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Le cours de DIP (droit international public) est un cours enseign en 3me anne
de licence de droit.
- Au cours du premier semestre, sont tudis les diffrents modes de formation
du droit international. es traits et les instruments concerts non conventionnels.
Sont donc ainsi tudis la coutume, les principes gnraux de droit, les actes
unilatraux, les moyens auxiliaires de dtermination des rgles de droit.
- Lors du second semestre, le cours envisage les sujets principaux sujets de droit
( savoir l'Etat et l'organisation internationale mais aussi la condition
internationale des particuliers) ; ainsi que les mcanismes de la responsabilit
internationale et les modes de rglement pacifique des diffrends.
Le droit international est destin rgir les relations internationales. Il vaut ici
distinguer :
-- les relations inter tatiques
-- les relations transtatiques
A] Dfinition
Une relation inter tatique et qu'une relation entre deux ou plusieurs acteurs qui sont
des tats, des personnes morales. Ainsi la guerre est l'exemple type d'une relation
inter tatique.
Les relations inter tatique aussi illustr par la diplomatie, par le trait.
-- un droit tatique ? Les relations inter tatiques doivent tel tre gouvern par les
rgles de droit d'un tat A. ou de son partenaire de l'tat B. ? Mais au nom de quoi,
de l'tat A. imposer ses rgles l'tat B. ? Les visaient son souverain et sont
gaux ont droits dans leur souverainet. Cette solution n'est donc qu'hypothtique.
En principe un droit tatique ne saurait gouverner les relations inter tatique, le droit
des relations inter tatique ne peut-tre trouv chez le droit d'un tat.
A] Notion et typologie
Les relations transe tatiques sont les relations entre des tres dont l'un au moins
n'est pas un tat. Ainsi une relation entre un tat et des particuliers ou entre deux
particuliers peut-tre qualifis de relations transe tatiques.
Les relations transe tatiques sont caractrises par ce que l'on appelle lextranit,
c'est--dire le caractre tranger.
1) Ordres supertatiques ?
a) Le droit des gens (ius gentium).
Le droit des gens, le ius gentium. Initialement, dans le droit romain, il y avait trois
ordres juridiques : les sujets romains taient soumis au droit civil (droit de la cit),
au droit national (droit auquel est soumis tout tre vivant) et entre les deux, le droit
des peuple, le droit commun tous les peuples (ius gentium), c'est--dire un droit
qui vaut pour les citoyens de nimporte quel pays. Ce quon trouve aujourd'hui sous
le nom de droit des gens, cest un nombre de principes indiffrents la nationalit
des personnes.
b) Le droit communautaire.
On peut trs bien envisager que les relations entre un tat et les trangers, ou les
relations entre deux personnes comportant un lment dextranit soient soumises
un droit qui nmane ni dun tat, ni de lautre mais dun surpertat. Lobjection au
droit supertatique est quil sagissait de rgir des relations tat-tat et que les tats
soient contraints par un droit qui nmant pas deux. La communaut europenne
produit du droit qui sapplique directement aux sujets que nous sommes. Nous
sommes soumis des rgles fabriques par la communaut. Nous sommes dans
un mcanisme de type fdratif, exactement comme un citoyen du Massachusetts
est sujet du droit fdral amricain. Le droit communautaire nest pas une branche
du droit international, il utilise certaines branches du droit international mais aussi
des branches unilatrales du droit unitaire.
2) Ordres transtatiques ?
a) Position du problme.
Toute socit produit des rgles. Des rgles qui ressemblent beaucoup du droit.
Quand une fdration sportive procde une sanction disciplinaire contre un
coureur, elle applique des rgles qui ressemblent beaucoup du droit. Est-ce que
cest du droit, est-ce que cest un ordre juridique. La difficult est que, en ralit, ces
rgles tant quelles sappliquent spontanment fonctionnent comme du droit, mais
sinon il va falloir revenir au systme juridique tatique. Les tribunaux de ltat vont
avoir dterminer si les rgles de ce petit ordre juridique particulier sont du droit et
peuvent alors tre intgrer lordre juridique national. Un ordre juridique
tatique renvoie des ordres juridiques de ce type (ordre professionnels,).
1) Position du problme
a) Dfinition des ordres.
Ordre tatique, rgles adoptes par un tat tout seul, selon ses propres moyens.
Lordre juridique intertatique, cest lordre qui est constitu au contraire par les
rgles produites par laction conjointe de deux ou de plusieurs tats. Dans ces
deux sortes dordres, on voit apparatre des normes qui peuvent tre envisages de
deux manires.
Premirement, selon le moment o on la prend en considration. On peut dabord
songer la norme qui dtermine les conduites de ses destinataires. La loi est
tourne vers lavenir. La norme est ici destine au sujet, elle cherche dterminer
les conduites des sujets : cest une norme de conduite.
Deuximement, au moment ou les sujets agissent, ils ne se posent mme pas la
question de savoir quelles sont les rgles quils appliquent. Cest seulement lorsque
leur conduite a eu lieu quil va falloir identifier les rgles. La norme est alors une
norme de rfrence. Chaque norme est le plus souvent la fois une norme de
conduite (futur) et une norme de rfrence (pass).
On ne peut pas dfinir le droit international public par son objet. Il se dfinit avant
tout par son origine. Il se trouve dans laction conjointe des tats. Une situation
purement interne : la Cour de cassation a dcid que les rgles de procdure du
Conseil de la concurrence violait la convention europenne des droits de la lhomme,
parce que ces rgles confondent les phases de jugement et dinstruction. Dans un
conflit sans le moindre lment dextranit. Or la rgle applique par la Cour de
cassation est une rgle de droit international.
1) Prliminaires.
Lensemble du droit se produit par deux techniques : celle de lacte juridique et celle
du fait juridique.
Ces objets sont de deux sortes : les normes et une catgorie plus difficile nommer,
les institutions (concepts juridiques) et les tres juridiques individuels (situations
juridiques).
a) Les normes.
Une norme cest ce qui entend soit dterminer un comportement futur, soit
qui permet dapprcier les comportements passs. Les deux fonctions se
rejoignent, chaque norme juridique permettant la fois de dire comment se
comporter et permettent dapprcier (par exemple pour un juge) si le comportement
est conforme au modle de conduite. Une multiplicit de normes. Il ny a pas que des
normes qui prescrivent des conduites. Les normes dhabilitation : toute personne a
le pouvoir de faire un contrat par exemple. Cette norme nordonne nullement ses
destinataires de faire les choses quelle prvoit. Il y a cot de ces normes
dhabilitation, des normes prescriptives avec diffrents degrs dans la
prescriptivit, en ce sens quune norme nen est pas moins une norme lorsquelle
nest pas obligatoire. La classification la plus intressante au sein des normes est
lopposition normes gnrales, normes individuelles.
Les normes gnrales ce sont des rgles, et les normes individuelles nont pas de
nom particulier, mais ne sont pas des rgles. Une norme individuelle est celle qui
sadresse un destinataire particulier, individualis. La norme dit que un tel devra
faire telle chose. La norme peut tre individualise tel que rencontrant une situation,
un tel doit faire telle chose. Au contraire, les normes dites gnrales statuent de
manire gnrale. Elles sadressent aux destinataires quelles dfinissent en tant
que catgorie. Elle ne les dcrit pas, elle sadresse eux qui sont dfinis en tant
quil appartienne la catgorie dfinie. On ne connat aprs ldiction de la rgle
les personnes quelle pourra intresser. Cette distinction, norme catgorique et
norme hypothtique. Hypothtique en ce sens quelles dfinissent une hypothse qui
se formulerait : chaque fois que quelqu'un ralisera les conditions dapplication de la
prsente rgle, alors ce quelqu'un devra faire telle chose.
Sil y a un diffrend sur un point de droit, nous pouvons saisir les tribunaux. Ce sont
des organes de ltat et mis disposition. Unilatralement, on peut constituer
quelqu'un en dfendeur par une action en justice. Encore des mcanismes
hirarchiques. Si aprs que jai obtenu un jugement, jai la possibilit de solliciter de
lautorit publique des mcanismes dexcution force. Cette hirarchie nexiste
pas en droit international.
La socit interne, une fois que lon retire ltat, cest nous et nous nous
sommes gaux. Nous ne sommes pas gaux en puissance, pas gaux en capacit
de fait. Ces ingalits sont des ingalits de fait. En droit nous sommes tous gaux.
Par consquent, nous obissons notre volont de produire du droit librement.
Egaux, mais non souverain dans la socit interne. Lgalit est canalise par
lexistence dun droit qui nous est suprieur : le droit objectif. Les sujets que nous
sommes sont sujets de ltat, assujettis ltat. Autrement dit les sujets sont
soumis un droit suprieur.
Egaux souverain. Les tats sont gaux : une galit lgale en droit. Dans les faits
il ny a aucune galit, comme pour les individus dans la socit. En droit, il ny a pas
de petits ou de grands tats. Ces tats qui sont tous gaux sont gaux un mme
niveau et un niveau suprieur. Egalit souveraine ou souverainet gale. Ces
deux aspects sont la consquence lune de lautre. La souverainet ce nest pas la
puissance, cest le pouvoir de ntre pas commander. Pas de pouvoir lgal au dessus
de ltat. Le droit international est ncessairement un droit qui fonctionne sans
mcanisme de pouvoir et qui permet la verticalit. Les sujets que sont leur tour les
tats ne sont assujettis personne, mais ils ne sont pas des sujets au sens ou
nous sujets internes sommes des assujettis ltat. Ltat nobit qu lui-mme. Il en
rsulte que la socit des tats ressemble dune certaine manire la socit des
individus. Il y a la fois des ressemblances et des divergences. En droit interne,
nous obissons au sens de notre intrt individuel. La diffrence, cest que quand
nous faisons valoir nos intrts particuliers, nous le faisons dans le cadre du droit
objectif qui canalise le jeu des intrts particuliers. Il ny a pas de tout cela dans
lordre intertatique. Personne na qualit pour dire ce quest lintrt gnral.
Comment concevoir une socit organise juridiquement sans loi ?
Le modle international est peu prs aux antipodes du modle tatique. A partir du
moment o une loi est valable, elle produit ses effets. Lefficacit de la loi en droit
est que lon ait prvu des effets lgaux dans des textes.
- Les normes internationales sont ncessaires des normes relatives. On peut dire
quune norme existe objectivement, mais la rgle lie ltat A et ltat B qui a
accept les effets du trait. Mais ltat X nest li ni A, ni B. La rgle
est intersubjective entre A et B et tous les tats qui lont accept
seulement. Relativit gnralise, il est trs improbable quune rgle soit
accepte par tous les tats du monde. Le droit international gnral cest un abus
de langage.
- Le fait que le droit international est indiffrenci, ou trs faiblement diffrenci. En
droit international, quel est le fondement ultime des rgles et des normes ? Le
fondement ultime, cest la volont des tats. Tous les traits reposant sur la
volont des tats sont gaux. Toujours pas de hirarchie : anarchie. Des traits
plutt de caractre lgislatif ou de caractre contractuel, mais pas de
diffrenciation hirarchique. Il ne peut donc y avoir de nullit en droit international.
Par exemple, la formation de la ZEE, un tat se dit que ce nest pas acceptable que
des navires trangers puissent venir pcher quelques km des cotes. Ils se sont
dits, cest dangereux ces navires tranger avec des armes si prs de nos cotes. Ce
jour-l, ltat ragit dune certaine manire. Par exemple, il fait une loi par laquelle il
dclare que dsormais la pche des trangers sera interdite dans une zone de 200
miles partir des cotes. Ou alors il ne fait mme pas de loi, il fait des actes. Chacun
de ces actes constitue un prcdent, c'est--dire un comportement qui est
susceptible de reproduction, duquel on peut infrer des rgles. Ces actes ont une
deuxime caractristique, cest que ce sont des actes de ltat. Le prcdent l peut
prendre des formes extrmement diffrentes.
Comment du prcdent individuel passe-t-on une pratique de fait ?
2) Du prcdent la pratique.
Cette notion est trs mal comprise dans beaucoup de cas. Opinio iuris, c'est--
dire lopinion du droit (de la ncessit). Le fait que lon se reprsente un modle
de conduite comme tant crateur de droit et dobligations. Il faut ici distinguer
deux choses : il y a un clivage qui sopre.
a) Existence du droit (ex post) : croyance.
Lorsquun tat invoque lgard dun autre une rgle coutumire. Cet tat doit une
certaine obligation. Il invoque une rgle de droit qui selon lui existe dj. Il cherche
tablir que la rgle existe dj. Il va donc chercher recenser la pratique
existante dans le pass. Il ne se demande pas comment il constate que les tats
considrent que cette pratique est devenue le support dune rgle. Cest un regard
rtrospectif. Il y a un lment subjectif qui est un lment de croyance. Cest
parce quils croient quelle existe quils en demandent application leur profit. Voil
une premire manire de voir lopinio iuris. Si un diffrend nat entre deux tats A et
B, le juge va examiner la pratique pour dterminer si lattente de A est lgitime. Il
sagit de prouver quaujourd'hui les tats croient au caractre obligatoire dj
tabli de la rgle. Lopinio iuris signifie autre chose aussi.
Ces deux conceptions de lopinio iuris sont valables : le point de vue nest pas le
mme. La deuxime notion dopinio iuris se tourne vers lavenir. Face ces deux
conceptions qui coexistent lgitimement, quel est le droit positif ?
Une rgle de droit peut exister objectivement, ce nest pas pour autant quelle
va produire ses effets, il faut donc distinguer le problme de la formation
objective dune rgle norme du problme de lopposabilit intersubjective entre
tel tat et tel autre.
A) Position du problme.
1) Distinction de lexistence et de lopposabilit.
Nous sommes un point o une rgle est suppose exister. Mais nous avons vu
que tre en droit international ne veut pas dire grand chose. Il sagit de savoir si un
autre tat se le reprsente comme existant. Il existe intersubjectivement. Un
rgle coutumire peut tre parfaitement tablie et nest pas pour autant tre
opposable entre un tat et un autre. Le problme de laccord dans la cration des
engagements coutumiers. Le caractre volontariste du droit international. Les
obligations de chaque tat repose sur sont acceptation, sur sa bonne volont.
Avant de passer ltude du droit positif, il faut identifier les diffrents niveaux du
volontarisme.
Premire attitude : partir du moment o une rgle coutumire est forme, une
pratique accepte par beaucoup dtat, elle existe objectivement, elle
est opposable aux relations entre tous les tats. Le volontarisme ne joue pas de
rle, si cest la volont individuelle dun tat. La rgle coutumire dsormais lui est
opposable. Ici, cest le degr 0 du volontarisme.
A lautre extrme, on peut concevoir que la rgle partir du moment o elle
est forme objectivement nest opposable un tat que si lon peut dire quil
a contribu lui-mme la formation de la rgle.
Il y a entre les deux une position intermdiaire. Cest celle-ci que lon peut
constater dans la pratique internationale.
Cest le principe le plus intressant. Cest celui qui rend compte de la souplesse du
volontarisme. Un tat peut empcher quune rgle dont il na pas pu empcher la
formation que cette rgle soit opposable lui. A condition de prendre une position
expresse contre cette rgle. Affaire Anglo-norvgienne de pcherie, arrt de la CIJ
en 1951. Affaire du droit de la mer. Une notion de mer territoriale. On peut dire quil
existait des rgles coutumires relatives la manire dont un tat pouvait tracer sa
mer territoriale. On considrait quil y avait des rgles coutumires qui simposaient
un tat. La Norvge ne respectait pas ses rgles l. La Grande-Bretagne proteste.
Laffaire finit pas arriver devant la CIJ. La dfense secondaire de la Norvge :
supposons que la rgle existe (de fixation des limites de mer territoriale), la Norvge
a continuellement agit contre. La cour a suivi cet argument, elle a considr que
quand un tat na pas pu empcher face une pratique massive la formation de
la rgle, du moins peut-il se soustraire la rgle en montrant quen temps utiles, il
a cherch paralyser la formation de la rgle. Le principe de lobjecteur
persistant.
Daprs la jurisprudence de la cour, il faut pour se rendre inopposable une rgle dont
on na pas pu empcher la formation, il faut avoir protest en temps utiles. Il y a
des tats qui nexistaient pas au moment o la rgle sest forme. La rponse est
donne par la pratique internationale, particulirement en ce qui concerne
la naissance dtats nouveaux. Quand un tat apparat, il a la possibilit de
rcuser dans la priode constitutive sa formation des rgles de droit international
en disant quil ne les accepte pas. Cette prtention de ltat fonctionne.
Cest le principe le plus intressant. Cest celui qui rend compte de la souplesse du
volontarisme. Un tat peut empcher quune rgle dont il na pas pu empcher la
formation que cette rgle soit opposable lui. A condition de prendre une position
expresse contre cette rgle. Affaire Anglo-norvgienne de pcherie, arrt de la CIJ
en 1951. Affaire du droit de la mer. Une notion de mer territoriale. On peut dire quil
existait des rgles coutumires relatives la manire dont un tat pouvait tracer sa
mer territoriale. On considrait quil y avait des rgles coutumires qui simposaient
un tat. La Norvge ne respectait pas ses rgles l. La Grande-Bretagne proteste.
Laffaire finit par arriver devant la CIJ. La dfense secondaire de la Norvge :
supposons que la rgle existe (de fixation des limites de mer territoriale), la Norvge
a continuellement agit contre. La cour a suivi cet argument, elle a considr que
quand un tat na pas pu empcher face une pratique massive la formation de
la rgle, du moins peut-il se soustraire la rgle en montrant quen temps utiles, il
a cherch paralyser la formation de la rgle. Le principe de lobjecteur
persistant.
Daprs la jurisprudence de la cour, il faut pour se rendre inopposable une rgle dont
on na pas pu empcher la formation, il faut avoir protest en temps utiles cest
dire au moment de la formation de la rgle coutumire.
Un problme se pose cependant vis vis des Etats qui nexistaient pas au moment
de la construction de la rgle. La rponse est alors donne par la pratique
internationale. Quand un Etat apparat, il a la possibilit de rcuser dans
la priode constitutive sa formation des rgles de droit international en disant
quil ne les accepte pas. Cette prtention de ltat fonctionne.
Ces mcanismes gnraux comportent cependant de plus en plus dexception.
On cherche crire les rgles, les faire passer de ce statut incertain au statut
plus fixe dun texte.
1) Le besoin de codification.
Pourquoi a-t-on prouv le besoin de codifier ces rgles coutumires ?
b) Linconvnient politique.
De quelle codification parle t-on ? Il faut tout dabord faire un petit point de
vocabulaire et distinguer la codification droit constant de lautre (codification droit
non constant ?). La codification droit constant qui consiste poser des rgles en
prenant un nonc des rgles reprenant le plus fidlement de droit positif. Les
tats veulent loccasion de la codification veulent modifier le droit. La codification
de droit positif est en effet beaucoup plus volontariste (mme plus politique) que la
coutume. On peut en effet donner des impulsions beaucoup plus facilement. On va
ainsi remettre en cause le droit coutumier. Les Etats vont en effet pouvoir se faire
entendre beaucoup plus.
Le droit positif prsente de plus un avantage non ngligeable pour les nouveaux
Etats, cest la possibilit daccepter le droit nouveau sous bnfice dinventaire.
B) Technique de la codification.
Il existe deux techniques de codification. On peut tout dabord confier la tache des
experts qui vont codifier droit constant sans rien changer, on peut ensuite profiter
de cette recherche pour modifier lEtat du droit. On entre alors dans une phase plus
politique.
Le droit international tel quil est codifi par lOnu est un mlange des deux procds.
Une distinction entre dune part les tats qui deviennent partie la commission et
dautre par les autres.
Introduction.
1) La notion de trait.
La formation du droit par la voie de trait. Convention de Vienne sur le droit des
traits.
Quest-ce que lon appelle un trait dans lordre juridique international ?
Un trait est un accord entre les sujets du droit international soumis au droit
international, destin produire des rgles de droit.
Cest un acte juridique crit conclu entre deux, plusieurs, sujets du droit
international. Un acte juridique concert. Rgis par le droit international. Il est tout
fait possible que des sujets de droit international comme le sont les tats
choisissent de conclure entre eux autre chose que des traits. Dernier lment dune
dfinition, le fait que le trait est destin crer des effets de droit. Cest un acte
juridique, sa dfinition mme comporte la volont de ses auteurs de produire des
effets de droit. Il arrive que des tats concluent entre eux des actes qui ont
une apparence conventionnelle qui ne sont pas destins produire des effets de
droit, mais uniquement des effets politiques. Un certain nombre dlments
tmoignent de la volont des tats de se situer sur le plan des faits et non du droit.
Une prcision de vocabulaire. Le mot trait, le concept de trait a le dos large, il se
prte des appellations extrmement diverses. On parle de convention
internationale, on parle daccord international, de trait, de charte, de protocole.
Le trait bilatral est un trait entre deux sujets. Un trait multilatral est un trait
entre beaucoup de sujets. Dans le cas dun petit nombre de partie (jusqu 10
tats), on parle souvent de trait plurilatral. Lambiance juridique du droit des
traits, cest le droit des contrats.
1) Participation lopration.
A) Sujets participants.
Premire question, quels sont les sujets qui ont la qualit pour conclure des
traits? La rponse, cest que tout les sujets de droit international, mais eux
seulement ont qualit pour conclure des traits. Le trait international doit tre conclu
entre personnes du mme ordre juridique, cest dire du droit international. Les
sujets de droit international sont de deux sortes.
Dabord, les tats. Ensuite, loin derrire, il y a les organisations internationales
(aussi appeles organisations intergouvernementales), organisations qui
regroupent des tats. Le reste, il y a dans la vie internationale bien dautres acteurs
qui interviennent et qui ont un rle trs important. Les sujets de droit international ce
sont les tats et les organisations. Ce sont eux qui ont le pouvoir de conclure des
traits. Ce sont eux qui ont la capacit de conclure des traits, cest le treaty
making power. Il faut distinguer la capacit de jouissance et la capacit
dexercice.
Ils ont tous le pouvoir de conclure des traits. La capacit dexercice, cest autre
chose. Pour conclure un trait, il faut tre au moins deux, et un tat qui a
indniablement la jouissance du pouvoir de conclure nest pas toujours amen
exercer ce pouvoir, parce que les tats avec qui il veut conclure des traits ne le
veulent pas.
Pour les tats, une prcision qui est quil faut sentendre sur le sens du mot tat. Il y
a des choses qui sont des tats au sens du droit constitutionnel interne et
dautres qui le sont au sens international. Dans un tat fdratif, on dit quil y a
dun cot ltat fdral et de lautre, les tats fdrs. Ces tres l ne le sont quau
regard du droit interne. Au sens juridique international, ils nont pas la capacit
dtat. Ils ne sont pas souverains, il y a quelque chose au-dessus deux. Ces actes
l sont des accords internationaux qui nont pas la qualit de trait.
Quant aux organisations internationales, elles ont une capacit de conclure des
traits qui est plus restreinte que celle des tats, car limite leur objet. Mais
lexercice de cette jouissance est trs vari, car elle est aussi limite par les accords
de sige : pour dterminer son statut sur un territoire national, lorganisation doit
conclure un trait avec ltat hte rgissant leurs rapports en diverse matire.
Par qui ces sujets se trouvent-ils reprsents ?
Qui sont les individus qui reprsentent ltat lors de la ngociation dun trait ? Ici,
cest un aspect dune question beaucoup plus large de la capacit dun
individu pour agir pour le compte ltat dans cette manire particulire de mener une
relation internationale en concluant un trait.
Dun cot, un certain nombre de personnes tiennent de leurs positions propres
le pouvoir de participer aux oprations de conclusion dun trait. Ils tirent leurs
pouvoirs ex officio. Dautres ont besoin de montrer quon leur a donn le pouvoir de
conclure le trait. On envisage ici seulement le cas de traits entre tats.
Sur le premier point, ce sont celles qui ont le pouvoir de reprsenter ltat dans ses
rapports avec les autres tats, il y en a trois : le chef de ltat, le chef du
gouvernement, et le chef de la diplomatie. Ce sont les seules personnes que les
tats doivent connatre. Dans une collectivit comme la collectivit
internationale qui nest pas gigantesque, il nest pas monstrueux de devoir
connatre 540 personnes. Ces personnes l on la qualit de reprsentant de ltat.
On sait qui elles sont. Alors quil y a dautres personnes qui peuvent reprsenter les
tats dans les relations entre tats, mais ces personnes l ont montrer patte
blanche. Le chef de la mission diplomatique dun tat auprs dun autre tat a
qualit de ce simple fait ngocier des traits.
Mais les autres reprsentants doivent prsenter des pouvoirs. Ils doivent
dmontrer quils sont des reprsentants de ltat qui les a dsigns loccasion dun
trait particulier. Mais aussi les ministres doivent montrer des pouvoirs. Cela signifie
quils ne sont pas des organes de ltat. Ils sont dans un rapport de
reprsentation au deuxime degr. Ils ont un pouvoir dlgu. Ils nagissent que
sur les instructions de ceux de qui ils tiennent leurs dlgations.
2) Consistance de lopration.
A) La ngociation du texte.
B) Ladoption du texte.
C) Authentification du trait.
A) Procdures dengagement.
1) Engagement diffr.
a) Consistance : la procdure longue.
Cest la procdure normale. Il consiste ce quun tat se rend opposable le trait
en ce quil veut que le trait produise des effets son gard, mais il ne le veut pas
aussitt au moment de la ngociation, de ladoption et de lauthentification du
texte. Il le veut dans un deuxime temps. Pourquoi diffr ? Des raisons techniques
et politiques.
2) Engagement instantan.
Dveloppement rcent et massif dune procdure anciennement exceptionnelle.
a) Consistance : la procdure courte.
Les oprations aboutissant ladoption produisent dfinitivement un
effet. Ltat est engag par la seule signature de son reprsentant. La conclusion
est dfinitive. Pourquoi ? Des raisons techniques et politiques.
b) La ratification et lapprobation.
La ratification est un acte spcial lordre juridique international. Cest un acte
qui concerne les rapports entre les tats : ils ne peuvent donc tre accomplis que par
le chef de lEtat. Le chef de lEtat engage internationalement lEtat en confirmant
laction de son reprsentant. La ratification, cest lacte traditionnel des traits au
sens solennel du terme. Jadis, o les traits ne pouvaient tre conclus que par
le monarque, la ratification tait lacte par lequel le monarque confirmait comme
tant le sien lacte pass par son reprsentant.
Lapprobation a le mme caractre dapprobation et le mme objet, mais elle mane
dune autre personne que le chef de lEtat, gnralement du chef du Gouvernement.
Celui-ci approuve les actes des organes reprsents et habilits prendre un
engagement pour leur tat.
Ce sont des actes propres lordre juridique international.
2) Le droit laccession.
a) Question de laptitude accder : dfaut dautomatisme.
Il y a des traits ouverts et dautres qui ne le sont pas. Par exemple, lentre des
pays dEurope de lest dans lUnion Europenne. Les tats qui sont dj partie au
trait sont prts admettre que des tats puissent les rejoindre, mais pas
nimporte quelle condition. Trait ouvert, trait entrebill.
) La procdure dadhsion.
Dans la procdure de ladhsion, les parties au trait ont introduit une clause par
laquelle ils ont dclar que ce trait tait ouvert ladhsion dtats intresss par
le trait et remplissant plus ou moins de conditions. Cet acte unilatral ne lest
qu moiti. Il repose sur une base conventionnelle. Ce qui permet un tat
dadhrer, cest la volont collective des parties qui sest exprime lavance. On
ne peut pas tre trs exigeant.
) La procdure dadmission.
Lorsque des tats qui concluent un trait veulent garder la matrise de laccession
future dautres tats utilisent la technique de ladmission. Elle consiste prvoir
dans le trait la possibilit dentrer, mais il faudra que ltat qui veut entrer dpose
une candidature et les mrites de cette candidature seront apprcis par les tats
dj partis au trait. Le mcanisme de ladhsion aux communauts europennes
consiste ngocier son entre dans les communauts. La Chine doit ngocier les
conditions de son entre dans lOMC.
Quelque soit les procdures, au terme de celles-ci, ltat est dsormais un tat
contractant et dsormais, il sest rendu le trait opposable. Il a fait une dmarche.
Des contrles vont pouvoir sexercer sur leurs actes. Des contrles politiques et
des contrles de caractre juridique, des contrles de lgalit au sens le plus
large. Premire sorte de limitation, celle qui tient au contrle politique des actes de
lexcutif.
b) Inventaire.
La liste de larticle 53 est relativement longue. Cette liste a lair dun inventaire
alatoire. Il y a 7 catgories. Lesprit gnral de cette liste. Nous pouvons distinguer
2 critres de classification des traits :
On trouve tout dabord des traits particulirement importants. Des traits pour
lesquels, dans un rgime reprsentatif, il nest pas concevable que le peuple ou
son reprsentant ne soit pas associ. Lobjet du trait comporte un enjeu trs
important. Il ne faut pas considrer l quil sagit dun critre strict. Le trait de
latlantique nord a t ratifi sans le parlement. En effet, les traits dalliance ne font
pas partie de cette catgorie et ce sont pourtant des traits importants (Ex : Art 5 du
trait OTAN : on est solidaire de nimporte quel alli)
Le deuxime critre, presque tous les traits en cause interviennent dans
une matire o le lgislateur serait comptent si ctait une question
interne. Ces questions figurent dans larticle 34 de la constitution. Il serait
inadmissible, alors que le gouvernement ne puisse pas intervenir dans le domaine
interne, contourner la loi afin de ratifier au niveau international. Par exemple les
traits qui engagent les finances de lEtat : cest le lgislateur seul qui autorise les
dpense du gouvernement. Il faut donc une autorisation au niveau international.
a) Position du problme.
La France nest pas engage internationalement, elle na aucune obligation
juridique internationale de sengager. Si la France sengage internationalisent
dans ce trait, est-ce quelle ne va pas sengager faire des choses que la
constitution franaise interdit de faire ? La Constitution comporte un mcanisme de
contrle de constitutionnalit des ventuels engagements internationaux de la
France. Ce mcanisme expos par larticle 54 de la Constitution est le suivant : le
Conseil constitutionnel peut tre sollicit de dire au moment ou se pose la
question de la ratification si le trait comporte ou non une clause contraire la
Constitution. Soit le Conseil constitutionnel estime quil ny a pas dincompatibilit.
Le trait ne heurte aucune disposition de la Constitution franaise. Dans ce cas, il
lve lobstacle la conclusion du trait. Soit incompatibilit dune disposition du
trait et de la Constitution franaise.
Ex : quand la France a particip la conclusion du trait qui institue la cour pnale
internationale (CPI). Le statut de la CPI vise traduire devant une juridiction
internationale des auteurs allgus de certains crimes. Si la France ratifie le statut de
la CPI, potentiellement, le chef de ltat franais pourrait tre soumis la CPI. Mais
le chef de ltat franais ne peut, selon la constitution tre soumis qu quelques
juridictions et il est de plus soumis une immunit. Il y a donc une incompatibilit
manifeste entre le trait et la constitution.
Nous le savons, on ne peut ratifier ou approuver un trait que dans son ensemble. Si
contradiction, une alternative souvre.
A) Position du problme.
b) Le principe de lalternative.
Soit on dit que le trait a t discut comme un tout et collectivement adopt
comme un tout. En consquence, quand les tats expriment leur consentement
doivent le prendre comme un tout, cest tout ou rien. A loppos, lautre terme de
lalternative, cest la possibilit dune division du trait, mais si on joue en faveur
de la division, cest parce que lon voudrait que le trait runi le maximum
dtat, que le rgime multilatral soit le plus large possible. On a voulu faire des
rgles qui fussent destines rgir le plus grand nombre dtats et qui se dirige vers
la collectivit des tats dans leur ensemble, il faut diriger vers une universalisation
des rgles. Il faut donc transiger : on permet donc que le trait soit divis, que lon
puisse dcouper certaines de ces clauses en se les dclarant inapplicables. Cest
le mcanisme des rserves.
B) Rgime.
Face ces diffrentes difficults, la pratique a ragi de manire trs diverse avec
une volution qui a amen accepter de plus en plus largement la possibilit
dintroduire des rserves dans lacceptation des trait, autrement dit dans
lalternative intgrit / universalit. Les mcanismes du droit positif va trs largement
dans le sens de ladmissibilit des rserves.
Il semble que le rgime des rserves illustre particulirement bien le caractre
spcifique du droit international, les caractres dgags du droit international.
Cela singularise le gnie propre du droit international : lintersubjectivit et le
dfaut dobjectivit.
4) Entre en vigueur.
Un certain nombre dtats ont exprim leur consentement tre lis par le trait. Ce
sont des tats contractants. Le passage de la qualit dtat contractant tat partie
peut tre instantan ou dcal. Par rapport la notion dentre en vigueur du trait.
Distinction de lentre en vigueur collective ou individuelle.
1) Instantane.
Normalement, quand un trait est conclu entre deux tats, lentre en vigueur dun
trait va se faire par lacception du deuxime des tats. Si les deux
consentements ne sont pas simultans, cest le deuxime consentement qui va
compter. La plupart du temps, cest ainsi que les choses se passent. Le reste des
tats ne sera qu'largissement du cercle des parties.
1) Inefficacit de lengagement.
Le principe de linefficacit de lengagement conventionnel lui-mme. Un trait
conclu entre les tats A, B, C, D, E et F. Un tat Z nest en aucune manire affect
par le trait. Cest lapplication tout ce quil y a de plus banal dun principe que lon
connat parfaitement du droit : leffet relatif des conventions. Deux rgles de
la convention de Vienne. Article 26 et 34. Article 26, les traits doivent tre
respect, en fait. Ce dont on est convenu doit tre respect par ceux qui en sont
convenus. Si on na convenu de rien, on na rien respecter. Du coup, le revers de
pacta sun servenda , cest larticle 34. Un trait ne cr pour un tat tiers ni
droit ni obligations. Lapplication parfaitement nette en droit international dun
principe gnral du droit que lon trouve dans tous les systmes juridiques. La
conclusion : le lien conventionnel est totalement dnu deffets pour les tats
tiers.
1) Analyse du mcanisme.
Par exemple, des tats dont le territoire est voisin et dont le territoire est parcouru
successivement par le mme fleuve. Ils concluent entre eux un trait, et par ce trait,
alors que normalement aucun tat nest oblig de laisser utiliser la section du fleuve
par les navires des autres tats, les tats riverains du fleuve dcident par
convention que leurs navires pourront utiliser tout le cours navigable du
fleuve. Dautre part, il est arriv que lorsque les tats en concluant une telle
convention, des tats tiers pussent eux-mmes avoir des navires de leur nationalit
qui naviguassent sur le fleuve. Ils donnent un droit de passage aux autres tats
partis au trait et aux tats tiers. On peut concevoir que les effets du trait conclu
entre les riverains soient tendus aux tats tiers : ils vont en tirer des avantages, et
par consquent, leurs proposer des avantages, il nest pas difficile de supposer quils
les acceptent. On considre que les tats parties au trait ont fait une
pollicitation, sauf que lautre tat ne va pas faire partie au trait, il laccepte par
un acte exprs ou sil ny a que des droits, son simple silence sera rput valoir
acceptation. Les tats ont cr un droit quils ne pourront plus le retirer.
Un accord conclu en dehors des parties. Le tiers est collatral. Illustration
particulire, la clause de la nation la plus favorise.
1) Position du problme.
Question de savoir si des noncs conventionnels peuvent avoir un effet objectif,
cest--dire opposable tous, erga omnes ? Par exemple, lorsque lon a refondu
les conventions de Genve de 58 sur le droit de la mer, on a envisag de mettre au
point un rgime de lexploitation du fond des mers. On y trouve des richesses
minrales qui auraient pu appartenir qui venait les chercher. On imposait dans la
convention une rgle suivant laquelle pour pouvoir accder ces ressources, il
faudra que lexploitant demande une autorisation lautorit internationale des
fonds marins. Il nest pas loisible un industriel du secteur de venir librement
semparer dans une zone particulire, il faut quil demande lautorisation. Cest une
rgle qui rsulte de la convention mme. Pour les tats qui lont accept, son
entre en vigueur, pas de problme. Supposons un tat qui naurait pas accept la
convention, il peut faire ce quil veut, il nest pas li. Le raisonnement dun trait
objectif est le suivant : des traits de ce genre qui nont de sens que sils sont
obligatoires pour tous les tats, leur caractre obligatoire pour un tat particulier
doit dpendre de la nature du trait et non de la ratification par ltat.
2) Essai dexplication des effets envers les tiers.
On a essay de raisonn comme cela sur la base dune loi opposable tout le
monde. Ce raisonnement, cest un raisonnement qui est accept par certains
tats, qui est accept par un certain nombre de doctrinaires du droit international qui
croient lide de communaut internationale. Est-ce acceptable ? Non, ce ne
lest. Si on laccepte, cela signifie que certains tats pourront dire quils connaissent
les intrts de lhumanit, de la communaut internationale et quils pourront
prendre des dcisions objectives et non intersubjectives. De tels directoires
internationaux sont impossibles. Il semble que ce qui compte cest que ce
mcanisme nest pas accept, il ne passe pas dans le droit positif.
Introduction.
1) Notion de formation unilatrale.
Ce sont des actes initiaux, cest dire quils ne sont pas dtermins par des
rgles suprieures.
La formation par des actes dorganisations internationales, cest--dire par des
actes qui sont faits par une organisation qui regroupe des tats. Ils sont imputs
lorganisation internationale, ce ne sont pas des actes des diffrents tats. Dautre
part, on verra les actes unilatraux faits par les tats, faits par un tat agissant tout
seul. Dans les deux cas, il sagit donc dactes qui ne sont pas concerts, de la
mme manire que ceux que lon a vus jusqu prsent. Dans le cas de la formation
du droit coutumier, les rgles coutumires reposent sur des pratiques,
acceptes, voulues par certains tats comme destines produire des effets de
droit.
Cest lentente au moins tacite entre ces tats qui permet la formation dune rgle
coutumire qui va tre obligatoire. Au contraire, ici aucune concertation, grande
diffrence avec conventionnel et coutumier, une action unilatrale. Il faut se
demander dans quelle mesure un droit international peut reposer sur une technique
de formation qui ne soit pas le produit des accords entre les sujets de droit
international, mais la volont unilatrale. Derrire lunilatralit apparat toujours ou
presque quelque chose dautre qui est une forme dorganisation entre les tats.
Cela rejoint les deux premiers chapitres.
2) Ambigut des actes unilatraux.
Ambigut en ce que nous sommes ici dans la prsentation des modes de
formation du droit, nous ne sommes pas encore dans la prsentation
de lapplication du droit international. Les modes de formations sont des modes
dapplications. Ils participent de la formation (1) et de lapplication (2)
(1) Lorsquune organisation internationale fait un acte unilatral par lequel elle
prtend produire du droit, par exemple, lorsque le conseil de scurit dcide que les
tats devront faire quelque chose lgard dun tat, il sagit l dun acte porteur de
droit. Cest un acte crateur de droit, il participe de la formation du droit international,
mais en mme temps, cest un acte qui repose sur une rgle suprieure, sur une
rgle conventionnelle, elle repose sur la charte des Nations-Unies qui permet
la formation de tels actes.
(2) En consquence, la validit et les effets actes du conseil de scurit vont tre
dtermins par une rgle suprieure. Il sagit donc de droits drivs, de droits qui
reposent sur autre chose. Cest de lapplication de rgles antrieures. Mais les
traits que nous avons vus sont aussi de lapplication de rgles antrieures.
Beaucoup de traits bilatraux dans le cadre de traits multilatraux. Mme
chose, pour les actes unilatraux des tats, prtendent produire du droit, mais dans
un cadre qui est dj dtermin par des rgles de droit international qui leur sont
suprieures. Nous sommes dans une situation mi chemin entre
la formation et lapplication et la ralisation du droit international.
1) Perspectives densemble.
On voit un certain nombre de problmes communs et de solutions assez
proches.
Pour comprendre ce problme, il faut prciser davantage la notion de droit driv.
A) Le droit drive des organisations internationales : tableau gnral.
1) Le droit originaire.
a) Notion.
Cest le droit qui donne naissance lorganisation internationale. Cest donc le droit
quelle na pas fait, cest le droit quon lui fait, cest le droit qui la compose. Le
trait constitutif est soumis au droit des traits, des traits entre tats comme les
autres. Ce sont des traits dont lobjet est dinstituer une
organisation internationale. Cette organisation obit principalement ce trait.
Dans ce droit originaire, cest celui qui est l des lorigine de lorganisation.
2) Le droit driv.
a) Notion.
Si lon sen tenait cela, il y aurait des rgles qui rgiraient lorganisation et dautres
qui rgiraient des tats et ces rgles seraient dabord des rgles assez gnrales.
Et des rgles poses une fois pour toutes. En effet, les procdures de modification
sont extrmement lourdes. Or, les problmes que les organisations internationales
sont charges de rsoudre supposent de prendre des dcisions rapidement. Par des
techniques qui ne peuvent pas tre les techniques conventionnelles. La capacit
normative des organisations internationales est fondamentale pour leur existence et
pour leur rle. Par exemple, les communauts europennes. Il est donc ncessaire
de prvoir la possibilit de crer un droit de deuxime degr, de 2 me ordre qui
sera cr par les organisations elles-mmes, dbouchant sur une capacit de
produire du droit driv. Dans ce droit driv on va trouver dans
dispositions institutionnelles et substantielles. Chaque organe des organisations
internationales va se voir reconnatre par lacte constitutif le pouvoir de se donner un
rglement intrieur. De la mme manire, il va y avoir un droit matriel driv et par
exemple, lensemble des dcisions qui sont prises par les organisations
internationales lgard des tats, ce sont des actes qui viennent concrtiser
les dispositions matrielles des actes constitutifs. Parmi cet ensemble, on va
faire ici une distinction. Problme de la valeur obligatoire.
1) Actes dont lobjet nest pas de crer des droits et des obligations.
a) Dfaut de caractre obligatoire de lacte lui-mme.
Quels les effets nouveaux des actes normateurs porte externe ? Il faut encore
faire un tri. Il faut identifier ces actes qui dans les intentions de leur auteur mme
nont jamais t entendu comme ayant pour effet de crer des droits et des
obligations. Par exemple, certaines organisations internationales servent de cadre
la confection de trait. Par exemple, le Conseil de lEurope a pour principal
activit, pour activit la plus utile la fabrication de traits qui sont conclus entre tats
dans le cadre du Conseil de lEurope. La convention la plus connue est la CEDH.
Au sein des NU, de multiples conventions sont ngocies et adoptes, et plus
prcisment au sein de lassemble gnrale des NU. Cest--dire au sein dun
organe. Dernier exemple, au sein de OIT, une activit normative est trs importante
dans les confrences internationales du travail. A chaque fois, le texte du trait
est incorpor dans un acte de lorgane au sein duquel il a t adopt. Une
rsolution de lorgane. Que signifie et quelle est la port de ces rsolutions ? Ce
sont des actes qui ont pour effet dadopter un texte. Le fait que lorgane lait adopt
ne signifie en aucune manire que les tats membres de lorganisation ne serait li
par les rgles inclues dans le trait.
b) Elments de rponse.
Un cas que lon trouve dans un certain nombre dorganisation internationale et qui
est particulirement typique. On a des organisations internationales de caractre
technique, tel que lorganisation de laviation civile internationale, lOMS, Ces
organisations ont un pouvoir normatif important qui leur est attribu dans
des domaines techniques. Le caractre politique est trs faible dans ces cas l. Il
sagit bien de questions continuellement rajustes. Par consquent, ces
organisations qui jouent un rle trs important dans les relations internationales. Ces
organisations se voient attribuer le pouvoir de produire du droit driv, des
rglements. Le mot de pouvoir rglementaire sonne familier pour nous, parce que
nous y pensons comme un pouvoir moins important, subordonn autre chose. Or,
ces actes l, comment sont-ils faits ? En gros, un organe souvent restreint de
lorganisation adopte les rglements en question la majorit. Ces rglements
prtendent poser des rgles, ils se veulent normatifs obligatoires. Ils sont adresss
par le secrtaire gnral ou directeur excutif aux tats membres. Suivant les
organisations, la procdure est la suivante : les tats membres vont avoir la
possibilit de prendre position par rapport aux actes. Du coup, dans ces
organisations l, les actes ne vont devenir des actes que sils nont pas t
dsapprouvs par une majorit dtat. Ladoption collective se fait par des actes
individuels de chaque tat. Cest un vote par correspondance. Lacte nentre pas
en vigueur si la majorit des tats ont exprim leur dsapprobation. De toute faon
partir du moment o lacte est devenu dfinitif, est-il obligatoire pour chacun
deux ? L, selon les organisations, deux formules sont gnralement adoptes.
Lopting in, chaque tat va pouvoir dire quil accepte les rgles poses dans lacte
en question. En dautres termes, ce nest pas une ratification, mais il y
a acceptation pour lui-mme des effets dun acte. Les principes sont parfaitement
saufs. Cest en tant quil a accept quil rentre dans la rgle.
Lautre formule est plus souple, cest la formule de lopting out : les tats se voit
soumette les rglements adopts par lorganisation, ils ont la possibilit de dire
quils ne les acceptent pas. En dautres termes, leur silence vaut acceptation.
On voit que dans rien de tout cela, il ny a datteinte au principe de ce quun tat nest
li que par sa volont.
1) Notion.
Ce sont les normes soit qui sadresse un tat particulier ou plusieurs tats, soit
particulire par lobjet de la rsolution. Par exemple, la rsolution recommande
lensemble des tats membres de ratifier le trait relatif linterdiction des mines
antipersonnel.
Ces normes peuvent avoir 2 effets :
- Politique : une rsolution peut navoir aucun caractre obligatoire mais tre
soutenu dans une trs forte majorit.
- Juridique : les tats doivent sy soustraire
Les tats tiers ne sont nullement tenus par les actes qui se voudraient obligatoires.
1) Position du problme.
1) Actes juridiques
a) Notion.
Le droit international lui-mme assorti deffets juridiques internationaux les actes
en question. Ce sont donc bien des actes juridiques qui tirent leurs qualits
juridiques du droit international lui-mme. Ces actes juridiques internationaux
sont des actes diplomatiques cest--dire des actes qui manent des autorits qui ont
le pouvoir dengager lEtat (le Chef DEtat, le Chef du gouvernement et le ministre
des affaires trangres). Ces actes peuvent prtendre produire des effets
internationaux et on peut les classer en deux catgories. Les uns sont de purs
actes unilatraux. Les autres sont des actes unilatraux qui viennent se greffer sur
une opration conventionnelle.
B) Rgime.
- Par exemple, dans lentre deux guerre, devant la cour permanente de justice
internationale, opposant le Danemark et la Norvge, laffaire du Groenland
oriental. Opposition sur la question de savoir si la cte orientale du Groenland
appartenait la Norvge ou au Danemark. La Norvge avait lors de
ngociation avec le Danemark dclar quelle ne ferait pas obstacle aux
prtentions du Danemark, et notamment dincorpor le territoire du Groenland
au sien. Plusieurs annes plus tard, la Norvge revient sur cette concession et
naccepte plus les prtentions du Danemark. La cour a considr du fait de
cette dclaration solennelle, la Norvge avait inconditionnellement et de
manire irrversible renonc ses prtentions sur le Groenland.
Ce sont des actes qui crent des rapports de droit entre leurs auteurs. Par exemple,
laffaire du temple de Prah Vihear (Le temple de Preah Vihear, est situ au
Cambodge).
A. Identification
1 Position du problme
Le droit tatique est le droit tabli par un tat agissant tout seul. Presque toutes les
rgles internationales supposent pour pouvoir sappliquer une collaboration du droit
interne.
- Ex1 : la rgle de Droit International Public qui dit que les trangers bnficient du
droit de saisir les tribunaux et ont une capacit dester en justice. Le mot
dtranger nest dfini quen droit interne. La qualit de franais sapprcie par la
qualification des rgles franaises. La rgle de droit international renvoie donc
des rgles de droit national.
- Ex 2 : dans un trait franco-suisse, trait qui tablit des dispositions fiscales sur
les socits franaises tablies en Suisse et Socits suisses tablies en France.
Le mot socit nest pas dfini dans le DIP, il renvoie aux dfinitions suisses et
franaises du mot socit.
Le Droit International Public a donc besoin de la collaboration du droit interne.
(b) Notion dacte tatique interne ; validit et efficacit dans les 2 ordres
Ce sont des actes faits par des autorits internes de ltat. Ces autorits peuvent
avoir des comptences internes et externes (le prsident de la Rpublique par
exemple) ou juste internes (le parlement ne trouve aucun ancrage dans lordre
juridique international).
Ces actes intressent les relations transnationales.
La question : dans quelle mesure ltat peut produire dans son droit interne des
actes qui vont avoir un effet international ?
Autre exemple de cette premire catgorie, les conventions de droit uniforme. Des
tats pouvaient parfaitement par trait sentendre pour appliquer et pour adopter la
mme loi, au lieu de fabriquer chacun dans son coin une loi relative la vente ou au
transport international. Les tats se mettent daccord pour adopter une relation
commune. Lobjet du trait est de fixer un texte que chacun des tats va devoir
reproduire nationalement. Quelle est la latitude laisse ltat. Cest de faire une loi.
Il va faire un acte unilatral. Cette loi, il na plus du tout la matrise de son contenu.
Premier ple.
(b) Rgime : validit et efficacit, dans lordre interne et dans lordre internat
La rgle de droit international va entirement dterminer les actes de ltat dans sont
ordre juridique interne, la rgle internationale ne va lui laisser aucune libert dans
lapplication. Lautorit de chaque tat est compltement lie.
(b) Rgime : validit et efficacit, dans lordre interne et dans lordre internat
Le pole oppos. Des rgles internationales disent aux tats, dans tels domaines,
dans tels matires, vous tre seuls comptents pour fixer les rgles, et lintrieur
de ce domaine, vous faites ce que vous voulez. Une comptence exclusive pour se
donner les rgles et dans le cadre de cette comptence exclusive, pouvoir
discrtionnaire du contenu de ces rgles
3 Type 2 (droit commun) : cas o la rgle internationale est incomplte
Il y a la situation intermdiaire, le degr intermdiaire de conduites tatiques. Il y a
un renvoie partiel au droit interne car la rgle internationale est incomplte.
(a) Illustration : rgles mixtes renvoyant des actes tatiques mixtes
- Ex 2 : Droit de la nationalit.
Chaque tat dtermine lui-mme par sa propre loi quelles sont ses propres rgles
de nationalit. Actes unilatraux. Mais, le droit international ne se dsintresse pas
des conditions dattribution de la nationalit. Le droit international pose des rgles
gnrales en disant que les tats ont le pouvoir de dterminer leurs rgles de
nationalit, mais doivent obir aux rgles internationales.
Ce sont des actes tatiques tels que la constitution, la loi, etc. Ce sont des rgles
internes. Le Droit International Public na aucune prise sue la validit des actes
juridiques internes et ne prend pas position sur la validit des actes de droit
interne. Il ny a pas de contact entre lordre juridique interne et lordre juridique
international. A la diffrence du droit communautaire ou il peut y avoir invalidit ou
incompatibilit.
Lefficacit :
Un acte juridique tatique de droit interne ne sera efficace dans lordre juridique international que
sil est conforme aux rgles de fond du droit international qui dtermine sa validit. Cf. : exemple
mer territoriale et Nationalit.
Tout engagement est un engagement entre tat. Cest du droit international fait par
laction conjointe de plusieurs tats. Do application dans lordre juridique
international. Mais lengagement peut aussi consister dire que lon sengage faire
telle chose dans lordre juridique interne. Cela suppose alors une action dans lordre
juridique interne de chacun des tats qui ont souscrit cet engagement.
Introduction.
Sens de Pacta sunt servanda : reconnaissance des noncs conventionnelles. Tout
trait en vigueur lie les parties et doit tre excut par elles de bonne foi. Cette rgle
ne signifie pas les traits doivent tre excuts, mais les engagements
internationaux, ceux dont on est convenu doivent tre respects. Larticle 26 de la
convention de Vienne. Les noncs qui figurent dans un trait doivent tre
considrs comme vrai par les tats qui les ont souscrits. Par consquent,
lapplication dans lordre juridique international va consister ne pas contredire les
noncs auxquels on a adhr dans les traits.
Le trait est un acte juridique et cest un acte juridique crit. Cest donc quelque
chose qui a t voulu comme produisant des effets de droit. Cest un acte juridique
qui se formalise en un texte. Il va falloir dterminer la signification du trait. Cest
dterminer ce que les tats ont voulu faire et ce que les tats ont voulu dire.
Des actes juridiques navaient pas toujours pour objet de faire des rgles, ni des
normes lgales, il des actes juridiques qui veulent avoir un effet normatif et dautres
veulent oprer par eux-mmes des effets prciser dans un deuxime temps.
A) Dispositions normatives.
Dispositions qui visent rgir des conduites. Soit par des rgles, soit par des normes
individuelles.
Distinction entre les traits lois et les traits contrats. Cest une distinction que la
doctrine traditionnelle faisait sans rserve et qui aujourdhui est discrdite. Les
traits qui par leur techniques ressemblent un contrat. En droit international, le
trait se trouve revtu la fois des fonctions du contrat en droit international et aussi
des fonctions de la loi. Les traits normalement obissent une logique de
rciprocit.
Un tat A sengage envers un tat B. Du coup, ltat B va tirer de cette obligation de
A des avantages et va accepter des obligations envers A. Cest un mcanisme que
lon trouve dans des contrats synallagmatiques. Si 80 tats sentendent pour fixer
entre eux des rgles. Le contrat est synallagmatique pour lensemble des parties au
trait. Des traits qui ressemblent des contrats. A cot de cela, certains traits
ressemblent des lois, par lesquels des tats sengagent sans tirer de profit de leur
acceptation dobligation. Ce sont les traits relatifs aux droits de lhomme. Lorsque
des tats souscrivaient la convention europenne des droits de lhomme. Ils
acceptent des obligations. Ils sengagent sans en tirer avantage. Le mcanisme de
rciprocit ne joue plus. Pour ces traits, il semble que ces tats se sont runis pour
faire ensemble quelque chose qui ressemble une loi. Les sujets ce sont les sujets
de droit interne et non plus les autres tats.
Aure ex : convention contre le gnocide. Certains tats sengagent ne pas faire un
certain nombre dactes constitutifs de comportements gnocidaires. Mais les
bnficiaires sont les individus qui vont tre mis labri du gnocide. Ce trait
ressemble des lois.
B) Dispositions opratoires.
1) Notion (le faire) et exemples.
Dans un trait, il ny a pas que des normes, il y a aussi de simples oprations. Lacte
constitutif de lorganisation internationale. Lorsque des tats se mettent daccord
pour instituer une organisation internationale, ils le font par un trait. Dans ce trait, il
y a des dispositions normatives. Des dispositions qui pourraient exister si
lorganisation nexistait pas.
Le trait institue lorganisation internationale. La question de savoir lgard de qui le
trait est obligatoire na pas beaucoup de sens. Linstitution dune organisation
internationale ce nest pas quelque chose pour laquelle on peut sinterroger sur
lopposabilit. Ces dispositions oprent immdiatement quelque chose. La question
des effets de lacte ne se pose plus du tous dans les mmes termes.
Deuxime exemple, deux tats conclus entre eux un trait par lequel ils oprent une
cession de territoire. Lobjet du trait, cest doprer, cest une opration juridique,
cession de territoire. Cela constitue des situations juridiques.
2) Rgime.
Il na rien dit, comme lanne dernire.
Un trait a t conclu entre deux tats. Chacun des tats est li par le trait. Il est
dans la situation de celui qui doit excuter le trait. Mais, un principe gnral du droit
que lon trouve dans toutes les banches du droit. Personne nest mieux mme de
dcider du sens dun acte juridique que celui qui la fait. Celui qui a fait lacte ici, cest
ltat. Par consquent, lopration dexcution est continuellement perturbe par le
retour de lopration de fabrication du trait. Linterprtation va tre du coup un
processus ambigu. Les destinataires vont continuellement faire revenir leur qualit
dinterprte du texte.
Cest linterprtation par quelquun qui voit le texte comme quelque chose quil faut
faire appliquer par dautres. Les juges ont entre autre pouvoir celui dinterprter les
traits pertinents. Lorsque le juge donne une dcision, son interprtation du trait va
tre opposable aux deux parties. Une interprtation uniforme donne par un juge. Le
tiers peut tre galement une organisation internationale. Un organe de
lorganisation peut se voir reconnatre par le trait le pouvoir dinterprter le trait.
Savoir si lorsque lon interprte un texte, on doit rester les yeux rivs sur le texte, ou
si lon doit chercher lintention des auteurs du texte. Doit-on chercher donner une
interprtation de caractre subjectif ou doit-on sattacher la signification objective
du texte ? En droit international, on se mfie du recours linterprtation subjective
et on met plutt laccent sur les lments objectifs dinterprtation.
Quand lune des parties met en avant les travaux prparatoires du trait, il y a une
rserve mise par le juge. On attache une importance prdominante au texte. Cest
ainsi que la convention de Vienne dispose comme rgle gnrale dinterprtation que
le texte soit interprter dans son sens national. On sattache aux mots eux-mmes.
Cette rgle est aussitt nuance par lappel au contexte. On ne doit pas avoir une
vue borne de chaque lment du texte quil sagit dinterprter. On doit restituer
larticle interprter dans le contexte gnral du trait. Tout dun coup, ce nest plus
de la pure interprtation objective.
Cette section regroupe en ralit les diffrentes faons dont le droit international
entre dans lordre juridique interne.
Nous sommes dans lhypothse o deux Etats sentendent pour organiser la condition de leurs
nationaux sur le territoire de lautre. A qui les rgles qui figurent dans cette convention dtablissement
sadressent-elles ? Deux analyses :
B] Droit positif
Poly.
On va partir dune affaire clbre qui a fait lobjet dun avis par la Cour Permanente
de Justice Internationale en 1928, affaire de la comptence des tribunaux
Dantzig. En vertu des traits de paix, la ville de Dantzig avait t constitue ville
libre. Cest--dire quelle tait soustraite lAllemagne, elle ntait pas intgre
la Pologne. Or, dans cette ville tat, il y avait des agents allemands dune
administration des chemins de fer polonaise. A un certain moment, les agents en
question sont en conflit avec ladministration polonaise. Les rgles qui rgissaient
leurs statuts dpendaient dune sorte de trait qui avait t conclu entre la ville
libre et la Pologne. Cette disposition du statut tait juge suffisamment favorable
par les agents de ladministration du chemin de fer pour que ceux-ci trouvassent
judicieux dinvoquer ces dispositions devant les tribunaux de
Dantzig. Ladministration polonaise oppose ces moyens tirs par les
requrants, une exception tire de lirrecevabilit du moyen en disant que peut
tre que les agents polonais ont avantage que la convention entre la Pologne et
Dantzig sapplique, mais ils nont pas qualit pour en demander lapplication par les
tribunaux de la ville libre. Les traits crs des obligations dtats tats. En droit
interne de Dantzig, il nest possible aux sujets dinvoquer les dispositions dun trait
duquel ils ont intrts, mais duquel ils ne tirent aucun droit. Cette affaire est venue
devant la Cour Permanente de Justice Internationale. Pour demander un avis
consultatif. La cour permanente a apport une rponse la question de savoir si les
agents de ladministration ferroviaire ont la possibilit dinvoquer devant les tribunaux
dun tat les traits dont les dispositions leurs paraissent avantageuses.
1) Comparaison (la rponse du droit communautaire).
Cest le problme qui se pose avec leffet direct, un acte issu du Trait ou de ses
institutions peut-il cre des droits et des obligations dans le chef des particuliers ?
1) Principes applicables.
Selon la cour : Selon un principe de droit international bien tabli, un accord
international ne peut comme tel crer directement des droits et des obligations pour
des particuliers. Mais, on ne saurait contester que lobjet mme dun accord
international dans lintention des parties contractantes puisse tre ladoption par les
parties de rgles dtermines crant des droits et obligations pour les individus et
susceptibles dtre appliques par les tribunaux internationaux. Un accord
international est avant tout destin rgir des relations dtat tat. Aussitt, la
cour ajoute une prcision au principe. Deuxime point, par exception, si les parties
lon voulu, il ny a rien dans la nature des rapports entre le droit international et
le droit interne qui leur interdirait de le faire. Le principe va tre : les rgles de
droit international ne sintressent pas aux particuliers. Par exception, prouver, si
lintention des tats tait de crer des droits et des obligations pour les simples
particuliers il leur tait loisible de le faire.
Pas de rponse globale lalternative monisme, dualisme. Cela dpend des cas. Si
le principe de 1928 reste encore valable, lquilibre entre le principe et lintention
sest dplac. Leur intention des de plus en plus de crer des droits notre profit.
Comment cet quilibre entre le principe et lexception se ralise-t-il dans la pratique
internationale ?
Il faut sintresser lintention commune des parties pour savoir sil y a cration de
droits et obligations, on doit interprter le trait.
a) indice
- Nature de lengagement : conventionnelle ou coutumier. Il est plus facile
dadmettre que ce soit dans un trait que dans une coutume, les coutumes tant
moins prcises car elles rgissent des rapports dEtat Etat.
- Nature des noncs : leur degr de prcision. Si on trouve des les Etats
sengagent faire des lois , il y a absence de bnfices sans ces lois de
transposition. Les sujets internes ne peuvent invoquer ce type de disposition
devant les juridictions internes.
Problme car cette question se pose devant les juridictions internes, le tribunal se
demande si la convention a produit des effets immdiats ou seulement dEtat Etat.
Les tribunaux interprtent cela leur manire, il cherche lintention de lEta dont ils
sont issus.
Exemple arrt Lejeune 1993 de la cour de cassation. Concernant la convention des
droits de lenfant de l ONU. Malgr le caractre prcis des dispositions, la Cour
considre que les dispositions de cette convention navaient pas de vocation crer
des droits au profit des parties.
Poly :
2) Application : la casuistique de limmdiatet.
Rien ninterdit que lobjet du trait dans lintention des parties, Cela veut dire
lintention commune. Si des tats veulent faire des rgles de droit international en
vertu desquelles nous tirerions directement, immdiatement des droits, il faut quils
se mettent daccord pour cela. Dans la pratique, les choses se prsentent
diffremment. A un moment dans un procs purement interne entre deux sujets de
droit interne, le particulier va dgoter un trait dans lequel il y a une rgle
avantageuse pour sa cause. Il va linvoquer devant le tribunal. Lautre partie va
objecter que la rgle ne cr ici des obligations que dtats tats. Cest donc le
tribunal en question qui va devoir rsoudre dabord la question de savoir si le
trait invoqu par lune des parties est effectivement invocable dans lordre
juridique interne. Le risque, cest que mme si il y a quelques critres
internationaux, ce sont les tribunaux de chaque tat qui vont rpondre la question
de savoir si les rgles de trait cres des droits aux sujets juridiques internes.
En droit international : les indices de limmdiatet.
Premier point de repre, cest le caractre de la
rgle : conventionnelle, coutumire. Les rgles coutumires sont gnralement
des rgles considres comme ne considrant des droits et des obligations de dtat
tat. Ce serait exceptionnel. Les rgles conventionnelles peuvent jouir dun prjug
favorable.
Deuxime point de repre, le degr de prcision de la rgle.
A) La question de lincorporation.
1) Analyse thorique.
a) Position du problme.
Nous avons des rgles dorigine internationale. Or ces rgles sont fabriques par des
techniques qui ne sont pas celles du droit interne. Ces rgles sont formellement
diffrentes. Le trait na pas dquivalent en droit interne. Par consquent, il peut y
avoir dans la nature mme des supports des rgles, quelque chose qui les rend
difficilement applicable dans lordre juridique interne. Il existe un dfaut
dhomognit. Afin dtre dans lordre juridique interne, elles doivent tre
transformes.
2) Les solutions du droit franais : le droit international comme lment de lordre juridique interne.
Comment le droit franais procde pour incorporer des rgles de droit international
en droit interne. Pas de rponse uniforme, des rponses particulires pour
chaque type de rgles.
Une rgle se veut immdiate, elle est incorpore, va-t-elle effectivement sappliquer ?
Ici, on songe trois obstacles possibles qui pourraient venir contrarier
lapplication effective de ces normes internationales.
a) Larticle 55 de la constitution
Le texte de la Constitution, article 55 nouveau. Rgulirement . Quest-ce que
cela signifie ? Cela veut dire rgulirement par rapport au droit interne. Or il existe
des conditions constitutionnelles la rgularit interne la conclusion internationale
des traits. Par exemple, article 53 du la Constitution. Est-ce que cette circonstance
est de nature entacher dinapplicabilit le trait international ainsi irrgulirement
ratifi par la France ?
b) Application
Jusqu lanne dernire, la rponse a t que les tribunaux franais refusaient de
prendre en considration un tel moyen. La seule chose que les tribunaux tenaient
vrifier, cest que le trait tait entr en vigueur. Arrt du Conseil dEtat trs rcent a
au contraire donn un effet utile ladverbe rgulirement . Pour le reste, devant
les juridictions administratives, la rgularit peut tre mise en cause.
a) Larticle 55 de la constitution
Article 55, sous rserve de son application par lautre partie. Une condition de
lapplicabilit interne se serait la condition de rciprocit. Question dlicate.
Problme, par exemple, avec les traits relatifs aux droits de lhomme.
b) Application
Jusqu peu, les tribunaux considraient quils navaient pas prendre partie sur
cette condition de rciprocit, ou simplement sur la rciprocit formelle. Est-ce que
les autres tats en cause dans laffaire taient bien partie la convention. Ils
sollicitaient un avis du ministre des affaires trangres. Cette question de
rciprocit formelle est trs acadmique. La condition de rciprocit est aujourdhui
fortement conteste.
Le trait qui est immdiat, qui a t incorpor dans le droit franais, auquel on ne
peut rien opposer quand son applicabilit en droit interne, supposons que ce trait
est invoqu. Lautre partie dit que le trait sapplique, mais il ne sapplique pas aux
faits de lespce. Deux lectures diffrentes du trait. Question dinterprtation. Elle
est toujours en droit une question extrmement dlicate. Elle le devient de plus en
plus lorsquil sagit dune question de droit international. Interprtation de droit
international devant les juges nationaux va poser des problmes de divergence
dinterprtation. Voil pourquoi, les tribunaux pendant longtemps ont beaucoup
hsit interprter eux-mmes les traits. (Ex : quand la CEDH donne une
interprtation mais ce pouvoir dinterprtation nest pas exclusif).
Un trait se veut immdiat. Il a franchi tous les barrages qui pouvaient empcher son
application en droit interne. Problme du rang de la rgle dorigine internationale en
droit interne. Il va falloir dterminer la situation de la rgle dorigine internationale. Le
droit interne peut rpondre suivant diffrents types de mcanismes cette question.
Le Droit International nest pas indiffrent cette question de son rang en droit
interne. On ne conoit pas le Droit International comme ne se voulant pas suprieur
au droit interne. Sinon, quel serait le sens du droit international, sil appartenait
chaque tat par son droit interne de mettre lcart des engagements internationaux
quaurait conclu cet tat. Ncessairement, au regard du droit international, la rponse
est quil est suprieur au droit interne. Deux modalits peuvent venir se dessiner.
Manire moniste de voir les rapports entre les deux ordres consiste dire pour le
droit international quil est inconcevable que dans un ordre juridique unique, que
deux rgles contradictoires soient simultanment valables. Dans la mesure o de
droit international doit ncessairement lemporter, la supriorit du droit international
veut dire que toutes les rgles internes contraires sont prives de validit. Cest le
mcanisme mme du droit communautaire. Les rgles intrieures ne peuvent pas
tre valables si elles sont contraires au droit international. Toute norme infrieure
contraire au droit international doit tre carte.
Le droit international se veut alors suprieur aux normes internes contraires, mais il
na pas le pouvoir dannuler les normes internes contraires. Il va y avoir une
coexistence. Deux rgles valables en mme temps, mais pas valables dans le mme
ordre.
1) position du problme.
Les traits ou accords ont une autorit suprieure celle des lois . Article 55.
Dans la hirarchie des normes du droit interne, le trait se situe au moins une
hauteur suprieure la loi. Est-il en-dessous, ou galit avec le bloc de
constitutionnalit ? Cest une question qui reste ouverte. Le seul problme va tre de
savoir quel niveau il se situe. Ces problmes tiennent la place particulire de
lautorit judiciaire en France et la place quont en fait les tribunaux par rapport aux
diffrentes autorits et aux diffrents types dactes dont il est question ici. Les
tribunaux franais sont trs rservs lgard des autorits excutives et lgard
des autorits lgislatives. Les tribunaux franais se considrent avant tout comme
des organes dapplication de la loi.
Invoquer le trait en tant quil est suprieur un acte administratif. Article 55. Tout ce
qui a une autorit gale ou infrieure la loi doit cder devant le trait. Acte
rglementaire, ou acte individuel.
Dcision dexpulsion. Le sujet estime quen vertu dun trait, il avait le droit de ne pas
tre expuls. Il va attaquer par la voie du recours pour excs de pouvoir larrt
dexpulsion. Les arrts font partie du bloc de la lgalit. Il est donc parfaitement
possible dobtenir lannulation dun acte administratif individuel ou rglementaire en
tant que cet acte serait contraire un trait. Aucune difficult, sauf si lautorit
administrative a pris son acte en vertu dune loi. Et ce nest que depuis peu que lon
peut passer outre la loi cran.
b) Exception de lillgalit de lacte.
Laction en annulation nexiste pas en droit franais. Plus exactement, si elle existe,
cest devant le Conseil constitutionnel. On peut faire dclarer une loi contraire la
Constitution dans la mesure o elle est contraire la Constitution (article 61). Est-il
possible de concevoir un mcanisme analogue lorsque le conflit nest pas entre une
loi et un trait ? Question pose pour la premire fois : Arrt IVG de 1975. Atteinte
aux droits de lembryon la vie, or la France vient de ratifier la convention
europenne des droits de lhomme. Le Conseil constitutionnel a t saisi pour faire
invalider cette loi sur le moyen de la signature de la CEDH. Le Conseil
constitutionnel a rejet le moyen ainsi prsent. Larticle 55 ninterdit en aucune
manire au lgislateur de faire des lois contraires aux traits. Il a une comptence
pour apprcier la conformit des lois la constitution, et pas aux traits.
La question est pose depuis fort longtemps, la question du rapport entre la loi et les
traits. Avant la Constitution 58, elle tait rsolue de la manire suivante. Les juges
confronts ce choix cherchaient au maximum viter le conflit. Sil fallait trancher,
la tendance des tribunaux franais tait de trancher comme sil sagissait de deux lois
concurrentes. En consquence, on donnait prfrence soit la loi spciale par
rapport la loi gnrale, soit la loi postrieure sur la loi antrieure. En
consquence, si le trait tait antrieur la loi, la loi tait suprieure au trait. Cette
pratique tait acceptable avant larticle 55 de la Constitution 58.
Cette pratique des tribunaux sest poursuivi jusqu larrt de la Cour de cassation de
1975, et celui du Conseil d'Etat de 1989 (Arrt Nicolo : laisse lcart la loi
franaise). Ces deux arrts reviennent sur la jurisprudence traditionnelle et assurent
dsormais de manire claire la prminence du trait sur la loi. Aujourd'hui, les
tribunaux assurent cette prminence par la voie de lexception.
4) (suite), 3 : conflit avec une norme constitutionnelle.
b) Rsolution a posteriori
La question est donc de savoir si devant un tribunal, dune manire ou dune autre, il
va tre possible dinvoquer une disposition constitutionnelle contre un trait. Deux
cas qui tablissent la suprmatie dans la jurisprudence actuelle de la Constitution.
Affaire Kon (1996) et laffaire Saran (1998). Deux affaires tranches par le Conseil
d'Etat. Dans les deux cas, la constitution a t mise labri de la prminence du
droit international. La suprmatie du droit international par le droit interne a t tenue
par le Conseil d'Etat comme ne pouvant pas aller jusqu donner prfrence une
dispositions conventionnelle contre une dispositions de valeur constitutionnelle.
Suprmatie qui sarrte au seuil des principes de hauteur constitutionnelle.
Dans les cas dans lesquels elle est manifeste par la simple confrontation des
textes. On ne peut pas ne pas se dire que les tats savaient quils entraient en
conflit avec le premier. On pourrait en dduire que les tats entendaient annuler
implicitement les clauses du premier trait.
Mais une autre incompatibilit est plus subtile et plus innocente. On ne pouvait pas
lenvisager, elle apparat de manire contingente lors de lapplication de lun ou
lautre des traits. On se dit alors que lautre trait prescrit le contraire. Par exemple,
des tats conclus un trait de commerce par lequel ils sengagent respecter la
libert de commerce des chacun des pays partis. Or ces deux pays sont membres
des Nations-Unies et un moment, ltat a un comportement que le conseil de
scurit des Nations-Unies estime justiciable du chapitre 7 de la charte qui permet
lorganisation des Nations-Unies de dclencher des mesures de pression
conomique pour le faire renoncer contredire la charte. Le conseil dcide un
embargo conomique que les tats membres des Nations-Unies devront appliquer.
Dcision prise par le conseil de scurit sur la base de la charte des Nations-Unies
qui est un trait. Le problme, cest que les deux tats sont membres des N.U. et il y
a une contradiction entre lobligation des tats des N.U. et des obligations pour ces
deux tats du trait bilatral. Ce nest pas une contradiction essentielle entre les
deux traits, cest une contradiction contingente.
b) Difficults juridiques.
Au moins deux. La premire, cest le principe de lgalit des traits entre eux.
Quand il sagit de confronter deux normes qui ne sont pas situs au mme niveau
dans un mme ordre hirarchique, il ny a pas de problme. Mais les traits ne sont
pas hirarchiss les uns avec les autres en droit international gnral.
Deuxime difficult. Rien ne dit que le deuxime trait va ncessairement tre
conclu entre les parties au premier trait. L'incompatibilit apparat si le premier
trait est multilatral de A X et un trait bilatral entre A et Z. Au nom de quoi
pourrait-on imposer Z la primaut du trait conclu entre A et les autres de B X.
Et inversement.
2) Solutions conventionnelles.
a) Un trait B se subordonne un trait A.
Un trait se prtend suprieur dautres traits. Tant que lon conclut le trait entre
les mmes parties, il ny a pas beaucoup de difficults. Il nest pas rare quun trait
dise quil abroge les dispositions dun trait prcdent ou quil dit quen cas de
conflit entre ses propres dispositions et celles dun trait conclu auparavant, ce sont
les dispositions du prsent trait qui prvalent. Cest gnralement assez difficile
faire et surtout cest un peu brutal. En effet, en ralit il ne sagit pas dabroger les
dispositions dun autre trait, il sagit de les faire prvaloir lorsquun conflit
apparat. Article 103 de la charte des N.U. Cela signifie quentre les tats membres
des Nations-Unies, ils sengagent donner la primaut aux dispositions de la
charte. Aucune abrogation du trait antrieur.
Mutation concerte, plusieurs, mais qui a t vritablement voulue. Tout amendement va obir aux
rgles gnrales des traits. Cest un nouveau trait qui vient sincorporer dans lancien.
1 Dfinition.
Cest toute modification volontaire. La teneur de cette modification varie beaucoup. On peut supprimer
des parties du texte. On peur rajouter du texte. Et on peut modifier du texte. Dans tous les cas, il sagit
dun amendement qui peut porter des noms diffrents.
2 Rgime.
Ce rgime, cest celui de droit commun, parce quun amendement ce nest rien
dautre quun trait. Donc lamendement va tre soumis lensemble des rgles du
droit des traits et son objet particulier ne change rien ou presque rien au jeu normal
des rgles du droit des traits. Le seul problme vritable, cela va tre que lorsque
des tats ont conclu initialement un trait et ont ratifi ce trait entr en vigueur.
Certains tats estiment que le trait doit tre amend. Or, les amendements adopts
sont jugs trs acceptables par la quasi-totalit des tats. Mais pas absolument tous
les tats. Que se passe-t-il si un tat parti au trait refuse de devenir partie
lamendement. On ne peut pas soumettre contre leur gr lamendement. Entre les
tats qui ont accept le trait initial et pas lamendement et entre les tats qui ont
accept les amendements, seul le trait initial aura deffets. Deux rgimes
conventionnels qui vont subsister cte cte, Deux traits vont se superposer, le
trait initial prvaudra, non sans difficult quelques fois.
Un tat se contente dobtenir la suspension de ses obligations et de ses droits aussi. Suspension de
lapplication de lengagement. Ceci peut correspondre des circonstances de temps destines ne
pas durer. Par exemple, le temps de guerre est gnralement considr comme une cause de
suspension des effets du trait pour lensemble des parties. Par exemple, les clauses de sauvegarde
qui sont par exemple dans la convention europenne des droits de lhomme : un tat peut demande
se librer de lexcution de certains rgles.
Lextinction, cest une caducit qui ne vaut que pour lavenir, une circonstance est apparue qui justifie
que lengagement de ltat soit teint pour lavenir, partir de maintenant, ex nunc. A loppos, il y a
des possibilits en technique juridique, des mcanismes de nullit. Elle est une cause dinvalidation de
lacte juridique et par consquent du contenu de lacte, elle vaut galement pour le pass. Elle vaut
rtroactivement. A partir du moment o la cause de nullit est apparue.
Si lon compare lextinction la nullit, la nullit est moins grave que lextinction, mais
elle est aussi moins compromettante par rapport pacta sunt servenda. Le trait
na jamais pu produire valablement deffets. Ces situations juridiques sont caduques
rtroactivement.
2 Mutations
La mutation peut affecter le trait lui-mme ou lengagement individuel dun tat. Un tat peut
prtendre que le trait est nul ou teint. Si cest un trait bilatral, cela signifie que chacun des tats
est libr de son obligation. Mais dun trait multilatral, un tat qui cherche se librer peut se dire
quil veut se librer de son engagement conventionnel. Il cherche uniquement un cause dextinction de
son engagement et non pas de la totalit du trait. On a dj associ les deux lments du premier
couple constitu.
Problme de la divisibilit des traits. Quelques fois, un tat cherche se librer dune seule
disposition du trait. Il cherche faire valoir la nullit de sa participation une seule clause du trait.
L encore, possibilit de jeu entre les deux lments de ce couple. Cela suppose que les dispositions
soient divisibles. Est-ce que le texte est divisible, ou ne lest il pas ? Sil est divisible, il est possible de
soustraire une disposition sans affecter lquilibre gnral du trait.
Un tat peut-il dclarer unilatralement quil se libre de son engagement conventionnel ? Lextinction
lorsqu'elle est ainsi prvue par le trait sopre par un acte unilatral qui sappelle la dnonciation
conventionnelle. Nous sommes ici dans le cadre des actes unilatraux. Lorsque la validit et les effets
dun acte unilatral sont prvus par une rgle suprieure, alors la validit et les effets sont purement et
simplement dtermins par cette rgle suprieure. Si les tats ont introduit parmi les clauses finales
du trait une disposition permettant tout tat partie au trait de se retirer du trait, alors il ny a pas
besoin quil y ait une acceptation par les tats partis au trait, cette acceptation a t donne
lavance, priori. La dnonciation produit automatiquement ses effets. Cest un acte dextinction et
non de nullit. Cest une situation qui est extrmement frquente. Mais dans les conditions de
dnonciation, on rajoute souvent des conditions de dlai (ex : pas dnonciation avant 5 ans) et des
conditions de pravis.
Lextinction ou la nullit. Est-ce quun tat peut dans le silence du trait sur la possibilit de le
dnoncer unilatralement, dnoncer un trait et par consquent voir son engagement teint pour
lavenir ? Est-ce quil peut unilatralement soulever un cas de nullit de son engagement
conventionnel, ou du trait lui-mme ? Cette question connat dans la pratique internationale des
rponses assez fermes.
1) Motifs de nullit
Nous sommes dans lambiance gnrale de la thorie des actes juridiques. On distingue des cas de
nullit interne et des cas de nullit externe. Inversement, des cas de validit interne et externe. La
validit externe est celle au regard des circonstances dans lesquelles lacte a t produit.
Validit interne, validit au regard du contenu de lacte, du fond en particulier de lacte.
Article 46, il sagit des violations des dispositions du droit interne concernant la
comptence pour conclure des traits. Il faut que les violations des rgles soient
manifestes. Lorsquun tat a en vertu de son droit interne a la possibilit de
sengager internationalement, sil y a une violation de ces conditions, alors ceci peut
tre un motif pour cet tat pour obtenir linvalidation de son engagement
conventionnel. Par exemple, un gouvernement du parti blanc a conclu un tat un
certain moment malgr lopposition du partie noir et en contradiction de larticle 53
de la Constitution. Les autres tats ne pouvaient pas ne pas le savoir. Le principe
suivant lequel le droit international lemporte toujours sur le droit interne ne
sapplique pas aux procdures internes dadoption des traits.
- La contrainte.
La question est avant tout de savoir quels sont les tats qui peuvent invoquer les cas
de nullit.
Est-ce quil sagit seulement de celui dont le consentement a t surpris ? Ou est-ce
quil sagit de lensemble des tats partis au trait ? Il y a une ouverture de plus en
plus grande de la qualit pour agir en nullit.
Est-ce quun trait, un engagement conventionnel peut tre rendu nul par son contenu ? Existe-t-il des
rgles de droit interne qui viendraient limiter le contenu dun acte. La premire chose pour quil y ait
une invalidit interne, il faut que le contenu du trait soit contraire au contenu dune autre rgle. Cela
suppose sur lide dune hirarchie.
Entre les traits eux-mmes. La question peut se poser de la manire suivante. Des tats concluent
un trait et par exemple dans ce trait ils sinterdisent de conclure un nouveau trait contraire au
premier. Est-ce que si nanmoins ils le font, lengagement du premier trait aboutit la nullit du
deuxime trait ? La rponse cette question nous lavons examin rapidement dans le problme de
la succession des engagements conventionnels et que ce que les tats ont fait une premire fois, ils
peuvent parfaitement le dfaire une deuxime fois. Pas dengagement ternel. Pas de hirarchie des
actes. Les traits se valent tous.
Mais, nous arrivons ici au problme de lordre public. Cest l que survient la notion
de droit impratif qui sest dgag dans la doctrine internationale depuis les annes
50. Il sest dgag lide que les tats ne pourraient pas mettre absolument ce quils
voudraient dans les traits. Cela, peine de nullit. Cette notion de droit impratif
porte habituellement un nom en droit international, de ius cogens, de droit
contraignant (art 53 et 64 de la convention de Vienne). Droit qui contraint les tats,
mme ne pas conventionnellement convenir autre chose que ce qui est prvue par
la rgle imprative.
Par exemple, deux tats conclus un trait entre eux de coopration frontalire par
laquelle ils sengagent tous les deux ne pas laisser des troubles occasionns au
territoire de lautre. Les deux tats sengagent ne pas laisser sur leur territoire des
mouvements de ce type porter atteinte aux intrts de lautre tat. Il y a l une
autorisation conventionnelle de pouvoir employer la force sur leurs territoires
respectifs. Le contenu mme du trait est contraire une rgle de droit impratif.
Motif dextinction et donc accessoirement de suspension. Parmi ces motifs, les uns ne reposent
principalement que sur la seule volont de ltat et les autres reposent sur la volont de l'tat qui doit
sappuyer sur des circonstances extrieures.
A. Motifs tirs de la seule volont de ltat : la dnonciation extra
conventionnelle
Est-il possible de dnoncer un trait qui ne contient pas de clause de dnonciation ? Nous avons vu
dj le mcanisme de la dnonciation. Ce mcanisme tait trs frquemment prvu par les traits
dans probablement la majorit des traits. La dnonciation tait prvue par le trait lui-mme. Mais,
supposons que nous soyons dans lun de ces cas o la dnonciation nest pas prvue par le trait. Le
trait lui-mme noffre aprs de base sa dnonciation. Est-ce nous devons penser que le trait ne dit
pas tout et que dautres motifs permettrait la dnonciation de manire extra-conventionnelle ? Il existe
en effet des conditions qui peuvent tre runies pour quun tat se libre unilatralement de ses
obligations conventionnelles.
Quels sont les motifs quil peut invoquer ? Ces motifs se trouvent dans larticle 56
de la convention de Vienne (2 cas de dnonciation). Cela concerne le cas o le
trait lui-mme prvoit sa dnonciation. Il comporte deux prcisions
supplmentaires.
Un certain nombre dindices permettent de prouver que les parties nont pas interdit
la dnonciation. Exemple de la charte des nations unies : il ny a pas de clause de
dnonciation, mais on trouve des procs verbaux de la confrence qui noncent
les tats nentendent pas exclure la possibilit de dnonciation .
Soit la possibilit de le dnoncer rsulte de lintention commune des parties. Par exemple, il ny a pas
dans la charte de clause de dnonciation.
Parmi les multiples rgles qui ont t codifies par la convention de Vienne et qui
existaient dans la pratique internationale antrieure, on peut proposer le
recoupement suivant. Il existe 3 catgories.
2 Excution inquitable
Rien noblige les tats conclure des traits. Un trait excution successive a
t conclu un certain moment pas des tats. Ils conclu en lide quils se font dun
quilibre raisonnable entre ce quils doivent et ce quils doivent attendre des autres.
Or dans ces traits, loccasion de l'excution du trait, ils constatent un
dsquilibre croissant entre les sujtions quils tirent du trait et les profits quils
tirent. Dans un cas de ce genre, le risque est trs grand que la partie sur laquelle le
fardeau de l'excution puisse tre tent dtre libr en fait de son engagement. On
va lui permettre de se librer avec laccord des autres tats.
Article 62 de la convention de Vienne. Clause remus sextentibus : le trait est
conclu en fonction des telles quelles sont au moment de la conclusion du trait. Un
trait dont la dure dexcution est longue ne sera rput encore en vigueur pour
autant quil ny ait pas de graves dsquilibres. Un tat pour obtenir la libration de
son engagement conventionnel va pouvoir allguer une modification des
circonstances. La pratique exige un certain nombre de conditions. Il faut que ces
circonstances aient t dterminantes la conclusion du trait. Cest ce qui a
dtermin ltat conclure le trait et cela nest plus. Il faut dautre que les
circonstances aient t substantiellement changes. Enfin, il y a des limites
lapplication de cette rgle et en particulier une trs importante. Les traits de
frontire ne peuvent nullement tre affects par le principe remus sextentibus.
Quand lun des tats au trait manque gravement aux engagements quil a souscrit. On retrouve
le mme souci dquilibre entre les prestations que doivent tirer les parties au trait. Si lors de
lexcution un tat ne respecte pas gravement son engagement conventionnel, est-ce que lautre tat
pourrait ne pas respecter le trait ? De l le principe de lexception dinexcution. Il faut des
inexcutions importantes. Il faut des violations substantielles, continues et qui se poursuivent en dpit
des plaintes de lautre tat. En droit international gnral, il est possible un tat de violer une
obligation en invoquant le fait que cet autre tat a aussi viol des obligations envers lui.
Toutes ces conditions de fond ne valent que sous rserve de la procdure. Un tat
peut unilatralement soulever une cause de nullit, mais il na pas la possibilit de se
retirer du trait ou de dclarer unilatralement le trait nul, il ouvre une procdure.
3) Lopration de mutation
Tant quil sagit dune opration collective, les tats ont ensemble accept de
modifier ou de supprimer ce quensemble ils avaient fait. Lorsque le trait lui-mme
prvoit de faon expresse dans ses dispositions quil peut tre dnonc de
manire unilatrale. Lacte unilatral voit ses effets dtermins lavance par
une rgle conventionnelle. Mais dans les cas dont on parle dans cette deuxime
section on est dans une situation diffrente. Un tat invoque unilatralement un
motif de nullit ou dextinction, de suspension. Est-ce que cela est suffisant pour
permettre de dire que le trait est nul ou teint, ou que la participation est nulle ou
teinte ? La rponse est videmment ngative. Lacte unilatral dun tat entame
la procdure.
A. Condition de procdure
Lorsquun tat prtend, estime pour son compte quil doit pouvoir faire valoir
lextinction ou la nullit, que peut-il faire ? Il doit ouvrir un mcanisme de
concertation qui repose sur son acte unilatral, mais qui ne va pas sy arrter.
1 Le mcanisme de concertation
Introduction :
A) Dfinition et typologie.
1) La notion de diffrend.
Cest un dsaccord sur un point de fait ou de droit, une contradiction, une
opposition de thse juridique ou dintrt entre deux personnes. Ce
nest pas un dsaccord intellectuel, cest un dsaccord qui se formalise dans un
refus. Dans la pratique des tribunaux internationaux, cette exigence comporte
des consquences importantes. Le mot de diffrend ainsi dfinit recouvre
un certain nombre de frictions entre tats qui ne sont pas de mme nature.
2) Types de diffrends.
a) Diffrends juridiques et politiques .
Les diffrends justiciables sont ceux qui peuvent tre ports devant un juge.
Par leur nature au moins ils le peuvent. Un juge en droit international appliquera le
droit et par consquent un diffrend de caractre juridique est parfaitement
justiciable. Tandis quun diffrend politique ne pourra pas tre tranch par un juge.
Plutt que de parler de diffrend politique, parlons de diffrend non justiciable. Un
diffrend justiciable est un diffrend qui parce que les parties parlent le mme
langage juridique peut tre port devant le juge.
B) Statut du diffrend, 1 : lobligation de rglement pacifique.
Lorsque deux tats sopposent, ils doivent, ils sont tenus une obligation de rglement
pacifique. Cest nonc est probablement faux. Il faut en fait distinguer deux choses : linterdiction
de rglement non pacifique et une obligation de ngocier sur lobjet du diffrend.
a) Identification.
b) Porte.
Jamais un tat ne peut tre oblig daller devant un tribunal international. Mais
paradoxalement on parle en droit international de la juridiction obligatoire de la Cour
Internationale de Justice. Comment cela est-il possible ? Il faut sentendre sur
lexpression juridiction obligatoire : en droit international gnral, avant tout trait,
un tat nest nullit tenu daller devant un juge international, mais un tat peut
accepter conventionnellement de porter des diffrends qui lopposent un autre tat
devant un juge. Il soblige par laccord aller devant le juge et respecter
lautorit de chose juge de la dcision du juge. Lobligation ne vient pas du droit
international gnral, mais de lengagement conventionnel.
A) Caractres densemble.
Toutes les procdures de rglement se caractrisent par deux
traits, lindtermination du cadre lgal et la libert lgale des parties et de
lorgane de rglement.
Lautre aspect de la libert, cest la libert des tats par rapport la solution qui va
tre dgage par le tiers. Cest--dire que le tiers dont lintervention a t
sollicite et accepte par les parties au diffrend va dgager une solution quil
va proposer aux parties. La solution en elle-mme nest nullement obligatoire pour
les parties. Il faudra que les parties, par exemple par une convention, expriment leur
acceptation de la solution propose.
B) Varits.
1) Procdures informelles : lassistance la ngociation.
a) La ngociation comme mode de rglement.
c) Mdiation.
b) Applications.
Cela ressemble un tribunal, mais les effets dcrits prcdemment lui retirent cette
qualification. En ralit, ces commissions de conciliation fonctionnent trs
rarement. En fait, plutt que daller devant un organe de conciliation, les deux tats
cherchent rester dans le stade de la pure ngociation en tte tte.
3) Modes juridictionnels.
Les modes de rglement diplomatiques valent pour trancher les diffrends non
justiciables, mais aussi pour trancher si les tats le veulent des diffrends qui
seraient justiciables.
Le tribunal est appel statuer en droit. Cest--dire que le tribunal na pas du tout
la libert des techniques de rglement diplomatique, libert de mitiger les
considrations lgales par des considrations extra-lgales. Le tribunal est
charg dappliquer le droit. Article 38 1 su statut de la Cour Internationale de
Justice qui expose les rgles internationales applicables aux litiges quelle tranche.
Les tribunaux internationaux doivent statuer en droit et en droit
exclusivement. Apparemment des exceptions existent ce principe.
Les exceptions paraissent fausses. Une premire exception vient de ce que assez
souvent, des tribunaux appliquent le droit sans motiver avec beaucoup
dexigences leurs dcisions. Jadis, trs souvent des arbitrages ont t des
procdures dans lesquelles le tribunal disait en droit jnonce telle chose. On
ne voyait pas son raisonnement, sa dcision ntait pas vritablement motive. On
ne savait si la dcision avait t rellement rendue en droit. Aujourdhui, ce nest plus
vrai. Les tribunaux aujourdhui motivent trs bien leurs dcisions par un
raisonnement juridique.
Une autre exception, cest dans le fait que larticle 38 comporte un dernier
alina qui dit que ce qui prcde ne fait pas obstacle la cour de statuer en quit.
Autrement dit, les parties tirent de larticle 38 la possibilit de demander la
cour de mettre lcart lobligation de statuer en droit. Quelque chose
directement contraire au principe de juridiction. Cette exception na jamais
jou. Depuis 80 ans que la Cour Internationale de Justice existe, pas une fois
des tats transmettant une affaire la cour ne lui ont demand de statuer en
quit. Une facult ouverte qui na jamais t utilise. Elle nest pas non plus utilise
dans les hypothses darbitrage.
B) Varits.
1) Le mode arbitral.
Caractres distinctifs.
Cest une technique juridictionnelle dont le tribunal repose sur un accord particulier
entre les tats parties au diffrend. Laccord des parties se retrouve tous les
stades, dans la composition du tribunal, dans les rgles de procdure que va suivre
le tribunal, Ils sont matres de la manire dont ils constituent leur tribunal.
2) Le mode judiciaire.
a) Caractres distinctifs.
Ce sont des tribunaux qui sont crs sur une base multilatrale. Ils ne sont pas
crs par les parties un diffrend dj ralis, mais par un grand nombre dtats.
Par exemple, le cas de la Cour Internationale de Justice institue par la charte des
Nations-Unies pour statuer sur les diffrends qui viendrait survenir, se produire
entre deux tats, notamment deux tats membres des Nations-Unies. Il faudra
encore que les tats acceptent daller devant le tribunal par un acte spcial.
Soit lavance par une clause compromissoire, soit aprs la ralisation du
diffrend. Le tribunal repose sur une base multilatrale et non bilatrale et deuxime
lment, ayant une base multilatrale, il a une base antrieure la naissance du
diffrend. Autre exemple de la Cour Europenne des Droits de lHomme.
b) Applications.
B) Lexcution spontane.
Phnomne de lexcution spontane par les tats de leurs obligations
internationales. Le droit international nest sans doute pas un cadre original par
rapport au droit dans son ensemble.
La socit fonctionne juridiquement. Est-ce que cest parce quil y a une justice et
une administration ? Ce nest pas sr, en droit interne, si lon devait uniquement
compter sur les mcanismes de raction officiel, organiss suivant un mode
juridique, la socit ne fonctionnerait pas en droit. Elle le fait parce quen
gros, nous respectons les rgles de droit dont nous sommes les destinataires.
En droit international, la socit est fondamentalement diffrente sur ce point. Tout
dabord, sur le plan des degrs, mais non sur le plan du ressort fondamental qui
lanime. Les tats ne sont jamais obligs de sobliger, de souscrire un
engagements international lgard des autres. Les tats agissent froidement,
par calcul, ils ne signent des traits que parce que cela rentre dans leur intrt. Je
donne pour que tu donnes et je sais que tu ne continueras me donner que si je
continue te donner. Dans ces conditions, la tentation de violer ses engagements se
manifeste tout le temps. Au del de la rgle particulire, chaque tat perd une partie
de son crdit. En consquence, si rgulirement un certain nombre de rgles ne
sont pas respectes par ltat A, tous les autres tats vont hsiter sengager
envers lui. Cela ce nest pas du droit, cest du contrle social. Des tats qui
perdent chaque fois quils ne respectent pas le droit. La trs grande majorit des
tats respecte dans la trs grande majorit des cas la trs grande majorit de leurs
engagements, en fait, que ce soit quelques ractions juridiques qui puissent
exister, cest pour des raisons de fait et non de droit que les tats respectent la
plupart de leurs obligations. Tout simplement parce quils ont intrt le faire.
Ce nest pas celle qui est la plus conforme lesprit du droit international qui
sintresse plus aux effets des actes. Le droit des rserves. Nous avons vu quil y a
de beaux noncs dans la Convention de Vienne. La rserve ne peut porter
atteinte lobjet et au but du trait. Lide est que de telles rserves nest pas
valable et quun tel acte nest pas valable. On raisonne en termes de validit de
lacte. De la mme manire, nous avons en matire de droit des traits en gnral
quil y a des cas de nullit des traits, par exemple pour violation dune rgle de
droit impratif. Est-ce que ceci est raliste et ralis dans lordre international ?
Quand on parle de nullit, il sagit dune caractristique de lacte nonc par une
autorit.
A) Consistance de la responsabilit.
Tout systme juridique comporte des mcanismes de responsabilit. Et on a vu en
droit constitutionnel des mcanismes de responsabilit qui sont dune autre nature.
Quelle part joue la ou les techniques de la responsabilit du sujet dans lordre
juridique international ? Question qui appelle de longues explications. On peut
concevoir une responsabilit des sujets internes, des chefs dtats, des
organes de ltat, des agents de ltat. Ce sont des responsabilits individuelles,
de gens qui agissent pour ltat. Ici, uniquement la responsabilit de la personne
morale tat.
2) Modalits de la rparation.
Il ne sagit pas en gnral daller devant un tribunal. La plupart des actions en
responsabilit sont des actions entreprises entre deux tats et qui se rsolvent
pas une ngociation entre les deux tats. Cette rparation peut consister en une
rparation par quivalent, dommages-intrts, mais il peut aussi arriver de manire
exceptionnelle que cette rparation consiste au rtablissement de la situation
antrieure. La satisfactio, rparation de type morale. Dans tous les cas, il ny a pas
l datteinte juge insupportable sa souverainet, parce que ce mcanisme
consiste substituer une obligation de rparation une obligation primaire
viole dabord.
Ici, le but sera de mettre fin au manquement. Si le manquement est un manquement continu, alors il
est possible de ragir en supprimant le manquement. Cest le mcanisme de ce que lon appelle les
voies dexcution.
Dans la langue courante, cest lusage de la force matrielle. La coercition ici na pas
ce sens l, cest le sens originaire, tymologique du terme, forcer quelquun faire
quelque chose. Obligation en droit et contrainte en fait. Cest lexcution force, il
sagit de faire pression sur un tat pour que celui-ci excute sous cette pression les
obligations quil na pas spontanment effectues. Lide, cest que lon va faire
pression suffisamment sur lui pour quil fasse un calcul conomique. Contrainte
durable et rversible. On exerce une pression destine convaincre.
La rtorsion est le fait pour B ragir ce quil estime tre une violation par ltat A
dune obligation son gard par un acte qui en lui-mme nest pas un acte illicite mais
qui fait du tort A et qui de nature faire pression sur A.
Cest une action qui consiste rtorquer des actes illicite par des agissement licites qui consistent
au fond appliquer de toute rigueur ses droits, sans aucune nuance, de manire brutale.
Les reprsailles, cest encore une pression de B. Le comportement illicite est encore
en cour. B ragit en violant lui aussi le droit international lgard de A. Le
mcanisme des reprsailles se caractrise par le type de raisonnement de B. B ne
commet ces actes que parce que A sest rendu coupable dune violation de droit
international.
De la mme manire, supposons deux tats qui ont conclu un trait par lequel ils se mettent daccord
chacun de son cot pour lutter sur leurs territoires contre les tentatives de dstabilisation contre le
gouvernement tranger sur leur territoire. Lun des deux tats ne sacquitte pas de ses obligations. La
tentation de ltat de franchir la frontire pour aller faire lui-mme ce que lautre tat ne fait pas. Ici on
se substitue rellement lui. Nimporte quoi peut tre imagin comme action de substitution.
Jusqu prsent, on a toujours raisonn comme si la raction tait celle qui se plaint
de la violation du droit international. Il peut y avoir des ractions collectives contre
ltat auteur.
a) La question de lefficacit.
Dans la raction collective, cest la victime entoure de ses amis qui vont faire
pression. Ce sont des mcanismes collectifs de raction par lesquels il est prvu
lavance que lensemble des parties un trait multilatral ragira. Efficacit
diffrente dans un cas et dans lautre.
b) La question de limpartialit.
Dans une raction individuelle, qui dit que lattitude de A est illicite, cest B. Cest B
qui pour se donner le moyen de ragir licitement lattitude de A prtend que
lattitude de A tait contraire eu droit international. Qualification de B. Si lon veut que
la raction soit impartiale, il y a plus chance de lobtenir si la raction est une raction
collective.
La question qui se pose ici, est plus troite. Est-ce quen rplique un acte illicite de
la part de ltat A, ltat B et videmment une collectivit autour de ltat B a la
possibilit de rpliquer par des moyens en-de de lemploi de la force, ou est-ce
que dans certains cas, laction de A est tellement grave que B peut ragir par la
force ?
Elles sont prises dans un cadre bilatral. On ne peut pas faire une thorie gnrale
des mesures de substitution pour examiner si elles sont fondes ou non, il faut aller
chercher dans chaque domaine o elles interviennent les rgles qui le rgissent. Est-
il licite de semparer des biens dun autre tat sur le terrain de notre tat ? Il va falloir
voir les rgles sur limmunit des tats.
Au contraire, dans les mesures coercitives, on peut dterminer des rgles gnrales pour lensemble
des mesures. Cest la thorie des contre-mesures. Il y a une vaste pratique et trs peu de
jurisprudence. Ces questions sont actuellement trs dbattues par la doctrine internationale. Il a t
dbattu de la validit du raisonnement tir de la thorie des contre-mesures.
La chose tient la dfinition mme de la contre mesure. Pour quun tat puisse agir licitement en
faisant des choses normalement illicite, il faut quil puisse invoquer comme motif de son action quelle
est une raction un acte illicite. Cest l un lment du concept mme de la contre-mesure. Mais
nimporte quel illicite ne peut pas justifier un tat recourir aux contre-mesures. Il doit sappuyer sur
une violation grave et persistante de la part de lautre tat.
Il faut y voir lide que le recours la thorie des contre-mesures nest quune sorte
de dernier ressort. On soutient que le recours la thorie des contre-mesures nest
pas possible tant quun tat na pas viol une obligation initiale, mais aussi quil na
pas viol son obligation de rparation rsultant de la violation de lobligation initiale.
Do une double violation est ncessaire. La pratique nest pas si exigeante.
Ltat ne peut pas faire nimporte quoi dans le cadre des mesures quil prend. Deux
prcisions ce propos.
Premire prcision, il y a des rgles de droit international que lon ne peut pas violer, mme en
raction une violation du droit international. On retrouve ici le fait que certaines rgles de droit
international sont moins rciproques que les autres. Par exemple, les rgles relatives au droit de
lhomme. On ne peut pas violer non plus des rgles du droit diplomatique.
Pour faire vraiment pression sur lautre tat, il peut tre utile de violer leur gard
une autre rgle que celle que lon a viole son gard. Par exemple, quand les
Etats-Unis en contre-mesure lgard de la Communaut Europenne augmente de
100% les droits de douane sur les importations en provenance de lUnion
Europenne pour faire pression sur la communaut, pour quelle cesse certaines
mesures quelle prend lgard des Etats-Unis pour des importations de viande. La
rplique ne se situe pas exactement sur le mme plan que lattaque. De telles
contre-mesures croises en droit international sont considres comme acceptable,
du moment quelles sont bien proportionnelles quantitativement.
2) Actions collectives.
Par exemple, le cas du F.M.I., il repose sur un accord multilatral qui a constitu le
fonds en 1945. Laccord comporte deux sries de dispositions. Dune part, des
dispositions de fond qui constituent un certain nombre dobligation de la part des
tats qui deviennent membres du F.M.I. Ces obligations constituent ce que lon a
assez souvent appel un code de bonne conduite montaire. Ces obligations sont
trs difficiles tenir et en contrepartie de ces obligations, le F.M.I. garantie aux tats
des droits et notamment des droits une aide de la part du F.M.I. pour supporter les
difficults momentanes quil pourrait prouver justement maintenir sa situation
dans ces rgles de bonne conduite. Le lien entre les deux est fait par une
conditionnalit du bnfice des aides du F.M.I.
En effet, si une tat viole les obligations du code, le F.M.I. va avoir la possibilit de
ragir en les privant de ce que lon appel lligibilit aux ressources du fond. Cest--
dire le droit que cet tat aurait en principe de bnficier du concours financier de la
part du fond. Autrement dit, si un tat manque ses obligations lgard du fond, le
fond ragit en le privant des avantages quil peut retirer du fond. Cest un mcanisme
de raction. Cela peut tre un instrument puissance de dissuasion de violation des
obligations.
Ces dcisions nous intressent en ce que le conseil de scurit a la possibilit face une situation
peut enjoindre aux tats qui ont particip cette situation dy mettre fin et il a la possibilit de
dclencher des mesures collectives. Il y a des mesures notamment conomique qui peuvent tre
dclenches par le conseil de scurit. Ces mesures sont ce que lon appelle des sanctions
conomiques.
Il faut bien distinguer entre les situations. Il est toujours loisible des tats, lorsquils
font une convention internationale de prvoir de tels mcanismes de pression de
tous sur lun dentre eux.
La question est que sachant quen principe, lemploi de la force dans les relations
entre tat est interdite, sous rserve dun certain nombre dactions limits. En
consquence, la question est de savoir si parmi les exceptions, il y en aurait une
voudrait que les tats le puisse dans la raction face des violation dobligations
internationales par dautres tats. La rponse cette question nest pas vidente, et
il faut oprer un tri en partant de ce qui est bien tabli et en allant vers ce qui est plus
incertain.
1) Modalits licites.
Deux exceptions sont introduites par la charte des Nations-Unies la rgle que
pose larticle 2 4 de la charte. Premirement, le conseil de scurit et la lgitime
dfense.
Dans la mesure ou un tat fait vritablement lobjet dun agression militaire relle de
la part dun autre tat, il peut employer la force dans la mesure ou il lemploie en
second. Il sagit uniquement de repousser lattaque, et non pas de se venger aprs
coup dun attaque. Ceci amne une distinction entre la lgitime dfense autorise
et les reprsailles militaires interdites.
Dans un certain nombre de cas, des tats B qui ont t lobjet dune attaque de la part dun tat A et
qui nont pas ragi immdiatement lattaque. Ces tats B ragissent dans un deuxime temps pour
punir ltat A. Cette fois-ci, laction ne vise pas repousser ladversaire, mais de le punir. Ce sont des
reprsailles militaires interdites aujourdhui.
2) Autres modalits
a) Modalits licite : les reprsailles militaires.
On parle des interventions dhumanit. Dans quelle mesure est-il licite dintervenir
sur le territoire dun tat pour sauver les vies humaines ? Soit les vies de ses propres
nationaux, soit les vies de personnes qui ne sont pas ncessairement lies un lien
de nationalit ltat qui ragit. Cest un problme qui na pas encore trouv de
solution claire.
1) Le diffrend.
A) Dfinition et typologie.
1) La notion de diffrend.
2) Types de diffrends.
a) Diffrends juridiques et politiques .
Distinction qui est souvent conteste:
Dabord, le diffrend juridique, cest un dsaccord sur un point de droit, une
opposition de thses juridiques entre deux Etats. Les diffrentes sortes de
diffrends juridiques on peut les recenser partir de ce que lon sait. Un tat invoque
une rgle conventionnelle de laquelle il prtend tirer des droits lgard dun autre
tat. Mais lautre tat invoque que le trait invoqu nexiste plus. Autre diffrend
possible, ltat B accepte parfaitement que le trait soit en vigueur, mais il dit
simplement que le trait na pas la teneur prtendue. Cest donc l un diffrend qui
porte sur la teneur et non pas sur lopposabilit de la rgle. Les mmes choses
peuvent se prsenter concernant les rgles coutumires. Ainsi on trouve des
diffrends qui portent soit sur un problme de qualification, soit sur un problme
d'interprtation de la rgle. Il faut une rclamation de l'un qui se heurte aux rejets
de l'autre, c'est--dire une rcusation d'une prtention.
Les diffrends justiciables sont ceux qui peuvent tre ports devant un juge.
Par leur nature au moins ils le peuvent. Un juge en droit international appliquera le
droit et par consquent un diffrend de caractre juridique est parfaitement
justiciable. Tandis quun diffrend politique ne pourra pas tre tranch par un juge.
Plutt que de parler de diffrend politique, parlons de diffrend non justiciable. Un
diffrend justiciable est un diffrend qui parce que les parties parlent le mme
langage juridique peut tre port devant le juge.
Lorsque deux tats sopposent, ils doivent, ils sont tenus une obligation de
rglement pacifique. Cest nonc est probablement faux. Il faut en fait distinguer
deux choses : linterdiction de rglement non pacifique et une obligation de
ngocier sur lobjet du diffrend.
a) Identification.
Cest un corollaire de larticle 2 4 de la charte des Nations-Unies sur linterdiction
de lemploi de la force dans les relations entre tat. En principe les tats ne peuvent
pas licitement employer la force dans leurs relations.
b) Porte.
Trs modeste. En ralit, la plupart des diffrends internationaux sont des
diffrends portant sur des questions modestes. Un tat est li un autre tat par
une convention relative au transport arien et il prtend que lautre tat na pas
respect les termes de cette convention. Mais aussi grave que soit ce diffrend, il est
manifeste que les tats ne vont pas recourir la force pour rgler ce diffrend. Il va
de soi que pour la plupart des diffrends, linterdiction na pas entrer en jeu. Dans
la charte des Nations-Unies il y a pourtant des diffrends qui peuvent faire lobjet
du principe.
Une deuxime obligation. Lorsque A et B ont un diffrend, ils nont pas dobligation
de le rgler, mais une obligation de ngociation de bonne foi. Si A demande B
dentrer en ngociation pour le rgler, B ne peut sy refuser. Cela a de la
porte, lorsque A demande B dentrer en ngociation avec lui et que B refuse.
La position juridique et politique de A devient plus forte en ce quil va possder les
moyens unilatraux que met le droit international sa disposition de se servir lui-
mme, de faire lui-mme ce quil demande B de faire. Une sorte de prsomption
de mauvaise foi de ltat B qui refuse la ngociation. Renvoi la thorie des
contres mesures.
a) Le principe.
Cest que si les tats on lobligation de ngocier, lobligation ne va pas au del. La
ngociation, cest un pur face face. Les tats ngocient librement. Au-del de la
ngociation, il y a un certain nombre de techniques par lesquelles un tiers est
invit sinterposer entre A et B pour faciliter la ngociation par des
mcanisme de rglement diffrent. Au-dessus du panier informel de la ngociation
bien des techniques informelles de rglement. Les tats sont libres de choisir leur
mode de rglement. Cest--dire quils peuvent se mettre daccord pour un mode
de rglement. Il faut quils soient daccord. Lune des deux parties ne peut pas
imposer lautre un mode de rglement dtermin.
A) Caractres densemble.
Parce que ltat qui est dans la moins bonne position au niveau du droit serait
illogique sil acceptait que le tiers ne se fonde que sur le droit. Les bases de
rglement, ce sont les critres qui permettront de trancher le diffrend au niveau du
droit. Lorgane tiers nest en aucune manire oblig en droit, il peut aller recourir
des bases de rglement qui ne soient pas lgales. Il est prfrable pour des raisons
dquit de mettre lcart des rgles de droit. Il est aussi possible que lorgane tiers
cherche dgager des solutions en opportunit et non en droit (droit/opportunit)
Lautre aspect de la libert, cest la libert des tats par rapport la solution qui va
tre dgage par le tiers. Cest--dire que le tiers dont lintervention a t sollicite et
accepte par les parties au diffrend va dgager une solution quil va proposer aux
parties. La solution en elle-mme nest nullement obligatoire pour les parties. Il
faudra que les parties, par exemple par une convention, expriment leur acceptation
de la solution propose.
La libert des parties peut suivre la proposition.
Si on veut une solution qui soit acceptable par les parties, il ne faut pas adjuger
lune des parties ses conclusions. Les 2 liberts spaulent et sexpliquent
mutuellement. Les modes de rglement diplomatique sont les seuls utilisables.
On doit recourir un mode de rglement adapt. Cest ainsi que le seul mode de
rglement concevable, cest le mode de rglement diplomatique.
Les parties un diffrend justiciable peuvent de manire dissymtrique affirmer quil
y a une solution en droit mais prfrent un rglement diplomatique plus opportun et
plus quitable.
B) Varits.
b) Bons offices.
Ils jouent un rle processuel. Le tiers ne propose pas lui-mme de solutions aux
parties contrairement la mdiation.
Cest le niveau le plus bas de lintervention du tiers. Cest une procdure totalement
informelle par laquelle un tiers se contente de mettre les parties en rapport lune avec
lautre. Il va jouer le rle dintermdiaire. Le tiers a un rle de stricte procdure.
c) Mdiation.
Il va jouer un rle plus actif o le tiers va essayer de rapprocher les propositions des
parties. Ici, le mdiateur va proposer une solution au fond.
Ce sont des procdures assez secrtes, mais qui jouent un rle trs important dans
le droit international. Le tiers jouera souvent de sa position diplomatique pour assortir
ses propositions dune pression significative sur les deux parties.
Pour des conflits forte teneur politique, le mdiateur joue un rle trs important.
a) Caractres gnraux.
Cela reposant sur un trait, il est possible de fixer des rgles de procdures qui
voquent beaucoup la procdure contentieuse. Un ensemble de dispositions se
rapproche beaucoup du cadre de la procdure juridictionnelle.
Le conciliateur agit vraiment comme un tiers. La conciliation intervient en dehors de
toute ngociation car elle a chou. Le conciliateur va dgager une solution qui lui
parat concevable pour les deux parties. Si les 2 parties estiment la solution fonde,
elles laccepteront.
b) Applications.
Il nest pas frquent quils recourent au mcanisme de conciliation auquel ils ne sont
pas tenus.
Cela ressemble un tribunal, mais les effets dcrits prcdemment lui retirent cette
qualification. En ralit, ces commissions de conciliation fonctionnent trs
rarement. En fait, plutt que daller devant un organe de conciliation, les deux tats
cherchent rester dans le stade de la pure ngociation en tte tte.
3) Modes juridictionnels.
Le souci est de rgler les diffrends en droit. Les modes de rglement diplomatiques
valent pour trancher les diffrends non justiciables, mais aussi pour trancher si les
tats le veulent des diffrends qui seraient justiciables.
Jurisdictio : dans le sens matriel. Les modes juridictionnels rsident dans lexistence
dun organe qui a pour fonction de trancher le diffrend par une solution prsentant
les 2 caractristiques suivantes :
- la dcision est fonde en droit
- obligatoire pour les parties
La libert est toujours prsente ici. Pour que lon puisse se retrouver devant un mode
de rglement conventionnel, il faut un engagement conventionnel dans lequel les
parties se sont engages et ont accept un mode de rglement juridictionnel en cas
de litige. Ce principe, corollaire du principe de choix des tats dans le choix de leur
mode de rglement, on le retrouve ici : la libert subsiste. Mais deux autres niveaux
de libert disparaissent.
Jus : dire le droit. Les parties nont pas le choix des bases de rglement. Le concept implique le
tribunal statue en droit.
Le tribunal est appel statuer en droit. Cest--dire que le tribunal na pas du tout la
libert des techniques de rglement diplomatique, libert de mitiger les
considrations lgales par des considrations extra-lgales. Le tribunal est charg
dappliquer le droit.
Article 38 1 su statut de la Cour Internationale de Justice qui expose les rgles
internationales applicables aux litiges quelle tranche. Les tribunaux internationaux
doivent statuer en droit et en droit exclusivement. Apparemment des exceptions
existent ce principe.
Les exceptions paraissent fausses. Une premire exception vient de ce que assez
souvent, des tribunaux appliquent le droit sans motiver avec beaucoup dexigences
leurs dcisions. Jadis, trs souvent des arbitrages ont t des procdures dans
lesquelles le tribunal disait en droit jnonce telle chose. On ne voyait pas son
raisonnement, sa dcision ntait pas vritablement motive. On ne savait si la
dcision avait t rellement rendue en droit. Aujourdhui, ce nest plus vrai. Les
tribunaux aujourdhui motivent trs bien leurs dcisions par un raisonnement
juridique.
Une autre exception, cest dans le fait que larticle 38 comporte un dernier alina qui
dit que ce qui prcde ne fait pas obstacle la cour de statuer en quit. Autrement
dit, les parties tirent de larticle 38 la possibilit de demander la cour de mettre
lcart lobligation de statuer en droit. Quelque chose directement contraire au
principe de juridiction. Cette exception na jamais jou. Depuis 80 ans que la Cour
Internationale de Justice existe, pas une fois des tats transmettant une affaire la
cour ne lui ont demand de statuer en quit. Une facult ouverte qui na jamais t
utilise. Elle nest pas non plus utilise dans les hypothses darbitrage.
Dire le droit avec force de vrit lgale. Des noncs obligatoires pour les parties.
Rglement juridictionnel en ce sens que lautorit qui intervient entre les parties pour
rgler leur diffrend le fait de manire obligatoire. Cest une sentence rendue par le
tribunal. Quelque chose qui simpose aux parties revtue dune autorit de chose
juge, exactement comme dans lordre interne. On parle de lautorit de chose juge
dans lordre interne.
La cour peut tre consulte pour rendre des avis en droit qui ne sont obligatoires
pour personne. Cest--dire que la cour statuant dans la mme procdure quen
matire contentieuse nest pas invite statuer sur une demande des tats, on
demande par exemple la bonne interprtation de lapplication de lun des traits. La
Cour Internationale de Justice a le pouvoir de faire autre chose que des dcisions
avec lautorit de chose juge. En fait, cest la mme chose que le Conseil dEtat
franais. En tant quil agit en tant que formation consultative, elle agit en formation
administrative, elle nest pas une juridiction, ses actes ne sont pas juridictionnels.
B) Varits.
1) Le mode arbitral.
Caractres distinctifs.
2) Le mode judiciaire.
a) Caractres distinctifs.
b) Applications.
1) Personnalit internationale.
La rgle de droit international attribue des effets dans son ordre juridique
international des oprations dont le site nest pas la sphre juridique du droit
international mais du droit interne.
Il y a une prise en considration par lOJI de sujets qui nont une dfinition quen droit
interne.
Une premire question en effet se pose propos des sujets internes, cest que les
sujets internes sont des sujets en vertu du droit interne. Naturellement, nous ne
sommes pas des personnes, la personnalit cest un attribut juridique confr un
tre humain en sa qualit. Notion de droit. Etre humain cest une notion naturel.
Tandis quune personne cest une notion de droit. Premire question se pose
propos de ces personnes, cest de savoir si le droit international en tient compte de
cette qualit interne. Do une socit tire-t-elle sa qualit de personne morale ? Elle
la tire du droit interne. Est-ce quen droit international, les autres tats doivent en
tenir compte ? Voil une question importante en droit international.
2) Capacit internationale.
Supposons que nous soyons les destinataires de rgles du droit international. Cela
signifierait que nous sommes les cibles de rgles de droit international. Est-ce que
nous avons en outre une capacit juridique internationale ?
Les sujets de droit interne ont donc une personnalit juridique internationale, mais
nous savons que les sujets internes peuvent tre des sujets internationaux. Mais,
nous savons aussi quune personne peut tre soit capable soit incapable. Quest-ce
que cela signifie ? Cest le fait de ntre pas seulement le destinataire de rgles qui
crait des droits et des obligations, de ntre pas seulement un sujet passif. Mais en
outre, un sujet capable a la possibilit par son comportement dinfluer sur lordre
juridique, il nest pas seulement agit par lordre juridique, il agit son tour sur lordre
juridique. Il a la possibilit de produire des effets de droit. Il a la personnalit et la
capacit.
La question pose ici est celle-ci. Est-ce que les sujets internes qui sont en mme
temps des sujets du droit international sont des sujets capables ou incapables ?
On se demande dabord, sils ont le pouvoir de se crer des obligations et cest une
question que lon va se poser. La deuxime question, sera de savoir si les sujets qui
reoivent des droits dans la mesure o les rgles de droit international sont
immdiates ont la capacit de rclamer ? Est-ce que nous avons des actions au
sens juridique du terme pour le respect des droits crs par le droit international ?
Do deux sortes de capacits.
Nous savons que sengager pour un sujet cest soit sengager en le voulant, soit sans
le vouloir.
Ils ne peuvent pas sengager par des actes juridiques internationaux. Cest un acte
juridique dans un ordre juridique interne. Leur comportement va tre analys comme
constitutif dun contrat, en vertu de la loi dun tat ou ventuellement de plusieurs.
Cest la question centrale du droit international priv : dterminer dans la loi de quel
tat les oprations quils ont fait vont tre considres comme un contrat. Il va falloir
dterminer la valeur et les effets du contrat.
Substituons lune de ces parties dun tat. Un contrat conclu entre deux
contractants : lun est un sujet purement interne et lautre est un tat. Par exemple, la
compagnie Disney conclu un contrat avec ltat franais pour la dtermination dun
parc dattraction. Est-ce que cet acte est un acte juridique en ordre juridique
international ? La rponse est la mme que prcdemment. Cest un contrat, mais il
produit des effets de droit en vertu dun tat. Donc, les effets de droit manant des
sujets internes partir du moment o ils ont cherch sengager sont rels mais
sont des effets de droit interne. A partir du moment o il y a un particulier, cela suffit
empcher que lacte juridique trouve son fondement dans lordre juridique
international.
Exemple : exploitation des ressources minires, ce ne sont pas des actes de lOJI,
mais dans lOJ interne dun ou de plusieurs tats.
Cest pour lessentielle la mme conclusion que lon peut tirer concernant la
responsabilit pnale. Cette responsabilit pnale est normalement une
responsabilit de droit interne et non pas de droit international. Engagement de la
responsabilit pnale dans lordre juridique interne. Par exemple, en temps de
guerre, il y a des crimes commis au nom de la guerre. Quelle sanction pnale
pouvait tre attache des actes de ce genre ? A lissue de la guerre, les auteurs
allgus de ces actes pourront tre traduits devant des tribunaux nationaux.
Responsabilit pnale de droit interne. Un palier est franchi si des tats cooprent
pour organiser ensemble un systme de rpression de certains actes qualifis de
crimes.
Par exemple, crimes de guerre, piraterie. Si les traits en plus de dfinir des crimes
instituent des tribunaux internationaux pour poursuivre les auteurs allgus dactes
de ce genre. Cela, nous en trouverons un certain nombre dexemple. Le premier, la
constitution des tribunaux de Nuremberg et de Tokyo. Institus sur la base de traits,
Les statuts du tribunal ont t poss par des traits internationaux. Tribunaux ad hoc,
se sont les deux tribunaux pnaux internationaux institus par les Nations-Unies
pour juger les auteurs de crimes allgus dfinis soit dans le trait mme, soit par
ailleurs.
Mais surtout le tribunal lui-mme est institu par lordre juridique international.
Tribunaux institus pour statuer sur le sort des auteurs allgus dactes dans un cas
particulier. Puis, un tribunal ayant une comptence ad omnes pour lensemble des
affaires relevant de la dfinition du crime international : TPI. Nous avons cette fois
des actes juridiques internationaux qui non seulement dfinissent des obligations
pour les sujets internes. Mais ce qui est vritablement international cest que les
tribunaux en question instituent un vritable organe de lordre juridique international
devant lequel les auteurs allgus sont traduits.
Quand un sujet interne se plaint dun dommage rsultant dun acte contraire au droit
international imputable un organe de ltat tranger qui lui a caus un dommage.
La seule possibilit quil a est de demander son tat qui nest pas contraint
daccder sa demande, la protection diplomatique.
Cette protection considre que les dommages causs par ltat sont des dommages
propres. Ce nest plus un acte illicite, mais un acte illicite commis par un tat. Cest
maintenant une affaire dtat tat. Le sujet est absorb par la rclamation de ltat.
Possibilit de saisir les tribunaux franais par toutes les voies de droit
possibles. Mais ces tribunaux internes vont appliquer le droit franais et le trait
international. Le tribunal statue pour ces raisons purement interne dans le sens qui
nest pas celui quen attendait le demandeur. Quelles sont les possibilits qui lui sont
offertes ? Est-ce que le demandeur peut sadresser des organes comptence
externe.
b) Actions juridictionnelles.
Est-ce quil y a des tribunaux internationaux qui soient ouverts des rclamations qui
puissent tre introduites par des sujets internes. Ces actions sont fermes aux
sujets internes. Il faut que ltat du sujet intente laction. Exception dans le cadre de
juridictions des droits de lhomme. Par exemple, dans le cadre de CEDH de 1950, la
Cour Europenne des Droits de lHomme peut tre saisie par un simple particulier
qui se plaint de la mauvaise application par les tribunaux internes dune disposition
de la convention.
Section 2) Nationalit.[10]
La nationalit cest un lien entre un tat et un sujet. Sujet individuel, personne
physique, ou sujet collectif, personne morale.
Ce lien nest quun des liens possible entre un tat et une personne. Nous verrons
quil y a dautres liens et notamment le lien de territorialit. Lautre lien, cest celui de
la nationalit qui nest pas un lien spatial, mais un lien personnel. Cest un lien
personnel, un lien permanent de la personne. Dans ces premiers lments, on voit
bien la puissance de ltat. Importance trs particulire qui sattache la qualit de
national et dtranger dans les pouvoirs des personnes dans les tats, ds lors
ils ne sont pas dans la mme situation juridique, l'Etat n'a pas les mme
pouvoirs dans les deux cas. C'est une situation objective. Cette nationalit est tire
de rgles internes chaque pays.
Comment font les tats lorsquil sagit dattribuer leur nationalit ? Un grand nombre
de techniques dattribution de la nationalit, mais on peut dj tablir un tri.
1) Attribution originaire.
b) Droit franais.
Mlange des deux.
2) Attribution ultrieure.
c) Droit franais.
Ltat franais comporte une combinaison de tous ces mcanismes. Marge
importante de pouvoir discrtionnaire : choix sur lopportunit et non pas sur des
rgles.
3) Perte.
La nationalit est une situation objective qui rsulte d'une dcision unilatrale de
l'Etat. La nationalit peut se perdre. De deux manires. Soit par renonciation, soit
par dchance.
Cette libert apparat aussi bien sur le plan de mcanismes qui relveraient plutt du
droit international public ou du droit international priv. La fixation des rgles
relatives la nationalit dun tat relvent de cet tat. De la mme manire, les
actes individuels par lesquels sobtient une nationalit ne peuvent tre que des actes
individuels faits par ltat en cause. Ceci apparat trs clairement dans une partie du
texte dune convention rgulirement cite ce propos, la convention de La Haye
de 1930 relative la nationalit. Convention de codification labore dans le cadre
de la Socit des Nations. Voici lnonc : il appartient chaque tat de dterminer
par sa lgislation quels sont ses nationaux. Si lon cherche dtailler un peu les
consquences de ce principe gnral.
Section 2) Nationalit.
1) Attribution originaire.
2) Attribution ultrieure.
3) Perte.
A partir du moment o ltat cherche faire produire lacte juridique tatique des
effets internationaux, il cherche sortir de son ordre juridique interne, il cherche
envahir lordre juridique international en faisant produit son ordre juridique interne
des effets dans lordre juridique international. Cest une autre paire de manche.
Pressentant la guerre, Nottebohm sest vu dans la situation dun futur sujet ennemi.
Pour se prmunir de cette situation, il fait un petit voyage au Liechtenstein et obtient
la nationalit de celui-ci. En consquence, il se dit quil va pouvoir se prsenter au
Guatemala comme un citoyen non pas Allemand, mais du Liechtenstein. En
consquence, il serait un sujet neutre au Guatemala. Or, il a t trait, une fois la
guerre dclare, comme un sujet ennemi. Ce qui signifie que le Guatemala a refus
de reconnatre les effets de la nationalit du Lichtenstein. Il a demand au
Liechtenstein dexercer la protection diplomatique son profit. Or le Guatemala
oppose la rclamation internationale une irrecevabilit : ce sujet nest pas
valablement un sujet du Liechtenstein. Le Liechtenstein na pas qualit pour
introduire une rclamation. Cet enjeu, cest que premirement, la nationalit
irrgulire au regard du droit international est considre comme inefficace, cest--
dire que si un tat ne respecte pas les rgles du droit international en matire
dattribution de la nationalit, alors la nationalit quil attribue ne va pas tre efficace.
Article 1er convention 1930, suite : Cette lgislation doit tre admise par les autres
tats pourvu que elle soit en accord avec les conventions internationales, la coutume
internationale et les principes de droit gnralement reconnus en matire de
nationalit. Convention non ratifie, mais reconnue comme tant le droit positif
coutumier actuel. Question de savoir sil existe en droit international coutumier des
rgles relatives lattribution de la nationalit, telle que si un tat ne respecte pas
ces rgles, sa nationalit ne serait pas efficace internationale. Formule : effectivit de
la nationalit. La nationalit ne serait internationale efficace que si elle est effective.
c) (suite), 2 : porte.
1. Il semble que dans la pratique internationale, cette rgle na jamais jou que
pour lapplication de la protection diplomatique. Il faut bien voir que ce nest que lun
des aspects du jeu de la responsabilit en droit international. Elle ne sert pas que de
support des rclamations en droit international dans le cadre de la protection
diplomatique. Elle sert par exemple fonder sa comptence pour rgir un individu.
Les effets internationaux de la nationalit ne sont pas seulement dexercer la
protection diplomatique. Il ny a pas de prcdents internationaux tablissant que
ltat devait prouver leffectivit de la nationalit.
1. Deuxime observation, les prcdents, mme dans le cadre de la protection
diplomatique, dans lesquels le dfaut de nationalit effective a t invoque sont des
cas dans lesquels la personne en question avait une double nationalit. Il est lgitime
daller chercher le principe de leffectivit pour trancher laquelle des nationalits
appliquer. Le principe deffectivit va jouer un rle.
1) Nationalits multiples.
a) Le phnomne.
Les tats ont des pratiques trs diffrentes dans lattribution de leur nationalit. Ils les
ont et selon le droit international, ils peuvent les avoir. Mais ces pratiques diffrentes
portent sur des personnes qui peuvent tomber sous lapplication de la loi de deux
tats diffrents. Do deux nationalits. Ce qui peu arriver aussi pour une nationalit
par affiliation (deux parents de antriorit diffrente). De la mme manire, il est
possible que dune nationalit obtenue la naissance, se cumule une deuxime
nationalit obtenue par une acquisition ultrieure.
Il y a cependant des cas dans lesquels des difficults juridiques peuvent tre
rattachs cette nationalit multiple. Ce sont des difficults internes et
internationales.
Elles viennent de ce que quelque fois, les obligations attaches la nationalit des
deux tats desquels on relve sont des obligations soit cumulatives voir mme
contradictoire. Obligation cumulative, celui du service militaire. Si on est national de
deux tat qui connaissent la conscription, on est soumis deux fois ces obligations
militaires. Cumul dobligation rsultant du cumul de responsabilit. Des solutions ont
t trouves dans des conventions qui limitaient les consquences de la double
nationalit.
Le deuxime principe est moins bien tabli : B fait des misres X. A peut-il
agir en protection diplomatique contre B ? Aux yeux de chacun, cette personne est
un national. A cette question, la rponse de la jurisprudence internationale nest pas
ferme. Traditionnellement, il tait tabli quelle tait ngative cette rponse. Or cette
rgle a t trs secoue depuis une cinquantaine danne.
Mais pas assez pour tre renverse. Une deuxime tendance est apparue dans la jurisprudence
contemporaine : il est possible que A introduise une rclamation contre B condition que la nationalit
de A soit plus effective que la nationalit de B. On voit rintroduite la notion deffectivit. Ex dune
Amricaine qui va vivre en Italie et qui naura plus de lien avec les US. Pendant la guerre, elle est
victime de certains actes. Les US introduisent les actes en protection diplomatique. Dans des cas
comme a, il va falloir peser les effectivits. Dans lespce, la personne tait devenue + Italienne
quAmricaine.
2) Apatridie.
a) Le phnomne.
Cest une personne qui na pas de lien de nationalit avec aucun tat. Elle a perdu
tout lien de nationalit. Une apatridie de fait est possible. Il y a 2 degrs de
dfinition :
- nen a plus, ex : priv par dchance
- quand un personne a encore sa nationalit, mais son tat national se
dsintresse ouvertement de cette personne. Cest un apatride de fait.
a) Opportunit de lextension.
Lopportunit de lextension des personnes morales de la notion mme de
nationalit. Il y a des liens qui soprent entre la nationalit et les liens de faits.
Linstitution de la nationalit effective, il sagit dun lien entre une personne et un
pays. Cest justement un lien de fait avec une collectivit. Mais, sagissant des
personnes morales, est-ce que la notion de nationalit a vritablement un sens, elles
nont aprs de loyalisme lgard dun pays, pas de trahison, pas de service
militaires, pas de vote,
2) Pratiques tatiques.
Qui a le pouvoir de dcider pour cette personne morale ? Un certain nombre de lois
relatives au dommage de guerre, au traitement, on fait fi de la nationalit
apparente de la socit pour appliquer la nationalit relle. Ces socits sont des
socits nationales, mais au fin de certaines lgislations particulires on va voir la
substance de la socit.
c) Droit franais.
On cherche voir si la socit est bien contrle par des intrts nationaux. On na
pas nis le caractre national des socits en cause. Le fait dtre contrls par des
trangers aboutissait les soustraire la loi nationale. Cest un problme de
dtermination des cas dans lesquels la loi normale sapplique o non.
3) Rgles internationales.
Elle est libre comme elle lest pour les personnes physiques. Il ne fait pas de doute
dans la pratique internationale quil appartient chaque tat de dterminer ses
conditions dobtention de sa nationalit. Il ny a pas de rgles de droit international.
Le droit international laisse chaque tat le soin de dterminer comme il lentend les
conditions dobtention de sa nationalit. Mais nous retrouvons le mme butoir que
pour la nationalit des personnes physiques. Le problme de savoir si la nationalit
quil attribue doit-elle tre reconnue par les autres tats.
Il arrive trs frquemment que dans leur propre lgislation, les tats attachent une
importance au principe deffectivit. Dans leur pratique, les tats tiennent compte de
leffectivit. Mais il nexiste pas de rgle internationale.
Laffaire de la Barcelona Traction, arrt de 1971. Cest une socit qui cest
constitue au Canada, pays dans lequel la lgislation accorde trs libralement la
constitution de socit et accorde automatiquement la nationalit. Cette socit avait
pour objet social des activits en Espagne et elle avait t lobjet de la part du
gouvernement espagnol de mesures totalement iniques et trangres au droit
international. Elle a cherch obtenir la protection diplomatique par de Canada. Le
Canada a laiss tomber les dmarches.
La question sest pose de savoir si un autre tat ne pouvait pas exercer une autre
protection diplomatique. Elle avait une effectivit belge en ce que 85% du capital tait
belge. La question tait est-ce que la Belgique peut exercer une protection
diplomatique ? La Belgique a introduit une action contre lEspagne. La Belgique a t
dboute pour des raisons de recevabilit : Seul le Canada avait Qualit pour
introduire la rclamation alors quil tait un tat national fictif. Lintrt, cest
lexclusivit du pouvoir du Canada.
c) (suite), 2 : porte.
Un lien exclusif entre ltat et le navire ou laronef. Lorsque le navire est en pleine
mer, dans un espace international, pour tout ce qui concerne les activits purement
de navigation, il va tre considr comme un tout. Il va obir la loi du pavillon.
Cest la loi de ltat du navire qui sappliquera et qui se substituera entre tous les
liens individuels qui peuvent exister. La nationalit collective entre un tat et un
ensemble organis ne produit deffet que dans la mesure o les activits
concernent cet ensemble.
Le droit international nest pas muet. Ltat doit exercer son autorit sur le navire.
Le fait de ne pas exercer sa comptence envers le pavillon par un tat est contraire
lintrt de la navigation internationale. Mais cette rgle na pas de sanction
suffisante en droit international. Certains tats sont extrmement libraux et
nexercent aucune autorit sur leurs navires.
Comment le droit international encadre-t-il les actes des sujets internes ? Cest
la question des conditions internationales personnes, des sujets internes.
Cette question se dcompose en deux. Premire question de savoir sur qui ltat a
des pouvoirs ? Sur qui le droit international reconnat-il ltat des pouvoirs ? Cest
la problme de la comptence internationale de ltat. La question prliminaire
est de savoir sur qui ltat a-t-il des pouvoirs ? Mais lintrieur de cette comptence,
se pose aussi la question de savoir quelles sont ces pouvoirs ?
Ici, tout dabord, la question de la comptence. Il y a une division faire. La premire
question qui va se poser, cest celle du champ dapplication des obligations
tatiques. Rgissent-elles uniquement les franais ou aussi les trangers.
Uniquement les gens en France ou aussi ceux qui sont en dehors du territoire
franais. Puis une deuxime question, est-ce que ces rgles
sont efficaces (application concrte)?
Par exemple, dans le domaine pnal, imaginons que la loi pnale franaise relative
au meurtre prtende sappliquer tous les actes constitutifs de meurtre qui ont lieu
sur le territoire franais. Ce nest pas anormal. Il nest pas inconcevable aussi que la
loi franaise considre que si un franais commet un meurtre ltranger, cela
concerne la France. C'est--dire que si un ruritanien commet un meurtre en France, il
entre dans le champ dapplication et de la loi franaise et de la loi ruritanienne. Est-
ce gnant ? Non, parce que les deux tats ont tous les deux intrts ce que de
toute faon, lacte soit poursuivi, par la France, la Ruritanie ou par un autre
tat, cest secondaire. Limportant cest que le meurtrier soit bien puni. En fait cette
coexistence va permettre daugmenter les chances de rprimer le comportement.
Problme de savoir si cest un tribunal franais ou ruritanien qui aura comptence
pour juger la personne. La question est celle uniquement des rgles dans labstrait.
Il y a des cas o les deux lois entrent en conflit suivant deux modalits.
a) Obligation cumulatives.
Les deux lois sont compatibles, mais elles comporteraient un cumul dobligation.
Par exemple, le droit fiscal. Ltat A a une loi fiscale selon laquelle en matire dimpt
sur le revenu, sont imposable lensemble des rsidents. Mais la lgislation de B
soumet limpt sur le revenu les revenu perus ltranger. Donc la mme
personne pourra tre soumise une double imposition sur le revenu. Cest la
violation du principe non bis in idem en matire fiscale.
Pour appliquer une loi un destinataire ou une activit, il va falloir que cela
soit suffisamment rattach ltat do vient la loi.
1) Rattachement spatiaux.
a) Consistance.
Rationae loci. O se trouve le destinataire de la loi ? O lieu lvnement rgi par
la loi ? Sont-ils sur le territoire de ltat et alors on parle de comptence
territoriale. On dit que ltat tend sa loi sur une personne ou sur un vnement
en fonction du fait que cette personne se trouve sur le territoire. Cest ce que
lon appelle la comptence territoriale. Ou alors au contraire, la personne est
ltranger, sur le territoire dun autre tat ou sur un espace international. On parlera
de comptence extraterritoriale. Ces deux grands types de comptence dfinis
par la situation de ltre sur lequel sexerce la comptence existent.
2) Rattachements personnels.
a) Consistance.
Rationae personae. Rattachement qui ne tient plus la situation spatiale soit du
destinataire soit des vnements pris en compte par la loi, mais qui tient lidentit
de la personne rgie et particulirement sa nationalit.
b) Bien-fond.
Nous trouvons la mme difficult que tout lheure. Problme de lidentification du
destinataire. Par exemple, la loi pnale. On peut songer tant la nationalit de
lauteur qu la nationalit de la victime. Cest assez incertain.
3) Rattachements matriels.
a) Consistance.
Rationae materiae. On sintresse non pas la situation du destinataire, ni la
nationalit du destinataire, mais la question de la nature de lactivit. Par
exemple, la trahison et lespionnage. On se fout de la nationalit et du lieu.
Section 1) Champ dapplication des rgles tatiques.
Rgles qui viennent discipliner ces pratiques. Le Droit International Public nattribue
pas des comptences, il se contente de prciser les conditions dans lesquelles les
Etats sattribuent des comptences.
A) Procds de limitation.
Cest celle qui rsultent des traits du droit conventionnel. Les tats qui estiment que
la concurrence entre leur loi respective est gnrative dinconvnient peuvent
conclure entre eux des conventions. Des traits dont lobjet est de dsigner lun des
ordres juridiques concurrents pour rgir la situation en cause. Deux exemples.
Premirement, celui du droit fiscal. Les deux tats passent ensemble une convention
destine viter la double imposition. Convention par laquelle les deux tats
sentendent pour dsigner lune des deux lois comme applicable et lautre comme
inapplicable. Les deux tats se mettent daccord pour que lun dentre eux soit
comptent pour le contribuable.
Deuximement, en matire pnale. Les tats vont sentendre pour viter une double
incrimination, une double poursuite voir une double condamnation. On donne une
porte internationale au principe non bis in idem. Ce domaine a une telle importance
pratique quil y a des branches entires des grandes disciplines juridiques qui sont
consacres la dtermination par les traits des comptences exclusives par les
tats.
Ces conventions viennent rpartir les comptences entre les Etats. Dans le domaine
fiscal et pnal, il y a beaucoup de conventions.
La plupart du temps dans une loi, ltat ne dit pas que cette loi est destine rgir
les situations qui auront lieu, ou que la loi va rgir telle ou telles personnes. Mais
certaines lois le font parce quelles concernent des matires spciales. Dans ces
cas, la plupart du temps, le lgislateur sautolimite. Le lgislateur ne cherche pas
tendre la porte nationale de sa lgislation au-del de ce qui a un rattachement
suffisant lui.
Il y a dautre part des ractions des autres tats des situations dans lesquelles un
lgislateur national a prtendu tendre le champ dapplication de sa lgislation au-
del des limites quun autre tat peut juger raisonnable. Les autres tats ragissent
souvent. Ils peuvent ragir par des protestations.
Par exemple, on a vu ragir des tats sur les lois de blocages. Ltat A fait une loi de
procdure par laquelle il est dit quun juge de A peut aller ltranger et dobliger
tmoigner des tmoins qui ne sont pas nationaux de A. Dautres tats protestent :
vous ne pouvez pas prtendre en vertu de votre loi obliger tmoigner des tmoins
trangers. Et nous pouvons faire des rgles avec lesquelles nous interdisons ces
personnes de rpondre ces injonctions. Ce sont des lois de blocage.
B) Rgles territoriales
1) Le principe.
Ce sont les rgles qui peuvent sappuyer sur le fait que la personne assujettie cette
rgle ou la situation envisage par cette rgle a pour cadre, est situe sur le territoire
de ltat. Le principe est qu partir du moment o il existe un minimum de
rattachement territorial, il est conforme que la loi dun tat prtende rgir cette
personne et cette situation.
Question : est-ce que la seule prsence sur le territoire suffit fonder un tat
exercer sa comptence lgislative ? La rponse de principe est positive. Un
rattachement, mme relativement tnue est admis.
Ex : Lorsquen matire pnale, nous avons une infraction continue, complexe dont
les lments constitutifs se sont situs sur les territoires de plusieurs tats. La loi des
diffrents tats vont tre comptente, dans la mesure o il y a un lment de
rattachement chacun des tats : infraction successive sur le territoire de plusieurs
tats. Ils considrent que chacune des phases (prparation, ralisation), le dlit
successif vont tre constitus en infractions la fois par A et B et vont tre
punissables la fois en A et en B.
2) Applications.
Ce principe gnral qui laisse une grande libert ltat peut tre affin en tant
tudi dans ses applications. Il est ncessaire de distinguer le territoire terrestre et
les accessoires du territoire terrestre et notamment la mer.
On constate par exemple, que la plupart des rgles de ltat sont territoriales. Elles
prtendent rgir tout ce qui est lintrieur du territoire. Pour les conduites qui ont
son territoire pour cadre et pour les situations et conditions juridiques des personnes
et des biens qui sont situs sur leur territoire. La territorialit stend un peu au-del.
Beaucoup de lois ont pour critre dapplication par exemple le domicile. Avoir son
domicile, cela ne veut pas dire tre en France, cela veut seulement dire avoir un
rattachement territorial avec la France.
Le territoire maritime de ltat, cest principalement ce que lon appelle ses eaux
intrieures et sa mer territoriale. A lintrieur de ces espaces, nous avons le territoire
de ltat. Pourtant, ltat ici retient dans certains domaines sa comptence lgislative.
Par auto-restriction ou par des lois internationales qui ly obligent, il tend ne pas
tendre la porte de ses lois des vnements qui surviennent bord de navires
trangers. Il pourrait tendre, mais il ne le fait pas : il retient particulirement le
champ dapplication de sa loi. Sil survient quelque chose bord dun navire
tranger, mais qui ne concerne pas son ordre public, alors il va retenir lexercice de
sa comptence lgislative.
c) Rgles juridictionnelles.
Les tats sont comptents pour rgir tout ce qui est rattach leur territoire du
moment quil est significatif et raisonnable. La comptence territoriale stend aussi
aux trangers sur le territoire de cet Etat.
C) Rgles extraterritoriales, 1 : appui sur la comptence personnelle.
Une norme est extra territoriale si au moment o elle opre, elle prtend rgir
les conduites de ses destinataires ou statuer sur des situations ou prendre en
considration des faits, qui sont extrieurs au territoire de ltat.
Autre exemple : La loi fiscale qui prtend soumettre imposition des revenus de
ltranger. Les rsidents sont assujettis limpt quand bien mme ces revenus
soient issus de ltranger.
Etat qui entend rgir une question qui intresse de manire si troite ses besoins
pour que lensemble des tats acceptent une extension de comptence.
Par exemple, la fabrication de fausse monnaie. Par consquent, dans le code pnal
franais, on ne voit pas de distinction suivant le lieu daction des faussaires. Cas o
la comptence ne sera pas ncessairement territoriale ou pas ncessairement
personnelle. Autre cas, les autres actes portant atteinte au crdit public, au sceau de
ltat, au crdit officiel de ltat. Un deuxime bloc est celui des rgles concernant la
scurit extrieure de ltat. Lorsque de tels actes sont commis, ils peuvent tre
incrimins par la lgislation de ltat.
Les intrts que les tats veulent protger : la falsification des marques officielles de
lEtat relvent des intrts fondamentaux de ltat.
2me rubrique : les atteintes la sret extrieure de ltat. Cest galement possible,
lensemble des tats admettent trs bien ces exceptions.
Ex : si la loi Belge considre que tout comportement qui peut sanalyser en crime
contre lhumanit peut inculper des actes commis par des trangers ltranger. Il y
a une tendance dune extension des comptences. (Affaire du Rwanda et Sharon).
Doctrine des effets : un acte engag lextrieur du territoire mais ses effets sur le
territoire justifie la comptence de ltat. Ce pays a tendance considrer que sa loi
sapplique de tels actes. LEurope est trs rserve cette interprtation. Il y a une
volution de la pratique internationale.
Introduction.
Application effective des rgles tatiques dans des situations o elles rencontrent un
sujet particulier. Cette application peut prendre 2 formes.
A) Mise en uvre par des actes juridiques et par des agissements matriels.
Cette application des rgles peut se faire de deux manires. Question de savoir si
une loi peut tendre son champ dapplication ltranger. Mais, dans lapplication
concrte, on passe par des actes individuels qui sont aussi des actes juridiques, des
actes purement mentaux. La question du pouvoir de ltat de faire des actes
individuels dapplication de ces rgles ne soulve pas des problmes
fondamentalement diffrents de ceux vus jusqu prsent. En revanche, lorsquil
sagit des oprations matrielles dexcution, nous sommes ici dans un tout autre
domaine.
Les oprations matrielles ont deux diffrences par rapport aux oprations juridiques.
A) Hypothses simples.
2 hypothses diffrentes :
1) Action de lEtat sur son territoire.
a) Espaces ordinaires.
Principe est que lorsquun tat a fait une loi, alors il peut sans difficult lappliquer sur
son propre territoire. Il est indiffrent que lapplication de la loi se fasse sur un
tranger ou sur un national ou que lacte ait t commis ltranger ou sur le
territoire national. Ltat est comptent au regard au regard du DIP.
Il y a des lieux, des locaux qui appartiennent des tats trangers et qui sont situs
sur le territoire de A. Plus quune question de proprit, ces locaux sont affects
une mission de service public de ltat B. Et il y a aussi des navires dune sorte
particulire qui mouillent pour un moment dans la mer de ltat tranger : les navires
de guerres. Ils sont bien sur le territoire de ltat : ce ne sont pas des morceaux de
ltat tranger. Il reste que parce que ces locaux sont affects des missions de
ltat souverain tranger, ltat territorial se voit interdire par le droit international
toute action matriel lintrieur de ces locaux.
Cest ce que lon appelle lasile diplomatique lorsquil sagit des locaux diplomatiques
et de lasile maritime lorsquil sagit des navires. En fait, la police ne peut pas entrer
dans ces locaux, elle ne peut y entrer que si elle y est invite par les autorits du
lieux. Ce qui fait que si une personne trouve refuge dans ces lieux, elle est
automatiquement labri de toute opration matrielle dexcution. La personne
bnficie dun asile. Les tats ne peuvent pas refuser lasile diplomatique. Par
contre, si la personne sort, rien ne les interdit de semparer de la personne.
Sagissant des oprations matrielles dexcution, cest la mme chose. Les tats
autres que celui du pavillon nont pas, sauf exception, de pouvoir de faire des actes
bord des navires trangers. Il y a des exceptions extrmement limites pour des
raisons de scurit.
B) Hypothse complexe : les oprations dexcution ltranger.[14]
b) Porte de la rgle.
Il faut cependant sentendre sur la porte de cette rgle. On peut tre tent dy voir
une rgle qui protgerait les personnes poursuivies. Mais cest une rgle
protectrice des tat. Rgles mdiates et immdiates. A supposer que la personne
ait t irrgulirement enleve sur le territoire tranger par des agents
nationaux, ctait ltat tranger den demander le respect. La personne en
cause na pas qualit pour invoquer les rgles du droit international gnral devant
les tribunaux franais.
Exemple de Eichmann qui tait exil en Argentine et qui a t captur par le Mossad
isralien, cette exception d'illicit a toujours t refuse devant le tribunal qui juge le
criminel. Le Droit International Public s'applique principalement l'gard des Etats.
a) Inventaire.
Par exemple, le fait de faire un acte juridique qui suppose la prsence dun
agent. Par exemple, deux personnes qui veulent se marier en Grande-Bretagne
selon la loi franaise. Il y a un exercice des fonctions tatiques sur le territoire
tranger. Autre exemple, bureau de vote ltranger dans une communaut pour les
lections franaises. Autre difficult, le cas de notification de documents dans le
cas dune procdure judiciaire ou parajudiciaire. Et puis lautre question propos
des enqutes ltranger.
b) Solutions lgales.
Ce peut tre de demander lautorisation que des agents soient l en
permanence pour faire certaines oprations. Consulat et mission consulaire.
Mission envoye par ltat A sur le territoire de B avec son accord pour faire un
certain nombre dactions envers les nationaux de A. Il y a de
multiples conventions qui organisent cela.
a) En matire civile.
En matire civile, on cherche introduire devant les juridictions franaise un
procs au civil ou au commercial contre une autre personne et cette autre
personne qui au regard des lois franaises sur la comptence juridictionnelle
relve bien des tribunaux franais. Le dfendeur se trouve tre ltranger. On va
devoir faire des actes de procdure face cette personne. Ltat franais nest pas
partie au procs. Acte qui ne peut pas tre fait ltranger sans quil y ait de
convention. De la mme manire, normalement tout cela passe par les relations
entre les deux tats.
Deuxime domaine et deuxime exemple, celui de lobtention des preuves. Lorsque
devant un tribunal amricain sest pose une action en responsabilit pour le crash
dun airbus avec problme pour attraire des documents probatoires situs sur le
territoire franais. Il peut tre dlicat dobtenir des preuves de ce genre. Une
convention de La Haye comporte des mcanismes par lesquels il y a mise
dispositions de documents demands par la justice de A aux agents de B.
b) En matire pnale.
Dans le domaine pnal, la coopration est beaucoup plus ancienne, mais elle
na pas pris la forme de grande convention multilatrale. Mais il y a de multiples
conventions dentraide rpressive gnrale. Les commissions rogatoires : les
juges dun tat en mettent une adresse aux juges dun autre tat pour que ceux-ci
recueillent des lments de preuves servant le procs sur le territoire de A. Un
procs pnal est une action dordre public, cest plus intrusif : cest ltat qui
est demandeur. Il nest donc pas question daller faire des enqutes policires par
les agents de ltat sur le territoire de B. Il sagit dobtenir le concours des agents de
B.
a) Droit applicable.
Dans tous les pays, la procdure dextradition obit lordre juridique interne et
lordre juridique international. En France la Loi du 10 mars 1920, cette loi est
applicable titre subsidiaire. Lordre juridique international est un ordre juridique
exclusivement conventionnel. Pas de coutume en matire dextradition.IL y a deus
sortes de conventions:
-conventions d'extradition bilatrale ou multilatrale exemple, Convention
europenne d'extradition.
-conventions qui portent sur l'extradition pour la commission de certaines
infractions nonces dans la convention.
L encore, il sagit de sinterroger sur le caractre mdiat ou immdiat des
conventions dextradition. Est-ce que ces conventions crent des droits pour les
personnes ? Il ny a pas de rponse gnrale. On peut avoir lintrieur dune
mme convention, des dispositions mdiates et des dispositions
immdiates. Pour lessentiel, les convention dextradition sont beaucoup plus
mdiates quimmdiates.
b) Conditions doctroi.
Il y a des conditions qui tiennent la qualit de la personne et dautres qui
tiennent la nature de linfraction.
2) Mise en uvre par lEtat tranger.
a) En matire civile.
Il est important que les citoyens qui circulent librement dans lUnion aient toujours
accs la justice ou quils ne puissent pas sy soustraire. Ces principes sont
importants dans les procdures civiles en matires de divorce, de garde denfants,
de pensions alimentaires, voire de faillites, de recouvrement de crances, lorsque les
parties sont domicilies dans de pays diffrents.
Cette coopration judiciaire est fonde sur le principe de reconnaissance mutuelle
des dcisions judicaires et extrajudiciaires. Elle est rgie par des conventions
internationales. Elle sinscrit dans le trait de Maastricht (1992) en tant que
question dintrt commun . Dans le trait dAmsterdam (1997), la coopration
judiciaire civile devient une politique de la Communaut europenne lie la libre
circulation des personnes.
La coopration judiciaire en matire civile repose sur la volont dassurer et de
faciliter laccs des citoyens la justice, dviter les discriminations entre eux, de
faciliter la libre circulation des actes judiciaires, extrajudiciaires et des titres
excutoires dans lespace europen.
Deux mthodes sont appliques:
Lharmonisation des lgislations internes
Ex : dans le domaine de laide juridictionnelle, des modes alternatifs de rsolution
des litiges ;
Le traitement des litiges transfrontaliers par des dispositions uniques, applicables
indpendamment des divergences procdurales nationales
Ex : procdure dinjonction de payer, titre excutoire europen.
b) En matire pnale.
a) Droit applicable.
L'extradition est une procdure juridique qui consiste pour un Etat transfrer une
personne la demande d'un autre Etat pour qu'elle y soit juge ou y excute une
peine.
La France peut extrader une personne soit parce qu'elle a sign une convention avec
l'Etat requrant, soit parce que la demande est conforme la loi franaise.
L'extradition demeure la procdure de coopration la plus utilise entre les Etats. Au
niveau europen, le mandat darrt europen a supplant lextradition
Quelques principes
- De nombreux pays, dont la France, refusent d'extrader leurs nationaux. Dans ce
cas l, l'Etat s'engage juger lui-mme la personne.
- Un principe de droit international nonce qu'il est interdit d'extrader une personne
poursuivie ou condamne pour une infraction politique.
- Le principe de la double incrimination prvoit que l'infraction doit tre punie par
l'Etat requrant et par l'Etat sur le territoire duquel se trouve la personne recherche.
- Le principe non bis in idem interdit de juger deux fois une personne pour les
mmes faits. Une extradition peut donc tre refuse si la personne a dj t juge.
- Selon le principe de spcialit, la personne extrade doit tre juge ou mise en
dtention uniquement pour les faits qui ont fait l'objet de la demande d'extradition.
- Un Etat peut galement refuser d'extrader si le pays requrant pratique la peine
capitale.
La procdure d'extradition en France
C'est devant la chambre de l'instruction de la cour d'appel qu'a lieu la premire phase
de la procdure d'extradition. La chambre de l'instruction rend un avis, aprs quoi le
dossier est transmis au gouvernement. Si l'avis est ngatif, le gouvernement ne peut
passer outre cette dcision. Si lavis est favorable lextradition et que le
gouvernement dcide d'extrader la personne, un dcret est pris, qui peut faire l'objet
d'un recours devant le Conseil d'Etat.
Toutes les rgles nationales concernant lextradition sappliquent lorsquil ny a pas
de convention avec lEtat demandeur.
La personne rclame doit se trouver sur le territoire franais et ne pas tre de
nationalit franaise. La France peut aussi refuser l'extradition quand elle est
susceptible d'avoir des consquences d'une exceptionnelle gravit pour la personne.
Les faits pour lesquels la personne est recherche doivent d'tre suffisamment
graves.
Une personne ne peut pas tre extrade pour une simple contravention.
L'Etat franais vrifie galement que les droits de la dfense sont suffisamment
protgs dans l'Etat requrant.
b) Conditions doctroi.[15]
1er lment : On extrade que pour des infractions suffisamment importantes. Double
incrimination : comportement rig en dlit par deux lois. Le principe pos par les
conventions et le droit gnral de lextradition est que normalement ltat requis
dfre ltat requrant le criminel sil estime que ltat requrant a plus de raison de
juger (menace de lordre public) que lui. Mais en gnral, les conventions laissent le
pouvoir ltat requis de choisir. Cest le principe ou bien remettre ou bien la juger
soi-mme . La convention comporte lobligation dextrader, mais une exception dans
les infractions un caractre politique. Dans le mme ordre dide, il nest pas rare
que dans les conventions, ltat requis na pas extrader lorsque la personne
extrade encourt la peine de mort dans ltat requrant.
3me lment : si lacte qui a t commis est une infraction des 2 parts et quen outre
ltat requis a aussi des raisons de poursuivre, le principe de la double incrimination
change de caractre, les 2 tats peuvent tre tents de poursuivre. La plupart des
conventions dextradition reposent sur une alternative. Ltat requis doit extrader ou
bien juger elle-mme.
c) Lopration dexcution.
d) (Droit franais).
Dans toutes ces hypothses, il y a une collaboration entre ltat A et ses organes
et entre ltat B et ses organes. B accepte parce quil pourra en tirer intrt. Mais il
y a dautres situations dans lesquelles lefficacit de la loi de A est assure sur le
territoire de B spontanment.
C'est--dire quil nest aprs inconcevable quun tribunal de B soit sollicit dans une
affaire particulire de statuer sur une question de droit qui lui ait pose et puisse
hsiter en ce qui concerne le droit applicable la solution de la question qui lui est
pose.
a) Position du problme.
Deuximement, est-il inconcevable quun tribunal franais applique une loi trangre,
malgr une loi franaise applicable ? Cela va dpendre de la matire. Les rponses
peuvent tre divergentes. Les rgles de conflit sont des rgles de dsignation. Les
lois de diffrents pays peuvent avec des lois de dsignation divergentes. Il existe des
conventions entre tats qui harmonisent les solutions.
A partir du moment o nous savons quun tat a comptence pour statuer sur les
comportements des personnes, pour faire entre les personnes dans le champ
dapplication de leur loi. Est-ce que le droit international laisse cet tat tout pouvoir
sur les personnes en question ? Ninterviendrait-il pas aussi dans un deuxime
temps pour limiter ou canaliser le pouvoir quil reconnat aux tats sur les personnes
qui entrent dans leurs comptences.
Cela signifie que le droit international prend ici ltre humain en tant que tel.
Instruments qui font tat de ce que lon appelle les droits de lhomme. Ce sont des
instruments juridiques, mais dont la valeur nest pas toujours la mme.
Il y a des instruments qui sont de porte universelle, alors que dautres nont quune
porte rgionale. Les instruments universels ce sont des traits ou autres qui visent
rgir les droits de lhomme lgard de lensemble des tats du monde.
Alors que les instruments rgionaux sont des instruments qui se prsentent comme
des instruments limits gographiquement. Les instruments rgionaux reposent sur
un esprit de communaut entre les tats qui y adhrent.
Ex de la CEDH est un texte qui runit un nombre trs importants dtats qui ont une
solidarit gographique. La CEDH est donc plus exigeante que les pactes des
Nations Unies.
Beaucoup de textes noncent des droits au profit des tres humains mais ces droits
ne sont jamais des noncs obligatoires pour les tats.
Il y a des instruments conventionnels qui ont une telle valeur, mais qui posent des
obligations qui sont difficilement qualifiables dobligations juridiques. Par exemple, le
droit des peuples (notamment disposer deux-mmes), mais ce ne sont pas des
droits individuels, or les droits de lhomme se sont des droits individuels.
Certaines rgles des conventions noncent de vritables obligations pour les tats.
Mais des obligations auxquelles ne correspondent pas de vritables droits subjectifs
que lon pourrait appeler droit de lhomme. Par exemple, la convention contre le
travail forc ou lesclavage.
Pour lesclavage, les tats sengagent rprimer les pratiques des esclaves. Ltat
sengage lutter contres les pratiques de lesclavage.
2) Rgime lgal.
Mcanisme de rciprocit attendu. Cela est trs largement laiss de cot par les
conventions qui protgent des liberts fondamentales. Il sagit typiquement de traits
qui relvent de catgories des traits-lois.
On distinguait souvent en doctrine les traits contrats et les traits lois. Alors que
dans les traits contrats on va exiger une rciprocit du respect des obligations, pour
les traits lois, les tats ne se prsentent aprs comme les dfenseurs de leurs
intrts, mais des intrts des personnes qui relvent de leur comptence. Ils ne
cherchent pas crer des droits pour lui, mais pour la collectivit dont il est
responsable.
Pour la CEDH par exemple, ils ont voulu instaurer un Ordre Public communautaires
des libres dmocraties dEurope.
2) Indiffrence de la nationalit.
Distinction entre les nationaux et les trangers est une base du rgime juridique des
personnes en droit international. Mais chaque tat a en droit international le droit
dtablir des rgles discriminatoires qui valent seulement pour les trangers. Cela,
dans une certaine mesure. Mais cette qualit de national ou dtranger nest pas
pertinente.
B) Garanties dexcution.
On trouve une assez grande originalit dans les mcanismes de protection des droits
de lhomme.
Par exemple avec la Cour Europenne des Droits de l'Homme. Ici, les particuliers
auront des procdures daction par eux-mmes au niveau international. Ceci est un
cas limite, cela nexiste pas dans tous les instruments.
Le droit international intervient pour limiter le pouvoir dont les tats disposent sur les
trangers. Ces rgles sont apparues dans les rgles internationales trs tt. Ces
rgles sont de 2 sortes :
- laccs et la prsence des trangers sur le territoire de ltat
- condition juridique des trangers sur le territoire de ltat
Le pouvoir de ltat est ici trs largement reconnu par le droit international et trs
largement indtermin. Le droit international renvoie la comptence des tats.
Cependant, il intervient de manire trs diffrenci selon quon pense aux trangers
ordinaires, ou que lon pense aux sujets soumis un rgime spcial.
Le droit international laisse une trs grande libert aux tats et ceux-ci ont des
lgislations qui vont diffrer considrablement, puisque chaque tat se meut dans le
contexte dun droit international peu exigeant. Les pratiques internationales vont
donc tre trs diverses. De trs nombreuses conventions viennent limiter le pouvoir
de ces tats.
1) Entre et sjour.
Le Droit International Public laisse une totale libert aux tats. Ils fixent les conditions
dentre. Ltat peut discrtionnairement refuser lentre et le sjour. Il en rsulte
donc plus forte raison que ltat peut galement subordonner une condition
lentre dun tranger son territoire. La simple dtention dun document peut tre
cette condition. Le droit international gnral renvoie donc de manire trs habituel
aux droits de chaque tat.
b) Droit conventionnel.
c) (Droit franais) :
Source : wikipediasur le droit des trangers en France
.
Cadre juridique
Les principales rgles figurent dans le CESEDA, code issu d'une remise en forme de lordonnance
de 1945 relative aux conditions dentre et de sjour des trangers en France. Ce texte a t modifi
de trs nombreuses fois. Le code du travail contient lui aussi un certain nombre de dispositions
lgislatives et juridiques pertinentes concernant le travail des migrants. Il existe par ailleurs un
ensemble de textes lgislatifs secondaires (dcrets et arrts) et des circulaires qui contiennent des
instructions des ministres aux autorits locales. La France a conclu par ailleurs des accords
bilatraux avec des pays tiers.
Au niveau europen, le rglement no 574/99 du Conseil (rglement du 12 mars 1999) oblige
lobtention dun visa pour franchir les frontires extrieures l'Union. Il est donc ncessaire dobtenir
au minimum un visa long sjour (ce visa est sollicit dans le pays dorigine du ressortissant
tranger), afin de demander un titre de sjour en France, permettant de travailler.
l'expiration de la dure de validit de son visa, ou bien dans un dlai de 3 mois pour les trangers
dispenss de visa, tout tranger non ressortissant de l'espace Schengen doit obtenir un document
l'autorisant rester sur le territoire franais. dfaut, il est considr comme tant en situation
irrgulire.
Toutefois, la dlivrance d'un titre de sjour ou d'une carte de rsident, ainsi que le bnfice du statut
de rfugi, sont soumis de nombreuses conditions et exigences.
Titre de sjour
Il existe diverses cartes de sjour (par ordre de dure de sjour autorise) :
la carte bleue de l'Union europenne, valable pour une dure de trois ans
renouvelable ;
Les conditions d'octroi d'un titre de sjour varient selon le titre. Certains trangers sont dispenss de
titre de sjour. D'autres peuvent obtenir de plein droit un titre de sjour. D'autres encore ne se verront
attribuer un titre de sjour que s'ils remplissent des conditions prcises.
Le refus de dlivrance ou de renouvellement d'un titre de sjour peut tre contest en exerant un
recours gracieux ou hirarchique ou en saisissant le tribunal administratif. Le contentieux administratif
concerne galement les mesures d'loignement. Par ailleurs, les juridictions pnales ont galement
connatre de litiges lis au droit des trangers, qu'il s'agisse de sanctionner l'tranger entr ou
sjournant irrgulirement en France, ou un rsident franais qui aurait aid un tranger entrer sur
le territoire franais irrgulirement.
La prfecture de police de Paris a dlivr 14 900 rcpisss des demandeurs d'asile en 2008 mais a
t condamne 10 reprises en 2009 pour avoir refus d'en accorder d'autres
2) Sortie.
Pour la question de la sortie force, cest plus dlicat. La sortie force comporte un
certain nombre despce. Cest lextradition. Extrader un tranger, cest le forcer
sortir du territoire. Le but nest pas ici de dbarrasser le territoire de quelqu'un qui est
un danger pour lordre public, mais le but est un coopration rpressive
internationale. Un autre tat souhaite pouvoir poursuivre la personne en question.
De plus en plus.
d) (suite), 3 : droit franais.
Limitation des pouvoirs de ltat en ce qui concerne les conditions daccs, de sjour
et de sortie du territoire.
Premirement, les personnes qui sont bord dun vhicule. Il y a des rgles
particulires dadmission de ces personnes.
Deuxime catgories, ces trangers trs spciaux que sont les agents de ltat. En
particulier les agents diplomatiques. Rgles spciales pour permettre la protection
des fonctions de ces agents. Ils ne vont pas devoir tre soumis aux mmes
procdures car ils bnficient de certaines immunits qui les soustraient au droit
commun.
Nous ne parlerons que des rfugis et de apatrides. Ils sont soumis un rgime
spcial fix par les Droit International Public.
1) Droit international.
a) Dfinitions.
Un apatride est une personne physique qui ne bnficie de la nationalit d'aucun tat.
L'article 15 de la Dclaration universelle des droits de l'homme expose que toute personne a droit
une nationalit. Deux conventions rgissent le sort des apatrides :
Elle est dans une situation dfavorable en raison de son appartenance une
catgorie. Ne laisse aucune place aux rfugis conomiques.
Les rfugis partir du moment o ils ont obtenu ce statut dans un tat vont
bnficier de facilits particulires de sjour sur le territoire de cet tat. C'est--dire
que les conditions faites sur le territoire un tel tranger vont tre meilleures que
celles faites nimporte quel tranger ordinaire. Rgles plus restrictives du pouvoir
de ltat. La question est de savoir quelle condition une personne peut obtenir ce
statut de rfugi.
2) (Droit franais).
de transferts de souverainet,
Dpt de la demande
La demande doit tre adresse l'Ofpra.
Elle doit tre rdige en franais, comporter les nom(s), prnom(s), adresse du demandeur et contenir
des explications sur les raisons qui l'ont conduit ne pas avoir de nationalit.
L'Ofpra l'enregistre et envoie l'tranger un formulaire et un certificat d'enregistrement.
Ce formulaire rempli et sign doit tre renvoy l'Ofpra par lettre recommande avec demande d'avis
de rception.
Examen de la demande
L'tranger est convoqu pour un entretien l'Ofpra.
L'Ofpra peut galement recueillir des informations auprs des reprsentations consulaires des
diffrents pays dont l'tranger pourrait avoir la nationalit.
L'tranger, dont la demande de statut d'apatride est accepte, est plac sous la protection
administrative et juridique de l'Ofpra.
L'Ofpra lui dlivre ses documents d'tat civil (actes de naissance, de mariage...) s'il ne peut pas les
obtenir du pays dans lequel les vnements de sa vie civile se sont produits.
L'tranger reoit, par ailleurs, une carte de sjour temporaire mention vie prive et familiale d'un an.
Cette carte l'autorise travailler et est renouvelable.
Il doit en faire la demande la prfecture de son domicile.
Son conjoint (si le mariage est antrieur l'obtention du statut ou de date de moins d'un an) et ses
enfants mineurs peuvent galement demander la mme carte.
Lorsqu'ils justifient de 3 annes de rsidence en France sous couvert de cette carte, l'apatride et sa
famille bnficient d'une carte de rsident valable 10 ans.
L'tranger, dont la demande de statut d'apatride est refuse par l'Ofpra, peut contester la dcision
devant le tribunal administratif de son lieu de rsidence.
Ce recours doit tre form dans les 2 mois suivant la notification du refus de l'Ofpra.
En cas de rejet de son recours par le tribunal, l'tranger peut faire appel devant la cour administrative
d'appel territorialement comptente.
Si l'arrt de la cour d'appel confirme le jugement du tribunal administratif, un pourvoi en cassation
devant le Conseil d'tat est encore possible.
Attention :
ces recours contentieux ne sont pas suspensifs, c'est--dire que l'tranger peut recevoir une
obligation de quitter la France et tre loign avant que le juge n'ait rendu une dcision.
Le statut d'apatride cesse si l'tranger acquiert une nationalit ou rintgre sa nationalit d'origine.
<aside role="complementary"></aside>
Concernant les rfugis et les demandeurs dasile
L'asile est la protection qu'accorde un tat un tranger, qui est ou qui risque d'tre perscut dans
son pays, que ce soit par les autorits de ce pays ou par des acteurs non-tatiques. Il existe 2 formes
de protection au titre de l'asile : le statut de rfugi et la protection subsidiaire. L'Office franais de
protection des rfugis et apatrides (Ofpra) est seul comptent pour les accorder en France. Dans
certaines situations, ces protections peuvent toutefois ne pas s'appliquer.
La qualit de rfugi est accorde :
l'tranger craignant dtre perscut dans son pays et qui ne peut pas ou ne
veut pas se rclamer de la protection de ce pays. Il doit s'agir de perscutions
fondes sur la race, la religion, la nationalit, lappartenance un certain
groupe social ou les opinions politiques. On parle dasile conventionnel ou
politique,
ou l'tranger sur lequel le Haut Commissariat des Nations Unies pour les
Rfugis (HCR) exerce son mandat.
peine de mort,
Il ne faut pas confondre la protection subsidiaire avec la protection temporaire qui est un dispositif
dcid au niveau europen en cas d'afflux massif de personnes dplaces. Il ne s'agit pas d'asile
mais d'une protection exceptionnelle et non-durable. Jusqu' prsent, cette procdure n'a pas encore
t mise en uvre. Les personnes d'origine albanaise dplaces du Kosovo ont bnfici d'un
dispositif d'accueil proche en France en 1999.
Des discriminations qui vont aboutir priver les trangers de droits reconnus aux
nationaux.
Les pratiques tatiques montrent que dans lensemble, la plupart des tats
soumettent les trangers aux rgles ordinaires. Tous les tats dune manire ou
dune autre introduisent dans ce principe gnral des exceptions. Notamment dans 2
domaines : celui du statut professionnel et du statut politique.
a) Statut professionnel.
Il sagit pour les tats de chercher protger soit leurs nationaux, soit leurs intrts
nationaux contre la concurrence des trangers. Il sagit de limiter la concurrence
contre les trangers. Ex : carte de commerant, professions librales.
b) Statut politique.
Les droits civiques se sont les droits lis la qualit de citoyen. Ltranger na pas le
pouvoir juridique de participer des lections politiques. Les trangers ne sont
habituellement ni lecteurs, ni ligibles des lections politiques. Idem, ils ne
peuvent accder certains postes de fonctionnaires dautorit.
Par rapport cette trs grande diversit de pratique, est-ce que le droit international
y trouve quelque chose redire ?
2) Droit international, 1 : exigences du droit international gnral.
Il est quasiment muet sur ces questions. Il ne limite quasiment pas les pouvoirs de
ltat.
Distinction Droit International Gnral et Droit International Conventionnel.
Possibilit de traiter diffremment les trangers par rapport aux nationaux. Pacte
international relatif aux droits civils et politiques.
Un grand nombre de trait ont pour objet la condition des trangers. Il sagit dune
discrimination favorable par rapport aux trangers en gnral. Question : aboutit-on
lgalit de traitement ?
Dans le cadre de la CEE, elle repose trs largement sur lide quil ny a quun
march : libre circulation des personnes. Il y a en particulier une libert
dtablissement des salaris. Cest donc un principe dgalit de traitement. Mais
dans le domaine des droits politiques, cela na pas aboutit un droit de participations
aux lections lgislatives.
1) Fonction.
a) Position du problme.
Il y a selon la France un dni de justice inflig qui est ressenti comme un dommage
personnel par la France. Le pays se dfend, il dit la France dans sa dfense que
les nationaux sont traits de la mme manire que nous. Le national na pas t
discrimin en tant qutranger. La rplique de la France va tre : tant que vous
traitez vos nationaux, cest votre affaire. Mais quand vous traitez des nationaux
franais, vous leur devez un traitement qui doit atteindre un certain minimum requis
par le droit international.
Il y a un principe du traitement international minimum.
Quelque soit le traitement, les rgles applicables et les pratiques auxquelles sont
soumises les nationaux, les trangers eux doivent tre traits dune certaine
manire. Cest lexigence de traitement international minimum.
Cest un talon international de traitement. Alors mme que ltat ne garantirait pas
ce niveau ses propres nationaux. Ltat doit lgard des trangers leur accorder
un niveau international minimum qui va tre dfini par rfrence lOJ international.
Cest une notion qui est en recul aujourdhui. Il sagissait pour des puissances
europennes de devoir justifier des rclamations avec des tats moins civiliss (vers
1900). Mais quand se dveloppe les rgles conventionnelles des droits de lhomme,
le ressort du traitement minimum diminue.
2me justification : la collectivit internationale sait que chaque tat na pas le mme
rang. Les nouveaux entrants doivent se conduire comme des tats et quils
reprsentent ce quon attend dun tat. Il doit accorder un traitement convenable aux
trangers sinon il passe en dessous du traitement minimum.
2) Consistance:
a) Obligations dabstention.
Ltat ne doit pas traiter les trangers dune manire anormale. Par exemple si un
tranger a t rou de coups par les forces de maintien de lordre dun tat alors quil
navait rien se reprocher, il sera difficile ltat de se prmunir contre la
rclamation de ltat national de ltranger.
Ce qui va tre en cause, cest moins laction de ltat dans la bonne gestion dans son
service public, mais une action qui tient son pouvoir normatif et labus quil aurait
pu en faire. Il sagit de savoir si ltat peut exproprier librement les biens des
trangers. Nous sommes donc dans tous les cas dans des domaines o ce qui est
en cause, cest le pouvoir normatif de ltat.
A) Droit applicable :
a) Evolution du droit.
Nous sommes arrivs dans une troisime tape de cette volution au XXme
sicle. Lopinio iuris sappui sur certaines rsolution des Nations-Unies dites
dclaratoires cherchant formuler des rgles de droit international. Rsolutions qui
affirmaient un pouvoir important, trs important sur les biens trangers. Cette
opinio iuris na jamais t une opinio iuris universelle.
c) (suite), 2 : pratique.
2) Droit conventionnel
a)Conventions dinvestissement.
Par exemple, la France a conclu depuis quelques dizaines dannes des dizaines de
conventions dinvestissement.
b) Contrats internationaliss.
Ce sont des contrats conclus entre dune part une entreprise, gnralement une
grosse entreprise multinationale, et dautre part un tat. Bien entendu, ces contrats
ne sont pas du droit international. Ces contrats comportent des espces de
clauses types reproduites trs largement et donc laccumulation constituent
une sorte de pratique gnrale.
Les questions qui se posent sont de deux types. En ralit, elles se confondent. La
premire question est celle-ci : un bien est la proprit dun tranger national de B.
Cet tranger a constitu sur le territoire de A des droits de proprit, des droits
objectifs. Il sagit de savoir si ces droits ainsi constitus suivant le droit objectif de
ltat territorial sont-ils labri des mesures que 1 peut prendre lgard dun bien.
Est-ce que la qualit dtranger immunise le propritaire contre des atteintes des
situations juridiques ?
Ltat a lgard des trangers tous les pouvoirs dont il dispose lgard de ses
nationaux. Le traitement na pas tre plus favorable.
c) (suite), 2 : la non-discrimination.
Ltat peut nationaliser out le secteur mais il ne peut pas discriminer entre les
nationaux et les trangers. Cette rgle na pas encore une vritable porte. Il est
beaucoup plus facile dobtenir des nationaux. On peut laisser lcart des nationaux
par rapport aux trangers.
En contrepartie, ltat ne peut user de ses moyens internes quen indemnisant les
trangers lss.
2) Consistance de lindemnisation.
a) Indemnisation immdiate.
b) Indemnisation relle.
Efficacit. Une indemnisation utilisable. Dans la pratique internationale, la tendance
gnrale tait de dire quon ne pouvait pas verser une indemnit liquide. On ne peut
pas mobiliser des sommes considrables en monnaie convertible constitution de
socit mixtes. 49% lentreprise exproprie ; ltat dtient 51%.
Il y a une forte action des pays pour que la condition defficacit ne soit pas
maintenue dans ltat actuel du droit international.
c) Indemnisation suffisante.