EBOOK:

Responsabilidade civil dos

administradores e business judgment
rule no direito brasileiro
Mariana Pargendler
Doutora (J.S.D.) e Mestre (LL.M.) em Direto pela Yale Law School. Doutora pela
UFRGS. Professora da Graduao em Direito e do Programa de Ps-Graduao
em Direito da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas (Direito
GV). Global Associate Professor of Law da New York University (NYU). Pesquisa
acadmica concentrada nas reas de direito contratual, direito societrio e
governana corporativa, sob perspectiva econmica e comparada.
rea do Direito: Abstract:
Civil; Comercial/Empresarial; Societrio; This article examines the content and rationale
Internacional. of the business judgment rule as a limitation to
liability of directors and officers. After outlining the
Resumo: characteristics of this doctrine under U.S. law, it
O artigo examina os contornos e fundamentos da examines its reception under Brazilian law in light of
business judgment rule como fator limitador da the Brazilian Corporations Law and the precedents
responsabilidade civil dos administradores. Delineia- of Brazils Securities Commission (Comisso de
se, primeiramente, as caractersticas do instituto no Valores Mobilirios). Finally, it concludes by providing
direito norte-americano para, ento, examinar-se guidelines for the application of 159, 6., of the
a sua recepo pelo direito brasileiro luz da Lei Brazilian Corporations Law.
das S.A. e dos precedentes da Comisso de Valores
Mobilirios. Por fim, apontam-se parmetros para a Keywords:
aplicao do art. 159, 6., da Lei das S.A. Corporate law Managerial liability Business
judgment rule Comparative law.
Palavra-chave:
Direito societrio Responsabilidade civil dos
administradores Business judgment rule Direito
comparado.
 SUMRIO

> Introduo 4
> A business judgment rule no direito norte-americano 7
> A regra de deciso empresarial no direito brasileiro 13
> Nota conclusiva: parmetros para a aplicao do art. 159, 6., da Lei 22
das S.A.
Introduo
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A responsabilidade civil dos administradores , no Alis, os custos de agncia (rectius: custos de

plano terico, um dos principais pilares do regime representao) identificados pela cincia econmica
jurdico das sociedades annimas. Ao flexibilizar so to acentuados nas sociedades annimas que
a constituio de companhias no Brasil, at ento ningum menos do que Adam Smith chegou a duvidar
sujeita prvia autorizao estatal especfica, a da viabilidade econmica do instituto. A imposio
longnqua Lei 3.150, de 04.11.1882, alicerou a sua de deveres fiducirios aos administradores e de
disciplina jurdica sobre o trip da liberdade de responsabilidade civil por sua violao visa a compelir,
associao, publicidade e responsabilidade. A nfase por lei, a superao das tendncias egosticas que
conferida responsabilidade dos administradores afligem a gesto das companhias.
subsistiu nos diplomas subsequentes, optando
o Dec.-lei 2.627, de 26.09.1940, nas palavras do bem verdade, por outro lado, que a
autor do anteprojeto, por um regime severo de responsabilizao dos administradores por danos
responsabilidade, civil e penal, dos fundadores, causados no exerccio de suas atribuies encontra
diretores e fiscais. Na mesma toada, a exposio dificuldades prticas importantes: como pode o
de motivos da atual Lei 6.404, de 15.12.1976 (Lei das juiz, presumivelmente sem qualquer expertise
S.A.), reputou a seo destinada responsabilidade empresarial, avaliar o mrito das decises gerenciais,
dos administradores como sendo da maior contando ainda com o vis da passagem do tempo?
importncia no projeto, porque procura fixar os A responsabilidade dos administradores por erros ou
padres de comportamento dos administradores, cuja ms decises no teria por efeito inibir a assuno de
observncia constitui a verdadeira defesa da minoria e risco empresarial, via de regra benfica aos acionistas
torna efetiva a imprescindvel responsabilidade social e ao funcionamento do sistema capitalista como um
do empresrio. todo? Seria possvel atrair os melhores talentos para a
administrao das companhias, responsabilizando-os
H, sem dvida, boas razes para imputar deveres pelos erros cometidos, quando os acertos se revertem
e atribuir responsabilidade a quem administra coisa preponderantemente em benefcio alheio?
alheia no discrepando o direito societrio, nesse
particular, dos demais ramos da atuao jurdica.
EBOOK RESPONSABILIDADE CIVIL |6

Essas consideraes, distintas, mas interligadas,

relativas (i) competncia institucional do Judicirio,
(ii) ao benefcio da tomada de risco empresarial
e (iii) atratividade do cargo de administrador,
servem de fundamento chamada business
judgment rule do direito norte-americano, regra
amplamente reconhecida como poderoso antdoto
contra a responsabilizao dos administradores. Os
contornos e limites do instituto naquele sistema sero
sucintamente delineados na seo 2. Em seguida,
a seo 3 examinar se em que medida a business
judgment rule foi recepcionada pelo direito brasileiro,
primeiramente com base na formulao legal da Lei
das S.A. e, logo aps, de acordo com a interpretao
que vem sendo acolhida nas decises da Comisso de
Valores Mobilirios (CVM). Por fim, concluir-se- com
consideraes sobre os parmetros que devem nortear
a aplicao da regra de deciso empresarial no direito
brasileiro.
A business judgment rule no
direito norte-americano
EBOOK RESPONSABILIDADE CIVIL
Em 1967, proclamou Henry Manne, em
diagnstico ainda atual, que a business judgment
rule representaria um dos conceitos menos
compreendidos de todo o campo societrio. No so
poucas as razes para tanto: como conceito oriundo
da jurisprudncia societria estadual, ainda no
codificado, seu contedo e aplicao tm oscilado
ao longo do tempo e do espao. Porm, apesar
das nuances quanto ao contedo da norma e as
controvrsias quanto sua natureza jurdica, a ratio
clara: proteger a discricionariedade decisria de
administradores bem intencionados, eximindo-os do
dever de indenizar por eventuais prejuzos gerados
companhia. Entende-se, no contexto liberal norte-
americano, que a principal fonte de disciplina contra a
m administrao das sociedades annimas deve vir
do prprio mercado.
Em sua formulao mais influente, consagrada pela
deciso da Suprema Corte de Delaware no caso
Aronson vs. Lewis, a business judgment rule cria a
presuno juris tantum de que ao tomar uma deciso
empresarial, os membros do board of directors
de uma sociedade annima agiram de maneira
informada, de boa-f e na crena sincera de que a
sua ao atendia ao melhor interesse da companhia.
A fim de afastar esta presuno e viabilizar a ao
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de responsabilidade, incumbiria ao demandante
demonstrar a violao aos deveres fiducirios de
diligncia (duty of care) e lealdade (duty of loyalty).
Caso a presuno oriunda da business judgment
rule no seja afastada, os administradores apenas
podero ser responsabilizados mediante prova de que
a deciso em questo envolve manifesto desperdcio
dos recursos da sociedade (waste of corporate
assets) e desprovida de qualquer base racional
requisitos estes extremamente rigorosos e de difcil
caracterizao no caso concreto.
H consolidado posicionamento jurisprudencial no
sentido de que a business judgment rule deve ceder
diante da violao ao dever de lealdade. Sempre que
o autor da ao demonstrar que a deciso foi tomada
por administradores que tm interesse contraposto
ao da sociedade, a deliberao fica sujeita ao rigoroso
teste de entire fairness da operao o qual transfere
aos administradores o nus de provar que o negcio
atende aos melhores interesses da companhia,
observando um processo justo e um preo justo,
sob pena de responsabilizao. No se aplica, pois, a
proteo da business judgment rule a decises eivadas
por conflito de interesse formal ou material. Tanto
assim que, at mesmo em situaes de alienao
de controle ou de emprego de tticas defensivas
EBOOK RESPONSABILIDADE CIVIL
contra aquisies hostis marcadas como so pelo
fantasma onipresente de que o board esteja agindo
primordialmente em seu prprio interesse o mais
rigoroso teste de enhanced scrutiny substitui a usual
aplicao da business judgment rule.
Se a relao entre o dever de lealdade e a business
judgment rule pouco controvertida, o mesmo
no ocorre em relao ao dever de diligncia. Isso
porque, no limite, existe considervel tenso entre
permitir-se que o juiz reavalie uma deciso tomada
pelos administradores, de um lado, e o propsito da
business judgment rule de preservar o mbito de
discricionariedade daqueles na gesto da companhia,
de outro. Do ponto de vista histrico, a business
judgment rule saiu-se vencedora nesse embate. Em
1968, Joseph W. Bishop, professor de direito societrio
da Universidade de Yale, j advertia que a busca por
casos em que os administradores houvessem sido
responsabilizados por conduta culposa, na ausncia
de conflito de interesses, seria comparvel procura
de um pequenssimo nmero de agulhas em um
enorme palheiro. Em 1981, George W. Dent ainda
qualificava o dever de diligncia como moribundo.
No mesmo sentido, Henry Ridgely Horsey, juiz da
Suprema Corte de Delaware, observou que, na
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influente jurisprudncia societria deste estado, a
consagrao da business judgment rule como causa
de afastamento da responsabilidade civil em muito
precedeu a efetiva aplicao do dever de diligncia.
A primeira deciso de Delaware que reconheceu
expressamente este dever remonta ao j tardio ano
de 1963 e a primeira condenao por sua violao
dcada de 1970 no por acaso um perodo no
qual proliferavam crticas postura laissez faire de
Delaware e, consequentemente, demandas pela
federalizao do direito societrio.
O mais famoso e controvertido exemplo de
responsabilizao dos administradores por violao
do dever de diligncia se deu no caso Smith vs. Van
Gorkom, em deciso relatada por Horsey. Decidiu
a Suprema Corte de Delaware, na ocasio, que
os membros do board of directors atuaram com
negligncia grave (gross negligence) ao aprovar a
venda da companhia s pressas e sem a obteno
das informaes necessrias ainda que com vultoso
prmio de 50% relativamente ao preo de mercado
das aes. Diante da reao negativa ao caso e do
surto de pnico entre administradores e seguradores
que se seguiu, o Estado de Delaware no tardou em
apaziguar os nimos oferecendo nova soluo por via
legislativa.
EBOOK RESPONSABILIDADE CIVIL
Em 1986, acrescentou-se ao Delaware General
Corporation Law a j clebre regra da seo
102 (b) (7), a qual autoriza a adoo de clusula
estatutria excludente da responsabilidade civil dos
administradores por violao ao dever de diligncia.
Validando a percepo de que um regime severo
de responsabilidade civil dos administradores no
atenderia aos interesses dos acionistas, a clusula
exonerativa estatutria, nos temos da seo 102
(b) (7), foi amplamente adotada pelas companhias
de Delaware e conduziu a um novo fluxo de
reincorporaes naquele estado. A mesma regra
legal, porm, probe a excluso de responsabilidade
por violao do dever de lealdade companhia e
aos seus acionistas, bem como por atos e omisses
que no sejam de boa-f ou que envolvam mau
comportamento intencional ou violao consciente da
lei.
A jurisprudncia mais recente tem cuidado de delinear
o significado e alcance da boa-f como fundamento
para a responsabilizao dos administradores, quando
ausente o conflito de interesses, no expressivo nmero
de companhias que optou pela clusula exonerativa
de responsabilidade civil por violao ao dever de
diligncia. Houve, em um primeiro momento, a
enunciao de uma trade de deveres fiducirios, uma desconsiderao consciente de seus deveres.
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que abrangeria no apenas o dever de diligncia e
o dever de lealdade, mas tambm o dever de boa-
f. Mais recentemente, tm as cortes de Delaware
entendido que a boa-f, longe de configurar dever
autnomo, nada mais do que um componente do
dever de lealdade.
Todavia, da forma como veio a ser articulado, o
conceito de boa-f apenas corrobora a business
judgment rule, pouco contribuindo para a
responsabilizao dos administradores. Isso porque
as decises mais recentes sublinham que a boa-f,
entendida como elemento necessrio (conquanto
no suficiente) para o cumprimento do dever de
lealdade dos administradores, aquela que se
convencionou chamar, entre ns, de boa-f subjetiva.
Trata-se da boa-f de natureza psicolgica (boa-f
crena), indicativa da convico interna de se agir em
conformidade ao direito. Segundo a Suprema Corte de
Delaware, a ausncia de boa-f ocorreria justamente
quando o agente fiducirio intencionalmente age
com objetivo outro que no o de promover o melhor
interesse da companhia, quando o agente fiducirio
age com a inteno de violar o direito positivo
aplicvel, ou quando intencionalmente deixa de agir
em face de um conhecido dever de agir, demonstrando
EBOOK RESPONSABILIDADE CIVIL
Desde ento, as cortes de Delaware tm conferido
tratamento bastante leniente aos administradores,
sendo-lhes atribuda ampla discricionariedade
decisria em deliberaes questionveis. O
famigerado caso Disney bem ilustra esta postura.
Nele os acionistas buscavam responsabilizar os
administradores por violao de deveres fiducirios
em razo dos valores pagos na contratao e posterior
demisso do presidente da companhia, que recebeu
nada menos do que 130 milhes de dlares quando do
seu desligamento involuntrio aps apenas um ano no
cargo.
Ao apreciar a controvrsia, as cortes de Delaware
recorreram j conhecida estratgia de aliar a
ausncia de sanes jurdicas a duras reprimendas de
cunho puramente retrico. Asseverou-se que apesar
de todas as crticas legtimas que possam ser aladas
a Eisner [CEO e board chair da companhia] ao ter se
entronado como onipotente e infalvel monarca de
seu prprio reino mgico, as aes de Eisner foram reconhecida com relao aos membros do Conselho
tomadas de boa-f. Ficou expressamente consignado,
tambm, que o fato de o processo decisrio ficar
aqum das aspiraes consubstanciadas nas
melhores prticas de governana corporativa
no implica a violao de deveres fiducirios e que,
na ausncia de semelhante violao, a business
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judgment rule impediria a reviso judicial da deciso
empresarial.
Os mesmos critrios, alis, nortearam recente deciso
da Chancery Court relativa ao de responsabilidade
proposta contra os administradores do Citigroup pela
ausncia de monitoramento da exposio ao mercado
de hipotecas subprime, que resultou em expressivos
prejuzos aos acionistas durante a crise financeira
de 2008. A corte extinguiu o processo, arrazoando
que a proteo da business judgment rule se destina
justamente a permitir que os administradores
realizem operaes arriscadas sem o fantasma
de serem responsabilizados pessoalmente se os
resultados dessas decises forem negativos.
Os exatos matizes e limites da business judgment
rule no contexto norte-americano seguem sendo
continuamente testados. Discute-se, por exemplo,
se a proteo conferida pela regra, amplamente
de Administrao (directors ou board members), seria
extensiva aos diretores (officers). At o momento,
inexistem decises de Delaware que apliquem
diretamente a business judgment rule a diretores que
no sejam simultaneamente membros do conselho.
Em recente deciso de corte federal aplicando o direito
EBOOK RESPONSABILIDADE CIVIL | 12

do estado da Califrnia, concluiu-se que a proteo

concedida pela business judgment rule no abrange a
atuao dos diretores enquanto tais.

Alm disso, quando as circunstncias fticas forem

suficientemente extravagantes, a presuno da
business judgment rule pode ser afastada no
obstante a ausncia de conflito de interesses, como se
deu no recente caso envolvendo sociedade constituda
em Delaware, mas atuante na China, cujos membros
do Conselho de Administrao jamais descobriram
o desvio dos principais ativos da companhia por seu
CEO mesmo aps 18 meses do ocorrido. Ao admitir
o prosseguimento da ao de responsabilidade,
o Chancellor Leo E. Strine Jr. advertiu que os
conselheiros tm o dever fiducirio de no atuar como
mero conselheiro manequim (dummy director).
Resta claro, portanto, que a aplicao da business
judgment rule continua almejando o delicado
equilbrio entre a preservao do campo de manobra
dos administradores e a dissuaso de graves abusos.
 A regra de deciso
empresarial no direito
brasileiro
EBOOK RESPONSABILIDADE CIVIL
3.1 O regime da Lei das S.A.
A evoluo dos diplomas societrios no Brasil se
deu no sentido de restringir as possibilidades de
responsabilizao dos administradores. Apesar de sua
detalhada enunciao dos deveres fiducirios, a Lei
6.404/1976 inovou, em relao s leis anteriores, ao
restringir a propositura da ao de responsabilidade
a acionistas detentores de, no mnimo, 5% do capital
social, alm de condicion-la prvia deliberao da
assembleia geral (Lei das S.A., art. 159, 4.). Esses
pressupostos vm obstaculizando o conhecimento
de aes de responsabilidade pelo Poder Judicirio,
as quais so, com grande frequncia, extintas sem
julgamento de mrito, por falta de observncia aos
requisitos procedimentais previstos pela Lei Acionria.
Sob o prisma do direito material, o maior bice
responsabilizao dos administradores encontra-se no
art. 159, 6., da Lei das S.A., segundo o qual [o] juiz
poder reconhecer a excluso da responsabilidade do
administrador, se convencido de que este agiu de boa-
f e visando ao interesse da companhia. O dispositivo
tem suscitado profunda perplexidade na doutrina, que
o qualifica como ridculo, no fosse triste, refletindo
texto de sabor kafkiano. De fato, caso fosse aplicado
de forma literal e ampla, o art. 159, 6., faria tabula
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rasa de todo o rigoroso regime de responsabilidade
por violao dos deveres fiducirios de diligncia
e de lealdade estipulado minuciosamente nos
dispositivos antecedentes (Lei das S.A., arts. 153 a
157). Justamente por isso, semelhante interpretao
manifestamente inadmissvel, tendo em vista o
clssico cnone hermenutico de que no h palavras
inteis na lei.
Corretamente entendido, o art. 159, 6., consagra
verdadeira business judgment rule brasileira.
A similitude guardada com a business judgment
rule reside sobretudo na ratio comum: tutelar as
decises empresariais tomadas de forma honesta e
bem intencionada, ainda que venham a se mostrar
prejudiciais ou equivocadas a posteriori, pelas razes
identificadas exausto pela doutrina e jurisprudncia
norte-americanas. Como explicitamente referido na
exposio de motivos da Lei das S.A., o regime legal
destina-se a orientar os administradores honestos,
sem entorpec-los na ao, com excessos utpicos.
Se o fundamento teleolgico semelhante, certo
que a tcnica jurdica empregada no art. 159, 6.,
no se confunde com a da business judgment rule
norte-americana, por diversas razes:
EBOOK RESPONSABILIDADE CIVIL
(a) enquanto a primeira vem positivada em texto legal,
a segunda tem origem jurisprudencial;
(b) a regra do art. 159, 6., confere amplo poder
ao juiz para excluir ou no o dever de indenizar
do administrador aps a apreciao dos demais
requisitos da responsabilidade civil; a business
judgment rule consiste em presuno de que a
deciso foi tomada de boa-f tendo em vista o melhor
interesse da companhia, presuno esta que apenas
pode ser ilidida mediante demonstrao de violao
dos deveres fiducirios;
(c) a literalidade do art. 159, 6., sugere um amplo
campo de aplicao, ao passo que a business
judgment rule reconhecidamente no isenta de
responsabilidade os administradores em situao de
conflito de interesses;
(d) o art. 159, 6., faz referncia genrica a
administradores, o que compreenderia tanto os
membros do Conselho de Administrao como os
integrantes da Diretoria; h, como visto, profunda
incerteza no direito norte-americano quanto
possibilidade de invocar-se a business judgment rule
relativamente aos diretores (officers).
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As distines acima apontadas no impedem,
contudo, que se vislumbre no art. 159, 6., o
reconhecimento de uma business judgment rule
devidamente tropicalizada. O esprito da doutrina
norte-americana veio incorporado mediante tcnica
legislativa j familiar ao sistema jurdico brasileiro.
Embora se recuse a entrever no art. 159, 6., a
recepo da business judgment rule no Brasil,
Marcelo von Adamek identifica, com preciso, o
paralelo existente entre a regra em comento e outros
dispositivos do direito ptrio, como o perdo judicial
do direito penal e a regra do art. 944 do CC/2002,
que autoriza o juiz a reduzir a indenizao em caso de
desproporo entre a extenso do dano e a gravidade
da culpa.
Em resumo: com base em tcnica legislativa
adequada tradio jurdica nacional, foi consagrada
norma que atua como equivalente funcional da
business judgment rule. Trata-se, na percuciente
lio de Ascarelli, da fungibilidade do instrumento
jurdico relativamente ao fim econmico. J nos anos
2000, Katharina Pistor e Chenggang Xu observaram,
a propsito das reformas jurdicas nos pases em
transio, a dificuldade inerente ao transplante
de normas fluidas como as que impem deveres
fiducirios aos administradores pelo que propugnam
EBOOK RESPONSABILIDADE CIVIL
no a transferncia de normas substantivas, mas a
transposio da estrutura decisria, com a alocao jurisprudncia societria de Delaware sabidamente
de poder aos tribunais de forma semelhante que
ocorre nos Estados Unidos. A ampla delegao de
poder ao juiz conferida pelo art. 159, 6., acolhida
pelo legislador ptrio h quase quatro dcadas, seguiu
avant la lettre esta diretriz.
Cumpre refletir, ainda, sobre a medida em que os
contornos assumidos pela business judgment rule nos
Estados Unidos devem modular a responsabilidade
dos administradores no direito brasileiro. Por bvio,
a lei acionria brasileira no exige que seja aqui
aplicada a regra de deciso empresarial nos moldes
da atual jurisprudncia de Delaware embora,
evidentemente, tampouco impea que seja ela (ou
qualquer outra) utilizada como fonte de inspirao.
H, com efeito, poucos traos mais caractersticos
da cultura jurdica nacional do que a propenso ao
recurso seletivo s solues de direito estrangeiro.
Contudo, importantes razes de ordem jurdica,
poltica e econmica aconselham cautela no
transplante de solues jurdicas consolidadas
no contexto norte-americano. De um lado, h
considervel margem para dvidas sobre a
eficincia do atual regime de responsabilidade civil
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dos administradores naquele pas. Isso porque a
influenciada pelos interesses desse estado em atrair
o maior nmero possvel de companhias a fim de
incrementar a sua arrecadao. Vigora nos Estados
Unidos, como se sabe, um sistema de competio
regulatria em matria societria, pois lcito s
companhias escolher livremente o seu estado de
constituio e, por conseguinte, o sistema de direito
societrio aplicvel. Embora o regime jurdico de
Delaware, decorrente dessa dinmica, seja mais
favorvel aos interesses dos acionistas do que o de
outros estados, ntida a sua preocupao em no
desagradar demasiadamente os administradores
os quais, afinal, so responsveis por propor o
registro ou a migrao para Delaware (assim tambm
determinando, em ltima anlise, a magnitude de
suas receitas tributrias).
De outro lado, ainda que a business judgment rule
seja perfeitamente funcional no sistema norte-
americano, da no necessariamente decorre a sua
adequao ao direito brasileiro. Em primeiro lugar,
tal regra traduz uma profunda averso ingerncia
estatal nos negcios privados e uma correlata crena
nos mecanismos de mercado para a correo de
abusos viso de mundo esta que consentnea com
EBOOK RESPONSABILIDADE CIVIL
o carter extremamente liberal do sistema jurdico
norte-americano, porm menos compatvel com a
mentalit subjacente ao direito brasileiro.
Em segundo lugar, quando o controle acionrio
concentrado, com a presena de um acionista
controlador que domine as assembleias gerais,
perde fora a confiana depositada nas foras
de mercado para combater os abusos por parte
dos administradores. Como alerta Carlos Klein
Zanini, a eleio dos administradores pode ser,
e seguidamente o , decidida pelos controladores
em oposio vontade dos scios minoritrios, que destinadas a aplic-los, em contrapartida, so bem
neste caso, ficariam merc dos controladores e dos
administradores por eles eleitos. Na feliz metfora
da corte de Delaware, a presena de um acionista
controlador equivale de um 800-pound gorilla,
expresso idiomtica inglesa que denota um ser to
poderoso como incontrolvel. No contexto de controle
concentrado predominante no Brasil, portanto,
a aplicao da business judgment rule h de ser
necessariamente mais restrita, pois a imparcialidade
dos administradores que lhe serve de substrato no
pode ser presumida.
Em terceiro lugar, rigidez do direito substantivo
norte-americano correspondem vantagens do ponto
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de vista procedimental. Diferentes mecanismos
jurdicos que variam desde a ausncia de honorrios
de sucumbncia ao poderoso sistema probatrio de
discovery, o qual permite a produo de informaes
detalhadas sobre o processo interno de deliberao
dos rgos de administrao incentivam
sobremaneira propositura das chamadas derivative
actions para a responsabilizao dos administradores.
Na Europa continental, como no Brasil, ainda que os
standards de direito material para a responsabilizao
dos administradores sejam mais exigentes do que
nos Estados Unidos, as aes de responsabilidade
mais rarefeitas.
3.2 Os precedentes da CVM
Da escassez de aes de responsabilidade que
superem os requisitos procedimentais decorre a falta
de jurisprudncia hbil a concretizar os standards
legais e orientar condutas futuras problema este que
aflige o direito empresarial brasileiro e, infelizmente,
tende a agravar-se com o crescente recurso
arbitragem sigilosa para dirimir conflitos societrios.
Todavia, tal como em outros pases emergentes,
o discreto desempenho do Poder Judicirio , em
parte, compensado pelo papel mais atuante do rgo
EBOOK RESPONSABILIDADE CIVIL
regulador. Interessa, pois, examinar se e de que forma
a Comisso de Valores Mobilirios (CVM) tem lanado
mo da business judgment rule ao apreciar processos
administrativos sancionadores concernentes
inobservncia de deveres fiducirios por parte dos
administradores.
So recorrentes as referncias business judgment
rule norte-americana (ou regra de deciso
empresarial, em literal traduo ao vernculo)
nas decises da autarquia. A aluso aos contornos
da regra no direito norte-americano e a defesa
de sua aplicabilidade no direito brasileiro so
particularmente frequentes. Contudo, longe de
representar transplante automtico e fidedigno das
solues de direito comparado, as decises da CVM
utilizam-se da doutrina norte-americana de forma
seletiva, no raro dela se afastando, a pretexto de
segui-la.
A mais influente e citada manifestao da CVM sobre
a business judgment rule, proferida no voto do Diretor
Pedro Oliva Marcilio de Sousa no PAS RJ2005/1443,
diz que [n]a ausncia de decises prvias ou de
reflexes sobre o assunto no Brasil, a jurisprudncia
norte-americana pode servir como um bom subsdio,
especialmente porque l se procura extrair conceitos
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e regras a partir de casos concretos. E conclui: [a]
construo jurisprudencial norte-americana para o
dever de diligncia em nada discrepa do que dispe
o art. 153 da Lei 6.404/1976, sendo possvel utilizar-
se, no Brasil, dos mesmos standards de conduta
aplicados nos Estados Unidos.
O cerne do teste cunhado na deciso vem assim
formulado:
Em razo da regra da deciso negocial, o Poder
Judicirio americano preocupa-se apenas com
o processo que levou deciso e no com o seu
mrito. Para utilizar a regra da deciso negocial, o
administrador deve seguir os seguintes princpios:
(i) Deciso informada: A deciso informada
aquela na qual os administradores basearam-se
nas informaes razoavelmente necessrias para
tom-la. Podem os administradores, nesses casos,
utilizar, como informaes, anlises e memorandos
dos diretores e outros funcionrios, bem como de
terceiros contratados. No necessria a contratao
de um banco de investimento para a avaliao de uma
operao;
(ii) Deciso refletida: A deciso refletida aquela
EBOOK RESPONSABILIDADE CIVIL
tomada depois da anlise das diferentes alternativas
ou possveis consequncias ou, ainda, em cotejo com
a documentao que fundamenta o negcio. Mesmo
que deixe de analisar um negcio, a deciso negocial
que a ele levou pode ser considerada refletida, caso,
informadamente, tenha o administrador decidido no
analisar esse negcio;
(iii) Deciso desinteressada: A deciso desinteressada
aquela que no resulta em benefcio pecunirio ao
administrador. Esse conceito vem sendo expandido
para incluir benefcios que no sejam diretos para o
administrador ou para instituies e empresas ligadas
a ele. Quando o administrador tem interesse na
deciso, aplicam-se os standards do dever de lealdade
(duty of loyalty).
Do cotejo deste teste com a descrio da business
judgment rule no contexto norte-americano,
percebe-se o ntido contraste. Conquanto no haja
dvidas sobre a vitalidade do elemento deciso
desinteressada para a aplicao da business
judgment rule nos Estados Unidos bem como no
Brasil, conforme sublinhado em posteriores decises
da CVM , o mesmo no ocorre em relao aos
requisitos da deciso informada e da deciso e de adequao. Isto significa que, mesmo no
refletida. O voto do Diretor Pedro Oliva Marcilio de
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Sousa fundamenta esses requisitos no j referido
caso Smith vs. Van Gorkom o qual, para alm de
ter sido qualificado como um dos piores julgados
da histria do direito societrio, teve o seu resultado
posteriormente repudiado por via legislativa. Isto :
embora afirme seguir a formulao vigente no direito
norte-americano, a CVM dela se afasta, restringindo
o mbito de aplicao da business judgment
rule e, por conseguinte, abrindo caminho para a
responsabilizao dos administradores por violao ao
dever de diligncia.
O interessante voto do Diretor Otavio Yazbek no
PAS 24/2006 igualmente exemplifica a importao
seletiva dos ensinamentos do direito norte-americano,
resultando na dissonncia entre os critrios utilizados
no Brasil e aqueles que efetivamente pautam a
responsabilizao dos administradores naquele
pas. Valendo-se das lies do comercialista Melvin
Eisenberg, a deciso tece as seguintes consideraes:
Consolidou-se nos Estados Unidos o entendimento
de que o contedo do dever de diligncia possui duas
naturezas distintas: uma de cunho negocial, sujeita ao
teste da business judgment rule; e outra de natureza
fiscalizatria, sujeita a uma anlise de razoabilidade
sistema norte-americano, e por diversas razes, o
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cumprimento do dever de constituir controles internos ausncia de boa-f que um requisito necessrio
adequados e eficientes no se confunde com a tomada responsabilizao. Da se depreende que,
de decises protegidas pela business-judgment rule. diferentemente do que afirma a deciso da CVM, as
decises de natureza fiscalizatria nos Estados Unidos
A business judgment rule, assim articulada em tm igualmente se sujeitado business judgment rule.
sede doutrinria, coerente e defensvel, mas se Exemplo paradigmtico da tendncia de transplante
distancia do direito vigente em Delaware poca seletivo das solues jurdicas estrangeiras
da deciso da CVM. O leading case Caremark, fornecido pela deciso do PAS 18/2008. O processo
julgado em 1996, definiu os critrios que pautam a tratava da possibilidade de responsabilizao dos
caracterizao de violao do dever de diligncia administradores da Sadia pelos vultosos prejuzos
pela ausncia de efetivos dos controles internos incorridos pela exposio a derivativos cambiais,
hbeis a evitar o cometimento de atos ilcitos (em em face da sbita desvalorizao do real com a
outras palavras, explicitou os requisitos da chamada ecloso da crise financeira de 2008. Ao passo que
oversight liability dos administradores). Este os administradores de instituies financeiras nos
tipo de argumento, segundo a corte de Delaware, Estados Unidos escaparam, via de regra, inclumes
seria efetivamente a mais difcil teoria em direito aps as perdas sofridas com emprstimos subprime
societrio para se alicerar uma ao judicial. e operaes com derivativos, a CVM houve por bem
responsabilizar o diretor financeiro e os membros do
Isso porque a business judgment rule informada Conselho de Administrao da Sadia por violao do
por um respeito profundo a todas as decises de boa- dever de diligncia.
f da administrao, sendo que, obviamente, o
prprio nvel de detalhamento apropriado para este Segundo a autarquia, o seu exame no se referiu
sistema uma questo de business judgment. Logo, ao mrito das operaes realizadas, nem ao
apenas uma falha continuada e sistemtica da board risco adequado ou no para a companhia. O caso
em exercer superviso como uma falha completa brasileiro, por certo, contava com uma peculiaridade:
em tentar assegurar que um sistema razovel de a Sadia havia adotado poltica interna de risco para
informaes e reporting exista estabelecer a operaes com derivativos, mas as diretrizes ali
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estipuladas no foram seguidas, o que incrementou
sobremaneira a sua exposio s flutuaes dos administradores no Brasil tem se dado por
cambiais. Assim, o fator determinante da deciso
da autarquia, seria, to somente, a diligncia dos
seus administradores na adoo e monitorao dos
sistemas de controles, que serviam para a verificao
do cumprimento das polticas internas implantadas na
prpria Sadia.
De tudo isso, percebe-se que a aplicao da business
judgment rule brasileira no representa bice
insupervel responsabilizao dos administradores
pela CVM. Basta a violao ao dever de diligncia
que, entre ns, norma de natureza absolutamente
cogente. A ausncia de m-f do administrador tem
sido reputada irrelevante para a caracterizao da
violao ao dever fiducirio, muito embora sirva como
critrio atenuante na dosimetria da pena.
contextuais. Como visto, a efetiva responsabilizao
via administrativa, mediante o exerccio poder
sancionador da CVM nos termos do arts. 9., V e VI, e 11
da Lei 6.385/1976, e no pela via da responsabilidade
civil. Se a responsabilidade administrativa , por
um lado, mais severa, por prescindir inclusive da
existncia de dano, por outro lado a responsabilidade
civil pode ter consequncias mais rigorosas, obrigando
o autor do ato ilcito a responder, como regra, pela
totalidade do dano causado. Nos precedentes
referidos, as penalidades de multa impostas, embora
no triviais, no se comparam extenso dos
prejuzos sofridos pelas companhias.

Percebe-se, portanto, que as constantes referncias

business judgment rule norte-americana nas
decises da CVM tm cunho precipuamente retrico,
no importando a integral recepo do sistema de
responsabilidade dos administradores vigente nos
Estados Unidos. Seria prematuro, porm, concluir
que o regime brasileiro mais rigoroso que o norte-
americano, sem a devida ateno a outros fatores
Nota conclusiva: parmetros
para a aplicao do art. 159,
6., da Lei das S.A.
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Da anlise precedente derivam trs principais
concluses: (a) o art. 159, 6., da Lei das S.A.
recepciona os objetivos que fundamentam a business
judgment rule de origem norte-americana, sem,
contudo, acolher a mesma tcnica jurdica; (b) lcita,
embora no obrigatria e nem sempre desejvel, a
utilizao da jurisprudncia norte-americana sobre o
tema como fonte de inspirao na aplicao da regra
de deciso empresarial, tendo em vistas as diferenas
de ordem jurdica, cultural e econmica entre ambos
os contextos; (c) as decises da CVM pretensamente
recorrem s solues de direito comparado, mas no
as seguem em sua substncia, afastando os excessos
da business judgment rule do direito norte-americano
em prol da valorizao do dever de diligncia, entre
ns consagrado como normal legal de natureza
absolutamente cogente.
O art. 159, 6., da Lei das S.A. opera, em
suma, como temperamento ao regime geral de
responsabilidade por violao aos deveres fiducirios
dos administradores. Permite-se ao juiz e, por
analogia, CVM afastar, excepcionalmente,
a responsabilidade do administrador aplicvel
por fora dos dispositivos anteriores. Em face de
excepcionais circunstncias fticas, a exonerao
da responsabilidade pode ter lugar mesmo que o
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administrador tenha agido com culpa e em violao
lei e ao estatuto, desde que ausentes indcios de dolo
e m-f. necessrio atentar, porm, que a boa-f
subjetiva dos administradores e a crena de que sua
conduta visava ao melhor interesse da companhia so
elementos necessrios, mas no suficientes, para o
afastamento de sua responsabilidade.
absolutamente imprescindvel que a regra
exonerativa seja aplicada com cautela e modicidade,
com ateno tanto a critrios retrospectivos de
equidade luz das peculiaridades do caso concreto,
como a critrios prospectivos que tenham em conta
os incentivos lanados para condutas futuras:
especificamente, no que se refere ao fito de encorajar
a diligente e leal direo da companhia sem, contudo,
promover indevida gesto defensiva ou dissuadir
profissionais qualificados de assumirem cargos de
administrao. Trata-se de fomentar a administrao
diligente e bem intencionada, sem recair nos
excessos utpicos aludidos pela exposio de
motivos da Lei das S.A.
Como norma de carter excepcional, a interpretao
do art. 159, 6., da Lei das S.A. h de ser estrita
relativamente ao seu alcance. Pode ser aplicada
pelo juiz, pelo rbitro ou pelo rgo regulador,
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mas seu campo de incidncia restringe-se aos

administradores de sociedades annimas. No cabe
a sua invocao para eximir a responsabilidade
do acionista controlador, nem tampouco de
administradores de outros tipos societrios ou de
outras modalidades de pessoa jurdica. Isso no
quer dizer, contudo, que esteja deflagrada a ampla
responsabilizao dos administradores nos demais
tipos societrios. Os deveres dos administradores
invariavelmente configuram obrigao de meios,
no de resultados, sendo a assuno consciente de
riscos inerente atividade empresarial. A regra de
deciso empresarial caminha no limiar entre o bom
risco e o mau abuso, dependendo a sua adequada
concretizao, inelutavelmente, da prudncia e
moderao do intrprete.
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Pesquisas do Editorial

Veja tambm Doutrina

A responsabilidade dos administradores em alienaes e
aquisies de ativos relevantes, de Jos Carlos de Magalhes
RArb 38/81, Doutrinas Essenciais de Arbitragem e
Mediao 4/275 (DTR\2013\7875);

A transposio da business judgment rule para o regime

da responsabilidade civil de administradores em Portugal
e no Brasil, de Jlio Csar de Lima Ribeiro RT 937/391
(DTR\2013\10110);

Business judgment rule e sua aplicao no direito brasileiro

e na apurao de responsabilidade dos administradores
de companhias abertas em processos administrativos
sancionadores, de Luiza Rangel de Moraes RDB 60/127
(DTR\2013\5803);

Business judgment rule: a responsabilidade dos

administradores das sociedades annimas, de Marcella Blok
RDB 46/129 (DTR\2009\557).