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Resumo: O presente artigo trata da possibilidade de maior ajuste das fases do processo,
permitindo adequar o rito ao caso concreto. Busca, tambm, examinar o tema dos
negcios processuais e os seus requisitos no novo Cdigo de Processo Civil.
1) Introduo
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Dedico o estudo ao amigo Alexandre Freitas Cmara, quer pelo maravilhoso processualista, quer por seu enorme
corao, quer por deixar portas e portas abertas para jovens processualistas cariocas que o seguem. Cmara, meu
amigo, obrigado por tudo.
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Juiz de Direito do TJERJ, Mestre em Processo pela UERJ, Expositor da EMERJ, ESAJ, UCAM, UNESA e
FEMPERJ, Membro do IBDP e do ICDP.
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BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. Influncia do direito material sobre o processo. 6. ed. So
Paulo: Malheiros, 2011, p. 74.
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Vale recordar as lies: O ideal colocar a tcnica processual a servio do direito material e dos fins ltimos do
processo, limitando-se o mnimo possvel o desempenho dos sujeitos processuais, de modo que a regulao contenha
apenas o indispensvel para uma conduo bem organizada e proporcionada do feito. Alm disso, a par da maior
eficincia do aparelho estatal, mostra-se desejvel hoje o desiderato de obter-se ndice sempre mais intenso de
democratizao do processo, incrementando-se, assim, a efetiva acessibilidade das partes e dos demais participantes
do servio judicirio, facilitando-se-lhes ao mesmo tempo o uso do aparelho estatal. OLIVEIRA, Carlos Alberto
Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 173.
Neste sentido, leciona Galeno Lacerda: Isto significa que o Cdigo representa, na verdade, o sistema legal de
adequao do processo, como instrumento, aos sujeitos que o acionaram, ao objeto sobre o qual atua, e aos fins da
respectiva funo judiciria, polarizado sempre para a declarao e realizao do direito em concreto. LACERDA,
Galeno. O Cdigo como Sistema legal de Adequao do Processo. Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande
do Sul. Porto Alegre, 1976, p. 170.
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Com a necessria preservao das garantias fundamentais do processo, com nfase no contraditrio participativo,
persiste imaculado o devido processo legal.
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(...) quando dada a possibilidade de questionar vrias vezes os mesmos pontos e quando esse questionamento
pode referir-se a pormenores formais, a discusso sobre os direitos sempre acaba prejudicada. DALLARI, Dalmo de
Abreu. O poder dos juzes. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 102-104.
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Como j expomos em diversos pontos, o bom direito no pode sucumbir em face de uma exigncia de carter
puramente formal. Seria dar maior relevncia forma e colocar o direito material de lado.
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Nesse sentido: DIDIER JR., Fredie. Sobre dois importantes (e esquecidos) princpios do processo: adequao e
adaptabilidade do procedimento. In: Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gnesis, 2001, n. 21, p. 536.
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GRECO, Leonardo. Novas perspectivas da efetividade e do garantismo processual. In: Maria Anglica Echer
Ferreira Feij (org.). Processo Civil Estudos em homenagem ao professor doutor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.
Rio de Janeiro: Atlas, 2012, p. 28. O professor apresenta como resposta os contrats de procdure, adotados na Frana
com ampliao do espao de contratualizao do processo judicial, sujeitando-se superviso do magistrado.
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composio dos conflitos, fato que nos parece fora de propsito se considerarmos o
nosso sistema jurdico-normativo.
A flexibilizao procedimental10 e a sua aplicabilidade ao caso concreto
desponta no cenrio processual como exigncia fundamental para a melhor consecuo
dos fins do processo, numa viso instrumentalista dele.
Para que tenhamos um processo com resultados satisfatrios, devemos ter como
guia a mxima de que uma viso racional do procedimento ter impacto imediato na
qualidade do processo, afinal de contas, convivemos com uma enormidade de ritos,
cada qual com as suas caractersticas e os seus predicados.
O magistrado no deve descolar da realidade ftica a sua compreenso e a
necessidade das partes, ou seja, quanto mais distante desta, menor ser a capacidade do
juiz de solucionar o conflito.
Egas Dirceu Moniz de Arago aduz que a burocracia e os formalismos
irracionais distanciam o juiz do litgio, j que, em vez de se concentrarem neste (questo
substancial), se prendem a quizilas procedimentais criadas pela interpretao e
cumprimento das normas disciplinares de cada qual destas dezenas de
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procedimentos .
A espantosa variedade de ritos conduz o aplicador do direito a possveis
equvocos que corrompem e comprometem a busca pela Justia (direito substancial
pretendido), conduzindo o intrprete, em repetidas oportunidades, eleio de rito
incompatvel e contraproducente ao resultado do processo.
Ademais, para determinados casos, inexiste rito propriamente adequado a tutelar
a pretenso deduzida, notadamente pela divergncia temporal entre a evoluo da
sociedade e a criao da norma jurdica.
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O primeiro movimento de flexibilizao da forma deu-se pela Igreja no sculo XIV. Os decretais do Papa Clemente
V propunham a substituio do processo tradicional (o solenis ordo judiciorum) por um processo menos formal, mais
flexvel. No Brasil, vigeu um modelo formal, detalhista, escrito e carregado do formalismo religioso. A organizao
da justia brasileira imperial, portanto, descende do modelo medieval e carrega um formalismo exacerbado (Liebman,
em nota a Chiovenda). Ver: SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Gerenciamento de processos judiciais. So Paulo:
Saraiva, 2010, p. 126-127.
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ARAGO, Egas D. Moniz de. Procedimento: formalismo e burocracia. In: Revista Forense. Rio de Janeiro:
Forense, 2001, novembro/dezembro, v. 358, p. 54-55. Vale tambm recordar as lies de Dalmo de Abreu Dallari: O
excesso de apego legalidade formal pretende, consciente ou inconscientemente, que as pessoas sirvam lei,
invertendo posio razovel e lgica, segundo a qual as leis so instrumentos da humanidade e como tais devem
basear-se na realidade social e conformes a essa. (...) Como est bem claro, o juiz no s pode, mas na realidade deve
procurar alternativas de aplicao que, preservando a essncia das normais legais, estejam mais prximas da
concepo de justia vigente no local e no momento da aplicao. DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes.
So Paulo: Saraiva, 1996, p. 87-88; 101.
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Desse modo, o sistema da legalidade das formas deve ser lido em consonncia
com a instrumentalidade, como meio de suavizar a sua rigidez, especialmente quando o
objetivo do ato alcanado.
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Assinala-se ao sistema da liberdade de forma uma maior celeridade no andamento do processo quando sejam
atribudos poderes ao juiz com esse objetivo, enquanto ao sistema com formalismos predeterminados se assaca a sua
morosidade por eventualmente se realizarem atos desnecessrios, mas fixados na lei. (...) A forma, quando degenere
em mero formalismo constitui, alis, um dos obstculos a um verdadeiro acesso justia, o que contradiz a funo do
Estado nesta rea. BRITO, Pedro Madeira de. Aspectos do novo processo civil. O novo princpio da adequao
formal. Lisboa: Lex, 1997, p. 34.
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BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Nulidade processual e instrumentalidade do processo. In: Revista de
Processo. So Paulo: RT, 1990, outubro/dezembro, ano 15, n. 60, p. 94.
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14
PICARDI, Nicola. Jurisdio e processo. In: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (org.). Do juzo ao processo. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, p. 15.
15
Bedaque doutrina: A maior flexibilizao das nulidades, tornando mais abrangente a possibilidade de
convalidao dos defeitos do procedimento, apontada pela doutrina at mesmo como fator importante na facilitao
do acesso justia (Bedaque, Jos Roberto dos Santos. Nulidade processual e instrumentalidade do processo. In:
REPRO. So Paulo: RT, 1990, p. 35).
O juiz avaliaria as peculiaridades de cada caso no momento da sua aplicao, como destacou Giuseppe Chiovenda,
citado por Gajardoni: Se as normas devem ser determinadas pela lei ou devem se deixar determinar pelo juiz em
cada caso, segundo as exigncias do momento. Na maior parte das leis prevalece o primeiro sistema como o que mais
garantias oferece aos litigantes. Certamente, a extenso dos poderes do juiz no tocante forma um meio poderoso
de simplificao procedimental (...), mas no possvel seno em proporo da confiana que, em determinado
momento, inspira aos cidados confiana no seu sistema judicial. GAJARDONI, Fernando da Fonseca.
Flexibilizao procedimental: um novo enfoque para o estudo do procedimento em matria processual. So Paulo:
Atlas, 2008, p. 78.
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CALAMANDREI apud GRECO, Leonardo. Novas perspectivas da efetividade e do garantismo processual. In:
Maria Anglica Echer Ferreira Feij (org.). Processo Civil Estudos em homenagem ao professor doutor Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Atlas, 2012, p. 33.
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Instituto Brasileito de Direito Processual. II Encontro de Jovens Processualistas. Carta de Salvador. 08 e 09 de
novembro de 2013. Enunciados aprovados pela Plenria. Redao Revista pelo III FPPC-Rio
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dos quais tive a honra de participar, foram aprovados pela plenria os seguintes
enunciados:
131. (art. 191) Aplica-se ao processo do trabalho o disposto no art. 191 no que se refere
flexibilidade do procedimento por proposta das partes, inclusive quanto aos prazos. (Grupo:
Impacto do CPC no Processo do Trabalho)
132. (art. 191) Alm dos defeitos processuais, os vcios da vontade e os vcios sociais podem
dar ensejo invalidao dos negcios jurdicos atpicos do art. 191. (Grupo: Negcios
Processuais)
133. (art. 191, caput; art. 200) Salvo nos casos expressamente previstos em lei, os negcios
processuais do caput do art. 191 no dependem de homologao judicial. (Grupo: Negcios
Processuais)
134. (Art. 191, 4) Negcio jurdico processual pode ser invalidado parcialmente. (Grupo:
Negcios Processuais)
135. (art. 191, 4) A indisponibilidade do direito material no impede, por si s, a
celebrao de negcio jurdico processual. (Grupo: Negcios Processuais)18
18
III Encontro do Frum Permanente de Processualistas Civis. Carta do Rio. IBDP. Presidncia Teresa Arruda Alvim
Wambier. Rio de Janeiro, 25, 26, 27 de abril de 2014. OAB/RJ
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ser manejados para dar maior efetividade ao processo, preservando as suas garantias
fundamentais.
Morello, tratando dos obstculos ao processo justo, recorda-nos a necessidade do
desapego s formalidades excessivas que fulminam a efetividade processual:
Lenta, engorrosa, cara, hecha para el gusto de los operadores jurdicos que manejan
sus tcnicas sofisticadas y tremendamente formalistas, cuyos pliegues y repliegues -
interminables ahogan la materia viva, el contenido de una disputa o controversia que
debe merecer la respuesta justa: una solucin til, efectiva19.
19
MORELLO, Augusto M. El proceso justo. 2. ed. Buenos Aires: Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 2005, p. 714.
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Ovdio Baptista aponta a existncia de uma crena coletiva de que o procedimento ordinrio o guardio absoluto
da segurana jurdica, da atividade jurisdicional imparcial e da justia das decises finais, como se, pelo
procedimento ordinrio, chegssemos verdade completa e real. BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Processo e
ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 131. Contudo, o procedimento ordinrio , por
Baptista, duramente criticado pela sua morosidade quando aplicado na prtica, ferindo a previso constitucional da
durao razovel na maioria macia das vezes que aplicado. Da mesma forma, Nicola Picardi alerta: Na verdade, a
discricionariedade um conceito de relao. A discricionariedade do juiz, em particular, colocada em conexo
indissolvel com a prpria funo judiciria. Nas hipteses em que o juiz deva escolher entre duas ou mais
alternativas, igualmente legtimas, dever tomar a deciso mais oportuna para desempenhar a funo reclamada.
PICARDI, Nicola. Jurisdio e processo. In: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (org.). Do juzo ao processo. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, p. 17.
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BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3. ed. So Paulo: Malheiros,
2011, p. 109-110.
De igual forma, vale recordar que o CPC de 1939, na sua Exposio de motivos, j apontava uma srie de
justificativas para abolir o formalismo exagerado, democratizando o processo, conforme: O processo em vigor,
formalista e bizantino, era apenas um instrumento das classes privilegiadas, que tinham lazer e recursos suficientes
para acompanhar os jogos e cerimnias da justia, complicados nas suas regras, artificiosos na sua composio e,
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Entendo que a resposta foi dada pelo nosso novo Cdigo e pelos dispositivos
mencionados aqui.
Assim, o regramento do art. 191 do NCPC dispe-se a dar total aplicabilidade ao
visionrio entendimento do professor acima transcrito, sem se distanciar, repito, da
necessidade de preservao das garantias fundamentais do processo, atuando no campo
exclusivamente negocial.
Francisco Ramoz Mendes, citado por Gajardoni, refora a obrigao de
adaptabilidade do procedimento realidade do caso concreto, enaltecendo um
formalismo-valorativo:
Exatamente por isso, a experincia aconselha mud-las quando sua utilizao se torna estril
e dissipa os fins do processo. Sendo as regras de procedimento preestabelecidas como
garantia, estas normas no podem substantivar-se, quer dizer, converter-se em fim prprio
por si mesmo. Isso conduz ao formalismo, defeito que deve ser firmemente rechaado por
converter em fim o que no mais do que um meio22.
23
MITIDIERO, Daniel Francisco. Bases para construo de um processo civil cooperativo: o direito processual civil
no marco terico do formalismo-valorativo. Tese (Doutorado em Direito). Programa de Ps-Graduao em Direito,
Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Rio Grande do Sul, 2007, p. 31-32.
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Nesta perspectiva, imperioso lembrar que na busca de tomada de decises no mbito da racionalidade jurdica
deve-se ter em mira uma questo fundamental para a Teoria do Direito no Estado Constitucional, a saber a efetividade
do direito. Com apoio em Carlos Alberto Alvaro de Oliveira possvel dizer que, no plano processual, a questo da
efetividade ganha corpo a partir da conscincia adquirida no incio do sculo XX quanto ao carter pblico do
processo. Assim, segue o autor, se o processo, na sua condio de autntica ferramenta de natureza pblica
indispensvel para a realizao da justia e da pacificao social, no pode ser compreendido como mera tcnica, mas
sim como instrumento de realizao de valores e especialmente de valores constitucionais, impe-se consider-lo
como direito constitucional aplicado. Com efeito, conclui que sob a perspectiva contempornea do Direito Processual
Civil, em especial sob a gide do formalismo-valorativo, h de se pensar o direito como garantia da busca da justia
no caso concreto, da efetividade, empreendendo o processo justo, alado aos valores constitucionais como um
procedimento em contraditrio. Constata Carlos Alberto Alvaro de Oliveira que o estabelecimento, como princpio
geral do processo, do princpio da adequao formal, facultando ao juiz, obtido o acordo das partes, e sempre que a
tramitao processual prevista na lei no se adapte perfeitamente s exigncias da demanda aforada, a possibilidade
de amoldar o procedimento especificidade da verdade e acerto da deciso, prescindindo dos que se revelem
inidneos para o fim do processo. Assim, pode-se dizer que a contempornea teoria do direito processual civil
intitulada Formalismo-Valorativo vai ao encontro das teorias Lgico Jurdicas, em especial a de Cham Perelman
trabalhada na parte antecedente, uma vez que resgata a funo da racionalidade prtica para os embates judiciais e
atribui um novo poder-dever ao julgador: a necessidade de trabalhar no caso concreto a efetividade do direito, nos
limites da racionalidade, da razoabilidade e no reconhecimento cultural dos preceitos de justia. SILVA, Paulo
Eduardo Alves da. Gerenciamento de processos judiciais. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 209.
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Da porque, muito embora a forma do ato processual seja fator de garantia para as
prprias partes, o apego exagerado a ela tambm constitui bice consecuo dos
objetivos do processo. O sistema da liberdade das formas, se bem compreendido e
aplicado, o mais adequado natureza instrumental do mtodo estatal de soluo de
controvrsias.
Liberdade no significa insegurana para as partes, nem arbtrio do juiz. Representa,
simplesmente, inexistncia de rigidez e previso legal de padres flexveis, segundo
as especificidades da situao, sem que isso implique violao s garantias do
devido processo constitucional.25.
BIBLIOGRAFIA
25
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3. ed. So Paulo: Malheiros,
2011b, p. 435-437.
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MORELLO, Augusto M. El proceso justo. 2. ed. Buenos Aires: Lexis Nexis Abeledo-
Perrot, 2005
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de
um formalismo-valorativo. So Paulo: Saraiva, 2010
PICARDI, Nicola. Jurisdio e processo. In: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (org.).
Do juzo ao processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008
SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Gerenciamento de processos judiciais. So Paulo:
Saraiva, 2010