero Anwedung auslndischer Verhaltensnormen im
Zivilprozess als Gewhrung von "Rechtshilfe" aus fremde Staaten... (p. 40) por el
Estado del foro.
Cabe tener presente que el art. 2 de la Convencin Interamericana sobre Normas
Generales de D.I.Pr. dispone que "los jueces y autoridades de los Estados partes estarn
obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del Estado cuyo
derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar
la existencia y contenido de la ley extranjera invocada" (ver la Convencin de Montevideo
de 1979). En cuanto a la prueba del derecho extranjero, ver el captulo IX de esta obra.

2. La probable y completa sentencia extranjera


En el aspecto del caso enfocado en el tipo legal de la norma de conflicto, la remisin al
derecho extranjero importa una referencia a la eventual decisin que concreta y
efectivamente tomara el juez extranjero. La imitacin de su probable sentencia requiere
tomar en cuenta todas las disposiciones que l tomara. As, el juez argentino deber
considerar la constitucionalidad de una norma extranjera segn lo hara el juez forneo.
Debe seguir sus reglas interpretativas e integradoras. En suma: debe concretar la
proyeccin del sistema jurdico extranjero sobre el objeto de la remisin, esto es, sobre el
tipo legal sujeto al derecho extranjero.

3. Las normas de polica del D.I.Pr. extranjero


Consiguientemente, se habr de tomar en cuenta, tambin, las normas de polica que
el juez extranjero aplicara inmediatamente. Tales normas, en cuanto se refieren al
derecho interno del juez extranjero, excluyen toda posibilidad de "transmisin" a otro
derecho extranjero o de reenvo al nuestro. Funcionan anlogamente a la "teora del
desistimiento" (Von Bar, Westlake, Lerebours-Pigeonnire), segn la cual, si
el D.I.Pr. extranjero conectado considera aplicable su propio derecho privado interno, ste
se aplica. He aqu la teora de la referencia media segn Goldschmidt (ob. cit., n 137 y
144). Empero, aun no existiendo normas de polica del D.I.Pr. extranjero conectado, cabe
la referencia media si este derecho acepta la remisin.

4. Las normas materiales del D.I.Pr. extranjero


Si el juez forneo dispone en su D.I.Pr. de una norma material que directamente decide
el aspecto del caso, hemos de tomar en consideracin su probable pronunciamiento
basado en tal norma sustancial.

5. Las normas de conflicto del D.I.Pr. extranjero


A fin de imitar la probable decisin del juez extranjero, hemos de seguirlo a travs de
todas las transmisiones o remisiones que haga en virtud de sus normas de conflicto y de
las normas de conflicto extranjeras que posiblemente tome en cuenta. He aqu la
referencia mxima o total. Pero siempre imitaremos los pasos del juez extranjero para
llegar con l a su resultado. No imitaremos a jueces de terceros pases, sino slo al juez
del pas cuyo derecho indica como aplicable nuestra norma de conflicto. Si ste sigue
transmisiones o reenvos, slo a ste imitaremos.
Si las normas de conflicto del juez extranjero transmiten el caso a un tercer derecho y
ese juez sigue la transmisin, el juez argentino tambin lo har. As tambin con
transmisiones ulteriores que eventualmente siguiese el juez extranjero. Bien se advierte
que el juez extranjero aludido es el juez del pas cuyo derecho declara aplicable nuestra
norma de conflicto. Si las normas de conflicto del juez extranjero reenviaran el caso a la
competencia del derecho argentino y aqul juzgara el caso segn el derecho privado
argentino, el juez argentino aplicara su derecho privado como lo hara el extranjero. Si
ste, mediante un doble reenvo, probablemente concluyese aplicando su propio derecho
privado, el juez argentino aplicara este derecho imitando siempre al juez extranjero.
Cuando mediante el reenvo se puede alcanzar la armona de decisiones, su justificacin
se funda directamente en el fin del D.I.Pr. La teora del uso jurdico posibilita que el juez
argentino imite al juez extranjero y logre este fin. Qu ocurre si el juez extranjero (v.gr.,
el juez ingls) tiene iguales propsitos? El asunto no puede ser planteado en abstracto.
Siempre hay que partir de la controversia planteada en un pas. Los jueces del pas donde
efectivamente se suscita el caso son quienes tienen la ltima palabra para imitar
al extranjero. De modo que si el juez ingls, aplicando el D.I.Pr. argentino, culminara
aplicando el derecho privado ingls, el juez argentino debera aplicar el derecho
privado ingls. Cuando los dos jueces siguen igual mtodo, el juez que efectivamente
debe resolver el caso debera hacerlo suponiendo que el juez extranjero fallara, en
definitiva, segn su derecho privado interno. Esta suposicin resulta bastante confirmada
por la tendencia general de los jueces a aplicar su propia lex civilis fori.
Por tanto, frente al problema del reenvo no cuadran posiciones lgicas inflexibles. El
juez de la efectiva decisin intentar hacer funcionar las normas de conflicto con miras a
la armona de decisiones. Si tal armona no resulta hacedera, la razn para que el juez
argentino tome en consideracin las normas de conflicto extranjeras estriba en la fidelidad
a la probable decisin fornea. Empero, se ha de perseguir tal armonizacin mediante el
reenvo (cfr. Martin Wolff, Derecho internacional privado, Barcelona, 1958, pg. 194).
El nuevo Cdigo regula el reenvo en su art. 2596. Admite el reenvo de derecho
material argentino. En la eleccin del derecho aplicable se entiende la eleccin del
derecho material salvo disposicin en contrario. No deja de ser una solucin efectiva pero
chauvinista.

6. Las normas de derecho pblico extranjero


El juez extranjero seguramente aplicar sus normas de derecho pblico relativas al
caso. La inaplicabilidad del derecho pblico forneo no es dogma ya (cfr. Pierre
Lalive, Sur l'application du droit public tranger, 1971, pgs. 103 y sigs.; Johannes
Schulze, Das ffentliche Recht im Privatrecht, Frankfurt am Main, 1972, pgs. 46-57;
Annie Toubiana, Le domaine de la loi du contrat en droit international priv
(contrats internationaux et dirigisme tatique), Paris, 1972, pgs. 171-173). "El juez debe
aplicar la legislacin econmica del derecho propio del contrato" (Ole Lando, "The EC
Draft convention on the law applicable to contractual and non contractual
obligations", RabelsZ., 38 [1974], pgs. 6 y sigs.). En cuanto tales normas de derecho
pblico del juez extranjero configurarn probablemente su decisin efectiva, debe
imitrselas en jurisdiccin argentina.

7. Las normas sobre calificaciones del derecho extranjero


En tanto el juez extranjero muy probablemente aplicar las categoras, conceptos y
clasificaciones imperantes en su propio ordenamiento, la imitacin de su sentencia deber
estar fundada incluso en tales calificaciones, sean del D.I.Pr., del derecho privado o de
otra rama de su sistema, que resulten inmediatamente relacionadas con el caso sujeto al
derecho del juez extranjero.

E) Fraude a la ley

1. Como interpretacin de los puntos de conexin


El legislador de la norma de conflicto ordinariamente describe en el punto de conexin
una situacin objetiva y real, no artificialmente aparentada por las partes al solo fin de
conseguir la aplicacin del derecho querido por ellas, escapando a la imposicin del
derecho querido por el legislador. Cuando el legislador somete la capacidad de una
persona al derecho de su domicilio, no quiere ordenar la aplicacin del derecho del pas
en el cual dicha persona aparentemente constituye domicilio, porque no quiere que su
capacidad se gobierne por el derecho que l elige, contrariando la eleccin del legislador
y evadiendo con ello el derecho que el legislador quiso aplicar. El fraude consiste en que
se aparenta sometimiento a la eleccin del legislador, cuando en realidad se hace
eleccin por las partes del derecho aplicable. Es claro que este fraude no cabe cuando el
legislador permite libremente a las partes elegir el derecho aplicable (cfr. sobre autonoma
de la voluntad en los contratos internacionales). Pero cuando el legislador elige, las partes
no pueden adulterar dicha eleccin mediante la creacin artificial de los puntos de
conexin. Esto es tanto como desviarse realmente de la autntica voluntad del
legislador so color de una aparente adecuacin a las palabras de la norma de conflicto. Si
un argentino de dieciocho aos constituye su domicilio en Italia y all adquiere la mayora
de edad, luego no puede volver a la Repblica con diecinueve aos y alegar su mayora
en virtud del art. 139, Cdigo Civil, si aquella "ida y vuelta" aparece slo motivada por
la intencin de obtener la mayora antes de los veintin aos, evadiendo as la ley
argentina normalmente aplicable de no sobrevenir aquella radicacin fraudulenta en
el extranjero.
Los puntos de conexin que el legislador no estableci como negocios jurdicos de las
partes no pueden ser manejados por ellas con el propsito de convertirlos en elecciones
del derecho aplicable realmente conseguidas. Muy agudamente, Goldschmidt dice que el
fraude a la ley aplicable consiste en que los fraudulentos manejan la relacin de causa y
efecto que opera sobre el legislador como una relacin de fin y medio (ob. cit., n 120). En
realidad, se quiere sustituir el fin del legislador por el fin de las partes, pero guardando la
apariencia de seguir el fin del legislador.
Se trata de una infidelidad voluntaria de las partes a la voluntad real del legislador.
Aqullas, que deberan ajustar sus conductas a lo que realmente ha querido ordenar el
legislador, deliberadamente quieren aparecer obedeciendo al legislador siguiendo un
mandato que ste nunca les ha dado en realidad. Se pone de manifiesto la maniobra
apenas se compara lo que el legislador entendi por punto de conexin (interpretacin
subjetiva) y lo que las partes aparentaron hacer pasar por tal (infidelidad al legislador).
ste es el punto ms arduo de la teora del fraude a la ley: la prueba de la intencin
fraudulenta de las partes.

2. Como interpretacin de las conductas de las partes


Desde luego, la evidencia de la intencin fraudulenta tiene que ser extrada de la
conducta exterior de las partes. Goldschmidt caracteriza muy afortunadamente
dos indicios tpicos de la intencin fraudulenta (ob. cit., n 120). Uno es la expansin
espacial de las conductas: las partes aparecen en un pas extranjero a veces tan slo
representadas donde no pueden justificar su actuacin; otro es la contraccin temporal:
las partes obran muy aceleradamente. El criterio general puede ser establecido, a nuestro
juicio, con la siguiente directiva: hay que destruir las presunciones tpicas de fraude
suministrando razones objetivas que justifiquen las conductas
aparentemente extraordinarias. Pero observamos que la presuncin legal de buena fe de
las partes (art. 16, Cd. Civ.), aun siendo una presuncin relativa, se mantiene firme
mientras no advienen presunciones precisas, graves y concordantes que lleven al juez a
la certeza moral del fraude a la ley. La carga de la prueba del fraude le incumbe a quien
lo invoca. Sin aquella certidumbre sobre el fraude, no cabe a los jueces fundarse en
meras conjeturas o indicios escrupulosos, so pena de caer en arbitrariedad. Ahora bien:
como en toda decisin jurdica, hay que tener presente que "la certeza que acompaa a la
prudencia no puede ser tanta que exima de todo cuidado" (cfr. Santo Toms, S. Th., II-II,
47, 9 ad. 2). No cabe sino una probabilis certitudo (S. Th., II-II, q. 70 ad. 2) sobre la
conducta fraudulenta. Pero los jueces tampoco deben dejarse influir por estados de
"conciencia escrupulosa", convirtindose en "cazadores de brujas". Ello sofocara la
proteccin del comercio internacional, pues las partes se veran arbitrariamente sujetas a
un derecho ajeno al previsto para regir sus negocios internacionales. Lo expuesto vale
especialmente en materias libradas al derecho elegido y creado por las partes.
La intencin de las partes persigue la evasin de las normas coactivas del derecho
normalmente competente, mediante la creacin artificial de elementos extranjeros que
conduciran al juez a la aplicacin de un derecho extranjero. He aqu el elemento
normativo que torna razonablemente probable el fraude si no concurren circunstancias
que al menos hagan incierta la finalidad fraudulenta.

3. El fraude a la ley en la eleccin del derecho aplicable y del


juez competente
Las partes pueden elegir el derecho aplicable a un contrato si ste reviste
carcter objetivamente internacional. No pueden crear artificialmente elementos
de extranjera para evadir las normas coactivas del derecho propio de un caso
absolutamente interno (reiner Inlandsfall). Otro tanto cabe afirmar respecto de las
prrrogas de jurisdiccin internacional en casos absolutamente internos (cfr., sobre
elecciones abusivas de jurisdiccin, H. Gaudemet-Tallon, La prorogation volontaire de
juridiction en droitinternational priv, n 359 y sigs.).

4. Normas de polica y fraude a la ley


Al considerar las normas de polica se examinar su naturaleza excluyente de toda
eventual aplicacin de derecho extranjero y de normas diversas creadas por la voluntad
de las partes. La finalidad de aquellas normas suele ser tambin la prevencin del fraude
a la ley nacional. Veamos que el art. 7 de la ley 2393, de matrimonio civil, declaraba
aplicable a la disolubilidad de matrimonios celebrados en la Repblica exclusivamente la
ley argentina. Las partes slo podan intentar el fraude a esta norma celebrando
artificialmente el matrimonio en el extranjero, para evadir la aplicacin de la ley argentina
a la futura y eventual disolucin del vnculo. He aqu el fraude a la expectativa contra el
art. 7 (cfr. Goldschmidt, ob. cit., n 126, 253, 254, 316). En cambio, no poda haber fraude
retrospectivo al art. 7. Aunque la autoridad de Goldschmidt avala esta tesis (ob. cit., n
126), los cnyuges que han celebrado matrimonio en la Argentina ya no podan cometer
fraude al art. 7, que se aplicaba inexorablemente, sin que resultara para nada relevante
que ocurriesen a domiciliarse o a crear apariencia de domicilio en el extranjero.
Sencillamente, porque en el art. 7 el domicilio no es punto de conexin decisivo del
derecho aplicable a la disolucin de dicho matrimonio. Las partes no podan
siquiera intentar tilmente la creacin artificial de un punto de conexin que el legislador
del art. 7 no contemplaba. Vase ahora el art. 160 del Cdigo Civil.
Anlogas reflexiones merece la norma de polica del art. 124 de la ley 19.550. Si existe
sede o exclusiva explotacin en la Argentina, de nada les valdr a las partes constituir la
sociedad comercial en el extranjero, pues en aquellas circunstancias de conexin se
aplica exclusivamente la ley argentina. Para evadirla deberan crear ficticiamente la sede
y una explotacin en el extranjero.

5. Fraude a la ley extranjera


Hay que recordar la norma del art. 1208, Cdigo Civil argentino, inspirada en la
doctrina de Story, segn se puede apreciar en la nota de Vlez Sarsfield al artculo citado.
Empero, es de justicia reconocer a Pothier, Trait du contrat d'assurances (1847), 58,
como primer censor de la prctica reinante que asignaba eficacia a contratos contrarios a
las leyes de otros pases. Luego lo siguieron muchos autores (cfr. muy detalladamente
en Rabel., ob. cit., II, pgs. 585 y sigs.). Nuestra norma declaraba la ineficacia en la
Argentina de los contratos celebrados en la Repblica para violar los derechos y las leyes
de una nacin extranjera. He aqu una norma argentina fundada en un principio de validez
universal. En rigor, su raz ms profunda se halla en el mandatum novum de Jesucristo.
Observamos que nuestra norma es incondicional en un sentido. No
consideramos ineficaces los contratos contrarios al derecho extranjero a condicin de que
en dicho pas hagan lo propio con los contratos contrarios a nuestro derecho
(reciprocidad). Empero, juzgamos ineficaces en la Argentina los contratos contrarios a un
derecho extranjero con tal de que este derecho no conculque, a su vez, los principios del
orden pblico argentino.

6. Sancin del fraude a la ley


La inexistencia del fraude a la ley es condicin de aplicabilidad del derecho extranjero
conectado por la norma de conflicto. De ah que Goldschmidt considere el fraude a la ley
como la caracterstica negativa del tipo legal de la norma de conflicto. Si ella no se
configura, la consecuencia de la norma de conflicto se opera normalmente; si se presenta,
paraliza la consecuencia jurdica.
El fraude a la ley provoca la ineficacia de las consecuencias fraudulentas perseguidas
por las partes. Slo a ellas alcanza. En definitiva, acreditado el fraude a la ley, se
sanciona la evasin mediante la sumisin del acto a su derecho propio. Las partes
quisieron sujetar el acto, normalmente regido por el derecho X, a otro derecho Y. El
legislador reacciona sancionando con la ineficacia la pretendida sumisin fraudulenta de
las partes. El acto o hecho instrumental del fraude debe caer tambin. As, la nacionalidad
obtenida con fines fraudulentos carece de validez. Igualmente acaece con otros puntos de
contacto artificiales. Son irreales; luego, debe juzgrselos no ocurridos.
El art. 2598 del nuevo Cdigo regula el fraude a la ley. Lo que se desconoce son los
actos o conductas fraudulentas. Los hechos no pueden desconocerse ni dejar de ser
tenidos en cuenta como dice el texto del art. 2598. Los hechos son "testarudos"
(Durkheim). Si se prueban pueden demostrar fraude. Antes que igualarlos habr que
tenerlos en cuenta, precisamente al revs del texto que lo dice.

F) Orden pblico

1. Como clusula de reserva en la norma de conflicto

a) El "espritu de la legislacin"
La imitacin del uso jurdico extranjero conectado por la norma de conflicto argentina
no es incondicional. Los jueces argentinos lo imitan a condicin de que respete el "espritu
de la legislacin" de nuestro pas (art. 14, inc. 2, Cd. Civ. y ahora art. 2600 del nuevo
Cdigo). Los principios del derecho argentino actan como "clusula de reserva" frente a
las soluciones del derecho extranjero. Tal clusula de reserva (Zitelmann) hace excepcin
a la aplicacin del derecho extranjero, funcionando como caracterstica negativa de la
consecuencia jurdica de la norma de conflicto (Goldschmidt). Ello significa que si se
ofende tal clusula, que sintetiza los principios del derecho argentino, la proyectada
imitacin del uso jurdico forneo no se actualiza.

b) Elasticidad de los principios generales


La incompatibilidad con el "espritu de la legislacin" a que alude el art. 14, inc. 2 y
ahora el 2600 del nuevo Cdigo, debe resultar de la lesin a principios generales inferidos
de normas positivas de la legislacin. No basta la contradiccin con una norma o
disposicin particulares si no se contradice un principio. En algunos casos es clara la
distincin, pero en otros las dificultades son graves. La primera dificultad proviene de
la vaguedad de los principios generales, la cual produce hesitaciones en los lmites del
principio. As, v.gr., una prescripcin liberatoria algo ms breve o ms larga que la vigente
en una norma argentina no ataca el principio de prescriptibilidad. Pero la dificultad se
presenta en la determinacin del quantum ms breve o ms largo conciliable con el
principio. Una sensible diferencia del plazo de la prescripcin puede significar
una finalidad distinta de la prescripcin, que atae ya a su "esencia espiritual". Otro tanto
acaece con el principio sucesorio de la legtima respecto del quantum de sus
porciones, aunque el derecho comparado exhibe porciones razonables que no destruyen
el principio mismo.
Se decidi que un plazo de prescripcin forneo ms largo que el legislado en la
Argentina no afecta nuestro principio (Cm. Civ., 5/XII/1903, Fallos, 161:361; Cm. Civ.
1, 31/VII/1929, J.A., 30-415, y G.F., 82-197, y dictamen del fiscal de Cmara, Dr.
Mackinlay Zapiola; juez Dr. Arriola, 30/IX/1925, y fiscal de Cmara, Dr. Mackinlay Zapiola,
en J.A., 27-734, y G.F., 74-147; Cm. Com., 11/V/1940, J.A., 70-512, con nota favorable
de Hugo Repetto Salazar, "El conflicto de leyes en la prescripcin liberatoria de las
obligaciones contractuales").

c) Obligaciones naturales
El testamento verbal del derecho foral cataln en que se han dispuesto varios legados
de cosas ciertas, y que habiendo sido otorgado en la Argentina, es adverado
sacramentalmente en Catalua y protocolizado en forma pblica, contrara el orden
pblico argentino? Hay que desprender las respuestas del art. 515, inc. 3 del Cdigo Civil
argentino. El derecho civil argentino, que repudia la forma testamentaria verbal, califica,
no obstante, como obligacin natural la de pagar dichos legados. Ahora bien: una
obligacin que el derecho civil argentino califica de natural no puede contrariar el orden
pblico argentino. Parece que podramos afirmar genricamente que las cuestiones
formales no ofenden nuestro orden pblico.

d) Incerteza sobre los principios


La ley inglesa que mantiene la patria potestad de la madre que contrae segundas
nupcias sobre los hijos del primer matrimonio, no obstante que entre nosotros, antes de la
sancin de la ley 11.357, se produca la prdida de aqulla, conforme al art. 308, Cd.
Civ. arg., no fue juzgada contraria a nuestros principios de orden pblico (Cm. Civ. 1 La
Plata, 17/IV/1918, J.A., 1-551, y nota de E.S. Zeballos).
En algunas materias el principio mismo no es claro. As, se discute si la accin de
simulacin de los actos jurdicos es o no prescriptible (cfr. Llambas, Tratado de derecho
civil. Parte general, t. II, n 1816 y sigs., pg. 530).
A veces cabe dudar de si una norma positiva configura la expresin de un principio
relativo al "nuevo espritu de la legislacin". As ocurra con nuestro art. 1277, Cdigo
Civil.

e) Principios constitucionales
En cuanto a los principios declarados en la Constitucin Nacional, pueden
resultar excluyentes de soluciones forneas que los desvirten. Vemos as, la influencia
del principio de defensa en juicio sobre la distribucin irrazonable de la carga de la prueba
(cfr. W. Goldschmidt, "Jurisdiccin y carga de la prueba en matrimonios internacionales",
en E.D., 62-287 y 291). Sobre la jurisprudencia alemana que somete el D.I.Pr. alemn y
los derechos privados extranjeros en su aplicacin concreta a los derechos fundamentales
de la Bundesverfassung, cfr. Erik Jayme, Staatsvertrge Zum I. Pr., 1975, pgs. 7 y sigs.
Adems, ver, Titto Ballarino, Costituzione e diritto internazionale privato, 1974; Alicia M.
Perugini de Paz y Geuse y Ral A. Ramayo, "Constitucin nacional, derecho extranjero y
orden pblico", L.L., 1978-D-925, Rui M.G. Moura Ramos, Direito internacional privado e
constituiao, Coimbra, 1979. Si una aplicacin de un derecho extranjero afectase un
principio constitucional argentino, infringira la clusula de reserva del D.I.Pr. argentino
(ver, sin embargo, las distinciones que hace Goldschmidt, "Derecho internacional privado
y Constitucin nacional", en Estudios jusprivatistasinternacionales, 1969, pgs. 271 y
sigs.).
Cabe afirmar el principio del valor patrimonial de la cosa juzgada frente a una
ley extranjera que desconoce la cosa juzgada extranjera recreando un impedimento
dirimente para contraer matrimonio. As lo resolvi la Direccin del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas (v. E.D., 20/VIII/1970, res. director Bidart Campos, nota
Goldschmidt). Cfr. tambin, sobre el punto, nuestro trabajo "La doble nacionalidad en
derecho internacional privado", cit., n 203.

f) Principios de derecho internacional pblico


Se puede afirmar que los principios de D.I. Pblico integran el orden pblico de los
Estados nacionales? He aqu la interesante y actualsima cuestin: una ley extranjera que
dispone la expropiacin de bienes de particulares de un tercer pas sin indemnizacin,
puede ser rechazada como contraria al orden pblico de un pas distinto del
pas expropiado? El principio de enriquecimiento injusto se vera lesionado. Este principio
de D.I. Pblico integra el orden pblico de los Estados nacionales. Vuelve a ser decisiva
cuestin la graduabilidad del injusto enriquecimiento. Sin embargo, aqu me refiero a
principios generales comunes al D.I. Pblico y al derecho interno.
En cuanto a principios especficos de D.I. Pblico, como la independencia de los
Estados o la supremaca de los tratados internacionales sobre las leyes internas,
es interesante saber si una violacin de ellos contrariara el orden pblico en el D.I.Pr. de
los Estados nacionales.

g) La "clusula general"
Aqu entendemos por "clusula general" lo opuesto a una configuracin "casustica" del
supuesto de hecho. Se caracteriza por el alto grado de generalidad con que se refiere a la
realidad de los casos. Pero no es dable fijar una "media altura" de generalidad.
Por "clusula general" de orden pblico, aqu se entiende la "clusula de reserva". Esta
clusula radica en el inc. 2 del art. 14, Cdigo Civil argentino: se ha de juzgar la
compatibilidad con "el espritu de la legislacin de este Cdigo". Sin embargo, esta
clusula podra ser todava ampliada por referencia al inc. 1 del art. 14. As: en el espritu
de la legislacin se incluyen tambin los principios de derecho pblico argentino. La
clusula queda extendida al espritu de la legislacin argentina. De ser as, la
averiguacin se extiende al espritu de "toda legislacin", incluso "la nueva legislacin".
Sera interesante contar con una investigacin jusfilosfica sobre lo espiritual de la
legislacin. El primer problema radica en dar un sentido preciso al concepto de "lo
espiritual". Sera muy nutritivo poder aprovecharnos de las concepciones sobre el espritu
de Hegel o Hartmann. Aunque sera tambin difcil lograr validez general para esas
pautas de interpretacin.
Las transformaciones sociales, las modificaciones de las concepciones polticas,
morales y sociales que se van depositando lentamente en los puntos de la legislacin,
rodean las normas y principios antiguos de tal modo que no cesan de incidir sobre ellos
hasta su absorcin. Cfr. sobre estos tpicos los penetrantes estudios de Guastavino,
"Estado actual de la codificacin del derecho civil, en homenaje a Vlez Sarsfield",
en L.L., 29/IX/1969; tambin Borda, "Vlez Sarsfield, legislador poltico", ob. cit., y Len,
"Ideologas atribuidas al codificador", ob. cit.

h) Los conceptos indeterminados


El orden pblico puede estar directamente indicado en conceptos indeterminados que
requieren una determinacin en virtud de valoraciones concretas para su operatividad.
As, los conceptos jurdico-valorativos de "moral", "buenas costumbres", "tolerancia de
cultos", "mero privilegio"; los "contratos inmorales", "reconocimiento injurioso para los
derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes" a que se refera el
art. 1206, Cdigo Civil argentino.
Todos estos conceptos graduables tienden a la flexibilidad en la valoracin del uso
jurdico extranjero. Permiten una justa tendencia a la equidad, que aunque Kant tild de
"divinidad muda", habla elocuentemente en lo concreto del caso. As el art. 2600 del
nuevo Cdigo.

i) Las aplicaciones concretas del derecho extranjero al caso


Corresponde destacar especialmente que la crtica por los principios del derecho
argentino versa slo sobre las aplicaciones concretas del derechoextranjero al caso en
cuestin. Por tanto, si bien las leyes extranjeras que toleran la poligamia, v.gr., no pueden
ser aplicadas en la Argentina para permitirle al marido ejercer en nuestro pas el derecho
de correccin que aquellas leyes le confieren, los hijos nacidos de ese matrimonio
gozaran en la Argentina de la calidad de hijos legtimos, y la madre sera amparada en su
derecho de alimentos. Estas consecuencias no van contra nuestros principios, aunque s
lo conculcaran actos que no fueran cumplidos en el pas.
2. Como adaptacin del derecho extranjero a los principios del
derecho argentino
Si una solucin concreta del derecho extranjero competente lesionara algn principio
argentino, no cabra la inmediata sustitucin del derecho extranjero por el derecho privado
argentino. Se ha de intentar una adaptacin o conciliacin del derecho extranjero a
nuestros principios. Tal adaptacin resulta ms valiosa que la directa exclusin del
derecho extranjero. Si, v.gr., un derecho extranjero considerase imprescriptible un crdito,
antes que acudir a las reglas argentinas de prescripcin de dicho crdito, sera atendible
aplicar las normas de prescripcin extranjeras del crdito que mayor analoga presentaran
con el que viene a decisin. En definitiva, habr que hallar una solucin basada en el
derecho extranjero competente que armonice con los principios generales del derecho
(ver Esser, Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado, trad.
Eduardo Valent Fiol, Barcelona, 1961, esp. sobre los principios universales como base de
comparacin funcional de las instituciones del derecho privado, pgs. 438 y sigs.).
Al menos, el orden pblico debe ser contemplado como un factor de coexistencia de
los sistemas jurdicos y, preservando sus elementos esenciales, deben "investigarse las
adaptaciones necesarias para hacerlos 'vivir juntos'" (Paul Lagarde, Recherches sur
l'ordre public en droitinternational priv, Paris, 1959, pgs. 174 y 175, y 201 y sigs.;
Batiffol-Lagarde, Droit international priv, t. 1, 1981, n 364 y nota 364, 6).
Hoy hay que tener muy presentes las normas sobre derechos humanos (ver
"Ekmekjian c. Sotonch" precitado) y nuestro Derecho Penal Internacional, 3 ed., 2 tomos,
La Ley, 2013. Y las finalidades, ver Bucher, "H'ordre public it les but social dir law de
droit internacional priv", Recuell des tours, 239 (1993) 9-116.

G) Adaptacin
El problema que se ha llamado por la doctrina de adaptacin, se suscita a raz del
funcionamiento de varias normas de conflicto concurrentemente aplicables. En esto se
parece al problema de la cuestin previa. Por ejemplo, si una norma de conflicto indica
como aplicable el derecho civil de un pas al rgimen de bienes del matrimonio, esto es, a
los efectos del matrimonio sobre la propiedad y otra norma de conflicto seala como
aplicable el derecho civil de otro pas a la herencia; puede ocurrir que un cnyuge
suprstite sea beneficiado excesivamente por ambos derechos que le atribuyen parte
importante en el rgimen matrimonial y en la herencia del cnyuge causante. O puede
ocurrir que ambos derechos lo perjudiquen excluyndolo totalmente del rgimen
matrimonial y de la herencia. Esto puede sobrevenir porque ambos derechos civiles han
armonizado interna y materialmente el problema dando al cnyuge una posicin
equilibrada. Pero cuando los derechos civiles se desintegran por la diversa aplicacin de
uno y otro a que conducen las normas de conflicto, entonces se producen los resultados
no previstos por ninguno de los derechos civiles en cuestin. No es posible dejar
funcionar as las normas de conflicto. Una solucin es hacer prevalecer una de las normas
de conflicto y someter todo el caso al derecho civil que ella indique. Otra solucin
es adaptar materialmente la solucin de derecho civil o material, por ejemplo, dando al
cnyuge el tratamiento hereditario que le correspondera si no recibiese nada en el
rgimen matrimonial o viceversa. ste sera un procedimiento de bsqueda de solucin
material ad hoc. No contemplada en ninguno de los derechos civiles originariamente,
sino creada por una norma especial para el caso que haga equidad al cnyuge suprstite.
La misma dificultad puede presentarse en otros asuntos por aplicacin concurrente de
diversas normas de conflicto a distintos aspectos de un mismo caso. Tambin aqu la
doctrina ha hecho gala de un refinamiento jurdico encomiable que habr de tenerse en
cuenta llegado el caso (ver. G. Kegel, Internationales Privatrecht, 7 ed., 1995,
Mnchen, pgs. 259-269 y la bibliografa citada).
Para nosotros se trata de un problema de correccin equitativa de la aplicacin de
normas de conflicto que concurren en someter un caso a diversos derechos materiales
discordantes.
Es encomiable el art. 2595, inc. c del nuevo Cdigo.

V. El materialismo en el funcionamiento de la norma de


conflicto
As como la funcin de la norma de conflicto se relaciona directamente a su fin o
propsito, el funcionamiento de la norma se relaciona con el procedimiento necesario para
alcanzar el fin. Ahora bien, el fin de la norma de conflicto es material. No se limita a indicar
el derecho aplicable. La aplicacin de la norma de conflicto debe conducir a la solucin
definitiva de la controversia. Y esta solucin definitiva slo puede ser, y en realidad es,
material, esto es, de derecho material o substancial, de derecho privado. Es
imprescindible comprender esta funcin para que el funcionamiento de la norma se
oriente hacia su funcin, su fin.
As pues la primera tarea que consiste en la individualizacin de la norma de conflicto
aplicable dentro del sistema requiere definir el supuesto o tipo legal de la norma. Hay que
ver si un caso presenta una cuestin de capacidad, de forma, matrimonial, sucesoria o
atinente al rgimen de bienes del matrimonio y as de seguido. La calificacin del caso
puede influir decisivamente en su resultado material. No puede hacerse, en realidad no se
hace, cerrando los ojos al resultado. Explcita o implcitamente se toma en cuenta. Cada
vez con ms explicitacin. Una calificacin segn la lex foridesvinculada de la
preocupacin por el resultado no es ms aconsejable que cualquier otro mtodo de
calificaciones.
Adems, la calificacin que define y delimita el caso no es ajena al problema de
la cuestin previa. Si una pretensin hereditaria depende de la validez de un matrimonio,
como cuestin previa se plantea si ambas cuestiones deben tratarse independientemente
para subsumirlas en las normas de conflicto del foro o si ambas deben quedar
comprendidas en el mbito conceptual de alguna de las normas en juego. Y as ver los
resultados que las alternativas produciran. Tambin se podra dejar al derecho
competente para regir alguna de ellas, sea la sucesoria sea la matrimonial, determinar si
las regular conjuntamente o si las separar aplicando a cada cuestin su norma de
conflicto especfica. Estamos ya en un campo relativo al mbito de referencia del
ordenamiento competente. Supngase que el derecho del ltimo domicilio del causante
quiere regular la herencia pero regulando tambin sus cuestiones previas condicionantes;
v.gr. la validez del o de los matrimonios que influirn en la pretensin hereditaria. Sera
imprudente desconsiderar ciegamente los resultados a que podran conducir
procedimientos tcnicos tan variados. Los tecnicismos lgicos no pueden independizarse
de un discreto mirar a las consecuencias materiales: quin hereda y cunto. Las partes y
sus consejeros estn interesados en estas cuestiones substanciales, aunque estos
ltimos tambin han de interesarse en desarrollar maestra en aquellos tecnicismos
conducentes.
El clebre problema del reenvo, tan plagado de cuestiones de intrincada
hermenutica, no es puro asunto de lgica. La devolucin al foro o la transmisin a un
tercer derecho u ordenamiento competente est muy estrechamente vinculada al
resultado material. Aqu la armona internacional de las decisiones puede resultar un valor
ms apetecible que el fraccionamiento. Pero mucho depender de la cuanta de bienes
relictos en cada jurisdiccin. Una fortuna inmensa en un pas puede ser determinante para
que la parte que est mejor situada frente a esos bienes pretenda hacer valer su punto de
vista. No es fcil predecir en abstracto si prevalecern consideraciones de
armona internacional de decisiones o un fraccionamiento o ruptura de la unidad en favor
del inters particular ms fuerte. El expediente del reenvo puede conducir a la aplicacin
de uno u otro derecho que podra en definitiva elegirse por razones de equidad. No
olvidemos que se habla de reenvo-equidad.
La adaptacin de un derecho aplicable tambin est guiada frecuentemente por
consideraciones materiales (ver. art. 2595, inc. c del nuevo Cdigo).
En cuanto al problema de la exclusin de un derecho extranjero, sea por fraude, sea
por razones de orden pblico, las consideraciones materiales son tambin decisivas. Si se
pretende hacer aplicar un derecho para evadir otro, esta evasin tiene por finalidad lograr
la aplicacin de unas consecuencias materiales que normalmente, es decir, sin
el expediente fraudulento, no seran alcanzables.
La exclusin de un derecho extranjero por contrario al orden pblico tambin presenta
una problemtica de conflicto axiolgico material entre concepciones de justicia
material inconciliables. Si no es posible cierta conciliacin o suavizacin de las
consecuencias prcticas que el derecho extranjero producira en el foro, la solucin
fornea tendr que ceder. Los principios fundamentales de justicia de la lex fori son los
puntos finales de la tcnica conflictualista. Son las cruces de la solucin de los casos
multinacionales en el foro. Sea directamente cuando los jueces del foro tienen jurisdiccin
en el caso, sea indirectamente cuando los jueces del foro son requeridos para reconocer
o ejecutar un decisin extranjera.
Ahora, si a esta altura se interpretara lo antes expuesto como una tendencia puramente
substancialista en el funcionamiento integral de la norma de conflicto se equivocara. Digo
en cambio que tal tendencia hacia la consecucin de resultados materiales no puede
desconsiderarse ni minimizarse.
Adems, lo expuesto nada tiene que ver con otro fenmeno distinto, cual es la
problemtica de la norma de conflicto materialmente orientada. ste es otro asunto.
Lo aqu considerado es la problemtica del substancialismo o materialismo en el
funcionamiento de la norma de conflicto, digamos neutra, no materialmente orientada en
su estructuracin inicial.
ste es simplemente un captulo del consecuencialismo jurdico conocido en la teora
general del derecho y practicado por los jueces en todo el mundo.
El art. 1 del nuevo Cdigo viene precedido por una invariable jurisprudencia de la
Corte segn la cual toda norma debe ser considerada segn las normas y principios
constitucionales. Los tratados de derechos humanos son la Constitucin misma.
Segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, las leyes, y las
normas legales de D.I.Pr. han de considerarse comprendidas, deben ser interpretadas
considerando armnicamente la totalidad del ordenamiento jurdico y los principios y
garantas de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, pues la
admisin de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin comn
tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos, 302:1284). De modo que el
funcionamiento de las normas de conflicto, que culmina con su aplicacin a los casos, no
puede conducir a soluciones notoriamente injustas, pues en el ejercicio de la funcin
judicial no cabe prescindir de la preocupacin por la justicia (Fallos, 259:27).
La Corte tambin considera muy reiteradamente, que los jueces como "servidores del
derecho para la realizacin de la justicia" no pueden arribar a "consecuencias concretas
notoriamente disvaliosas" (Fallos, 302:1284).
Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "Fraude en el Derecho Internacional
Privado", R.D.C.O., nro. 4, pg. 305/321, noviembre de 1993; Mara Susana Najurieta,
"Orden pblico internacional y derechos fundamentales del nio", L.L., 1997-B-1436; Ral
Alberto Ramayo, "La interpretacin de los tratados internacionales y la CSJN", E.D., 177-
930/933; Ral Alberto Ramayo, "Las normas directas e indirectas del
derecho internacional privado", E.D., 180-1315/1330.

Apndice
Art. 2595. Aplicacin del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:
a) el juez establece su contenido, y est obligado a interpretarlo como lo haran los
jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan
alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no
puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurdicos covigentes con competencia territorial o personal,
o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las
reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales
reglas, por el sistema jurdico en disputa que presente los vnculos ms estrechos con la
relacin jurdica de que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situacin
jurdica o a diversas relaciones jurdicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos
deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar
las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.
Art. 2596. Reenvo. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relacin
jurdica tambin es aplicable el derecho internacional privado de ese pas. Si el
derecho extranjero aplicable reenva al derecho argentino resultan aplicables las normas
del derecho interno argentino.
Cuando, en una relacin jurdica, las partes eligen el derecho de un determinado pas,
se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en
contrario.
Art. 2597. Clusula de excepcin. Excepcionalmente, el derecho designado por una
norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razn del conjunto de las
circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situacin tiene lazos poco
relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vnculos muy estrechos con el
derecho de otro Estado, cuya aplicacin resulta previsible y bajo cuyas reglas la relacin
se ha establecido vlidamente.
Esta disposicin no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
Art. 2598. Fraude a ley. Para la determinacin del derecho aplicable en materias
que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos
o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicacin del derecho designado por las
normas de conflicto.
Art. 2599. Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente
imperativas o de aplicacin inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el
ejercicio de la autonoma de la voluntad y excluyen la aplicacin del derecho extranjero
elegido por las normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero tambin son aplicables sus
disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legtimos lo exigen
pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de
terceros Estados que presentan vnculos estrechos y manifiestamente preponderantes
con el caso.
Art. 2600. Orden pblico. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben
ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios
fundamentales de orden pblico que inspiran el ordenamiento jurdico argentino.
Captulo V - La norma material

I. Estructura de la norma material


El tipo legal o supuesto de hecho de la norma material de D.I.Pr. enfoca
un caso jusprivatista multinacional o un aspecto de l y la consecuencia jurdica de
dicha norma lo resuelve mediante una disposicin directa y substancial que establece las
conductas de solucin definitiva de la controversia. No indica un derecho competente del
cual, a su vez, tendra que desprenderse la solucin de fondo, tal como lo hace la norma
de conflicto. Crea directamente dicha solucin con especial consideracin de la
multinacionalidad del supuesto.
Es el tipo legal de la norma material el que configura la multinacionalidad del caso con
miras a los elementos de extranjera estimados relevantes para aquella caracterizacin.
No es dable asignar criterios generales y absolutos para definir la multinacionalidad de los
supuestos de hechos. Se requiere una configuracin convencional, legal o judicial de los
casos jusprivatistas multinacionales que sern sometidos a soluciones materiales.
A diferencia de lo que acontece con la norma de conflicto, que selecciona el elemento
de extranjera relevante en el punto de conexin de su consecuencia jurdica, para
someter el caso al derecho indicado por dicho elemento, en la norma material la seleccin
de los elementos de extranjera queda configurada en su tipo legal. As, por ejemplo, la
prescripcin bienal del art. 855, inc. 2, Cdigo de Comercio argentino, slo se aplicaba al
supuesto especial de contratos de transporte con expediciones destinadas a cualquier
lugar "fuera de la Repblica".
Tambin eran materiales las normas de los arts. 138 y 139 del Cdigo Civil argentino,
por las consecuencias sustanciales de mayoridad o emancipacin que disponan. Vemos
que aun asignando a dichas normas la apariencia de normas de conflicto que eligen como
aplicable el derecho "ms favorable" a la capacidad, tales normas en realidad deben ser
caracterizadas como materiales, porque el "criterio de eleccin" es material. El derecho
aplicable es elegido por su cualidad sustancial que favorece la capacidad. No se trata de
una eleccin neutral.
Viene muy a propsito la siguiente consideracin de Batiffol: "Enfin, on trouve aussi,
dans ces conventions, des rgles de conflits de lois particulires qui ont parfois, sur la
dure de la protection du droit d'auteur par exemple, donn application la loi instituant la
protection la plus longue, ce qui, pour de bons interprtes, revient poser une rgle
matrielle sous la forme d'une rgle de conflit; or le rsultat se rencontre avec celui
des instruments lgislatifs ou conventionnelles qui, posant des rgles de conflits de lois,
donnent certains d'entre elles une forme alternative qui revient une rgle
matrielle" (cfr. "L'tat du droit international priv en France et dans l'Europe continentale
de l'Ouest" en Journal du Droit International, numro du centenaire, pg. 30).
Entre las normas de conflicto con puntos de conexin alternativos a que alude Batiffol,
se puede citar el art. 3638 del Cdigo Civil argentino y los arts. 2645 y 2646 del nuevo
Cdigo. He aqu el favor testamenti.
Adems, los puntos de conexin acumulativos de las normas de conflicto conducen a
criterios materiales prevalecientes; v.gr., la adopcin sujeta acumulativamente los
derechos domiciliarios de adoptante y adoptado (art. 23, Trat. de D.C.I. Montevideo de
1940). La acumulacin puede juzgrsela establecida con miras al favor minoris. Se
impone la adaptacin de los derechos, cuando no "sean concordantes" (art. 23, cit.), a fin
de posibilitar la adopcin convencionalmente vlida.
Las consecuencias jurdicas de las normas materiales proyectan unas
soluciones especialmente adaptadas a la naturaleza multinacional de los casos enfocados
en sus tipos legales. Esta adecuacin ajustada a los casos, de que gozan las soluciones
materiales, las justifica como fundadas en la naturaleza de las cosas.

II. Funcin de las normas materiales en el sistema del Derecho Internacional


Privado

A) Funcin suplementaria
El autor propicia la construccin de un sistema de D.I.Pr. en el cual la normologa
conflictualista, si bien goza de rango privilegiado, no ejerce el monopolio metodolgico. Se
ha de admitir, en funcin suplementaria, las normas materiales. Dicha funcin
suplementaria de tales normas ha sido aprobada por muy prestigiosos catedrticos, a
quienes se adhiere el autor en esta cuestin. Aqullos son Alfred E. von Overbeck, "Les
rgles de droit international priv matrial", Nederlands Tijdschrift voor International Recht.
Mlange offerts R. D. Kollewijn et O. Offerhaus, 1962, n 9, pgs. 362-379; Adolfo Miaja
de la Muela, "Las normas materiales de derecho internacional privado", en Revista
Espaola de Derecho Internacional, 1963, vol. XVI, n 3, pgs. 425 y sigs.; W.
Wengler, Recueil des Cours, t. 104, 1961, pgs. 451-459; G. Kegel, Recueil des Cours, t.
112, 1964-II, pgs. 237-263, esp. pg. 251. La doctrina actual es amplsima, aunque no
modifica la antes citada.
Desde esta perspectiva, las normas materiales funcionan como normas
especiales, excepcionales, en el sistema de D.I.Pr.
En cambio, el autor no concibe esta metodologa sustantivista como exclusiva
y excluyente, en modo absoluto, de las normas de conflicto. No sera razonable
la exclusin del derecho privado extranjero comn, en materias en que el
comercio internacional no ha generado an normas materiales uniformes (cfr.
Kegel, Recueil des Cours, t. 112, (1964), pgs. 237-263).

B) Funcin complementaria. La adaptacin


Adems del carcter suplementario ya sealado, se advierte tambin una funcin
complementaria de la norma material con relacin a las normas de conflicto cuando los
derechos privados elegidos por stas resultan inadaptados y se requiere armonizarlos
materialmente, a fin de asignar una solucin equitativa al caso. He aqu el problema de la
adaptacin. Las normas materiales creadas para corregir el funcionamiento riguroso de
varias normas de conflicto demuestran el carcter integrador que la norma material de
adaptacin presenta, complementando las conflictuales.
Imaginemos el siguiente ejemplo. Supongamos que se debe aplicar el art. 1214 del
Cdigo Civil argentino, y las obligaciones de las partes en un contrato internacional tienen
que estar regidas, "respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio".
Ahora bien: al tratarse de un contrato bilateral, con obligaciones conectadas
recprocamente de modo sinalagmtico, la consideracin aislada de cada obligacin
resultara irrazonable. Si una empresa alemana debe entregar las partes accesorias de
una mquina a un comprador argentino dando por sentado siempre la aplicabilidad del
art. 1214, Cdigo Civil argentino, cabra someter la responsabilidad del vendedor por
vicios al Cdigo Civil alemn, y, en cambio, al derecho argentino el problema de la medida
en que el comprador ha de responder por mora accipiendi (cfr., sobre soluciones
conflictuales o materiales al problema de la adaptacin, Kegel, "Kommentar Zum
EGBGB", Kohlhammer, 1970, pgs. 36-37, Vorbem, 74 a 78, al art. 7).
Desde otra perspectiva, tambin se elabora una norma material de D.I.Pr. cuando al
ser excluida la aplicacin de una norma extranjera por efecto de los principios de orden
pblico del juez argentino, ste, antes de aplicar irresistiblemente su lex fori, aplica una
norma extranjera del derecho conectado que resuelve, sin ofender nuestro orden pblico,
un caso anlogo al que hay que decidir. Aqu, nuevamente, una norma material
complementa el funcionamiento de la norma de conflicto. Sin tal adaptacin, el
derecho extranjero competente debera ser sustituido por la lex fori.
Las normas materiales siguen el mtodo de creacin. El tipo legal de la norma material
capta lgicamente el caso jusprivatista multinacional. La consecuencia jurdica
directamente proyecta la solucin material del caso, sin recurrir a la eleccin de un
sistema jurdico justificado del cual quepa, por va indirecta, extraer la solucin material. El
fundamento axiolgico de tal consecuencia jurdica directa se base en las consideraciones
de justicia que justifican el mtodo de creacin. Desde luego, tanto el anlisis como la
comparacin materiales constituyen tareas previas a la creacin de soluciones comunes.
Cuando hay normas materiales reguladoras de un caso, no cabe ya el recurso al mtodo
de eleccin. Empero, si en un conjunto de normas materiales un problema carece de
regulacin por una norma material (laguna), se ha de retomar la va de eleccin de las
normas de conflicto. Si una norma material brinda una solucin incompleta del caso, hay
que volver a las normas de conflicto. Ver ahora el art. 2595, inc. c del nuevo Cdigo.

C) Sustancialismo moderado
A pesar de que la coexistencia de normas materiales con normas de conflicto resulta
aceptada aun por los "sustantivistas moderados", como califica Kegel (en su curso "The
crisis of conflict of law", Recueil des Cours, t. 112, (1964), pgs. 91-268) a Wengler, Von
Overbeck, Miaja de la Muela y a l mismo, Werner Goldschmidt (ya en la tercera edicin
de su Derechointernacional privado, de 1977, que lleva el sugestivo subttulo "Derecho de
la tolerancia") excluye las normas materiales del D.I.Pr. y las enva al derecho privado
de extranjera, al derecho privado internacional y al derecho pblico de extranjera.
Mientras el D.I.Pr. se basa, segn Goldschmidt, en el valor del respeto positivo al derecho
privado extranjero y en el mtodo indirecto, el derecho privado y pblico de extranjera
persiguen, segn Goldschmidt, "beneficiar el elemento patrio de manera directa".
Es verdad que las normas materiales persiguen "beneficiar el elemento patrio"?
Parece, ms bien, que dichas normas crean una solucin directa del caso jusprivatista
multinacional, tratando de respetar su particular naturalezainternacional de modo ms
adecuado y justo que mediante la aplicacin de cualquier derecho privado nacional
relacionado con el caso. As ocurra con los arts. 138 y 139 del cdigo civil argentino,
pues aunque se construa estos preceptos en la estructura de norma de conflicto cuya
consecuencia remita a la ley ms favorable, esta eleccin estaba orientada por un criterio
de valoracin sustancial: la favorabilidad. La solucin directa de aquellas normas no
buscaban beneficiar meramente el elemento patrio, pues a quien ingresaba en la
Argentina siendo mayor o emancipado, se le respetaba la capacidad adquirida, y a quien
reside habitualmente en el pas se lo beneficiacon la mayora o emancipacin del derecho
argentino aunque siga juzgndoselo menor en el domicilio de sus padres o defensores. La
solucin justa de difciles conflictos de leyes se logra mediante tales normas materiales.
Materiales son tambin las clusulas FOB y CIF, entre otras, y no benefician al
elemento patrio sino, antes bien, persiguen soluciones especiales en
compraventas internacionales. Lo mismo vale para otras normas materiales del
comercio internacional (v.gr., reglas de York-Amberes, entre otras muchas) incorporadas
a la jurisprudencia argentina.
El art. 855, inc. 2, del Cdigo de Comercio, en cuanto estableca un plazo de
prescripcin ms largo para las acciones derivadas del transporte internacional, favoreca
el ejercicio de las pretensiones de un negocio de mayores complejidades que los internos.
Puede beneficiar perfectamente a cualquiera de las partes radicadas en la Argentina o en
el extranjero. No se ve qu elemento patrio ira a beneficiar, si puede hacrselo valer
contra una empresa de transporte argentina por un cargador con sede en un
pas extranjero cuyo derecho contuviese plazo de prescripcin ms breve. Mediante tal
norma material, el legislador argentino persigue asignar al problema una solucin directa
adecuada a la naturaleza internacional del contrato. Es cierto que no distingue la
procedencia poltica del caso, pero precisamente acontece que en algunos casos
totalmente multinacionales es ms intensa la plurinacionalidad concurrente que la
pertenencia exclusiva a un pas. En tales condiciones, las normas materiales proyectan
soluciones como si fueran uniformes a los derechos concurrentes. Bien es verdad que
tales soluciones no son realmente uniformes, pues no han sido acordadas por los pases
en cuestin. Cabe afirmar, entonces, que las normas materiales de fuente nacional
persiguen respetar ms la internacionalidad que la nacionalidad del caso. Sus soluciones
pueden ser ms justas que las reinantes en los derechos privados aplicables a casos
tpicamente internos. Las normas de conflicto solucionan materialmente los casos
multinacionales como si fueran casos absolutamente internos alemanes, espaoles,
suizos, etctera. No respetan la internacionalidad del caso, salvo cuando proceden a
la adaptacin de los derechos nacionales para ajustarlos al caso internacional.
Ahora bien: las normas materiales aplicables a casos jusprivatistas multinacionales, en
cuanto sean unificadas por va convencional o consuetudinaria y "superen la diversidad de
lo nacional y lo extranjero mediante la uniformidad", inspirndose en el "ansia de integrar
los pases de una regin o inclusive de toda la tierra" (Goldschmidt, prlogo a la edicin
citada de 1977), no merecen tacha axiolgica por "intolerancia con lo extranjero".
Comparemos el funcionamiento de las normas de conflicto con la elaboracin de
normas materiales uniformes. El derecho extranjero conectado por las normas de conflicto
es aplicado por el juez nacional a condicin de que sus soluciones respeten los principios
generales del derecho del juez.
Ahora bien: las normas materiales son unificadas sobre la base de principios comunes,
crendose soluciones detalladas uniformes expresivas de tales principios. No se advierte
qu disvalor puede atribursele a la aplicacin de un derecho uniforme, respetuoso de los
principios nacionales comunes, cuando se juzga vlida la aplicacin de un derecho
nacional extranjero igualmente tolerable.
Las normas materiales uniformes garantizan valores esenciales del D.I.Pr.: las
necesidades del comercio internacional, la armona internacional de decisiones, los fines
de los derechos nacionales y las expectativas de las partes. No cabe reducir la axiologa
del D.I.Pr. al "respeto positivo del derecho privado extranjero" (Goldschmidt). Mediante
aquellos objetivos tambin se alcanza primordialmente la solucin sustancialmente justa
del caso, porque se hace posible la adopcin multilateral de criterios de justicia sustancial
ms elevados, impracticables en los confines del conflictualismo.
Estoy persuadido de que las normas materiales uniformes de D.I.Pr. son instrumentos
adecuados para realizar soluciones ms justas de los casos multinacionales que las
asequibles por la metodologa indirecta, conflictualista. Esta ltima no puede hacer
progresar el descubrimiento de soluciones materialmente ms justas en la
casustica internacional.

III. Normas materiales y normas de conflicto

A) Multinacionalidad convencionalmente tpica


Las normas materiales uniformes creadas para casos multinacionales definen ms o
menos precisamente los casos que reglamentan; as, v.gr., el "transporte internacional" o
la "venta internacional" convencionalmente tpicos (ver transporte areo internacional,
definido por la Convencin, de Varsovia-La Haya o la venta internacional de mercaderas,
definida por la Convencin de Viena de 1980). Los tipos legales definen
la multinacionalidad convencionalmente relevante de los casos.

B) Normas materiales dependientes e independientes


Existen normas materiales o substanciales (nacionales) de D.I.Pr. llamadas
dependientes de las normas de conflicto, es decir que se las aplica cuando resulta
aplicable el derecho indicado por las normas de conflicto. Segn el ejemplo del profesor
Lalive, el pargrafo 1944, I, del BGB (Cd. Civil alemn) le concede al heredero un plazo
de seis semanas para repudiar la herencia desde la apertura de la sucesin, y la parte II
del mismo pargrafo 1944 extiende el plazo a seis meses si el causante alemn tena su
ltimo domicilio en el extranjero. Esta regla de D.I.Pr. material se aplica porque la ley
sucesoria alemana es aplicable en virtud del art. 24, EGBGB. La regla de D.I.Pr. material
es, pues, "dependiente" de la norma de conflicto (Pierre Lalive, Tendances et mthodes
en droit international priv Cours gnral, Acadmie de Droit International, pg. 91).
Pero siguiendo al profesor Lalive, "dejemos pues de lado estas reglas 'dependientes'
de D.I.Pr. material, que no son, adems, ni tan numerosas ni de un inters prctico
considerable" (lug. cit.). Como a Lalive, "lo que nos interesa, desde el punto de vista de
los mtodos, son las reglas materiales de D.I.Pr. llamadas 'independientes' y, sobre todo,
la cuestin de saber si este procedimiento 'directo' de solucin a primera vista, ms
adecuado y ms 'internacional' es susceptible de suplantar el procedimiento clsico de
la regla de conflicto" (idem).

C) Normas materiales independientes


El tipo legal de la norma material de D.I.Pr., generalmente, capta y describe un caso o
un aspecto de un caso multinacional mediante una caracterizacin que define los
elementos nacionales y extranjeros relevantes para la situacin tpica. As, por ejemplo, el
art. 123 de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 contempla la hiptesis problemtica
de la constitucin de sociedad en la Repblica por una sociedad constituida en
el extranjero. Se trata de un supuesto o caso multinacional especficamente caracterizado
en el tipo legal o antecedente de la norma material. Esa misma caracterizacin requiere
una adecuada interpretacin (ver constitucin de sociedad en la Repblica). Pero lo
especfico radica en la especial consecuencia jurdica de la norma material que
reglamenta el caso conforme a su problemtica peculiar y a los intereses internacionales
comprometidos. El art. 123 citado impone unas exigencias materiales tan slo
comprensibles en atencin a la hiptesis contemplada en su tipo legal. Lo importante es
que esta hiptesis recibe una regulacin material especial acorde con su naturaleza, y no
queda sujeta al derecho material comn de la lex fori. Vuelve a ser interesante recoger un
prrafo del profesor Lalive: "Una prioridad se impone con bastante facilidad: por definicin,
la regla sustancial de D.I.Pr. ha sido elaborada habida cuenta de las particularidades y las
necesidades especficas de reglamentacin de una situacin internacional. De ah que se
deba presumir mejor tal reglamentacin, ms adecuada que aquella (emanada del
legislador del foro o de un legislador extranjero) que es a la vez material y
'puramente interna' en el sentido de que no ha sido elaborada con miras a
situaciones internacionales" (ob. cit., pg. 97). "Esta presuncin de calidad superior
contina Lalive podra ser vinculada al 'carcter especial' de la regla sustancial
de D.I.Pr. y al adagio lex specialis derogat generali. El principio de no contradiccin impide
admitir la hiptesis de dos reglas simultneamente en vigor en el Estado del foro: una,
prescribiendo una reglamentacin sustancial, y la otra, la conexin (de una misma
situacin internacional, venta arbitraje, etc.) con una de las leyes internas en presencia"
(idem).
En el ejemplo antes presentado, sera absurdo que el legislador dispusiera la solucin
especial del art. 123 de la ley 19.550 y subordinase la aplicacin de este artculo a la
circunstancia de resultar aplicable la ley argentina en virtud de la norma de conflicto del
art. 118, primera parte, de aquella ley. Sera absurdo por imposible, porque la sociedad
constituida en el extranjero contina regida por la ley del pas de su constitucin (art. 118,
primera parte, cit.), aunque constituya o participe en una sociedad regida por el derecho
argentino. En pocas palabras, la aplicabilidad del art. 123 es especial y desplaza la
aplicacin del art. 118, primera parte; por cierto, en lo regulado especficamente por el art.
123. El art. 123 se aplica independientemente del art. 118, primera parte. El art. 123
desplaza la aplicacin del art. 118, primera parte, en cuanto regula el art. 123. Adems,
por su naturaleza societaria, el art. 123 es una norma material de D.I.Pr. inderogable.
Pero esto no la convierte en una norma de polica.
Anlogamente, el art. 855, inc. 2, del Cdigo de Comercio argentino captaba el
problema del plazo de prescripcin de las acciones nacidas de un contrato de transporte
terrestre internacional y, por su especialidad, la solucin material que estableca era
aplicada independientemente de la aplicabilidad del derecho argentino al contrato en
virtud de las normas de conflicto argentinas. La razn es simple: la situacin contemplada
en el art. 855, inc. 2, Cdigo de Comercio argentino, era especial respecto de las normas
de conflicto, y su solucin tambin lo era. En nuestro sistema, las normas materiales
de D.I.Pr. son especiales y, por ello, desplazan a las normas de conflicto generales en las
situaciones que contemplan aqullas. Pero, por su naturaleza especial, las normas
materiales son slo complementarias de las normas de conflicto generales.

D) Disponibilidad de las normas materiales


Hay que poner de realce que no todas las normas materiales de D.I.Pr.
son inderogables y, por tanto, rgidas. Pese a que algunos incurren en esta desafortunada
confusin, ciertas normas materiales de D.I.Pr. son precisamente derogables por las
partes; as ocurra con el art. 855, inc. 2, Cdigo de Comercio argentino. Pero
destacamos muy especialmente que las normas materiales sobre venta internacional de
mercaderas, regida por la Convencin de Viena de 1980, son, en general, derogables por
las partes (art. 6).
Pensamos, adems, que cuando una norma material de D.I.Pr. del foro
fuese derogable por las partes, y otra norma material de D.I.Pr. de un Estado extranjero
vinculado con el caso fuese presentada con la intencin de que se la aplique, creando un
eventual conflicto entre normas materiales de D.I.Pr., habra que solucionar el caso
aplicando la norma material de D.I.Pr. del pas indicado por las normas de conflicto del
foro. Lo mismo cabra hacer ante jurisprudencias contradictorias que aplicaran una misma
convencin que unificara normas materiales. Tal conflicto de jurisprudencias debera ser
resuelto mediante las normas de conflicto del foro, admitiendo ulteriores armonizaciones
mediante el reenvo. As, por ejemplo, si en un transporte terrestre argentino-brasileo
hubiese una norma material de D.I.Pr. brasileo sobre prescripcin, haba que dirimir el
eventual conflicto con el art. 855, inc. 2, Cdigo de Comercio argentino, por aplicacin de
las normas de conflicto del tribunal competente (lex indirecta fori). Pero si el juez brasileo
aplicase el derecho argentino (reenvo), el juez argentino debera haber aplicado el art.
855, inc. 2, Cdigo de Comercio. En cambio, las partes siempre podran crear una norma
material de D.I.Pr. fundada en la autonoma material y establecer un plazo de prescripcin
especialmente adecuado al caso. He aqu normas materiales de D.I.Pr. creadas por las
partes. Los consejeros jurdicos deben advertir a stas para que establezcan tales
normas.
IV. Las normas materiales y la autonoma de las partes

A) Normas materiales creadas por la autonoma de las partes


Tal como se considerar al tratar sobre los contratos internacionales, las partes son
quienes gozan de mayores facultades para la creacin de normas materiales
especialmente adaptadas a sus negocios multinacionales, en los cuales no cabe
apegarse a esquemas normativos de los derechos privados nacionales, muchas
veces inadaptados a dichas relaciones. En algunos casos, "la utilidad y la moralidad del
comercio internacional imponen una derogacin del orden pblico interno" (Lerebours-
Pigeonnire, Droitinternational priv, 8 ed., Yvon Loussouarn, 1962, pg. 603), como
ocurri en Francia con las clusulas oro, slo admitidas en los pagos internacionales
mediante normas materiales. En los contratos internacionales, las partes pueden crear las
normas que los regirn derogando todas las normas de los derechos privados internos a
los cuales el negocio est objetivamente conectado, en los lmites impuestos por el D.I.Pr.
Las condiciones generales y los contratos-tipo facilitan, sin duda, el
comercio internacional (sobre esto, ver el informe de C.M. Schmitthoff en The International
and Comparative Law Quarterly, 1968, vol. 17, tercera parte, pgs. 551 y sigs.). Sin
embargo, no cabe imaginar ingenuamente la eliminacin de toda incertidumbre por el
mtodo de las condiciones generales y los contratos-tipo. As, puede sobrevenir lo que
podramos llamar "conflictos de formularios" cuando vendedores y compradores ofertan y
aceptan tomando en cuenta su propio contrato-tipo, que contiene normas materiales
(condiciones generales) incompatibles (ver, sobre esto, M. Meek e I. Feetham, "Foreign
sales, distribution, licensing and joint venture agreements", en De Paul Law Review, vol.
XVII (1967), pg. 50). Aun los ms conspicuos representantes del sustantivismo radical
reconocen que "si bien los esfuerzos por dar formulacin jurdica a las prcticas del
comercio internacional obedecen al deseo de eliminar la incertidumbre y la inseguridad,
no puede negarse que han dado lugar a la creacin de numerosos y diversos contratos-
tipo, que por la falta de principios comunes, a menudo conducen a las partes contratantes
a situaciones inesperadas" (ver A. Goldstajn, "International conventions and standard
contracts as means of escaping from the application of municipal law", en The sources of
the law international trade, editado por C.M. Schmitthoff, Londres, 1964, pg. 116).
Es muy sugerente la opinin de Schmitthoff en el sentido de que se extraiga de los
contratos-tipo un ncleo comn (cfr. Unification of the law governing international sale of
goods, editado por J. Honnold, Paris, 1966, pg. 398). Ese ncleo comn debe ser
delimitado, fundamentado, y hacer derivar de l mayor uniformidad de condiciones
generales.

B) Normas materiales derogables por la autonoma de las partes


Algunas normas materiales de D.I.Pr. son derogables por la autonoma de las partes
v.gr., los usos y reglas uniformes relativos a los crditos documentados de la Cmara de
Comercio Internacional, y no lo son, por ejemplo, los arts. 118, tercera parte, y 123 de la
Ley de Sociedades Comerciales 19.550. Las propias normas materiales suelen establecer
pautas con respecto a su derogabilidad. La materia en la cual se las establece suele ser
criterio de distincin. As, v.gr., en materia societaria no son derogables, y s lo son, en
cambio, en materia contractual. De ah que al art. 855, inc. 2 del Cdigo de Comercio
argentino, poda juzgrselo derogable.

V. Funcionamiento de las normas materiales

A) Interpretacin
El intrprete, como siempre, ha de atenerse al fin perseguido por la voluntad del autor
de la norma, sea sta contractual, legal, convencional o judicial. La interpretacin requiere
fidelidad del intrprete a la voluntad real del autor de la norma.
Si se trata de la interpretacin de una norma material incorporada a un
convenio internacional, el intrprete ha de entender la norma en el sentido que ms
garantice la finalidad de unificacin sustancial perseguida, cuidando de no desvirtuarla
con inteligencias apoyadas en el derecho comn interno o en el derecho de otras
convenciones. Slo si la interpretacin que conduzca a la uniformidad conculcase
principios generales del derecho interno, sera lcito hacer prevalecer una interpretacin
adaptada a dichos principios. De lo contrario se debe fidelidad al espritu uniformista de
las normas materiales.
En cuanto a las condiciones generales y contratos-tipo, se debe respetar,
primordialmente la voluntad concordante de las partes. Si sta no pudiera ser
restablecida, ser necesaria la complementacin de las normas
materiales indeterminadas.

B) Determinacin
Si el autor de la norma material ha manifestado una voluntad incompleta, ser
menester determinarla. As, v.gr., en la Convencin de Varsovia-La Haya, cuando el
transportador pruebe que la persona lesionada produjo el dao o contribuy a l, el
tribunal podr, conforme a su lex fori, descartar o atenuar la responsabilidad del
transportador (art. 21). La propia convencin delega dicha cuestin en las facultades
direccionales del juez competente segn su lex fori. Otro tanto acontece con la posibilidad
de fijar indemnizaciones en forma de renta, delegada en la lex fori (art. 22). Se deja
librada a la determinacin de las partes un lmite de indemnizacin ms elevado (art. 22,
1). La falta equivalente al dolo queda a determinacin del tribunal competente (art. 25, 1).
Por lex fori se debe entender el derecho material del tribunal. En rigor, se puede
conceptuar estas delegaciones del convenio en la lex fori como normas de conflicto
convencionales, pues eligen como derecho aplicable al aspecto no regulado en el
convenio el derecho del tribunal competente. Destaco nuevamente el paralelismo entre
normas de jurisdiccin internacional y normas de conflicto.

C) Lagunas
Debemos distinguir entre la voluntad negativa de no reglar, la voluntad incompleta de
delegar la determinacin de las normas reglamentadas y la omisin involuntaria de reglar
normas. En las convenciones internacionales sobre unificacin de normas materiales
suelen aparecer reglados algunos aspectos, v.gr., del contrato internacional de transporte.
Se evidencia as una voluntad de limitar la unificacin a ciertos aspectos. He aqu una
voluntad negativa de no reglar los aspectos no contemplados en los convenios. Como
antes se expuso, otros aspectos quedan delegados a la determinacin de las normas
materiales uniformes por la lex fori (supra, B).
Slo cuando media omisin involuntaria de reglar cabe hablar estrictamente de
lagunas. Empero, trataremos aqu tambin de las omisiones de regulacin voluntarias. No
se trata, entonces, de la integracin o complementacin de los convenios, sino de
deslindar los mbitos de aplicacin convencionales de los mbitos de aplicacin de las
normas de conflicto de fuente internacional (v.gr., Trat. de Navegacin Comercial
Internacional de 1940) o de fuente interna (v.gr., arts. 597 y sigs. de la ley 20.094, de la
navegacin).
Los aspectos no regidos por normas materiales convencionales quedan sometidos a la
aplicacin de las normas de conflicto. stas, en cuanto son generales, resultan aplicables
al no haber norma material especial que las desplace. He aqu la coordinacin sistemtica
de las normas materiales con las normas de conflicto.
A nuestro criterio, en los convenios no se da la omisin involuntaria de regulacin (ver,
admitiendo lagunas, el estudio precursor de Antonio Malintoppi, "Les rapports entre droit
uniforme et droit international priv", en Recueil des Cours (1965-III), pgs. 66-79).

D) Aplicacin
Las normas materiales convencionalmente unificadas son aplicadas por tribunales
nacionales. Por interpretaciones divergentes de las mismas normas materiales, los
tribunales nacionales al aplicarlas, pueden generar jurisprudencias diversas.
Tales conflictos de jurisprudencias deben ser dirimidos mediante el recurso a las normas
de conflicto del juez. No sera lcito aplicar directamente el criterio imperante en la
jurisprudencia propia. Habra que respetar la jurisprudencia del pas indicado por las
normas de conflicto del juez competente. Desunificado jurisprudencialmente al derecho
material uniforme, vuelven a regir las normas de conflicto generales.
En cuanto a las normas materiales consuetudinarias y creadas por la autonoma de las
partes, su aplicacin espontnea derivada de la observancia de los mismos interesados
torna realidad el fin de "igualdad y equidad", que persiguen. Si no hay tal, si se presentan
divergencias o conflictos de formularios, la adaptacin material mediante la conciliacin o
el arbitraje de las diferencias resulta el mtodo unificador ms oportuno. No
queda excluida, empero, la metodologa conflictualista en el arbitraje.
Hay que tener en cuenta, tambin, que las normas materiales consuetudinarias o
creadas por la voluntad de las partes pueden recibir interpretaciones o correcciones por
los jueces nacionales (ver Vischer, Recueil des Cours, t. 142 (1974-II), pg. 35).
Las disposiciones sobre el derecho internacional privado del nuevo Cdigo estn
muy influidas por la materializacin. Tienen una finalidad de proteccin del hijo, del nio,
del incapaz, del consumidor, de la parte dbil, pese a que no existe una norma general de
proteccin de cualquier parte dbil. Tngase presente que en toda relacin puede haber
siempre una parte ms dbil que otra. Aun en contratos entre empresas puede haber
muchos matices.
Aqu interesa que este concepto de materializacin sea tenido en cuenta al considerar
las disposiciones especiales (E. Loquin, "Les reglis materielles internacionales", Recueil
des Cours, 322 (2006) 9-242).

Apndice
Art. 2595. Aplicacin del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:
a) ...
b) ...
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situacin
jurdica o a diversas relaciones jurdicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos
deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar
las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.
Normas internacionalmente imperativas
1. Del ordenamiento del juez.
Segn el art. 2599, prr. 1 del nuevo Cdigo se aplica esta clase de normas por el juez
a cuyo ordenamiento pertenecen y por cualquier autoridad del derecho argentino.
Tambin deben aplicarlas las partes.
2. Tambin se aplican las normas de esa clase de un derecho extranjero cuando ste
es elegido por una norma de conflicto argentina (lex causae).
3. Tambin se aplican las que pertenecen a un derecho extranjero si
lo exigen: a) intereses legtimos, b) con vnculos estrictos, y c) manifiestamente
preponderantes con el caso.
Captulo VI - La norma internacionalmente imperativa

I. Lois d'application immdiate, Norme con apposita


delimitazione della sfera di efficacia, Spacially
Conditioned Rules, Peremptory Norms, Normas rgidas,
Exklusivstze, Lois de police
Se han propuesto diversas terminologas para denominar a una categora de normas
que, inspiradas en rigurosas consideraciones de orden pblico, excluyen el
funcionamiento de las normas de conflicto y de toda otra norma.
Se las ha llamado lois d'application immdiate (cfr. Francescakis, "Quelques prcisions
sur les lois d'application immdiate et leurs rapports avec les rgles de conflits de lois",
en Revue Critique de Droit International Priv, 1966, pgs. 1 y sigs.), norme con apposita
delimitazione della sfera di efficacia (ver De Nova, "I conflitti di legge e le norme con
apposita delimitazione della sfera di efficacia", en Diritto Internazionale, 1959, pgs. 13 y
sigs.), spacially conditioned internal rules (ver Nussbaum, Principles of
private international law, Oxford University Press, 1943, pg. 71), peremptory norms (ver
Hilding Eek, "Peremptory norms and private international law", en Recueil des Cours, t.
139 [1973-II], pgs. 1-74), "normas rgidas" (ver Goldschmidt, Sistema y filosofa del
derechointernacional privado, t. I, Buenos Aires, 1952, pgs. 445 y sigs.,
y Derechointernacional privado, 1982, n 154 a), "Exklusivstze" (ver
Kegel, Internationales Privatrecht, 1977, pg. 87), "lois de police" (Batiffol, "Le pluralisme
de mthodes", ob. cit., Recueil des Cours, t. 139 [1973-II], pg. 74; Loussouarn, "Cours
gnral", ob. cit., Recueil des Cours, t. 139 [1973-II], pg. 376; y otros).
Esta exuberante terminologa, con su variacin entre diversos autores, indica ya las
dificultades para la precisa conceptualizacin de esta clase de normas de D.I.Pr.
Adoptamos aqu la expresin "normas internacionalmente imperativas" por ser este el
nombre que les da el nuevo Cdigo, pero aclarando que antes las llambamos "normas
de polica", con ciertas dudas, quiz disipables al atribuirle el contenido conceptual que
precise su alcance con algn rigor y la preserve de la vaguedad y excesiva latitud de que
parece adolecer.
En tal orden de ideas, la norma de polica capta en su tipo legal un caso jusprivatista
multinacional y lo somete al derecho material propio delimitando expresamente su mbito
de aplicacin espacial. As, v.gr., el art. 604 de la ley 20.094, de la navegacin, somete a
dicha ley la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su equipaje, en
todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la Repblica o cuyo
cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o
cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales de la Repblica. He
aqu las conexiones alternativas argentinas que llevan a la aplicacin de la ley 20.094.
El art. 7 de la antigua Ley de Matrimonio someta la disolubilidad de los
matrimonios celebrados en la Argentina a la ley argentina.
La norma de polica presenta la estructura de una norma de conflicto
unilateral inderogable, que remite al derecho propio exclusiva e inflexiblemente. No hay
lugar para el derecho extranjero ni para la autonoma de las partes (vase el art. 161,
Cd. Civ., derogado por el nuevo Cdigo).
Ahora bien: hemos sealado ya que las normas de polica son especialesen el sistema
normativo del D.I.Pr. Desplazan por ello a las normas de conflicto generales y, por
tanto, excluyen absolutamente la posibilidad, incluso, de la aplicacin del
derecho extranjero en el aspecto que rigen. Son normas excluyentes de toda otra
regulacin.
Cul es la razn que inspira tal exclusivismo?: la defensa de la organizacin poltica,
social, familiar o econmica del pas (Francescakis, "Quelques prcisions...", ob. cit., n
137). La medida y alcance de este proteccionismo es cuestin muy delicada de poltica
legislativa. Las normas de polica, obviamente, debern estar adecuadas a los principios,
garantas y normas constitucionales sobre esto, ver la crtica constitucional del art.
124 de la ley 19.550 Dichas finalidades de las normas de polica deben concretarse en
estructuras normativas de la mayor precisin posible. Vase el caso "Harrods (Buenos
Aires) Ltd." en el cap. XVIII.
El art. 150 del nuevo Cdigo somete a "las personas jurdicas privadas que se
constituyen en el extranjero" a "lo dispuesto por la Ley General de Sociedades" (ver
art. 124) que, en principio, no se justifica aplicar a las personas jurdicas. Es nuevo
tambin el nombre de "general" para las sociedades, pues esa ley contiene tambin
especiales.

II. Esferas en que aparecen normas de polica

A) Proteccin de un sistema de libre concurrencia


Las normas de polica suelen aparecer en materias jurdicas en las cuales se requiere
hacer cumplir determinados objetivos aun en casos multinacionales. As, pueden
perseguir la proteccin de un sistema econmico de libre concurrencia. Se suele tipificar
conductas punibles. Y de esta tipificacin es razonable desprender consecuencias que
afectan la validez de clusulas incorporadas a un contrato con el fin de restringir la
competencia. En este orden de ideas, la ley 22.262, de Defensa de la Competencia,
sanciona conductas restrictivas de la libertad de concurrencia.
Cabe tener presente que en los fundamentos del mensaje que acompa al proyecto
de ley 22.426, de Transferencia de Tecnologa, se consider: "En lo que respecta a las
clusulas restrictivas que puedan incluirse en los contratos respectivos, no corresponde la
sancin de un rgimen especial para regularlas, toda vez que ellas caen dentro del mbito
de aplicacin de la ley 22.262, de Defensa de la Competencia" (B.O., 23/III/1981).
B) Proteccin de la parte tpicamente dbil del contrato
El consumidor es considerado la parte tpicamente ms dbil del contrato. De ah que
se considere como normas de polica las normas imperativas del domicilio del consumidor
que aseguran un nivel mnimo de proteccin. As ocurre con el Proyecto de Convencin
sobre la venta internacional al consumidor de la Conferencia de La Haya (acta final de la
decimocuarta sesin de la Conferencia de La Haya, 1980).
En el art. 604 de la ley 20.094, de la Navegacin, se tiende a proteger al pasajero
tpicamente dbil.
Sobre el tema, ver nuestro curso sobre "Contratos internacionales standards", dictado
en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, Recueil des Cours, t. 170 (1981-I),
pgs. 9-113.
Tambin ver nuestro "Derecho Aplicable a los contratos de consumo y entre empresas.
A propsito del contratante dbil y el derecho internacional privado", L.L., 18/X/2010 (ver
contratos y arts. 2654, 2655 del nuevo Cdigo y el cap. sobre contratos).

C) Organizacin de las profesiones liberales


Los Estados nacionales suelen interferir dictando normas de polica exclusivamente
aplicables para la habilitacin del ejercicio de una profesin liberal en el mbito de sus
territorios.

D) Organizacin de la propiedad inmueble


Es interesante destacar que la regla lex rei situs parece gozar de cierto reconocimiento
universal. De modo que se puede ver en ella una norma de conflicto perfectamente
bilateral. Pero el origen de esta norma reside, sin duda, en una norma
que autolimita exclusivamente el mbito de aplicacin del derecho propio imponindolo a
los inmuebles que estn situados en territorio nacional. El art. 10, Cd. Civ. argentino, es
prueba de este primitivo unilateralismo. Ahora bien: aun cuando cada Estado se limitara a
aplicar unilateralmente esta regla, se coordinara perfectamente la armona de decisiones,
pues en cada Estado slo se juzgara sobre inmuebles locales.
Adems, la forma de transmitir derechos reales sobre inmuebles argentinos est sujeta
a la norma de polica de los arts. 2649 y 2667 del nuevo Cdigo.

III. Normas de polica econmica


Por otro lado, los Estados nacionales suelen interferir en el comercio internacional
mediante normas de polica econmica destinadas a satisfacer intereses locales. Algunas
de estas normas son indirectas, puesto que no afectan directamente las conductas de los
agentes econmicos; as, los aranceles, gravmenes, tasas a la exportacin e
importacin, no impiden la contratacin ni la afectan directamente. En cambio, ciertas
normas de polica econmica directas repercuten directamente sobre las conductas de los
agentes econmicos en sus negociaciones; es lo que ocurre con las prohibiciones para
importar o exportar, o con la prohibicin genrica derivada del establecimiento del control
de cambios, que hace necesario un permiso de cambio como excepcin a la regla general
prohibitiva. Estas normas, cuando estn en vigor, no pueden dejar de ser cumplidas en el
comercio internacional; de ah que resulten de aplicacin exclusiva frente a toda otra
regulacin.
La Organizacin Mundial del Comercio (OMC) ha dictado un fallo que afecta las
vigentes restricciones a la importacin en una demanda de Estados Unidos, Japn y la
Unin Europea contra la Argentina, que deber adecuar las declaraciones juradas
anticipadas de importacin (DJAI) de 2012. Por resolucin de la AFIP el gobierno
argentino intentar reglas tcnicas recprocas de barrera proteccionista. Pero se ver qu
ocurre al final de 2015 (v. La Nacin, 14/VII/2015, pg. 12).
La Organizacin Mundial del Comercio tiene importancia en nuestra materia; ver P.
Mengozzi, "Private Internacional Law and the WTD", Recueil des tours, t. 292, 2001, pgs.
249-386.

IV. Normas de polica de D.I.Pr. y normas coactivas de


derecho privado
Es urgente distinguir las normas de polica propias del D.I.Pr. de las normas coactivas
del derecho privado que las partes, en controversias puramente internas, no pueden
derogar. Las normas de polica contemplan casos multinacionales tpicos, especficos.
Las normas coactivas se refieren a casos internos.
Existe un peligro grave: el de considerar a las normas coactivas del derecho privado
como normas de polica de D.I.Pr., multiplicando as el nmero de stas y sofocando el
funcionamiento pleno de las normas de conflicto generales. ste es el peligro de la
doctrina que concibe a las normas de polica sin determinacin precisa de su propio
mbito de aplicacin (cfr. Toubiana, "Le domaine de la loi du contrat en droit international
priv", ob. cit., n 255, pg. 225).
No cabe, a nuestro criterio, dejar librada a la interpretacin judicial la determinacin de
cules son las normas de polica examinando los fines de las normas coactivas del
derecho privado. No es dable, sin referencias o conexiones nacionales expresas, extender
el mbito de aplicacin de las normas coactivas a la casustica internacional con vagas
alusiones a tout lment d'organization juridique qui intresse directement la socit
tatique (Francescakis, "Conflicts des lois", Rep. Dalloz Droit Int., V, n 126), a tipos de
organizacin de "importancia vital para el Estado" (Francescakis, ob. cit., n 127), a la
estructura de organizacin material (Francescakis, "Quelques prcisions...", ob. cit., pgs.
17 y sigs.).
Observamos que es una cuestin distinta la de considerar que una norma coactiva de
derecho privado interno encarna un principio general de este derecho. Entonces, el
principio general ser lmite a la aplicacin del derecho extranjero y a la autonoma de las
partes como "clusula de reserva" (ver supra, pg. 353). Pero no se lo puede tomar como
norma de polica de D.I.Pr. As, por ejemplo, el art. 1380, Cd. Civ., que prohiba la venta
de cosas muebles con pacto de retroventa, se inspiraba en el principio de proteccin del
trfico y la buena fe de los terceros. Si ahora concebimos al art. 1380 como una
prohibicin fundada directamente en el principio general expuesto, deberamos rechazar
como contrarias a l las soluciones contrarias que imperan en algunos
derechos extranjeros (art. 1659, Cdigo Civil francs; arts. 1881 y 1882, Cdigo
Civil chileno; arts. 1500 y 1501, Cdigo Civil italiano de 1942, entre otros derechos).
Entonces, lo que ocurre es que se aplicaba el principio, y no la norma coactiva del art.
1380, como si fuera norma de polica del D.I.Pr. argentino.
En cambio, el lmite temporal del art. 1381 (tres aos como mximo para la retroventa
de inmuebles) no encarnaba un principio general ni configura una norma de polica. Si se
trata de un pacto de retroventa por ms de tres aos de un inmueble sito en el extranjero,
se aplicarn dichos plazos, aunque sean mayores, si no afectan el principio tenido en mira
por el legislador de nuestro art. 1831 en su nota: la incertidumbre de la propiedad. Slo un
plazo tan largo que conculcase al principio sera rechazado por nuestra "clusula de
reserva".

V. Normas materiales y normas de polica


Hay normas materiales de D.I.Pr. que las partes no pueden derogar; otras, en cambio,
son derogables. Pero la inderogabilidad de las normas materiales no las torna normas de
polica. La diferencia estructural es neta. Mientras la norma material crea una solucin
directa y sustancial especialmente aplicable al caso multinacional (v.gr., arts. 118,
segundo y tercer prrafo, 120 y 123 de la ley 19.550), la norma de polica remite el caso
multinacional tpico a la solucin del derecho material propio, pero comn. Esto es, no
crea nuevas y especiales soluciones para el caso multinacional. Lo trata como si fuera
absolutamente interno (v.gr., art. 604, ley 20.094; arts. 121 y 124, ley 19.550).
Las normas materiales inderogables son tambin rgidas, inflexibles y excluyentes del
derecho extranjero y de la autonoma de las partes. Tambin podra caracterizrselas
como normas "exclusivas" (Exklusiwtze). Cabra llamarlas normas
materiales inderogables, simplemente (v.gr., art. 123 de la ley 19.550).
Las normas materiales de D.I.Pr. contemplan, en sus tipos legales, descripciones de
casos multinacionales sin atender exclusivamente a conexiones del caso con el derecho
propio. As, por ejemplo, el art. 855, inc. 2, del Cd. Com. argentino, contemplaba un
contrato de transporte con expediciones destinadas a cualquier lugar fuera de la
Repblica. Esta descripcin no privilegia en absoluto ninguna conexin vinculada a la lex
foriargentina. Es perfectamente posible aplicarla analgicamente a un transporte
con expediciones del extranjero destinadas a la Repblica y, en general, a transportes
con expediciones de un pas destinadas a otro. As aconteca con la aplicacin analgica
de los arts. 138 y 139, Cd. Civ. argentino. En las normas materiales de D.I.Pr., las
conexiones con la lex fori no se hallan privilegiadas ni preferidas respecto de contactos
con otros derechos extranjeros. En la norma de polica, en cambio, la conexin especial
adquiere relevancia por su relacin exclusiva con la lex fori. En las normas materiales
de D.I.Pr. convencional se suelen construir caracterizaciones tpicas de los casos
mediante conexiones que pueden ser relacionadas con la lex fori o con un
derecho extranjero (v.gr. definiciones de venta internacional, transporte
areo internacional, entre muchas otras). Consiguientemente, las normas materiales
de D.I.Pr. no comulgan con el forismo. Las normas de polica construyen sus tipos legales
contemplando exclusivamente las conexiones del caso multinacional con la lex fori. Las
normas de polica hacen del forismo, preciso o no, su tcnica y su credo. Las normas
materiales, no.

VI. Normas de polica y normas de conflicto


Las normas de polica autolimitan el mbito de aplicacin del derecho material del
juez (lex fori). Esta autolimitacin se consigue tcnicamente mediante la indicacin de
conexiones del caso multinacional con el territorio nacional. As, la indicacin de las
conexiones es concreta y referida al territorio de la lex fori; por ejemplo, las normas
materiales comunes de la ley 20.094 son aplicadas a la responsabilidad del transportador,
con respecto al pasajero y su equipaje, en todo contrato de transporte de personas por
agua celebrado en la Repblica, o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto
argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes los tribunales
de la Repblica. En cambio, la norma de conflicto, en sentido estricto esto es,
bilateral, elige conexiones variables indeterminadas y abstractas que no hacen
referencia a ningn derecho en particular. As, v.gr., si la herencia es regida por el
derecho del ltimo domicilio del causante, este domicilio podr radicar en la Argentina o
en el extranjero, y depender de los hechos del caso la determinacin y concrecin del
derecho elegido por la norma de conflicto. sta permite, generalmente, una referencia a
un derecho extranjero que se halla, respecto de la lex fori, en pie de igualdad. No se
privilegia ninguna conexin por la circunstancia de vincular el caso a la lex fori.
La finalidad de la norma de polica exclusiva es proteger determinados intereses
mediante la aplicacin de la lex fori comn. La finalidad de la norma de conflicto es dar
una justa solucin uniforme al caso multinacional. Aqu no consideramos la justificacin de
ambas.

VII. Funcionamiento de las normas de polica

A) Interpretacin
Las normas de polica son normas excepcionales en el D.I.Pr. argentino. Por tanto,
debe interpretrselas restrictivamente. ste es el principio de interpretacin rector de las
normas de polica. Las calificaciones de los conceptos empleados en estas normas deben
ser juzgadas segn la lex loci.Si existen calificaciones especiales para los conceptos de
las normas de polica, ha de aplicrselas previamente.
En cuanto a la interpretacin restrictiva del art. 124 de la ley 19.550, ver captulo XI, II,
A, 1, q y sigs. Las conexiones utilizadas por la norma de polica son definidas,
obviamente, por la lex fori.

B) Determinacin
No se debe legislar normas de polica indeterminadas. Si a pesar de ello se las
legislara voluntariamente para delegar en los jueces su ulterior precisin, se ha de tener
presente que la precisin judicial debe guiarse siempre por el criterio de adecuacin a las
circunstancias del caso. La equidad es el criterio de precisin.
Supongamos que se adoptase un criterio de conexin con la lex foriindeterminado: el
"inters nacional", los "intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes" (art.
1206, Cd. Civ. arg., aunque no estaba formulado como norma de polica) o criterios de
gran latitud. En tales casos, de la precisin de dichos criterios dependera la
sumisin exclusiva a la lex fori,con exclusin directa del funcionamiento de las normas de
conflicto. Son criterios muy peligrosos, que siembran de incerteza el D.I.Pr. y que
amenazan con una localizacin excesivamente chauvinista del caso, por el impulso casi
irresistible a la lex fori.
Bien es verdad que tales normas pueden ser consideradas peligrosas
(Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, n 154a, compartiendo el criterio de
Vitta). El peligro consiste en una chauvinista interpretacin extensiva de las normas de
polica, que contrariara el fin del D.I.Pr., segn aqu se lo define. Tal posibilidad puede
ocurrir si se concibe una interpretacin de las normas coactivas del derecho privado como
normas de polica de D.I.Pr.
sta es la posible peligrosidad de las normas de polica pero no la mezcla de
elementos heterogneos de derecho pblico y derecho privado que denuncia
Goldschmidt. No son convincentes los tres ejemplos que suministra en su ltima edicin
citada, en las pgs. 161 y 162. No se advierte la aplicabilidad de normas de polica
de D.I.Pr. en derecho penal. No se trata de casos jusprivatistas multinacionales en el
derecho penal. Tampoco parece que se pueda aplicar las normas propias sobre legtima
forzosa si stas no contienen una indicacin que las torne normas de conflicto unilaterales
aplicables a casos multinacionales con excepcional extensin del derecho
propio (exklusivnormen). Por ltimo, el ejemplo del inquilino que trae Goldschmidt da lugar
a interesantes precisiones. Se tratara de un "inquilino domiciliado en nuestro pas de
un inmueble situado en otro, habindose estipulado el pago del alquiler en dlares, lo que
en nuestro pas, a diferencia del de la situacin del inmueble, estaba prohibido. Nuestro
juez aplica de entrada, considerndola como una ley de aplicacin inmediata, nuestra
prohibicin del pago en dlares". Este caso es muy aleccionador. Pero vuelve a resultar
desconocida la ndole de la norma de polica, confundindosela con las normas coactivas
del derecho privado propio. Una norma de polica requiere un tipo legal que capte un caso
jusprivatista multinacional o un aspecto de l. Por tanto, se requiere que mediante alguna
referencia concreta capte un caso internacional. No basta una norma coactiva del derecho
privado propio aplicable a casos internos. Por ello, la norma de polica deber estar
referida a una circunstancia o conexin que justifique la extensin del derecho privado
propio. En el ejemplo, tal conexin ser, normalmente, la situacin del inmueble alquilado
en el propio pas, porque parece extravagante pensar que una norma de
polica extendera la aplicacin del ius fori si el inmueble sobre el cual versa la locacin
radicase en el extranjero, por la sola circunstancia, en verdad "turstica", de que
el inquilino se domicilie en el pas, lugar distinto de aquel de la situacin del inmueble. En
todo caso, se requerira que el domicilio del inquilino en el pas que dictase la norma de
aplicacin inmediata fuese incluido en sta como la conexin de la norma de conflicto
unilateral que es toda norma de polica. Es atpica la hiptesis, pues el domicilio
del inquilino no resultar indicado en tal conexin. Por lo dems, la lex situsparece
decisiva, apenas se piense que el inquilino, de ordinario, tendr bienes en el inmueble que
alquila o habr constituido garantas en la jurisdiccin de tal sitio. Desde luego, una norma
de polica como la imaginada sera exorbitante, y quizs inefectiva, abstracta. No es dable
esperar que el legislador, y tampoco los jueces, lleguen a tales extremos.
Es verdad que si fuera necesario demandar al inquilino ante los tribunales de su
domicilio y stos concibiesen una norma de polica tan exorbitante, sera indudablemente
de aplicacin. Pero el foro del domicilio del inquilino, situado en pas distinto del de la
radicacin del inmueble, ser siempre subsidiario, porque se predeterminar seguramente
un foro efectivo en el pas del inmueble o del domicilio del locador. Pensar otra cosa es
apartarse un tanto del desenvolvimiento ordinario de los negocios.
El profesor Frank Vischer, en su curso "The antagonism between legal security and the
search for justice in the field of contracts", Recueil des Cours, t. 142, (1974-II), pgs. 61 y
sigs., consider que el Estado de la situacin del inmueble es competente para proteger
al inquilino, proponiendo el profesor de Basilea una regla subsidiaria para el caso en que
el locador y el locatario se domiciliaran en un mismo pas y el contrato, por su objeto, no
estuviese sujeto a las normas coactivas de la lex situs. El derecho del pas en que se
hallan aquellos domicilios debera ser aplicado, entonces, como por ejemplo dice Vischer,
en casos de locacin de un departamento de vacaciones.
Lo importante es, pues, hallar la conexin que justifique racionalmente
la extensin excepcional del derecho propio: By choosing the close-enough connection as
the normal connection factor the unilateral conflict rule is bilateralised; by this the justified
rational behind the doctrine of the "lois d'application inmdiate" is taken up and
generalised her (ob. cit., pg. 62). Sin considerar la bilateralizacin
mencionada, insistimos en que no se han de identificar las normas coactivas del derecho
privado interno sin virtualidad internacional con las normas de polica inmediatamente
aplicables a casos jusprivatistas multinacionales, o a alguno de sus aspectos, en virtud de
conexiones razonables. Ver, concretamente, la diferencia que existe entre la norma de
polica de D.I.Pr. del art. 604 de la ley 20.094 y la norma coactivade derecho interno del
art. 339 de la misma ley. La nulidad de las clusulas contractuales dispuesta por el art.
339 slo rige en el mbito de aplicacin especial que le determina el art. 604. As, a un
contrato de transporte de personas no celebrado en la Repblica y cuyo cumplimiento no
se inicie ni termine en puerto argentino (inexistencia de las conexiones del art. 604) no se
aplica la nulidad del art. 339.

C) Elaboracin
No cabe la elaboracin analgica de normas de polica por los jueces. A falta de
normas de polica, de naturaleza especial, se debe aplicar las normas generales de
conflicto.
D) Aplicacin
La efectiva aplicacin al caso de la norma de polica, como de las normas de conflicto y
las materiales, requiere la existencia, en el mbito de la jurisdiccin argentina, de las
personas o cosas afectadas por la actualizacin de dichas normas. No deja de
ser interesante observar que la aplicacin efectiva de las soluciones a los casos
jusprivatistas multinacionales requiere, al menos, que una parte de la realidad operable de
dichos casos est localizada en la jurisdiccin del juez que fall la controversia. De otro
modo se requerir el reconocimiento o ejecucin del pronunciamiento en el lugar efectivo.
En la aplicacin de las normas de D.I.Pr., la efectividad de la jurisdiccin internacional
vuelve a ser la piedra de toque.

VIII. Normas de polica extranjeras


Hasta aqu hemos considerado las normas de polica del D.I.Pr. argentino. Pero
cabe interrogarse por la extraterritorialidad de normas de polica extranjeras en
jurisdiccin argentina. Sealamos las siguientes posibilidades: 1) si la norma de polica
pertenece al derecho del pas que una norma de conflicto argentina indica como aplicable
a un caso, tal norma de polica fornea ser tenida en cuenta en la Repblica Argentina
pues sera aplicada por el juez extranjero; 2) si la norma de polica extranjera pertenece a
un pas cuyo derecho se ha querido evadir fraudulentamente en un contrato, ste no
tendr eficacia en la Repblica (art. 1208, Cd. Civ.).
Ahora bien: para que sea aplicable una norma de polica extranjera, no debe existir
norma de polica argentina que enfoque el mismo aspecto del caso, pues las normas de
polica argentinas son exclusivas y excluyentes de toda otra. Adems, se requiere que la
norma de polica extranjera no lesione principios de orden pblico argentinos. Por ltimo,
se justifica el respeto de normas de polica extranjeras a fin de establecer un espritu de
cooperacin internacional entre pases dispuestos a recproca solidaridad (ver Zweigert,
"Droit international priv et droit public", en Revue Critique de Droit International
Priv, 1965, pg. 654; Toubiana, ob. cit., n 195 a 238, quien trata ampliamente el tema).
El art. 2599 del nuevo Cdigo que contempla esta clase de normas.

Apndice
Art. 2599. Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente
imperativas o de aplicacin inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el
ejercicio de la autonoma de la voluntad y excluyen la aplicacin del derecho extranjero
elegido por las normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero tambin son aplicables sus
disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legtimos lo exigen
pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de
terceros Estados que presentan vnculos estrechos y manifiestamente preponderantes
con el caso.
Captulo VII - Reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras

I. El tema en el sistema
Las normas de reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras son federales. No
comunes ni locales. Las provincias que hubiesen regulado esta materia en sus Cdigos
Procesales deben adaptar, por ahora, su interpretacin a las normas federales.
Idealmente deben ser declaradas inconstitucionales y, en el futuro, derogadas. Esto no
menoscaba los poderes provinciales. Antes bien, garantiza el equilibrio constitucional de
poderes. Pues las cuestiones tratadas en esta materia pueden comprometer la
responsabilidad internacional de la Nacin que nuestra Corte debe prevenir segn su
reiterada recientemente jurisprudencia (ver la pgina de jurisprudencia de la Corte).
Recordemos que el art. 7 de la Constitucin Nacional. Los actos pblicos de una
Provincia hacen fe en las dems. El Congreso puede determinar su forma probatoria y
sus efectos legales. Sugiero una reconsideracin de esta facultad del Congreso respecto
de aquellos actos pblicos locales.
Es indudable que la Constitucin ha dado atribuciones federales al Congreso para
regular aquellas formas probatorias y efectos y establecer as un rgimen federal y
uniforme en la materia.
Nuestro art. 7 tiene su fuente en la Seccin I del art. IV de la Constitucin de los
Estados Unidos en virtud de la cual: "En cada estado se otorgar fe y crditos locales a
todas las leyes pblicas, los registros pblicos y los procedimientos judiciales de todos los
estrados restantes. Y mediante leyes generales el Congreso puede prescribir el modo en
que esas leyes y dichos registros y procedimientos sern demostrados y los efectos
consiguientes".
Las Provincias argentinas han adherido a la ley 22.172 (B.O. 29/2/1980).
Nuestra Corte ha juzgado que "el art. 7 de la Constitucin, despus de prescribir que
los actos pblicos y procedimientos judiciales de una Provincia, gozan de entera fe en los
dems, faculta al Congreso para determinar por leyes generales cul ser la forma
probatoria de aquellos actos y procedimientos y se hallen revestidos de esa forma"
(Fallos, 17:286, 1876 en "Doa Florencia Pinto de Araoz, reclamando resoluciones de los
Tribunales de Buenos Aires").
Adems ha juzgado que los tribunales de una Provincia no pueden declarar la nulidad
de los procedimientos judiciales llevados a cabo en otra "porque ello implicara la facultad
de cada Provincia de variar los actos y resoluciones judiciales de las dems"; "la nulidad
solo puede ser declarada por los mismos tribunales de la Provincia en que los
procedimientos hubiesen tenido lugar... y mientras esto no se verifique, deben ser tenidos
por vlidos y surtir los mismos efectos en toda la Repblica (Fallos, 17: 286 consids. 6 y
7).
Nada obsta al reconocimiento de los procedimientos de una Provincia la exigencia de
un impuesto de justicia establecido en otra Provincia para tramitar un exhorto venido de
aquella a sta (Fallos, 179:36)
Tratndose de sentencias extranjeras, as como el Congreso puede regular el
reconocimiento de efectos de un acto provincial en otra Provincia, debe tener, con mayor
razn, a nidiore adminis, la misma facultad para establecer el reconocimiento de eficacia y
la ejecucin uniforme en toda la Repblica porque se halla en juego el reconocimiento de
la jurisdiccin de jueces extranjeros, que podra entrar en conflicto con la jurisdiccin de
los jueces argentinos. Consiguientemente, estn en cuestin los mismos fundamentos
que tornan federal la delimitacin de la soberana jurisdiccional de la Nacin y no de las
Provincias.
El carcter federal del reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras no implica,
necesariamente que deban intervenir en su trmite los tribunales federales. Bien pueden
ser internamente competentes jueces provinciales o de la Ciudad de Buenos Aires pero
deben aplicar las normas federales sobre aquella materia que, pudiendo comprometer la
responsabilidad internacional de la Nacin deben ser interpretadas y aplicadas en
ltima instancia si fuere menester por la Corte Suprema
De modo que el nuevo Cdigo bien pudo y, en rigor, debi establecer un rgimen de
reconocimiento y ejecucin federal. Por ahora la normativa federal que existe es la que
est en el Cdigo Procesal de la Nacin (arts. 517 a 519).
Adems, tratndose de sentencias extranjeras no es razonable dejar subsistentes dos
sentencias de exequatur o reconocimiento contradictorias. Supngase que se dictan una
sentencia extranjera de divorcio y que la misma es reconocida en una Provincia y
desconocida en otra. Ambas sentencias argentinas confiriendo una, exequtur, y
denegndola, otra no podran ser sometidas a revisin federal si las sentencias
provinciales contradictorias no resolviesen una cuestin federal, cual es el reconocimiento
de una sentencia extranjera. Sera contrario a las relaciones exteriores esta anomala
argentina respecto de la misma sentencia extranjera. Es necesario que exista revisin
federal de una cuestin federal.
Ello significara, ni ms ni menos, que un extranjero pueda casarse en una provincia y
no en otra segn el reconocimiento o no de su sentencia de divorcio, lo cual tampoco
pueden sufrir los ciudadanos (art. 7 de la Constitucin). Pero, adems, las Provincias
deben establecer y garantizar su sistema de administracin de justicia conforme al
derecho constitucional de los derechos humanos, entre los que est el derecho a casarse.
La solucin material prevalecer a favor de la libertad matrimonial o convivencial.
De modo que la federalizacin del derecho internacional privado es un principio que
debe permear toda la materia, pues el principio de afianzar la justicia del Prembulo
Constitucional ("Prez de Smith", Fallos, 300:1282; "Seguir y Dib, Llandia G.", 302:1284)
se ver mancilladlo de admitirse el reconocimiento de una sentencia extranjera en una
Provincia y su desconocimiento en otra.
Podr objetarse que las Provincias se han reservado la interpretacin y aplicacin de
las leyes nacionales comunes por sus tribunales provinciales. Si esto fuera as en el
derecho privado, cosa que discutimos, no puede ser as un "derecho" internacional
privado que define los contornos de la soberana jurisdiccional de la Nacin, no de las
Provincias, tanto en su jurisdiccin internacional para legislar cuanto para juzgar, como
para ejecutar en controversias internacionales o trans.
Destaco, con extremo y razonable nfasis que en la Nacin no habr ms aduanas que
las naciones en las cuales regirn las tarifas que sancione el Congreso (art. 9 de la
Constitucin).
Pienso, sin histeria, que el principio de unidad nacional de aduanas no debe juzgarse
ms importante que el principio de unidad nacional de reconocimiento y ejecucin de
sentencias extranjeras.
Adems, segn lo expuesto, si una sentencia extranjera es reconocida en el pas por
una sentencia nacional, que le otorga el placet o exequatur, esta sentencia debe
reconocerse en todo el pas. El art. 7 de la Constitucin debe prevalecer sobre las
normas procesales provinciales de reconocimiento y ejecucin de sentencia.
Sugiero, pues, sin apologa unitaria, que se deroguen las normas locales en la materia
y se apliquen en todo el pas los arts. 517 a 519 del Cdigo Procesal de la Nacin, al
menos por ahora. Es claro que una futura reforma de estos artculos debera hacerse
armonizndolos con las disposiciones del nuevo Cdigo, incorporndolas a ste, como ya
debi haberse hecho, derogando los arts. 517 a 519 citados.
Tal vez lo ideal sera proyectar una nueva ley sobre las relaciones entre los
ordenamientos jurdicos incluyendo la jurisdiccin, el proceso internacional con todas sus
problemticas, incluidos los extranjeros y las intimidades de jurisdiccin y ejecucin hasta
la sentencia. El derecho aplicable, el reconocimiento y ejecucin de
sentencias extranjeras, la cooperacin internacional jurisdiccional y material son asuntos
que exceden el Cdigo Civil y Comercial.
Ms que en todos los captulos cabe advertir especialmente en el presente que un
tratamiento detallado de todos los matices y pormenores del reconocimiento y ejecucin
de sentencias extranjeras requiere un amplio estudio especial. Muchos se han hecho
con excelencia. Sern tomados en cuenta, pero con cierta economa de citas doctrinarias
y jurisprudenciales. Especialmente conviene citar a Bartin, tudes sur les
effects internationaux de jugements, 1907; Piggeot, Foreign Judgments, 1908;
Read, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments, 1938; Condorelli, La Funzione
del Reconoscimento de Sentenze Straniere, 1967; Geimer, Zur Prfung der
Gerichtsbarkeit und der internationalen Zustndigkeit bei der Anerkennungauslndischen
Urteile, 1966; Holleaux, Competence du juge tranger et reconnaisance des jugements,
1970; Droz, Competence judiciaire et effets de jugements dans le March Commun, 1972,
von Mehren, "Recognition and Enforcement of Foreign Judgments - General Theory and
the Role of Jurisdictional Requirements", Recueil des Cours, t. 167 (1980-II);
Patchet, Recognition of Commercial Judgements and Awards in the Commonwealth,
1984; Basedow, Die Anerkennung von Auslandsscheidungen, 1980; Calvo Caravaca, La
sentencia extranjera en Espaa y la competencia del juez de origen, 1986 pref. Gonzlez
Campos y la literatura citada en esta excelente obra. La literatura posterior es enorme, en
cierta medida es considerada en el siguiente texto.
Es destacable el nuevo lugar que asignamos a este captulo en la presente edicin.
Responde a la idea de un sistema perspectivista del D.I.Pr. que contemple las
correlaciones e implicancias de la jurisdiccin internacional, el derecho aplicable y el
reconocimiento o ejecucin de sentencias extranjeras. Las interrelaciones se indican en
cada contexto de esta obra. Esta visin estructural de la materia proviene de la
preocupacin por prever las soluciones de los casos. Estas ponen en contacto la
aplicacin de las normas con el reconocimiento y ejecucin de sentencias argentinas en
el extranjero y extranjeras en el pas y en otros lugares extranjeros.
Mientras que las sentencias declarativas y constitutivas tan slo son susceptibles de
reconocimiento, las sentencias de condena pueden recibir reconocimiento y,
adems, ejecucin. Solamente para preparar la va ejecutiva de una sentencia extranjera
se exige el trmite incidental del exequatur. En cambio, se puede reconocer la eficacia de
una sentencia extranjera examinando si se han reunido los requisitos exigidos a este
efecto, sin necesidad de promover el incidente de exequatur. Consideraremos enseguida
los recaudos para el reconocimiento en general, ya que la ejecucin supone este
reconocimiento previo de la sentencia extranjera.
El reconocimiento y la eventual ejecucin de las sentencias extranjeras son necesarios
para realizar la armona internacional de las decisiones, principio fundamental del D.I.Pr.
comparado. Ahora bien: el valor de una justa solucin uniforme exige cierto control de la
decisin extranjera, porque es razonable que los Estados no reconozcan cualquier
solucin fornea dispuesta aun por sentencia judicial. Por consiguiente, el control de las
sentencias extranjeras es universalmente admitido en el derecho comparado (Batiffol-
Lagarde, Derechointernacional privado, t. II, 6 ed., 1976, n 711, pg. 466).

II. Teoras sobre la jurisdiccin internacional del juez


extranjero

A) Criterios de control
Se presenta la delicada cuestin acerca de los criterios que debe seguir el juez
requerido de reconocimiento o ejecucin de una sentencia extranjera respecto de la
jurisdiccin internacional del juez extranjero. Ante todo: debe controlar la
jurisdiccin internacional del juez originario? Si la respuesta es afirmativa, con qu
criterios?

1. Teora de la unilateralidad simple


Una primera concepcin, llamada de la unilateralidad simple, considera que el juez
requerido debe aplicar las normas de jurisdiccin internacional del Estado del juez
sentenciante (ver una exposicin en D. Holleaux, Comptence du juge tranger et
reconnaissance des jugements, Paris 1970, pg. 915). Como se advierte y en realidad se
ha advertido (Von Mehren, "Recognition and Enforcement of Foreign Judgments. General
Theory of Jurisdictional Requirements", Recueil des Cours, pg. 56) esta teora, con cierta
apariencia de lgica, conduce al abandono total del control de la jurisdiccin del
juez extranjero. Aun los ms fervientes unilateralistas, admiten cierto control de orden
pblico acerca de los criterios de jurisdiccin extranjera (Holleaux, ob. cit., pg. 125).
2. Teora de la unilateralidad doble
Otra concepcin, conocida como la de unilateralidad doble, slo desconoce la
jurisdiccin del juez extranjero cuando ste hubiese invadido la
jurisdiccin internacional exclusiva del juez requerido.

3. Teora de la bilateralidad
Otra teora, la de la bilateralidad, controla la jurisdiccin internacional del
juez extranjero segn las normas de jurisdiccin internacional que el juez requerido
aplicara para asumir jurisdiccin (Holleaux, ob. cit., pgs. 121 y sigs.). sta es la
llamada Spiegelbildgrundsatz en D. Martiny, Handbuch des Internationalen
Zivilverfahrensrcchts, Bd. III-1, n 600).
En esta concepcin se encuentra alineado el derecho argentino (art. 517, inc.
1, C.P.N.) al establecer un control sobre la base de las "normas argentinas de
jurisdiccin internacional".
Modernamente esta concepcin, aparentemente rgida, ha sido matizada por va
de interpretaciones ms flexibles. Se ha sostenido que las normas de
jurisdiccin internacional deben ser entendidas de modo especial a los fines del
reconocimiento de sentencias extranjeras. No siempre los criterios que sirven
para asumir jurisdiccin internacional han de servir para tolerar la
jurisdiccin internacional ya asumida por otro juez extranjero.
Las normas propias para asumir jurisdiccin pueden ser interpretadas con ms
amplitud o flexibilidad con miras a su fin y no estrictamente a su tcnica normativa.
El problema ms delicado que presenta la concepcin bilateralista es que puede
conducir al desconocimiento de una sentencia extranjera fundada en una conexin
jurisdiccional razonable, pero no admitida o regulada por las normas de
jurisdiccin internacional del juez requerido.
As, por ejemplo, supngase que se dicta sentencia por el juez del lugar donde se
negoci y celebr un contrato internacional. No estara basada esa jurisdiccin en las
normas argentinas de los arts. 2605, 2650 y concs. del Cd. Civ. y Com. Habra, que
desconocerla. Pero esto podra resultar gravoso. La parte que ha cuestionado aquella
jurisdiccin y fue sometida a la misma debera demostrar que el foro extranjero
fue inapropiado para hacer justicia en el caso y que el debido proceso no fue
razonablemente garantizado. Si hubiere consentido la jurisdiccin nada podra argumentar
(art. 1, C.P.N.).
El problema se vio en el caso "Indyka c. Indyka" fallado por la House of Lords [1969]
1 A.C. 33 (H.L. 1967). Una sentencia checoeslovaca de divorcio fue llevada ante los
tribunales ingleses. Checoeslovacos se haban casado en su pas donde vivieron durante
unos aos. Despus de comenzada la Segunda Guerra Mundial, el marido estableci su
domicilio en Inglaterra. Casi diez aos despus, la esposa, que haba vuelto a casarse en
Checoeslovaquia, obtuvo all una sentencia de divorcio. Al tiempo en que se requiri el
reconocimiento en Inglaterra, una ley haba conferido jurisdiccin a los tribunales ingleses
en virtud del abandono a la esposa con tres aos de residencia. El principio de
equivalencia o bilateralidad se satisfaca en virtud de esta disposicin. Pero la Cmara de
los Lores fund el reconocimiento del divorcio declarado en la residencia de las esposas
cuando "exista una conexin real y substancial" entre el actor y el Estado que decret el
divorcio.
Despus de este caso (1967) los tribunales fueron dejados a su juicio para andar el
camino de las incertezas acerca de qu constitua una conexin real y substancial. Pronto
se hizo obvio que tal criterio no era suficientemente especfico para basar un
reconocimiento sin la necesidad de un recurso constante a los jueces (Dicey-Morris, The
Conflict of Laws, 11 ed., 1987, Gen. Ed. L. Collins; editors T.
Haltley, J.D. McClean, C.G.J. Morse, vol. II, pg. 693).
Es muy importante advertir a lectores desprevenidos con relacin a "Indyka c. Indyka".
Me remito a las pgs. 693 a 695 del volumen II de Dicey-Morris antes citado. All puede
verse la historia posterior. La regla "Indyca c. Indyca" fue derogada: The effect of this
important provision is retrospectively to abolish the rules in 'Travers c. Molley' and 'Indyka
c. Indyka' and also to preclude the courts from developing further judge-made rules of
recognition" (p. 695, el nfasis es nuestro).
La etapa de la flexibilidad fue superada en virtud del establecimiento de reglas bastante
precisas en materia de reconocimiento de divorcios y separaciones en el derecho ingls.
En la Argentina la jurisdiccin internacional del tribunal extranjero es decidida, en
definitiva, por las reglas del Estado ante el cual se pide el reconocimiento. Este principio
general es admitido universalmente (Batiffol-Lagarde, ob. cit., t. II, n 718, nota 19-1); ha
sido incorporado en el art. 2, d, de la Convencin Interamericana sobre Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, aprobada por la
Argentina mediante ley 22.921 (B.O., 27/IX/1983), segn el cual la
jurisdiccin internacional del tribunal extranjero es juzgada por la ley del Estado donde
deban surtir efectos las decisiones de aquel tribunal (Apndice). Y es comprensible,
entonces, que se lo haya incorporado al art. 517, inc. 1, del Cdigo Procesal Nacional, en
virtud de la reforma introducida por la ley 22.434, al requerir que la sentencia extranjera
emane de un tribunal competente segn las normas argentinas de
jurisdiccin internacional. Se ha sostenido que este criterio es defendido exclusivamente
por el autor de la presente obra (as, Belluscio, Derecho de familia, t. III, pg. 740).
Considero haber demostrado no ser el autor de tan general y reconocido principio.
La regla del art. 517, inc. 1 del Cdigo Procesal no puede eludirse. No cabe prescindir
de ella sin caer en arbitrariedad. Sin dudas, el legislador ha querido referirse a las normas
de jurisdiccin internacional que permiten a los tribunales argentinos asumir tal
jurisdiccin. No se trata de "normas argentinas de jurisdiccin internacional" al solo efecto
de apreciar la jurisdiccin de los jueces extranjeros. Si as se entendiese el art. 517, inc.
1 se referira a un enorme vaco normativo pues no hay tales normas indirectas de
jurisdiccin internacional en el derecho argentino. No existen normas especficas sobre
control de la jurisdiccin de jueces extranjeros.
La Corte en "Jobke c. Neidig" busc fundamento a la jurisdiccin del juez mejicano en
normas argentinas de jurisdiccin internacional.
As es el derecho actual.
No excluyo la posibilidad de establecer normas relativamente precisas sobre
jurisdiccin internacional del juez extranjero. Pero parece imprudente dejar al arbitrio del
juez del reconocimiento valorar en cada caso si el foro extranjero guardaba con el caso
una "vinculacin substancial, real o suficientemente prxima". Admitir este temperamento
sera, al menos, seguir una lnea irreconciliable con el art. 517, inc. 1, Cdigo Procesal.
Empero, no cabe adoptar una interpretacin absolutamente mecanicista del art. 517,
despreocupada de sus consecuencias. Hay que partir de las normas argentinas para
asumir jurisdiccin. stas controlan la jurisdiccin del juez extranjero. La
posible interpretacin finalista de estas normas ha de respetar las siguientes condiciones.
Primero, que el juez extranjero no invada la jurisdiccin exclusiva argentina.
Segundo, que el juez extranjero no haya asumido una jurisdiccin exorbitante,
arbitraria, abusiva, artificial o fraudulenta (ver el caso "Zapata c. Stehlin", E.D., 133-589 y
sigs.).
Tercero, que en foro extranjero se relacione con el caso por el contacto que ms se
aproxime a la norma argentina.
Cuarto, que la sentencia extranjera sea reconocida en el pas cuyo derecho sera
aplicable a la controversia segn las normas argentinas.
Estas condiciones son acumulativas.
Naturalmente sta es una posicin doctrinaria. Habr que aguardar la reaccin de la
jurisprudencia. Al parecer no hay dudas con respecto a la jurisdiccin argentina exclusiva
(v.gr. si las partes en un contrato internacional han elegido la jurisdiccin exclusiva de los
tribunales argentinos).
Adems, hay que poner nfasis en el desconocimiento de jurisdicciones exorbitantes.
En la Argentina, al parecer, no existen normas que confieran jurisdicciones exorbitantes
slo basadas, por ejemplo, en la presencia fsica del demandado, en la nacionalidad del
actor, en el foro de patrimonio, en el foro de secuestro. Como valor comparativo puede
verse la lista de foros exorbitantes excluidos por el art. 3 de la Convencin de Lugano
paralela a la Convencin de Bruselas sobre competencia judicial y ejecucin de
decisiones en materia civil y comercial firmada el 16 de septiembre de 1988 en Lugano
(ver texto en la Revue critique dipr., 1989, pg. 149 y estudio de George A. L. Droz, "La
Convention de Lugano parallle la Convention de Bruxelles concernant la competence
judiciaire et l'excution des dcisions en matire civile et commerciale [relations entre
Communaut conomique europenne et Association europenne de libre change]"
en Revue critique dipr., 1989, pgs. 1 y sigs.). Toda jurisdiccin exorbitante debe ser
desconocida, aun cuando la decisin del foro exorbitante sea reconocida en el
lugar indicado por las normas de conflicto argentinas. No se trata de defender este
derecho. Se trata de desconocer el ejercicio de una jurisdiccin exorbitante en defensa de
los intereses del trfico internacional. El foro exorbitante debe ser sancionado con el
desconocimiento.
Adems, si hay un conflicto entre dos jurisdicciones extranjeras o una asume
jurisdiccin debe preferirse la que ms se aproxime a la regla Argentina de
jurisdiccin internacional.
Tambin hay que controlar la eficacia de la decisin del
foro extranjero desconocido por nuestras normas de jurisdiccin en el lugar
donde interese desplegar efectos de decisin. Ello generalmente ocurre en el
lugar indicado por nuestra norma de conflicto. Pero este anlisis puede ser insuficiente. La
cuestin debe ser en cada caso: dnde interesar el reconocimiento de la decisin?
Podra haber varios lugares de inters en el reconocimiento. Este inters se vincular
ordinariamente con el o los lugares en donde a las partes les interese obtener el
reconocimiento. El principio de efectividad juega aqu un rol importante.
4. Hacia un multilateralismo crtico
As podramos preconizar un bilateralismo relativamente abierto, esto es,
un multilateralismo crtico. En todo caso el foro extranjero debe posibilitar la efectiva
defensa de los derechos controvertidos. La jurisdiccin internacional extranjera debe
haber sido asumida de tal modo que no signifique colocar a una parte en una grave
dificultad para la defensa. Si en el foro extranjero no es posible un justo juicio por razones
jurisdiccionales, el juez extranjero carece de jurisdiccin. No cabe el apego a un
fetichismo jurisdiccional.
El foro ha de ser apropiado para realizar los fines de la justicia.
Esto lleva a una cuestin importante. El bilateralismo abierto en materia de
jurisdiccin extranjera lleva a una correlacin con la flexibilidad o apertura que pueda
afirmarse respecto de la jurisdiccin internacional directa o propia. Porque si nuestras
normas de jurisdiccin internacional para decidir deben estar abiertas a posibles
correcciones, el bilateralismo se mantiene coherente.
As, por ejemplo, podra ocurrir que a pesar de existir un contacto normativo suficiente
para asumir jurisdiccin resultara indudable que un foro extranjero sera el ms apropiado
para decidir el caso y el nuestro sera un foro legtimo pero inapropiado (forum non
conveniens).
Una situacin tal podra conducir a dar preferencia al foro ms apropiado.
Inversamente, podra ocurrir que nuestro foro no estuviese justificado por contacto
normativo alguno con el caso, pero si se cerrase el caso podra producirse una probable
denegacin de justicia. El nuestro sera entonces un foro de necesidad que debera
abrirse. Medtese las analogas de esta hiptesis con el caso "Vlasov c. Vlasov" (Fallos,
246:87). All la Corte ampliel concepto de domicilio conyugal para poder considerar con
jurisdiccin al foro argentino. Bien es verdad que lo hizo mediante la tcnica de
una interpretacin extensiva y finalista de nuestra norma de jurisdiccin internacional.
Pero lo cierto es que abri un foro de necesidad.
Ahora bien, visto el asunto desde la perspectiva de la
jurisdiccin internacional indirecta, si el foro extranjero es apropiado debera
reconocrsele jurisdiccin aunque sta no surja estrictamente de una norma argentina de
jurisdiccin internacional. Aqul ha de ser bien apropiado.
En suma, todas "las normas argentinas de jurisdiccin internacional" (art. 517, inc.
1, C.P.N.) deben interpretarse con una prudente consideracin de los resultados o
consecuencias a que pueda conducir su aplicacin a las particulares circunstancias del
caso. El consecuencialismo es doctrina bien conocida en la interpretacin y aplicacin de
las normas. Nuestra Corte lo ha reconocido reiteradamente. Tal doctrina se despliega, en
este contexto, en la jurisprudencia que admite la intervencin de la Corte para prevenir
una "efectiva denegacin de justicia" (Fallos, 178:304; 188:71; 201:483; 204:653 y otros).
Y ms ampliamente an en la jurisprudencia de la Corte, que cabe aplicar tanto
tratndose de tribunales argentinos como de tribunales extranjeros, segn la cual debe
preservarse la garanta de los jueces naturales (Fallos, 234:482; 238:141 y muchos otros).
La garanta del juez natural ha de concederse tanto respecto de los tribunales
argentinos cuanto de los extranjeros. Con miras a esta jurisprudencia de la Corte es
razonable interpretar y aplicar una norma argentina de jurisdiccin internacional
observando que la atribucin del caso a un tribunal argentino no conculque aquella
garanta de los jueces naturales. Ciertamente tampoco puede interpretarse una norma
argentina de jurisdiccin internacional para atribuir el caso a un tribunal extranjero cuando
de ese modo se producira una "efectiva privacin de justicia" ("Vlasov", Fallos, 246:87).
Correlativamente, si una norma argentina de jurisdiccin internacional conducira a
desconocer la jurisdiccin de un juez natural extranjero debera interpretarse de forma tal
que su aplicacin no conduzca a un resultado reido con la garanta federal argentina del
juez natural.
La garanta del juez natural, como el juez ms apropiado para hacer justicia en el caso,
ha de hacerse valer tanto respecto de la jurisdiccin internacional de un juez argentino
como de un juez extranjero.
De aqu se sigue que lo que da contenido federal a un pronunciamiento no slo es que
la garanta de los jueces naturales se atribuya a un juez o tribunalextranjero (Fallos,
234:146; 238:141; 239:436). A mi juicio, no puede considerarse correcto el criterio
jurisprudencial segn el cual para que la garanta de los jueces naturales resulte ajena a
las decisiones sobre competencia es requisito que sta se atribuya a tribunales del
pas (fallos de la Corte precitados). Esta jurisprudencia unilateralista, digamos, no es
convincente, pues la garanta de los jueces naturales se halla en juego tanto cuando se
atribuye jurisdiccin a un "tribunal del pas" como a un extranjero. As pienso
que debera interpretarse el contenido federal del conflicto jurisdiccional. Segn expuse
anteriormente las normas no slo han de estudiarse como hoy son aplicadas sino tambin
como se razona que deberan ser interpretadas y aplicadas. Porque no sera prudente
desconsiderar una posible interpretacin doctrinaria que podra tener algn eco en la
jurisprudencia. Los abogados y los jueces hemos de considerarnos copartcipes en la
comn tarea de desarrollar el derecho.
Tambin considero unilateral la reciente jurisprudencia de la Corte que considera
sentencia definitiva al pronunciamiento que priva de la jurisdiccin de los tribunales
argentinos ("Narbaitz c. Citibank N.A." fallo de la Corte del 17/IX/1987, E.D., 16/III/1988).
Asimismo, es irrazonable el unilateralismo de considerar cuestin federal al
pronunciamiento que importa discutir la privacin de jurisdiccin de un Tribunal
argentino ("Zapata c. Stehlin"). Si se discute la jurisdiccin de un tribunal extranjero
tambin puede estar en tela de juicio la garanta de los jueces naturales y configurarse
una cuestin federal.
Es conveniente distinguir entre la jurisdiccin internacional exclusiva de los tribunales
argentinos y otras hiptesis de jurisdiccin argentina slo concurrente.

B) Jurisdiccin argentina exclusiva


Si una norma de jurisdiccin internacional argentina les confiere a los jueces
nacionales la jurisdiccin exclusiva para extender en un caso, no cabe reconocer ninguna
sentencia extranjera que invada la jurisdiccin argentina, ni aun en el supuesto del
llamado "reconocimiento involucrado", como sera, para Goldschmidt, el de la sentencia
de divorcio de un matrimonio celebrado en Alemania con domicilio en la Argentina, y con
posterior matrimonio celebrado en Alemania. La invasin a la jurisdiccin
argentina exclusiva, establecida en el art. 104 de la ley matrimonial, no puede ser
soslayada por haber sido celebrado un segundo matrimonio en el extranjero. Si esta tesis
fuese admitida, quedara implcitamente derogada la regla sentada en el caso "Vlasov".
Ver el art. 164 del Cdigo Civil.

C) Jurisdiccin extranjera exclusiva


Si las partes han pactado la jurisdiccin exclusiva de los jueces de determinado
tribunal extranjero sobre la base de nuestro art. 1 del Cdigo Procesal, ser insusceptible
de reconocimiento la sentencia dictada en otro tribunal extranjero sin el consentimiento
del demandado.

D) Jurisdiccin extranjera concurrente


Puede haber jurisdiccin extranjera concurrente con la jurisdiccin argentina. Ello
ocurre si un contrato internacional tiene lugar de cumplimiento en el extranjero y el
demandado se domicilia en la Argentina. Segn el art. 2650, incs. a y b del nuevo Cdigo,
concurre la jurisdiccin de los diferentes lugares de ejecucin y la del domicilio del
demandado. De ah que les reconozcamos jurisdiccin a los jueces extranjeros de algn
lugar de cumplimiento o del domicilio del demandado si ste radica en el extranjero.
La concurrencia se podra producir entre diversos tribunales extranjeros por ejemplo,
de distintos lugares de cumplimiento del contrato. En cambio, si el juez extranjero
entiende en el litigio contractual sobre la base de una conexin jurisdiccional diferente
v.gr., de los bienes que el demandado posee en el pas de aquel juez, su sentencia no
ser pronunciada segn las reglas argentinas de jurisdiccin internacional. Empero, si en
los lugares en que existe jurisdiccin segn las reglas argentinas se admite la jurisdiccin
del juez del lugar de los bienes, deberemos tambin admitir el reenvo a esa jurisdiccin.
En cambio, si los jueces que consideramos con jurisdiccin no admiten reconocer el foro
de patrimonio, tampoco habremos de reconocer la jurisdiccin de un tribunal por la sola
circunstancia de la radicacin de bienes del demandado.
En el caso "Jobke c. Neidig", la Corte determin las diversas jurisdicciones
concurrentes para entender en el divorcio de un matrimonio celebrado en el extranjero
con ltimo domicilio conyugal tambin en el extranjero. Puesto que no se prob que el
ltimo domicilio conyugal haba radicado en la Argentina, y como pareca verosmil que
hubiese estado en Alemania, la Corte admiti concurrentemente la jurisdiccin de los
tribunales alemanes y los de la residencia del demandado, considerando que no era cierto
el domicilio de este ltimo al momento de ser entablada la demanda.

E) Conflictos de jurisdicciones extranjeras


Puede ocurrir que dos o ms jurisdicciones extranjeras entren en conflicto para
entender en un caso. Si las reglas argentinas las consideran concurrentes, se reconocer
la sentencia pronunciada antes. Es decir, la concurrencia de jurisdicciones derivada de
reglas argentinas prevalece sobre la exclusividad de jurisdiccin derivada de
reglas extranjeras. Es lo que aconteca en el caso "Jobke c. Neidig", en el cual la
jurisdiccin alemana era considerada exclusiva y excluyente de la mejicana, mientras que
segn la Corte, ambas eran concurrentes. Es claro que cuando dos o ms
jurisdicciones extranjeras entran en conflicto se debe aplicar, para dirimirlo, las reglas
argentinas de jurisdiccin internacional.
Ante un eventual conflicto negativo de jurisdicciones extranjeras esto es, un caso en
el cual ninguna asuma jurisdiccin, es probable que los jueces argentinos deban
asumirla sobre la base de contactos locales suficientes, a fin de evitar una
denegacin internacional de justicia (ver la situacin del caso "Vlasov").

F) Autoridad de cosa juzgada de la sentencia extranjera


La sentencia extranjera ha de ser definitiva, e insusceptible de impugnacin por va de
recursos ordinarios segn la ley del lugar de su pronunciamiento. Si la sentencia es
definitiva, aunque se la pueda impugnar por va del recurso extraordinario, como ocurre
en nuestro pas, puede reconocrsela. Sin embargo, si en virtud del
recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia extranjera, el tribunal que entiende
en la instancia adopta alguna medida de suspensin de la ejecucin, se puede seguir en
la Argentina el procedimiento incidental del exequatur, pero suspendiendo el
pronunciamiento de la sentencia argentina que lo ordene hasta tanto no medie decisin
del recurso extraordinario sustanciado en jurisdiccin extranjera. En cambio, la mera
concesin de un recurso extraordinario en el extranjero no priva a la sentencia de su
carcter definitivo.

G) Garanta de defensa
La citacin personal requerida es una exigencia particular del principio general de
defensa (art. 517, inc. 2, C.P.N.). De este principio general se desprende, tambin,
la exigencia de una representacin regular del demandado, y que ste haya podido
ejercer razonablemente sus medios de defensa. El demandado gozar de un tiempo
razonable para contestar la demanda; se ha de respetar el audi alteram partem; los
procedimientos han de ser conducidos de modo que no se frustre su finalidad esencial; ha
de haber tanta libertad en los medios y remedios como sea necesario para que las partes
puedan hacer valer sus defensas. As, se juzg insusceptible de reconocimiento una
sentencia extranjera que mandaba anular una inscripcin matrimonial en jurisdiccin del
tribunal extranjero, porque la esposa, domiciliada en la Argentina, fue citada por
edictos, aunque slo como tercero interviniente (Cm. Civ., Sala B, L.L., 84-494).
En rigor, este principio debe apreciare y aplicarse segn la garanta del derecho
constitucional internacional argentino de derechos humanos (art. 18, C.N. y art. 1 del
nuevo Cdigo). Cabe aqu una remisin a los estudiosos del derecho constitucional y de
los derechos humanos.

H) Legalizacin, autenticacin y traduccin


La sentencia extranjera tiene que estar legalizada por el cnsul argentino acreditado en
la jurisdiccin del tribunal extranjero (A.D.L.A., 1889-1919, pg. 1193). Ahora bien:
es indispensable tener presente que al cnsul argentino se le prohbe legalizar
documentos si stos se refieren a un acto contrario a la legalizacin de su pas (art. 225
del dec. 8714, 3/X/1963, o Reglamento consular). El cnsul argentino en el extranjero
debe examinar en su esfera administrativa, si est o no prohibida la legalizacin de la
sentencia extranjera, como de cualquier otro documento, en virtud de aquella norma del
Reglamento Consular que tiene la obligacin de aplicar. Por ello, se puede advertir un
primer control administrativo de legalidad en sede consular.
Contra el rechazo de legalizacin por el cnsul cabe un recurso jerrquico y judicial.
Sin embargo, nos preguntamos si es admisible iniciar el exequaturo solicitar el
reconocimiento con la constancia de haber sido negada la legalizacin por decisin
consular. A mi juicio, sera admisible. El juez del reconocimiento o del exequatur es el
competente para revisar inmediatamente la decisin consular negativa, esto es, que
deniegue la legalizacin.
Los documentos en que conste la legalizacin de la sentencia extranjera por los
cnsules argentinos acreditados en la jurisdiccin del tribunal que dict el fallo han de
ser autenticados por nuestra Cancillera, con certificacin de las firmas de nuestros
cnsules que hayan legalizado la sentencia.
Si el fallo fue pronunciado en lengua extranjera, debe presentrselo traducido por
traductor pblico autorizado segn las normas argentinas. No se requiere la nacionalidad
argentina del traductor (Cm. Civ. en pleno, 2/VIII/1977, E.D., 74-247).

I) Orden pblico
La sentencia extranjera no debe afectar los principios de orden pblico del derecho
argentino, segn el art. 517, inc. 4, Cdigo Procesal. Se trata de los principios de orden
pblico que controlan la aplicacin del derecho extranjero en la norma de conflicto. No
cabe, pues, una revisin sobre el fondo del pronunciamiento extranjero. Ni siquiera
cuando el juez extranjero ha aplicado el derecho material argentino su decisin es
revisable por va de reconocimiento o exequatur; tampoco procede revisar las normas de
conflicto aplicadas por el tribunal extranjero. As, no es condicin de reconocimiento que
se haya aplicado las normas de conflicto argentinas; ni siquiera se requiere la aplicacin
de normas de conflicto equivalentes. El respeto a la decisin extranjera comprende
tambin el de las normas de conflicto aplicadas por el juez que la dict. Tampoco son
revisables los mtodos de calificar la controversia, el tratamiento de las cuestiones
previas, ni, en general, la interpretacin, integracin y aplicacin de las normas de
conflicto aplicadas por el tribunal extranjero. No se exige, asimismo, reciprocidad para el
reconocimiento.
El control concierne a la solucin material de la controversia en cuanto a su eficacia o
ejecucin en el pas estrictamente. De ah que se requiera una comparacin sustancial
entre aquella solucin y el espritu del derecho argentino. Desde este punto de vista
material, no cabra reconocer una solucin extranjera contraria a la que impondra una
norma de polica de aplicacin exclusiva argentina. No se cuestiona que la
sentencia extranjera haya aplicado las normas de conflicto, materiales o de polica que se
consider competentes; se revisa la solucin de fondo. Y si sta es contraria a la que
impone una norma de polica de D.I.Pr. argentino, entonces hay que hacer respetar esta
norma en jurisdiccin argentina. Si se intentase, por ejemplo, el reconocimiento de una
sentencia extranjera que impusiese una solucin contraria a la ley
argentina exclusivamente aplicable en las hiptesis del art. 604 de la ley 20.094, de la
navegacin, habra que sustituir la solucin fornea por la solucin argentina de
aplicacin exclusiva.
En este mismo orden de ideas, si un matrimonio celebrado en la Argentina fuese
divorciado por sentencia de un tribunal extranjero, esta decisin, en tanto violaba la norma
de polica del art. 7 de la Ley de Matrimonio, no poda ser reconocida en el pas. En
realidad, estas normas expresan principios fundamentales. En tal sentido, se haba
juzgado que el principio de indisolubilidad del vnculo matrimonial contrado en nuestro
pas sobre el cual estaba vertebrado entre nosotros el matrimonio era de orden
pblico y afectaba al fundamento mismo de la organizacin de la familia (Cm. Civ. en
pleno, J.A., 1961-II-584).
Tambin hubiese obstado al reconocimiento o ejecucin de una sentencia extranjera el
hecho de que sta dispusiese una solucin contraria al principio sentado en el art. 1208,
Cdigo Civil argentino. La nota al art. 1208, siguiendo a Story, considera la solucin del
artculo "como un principio de moral que deban reconocer todas las naciones" y, adems,
"sera una resolucin extraa de un tribunal de justicia la que hiciese cumplir tales
contratos". Es claro, pues, que el principio en que se funda el art. 1208 del Cdigo Civil,
concierne al espritu de nuestro derecho y, por ende, a los principios de orden pblico del
derecho argentino (art. 517, inc. 4, C.P.N.). El art. 2600 del nuevo Cdigo dirime el punto.
El orden pblico del art. 2600 debe ser apreciado segn los principios fundamentales de
la Constitucin y los tratados de derechos humanos (art. 1 del nuevo Cdigo). Adems
por los principios fundamentales del nuevo derecho privado. En ciertos aspectos se
discutir si una norma o un conjunto de normas nuevas expresarn un principio de orden
pblico nuevo. Slo cabe esperar la jurisprudencia. A veces puede ser difcil distinguir
normas imperativas sobre deuda externa y principios de orden pblico (ver Corte
Suprema, caso "Claridien").
Plantear ahora una cuestin que no ha sido considerada, a mi saber, por la
jurisprudencia ni por la doctrina. La sentencia extranjera no debe afectar nuestros
principios de orden pblico. El principio del debido proceso integra nuestro orden pblico
(art. 14, incs. 1 y 2, Cd. Civ.), pero la garanta de defensa es un requisito que el art.
517, inc. 2, Cdigo Procesal, le impone al procedimiento extranjero en el cual se haya
dictado la sentencia que viene a reconocimiento.
Puede ocurrir que la violacin del debido proceso y de la garanta de defensa en
sentido federal sustantivo provenga, no ya del procedimiento seguido, sino de
la arbitrariedad en que podra incurrir la misma sentencia definitiva. Me pregunto si es
posible desconocer una sentencia extranjera por arbitraria y, por ello, violatoria del
principio de orden pblico del debido proceso. Si la sentencia extranjera fuese susceptible
de ser calificada de arbitraria en el sentido que ha elaborado la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, le causara indefensin a la parte afectada por la
arbitrariedad. En este sentido, me inclino a pensar que no puede ser reconocida una
sentencia extranjera arbitraria.
Ciertamente, la arbitrariedad de la sentencia extranjera debera surgir del mismo
pronunciamiento, pero sera admisible requerir la remisin de la causa para examinar si
se ha incurrido en ese vicio. Se ha de atender el planteo, como tradicionalmente lo tiene
sentado la Corte, con criterio restrictivo; y en cuanto a la remisin de la causa extranjera,
habr que apreciar con igual criterio estricto la verosimilitud de la arbitrariedad alegada
para requerirla, previniendo toda conducta procesal maliciosa, o sancionndola a
posteriori si se hace evidente la finalidad de obstruir o dilatar el reconocimiento o la
ejecucin de la sentencia.
La revisin por arbitrariedad no debe ser confundida con la revisin sobre el fondo. As,
no cabe revisar la interpretacin de la norma aplicada en la sentencia, pero s la arbitraria
prescindencia de la norma aplicable al caso sin dar razn alguna de la omisin de
aplicarla. Si existi la posibilidad de plantear un recurso por arbitrariedad aun siendo tal
recurso de carcter extraordinario y no se hizo ejercicio de l, no se debera admitir el
planteo en el exequatur o el reconocimiento argentinos. En cambio, si se ha interpuesto el
recurso en el pas del fallo, aunque ste siga siendo definitivo, se puede suspender
precautoriamente el reconocimiento o exequatur, siendo verosmil la impugnacin por la
va extraordinaria. Y aun habiendo sido desestimado el recurso en el extranjero, es dable
revisar la arbitrariedad de la sentencia fornea segn los criterios de la jurisprudencia de
nuestra Corte, a fin de salvar el principio del debido proceso.

J) Arbitrariedad de la sentencia extranjera


Si una sentencia extranjera afirma que una persona est domiciliada en su jurisdiccin
y tal conclusin es arbitraria: puede revocarse este aspecto de la sentencia? O si afirma
la prueba de un documento que no existe, debe admitirse tal conclusin?
Si una sentencia extranjera prescinde de una norma aplicable que hubiera conducido a
una solucin diametralmente opuesta del caso: cabe silenciar tal prescindencia?
Si la sentencia extranjera incurre en una doble arbitrariedad fctica y normativa:
es insusceptible de desconocimiento?

1. Arbitrariedad fctica
Una conclusin del fallo extranjero sobre el domicilio de una parte puede entraar una
cuestin de jurisdiccin. Si se demuestra que tal conclusin es arbitraria, el asunto podra
convertirse en una cuestin acerca de la jurisdiccin del tribunal sentenciante.
No cabe una revisin ordinaria de las conclusiones fcticas del fallo. Pero si la
sentencia incurre en una afirmacin o negacin arbitraria sobre el punto de hecho decisivo
para la causa, la sentencia quebranta el debido proceso en sentido substancial. De qu
servira a las partes poder ofrecer y producir pruebas si stas luego sern manipuladas
arbitrariamente en el fallo. No puede caber una completa revisin del fondo del fallo. Pero
s una revisin de su razonabilidad.

2. Arbitrariedad normativa
Como arbitrariedad normativa puede enfocarse el caso en que la
sentencia extranjera incurriese en una arbitraria eleccin del derecho aplicable.
Recordemos por ejemplo el caso "Gray c. Formosa" (1963), pg. 259 (C.A. 1962) en el
cual la Corte de Apelaciones de Inglaterra desconoci una sentencia maltesa que declar
nulo un matrimonio entre un catlico malts casado en Inglaterra con una inglesa
domiciliada en Inglaterra. El tribunal de Malta a instancias del marido declar nulo el
matrimonio porque segn el derecho de Malta el marido slo pudo casarse ante un
presbtero catlico.
La Corte de Apelaciones inglesa desconoci la sentencia maltesa. Lord Denning,
Master of the Rolls, se content con "decidir este caso sobre la simple base de que los
tribunales de este pas no estn obligados a reconocer el decreto de una sentencia de
otro pas cuando sta ofende nuestras ideas de justicia" (cit. pg. 269; accord id., pg.
270, Donovan L.J.; id. pg. 271, Pearson L.J.).
Estamos de acuerdo con Von Mehren cuando sostiene que la arbitrariedad no estaba
aqu en el derecho material de Malta sino en la arbitraria eleccindel derecho de Malta
para juzgar su validez de un matrimonio celebrado en Inglaterra con una inglesa
domiciliada all que razonablemente slo pudo pensar que el matrimonio sera juzgado por
la ley inglesa como lex loci celebrationis, aplicable a la forma del matrimonio (Von
Mehren, Recognition, cit., pg. 42).
La eleccin arbitraria de un derecho aplicado en la sentencia puede causar indefensin
a quien jams, en su sano juicio, pudo pensar que sera juzgado por el derecho aplicado.
Esta arbitrariedad produce indefensin. Debe ser desconocida. Es verdad que afecta la
idea de justicia. Vanse nuestros desarrollos sobre nulidad incierta de un matrimonio
celebrado en el extranjero.

3. Arbitrariedad general
En ocasiones, todo un sistema de administracin de justicia puede fallar. As, en
"Banco Minero c. Ross", los tribunales de Texas concluyeron en 1915 que el sistema de
justicia administrado en el Estado Mexicano de Chihuahua no provea a full and fair trial.
La Corte dijo: the entire proceeding appears to have been arbitrary in its nature and
summary in its execution... (106 Tex. 537, 172 S.W. 715).
En este contexto cabe mencionar el caso "Zapata c. Stehlin" fallado por la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y sobre el cual la Corte Suprema desestim una queja
por denegacin de un recurso extraordinario el 3/XI/1988 con valioso estudio de
Radzyminsky, efectuado con las "valiosas apreciaciones crticas y sugerencias" del Dr.
Dieter Martiny del Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales Privatrecht de
Hamburgo.

4. Ausencia manifiesta de estado de derecho (rule of law)


Puede ocurrir y cada estado debe vigilar para que no ocurra una falta de estado de
derecho (ver "Un pas sin justicia", La Nacin, editorial del 18/08/2009 entre muchos otros
y Presentacin a la presente edicin).

K) Incidente de exequatur
La ejecucin de una sentencia extranjera debe ser solicitada ante el juez de
primera instancia que corresponda, segn las normas de competencia por razn del lugar
y la materia (arts. 518 y 5, C.P.N., y dec.-ley 1285/1958; Palacio, Derecho procesal
civil, t. VII, pg. 327). La demanda de exequaturpuede ser requerida por la
parte interesada o por exhorto. Es importante destacar que no habiendo un tratado
que autorice al juez del exequatur a designar de oficio un procurador, la incomparecencia
del interesado a impulsar el trmite paraliza la rogatoria (ver Palacio, lug. cit.).
Reviste inters el decisivo impulso de parte. Cabe advertir que la regla general no
determina el trmite de oficio de los exhortos; de ah que suele haber, por esta razn,
paralizaciones en la prctica judicial. Bien vale, pues, la advertencia.
Es menester agregar las piezas que acrediten los requisitos del art. 517, si stos no
surgen de la sentencia misma. El juez deber examinar si se han acompaado dichas
actuaciones antes de correr el traslado del art. 180, Cdigo Procesal. Sin embargo, si
fuere manifiesto el incumplimiento de alguno de los recaudos del art. 517, el juez deber
rechazar el pedido in limine (art. 179).
Para la posible produccin de pruebas, el magistrado puede disponer plazos acordes
con la naturaleza del asunto, sobre la base de sus facultades ordenatorias
e instructorias, aun excediendo el lmite de diez das que impone el art. 181. Ha de
disponer lo judicialmente prudente, atendiendo a las circunstancias del exequatur, y no
del incidente. Se trata de un proceso de conocimiento que el juez del exequatur debe
conducir garantizando la defensa.
La resolucin que concede o deniega el exequatur es apelable en relacin y en ambos
efectos (art. 243, C.P.N.). La resolucin definitiva es impugnable por la va del
recurso extraordinario si se dan los recaudos para su procedencia formal, ya que puede
considerrsela como sentencia definitiva a los efectos del recurso federal. Si se debaten
cuestiones federales de jurisdiccin internacional, se abre el recurso extraordinario sobre
la base de esas cuestiones.
Ver jurisprudencia: "Holiday Inns Inc. c. Exportadora Buenos Aires S.A.",
94/00/36/H, Sec. n 1, del 30/4/2002.
L) Reconocimiento de eficacia
Cuando se invoca en un proceso la autoridad de una sentencia extranjera, su eficacia
depende del examen que se haga de los requisitos del art. 517. Dicho examen puede ser
efectuado sin necesidad de ocurrir al trmite del exequatur. Al pronunciarse sobre alguna
cuestin ventilada en el proceso, el juez debe considerar si se ha reunido aquellos
recaudos, de modo que puede dictaminar sobre la eficacia de la sentencia extranjera, sin
ms trmite si el estudio de las exigencias del art. 517 lo consiente. Empero, puede ocurrir
que para pronunciarse sobre la eficacia de la sentencia en el proceso principal se torne
necesario tramitar un incidente de la cuestin relacionada con el objeto principal del pleito.
En tales condiciones, se promovera un incidente de reconocimiento de eficacia de la
sentencia extranjera, que tramitara en pieza separada, segn los arts. 175 y sigs. del
Cdigo Procesal.
Puede ser necesario el reconocimiento de eficacia incidental a fin de garantizar el
debido proceso con relacin, especficamente, a la eficacia de la sentencia extranjera
sobre las pretensiones del proceso principal. En general, ser menester or a la parte que
puede resultar afectada por aquella sentencia. Ello implica la eventualidad de promover
un incidente sobre las cuestiones que se controvierte respecto de los requisitos exigidos
por el art. 517 para el reconocimiento de eficacia. Esta va garantiza la defensa, y el
magistrado debe ordenar el incidente con tanta amplitud de debate y prueba como las
particulares cuestiones discutidas lo requieran. Es aplicable aqu lo antes considerado
sobre el incidente de exequatur.
El reconocimiento de eficacia incidental es planteado, generalmente, con miras a
sentencias extranjeras declarativas o constitutivas, pero nada obsta a que una sentencia
de condena sea sometida a un mero reconocimiento de eficacia. Entiendo que si al
reconocimiento se lo pronuncia previo trmite incidental, ese reconocimiento equivale a la
sentencia de exequatur. Consiguientemente, se podr iniciar la ejecucin de la
sentencia extranjera reconocida en la forma prevista para las sentencias pronunciadas por
jueces argentinos (art. 518, tercera parte, C.P.N.).

M) Tratados internacionales
Los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 (arts. 5 a 8)
y de 1940 (arts. 5 a 10) regulan el reconocimiento y la ejecucin de
sentencias extranjeras de modo anlogo al establecido en las normas antes
consideradas.
El convenio entre Italia y la Argentina sobre auxilio judicial internacional y ejecucin de
sentencias, del 1 de agosto de 1887, aprobado por ley 3983, del 5 de noviembre de
1901, establece un exequatur por la va del proceso sumario.
La convencin de Viena sobre responsabilidad por dao nuclear, aprobada por ley
17.048, regula el reconocimiento y la ejecucin de sentencias en el mbito de la
convencin, en su art. XII.
1. Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de
las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo,
del 6 de mayo de 1979
Esta convencin establece como principios destacables, en materia de requisitos para
el reconocimiento, que la jurisdiccin del juez sentenciante ser apreciada segn la ley del
Estado en donde la sentencia deba surtir efecto (art. 2, inc. d), y que la sentencia no tiene
que afectar los principios y las leyes de orden pblico del Estado de reconocimiento (art.
2, inc. h). Se trata de leyes de orden pblico en casos internacionales.
Son las normas de polica de aplicacin exclusiva del Estado de reconocimiento las
que no pueden ser contrariadas por las sentencias extranjeras. Es importante restringir a
este alcance el sentido de la convencin. Las "leyes" aludidas no son las normas
coactivas de derecho privado interno del pas de reconocimiento. Se exige una
notificacin o emplazamiento sustancialmente equivalente al aceptado por la ley del
Estado en que habr de surtir efectos (art. 2, inc. d). Se admite la eficacia parcial de la
sentencia o laudo extranjero (art. 4; ver el texto de la convencin aprobada por ley
22.921; B.O., 27/IX/1983 en el t. III de esta obra).

2. Convencin de La Haya sobre Reconocimiento y Ejecucin de


Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial, del 1 de
febrero de 1971
El mbito de aplicacin de esta convencin est circunscrito adecuadamente en sus
tres primeros artculos. En cuanto a los decisivos aspectos concernientes a los
requisitos exigidos para el reconocimiento, la convencin exige, en primer lugar, que la
sentencia haya sido pronunciada por un tribunal competente segn las propias normas de
la convencin (art. 4.1 y arts. 10 y 11). Los criterios adoptados a tal efecto son admisibles
en el respectivo marco convencional especfico, sin perjuicio de las normas argentinas de
jurisdiccin internacional aplicables al reconocimiento y la eventual ejecucin de
sentencias dictadas por tribunales de pases no partes de la convencin (art. 517, inc.
1, C.P.N.). En lo que atae a las acciones relativas a un inmueble, se reconoce la
jurisdiccin de los tribunales de su situacin, de modo que puede considerrsela
congruente con el art. 10 del Cdigo Civil argentino.
Tambin se requiere que la sentencia extranjera haya pasado en autoridad de cosa
juzgada material (art. 4.2), en armona con el inc. 1 del art. 517, antes citado. Adems,
para declarar ejecutoria a la sentencia extranjera se exige que sta sea ejecutable en el
pas de origen (art. 4, ltimo prrafo, de la convencin).
Nada obsta a admitir el posible rechazo del reconocimiento por fraude cometido en el
procedimiento (art. 5.2), pues entonces no se respeta el debido proceso como garanta
constitucional argentina (art. 517, inc. 2). Los dems recaudos de los arts. 5 y 6 de la
convencin son compatibles y armonizan con los requeridos por el art. 517 ya citado.
En cuanto al art. 7, la revisin sobre el fondo, que l no autoriza, para rechazar el
reconocimiento, tampoco es exigida por nuestro art. 517. Empero, puede rechazrselo por
la aplicacin del derecho aplicable a la cuestin previa de la capacidad o a otras
materias excluidas por la convencin. As, v.gr., la Argentina podra rechazar el
reconocimiento de una sentencia extranjera que aplica el derecho de la nacionalidad para
regir una cuestin de capacidad, si segn las normas de D.I.Pr. argentino se debe regir
dicha cuestin por el derecho domiciliario (arts. 6, 7 y 948, Cd. Civ.); tambin podra
ocurrir a la inversa. Esto queda al arbitrio del pas de reconocimiento. Aqu se podra
aplicar el principio de reciprocidad. La revisin sobre la solucin material tampoco resulta
factible, en congruencia con nuestro sistema (art. 8).
La jurisdiccin internacional exclusiva del pas de reconocimiento est a salvo en el art.
12. Tambin se respeta la jurisdiccin exclusiva de un tercer pas, y se reconoce la
jurisdiccin exclusiva reconocida a los rbitros. En estos casos se puede denegar el
reconocimiento. El sistema es compatible con el art. 517, inc. 1, que tambin defiende la
jurisdiccin de los tribunales de un tercer pas, y el art. 1 del mismo Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin, que faculta la prrroga de jurisdiccin exclusiva en jueces o
rbitros extranjeros.

3. Grupo de Trabajo Informal sobre el Proyecto relativo a


sentencias
En virtud de una decisin tomada por la Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado el 24 de abril de 2002 se conform el Grupo de Trabajo Informal
sobre una Convencin sobre Jurisdiccin y Reconocimiento y ejecucin de
sentencias extranjeras en materia civil y comercial segn el siguiente documento:

HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW

PERMANENT BUREAU - 6, SCHEVENINGSEWEG - 2517 KT


THE HAGUE - NETHERLANDS - +31 (70) 363 3303 - TELEFAX
+31 (70) 360 4867 e-mail: secretariat@hcch.net - web:
http://www.hcch.net

A. NOTE TO THE PARTICIPANTS OF THE INFORMAL WORKING GROUP


ON A CONVENTION ON JURISDICTION AND RECOGNITION AND
ENFORCEMENT OF FOREIGN JUDGMENTS IN CIVIL AND COMMERCIAL
MATTERS

Following the decisions taken on 24 April 2002 by Commission I on General


Affairs and Policy of the Hague Conference, the Permanent Bureau has the
pleasure to inform you of the names of those members of the informal
working group who have already confirmed their participation, and to
transmit to you herewith Preliminary Document No 19:
REFLECTION PAPER TO ASSIST IN THE PREPARATION OF A
CONVENTION ON JURISDICTION AND RECOGNITION AND
ENFORCEMENT OF FOREIGN JUDGMENTS IN CIVIL AND COMMERCIAL
MATTERS
For the attention of the informal group which Professor Allan Philip from
Denmark has kindly accepted to chair.
A number of further nominations to the group are still pending. You will
be informed about further participants in due course.
The first meeting of the group, which will be held in both English and
French, without interpretation, will take place at the Permanent Bureau, 6
Scheveningseweg, The Hague on:
Tuesday, 22 October 2002, 1.30 p.m. Friday, 25 October
2002, 4.00 p.m.
Tentatively, a second meeting could be envisaged to take place either from
6-8 or 15-17 January 2003. Participants are invited to inform the Permanent
Bureau of their preferences as soon as possible.
The Permanent Bureau avails itself of this opportunity to renew to the
members of the informal working group assurances of its highest
consideration and esteem.
Paul Beaumont
Antonio Boggiano
Alegra Borrs
Andreas Bucher
Masato Dogauchi
Antonio Gidi
David Goddard
Jeff Kovar
Tatyana Neshatayeva
Allan Philip
Fausto Pocar
Kathryn Sabo
Jin Sun
Peter Trooboff
THE HAGUE, 23 September 2002.
./. Enclosure mentioned.
Asuntos Generales
Documento preliminar nro. 8 (corregido)
Marzo de 2003
RESULTADO PRELIMINAR DE LOS TRABAJOS DEL GRUPO DE
TRABAJO INFORMAL SOBRE EL PROYECTO RELATIVO A LAS
SENTENCIAS
Documento preliminar nro. 8 de marzo de 2003 (corregido) a la intencin de
la Comisin especial de abril de 2003 sobre asuntos generales y poltica de
la Conferencia
B. RESULTADO PRELIMINAR DE LOS TRABAJOS DEL GRUPO DE
TRABAJO INFORMAL SOBRE EL PROYECTO RELATIVO A LAS
SENTENCIAS

NOTA DE LA OFICINA PERMANENTE


De conformidad con la Decisin adoptada por la Comisin I de la
Decimonovena Sesin de la Conferencia el 24 de abril de 2002, la Oficina
Permanente constituy un Grupo informal de trabajo con el objeto de
preparar un texto relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la
ejecucin de sentencias extranjeras en materia civil y comercial, que se
sometera a una Comisin Especial. Dentro de las reas identificadas como
las ms significativas por la Comisin I(1), el Grupo informal tom la opcin
de empezar a trabajar sobre los acuerdos de eleccin de foro para las
transacciones comerciales. El Grupo ha celebrado tres reuniones, de tres
das de duracin cada una. El grupo redact un texto centrado en la
eleccin de foro y el reconocimiento y la ejecucin de sentencias en materia
civil y comercial que considera, como tal, suficientemente avanzado para
someterse ya a una Comisin Especial o, al menos, despus de una nueva
reunin del Grupo.
El Grupo discuti otras de las reas identificadas por la Comisin I, como el
foro del demandado, la demanda reconvencional y la sumisin a la
competencia del tribunal. El Grupo no pudo tratar en suficiente profundidad
estas materias en el tiempo disponible para permitir algunas conclusiones
finales respecto a la posibilidad de redactar textos convencionales sobre
estas materias.
Finalmente, debe sealarse que la Cmara de Comercio Internacional ha
realizado recientemente investigaciones en material de "prcticas
mercantiles en cuestiones jurisdiccionales", cuyos resultados preliminares
estarn disponibles en la reunin de la Comisin Especial de 1 de abril de
2003.

GRUPO DE TRABAJO BORRADOR DE TEXTO SOBRE LOS ACUERDOS


DE ELECCIN DE FORO

Los Estados signatarios de la presente Convencin,


Deseosos de promover el comercio y las inversiones internacionales
mediante una cooperacin procesal ms efectiva,
Convencidos que dicha cooperacin procesal requiere de un rgimen
jurdico internacional que asegure la eficacia de los acuerdos de eleccin de
foro convenidos entre las partes en sus operaciones comerciales y que a su
vez regule el reconocimiento y ejecucin de las sentencias que se dicten
siguiendo los procedimientos convenidos en dichos acuerdos,
Han resuelto concluir la siguiente Convencin relativa a los acuerdos de
eleccin de foro y han acordado las disposiciones siguientes:

Captulo I
Disposiciones preliminares
Artculo 1
mbito de aplicacin
1. La presente Convencin se aplicar a los acuerdos de eleccin de foro
que se celebren en materia civil y mercantil.
2. La Convencin no se aplicar a:
a) los acuerdos celebrados entre una persona fsica actuando
primordialmente por razones personales, familiares o domsticas (el
consumidor) y otra parte actuando de acuerdo con los objetivos de su
actividad profesional o comercial, o entre consumidores;
b) los contratos de trabajo, individuales o colectivos.
3. La Convencin no se aplicar a los procedimientos relativos a:
a) estado y capacidad de las personas;
b) obligaciones alimenticias;
c) regmenes matrimoniales y otros derechos y obligaciones resultantes del
matrimonio o de relaciones similares;
d) testamentos y las sucesiones;
e) insolvencia, concordatos y materias anlogas;
f) [materias martimas] [contratos para el transporte de mercancas por
mar];
g) [reclamaciones en materia de competencia o de anti trust];
h) responsabilidad nuclear;
i) derechos reales inmobiliarios;
j) validez, nulidad o disolucin de personas jurdicas y resoluciones relativas
a las mismas;
k) validez de patentes, marcas y [otros derechos de propiedad intelectual -
por definir].
[4. Si a una de las materias incluidas en el prrafo 3 surgiera en un
procedimiento como cuestin incidental, dicho procedimiento no
quedar excluido del mbito de aplicacin de esta Convencin. Sin
embargo, de acuerdo con la Convencin, la sentencia resultante de dicho
procedimiento slo tendr efectos entre las partes].
5. Esta Convencin no se aplicar al arbitraje ni a los procedimientos
relacionados con el mismo, ni obligar a un Estado Contratante a reconocer
y ejecutar una sentencia judicial, si el tribunal de origen al ejercer su
jurisdiccin actu en contradiccin a lo pactado en el acuerdo de arbitraje.
6. Un procedimiento no quedar excluido del mbito de la Convencin por
el solo hecho de que un Gobierno, una agencia gubernamental, u otra
persona actuando en representacin de un Gobierno, hayan sido parte en
el mismo.
7. La Convencin no afectar los privilegios e inmunidades de los Estados
soberanos, de los rganos de Estados soberanos o de
organizaciones internacionales.
Artculo 2
Definiciones
1. A los efectos de esta Convencin:
a) "acuerdo de eleccin de foro" significa un acuerdo por el que dos o ms
partes designan, con el objeto de resolver controversias que hayan surgido
o puedan surgir entre ellos, respecto a una relacin jurdica concreta, a los
tribunales de uno o ms Estados o a una o ms autoridades judiciales en
forma especfica;
b) "acuerdo exclusivo de eleccin de foro" significa un acuerdo en que las
partes designan a los tribunales de un Estado, o a una autoridad judicial
determinada con exclusin de la competencia de cualquier otro rgano
judicial. Un acuerdo de eleccin de foro que designe los tribunales de un
Estado o a una autoridad judicial especfica, se considerar que
es exclusivo, salvo que las partes hayan dispuesto lo contrario;
c) "sentencia" significa una resolucin en cuanto al fondo emitida por el
tribunal, independientemente de su denominacin, incluyendo autos u
rdenes, as como la determinacin de costas o gastos por el tribunal o por
funcionarios del mismo, siempre que tal resolucin se refiera a una
sentencia que sea susceptible de ser reconocida o ejecutada de
conformidad con esta Convencin.
2. Para los fines de esta Convencin, una entidad o persona que no sea
persona fsica, se considerar que es "residente habitual" en aquel Estado:
a) donde tenga su sede estatutaria;
b) bajo cuya ley se haya constituido;
c) donde tenga su administracin central; o
d) donde tenga su establecimiento principal.

Artculo 3
Validez formal
Un acuerdo de eleccin de foro ser vlido en cuanto a su forma
[solamente](2)si ha sido concluido:
a) por escrito o por cualquier otro medio de comunicacin que
proporcione informacin accesible para su uso ulterior;
b) oralmente y confirmado por escrito o por cualquier otro medio de
comunicacin que proporcione informacin accesible para su uso ulterior;
c) conforme a un uso que es regularmente observado por las partes que
celebraron el acuerdo de eleccin de foro; o
d) de conformidad con un uso que las partes en el acuerdo de eleccin de
foro conocan o debieran haber conocido y que es regularmente observado
por las partes en contratos de la misma naturaleza y en la rama
comercial involucrada.

Captulo II
Competencia judicial
Artculo 4
Competencia del tribunal designado
1. Si las partes hubieren celebrado un acuerdo de eleccin de
foro exclusivo sealando que el tribunal o los tribunales de uno de los
Estados Contratantes sern competentes para resolver cualquier
controversia surgida o que pueda surgir en relacin con una relacin
jurdica concreta, dicho tribunal o los tribunales de ese Estado Contratante
sern competentes, salvo que el tribunal designado estime que el acuerdo
es nulo, inoperante o que no es susceptible de ser cumplido.
2. El prrafo 1 no aplicar en los tribunales de un Estado Contratante si
todas las partes son residentes habituales en tal Estado y hubiesen
convenido que el tribunal o tribunales de ese mismo Estado Contratante
seran competentes para decidir la controversia.
3. Ninguna disposicin de esta Convencin afectar la competencia
material [o la distribucin interna de competencias establecida entre los
tribunales de un Estado Contratante].

Artculo 5
Prioridad del tribunal designado
Si las partes hubieren concluido un acuerdo exclusivo de eleccin de foro,
un tribunal de un Estado Contratante, diferentes al Estado donde se
encuentra el tribunal elegido, declinar su competencia o suspender el
procedimiento, a menos que:
a) dicho tribunal estime que el acuerdo es nulo, inoperante o no susceptible
de ser cumplido;
b) las partes sean residentes habituales de ese Estado Contratante y todos
los otros elementos relevantes para el litigio y la relacin entre las partes,
aparte del acuerdo de eleccin de foro, estn vinculados con ese Estado
Contratante; o
c) el tribunal designado haya declinado su competencia.

Artculo 6
Medidas provisionales o cautelares
La presente Convencin no impedir a cualquiera de las partes solicitar de
cualquier tribunal medidas provisionales y de proteccin o para impedir que
un tribunal adopte dichas medidas.

Captulo III
Reconocimiento y ejecucin
Artculo 7
Reconocimiento y ejecucin
1. Una sentencia dictada por un tribunal de un Estado Contratante que haya
sido designado en un acuerdo de eleccin de foro, ser reconocida o
ejecutada, segn sea el caso, en los dems Estados Contratantes conforme
a lo dispuesto en este Captulo. El reconocimiento o la ejecucin slo podr
denegarse si:
a) el tribunal requerido estime que el acuerdo de eleccin de foro era nulo;
b) el documento con el que se inici el procedimiento u otro documento
equivalente, incluyendo los elementos esenciales de la reclamacin, no fue
notificado al demandado con tiempo suficiente y de forma tal que le permita
preparar su defensa;
c) la sentencia se obtuvo con fraude en cuestiones procesales;
- [d) la sentencia es el resultado de procedimientos incompatibles con los
principios fundamentales de procedimiento existentes en el Estado
requerido;] o
d) el reconocimiento o la ejecucin sera manifiestamente incompatible con
el orden pblico del Estado requerido.
2. Adems, el reconocimiento o la ejecucin de una sentencia dictada por
un tribunal de un Estado Contratante que hubiere sido designado en un
acuerdo de eleccin de foro, que no fuese un acuerdo de
carcter exclusivo, podr denegarse, si:
a) estuvieren pendientes de resolucin procedimientos entre las mismas
partes y sobre la misma materia en un tribunal que haba conocido de la
accin con anterioridad al tribunal sentenciador, ya sea en el Estado
requerido o en algn otro Estado, siempre que la sentencia a dictarse en
este ltimo fuera susceptible de ser reconocida o ejecutada en el Estado
requerido;
b) la sentencia es incompatible con otra sentencia dictada, sea en el Estado
requerido o en otro Estado, siempre que la sentencia dictada en este ltimo
sea susceptible de ser reconocida o ejecutada en el Estado requerido.
3. Sin perjuicio de la revisin procedimental necesaria para aplicacin de
las disposiciones de este Captulo, no proceder ninguna revisin sobre el
fondo de la sentencia dictada por el tribunal de origen.
4. El tribunal requerido no podr otorgar a la sentencia mayores efectos que
aquellos que produce en el Estado de origen.
5. El procedimiento para el reconocimiento o la ejecucin podr ser
suspendido o rechazado si la sentencia est an sujeta a revisin en el
Estado de origen o cuando los plazos para interponer los recursos
ordinarios en su contra no han expirado todava.

Artculo 8
Documentos a presentar
1. La parte que solicite el reconocimiento o la ejecucin deber presentar:
a) una copia completa y certificada de la sentencia;
b) si la sentencia fue pronunciada en rebelda, el original o una copia
certificada del documento que acredite que el documento por el que
se inici el procedimiento o un documento equivalente fue debidamente
notificado a la parte rebelde;
c) toda la documentacin que se requiera para establecer que la sentencia
es ejecutoria en el Estado de origen;
d) si el tribunal requerido as lo pidiera, una traduccin de los documentos a
que se acaba de hacer referencia realizada por persona cualificada para
hacerlo.
2. La solicitud de reconocimiento o de ejecucin podr acompaarse del
formulario modelo anexo a esta Convencin y, si el tribunal requerido as lo
solicitara, una traduccin de dicho formulario hecha por una persona
cualificada para hacerlo.
3. No se requerir legalizacin u otras formalidades.
4. Si el contenido de la sentencia no permitiera al tribunal requerido
constatar si se han cumplido las condiciones previstas en este Captulo,
dicho tribunal podr solicitar de pruebas adicionales para comprobar
la existencia del acuerdo de eleccin de foro y cualquier otra
documentacin necesaria.

Artculo 9
Procedimiento
El procedimiento para el reconocimiento, la declaracin del exequtur o el
registro para ejecucin, as como la ejecucin misma de la sentencia, se
regirn por el Derecho del Estado requerido, a menos que esta Convencin
disponga otra cosa. El tribunal requerido actuar rpidamente.

Artculo 10
Costas del procedimiento
Cuando una parte solicite el reconocimiento o la ejecucin de una sentencia
en un Estado Contratante en los trminos de esta Convencin y la solicitud
fuese rechazada, la condena al pago de costas y gastos que ordene el
tribunal requerido ser ejecutable segn esta Convencin en todos los otros
Estados Contratantes a peticin del beneficiario de dicha orden.

Artculo 11
Daos
1. Una sentencia que condene al pago de daos que no sean
compensatorios, incluyendo daos de carcter ejemplar o punitivo, ser
reconocida y ejecutada en la medida en que un tribunal del Estado
requerido pudiera haber condenado al pago de daos semejantes o
comparables. Nada en este apartado impide al tribunal requerido reconocer
y ejecutar la sentencia conforme a su Derecho y exigir el monto total de los
daos acordados por el tribunal de origen.
2. El tribunal requerido tomar en consideracin si y hasta qu punto los
daos acordados por el tribunal de origen fueron para cubrir las costas y
gastos originados por el procedimiento.

Artculo 12
Separabilidad
El reconocimiento o la ejecucin de una parte separable de la sentencia
podr concederse si se solicita el reconocimiento o la ejecucin de dicha
parte o si solamente parte de la sentencia es susceptible de ser reconocida
o ejecutada segn la Convencin.

Artculo 13
Transacciones
Las transacciones homologadas por un tribunal designado en un acuerdo
de eleccin de foro sern reconocidas o ejecutadas, segn sea el caso,
conforme a esta Convencin y de igual manera que las sentencias.

Captulo IV
Clusulas generales
Artculo 14
Prohibicin de discriminacin en materia procesal
En la aplicacin de esta Convencin las reglas procesales de un Estado
Contratante no deben aplicarse de forma discriminatoria en contra de partes
que son nacionales o residentes habituales de otros Estados Contratantes.

Artculo 15
Limitacin de la competencia
Al ratificar la presente Convencin, un Estado podr declarar que sus
tribunales podrn rechazar decidir sobre un litigio cubierto por el acuerdo de
eleccin de foro, si, con excepcin de dicho acuerdo, no existe vnculo
alguno entre ese Estado y las partes litigantes.

Artculo 16
Limitacin al reconocimiento y ejecucin
En el momento de ratificar la presente Convencin un Estado podr
declarar que sus tribunales podrn rechazar reconocer o ejecutar, segn
sea el caso, la sentencia dictada por un tribunal de otro Estado Contratante,
si todas las partes son residentes habituales en el Estado requerido y todos
los dems elementos relevantes en el litigio, as como la relacin entre las
partes, exceptuando el acuerdo de eleccin de foro, estn vinculados con el
Estado requerido.

Artculo 17
Interpretacin uniforme
Al interpretar esta Convencin deber tomarse en cuenta su
carcter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su
aplicacin.

Artculo 18
Sistemas jurdicos no unificados
Con relacin a un Estado en el que dos o ms sistemas jurdicos rigen las cuestiones
reguladas por esta Convencin y que son aplicables a distintas unidades territoriales,
cualquier referencia al derecho o a los procedimientos de un Estado deber interpretarse
como referida al derecho o procedimiento vigente en la unidad territorial correspondiente.

Artculo 19
Relacin con otros instrumentos internacionales
Esta materia no ha sido an discutida.
Captulo V
Clusulas finales
Artculo 20
Firma, ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin
Artculo 21
Sistemas jurdicos no unificados
1. Si un Estado tiene dos o ms unidades territoriales en los que rigen
diferentes sistemas jurdicos regulando materias comprendidas en esta
Convencin, tal Estado podr, en el momento de firmar, ratificar, aceptar,
aprobar o acceder a la misma, declarar que la Convencin se aplicar a
todas sus unidades territoriales o slo a una o ms de ellas, pudiendo
modificar esa declaracin mediante una nueva declaracin en cualquier
momento.
2. Dichas declaraciones debern ser notificadas al Depositario e indicar en
forma expresa cuales son las unidades territoriales en donde aplicar la
Convencin.
3. Si un Estado no hiciera declaracin alguna conforme a este artculo, la
Convencin se aplicar a todas las unidades territoriales de ese Estado.
Artculo 22
Organizaciones regionales de integracin econmica
Artculo 23
Entrada en vigor
Artculo 24
Reservas
Artculo 25
Declaraciones
Artculo 26
Denuncia
Artculo 27
Notificaciones por el Depositario

Anexo a la Convencin
FORMULARIO A CONFIRMACIN DE LA SENTENCIA
(Formulario modelo confirmando la existencia de una sentencia
pronunciada por el tribunal de origen con el objeto de su reconocimiento y
ejecucin de acuerdo a la Convencin sobre acuerdos de eleccin de foro
("la Convencin").
(EL TRIBUNAL DE ORIGEN)
(DIRECCIN DEL TRIBUNAL DE ORIGEN)
(PERSONA DE CONTACTO EN EL TRIBUNAL DE ORIGEN)
(TEL./FAX/CORREO ELECTRNICO DEL TRIBUNAL DE ORIGEN)
................(Demandante)
Caso/Nmero de expediente:
c.
................(Demandado)
(EL TRIBUNAL DE ORIGEN) confirma por la presente que ha dictado una
sentencia en el asunto arriba citado en (FECHA) en (CIUDAD, ESTADO)
que es uno de los Estados Contratantes a esta Convencin. Anexa a este
formulario se encuentra una copia ntegra y certificada de la sentencia
dictada por (EL TRIBUNAL DE ORIGEN).
1. Este Tribunal fund su competencia sobre las partes en el acuerdo de
eleccin de foro que se encuentre en o se confirme por la siguiente
documentacin o indicios de acuerdo:
2. El Tribunal acord el siguiente pago dinerario (por favor, indicar aqu los
distintos tipos de daos incluidos):
3. Este Tribunal acord adems el pago de intereses en la siguiente forma
(por favor, especificar el tipo de inters, la(s) porcin(es) de la sentencia a
que aplica inters y la fecha a partir de la cual deben computarse):
4. Este Tribunal incluy en su sentencia las siguientes costas judiciales y
gastos (incluyendo honorarios de abogado) relacionados con el
procedimiento (por favor, especificar los montos que corresponden a dichas
costas y gastos).
5. Este Tribunal concedi, en forma total o parcial, la siguiente reparacin
no pecuniaria (por favor, describir la naturaleza de la reparacin).
6. Esta sentencia se dict en rebelda:
S................ NO................
(En caso de que la sentencia se hubiera dictado en rebelda, adjuntar el
original o una copia certificada del documento por el que se compruebe que
se notific al demandado el procedimiento).
7. Esta sentencia (o una parte de la misma) es actualmente objeto de un
recurso en (ESTADO DEL TRIBUNAL DE ORIGEN):
S................ NO ................
8. Esta sentencia (o una parte de la misma) es ejecutoria en (ESTADO DEL
TRIBUNAL DE ORIGEN):
S................ NO................
Lista de documentos anexos:
Fecha ....................... de ............................. de 20......
Firma y/o sello del funcionario del Tribunal
Ver el importante curso en la Academia de La Haya de A. Von Mehren,
"Theory and Practice of Adjudicatory Authority in Private Internacional Law:
A Comparative Study of the Doctrine, Policies and Practices of Common
and Civil Law Systems", General Course of Private International
Law (1966), t. 295 (2002) 9-432; Vase all su anlisis del caso "Harrods
(Buenos Aires) Ltd.", Recueil des Cours.

Apndice

TTULO IV

Disposiciones de derecho internacional privado

CAPTULO 1

Disposiciones generales
Art. 2594. Normas aplicables. Las normas jurdicas aplicables a situaciones vinculadas
con varios ordenamientos jurdicos nacionales se determinan por los tratados y las
convenciones internacionales vigentes de aplicacin en el caso y, en defecto de normas
de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino
de fuente interna.
Art. 2595. Aplicacin del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:
a) el juez establece su contenido, y est obligado a interpretarlo como lo haran los
jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan
alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no
puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurdicos covigentes con competencia territorial o personal,
o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las
reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales
reglas, por el sistema jurdico en disputa que presente los vnculos ms estrechos con la
relacin jurdica de que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situacin
jurdica o a diversas relaciones jurdicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos
deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar
las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.
Art. 2596. Reenvo. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relacin
jurdica tambin es aplicable el derecho internacional privado de ese pas. Si el
derecho extranjero aplicable reenva al derecho argentino resultan aplicables las normas
del derecho interno argentino.
Cuando, en una relacin jurdica, las partes eligen el derecho de un determinado pas,
se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en
contrario.
Art. 2597. Clusula de excepcin. Excepcionalmente, el derecho designado por una
norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razn del conjunto de las
circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situacin tiene lazos poco
relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vnculos muy estrechos con el
derecho de otro Estado, cuya aplicacin resulta previsible y bajo cuyas reglas la relacin
se ha establecido vlidamente.
Esta disposicin no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
Art. 2598. Fraude a ley. Para la determinacin del derecho aplicable en materias
que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos
o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicacin del derecho designado por las
normas de conflicto.
Art. 2599. Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente
imperativas o de aplicacin inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el
ejercicio de la autonoma de la voluntad y excluyen la aplicacin del derecho extranjero
elegido por las normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero tambin son aplicables sus
disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legtimos lo exigen
pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de
terceros Estados que presentan vnculos estrechos y manifiestamente preponderantes
con el caso.
Art. 2600. Orden pblico. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben
ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios
fundamentales de orden pblico que inspiran el ordenamiento jurdico argentino.
Captulo VIII - Aplicacin del derecho extranjero

I. Aplicacin de oficio de las normas de conflicto


En el captulo IV, al tratar sobre la norma de conflicto, se distingui ya entre normas de
conflicto imperativas y dispositivas. Respecto de stas, las partes pueden elegir un
derecho aplicable distinto del que resultara competente en virtud de la norma de
conflicto, incluso la lex fori. No as respecto de las imperativas. Sera absurdo que el juez
argentino prescindiese, por ejemplo, de la norma de conflicto del art. 2622 del Cdigo
Civil, que somete la validez del matrimonio al derecho del lugar de celebracin, para
declarar inexistente un matrimonio segn la lex fori argentina, sencillamente, porque las
partes no han invocado ni probado la lex loci celebrationis, segn la cual el matrimonio es
vlido. La inexistencia del matrimonio por no haber sido celebrado ante el oficial pblico,
en virtud de la ley argentina, constituira un resultado aberrante y una arbitraria
prescindencia de la norma de conflicto aplicable al caso. Ahora bien: segn reiterada
jurisprudencia de la Corte, no cabe prescindir de la norma aplicable al caso sin previo
debate y declaracin de inconstitucionalidad. Tal prescindencia tornara arbitraria la
sentencia que incurriese en la omisin.
La tendencia de leyes y proyectos ms modernos demuestra la aplicacin de oficio de
las normas de conflicto (ver A. E. von Overbeck, "Les questions gnrales du
droit international priv la lumire des codifications et projets rcents. Cours gnral de
droit international priv", en Recueil des Cours, t. 176 [1982-III], pgs. 53 y sigs.).
La aplicacin de oficio de la norma de conflicto conduce necesariamente a la aplicacin
de oficio del derecho extranjero, cuando ste sea competente por imperio de aquella
norma. Y, a la vez, la inaplicabilidad del derecho extranjero indicado por la norma de
conflicto significa, prcticamente, la inaplicabilidad de la norma de conflicto. Resulta
decisivo, pues, determinar si el derecho extranjero por cierto, en tanto est conectado
por la norma de conflicto del juez es aplicable de oficio.

II. Aplicacin de oficio del derecho extranjero


Si bien un antiguo precedente de la Corte Suprema consider que la parte interesada
no haba probado, segn lo impona el art. 13 del Cdigo Civil, la ley italiana que admita
pruebas supletorias del nacimiento de las personas (Fallos, 56:419, sentencia del
24/VII/1894), la evolucin ms reciente de la jurisprudencia argentina evidencia la
aplicacin de oficio del derecho extranjero en determinadas circunstancias.
As en "Testai c. Papa", el juez en lo comercial de la Capital hizo valer en su fallo del
11/VII/1933 sus conocimientos personales de derecho italiano acerca de la ausencia de la
clusula "a la orden" en una letra librada en Italia, concluyendo que no se afectaba
la calificacin italiana de ttulo a la orden. Es un interesante caso, tal vez el primero en la
jurisprudencia argentina, en el que la calificacin de un ttulo a la orden se desprende de
la lex causae, aplicable a la cambiale italiana (J.A., 42-1172).
Cabe destacar aqu el descollante voto del juez argentino G. Barraquero en "R. de A. B.
V. A. F." (Cm. C. de la Cap., 27/VI/1941, L.L., 26-39) propiciando la aplicacin oficiosa
del derecho francs. Clebre sentencia, cada da ms ejemplar.
En "P. L. de G. R. R. F." la Cmara Civil, Sala B en su fallo del 8/V/1953 (L.L., 70-597)
aplic la teora del derecho extranjero como hecho notorio con relacin al Cdigo Civil del
Paraguay que, por ser el mismo que rige en nuestro pas, aplic de oficio. Esta sentencia
es acertada en su fundamento pero dbil al suponer que un derecho extranjero equivale a
un Cdigo Civilextranjero, sin cerciorarse de la aplicacin jurisprudencial extranjera del
cdigo.
Es loable la preocupacin de algunos magistrados por establecer el derecho extranjero.
As el juez Argibay Molina en "Atro" (Cm. C. y Corr., 4/X/1960, L.L., 101-371) orden una
medida para mejor proveer para probar el derecho extranjero.
En la misma direccin de valiosos precedentes cabe citar el caso "Patrioli c. Mezzardi"
en el que la Cm. Nac. Com., Sala B, en sentencia del 22/XII/1965 (J.A., 1966-IV-525)
ante la alegacin del demandado que se opona a la ejecucin de una letra librada en
Italia porque la omisin de la clusula "a la orden" la descalificaba como letra de cambio,
se requiri informe del Consulado General italiano, de oficio por el juez de
primera instancia. Segn el informe no era necesaria la clusula para que el ttulo se
considerara una letra en el derecho italiano. Un nuevo caso de calificaciones segn la lex
causae.
La Cm. Nac. Civ., Sala F, aplic de oficio derecho cannico vigente en Espaa en el
caso "Paleo de Rochi, Mariana, snc.", el 4/VIII/1988. La Sala realiz la investigacin de
oficio.
Compare el lector esta sentencia con la llamada "desnaturalizacin" del
derecho extranjero en el caso "Zapata c. Stehlin" (ver E.D., t. 133, pg. 589, sobre el fallo
de la Corte con nota valiosa de Radzyminski, "El reconocimiento de sentencia extranjera
en la Argentina. Reconstruccin sistemtica de la doctrina de la
jurisdiccin internacional indirecta a partir del in re 'Z. c. S.'").
En el caso "Estudios Espndola c. Bollati", el juez aplic de oficio derecho chileno,
aplicacin que "no debe verse frustrada por la actividad de los interesados" (E.D., 33-26
nota Goldschmidt; J.A., 8-1970-101, nota de Boggiano).
En "Ocerin c. TAIM", indito, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial
n 13 consider el 12/IV/1976 que: "No se trata ya de que las partes discrecionalmente
descartaran, consciente o inconscientemente, la aplicacin del derecho extranjero. Se
trata de que ellas derogaran con su inadvertencia o negligencia las mismas normas de
conflicto". El autor de esta obra seal esta consideracin pues en casos de normas de
conflicto disponibles las partes pueden, a sabiendas, referirse a la lex fori (vase el
fallo, indito en las colecciones).
En el caso "Kogan c. Quintana", la Cm. Nac. Civ., Sala A, 14/III/1977, aplic de oficio
derecho extranjero considerndose "con las ms amplias facultades", "aunque las partes
no hubiesen arrimado el texto..." (E.D., 76-455).
La Cm. Nac. Com., Sala E, en "Deutsches Reisburo c. Speter", el 17/II/1984,
(L.L,. 1984-D-563, nota Perugini de Paz y Geuse) distingui la aplicacin de
derecho extranjero cuando debe aplicarse una norma de conflicto imperativa o facultativa.
En el primer caso los jueces deben aplicar de oficio el derecho extranjero.
En el caso "Gmez" se consider aplicable de oficio el derecho del Estado de Florida
(Juzg. Nac. Civ., 1/IV/1986, L.L., 1987-A-339, nota Gustavo Pardo).
Tambin la Cm. Com., Sala E, en el caso "Rhodia Argentina S.A.", el 11/X/1988 juzg
que corresponde la aplicacin de oficio del derecho extranjero del domicilio del banco
girado, al cual remite la norma de conflicto argentina, aun no mediando alegacin y
prueba del derecho extranjero. El nfasis es nuestro. Se trataba de una norma de
conflicto inderogable (ver E.D., 7/III/1989, nota de Radzyminsky).
El 3/XII/1958, la Cm. Nac. Fed. Cap., Sala en lo Civil y Comercial, en el caso
"Etablissement de Constructions Mcaniques de Vendeuvre c. Artimsa S.A." (L.L., 97-25),
aplic de oficio derecho francs. Se haba opuesto la excepcin de falta de personera,
mediante la cual se impugnaba un poder firmado en Francia sin respetar las formas
impuestas por el derecho argentino, y el tribunal consider innecesaria la prueba de un
derecho extranjero de fcil conocimiento, como el francs, en lo que atae al mandato y
sus formas. Sin requerir escritura pblica, juzg suficientes las certificaciones acreditadas
en la causa.
La Cm. Nac. Paz, Sala III, sentenci el 22/XII/1959 el caso "R. G. de C., M. M., y otras
c. B. y otros". Segn las constancias, en 1919 se haba celebrado cannicamente en
Espaa un matrimonio entre J. C. R. y M. R. G., el cual fue inscripto en el Registro Civil en
1952. J. C. R. se cas en Buenos Aires con D. B. U. Del primer matrimonio nacieron hijos;
de la segunda unin, una hija. J. C. R. muri en 1953. En 1954, M. R. G. pidi la nulidad
del segundo matrimonio de J. C. R. Se juzg que el matrimonio cannico celebrado en
Espaa produca efectos retroactivos al da en que se lo celebr, desde su inscripcin en
el Registro, segn la interpretacin de la jurisprudencia espaola de los arts. 76 y 77 del
Cdigo Civil espaol, que sigui la Cmara (ver L.L., 99-70, con nota de Goldschmidt).
El 7/VII/1979, en el caso "Menndez, Enrique J. c. Drago, Alejandro R. A.", la Cm.
Nac. Civ. juzg un contrato de mutuo celebrado en el distrito federal de Columbia (EE.
UU.), en que se opuso la prescripcin a la pretensin de cobro. Se aplic una
jurisprudencia del distrito de Columbia cuyo derecho era aplicable segn la cual el
plazo para reclamar es un tiempo razonable. Se consider que nueve aos excedan el
"tiempo razonable" (E.D., 84-460).
En los casos "Oreiro Miones" y "Ocern c. T. A. I. M." se aplic de oficio derecho
espaol. En el caso "Espnola c. Bollati", el juez aplic de oficio derecho chileno. Cabe
una remisin al estudio crtico de aquel caso, especialmente en lo que atae a la
aplicacin oficiosa del derecho extranjero, cuyas consideraciones generales corresponden
a este contexto.
Segn el art. 377 del Cdigo Procesal de la Nacin, reformado por la ley 22.434, "si la
ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiera sido probada, el juez
podr investigar su existencia, y aplicarla a la relacin jurdica materia del litigio". Bien es
verdad que la norma enfoca el caso en que la ley extranjera hubiera sido invocada, pero
en modo alguno cabe entender que se excluya inflexiblemente la posibilidad de aplicar
esa ley extranjera de oficio en la hiptesis de falta de alegacin. No se impone una carga
subjetiva de alegacin. Esta interpretacin amplia del art. 377 parece ms adecuada a
una armonizacin de este texto con las normas de conflicto de carcter imperativo.
Insistimos en que sera irrazonable tolerar que las partes oculten o impidan al juez la
posibilidad de aplicar el derecho extranjero con su falta de invocacin de ste en materias
no disponibles para aqullas. Ello podra afectar principios fundamentales argentinos. Si
una filiacin es legtima segn el derecho extranjero que consideramos aplicable, pero
ilegtima segn la lex fori argentina, sera gravemente injusto omitir la aplicacin de aqul
porque no fue invocado por la parte interesada, hiptesis que no cabe descartar
absolutamente.
La facultad de investigar y aplicar de oficio el derecho extranjero no es discrecional
para el juez; constituye un poder que debe ejercer razonablemente. Aqul puede requerir
la colaboracin probatoria de las partes; la norma parece haber dejado un grado de
flexibilidad en la investigacin oficial. El juez deber agotar los esfuerzos para investigar el
derecho extranjero, pero tendr en cuenta los gastos que puedan requerir y las demoras
que puedan producirse en relacin con la trascendencia del asunto. Ser importantsimo
advertir si la prescindencia de la aplicacin del derecho extranjero conduce a
una injusticia manifiesta.
La norma no exige imprescindiblemente la invocacin del derecho extranjero, pero
tampoco impone inexorablemente la investigacin judicial del derecho forneo, a cualquier
costa. No sera plausible que el juez demore irrazonablemente el proceso con la
averiguacin del derecho extranjero, denegando justicia. El poder de investigar la ley
fornea no puede desviarse de su fin razonable. El deber correspondiente a ese poder
tambin est subordinado a aquel fin. La norma ha querido dejar espacio para una
ponderada y razonable atencin de las circunstancias del caso. La aplicacin de oficio es
la regla, y la dosis de flexibilidad ha de ser mnimamente excepcional.
La Convencin Interamericana sobre Normas Generales de D.I.Pr., aprobada por ley
22.921 (B.O., 27/IX/1983), dispone que "los jueces y autoridades de los Estados partes
estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del Estado
cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar
la existencia y contenido de la ley extranjera invocada".

III. Medios de prueba


No es suficiente la agregacin de textos, citas jurisprudenciales y libros de doctrina.
Mucho menos la referencia bibliogrfica de "dos medios renglones" que sirvieron para
decidir el caso "Zapata c. Stehlin".
El experto no necesariamente ha de ser un abogado en ejercicio profesional en el pas
cuyo derecho se investiga. Puede ser un acadmico con relevantes ttulos.
Si un abogado no experto o un testigo cita un pasaje de un libro, ello no significa
conferir a ese pasaje el valor de una prueba. Aun cuando un experto cite una
fuente extranjera el tribunal no est obligado a seguirlo cuando sea
obviamente incompleta, falsa o absurda.
Si distintos expertos estn en conflicto el tribunal debe decidir el "conflicto de expertos".
Cuando los precedentes judiciales extranjeros estn en conflicto, el tribunal decidir
siguiendo la decisin extranjera ms probablemente aplicada.
Si bien es cierto que en algn caso se ha tomado declaraciones a juristas argentinos
sobre un derecho extranjero (Cm. Civ. 2, 13/III/1925, in re"O'Brien Williams y otros",
en G.F., 55-138), se ha reaccionado contra este precedente, exigiendo que los expertos
tengan ttulo acadmico del pas sobre cuyo derecho dictaminan (Cm. Civ. 2,
15/III/1926, in re "Obermeyer", en J.A., 23-866). He aqu lo que Goldschmidt
califica, invocando la doctrina de los socilogos, como "observacin por medio de
un informante" (Derechointernacional privado, 4 ed., 1982, pg. 508).
Hay que adoptar un criterio amplio en la admisibilidad de los medios de prueba, aunque
las pruebas de peritos e informes tienen una importancia especial. Lo importante radica
en determinar precisamente el objeto de la prueba. No se ha de entender que hasta
obtener el texto de una norma o algunas normas vigentes para considerar probado el
derecho extranjero. Aqu, el problema de los medios se vincula con el del objeto y, en
particular, con el de la apreciacin de la prueba. Es insuficiente tomar conocimiento de los
textos legales; resulta decisivo averiguar el funcionamiento efectivo de esas normas
generales. Si a un juez extranjero se le presentase el Cdigo Civil argentino,
probablemente considerara que no son reajustables las deudas de dar sumas de dinero;
pero la jurisprudencia argentina lo ilustrara sobre todo el proceso de creacin judicial de
la indexacin de esas deudas. As, pues, lo decisivo radica en conocer con el mayor
grado de certeza asequible cul sera la probable sentencia que pronunciara el
juez extranjero si hubiese de fallar el caso (Goldschmidt). El estudio del
derecho extranjero y, por ende, la comparacin de derechos, es insuficiente si se lo limita
al estudio exegtico de textos legales. As se conocer "leyes" comparadas, no
"derechos" comparados.
En este orden de ideas, el Convenio de Brasilia sobre informacin en materia jurdica
respecto del derecho vigente y su aplicacin, aprobado por ley 21.447 (B.O., 4/XI/1976), y
que rige entre Espaa y la Argentina por haber sido ratificado en Madrid el 25/I/1977
obliga a informar sobre la legislacin, jurisprudencia y doctrina pertinentes. La informacin
no tiene carcter vinculante y puede negrsela por razones de seguridad o soberana del
pas requerido (ver Alicia Perugini de Paz y Geuse, "Algunas novedades sobre la
aplicacin del derecho extranjero", L.L., 1976-C-556).
Ral Alberto Ramayo, "Aplicacin del derecho extranjero en el mbito de los Tratados
de Montevideo de Derecho Internacional Privado", E.D., 167-152/171.
Entre la Argentina y Uruguay se celebr un convenio sobre informacin y aplicacin del
derecho extranjero, aprobado por ley 22.411 (B.O., 6/III/1981) y ratificado el 12/V/1981.

IV. Graves dificultades en la produccin de la prueba


Cuando las dificultades en la produccin de la prueba del derecho extranjero son
graves, no es razonable exigir del juez o las partes la prosecucin de una investigacin
sin fin que puede arruinar la garanta de defensa. Hay que hallar soluciones de
substitucin.
No es posible en esta substitucin establecer un criterio absolutamente rgido. Segn
las circunstancias de ciertos casos el recurso a la lex fori como remedio ms seguro,
rpido y econmico ser razonable. Por su aplicacin podra evitarse una denegacin de
justicia.
En otros casos, en cambio, ser posible atender al derecho ms prximo, esto es, al
derecho que guarde la relacin ms estrecha con el caso, aunque no sea la lex fori, en
aras de conseguir, en cierta medida, la armona internacional de las soluciones.
Quienes hemos tenido cierta experiencia judicial y profesional podemos testimoniar que
an hoy, y sobre todo en pases de escasa informacin y recursos, un gran obstculo al
magno principio de la armona internacional de soluciones es la dificultad, muchas veces
grave, de producir razonablemente prueba del derecho extranjero ("Zapata c.
Stehlin"). Pensons aux lenteurs etaux alas de la justice (Batiffol).
Sobre las graves dificultades ver O. Lando, "The eternal crisis", en Festscrift Drobing,
Tubinga, 1998, pg. 363; ver tambin, Maarit Jnter-Jareborg, Svenk donstol och
utlndsk rtt, Uppsala, 1997 con anlisis de la jurisprudencia escandinava, alemana,
francesa e inglesa; Fentiman, Foreign Law in English Courts, Oxford, 1998. El art. 2595
del nuevo Cdigo rige el asunto y su curso en la Academia de La Haya Foreign Law in
Nacional Courts: A Comparative Perspectiva, 304 (2003) 181-386.

Apndice
Art. 2595. Aplicacin del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:
a) el juez establece su contenido, y est obligado a interpretarlo como lo haran los
jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan
alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no
puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurdicos covigentes con competencia territorial o personal,
o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las
reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales
reglas, por el sistema jurdico en disputa que presente los vnculos ms estrechos con la
relacin jurdica de que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situacin
jurdica o a diversas relaciones jurdicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos
deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar
las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.
Captulo IX - Personas

I. Personas humanas

A) Existencia y capacidad de derecho


Segn el derecho natural, el derecho internacional pblico y el derecho comparado, la
persona humana, como sujeto de derecho, ostenta genricamente capacidad de derecho.
Pero los sistemas jurdicos ya entran en conflicto a la hora de precisar el comienzo y el fin
de la personalidad humana como sujeto jurdicamente capaz de adquirir derechos y
contraer obligaciones. De aqu nace la necesidad de establecer el derecho competente
para regular determinadamente la personalidad.

B) Capacidad e incapacidad de hecho


No hay dudas en torno del derecho aplicable a la capacidad e incapacidad de hecho:
es el derecho del domicilio de la persona (arts. 6, 7 y 948, Cd. Civ. y art. 2616 del
nuevo Cdigo).

C) El artculo 949 del Cdigo Civil de Vlez


En cambio, ha resultado cuestin de intrincada hermenutica la armonizacin de los
textos legales citados con el art. 949. Me inclino a pensar siguiendo la tesis de Vico,
que Goldschmidt acepta que el art. 949 es aplicable exclusivamente a ciertas
prohibiciones, consistentes, por lo general, en casos particulares de las mal llamadas
"incapacidades de derecho". Es oportuno recordar, como interpretacin oficial de esta
norma, que el criterio expuesto, segn el cual tanto la capacidad como la incapacidad de
hecho y de derecho estn regidas por la ley domiciliaria, fue sostenido por la delegacin
argentina al Congreso de Montevideo de 1939/40, el cual lo adopt, y que tambin fue
propiciado por la delegacin argentina ante la segunda Conferencia Especializada
de D.I.Pr. convocada por la Organizacin de los Estados Americanos en Montevideo, en
1979. El autor, como miembro informante de la delegacin, sostuvo la tesis tradicional
argentina.
D) El artculo 949 del Cdigo Civil de Vlez como norma de
polica
El art. 949 en examen era una tpica norma de aplicacin exclusiva, fundada en la
proteccin de concepciones estimadas de orden pblico internacional, pero con la
caracterstica especial de desplazar el funcionamiento normal de las reglas de conflicto. A
su respecto, se impone una interpretacin estrictamente restrictiva, a fin de no desvirtuar
la eficacia normativa, precisamente, de las normas de conflicto. Se desvirtuaba este
rgimen si todos los aspectos expresamente incluidos en el art. 949 hubiesen de ser
regidos exclusivamente por la lex fori argentina. As pues, el objeto y los vicios de los
actos no podan quedar sometidos a la ley material argentina, como
literalmente expresaba la norma criticada, sin introducir una extravagante excepcin en
las normas de conflicto sobre contratos, testamentos, matrimonio y convenciones
matrimoniales, entre otros, regidos por sus respectivos derechos propios conectados por
las normas de colisin de los arts. 1205 a 1214, 3612 y 1220 del Cdigo Civil y por los
arts. 160 y 166 de aquel Cdigo. Era imperativo hallar la inteligencia ms restrictiva de la
norma en cuestin, que amenazaba con sofocar el fin mismo del D.I.Pr., esto es, la
armona internacional de las decisiones, primordialmente perseguido mediante el respeto
al derecho conectado por las normas de conflicto.
Fuera ya de esta restriccin impuesta por una interpretacin sistemtica de las normas
en examen, estas prohibiciones no afectaban el estatuto personal concerniente al
conjunto de los actos, y se las impona, ms bien, en razn de determinado carcter de la
persona, como, por ejemplo, la profesin mdica. De ah que en doctrina se defenda la
sumisin de tales prohibiciones especiales al derecho de la materia en la cual aparece
impuesta la prohibicin, como el derecho sucesorio en el caso de la prohibicin a los
mdicos.
Sin embargo, en el sistema del Cdigo de Vlez era inautntico calificar dichas
prohibiciones como concernientes a la materia de donde surge la regla prohibitiva, pues el
art. 949 las calificaba como inherentes al estatuto personal. Y no caba entender la
referencia a "las leyes de este Cdigo" como reenvo interno a las restantes normas de
conflicto sobre cada materia de prohibicin, pues la nota al texto del art. 949 deca en su
ltima parte: "El artculo se refiere a aquellas personas que estn declaradas incapaces
de ejercer ciertos actos jurdicos, las cuales se hallan designadas en varios ttulos del
primer libro". A mi juicio, la voluntad del legislador haba sido someter esas llamadas
"incapacidades" a la lex fori argentina exclusivamente. Es una tpica norma de
aplicacin exclusiva, necesaria e inmediata. En la literatura francesa tambin se las llama
"normas de polica" (rgles de police), pero quizs el nombre ms significativo es el de
"normas exclusivas", pues su efecto es excluir la aplicacin de las reglas de conflicto
generales sobre estatuto personal (arts. 6, 7 y 948, Cd. Civ.) y, por consiguiente, la
aplicacin de cualquier eventual derecho extranjero posiblemente conectado por dichas
normas de conflicto. El derecho material argentino se impona as excluyentemente. Se
haba pensado que al respecto seran intolerables soluciones extranjeras distintas de las
oriundas de la lex fori.
Estas consideraciones sirven como antecedentes del nuevo Cdigo.
E) Calificacin y cambio de domicilio

1. Calificacin segn la lex fori


La definicin del domicilio est regida, por la ley argentina, conforme al principio
general segn el cual la calificacin de los puntos de conexin de las normas de conflicto
se rige por la lex fori. El nuevo Cdigo regula estas definiciones (arts. 2613 a 2615).

2. Calificacin indirecta segn la ley del lugar de residencia


Ello es as siempre que no existan calificaciones especficas. El Tratado de Derecho
Civil Internacional de Montevideo de 1889 somete la definicin del domicilio en general al
derecho del lugar de residencia (art. 5).

3. Calificacin material directa


En cambio, el Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 califica especfica y
materialmente el domicilio de una persona fsica como el lugar de su residencia habitual.
A falta de tal elemento, el Tratado proporciona definiciones subsidiarias (art. 5) siguiendo
los principios de necesidad y unidad de domicilio (art. 6).

4. Abandono de domicilio extranjero


En el Cdigo de Vlez si una persona domiciliada en el extranjero abandonaba su
domicilio sin anuncio de volver a l, tena el domicilio de origen (art. 96). Se haba
sugerido una plausible distincin: si la persona que abandonaba su domicilio extranjero se
propona tener una situacin ambulante, deba considerrsela domiciliada en su
residencia (art. 90, inc. 5); pero si se hallaba en viaje con nimo de constituir un nuevo
domicilio en otro lugar, deba prevalecer el ltimo domicilio. Era convincente esta
distincin, fundada en el principio segn el cual no se pierde el domicilio mientras no se
constituye otro nuevo. Adems, el carcter excepcional de esta norma justificaba
su interpretacin restrictiva y congruente con el principio sentado para el caso de
abandono de un domicilio argentino (art. 98). Si ni siquiera el ltimo domicilio era
conocido, haba que acudir a la residencia. Slo si no se pudiese aplicar el art. 90, inc. 5,
haba que recurrir al domicilio de origen, es decir, el domicilio legal de los hijos en el da
de su nacimiento. Si el padre no fuese conocido, el domicilio de origen deba ser fijado en
el domicilio de la madre natural que hubiese reconocido al hijo, o en el lugar de
nacimiento o en el hospicio o lugar en que fueron recogidos los hijos. Seguamos, pues, la
tesis de Busso y sus coautores fundada en la doctrina de Freitas.
El principio general estaba en el art. 98: el ltimo domicilio conocido prevaleca ante el
desconocimiento del nuevo. Era otra manifestacin del principio de necesidad de un
domicilio. El ltimo domicilio conocido era la regla general, que ceda tan slo en el
supuesto excepcional del art. 96, segn la interpretacin antes expuesta. Si no hubiera
habido ltimo domicilio conocido y no se hubiera podido fijar la residencia, habra que
recurrir al domicilio de origen. De esta armonizacin de los arts. 96 y 98 resultaba que el
primero establece el principio general, y el segundo, criterios de excepcin que slo
funcionaban como ltimo remedio para sostener la necesidad de un domicilio en aras de
la proteccin del trfico. La idea de favorecer un domicilio de origen argentino, en la
hiptesis del art. 96, tropezaba con la dificultad de asignar una solucin poco acorde con
el principio de efectividad, que conduca a preferir el ltimo domicilio conocido frente al
domicilio de origen. Sutilizando la cuestin, caba afirmar que si un pas anglosajn acude
al domicilio de origen, tambin hubisemos acudido a l para
armonizar internacionalmente las decisiones. As, v.gr., si una persona que abandonara
su ltimo domicilio en Francia fuese juzgada por un tribunal ingls con domicilio de origen
alemn, hubisemos aceptado esta solucin con miras a no contradecir intencionalmente
la decisin inglesa. Pero, en rigor, el pas del ltimo domicilio (Francia) hubiera debido
admitir tambin esta solucin. Era irrazonable asignarle al art. 96 un amplio alcance
derogatorio del art. 98. Slo caba admitir el mnimo efecto de excepcin antes precisado.
En el art. 11 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940, el cambio de domicilio
no contiene recurso alguno al domicilio de origen. Atiende a las declaraciones del
residente ante las autoridades del lugar adonde llega y, en su defecto, a las circunstancias
del cambio.

F) Cambio de domicilio y mayoridad o emancipacin

1. La norma material del artculo 138 del Cdigo Civil de Vlez


El supuesto del art. 138, Cdigo Civil de Vlez, se refera al cambio de domicilio, de un
pas extranjero a la Repblica, de un menor o no emancipado segn el derecho de su
domicilio anterior, que sera considerado mayor o menor emancipado si lo fuese segn la
ley argentina. Esta disposicin poda ser considerada como una norma que resolva el
caso de cambio de estatuto o conflicto mvil determinando el momento decisivo del punto
de conexin en el domicilio actual de la persona. En dicho precepto se poda ver, tambin,
una norma material que directamente dispona, en las circunstancias contempladas en su
tipo legal, la consecuencia jurdica de la mayoridad o emancipacin.
2. Capacidad de mudar el domicilio
El punto crtico radicaba en determinar si el menor segn el derecho de su domicilio
anterior era capaz de mudar por actos propios su domicilio al territorio argentino. No tena
esta capacidad segn su anterior derecho domiciliario. Pero para apreciar dicha
capacidad no era aplicable el derecho del domicilio anterior, sino las normas materiales
del derecho argentino. Es interesante destacar que dichas disposiciones argentinas
funcionaban, a los efectos del art. 138, como normas materiales de D.I.Pr. argentino, pues
se apreciaba el cambio de domicilio con un criterio especial y prescindiendo de
la incapacidad derivada del derecho domiciliario anterior. Basta que la persona menor
segn el derecho de su antiguo domicilio trasladara su residencia a la Argentina con
nimo de permanecer en ella (art. 97, Cd. Civ.). Si estos presupuestos fcticos
concurran y, adems, segn el derecho argentino la persona era mayor o menor
emancipada, entonces se la consideraba domiciliada en la Argentina y mayor o menor
emancipada.

3. Orientacin material hacia el derecho ms favorable a la


capacidad
La norma era razonable, pues contemplaba un caso de vaguedad temporal y transicin
de capacidad. Si la ley argentina consideraba mayor a la persona cuando siempre haba
residido en el pas, la consideraba capaz entonces, de radicar su domicilio real por actos
propios, desestimando la incapacidad del derecho domiciliario anterior. Bien se adverta el
espritu que animaba a la norma. Se trataba de aplicar el derecho que ms favoreciera, en
casos de transicin, la adquisicin de la capacidad. Si fuese lcita la expresin, se trataba
de una norma "futurista". Aun considerando esta disposicin como una norma de conflicto,
lo cierto era que bajo su apariencia lgica conflictualista lata la idea material tendiente a
favorecer la capacidad. Su criterio de eleccin del derecho aplicable era material.

4. La norma material del artculo 139 del Cdigo Civil


Esta idea tambin animaba el art. 139. Un mayor o menor emancipado segn el
derecho de su domicilio anterior segua sindolo aunque las leyes argentinas no lo
juzgaren as. La norma, pese a aludir al domicilio anterior, no exiga el cambio de domicilio
del extranjero a la Repblica. Y esto era lgico, pues segn las normas generales (arts.
6, 7 y 948), si una persona era mayor o menor emancipada por su derecho domiciliario,
no dejaba de serlo al transitar o residir actualmente en la Repblica. Empero, la misma
consecuencia jurdica se seguira para el caso de cambio de domicilio del extranjero a la
Argentina. Si un mayor de dieciocho aos segn, v.gr., el derecho alemn de su domicilio
actual o anterior, transitaba, resida actualmente o tena nuevo domicilio en la Argentina,
era mayor de edad, a pesar de que conforme al derecho civil argentino solamente hubiere
alcanzado la mayoridad al cumplir los veintin aos.
No era acertado acudir a la doctrina del reconocimiento internacional de los derechos
adquiridos para fundar la solucin del art. 139. Para establecer precisamente si se haba
adquirido la mayora de edad o emancipacin, era lgicamente previo establecer el
derecho aplicable a dicha cuestin, pues lo esencial radicaba en deslindar la concurrencia
de dos derechos eventualmente aplicables. No se poda dar por adquirida la mayora de
edad sin determinar cul de los derechos involucrados era competente para juzgar sobre
dicha adquisicin. La doctrina de los derechos adquiridos quedaba expuesta a esta
consabida crtica, pues proceda prejuzgando el derecho competente. Era ms fundado
sistemtica y axiolgicamente recurrir a la tesis de la preferencia por el derecho ms
favorable a la capacidad. Se trataba del mismo principio fundante del art. 138. La norma
elega el derecho cuyo contenido material, esto es, la mayoridad o emancipacin,
satisfaca en justicia la continuidad de la personalidad jurdica y las exigencias del
trfico internacional.

5. El caso "Mara Beatriz Valle Incln"


En el famoso caso "Mara Beatriz Valle Incln", la Cmara juzg mayor a la hija del
clebre escritor que haba llegado a la Argentina y cumplido veintids aos en el pas. La
madre requera la repatriacin de su hija a Espaa, pero sta tena nimo de permanecer
en la Repblica, y la Cmara la consider domiciliada por sus actos propios en el pas y
mayor de edad. A los efectos del art. 138, la Cmara consider que la capacidad para
establecer domicilio en la Argentina se rige por la lex fori. Pero se debe advertir que las
normas materiales argentinas fueron aplicadas como presupuesto del domicilio requerido
por el art. 138. Ciertamente, la constitucin del domicilio de un menor en la Argentina,
fuera de la hiptesis del art. 138, se rige por el derecho domiciliario de quien ejerce la
patria potestad. De ah que el art. 138 tambin asigne preferencia material a la
constitucin del domicilio en la Argentina con miras a favorecer la mayoridad o
emancipacin.

6. El caso "Evelina Geraldina Faustina Berman"


En cambio, en el caso "Evelina Geraldina Faustina Berman", la seorita Berman lleg a
Tel Aviv siendo mayor de dieciocho aos. A fin de requerir la venia judicial para contraer
matrimonio por disenso del padre, la hija requera judicialmente la expedicin de un
pasaporte para viajar a la Argentina. La Cmara la juzg mayor. La capacidad para
constituir domicilio en Tel Aviv fue juzgada implcitamente segn el derecho ms favorable
a dicha capacidad. En realidad, la Cmara no resolvi esta cuestin previa. Parece, sin
embargo, que dio preferencia a la cuestin principal. Si segn el derecho israel era
capaz, hay que suponer que el derecho israel la consideraba capaz para constituir
domicilio. El derecho ms favorable a la capacidad absorbi materialmente la cuestin
previa.
7. Extensin multilateral de los artculos 138 y 139
Los arts. 138 y 139 podan ser aplicados analgicamente con un alcance multilateral.
As, se poda establecer la regla segn la cual se daba, ante un cambio de domicilio, la
mayora de edad o emancipacin. Este era el principio fundamental, sea que el cambio se
operase del extranjero a la Repblica, viceversa o en el extranjero.

8. El caso de "ida y vuelta"


Era interesante plantear otra hiptesis tpica. Si un menor de dieciocho aos viajaba,
v.gr., a Alemania, estableca all su domicilio durante dos aos, ganaba la mayora de
edad y luego volva a la Argentina, sin fraude, con veinte aos, en nuestro pas deba
juzgrselo mayor de edad. Rega el derecho ms favorable a la capacidad.
El cambio de domicilio est ahora en el art. 2616 del nuevo Cdigo que recoge estos
principios que tambin explica el art. 2617. La apariencia y seguridad del trfico justifican
la regla, que encuentra excepcin en el art. 2617, 2do. prr.

G) mbito de la ley personal

1. Comienzo de la personalidad. El concebido en ventre de sa


mre
El derecho domiciliario rige la personalidad en general. As, ese derecho determina el
momento exacto en que comienza la personalidad y la situacin del concebido en ventre
de sa mre.
Ver jurisprudencia: "Portal de Beln Asociacin Civil sin Fines de Lucro c.
Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin s/amparo", 709/00/36/P,
del 5/III/2002.

2. El nombre
Tambin rige el nombre de la persona, aunque la lex fori argentina puede
imponer exclusivamente ciertas normas de control. As, los nombres de extranjeros no
podan ser inscriptos en el Registro del Estado Civil, salvo los castellanizados por el uso o
cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fueren de fcil
pronunciacin y no tuvieren traduccin en el idioma nacional. Esta prohibicin no se
aplicaba al nombre de los hijos de los funcionarios o empleados extranjeros de las
representaciones diplomticas o consulares acreditados ante nuestro pas, ni a los de los
miembros de las misiones pblicas o privadas que tenan residencia transitoria en el
territorio argentino (art. 3, inc. 2, de la ley 18.248).
El art. 2618 del nuevo Cdigo somete el nombre al derecho del domicilio al tiempo de
su imposicin y su cambio al derecho del domicilio al tiempo de su requerimiento,
solucionando razonablemente ambos conflictos mviles.

3. La conmoriencia
La conmoriencia tambin debe estar sujeta al derecho personal domiciliario, aunque la
jurisprudencia sucesoria puede imponer un fraccionamiento a su respecto. La ausencia
merece consideraciones especiales.

4. Valor de los antecedentes


Los antecedentes recordados son valiosos para resolver eventuales
problemas interpretativos de las normas del nuevo Cdigo.

H) Presuncin de fallecimiento

1. Ausencia y declaracin de muerte


La ausencia est vinculada a todos los aspectos de la personalidad, y es razonable
juzgarla unitariamente segn el derecho del ltimo domicilio del ausente. La declaracin
de muerte presunta a que da lugar justifica un tratamiento unitario respecto de los
presupuestos de tal declaracin. Sera contrario al fin mismo del D.I.Pr. que una persona
pudiera ser juzgada presuntivamente fallecida y viva segn diversas leyes aplicables. Si
diversos aspectos del estatuto personal estn regidos por la ley domiciliaria (arts. 6, 7 y
948, Cd. Civ. y arts. 2619 y 2620 del nuevo Cdigo), es admisible inferir el principio
general domiciliario en el sistema argentino, para luego aplicar este principio a otros
aspectos no especficamente reglados. As, la muerte, tanto comprobada como presunta,
debe estar regida por el derecho domiciliario de la persona.

2. Juez del ltimo domicilio argentino


El juez del ltimo domicilio argentino del presunto fallecido tiene
jurisdiccin internacional exclusiva para declarar la presuncin de fallecimiento (art. 110,
Cd. Civ., art. 2620 del nuevo Cdigo y art. 57, Tratados de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1889 y 1940). La exclusividad de la jurisdiccin argentina en caso de
domicilio pstumo en el pas debe afirmrsela, a fin de proteger la estabilidad de las
relaciones jurdicas preexistentes; v.gr., el vnculo matrimonial disoluble por nuevo
matrimonio luego de la muerte presunta declarada.

3. Jurisdiccin argentina concurrente por foro de patrimonio


Si el ausente posee bienes en la Argentina, los tribunales nacionales tambin tienen
jurisdiccin internacional concurrente (art. 16, ley 14.394).

4. Efectos de la declaracin de ausencia

a) Norma aplicable
En cuanto a los efectos de la ausencia, se presenta el problema de carencia de norma
especfica en el Cdigo Civil, mientras que aparece la norma del art. 12 del Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. A fin de colmar la laguna del D.I.Pr.
de fuente interna, cabe recurrir analgicamente a dicho artculo 12, o al principio general
de la ley domiciliaria consagrado en la fuente interna? He aqu una delicada cuestin
de integracin del sistema normativo del D.I.Pr. argentino. Considerando dicho
sistema integrado con los Tratados de Montevideo, siendo stos comunes, hay que acudir
por analoga al antes citado art. 12, segn el cual los efectos de la declaracin
de ausencia respecto del ausente son determinados por la ley del lugar de situacin de
los bienes con miras a los efectos sobre dichos bienes. Pero las dems relaciones
seguirn siendo gobernadas por la ley que anteriormente las rega. Este artculo presenta
diversas dificultades de interpretacin.
b) Efectos sobre los "bienes"
En primer lugar, el art. 12 alude a "esos bienes", pero antes no se refiere a ellos. No se
dice, pues, cules son "esos bienes". Es una falla de construccin gramatical y jurdica,
mxime que el art. 11 est absolutamente desconectado con el art. 12. Parece que falta la
frase "de los bienes" entre las palabras "respecto" y "del ausente", de modo que el artculo
pueda decir que los efectos de la declaracin de ausencia respecto "de los bienes"
del ausente son determinados por la ley del lugar de la situacin de los bienes. Pero
habra que restringir la calificacin de los bienes a las propiedades.
El art. 2620, segunda parte, del nuevo Cdigo resuelve el asunto con relacin a
los inmuebles y los muebles registrables.

c) Efectos sobre las relaciones personales


Las relaciones personales resultan afectadas por la muerte presunta segn el derecho
de cada relacin (art. 12). As, v.gr., los efectos de la muerte presunta sobre un contrato
quedaran determinados por la lex contractus; sobre una sociedad, por la lex societatis;
sobre el matrimonio, por la ley que rige la disolubilidad del vnculo; sobre la herencia, por
la ley que rige la sucesin.
Los efectos de la muerte presunta quedan reglados no ya por el derecho personal del
presunto fallecido, sino por el derecho que rige la relacin jurdica sobre la cual
desplegar efectos la presuncin. Se presenta, as, una escisin entre el derecho que rige
la declaracin de muerte presunta y el derecho rector de sus efectos. As, por ejemplo, si
un alemn con ltimo domicilio en Alemania es declarado presuntivamente fallecido por
un juez alemn, los efectos de dicha presuncin sobre un matrimonio celebrado en la
Argentina sern regidos por la ley argentina que se aplica exclusivamente para determinar
la disolubilidad de un matrimonio celebrado en el pas (art. 7, LMC). Conforme al art. 31
de la ley 14.394, una vez declarado el fallecimiento presunto, el cnyuge presente podra
contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vnculo anterior cuando se contraen
segundas nupcias. La ley que rige la disolubilidad del vnculo tambin rige los efectos de
la reaparicin del presunto fallecido.
El nuevo Cdigo sigue estos principios en sus arts. 2619 y 2620.

I) Armonizacin de sistemas basados en la ley nacional y la ley


domiciliaria
1. Reenvo y armona internacional de las decisiones
Los argentinos domiciliados en la Argentina no suscitan conflictos. Los argentinos
domiciliados en el extranjero deberan tambin quedar sujetos a la ley domiciliaria. Si un
pas extranjero insistiese en aplicar la ley de la nacionalidad argentina rechazando el
reenvo del D.I.Pr. argentino al extranjero (v.gr., Italia), deberamos aplicar la ley
argentina. Si el pas extranjero aceptase el reenvo (v.gr., Alemania) en la Argentina, en
Alemania y en un tercer pas, se debera aplicar la ley domiciliaria. Cabra sugerir el
mtodo del reenvo con el fin de armonizar internacionalmente las decisiones.

2. Derecho internacional privado del domicilio


Tambin se podra sugerir la aplicacin del D.I.Pr. del pas en que se halla el domicilio
de la persona. Si el juez alemn considera a un italiano domiciliado en Alemania sujeto al
derecho italiano, en la Argentina podramos considerarlo, asimismo, sujeto al derecho
italiano. Habra que aplicar la ley que aplicara el juez del domicilio de la persona. Un
alemn domiciliado en Nueva York debera estar sujeto a la ley neoyorquina; as, tambin,
un francs domiciliado en la Argentina. Pero el juez alemn y el juez francs deberan
acudir al D.I.Pr. del domicilio sobre la base del "principio de efectividad de las decisiones".

II. Personas jurdicas

A) Ley personal

1. Derecho aplicable a la existencia


La extraterritorialidad de las personas jurdicas presenta un problema previo, atinente a
la determinacin de la ley aplicable a la existencia misma de aquella persona jurdica. Con
respecto a los Estados extranjeros, sus provincias o municipios, el problema queda oculto
o se disipa porque coinciden la ley del pas de constitucin y la ley domiciliaria. Pero con
respecto a las personas jurdicas civiles de derecho privado, la cuestin puede acarrear
un conflicto, porque una persona jurdica puede haber sido constituida en un pas y tener
su domicilio en otro. En tal hiptesis se torna necesario precisar el derecho competente
para definir la existencia de la persona jurdica. El reconocimiento extraterritorial de la
personalidad es una consecuencia de la existencia misma de dicha personalidad, segn
el derecho que se considere aplicable para resolver si una agrupacin tiene personalidad
jurdica. De aqu el carcter previo del problema concerniente a la eleccin del derecho
aplicable a la personalidad.

2. Laguna en las fuentes internas


En este orden de ideas, es de advertir una laguna en nuestro sistema de D.I.Pr. de
fuente interna respecto de la eleccin del derecho aplicable a la existencia y capacidad de
las personas jurdicas en general.

3. Integracin del vaco: derecho de la sede real


Cabe indagar, entonces, la posible aplicacin analgica de los arts. 118, primera parte,
y 124 de la ley 19.550, de Sociedades Comerciales, como la regulacin ms anloga.
Empero, esta aplicacin analgica tropieza con el obstculo de extender el mbito del art.
124, tpica norma de polica de aplicacin exclusiva, adems de no proceder la aplicacin
analgica de este tipo de normas. Me inclino a pensar que conforme al espritu del Cdigo
Civil (art. 16), se debe recurrir al principio domiciliario. Consiguientemente, la existencia y
capacidad de las personas jurdicas deben estar regidas por el derecho de su domicilio. A
los efectos de calificar el domicilio, hay que acudir al art. 152 del nuevo Cdigo.
En el sentido expuesto, el reconocimiento extraterritorial de las personas jurdicas es
concedido sobre la base de la aplicacin extraterritorial de su ley personal, esto es, su
derecho domiciliario.

4. Tratado de Montevideo de 1889


En cambio, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 somete
la existencia y capacidad de las personas jurdicas de carcter privado a la ley del pas en
el cual han sido constituidas y reconocidas como tales (art. 4). El Tratado se inspira, as,
en la doctrina anglosajona de la incorporacin.

5. Tratado de Montevideo de 1940


Sin embargo, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 adopta
el punto de conexin domiciliario. La existencia y capacidad de las personas jurdicas
estn regidas por el derecho de su domicilio, definido como asiento principal de los
negocios (arts. 4 y 10). Segn Goldschmidt, no est muy claro si el Tratado califica el
domicilio como asiento principal de los negocios o como sede principal de la
administracin, o si mezcla ambos lugares. En cuanto al asiento principal de los negocios
entendido como centro principal de explotacin, cabe reiterar las crticas que hemos
fundado respecto del "objeto principal destinado a cumplirse en la Repblica" a que alude
el art. 124 de la ley 19.550. Pero cabra sugerir otra va interpretativa de tan importante
criterio localizador. As, se debera localizar el asiento de los negocios como el lugar en el
cual se dirige y decide dichos negocios de la persona jurdica. No cabe, pues, la sola
referencia a los lugares de celebracin y ejecucin de los negocios, porque entonces
sobrevendra la dispersin del criterio localizador, que requiere precisin espacial.
Tampoco cabe acudir a la localizacin de cada negocio desde el punto de vista de su
derecho aplicable. Basta con acudir al centro desde el cual los negocios son resueltos por
quienes tienen el gobierno de la persona jurdica. De este modo, la localizacin del
gobierno de los negocios de la persona jurdica est en su sede, es decir, en sus
direcciones o administraciones centrales.
Ver jurisprudencia: "Sicamericana S.A. s/quiebra s/incidente de invalidez de
transferencia de catlogo fotogrfico", S.1231.XXXVI, del 6/II/2003.

B) mbito de la ley personal

1. Existencia, funcionamiento y extincin de la personalidad


La ley personal rige tanto la existencia y capacidad de las personas jurdicas como los
aspectos atinentes a su funcionamiento: en particular, las relaciones entre la persona
jurdica y sus miembros y las cuestiones de disciplina interna. Tambin la extincin de la
persona jurdica est regida por su ley personal, incluso las consecuencias patrimoniales
de su extincin.

2. Ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto


especial de su institucin
Sin embargo, segn los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889 y 1940, para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de
su institucin, las personas jurdicas de carcter privado se sujetarn a las prescripciones
establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos (art. 4).
Hay que precisar el alcance de la sujecin a las prescripciones del Estado en el que
se intenta desarrollar la actividad permanente, a fin de deslindar las esferas de aplicacin
de la "ley personal" y de la "ley local" del Estado en cuyo territorio se intenta realizar aquel
ejercicio habitual del objeto, segn lo que se establece en el art. 4 de los mencionados
Tratados de Montevideo.

a) Establecimiento, sucursal o agencia


Cabe deslindar el concepto de ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto
especial de institucin de la persona jurdica (art. 4), por un lado, y el concepto de asiento
principal de los negocios (art. 10, Tratado de 1940), por el otro. El primero est referido a
una actividad habitual de la persona y concuerda, ordinariamente, con la idea de
establecimiento, sucursal o agencia de la persona. Segn el art. 10 del Tratado de 1940,
no se identifica el domicilio (asiento principal de los negocios) con dichos
establecimientos.

b) Domicilios especiales de los establecimientos


Sin embargo, cada uno de dichos establecimientos "se consideran domiciliados en el
lugar en donde funcionan, en lo concerniente a los actos que all practiquen" (art. 10,
Tratado de 1940). Al parecer, se trata de domicilios especiales de los establecimientos.
Pero esto no altera el domicilio de la persona jurdica en su asiento principal de negocios
(sede, conforme a la interpretacin antes expuesta). Por tanto, la persona jurdica
contina regida por su ley personal, pese a la actividad habitual es al solo efecto de la
regulacin especfica de tal actividad en las mismas condiciones impuestas a las
personas jurdicas locales. Es por razn de la peculiaridad de la actividad ejercida que
rige, entonces, la ley local.

C) Condiciones de reconocimiento impuestas por el artculo 34


del Cdigo Civil de Vlez

1. Normas materiales de reconocimiento


Las asociaciones y fundaciones a que aluda el art. 33, segunda parte, inc. 1, del
Cdigo Civil, existentes en el extranjero en iguales condiciones que las impuestas por la
referida norma del art. 33, son reconocidas extraterritorialmente en la Argentina (art. 34,
Cd. Civ.). Si segn la ley personal extranjera de dichas asociaciones y fundaciones,
stas reunan los requisitos del art. 33, segunda parte, inc. 1, eran reconocidas en
nuestro pas. Tena por objeto principal el bien comn y estar autorizadas para funcionar
segn su ley personal. Consiguientemente, no resultaba exigible una nueva autorizacin
concedida en nuestro pas.

2. Normas materiales sobre la actividad


Cabe aclarar, sin embargo, que la actividad especfica de tales asociaciones y
fundaciones extranjeras ejercida en la Repblica estar sometida al rgimen local
que exista, respecto de la misma actividad, para asociaciones y fundaciones del derecho
local. Es razonable admitir esta equiparacin respecto de la actividad, a fin de no
consagrar una situacin de privilegio para las asociaciones y fundaciones extranjeras.

3. Reconocimiento como simples asociaciones


Si conforme a su ley personal las asociaciones y fundaciones no requeran autorizacin
estatal para funcionar, slo poda reconocrselas como simples asociaciones conforme al
art. 46.

4. Autorizacin segn la ley local


Empero, nada obstaba a que dichas asociaciones y fundaciones
obtuviesen autorizacin para funcionar del Estado argentino conforme a la ley nacional. A
nuestro juicio, esta autorizacin local poda ser integrada a los dems recaudos exigidos
para el reconocimiento. Se aplicaba as, de modo acumulativo, la ley personal y la ley
local.

5. Reconocimiento amplio
En cambio, las sociedades civiles y comerciales o entidades a que aluda el art. 33,
segunda parte, inc. 2, eran reconocidas sin condicionamiento. Por cierto, queda siempre
a salvo el control de fraude a la ley y al orden pblico.

D) Condiciones de reconocimiento impuestas por el artculo 46


del Cdigo Civil de Vlez
1. Simples asociaciones civiles o religiosas
Las simples asociaciones civiles o religiosas sujetas a una ley personal extranjera
podan ser consideradas susceptibles de reconocimiento en la Argentina si reunan las
condiciones requeridas por el art. 46. Deba considerrselas sujetos de derecho segn su
ley personal, y deban acreditar la constitucin y designacin de autoridades por escritura
pblica o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano pblico.

2. Exigencias formales
Caba aplicar analgicamente el art. 1211, Cdigo Civil, respecto de las exigencias
formales. As pues, basta que aquella acreditacin sea efectuada por instrumento pblico,
cuya calificacin y regulacin detallada deba ser regida por el derecho del lugar de su
otorgamiento. La certificacin tambin pueden hacerla funcionarios autorizados en el
mbito local, aunque no sean escribanos pblicos (ver nota al art. 1211, Cd. Civ.).
Si tales requisitos formales no son cumplidos, no se puede conceder el reconocimiento.

E) El nuevo Cdigo
Las personas jurdicas privadas que se constituyen en el extranjero se rigen por lo
dispuesto en la Ley General de Sociedades (art. 150, ltimo prrafo, del nuevo Cdigo).
Si hubiera necesidad de una norma especfica apropiada nos remitimos a las
consideraciones precedentes.

F) Personas jurdicas en el Cdigo de Derecho Cannico

1. La Iglesia Catlica
En la constitucin jerrquica de la Iglesia, el Romano Pontfice, obispo de la Iglesia
Romana en quien permanece la funcin que el Seor encomend singularmente a
Pedro, primero entre los Apstoles, y que habra de transmitirse a sus sucesores, es
cabeza del Colegio de los Obispos, Vicario de Cristo y Pastor de la Iglesia Universal en la
Tierra. Por tanto, tiene, en virtud de su funcin, potestad ordinaria, que es suprema,
plena, inmediata y universal en la Iglesia, y que puede siempre ejercer libremente, segn
el texto del canon 331 del Cdigo de Derecho Cannico promulgado por Su Santidad
Juan Pablo II el 25/I/1983, el cual entr en vigor para la Iglesia latina el 27 de noviembre
de ese mismo ao. La Iglesia universal representada por el Papa goza de personalidad
jurdica en virtud del art. 33, inc. 4, del Cdigo Civil argentino.

2. Dicesis, parroquias y otras iglesias particulares


La personalidad de la Iglesia tambin ha sido predicada de las "dicesis" y
"parroquias", a las cuales se les reconoce el carcter de personas jurdicas pblicas en el
derecho argentino, sin vacilar. As, se decidi que el Obispado de Tucumn no deba el
pago de contribuciones que afectaban al templo de la Catedral, por ser una deuda de la
parroquia respectiva. Cada iglesia o parroquia tiene capacidad para adquirir u obligarse
con independencia de cualquier otra entidad o superior jerrquico (Sup. Corte Tucumn,
sentencia del 2/VIII/1937, L.L., 7-1135). Tambin se resolvi que los fondos de propiedad
de la Parroquia de Montserrat no respondan por deudas de otros entes
eclesisticos, aunque la representacin legal de unos y otros le incumba al mismo obispo
(Cm. Civ. 2, J.A., 1942-III-911).
En el nuevo Cdigo de Derecho Cannico, las iglesias particulares, en las cuales y
desde las cuales existe la Iglesia Catlica una y nica, son principalmente las dicesis, a
las que son asimiladas, si no se establece otra cosa, la prelatura territorial y la abada
territorial, el vicariato apostlico y la prefectura apostlica, as como la administracin
apostlica erigida de manera estable (canon 368). De ah, pues, que a estos sujetos deba
reconocrseles personalidad jurdica en virtud del mismo inc. 4 del art. 33 citado.

3. Prelaturas personales
Adems, la Sede Apostlica, odas las conferencias episcopales interesadas, puede
erigir prelaturas personales que consten de presbteros y diconos del clero secular
(canon 294 del nuevo Cdigo). La prelatura personal es regida por los estatutos dados por
la Sede Apostlica, y su gobierno se confa a un prelado como ordinario propio, a quien le
corresponde la facultad de erigir un seminario nacional o internacional, as
como incardinar a los alumnos y promoverlos a las rdenes a ttulo de servicio a la
prelatura (canon 295, 1). El prelado debe cuidar de la formacin espiritual de los
ordenados con el mencionado ttulo, as como de su conveniente sustento (canon 295,
2). Mediante acuerdos con la prelatura, los laicos pueden dedicarse a las obras
apostlicas de la prelatura personal pero en los estatutos se ha de determinar
adecuadamente el modo de cooperacin orgnica y los principales deberes y derechos
ajenos a ella (canon 296). Los estatutos determinarn las relaciones de la prelatura
personal con los ordinarios locales de aquellas iglesias particulares en las cuales la
prelatura ejerce o desea ejercer sus obras pastorales o misionales, previo el
consentimiento del obispo diocesano (canon 297).
Las prelaturas personales constituidas por la Sede Apostlica, al igual que las
prelaturas territoriales o las dicesis, derivan su personalidad jurdica del acto de
su institucin. Prueba de la personalidad jurdica de las prelaturas personales es que
stas pueden establecer relaciones con los ordinarios locales (canon 297). La
universalidad extraterritorial de las prelaturas personales implica una superacin de la
estructura pluriestatal del mundo. Tanto las prelaturas territoriales como las prelaturas
personales, por analoga con las dicesis, han de ser reconocidas sobre la base del art.
146, inc. c, del nuevo Cdigo.

4. Otras asociaciones
Las asociaciones de fieles (cnones 298 a 329), los institutos de vida consagrada
(cnones 573 a 730), los institutos seculares (cnones 710 a 730), los institutos religiosos
(cnones 607 a 709) y las sociedades de vida apostlica (cnones 731 a 746) reciben
especial regulacin en el Cdigo actual. Cabe recordar que en la Repblica Federal de
Alemania las dicesis han celebrado convenios de naturaleza concordataria
(Hollerbach, Vertrgez-wischen Staat und Kirche in der Bundesrepublik Deutschland,
Frankfurt am Main, 1965, pgs. 24 y sigs. y 189 y sigs.). Al parecer, la Iglesia ha
celebrado esos convenios por medio de rganos descentralizados suyos, pese a estar
subordinados a la aprobacin del Romano Pontfice (ver Barberis, "Sujetos del
derecho internacional vinculados a la actividad religiosa", Anuario de Derecho
Internacional Pblico, vol. 1, 1981, pg. 20 y nota 16, y tambin Nouveaux problmes
concernant la personnalit juridique international, curso dictado en la Academia de
Derecho Internacional de La Haya en agosto de 1983).

5.
El nuevo Cdigo no legisla sobre personas jurdicas. Probablemente porque tampoco lo
hace respecto de sociedades civiles y comerciales.

Apndice
Captulo 3
Parte especial
Seccin
Personas humanas
Art. 2613. Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del
derecho internacional privado la persona humana tiene:
a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intencin de establecerse en l;
b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vnculos durables por un
tiempo prolongado.
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no
tener domicilio conocido, se considera que lo tiene donde est su residencia habitual o en
su defecto, su simple residencia.
Art. 2614. Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas
menores de edad se encuentra en el pas del domicilio de quienes ejercen la
responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados
diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su
residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los nios, nias y
adolescentes que han sido sustrados o retenidos ilcitamente no adquieren domicilio en el
lugar donde permanezcan sustrados, fuesen trasladados o retenidos ilcitamente.
Art. 2615. Domicilio de otras personas incapaces. El domicilio de las personas sujetas
a curatela u otro instituto equivalente de proteccin es el lugar de su residencia habitual.
Art. 2616. Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de
su domicilio.
El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha
sido adquirida.
Art. 2617. Supuestos de personas incapaces. La parte en un acto jurdico que
sea incapaz segn el derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella
era capaz segn el derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que la
otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad.
Esta regla no es aplicable a los actos jurdicos relativos al derecho de familia, al derecho
sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios.
Art. 2618. Nombre. El derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la persona de
quien se trata, al tiempo de su imposicin. Su cambio se rige por el derecho del domicilio
de la persona al momento de requerirlo.
Art. 2619. Ausencia y presuncin de fallecimiento. Jurisdiccin. Para entender en la
declaracin de ausencia y en la presuncin de fallecimiento es competente el juez del
ltimo domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el de su ltima residencia habitual.
Si stos se desconocen, es competente el juez del lugar donde estn situados los bienes
del ausente con relacin a stos; el juez argentino puede asumir jurisdiccin en caso
de existir un inters legtimo en la Repblica.
Art. 2620. Derecho aplicable. La declaracin de ausencia y la presuncin de
fallecimiento se rigen por el derecho del ltimo domicilio conocido de la persona
desaparecida o, en su defecto, por el derecho de su ltima residencia habitual. Las dems
relaciones jurdicas del ausente siguen regulndose por el derecho que las rega
anteriormente.
Los efectos jurdicos de la declaracin de ausencia respecto de los bienes inmuebles y
muebles registrables del ausente se determinan por el derecho del lugar de situacin o
registro de esos bienes.
Captulo X - Matrimonio

I. Panorama. El derecho internacional privado del


matrimonio est sustancialmente influido por el derecho
matrimonial
En esta materia se advierte una gran crisis. Es evidente la baja del matrimonio y el alza
de las cohabitaciones. En Occidente se han diluido los consensos sociales sobre el
matrimonio, la familia y las relaciones sexuales. Hay ms divorcios y menos matrimonios.
Las cohabitaciones alternativas no se divorcian, dejan de cohabitar y dejan de ser socios.
Parece surgir la conviccin de que el matrimonio tiene ms desventajas que ventajas. Las
cohabitaciones extramatrimoniales aparecen ms atractivas porque no causan tantos
gastos y sus consecuencias patrimoniales no son tan graves como las que causa el
divorcio.
La gravitacin del dinero no es nueva. Es mayor tal vez. Las
uniones extramatrimoniales pueden acordar con ms flexibilidad sus relaciones
personales y patrimoniales; las uniones tambin ahorran fiscalmente. Las mujeres
aparentan ser ms libres e iguales a los hombres en las uniones. El matrimonio puede
terminar con los beneficios sociales de alguno de los cnyuges y no as las uniones.
La relativa igualdad de ganancias hace que el matrimonio sea menos atractivo para
aquellos de ingresos ms bajos; los factores econmicos son importantes.
Otro punto a considerar en la crisis es la negacin de toda influencia o inspiracin
religiosa sobre el matrimonio civil. Los principios del ignorado derecho natural o de
cualquier religin no han de sacralizar el matrimonio civil.
La Iglesia Catlica pide a sus laicos comprometerse no slo a vivir el matrimonio
cristiano, sino tambin a llevar sus principios y valores al matrimonio civil. Otros, aun fuera
de la Iglesia, afirman un matrimonio civil fundado en el derecho natural. Otras religiones
tambin influyen con sus principios sobre el matrimonio. Otros desconocen toda unin
vlida que no sea el matrimonio. Estn tambin los que equiparan sustancialmente el
matrimonio a las otras uniones. Algunos prohben las uniones homosexuales y otros las
admiten. Muchos propician la exclusin del matrimonio de toda unin estable; ninguna
cohabitacin, ninguna responsabilidad.
Otro aspecto relativo a la crisis es la consideracin de la relacin entre el Estado y el
matrimonio. Adems de separar el significado religioso del matrimonio civil, algunos
Estados prohben la poligamia, la poliandria o las uniones de grupos cerrados o abiertos.
La sociedad debe confeccionar un matrimoni