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TITULO V
Delitos C01ltra la libertad

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CAPITULOI
Delitos contra la libertad i1ldividual

l. ACLARACIN PREVIA

Dice Soler que no es posible referirse a los delitos contra la libertad sin antes
salvar la valla que representa, por un lado. la amplitud de la definicin y la pluralidad
de sentidos que desde el punto de vista de la teora del derecho admite la palabra
libertad y, por otro, la dificultad que representa la omnipresencia de la libertad como
presupuesto bsico de la mayora de los bienes jurdicos penalmente tutelados l. Pin-
sese si no en intereses como la vida. la integridad fsica. la propiedad. la integridad
sexual, etc.

(l) Op. cil.. p. S. Aclara el aulor que esta amplitud de conceptos obedece. en gran medida,
al nuevo punto de vista introducido en la teora jurdica por la rilosola de la Ilustracin.
239

En base a lo expuesto, corresponde primero aclarar, como lo hace Molinario, que

lo que aqu se tutela es la libertad como inters jurdico, y no como presupuesto con-
ceptual de la norma jurdica 2 ni entendida como mera concepcin ideal, entidad
terica y pura nocin filosfica o jurdica '.
En ese orden de ideas y siguiendo a Eusebio Gmez, agrega Fontn Balestra que
esta proteccin no se refiere a la libertad en s misma sino al conjunto de los derechos
que comporta '1, sin perder de vista que la libertad no es un derecho absoluto, sino
que est constituida por un conjunto de derechos que el individuo puede ejercitar y
cuyo lmite est fijado por el ejercicio de los derechos de los dems y las restricciones
indispensables para el desenvolvimiento de la vida en comunidad, todo lo cual resul-
ta de las imposiciones del ordenamiento jurdico, tendientes a mantener el orden
social y a evitar la lesin de los derechos ajenos:l.

2. CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN EL TfTULO V

En atencin a la diversidad de la materia que nos ocupa (;, nos parece adecuada
como introduccin al tema la definicin de Nez quien, siguiendo a Soler, entiende
que el ejercicio de la libertad del hombre, concebida como la facultad de poder obrar
de una manera o de otra y el derecho a no sufrir injerencias en el mbito material o
espiritual de su intimidad, est presente, como presupuesto, en el ejercicio de sus
derechos y en la defensa de sus intereses '.
Molinario precisa el concepto. Luego de enunciar la distincin que desde antiguo
se efecta entre libertad poltica, libertad religiosa y libertad ci/Jil, concluye que el Ttulo
V del Cd. Penal slo tutela la ltima, a la que define como el derecho que tiene todo ser
humano a desarrollar sus actividades, en su propio beneficio o en el de otros, y sin ms
limitaciones que las que resulten indispensables para mantener el orden social ysalva-
guardar el derecho idntico que compete a todos los dems A. Desde esta perspectiva,
la libertad civil comprende la capacidad de obrar del hombre en su triple condicin de
"ser fsico, ser psquico y ser social", refirindose el Ttulo V del Cd. Penal a los tres as-
pectos, ya que-agrega el autor-los cielitos que serefierenal primer aspecto del ser son
aquellos vinculados a su libertad de movimientos y de trasladarse; los que se refieren al
segundo aspecto son principalmente las amenazas, coacciones, violacin de domicilio
y de secretos, y los directamente vinculados con el carcter social del ser son los delitos
contra la libertad de trabajo y la de reunin ~).

intluenciada en lo que a la lihertad respecta, principalmente por la obra de LOO:E. En funcin de

ello, dice SOLER, en el derecho penal la liht'rlad fue elevada a bien jurdico de primera categora,
lo que signific una directa inl1uencia en la constitucin del sistema moderno de penalidad
sobre la hase de penas privativas dt' la lihertad.
(2) Partiendo de la distincin hecha l'n la nota precedente, en cuanto a que desde el punto
de vista iusnaturalista el derecho natural supremo es anterior a toda ley y rbitro inclusive de
todo derecho posible (SOLER, op. cit., p. 19).
(3) Op. cit., t. 11, p. 11.
(4) Op. cit., p. J 07.
(5) Op. cit., p. 262.
(6) El Cdigo vigente ha distribuido la materia de este Ttulo en seis Captulos: delitos contra
la libertad individual, violacin de domicilio, violaciln de secretos, delitos contra la lihertad de
trabajo y asociacin, delitos contra la libertad de reunicn y delitos contra la libertad de la prensa.
(7) Op. cit., p. 20.
(H) Op. cit., p. 12.
(9) Op. cil., p. 17. El autor agrega, ('n cuanto a la lihertad poltica, que est< protegida por
leyes especiales (p. 15) yen cuanto a la religiosa, que no aparece especlkamenle contemplada,
salvo en alguna agravante, como la del art. 142, inc. 1", porque se ha considerado que otras
liguras genricamente delineadas la tutelan (p. 12).
Art.140 240

Para Creus, sin embargo, hay dos aspectos en la proteccin de la libertad alrede-
dor de los cuales se nuclean los distintos tipos penales. Segn el autor, este desdobla-
miento comprende, por un lado, la manifestacin de libre actividad de la persona
para decidir lo que quiere hacer y para hacer lo que ha decidido. Por otro lado, se
refiere a la manifestacin de la reserva de una zona de intimidad de la que el indivi-
duo tiene derecho a excluir toda intromisin de terceros (domicilio, esfera de lo se-
creto) 10.
Donna afirma que los delitos que se incluyen en este ttulo tienen que ver con la
idea de libertad protegida constitucionalmente, por lo que, agrega, debe ser entendi-
da en un sentido muy amplio, como las defensas del individuo frente al Estado y, a
veces, contra el propio particular 11.
Por su parte Nio, apartndose de la doctrina tradicional, con un criterio que
compartimos, robustece la concepcin del bien jurdico libertad tomando las ideas
que en tal sentido esbozara recientemente Ferrajoli. As, dice que existen tres con-
ceptos diferentes de libertad, discernibles en otros tantos niveles normativos: 1) la
libertad natural o extrajurdica, que no es un derecho, sino una situacin de no dere-
cho, no obstante lo cual es protegida por este ltimo a travs de tipos penales que
sancionan su arbitraria lesin; 2) un segundo nivel, superior al anterior, que ocupan
las libertades consistentes en derechos-poderes (derechos de autonoma civiles y pol-
ticos) cuyo ejercicio produce limitaciones de las libertades naturales propia y ajena, y
que por ello son destinados, dentro de la lgica del Estado de derecho, a ser subordi-
nados a las leyes; 3) el nivel ms elevado, que est configurado por los derechos de la
libertad, que pueden ser de rango constitucional-cuando se hace necesario limitar
los poderes polticos del Estado- o legislativo, cuando de lo que se trata es de limitar
los poderes contractuales de los particulares. Esta clasificacin tripartita, dice Niilo,
se adecua al texto legal vigente en nuestro pas, en el que es dable detectar figuras
legales enderezadas a otorgar relevancia jurdica a conductas lesivas de ese bien, en
alguno de sus tres planos o niveles normativos. De ese modo, sigue el autor, se tute-
lan los derechos de libertacl de mngo constitucional ms elementales, los que -por
aadidura- a todos ataen, relevando en su lllxima expresin el carcter republi-
cano de la igualdad. Concluye esta idea diciendo que sin resguardo para su libertad
ambulatoria, su integridad psicofsica, sUlllOl'ada y su mbito de intimidad, el indivi-
duo queda inerme frente al poder; y la organizacin social que consiente esos avasa-
llamientos retrocede siglos, rumbo al absolutismo 12 .

.
~.

Art. 140. - Sern reprimidos con reclusin o prisin de tres a quince

aos, el que redujere a una persona a servidumbre o a otra condicin an-
loga y el que la recibiere en tal condicin para mantenerla en ella.

1. DELITOS COI'lTEMPLADOS
Son dos tipos diferentes los que estn contenidos en este artculo: el de reduc-
cin de una persona a servidumbre o condicin anloga, y el de recepcin de una

(10) CHUJ" "Derecho Penal. .. ". p. 2~n.

(11) Op. rit., p. 107.
(12) Op.cil .. pS. 40/42.
241 DUITm Cl1'-.110\ L'\ LJJ\FRI"AD Art.140

persona que ya est en esas condicionps para mantenerla en ellas n. Por ello merecen
un anlisis separado.

2. REDUCCIN A LA SER\lDUMBRE O CONDICIN ANLOGA

2.1. ESTRUCTURA TPICA

Tipo objetivo

al Sujeto activo: Esta figura no exige condiciones o calidades especiales para ser
considerado autor.

bl Sujeto pasivo: La ley no distingue respecto de la vctima del delito, pudiendo

tratarse de una persona de cualquier edad 1.1.

Sostiene Nez que, si bien el consentimiento libre de la vctima capaz de compren-

der el significado excluye la "reduccin", aqul no puede existir frente a la persuasin,
la violencia o el fraude; la aceptacin de su condicin-agrega el autor- no constitu-
ye ese consentimiento, ya que su situacin psquica vicia su asentimiento 15.

cl Acciones tpicas: La norma se refiere a un estado de privacin de la libertad sin

encerramiento 11" es decir, no resguarda la integridad del poder fsico del individuo
para trasladarse de un lugar a otro o mover su cuerpo, sino que, dentro del mbito de
la libertad individual, defiende su derecho a que sus servicios o su persona no sean
materialmente sometidos al dominio absoluto de otro 17.

El delito puede ser cometido de dos maneras: o bien reduciendo a una persona a
servidumbre, o bien reducindola a otra condicin a/lloga 18.

c. l. Reduccin a servidllmbre: La doctrina se divide en cuanto a si la servidlllnbre

es una situacin de hecho y es incorrecto asimilarla a la reduccin a la esclavitud I~) o
si, por el contrario, la servidumbre es el estado o condicin de siervo, siendo este
ltimo, ante nada, un esclavo 20.

Los autores entienden que la accin de redllcir significa someter a una situacin
no deseada a una persona y que, en todo caso, el concepto encierra la idea de some-
timiento a la voluntad de otro 21. Se agrega que la vctima est sometida al arbitrio del
autor, que le da en diversos aspectos la condicin de cosa: lo compra, lo vende o lo
cede, dispone de l sin consultar su voluntad 22, y la vctima, por su lado, carece de
opciones para que cese ese estado 23.

(1:1) CREIIS, "Derecho Penal. .. ", p. 294

(14) DONNA, 01'. cil., p. 124.
([S) 01'. cit., ps. 26/27. Esta postura fll(! receptada por la CNCasacin Penal en la causa
"Fulquin" (sala 1, "Fulquin, Leonardo Jorge slrecurso de casacin", 1996/11/14, elDial - ADS80).
(l6) Sm.EH, op. cil., p. 26.
(J7) Nli:'lEZ, op. cil., p. 26, quien aclara que la reduccin a la servidumbre no consiste en
una privacin de la libertad personal (arl. 141), agregando que el hombre puede estar privado
de ella y no encontrarse, sin embargo, en condicin de servidumbre.
(l8) ])O!,;i':A, op. cit., p. 11 B.
(l9) Nl:i:El., op. cit., p. 25 Y CHEUS, "Derecho Penal... ", p. 2%.
(20) MOLl~ARIO, 01'. cit., 1'.41, Y Do:;:\.\, op. cit., p. 120.
(21) DO~~A, 01'. cit., p. 122.
(22) Fm,TM, IlAI.ESTHA, op. cit., p. 272.
(23) J""'TUS, PARLO, "Reduccin a la servidumhre", en "Delitos contra la libertad" -coordina-
do por NIO, Llm E, y MARTl"'EZ, SHl.l_~ M:\HI\--', p. :,2.
Art.140 242

En lo que respecta al dominio psquico de la vctima, Soler requiere que sohre la

vctima el sujeto activo tenga tanto un dominio fsico como psquico 21. Para Nez,
la ley se refiere al estado de posesin, manejo y utilizacin incondicional de la vcti-
ma por el autor, de la misma manera como ste usa, goza y dispone de su propiedad,
sin correlativo por ello, y agrega que el individuo est adaptado a esa condicin cuan-
do, por persuasin, fraude u otro medio, el autor ha logrado acostumbrarlo a ella. En
cambio, dice aquel autor, la vctima estar simplemente sujeta cuando, no acostum-
brada, espiritualmente rebelde, se encuentra subordinada, como siervo, a la volun-
tad del autor por violencia o fraude que excluye su libre y consciente determina-
cin 2". Por otro lado, sobre la base de que la ley reprime situaciones de hecho simila-
res a la esclavitud o servidumbre, parte de la doctrina entiende que el tipo no requie-
re que exista dominio psquico para que se repute perfeccionado el ilcito 2(;.
C.2. Redllccin a "condicin (//zloga": Sostiene la doctrina que la condicin anlo-
ga a la que hace referencia el tipo lo amplifica, pero no es fcil determinar cules
puedan ser situaciones anlogas a la servidumbre 27, y la interpretacin del texto ha
ofrecido dificultades 28.
No parece un tema menor si se tiene en cuenta que estamos ante un tipo penal
abierto 2~). Por ello creemos que el respeto al principio de legalidad penal obliga al
intrprete, en casos como ste, a extremar la cautela al seleccionar, dentro del univer-
so de conductas posibles, las que cerrarn el tipo como condicin anloga a la servi-
dumbre. Los principios de taxatiuidad e interpretacin restrictilla, sub especies del
principio de legalidad :lO, debern alumbrar esa tarea.
La doctrina ha intentado precisar el concepto de condicin anloga. As, Creus
dice que es toda aquella en que la vctima, sin servir al agente, se encuentra sometida
a l con la misma intensidad que en la servidumbre 11. Oderigo entiende que la nor-
ma hace referencia a todas aquellas condiciones en las cuales una persona se en-
cuentra como consecuencia de una relacin de servicio (gratuito o retribuido) dife-
rente de la locacin de obra voluntaria, o de la prestacin de obra u otro servicio
debidos, como por ejemplo -dice el autor-la situacin de ciertas mujeres con rela-
cin a los traficantes de la prostitucin o la retencin en un harn 32.
Molinario sugiere remitirse al informe de las :\'aciones Unidas sobre esclavitud
(1962), que considera que situaciones anlogas a la esclavitud son la del harn, la de
la mujer que por precio dado a los padres debe casarse contra su consentimiento, la
de chicos vendidos para desempear tareas domsticas y la de deudores obligados a
trabajar servilmente durante un tiempo establecido a las rdenes del acreedor 33, idea
que suscribe Donna 34.
Por su parte, Nez encuentra la analoga a la que hace referencia la norma en
los casos de las mujeres objeto de la trata de blancas o sometidas al rgimen del ha-

(24) Op. cit., p. 27.

(2:1) Op. cit., p. 26.
(2fi) jA:-:TlJS, PAHI.Cl, op. cit., p. 53.
(27) SOLER, op. cit., p. 27.
(28) N:':EZ, op. cit., p. 27.
(29) ZAITAHO:-:I, ALI(;I" y Sr.OJ.:.IH, quienes ~ostienen que es ms correclo llamarlos tipos con
reg/ns ejelllpliflcatims (op. cit., p. 420).
(:~O) ZMhIRO:-:I, AL\(;r.1 y SLCl,-IR, op. cit., p. 110 Y ss.
(31) "Derecho Penal ....., p. 297.
(32) Op. cit., p. 190.
(:\3) Op. cit., ps. 44/45.
(34) Op. cit., p. 123.
243 Art.140

rn y a la condicin en que prcticamente se sola tener a los indios y nios que, en

nuestro pas, se usaba dar al servicio de familias. Por ltimo, hace referencia a la te-
nencia de personas en condiciones materiales de abyeccin, ubicadas y tratadas a
semejanza de las bestias J:;.
Tambin se sostiene que la norma en anlisis, al referirse a ese estado de condi-
cin anloga, no difiere en su tcnica descriptiva de la alusin que hace el art. 172 a
toda otra forma de ardid o engmio, como modo de captar cualquier medio que se
utilice para lograr la disposicin patrimonial viciada, por lo que el artculo comenta-
do intenta, antes de recurrir a la analoga, ms bien aclarar que todos los supuestos
semejantes a la esclavitud quedan atrapados en la disposicin 36.
La jurisprudencia ha resuelto que deber ser valorado en cada caso concreto el
grado de sometimiento de una persona a la voluntad y capricho de otra, con prdida
de su libre albedro en un proceso gradual de despersonalizacin que implica la cap-
tacin de la voluntad 37. A ese respecto, para Soler el modo de comisin tambin es
indiferente. Sin embargo, el autor alerta en cuanto a que pueden existir actos comisi-
vos singulares, como el de vender a una persona. Pero ese acto, en s mismo instant-
neo, dice el autor, solamente hace aplicable la figura cuando envuelve reduccin a la
servidumbre como estado permanente JH.

Tipo subjetivo

Para Oderigo el dolo consiste en la \'oluntad y conciencia de reducir a otro a la

esclavitud o a otra condicin anloga J~I. Soler dice que la voluntad del autor debe
estar dirigida no slo a ejercer sobre el cuerpo del sujeto pasivo una dominacin fsi-
ca, sino un verdadero dominio psquico In Agrega este ltimo amor que se trata del
apoderamiento de la vctima para reducirla a la condicin de una cosa: comprar, ven-
der, cederla sin consultar para nada su voluntad, servirse de ella sin reconocerle de-
rechos correlativos a sus prestaciones 1 l. Al respecto, Oderigo considera que el mvil
es indiferente 12.
Creemos que la especial direccin de la voluntad exigida por la norma torna in-
admisible el dolo eventual, contentndose nicamente con el directo.

2.2. CONSUMACIN y TENTATIVA

Para Creus, estamos ante un delito permanente y de resultado material 13.
Se consuma cuando efectivamente se ha logrado reducir a la persona a la servi-
dumbre o condicin anloga y admite tentativa H.

(35) Op. cit., p. 27.

(36) JA:-.:rlJS, PABLO, op. cit., p. 59.
(37) CNCasacin Penal. sala I. causa "I'ulquin, Leonardo Jorge s/recurso de casacin",
[996/11/ 14 (elDial - AD57F).
(38) Op. cit., p. 29. Ver, asimismo, en el comentario a este tipo penal, "Otras cuestiones de
inters".
(39) Op. cit., p. 189.
(40)Op. cit., acentuando el autor este detalle en aras de distinguir esta infraccin de las
formas corrientes de encarcelamiento o dI' secuestro (p. 27).
(41) Op. cit .. p. 27.
(42) Op. cit., p. 189.
(43) "Derecho Penal... ", p. 297.
(44) SOLER, op. cit., p. 29; NI):\'E7., op. cit., p. 2B; 0<1.11', "Derecho Penal. .. ", p. 297; Dm.J:;A, op. cit.,
p.125.
Art.140 CO[)!l;l) PrN"i 244

2.3. OTRAS CUESTIONES DE INTERS

"Compra de bebs"; Al referirse a las modalidades comisivas que admite este
delito, sostiene Soler que la conducta de la madre pobre que recibe un precio por su
hijo pequeo, pagado por la mujer rica que quiere tener al nio como si fuera su hijo,
no se subsume en este tipo penal 45. En cambio, agrega el autor, el mismo hecho sera
punible si el nio fuese vendido a una tribu ambulante para ser utilizado con fines de
mendicidad o si, tratndose de una nia de ms edad, fuese vendida para ingresar en
una organizacin internacional de meretricio 41;.

3. RECEPCIN DE UNA PERSONA EN ESAS CONDICIONES

3.1. ESTRUCTURA TfPICA
Tipo objetivo
a) Sujeto activo: el tipo penal no requiere ninguna caracterstica especial para el
autor, por lo que puede serlo cualquiera.
b) Sujeto pasivo: Como vimos, la vctima debe reunir la caracterstica particular
de haber sido reducida a la servidumbre o condicin anloga. Soler considera que la
referencia genrica que efecta el tipo penal a otra situacin anloga (a la servidum-
bre) es necesaria. El autor explica la afirmacin con un ejemplo: el simple hecho de
vender a una persona puede resultar dudoso que constituya reduccin a la serlJidlll1l-
bre, porque -dice el autor- puede ser que se la venda para que un matrimonio sin
hijos la instituya como heredera. En tal caso, agrega, no existe propiamente reduc-
cin a servidumbre, a pesar de que con la vctima se haya hecho algo que solamente
se hace con un esclavo: venderlo 47.
e) Accin tpica: La accin consiste en recibir a una persona que est ya reducida
a servidumbre o a otra condicin anloga IH (para mantenerla en ella), es decir re-
quiere como presupuesto que se haya cometido el delito anterior y que sus efectos
no hayan cesado 49. Recibe quien toma a la persona de manos del agente, que la ha
reducido a la servidumbre o condicin anloga, o de un tercero 50.

Tipo subjetivo
La norma reclama, adems del dolo propio de la recepcin, un plus subjetivo o
elemento subjetivo distinto del dolo: no es suficiente recibir a una persona en esas
condiciones, sino que al hacerlo debe obrarse con el especial propsito de mantener-
la en ese estado 51. No obstante ello, la accin puede asumir formas despojadas de
permanencia ya que es suficiente, como se ha dicho, que el dolo del autor se haya

(45) Siguiendo el razonamiento del autor, creemos que esta afirmacin obedecera a que
no existe la finalidad de reducir a la servidumbre y que. adem<s, en modo alguno excluye la
punibilidad de la conducla desde otro punto de vis la, vgr. alguno de los supuestos previstos en
los arts. 138, 139, inc. 2, o 139 his.
(46) Op. cit., p. 29.
(47) Op. cit., p. 28.
(48) FmlTti:\" BAI.ESTRA, op. cit., p. 273.
(49) CRElJS, "Derecho Penal... ", p. 297.
(50) Do"".\, op. cit., p. 12:1, quien agrega qul' el agl'nte entra en su tenencia cualquiera sea
el motivo de la transferencia y el modo de realizacicn, pudiendo ejercerse directa o indirecta-
mente.
(51) Fo:\"TA:\" BAI.ESTIVI, op. cit., p. 273.
245 DI:L110S CO:---'TR:\ LA LIRrRTArl Art.140

orientado a ese estado de permanencia pn el momento de realizar un acto que, en s

mismo, puede ser instantneo :;Z. Por lo expuesto, si se recibe para liberar, la accin es
atpica 53.
Al igual que en el tipo anterior se admite nicamente el dolo directo.

3.2. CONSU!\-IACIN Y TENTATIVA

A diferencia de la reduccin a la sen'idumbre o condicin anloga, la recepcin
es un delito instantneo, que se consuma al momento de adquirir la tenencia de la
vctima .;4. Pero se vueh'e permanente si el autor. prolongando la tenencia, mantiene
a la persona en la condicin prohibida :;:;.
Si la operacin no se hubiere finiquitado habr tentativa siempre que exista la
finalidad de recibir para mantener en servidumbre :;ti.

3.3. RELACIN CON OTRAS FIGURAS

Conduccin fuera de las fronteras: Dice Soler que si se conduce a una persona
fuera de las fronteras con el propsito de someterla ilegalmente al poder de otra, el
sometimiento no debe tratarse de una sen'idumbre o condicin anloga, ya que en
este caso la figura anotada excluira la aplicacin del art. 145 :;7.

3.4. OTRAS CUESTIONES DE INTERS

a) La esclavitud: Hemos visto que la doctrina no es del todo pacfica en cuanto a
si esta norma castiga la reduccin a esclavitud 58 o si se dirige a reprimir otro tipo de
conducta que tenga por objeto la privacin de libertad sin encerramiento 5~). En este
ltimo sentido se expide tambin Nii.ez, quien acierta al recordar que ambos con-
ceptos (reduccin a servidumbre y escla\"itud) no son equivalentes (;1), por cuanto esta
ltima supone un estado jurdico que no puede tener vigencia en nuestro pas (art.
15, CN)lil.
b) El consentimiento: Sostiene Nez que la prestacin de servicios incondicio-
nados y sin correlativo no constituye ser\"idumbre, por abusiva y viciosa que sea, si su
fuente es una convencin libremente realizada, aunque se oponga a las buenas cos-
tumbres o a las leyes li2. Agrega este autor que el consentimiento libre de la persona
capaz de comprender el significado del hecho excluye la redllccin (;3. Sin embargo,
contra esta opinin se alza la mayora de la doctrina. As, Soler sostiene la idea de que

(52) SOI.ER, op. cit., p. :{O.

(53) ODE(Um, op. cit., p. 190; Do", ",1 , op. cit., p. 12:t
(54) DONNA, op. cit., p. 123.
(55) N!"J;\;EZ, op. cit., p. 28
(5!- SOI.ER, op. cit., p. 30..
(57) Op. cit., p. 32.
(58) FONT'\i': BAI.ESTRA, op. cit., p. 2(i9; MOI.I:>;:\RIO, op. cit., p. 39. Ms all de lo discutible que
pueda resuliar la tesis, estos autores efectan un interesante desarrollo histrico del tema des-
de principios del siglo XIX, conectndolo con la .tbolicin de la esclavitud. Tambin se puede
ver el desarrollo a ese respecto efectuado por ilNTUS, ]'ilRI.O, op. cit., p. 43 Y ss.
(59) SOLER, op. cit., p. 25.
(60) En contra: Mm.lNARlo, op. cit., p. 39, quien expresamente hace referencia a que tanto
para el idioma castellano como para la ley penal. ambos trminos son sinnimos.
(61) Op. cit., p. 25.
(G2) Op. cit., p. 2(i.
(i:{) Op. cit., p. 26.
Art.141 CDIGO PENAL 246

el delito es un ataque a la condicin genrica del "hombre libre", que constituye un

inters fundamental del Estado, irrenunciable por ello. Niega, as, toda eficacia al con-
sentimiento del servidor 64 Tampoco goza de eficacia el consentimiento de la vctima
para Fontn Balestra, quien entiende que al no seleccionar la previsin legal medios
para tipificar el hecho, la tutela se realiza aun prescindiendo de la voluntad del inte-
resado, ya que, dice en consonancia con Soler, interesa al Estado que situaciones como
las previstas en el arto 140, contrarias a las normas de cultura, no se produz-
can 65. Por su parte, Donna sostiene que en general el consentimiento en referencia al
presente tipo penal, no debe admitirse, ya que va en contra de la dignidad del ser
humano, base del orden jurdico 66.
c) Las sectas y los grupos religiosos: En estos casos puede, eventualmente, darse
el supuesto de la figura comentada. Si bien el estudio de los mismos excede el prop-
sito de esta obra, debe tenerse en cuenta que algunos se han ventilado judicialmente
en los ltimos tiempos (p. ej., el ya citado caso "Fulquin") 67. Como hemos dicho ms
arriba, no es posible generalizar y cada caso debe ser analizado en particular, a la luz
de las caractersticas enunciadas precedentemente 68.

Art. 141. - Ser reprimido con prisi6n o reclusi6n de seis meses a tres
aos, el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal.

l. ACLARACIN PREVIA
Esta figura constituye la base de una serie de disposiciones en las cuales, como
ncleo central, se encuentra el hecho de privar ilegalmente a otro de slllibertad pe/'-
sonal 69 Pero esas figuras contienen mayores requisitos, ya sea porque se ha tomado
en cuenta para la cualificacin un mvil, determinado vnculo de parentesco entre
autor y vctima, el medio empleado, otras consecuencias lesivas o el trmino durante
el cual se ha prolongado el hecho 70.

2. ESTRUCTURA TfPICA
Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Autor de este delito puede ser cualquiera, incluso una persona
que tenga condicin de funcionario pblico, si no acta como tal 71

(64) Op. cit., p. 28. Cabe destacar, no obstante, que en relacin a esta afirmacin de SOLER,
Ntl:Ez sostiene que SOLER no advierte que la accin de reducir implica sujetar a la vctima a ser-
vidumbre, lo que excluye su consentimiento (op. cit.. p. 26, nota N 19).
(65) Op. cit., p. 274.
(66) Op. cit., p. 124.
(67) Citado en el punto 2.1. supra, "Sujeto pasivo".
(68) Para la profundizacin del tema se recomienda la obra de JANTUS, PABLO (p. 56 Yss.), en
la que tambin pueden encontrarse otras citas bibliogrficas.
(69) SOLER, op. cit., p. 33.
(70) FONTAN BALESTRA, op. cit., p. 279.
(71) FONTAN BALESTRA, op. cit . p. 286. El autor no ilustra la afumacin. En todo caso, creemos
que se refiere a casos como, por ejemplo. el polica que efecta la conducta descripta en el tipo
cuando est fuera de servicio y sin invocar su calidad funcional.
247 Dlllll'\ CU~ I Pc\ lA LlfHRT\1) Art.141

b) Sujeto pasivo: La doctrina sostiene que no toda persona puede ser vctima del
delito de privacin de la libertad pert-onal. Slo puede serlo quien en el momento del
hecho puede formar y expresar su voluntad 72. Por ello quedan excluidos, por ejem-
plo, un nio de pocos meses 71 o alguien que se encuentra inconsciente ,\ tal el caso
del sujeto que permaneciera encerrado exactamente mientras duerme 7S.
Pueden ser sujetos pasi\"os los insanos no interdictos y los dementes, cuando su
condicin de tales no obligue a su internacin en los supuestos previstos por el
art. 482 del Ccd. Ci\iI 7G
No obstante, se ha resuelto que no comete privacin ilegtima de la libertad quien
desatiende la voluntad del insano no interdicto, de ser trasladado o dejar de convivir
con determinado pariente 77.
La norma tambin tutela el caso de quien, estando imposibilitado de caminar o
trasladarse, puede expresarse correctamente 7B.
El consentimiento, sin coercin o error. excluye el tipo delictivo, no siendo la ca-
pacidad civil o penal una condicin para su validez 79. Basta la comprensin material
del acto, un consentimiento demostrativo de que, en todo caso, la coercin, el enga-
o o cualquier otro modo utilizado por el autor para lograr su propsito, fue causal-
mente ineficaz HO.
c) Accin tpica: A diferencia de las dos figuras que acabamos de comentar, com-
patibles con cierto grado de libertad fsica, tanto el que ahora nos ocupa -supuesto
bsico de privacin ilegal de la libertad- como los casos agravados que le siguen,
constituyen ataques directamente dirigidos contra esa manifestacin de la liber-
tad !Jl.
Es el menoscabo de la libertad corporal lo que constituye el fundamento de la
norma !J2. La libertad individual se protege en este artculo bajo el aspecto de la liber-

(72) CHElI', "Derecho Penal. ...., p. 300.

(73) Nti:\EI., op. cil., p. 35. No obslanle, cahe aclarar que se resolvi en sentido conlrario res-
peclo de un menor de cualro aos (eN Penal, c. 'Spinelli, Ramn", 1954/02/05, La Ley, 74-4(7).
(74) SOl.EH, op. cit., p. T, 1\1):\1./, op. cit., p. 35; CHEI1S. "Derecho Penal... ", p. 300.
(75) SOI.ER, op. cil., p. 3,.
(7G) MUHOSI, El delito de pri[Jacill ilegrima de liberrnd cOlI/etido a rm/ls del ejercicio de la
medicina', en "Respollsabilidad profesiol/al dI' los mdicos. Elicn, bioticn y jurdica: ci/Jil y pe-
lIa/', p. 1225 Y ss.
(77) El fallo tuvo por probado que all11mnenlo de los hechos la vctima "em 11/1 alienado,
desde el plinto de lista mdico lega["" (sic) y que, l11s all de que su insania no haba sido decla-
rada por la autoridad compelen le, el defreto de ('se prollllllciallliellfo jurisdicciollal, necesario
para incnpaeirnrlo en orden a III realizacin de los lleras jllrdicos correspolldienles III ejercicio de
SIlS deberes ci[Jiles, l/O alrera la sitl/ocin en lo ql/e se refiere a los CIlidados que, en la elllrrgel/cia,
dell/al/daba SlI propia seguridad persol/a["" (sicl. eN Penal, 195:1/08/28, c. "F. F. de l. e., O."
(La l.ey, 72-582).
(78) MOHOSI, op. cil., p. 122fi, tal el raso -se agrega- de un l'nfermo paraltico que est al
cuidado exclusivo de un enfermero a quien se conlralr para asistirlo diariamente en todas sus
necesidades, incluso la de Irasladarse por dentro y fuera de la casa. Si anle la requisitoria del
primero para que lo lleve a determinado lugar, el enfermero no accediera (siempre y cuando,
claro eSl, no haya razn justificada para ello) eslara incurso en el delito que estudiamos (co-
rresponde aclarar que, en todo caso, se dara un supueslo de omisin impropia). En forma simi-
lar se expide [)()~~. \ en op. dI., p. 1:11, al considerar que pueden ser sujetos pasivos los que nece-
silan ayuda para moverse por parle de terceras personas, o medios auxiliares, como por ejem-
plo las mulelas o la silla de ruedas, en la medida que se les prive de ellas.
(79) N:\".z, op. cil., p. 35; CBUJ~, "Derecho Penal. ...., p. :lOO.
(80) NEZ, op. cit., p. :15.
(81) CRUJ', "Derecho Penal. ...., p. 298.
(B2) CHEIJS, "Derecho Penal. ..... p. 29B.
Art.141 CODIG(l PI NAl 248

tad de la persona para actuar fsicamente 8:1; contra esta libertad se puede atentar
impidiendo el libre movimiento corporal o la libre locomocin 84. La anulacin de
cualquier manifestacin de la libertad corporal queda, pues, comprendida en el tipo
85. Al respecto, la jurisprudencia ha entendido que no es indispensable una privacin
absoluta de la libertad ambulatoria, bastando que sta se vea restringida o condi-
cionada en los lmites queridos por la voluntad del sujeto activo 86.
En la norma comentada, el tiempo de duracin de la privacin de libertad debe
ser de un mes o menos, por exclusin de la modalidad agravada prevista en el inc. Sil
del arto 142, que se refiere a la privacin de libertad que exceda ese lapso 87.
d) Medios y modos comisivos: El atentado puede tener carcter negativo o po-
sitivo. En el primer caso se priva o limita la accin o la locomocin de la vctima. En
el segundo se le impone una accin o locomocin HH.
La ley no selecciona medios para configurar el tipo bsico de privacin de liber-
tad, por lo que el autor puede cometer el delito de cualquier modo que no lo califi-
que 119. Se ha resuelto que se subsume en este tipo penal la conducta de los obreros
que, habiendo tomado una fbrica en su carcter de delegados gremiales y dispues-
to un cese de tareas -que fue acatado sin mediar mayores instancias-o prohibie-
ron la salida de quienes se hallaban en el interior del establecimiento, contra su
voluntad, perdurando esta situacin gracias a un procedimiento intimidatorio, que
ces gracias a la intervencin policial ~J().
Dice Molinario que no es preciso que la vctima est atada, amarrada o encerra-
da !II. Oderigo sostiene que el derecho a la autodeterminacin se ve afectado aun
cuando exista posibilidad de autoliberacin, con tal de que la vctima no pueda ven-
cer fcilmente el obstculo impuesto por el sujeto activo o que necesite hacer lo
que este ltimo le impone 92.
El encierro slo es un medio para cometer el delito, no previsto especficamen-
te por la ley 93. As, la jurisprudencia ha resuelto que el tipo se configura en el caso
de que, para hacer cesar el encierro, la vctima tenga que realizar un esfuerzo ex-
traordinario o recurrir a la ayuda de terceros 91. Dice Nez que ni el encierro, el
engao, la atadura, la sujecin, etc., agravan el delito ~)5.

(ID) Nli:'lr:z, op. cit., p. 33.

(84) N:'IEZ, op. cit., p. 33.
(85) CKEllS, "Derecho Penal. .. ", p. 2!J~).
(I!()) CN Penal. I !J(j4/07/21 (DI. 1964/0~)/Oi).
(87) FO:-:TA:-: BAI.ESTR.\, op. cit., p. 281.
(88) NI'\;I,Z, op. cit., p. 34. Sin embargo, aclara Do:-::-:.\ en op. cit., p. 128, el tipo no se renere
a conductas en que se impide el acceso a un determinado lugar o se compele a abandonar
ste.
(8!J) N\;r:z, op. cit., p. 34; FO:-:T,:-: BAI.ESrlV\, op. cit., p. 281, quien recuerda que si se comete
con violencia o amenazas o simulando aUlOridad pblica u orden de autoridad pblica, el
hecho se adecua, respectivamente, a los incs. lo y 4 0 del art. 142, que prev figuras calificadas.
(90) La Ley, I Hi-421; lA, 1964-V-85 (lhlHI.\:-:r:S, op. cit., t. 1I, p. 797). No obstante ello, conside-
ramos que esa conducta debe subsumirse en el art. 142. mc. lo -y no en el arto 141-, desde el
momento en que para coartar el ejercicio de la libertad ambulatoria --en este caso, la libertad
de retirarse dcllugar-los agentes se valieron de intimidacin.
(!JI) Op. cit., p. 53. En el ltimo sentido, CCrim. yCorrec. Baha Blanca, c. "Posse, Daniel w.",
I!JBO/08/15 (La Ley, 1!J81-C, 197).
(92) Op. cit., pS. 1!J1/192.
(~)3) SOI.!;I!, op. cil., p. 36; :O:-:T.~:-: 13.\I.I.STIt\, op. cil., p. 2BI.
(!J4) CNCrim. y Correc., sala !\I, C. "Saiegh, Salvador", I ~)j'8/()7/()7 (ED, 80-324).
(95) Op. Cil., p. 34.
249 Art.141

Si bien el delito puede tener lugar a pesar del desplazamiento en el espacio 96, no
es preciso que el sujeto pasivo sea trasladado de un lugar a otro, pudiendo darse el
supuesto legal incluso en su propia casa ~~. Es que el delito subsiste aun cuando el
hecho importe una restriccin de la libertad ambulatoria en el sentido de que el suje-
to conserve esa libertad dentro de ciertos lmites. Lo importante es que tales lmites
existan, y firmemente trazados 98. Pero. en todo caso, el modo utilizado por el autor
debe haber excluido la libre determinacin de la persona 'J~). En este sentido, reitera-
damente la jurisprudencia ha resuelto que incurre en este delito el chofer de colecti-
vo que deliberadamente impidi que los pasajeros descendieran en la parada que
deban hacerlo, permitindoles hacerlo donde l quiso 100.
El delito puede ser cometido por omisin, del tipo impropio, caso en el cual de-
bern darse los extremos exigidos por esa estructura tpica.
el Elementos normativos. La ilegalidad del ataque a la libertad: Dice Creus que
este requisito objetivo del tipo reclama. por un lado, que no medie el consentimiento
del sujeto pasivo y, por otro. que se trate de una imposicin no justificada dentro de
los parmetros de las causas generales de justificacin, al darse las situaciones de
hecho o de derecho que condicionan su existencia, o porque, existiendo ellas, el agente
priva de la libertad de modo abusivo 1111. En otras palabras, tal como sostiene Soler, el
autor debe proceder de manera arbitraria 102.
Desde ese punto de vista, el concepto de ilegalidad o arbitrariedad debe comple-
tarse con algunos datos de inters, legales, doctrinarios y jurisprudenciales.
En tanto reglamenta normas constitucionales sobre la materia, corresponde de-
tenernos en el anlisis de algunas disposiciones del CPPN. En ese orden de ideas, /la
es posible hablar de legalidad de la detencin -en cuanto privacin de libertad-
sin hacer referencia a determinadas disposiciones que a partir de la reforma consti-
tucional de 1994, en funcin de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, de la Carta Magna,
completan a las de los arts. 18 y 19 de la Constitucin Nacional. As, la CIDH -Pacto
de San Jos de Costa Rica 10:\_, en su art. 7" establece que: "l. Toda persona tie/le
derecho a la libertad y a la seguridad p('rsollal('s. 2. Nadie pllede ser prillado de sllliber-
tad fsica, salllo por ca lisas y ('ti las condicio/l(,s fijadas de (I/l tema/lO por las COl1stitll-

(~(i) SOLER, op. cit., quien en tal sentido sostiene que la privacin puede ocurrir en un vagn
de tren, o puede consistir en conducir un automvil ms all de los deseos de la persona condu-
cida sin derecho ni consentimiento, de modo que liberarse importe, cuando menos, el riesgo de
tirarse del vehculo en movimiento. Lo mismo ocurre, agrega, cuando se obliga al chofer a se-
guir en determinada direccin (p. ]G).
(97) FmnA" HALESI"RA, op. cit., p. 2HO; :Vlol.J:-':,IH)O, op. cit., quien extiende el concepto, incluso,
a la propia habitacin de la vctima. Asimismo. aporta algunos ejemplos interesantes, como la
seora invlida que fue retirada de una asamblea mcdiante cl simple procedimiento de llevarla
empujando la silla de ruedas, o el del guarda de suhlerrneo que no abri la puerta de los vago-
nes "hasta que ese seor no deje de fumar", con lo que Irab la salida de cientos de personas
(p. 53).
(91l) SOU,R,op. cit., p. 3(,.
(~~)NI');\;EZ, op. cit.; agrega el autor que si la vctima no acciona o no se traslada, no porque
el modo usado por el autor se lo impida malerial o moralmente sino porque, conservando su
libertad de determinacirn, as lo decide, no est privada de suliberlad personal, aunque, para el
autor, se den los trminos de la tentativa (p. 34). No obstante ello, creemos que en tal caso la
conducta deber analizarse a la luz de lo previsto en el art. 44, ltimo prraro.
(lOO) CNC:rim. y Corree., sala 11, rallo "1..", 19HIIlO/:~O (citado por ELRERT-GlJl.LCO, op. cit.,
p. 225 Y ss.); sala IV -Campos, Valdovinos, Escobar-, c. 37.012 "Lrpez, Norberto", 1~H~/12/21
(La Lev, 19~I-C, 272).
(iO]) "Derecho Penal ... ", p. 2~~.
(102) Op. cit., p. 3H.
(l03) AlIla, XLIV-B, 1250.
Art.141 CODll;O PfNAI 250

ciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie
puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios." La libertad y se-
guridad personales tambin estn protegidas con ese alcance en el art. 9", inc. 10,
del PIDCP IIH; en el art. 9 de la DUDH 105 yen el art. lo -Captulo 1- de la
DADDH 10(i.
El CPPN establece que la libertad personal slo podr ser restringida de acuerdo
con las disposiciones que establece, y en los lmites absolutamente indispensables
para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicacin de la ley (art. 280).
En lo que respecta a la detencin del imputado, como regla general, nuestro C-
digo de forma establece que deber ser dispuesta por el juez competente, mediante
orden escrita con los recaudos de estilo (art. 283. prrafos lo Y20), salvo en caso de
suma urgencia, oportunidad en la cual podr impartir esta orden en forma verbal o
telegrfica, bajo constancia en el expediente (art. 283. ltimo prrafo). As, se esta-
blece que si el delito por el que el juez decida recibir declaracin indagatoria al impu-
tado estuviera reprimido con pena privativa de la libertad y aqul estimara prima
fade que no proceder pena de ejecucin condicional, el magistrado librar orden de
detencin para que sea llevado a su presencia (arts. 282, contrario sensu, y 283), lo
que podr ocurrir, se agrega, aun en el caso de que resulte procedente la aplicacin
de pena cuyo cumplimiento pueda dejarse en suspenso, ante la incomparecencia
injustificada del imputado (art. 282, ltimo prrafo).
La normativa procesal vigente tambin faculta a los funcionarios de la polica o
de las fuerzas de seguridad y, en los casos urgentes o cuando cumplan rdenes del
tribunal, a sus auxiliares 107 a disponer, en caso necesario, que ninguna de las perso-
nas que se hallaren en el lugar del hecho. o sus adyacencias, se aparten de aqul mien-
tras se lleven a cabo las diligencias que corresponda. De todo ello, establece el CPPN,
deber darse cuenta inmediatamente al juez (art. 184. inc. 3). En ese orden de ideas,
cuando en el primer momento de la investigacin de un hecho en el que hubieran
participado varias personas no sea posible individualizar a los responsables y a los
testigos y no pueda dejarse de proceder sin peligro para la instruccin, el juez podr
disponer que los presentes no se alejen del lugar ni se comuniquen entre s antes de
prestar declaracin, y aun ordenar el arresto si fuere indispensable (art. 281, primer
prrafo), cuyo lapso tambin reglamenta IOH.
En relacin con los presuntos culpables. el Cdigo ritual autoriza al personal de
las fuerzas de seguridad a su aprehensin (art. 184. inc. 8).
Como excepciones (reglamentarias) del principio constitucional de detencin por
orden del juez competente (art. 18), el art. 284 dispone que los funcionarios y auxiliares
de la polica tienen el deber de detener, aun sin orden judicial, a quien intenta un deli-
to, se fuga estando legalmente detenido o es sorprendido en flagrancia y, como excep-
cin, cuando haya indicios vehementes de culpabilidad y se tema la fuga.

(104) Que fuera adoptado por la Asamhlea General de las Naciones Unidas en su resolu-
cin 2.200 (XXI). 1966/12/16.
(105) Hes. N 217 A (lH) de las Naciones Unidas. 1948/12/10.
(I()(j) Bogol, 1948/05/02.
(107) Arl. 184. inc. 11. ltimo prrafo (texto segn ley 25.434. H. O. 2001/06/19).
(108) El prrafo 2 del mismo artculo limita la duracin de amhas medidas. estableciendo
que no dehern durar ms que el tiempo eSlril"tamente necesario para recibir las declaraciones.
a lo cual se proceder sin tardanza. aclarando que en todo caso no durarn ms de Dcha (8)
horas, plazo que podr ser prorrogado por otro igual. por 'luto rundado. si circunstancias ex-
Iraordinarias as lo exigieran. Vencido este plazo podr ordenarse. si fuere el caso. la detencin
del presunto culpahle (ltimo prrafo).
251 Art.141

El Cdigo de forma, excepto en el ltimo de los supuestos, autoriza que la deten-

cin sea llevada a cabo incluso por un particular, debindose, en todo caso, entregar
inmediatamente el detenido a la autoridad judicial o policial (art. 287). Tanto en este
ltimo caso -f1agrancia- como en los casos de suma urgencia que establecen los
arts. 281 y 282, la detencin podr ser practicada tambin por el Ministerio Pblico
Fiscal (art. 213, inc. b) colltrario sensu) 111<'.
Hay otros casos, reglados fuera del Cdigo de forma, en los cuales una persona
puede ser privada de su libertad sin orden judicial. Enunciaremos los que creemos
ms relevantes a los fines de este trabajo.
La ley 23.950 110 establece que "fuera de los casos establecidos en el ed. de Proce-
dimientos en Materia Penal, no podr detenerse a las personas sin orden dejuez com-
petente. Sin embargo, si existen cirCllllstnllcias debidamente fundadas qlle lzagan pre-
sumir que alguienlzubiese cometido o plldiese cnll1eter ulllzecho delictivo o contraven-
cional y /10 acreditase felzncien temente su iden tidad, podr ser conducido a la depen-
dencia policial qlle correspondiese con noticia al juez con competencia en lo correccio-
nal en tllrllO y demorada por el tiempo m llimo necesario para establecer Sil identidad,
el que en ningln caso podr exceder di! diez horas".
El estado de sitio se trata de una lIlodalidad agrallada y excepcional del ejercicio
del poder de policafederal lll y tiene directa repercusin sobre la libertad ambulato-
ria de las personas. Por ello, si hablamos de legalidad o ilegalidad de la privacin de
aquella garanta corresponde hacer referencia a este instituto. Luego de la reforma
del ao 19941a cuestin est reglada en los arts. 23, 61, 75, inc. 29, y 99, inc. 16, de la
Constitucin Nacional, correspondiendo su estudio profundizado al derecho consti-
tucional. En el orden legislativo y en lo que aqu interesa, la ley 23.098 112 establece
que los jueces nacionales 1 \] podrn "comprobar": 1) la legitimidad de la declaracin
del estado de sitio 1H; 2) la correlacin existente entre la privacin de la libertad y la
situacin que dio origen a la declaracin del estado de sitio 115 y 3) la agravacin ileg-
tima de la forma y condiciones en que se cumple la privacin de la libertad 1lfi. Ms
all de ello, corresponde mencionar algunas pautas de inters sobre el tema, delinea-
das por la doctrina y la jurisprudencia, que hacen a la legalidad de la privacin de la
libertad en el caso. As, Bidart Campos dice que, dadas las tres condiciones a que
hace referencia la norma 117, tanto el acto declarativo del estado de sitio como su du-
racin no es revisable ni controlable judicialmente. No obstante ello, agrega, s son
jldiciables las medidas concretas que se adoptan en ejecucin del estado de sitio,
controlndose su razonabilidad 1111. Por su parte, siguiendo la doctrina de la Corte
Suprema, Quiroga Lavi da algunas otras precisiones: 1) la orden de arresto o trasla-
do debe individualizar a las personas afectadas y es indelegable por parte del Poder
Ejecutivo Nacional; 2) el arresto y el traslado pueden ser decretados simultneamen-

(1 (9) Caso en el cual, establece la norma, no podr superar las seis horas.
(lJO) Adla U-C, 2814.
(JI]) QIIIHC)(;A LWI, op. cit., p. 79l.
(112) B. O. 1984/l0/25.
(113) Art. 2.
(JJ4) i\rt. 4.l.
(115) Mt. 4.2.
(ll (j) i\rl. 4.3., que establece, adem<is. que aquella privacin de libertad nunca podr ha-
cerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecucin de penas.
(117) a) COl//IIocil/ inlerior o nlaque ('xlerior, b) que ponga en peligro el ejercicio de b') la
cOl/stitucil/ y b"') las autoridad!?.> creadas por ella)' e) con perturlncil/ del ordell (op. cit., p. 355
Y ss.).
(\ 1B) Op. cit., p. 357.
Art.141 CUDIGO 1'1 Nt\l 252

te; 3) ninguna de esas medidas puede tener sentido punitivo, sino de seguridad pol-
tica o de defensa transitoria; 4) no es necesario imputar al arrestado la comisin de
un delito, ya que no es el resultado de un proceso; 5) la restriccin de la libertad dura
mientras dure el estado de sitio; 6) los detenidos y los trasladados quedan a disposi-
cin del Poder Ejecutivo y no de los jueces, salvo que se declare arbitraria la deten-
cin a travs de un hbeas corpus; 7) no hay obstculo para que el Poder Ejecutivo
detenga a personas que estn procesadas; 8) ser obligacin del Poder Ejecutivo po-
ner a disposicin de los jueces a los detenidos en virtud del estado de sitio cuando
existieran indicios de que son culpables de delitos comunes. Si un procesado es ex-
carcelado por la justicia dentro de un proceso penal sometido a su conocimiento,
puede ser puesto a disposicin del Poder Ejecutivo; 9) la suspensin de las garantas
no afecta a las autoridades de la Repblica ni a los funcionarios judiciales; 10) el tras-
lado es la facultad presidencial de cambiar la residencia de un habitante dentro del
pas 119.
Otro de los contados supuestos en que no ya una disposicin penal, sino el orde-
namiento jurdico en general amplifica el concepto de legalidad de una privacin de
libertad se da como consecuencia del ejercicio de la medicina. La internacin de en-
fermos mentales, y sus derivaciones jurdico-penales son mencionadas por Molina-
rio IZO, y se extiende un poco ms en el tema Fontn Balestra 121.
Por ltimo, cabe referirse al caso de las sanciones disciplinarias de las fuerzas de
seguridad. Al respecto, la jurisprudencia ha resuelto que si bien el ejercicio de las
facultades propias de los organismos de seguridad exige mayor severidad en la pon-
deracin de la conducta de los agentes comprometidos en su prestacin y cierta es-
pecificidad en el decoro nsito en ese desempei'Io, por lo que la evaluacin realizada
por el superior en la aplicacin de una sancin a un subordinado no puede ser revisa-
da sino otorgando prioridad al sentido funcional con que la realiza, el habeas corpus
correctivo resulta procedente en razn de la pretensin de revisar la procedencia del
correctivo disciplinario que pudiere amenazar ilegtimamente la libertad ambulato-
ria del agente sancionado 122.

Tipo subjetivo

Estamos hablando de una figura dolosa, que obviamente no admite culpa 123.
Para que la ilegalidad de la privacin de la libertad se adecue al art. 141, el dolo
implica que el sujeto obre en conocimiento del tipo objetivo (en este caso, la ilegali-
dad -por arbitrariedad o abuso- de su actoj y con la voluntad de restringir o me-
noscabar la libertad de la vctima a travs de ese medio 121. El agente debe saber que
su conducta es sustancial o formalmente arbitraria IZ:;, lo cual implica que, adems
de no estar jurdicamente autorizado a realizar el hecho o para efectuarlo como lo
hace, debe proceder a sabiendas de ello IZ;.

(119) Op. cit., p. B02 y ss.

(120) Op. cil., ps. 56/57.
(121) Op. cit., ps. 282/283. Puede verse adems "EI delito de priuacinlegtillla de la lier-
tad cometido a tmus del ejercicio de la lIIedicilla': cilado al anolar el tipo subjetivo de esta mis-
ma rigura.
(122) Crim. y Correc. ;"1ar del Plata :"-JO 3, c. "Ascone, Vctor G,", 1997/10/07 (I.LBA,
1998-770).
(12:1) SOl.EH, op. cit., p. 3B.
(124) DO:-;:-;A, op. cit., p. 1:\3.
(125) CHI'IJ~, quien sigue a :"-J\I~EZ, "Derecho Penal. .. oo, ps. 300/301.
(126) MOHOSI, 01'. cit., p. 1227.
253 DI"L1TClS C()~I RA LA LII\ERTAD Art.141

Nez entiende que no es preciso un propsito malvado y que la duda sobre la

ilegalidad del acto no satisface la exigencia subjetiva de la figura 127. Sin embargo,
creemos que si el sujeto activo estuvo en condiciones de despejar esa duda y no lo
hizo, despreciando las consecuencias de su acto, el delito se consuma. Es decir que la
figura admite dolo eventual 12H.
Jurisprudencialmente se ha resuelto que el error sobre la ilegitimidad de la priva-
cin de la libertad excluye el tipo 129.

3. CONSUMACIN y TENTATIVA
Es un delito material, que se consuma cuando el impedimento fsico a la libre
actividad corporal de la vctima se ha producido con suficiente significacin para
mostrar la direccin de la accin del sujeto en cuanto ataque a la libertad 130.
Se ha resuelto que es una figura que se consuma en forma instantnea I:ll. Parte
de la doctrina entiende que este delito es permanente. En ese sentido se expiden
Soler, para quien, si bien el hecho comienza en un momento determinado, los mo-
mentos posteriores son siempre imputables al mismo ttulo del momento inicial, hasta
que cesa la situacin creada I:l2 y Creus, para quien la accin se prolonga mientras no
cesa la privacin de libertad m. Por otro lado, Nez sostiene que el delito es even-
tualmente permanente, ya que es posible -dice- que un atentado adquiera su pro-
pio significado en el instante mismo de producirse 134.
La figura admite tentativa, ya que es posible una actividad ejecutiva del delito sin
su consumacin 135.

4. RELACIN CON OTRAS FIGURAS

al Delitos para los cuales la privacin de libertad es un medio indispensable:
Las privaciones de libertad que no se autonomizan de los delitos en que se las utiliza
como medio indispensable para cometerlos, como por ejemplo inmovilizar a la vcti-
ma para violarla, quedan absorbidas por ellos !:lli, rubro al que podramos agregar el

(127) op. cit., p. 36.

(128) En el mismo sentido, DO:'>:'>A, op. cit., p. 134; CNCrim. y Corree., sala IV, C. "Lcpez,
Norberto", 1989112/21 (La Ley, 1991-C, 272).
(129) INFed. Crim. y Correc. W 3, C. "Klein, Guillermo W.", 1985/1 O/S (La Ley, 1985-A, 98 -
D], 985-17-523).
(BO) CRElJS, "Derecho Penal. .. ", quien contrapone la afirmacicn descartando que pueda
encuadrar en el tipo el simple empelln para apartar a una persona de un lugar, detener sus
manos fugazmente para impedirle tomar una cosa, etc. (p. 299). DOr-;r-;A, en op. cit., p. 135, sos-
tiene que la consumacin se contenta con un "mnimo espacio de tiempo" en que se haya pri-
vado de la libertad.
(131) TOral Crim. N 7, C. "tvlaldonado, los D.", 2001/06/19 (La Ley, 2002-B, (91).
(132) SOLER, op. cit., p. 37. En el mismo sentido: CNFed. Crim. yCorrec., sala!l, c. "Ianantuoni,
Julio l. v otros", 1978112118 (lA, ~)80-III-253).
(133) "Derecho Penal... ", p. 300.
(134) Op. cit., p. 36. Como respaldo de su afirmacin, el autor brinda el ejemplo de quien
impide el acceso a un determinado lugar; o la detencicn instantnea o intencional del que va en
carrera a tomar el tren.
(135) NOEz, op. cit., p. 36; CREIJS, "Derecho Penal. ...., p. 300. DONM, siguiendo a estos dos
autores, aclara que el tipo admite tanto la tentativa acahada como la inacabada, pero -acla-
ra- al ser un delito permanente, tales tramos de ejecucicn slo pueden ser posibles en las eta-
pas previas de la consumacin y no en la fase de permanencia posterior (op. cit., p. 136).
(136) CREUS, "Derecho Penal. .. ", p. 300.
Art.142 254

robo. La figura en anlisis queda tambin descartada por razones de especialidad

cuando la privacin de libertad es un elemento tpico contemplado en otras, como
por ejemplo el rapto o el secuestro extorsivo 1:\7.
b) Privacin de libertad funcional. Abuso de autoridad: Dice Donna que en el
caso de tratarse de un funcionario pblico que se encuentra en uso de sus funciones,
la conducta realizada ingresa dentro del art. 144 bis, ine. 1" DR.
e) Reduccin a la servidumbre: Para \1olinario, la figura anotada se diferencia de
los supuestos del art. 140, por cuanto la hiptesis que nos ocupa no entraa sino que
excluye la reduccin a la servidumbre u otra condicin anloga. Es decir, agrega el
autor, se dar la forma delictual del art. 141 cuando la privacin de la libertad sufrida
por el sujeto pasivo no importe reduccin a la servidumbre 139.
d) Retencin ilegal de un detenido o preso: Corresponde, tambin, distinguir el
tipo que comentamos del previsto en el inc. 1" del art. 143, ya que en esta ltima
disposicin el sujeto activo debe ser funcionario pblico y la privacin ilegal de la
libertad debe producirse con abuso de las funciones propias de aquel funcionario o
con violacin de las formalidades prescriptas por la ley 1.10 .

.
~'

Art. 142. - Se aplicar prisin o reclusin de dos a seis aos, al que pri-
vare a otro de su libertad personal, cuando concurra alguna de las circuns-
tancias siguientes:
1 Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines reli-
giosos o de venganza;
2 Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un her-
mano, del cnyuge o de otro individuo a quien se deba respeto particular;
3 Si resultare grave dao a la persona, a la salud o a los negocios del
ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la ley
imponga pena mayor;
4 Si el hecho se cometiere simulando autoridad pblica u orden de
autoridad pblica;
5 Si la privacin de la libertad durare ms de un mes.

1. PRIVACIN DE LIBERTAD COMETIDA CON VIOLENCIAS O AMENAZAS O

CON FINES RELIGIOSOS O DE VENGANZA (INC. 10)

1.1. PARTICULARIDADES DE LA ESTRUCTURA TfPICA

a) Violencias: Dice Nez que se utiliza iD/enca para cometer la privacin de

libertad cuando para hacerlo se aplica a la vctima o se despliega en forma amenaza-
dora contra ella, una energa fsica o un medio fsicamente daoso o doloroso, como
por ejemplo una quemadura 141. Quedan incluidos en la definicin, el uso de medios

(137) CHElJS, "Derecho Penal. ...., p. 300.

(!:lB) [Jo;,>;;,>;'\, op. cit., ps. 1301131.
(139) Op. ci l., p. 52.
(140) l\\OI.l;'>;ARJ(), op. cit., p. 52.
(141) Op. rit., p. 3~J.
255 DlLI rus CONTRA lA LIIIERTAD Art.142

hipnticos o narcticos, en funcin del art. 78 H2. Sin embargo, se ha resuelto que la
utilizacin de medios hipnticos para la consumacin del robo no admite la concu-
rrencia del delito de privacin ilegtima de la libertad, debiendo jugar en el caso el
principio de especialidad, resultando absorbido este ltimo por el delito ms
grave 1.13.

Se ha considerado que la pri\'acin de libertad se cometi con violencia o ame-

naza si stas se ejercieron en cierta forma frente a toda la tripulacin de un avin de
pasajeros, cuando se les aseguraba que si se quedaban tranquilos no les pasara nada,
luego de informrseles que deberan cambiar el destino (las islas Malvinas, en lugar
de Ro Gallegos) 14,1.

b) Amenazas: Dice Nez que el autor hace uso de intimidacin si recurre a la

violencia "moral" H como, por ejemplo, anunciar a la vctima un mal que puede pro-
venir de la actividad del agente o de un tercero a instancias de aqul ]4(;. Molinario
entiende que las amenazas deben contener una fuerza intimidatoria sufi-
ciente 1,17. En funcin de este ltimo concepto parece haberse resuelto un caso juris-
prudencial en que se admiti la agravante respecto de una privacin de libertad lo-
grada mediante solapadas amenazas. cuya efectiva virtualidad razonablemente la vc-
tima pudo suponer l'IR. Asimismo, se ha resuelto que incurre en privacin ilegtima
de la libertad, en los trminos del artculo que se comenta, el procesado que estando
detenido en una unidad de servicio penitenciario mantuvo privadas de libertad a
varias personas dentro de un sector de la crcel, con amenazas de muerte para ellos
si no le suministraban un psicofrmaco, cesando su actitud cuando lo logr 14~1. No
compartimos esta solucin, ya que entendemos que la conducta debi subsumirse
en la del art. 142 bis lJO.
Las amenazas o la violencia pueden ejercerse, tanto para iniciar la privacin de
libertad como en cualquier etapa de la permanencia de la accin, si van destinadas a
mantenerlas IS1.

cl Fines religiosos: Parte de la doctrina entiende que, no obstante que la ley hace
referencia afines, se trata de motiuaciones, es decir el agente priva de la libertad por

(142) Nl"~EZ, op. cit., p. 39; CRW" "Derecho Penal ... ", p. :101.
(143) TOral Crim. 25, c. "P., N. J.", 1999/08/05 (La Ley, 2001-A, 574).
(144) La Ley, 125-9 (RUIlIAi\:ES, op. ,it" t. I1I, p. 19:1).
(145) Op. cit., p. 39; sin catalogarla como "moral", DO:-';i\:A adhiere a esta postura (op. cit.,
p. 1:\8).
(l4li) El ejemplo pertenece a CRUJ', "Derecho Pena!...", p. 301.
(147) Op. cit., p. 59.
(148) CNCrim. y Corree" sala I. c. "Lozano, Hubn D.", 1982/03/30 (HCNCyC, 982-2-7li).
(149) CNCrim. y Corree., sala 111, c. "Naso, Agustn J. c,", 1990/04117 (La Ley, 1990-0,383-
DI. 1991-1-299).
(150) Para apartarse del delito de compelimiento, el tribunal dijo que, "desde el pUlltO de
/lista liteml, las acciones tpicas descriptas ell el tipo del art. J42 bis, primer prirmfo ("sllstmer':
"retel/er"y "ocultar''), distinguen lI/1a condllcta que ti('lle camctersticas de seCllestro de la persona
/Jctima de la prill(lcill de libertad, esto es que en cllalruiem de estas tres formas que adopte, debe
tener notas de tiempo, por lIna parte, y de rea/libertad de accin del delincuente COIl dominio
sobre /a /le tima, por la otra". Por el contrario, creemos que ninguno de esos dos requisitos son
exigidos por la ley y que, en todo caso, la distincin entre el compelimiento -cuando, como en
el caso, hay retencin del sujeto pasivo- y el art. 142, inc. 1, est en laftna/idad perseguida por
el autor. Unicamente puede hahlarse de privacin ilegtima de la Iihertad en los trminos del
ltimo de los tipos mencionados, si el autor ohra guiado por fines rl'ligiosos o de llenganza. Si el
fin perseguido al retener a la vctima es obligar (a ella o a terceros) a hacer o dejar de /acer o
to/emr algo cOl/tra Sil lIo/untad, estaremos en la figura del compelimiento.
(151) CREUS, "Derecho Pena!...", p. 302.
Art.142 256

motivos religiosos o de venganza, aunque eventualmente el hecho pueda venir acom-

paado de alguna finalidad particular 1:;2. NLez habla de objeto o motifJo 153.
Se dan los supuestos de esta figura cuando el autor ha sido impulsado a actuar
por ideas relacionadas con la religin, sea para apoyar una determinada idea, sea
para cambiarla, sea para oponerse a cualquier idea de ese carcter 154.
En ese orden de ideas, la doctrina cita como ejemplos el impedir un acto del
culto 155, limitarlo o perturbarlo 156, el encierro de una persona en un monasterio o el
mantenimiento de la clausura a pesar de la expresin de disenso 157 o encerrar a quien
edita una publicacin de carcter religioso para que esas ideas no sean difun-
didas I;'B.
La ley se refiere a cualquier religin y no solamente a la catlica y, por otro lado,
no requiere que el fin propuesto se logre 1.;9. Para Nez el agravamiento no es una
proteccin especfica y restringida del derecho constitucional de la libertad de cul-
tos, y tampoco tiene en vista que el delito sea un medio para lograr un resultado reli-
gioso sino el carcter religioso del mvil del autor 160.
La especial direccin de la voluntad que exige la figura torna inadmisible el dolo
eventual.
d) Fines de venganza: En este supuesto el sujeto activo, a travs de la venganza,
tiende a tomarse una satisfaccin por un agravio o dao recibido por l o por otro, de
la vctima o de un tercero Hil.
La privacin de la libertad puede recaer tanto sobre la persona a quien se atribu-
ye ese dao, como sobre un tercero extrao lIi2, tal como el secuestro del hijo para
vengarse del padre 163.
Dice Creus que, en la figura comentada la privacin de libertad se muestra no
como simple expresin de resentimiento, sino como la devolucin de aquel
dao 151.
No debe mediar el consentimiento de la vctima lIi:; y es indiferente que el objeto
perseguido se logre 165.
Tambin en este caso la figura reclama dolo directo. En lo que respecta a la fina-
lidad, sostiene Creus que la eliminacin del "fin racial" que se opera en el texto vigen-

(152) CREUS, "Derecho Penal. .. ", p. 30B. Por su parte, ni SOLER ni MOU:-;AR10 efectan esta dis-
tincicn (op. cit., ps. 41 y 59, respectivamente).
(153) Op. cit., p. 3B,
(154) CHEIJS, "Derecho Penal. .. ", p. 30B.
(155) Privando de su libertad al oficiante, por ejemplo (SOLER, op. cit., ps. 41/42; FO:-irA"
B,II.ESTRA, op, cit., p. 290).
(156) NlhE7., op, cit., p. :lB.
(157) SOLER, op, cit., ps. 41/42; ODER1(;O, op. cit., p. 193.
(158) FO,'Ir,:-; RILESTful, op. cit., p. 290.
(15~)) FO:-;'IA:-i BALESTful, op, cit., p, 290, quien acota que, por ejemplo, el hecho estara consu-
mado aunque el sacerdote privado de su libertad por la motivacin o con la finalidad indicada
lograra liberarse y pudiera oficiar la misa; Do:-;:-;,I, op. cit., p, 13B.
(1 (i0) N'~EZ, op. cit., p, 3B.
(161) N'~EZ, op, cit., p. 3B.
(lG2) SOLEH y CREUS, en este caso, hablan de I'l'llgan;;a fmllsuersal, exigiendo el ltimo de los
autores que el tercero extrao sobre el que recae la pri\'acicn de libertad est relacionado con la
persona a quien se atribuye el dao (op. cit. \' "Derecho Pellal .. , ", ps, 42 y 30B, respectivamente),
(163) ODER1GO, op. cit., p. 19:~.
(l (j4) "Derecho Penal... ", p. 308.
(165) MOU:-;,\R10, op. cit., p. 60.
(1(iG) FO:-;TA:-; BALESTfu\, op. cit., p. 290.
257 DFLlIO~ Cl':\ l R1\ lA LISI RTAD Art.142

te. reformando el texto de la ley 21.33R 1";. remite todos los supuestos en que la priva-
cin de libertad se ha motivado en la aversin o en el deseo de apoyar una determi-
nada raza a la figura bsica 16H.

1.2. OTRAS CUESTIONES DE INTERS

a) Actos discriminatorios: Sin perjuicio de lo dicho en relacin con los fines reli-
giosos como motivacin de la privacin ilegal de libertad. cabe recordar que si esta
ltima fuera cometida por persecucin u odio a una raza. religin o nacionalidad, o
con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, tnico, racial o reli-
gioso, sera de aplicacin la agravante prevista en la ley 23.592 169, que en su art. 2
expresamente recepta esa finalidad.
b) Alcance de la agravante: Los conceptos de violencias y amenazas como me-
dios comisivos provocan que la figura bsica comprenda nicamente los casos en
que la libertad de la vctima sea atacada a travs del engao que la hace errar sobre el
carcter del consentimiento que presta para el acto (salvo que el engao est motiva-
do por una simulacin de autoridad) o por medios que no presupongan un contacto
fsico (personal o instrumental) del agente con la vctima o con terceros que se opon-
gan o puedan oponerse a su accin 1,0.
c) Concurrencia de agravantes: En el presente inciso se describen cuatro formas
de agravamiento, pudiendo algunas concurrir. lo que. si bien no produce una nueva
agravante. s aumenta el injusto de la conducta. que tendr consecuencias en la me-
dicin de la pena, al haber tambin una mayor culpabilidad 171.
d) Privacin de libertad y robo. Competencia territorial: Cuando ha existido pri-
vacin ilegtima de la libertad en ms de una jurisdiccin y en alguna de ellas se co-
meti adems otro delito -en el caso, robo de dinero y efectos personales- son
competentes los tribunales de esta ltima para entender en la causa 172.

1.3. RELACIN CON OTRAS FIGURAS

a) Amenazas agravadas: En caso de que la privacin de libertad se logre median-

te coacciones habr un concurso aparente entre la figura prevista por el art. 149 bis y
la que nos ocupa, el que deber resolverse por el principio de consuncin a favor de
la ltima l73. La jurisprudencia ha considerado que constituye una excepcin a este
principio el hecho de que se hayan utilizado armas, caso en el cual cobran autono-
ma las amenazas coactivas, dndose un concurso ideal entre el delito anotado y la
calificante del primer inciso del art. 149 ter 1;1.

(1 (7) Art. 142. inc. l: "Si el hecho se cometiere eOIl /liolencins o nmellnzns o con fil/es religio-
sos, racinles o de /lellgnflzn"
(1 !iH) "Derecho Penal. .. ", p. :IOB.
(\(~J) B. O. I!-lB8/0!-l/05.
(170) CRI,\I~. "Derecho Penal. .. ". p. 302.
(171) 1)O:-l:-:t\. op. cit.. p. 137.
(172) es -del diclamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo-, c. "Filipone. Ana
M. y aIro". 2001104/10 (DI. 2001-3-B65 - I~I Ley. 2002-A. 74H). El trihunal mantuvo esla doclrina
en C:ompetencia N 3fiI. L. XXXVII. c. "Videl Ariel Adrin y olro s/robo en circunstancias del
art. 163". 2001/06/26) yen Competencia Nu 1758 XXXVII. c. "Villavicencio, Mm'celo Adrin y
otros s/dcia. de robo", 2001/11/06.
(173) El estudio de amhos lemas -col/c/lrso npnrellte y prillcipio de cOl/s/lflci/l- ha sido
abordado al comen lar los arts. 54 a 58. al que nos remitimos.
(174) CNCrim. y Correc .. sala 111. c. "Naso. Agustn J. c.", 19~)0/04/17 (La Ley. 1990-D, 3H:~ -
DJ, ) !-l91-1-299).
Art.142 258

Se ha resuelto que configura el delito de coaccin, en concurso real con priva-

cin de la libertad, el accionar del procesado que amenaz con daar a los familia-
res de la vctima si sta se negaba a acompaarlo, procediendo a llevrsela de su
domicilio, no restando ilicitud a este forzado acompaamiento el hecho de haber
compartido una gaseosa y de haber sido luego devuelta la vctima al lugar de parti-
da 175.
b) Compelimiento: La distincin entre la figura anotada y la prevista por el
art. 142 bis, primer prrafo, radica en la finalidad, descartndose la primera en los
casos en que la vctima sea retenida mediante violencias a efectos de llevar a cabo
alguno de los fines previstos en la ltima 17(;.
e) Lesiones: La confluencia se da cuando la privacin de libertad se materiali-
za mediante el uso de violencias. Hemos yisto que la doctrina mayoritaria entien-
de que las lesiones de tipo leve, que hayan sido consecuencia directa de la priva-
cin de libertad, quedan subsumidas en la agravante 177. Para Soler y Donna, lo que
excede ese nivel concurre materialmente, y no puede confundirse con el grave dao
a la salud, al que hace referencia el inc. 3 del arto 142 17B. En cambio, para Nez,
la violencia a la que alude la norma es del tipo lIlorall7~J, agregando que si del uso
de esa violencia resultan lesiones, stas no son absorbidas por la figura que comen-
tamos, pues el resultado del grave dao a la salud que agrava el delito conforme al
inc. 3, es un resultado de la privacin de libertad y no de la violencia, por lo que
no significa, como en otros casos, una indicacin de que los daos de menor enti-
dad que sean consecuencia del delito o de su modo de comisin queden absorbi-
dos por el concepto de la figura bsica IHIl.
d) Robo: La jurisprudencia ha entendido que la privacin ilegal de la libertad
cobra autonoma respecto del robo calificado, y concurre en forma ideal con ste,
en tanto y en cuanto, siendo concomitante o ulterior, sobrepase los lmites previsi-
bles de unos minutos para anular fsicamente a la vctima o para alejarse el autor
del lugar IUI. En ese orden de ideas se consider que se independizan del robo con-
ductas como disponer de la vctima durante todo el trmino del episodio, tenindo-
la en el interior del automvil. al par de hacerla recorrer en ste una distancia prxi-
ma a los 25 kilmetros, limitndose su yoluntad 1112; o retener a la vctima por un

(175) CNCrim. v Correc., sala VII (inl.) -llonorino Perr, Ouviiia, Pioll1bo-, r. 1.519
"Comerci. Domingo -", 1994/04/13, "Boletn de Jurisprllllcncia ... ", ao 1994.
07(;) Ver, en el comentario a este mislllo tipo penal. el punto 1.1., "b) Amenazas".
(177) MOI.I:-:.\HJO, op. cit., p. 59, Cim" "Derecho l'enal. .. ", p. 301. ])0:-::-;.\ dice que especrica-
mente quedan absorbidas por la vioil'ncia la, lesiont's del tipo de las equimosis y pequefias
excoriaciones (op. cit., p. 137).
(17B) Op. cil., pS. 40 y 137, respectivamente.
(179) Con este trmino el autor se refierl' a la inrilllioorill (op. cit., p. 3'J).
(l BO) Op. cit., p. 39.
(181) CNCrim. l' Correc .. sala [ (deL) -'I(lzzini. [)onna, Hi\'arola-, C. 34.845, "Caldern J.
!l.", 19B9/05/29. NOla: Se conJ'irm la sentelll'a, modificndose la calificacin legal, que result
ser la de robo doblemente caliJ'icado por lesi()ne~ gravl'S y utilizacin de armas de fuego, en
concurso ideal con privacin iJegal de la lihenad, "Boletn de Jurisprudencia ... ", ao 19B9. En
igual sentido: CNCrim. y Corree., sala l-Tozzini, Hivarola, J)orma-, C. ]6.IBH "Zurita, Jorge",
19B9/ll/27, "Boletn de Jurisprudencia ... ", arlO 1,IB9; C;\ICrim. y Correc., sala 1 (deL) -Rivarola,
[)onna, 'J(lzzini-, c. 4:1.64] "Daz, Pedro G.", l'NI/07/0B, "Boletn de Jurisprudencia ... ", ao
1,194; CNCrim. l' Correc., sala V (deL) -C;erome, Filozof. Ilonorino I'ere-, C. :12.323 "Dvila de la
Puente, Jos A. ~'otro", 1994/04/06, en la qUl', no habindose l'xtendido la privacin de libertad
por m<s tiempo que el necesario para lograr la impunidad del roho, el concurso ful' desechado,
"Boletn de Jurisprudencia ... ", ao 1994), entre Illuchos otros.
(lB2) Cl'enal Baha Blanca, C. "1\loa, Eduardo \. otros", 1979/12/14 (SI' [' Ley, 9BO-492 (4:16-SI').
259 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art.142

lapso de ms de cuarenta y cinco minutos 183; o retener a la vctima en el auto en

que los agentes circulan, luego de haberla desapoderado de sus efectos persona-
les, con el propsito de garantizar que las claves de las tarjetas que le fueran
requeridas resultaran ser las correctas para poder operar en los cajeros autom-
ticos 184.

Tambin se ha resuelto que no existe autonoma de la figura comentada respecto

del robo si, una vez consumado el despojo, la vctima fue encerrada con llave en el
bao, dndose a la fuga los imputados, saliendo aqulla de su encierro por una clara-
boya una vez que se cercior que los ltimos se haban ido 185.

En lo que respecta a la duda respecto de la duracin del tiempo de encierro, se ha

dicho que corresponde aplicar el principio favor re y descartar la privacin de liber-
tad 186.

Se ha resuelto, por otro lado, que no existi un solo hecho, en el sentido legal,
sino dos, si la accin que fue tipificada como de privacin de libertad calificada no
form parte de la que se considera constitutiva de robo calificado (art. 166, inc. 2),
pues aqulla tuvo lugar despus del robo y no obedeci a la fmalidad "de procurar" la
"impunidad" (arts. 164 y 166, inc. 2 0 ) 187.

e) Violacin: La jurisprudencia ha entendido, por un lado, que si los acusados,

tras reiteradas violaciones, mantuvieron a la vctima privada de libertad para que no
huyera, esa privacin de libertad constituye el delito del arto 142, inc. lo, en concurso
ideal con aquel delito 188. Por otro lado, se ha resuelto que si la inmovilizacin a que
necesariamente queda reducida la vctima del delito de violacin se extiende ms
all de lo indispensable para la ejecucin material del mismo (v. gr., cuando se la deja
atada o encerrada), aquel delito y la privacin de la libertad concurren en la forma
prevista en el arto 55 189

Tambin se ha resuelto que la privacin de la libertad que absorbe el delito de

violacin es aquella concomitante con los actos de abuso sexual, necesaria para ob-
tener la sujecin del cuerpo de la vctima a los fines del acceso carnal o los tocamien-
tos impdicos, no abarcando aquellos actos anteriores privativos de libertad con mi-
ras deshonestas que importen el traslado de la vctima al lugar en que se espera rea-
lizar el acometimiento sexual 190.

(183) TCrim. San Martn N 3, c. "B., P. I.", 2001106/11 (LLBA,2001-921).

(184) CNCrim. y Correc., sala VI, -Gonzlcz, Elbert, Escobar-, en la c. 18.233 "Schmidt,
Pablo y otros", 2002/06/20, con citas del mismo tribunal y sala, c. 18.536, "Garlepp, Rubn",
2002/05/30, "Boletn de Jurisprudencia ... ", N 2, 2002.
(185) TS Crdoba, sala crim. y corree., c. "Molina, Benito", 1978/06/12 (BJC, XXII-409).
(186) CNCrim. y Correc., sala I (def.) -Tozzini, Donna, Rivarola-, c. 36.185 "Gonzlez,
Carlos", 1989/11/29, "Boletn de Jurisprudencia ... , ao 1989.
(187) SC BuenosAires, c. "Pereyra, Ricardo A. y otros", 1987/08/11 (La Ley, 1988-E, 348 -
DIBA, 133-331).
(188) CNCrim. y Correc., sala VI, causas "L., E. A.", 1993/02/17 (La Ley 1993-E, 433 - DJ,
1994-1-398) Y "Reyes Reynoso, Jos", 1993/03/10 (La Ley, 1993-D, 395 - DI, 1993,-2-698); SC
BuenosAires, c. ''A.costa, Amrico", 1991/12110 (La Ley, 1992-C, 187 - DJ, 1992-2-194 - DJBA,
142-2165).
(189) SC Buenos Aires, c. "Gimnez, MartnA. y otro ", 1981/09/29 (DJBA, 121-365).
(190) TS Crdoba, sala penal, c. "Martnez, Nstor E", 1999/03/01 (LLC, 2000-813). En este
caso y sin perjuicio de este precedente, nos parece que los actos anteriores llevados a cabo con
esa finalidad encuadraran en la figura de rapto (art. 130) y concurriran en forma material con
la violacin (ans. 55 y 119, 3er. prrafo).
Art.142 CODllil) I'EN:\I 260

2. PRIVACiN DE LIBERTAD COMETIDA EN LA PERSONA DE UN ASCENDIENTE,

DE UN HERMANO, DEL CNYUGE O DE OTRO INDIVIDUO A QUIEN
SE DEBA RESPETO PARTICULAR (INC. 2)
2.1. CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JURDICO PROTEGIDO

La doctrina entiende que no se trata aqu de una agravacin por el vnculo de

sangre porque si as fuera, tambin debera estar comprendido el descendiente 191.
Para Molinario, el fundamento de la agravante radica en que el agente evidencia
una mayor carencia de sentimientos elementales y revela, en consecuencia, una ma-
yor peligrosidad 192.

2.2. SUJETOS COMPRENDIDOS

al Ascendiente, hermano o cnyuge: El ascendiente al que se refiere la norma es
por consanguinidad, pues cuando el Cel. Penal se refiere a ascendientes o descen-
dientes por afinidad lo hace aludiendo al parentesco de esta clase 1!1:1. En este caso. no
hay limitacin de grado 1!1<1. La agravante no comprende el vnculo por adopcin 195.
En cuanto al hermano, se refiere al unilateral o al bilateral, matrimonial o extra-
matrimonial 1% y, como en el caso elel asceneliente, el vnculo pueele ser legtimo
o no 1!17.

Nez y Fontn Balestra son contestes en que el cnyuge ofendido puede ser el
marido o la mujer 198, ya que -cabra agregar. como lo hace Soler- el marido no
tiene poder alguno ele encerramiento sobre la mujer 199.
Dice Ni'iez que la calidad de cnyuge la posee, a los fines de esta figura, la perso-
na que est ligada al autor por un matrimonio formalmente existente 200, mientras
subsista 2111. Por ello estn fuera del alcance de la figura las relaciones de concubinato
y los matrimonios simulados o aparentes, efectuados sin la debida asistencia de un
oficial pblico que legitime el acto 2112.
bl Otro individuo a quien se deba respeto particular: La violacin al "respeto
particular" es la idea genrica que fundamenta la agravante 203.
Nez y Donna -siguiendo al primero- sostienen que debe tratarse de una
relacin cuya ndole haga presuponer que el autor le debe a la vctima un acatamien-

(191) SOLroH. op. cit., p. 40; Fo:\r'\:\ HALlo,rr,,\. op. cit., p. 290; CHElI\, "Derecho Pena!...", p. 304.
(192) Op. cit., p. 60.
(l9:~) Nli:':.z, op. cit., p. 41.
(194) Fo.,r'\:\ 1hI.ESTrv\, op. cit., p. 2<)1.
(1%) Do:\:\,\, op. cit., p. J:l9.
(1 %) Nr":':E7., op. cit., p. 41.
(197) FO.'\T.\.'\ BAI.ESTR.\, op. cit., p. 291.
(1 ~)!l) Op. cit., ps. 41 y 291, respectivamente.
(199) Op. cit., p. 42.
(200) Op. cit., p. 41. Sin emhargo, Fo,r.\.'\ B.\I.FSTR.\ entiende, en rderencia a los tres grados
de parentesco mencionados por la norma, que el vnculo puede ser legtimo o no (op. cit., p. 291).
(201) CHI'IIS, "Derecho Penal ... ", p. :lO.:).
(202) ])0:\.'\:\, op. cit., p. 139, porque, agrega el aUlOr, todas aquellas uniones se realizan ruc-
ra de lo dispuesto por la ley 23.515. Sin emhargo, ver en el comentario a esta norma, "Otro indi-
viduo a quien se deba respeto particular'.
(20]) FO.\;L\.'\ BALESTlt\, op. cit., p. 291.
261 Art.142

to personaI 2(H. En tal sentido Soler y Creus incluyen en este rubro al tutor o al maes-
tro 200, mientras que Oderigo hace lo propio, adems, con los "miembros del Parla-
mento" y el oficial pblico a causa de sus funciones 20r;.
Creus aclara que la existencia del deber debe surgir de la particular relacin del
agente con la vctima, pero no de la calidad de la vctima que puede imponer un
respeto general a cualquier persona por su estado o dignidad como, por ejemplo un
religioso 207.
Bien podra pensarse, en funcin de lo dicho, que en este caso s cabra agravar la
figura si el damnificado vive en concubinato con el agente. Creemos que no existe
obstculo para ello; sin embargo, ser de vital importancia acreditar debidamente la
existencia del respeto particlllar. Es que, a diferencia de lo que sucede con la calidad
de cnyuge, la agravante nunca podra sustentarse slo en la condicin de concubi-
na de la vctima, caso en el cual se estara efectuando una interpretacin extensiva
del tipo penal y, por ende, contrariando el principio de legalidad penal.

3. PRIVACIN DE LIBERTAD DE LA QUE RESULTARE GRAVE DAO A LA PERSONA, A LA

SALUD O A LOS NEGOCIOS DEL OFENDIDO (INC. 3)
3.1. ALCANCES DE LA AGRAVANTE

a) Dao a la persona: Dice Creus que el dao recae sobre la persona cuando afec-
ta bienes jurdicos inherentes a la personalidad, pero distintos de la libertad misma
(como, p. ej., el honor o la integridad sexual) ZOH. Soler, siguiendo a Manzini, entiende
que la norma hace referencia a daos que bien pueden no constituir una lesin, como
"el escndalo sufrido por una mujer honesta encerrada en una casa de prostitu-
cin" 209. De la misma opinin es Donna 210.
b) Dao a la salud: Soler entiende que la figura requiere que la lesin sea
grave 211 . Fontn Balestra coincide, pero agrega que la lesin debe ser dolosa 212. Creus
incluye, adems, a las lesiones del art. 91 21 :\ y aclara que no quedan necesariamente
excluidas las lesiones tipificadas por el arto 89 ya que, dice el autor, puede tratarse de
un dao grave que no supere los topes establecidos por esa norma (incapacidad para
el trabajo que dura exactamente un mes, debilitacin prolongada, pero transitoria,
de un sentido, etc.) 214.
Soler y Fontn Balestra -siguiendo a este ltimo- sostienen que estamos ante
una figura preterintellciollaIZI:i. Agrega el primero que esos resultados preterinten-
cionales comprenden no solamente daiios graves a la salud (haber contrado una

(204) Op. cit., ps. 40 y 140, respectivamente.

(205) Op. cit., p. 42 Y "Derecl/O Pe/lnl ... ': p. 304, respectivamente.
(20G) Op. cit., p. 194.
(207) "Derecho Penal. .. ", p. 304.
(20B) "Derecho Penal. .. ", p. 3()(); el aulor menciona el bien jurdico ILO/lesfirind, por lo que
nos hemos permitido actualizar el trmino.
(209) Op. cil., p. 43
(210) Op. cit., p. 140.
(211) Op. cit., p. 43.
(212) Op. cit., p. 293.
(213) En contra, FO.'\Tt\:-; B.\I.ESTIV\, op. cit., p. 293, quien expresamente sostiene que este tipo
de lesiones quedan reservadas para la excepcicn de la parte final del inciso.
(214) "Derecho Penal ... ", p. :lO5. En contra, Nli\['.z, op. cit., p. 42, quien sostiene que las le-
siones leves estn absorbidas por la violencia qUl' exige el nc. lo de la norma anotada.
(215) Op. cit., ps. 4:\ y 292/293, respectivamente. De la misma opinicn es l)o;,::-;\, op. cit.,
p.140.
Art.142 COIJ[(j() I'LNi\L 262

enfermedad por contagio o por condicin insalubre del lugar; haber sufrido un abor-
to por el shock emotivo).
c) Dao a los negocios del ofendido: Para los autores se trata de una repercusin
en la ocupacin, empleo o trabajo 21(;, y debe ser grave 217. Comprende tanto el dao
emergente como el lucro cesante ZIH y no se refiere a los bienes, sino a los negocios del
ofendido zl9 .
d) "Gravedad" de los daos: Nez y Creus afirman que el grave dao calificante
debe ser un resultado de la privacin de la libertad 220. El ltimo agrega que no que-
dan comprendidos los daos graves que se hayan producido a consecuencia de la
actividad desplegada por el agente pam privar de la libertad a la vctima 221.
En su momento hemos opinado y criticado la muy poco feliz tcnica legislativa
que califica los delitos por su resultado, as como tambin llamado la atencin acerca
de la necesidad de acotar la inusitada extensin de ese tipo de frmulas legales me-
diante una interpretacin restrictiva y taxativa del texto legal 222. En funcin de ello,
entendemos que en lo que respecta a la produccin de los resultados dalia en la per-
sona o en la sallld y I o dmlo en los negocios del ofendido, el autor debe haber obrado,
como hiptesis de mnima, con dolo eventual.

3.2. RELACIN CON OTRAS FIGURAS

Lesiones: Fontn Balestra entiende que quedan comprendidas las lesiones gra-
ves dolosas 223. Por otro lado, sostiene Nez que cualquier lesin causada intencio-
nal o culposamente, en forma autnoma de la privacin de libertad, por el autor a la
vctima, concurre materialmente con ella 22,1.

4. PRIVACIN DE LIBERTAD COMETIDA SIMULANDO AUTORIDAD PBLICA

U ORDEN DE AUTORIDAD PlBLlCA (INC. 4)

4.1. ALCANCES DE LA AGRAVANTE

a) Simulacin de autoridad: El sentido que utiliza el inc. 4 al hablar de autoridad
pblica esel de la potestad estatal de ordenar la privacin de libertad en el caso concre-
to 22". Si la simulacin es de la autoridad pblica. pero no de la potestad para conducir,
demorar o detener, arrestar o castigar, la agravante no concurre, aunque la vctima re-
nuncie a su libertad intimada por el slo carcter del autor o por otra causa ajena a la

(2J (j) Nt":';f.Z, op. cil., p. 42.

(217) El caso ms frecuente, dice F():--:"Li~ B,\I.I,'IR\, ser el del individuo que por hallarse
limitado en su lihertad amhulatoria e impedido de comunicarse con otras personas, ha sufrido
perjuicios por el incumplimiento de sw, obligaciones o por la imposibilidad de intervenir en
trmino en algn negocio (op. cit., p. 2'(1).
(218) Nt":';EZ, op. cil., p. 42; SDIr.H, op. cit., p. 43; ])0:--::--:,\, op. cit., p. 141.
(21~) Onl'HlGO, op. cit., p. 1~4; Fo:--:r.i:--: B,\I.E'>Tlt\, op. cit., p. 2~3.
(220) Op. cit .. p. 41 Y "Derecho Penal. .. ", p. 30;', respectivamente.
(221) "Derecho Penal. .. ", p. 305. Asimismo, ver -en el comentario a este tipo penal- "Re-
lacirn con otras figuras".
(222) MOHOSI, "Homicidio crill1illis callsnr y rolJO ngwundo por homicidio ", p. 47 Y ss. El de-
sarrollo de esas propuestas de interpretacin. como derivados del principio de legalidad penal,
corresponden a 7.\FFAR01;I, ALM.I.-\ y SI.OI'AR. op. cit., p. 110
(223) Op. cit., p. 293
(224) Nu:,;f.z, op. cit., p. 41.
(225) Nn:<:Ez, op. cit., p. 40; Cw", "rkrecho Penal. .. ". quien da el ejemplo del polica o del
juez (p. 303).
263 Art.142

suposicin de que ste tiene esa potestad ~.!h. De este modo,la ejecucin de la privacin
de libertad se hace ms fcil. lo que demuestra el mayor disvalor del acto 227.
bl Simulacin de orden de autoridad pblica: Dice Creus que la orden simulada
debe referirse a la privacin de la libertad; tiene que imitar la comunicacin de la
disposicin de la autoridad competente que imparte la orden de privacin 228.
cl El error en la vctima: De lo dicho precedentemente se desprende que el funda-
mento de la agravante reside en el error de la vctima, que de ese modo se somete a la
voluntad del actor, aun cuando laleyslo ha\'aasignado efecto agravante al engao so-
bre la creencia de que se trata de autoridad pblica o de quien cumple sus rdenes 22!1.
La simulacin de autoridad debe reunir los requisitos de un ardid que induzca a
error a la vctima sobre la calidad del sujeto activo 230. El ofendido debe creer, por
error, lo representado por el autor. De otra manera no concurre el agravamiento 2:\1. El
simple engao tampoco agrava el delito 2:12. As. se ha resuelto que la invocacin de
autoridad, por s sola, es insuficiente, y qlle debe ir acompai'lada por signos tales como
vestimenta de prendas o exhibicin de credenciales adecuadas, que sirvan para ins-
pirar confianza o hacer creer al sujeto pasivo en la autenticidad de aqulla m.
Si la vctima conoce que se trata de un fingimiento. el hecho quedara compren-
dido en la figura bsica 2:1.1.

4.2. RELACIl\' CON OTRAS FIGURAS

Usurpacin de autoridad: Dice :\'iiez que la figura que comentamos puede con-
currir con la prevista por el art. 246. inc. l, ya que -agrega- este ltimo delito no
consiste en fingir que se posee autoridad pblica, sino por el contrario en ejercerla
efectil'{/fllente, pero sin estar legtimamente autorizado 2:\s. La idea es compartida por
Creus, quien parece sostener que si alguien privara de su libertad a otro ejerciendo
efectivamente una autoridad para la que no est legtimamente autorizado. existira
un concurso real entre la figura de usurpacin de autoridad y la figura bsica de pri-
vacin ilegtima de libertad 2:\(;. No obstante ello, consideramos que en tal caso habra
un concurso ideal entre la figura anotada y la que se relaciona.

5. PRIVACIN DE LA LIBERTAD MAYOR A UN MES (INC. 50)

al Autonoma de la figura: Dice Soler que esta agravante es independiente de la

concurrencia de cualquier otro darla o requisito 2:\7 con lo que -creemos- el autor
da por sentado que puede ser aplicada junto a la anterior. si fuere el caso.

(22G) Nli:\:EZ. op. cit., p. 40; CKUJS. "Derecho Penal. .. ", p. :l03.
(227) DIl:'\N.\. op. cil.. p. 142. siguiendo a Dllj. HII'OJ.J.E'.
(22B) "Derecho Penal. .. ". p. 303.
(229) Siguiendo a SOLEH, FO;>;T.i:'\ BoIJ.Esn,.\, op. CiL. p. 2BB.
(2:~0) FO;>;ToI:'; 1301LESllloI. op. cit., p. 2BB; 1\IOI.I'.\RIO. op. cit.. p. (jO, quien exige que el ardid id-
neo produzca el efecto similar a la coaccin.
(231) N:\:rz, op. cit., p. 40.
(232) SOLEH. op. cit.. p. 40.
(2:l:~) ce Cap .. 1959/09/lB. ":iglinolo, Cm." (l{lJHloI:'\ES, op. cit., l. 11. p. 79B).
(234) DO:'\:'\t\, op. cit., p. 142; CRElIS, "])erecho Penal. ..... p. 303. Aclara el au(or que no hay un
consenlimienlo vlido que excluya la pUllihilidad. Por otro lado, cila como ejemplo al que con-
sienle ante ellemor de que el agente empll'e mcdios \'inlelllos en sustilucin de los engaiinsos
si adviene su fracaso.
(2:15) Op. cil.. p. 40.
(2:lG) "Derecho Penal. .. ". p. :l03.
(2:l7) Op. cil., p. 4:~.
Art.142bis 264

b) Cmputo del tiempo: El plazo de un mes se cuenta segn lo dispuesto por el

Cd. Civil (arts. 25, 26) Yel Cd. Penal (art. 77, 2" prrafo) 238 10 que, como bien seala
Fontn Balestra 239 tiene las siguientes consecuencias: 1) un mes no significa treinta
das; pueden ser ms o menos; 2) un mes es el tiempo que transcurre entre un da de
un determinado mes y el mismo da del mes que le sigue, cualquiera sea el nmero
de das que tengan los meses 2 '1O y 3l los das se computan de medianoche a mediano-
che 211 .
el Precisiones sobre el lapso: Slo el tiempo de duracin diferencia a este delito
de la figura bsica del art. 141 2.12 . Por ello, es posible que concurra en forma ideal (arl.
54) con cualquiera de las otras agravantes pre\'istas en el art. 142.
La agravante concurre cualquiera sea el lapso que supere el mes 211.
Existe consenso en la doctrina en cuanto a que la privacin de libertad que dur
exactamente un mes, sin superarlo. no sale de la figura bsica 2'14.

,~,

Art. 142 bis 215. - Se impondr prisin o reclusin de cinco (5) a quin-ce
(15) aos, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de
obligar a la vctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su
voluntad. Si el autor lograre su propsito, el mnimo de la pena se elevar a
ocho (8) aos.
La pena ser de diez (10) a veinticinco (25) aos de prisin o reclusin:
1 Si la vctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho
(18) aos de edad; o un mayor de setenta (70) aos de edad;
2 Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un her-
mano; del cnyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba res-
peto particular;
3 Si se causare a la vctima lesiones graves o gravsimas;
4 Cuando la vctima sea una persona discapacitada, enferma o que no
pueda valerse por s misma;
5 Cuando el agente sea funcionario o empleado pblico; o pertenezca
o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligen-
cia del Estado;
6 Cuando participaran en el hecho tres (3) o ms personas.
La pena ser de quince (15) a veinticinco (25) aos de prisin a reclu-
sin si del hecho resultara la muerte de la persona ofendida, como conse-
cuencia no querida por el autor.

(2:lfl) Nn;(;EZ, op. cit., p. 42: Fo;.; Li:\ 1l\IISI !l.\. Dp. cil.. p. 294: CHEIIS. "Derecho Penal. .. ", p. 304.
(239) Op. cil., p. 294.
(240) Cfr. art. 25 C6d. Ci\'il. En ese orden de ideas el autor cita el siguiente ejemplo: si se
priva a alguien de su Iihertad el :; de fehrero. el mes dt' duraci6n se cumple el 5 de marzo.
(241) Ur. arl. 24. c:d. ChiI.
(242) FO:\T.\;'; B.\I.E"R \, op. cil.. p. 2~n.
(243) NII\;El, op. cit., p. 42: eH"'''. "I)(ore'eilo I'cna!. .. ". p. 304.
(244) FO;';1 ..\;.; B.\I "'1B\, op. cit.. p. 2~.J: Cs' "'. "Derecho Pena!. ...., p. :i04: Do;.;:\,\, op. cil., p. 14:i.
(245) Texto ordenado scglll1ley 2S.712 lB. (J. 20tU.O(j/20).
265 DUllu\ C(l" Ill\ L\ LII\! RTAJ) Art.142 bis

La pena ser de prisin o reclusin perpetua si se causare intencional-

mente la muerte de la persona ofendida.
La pena del partcipe que, desvinculndose de los otros, se esforzare de
modo que la vctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la conse-
cuencia del logro del propsito del autor, se reducir de un tercio a la mitad.

1. ACLARACIN PREVIA

1.1. LAs REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY 25.742

El art. 3 de este cuerpo normativo dio una nueva redaccin al art. 142 bis. Man-
tuvo inclume la primera parte del prrafo primero, al que insert, como ltima fra-
se, la agravante motivada en el logro del propsito, caso para el cual se eleva el mni-
mo de la pena a ocho aos.
A su vez, la reforma incluy agravantes con penas que van desde los diez hasta
los veinticinco aos, atendiendo al estado particular de indefensin de la vctima
(minoridad, embarazo, senectud, discapacidad), a la especial condicin de aqulla y
al hecho de que se le hayan causado lesiones graves o gravsimas. La agravacin tam-
bin atiende ahora a la participacin en el hecho de tres o ms personas ya la calidad
-actual o pretrita- de funcionario o empleado pblico que revista el autor 21 (i.
En relacin con la muerte de la vctima, se opt por un sistema que diferencia la cau-
sacin dolosa de la no querida por el autor, frase sta que-como veremos- deja abier-
ta una innecesaria discusin en torno a qu tipo de muerte pretende abarcar la figura.
Por ltimo, la ley introdujo una disposicin que reduce la pena del partcipe que,
apartndose del resto, colabore para que la vctima recupere su libertad, siempre y
cuando ese resultado sea ajeno al logro del propsito del autor.

1.2. AUTONOMA DE ESTAS FIGURAS

Siguiendo a Nez, al referirse al art. 142 bis en su redaccin previa a la reforma

de la ley 25.742, Creus sostena que en esta norma la accin ya no era la de "privar de
libertad", sino la de sustrae; refeneru oCl/ltar. Segn este ltimo autor, stas son ac-
ciones precisas, que no tienen la misma amplitud que aqulla, por lo que -agrega-
estamos ante figuras autnomas e independientes 2.17 . En la misma lnea, Donna aclara
que no se trata de una mera agravante de aquella figura, y que el bien jurdico prote-
gido es ms que la libertad de la persona, porque -dice este autor-la figura prote-
ge, adems de la libertad fsica, la libertad de determinacin 21A.
Al respecto, Breglia Arias y Cauna sostienen que en el art. 142 bis, la ley 20.642
sustituy el ncleo de la figura (privacin de libertad) por otro que pretendi -y
consigui con creces, agregan- ampliar el espectro de conductas comprendidas por
la norma 219.

(24(j) AllOSO, op. cit.

(247) "Derecho Penal... ", p. 309.
(248) Op. cit., p. 145.
(249) Op. cit., p. 450. En la nota N () de la citada pgina, estos comentaristas agregan lo
siguiente: "eso fue -indiscutiblcmente--Io que se quiso hacer: el mensaje del Poder Ejecutivo
que acompaaba el proyecto de la ley 20.fj42 deca: "La sancin del proyectado art. 142 bis es de
vastos alcances. Con l se logra nmplinr el tipo penal correspondiente en lo relativo a la accin
material yen lo que concierne a su elemento subjetivo" ("Diario de Sesiones", Cmara de Sena-
dores, 1973/12/20, p. 2922) ".
Art.142bis C()[)IGO PENi\! 266

2. CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JURfDICO PROTEGIDO

La modificacin operada por la ley 25.742 se inscribe dentro del esquema de re-
formas a la legislacin penal que comenz hace aproximadamente tres aos, con la
incorporacin al Cd. Penal del arto 41 his 2:;1I y se complementa con las reformas in-
troducidas al CPPN 251.
Con acierto, al comenzar el anlisis del art. 142 bis en su anterior redaccin, 00-
nna traa a colacin el ya citado Mensaje del Poder Ejecutivo al Honorable Congreso
de la Nacin de fecha 73/ 12/6, el que -en referencia a la incorporacin del art. 142-
justific la sancin del proyectado art. J 42 bis, de sus vastos alcances y de las circuns-
tancias calificativas de agravacin que la norma contiene, "en la necesidad de repri-
mir seuera y adeclladamente condllctas qlle al presente, por slllZotable allge, no es po-
sible disimular y han /leuado a la zozobra de la poblacilZ"252.
A estos fundamentos, ahora cabe agregar el decreto del PEN N0 1651/2002 253,
reformado por el N 1659/2002 25 '1, por medio de los cuales se instituyera en el mbito
de la Presidencia de la Nacin la Comisin Asesora para la Preuenn del SeC/lestro de
Personas 255. De ese plexo normativo surge que la motivacin de esta iniciativa fue la
alarma social provocada por el incremento sbito del delito de secuestro extorsivo en
sus diversas modalidades (express u organizado) 256 y la demanda urgente de medi-
das gubernamentales tendientes a controlar tal fenmeno, en coincidencia con un
crecimiento exponencial de los ndices del delito, en particular, en contra de la pro-
piedad y de las personas. Ante ello, dice la norma, se torn manifiesta la necesidad de
una accin programtica que se hiciera cargo de cada una de las variables que con-
curren al incremento de la violencia criminalizada y el uso combinado de los distin-
tos recursos del Estado Nacional.

(250) Esta norma haba sido incorporada por la ley 25.297 (13. O. 2000/ml/22). A su vez, la
ley 25.001 (!l. O. 2002/06/ /1), incorpor el inc. Ro al arl. RO: la citada ley 25.742, el art. 41 ter; la
ley 25. 7(i7 (Il. O. 2003/09/01). el arl. 4 I guater v la ley 25.H 15 (B. O. 2003/12/01) modinc -entre
otras normas penales- nuevamente el arlo 23. La ley 25.742 haba introducido en esta ltima
norma c15 prrafo, relativo al decomiso de la cosa m lIeble o inmueble en donde se mantuviera
a la vctima privada de su libertad. en caso de recaer condena por hechos subsumidos en la
norma anotada o en el art. 170. Entre las novedades que introdujo la ley 25.H 15 al art. 23, est la
posibilidad de dictar medidas cautelares sobre esos bienes antes de la sentencia, para asegurar
el decomiso.
(251) La ley 25.760 (B. O. 2003/0R/ 11) incorpor al ar!. 196 bis del Cd. Procesal Penal de la
Nacin el siguiente prrafo: "Elllas causas ell que se illuestigue alguno de los delitos pre/listos ell
los arts. 142 bis y 170 del Cd. Pellal de la Nacill. o qlle tramitell en forma cOllexa con aqullas.
aUII cualldo tengall a/ltores i/l(lil'idualizados. In direccill de la il/l'estigacill quedar a cargo del
Ministerio PulJlico Fiscal desde el illicio di' las nctllaciones hasta la conclusin del sumario. con
noticia al juez competente en tumo':
(252) "COIl l-sigue el mensaje- se logra alllpliar el tipo penal correspondiente en lo rela-
tilla a la accill material yen lo que confieme a Sil ('Ie/llellto subjetillo: agra[l(!r la sancill en todos
los casos. lIe/llldola a lmites que por SUpUi'sto. impidell la excarcelacin y resultan ajustados a
la extrema peligrosidad demostrada por sus autorps. y agra[l(!rla mn ms cuando las /lctimns
fueren/llujl'res. menores de dieciocho (!l/os de eriad. paril'ntes o personns merecedoras de respeto
partiClllar o se ocasionen gral'es danos o la /IIuert(' d('1 ofendido" (op. cit., nota N 14R. p. 143),
(253) Il. O. 2002/09/05.
(254) ll. O. 2002/09/06.
(255) El subttulo del decreto reza textualmente: "Creacin de la citada Comisin en el m-
bito de la Presidencia de la Nacin. pnra que sugiera o proponga Ins distintas medidas qlle juzgue
apropiadas con el fin de superar la problemtica del Si'Cllestro extorsi/lo en cualquiera de sus mo-
dalidades. Integracin y coordinncin".
(256) En referenciaespeclica a este delito. dice textualmente el decreto: "Dellfro de ese IInil'erso.
la mayor ca midad de hechos responden a la modalidad'express; esto es, hechos con escasa planifica-
CiIl, negociaciones brelles y monto pecuniario de rescate exiguo. extremos que benefician SI/fcil con-
secucin. Los secuestros cOlwencionales. si bien se hanl'isto tambin illcrementados. denotan /JIl gra-
267 Art.142bis

Ms all de lo expuesto, tenemos nuestras dudas respecto de la conveniencia de

la reforma en tanto y en cuanto, como se ha dicho, {/ priori aparece como una res-
puesta legislativa populista al reclamo de la sociedad frente a la escalada violenta de
este tipo de delitos 2:i~. Se ha sealado que el aumento de las penas no disuade a
quien, por motivos forneos a la dosimetra penal, se dispone a delinquir 2,,8 y que
-en cambio- el potencial delincuente, en cuanto ser humano pensante, es ms per-
meable a esa disuasin en la medida que perciba (o sea objeto del polticas del Esta-
do destinadas a brindarle contencin social y expectativas de realizacin de un plan
de vida fuera de la marginalidad social.

3. FIGURA BSICA: SUSTRACCiN, RETENCIN U OCULTAMIENTO DE UNA

PERSONA CON EL FIN DE OBLIGAR A LA VCTIMA, O A UN TERCERO, A HACER,
NO HACER O TOLERAR ALGO CONTRA SU VOLUNTAD (COMPELlMIENTO)
(PRIMER PRRAFO, PRIMERA PARTE)

3.1. ESTRUCTURA TPICA

Tipo objetivo
al Sujeto activo: Cualquier persona puede ser autor de este delito, pues la norma
no exige ninguna caracterstica particular.
b) Sujeto pasivo: La vctima de la privacin ilegtima de la libertad puede ser la
misma a quien se coacciona u otra distinta. Esto ltimo ocurre cuando la privacin
de libertad tiene por objeto conseguir un hacer u omitir de una persona que no es la
privada de libertad, sin que por ello se multiplique la delictuosidad 2:;~J.
cl Acciones tpicas: Sustrae quien separa a la vctima del lugar en que se encuen-
tra y la conduce a un lugar diferente. ror supuesto contra su voluntad. Esa sustrac-
cin puede llevarse a cabo mediante ardid o de manera violenta, ya que la ley no
especifica va alguna 260. En tal sentido, la jurisprudencia ha resuelto que el verbo
tpico significa sacar a la persona del lugar en que se encuentra, separarla, apartarla y
llevarla consigo, siendo talla accin desplegada -en el caso- por los acusados, con
la finalidad de impedirle ejercer su profesin, configurando esto ltimo el "no hacer"
a que se refiere el texto legal 2G1
Retiene quien impide que la vctima se aparte del lugar en que se halla 262 (o en
otro lugar, despus de sustrada), quien la detiene o frena 21;3.

do ae orgnnizncin mnyo/; cierro npoyo logstico. lino f'ieccin ndecundn de In pcrimn, ell uistas n In
obtencil/ de II1nyores bl'neficios y 111/ tiempo /lus prolol/gndo al' priuncin ill'gal de In libertnd".
(257) P,\!.:\ClO L:\IE, op. cit., quien alerta sobre el bumern que significa disponer el agrava-
miento de penas como metodologa de llevar seguridad y tranquilidad a la sociedad frente a
situaciones como sa, con el riesgo -agrega- de que esas falsas expectativas pronto den lugar
a una desilusin social, con un costo de temibles consecuencias.
(258) Muestra acabada del fracaso del aUlllento indiscriminado de las penas resulta ser el
texto del citado Mensaje del Poder Ejecutivo al 1Ionorable Congreso de la Nacin -transcripto
algunas lneas atrs- previo a la anterior reforma del art. 142 bis, ocurrida en el ao 1973.
(259) CRElI', "Derecho Penal ... ", p. 311. En lo que respecta a la relacin con la figura de coac-
ciones (art. 149 bis) ver-en el comentario a este tipo penal- "Relacin con otras figuras".
(260) DONN:\, op. cit., p. 146.
(261) CGarantas Penal Dolores, c. "Cabezas, Jos L.", 2000/02/03 (La Ley, 2000-A, 501 - LLBA,
2000-124).
(262) FONTAN B,\J.ESTH,I, op. cit., p. 193. en referencia al delito de rapto.
(2(j3) BREGl.I:\ ARI:\S y GA\JN..\, op. cit., p. 44:1.
Art.142bis Curlll;u ['['NA[ 268

OCllltar significa esconder al sujeto pasivo o hacerlo desaparecer temporalmen-

te 2 (;1. Es llevar a cabo cualquier activicl;d qur. impida o dificulte la posibilidad de que
la vctima sea reintegrada a la esfera de la que ha sido sustrada, por medio de la
accin de terceros que quiebren la custodia que el agente ejerce sobre ella 26:;.
La jurisprudencia ha resuelto que desde el punto de vista literal, las acciones t-
picas descriptas -"sustraer", "retener" y "ocultar"- distinguen una conducta que
tiene caractersticas de secuestro de la vctima, esto es, que en cualquiera de estas tres
formas que adopte, la privacin de libertad debe tener notas de tiempo, por una par-
te, y de real libertad de accin del delincuente con dominio de la vctima, por la
otra 2(;(;.
De igual modo se ha entendido que no puede sostenerse que la coercin tpica
requerida para la comisin del delito de privacin ilegal de la libertad y retencin y
ocultacin de personas, se satisfaga con la mera obligacin de escribir en un regis-
tro individual la eventual salida de la vivienda, del objeto por el cual lo hace y el
horario de retorno, si al mismo tiempo no se prueba la existencia de algn medio
fsico que impida el desplazamiento hacia el exterior de quien habita ese hogar, ni
la presencia de personal de vigilancia dispuesto para cometer actos violentos en
caso de que se pretendiese salir sin autorizacin, o la emisin de expresiones racio-
nales que signifiquen la seria amenaza de producir un grave mal a quien intente
abandonarlo 267.

Tipo subjetivo

El tipo subjetivo requiere junto a su ncleo, una Illtraintencin: las acciones de-
ben realizarse para obligar a la vctima, o a un tercero, a hacer, no hacer o tolerar algo
contra su voluntad. Si esta finalidad especfica no concurre, la conducta es atpica,
sin perjuicio de que pudiera encuadrar. segLn el caso, en los supuestos previstos por
los arts. 141 142.
Se ha resuelto que incurri en el tipo comentado quien dispuso ilegalmente la
detencin de las autoridades de un sanatorio, conociendo la falsedad inicial de la
denuncia, para forzarlas a entregar una elevada cantidad de dinero 268.
Esta particular caracterstica de la voluntad torna inadmisible el dolo eventual,
contentndose la figura, nicamente, con el dolo directo, ya que el agente sustrae,
retiene u oculta con un fin determinado: obligar a la vctima, o a un tercero, a hacer,
no hacer o tolerar algo contra su voluntad 209.
Cuando las conductas de retener u ocultar las realiza un agente que no intervino
en la sustraccin, la imputacin al tipo requerir que aqul tenga conocimiento del
origen de dicha sustraccin, es decir, la finalidad para la cual se ha llevado a cabo.
Creemos que impone esta solucin el respeto al principio de culpabilidad, entendido
como exigibilidad, o exclusin de punibilidad por no haber podido conocer la con-

(264) 00:--::\,1, op. eit., p. 14(,.

(265) CRElIS, "Derecho Penal. .. ", p. 311.
(266) CNCrim. y Corree., sala III (def.) -:"lassoni, Ocampo, I.oumagne- (sent. "P", see.
17), c. 23.429, "Naso, Agustn", 1990/04/17, "Boletn de Jurisprudencia ... , ao 1990".
(267) CNl'ed. Crim. v Correc .. sala 11, c. "C .. J. C. \' otros", 1993112113 (ED, 158-331).
(2GB) CNCrim. y Cor'ree., sala VI (lnt.! -:\rgibav, 'Camia, Elbert (segn su voto)- (instr. 8,
see. 125), e. 20.401, "Gonzlez Moreno, Hemigio". I l )90/1 1/28, "Boletn de Jurisprudencia ... ",
ao 1990.
(2G9) Do:\:\.\, op. ci[., p. 147.
269 Art.142bis

minacin o adecuar su conducta a derech0 2 '1l. Ello, sin perjuicio de que la conducta
pueda encuadrar en alguno de los supuestos de los arts. 141 y 142, segn el caso con-
creto.

3.2. CONSU\1ACIN y TENTATIVA

Dicen Creus y Oonna que el delito se consuma cuando se completan las accio-
nes, sin requerir para ello el logro de la finalidad perseguida ni otro resultado 271. La
figura admite tentativa 2,2.

3.3. RELACiN CON OTRAS FIGURAS

a) Coaccin: Sostiene Creus que el delito de coacciones -art. 149 bis, ltimo
prrafo- est previsto por esta figura como elemento tpico: "compeler a otro" y, por
lo tanto, queda desplazado como figura autnoma 27]. Oonna, siguiendo a Fontn
Balestra ya Milln, agrega que la diferencia entre ambos tipos radica en que en la
coaccin la amenaza recae sobre un mal futuro, mientras que en el tipo penal co-
mentado el mal que es la privacin de la libertad ya se ha producido y con el ilcito
sustento de ella se ejerce coaccin 27.1.
b) Lesiones: La jurisprudencia entendi que, toda vez que la sustraccin de la
persona de la vctima conlleva en forma indispensable el ejercicio de acciones que
causan lesiones menores -art. 89-. el arto 142 bis absorbe a aquel delito 275.
e) Rapto: En el caso en que la sustraccin, retencin u ocultamiento tuviera la
finalidad de menoscabar la integridad sexual, la privacin de libertad queda despla-
zada por el rapto (art. 130) 27[i.
d) Secuestro extorsivo: Dice Creus que la especificidad de la figura prevista por
el art. 170 hace que absorba todas las que estn compuestas por una privacin de
libertad, en particular la del art. 142 bis "", sin consideracin a que la vctima de la
privacin pueda no ser la misma que la de la extorsin 27B.
Sin perjuicio de ello, creemos que la reforma instaurada por la ley 25.742 ha tor-
nado casi abstracta la distincin entre ambas figuras.

(270) ;tNFAHO:\[, AIAr;I,\ y SI.m:AR , op. Cil., p. 1:12. En conlra: IlHE(;I.I,\AHI.\S ye..\IINA, op. cit., p. 449,
quienes sostienen que esa inlerpretacin no I'S exacta segn ellcxto de la ley, ya que, segn su
perspecliva, la ley parifica las lres acciones. presentando las tres conduclas como distinlos mo-
dos alternativos dc infringir la norma. Agregan que. desde su punlo de vista, el dolo reside en el
conocimiento de que la relencin u ocultamiento se realizan para obligar a la vctima, o a IIIl
tercero a. hacel; /10 hacer o tolerar algo CO/ltl'({ SI/ /1011111 tad (las haSlardillas son textuales).
(271) "Derecho Penal. .. ". p. 310 Yop. cit., p. 147, rcsppctivamente.
(272) CHEIIS, "Derecho PenaL .. ", p. 310.
(273) "Derecho Penal ... ", p. 311.
(274) Op. cit., p. 148.
(275) CFcd. Mendoza, c. "S., W. A. y Olros". 1~)~)4/0:l/()4 (D), 19~)4-2-1245).
(276) MOI.l:\ARIO, op. cit., t. 1, pS. 502/50:l; Fo,,;!.i,.; B,II.ESTH.\, op. cit., p. 325; CREIIS, "Derecho
Penal ....., p. :143.
(277) CHEIIS, "Derecho Penal ... ", p. 48:1. En igual senlido, nucstro lrabajo "El principio de
culpabilidad. Comenlario al ar!. 142 llimo p;rrafo del Cd. Penal" ya citado, conclusin, nota
N 3(i; CNCrim. y Corree., sala 1 (deL) -Tozzini (en disidencia parcia\), Rivarola, Gonzlel.-,
e. 45.654 "Pucdo, Daniel A.", 1998/05/08. "Boll'IIl de Jurisprudencia ... ", mio 199B; ST Chaco, e.
"v" E. E.", 1990/06/28 (LLLitoral, 1999-8(5). Ver. asimismo, CNCrim. yCorree., sala lIJ, C. "Puccio,
Arqumedes y otro", 19H:i/1 0/22 (La Ley, 1~)H(i-.\, 391 - ]) J. ~Hl()-1-5()2).
(278) CRI:US, "Derecho Penal ... ", p. 4B3.
Art.142bis ClllJll;lll'lNAI. 270

e) Sustraccin de menores: Dice Creus que aunque la accin de sustraer est

tambin prevista en el art. 146, su significacin no es exactamente la misma, ya que
en la figura que se comenta basta con el apartamiento de la persona de la esfera don-
de se desarrolla su vida en lihertad, aunque el autor no "consolide el dominio sobre
ella" 279.

3.4. OTRAS CUESTIO:\lES DE INTERS

a) Decomiso: El art. 10 de la ley 25.742 haba incorporado, como ltimo prrafo
del art. 23, una disposicin a travs de la cual se incluyen expresamente, entre los
bienes a decomisar, la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la vctima
privada de su libertad. A su vez, la ley 25.815 2!lO efectu nuevas modificaciones al arto
23, aadiendo la posibilidad de que se dicten medidas cautelares sobre dichos bie-
nes tendientes a asegurar el decomiso. Al respecto, nos remitimos al comentario efec-
tuado en esa oportunidad.
b) Reduccin de la escala penal para los partcipes o encubridores que colabo-
ren con la investigacin: El art. 41 ter -introducido por la ley 25.742- permite la
reduccin de un tercio a la mitad de la pena que correspondera aplicar a esa catego-
ra de intervinientes en el suceso a quienes, durante la sustanciacin del proceso o
antes de su iniciacin, proporcionaren informacin que permita conocer el lugar
donde la vctima se encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partci-
pes o encubridores del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su esclare-
cimiento.
c) Competencia: Se ha resuelto que si de la investigacin surge que los autores
del ilcito reprochado han obrado por motivos estrictamente personales sin poner en
peligro en modo alguno la seguridad del Estado i\iacional o de alguna de sus institu-
ciones. debe descartarse la intervencin de la justicia federal 2H1 . No compartimos la
solucin por entender que esa interpretarin del arto 33. inc. 1 acpite e). del CPPN (l,

introduce una distincin caprichosa que el legislador no efectu al concebir la nor-

ma. Es que, a diferencia de lo que ocurre con los ac pites c) y d) de ese mismo inciso,
aqul no efecta ninguna alusin a que detrs elel bien jurdico tutelado se encuentre
el Estado Nacional. A ello cabe sumar que en la generalidad de los casos las investiga-
ciones relativas a los delitos previstos en los arts. 142 bis 170 son interjurisdicciona-
les (p. ej., en un lugar se sustrae o retiene a la persona. en otro se la oculta y en otro se
lleva a cabo el pago del rescate), caracterstica que justifica an ms la intervencin
de la justicia de excepcin 2H2.

(Z7~l) "Derecho Penal. ... '. p. 310.

(ZBO) B. (J. ZOO:lIlZ/Ol.
(ZH 1) En el caso, se ratific la cOl11pelencia de la justicia dc la Provincia de lluenos Aires
para l'nll'nder en la investigacin ("re Buenos I\irl's, sala l. c. Z~Z9, Z~)4 7 y Z~)4H - "R., (~.'.; "B., [J.
A.; '~\ .. J. L.; e., s.e .. ; "e., s. !l.; I.. ..\. :\ ... ,irecurso de casaciln. rcspectivamentc" -l'iomho, Sal
Llargus, "atiello-. ZOO:l/ 11 / 1:l (eIDial.coIn. ario \1 - :\" 1,120. ZOO:l1 11/20).
(ZHZ) h~dcntcmentc, en esa lnea de pcnsamiento Sl' enInarca la ley Z5.7nO (Il. O. ZOO:J/OBIlI).
Este cuerpo normativo, cntre los cambios que dL'l"Iul l'n el <:1'1':\. incorpo{"( el art. 13Z bis, que
l'stabil~cc que '"En las cnl/sns 1'11 (jI/e se illlestig/le algllllo de los deliros pre/lisros por los arts. /42
bis y/ 70 del Cdigo Penal de la ,VacilI. o qlle trO/llitellell forllla collcxa COII aqllllas, cllando se
encolltmse en pcligro la /lida de la flctilna o In dOllom en el procedimiellto plldiesp comprometer
Seriallll!llfl' Pi r'xito de la in['l'stigacil/. 1'1 jlll'::' o el fiscnl a crtrgo de sta podrn aetllar CII ajella
jllrisdiccilI territorial o rdf'1I a l/do a las {/utoridar/cs de pr('['eucil/ las diligencias que emielldal/
pertil/elltes. deiC'lIdo COlIl/lllicnr las mcdidas dis}{/('s{(Is aljlle;:: dellllgO/: Las alltoridades dc pre-
['cncilI de/C'r 11 IOII(,/" ell cnl/ocim iellto del lit'::. r/ellll;a ,.Ios resll: tados r!(' las di IigC'l/rias pmrti-
crtr!as:
271 Art. 142 bis

4. AGRAVANTE POR EL LOGRO DEL PROPSITO (PRIMER PRRAFO, LTIMA PARTE)

Segn esta norma, luego de la reforma instaurada por la ley 25.742, el mnimo de
la pena establecida en la figura bsica se eleva de ocho a diez aos en el caso de que el
alltor lograre Sil propsito. Ser determinante, entonces, estar a la finalidad especfica
perseguida por el agente con su obrar: obligar a la lIctima o a 1/11 tercero, a hace; no
Izace; o tolerar algo contra Sil 1I0lllntad.

5. AGRAVANTE POR LA PARTICULAR INDEFENSIN DE LA vfCTIMA (INc. 1)

Luego de la reforma de la ley 25.742 el compclimiento se agrava si la vctima es
una mujer embarazada. De este modo, esta norma se aparta de la redaccin anterior,
en la que se haca alusin al sujeto pasi\o //llljer, cualquiera fuere su condicin (inc.
l). Por ello, si la vctima es una mujer mayor de dieciocho aos y no concurren en
ella ninguna de las caractersticas que el artculo enumera como agravantes especfi-
cas, rige el primer prrafo del artculo.
Por otro lado, se mantuvo la agravante referida a la vctima menor de dieciocho
(18) aos de edad, sin distincin de sexo. En referencia a este punto, y antes de la
reforma de la ley 25.742, Donna criticaba que el Cd. Penal hubiera dejado de lado al
incapaz. A su vez, siguiendo a Diez Ripolles, el autor sealaba que esta agravante se
basaba en el disvalor de la accin del comportamiento del autor debido a la situacin
de superioridad fsica y mental en que se encuentra el sujeto activo frente al sujeto
pasivo, lo que lleva -agrega- a una mayor facilidad, a un especial aseguramiento en
la ejecucin del hecho 28].
Por ltimo, ahora la figura bsica tambin se agrava si la vctima tiene ms de
setenta mlOS de edad.

6. AGRAVANTE POR LA PARTICULAR VINCULACIN CON EL SUJETO PASIVO (INC. 2)

Esta agravante reproduce las circunstancias a las que hace mencin el art. 142,
inc. 2 (si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del
cnyuge u otro individuo a quien se deba respeto particular), por lo que nos remiti-
mos al respecto al comentario efectuado en aquella oportunidad.
Como novedad, luego de la reforma, se incluye en el grupo de potenciales sujetos
pasivos al conviviente, lo que se inserta dentro de la tendencia a cierta equiparacin
jurdica de las uniones de hecho al matrimonio 2R,t.

7. AGRAVANTE POR LA GRAVEDAD DE LAS LESIONES CAUSADAS (INC. 3)

Dice la norma que se agrava el compelimiento si se causare a la vctima lesiones
graues o grausimas, dejando de lado la antigua redaccin que, por remisin a la agr.a-
vante del art. 142, inc. 3, se refera al graue dalia a la persona, a la salud o a los nego-
cios del ofendido como resultado 285. Creemos que el cambio fue saludable. Por un
lado, porque elimina la discusin que hasta ahora circundaba el tema en referencia al
tipo de lesiones que conforman la agravante. Por otro lado, porque se elimin la refe-

(283) Op. cit., p. 149.

(2B4) ABOSO, op. cit.
(285) Siempre que -aclaraha la norma- el hecho no importara otro delito por el cual la
ley impusiera una pena mayor.
Art.142 bis e< 11)llil) 1'1 NAI 272

rencia al grave dao a los negocios del ofendido, agravante que, desde nuestra pers-
pectiva, es de dudosa constitucionalidad a la luz del principio de culpabilidad.

8. AGRAVANTE POR LA PARTICULAR CONDICIN DEL SUJETO PASIVO (INC. 4)

La reforma ha instaurado esta nueva agravante, referida a la vctima en cuanto
est enferma, sea discapacitada o est imposibilitada de valerse por s misma.
No es del todo feliz la redaccin de la norma, si se tiene en cuenta la falta de
precisin en lo que respecta a los conceptos de elzfermedad y discapacidad. Por ello,
creemos que se impone una interpretacin restrictiva y contextual, esto ltimo te-
niendo en cuenta la ltima de las circunstancias a las que se hace mencin (la impo-
sibilidad de valerse por s misma). En ese orden de ideas, no cualquier tipo de enfer-
medad (p. ej., una gripe) o discapacidad (p. ej., la falta de medio dedo de la mano)
fundamentar la procedencia de esta agravante, sino nicamente las que encuadren
en aquel parmetro.

9. AGRAVANTE POR LA CALIDAD DEL SUJETO ACTIVO (INC. 5)

Esta resulta ser una nueva agravante, no contemplada en la anterior redaccin
del art. 142 bis. En cuanto a la significacin de los trminos funcionario pblico y
empleado pblico, nos remitimos al comentario efectuado al tercer prrafo del
art. 77.
Tambin se agrava la figura si el agente pertenece o ha pertenecido a unafllerza
de seguridad 1I orgallismo de inteligencia del Estado. Indudablemente, la ley se refiere
-por un lado- a las fuerzas que actan oficialmellte en la prevencin del delito y/o
en colaboracin con la justicia: integrantes de la polica (Federal o provincia!); Gen-
dannera Nacional, Prefectura Naval. Polica Aeronutica :\'acional y Servicio Peni-
tenciario Federal. Por otro lado, se hace referencia a los servicios de inteligencia ofi-
ciales que cada una de las fuerzas de seguridad -nacionales o provinciales- tiene o
pueda llegar a tener, as como tambin a los que dependan directamente del Poder
Ejecutivo (p. ej., la Secretara de Inteligencia del Estado) nacional o provincial.
Creemos que cuando la ley hace referencia a la pertenellcia del agente a alguna
fuerza de seguridad u organismo de inteligencia estatal. lo hace en el sentido de una
dependenciaftl/lcional, es decir, relacin laboral oficial con el Estado (nombramien-
to en calidad de personal efectivo o contratado). Ese es el sentido de la agravante
pues, evidentemente, es en esos casos en los que hay un mayor injusto en la conduc-
ta del agente, ya que obra quebrando la confianza depositada en l para, justamente,
tutelar el bien jurdico que se ve afectado.

10. AGRAVANTE POR LA CANTIDAD DE SUJETOS ACTIVOS (INC. 6)

El compelimiento tambin se agrava cuando se lleva a cabo mediante la concu-
rrencia de ms de dos sujetos activos. La norma hace referencia a la participacin en
el hecho, por lo que entendemos que no cabe hacer distinciones entre autora, coau-
tora, instigacin, participacin primaria o spcundaria. La norma se contenta con que
al menos tres agentes encuadren, indistintamente. en alguna de esas categoras.

11. AGRAVANTES POR LA :\1UERTE DEL SUJETO PASIVO

Cabe destacar que antes de la reforma instaurada por la ley 25.742, el ltimo p-
rrafo del art. 142 bis contemplaba el resultado lIluerte de la persona ofendida como
273 Art.142bis

agravante genrica del compelimiento, sin efectuar distincin alguna en el tipo sub-
jetivo de la figura 2BI;, particularidad que oportunamente criticamos 2R7 y que gener
un debate que ms abajo reproduciremos.
A travs de la reforma el legislador opt por desdoblar esta agravante en dos, aten-
diendo a la direccin de la voluntad del agente. As, se distinguen los casos en que la
muerte sobrevenga como resultado no intencional (antepenl timo prrafo) yaquellos
en los que el resultado fatal haya sido ml/sarto iwenciolln[mellte (penltimo prrafo).
Por un lado, celebramos esta diferenciacin en cuanto precisa qu casos son los
amenazados con la pena mxima que establece el Cd. Penal, ya que la redaccin
anterior daba lugar a interpretaciones extensivas que lesionaban los principios de
culpabilidad y proporcionalidad, al no efectuar distincin alguna 2!1B.
Sin embargo, parece poco feliz la redaccin del antepenltimo prrafo del ar-
tculo, ya que lejos de aprovechar la oportunidad para cerrar el debate en torno a qu
tipo de muerte da lugar a la agravante, hace referencia expresa a la muerte 110 inten-
ciol1n[ del sujeto pasivo. De ese modo, creemos, se ha intentado consagrar expresa-
mente el denostado uersari in re iIlicita o responsabilidad objetiva en materia penal,
tema que ser objeto de nuestra crtica ms adelante.

12. AGRAVANTE POR LA MUERTE NO INTENCIONAL DEL SUJETO PASIVO

(ANTEPENLTIMO PRRAFO)

Este prrafo prev que la pena ser de quince a veinticinco aos de prisin o
reclusin si del hecho resultara la muerte de la persona ofendida, como consecuen-
cia no querida por el autor. Como hemos dicho, segn la tesis doctrinaria o jurispru-
dencial a la que el juez se adhiriera, antes de la reforma de la ley 25.742 estos hechos
podan llegar a merecer la pena de prisin o reclusin perpetua.

12.1. PARTICULARIDADES DE LA ESTRUCTURA TfPICA

Antes de la reforma no haba univocidad de criterios doctrinarios en cuanto a

qu tipo de muerte se refera la norma. Creus sostena que el prrafo haca referencia
tanto a la causacin culposa cuanto a la dolosa 2B~J, mientras que Fontn Balestra opi-
naba que, adems, estn incluidas las muertes causadas en forma preterinten-
cional 2~JI). Por otro lado, Soler entenda que la agravante comprenda, nicamente, a

(286) El ltimo prrafo del ar!. 142 bis deca as: "Si resultare la lIluerte de la persona ofendi-
da, la pella ser de prisilI o reclusill perpetlla".
(287) MOHOSI, op. cit., "El pri/lcipio de clIlpabilidad. COlIIl'lIlririo al artculo 142 bis ltilllo
prrafo del Cd. Pellal - COllclusilI':
(2AH) Ntese que la interpretaci6n del ltimo prraro del antiguo art. 142 bis que en su
momento propiciamos, justamente bregaba por aplicar la pena de prisin o reclusin perpetua
slo en los casos en que la muerte de la persona ofendida hubiere ocurrido como consecuencia
querida por el agente, tal como se prev ahora.
(289) "Derecho Penal... ", p. :l07.
(2~)()) Op. cit., p. 299 Y ss, en este ltimo caso, al comentar el derogado art. 142 ter, que
estableca "... la pella de lI1uerre o de reclusill perpetlla, al [fue pri"are a otro de Sil I ibertad perso-
/lal si con 11I0ti[lo 11 ocasin del hecho se callsare la muerte a la "ctima ... ". Cabe aclarar que en la
edicin original 1'01'1":--: BAI.E'TRA. recurriendo al mtodo interpretativo sistemtico, se expeda
nicamente a favor de las muertes dolosas (vt'r op. cit., p. 300.) Sin embargo, el actualizador,
recurriendo al mtodo interpretativo gralllatical, deja a salvo su opinin en cuanto a que la
causacin comprende el homicidio doloso, el culposo y l'l preterintencional, quedando fuera de
la previsin los hechos rortuitos que no son callsados durante la privacin de la libertad, como el
desarrollo natural de una enfermedad Jurante el cautiverio, un inrarto, etc. (ver op. cit., p. 3(1).
Art.142 bis
~~~~~~--------------------
C(1IW;() PINAI 274

la causacin preterintencionaI2~1l. Casi en la misma lnea, Breglia Arias y Cauna con-

sideraban que, adems de esta ltima, en el rubro deba incluirse la muerte causada
en forma culposa, y que la muerte dolosa concurre en forma material con la figura
comentada 2')2.

Por nuestra parte, al anotar el ltimo prrafo del 142 bis en su anterior redaccin,
habamos dicho que la disposicin, tal cual estaba redactada, era aplicable slo al
caso en que la muerte de la persona ofendida resultara como consecuencia de una
conducta guiada por la voluntad final del sujeto activo en tal sentido, es decir, slo
para los casos en que aqul hubiera actuado con dolo (directo, indirecto o eventual)
de matar 2~J].

La modificacin operada en la norma impone un nuevo anlisis de la cuestin.

En funcin de ello, y sin perjuicio de la crtica que nos merece desde el punto de vista
del principio de proporcionalidad de las penas 294, entendemos que ahora la discu-
sin ha quedado circunscripta a develar si la disposicin legal comprende slo a las
muertes ocurridas en forma preterintencional (art. 81, inc. b) y culposa (art. 84)
-tesis que podramos definir como restrictilla-, o si tambin capta los casos en que
ese resultado sobrevenga a raz de un caso fortuito o de una cadena causal ajena al
sujeto activo 2!I" -tesis amplia-. En este ltimo sentido, cabe destacar que antes de
la modificacin operada por la ley 25.742 jurisprudencialmente se haba resuelto que,
por ser una figura calificada por el resultado, la muerte a la que haca referencia el
entonces ltimo prrafo del art. 142 bis no requera acuerdo previo, porque la norma
no se fundaba en una convergencia dolosa con relacin al resultado, y comprenda
incluso la muerte que aun de modo accidental o eventual se produzca en el transcur-
so del cautiverio de la vctima 2%.
Teniendo en cuenta antecedentes jurisprudenciales corno el citado precedente-
mente, el hecho de que al redactar la norma el legislador pudiendo aclarar no lo haya
hecho, nos da la sensacin de que opt por la tesis amplia. Puestos en la tarea de
opinar, somos partcipes de la denominada teora restrictiva, es decir entendemos
que la norma se refiere slo a los tipos de muerte no intencional que son alcanzados
por el umbral mnimo de la tipicidad penal, esto es, la culpa. As, en cualquier caso en
que a raz de la conducta del agente enderezada a llevar a cabo o mantener el compe-
limiento, sobrevenga como resultado preterintencional o culposo la muerte de la vc-
tima, habr un conclIrso aparente o conclIrso de leyes, que ser resuelto por el princi-

(2~)]) Op. cit.. p. 41. Segn el actualizador la rrmula si reslllrnre quiere decir si resultare rle
la priuacilI rle libertarl. no ya dl' la accin directamente desplegada por el autor y productiva de
este erecto. Con esto. la conducta sera tpica s,lo en el caso de que la muerte sohreviniera romo
un resultado prcterin tencionaJ.
(292) Op. cit.. ps. 450f451.
(2~l:l) ",lmm,. op. cil.
(294) V('r. ('n el comentario a esta misma norma, "Otras cUl'stiones de intenis".
(295) Por ejemplo: i\ pri\'a de 'u libertad a n ron el J'in de lograr que este ltimo lo incluya
en su testamento. La \'ctima decide escapar a travs de una ventana existente en la habitacin
en donde estaba encerrado. la que tena una reja de hierro en la parte exterior. Luego de intentar
doblar el herraje. dado el desgaste fsico que ello demand y su condicirn de enfermo cardaco
(que i\ desconoca). B sufre un infarto y fallece inslantneamente CVloRosl. op. cit.).
(296) CC;arantas Penal Dolores. c. "Caheza'i. Jos L. ... 2000f02fm (I.LBA. 2000-124). En esa
misma oportunidad tambin se resolvir que los partcipes en la sustraccin de persuna deben
responder a ttulo de dolo eventual por el homicidio de la vctima. por cuanw en el proceso del
itrr crilllillis haban convenido la realizaci(;n de un ilcito cuva consumacin conllevaha altos
niveles de violencia que ponen neeesariamente en peligro l integridad fsica de la vctima y
adem,s. se dijo. conocieron y consintieron la utilizacin de armas de fuego en el proceso ejecu-
tivo mismo del delito.
275 Art.142bis

pio de especialidad 2'17 a favor de la norma que comentamos. Por otro lado, y en esa
misma lnea de pensamiento, los casos en que ese resultado sobrevenga a raz de un
caso fortuito o de una cadena causal ajena a cualquiera de los sujetos activos, el he-
cho ser tpico de la figura bsica.

12.2. OTRAS CUESTIONES DE INTERS

al Situacin de lanorma frente alas principios de legalidad yculpabilidad: En otra
oportunidad hemos dicho que este tipo de discusiones son consecuencia de una des-
acertada tcnica legislativa a travs de la cual se califican delitos por su resultado, con-
sagrando de ese modo en nuestra ley penal el ya mencionado principio de versari in re
illicita, una de las manifestaciones de la responsabilidad objetiva en materia penaI2~1II.
En funcin de ello pusimos de resalto la necesidad de acotar va interpretativa la exten-
sin de los trminos que, en forma vaga yambigua, denotan la calificacin de delitos por
el resultado, para preservar los principios de legalidad y culpabilidad, entendido este
ltimo como 1l1111111ll crime sine Clllpa. En esa lnea de pensamiento, siguiendo a Ferra-
joli 2~1~, nos pronunciamos acerca de la necesidad de instarallegislador penal a no apar-
tarse de los principios de estricta legalidad o de tamtil 'idad pellal, evitando la utilizacin
de antinomias semnticas al designar las figuras tpicas. Ambos principios-culpabilidad
y legalidad- han sido puestos seriamente en jaque por la ley 25.742, al introducir en la
tipificacin de una figura penal la frase consecllencia 110 querida por el autor, con el agra-
vante -en este caso- de la elevada dosimetra penal escogida por el legislador.
bl Situacin de la norma frente al principio de proporcionalidad de las penas:
Se ha definido al principio de proporcionalidad como el requisito que se impone a las
agencias jurdicas de constatar, al menos, que el costo de derechos de la suspensin
del conflicto guarde un mnimo de proporcionalidad con el grado de la lesin que
haya provocado 300. Su objetivo es impedir que a esa naturaleza no racional del ejerci-
cio del poder punitivo se agregue una nota de mxima irracionalidad, por la que se
afecten bienes de una persona en desproporcin grosera con el mal que ha provoca-
do, circunstancia que obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un grado de m-
nima coberencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminali-
zado 301. En ese mismo sentido se ha expedido la Corte Suprema 302. En todos los
casos, dice Ferrajoli, el principio de proporcionalidad equivale al principio de igual-

(297) Por ambos conceptos, COIICl/rso Ilpllrellte o rI(' leyes y prillcipio de especilllirllld, nos
remitimos al comentario al art. 54.
(29!l) MOROSI, "llomicidio criminis causae y robo agravado por homicidiu", p. 50.
(29fl) Op. cit., p. 121.
(:~OO) \FFAHO:-.il, AI.AC;IA y SLOKAH, op. cit., p. 12:1. Para los autores, el desconocimiento a este
principio se manifiesta en las teoras preventi\'as, en razn de que, invucando inverificabJes
efectos preventivos, las agencias polticas y aun las judiciales, con condenas ejemplarizan tes, se
atribuyen la facultad de establecer penas en forma arbitraria, desconociendo cualquier jerar-
qua de bienes jurdicos afectados. Esta, agregan los autores, es otra de las formas en que la falsa
(o no verificada) idea de bien jurdico tulelado o protegido (fundada en cualquier teura preven-
tiva de la pena) neutraliza el efecto limitativo u ordenador del concepto de bien jurdico afecta-
do o lesionado (op. cit., ps. 123/124).
(301) '..AFFARO:-':I, AINilA y SLOIV\R, 01'. cit .. p. 123.
(302) "In re": "Pupelis, Mllrll Cristilla y Olros slrolJO con !l/mas" (Fallos: 314:424), cuando
dijo que ''son illcolllplllibles con 111 COlIslilucilllas pelllls crueles o que consislllll enl11orlijicllciolles
mllyores que Ilqllelllls qlle Sil llallll'llleZIl impo/le (Ilrl. 18, CN), y las qlle expreslln 1lI11lfll/lll de
correspondencill IIln illco/1cilillbie elllre el birll jurrlico Il'sio/1lldo por el delilo y 111 imensidad o
extellsin de la prillllcilI de bienes jurdicos del delillcuenle como consecuellcill de 111 comisin rle
Ilqlll, que resultll repugllll/lle a 111 proteccill de la dignidllrl de ill perSOIlIlIIllIl1IlIlIl, centro sobre
el q/le gim 111 organizacilI de los dereclwsflllldmnelltalC's de n/leslro orden constitllcioflal" (con-
siderando 8, voto de la mayora).
Art.142bis 276

dad en materia penal :1113, posicin que tambin adopt la Corte Suprema al resolver
que constituye una decisin arbitraria, violatoria del art. 16 de la Constitucin Nacio-
nal, aquella establecida por una ley que contempla en forma diversa situaciones que
son iguales 304.
Aun partiendo de la interpretacin restrictiva que propiciamos, esto es que la nor-
ma que comentamos capta nicamente a los homicidios preterintencionales (art. 81,
inc. 10 b) :\05 y culposos (art. 84) 30(i, advertirnos que la escala penal instaurada por la ley
25.742 es desproporcionada respecto de la afectacin de los bienes jurdicos en juego
y del esquema previsto en el resto del Cd. Penal para resolver ese tipo de conflictos. En
ese orden de ideas, puede observarse que, segn el Cdigo de fondo, la sancin puniti-
va ms gravosa que correspondera aplicar al concurso real entre alguna de aquellas
hiptesis de homicidio con la figura bsica del arto 142 bis oscilara entre los cinco y los
veintin aos de reclusin para el homicidio preterintencional, y entre los cinco y los
veinte aos de prisin o reclusin para el caso del homicidio culposo. Sin embargo, a
partir de la reforma de la ley 25.742, por imperio de la figura en anlisis el parmetro se
eleva desproporcionadamente, estableciendo un mnimo de quince y un mximo de
veinticinco ai'los de prisin o reclusin. De ese modo el Cd. Penal viola laproporciona-
lidad de las penas al darun trato desigual a situaciones idllficasque, precisamente por
esa identidad, merecen como mnimo la misma sa/lcin penal.
e) Alcance de la agravante: Al comentar el lltimo prrafo de la norma en su anti-
gua redaccin, deca Creus que si bien, dada su inclusin en el art. 142 bis, el resulta-
do muerte pareciera agravar slo el hecho previsto en el prrafo primero del artculo,
atendiendo a las penas y a la naturaleza del hecho, la muerte aparece como circuns-
tancia agravante del delito de privacin de libertad del art. 141 30,. As lo ha entendi-
do en alguna oportunidad la jurisprudencia JOB
En principio, esta solucin parece contradecir la opinin del mismo autor -que
ya citamos- en cuanto a que las previstas en este artculo son figuras autnomas e
independientes y no agravadas de las privaciones de libertad anteriores30~). Amn de
ello, la consideramos inconveniente a la luz del principio de legalidad, ya que la nor-
ma no hace ninguna remisin expresa a otras conductas que no sean las previstas en
el primer prrafo de ese artculo.

13. AGRAVANTE POR LA MUERTE INTENCIONAL DEL SUJETO

PASIVO (PENLTIMO pARRAFO)

13.1. PARTICULARIDADES
La norma dice que la pena ser de prisin o reclusin perpetua si se causare in-
tencionalmente la muerte de la persona ofendida, por lo que no cabe duda que esta-

(]O:l) Op. cil., p. 402.

(:104) Fallo "Martnez, Jos 1\. y otros" (Fallos: :1 12:fl2G), planteo en el que estaha en crisis el
principio de proporcionalidad de las penas.
(:~05) Por ejemplo, A priva de su libertad a Il ron el fin dl' lograr que este ltimo lo incluya
en su testamento. Como B insiste tanto l'n su liheracirn. a punto tal de resultarle insoportable
esta situacin ya efectos de lograr que B deje de gritar. \ le propina una trompada, a consecuen-
cia de la cual la vctima trastahilla, cae al piSO. se desnuca y muere (MOHOSI, "El principio de
culpahilidad. Comentario al artculo 142 bis ltimo prraro del Cd. Penal - Conclusin").
(:106) Por ejemplo, A priva de su liberlad a II con el fin de lograr que este ltimo lo incluya
en su testamento. Al preparar la comida de la vctima, A confunde dos recipientes iguales que
contenan uno veneno para hormigas y otro condimentos para carne y sazona la misma con el
primero. B ingiere el alimento y mucre intoxicado (\fOROSI. op. cit.).
(307) CREUS, "Derecho Penal. ...., p. 307.
(30fl) CGarantas Penal Dolores, c. "Calwzas. Jos 1.. .. ZOnO/02/03 (LLBi\, 2000-124).
C:~09) "Derecho Penal... ... p. 309.
277 Art.142bis

mas ante un homicidio doloso, con las particularidades del art. 79. Por ello, con las
salvedades que siguen, nos remitimos al comentario efectuado a aquel artculo.
Cabe destacar que, a diferencia de lo que ocurre con la anterior agravante por
muerte, en este caso la ley no hace mencin expresa al (Iutor (de alguna de las con-
ductas previstas en el primer prrafo) como sujeto activo del homicidio. Sin perjuicio
de ello, es obvio que la norma se refiere al mismo sujeto activo que la anterior.
Por otro lado, el carcter complejo del delito:II{I trae aparejadas algunas particu-
laridades respecto de las personas que puedan intervenir en las distintas fases del
iter crimillis. As. antes de la reforma, se haba responsabilizado penalmente a quien
determin a la comisin de este delito, por considerrselo instigador de los delitos de
homicidio simple en concurso ideal con sustraccin de persona agravada por muerte
de la vctima (arts. 45, 54, 79 Y 142 bis, ltimo prrafo). A su vez, la conducta del insti-
gado, que en la etapa preparatoria y en la etapa ejecutiva propiamente dicha haba
asumido el pleno dominio del hecho, fue calificada como homicidio agravado por
alevosa en concurso ideal con la figura comentada (arts. 45, 54, 80, inc. 2 y 142 bis,
ltimo prrafo) :l11.
Sostiene Donna que la figura admite dolo eventual :1l2, solucin que tambin ha-
bamos propiciado:m y que es admitida por la jurisprudencia 31.1.
Se ha resuelto que para la configuracin del tipo subjetivo de la figura prevista en
el art. 142 bis:lI5 es necesario que durante el cautiverio la persona aprehendida o un
tercero hagan algo, o dejen de hacerlo, o toleren algo contra su voluntad, y que ocurri-

(:iIO) Se ha ddinido al delito compuesto o compkjo como aquel en que el legislador ha

aunado dos delitos indl~pendientes, que conservan sus caractersticas propias dentro de la nue-
va unidad en una figura ms gran~ a los erectos punitivos" (CNCrim. y Corree., sala IV -Esco-
bar, Campos, Valdovinos-, e. "Fernndl'z, Juan \'1.", 1~)91/II/07, "Boletn de Jurisprudencia ... ",
afio 1991).
(311) CC-;arantas Penal Dolores, e. "Cabezas, Jos L.", 2000/02/0:l (Ll.BA, 2000-124). Sin em-
hargo, vale efectuar algunas aclaraciones, va que e<;la I'l'soluci(n fue recurrida ante el TCasacin
Penal BuenosAires. En funcin de ello, la sala I de ese tribunal. en fallo dividido, rccategnriz la
participacin de quien en la instancia anterior fuera catalogado como instigador, como cmpli-
ce primario, ya que -se dijo- en los casos en que hay cadenas de instigadores (lo que el tribu-
nal tuvo por prohado), quienes cumplen el mandato del principal en rigor no son otra cosa que
cmplices, aun cuando por corte en la cadena de transmisin del mandato delictivo puedan
aparecer como verdaderos inductores o instigadores. Por otro lado, el trihunal tamhin cambi
la calilkacicn legal adoptada en la instancia anterior por la de privacirn ilegtima de la libertad
agravada por haber sido cometida mediante l'i uso de violencia en concurso real con homicidio
simple (arls. 55, 79 Y 142, inc. l). Al respecto, se sostuvo que "el propsito I/O/Ilicida implcito el/
la aC1Isacin es abil'rtall/ellfe il/colI/patiN!? CO/l el tipo sllbjl?ti/lo dpl art. J42 bis riel Crl. Penal, etl
la medida q1le el dolo de Gnllsarlo nlllerte (al rmi1lo del seCllestro) J' la intencin rle obligar a la
Jlcti rila a 11 n dete/'lll i fiarlo COIll po rta 11/ iento Jiil1l ro (despllris d!?1 seCIIl'stro) se excluyel/ entre s", y
agreg que "Desde IIIf'go q1le se I-erOI/OCI' (f1l1' lo 1111('1 ' (/ interpretacin de los hechos acreditarlos en
la sentencia re/lisarla /lepo consigo a (file el J/OII/ieidio /la Jlllede ser sino ('{(lificado, tallto por fl/e-
dial' ale/losa ... COII/O por I/I('diar COl/ell rso prelllerl /arlo de dos o ms personas. Empero, la proh i-
bicin rle la 'refo/'ll/a tia il/ p('jlls' ill/pide a/lal/zar ('1/ este sel/tirlo !Jabida CIIenlala fallfl de agm Jlio
fiscal" (textual. c. 2929, 29n y 294H - "R., e;."; "B., 11. A.; "A, J. L.; G., S.c;."; "e., S. n.; L., A. N."
s/recurso de casacin, respectivamente" -l'iomho, Sal J.Iarglll's, Natiello (en disidencia)-,
2003/11113 (elllial.com, ao VI, N 1420, 20(H/ll/20).
(312) Op. cit., p. 151.
(313) MOHOSI, op. cit.
(314) TS Crdoba, sala penal, e. "Pavn, Juan C", I!-JH6/05/30 (LLC, 987-117); TCasaci6n
Pcnallluenos Aires, sala 1, c. 2~)29, 2947 Y294B - "!l., e;."; "B., 11. A.; "A, J. L.; G., S.G."; "c., S. R.; L.,
A. N." s/recurso de casacin, respectivamente", 200:1/11/13 (elDial.com, ario VI. N 1420,
2003/11/20).
(315) En su anterior redaccicn.
Art.142bis 278

do el homicidio, al no darse ninguno de esos presupuestos, la figura no se consuma, sin

perjuicio de que corresponda encuadrar la conducta en otros tipos penales 311;.

13.2. RELACIN CON OTRAS FIGURAS

Homicidio doloso: Entiende Donna, en el comentario a la figura antes de la re-

forma, que cuando el agente quiere la muerte de la vctima ya privada ilegalmente de
la libertad y la produce, ambas figuras concurriran materialmente :m. No comparti-
mos esa opinin, ya que desde nuestra perspectiva en ese caso habra un concurso
aparente o de leyes, que se resolvera por el principio de especialidad 318.
Hemos visto que la jurisprudencia haba admitido que tanto el homicidio simple
como el agravado por alevosa (art. 80, inc. 2") pueden concurrir en forma ideal con el
delito comentado en su anterior redaccin 11'1.

14. REDUCCIN DE LA PENA PARA EL PARTCIPE QUE COLABORE EN LA LIBERACIN

DEL SUJETO PASIVO (l.TIMO PRRAFO)

El ltimo prrafo del nuevo arto 142 bis introduce en el Cd. Penal un supuesto de
arrepentido :\20, al establecer que la pena del partcipe que, desvinculndose de los
otros, se esforzare de modo que la vctima recupere la libertad, sin que tal resultado
fuese la consecuencia del logro del propsito del autor, se reducir de un tercio a la
mitad. Esta disposicin guarda coherencia con la incorporacin al Cd. Penal del ar!.
41 ter, que permite al juez disminuir la pena que corresponda aplicar a los partcipes
o encubridores que, durante la sustanciacin del proceso o antes de su iniciacin,
colaboren en develar el lugar en que la vctima se encuentra privada de su libertad, la
identidad de otros partcipes o encubridores del hecho, o aporten cualquier otro dato
que posibilite su esclarecimiento.
Esta atenuacin de la pena no alcanza al alltor o coautores. y se condiciona la
concesin de este beneficio a la mayor responsabilidad que deben tener las personas
denunciadas por el arrepentido 321. De ese modo, la ley pretende excluir al jefe de la
banda que pretenda beneficiarse delatando a sus subordinados 322.

,....::::::::-.

(3 \(i) TCasacirn Penal Buenos Aires. sala 1. -Piomho, Sal l.Iargul's. Natiello (en disidcn-
cia)-, C. 2929, 2~)47 v 294B - "H., e;."; "B., 11. A.; ..;\, /. l..; (; .. s.e;."; "e., S. H.; L., A. N." slrccurso de
casacirn, respcctivaincntc", 2003/11/13 (c\IJial.(,()I1l, ao VI. N 1420, 200:1/11/20). En su voto
-que compartimos- el doctor Natiello ,0stll\'0 que la l'xigt'ncia de hacer o no hacer, () tolerar
algo, no convierte a este tipo penal en un delito de resul tado, sino que se consuma en el instan te
en que se "sustrae para".
(317) Op. cil., p. 151. En contra; fallo citado en la nota preccdente, en el que se sostuvo que
el homicidio excluye la apliracirn del arl. 142 his y que corresponde concursar materialmente
la privacin de libertad agravada por l'i uso de violencia con el homicidio simple-arts. 55,142
inr.1,y79-.
(31 H) Por amhos conceptos, CO/lC/lrso npnrellff o de leyes y principio de especinlidad, nos
remitimos al comcntario al arl. 54.
(:119) CGarantas Penal Dolores, C. " Cabe/a', OSt; L.", 2000/02/0:! (LLBA, 2000-124).
(20) No es pacJ"ica la doctrina acerca de las hondades de esta construccin legal. Se pro-
nuncia en contra de la figura del arrepentido 'NF"[)\;I, en "El crimcn organizado: una categori-
zacin frustrada" (Cuadernos del Departamento dl' Derecho Penal y Criminologa, Universidad
Nacional de Crdoba, Ilomenaje a Hlr ,\RD(). C. C\)\I,Z, :\1, 1995, p. 279 Yss.).
(:121) A!<ll'(l, op. cil.
(322) As lo explic la diputada :Vlargarita Stnlhizer, integrante de la comisicn especial re-
dactora del proyecto, diario Prginn/J2, edicin ell'ctrrnica, 200:!/05/2:~ (http://200,61.159.9B/
diario/ sociedad/:I- 2073B-200:l-05-29.hlmll.
279
= - - - - -el'."
- : . . . _ - - - - - - - - DLlII~l' - - -Ill\ 1 \ LIIi\-Rl.\1I Art.143
- ----_._--------'-""-=-"-'=

Art. 143. - Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a tres aos e
inhabilitacin especial por doble tiempo:
1 El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya soltura haya
debido decretar o ejecutar;
2 El funcionario que prolongare indebidamente la detencin de una
persona, sin ponerla a disposicin del juez competente;
3 El funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido;
4 El jefe de prisin u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace,
que recibiera algn reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le
hubiere impuesto la pena o lo colocare en lugares del establecimiento que
no sean los sealados al efecto;
5 El alcaide o empleado de las crceles de detenidos y seguridad que
recibiere un preso sin orden de autoridad competente, salvo el caso de fla-
grante delito;
6 El funcionario competente que teniendo noticias de una detencin
ilegal omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la autori-
dad que deba resolver.

Los incs. 1!l, 2 Y 6 establecen verdaderas omisiones impropias, basadas en la

clara posicin de garante que ostenta cada sujeto activo respecto del bien jurdico
tutelado por la norma 3~1. Por ese motivo, en esos casos el anlisis se abordar desde
la perspectiva omisiva de la teora del delito.

l. RETENCIN ILEGAL DE UN DETENIDO o PRESO (INC. 10)

1.1. ESTRUCTURA TPICA

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Ure sostiene que el agente' es un funcionario con capacidad fun-
cional para decretar o ejecutar la soltura :121. En esta lnea argumental, Creus separa a
los posibles autores en: 1) el funcionario con competencia para disponer la soltw'a
por s mismo :12:; o cumpliendo una anterior Jisposicin de autoridad competente
que requiere ser completada con su propia decisin :l2fi y 2) el funcionario que tiene
que ejeClltar la orden concreta y actual de llevar a cabo la soltura de una persona
privada de su libertad que le ha impartido una autoridad competente :127,
Para Donna, sujeto activo slo puede ser el funcionario con competencia para
dictar la soltura por s misnlO :12H.
b) Sujeto pasivo: Es la persona que se halla detenida o presa, es decir sospecha-
da, procesada o condenada :12').

(]23) lESCIlECK, op, cit., p. 550 Yss; '.II'I.IHCl:\I, ,\L'I(,I,'I Y SUJK,IH, op. cit., p, S45 y ss,
(:l24) Op. cit., p. 53,
(325) Por ejemplo, dice el autor, el polica pre\'entor que arresta a quien estaba en el lugar
del hecho, cuando ha transcurrido el plazo para mantenerlo en esa condicin ("[)erecho Pe-
nal...", p. 312).
(:l26) As, ejemplifica el autor, el director de penitenciara que tiene que disponer la liber-
tad cuando se ha terminado de ejecutar la pena segn las disposiciones de la sentencia.
Ci27) Como ser el caso del alcaide de una l'<rcel de penados que recibe del director la orden
de ejecutar la soltura de un interno que ha cumplido su pena, dice el autor.
(32B) Op. ci l., p. 155.
(32~) UnE, op. cil., p, 5:1.
Art.143 Cl)[l[l;ll l'lNAL 280
~~~~---------------------- ~~~----------------------~

e) Situacin tpica: Dice Nez que el delito supone que el autor mantiene bajo
su guarda, detenida (no condenada) o presa (condenada) :BO a una persona cuya de-
tencin o prisin legtima:m ha cesado.
Se contemplan en la norma, entonces, dos subtipos penales diferentes y, por ende,
sendas situaciones tpicas: por un lado, la del funcionario competente para decidir la
libertad de una persona, que no la decreta cuando la ley as lo prescribe (tal el sentido
de las palabras Cllya soltura haya debido decretar) y, por otro, la del funcionario en-
cargado de dar clllllplimiento a la orden de libertad emanada de autoridad compe-
tente, que retiene al detenido o preso (en tal sentido, hace referencia al funcionario
que haya debido ejeClltar la solwra) :nz.
d) Omisin: La norma describe la conducta de retener. o sea mantener privado de
su libertad al sujeto pasivo. La omisin radica en que esa retencin proviene. en un caso,
cle no haberse dispuesto la lihertad y, en el otro. de no haberse ejecutado la orden impar-
tida por un funcionario competente, mediando: 1) orden escrita de libertad emanada
de autoridad competente, que gencralmen te es la que dispuso la detencin y a cuya
orden se encontraba el detenido o. en su defecto, la legalmente facultada para impartir
esa orden; 2) cumplimiento del trmino de la condena o el arresto, en cuyo caso no se
requiere orden especial, sino que la obligacin resulta de la fecha del trmino de lasan-
cin conforme al cmputo oportunamente practicado y dado a conocer 333 .
La jurisprudencia resolvi que incurri en este delito el funcionario de una fuer-
za de seguridad que, en abuso de las funciones que tena a su cargo, mantuvo a siete
personas privadas de su libertad luego de dos das y algunas horas despus de que el
juez competente dispusiera la libertad de ellas en respuesta a una consulta telefnica
y sin que haya existido orden de detencin previa 334.
e) Posibilidad de realizar la conducta debida: El sujeto activo debe tener la efec-
ti/la posibilidad de realizar la conducta ordenada. pues de lo contrario su conducta
sera atpica 33S. Para ello, deber estar en condiciones de hacer lo que la ley le exige,
lo que no ocurrira. por ejemplo. si existiera algn impedimento fsico o psquico.

Tipo subjetivo

Estas figuras son dolosas y queda excluida la culpa :nli. Ambas admiten el dolo
eventual 33!.

(330) Op. cit.. p. 45.

(331) La normativa que rige la legalidad de la privacin de lihertad. una de cuyas especies
es precisamente la detencin. rue tratada detalladamente al comentar el art. 141. "La ilegalidad
del ataque a la lihertad". al que nos remilimos.
(332) F01"\l.-i;o.; 1l\I.E~TR\. op. cil.. p. 30(i; UHI.. op. cil. l.. p. 52; MOl.l;o.;,\HIO. op. cit.. ps. 64/65. quien
agrega que la ley contempla tanto la situaciln del runcionario judicial. como la del runcionario ad-
ministrativo. que deben decretaro ejecutar. respectivamente. la soltura de un detenido o preso. yno
la decreten o ejecuten en los casos en que legallllenle corresponda hacerlo; ])O;o.;;o.;A. op. cil., p. 133.
(3]]) URE. op. cil.. ps. 52/5].
(:134) CNFed. Crim. y Correc .. sala I. c. 31.9:iH "Llal'er. Leonardo ;-, .... reg. (';06 del 2000/07 /Uf)
(!JOt\;o.;A. op. cit.. p. 272).
(335) Z.WF.\RO;o.;. AL\GI.\ y SLOI>.:.\R. op. cil.. ps. 545/546.
(:~:l(i) Fo;o.;r';o.; BALES"IIt\. op. cil., p. 307; UlE. op. cit.. p. 53. quien agrega que si la indebida
retencin se produce por negligencia. el funcionario slo podr ser sancionado
disciplinariamente por la va administrativa. sin perjuicio de la responsabilidad civil por los
perjuicios ocasionados al sujeto pasi\"O.
(:l37) N:';Ez. op. cil.. p. 46; CRElIS. "Derecho l'lnal. .. ". p. 313. quien pone el ejemplo del alcaide
que. sahiendo que debe ejecutar unaliheracin. cnda al interno a un lugar alejado de la penitencia-
ra. donde sabe que es posible que no se pueda Ill'\ ar a cabo la liberacin en la oportunidad dehida.
281 Art.143

El dolo consiste en el conocimiento de: 1) la situacin tpica, esto es que existe

una persona bajo su guarda, que la legalidad de la privacin de libertad que sufre ha
cesado, y que sobre l pesa la obligacin de disponer por s la libertad o bien de cum-
plir la orden emanada de un tercero y 2) la voluntad de no disponer la una o de no
ejecutar la otra 318. Basta la intencin directa, indirecta o eventual de no decretar o
ejecutar la liberacin Wl.
La tipicidad puede ser excluida por error de tipo, como sera el caso del error
sobre los cmputos:1 10 o el error i/lris sobre la interpretacin de la ley en virtud de la
cual hay que disponer la soltura 111.

1.2. CONSU :\IACI6" y TENTATIVA

Entiende Fontn Balestra que estamos ante un delito permanente, como resulta
del verbo retener 312 .
Dicen Creus y, siguiendo a este autor. Donna. que el delito se consuma en elmo-
mento en que surge la obligacin -que se incumplp- de disponer la soltura o ejecu-
tar la orden. Para ambos. el delito comentado no admite tentativa 3,1:\.
Nos permitimos, sin embargo. disentir con esta postura. Es que, tal como surge del
ya citado ejemplo que brinda el primero de los autores (el alcaide que. sabiendo que
debe ejecutar una liberacin, enva al interno a un lugar alejado ele la penitenciara,
donde sabe que es posible que no se pueda llevar a cabo la liberacin en la oportunidad
debida) :\1'1. el resultado buscado por el agente puede no materializarse por razones
ajenas a su voluntad. Imaginemos el caso del sujeto pasivo que. habiendo sido formal-
mente liberado y puesto -por el sujeto activo-en las condiciones que refiere el ejem-
plo. es liberado por Ull tercero (otro funcionario pblico con facultades suficientes), que
tambin se ha enterado de la resolucin que ordena la soltura y obra en consecuencia.
De ese modo, pese a la actividad del agente, el resultado no se habra concretado.

1.3. RELACiN CON OTRAS I'IGURAS

a) Omisin de liberar a quien ha sido detenido ilegalmente: Nez aclara que

esta figura se diferencia de la prevista en el inc. 6 del mismo artculo, porque este
ltimo tipo penal presupone que el funcionario autor del delito omite liberar o pro-
curar que se libere a una persona que otro funcionario mantiene ilegalmente deteni-
da Wi. Creus se expide, prcticamente, en los mismos trminos 31G.
b) Desobediencia: Los hechos abarcados por el subtipo penal previsto en la lti-
ma parte del inciso que se comenta H7 constituyen especies de desobediencia, ex-
presa o tcita, que importan una verdadera privacin de libertad con abuso de la
funcin :H8. No obstante ello, se trata de un concurso aparente o de leyes, prevale-

(:J:JH) "Derecho penal. ..... p. :l J:l; !lD"\. op. cit., p. 1;'5.

CHElI"
(:n~l) N:\EZ.op. cit., p. 4(j.
(340) CRI,lIS. en este caso. denomina al error "error material" ("Derecho Penal. .. ", p. 31:\).
(341) Ci~HJ, lo denomina error il/ris. Tanto en este caso. como en el anterior, concluye el
autor desde su perspectiva (causalista) (jUl' la consecuencia es la exclusin de la culpabilidad.
(342) Op. cit.. p. :107.
(:14:1) "Derecho Penal. ..... p.:lJ:l Y op. cit., p. 15(i. respectivamente.
(:144) "Derecho Penal. .. ". p. 31:1.
(:145) Op. cit., ps. 45/46.
(34(i) "Derecho Penal. ..... p. :112.
(:\47) "E/fllllciollario ql/e r('tl/piera a 1111 rlerell ido o preso. CIIya so/tl/ra !raya rlebirlo ... ejecl/tar".
(:\4H) l'mn.i:\ B\I.ISlItl, op. cit., p. :107; UHL. op. cit.. p. 53.
Art.143 282

ciendo la privacin de libertad por sobre la desobediencia, en razn de que el tipo

penal que se comenta agrega a la conducta omisiva del funcionario otros elementos
especficos WI.
c) Prisin preventiva ilegal (prevaricato): Cuando el agente es un juez y el priva-
do de libertad lo est a raz de un auto de prisin preventiva, la figura queda despla-
zada por la especfica del art. 270:150.

2. PROLONGACIN INDEBIDA DE LA DETENCIN (INC. 2)

2.1. ESTRUCTURA TPICA
Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Las leyes de forma contienen las normas a las que debe ajustar-
se In detencin de las personas sometidas a proceso, yen todas ellas se fija un lmite
de tiempo dentro del cual el procesado () detenido debe ser puesto a disposicin del
juez competente:!:;!. Se contempla en esta figura la detencin por un funcionario que
carece de competencia a partir del momento en que la ley dispone que debe poner al
detenido a disposicin del juez :\:;2. El delito presupone una detencin legtima y la
competencia del funcionario para tener al detenido a su disposicin, bajo su guarda
o la de un tercero :I!i~.
El autor puede ser tanto el funcionario que dispuso una privacin de libertad
inicialmente legtima, como otro distinto, en ejercicio de la competencia que poseen
y con las formalidades requeridas por la ley :\:;4.
b) Sujeto pasivo: La norma hace referencia a un detenido, es decir, a una persona
-sin distincin ele sexo ni edad- privada de su libertad por obra o disposicin de un
funcionario con facultades suficientes para ello, y cuya situacin de detencin debe
ser puesta en conocimiento del juez competente.
e) Situacin tpica: Debe haber una persona detenida, no necesariamente en un
establecimiento destinado al efecto o dependencia de otra fuerza de seguridad (pue-
de ser en la calle, en un patrullero o camin celular, etc.). A su vez, aqulla debe estar
bajo la guarda directa o indirecta del sujeto activo, sobre el cual debe -a su vez-
pesar la obligacin de poner a aqulla a disposicin del juez competente.
d) Omisin: Dice Creus que el funcionario prolonga la guarda que ejerce (directa
o indirectamente) sobre el detenido, sin comunicar al juez que se encuentra ste a su
disposicin, o comunicndoselo (dolosamente, claro est) a un juez que no es el com-
petente. Para este autor la ilicitud est constituida precisamente por el incumplimiento
de esa obligacin 3:;:;, mientras que para Nil.ez radica en el mantenimiento de ese
estado de detencin, ms all del momento en que debe desprenderse de la disposi-
cin del detenido y ponerlo a disposicin del juez competente 3,,1;.

(349) Uro:, op. cit., p. (;2.

(:l50) M()I.I:\,\HIO, op. cil., p. Ci:i: F():\1.\:\ Ihi."'H.\, op. Cil., p. :lO7:
CIUJJ" "Derecho Penal. .. ",
p. :\1:\. "["al sera el caso, creemos, en que la prisin prevenliva fucra manirieslamcJlle imprOl:e-
den le, como por ejemplo la dispuesla respeclo LIt, un deliro reprimido nicamenle con pena de
lllulta (dr. arl. :\12, inc. 1n, CPPN, contrario sl'nsJI).
(351) En lo que respecta al orden nacional. \'cr cOlllenlario al arl. 141, "l.a ilegalidad del
ataque a la lihertad".
(352) Fo:\ r.i:\ H.\J.f'STH.\, op. cil .. p. :~Ofl.
(:l5:1) N,);\;u, op. cil., p. 51: CH!.IJ', "fkrl'chu 1"'11,11 ... ", p. 31:\.
(354) CHJlIS, "Derecho Pcna!. .. ", pS. 3J:\/:\1~.
(355) "Derecho Pena!. .. ", p. :l1~.
C:15(;) Op. cit., p. 51.
283 Art.143

e) Posibilidad de realizar la conducta debida: En funcin de la similitud de esta

figura con la prevista en el inciso anterior. nos remitimos a lo dicho en esa oportunidad.
Sin embargo, puede darse la circunstancia de que el ordenamiento de rito prevea que
la persona detenida o aprehendida deba ser puesta a disposicin del Ministerio Pbli-
co Fiscal. En tal caso, obviamente no existira lCl posibilidad material de realizar la con-
ducta debida, por lo que la conducta sera atpica. Esto ltimo no excluye-claro est-
que si el sujeto activo no cumple con el mandato respectivo, su conducta pueda encua-
drar en alguna otra norma penal, por caso los arts. 144 bis, inc. 1, Y248.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso l.,;, y admite dolo eventual. En este sentido, la figura
tiene las mismas caractersticas que la del art. 143, inc. 10 l:in, por lo que nos remiti-
mos a lo dicho en esa oportunidad.
Con razn dice Donna que el error de tipo elimina el dolo, aunque sea vencible :l5~).

2.2. CONSUMACIN y TENTATIVA

El delito se consuma cuando, vencido el plazo para poner al detenido a disposi-
cin del juez competente (segn el ordenamiento procesal que corresponda), el fun-
cionario no ha cumplido con esa obligacin 31iO.
Dice Nez que se trata de un delito permanente, pues la ofensa a la libertad per-
sonal del detenido persiste mientras el funcionario lo mantenga ilegalmente asu dispo-
sicin. Agrega el autor que esa permanencia no cesa slo con que el agente ponga al
detenido a disposicin del juez, sino porcualq uiercircunstancia que ponga fin a suman-
do]l;l.

Creus sostiene, tal como lo hace respecto del inc. 1() de este artculo, que la figura
no admite tentativa ](;2. Por lo tanto, en lo que a nuestra opinin contraria respecta,
nos remitimos al comentario efectuado respecto de esa norma.

2.3. RELACIN CON OTRAS FIGURAS

Privacin abusiva de libertad: Si la privacin de libertad no fue inicialmente le-

gtima]!;], nos encontramos ante la hiptesis del art. 144 bis, inc. l o ]!;4.

3. INCOMUNICACIN INDEBIDA (INC. 3)

3.1. CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JURfDlCO PROTEGIDO

Dice la doctrina que se trata del resguardo penal de una garanta procesal, en
este caso, el derecho que tiene toda persona detenida a estar comunicada ]liS, aten-

(357) op. cit., p. 30B.

FO:--;T,\:--; BALESTHc\,
(35B) CHUJ""Derecho Penal. .. ", p. :~ I 4.
(:159) Op. cit .. p. 15B.
(]GO) CHEllS, "Derecho Penal...", p. 314: UI{I'" op. cil.. ps. 54/55: DON.,,\, op. cil., p.159.
(]Gl) Op. ril., p. 51.
(3G2) "Derecho Penal... ", p. :11<1.
(](,3) Ver -en el comentario a este tipo pl'nal- "Tipo objetivo".
(]64) C1lEllS, "Derecho Penal. .. ". p. 3 I 4.
(:Hi5) [)ONNA, op. cil., p. l5~1. Vale recordar que en el orden nacional, la disposicin est re-
glamentada en el arl. 205, que establece lo siguiente: "Eljlll.'z porir decretar la incolllllnicaci/l
Art.143 284

diendo el delito a la violacin de las condiciones de legalidad del aislamiento perso-

nal admisible con finalidades procesales 301;, incluso la comunicabilidad con su abo-
gado defensor:ll;7.

3.2. ESTRUCTURA TPICA

Tipo objetivo
a) Sujeto activo: El hecho puede ser cometido tanto por el funcionario que, te-
niendo la guarda del detenido, impide personalmente la comunicacin con terce-
ros 3GB, como por el que hace ejecutar los actos de impedimento por otro 369.
b) Sujeto pasivo: La incomunicacin indebida puede darse tanto respecto del
que est legalmente detenido, como del que sufre una detencin ilegal 370.
c) Accin tpica: La figura prev varias hiptesis en las que un funcionario inco-
muni ca :l7l indebidamente a un detenido 372, a saber: 1) cuando ms all de poseer la
competencia, dispone o ejecuta la medida en infraccin a las disposiciones que regu-
lan la materia :\73; 2) la incomunicacin tambin ser inde/ida cuando haya sido dis-
puesta por el funcionario que carece de competencia para ello y no existe una orden
legalmente expedida en tal sentido :m; 3) tambin se darn los extremos previstos
por el tipo cuando la incomunicacin se prolongue por ms tiempo del autorizado
por las leyes de forma :\75. En este ltimo caso habra una omisin impropia, siempre
y cuando se den los extremos que esa estructura tpica requiere.
La incomunicacin debe ser indebida legal y reglamentariamente 3'1;. Sin embar-
go, sta no puede tomarse como una afirmacin absoluta. Es que, obvio es decirlo,

d!'l d!'tl!l/ido por rllr trmil/o no mayor de crtnrf'lIfa .1' ocho (48) homs, prorrogable por otms ueil/-
timatro (24) rnrdial/ te au to frllrdado, erra l/do ('xista 1/ 1I101i1lOS JOm t('fller que se pondr de aCIIl'r-
do COI/ lerceros u obstaerrlizar de otro modo la inl'esligacin. CrTr/lldo la autoridad policial hayo
ejercilado lafacullad qr/(.' le col/fier!' el illc. 8' del art. /84, eljuez slo podr prolol/gar la incomu-
nicacil/ Irasla complelar uu mximo de s('lenla .1' dos (72) homs. EI/ l/ingll/ caso la il/comul/ica-
cin del delel/ido impedir que (iste se comruriqu(' con su d('fensor il/nrediatamenle a/ltes de co-
menza l' su decla mcin o an les de crtnlquier acto que r('qu i('m srl i/l temencil/ persollal. Se perfil i-
tir al il/comul/icado el uso de libros u otros objeros qlle solicite, siefllpre qlle ILO puedan semir
pam ellldir la il/col/lIll/icacilI o atentar cOl/tm Sil "ida o la ajel/a. Asifllismo se le olltorizar a
rea liza l' actos cii/es impostergables, que 110 dism il/ lIya n su solIJencia /1 i perjudiqurn los filies dI'
la instnrrcilr':
(:l(iG) NI):':EI., op. cit" p. 47.
(3G7) lIBE, op. cit., p. 55.
(3GB) CII 1'\1 <;, "Derecho Penal... ", p. :l15, quien cita el ejemplo del comisario de campaa que,
habiendo detenido a un simple contraventor, no deja que se comunique con persona alguna.
(3G9) CHElIS, "Derecho Penal ... ", p. :llS, brindando el ejemplo del olicial sumariantc de una
seccional que coloca al contraventor en una c['lda, ordenando al oficial de guardia que no per-
mita que se comunique con nadie.
(:170) Nt'J:':E/., op. ciL, p. 47; FO'TA' Bc\lI"'IH\, op. CiL, p. :114.
(:\71) Impide que se cOlllunique con tercero,.
(312) FO:\lA:\ BALcSTR.-\, op. cit., p. 314.
(::l73) I'or ejemplo, dice CREIIS, en el caso de un detenido por enconLrarse en rebelda, cuan-
do ya ha sido indagado en la causa ("])en'cho Penal. .. ", p. 3151.
(:174) CHEIIS, "Derecho Penal ... ", p. 31S.
(375) 1'0:\1'.-\:\ BAl.ESTJv\, op. cit" p. :iI4; Creus, "Derecho Penal ... ", p. ::lIS.
(37(i) CHElb, "Derecho Penal ... ", p. 31:;, quiell refil'IT que no permitir que el detenido reciha
visitas fuera de las horas reglamentarias destinadas a ese erecto no constituye este delito, aun-
que el detenido est en calidad de comunicado; B'H;U\ AHI.\' y GA\J:\A, op. cit., p. 4SG, quienes
agregan que los reglamentos hasta pueden hallarse establecidos por el jefe de la dependencia
policial en la que se alojan los detenidos, y que no se comete este delito cuando se impide la
comunicacin fuera de los horarios y das permitIdos por la reglamentacin (nota N 7).
285 DrLlll'\ C')C-.IR.-\ l.!\ LII\FR!AD Art.143

esa reglamentacin nunca podra desnaturalizar la letra de la ley que instrumenta.

En ese orden de ideas, se resolvi que incurri en el delito anotado el funcionario
policial que mantuvo incomunicados durante nueve das a los detenidos en virtud de
actuaciones prevencionales que instrua, colltrariando disposiciones de la Constitu-
cin y del Cdigo de forma provinciales, que aclaraban que la incomunicacin, en
ningn caso, poda exceder los tres das :1~~.
Los nicos autorizados para decretar la incomunicacin son el juez 37B y los fun-
cionarios de la polica o de las fuerzas de seguridad ]79, debindose entender esto
ltimo nicamente en relacin con el funcionario o con los funcionarios que tengan
a su cargo las diligencias de prevencin 380. En funcin de ello, la incomunicacin
dispuesta por otro funcionario revestir el carcter de indeida :llll.
Cabe recordar que la incomunicacin no obsta a la designacin de abogado de-
fensor:l H2
d) Elementos normativos. Incomunicacin y detencin: La incomunicacin de
una persona detenida es la prohibicin de que se comunique con terceros mientras
se encuentra privada de su libertad. Sin embargo, la preservacin de la libertad de
comunicarse es una garanta reconocida constitucionalmente en muchas provincias
y consagrada en otras por las regulaciones procesales. Slo en forma excepcional y en
procura de la efectividad de los objetivos del proceso penal, los cdigos procesales
admiten la incomunicacin de los detenidos por tiempos ms o menos breves, otor-
gando facultades a determinados funcionarios para disponerla 381. Es decir, no se tra-
ta de una medida automtica que recaiga sobre el imputado por la circunstancia de
haber sido detenido; deben mediar motivos que la justifiquen, los que, en la mayora
de los casos, se refieren al peligro de que las comunicaciones del imputado con terce-
ros entorpezcan la investigacin 38.1.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso 38:;. El dolo exige, por un lado, el conocimiento del carcter de
detenido de la persona y de las situaciones que no permiten su incomunicacin. Por

(377) )A, 1961-I-IG, N 2 (HIJBI.\:-;f'\, op. cit., p. 19~1).

(378) Cfr. mI. 205, CI'I'N.
(379) Cfr. arl. 184, inc. 8", del CPP:'\. Nlese que la procedencia de la incomunicacin no
queda librada en este caso al arbi lrio del funcionario, dada la remisin expresa al art. 205, por lo
que deber acreditarse que en el caso concreto existieron "I/Iotil'os pnm temer que se pOl/rlrr rle
nCllerrlo COII t('rceros u obstnCllliznrr rlf' otro /liarlo In il/lIestigncil/". Al referirse a las "causns bns-
tal/tes" previslas en el viejo Cdigo de Procedimientos (ley 2:172), MOI.lI(ARIO cita como ejemplos
los siguil'ntes: a) si se temiere que el presunto culpable pudiera desbaralar la accin inquisitoria
de la justicia al comunicarse con tl'ITl'ros que le 'iuglrieran una forma de declaracin que no le
comprometiese, b) si las declaraciones, en el caso de ser varios los responsables, difirieran fun-
damentalmente y fuera preciso carear a los culpados entre s, e) si entre el imputado y los testi-
gos mediaren discrepancias acerca de hechos capitales y no hubieren sido an careados, cte.
(op. cil., p. 69). Por su parle, tamhin al referirse a las m liSas bastal/tes, URE cita la posibilidad de
que el detenido, adecuadamente aleccionado, fruslre la invesligacin comenzada, modilican-
do sus dichos ante el juez instructor o disponiendo la eliminacin de pruebas y rastros en ese
lapso, y que no podran ser restituidas o recuperadas por la justicia (op. cil., p. 56).
(:lHO) UBE, op. cit., ps. SS/56.
C3Hl) URE, op. cil., p. 56.
(:lB2) Cfr. arl. 104, llimo p<rrafo, del CI'PN.
(383) CREIlS, "Derecho Penal. .. ", ps. 314/315.
(:lB4) CI\ElJS, "Derecho Procesal. .. ", p. 2~)(i.
C:~B5) NliNEZ, op. cit., p. 48; ])O'l~'" op. cil., p. I ti 1, quien aclara que no sucede lo mismo en
el Cd. Espaol (arl. 532), cre<ndose en l'<;le senlido -sigue- una laguna de punibilidad.
Art.143 COI;ll,() Plc-.,\l 286
~~~~--------------------------

otro, la voluntad de incomunicarla o mantener indebidamente su incomunica-

cin:1IH,.
Sostiene la doctrina que el error, aun constituido por la errnea interpretacin
de la ley procesal, puede eliminar el tipo :1II7. Se agrega que si el error recae sobre la
ilicitud (de la incomunicacin) est en juego la culpabilidad del agente :1I\B, ya que
--desde esa perspectiva-- se tratara de un error de prohibicin :l1l9.

3.3. CONSUMACIN Y TENTATIVA

El delito se consuma cuando se hace efectiva la incomunicacin: 1) colocando al
detenido en situacin de no poder comunicarse, 2) impidindole la comunicacin en
un caso particular, 3) cuando se lo deja en situacin de no poder comunicarse pese a
la orden en contrario o al vencimiento de los plazos de incomunicacin 390.
Las dos primeras situaciones admiten tentativa. Nosucedelo mismo con la ltima 391.

3.4. RELACiN CON OTRAS FIGURAS

Abuso de autoridad: Para Creus, no cornete el delito anotado, sino el previsto por
el arto 248, el funcionario que dispone indebidamente la incomunicacin, no tenien-
do la guarda del detenido :192.

4. RECEPCIN IRREGULAR EN ESTABLECIMIENTO DESTINADO AL

CUMPLIMIENTO DE PENAS CINC. 4, 1 a PARTE)

4.1. CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JURDICO PROTEGIDO

Dice Molinario que la sumisin al cumplimiento de una pena, para que sea legti-
ma, debe hacerse en virtud de resolucin de autoridad competente. En consecuencia,
todo funcionario administrativo, encargado de la guarda de presos, debe exigir, para
recibir a una persona detenida, el testimonio autntico del documento en que conste
que se ha dispuesto legalmente la privacin de la libertad de la misma. Toda conducta
contraria a este principio es ilegtima y constituye el delito comentado, ya que, en ltimo
trmino, implica colaborar en la permanencia de una detencin que podra ser ilegaI3~l3.

4.2. ESTRUCTURA TPICA

Tipo objetivo

al Sujeto activo: Los autores sostienen que el delito puede ser cometido por el
jefe del establecimiento penal o por el que lo reemplaza con arreglo a la ley o al regla-

(3!l6) (REUS, "Derecho Penal ... ", p. :llE; [){):,>::,>:\, op. cit., p. lfil.
(:lB7) CRUJS efecta esta afirmacin, pero sostiene que se elimina la culpabilidad ("Derecho
Pena!...", p. 3l6).
(3BB) Do:'>::'>:. \, op. cil., p. IGI.
(3B9) Sin emhargo, la cuestin no nos parece tan rlara si se interpreta a la ilicitllrl como un
elemento normativo del tipo. En tal caso. creemos, el error sobre aqulla sera en delinitiva un
error de tipo (ver B,.\CI(;AI.IJi'O, op. cit., p. 32B, :\" G2'1',.
(390) (HlIlS, "Derecho Penal ... ", p. :~J:;; !lo:,>:,'., op. cit., p. lfil.
(391) CHEIIS, "Derecho Penal. .. ", p. 31:,; D 0:'>::'>:.\ , op. cit., p. Ifi2.
(392) "Derecho Penal. .. ", p. 313, quien cita el ejemplo del secretario de juzgado que dispo-
ne ilegalmente la incomunicacin de un dptcnidn que ,e encuentra cn la alcaida de jefatura. En
igual sentido, DO:'>::--:A, op. cit., p. 161.
(393) Op. cit., p. 70.
287 Art.143

mento, aunque sea por un momento .\'1.1. Agregan que si se trata de un empleado,
debe tratarse del empleado encargado de recibir al detenido en el momento de ser
entregado a la autoridad :l~):;. Desde esa perspectiva, dice Ure que nicamente puede
cometer este delito el funcionario competente por su funcin especfica, quedando,
por lo tanto, excluidos los dems empleados, mdicos, capelln, maestro, aun cuan-
do por cualquier razn se hallaren en la posibilidad de hecho de recibir al condena-
do. Salvo, claro est, que actuaren como reemplazantes autorizados del jefe ausente
o impedido con facultad para rrcibir o rechazar un preso ]%.

Aqu el sujeto activo carece de la facultad de detener a alguien. Su papel es el de

recibir en detencin a la persona condenada por la autoridad judicial a fin de que
cumpla la pena impuesta con carcter de firme :l~);, por lo que su conducta debe res-
ponder a lo que disponga la sentencia condenatoria, cuyo testimonio debe serie en-
tregado conjuntamente con el detenido 398.

bl Sujeto pasivo: La doctrina coincide en que al tipo penal le es indiferente que la

vctima sea efectivamente un condenado (reo) :J~)9.

cl Accin tpica: El tipo se concreta en el hecho de recibir a la persona del sujeto

pasivo sin tener con anterioridad, o sin que se entregue en el momento de su ingreso,
el testimonio de la sentencia ,100. El delito se refiere, pues, a la internacin con inob-
servancia de esa formalidad 101. Queda equiparado a la ausencia de testimonio el que
no procede de una autoridad competente, o el que no tiene el contenido dispuesto
por la ley102 o carece de requisitos de autentificacin 403, o el que no corresponde a la
persona que se recibe .I{H.

La persona debe ser recibida en una prisill o en otro establecimiento penal ,lO".
Prisill es el establecimiento destinado al cumplimiento de las sanciones impuestas
por la autoridad judicial. Crcel es el establecimiento destinado a alojar procesados a
disposicin de la justicia){){i.

Dice Creus que el caso es autnomo de la existencia de una ilegalidad sustancial

de la orden expedida '){)7, y -agrega Soler- se refiere limitadamente a los supuestos
en los cuales no se observen las formalidades prescriptas por la ley 408.
Aclara Nez que no constituye delito, a tenor de esta figura, mantener alojado
al reo sin conservar el testimonio de la sentencia oportunamente recibido. Una vez
cumplido el requisito de la admisin rn forma legal, queda excluida toda delincuen-

(394) Nt):':"!., op. cit., p. 4~J.

(395) Foi':'':-; l3AI.ESTR.A, op. cit., p.:\1 O,
(39(,) Op. cil., p. SR.
(397) CIIFtIS, "Derecho Penal. .. ", p. 320.
(39H) F()~T':-; 13/ll.ESTRA, op. cil., p. :~()H.
(39~)) S!ll.ER, op. cit., p. 49; Nt):':E7., op. cit., p. 4~); <:I;[.IIS, "Derecho Penal... ", p. 3J('.
(400) UHE, op. cit., p. 5H.
(401) CHEIIS, "Derecho Penal...", p. :\16.
(402) Como, por ejemplo, dice CREIIS, el testimonio que no expresa el monto de pena o el
cm pu to (" Derecho Penal ... ", p. 317).
(403) Tal sera el caso, segn CHElIS, del testimonio que no viene autenticado por el secreta-
rio del juez que dict la sentencia ("Derecho Penal".", p. :H7). En el mismo sentido se expide
DONi':,.I, op. cit., p, 163,
(404) CRElIS, "Derecho Pena!.,,", p. 317.
(405) SOI.EIl, op. cit., p. 49.
(40r;) URE, op. cit., p. 57.
(407) "Derecho Penal... ", p.:l1 B.
(40R) Op. cit., p. 49.
Art.143 Cnlll(;U I'I:N:\L 288

cia ulterior por la readmisin en caso oc flga o oc otra interrupcin temporal de la

ejecucin de la pena ,j()9.

Tipo subjetivo
Es un delito doloso ,110. El dolo exige el conocimiento de la ausencia del testimo-
nio o de su irregularidad por incompetencia del rgano emisor o por vicios formales
esenciales '111.
Nez sostiene que el tipo admite dolo eventual'1l2 mientras que para Creus "no
parece concebible" 113. Donna cuestiona su admisibilidad, por considerar que es dif-
cil pensar el supuesto en casos como el comentado, en los que hay que aceptar una
serie de controles burocrticos. Concluye el autor aconsejando la tipificacin de la
forma culposa so color de dar al dolo eventual una amplitud desmesurada .Jl1, opi-
nin que nos parece acertada. Desde esta ltima perspectiva, creemos que errores
como los que cita Creus (caso en que la persona recihida sea un homnimo de otra
con la cual se la confunde y que es la que figura en el testimonio acompaado, o el
error sobre la validez formal del testimonio o sobre la competencia del funcionario
que aparece autentificndolo) 11:; tornaran la conducta atpica.

4.3. CONSUMACIN y TENTATIVA

Para Nez, Fontn Balestra y Donna, estamos ante un delito instantneo 1](;.
Es un delito de comisin, dice Creus, que en sustento de esta afirmacin cita el
caso en que la intervencin de otro funcionario impide el ingreso mientras se est
realizando la recepcin mediante las anotaciones en los libros del penal. antes de
proceder al alojamiento de la persona. Por esa razn, el autor considera admisible la
tentativa 117. Tambin es de esta ltim<l opinin Donna m.
Todos coinciden en que la figura queda consumada con la recepcin de la perso-
na en el establecimiento 1 I~J, opinin que tambin es compartida por Ure 120,

4.4. RELACIN CON OTRAS FIGURAS

a) Violacin de los deberes de funcionario pblico y privacin ilegtima de la

libertad: Dice Molinario que la hiptesis del inciso participa de las caractersticas de
dos delitos distintos: el previsto por el art. 24il y por el art. 141, pero no como lesin al
bien jurdico sino como peli gro .J2l,

(4U9) Op. cil., p. SU,

(410) N:,:EI., op, cil., p. 5U; CHEU', "Derecho PenaL .. ", p, :119; BI'!:(;II" AllIAS y (;,\IJ:>:..\, op, cil.,
p,45G,
(411) NI":':LZ, op, cil., p. 50, quien cila como ejemplo el raso de la senlencia que no expresa
condena a pena privatl'a de la lihertad,
(412) Op, cit., p, 50,
(4 H) "Derecho Penal .. , ", p, :117.
(414) Op. cit., p, 164,
(415) "Derecho Penal ... ", p, 317.
(4](,) Op. cit., ps, 50, 309 Y IG4, respcclil"<Imenle.
(417) "Derecho Penal". ", p. 317,
(41 B) Op, cit" p, I 6:i, quien la I"undamcllla COIl el hecho de que, dice el aulor, puede haber
actos ejeculivos que lleven al alojamienlo, que sean cortados en su finalidad.
(41~)) Nli~Ez, op, cit" p, 50: Fo~; i,;-.; B\: ''n. op, ril" p, :1O~); CIH-.U', "Derecho Penal",",
ps, :JI 61:l17: ])0:>::>:.\, op, cit., p, ](,4,
(420) Op. cit., p, 5B.
(421) Op, cit., p, 70,
289 Art.143

b) Privacin abusiva de la libertad: Opina Fontn Balestra que si el agente es,

como indica el Cdigo, "un empleado", y ste no es el encargado de recibir al conde-
nado en el momento de ser entregado a la autoridad, el hecho podra encuadrar en el
inc. 10 del arto 144 bis m.

5. COLOCACIN INDEBIDA EN ESTABLECIMIENTO DESTINADO AL CUMPLIMIENTO DE

PENAS DE DETENIDOS O PRESOS (INC. 4, 2 a PARTE)

5.1. ESTRUCTURA TfPICA

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Atento a la identidad de sujeto activo entre esta figura y la pre-
vista en la primera parte del inciso, nos remitimos a lo expuesto en la seccin ante-
rior, al tratar ese tipo penal.
b) Sujeto pasivo: Sostiene Donna que deben analizarse a la luz de este tipo penal
ciertas conductas especficas de los jefes de prisin en dos casos que pueden darse:
1) los supuestos en que menores sean alojados con mayores, en contra de lo dispues-
to por las leyes y 2) los casos en que personas acusadas 42:1 o condenadas por delitos
sexuales sean colocadas en lugares en que, segn las "leyes carcelarias", es posible
prever la violacin del interno .121. Nii.ez y Creus sostienen, sin embargo, que el suje-
to pasivo debe ser un condenado .12:;.
c) Accin tpica: Estos ltimos autores coinciden en que la accin punible es
la de colocar al condenado -es decir, alojarlo- en un lugar del establecimiento
distinto del que la ley o el reglamento indican como debidos para que cumpla la
pena privativa de la libertad .12(;. Dice :'\ez que la criminalidad de la conducta no
reside en una simple violacin reglamentaria, sino en una violacin atentatoria
contra la libertad. En ese orden de ideas. agrega que debe tratarse de una coloca-
cin que lesione las condiciones de la libertad individual del reo, y no de una co-
locacin que las favorezca ,)27. En aquel caso, dice Creus, no habr delito, pues no
se da el mayor menoscabo de la libertad del sujeto pasivo, bien jurdico protegi-
do 428.

Tipo subjetivo

Los autores coinciden en que se trata de un delito doloso 'w'. Dice Creus que slo
parece admisible el dolo directo ,130.

(422) Op. cit.. p. 310.

(423) Sin perjuicio de la opinin de este autor. es de hacer notar que la doctrina -a diferen-
cia de lo que sucede con la primera parte de este inciso-tiene un criterio ms hien restrictivo a
la hora de interpretar ese trmino (ver, en el comentario a la primera parte de este inciso, "Sujt'-
to pasivo").
(424) Op. cit., p. Hi3.
(425) Op. cit., p. 4B, Y"Derecho Penal ... ", p. 31 B, rt'spectivamente.
(42(;) Op. cit., p. 48, Y"Derecho PenaL .. ", p. 31 B, respectivamente.
(427) Op. cit., p. 48.
(421l) "Derecho Penal... ", p, :120, quit'1l arlara que no se trata de un puro delito contra la
administracin pblica, La opinicn es compartida por D()~';A, op. cit., p, ](;3.
(429) N~I;Z, op, cit., p. 411; lJIlE, op. cit., p, 511; l,RE!I~, "Derecho Penal... ", p, :-120.
(430) "Derecho Penal... ", p, 320. Hecnml'ndamos la lectura del comentario a la primera parte
de este inciso en relacin a estc tcma.
Art.143 290

5.2. CONSUMACI()N y TENTATIVA

La doctrina entiende que la consumacin se produce al colocar al reo en un lugar
que no sea el sealado, aunque el hecho pueda prolongarse mientras esa situacin se
mantenga. Tiene carcter permanente I.lI y admite la tentativa 1:12.

5.3. RELACIN CON OTRAS FIGURAS

Severidad, vejacin o apremios ilegales: Fontn Balestra y Creus aclaran que el

tipo penal debe ser interpretado como previendo el acto de colocar al preso en un
lugar del establecimiento que no implique severidad o vejacin ilegales, como por
ejemplo alojar al penado de buena conducta y que no ha cometido contravenciones
disciplinarias en una celda de castigo, ya que entonces el tipo del art. 144 bis, inc. 3",
desplazara a la figura del art. 143 m.
Por su parte, Breglia Arias y Cauna entienden que queda fuera del tipo, sin per-
juicio del encuadramiento de la conducta en alguno de los supuestos del art. 144 bis,
el comportamiento del empleado carcelario que -contraviniendo rdenes- coloc
al reo en lugar inadecuado o, tratndose del jefe del establecimiento penal, si la per-
sona detenida no tiene calidad de penada '131.
Por ltimo, Creus entiende que en caso de que el sujeto pasivo no sea un conde-
nado por sentencia firme puede ser de aplicacin el art. 144 bis, incs. 2 y 3" .m.

6. RECEPCIN IRREGULAR EN ESTABLECIMIENTO DE DETENCIN (INC. 5)

6.1. CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JURDICO PROTEGIDO

Dada la similitud existente entre esta figura y la prescripta por la primera parte
del inc. 4", nos remitimos a lo all expuesto .1:11>.

6.2. ESTRUCTURA TPICA

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Autores de este delito pueden ser el alcaide o un empleado de

las crceles de detenidos y seguridad ,1:1,. Dice :\ez que el alcaide es el funcionario
encargado de la custodia de los presos como jl'fe. La ley -agrega el autor- no habla,
respecto de este ltimo caso, del jefe o director de la crcel de detenidos, pero ste
queda comprendido en el concepto de empleado con facultades para recibir presos
en el establecimiento, a que alude el precepto legal l:lII Si se trata de un empleado, al

(4]1) FO~T. \~ Illl.lo~II'A, op. cit., p. :109; era Ir" "Derecho Pena!...", p. :lZO.
(4:1Z) CHErJ~, "Derecho Penal ... ", p. :lZO: [)m~,I, op, cit., p. 1(i5. Hecomendamos la lectura del
cOlllentario a la primera parle de este inciso cn rclaciln a este tcma.
(433) Op, cit., p, ]09, Y "Derecho Pe'na!. .. ", p. :120, respectivamente. El ejemplo pertel1l'ce a
CHUJ"
(4:14) Op, cit., p. 457.
(4:15) "Derecho Pena!. .. ", p. :IZO.
(4](i) Corresponde agregar, no obstante e]Jo, la o!Jsen'aciln de :v!OU:".IHO, en cuanto a que
"El caso es bastante corriellte porqlle, a 1'('(('s. los derrllidos se re//litell 1'11 1111 ueltC/llo (fll(, llega
allrrs (file la disposicinjlldicial, C'lIuiada flor arra 'ia" (op. cit., p. 70).
(43 7) F()~T..\:" BAI.ESTlt 1, op. ci t., p. :JI O.
(4:lH) Op. cit., p. 49.
291 Dlllfll\ Cll~IR . \ 1\ LII;IU ..\IJ Art.143

igual que en el supuesto de la primera parte del ine 4, debe tratarse del empleado
encargado de recibir al detenido en el momento de ser entregado a la autoridad .U!I.
b) Sujeto pasivo: Vctima de este delito es el prrso, ya definido en el comentario al
ine 1" del art. 143, adonde nos remitimos.
c) Accin tpica: La accin es la de recibir, alojando en el establecimiento, priva-
da de libertad -como arrestada, detenida en cualquier carcter- a una persona, sin
la orden proveniente de autoridad competente, expedida con las formalidades re-
queridas por la ley y correspondiente a quien se recibe .HO; es decir, la orden deber
llenar los requisitos legales intrnsecos y extrnsecos ,111. El tipo penal comprende,
entonces, toda clase de detenciones en estahlecimientos de detenidos y de seguri-
dad, fuera del caso de la condena, previsto en el inciso anterioc l '12.
La materialidad del delito no reside en la detencin de una persona sin orden, ya
que una persona ilegalmente detenida sin orden puede ser alojada con orden 'I,n. Por
otro lado, el caso es autnomo de la existencia de una ilegaliclad sustancial '14'1, y se
refiere limitadamente a los supuestos en los cuales no se observen las formalidades
prescriptas por la leyH:i.
Dice Nez que no constituye delito, a tenor de esta figura, mantener alojado al
detenido sin conservar la orden ele autoridad competente oportunamente recibida.
Una vez cumplido el requisito de la admisin en forma legal. queda excluida toda
delincuencia ulterior por la readmisin en caso de fuga o de otra interrupcin tem-
poral de la ejecucin de la detencin 1 tli.
d) Elementos normativos. Detencin en "flagrancia": El alojamiento sin orden
escrita no es delictivo si se trata de un caso de flagrante delito. Segn el CPPN, habr
flagrancia cuando el autor elel hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o
inmediatamente despus; o mientras es perseguido por la fuerza pblica, por el ofen-
dido o el clamor pblico; o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan pre-
sumir vehementemente que acaba de participar en un delito (art. 285).
Se preguntan los autores a qu supuestos se refiere la ley, ya que, estando faculta-
da cualquier persona para proceder l la detencin en tales casos, la ley no necesitaba
autorizar expresamente a esos fUllciollarios para que lo hagan ~'17. Mayoritariamente
se sostiene que la nica hiptesis comprendida es la detencin del particular autori-
zado a actuar funcionalmente 'HA, que ha sorprendido in fmgnllti al detenido y, no

(439) FO:-:T..i:-: BALE'rRI, op. cit., p. 310: CHEII" "Derecho I'enal. .. ", p. 319.
(440) CHEtIS, op, cit., p. :-lIB, quien agrega que, entonces, el delito se comete tanto cuando se
aloja a la persona sin haber recibido orden alguna para hacerlo, como cuando se la aloja con
una orden de quien no es competente para expedirla o que no reviste las rormalidades legaiPs
(p. ej., agrega, una orden simplemente verbal que carece de nrmas, que no determina nominal-
mente a la persona a quien se debe recibir. cte.) o que no corresponde a la persona que se aloja.
(441) 1'0:-; r. i~ RALE'Tlvl, oJl. cit., p. :\1 (l.
(41\2) SOI.[Jl, op. cil., p. 49.
(443) 1'it'I:':EZ, op. cit., p. 4~l.
(444) CUE1IS, "Derecho Penal. .. ", p. :1 lB.
(445) S1ll.ER, op. cit., p. 4~1.
(44fi) Op. cit., p. 50.
(447) :1l~T":-; HAI ",IR,\, op, cit., p. :JJO,
(44B) Establece el art. 2B7 del CPI'N: "EIi los cnsos previstos ('1/ los i/lrisos 1", 2" Y 4" riel
arl. 284 (al que intentare un deli to de accirn plblica n'primido con pena privat iva de libenad, al
que rugare, estando legalmente detenido, y l quien s("a sorprendido en tlagrancia en la comi-
sin de un delito dc accin pblica reprimido con pena privativa d(~ libertad, respectivamente).
los particlllares est/l fnC/lltndos pnra pmclicnr la rll'tl'l/ciIl, rlebie/ldo (,I/tregar il//Il!!di(]fa/ll(,l/le
'" detenido n la n 11 toririar! jlldicinl o polirial". Las aclaraciones cJ'cctuadas entre parntesis !lOS
pertenecen,
Art.143 Cl)'\;l) 1'1 NAI 292
~~~~----------------------------------------------------------~~

pudindolo entregar a otra autoridad judicial. lo entrega al alcaide de una crcel 'I.I~I.
Otro sector de la doctrina ampla el espectro e incluye, adems, a los funcionarios
habilitados para detener l :' o. Agregan, incluso, que basta que el preso haya sido dete-
nido en flagrancia y su presentacin por el funcionario o particular que lo detuvo, sin
que sea necesaria otra certificacin ante el alcaide o empleado de la crcel de deteni-
dos o el conocimiento de ste, directo o por otras vas, del hecho de la detencin en
esas circunstancias '1:'1.

Tipo subjetivo
Los autores coinciden en que se trata de un delito doloso 1:'2 y en que el dolo exige
el conocimiento de la ausencia de la orden o de su irregularidad por incompetencia
del rgano emisor o por vicios formales esenciales .1:':1.
No parece admisible el dolo eventual \.;,1.

6.3. CONSUMACIN Y TENTATIVA

Niiez y Fontn Balestra entienden que estamos ante un delito instantneo, que se
consuma en el momento del alojamiento de la personasin el respectivo requisito ,1,,\ es
decir cuando sealoja COI1 una orden de quien no es competente para expedirla o que no
reviste formalidades legales 1:;lj o que no corresponde a la persona que se aloja .1:;7.
Para Creus la figura admite tentativa Eil!.

6.4. RELACIN CON OTRAS fIGURAS

a) Recepcin irregular en establecimiento destinado al cumplimiento de pe-

nas: La vinculacin de la figura que comentamos con la prevista por el inc. 4, prime-
ra parte, fue tratada en esa oportunidad 1:;'1.

(449) Fo:'\r,\:'\ B,\LE,THA-COn cita de I'.\C IIU ()-, op. cit., p.:JI O; SOLER, op. cit., p. 50, quien llega
a esta concJusicn par! iendo de la base de quc~ el alcaide de establecimientos de dClencicn no reci-
be solamente crdenes de jueces, sino que recihe y cumple legalmente rdenes de admisin impar-
tidas por autoridades policiales, porque-agrl'ga-('stas tienen racultades de delencicn en OlIlTIC-
rosos casos. Agn'ga, por lo dicho, que la adicic'ln del caso d(' Ilagrancia resulta bastante oscura.
descartando que est referida al caso en quc' el propio alcaide detielll', agregando que esta ltima
hipctesis es muy poco razonahle, porque en [";a sit uacicn cualqu ier par! icular puede detener. De
ese modo, concluye que no queda ms supuesto que el de la detencin practicada por un particular.
Por su parle, MOI.I:'\,\RICl fundamenta su opinin l'11 que, rrente a una detencicn producida por un
particular, el alcaide o empleado de lac<rccl se vera impedido de invocar la exhibicin de la orden
escrita de autoridad competente, ya que en esa, situaciones el requisito de la orden escrita no
tendra razn de ser. Sin embargo, agrl'ga siguil'ndo a P.\!.I1FCO, en semejantes casos el alcaide o
empleado debe dar noticia inmcdialamente a la autoridad competente (op. cit., ps. 70/71 l.
(450) N'J:':EZ, op. cit., p. 50; CHI.JJ', "!)PrechCl Penal ....., ps. :118/:119.
(451) N'!:,:!:!., op. cit., p. 50.
(452) NJ:':El., op. cit .. p. 50; F!l:'\I.\:'\ B.\l.c,j;'.\. op. cit., p. :110; CHElh, "Uerecho Penal ... ", p. :JI~J.
(4S:~) CRl:}" "Derecho Penal. ..... p. 319; :\"'IJ, op. cit .. p. JO, quien cita como ejemplo el
caso de la orden de alojamiento del detenido qUl' no es determinativa respecto de la persona, o
carece de las rirmas exigidas.
(454) Atento a la similitud entre la conduela descripta por este inciso y la tipilicada en la
primera parle del inc. 4", nos remitimos al coml'nlario efectuado en esa oportunidad.
(455) Op. cit.. ps. 30~)/310 y 50, respecti\'amente.
(45(;) Por ejemplo, dice CHEU" una orden slll1plelllentl' verbal que carece de firmas, que no
determina nominalmente a la Ill'rsona a quien sC' debe recibir. etc. ("Derecho Pena!.. .... p. :lIB).
(457) CHEIJ" "Derecho Penal. ...., p. 31H.
(45H) "Derecho Pena!...", p. :JI~J.
(4J~)) Ver -en el comentario a ese artculo- "Helaci[n con otras riguras".
293 Art.143

bl Privacin abusiva de libertad: Para :\i'ez, en el caso en que, por una duali-
dad de funciones, un mismo funcionario cometiera las dos infracciones respecto de
la misma persona, incurrira en un concurso real de delitos -art. 55- por tratarse de
hechos distintos e independientes: detener sin orden estando facultado para detener
(art. 144 bis, inc. 1n) y luego recibir como alcaide al mismo preso, sin la orden de
alojamiento del funcionario que deba darla Hill.

7. OMISiN DE LIBERAR A QUIE]'; HA SIDO DETENIDO ILEGALMENTE (INC. 6)

7.1. CONSIDERACIOi\ES SOBRE EL BIEN JURDICO PROTEGIDO

Para Molinario, la regla aqu establecida es la expresin concreta y particular de

una norma ms general. consagrada reiteradamente pOf el derecho: que todo funcio-
nario pblico que llegue a conocimiento de la perpetracin de un hecho ilcito tiene
la obligacin de denunciar su existencia a la autoridad competente, si no estuviere en
sus manos hacerlo cesar de inmediato .Hil.

7.2. ESTRUCTURA TPICA

Tipo objetivo

al Sujeto activo: La doctrina entiende que debe tratarse de un funcionario com-

petente vale decir que por la naturaleza dc las funciones a su cargo establecidas por
la ley o por su reglamentacin .lb2, tenga la obligacin dc hacer cesar la detencin
ilegal de una persona; en caso contrario, quedar liberado de su obligacin dando
cucnta del hecho a la autoridad que estime pertinente l(i1. Adems, debe tratarse de
un funcionario distinto del que ostenta la guarda del detenido .Hi.l, ya que no es el
autor de la detencin ilegal. slo ticne noticias de ella 'HiJ.
En cuanto a la competencia a la que hace referencia la norma, Fontn Balestra
enticnde que la exigencia resulta poco clara, porque si el funcionario es competente
para hacer cesar la detencin, debe hacerlo y, en cambio, para dar cuenta a quien
deba resolver no necesita competencia alguna, puesto que todo funcionario pblico
que tenga conocimiento dc un hecho delictuoso -la detencin ilegal. en este caso-
tiene la obligacin de denunciarlo a la autoridad competente. Por ello, concluye el au-
tOf, la disposicin slo puede scr entendida requiriendo que se trate de autoridad com-
petente para el caso de omitir, retardar o rehusar hacer cesar la detencin ilegal 1liG .
b) Sujeto pasivo: Se trata de una persona que sufre arresto o prisin ilegal bajo la
guarda de un funcionario distinto del agcnte Hi7 .

(4(l()) Op. cil., p. 49. El texlo entre parntesis nos pertenece.

(4f1 1) Op. ci l., p. fi6. Cabe recordar la~ disposiciones sobre la maleria que, en el arl. 177,
prev el C:PP;\!: "Telldrll obligacilI rle rlelll/llciar los df.'litos persl?gl/ibll?s dI' oficio: l) Losfullcio-
lIaros o e/l/plearlos plblicos qlle los COIlOZcall 1'11 el ejercicio de sus fUllciones. 2) Los /l/dicos,
partems.fn mwcll ticos y de/l/s pr>rsollas q /le ejrrzrl/l C/{alruier rn lIJa del arte de clIIm; en ({(a 11 to
a los d('litos contm la "idn y la illtegridnd fsim q/le COllozmll ni prestar/os al/xi/ios de 5l/ prof('-
silI. sal"o qlll.' los /('clIOS conocidos I?StPII bajo 1'1 a/llparo del s('cr('to profl?sionaJ'".
(462) 1'\1):\'E,-, op. cit., p. 4(j.
(4(j3) MOU:-; ..\HIO, op. cit., p. (l7.
(4(,4) N (I:\'EI., op. cit., p. 4f1; eH!'I', "Dl'rl'cho Penal. ...., p. :\22.
(4G5) FO:-;T,i:-l BAW,TR.-\. op. cit., p. 311.
(4GG) Op. cit., ps. 311 /:i 12.
(4f17) N(:<iEI., op. cil., p. 4G; Ciu'"'' "Derecho Penal. ...., p. 322. Ver -en el comenlario a este
tipo penal-, "Elemenlos normativos".
Art.143 294

e) Situacin tpica: En ambos casos, es decir, tenga o no la competencia que exi-

ge la ley, tiene que haber una persona ilegalmente detenida, es decir arrestada, de-
morada (en estos dos supuestos, no necesariamente ingresada en una dependencia
de la fuerza de seguridad respectiva, pues la ley no lo exige) o presa.
d) Omisin: La solucin depender de la existencia o no de competencia que ten-
ga el sujeto agente para hacer cesar la detencin ilegal. En el primer caso, es decir si es
competente, el sujeto activo toma conocimiento de la noticia y, no obstante ello, omite
(no dispone) las medidas necesarias para que cese'168, retarda esa disposicin: o sea, no
la adopta dentro de los plazos que se consideren normales para ejecutar la actividad
necesaria '11;9, demora la libertad una vez que tiene conocimiento cierto y real de la situa-
cin de arresto o privacin ilegal provocada por otro funcionario 470 o rehsa disponer
las medidas de cesacin ante un pedido expreso en ese sentido 171. En cambio, si care-
ce de esa competencia, el agente incurre en el tipo cuanclo no da C/le/lta oportunamente
a la autoridad que debe proceder a hacer cesar la detencin '172, es decir omite, retarda
o rehsa efectuar la comunicacin de esa circunstancia '173.
e) Elementos normativos: Dice Creus que, al hablar de detencill, la ley se refiere a
cualquier privacin de libertad ,17'1, en que el sujeto pasivo se halle a disposicin y bajo
la guarda de otro funcionario. Tanto para ese autor como para Nez, la ilegalidad de la
detencin puede ser originaria, por haber sido ilegal la privacin inicial, osobreviniente,
tal el caso de una privacin de libertad legal que ha pasado a ser ilegal ,17".
f) Posibilidad de realizar la conducta debida: El sujeto activo debe tener la efec-
tiua posibilidad de realizarla conducta ordenada, pues de lo contrario su conducta
sera atpica 471;. Para ello, deber estar en condiciones de hacer lo que la ley le exige, lo
que no ocurrira, por ejemplo, si existiera algn impedimento fsico o psquico.

Tipo subjetivo
La doctrina entiende que el presupuesto del delito es que el funcionario tenga
/loticia de /lila dete/lcill ilegal, es decir que haya tomado conocimiento de ella ,177.
Fontn Balestra sostiene que el modo como el funcionario pblico haya llegado a
conocimiento del hecho es irrelevante para la aplicacin de este inciso 178. Desde esa
perspectiva, dice Molinario, no importar pues que la noticia le haya llegado en el
cumplimiento de sus funciones o fuera de ella5 179 .
Nez y Creus entienden que el delito requiere dolo 'IHO. Para el primero, la
figura admitira dolo eventual'IH1 , mientras que Creus parece descartar esa posi-

(4GB) CHF.IJ', "Derecho Penal. ...., p. :~21: ])U:>::-'.I. op. cit., p. 1GB.
(4G9) CRUb, "Derecho Pl'na!... ", p. :\21; Do:>::>: l. op. ci l., p. 1GB.
(470) ])0:>::>:.1, op. cit., p. 1GB.
(471) FO:>:T,:>: BAI.ESTRI, op. cit.. p. 31l; C:HUJS, "])precho Penal. ...., p. 321; !JO:>::>:A, op. cit., p. 1GB.
(472) Fo:>: r:>: B..II.ISI K,I, op. cit.. p. 311: ])():-;:>:.I. op. cit., p. 1riBo
(47:l) CKEIJ', "Derecho Pena!.. ..., p. :121.
(474) A ttulo de cumplimiento de pena o de cualquier otro, aclara el autor, "Derecho Pe-
nal. ...., p. 321.
(475) Op. cit., pS. 321 -el autor cjemplil'ica citando el caso del condenado qUl' ya ha cum-
plido pcna- y 46, respectivamentl'.
(47(i) Z.II[',IHO:>:I. AL\(;I.I y Sl.m:.\R, op. cit.. pS. :;4:;/:;4(i.
(477) CHEIJ', "Derecho pl'nal. ...., p. 321; Do:-.:-;.\. op. cil.. p. ](i9.
(47B) Op. cit., p. 312.
(479) Op. cit., p. Gt.
(480) 0)1. cit., p. 46 Y"Derecho Penal. ..... p. :\22. J"('spcctivarncnte.
(4Bl) "Basta la intencin dirl'cta, indirecta o e\"l'ntual de no decretar o ejecutar la lihera-
cin" (Iextllal).
295 Art.144

bilidad 11I2 En todo caso. dice este ltimo autor, el dolo exige el conocimiento de la
detencin y de su ilegalidad, y la voluntad de no cumplir con las obligaciones que la
ley impone al agente. El error sobre la ilegalidad de la detencin -agrega- puede
tornar la conducta atpica .183.
Toda vinculacin con la culpa, dice Donna, es descartada por el tipo lH~.

7.3. CO:\'SUMACIN y TENTATIVA

Sostiene la doctrina, por un lado, que el delito se consuma con la omisin, el

retardo o la negativa. aunque la intervencin de otro funcionario haga cesar poste-
riormente la detencin ilegal y, por otro. que la figura no admite tentativa '18:;.

7.4. RELACIN CON OTRAS FIGURAS

al Privacin abusiva de la libertad: La doctrina coincide en que este delito -que

Soler entiende es mal llamado de eOlllliu(,llein eDil detencin ilegnl- quedar exclui-
do por cualquier forma de participacin en aquel delito ms grave .11Hi, incluido el he-
cho de mantener al detenido ilegalmente en ese estado. La figura se distingue de una
connivencia, por el hecho de que constituye una accin posterior sin promesa ante-
rior, expresa o tcita .IH,.
bl Violacin de los deberes de funcionarios pblicos: Para Creus, si el agente
obra con duda, ms all de no encuadrar la conducta en el tipo que se comenta, pue-
de configurar otras infracciones funcionales delictuosas como, por ejemplo, la del
art. 249 'IHII.

.....:::::::::-.

Art. 144. - Cuando en los casos del artculo anterior concurriere algu-
na de las circunstancias enumeradas en los incs.l 0,2 0,3 0Y50 del art.142, el
mximo de la pena privativa de la libertad se elevar a cinco aos.

1. AGRAVANTES COMPRENDIDAS
En funcin del texto legal, los delitos se agravan si, dndose las circunstancias
del artCulo anterior, el hecho se comete con violencia o amenaza o con fines religio-
sos o de venganza; si el sujeto pasivo es un ascendiente, hermano, cnyuge o persona

(482) "La figura pide el conocimiento cieno (la duda no hasta ... )" (textual).
(4fB) "Derecho Penal. .. ", p. 322 (cahe aclarar que el autor sostiene que lo que excluye es la
culpahilidad) .
(484) Op. cit., p. \(i9.
(485) J)()~~oI, op. cit., p. J(i9; CHHI', "Derecho Penal ... ", p. 32l, quien sustenta esta afirma-
cin en el hecho de que, segn su crilerio, lodas las acciones lpicas se resuelven en omisiones
de naturaleza incompatihle con el conato.
(4B6) SOI.cH, op. cit., p. 50; FO~T,\:-': Bol! L'rHoI, op. cil., p. 312; CHEIJ,>, "Derecho Penal. .. ", p. 322.
(487) SOLER, op. cit., p. 50; FO~T'\:-': !lA! E'flvl, op. cit., p. 312.
(48B) CHElJS, "Derecho Penal... ", p. :122. 'De todos modos, la solucin dependen de la tesis
que se adopte en cuanto al dolo (ver -en l'i comentario a este tipo penal-, "Tipo subjetivo").
Art.144bis 296

a quien el agente deba respeto particular; si resulta grave dao a la salud o negocios
de la vctima o si la privacin de libertad se prolonga ms de un mes.
Queda excluida la aplicacin del art. 142. inc. 4" (simulacin de autoridad pbli-
ca u orden de ella). puesto que el carcter de funcionario pblico del agente es requi-
sito imprescindible para que asuma tipicidad de autor en los delitos indicados 4119.

2. REPERCUSIN DE LA AGRAVANTE SOBRE LAS PENAS

Dice Fontn Balestra que el aumento de la pena se refiere aqu, nicamente, al
mximo de las privativas de la libertad; de modo que el mnimo se mantiene en un
ao, monto que es fijado por el art. 143 1911 .

A pesar de la dudosa redaccin del precepto. dice Nez, la pena de inhabilita-

cin del art. 143 tambin se agrava, pues. con arreglo al sentido de la ley, su duracin
contina subordinada a la pena principal privativa de libertad .191. Sin embargo, el
mnimo queda inclume, ya que -dice Fontn Balestra- al graduarse en doble tiem-
po del de las penas privativas de libertad, el monto sigue siendo de dos aos .192

.~.

Art. 144 bis. - Ser reprimido con prisin o reclusin de uno a cinco
aos e inhabilitacin especial por doble tiempo:
1 El funcionario pblico que, con abuso de sus funciones o sin las for-
malidades prescriptas por la ley, privase a alguno de su libertad personal;
2 El funcionario que desempeando un acto de servicio cometiera cual-
quier vejacin contra las personas o les aplicare apremios ilegales;
3 El funcionario pblico que impusiere a los presos que guarde, seve-
ridades, vejaciones o apremios ilegales.
Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los incs. 10,
2,3 Y 5 del arto 142, la pena privativa de la libertad ser de reclusin o
prisin de dos a seis aos.

1. PRIVACiN ABUSIVA DE LA LIBERTAD (INC. 1)

1.1. CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JURDICO PROTEGIDO

Como bien seala Donna. se trata de la proteccin de garantas constitucionales,

en especial la libertad de la persona. frente a los abusos de poder de los funcionarios
pblicos .Hl.
Nuestra Constitucin :\'acional y los Tratados Internacionales de igual rango. en
virtud de lo dispuesto por el art. 73. inc. 22. de aqulla. protegen la libertad personal

(489) MOU:-':ARIO. op. cit.. p. 79; Fo:-.:r.i:-.: B.\:.o'llC\. op. cit.. p. :l1:l; CHUI'. "Derecho Penal ... ",
p.322.
(490) Op. cit.. p. 3 J:l.
(491) Op. cit.. p. 51. La opinin es compartida por CRI"'. "Derecho PenaL ..... p. 322.
(492) Op. cit., p.:l 3.
wn) Op. cit.. p. 174.
297 DfLlTl) Cc'''-IR..\ 1.\ LI1,IRIAD Art.144bis

frente a cualquier tipo de ataque, provenga ste de un particular o de un funcionario

pblico. Precisamente desde esta ltima perspectiva la importancia de la norma co-
mentada radica en que constituye un lmite expreso a la facultad funcional de dete-
ner sin orden judicial, es decir. preserva la legalidad de toda detencin 4~)~, sobre todo
si se tienen en cuenta los influjos del peligrosismo que, en muchos casos, alienta las
detenciones arbitrarias de personas segLn sus rasgos fisonmicos, su (inexplicable)
presencia en determinados lugares a determinadas horas 495, por "caminar en forma
apresurada" 1% o por la sospecha que pueda generar una maniobra del auto que se
conduce '197.

1.2. ESTRUCTURA TPICA

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Ambos tipos delictivos 1!lH suponen una privacin de la libertad
personal ejecutada por el funcionario con ejercicio abusivo de las funciones pblicas
propias de su cargo .199, por lo que estamos ante un delito especial Jno.
Ser considerado autor tanto el funcionario pblico que dispone la privacin de
libertad como el ejecutor de la orden, que acept voluntariamente cumplirla J01, como
as tambin aquel que, dndose los extremos del tipo omisivo, no hace cesar la priva-
cin de libertad 502.
b) Sujeto pasivo. Su consentimiento: Sujeto pasivo puede ser cualquiera 503. Di-
cen Soler y Fontn Balestra que, no obstante el principio general segn el cual en esta
clase de delitos, el consentimiento de la vctima es eficaz, en este caso no lo es, por-
que junto con la tutela de la libertad concurre el inters del Estado en la correccin

(494) Sobre los extremos que toda delcnci6n sin orden judicial debe reunir, nos remitirnos
al comentario al art. 141, "l.a ilegalidad del ataque a la libertad".
(4%) AS, se ba sostenido que si los funcionarios policiales detectaron la presencia del im-
putado en un andn de una estacin terminal de ferrocarril en un horario de importante anuen-
cia de pblico, podra presumirse que observaron en su deambular el eslado de sospecha obje-
tiva necesaria para identificar al mismo, segn lo dispueslO en el arl. 10 de la ley 23.950 (CNCrim.
y Correc., sala IV -MA-, c. "Garca, Diego E.", 1998/0]/l:l (lA, 1999, I-G22, # 99.(350).
(4%) CNCrim. y Correc., sala IV -0:avarro, Valdovinos, Barbaroseh (en disidencia)-,
c. 4.83~), "I{omeau, Miguel A.", 19~)G/06/27, "Boletn de Jurisprudencia ... ", ao 19~)G.
(4~)7) CNCrim. y Corree., sala IV -Navarro, Valdovinos, Barbarosch (en disideneia)-,
c. 6.45[;, "Loslanau, Juan U.", 1997/04/21, "Bolcln de Jurisprudencia ... ", ao 1997, con las si-
guientes citas: CNCasacicn Penal, sala [1, "1,.:\. s/recurso de casacicn", 1995/m/27 y C.F, "U.S.
vs. Hobinson", 414, U.S. 2 [8-197:3.
(49B) Ver m<s adelante, en el comentario a este mismo tipo penal, "I{cferencias".
(499) NI):';EI., op. cit., p. 52. Ver -en el comentario a este lipo penal-, "Belacicn con olras
figuras".
(SOO) lJO:--::--:A, op. cit., p. 177.
(50l) CNCrim. y Correc., sala VII-Navarro, Ouvia, Piombo-, c. 12.048, "Navarro, Bal",
19891111 1:1, "Boletn de Jurisprudencia ....., ao 19f19.
(502) En ese caso, obrar en posicin de garante (CNCrim. y Corree., saja III -l)o"NA,
UlIIM\(;Nf;-, c. :30.9(j~) "Eggs, Jorge A.", 1992/05/2~1. Citas: CNCrim. yCorrec., plenario "Balestretli,
Juan E.", 19L3/0B/7, "c.c.e., Fallos Plenarios", l. 1Il, p. 280, "Boletn de Jurisprudencia ... ", ao
I ~)92; CNCrim. y Corree., sala 1, e. "Daz, Jos y Olros", 1998/0:3/ I O (La Ley, 1999-13, (45). Asimis-
mo, ver -en el comentario a este tipo penal-, "Tipo subjelivo". En contra: CNCrim. y Corree.
-del VOlO en disidencia del DI'. Navarro-, sala IV, c. "Martnez Jorge L.", 1~)95/ 11 /28 (La Ley,
1999-11, 505; elDial - AlB02l, donde se sostuvo que frente al bien jurdico tutelado en el ine. 10
del arl. 144 cuarto, en que el legislador introduce expre<;amcnle la posicicn de garante, puede
deducirse que fue su volunlad excluir su posicin en los casos del art. 144 bis, que comprende
de!ilos de mueha menor gravedad.
(50:~) DO;-NA, op. cit., p. 177.
Art.144bis 298

formal y sustancial de los rganos ejecutivos. para cuyos abusos e in conductas nadie
puede conceder un consentimiento vlido :iO'I. No opina igual Creus. quien sostiene
que no se est en presencia de un delito contra la administracin pblica. sino de
delitos contra la libertad. cuyo ataque no se puede dar contra quien voluntariamente
autolimita esa libertad. tal el caso -sostiene- de quien. por ejemplo. voluntaria-
mente concurre a una oficina pblica acompaando al funcionario que requiere su
presencia en ella 505.
c) Accin tpica: Los autores coinciden en que se trata de una privacin ilegal de
libertad segn los principios generales sentados al hablar del art. 141 50<i. Como en
aquel caso. el delito puede ser tambin cometido por omisin. del tipo impropio.
caso en el cual debern darse los extremos exigidos por esa estructura tpica.
d) Referencias: En base a la modalidad comisiva. pueden distinguirse claramen-
te dos subtipos penales: la privacin ilegtima de la libertad cometida con abuso de
funciones y la cometida sin las formalidades prescriptas parla ley 507.
El delito puede ser cometido de ambas formas simultneamente 308.
d.l. Privacin de libertad por abuso fllncional: Soler entiende que este abuso de
funciones puede asumir tanto un aspecto jurisdiccional. esto es cuando el funciona-
rio ordena o dispone la privacin de libertad sin tener facultades para ello 509. como
un carcter substancial. como ocurre cuando un comisario enva al calabozo a un
citado no infractor. no detenido en virtud de alguna expresa disposicin procesal,
como podra ser un testigo ;'10.
Dice Creus que en este subtipo penal. la ilegalidad por el abuso funcional radica
en que el agente ejerce funciones que no comprenden la facultad de detener que el
funcionario se atribuye abusivamente:; 11. porque no la tiene en el caso concre-
to 5)2. o porque poseyendo la facultad. la utiliza arbitrariamente. es decir en situacio-
nes en que no corresponde la detencin ;1:1. o lo hace sin los recaudos que en el caso
le atribuyen competencia SI-!. En tal sentido, la jurisprudencia ha resuelto que se sub-
sume en este tipo penal, por un lado, la conducta de detener a una persona invocan-
do falsos motivos 5)5 y. por otro, la de funcionarios que detuvieron en la va pblica,

(504) Op. cit.. ps. 52 y 306. respeclivamenle.

(505) "Derecho Pena!.. .... p. 324.
(50G) SOI.ER. op. cit .. p. 51; :O:-;T..i:-; B..\l.lSrIlA. op. cit.. p. 304; CH~.IIS. "Derecho Penal. ..... p. 323;
BREC;U,\ AHJ.\S y G\lJ~tI. op. ci t.. p. 4G l.
(507) SOLER. op. cit.. p. 51; N(i';El.. op. cit.. ps. :;2/5:1; CRI'lJS. "Uerecho PenaL ..... p. 323; lJo:-;.'\tI,
op. cit.. p. 175.
(50B) CNCrim. y Corree .. sala VII -Navarro. Ouviiia. Piomho-. c. 12.048. "Navarro. Ra]".
19B9/11/13. Boletn de Jurisprudencia .... ao 19B9.
(509) Porque. aclara el autor. el hecho de tener facultades genricas no quiere decir que el
funcionario munido de ellas sea dueiio de tomar cualquier medida.
(510) Op. ci t.. p. 51 .
(511) Como por ejemplo. dice. el inspector Illunicipal que. para lahrar un acta de infrac-
cin. priva de la Iihertad al infractor para hacerle firmar el acta ("Derecho PenaL ..... p. 323).
(512) Tal el caso. dice el autor. del polica militar qUl' detiene a personal civil al margen de
sus potestades reglamentarias ("Derecho PenaL ..... p. 323).
(513) As. arrestar en averiguacin de antecedentes a una persona perfeclamente conocida
por l y que sahe que no es reclamada por autoridad alguna ("Derecho Penal. ..... p. 323).
(514) Por ejemplo. quien teniendo la facultad de ejecutar detenciones. pero no de dispo-
nerlas. lleva a cabo la detenci6n sin que medie la disposicin de autoridad competente ("Dere-
cho PenaL .. ". p. 323). Nt"I:\:Ez cita el ejemplo del juez de paz que le impone un arresto a un liti-
gante y sin notificarlo. a pesar de que tiene el derecho de apelacin con efecto suspensivo. lo
hace inmedialamente efectivo por intermedio de la polica (op. cit.. p. 52. nota N 111).
(515) CNCrim. y Correc .. sala l. c. "IHaz. Jos :\. y otros.". 1998/0:1/10 (l.a Ley, 19~)9-B, (45).
299 Art.144bis

sin causa, a cuatro menores de edad, obligndolos a permanecer inmviles, invocan-

do su calidad funcional de agente de polica :;11;. En ese mismo sentido, tambin ha
dicho que procede calificar como complicidad primaria (art. 45) la participacin del
secretario del juzgado que, conociendo el carcter ilegtimo de una serie de deten-
ciones que el titular de la dependencia haba decidido concretar, refrend el auto
mediante el cual se las dispuso :il~.
d.2. Privacin de libertad sin/as formalidades de ley: Estar incurso en esta figu-
ra el funcionario que, actuando en el mbito de su competencia, no observa las for-
malidades debidas :;18, ya que esas formalidades establecidas, algunas de carcter
constitucional, son garantas establecidas contra el abuso :il~l.

Tipo subjetivo
Es un delito doloso :i20, cuyo aspecto cognoscitivo necesita el conocimiento del
carcter abusivo de la privacin por defecto de competencia, exceso funcional en el
caso concreto, falta de presupuesto sustancial para proceder o ausencia de requisitos
formales :i21.
La jurisprudencia ha resuelto que no cometieron este delito los funcionarios po-
liciales de la Provincia de Buenos Aires que procedieron a la identificacin del proce-
sado en extraa jurisdiccin y lo remitieron a una seccional de la Capital, donde se lo
detuvo, previa consulta que se hiciera al juzgado provincial, siendo legalizada su si-
tuacin procesal al da siguiente, mediante la remisin de la respectiva rogatoria al
juez en turno de Capital. ya que las mencionadas irregularidades no alcanzan a cons-
tituir delito, por la ausencia de dolo especfico, habida cuenta que los funcionarios
policiales no actuaron "per se", sino cumpliendo rdenes superiores y pusieron al
acusado a disposicin de las autoridades locales a los fines que se estimaran corres-
pondientes 522. Por otro lado, tambin se ha entendido que si, pese a haber practica-
do la privacin de libertad utilizando su investidura, la conducta funcional fue guia-
da por fines puramente delictuosos, la conducta no encuadra en esta figura sino di-
rectamente en la del art. 142, cuando se den sus presupuestos tpicos 'i23.

(51G) C:Crim. 7"Nom. Crdoha, c. "\!ovano, Juan C', 1977/07/01 (CL XXVIl-D8).
(517) Porque, se agreg, si se entiend que la complicidad primaria consiste en prestar al
autor del hecho delictivo un auxilio o cooperacin sin los cuales el mismo no hahra podido
cometerse, o no habra -al menos- podido coml'terse como se cometi, esa cooperacin pres-
tada por el actuario en la concrecicn del suceso resulta de su actitud decidida, tomada con el
propsito de reforzar la resolucin adoptada y facilitar la realizacin de sus fines, que conoca
espurios, poniendo una condicin ms para su realizacin (CNCasacin PenaL sala IV, c. "Dia-
mante, Gustavo D. y otros s/rec. de casacin", 2001104/26, La Ley, 2001-F, ]()7).
(5]8) SOLEH, op. cit., p. 51; Nl);\;EZ. op. cit., p. 53; CREUS, "Derecho Pena!. .. ", p. 324.
(519) SOI.EH, op. cit., p. 51. CREUS, por su parte, cita los ejemplos de quien dispone la deten-
cin verbalmente cuando tendra que hacerlo por escrito; el que obvia las informaciones mni-
mas previas que la ley precepta para proceder a la detcneicn; quien detiene ejecutando una
orden que carece de los datos formales necesarios. como sera la individualizacicn de la perso-
na a la que debe detener ("Derecho Penal ... ", p. 324). Las formalidades exigidas por la ley para la
detencicn de personas fueron tratadas in extenso en la nota al arto 141, en "La ilegalidad del
ataque a la libertad", a la que nos remitimos.
(520) N;\:EZ, op. cit., p. 53; FO:-':Tk, B.\W,lRA, op. cit., p. 30G; CRElIS, "Derecho Pena!. .. ", p. 324.
(521) CHEll" "Derecho Penal. .. ", p. 324.
(522) CNC:rim. y Corree., sala 11 -Vzquez Acui'la (en disidencia), Hagucci, Hocha Degreef-,
C. 36.018, "Habaia, C. s/querella", 1989/09/1 ~), "Boletn de Jurisprudencia ... ", ao 1989.
(523) CPenal Morn, sala n, c." Bclizn, Vctor J.", 1980/D:l/20 (JA, 982-11-1 BO). Creemos
que, aunque no lo aclara, el precedente se refiere al inc. 4 del art. 142, ya que los agentes ha-
bran obrado sill7ll/ando una autoridad pblica de la que, para el caso concreto, evidentemente
carecan.
Art.144bis 300

Para Nez, el error y la duda excluyen la figura 52<1, de lo que parece desprender-
se que el autor descarta el dolo eventual para este tipo. En cambio, para Donna, el
dolo eventual es admisible, opinin que compartimos. Dice este autor que se puede
dar la situacin de que el sujeto se represente que su conducta es abusiva, en general,
e igual acte 525.
Agrega Donna con razn que, al no existir el tipo culposo :>2G, la conducta sera
impune en los casos de error de tipo vencible'i27. En ese orden de ideas, se absolvi a
un funcionario policial que, frente a la solicitud efectuada por un juez de trasladar a
un menor inimputable a un instituto de menores, lo priv de la libertad encerrndolo
en un calabozo, pese a estar ello prohibido por una norma provincial sobre protec-
cin integral y asistencia de menores :;ZH El tribunal consider que el agente obr con
un exceso inintencional y que la conducta desplegada resultaba impune, al no estar
prevista la forma culposa 529. En otra oportunidad, en la que se dijo que es necesario
que la conducta sea dolosa y maliciosa. se absolvi a un funcionario que obr en
cumplimiento de una orden superior cuya ilegalidad no era evidente, por considerar
que no se daban en la especie aquellos extremos 5:JO. En el mismo sentido, la jurispru-
dencia ha eximido de responsabilidad penal a los funcionarios que ejecutaron mate-
rialmente la privacin de libertad de ciudadanos, por haberse acreditado su desco-
nocimiento de las normas aplicables al procedimiento, y que actuaron en cumpli-
miento de instrucciones precisas de oficiales jerrquicamente superiores de la de-
pendencia policial s:n, respecto de los cuales -dijo el tribunal- los imputados se
hallaban en estricta relacin de dependencia jerrquica, habiendo aqullos aproba-
do tcitamente la conducta funcional de sus subordinados, en tanto yen cuanto re-
gistraron sin objetar el ingente nmero de personas trasladadas S32.
En la modalidad omisiva, el dolo aparece en el momento en que el sujeto activo
advierte la ilegalidad de la privacin de libertad realizada y, pudiendo y sabiendo
cmo debe hacerlo, omite actuar :i33. Al respecto, la jurisprudencia ha resuelto que la
autoridad mxima de la seccional policial. presente en ella en el lapso en el cual una
persona' es interrogada con violencia, comete el delito de privacin ilegal de liber-
tad 334.

(524) Op. cit., p. 53.

(525) Op. cit., p. 177.
(526) En ese sentido, La Ley, 96-297 (R1JilL\:"<E" op. cit., p. 800).
(527) Op. cit .. p. 177.
(528) El rallo hace mencin de la le" 849B de la Provincia de Crdoha (Adla, LV-E, (i657).
(529) CCrim. y Corree. Ro Tercero, . "Argello, Guillermo A. y otro", 2001 / 11 /30 (LLC, 2002,
7B6 - LLC: 2002, 1278).
(530) La Ley, 39-695 (HUB,\:-;", op. cit .. p. 8(1).
(531) Los que en el caso decidieron y practicaron un injustil'icado operativo mediante el
cual se detuvo a cuanta persona encontraron en la va phlica, sin contar con motivos [undantes
de cada aprehensin e invocando, como excusa del procedimiento, la averiguacin de los ante-
cedentes y medios de vida de los coactivamente trasladados y retenidos en la comisara.
(5:m CPenal Hosario, sala 11, c. "R.. E. r v otros". 1988/07/22 (JURIS, 81-680).
(533) CNCrim. y Corree., sala III -])onn'a, I.oumagne-, c. 30.969 "Eggs, Jorge A.", 1992/05/
29. Citas: CNCrim. y Correc., Plenario, "Ralestretli, Juan E.", 1923/08/7, cee., Fallos Plenarios,
t. IlI. p. 280, "Boletn de Jurisprudencia ...... ao 1992; CNCrim. yCorrec., sala I. c. "Daz, Jos A. y
otros", 1998/03/10, en que se proces al responsable mximo de una comisara en la que se
aplicaron severidades y vejaciones a una persona detenida, como partcipe necesario de delito
anotado en concurso real con el delito de falsedad ideolgica (arts. 55,144 bis, inc. lo, y 2~)3),
esto ltimo, por haber insertado falsedades en un sumario iniciado por escndalo contra quien
haba sido injustamente detenido (La Ley, 1999-R. (45).
(534) CNCrim. y Corree., sala I (inl.) - Tozzini, Rivarola-, c. 8.307, "Comisara N 16",
1998/03/10. Citas: CNCrim. y Corree., sala 111, c. 22.188 "Rumero, Hctor y otros", 1987/12/15,
publicada en Bol. In!. de Jurisp. N 4/87, p. 1303, "Boletn de Jurisprudencia ... ", ao 1998.
301 DELITOS OJ\:T~" L\. LIBERTAD Art.144 bis

1.3. CONSUMACIN Y TENTATIVA

Tratndose, como se dijo, de una figura que comparte los principios enunciados
respecto de la privacin ilegal de libertad bsica (art. 141), nos remitimos a lo expues-
to en el comentario a esa figura.

1.4. RELACIN CON OTRAS FIGURAS

a) Falsedad ideolgica: Se ha resuelto que la norma comentada no se independi-
za de la correspondiente falsedad ideolgica, en un caso en el que un comisario detu-
vo a dos personas, si ese hecho no es independiente de la falsedad ideolgica en que
incurri al redactar un sumario falso, ya que -se dijo-la privacin de libertad est
absorbida por el ltimo delito, al ser su consecuencia, porque -se agreg- ya se
haba dado intervencin al juez, de modo que el comisario no poda disponer por s
de la libertad sin previa consulta al magistrado, y sta apareca asentada en las res-
pectivas actuaciones 535.
b) Incumplimiento de los deberes de funcionario pblico: La jurisprudencia ha
resuelto que la figura comentada concurre en forma ideal con el delito previsto por el
art. 248 536.
c) Imposicin de torturas: Se ha resuelto que las figuras de los arts. 144 bis,
inc. 10 , y 144 tercero son independientes, y que no puede hablarse de un hecho nico
cuando la ley lo contempla separadamente. ni cabe tampoco el concurso ideal toda
vez que la ley penal trata las figuras en forma aislada y cada una con entidad pro-
pia 537.
d) Usurpacin de autoridad: Dice Creus que, por tratarse esta figura de un abuso
funcional, el autor tiene que ser un funcionario con competencia para disponer o

(535) JA, 1964-IlI-28 (HUBIANES, op. cit., p. 801). En cOnLra: CNCrim. yCorrec., salaI, c. "Daz,
Jos A. y otros", citada en el comentario a este mismo tipo penal, en su faz subjetiva.
(53G) CNCrim. y Corree., sala II (int.) -Vzquez Acua (en disidencia), Ragucci, Hacha
Degreef-, del voto en disidencia del doctor Vzquez Acua, c. 36.018, "Habaia, C. s/ querella",
19/09/89, "Boletn de Jurisprudencia ... ", afo J ~89. ;"\;ola: en el caso, funcionarios policiales ha-
ban procedido a detener a la vctima fuera de su jurisdiccin, sin contar con la orden de captura
del juez competente que en el caso resultaba ser el juez de rogatorias de la Capital Federal. La
detencin por parte de la autoridad prevencional policial no fue concretada en las circunstan-
cias excepcionales que figuran en el arto 8 de la ley 20.711 en el que se prevea que los funciona-
rios policiales que persiguieran desde su territorio y sin solucin de conLinuidad a un imputa-
do, condenado o autor flagrante de delito que se internara en territorio de la otra parte podrn
continuar la persecucin y proceder a su detencin cuando la polica local se encontrara mate-
rialmente imposibilitada dada la celeridad de los hechos. En funcin de ello, el magistrado pro-
puso que se decretara la medida cautelar que prev el art. 3G(i del CPMP, por encontrar reunida
la semiplena prueba como para considerar autores a los encartados de los delitos de privacin
ilegtima de libertad agravada (arl. 144 bis) en concurso ideal con el de incumplimiento de los
deberes de funcionario pblico (art. 248).
(537) CNCrim. y Corree., sala Iv; C. "Casabella, l.'(nidas", 1980/11/25 (BCNCyC, 981-lI-38).
En el caso, el.fiscal haba acusado por privacin ilegtima de la libertad cometida por funciona-
rio pblico con abuso de sus funciones (art. 144 bis, inc. 1), respecto de unos procesados. A su
vez, haba pedido que se dictara sobreseimiento provisional en la causa y respecto de los proce-
sados en orden al delito previsto por el art. 144 ter. El juez de primera instancia resolvi no hacer
lugar al sobreseimiento por considerar que juzgaba una conducta unitaria in susceptible de ser
desdoblada, corriendo traslado de la acusacin, dictando sentencia condenatoria por privacin
ilegal de la libertad calificada. l.a Cmara anul el pronunciamiento, por entender que la inde-
pendencia entre uno y otro hecho resultaha indiscutible ya que, se sostuvo, dos eran los priva-
dos de lihertad, pero uno slo era vctima de apremios que desembocan en la muerte, pudiendo
ser distintos los autores de las acciones.
Art.144bis CODiCiO PENAL 302

ejecutar restricciones a dicha libertad. Por ello, sigue el autor, si quien priva de la
libertad es un funcionario que carente de la competencia lo hace sin abusar de "sus
funciones", a raz de lo cual -agrega- sin perjuicio de la usurpacin de autoridad
correspond)ente (art. 246, inc. 3), su conducta quedar inserta en alguno de los tipos
de privacin de libertad cometida por particulares 538.

2. ACLARACIONES PREVIAS RESPECTO DE LOS INCISOS 2 y 3

2.1. CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JURDICO PROTEGIDO

La doctrina sostiene que ambos incisos del art. 144 bis son consecuencia de la
disposicin constitucional del art. 18 53~J Y que el legislador tom en cuenta ciertos
procedimientos que, por la mortificacin que imponen al sujeto pasivo, atacan su
libertad, la cual se manifiesta en el derecho que todo individuo posee a no sufrir tales
procedimientos de parte de los funcionarios pblicos que tienen en sus manos el
poder que les otorga la funcin, o a no ver agravada con ellos la privacin de libertad
que ya sufren 540.
Molinario y Soler opinan que bajo estas figuras caen dos clases de acciones: aque-
llas que la ley no consiente en ningn caso y aquellas que, siendo posibles, son arbi-
trarias en el caso concreto 511.

2.2. SEVERIDADES, APREMIOS Y VEJACIONES

Estos incisos hacen referencia a tres elementos descriptivos del tipo penal-se-
veridades, vejaciones y apremios ilegales-, que corresponde caracterizar antes de
analizar la estructura tpica de ambas figuras.
al Sev~idades: Son tratos rigurosos y speros, que pueden consistir en atenta-
dos contra la incolumidad personal 312 o en particulares modos de colocacin o man-
tenimiento del preso 543, o la privacin de actividades que tiene derecho a realizar, o
que importan restricciones indebidas 5,1,1.

(538) "Derecho Penal. .. oo, p. 311. El autor efecta esta reflexin en forma genrica, al co-
menzar el estudio de las privaciones de libertad funcionales -es decir. a partir del art. 143-.
Sin embargo, creemos que la afirmacin se aplica slo a la norma comentada.
(539) SOI.ER. op. cit., p. 53: MOLI:\ARIO. op. cit .. p. 71.
(540) CREUS, "Derecho Penal...oo, p. 324.
(541) Op. cit., ps. 72 y 53. respectivamente. Agrega el ltimo autor que respecto de la prime-
ra categora, ciertas formas de mortificacin estn prohibidas por preceptos constitucionales:
toda especie de tormento y los azotes (art. Hl). fijando esta disposicin. adems, el lmite de la
coercin: la estrictamente necesaria como precaucin. En cuanto a las medidas lcitas, dice, son
las contenidas en los reglamentos. por lo que cualquier transgresin de esos lmites constituye
delito, siempre que, de acuerdo con el precepto constitucional, represente una mortificacin
pam el dete/lido. Por ltimo, el autor trala el caso de la medida legal en s misma. pero no justi-
ficada de hecho. aclarando que aqu la palabra "ilegal" est empleada en sentido muy amplio,
comprensivo tanto de la ilegalidad formal como de la sustancial.
(542) N(:\:EZ, op. cit.. p. 54. quien ejemplifica con la privacin de alimentos y derechos; CREUS.
"Derecho Penal. .. oo, p. 325, quien cita el ejemplo de los castigos o la privacin de descanso (op. cit.,
p.325).
(543) Como el engrillamiento y el cepo (l\:li:\:E. op. cit.. p. 54) o la colocacin en lugares
expuestos a elementos naturales. (CRElJ'i, "Derecho Penal...oo, p. 325).
(544) Como el aislamiento, privacin de \'isitas. cte. (CRWS. "Derecho Penal ... ", p. 325). Au-
tores como fO:\T.i:\ BALESTR\ entienden que es un caso especfico de severidad el previsto por el
art. 143. inc. 3" -incomunicacin indebida-o moti,o por el cual lo analizan como un supuesto
ms entre las posibles severidades ilegales (op. cir.. p. 314).
303 DELITOS Co:--.. TRA LA LIIIFRTi\D Art.144bis

Sin embargo, dicen algunos autores, es legal toda mortificacin que sea una con-
dicin o circunstancia de una pena privativa de libertad con arreglo a la propia natu-
raleza de la pena 5,15 pero, a la luz del principio constitucional enunciado, todas ellas
deben estar inspiradas en un criterio de humanidad, de modo que su imposicin a
los detenidos no importe una afliccin corporal innecesaria y vejatoria para la perso-
nalidad moral del preso 5'11. En tal sentido, la jurisprudencia ha encuadrado en esta
definicin el hecho de, bajo el pretexto de aplicar una sancin disciplinaria, alojar
durante siete das a dos internos en sendas celdas de castigo, a sabiendas de que
stas adolecan de determinadas carencias y anomalas 547.
bl Vejaciones: Para Donna, vejar significa tanto como molestar, perseguir, mal-
tratar o hacer padecer a una persona :;,18. Toda vejacin, que puede ser fsica o
moral 519, es ilegtima 550. Un acto de estas caractersticas es antirreglamentario, de
acuerdo con el art. 18 de la Constitucin :':acional :;51. La ley se refiere a todo trato
humillante que mortifique moralmente a la persona, atacando su sentimiento de dig-
nidad o al respeto que merece como tal y con el que espera ser tratada 552. Para Soler,
un insulto proferido a un preso constituye una vejacin :;:;3.
cl Apremios ilegales: La doctrina define el apremio como un procedimiento coac-
cionante que tiene una finalidad trascendente a l mismo: lograr una determinada
conducta del apremiado 551.
Puede estar constituido por atentados fsicos sobre la persona del sujeto pasivo,
por severidades o vejaciones, o realizados de otros modos que no caben dentro de los
lmites de estos medios comisivos ya comentados, tal el caso de las amenazas, impre-
caciones, rdenes intimidatorias, etc. :;3:;.

(545) N:,:EZ, op. cit., p. 54, quien ejemplifica con el aislamiento reljuerido por la reclusi6n
o las mortificaciones inherentes a las penas disciplinarias aplicables al reo por sus raltas.
(546) MOl.l:-i,\RIO, op. cit., p. 72,
(547) ClCrim. l3ariloche, c. "Capsi, Gabriel si severidades", 20ml 10/2~J (elDial.com, ao VI
- N 1413,2003111111), Se tuvieron por acreditadas las siguientes caractersticas de la celda de
castigo: ralta del colch6n y elementos para higienizarse, bao inutilizado, tanto en el inodoro
como en el lavamanos, ausencia de luz elt;ctrica y calefacci6n. En un segundo hecho, el imputa-
do -jefe de la alcaida local- haba procedidu a sancionar a otro interno, con aislamiento de
cinco das, en una celda que careca de luz elctrica, calefaccin, bao, elementos para
higienizarse, y estando inutilizados el lavamanos y el inodoro; con provisin slu de una manta
que se encontraba en malas condiciones.
(548) Op. cit., p. 178,
(549) MOI.I~ARIO, op. cit., p. 72; FO!l:T:\i\ R\I.E'TRA, op. cit., p. 316. Al respecto, aclara CREUS que,
si bien la severidad tiene fundamentalmente una trascendencia ms fsica que psquica, en la
vejaci6n pesa ms el menoscabo psquico que el fsico, aunque ella tambin puede estar cons-
tituida por actos materiales, como tratamientos fsicos humillantes, tales como empellones o
sometimient-o a trabajos mortificantes ("Derecho Penal. .. ", p. 325),
(550) MOLI!I:\RIO, op. cit., p. 72.
(551) SOLER, op. cit., p. 53.
(552) CRE!JS, "Derecho Penal. .. ", p. 325. iv!OUN,\RIO cita el caso, ventilado por ante la CNCrim.
y Corree" de un funcionario policial dedicado a reprimir la prostitucin callejera que dio orden
de detenci6n contra una mujer que transitaha por la calle, presumiendo que se trataba de una
prostituta, No obstante haber probado la vctima su honestidad, exhibido la cdula de identi-
dad e indicado el lugar en donde la estaba esperando su marido, el funcionario persisti6 en su
resolucin inicial. Esta conducta fue subsumida por el citado tribunal dentro de la hiptesis
que se comenta (op. cit., p. 73),
(553) Op. cit., p. 56.
(554) MOLlN\nIO, op. cit., p, 72; Fmn,\:, S,\I,ESTRA, op. cit., p. 316; CREUS, "Derecho Pena!...",
p, 325; DmINA, op. cit., p. 179, siguiendo a SOL'O!l::\; CNCasaci6n Penal, sala r, "Stachuk, Carlos
Alberto slrecurso de casacin", 2003/02/2H, elDial.com, ao V1- N 1384,2003/09/30.
(555) CREUS, "Derecho Penal.., ", p. 325.
Art.144 bis C[)!liO '[NAl 304

De lo dicho parece desprenderse que no todo apremio es ilegal (as, el uso de la vio-
lencia mnima indispensable sobre una persona para lograr determinada conducta
dentro de los marcos legales o reglamentarios, como por ejemplo poner fin a una ren-
cilla entre detenidos o condenados). Pero si esamismafuerza se utiliza con otro tipo de
finalidad (como, p. ej., lograr una delacin o una confesin), el apremio ser ilegal.

3. VEJACIONES y APREMIOS ILEGALES COMETIDOS SOBRE

CUALQUIER PERSONA (INC. 2 0 )

3.1. ESTRUCTURA TPICA

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Sostiene la doctrina que el autor debe actuar como funcionario,
en un acto de servicio 556, cualquiera sea el rea administrativa a la que perte-
nezca 557. Ms all de tratarse de delitos especiales, en todas las hiptesis es posible la
participacin accesoria de sujetos que no revistan la calidad de funcionarios, o que
sean funcionarios de una jerarqua distinta a la requerida para ser autor 558.
La jurisprudencia ha resuelto que son cmplices del ejecutor de los apremios
ilegales los empleados policiales que, frente al acontecimiento que estaban presen-
ciando, adoptaron una actitud de aparente pasividad, por cuanto en razn de sus
funciones tenan el deber jurdico de obrar 559.
b) Sujeto pasivo: Sostiene la mayora de la doctrina que la vejacin o el apremio
ilegal pueden recaer sobre cualquier persona 560, incluso la que no siendo un preso se
halla detenido 56!. Aclara Molinario que la norma incluye como sujetos pasivos a los
presos, aun cuando el sujeto activo no forme parte del elenco que integra su guarda,
o no tenga facultades para imponer apremios 5(;2. Por otro lado, comprende a quien
est siendo detenido, en el acto de su detencin 5G3.
c) Accin tpica: Dice Creus que la vejacin o el apremio se produce en/m acto de
servicio, es decir un acto que se est cumpliendo, propio de la funcin administrativa
del autor 51;1. Para Soler, la norma est dirigida a reprimir las conductas de funciona-
rios que, en aquellas circunstancias, cometieren cualquier vejacin contra las perso-
nas o les aplicaren apremios ilegales 'j1;5.

(556) FO~TA~ BALESTRA, op. cit., p. 316. En igual senlido, Cl\Crim. y Correc., sala 111 (deL)
-acampo, Massoni, Loumagne-, c. 29.8~J8, "Avila, Fernando H.", 1992/04110, "Boletn de Ju-
risprudencia ... ", ao 1992.
(557) MOLl~AHlO, op. cit., p. 73; CRE!JS, "DerecllO Pe/lnl ... ", p. 326.
(558) SOLER, op. cit., p. 54.
(559) JA. 1965-IV-440 (RIJBJA:\ES, op. cit., l. Ill, p. 195). Al mismo ejemplo parece referirse
SOLER, en op. cit., p. 55.
(560) NO:<!Ez, op. cit., p. 55; FO:\T.\:\ 1l.\LE'TR.\, op. cit., p. 316; CHElJS, "Derecho Penal. .. ", p. 326.
En contra: SOLER, op. cir" p. :i4, quicn rcstringc el alcance dc la figura al sujeto pasivo en el mo-
mento de su detencin, es decir inmediatamente ante, de estar preso. Agrega el autor que esta
hiptesis se dara cuando un funcionario de investigaciones, al interrogar en cllugar donde el
sujeto est detenido y al cuidado de otro funcionario, realiza las accioncs \'cjatorias.
(561) MOU:"O;ARIO, op. cit" p.73 Y CRE\JS, "Derecho Pena!...", p.326. En el mismo sentido,
CNCrim. y Corree., sala III (der.) -acampo, Massoni, Loumagne-, c. 29.8~J8, "Avila, Fernando
11.", 1992/04/10, "Boletn de Jurisprudencia ... ", ao 1992.
(562) oi. cit., p. 73.
(563) DO~:\A, op. cit., p. 179. En igual sentido, C;-';Casacin Penal. sala l, "Stachuk, Carlos
Alberto slrecurso de casaci6n", 2003/02/28, eIDial.com, ai'Io \11 - N 1384, 2003/09/30.
(564) "Derecho Pena!...", p. 32(i.
(565) Op. cit., p. 54.
30S DELlTm Co~m.'" 0\ LIBFRT:\D Art.144bis

La caracterstica de ilegalidad del tratamiento, a que nos hemos referido ms

arriba 566, destaca su carcter anmalo con relacin a lo que se encuentra reglado
legal o reglamentariamente.
La jurisprudencia ha resuelto que constituye el delito de vejaciones ilegales la
conducta de dos agentes policiales que, hallndose en funciones, golpearon y agre-
dieron a una persona a la que trasladaban como presunto infractor, ocasionndole a
partir de esas vejaciones un dao en su persona al quedar afectado por una grave
lesin 567. En ese mismo sentido, se han tipificado como vejaciones ilegales las con-
ductas de aplicar un codazo en el estmago y una patada en el vientre a la damnifica-
da, madre de un joven al que se haba detenido conforme a las previsiones de la ley
23.950, y la de golpear a este t"tltimo empujando su cara contra una persiana ubicada
en la pared. contra la cual se lo haba colocado. luego de una discusin suscitada en
torno a la detencin 368.

Tipo subjetivo

Creus y Donna dicen que la figura nicamente admite el dolo directo, ya que
-agrega el ltimo- es imposible apremiar o vejar a un tercero con otra intencin
que no sea este tipo de dolo 569.

3.2. CONSUMACIN y TENTATIVA

El tipo se consuma cuando se aplican los apremios o se realiza el trato veja-
torio 570, y admite tentativa.

4. SEVERIDADES, VEJACIONES Y APREMIOS ILEGALES COMETIDOS

SOBRE DETENIDOS (INC. 3)

4.1. ESTRUCTURA TPICA

Tipo objetivo

al Sujeto activo: Los autores sostienen que es el funcionario pblico que guarda
presos, o sea el que directa o indirectamente tiene la persona de la vctima a su dispo-
sicin 571, guarda o custodia 572, como ser el jefe de la aIcaida 573. Ms all de tratarse
de delitos especiales, agrega Soler, en todas las hiptesis es posible la participacin
accesoria de sujetos que no revistan la calidad de funcionarios, o que sean funciona-
rios de una jerarqua distinta a la requerida para ser autor S74. En ese sentido, la juris-
prudencia ha resuelto que el funcionario pblico que, en ocasin de encabezar y di-

(566) Ver -en el comentario a este tipo penal-, "Consideraciones sobre el bien jurdico
protegido".
(567) CNCrim. y Corree., sala III (def.) -acampo, Massoni, Loumagne-, c. 29.898, "Avila,
Fernando H.", 1992/04110, "Boletn de Jurisprudencia ....., ao 1992.
(568) CNCasacin Penal, sala 1, "Stachuk, Carlos Alberto s/recurso de casacin", 2003/021
28, elDial.com, ao VI - N 1384,2003/09/30.
(569) "Derecho Penal... ", p. 327, Y op. cit., p. lflO, respectivamente.
(570) DONNA, op. cit., p. 180.
(57l) CREUS, "Derecho Penal...", p. 328.
(572) DONNA, op. cit., p. 181.
(573) Cl "Crim. Bariloche, c. "Capsi, Gabriel sI severidades", 2003/10/29, elDial.com, ao VI
- N 1413, 2003/11111.
(574) Op. cit., p. 54.
Art.144 bis CODIGO I)ENM 306

rigir personalmente una requisa llevada a cabo en un establecimiento penitenciario,

da una orden ilegal-vejaciones y malos tratos a los internos bajo su custodia- debe
responder en orden al delito anotado a ttulo de autor, aunque el acto lo materialice
un subordinado 575.
b) Sujeto pasivo: Slo pueden serlo los presos guardados por el funcionario que
impone el tratamiento mortificante. Esta expresin est utilizada aqu en sentido
amplio y comprende al privado de libertad en cualquier carcter (arrestado, deteni-
do, procesado en prisin preventiva, condenado) 576. La jurisprudencia interpret que
incurri en el delito de severidades ilegales quien, desempendose como celador
de un instituto de menores, aplic un cache tazo al menor cuando ste se neg a aca-
tar una orden impartida por l 577.

Tipo subjetivo

Entiende Soler que, desde el punto de vista del dolo, la situacin es distinta, se-
gn sea ilegal o "legal" pero injusta. La ilegalidad misma de la medida vejatoria aca-
rrea responsabilidad a quien la impone. En cambio, el conocimiento de la injusticia
de la medida legalmente impuesta resulta indispensable para integrar el dolo en la
segunda hiptesis 578.
Coinciden Creus y Donna en que el delito admite nicamente el dolo di-
recto 579.
El error sobre el estado de detencin de la vctima elimina el tipo, sin perjuicio de
la subsistencia de alguna otra figura que tutele la libertad y / o la integridad fsica.

4.2. RELACIN CON OTRAS FIGURAS

a) Falsedad ideolgica: Dice Soler, en referencia al delito de tortura, que si sta

fue impuesta con la finalidad de lograr una determinada declaracin y esta hubiere
sido efectivamente lograda, existe concurso 580 con el delito de falsedad en cuanto el
acta, aun refirindose a hechos ciertos, contiene las manifestaciones y la firma como
espontneas, cuando no lo son 581. Creemos, por razones obvias, que los mismos ex-
tremos son aplicables respecto de las severidades y las vejaciones. En cuanto a los apre-
mios, entendemos que habra un concurso aparente que se dirime por el principio de
especialidad 582, ya que -como vimos- en aquellos la finalidad est implcita.
b) Lesiones: Sostiene Nez que si el mismo hecho mortificante trasciende a
lesiones, existir un concurso ideal de delitos (art. 54). Por el contrario, agrega, si a la

(575) CNCrim. y Corree. -Valdovinos. Barbarosch (segn su voto), Nm'arro (en disiden-
cia)-, del voto del doctorValdovinos, sala I\~ c. "i\lartnez Jorge L.", 1995111128. En su voto, el
doctor Navarro sostuvo que no se haba configurado un delito impropio de omisin, pues de
una interpretacin sistemtica del Captulo 1del Ttulo V del Libro II del Cd. Penal surge que el
legislador introdujo expresamente la posicin de garante en el inc. 10 del arto 144 cuarto del
mismo cuerpo legal, de donde se deduce que fue su voluntad excluirla en los casos del arto 144
bis, que comprende delitos de menor gravedad, La Ley, 1999-B, 605; eIDial - AIB02.
(576) CREUS, "Derecho Penal... ", p. 328; DO~~A, op. cil., p. 182.
(577) CNCrim. y Corree., sala V, C. 34.000, "Barbaza, Alberto J.", 1996/12117, "Boletn de
Jurisprudencia ... ", ao 1996.
(578) Op. cit., p. 54.
(579) "Derecho Penal. .. ", p. 328 Yop. cit.. p. 182, respectivamente.
(580) El autor no lo aclara, pero entendemos que es real (art. 55).
(581) Op. cit., p. 55.
(582) Ver nota al art. 54.
307 DELITOS C('~TR..\. l..\ LIBERIAD Art.144ter

par del hecho mortificante el autor comete otro de lesiones, el concurso de delitos
ser real (art. 55) 583.
c) Privacin abusiva de libertad: Entiende Soler que nada tiene que ver con la
privacin misma de la libertad el hecho de imponer al que ya est preso -legal o
ilegalmente- vejaciones, apremios ilegales o severidades. Si el autor de stas -agre-
ga- es, adems, autor de la ilegal privacin de la libertad, debe responder por las dos
infracciones en concurso real (art. 55) SH4.
d) Otra's abusos funcionales contra la libertad: Para Nez, los hechos previstos
en este inciso son independientes de otros abusos funcionales que atenten contra la
libertad, y cuando concurren con ellos lo hacen de manera real (art. 55) 585.

4.3. OTRAS CUESTIONES DE INTERS

Concurrencia de tratamientos mortificantes: Sostienen Nez y Creus que la

concurrencia en un mismo contexto de accin y respecto del mismo preso, de ms de
uno de los modos de mortificacin a que nos hemos referido, no multiplica los deli-
tos, pues s~ trata de una ley compleja alternativa 386.

5. AGRAVANTES
El ltimo prrafo del art. 144 bis eleva la pena privativa de libertad a reclusin o
prisin de dos a seis aos, si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en
los incs. 1,2,3 Y5 del art. 142. En funcin de la simetra existente entre esta remi-
sin legal. y la del art. 144, que califica algunos de los supuestos previstos por el
arto 143, vale lo dicho al comentar esa figura.
Ms all de coincidir con esa afirmacin, en general los autores no se han dedica-
do a comentar en forma detenida el ltimo prrafo del art. 144 bis. Fontn Balestra, sin
embargo, ha reflexionado sobre el tema. En tal sentido, dice este autor que las hipte-
sis previstas no son lo bastante genricas ni demasiado claras. Agrega que el empleo de
violencias o de amenazas serlo comn en los incs. 2y 3 del art. 144 bis y que resultan
apenas imaginables sin ellas las vejaciones y, en especial, los apremios 587.
En lo que respecta a la agravante por el parentesco o respeto particular hacia la
vctima, el mismo autor la considera bastante hipottica, habida cuenta de que el
funcionario no obra en la esfera de la actividad privada. Por ltimo, en lo que respec-
ta a la privacin de libertad agravada por el tiempo de su duracin, dice Fontn Ba-
lestra que slo parece alcanzar al inc. lo del art. 144 bis y que resultan ms plausibles
los hechos descriptos con el fin de compeler a la vctima a hacer, no hacer o tolerar
algo contra su voluntad 588.

Art. 144 ter. -1 o Ser reprimido con reclusin o prisin de ocho a vein-
ticinco aos e inhabilitacin absoluta y perpetua el funcionario pblico que

(583) Op. cit., p. 55.

(584) Op. cit., p. 52.
(585) Op. cit., p. 55.
(586) Op. cit., p. 55 Y "Derecho Penal. .. ", p. 328, respectivamente.
(587) Op. cit., p. 316.
(588) Op. cit., p. 316.
Art.144 ter CO[)I(j() PENAl 308

impusiere a personas, legtima o ilegtimamente privadas de su libertad,

cualquier clase de tortura. Es indiferente que la vctima se encuentre jur-
dicamente a cargo del funcionario, bastando que ste tenga sobre aqulla
poder de hecho.
Igual pena se impondr a particulares que ejecutaren los hechos des-
criptos;
2 Si con motivo u ocasin de la tortura resultare la muerte de la vcti-
ma, la pena privativa de libertad ser de reclusin o prisin perpetua. Si se
causare alguna de las lesiones previstas en el arto 91, la pena privativa de
libertad ser de reclusin o prisin de diez a veinticinco aos;
3 Por tortura se entender no solamente los tormentos fsicos, sino
tambin la imposicin de sufrimientos psquicos, cuando stos tengan gra-
vedad suficiente.

1. IMPOSICIN DE TORTURA. FIGURA BSICA

1.1. CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JunDlco PROTEGIDO
Sostiene Donna que la tortura es el desconocimiento de la otra persona como lal y
que implica actos que el sistema jurdico no puede toleraryque deben tener en la grave-
dad de las sanciones una pena similar a la del homicidio. Ms an -agrega el autor-,
cuando se trate de un funcionario pblico, es decir aquel a quien la Constitucin Nacio-
nal confa justamente el cuidado de la vida, la libertad y el honor ele las personas 389.
Es imposible soslayar el hecho de que la incorporacin, a partir del ao 1994, de
los tratados internacionales al plexo normativo constitucional de nuestro pas -tal
lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, de la Carta )'lagna 390_ viene a reforzar de modo
incontrastable la vigencia y la importancia de normas penales que tipifiquen con-
ductas como las que se comentan.

1.2. EsmUCTuRA TPICA

Tipo objetivo
al Sujeto activo: Dice Soler que pueden serlo tanto los funcionarios como los
particulares que ejecutaren los hechos descriptos, sin que sea necesario que los pri-
meros tengan jurdicamente la vctima a su cargo, bastando que ejerzan sobre ella el
poder de hecho 591, aunque temporalmente no se prolongue ms all de lo necesario
para infligirle la tortura, agrega Creus :;~2.
La ley aclara que puede ser tambin amor un particular. Tozzini y Breglia Arias y
Gauna entienden que por tal debe entenderse cualquier persona, incluidos los fun-
cionarios sin competencia para privar de la libertad :m.

(589) Op. cit., p. 185 YSS., cuya leclura es recomendable, en cuanto expone acabada mente
la cuestin, sus antecedentes, fundamentos y legislacin comparada.
(590) As, la DUDH, en su art. 5" establece que "Sadie ser sOf/lerido a rorrums ni a pellas o
tmros emeles, illhumal/os o degmdnntes"; el I'IOCr. en su arto 7, que "Xadie ser somerido a
torturas ni a pellas o tratos cmeles. inhumanos o degradan res. EII partimlm; nadie ser sometido
sin SI/libre cOllsemim iell ro a experimen tos mdicos o cil?n rficos", disposiciones que estn expre-
sadas de modo anlogo por otros instrumentos, como la CADII (art. 5.2).
(591) Op. cit., p. 57.
(592) "Derecho Penal. .. ", p. :131.
(593) Op. cit., ps. 76B y 4(i5, respeCIi\3mellle.
309 o ELlT(l~ CO~ I R,\ LA LI BERT\O Art.144ter

b) Sujeto pash'o: Soler y Donna entienden que vctima de este delito puede ser
cualquier persona privada legtima o ilegtimamente de su libertad 594. No es de la
misma opinin Creus, quien sostiene que la vctima tiene que ser una persona priva-
da de su libertad por orden o con intervencin de un funcionario pblico 59:;.
En todo caso, la norma exige que el sujeto pasivo est privado de libertad. Si as
no lo fuere, no se dara el tipo en cuestin ogr,.
c) Accin tpica: La accin del delito es la de imponer a la vctima C/lalCTllier clase
d(' tortura, es decir, aplicarle procedimientos causantes de intenso dolor fsico o mo-
ra1 597 . Al respecto, el inc. 3 de la norma comentada dice que "por tortura se entender
no solamente los torlllelltosfsicos. silla ta/JIbin la imposicin de sllfrimientos psqlli-
cos, cuando stos tengan grauedad sufici('/lte" :;98.
Dice Tozzini que en virtud de las agravaciones que contiene el segundo apartado
de la figura anotada -lesiones gravsimas y muerte-, el tipo bsico se integra con
las lesiones leves o graves que puedan provocar las torturas :;99.
d) Elementos normativos. Concepto de tortura: Alerta Donna sobre el riesgo de
incurrir en interpretaciones analgicas, atento que la ley, en el art. 144 tercero, inc. 30,
intenta definir a la tortura con la misma palabra definida ("tormento"). En ese orden,
el autor propone acudir a la Convencin contra la Tortura, que ha sido incorporada a
.
la Constitucin Nacional a partir de la reforma de 1994 60 Recurriendo al material
emanado del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el autor distingue entre vej-
menes (o trato degradante) y tortura (o trato inhumano). Desde esa perspectiva, el
primero implica una conducta desde la habitualidad, repetida ms en relacin con
situaciones de menor enlidad aunque siempre hirientes a la dignidad, porque supo-
nen en todo caso un menosprecio y humillacin. La tortura, por el contrario, supone
una conducta ms intensa, en palabras tle Rivacoba -sigue el autor- el dolor o su-
frimiento fsico infligido por un funcionario pblico, o por orden o instigacin de l,
para obtener as. contra la voluntad del atormentado, la confesin del delito que se
persigue o de otros que haya perpetrado, o la delacin de quienes delinquieron con
l, o bien para purgar una infamia inherente al delito GOL.
La jurisprudencia nacional ha entendido que el Cd. Penal entiende por tortu-
ras todo acto que dolosamente inflija a una persona dolores o sufrimientos graves,
fsicos o mentales, cuando ese acto o complejo de actos provenga de funcionarios
pblicos y se vincule con el rea funcional de stos, estn o no francos de servicio y
cualquiera sea su motivacin al cometerlo, inclusive la tortura impuesta para el pla-
cer o satisfaccin del atormentador y con independencia de todo propsito favora-
ble al Estado, y que ello incluye los casos cuya finalidad propuesta sea la de castigar

(594) Op. cit., ps. 57 y 196, respectivamente

(595) "Derecho Pena!... ", p. 330
(596) DON;-'A, op. cit., p. 197, con cita de CHEU'.
(597) CREUS, "Derecho Pena!...", p. 330.
(59fl) DO;-':\A, op. cit., p. 195. Ver, asimismo, en el comentario a esle mismo tipo penal, "Ele-
mentos normaTivos - Concepto de tortura".
(599) Se da en el caso, sigue el autor, un concurso aparente que se resuelve conforme al
principio de consuncin (op. cit., p. 7(7).
(GOO) As. conceptualiza a la tortura como todo acto por el cual se in!1ija intencionalmente
a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de
ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido,
o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cual-
quier razn basada en cualquier tipo de discriminacicn cuando dichos dolores o sufrimientos
no sean consecuencia, directa o indirecta, ele sanciones legtimas (op. cit., p. 194).
(GOl) Op. cit., ps. 192/193.
Art.144ter CODIGO PENAL 310

o ejercer venganza por un acto que el sujeto pasivo haya cometido cierta o presun-
tivamente (j02.

Se ha dicho que la intensidad del sufrimiento de la vctima es caracterstica de la

tortura en relacin con cualquier otro tipo de padecimiento 603, y que el uso de la
llamada "picana elctrica" constituye una tortura en los trminos de este artculo 604.

e) Medios comisivos: El tipo se configura aun cuando la privacin de libertad se

haya concretado sin orden o intervencin de un funcionario pblico, ya que el ttulo
de su autora es autnomo y carente de esa limitacin, en mrito a lo establecido por
el segundo prrafo de ese inciso 605.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso. La ley hace referencia a la imposicin de la tortura con inde-

pendencia de todo propsito o motivacin GOG. Puede ser el medio de un apremio
ilegal 607, o agotarse como finalidad en s misma, cualquiera sea su motiva-
cin 608. La figura admite nicamente dolo directo 609.

1.3. CONSUMACIN y TENTATIVA

La figura se consuma en el momento de la imposicin de torturas, admitindose
la tentativa, no siendo imprescindible que se consiga el resultado buscado G10.

1.4. RELACIN CON OTRAS FIGURAS

a) Apremios ilegales: Para Creus, ste es un tipo totalmente autnomo que, de
haber sido el medio para perpetrar un apremio ilegal, desplaza a la figura del art. 144
bis, inc. 30 GIl.

(602) C2"Crim. y Corree. Mar del Plata, sala l, c. "Melin, liugo A. y otros", 1997/03/24. El
tribunal tambin dijo que "la interpretacin del (m. 144 ter inc. 10 del Cd. Penal debe ser integra-
da con la definicin de tortura contenida en el arto lo, de la Conllencin contra la tortura y otros
tratos o pellas crueles, inhulI1anos o degradantes, ley 23.338 (Adla, XLVII-A, 1481), dispositiuo de
jerarqua constitucional qlle define el trlllino tortura COfllO todo acto por el wal se inflija
intencionalmente a ulla persona dolores o sufrimientos graues, con elfin de castigarla por un acto
que haya cometido, y dicha imeligencia d"l precepto en ClIestin se compadece con la letra y esp-
ritu de los arts. 18, 19,31 Y 75, inc. 22, de la Constitllcin Nacional" (LLBA, 1997-786).
(03) BREGI.IAARL\S y G.\lJ:'\.\, op. cit., p. 464, quienes citan el ejemplo del simulacro de fusila-
miento.
(604) CNCrim. y Corree., C. "Barraza, P.O.", 1979/01/29, "Boletn de Jurisprudencia ... ", ao
1979-1-3, sumo 2086.
(605) ST Entre Ros, sala 1 en lo penal, C. "Aranaz, luan y otro", 1992/04/02, DI. 1992-2-281.
(606) SOLER, op. cit., p. 55; CRElJ" "Derecho Penal. .. ", p. 330.
(607) Ver -en el comentario a este lipa penal- "Helacin con otras figuras".
(608) CRElJS, "Derecho Penal ... ", p. 3:~0. En igual sentido: CCrim. Paso de los Libres, C. "Ale-
gre, LuisA.", 1996/11/19, al decir que "el maltrato material o moral collstituye llll tormellto Cllntulo
es infligido intencional/llente para torturar a la I'crima, ya sea como medio de obteller prueba
respecto de sospechosos y testigos, para ejercer uengallzas o represalias, o bien con otra finalidad
maluada, pues el arto 144 ter del Cd. Penal rl'prime cllalqllier especie de tormento caracterizado
por SI/modo, gralledad o fin" (LLLitoral, 1~)l)'i' -579).
(609) Dt'!'::-lA, op. cit., p. 195.
(610) DO":'\A, op. cit., p. 195.
(611) "Derecho Penal ... ", p. 330.
311 DELITOS CO'.;TRA LA LIBERTAD Art.144ter

b) Omisin de evitar torturas: Estando expresamente tipificada para los funcio-

narios la conducta de omitir evitar torturas m, ya sea que se tenga competencia para
ello (art. 144 cuarto, inc. 1) o no (art. 144 cuarto, inc. 2) ,la figura comentada no es de
aplicacin al caso 613.

c) Severidades o vejaciones: La intensidad del sufrimiento, caracterstica de la

tortura, es lo que la distingue objetivamente de las que pueden ser simples severida-
des o vejaciones 614 previstas por la norma citada precedentemente.

Para Tozzini, atento a la definicin de tortura que efecta el tercer apartado del
artculo anotado, las previsiones legales sobre severidades, vejaciones y apremios ile-
gales que efecta el arto 144 bis quedan reservadas para los casos en que tales accio-
nes no excedan el marco de opresin o coercin innecesarias, ilegales, pero no seria-
mente vulnerantes de la integridad psicofsica, ni se practiquen con el dolo de ator-
mentar o hacer sufrir 615.

d) Falsedad ideolgica: Dice Soler que si la tortura fue impuesta con la finalidad
de lograr una determinada declaracin y sta hubiere sido efectivamente lograda,
existe concurso GI6 con el delito de falsedad en cuanto el acta, aun refirindose a he-
chos ciertos, contiene las manifestaciones y la firma como espontneas, cuando no
lo son 617

2. FIGURAS AGRAVADAS
2.1. CALIFICACIN DE LAS TORTURAS POR EL RESULTADO
Las agravantes contempladas en el inc. 2 se refieren a los resultados de las tortu-
ras y son de dos rdenes: si fuere la I/luerte de la vctima, en cuyo caso la pena es de
reclusin o prisin perpetuas, o si fueren lesiolZes gra/lsimas, caso en el cual la san-
cin de la misma especie es de diez a veinticinco aos.
La doctrina no es unvoca al respecto. Creus entiende que los resultados a los que
se refiere la norma pueden ser tanto dolosos como culposos 618. Nez, por su parte,
sostiene que la figura recepta los resultados intencional y preterintencio-
na1 619 Desde otra perspectiva, Soler dice que el tipo slo se refiere a los resultados
preterintencionales 620 -opinin que tambin sostienen Tarro y Huarte
Petite 621_, mientras que Breglia Arias y Gauna incluyen a los tres tipos de resul-
tados 622.

(612) C2 a Crim. y Correc., Mar del Plata, saJa 1, c. "Melin, I1ugoA. y otros, 1997/03/24 (LLBA,
1997-786).
(613) En el mismo sentido BREGLlAARI," y GAlJ;<;A, op. cit., p. 465, sostienen que no es posible,
como sucede en el caso de los apremios ilegales, incurrir en tortura por omisin sino por medio
de una conducta activa.
(614) CRElJS, "Derecho Pena!...", p. 330.
(615) Op. cit., p. 768.
(616) El autor no lo aclara, pero entendemos que es real (mt. 55).
(617) Op. cit., p. 55.
(618) "Derecho Pena!... ", p. 332. Aclara el autor que la calificacin requiere la constatacin
de una estricta relacin de causalidad entre la tortura y la muerte o lesiones gravsimas. En igual
sentido: TCrm. Mar del Plata N" 3, c. "e., M. A. Y otro", 2000103/03 (LLBA, 2001-350).
(619) Op. cit., p. 57.
(620) Op. cit., p. 56.
(621) Op. cit., p. 103.
(622) Op. cit., p. 465.
Art.144quater CODICO PENAL 312

Por ltimo, con un criterio que compartimos, Donna sostiene que tanto el re-
sultado muerte, como el de lesiones, deben poder ser imputados objetiva como sub-
jetivamente a la imposicin de torturas. Por ello -agrega- exige, desde el punto
de vista subjetivo y atento a la penalidad, que el homicidio sea a ttulo de dolo, aun-
que sea eventuaI 62:l. La jurisprudencia ha resuelto que, sobre la base de la aplica-
cin de las normas penales, inexorablemente fundadas en el principio de culpabili-
dad, para que proceda la atribucin del tipo agravado por el resultado muerte, es
menester demostrar, con la certeza apodctica que un juicio de condena reclama,
quin fue la persona que infligi los castigos concretamente causantes del deceso
de la vctima, y que ante la carencia de prueba asertiva en torno a que los acusados
hayan efectuado los golpes provocadores de la lesin de carcter mortal sufrida por
la vctima, no se puede considerar la conducta encuadrada en la figura penal agra-
vada 62'1.
Corresponde recordar que una disposicin similar a la comentada -en cuanto a
la calificacin por su resultado- es la elel art. 142 bis, ltimo prrafo, en cuya nota
nos hemos explayado sobre la inconveniencia de este tipo de tcnica legislativa, la
necesidad de restringir su alcance al interpretar los tipos penales que crea y sobre el
riesgo que implica esa prctica legislativa para los principios constitucionales de le-
galidad y culpabilidad.

2.2. RELACIN CON OTRAS FIGURAS

Homicidio agravado: Dice Nez, en referencia al tormento, que si se ejecutara
mediante sevicias graves o ensaamiento para provocar la muerte, encuadrara en
las previsiones del art. 80, inc. 20625 . En todo caso, creemos, habra un concurso
ideal (art. 54) entre ambas figuras .

.~.

Art. 144 quater. - 1 Se impondr prisin de tres a diez aos al funcio-

nario que omitiese evitar la comisin de alguno de los hechos del artculo
anterior, cuando tuviese competencia para ello.
2 0 La pena ser de uno a cinco aos de prisin para el funcionario que en
razn de sus funciones tomase conocimiento de la comisin de alguno delos
hechos del artculo anterior y, careciendo de la competencia a que alude el
inciso precedente, omitiese denunciar dentro de las veinticuatro horas el
hecho ante el funcionario, ministerio pblico o juez competentes. Si el fun-
cionario fuera mdico se le impondr, adems, inhabilitacin especial para
el ejercicio de su profesin por el doble tiempo de la pena de prisin.
3 0 Sufrir la pena prevista en el inc. 10 de este artculo el juez que, to-
mando conocimiento en razn de su funcin de alguno de los hechos a que
se refiere el artculo anterior, no instruyere sumario o no denunciare el he-
cho al juez competente dentro de las veinticuatro horas.

(623) Op. eit., p. 198.

(G24) C2"Crim. y Corree. Mar del Plata, sala I. e. ",,-elin, Hugo A y otros", 1997/03/24, LLBA,
1997-786.
(625) Op. cit., p. 57.
313 DELI ros CO'-i1 RA LA LIBERTAn Art. 144 guater

4 o En los casos previstos en este artculo, se impondr, adems, inhabi-

litacin especial perpetua para desempearse en cargos pblicos. La inha-
bilitacin comprender la de tener o portar armas de todo tipo.

1. OMISIN DE EVITAR TORTURAS (INC. 10)

1.1. ESTRUCTURA TPICA

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: La doctrina entiende que lo son tnicamente los funcionarios

pblicos que invistan poder jurdico y de hecho suficientes como para evitar la comi-
sin de tales infracciones G26. Por esa razn, estamos ante una omisin impropia.

b) Sujeto pasivo: La norma efecta una remisin expresa a alguno de los hechos
del art. 144 tercero. Por tal motivo, es de aplicacin lo dicho respecto del sujeto pasi-
vo que corresponda a la hiptesis que se presente.

c) Situacin tpica: El agente debe encontrarse en conocimiento de la existencia

de una persona, legtima o ilegtimamente privada de su libertad, respecto de la cual
un particular o un funcionario pblico que la tenga jurdicamente a cargo, o que al
menos ejerza sobre ella un poder de hecho, se disponga o haya comenzado a impo-
nerle 627 cualquiera de las hiptesis delictivas previstas en el art. 144 tercero.

d) Omisin: Se trata, dicen Creus y Tozzini. de no evi tar la comisin de alguno de

los hechos del artculo anterior G2H , posibilitando asla tentativa, consumacin o pro-
secucin de la actividad delictuosa "2<J.

e) Resultado: El resultado de la conducta omisiva del agente debe ser, cuanto

menos, el comienzo de ejecucin de torturas en los trminos que enuncia el art. 144
tercero.

f) Elementos normativos: Dice Tozzini que por tratarse de un delito omisivo, la

competencia a la que hace referencia la norma debe ser interpretada como una espe-
cial calidad del autor sustentada en una escala de superioridad jerrquico-funcional
objetiva con respecto a los autores materiales de las torturas, cuya finalidad es la de
establecer un deber estricto de control de los actos del inferior jerrquico por parte
del superior, aun inmediato G:1o.

(626) SOLER, op. cit., p. 5~; eRElJ', "Derecho Penal ... oo, p. 332; BHl:(;L!,\ ARIAS y GAlJ!'IA, op. cit.,
p. 467. Con razn llama la atencin Tozz\; en cuanto a que la ley ha construitlo un tipo capaz de
elevar indefinidamente el mandato tle accicn a cualquier funcionario de la escala
jerrquicamente superior al obligado, a partir del conocimiento que tomen de los actos ilcitos
en curso por parte tle los inferiores (op. cil., p. ,Gil).
(627) CREUS, "Derecho Penal... oo, p. 332, entiende que la norma incluye los casos en que ha
habido comienzo de ejecucin de la tortura, opinin que parece ser compartida por BRlGUA
ARIAS y GAUNA (op. cit., p. 4(7).
(628) "Derecho Pena!".", p. 332 Y op. cit. p. 7G8, respectivamente. No es preciso "no hacer
nada y dejar que sucedan los hechos" (1) O:'>i:'>i.\ , op. cit., p. 199). sino que basta con hacer cual-
quier otra cosa que no sea lo que la ley mantla u obliga.
(62~) BREGU,\ ARIAS y GA\J:'>iA, op. cit., p. 4(ii'.
(6:~0) Op. cit., p. 768, deber de control que, agrega el autor, se fundamenta en la importante
funcin tutelatlora de tan elevados biene-; jurtlicos que el Estado ha puesto en manos tld fun-
cionario.
Art. 144 guater CUDllO PENAL 314

g) Psibilidad de realizar la conducta debida: El sujeto activo deber tener, ade-

ms de la posibilidad material de evitar el resultado 63!, la posibilidad jurdica de in-
terferirlo, esto es la competencia para disponer el cese de las actividades tendientes
al delito o <;lel hecho en obra 632; ello sin perjuicio de que, en caso de carecer de esa
competencia, pueda estar incurso en el tipo previsto en el inc. 2 del artculo anota-
do.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso 633. El dolo se contenta con el conocimiento de la ejecucin

en obra actual del delito 634 y la voluntad de no hacerla cesar G3S

1.2. RELACIN CON OTRAS FIGURAS

a) Torturas: Parte de la doctrina [;36 y algn fallo jurisprudencial 637 entienden que
la existencia de esta norma no obsta a que el omitente sea responsabilizado como
autor o partcipe del delito de tortura previsto por el art. 144 tercero. Por las razones
esbozadas ms arriba 638 opinamos que ambos tipos penales son excluyentes.
b) Abuso de autoridad, incumplimiento de deberes y encubrimiento por omi-
sin: Para Tozzini, al funcionario se le debe exigir, en las circunstancias apuntadas
por la ley, el deber de obrar emanado de los tipos penales mencionados en el
epgrafe (arts. 248, 249 Y277, inc. lo d), respectivamente), que l considera subsidia-
rios de la norma anotada 639.

2. OMISIN DE DENUNCIAR TORTURAS (INC. 2, PRIMERA PARTE)

2.1. ESTRUCTURA TPICA

Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Desde la faz objetiva es necesario que se cumplan dos condicio-
nes en relacin al sujeto activo: por un lado, ser funcionario pblico y, por otro, care-

(63]) Siendo este requisito similar al del art. 143, inc. 3, nos remitimos a lo expuesto al
comentar esa norma, "Tipo objetivo - Posibilidad de realizar la conducta debida".
(632) SOLER, op. cit., p. 59, siguiendo a FO:--:TA0: BALESTH.I: CREUS, "Derecho Pena!...", p. 332;
BREGLIA ARIAS Y GAlJ:-I/I. op. cit., p. 4(i7.
(633) Ya que la figura culposa est cubierta por la disposicin del arto 144 quinto.
(634) CNCrim. y Correc., sala V. c. 29.6G8. "Pagani. Francisco ).",1992/10/20, "Boletn de
Jurisprudencia ... ", aio 1992.
(G35) CREllS, "Derecho Penal. .. ", p. 332.
(63G) DO:-lM. op. cit., p. 199, para quien no hay duda de que el funcionario que tiene el de-
ber de cuidar a una persona y puede hacerlo, y deja que otros la torturen, tiene el dominio del
hecho y, por lo tanto, carga el hecho como autor.
(G37) En ese orden de ideas, cabe traer nuevamente a colacin el rallo citado al comentar el
art. 144 bis, inc. 2, en el que la CNCrim. y Correc .. sala l, en la c. "Daz, Jos A. y otros",
1998/03/10, resolvi que la autoridad mxima de la seccional policial, presente en ella al mo-
mento en el cual una persona es interrogada con violencia, comete el delito de privacin ilegal
de libertad en calidad de partcipe necesario (La Ley, 1999-B, (45).
(638) Ver en el comentario al arto 144 tercero. inc. 1, "Relacin con otras figuras - Omisin
de evitar torturas".
(639) Op. cit., p. 7G9. Valga aclarar que. al referirse al encubrimiento, el autor hace alusin
al art. 277, inc. 6, que a partir de la reforma de la ley 25.246 ha quedado enmarcado en el
inc. 10 d) de ese mismo artculo.
315 DELITOS CO!\ rIZA LA LIBERTAD Art.144 quater

cer de competencia (atribuciones) para evitar o hacer cesar una accin comprendida
por el art. 144 tercero 6,10.
Dice Creus que la competencia a la que se refiere la norma es la que exige el
inc. 1, esto es la competencia para evitar la comisin, por lo que puede pensarse que
la conducta punible se ampliara ms all del encubrimiento, comprendiendo a quien,
sabiendo que va a cometerse el delito, no pone en conocimiento de la autoridad com-
petente tal circunstancia 641.
b) Sujeto pasivo: La norma efecta una remisin expresa a alguno de los hechos
del art. 144 tercero. Por tal motivo, es de aplicacin lo dicho respecto del sujeto pasi-
vo que corresponda a la hiptesis que se presente.
e) Situacin tpica: El sujeto activo debe haberse enterado, en razn de sus fun-
ciones, de la existencia de una persona, legtima o ilegtimamente privada de su li-
bertad, respecto de la cual un particular o un funcionario pblico que la tenga jurdi-
camente a cargo, o que al menos ejerza sobre ella un poder de hecho, se disponga o
haya comenzado a imponerle torturas en los trminos del art. 144 tercero. Adems, el
autor no debe tener competencia para eYitar la comisin de ese delito.
d) Omisin: Consiste en no denunciar dentro de las 24 horas, ante un funciona-
rio o magistrado competente, la comisin del delito de torturas del que se ha tomado
conocimiento en los trminos que anteceden. sea que est siendo ejecutado o que se
haya consumado 6,12.
e) Referencias: Plazo para efectuar la denuncia: La omisin tpica no se anula,
sostiene Creus, por la denuncia formulada luego del plazo determinado, que se cuenta
a partir del momento en que el autor ha adquirido el conocimiento; en ese aspecto, la
ley penal es constitutiva y prima sobre las procesales en cuanto ellas fijen otros pla-
zos 643.

Tipo subjetivo

Para Creus el conocimiento que el autor tiene que tener de los hechos no es cual-
quier conocimiento, sino el que ha adquirido el! razn de sus funciones, o sea debe
tratarse del conocimiento que alcanza a raz de una actividad propia del ejercicio
de las funciones de su competencia. Agrega este autor que no basta un conocimien-
to adquirido en ocasin de la funcin o al cual haya podido acceder por la funcin,
si no pertenece a la esfera propia de su actividad 64'1. Donna coincide en este aspec-
to y agrega que no cede la responsabilidad del autor si la denuncia la hace ante otros
funcionarios que no son los determinados por la ley, o fuera del plazo exigido por
ella 645.
Breglia"Arias y Gauna dicen que la ley hace referencia al hecho de que el funcio-
nario tenga noticia de la comisin de alguna de las hiptesis del art. 144 tercero, por
lo que estas ltimas deben estar consumadas o al menos tentadas. Agregan estos au-
tores que el error sobre la competencia del funcionario ante quien se realiza la de-

(640) BREGI.IA ARIAS Y GAU:'\A, op. cit., p. 4(jS.

(641) "Derecho Penal. .. ." p. 333. Agrega el autor que la omisin sigue vigente aun cuando la
denuncia se formule a un organismo o sujeto diferentes de los mencionados en la norma.
(642) En esto ltimo coinciden TOZZI:'\I, op. cit., p. 769 Y CREU" "Derecho Pena!...", p. 333.
(643) "Derecho Penal. ...., p. 334.
(644) "Derecho Penal. .. ." p. 333.
(645) Op. cit., p. 200.
Art.144 quater CC)QIGO PENAL 316

nuncia, y aunque no sea de los mencionados en la norma, impide que se configure el

delito 616.

2.2. CONSUMACIN Y TENTATIVA

El tipo se consuma al producirse el vencimiento del trmino dispuesto por la ley,
es decir "veinticuatro horas" para efectuar la denuncia del hecho ante la autoridad
competente. El delito es instantneo y no admite tentativa 647.

2.3. RELACIN CON OTRAS FIGURAS

Abuso de autoridad, incumplimiento de deberes y encubrimiento por omisin:
Como en el caso anterior, Tozzini sostiene que son subsidiarios a este tipo penal los
arts. 248, 249 Y 277, inc. lo dJ, en cuanto contienen normas de mandato. Adems,
agrega que entre esos delitos y la norma anotada se plantea un concurso aparente de
tipos 648 que, segn entendemos, se resuelve por el principio de especialidad 619.

3. PUNIBILlDAD ESPECIAL PARA LOS MDICOS (INC. 2, LTIMA PARTE)

3.1. CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JURfDICO PROTEGIDO
Sostiene Donna que entre los fines de la actividad mdica est el de curar, dentro
de lo posible, los males de las personas, de modo que si algo est lejano del actuar de
un mdico es permitir o no denunciar tormentos r,:;o. Tarro y Huarte Petite sostienen
que las razones de poltica criminal en que se funda la inclusin de esta disposicin
se vinculan a ciertos casos reales en los cuales el dictamen del perito mdico fue con-
cluyente en cuanto a la inexistencia de alguna lesin, afirmacin que -dicen los au-
tores- despus se verific que no era cierta 65!.
La norma se refiere a un mdico que, adems, deber ser funcionario y reunir los
extremos enunciados al comentar la primera parte de este inciso (p. ej., el mdico
legista).

3.2. OTRAS CUESTIONES DE INTERS

Para Creus, esta disposicin de ningn modo deroga los principios generales, ya
que no en tocios los casos el mdico que es funcionario pblico queda marginado de
la obligacin de guardar el secreto profesional. En funcin de ello, agrega el autor,
cuando tenga que observarla no podr ser autor del cielito que nos ocupa 652. Esta
afirmacines objetada por Donna, quien sostiene que no se alcanza a ver cundo el
mdico deber guardar secreto profesional si ha \isto o conoce la aplicacin de tor-
mentos, salvo que -dice el autor- con la denuncia ponga en peligro la vida de la

(646) Op. cit., p. 468.

(647) Do:-;:-;;\, op. cit., p. 200, quien efecta esta afirmacicn en referencia al tipo previsto en
el inc. 3 de es te artculo.
(648) Op. cit., p. 769.
(649) Ver comentario al art. 54. Corresponde agregar que esta solucin parece estar avalada
por SOLER, op. cit., p. 59, quien sostiene que la figura en estudio constituye un supuesto de omi-
sin de denunciar de los pre\'istos en el arto 277, ine. l. pero agravado en razn del delito que la
omisin encubre.
(650) Op. cit., p. 200.
(651) Op. cit., p. 105.
(652) "Derecho Penal ... ", p. 334.
317 DELITOS C00:TlZ,.\. LA LIllERTAD Art.144guater

vctima, cuestin sta -concluye- que es totalmente distinta de la planteada por

Creus 653. Precisando la idea de este ltimo autor, creemos que el mdico no estara
obligado a denunciar el hecho si, por ejemplo, circunstancialmente lo conociera de
boca del autor, en el m'arco de una consulta mdica, caso en el cual el secreto profe-
sional no cedera 631.
Dice Tozzini que incomprensiblemente el legislador "omiti" imponer esta mis-
ma sancin en el caso ms grave del funcionario mdico "competente", que no evita
que sus inferiores jerrquicos torturen 35.

4. OMISiN DEL JUEZ (INC. 3)

4.1. ESTRUCTURA TPICA
Tipo objetivo

al Sujeto activo: Donna sostiene que se trata del juez que instruye sumarios en
razn de su competencia, o que no los instruye pero se entera del tormento en razn
de su funcin 6:;6. Sostienen Breglia Arias y Gauna que, en lo que respecta a la omisin
de persecucin, debe entenderse por juez competente aljuez de instTllccin en lo pe-
nal en turno 657. Dice Tozzini que el tipo penal marca una dicotoma entre jueces del
crimen -que pueden instruir sumario por el delito- y los dems jueces -que de-
ben denunciar ante el juez competente 658_.
Uama poderosamente la atencin a la doctrina el hecho de que no se haya in-
cluido al representante del Ministerio Pblico, atendiendo a que los modernos orde-
namientos procesales vedan al juez la posibilidad de promover, por s, la accin pe-
nal 659 .
BregliaAriasyGauna entienden que el juez al que por razn de turno no correspon-
da entenderenelasunto, cumple cabalmente su obligacin con la pertinente denuncia
dentro de las veinticuatro horas al juez que debe instruir el sumario, o instruyndolo l
mismo dentro de tal plazo 660. Sin embargo, dice Donna siguiendo a Creus, el turno no
resulta ser una regla de competencia, sino un "mero ordenamiento de la materia", por
lo que-sigue el autor-eljuez no se relevar de responsabilidad por aquella circuns-
tancia, salvo en los casos en que la intervencin deljuez de turno pueda realizarse con
la suficiente celeridad como para evitar la puesta en peligro del bien jurdico tutelado,
que es la misma efectividad de la justicia que ampara el art. 274 661.

(653) Op. cit., p. 200.

(654) Al declararla nulidad de todo lo actuado en un sumario cuya base haba sido la viola-
cin del secreto profesional de un abogado, la jurisprudencia ha selado que "resulta inadmi-
sible que el Estado se beneficie con un hecho delictivo para facilitar la investigacin de los deli-
tos, debiendo excluirse todo medio prohatorio obtenido por vas ilegtimas (CNFed. Crim. y
Corree., sala 1, -Vigliani, Riva Aramayo-, c. "Ten ca, N. s/nulidad", 1999/08/07 (eIDial- AJ9A4) ,
con las siguientes citas: CS, "Monlenegro" (Fallos: 303:1938) y "Rayford (Fallos: 308:733), y mis-
mo tribunal y sala, c. N" 25.883 "Zambrana Daza slinLley 23.737", 1995/02/14 Y sus citas.
(655) Op. cit., p. 769. Se respet el entrecomillado del autor. Sin perjuicio de lo dicho, co-
rresponde aclarar que en el caso planteado subsiste el mandato que surge de los arts. 248, 249
Y277, inc. 1o.d), frente a los cuales cobra relevancia penal la omisin de actuar.
(656) Op. cit., p. 201.
(657) Op. cit., p. 469.
(658) Op. cit., p. 769.
(659) SOLER, op. cit., p. 60; CREO S, "Derecho Penal... ", p. 335; BREGLIA ARIAS Y GAlJNA, op. cit.,
p.470.
(660) Op. cit., p. 469.
(661) Op. cit., p. 202.
Art.144 quater CODIl;(1 PENAL 318

Al no distinguir la ley, quedan comprendidos todos los jueces de cualquier fuero

y jurisdiccin, aun los de paz legos, en los Estados provinciales donde los hay 662.
Para Tozzini, cuando se trata de jueces penales, el conocimiento tiene que versar
sobre hechos ya acaecidos, ya que -agrega el autor- si el individuo fuese sometido
a torturas mientras est a disposicin del juez que en ese momento toma conoci-
miento del hecho, el deber de obrar de ste para impedir la continuacin del delito
superara al deber de instruir meramente un sumario 663. Creemos, sin embargo, que
una circunstancia no obsta a la otra. Es decir, el hecho de hacer cesar el delito en
curso no lo exime de la obligacin de denunciar que prev la norma, reforzada, como
lo sostiene el mismo autor, por otros tipos penales 66,1.
bl Situacin tpica: El sujeto activo debe haberse enterado, en razn de sus fun-
ciones, de la existencia de una persona, legtima o ilegtimamente privada de su li-
bertad, respecto de la cual un particular o un funcionario pblico que la tenga jurdi-
camente a cargo, o que al menos ejerza sobre ella un poder de hecho, se disponga o
haya comenzado a imponerle torturas en los trminos del art. 144 tercero.
cl Omisin: Sostiene la doctrina que son dos las omisiones tpicas previstas por
la norma: por un lado, el no instruir sumario, si fuere juez competente y, por otro, el
no denunciar el hecho ante un juez competente, si el sujeto activo no lo es.
dl Elementos normativos. Instruccin del sumario: Para Creus, en la omisin de
persecucin, el sujeto activo (juez) tiene que tener competencia para instruir suma-
rio por el delito del art. 144 tercero, puesto que la omisin tpica radica en no instruir
sumari0 665 En el mismo sentido se expide Donna, quien sostiene que debe haber
tomado conocimiento del hecho a raz de su cargo, es decir por su actividad profesio-
nal 666 .
el Referencias. Plazo para efectuar la denuncia: En ambas hiptesis, la omisin
cobra relevancia penal transcurridas veinticuatro horas a partir de que se haya teni-
do noticia de la perpetracin de un ilcito previsto en el art. 144 tercero 667.

Tipo subjetivo

Soler sostiene que la tardanza debe ser dolosa, y si tiene lugar por culpa el hecho
no es delictivo 6GB.
El dolo exige, por un lado, el conocimiento por parte del juez de alguno de los
hechos mencionados en el inc. 10 , es decir debe haberse enterado de su existencia,
Dicen Creus y Donna que el agente debe acceder al conocimiento del ilcito a causa
de las funciones para las que es competente 669, Por otro, la voluntad de realizar una
conducta diferente de la debida 6711,

(662) BREGLlA ARL-IS y GAU:-':A, op, cit., p. 469.

(663) Op. cit., p. 769. Ese deber, sigue el autor, parte de una posicin de garante de la
incolumidad psicofsica del detenido que transforma a su omisin dolosa en un verdadero deli-
to impropio de omisin, castigable con las penas del tipo bsico o, en su caso, las previstas para
los tipos calificados por el resultado.
(664) Ver en el comentario al ine. 2 de este artculo, "Relacin con otras figuras".
(665) "Derecho Penal, .. ", p. 334.
(666) Op. cit., p. 201.
(667) CREUS, "Derecho Penal ... ", p. 334; 00'::-':.-\, op. cit., p. 201, siguiendo a Tozz;>;.
(668) Op. cit., p. 60.
(669) "Derecho Penal... ", p, 334 Y op. cit., p. 201, respectivamente.
(670) 7~\FFARO:-':, AL\GI.-I y SI.OKAR, op. cit .. p. :;"(i.
319 DELITOS CONTRA LA LIBtRTAD Art. 144 quater

4.2. CONSUMACIN y TENTATIVA

Para Donna, el tipo se consuma al producirse el vencimiento del trmino dis-
puesto por la ley, es decir "veinticuatro horas" para instruir sumario o efectuar la de-
nuncia del hecho ante la autoridad competente, segn el caso. Siguiendo a Fontn
Balestra, el autor agrega que nos encontramos ante un delito que es instantneo y no
admite tentativa 671.

4.3. RELACIN CON OTRAS FIGURAS

a) Violacin de los deberes de funcionario pblico, Denegacin y retardo de jus-
ticia: Dicen BregliaArias y Gauna que si por la mora dolosa del juez se viera resentida
la administracin de justicia, si hace la denuncia cuando la nica manera de salva-
guardar aqulla consista en la inmediata instruccin del sumario, tal conducta le
hara infringir sus deberes de funcionario pblico (arts. 249 y 274) pero no incurrir en
el delito que se comenta 672.
b) Encubrimiento. Denegacin y retardo de justicia: Los mismos autores sostie-
nen que no queda comprendida en este inciso la conducta del fiscal competente que
omitiera pr'omover la accin penal correspondiente, en el plazo estipulado, aunque
su conducta pudiera encuadrar en otros ilcitos penales (arts. 277 y/o 274) 1m. Sin
embargo, no vemos obstculo para que al fiscal competente le sea aplicable la figura
establecida en el inc. 2 de la norma anotada. En tal caso, respecto de las dos normas
precedentemente mencionadas, habra un concurso aparente a resolverse por el prin-
cipio de especialidad 674.

4.4. OTRAS CUESTIONES DE INTERS

Hecho puesto en conocimiento del Ministerio Pblico Fiscal: La ley establece

que el juez incompetente debe poner el hecho en conocimiento del juez competente.
Si, dada la normativa procesal, el nico habilitado para promover la investigacin es
el fiscal y el juez incompetente pone en conocimiento del hecho a ese funcionario y
no aljuez competente, la omisin en que incurre aquel magistrado ser atpica cong-
lobadamente (art. 34, inc. 40) 675.

5. PENAS DE INHABILlTACIN COMPLEMENTARIAS

Son contestes los autores en que pese a la vaguedad de la norma, que ampla el
espectro de la inhabilitacin a la de "tenero portar armas de todo tipo", el impedimen-
to se refiere slo a las armas de fuego, ya que toda inhabilitacin slo puede recaer
sobre una actividad que requiere una habilitacin del Estado 676.

(67l) Ol'>. cit., p. 200.

(G72) Op. cit., p. 469.
(G73) Op. cit., p. 470.
(G74) Ver comentario al art. 54.
(675) ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, op. cit., p. 473. Cabe aclarar, por un lado, que CREUS, "Dere-
cho Penal. .. ", p. 335 Y BREGLlA ARIAS YGAt));." op. cit., p. 47l, entienden que la conducta es tpica,
pero quedar justificada ya que -agregan- no podr endilgrse al agente lo que es cumpli-
miento de la ley y, por otro, que DONNA, op. cit., p. 202. siguiendo a ESTRELLA y GODOY LEMaS, sos-
tiene que en este caso el juez incompetente quedar "exento de responsabilidad", de lo que pare-
ciera desprenderse que transita por la misma senda que los primeros autores mencionados.
(676) SOLER, op. cit., p. GO; CREUS, "Derecho Penal. .. ", p. 336; BREGLlA ARIAS Y GAUNA, op. cit..
p.471.
Art. 144 quinquies CODIGO PENAL 320

Por otro lado, la doctrina comparte la observacin que efecta Creus respecto
del hecho de que el legislador haya dispuesto en forma especfica esta inhabilitacin
para situaciones que, en gran medida, son de encubrimiento, y no para los autores de
los hechos encubiertos, respecto de los cuales tendrn que aplicarse los principios
generales (art. 20 bis) (i7.

Art. 144 quinquies. - Si se ejecutase el hecho previsto en el arto 144 ter,

se impondr prisin de seis meses a dos aos e inhabilitacin especial de
tres a seis aos al funcionario a cargo de la reparticin, establecimiento,
departamento, dependencia o cualquier otro organismo, si las circunstan-
cias del caso permiten establecer que el hecho no se hubiese cometido de
haber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por
dicho funcionario.

1. ESTRUCTURA T[PICA

al Sujeto activo: Estamos ante un delito especial o delicta propia: autor de este
delito puede ser, nicamente, el encargado directo de la reparticin, organismo, etc.
que reciba detenidos 678, es decir aquel a quien, conforme a la ley o las reglamenta-
ciones pertinentes, se le haya delegado el mando efectivo de la misma, aunque sea
temporalmente 679. Se trata de una omisin impropia 6(10, atento a la posicin de ga-
rante del funcionario pblico 68! que est a cargo de una reparticin o cosa similar,
respecto de las personas que tiene bajo su control 682.

b) Sujeto pasivo: La norma efecta una remisin expresa a alguno de los hechos
del art. 144 tercero. Por tal motivo, es de aplicacin lo dicho respecto del sujeto pasi-
vo que corresponda a la hiptesis que se presente.

c) Situacin tpica: En la reparticin, establecimiento, departamento, dependen-

cia o cualquier otro organismo a cuyo cargo est el sujeto activo, debe darse la exis-
tencia de una persona, legtima o ilegtimamente privada de su libertad, respecto de
la cual se haya cometido o est a plinto de cometerse 683 cualquiera de las hiptesis
delictivas previstas en el art. 144 tercero.

d) Omisin: En el caso, la ley ordena al funcionario mantener la debida vigilancia

o adoptar los recaudos necesarios para impedir que ocurran los hechos a los que se
alude, y se pune cualquier accin distinta de la que, de haberse observado o existido,
hubiera evitado la perpetracin del ilcito en la sede del organismo o por el persona!

(677) "Derecho Penal... ", p. 336.

(678) SOLER, op. cit., p. 61; DO:-'::-':A, op. cit.. p. 204.
(679) BREGm ARI.\s y G.\U:-':A, op. cit.. p. 472.
(680) TABRo y HUARTE PEIITE, op. cit.. p. 107.
(681) Cuya fuente, en este caso, es la ley.
(682) DO:\:\A, op. cit., p. 204. Dice Tow:-.:! que el bien jurdico tutelado es la incolumidad
psicofsica del sujeto pasivo (op. cit., p. 76~)).
(683) CRElJS, "Derecho Penal. .. ", p. 332 quien. en referencia al inc. 10 del art. 144 cuarto, dice
que la norma incluye los casos en donde ha habido comienzo de ejecucin de la tortura, opi-
nin que parece ser compartida por BRe(,L:.I ARL\' v G.\:s'. (op. cit., p. 4(7).
321 DELITOS CO~TRA LA LIRERTAD Art. 144 quinquies

de l fuera ae su sede fiB4. Dice Donna que la conducta del autor consiste en no haber
tomado las previsiones suficientes para evitar las torturas, dando lugar a que stas se
llevaran a cabo 6R:i.
e) Efectiva posibilidad de realizar la conducta ordenada: El sujeto activo debe
hallarse en efectivas condiciones de llevar a cabo el mandato que se le impone, pues
de lo contrario su conducta sera atpica fiHG. Aquella condicin no se dara, por ejem-
plo, si el autor hubiera sido reducido por otro funcionario pblico de la misma repar-
ticin, con el objeto de que un tercero lleve a cabo la tortura.
f) La violacin del deber de cuidado: Se sostiene que en las omisiones hay tres
instancias en que puede surgir la culpa por falta al deber de cuidado 687, las que si se
toma en cuenta la particular redaccin del artculo sern de utilidad para dilucidar
qu conductas pueden ser atrapadas por la norma: a) en la apreciacin de la situa-
cin tpica 688; bl falta de cuidado al apreciar la posibilidad fsica de ejecucin 689 y cl
falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posicin de garante 690.
Sostienen Breglia Arias y Gauna que la omisin imputable puede estar referida a
un deber genrico o especfico 091.
gl El resultado, Nexo de evitacin: Dicen Zaffaroni, Alagia y Slokar que en la tipi-
cidad omisiva no existe un nexo de causacin, justamente porque debe existir un
nexo de evitacin. El resultado tpico se produce -dicen estos autores- por efecto
de una causa, pero sta no es puesta por el agente. El tipo objetivo reclama, se agrega,
que el agente no haya puesto la accin que hubiese interrumpido la causalidad que
provoc el resultado 692. Para Soler, debe mediar relacin causal entre el resultado y la
omisin, segn se desprende de las palabras usadas por la ley 693, En el mismo senti-
do, Donna dice que, como en todo tipo imprudente, se exige una relacin directa
entre la violacin del deber de cuidado y la comisin del hecho por parte de un terce-
ro 691, Resulta conveniente atender estos parmetros, si se toma en cuenta que, como
con razn sostiene Creus, la figura anotada es peligrosamente amplia 6%. En ese sen-
tido coincidimos con Tozzini en cuanto a que la redaccin del artculo anotado resul-

(684) CRElIS, "Derecho Penal. ...., p. 336: BR[GLlAARIA~ y G,IU:\''\, op. cit., p. 472, quienes hablan
no de evitar, sino de impedir el resultado, interpretacin, desde nuestra ptica, desacertada,
pues la norma genera no el deber de impedir sino la obligacin de cuitar el resultado, a travs de
la adopcin de la dehida vigilancia y/o los recaudos necesarios al efecto.
(685) Op. cit., p. 203,
(686) ZAFFARO:\'I, AlAGL~ y SLOKAR, op. cit., pS. 545/546.
(687) Z\FFARO:-lI, AlAG~ y SLOKAR, op. cit., p. 557.
(688) Por ejemplo, si el sujeto activo -jefe de una dependencia policial- escuchara los
gritos de la persona que est siendo torturada pero. en la ahsoluta conviccin de que se trata de
una broma de sus dependientes, no hace cesar el delito (adaptacin a nuestro comentario del
ejemplo brindado por FFARO:-lI, AlAGIA y S1.0 K.... R, op. cit., p. 557).
(689) Por ejemplo. el sujeto activo que. esrando a varios kilmetros de la dependencia a su
cargo, se entera de que en el lugar se est torturando, no ohsrante lo cual no acta convencido
de que, de todos modos, le ser imposible llegar a la dependencia Jlorque la nica va de acceso
al lugar estar interrumpida por un piquete, siendo que esto ltimo nunca ocurrira.
(690) Por ejemplo, el jefe de servicio d[~ una comisara que por error vencible cree que no se
halla de guardia la noche en la que el sujeto pasivo es torturado.
(691) Op. cit., p. 472,
(692) Op. cit., p. 546.
(693) "Si las circunstancias del caso permitell establerer ql/e el hecho /la se hubiese cometido
de haber mediado la debida vigilallcia o adoptado los recal/dos necesarios" (op. cit., p. 61).
(694) Op. cit., p. 203.
(695) "Derecho Penal. .. ", p. 336. Agrega el autor que la extensin autoral es a tal punto pe-
ligrosa que en un orden gradativo podra alcanzar a todos los que ejercen funciones ele dircc-
Art.145 CuelGO PeNAl 322

tu un claro exponente de la "versari ill re illicita", mediante la cual se consagra la res-

ponsabilidad objetiva en materia penal 69(;.
Dice Creus que el tipo penal encuentra una relativa limitacin en la estricta cau-
salidad que expresamente esrablece: el presupuesto de la existencia de un delito del
art. 144 tercero "cometido". Agrega este autor que las circunstancias de aquel delito
deben demostrar con certeza que l se perpetr porque su comisin fue permitida
por la situacin creada en el organismo por las omisiones o directamente a raz de
una especfica omisin concreta 69,.
Estamos ante una figura imprudente (j~)H, la nica prevista en este captulo 699,
en la que -dice Creus-Ia omisin no est voluntariamente dirigida a la permi-
sin 700.

3. CONSUMACIN
El delito se consuma con la produccin de torturas por parte de otras personas, a
causa del obrar culposo del funcionario que debi ejercer la debida vigilancia o to-
mar los recaudos necesarios y no lo hizo ~Ol.

,-.:::::::::.'

Art. 145. - Ser reprimido con prisin de dos a seis aos, el que condu-
jere a una persona fuera de las fronteras de la Repblica, con el propsito
de someterla ilegalmente al poder de otro o de alistarla en un ejrcito ex-
tranjero.

1. CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JURDICO PROTEGIDO

El delito ofende la libertad individual porque importa un atemado coercitivo o

fraudulento a la facultad de la persona de determinarse 702. Algunos autores, dice

cin o control, y que segn ello un hecho de tortura cometido en una secciona! policial podra
hacer extender la responsabilidad por las omisiones al oficial de guardia, al oficial de servicio, al
inspector de zona, al jefe regional, al jefe de polica y, con algn grano de mala \'oluntad, al
ministro del Interior o de Gobierno de provincia. En la obra de SOLER que utilizamos de apoyo, el
actualizador se hace eco de esta crtica (p. GI).
(696)Or. cit., p. 770. De este modo -dice el autor- ha quedado castigado con pena priva-
tiva de la libertad e inhabilitacin, por ejemplo, el comisario que, por no ir durante todo el da a
la comisara, no se entera de que all sus subordinados torturan a los detenidos. Agrega TOZZINI
que, desde su perspectiva, la responsabilidad objeti\'a debiera estar excluida de los cdigos san-
cionadores de responsabilidad a ttulo de dolo o de culpa penales (lo que no ocurre en el nues-
tro, tal como expusimos al anotar el antepenltimo prrafo del art. 142 bis). Por otro lado, sos-
tiene el autor que esta suerte de previsin legal. cuyo objetivo parece haber sido prohibir una
negligencia, es ms propia de la legislacin civil -de la llamada "CIIlpa in /Jigilando"- y del
derecho administrativo, sancionable con reparacin pecuniaria y expulsin, que del derecho
penal.
(697) "Derecho PenaL ...., p. 336.
(698) DO:\:\A, op. cit., p. 204.
(699) R~FECAS, OA:\IEL, "El delito de pri/lacin ilegal de libertad col/letido por funcionarios
pblicos" en "Delitos contra la libertad" -coordinado por );1:"0, LUIS F., Y!'vl\RTi:\EZ, STELLI. MARIS-,
p.222.
(700) "Derecho Penal ... ", p. 337.
(701) Do:\:\\, op. cit., p. 205.
(702) N;\;EZ, op. cir., p. 30; Do:\:\c\, op. cil .. p. 210, siguiendo a este autor.
323 DELITOS COC-;I R:\ LA LIBU\TAD Art.145

Creus, siguen denominando a este delito plagio poltico, denominacin histrica que
proviene de la poca en que se lo consideraba un atentado contra la soberana, al
someter a los sbditos de un prncipe al poder de otro 703, mientras que otros entien-
den que la razn del tipo se origin cuando los ejrcitos se constituan con tropas
mercenarias, que eran objeto de un contrato de alistamiento 704.
Sostiene Donna que la idea que subsiste en el tipo es dejar a la persona sin la
proteccin de la soberana argentina, y someterla a un poder extrao, ajeno a la sobe-
rana nacional ,os.

2. ESTRUCTURA TPICA
Tipo objetivo

a) Sujeto activo: No se exigen calidades particulares para ser autor de este delito,
es decir que puede ser cometido por cualquiera 701i.
b) Sujeto pasivo: Tampoco existen restricciones en cuanto a quin puede ser vc-
tima, pudiendo ser incluso un menor, sin perjuicio de lo cual, en este ltimo caso, no
habr que perder de vista las figuras previstas por los arts. 146 a 149 707 .
e) Aecin tpica: Para Nez y Donna, la conducta que se reprime es la de condu-
a una persona fuera de las fronteras de la Repblica 709, venciendo o burlando
cil,708
su voluntad 710,
Dice Creus que la conducta es la de conducir y no la de sacar a la persona fuera
del pas; en este ltimo sentido -agrega el autor- el delito ya es cometido por quien
lleva a la persona hacia la frontera, aunque no haya conseguido que la traspase 711.
De igual modo se ha expedido la jurisprudencia 712.
Dicen Soler y Pontn I3alestra que la ley no hace referencia especfica a ninguna
modalidad particular, por lo que el tipo admite cualquier medio comisivo ,!J. En ese
sentido, para Soler y Creus es indistinto que la privacin de la libertad de locomocin
sea lograda mediante la fuerza o la conduccin engaI10sa ,14. Agrega el ltimo autor
que el engai'lo puede recaer sobre el carcter del poder al que la vctima va a ser so-
metida, como por ejemplo, hacerle creer que va a ser alistada en un ejrcito de la
Repblica en operaciones en el extranjero 713. Oderigo, por su parte, sostiene que en
la conduccin el sujeto activo comete el delito privando ilegalmente de su libertad al

(703) "Derecho Pena!...", p. 337.

(704) FmmN BALESTHA, op. cit., p. 276; MOU;-JARIO, op. cit., p. 49, quien efecta un ilustrativo
desarrollo histrico de la figura.
(705) Op. cit., p. 211.
(706) Fmm\N BALESTRA, op. cit., p. 278: DO:-'::-':A, op. cit., p. 211.
(707) PONTAN BALESTRA, op. cit., p. 278.
(708) Sostiene NEz que, a la luz del art. 145, se cOllduce a la vctima fuera de las fronteras
de la Reptblica cuando se la lleva hacia fuera de los lmites o confines del territorio nacional, a
otro lugar no sometido a jurisdiccin del pas (op. cit., p. 30).
(709) PONTAN BALESTRA, op. cit., p. 277: CBEIJ" "Derecho Penal ... ", p. 33B
(710) Op. cit., ps. 30 y 210, respectivamente, aclarando el ltimo que la conduccin debe
ser contra su voluntad.
(711) "Derecho Penal...", p. 33B.
(712) ED, 1971/01105, N 17.059 (RUBIANE', op. cit., t. IV. p. 231).
(713) Op. cit., ps. 33 y 278, respectivamente.
(714) Op. cit., p. 33 Y"Derecho Penal. .. ", p. 338, respectivamente.
(715) Con relacin a la privacin de libertad como modalidad comisiva, ver -en el comen'
tario a este tipo penal- "Helacin con otras figuras".
Art.145 CClDlGO PEC;AL 324

sujeto pasivo, haciendo expresa remisin en la materia al comentario del

art. 141 71G.
Sostiene Creus que el delito se apoya en la falta de consentimiento de la vctima,
o sea en el vencimiento de la voluntad contraria de ella, quebrada por medios coacti-
vos, o en el logro de su consentimiento viciado, alcanzado mediante el error suscita-
do por medios engaosos 717.

Tipo subjetivo

El delito es doloso, y exige el propsito de someter ilegalmente a la vctima al

poder de otro o alistarla en un ejrcito extranjero 7lH. El dolo exige la conciencia de
esa ilegalidad 719. Dada la exigencia de este elemento subjetivo especfico 720, distinto
del dolo, la figura admite nicamente el dolo directo 721.
Fontn Balestra entiende que la ilegalidad a que se refiere el tipo responde a la
concepcin tradicional del llamado "plagio poltico" 722, razn por la cual lo ilegal no
es la conduccin sino el alistamiento o el sometimiento 723, coincidiendo en este lti-
mo sentido Creus 724.
Parte de la doctrina entiende que el poder al que se trata de someter a la vctima
es el ejercido por cualquier persona u organismo pblico o privado, que importe un
dominio material sobre el sujeto pasivo 72", mientras que otros entienden que sola-
mente puede ser un poder legalmente regulado, como por ejemplo el poder mili-
tar 72(;.
El alistamiento, dice Nez, se refiere a la entrega de la vctima a un ejrcito ex-
tranjero para que "siente plaza" en l 727. Coinciden este ltimo autor y Creus en que,
por ejrcito extranjero, debe entenderse un conjunto militarizado, estatal o no, de
cualquier arma, existente fuera de los lmites de la Repblica y no sometido a su so-
berana 728.
Si no existe la finalidad especfica en el nimo del autor, no se dar el tipo subje-
tivo. Por otra parte, el error de tipo elimina el dolo, por lo que, al no haber tipo culpo-
so, aun el error vencible tornar atpica la conducta 72~.

3. CONSUMACIN y TENTATIVA
La doctrina coincide en que el delito se consuma cuando se comienza a conducir
a la persona, desde cualquier punto del pas, hacia la frontera, con la finalidad tpi-

(71 6) Op. cit., p. 1~)7.

(717) "Derecho Penal. .. ", ]1. 338.
(718) N:':EZ, op. cit., p. 31, quien aclara que es inadmisible la forma culposa; FO:-;TA:-; BALESTIV\,
0]1. cit., p. 276; MOU:-;ARlO, op. CiL, p. 49; CREU', "Derecho Pena!.. ... , p. 338
(719) N(J:':EZ, op. cit., p. 31.
(720) SOtER, op. cit., 33 ; Fn~TA:-; BALISfK\. op. cit., p. 27(1.
(721) CnElls, "Derecho Penal. ...., p. 340.
(722) Consistente en alistar a una persona en un ejrcito extranjero valindose de violencia
o fraude (op. cit., p. 277).
(723) Op. cit., p. 277.
(724) "Derecho Penal... .., p. 339.
(725) NO:':EZ, op. cit., p. 31; CREUS, "Derecho Penal. ..... p. 338.
(726) SOLER, op. cit., p. 32.
(727) Op. cit., p. 32.
(72B) Op. cit., p. 32 Y "Derecho Penal ....., p. 339. respecti\amcnte.
(729) Do."'.\, op. cit., p. 211.
325 DElIWS CC)'.IR,\ lA LIBERTAD Art.145

ca 730, ya que la ley se limita a sanciollo.r el hecho que tiene lugar en nuestro territorio:
conducir al sujeto pasivo fuera de las fronteras de la Repblica 731, es decir que no
resulta necesario que se haya logrado sacar a la persona fuera del pas 732, ni tampoco
que se haya producido efecti\'amente el sometimiento al poder de otro 733. Al respec-
to, Soler agrega que de considerarse que el delito se consuma tan slo con el acto de
salir del territorio, ello hara de la conducta tipificada un delito extraterritorial 734.
Algunos autores entienden que la consumacin no requiere la efectiva reduccin
del sujeto al estado de sometimiento 73:;.
El delito es permanente. En esto coinciden Soler, quien sostiene que la figura
est en consumacin durante todo el tiempo en que dura la conduccin, porque no
se trata un acto instantneo de sacar del pas sino de conducir para 736, y Fontn Ba-
lestra 73,.
No hay unidad de criterios en cuanto a la tentativa; Molinario y Creus se expiden
por la afirmativa ,3B, mientras que l\ez opina lo contrario, desde la perspectiva de
que no todo lo que el autor haga antes de la conduccin ser preparacin de ella,
como por ejemplo -sostiene- si la conduccin es preparada mediante el secuestro
de la vctima, aunque el mismo est guiado por la finalidad exigida por el tipo anota-
do 739. No obstante ello, creemos que en tal caso la tentativa quedara desplazada por
el compelimiento -art. 142 bis, primer prrafo-, que -en forma expresa- prev la
sustraccin como uno de sus medios comisivos 740.

4. RELACIN CON OTRAS FIGURAS

a) Atentados contra el orden constitucional y la vida democrtica: Dice Creus
que si el alistamiento al que se trata de someter a la vctima se refiere a una "organiza-
cin subversiva", ms all de que esta referencia, en su momento agregada por la
ley 21.338, ya no est vigente, corresponde tener presente la agravante genrica del
art. 227 ter 7 11.
0

b) Reduccin ala servidumbre: Sostienen los autores que el propsito del agente
no debe ser someter al sujeto pasivo en condiciones que impliquen una reduccin a
la servidunibre o condicin anloga. Oc realizarse la conduccin en esas condiciones
estaramos ante un comienzo de ejecucin del delito del art. 140, y lo cometido y
punible en el pas slo sera una tentativa de este delito 742.

(7:~0) N;\;Ez, op. cit., p. 30, quien aclara que no se cometera el delito si el autor llevara a la
vclima hacia fuera de los lmites de un territorio sometido a la jurisdiccin de la Nacin, pero
situado fuera de sus fronteras (nota N 37); :Vlou:-:ARlo, op. cit., p. 50; CREUS, "Derecho Pena!...",
p.339.
(731) FONT,\N Bo~I.ESTRA, op. cil., p. 276.
(732) NEl., op. cit., p. 31.
(733) CREUS, "Derecho Pena!... ", p. 339; DO:-';:-:A, op. cit., p. 213.
(734) Op. cil., p. 33.
(735) SOLEH, op. cit., p. :13; fO:-:Tc\O: B.-II.ESTRA, op. cil., p. 278.
(736) Op. cit., p. 33.
(737) Op. cit., p. 278.
(738) Op. cit., p. 50 Y "Derecho Penal ... ", p. 340, respectivamente.
(739) Op. cit., p. 31.
(740) Pareciera ser que es a esa figura a la que se refiere NlEZ, ya que -tal como el autor
plantea el ejemplo el autor- se trata de una sustraccin o retencin de la vctima para obligarla
a hacer o tolerar algo conlra su voluntad.
(741) "Derecho Penal... ", p. 339.
(742) SOLER, op. cit., p. 32; Ni':EZ, op. cit., p. 31; Cr.EIJS, "Derecho Pena!...", p. 33U.
Art.146 COD1GO PENAL 326

el Privacin ilegal de libertad bsica: Parte de la doctrina entiende que entre la

privacin de libertad del arto 141 y la figura que se comenta podra darse un caso de
concurso ideal (art. 54). En tal sentido, Nez sostiene que, producida la privacin de
la libertad de la vctima al conducirla, ella no constituye un hecho distinto de la con-
duccin sino una circunstancia suya, por lo que se dara el mentado concurso de
figuras 7'13. Por su parte, Creus entiende que si la privacin de libertad fue el medio y
no ces la permanencia de dicha accin durante la conduccin, se tratara de un ni-
co hecho, por lo que se estara ante un concurso ideal (art. 54) entre ambas figuras 7'14.
Desde otra postura, Molinario sostiene que el delito no concurre con el de privacin
ilegal de la libertad, porque lo implica 745.

,~.

Art. 146 746 - Ser reprimido con reclusin o prisin de cinco a quince
aos, el que sustrajere a un menor de diez aos del poder de sus padres,
tutor o persona encargada de l, y el que lo retuviere u ocultare.

En los cuatro supuestos mediante los que el Cd. Penal tipifica las hiptesis de
privacin ilegtima de libertad de menores, tanto los conceptos de sustraccin y re-
tencin, el fundamento y el bien jurdico protegido estn particularmente relaciona-
dos. Partiendo de la base del factor comn que los identifica -el sujeto pasivo menor
de edad-la doctrina discute cul es el inters que el legislador pretendi tutelar y si,
en todo caso, las cuatro figuras responden a una misma tutela penal. En cuanto a lo
primero, los autores clsicos coinciden en que en el derecho germano y espaol anti-
gua el robo de nios era combatido a travs de figuras similares. Asimismo se agrega
que, en base a la facilidad de comisin que el hecho ofrece, las figuras eran acompa-
adas de penas muy severas, que podran llegar hasta la muerte 7-17. A la hora de ca-
racterizar el bien jurdico penalmente tutelado, los criterios se dispersan. As, Nez
sostiene en forma terminante que estos cuatro artculos tienen como objeto esencial
del ataque la tenencia de los menores por sus padres, tutores, guardadores o encar-
gados 748. Prcticamente por la misma senda transita Creus 7,19, Por su parte, Soler

(743) Op. cit., p. 30, aclarando en la nota N 36 que si la privacin de libertad no es el medio
empleado para realizar la conduccin, sino. por ejemplo, un medio para apoderarse de la vctima
o para asegurarla antes de conducirla, ambos hechos concurren materialmente (arl. 55).
(744) "Derecho Pena!...", p. 33R.
(745) 0r. cit., p. 50.
(746) Texto segn ley 24.410 (B. O. 1~95/ O1/02). El texto anterior dec[a: "146. Ser reprimido
con reclllsill o prisin de tres a diez mios. el fTue s/lstrajere alllllilenor de diez mios del poder de
sus padres, tutor o persolla encargada de l. )' el rtllt' lo retlluiere Il ocultare':
(747) SOLER, op. cit., p. 63; 1'0:--:1.\:--; B.\LESTRA, op. cit., p. 320.
(748) En el mismo sentido, CNCrim. \' (orrec .. saJa 1 -Ri\'arola, Dunna- (del voto del se-
gundo, con citas de DHCilER EDUARD, "Strarg'escrzbuch", p. 953; Nos;Ez, ICARDO c., "Tratado de De-
recho Penal Argentino", L I, p, (i2; M\J:\o, "COlDmentu al (o dice Penal e", t. I1, pS. 1221123 y
Schonke/Schoder, "Strafgesetzbuch", 6,235, IV); C. 13.400 "Iclachkin, Jurge O.", 1~94/06/2B, "Bo-
letn de Jurisprudencia ... ", ao 1~94. En esa oportunidad se sostuvo: "El bien jurdico protegido
es el derecho al cuidado de los hijos. de all fTlIe el ofendido sea el padrefTlIe tiene el poder sobre el
menory 110 el hijo".
(74~) "Derecho PenaL., ", p. 340, partiendo de la base de la ubicacin de estas cuatro guras
dentro de los delitos contra la libertad, entiende que lo que la ley protege es el libre ejercicio de
las potestades que surgen de las relaciones de familia, que ciertus sujetos, originariamente o
por delegacin, tienen sobre el menor. Por ese mOllvo, por Ull lado, anticipa el autor que la
327 DELITOS CO~l RA LA LIBERTAD Art.146

sostiene que el menor de diez aos se encuentra en situacin de dependencia total

de otra voluntad, y que lo que castiga la leyes la usurpacin de esa otra voluntad 750.
Molinario entiende que estamos ante ofensas contra la libertad individual, sobre
la base de su ubicacin dentro de los delitos que tutelan ese bien jurdico 751, opinin
que es compartida por Fontn Balestra 752. En la misma lnea de pensamiento, sostie-
ne Donna que el bien jurdico "es el derecho a tener su estado de familia, y es ms, a
saber quines son sus padres y a estar junto a ellos" (sic) 753. La jurisprudencia ha
resuelto que la ley castiga el libre ejercicio de la tutela legtima de aquel dentro de
cuyo mbito debe desenvolverse su libertad 734.

1. ESTRUCTURA TPICA
Tipo objetivo
a) Sujeto activo. Participacin: El Cdigo no exige ninguna caracterstica especial
para el autor, por lo que la norma admite que cualquiera lo sea. Sin embargo, no se ha
puesto de acuerdo la doctrina respecto de si la norma es aplicable a los padres del me-
nor sustrado. Por un lado, en forma tajante, Soler !liega esta posibilidad, sobre la base
de que, al no reprimir la ley-desde su perspecti\"a-la pura ofensa a los derechos fa-
miliares sino el hecho de hacer desaparecer al menor, robarlo a los padres, no podr
aplicarse esta figura, dice, al padre que sustrae y retiene para s a U!l menor, arrebatn-
dosela al cnyuge que legalmente lo tena, siempre que no pueda afirmarse. agrega. que
se ha hecho desaparecer al menor 755; de la misma idea es Fontn Balestra 736.
En otra posicin Molinario 737. Nez 758 y Creus 759. as como algunos fallos juris-
prudenciales 760. no la descartan.

persona del menor. antes que el sujeto pasivo del delito, es objeto de la accin y, por otro, tacha
de indiferente para el tipo al consentimiento de la vctima. De la misma opinin: M,\IZA, CECILlA,
en "Delitos contra la libertad", obra coordinada por NJ:\;o, LUIS F., YMARTfNE7.. STELLA MARIS. p. 239.
(750) Op. cil., ps. 63/64. De esta forma el autor concibc al art. 146 como una derivacin o
forma de plagio (art. 140) por lo que, dice este autor, no corresponde reparar en la voluntad del
sustrado, quien dcbe ser tenido como carente dc toda voluntad.
(751) Op. cit., p. 80.
(752) Op. cit., p. 321, quien, siguiendo a (;(j~IEL, EUSEBIO, refuerza aquel argumento y dice
que el derecho dcl padre o del tutor no sustituye al derecho del hijo. sino que lo representa. lo
anima, lo hace operante, lo tutela. Que tanto el padre como el tutor no ejercitan un derecho
propio sino un derecho del menor, por lo que aqullos, ms que ostentar un derecho. cumplen
con un debe/: Por ltimo agrega que, en todo caso, aun admitiendo que la lesin sea doble
-derecho del padre o tutor y derecho del menor-, no podra llegarse a otra conclusin, ya que
el derecho dcl menor sera siempre el derecho prevalente. Sin embargo, siguiendo a CIRRlIRA, el
autor efecta una distincin entre los arts. 146 y 147, por un lado, y los arts. 148 y 149, por otro.
Entiende que estas dos ltimas figuras se apartan claramente de las otras dos. que tutelan, des-
de su perspectiva, la libertad personal. por quedar reducida la lesin jurdica al derecho de tute-
la de los padres o encargados del menor (op. cit., p. 328).
(753) Op. cit., p. 215.
(754) CNCrim. y Correc., sala I -Tozzini, Hivarola-. c. 45.643, "Bello, Hernn C. y otro",
1998/03/23. "Boletn de Jurisprudencia ... ". ao 1~)98, yC)/Crim. yCorrec., sala l. -Donna. Filozor.
Navarro (en disidencia)-, c. 19.341. "White, rvlichael A.... 2002/10/07. "Boletn de Jurispruden-
cia ... ". ao 2002, N 4.
(755) Op. cit., ps. 67/68.
(756) Op. cit.. ps. 321/322.
(757) Op. cit.. p. 82 Ynota N 49. En este caso, el autor grafica el comentario haciendo alu-
sin al mvil de venganza o despecho que puede guiar al cnyuge que, ms all de tener la
patria potestad, no ostenta la tenencia judicial del menor.
(758) Op. cit., p. 62 Ynota N 146.
(759) "Derecho Penal... ", p. 343. Opina del mismo modo MAI7J\, op. cit., p. 242.
(760) CNCrim. y Correc., sala I1I, C. 31.041, "Martnez, Agustn", 1992/05/27. en la que se
cit otro precedente: CNCrim. y Correc., sala 11, c. 33.259, "Bares. A". 1987/12/03. "Boletn de
Art.146 CODIGO PENAl 328

Creemos, sin embargo, que no puede adoptarse un temperamento absoluto, de-

biendo analizarse cada caso en particular. Corresponde aqu recordar que, por un
lado, se ha resuelto que el padre que no tiene la tenencia de sus hijos pero que con-
serva la patria potestad no est excluido de ser sujeto activo del delito comentado 761,
Y que est incurso en esta figura el padre que, luego de la separacin de hecho, se
apoder de los nios cuya tenencia haba sido otorgada judicialmente a la madre 7G2.
Por otro lado, en una postura contraria, se ha resuelto que no comete este delito el
padre que, luego de mantener un fuerte altercado verbal con la querellante, se haba
llevado consigo al menor, tenindolo con l por espacio de unos tres meses, hasta
que fue judicialmente reclamado 763.
En cuanto a la participacin, sostiene Creus que es admisible en todos sus grados
y especies 7G4. Tngase en cuenta que, como se ver 765, para el autor como para la
doctrina mayoritaria la retencin u ocultamiento deben estar referidas a la sustrac-
cin previamente efectuada por un tercero.
b) Sujeto pasivo: Para un sector de la doctrina, la vctima de este delito es un
menor de diez aos, de cualquier sexo 7fih, ya que -se agrega- si bien el ofendido
directo es quien tiene legalmente la tenencia del menor y sufre la accin del despojo,
indudablemente, el nio que no ha cumplido diez aos tambin resulta afectado,
pues en la mayora de los casos de apropiacin, agrega, pierde su estado de familia y
sus derechos elementales, de jerarqua constitucional, a tener contacto con ambos
padres y conocer su origen biolgico 767.
Para otros, el ofendido es (nicamente) el que legtimamente ejerce la tenencia
del menor de la que es despojado 768. En este ltimo caso se agrega que la determina-
cin del titular del derecho ofendible por el delito depender, en cada caso, de la
legitimidad de una situacin efectiva de guarda material del menor 769. Oderigo agre-
ga que el delito no existe si el menor no est a cargo de nadie 770.

Jurisprudencia ... ", ao 1992; sala 1, c. 4J.400 "Idachkin. Jorge O,", 1994/06/28, "Boletn de Juris
prudencia ... ", ao 1994; sala 1, -Donna, filozoL Navarro (en disidencia)-, c. 19.341, "White,
Michael A.", 2002/10/07, "Boletn de Jurisprudencia ....., ao 2002, N 4.
(761) Porque, agrega el fallo, el mbito de libertad del menor -de por s restringido en su
propio beneficio y al amparo exclusivo de quien ejerce legalmente su tenencia- se afecta de
manera similar (aunque en dosis inferior) al delrimento que pudiera sufrir de ser un tercero el
autor de la sustraccin, ya que la ley castiga especialmente la afectacin de esa libertad y, en
segundo plano, el libre ejercicio de la tutela legtima del menor dentro de cuyo mbito debe
desenvolverse esa libertad (CNCrim. y Corree., sala 1 -Rivarola, Donna - (del voto del prime-
ro, con citas de NNEZ, RICARDO c., "Tratado de Derecho Penal Argentino", t. 1, p. 62.); c. 43.400,
"ldachkin, Jorge O.", 1994/06/28, "Boletn de Jurisprudencia ... ", ao 1994). En el mismo sentido,
CNCrim. y Corree., sala V. c. "e. R., v. H.", 2002/1 0/02 (La Ley, Suplemento de Jurisprudencia
Penal y Procesal Penal del 2003/08/29. p. 76).
(762) CNCrim. y Corree. sala II (int.) -Vzquez Acua, Ragucci. Rocha Degreef-, c. 36.692.
"Y., C. s/querella", 1989/11/]4, "Boletn de Jurisprudencia ... ", ao 1989.
(763) CNCrim. y Corree., sala 1, c. "Bello, Hernn y otro", 1998/03/23, "Boletn de Jurispru-
dencia .. ,", ao 1998.
(764) "Derecho Pena!...", p. 343.
(765) En el tem "Accin tpica".
(766) FONTA~ lJALEsTRA, op. cit., p. 322.
(767) MAI7.A, op. cit., p. 243
(768) NEZ, op. cit., p. 62 Y CRElJS, "Derecho Penal. .. ", p. 343. El primero aclara, no obstante,
que el objeto material del delito es una persona menor de diez aos. Desde esa perspectiva, agre-
ga CREUS, faltando un sujeto pasivo que ejerza la ICm'ncia fundada en la palria potestad, tutela
dativa o en un hecho no contrario a la ley. no se puede dar el tipo. En igual sentido: SC Mendoza,
sala IJ (penal y laboral) -del voto en disidencia de la doctora Kemelmajer de Carlucci-, c. "Pereyra
Martoni de Gonzlez, Susana M. y otros". 1988/04/11 (La Ley, 1988-C, 511 - D1. 1989-2-139).
(769) NO;(:EZ, op. citoo p. 62.
(770) Op. cit., p. 198.
329 DELITOS C00:TR.A LA LIRERTt\D Art.146

En una postura que podra definirse intermedia, Donna considera que tambin
es sujeto pasivo el menor, sin distincin de sexo, atento a que es su derecho estar sin
sobresaltos bajo la tenencia y el cuidado de una persona de acuerdo a derecho, pero
-aclara- "esto sera indirectamente, en el sentido del bien jurdico prote-
gido" (sic) 771 .
Desde nuestra perspectiva y en base a los argumentos que la sustentan, la prime-
ra tesis es la ms razonable.
c) Accin tpica: Discute la doctrina si se trata de tres acciones distintas, total-
mente autnomas entre S 772 , o si la retencin u ocultacin tiene que referirse a un
menor que'haya sido sustrado para que tales conductas resulten tpicas 773.
Para Soler, en este artculo, sllstmer significa apartar al menor de la esfera de cus-
todia que se encuentra confiada por imperio de la ley a padres, tutores u otros encar-
gados, aunque lo sean a ttulo temporal. como ser los maestros, guardadores y niile-
ras m, provocando el despojo del tenedor legtimo para apropiarse de la persona del
menor. La esfera de custodia, dice Fontn Balestra, puede emanar de una situacin
de hecho o de derecho 775.
El despojo puede lograrse, dice Creus, apartando al menor de los lugares donde se
ejerca su tenencia, logrando que el mismo menor se aparte o impidiendo que ellegti-
mo tenedor vuelva ala tenencia del menor cuando aqullase ha interrumpido por cual-
quier causa 776. Es de otra opinin :\'ez, quien sostiene que el robo de menores (as
denomina a esta figura) no tienela misma estructura material que el robo de cosas, por
lo que no implica, slo ni siempre, el acto material de sacar al menor del mbito de la
esfera fsica de custodia de su tenedor. ya que la sustraccin tambin puede cometerse
respecto de un menor que se encuentra fuera de ese mbito 777.
Coinciden Soler y Nilez en que el delito presupone la falta de consentimiento
de los padres, el tutor o encargado del menor de diez ailos; es ese consentimiento (y
no el de este ltimo) el que tiene eficacia para excluir el tipo del art. 146 778 .
La norma no exige el empleo de violencia o fuerza, pudiendo consumarse el delito
con o sin ella 779. En este punto, Creus sostiene que, siendo la vctima la persona a quien
se despoja de la tenencia (del menor), los medios tienen que implicar la falta de su con-
sentimiento, por lo cual el uso de medios coactivos o engailosos ser indispensable
cuando la sl;lstraccin no se haya perpetrado en ausencia de aqulla, o no se haya actua-
do sobre la persona del menor, consiguiendo que l mismo sea quien quiebre el vnculo
de la tenencia. Al respecto, Fontn Balestra entiende que la sustraccin del menor de diez
MaS tambin se configura cuando se realiza mediante induccin a la fuga 780.

(771) Op. cit., p. 221.

(772) MOLll':ARIO, op. cit., p. 81.
(773) NtEZ, op. cit., p. 60; FO:-<TAN BALS1R\, op. cit., p. 323; CREUS, "Derecho Penal. .. ", p. 341;
DONNA, op. cit., p. 217, quien, siguiendo a MORE:-;O, sostiene que la esencia del delito est en la
sustraccin del menor y no en las otras dos conductas, que --dice- requieren como presu-
puesto que se haya dado aqulla; MAIZ.\, op. cit., p. :39.
(774) Op. cit., p. 65, quien aclara que no es necesaria una consolidacin del poder de un
tercero sobre el menor, y que hasta sacarlo de la esfera de custodia de sus padres, etc., aunque el
autor despus no retenga al menor ni sepa dnde est.
(775) Op. cit., p. 323, quien agrega, en ese orden de ideas, que tienen la custodia, por ejem-
plo, los maestros, las nieras, las nodrizas.
(776) "Derecho Penal.. .", p. 341.
(777) Op. cit., p. 61.
(778) Op. cit., ps. 65 y 62, respectivamente.
(779) FONTN BALESTRA, op. cit., p. 323.
(780) Op. cit., p. 324, sobre la base de que, dice, si se admitiera que la t1gura exige actos
materiales del sujeto activo sobre el menor, la induccin a la fuga de un menor slo sera puni-
Art.146 CDIGO PENAL 330

La jurisprudencia interpret que encuadra en esta disposicin la conducta del

agente que, aprovechando un descuido de la asistente social, se llev a los nios para
radicarlos y establecerlos en el Paraguay 781.
En cuanto a la retencin, su significado vara segn la interpretacin de la que se
parta. Si se entiende que son tres acciones autnomas las que prev la norma, retiene
quien mantiene al menor fuera del poder o amparo de as personas a que se refiere el
precepto legal 782. En cambio, si el presupuesto es que las dos ltimas conductas pre-
vistas por el tipo estn supeditadas a la primera, ser autor de la retencin slo quien
tiene o guarda fuera de esa esfera de custodia al menor ilcitamente sustrado 783. Nos
inclinamos por la ltima tesis.
Parte de la doctrina exige ordinariamente una cierta duracin en la accin de
retener, de modo que efectivamente pueda afirmarse que quien tiene facultad gen-
rica de tutela se haya visto privado de poder ejercitarla 784.
Ocultar significa impedir el restablecimiento del vnculo 785, la vuelta del menor
a la situacin de tutela en que se hallaba 78G o el conocimiento de su ubicacin por
parte del legtimo tenedor 787.

Tipo subjetivo

Los autores sostienen que, en cualquiera de sus modalidades, se trata de un deli-

to doloso 786. Donna entiende que el dolo debe ser directo 789, mientras que Nez y
Creus admiten el eventual 790.

ble cuando ste tuviera ms de diez y menos de quince afios, ante lo cual quedara impune la
induccin a la fuga de un menor de diez afios, solucin que, concluye, no resiste el menor an-
lisis.
(781) CNCrim. yCorrec., salaI! (int.) -VzquezAcufia, Ragucci, Rocha Degreef-, c. 36.692.
"Y., C. s/querella", 1989111/14, "Boletn de Jurisprudencia ... ", afio 1989.
(782) MOLINARIO, op. cit., p. 81. Sostiene el autor que, en algunos casos, la retencin puede
tener origen en la entrega voluntaria que del menor hubiesen hecho sus padres, tutores o
guardadores, por razones diversas y lcitas. Esta postura es criticada por NEZ, para quien
implica la creacin de un tipo de omisin de restitucin del menor distinto al del arto 147
(op. cit., p. 60, nota 136). Por su parte, FONTN BALESTRA, op. cit., p. 323, dice que el hecho no se
modifica para el autor de la sustraccin porque luego retenga al menor. Esta postura es tam-
bin criticada por NEZ, op. cit., p. 60, nota N 135, por considerar que ampla las acciones
subordinadas del arto 148, incluyendo en ellas sustracciones cometidas mediante retenciones
u ocultaciones.
(783) SOLER, op. cit., p. 67; NEZ, op. cit., p. 60; CREUS, "Derecho Penal. .. ", p. 342. Este ltimo
autor aclara que ambas acciones deben estar referidas a la persona de un menor sustrado por
la actividad de un tercero, y que si son desplegadas por el mismo agente de la sustraccin care-
cen de relevancia penal.
(784) SOLER, op. cit., p. 67, con citas de C.~RRAM, MATNO, EBERMAYER-LoBE-RoSENBERG Y SCHONKE-
SCHRODER. Al respecto, FONTN BALESTRA, op. cit., p.323, exige que no se trate de una duracin
fugaz, no apta para configurar el delito.
(785) SOLER, op. cit., p. 67; NEZ, op. cit., p. 61.
(786) FONTN BALESTRA, op. cit., p. 325, quien agrega que a menudo la accin de ocultar se
superpone con la de retener.
(787) CREUS, "Derecho Penal ... ", p. 342, quien aclara que no se trata slo de impedir el resta-
blecimiento del vnculo de tenencia, sino de impedirlo por el particular medio de ocultar al
menor. En contra, MOLINARIO, op. cit., p. 82, quien sostiene que la accin consiste en impedir el
conocimiento del paradero del menor al padre, tutor o guardador. El autor no suma ningn
aditamento a esa conducta y agrega que, en la mayora de los casos, las tres situaciones -sus-
traer, retener y ocultar- suelen coincidir.
(788) NEZ, op. cit., p. 61; Fom:>; BALESTRA, op. cit., p. 325.
(789) DONNA, op. cit., p. 219.
(790) Op. cit., p. 61 Y "Derecho Penal ... ", p. 343, respectivamente.
331 DElITOS CO\:T~-\ LA LIBERTAD Art.146

Parte de la doctrina entiende que, por regla general, los mviles carecen de signi-
ficado 791, salvo que concurriere el dolo especfico de algn otro delito 792. Dice Oderi-
go que, en virtud del art. 34, inc. 3, no comete delito quien sustrae con el propsito
de arrancar al menor de los malos tratamientos de la madre 793. Para Creus, basta que
se quiera desapoderar al legtimo tenedor 79~, mientras que 0Jez sostiene que el
dolo implica un despojo intencionalmente dirigido a la apropiacin del menor 795,
En cambio, prcticamente hay acuerdo en que, cuando se trata de retencin u
ocultamiento, el dolo exige adems el conocimiento de que el menor ha sido sustra-
do delictivamente 796.

2. CONSUMACiN y TENTATIVA

El delito se consuma cuando se ha desapoderado al legtimo tenedor de la perso-

na del menor o se ha impedido que se reanude la vinculacin interrumpida 797, o cuan-
do se han realizado actos de ocultacin de un menor sustrado por otro 798,
Se trata de un delito instantneo, que no requiere la consolidacin de ningn
poder de hecho sobre el menor 799. Pero, dice :\fez, la sustraccin, cuya consuma-
cin comienza con el desapoderamiento del menor, se prolonga, volviendo perma-
nente el delito, con la detencin 800 u ocultacin del menor fuera del mbito legtimo
de su tenencia ROl.
Todas las modalidades comisi\-as admiten tentativa 802.

3. RELACiN CON OTRAS FIGURAS

a) Encubrimiento: Sostiene Creus que la retencin y la ocultacin del menor sus-

trado despiazan las figuras de encubrimiento 803.
b) Impedimento de contacto de los hijos menores con su padre no conviviente-
ley 24.270 804: Dice Molinario que si la mudanza de domicilio a la que hace referencia

(791) FO;'TAr-.: BALESTR,\, op. cit., p. 325, ya que, dice el autor, la ley no los selecciona.
(792) OOERIGO, op. cit., p. 198.
(793) Op. cit., p. 198. La CS, en fallos: 4:232, ha resuelto que no constituye delito el sustraer
a un menor de la tenencia del padre para entregarlo a la madre (RURIAr-.:ES, op. cit., t. n, p. 805),
(794) "Derecho Penal. ...., p. 343, quien sostiene, sin perjuicio de ello, que cuando la sus-
traccin est guiada por otra finalidad puede llegar a constituir otro delito, como por ejemplo el
de rapto (art. 130, ltimo prrafo), en caso de que la intencin fuera menoscabar la integridad
sexual del menor.
(795) Op. cit., p. 61, quien agrega que no hasta la conciencia y la voluntad de ocultar. En ese
mismo sentido, CNCrim. y Correc" sala 1 (deL) -Tozzini, Hivarola-, c. 45,643, "Bello, I-Iernn
C. y otro", 1998/03/23, "Boletn de Jurisprudencia ... ", ao 1998.
(796) Fo'NTAr-.: BALESTR>\, op, cit., p. 324; SOLER, op. cit., p. 67, quien exige, en la retencin, que
el que retiene conozca el origen delictivo de su conducta; CREUS, "Derecho Penal. ...., p. 343.
(797) NEZ, op. cit., p. 62; DON:-':A, op. cit., p. 221; CREIJS, "Derecho Penal. .. ", p. 342, para quien
no es necesario que el agente haya consolidado su tenencia sobre aqul; FONTAN BALESTRA, op. cit.,
p, 323, considera que la accin queda cumplida por el solo hecho de sustraer al menor.
(798) NnEZ, op. cit., p. 62, quien hahla de la ocultacin o desaparicin del menor; CREUS,
"Derecho Penal. .. ", p. 342.
(799) MAlZA, op. cit., p. 243.
(800) Creemos que el autor se refiere a la retencill.
(801) Op. cit., p. 62.
(802) NnEZ, op. cit., p. 62; OmRIGO, op. cit., p. 198; CREUS, "Derecho Penal. ...., p. 342.
(803) "Derecho Penal. ...., p. 342.
(804) B, 'O. 1993111/26.
Art.146 C(lDIGO PENAL 332

el primer prrafo del arto 2 de la ley R05 implica sLlstraer 806 al menor del poder de su
padre, guardador o tutor, el artculo que comentamos desplaza a aquella norma 807.
Sin embargo, consideramos que sta no puede considerarse una solucin absoluta,
ya que si la voluntad del sujeto activo que sustrae al menor est dirigida a impedir el
contacto, la conducta encuadrara en las previsiones de aquella ley especial.
e) Induccin a la fuga de un menor: Sostienen Fontn Balestra y Creus que la
induccin a la fuga del menor de diez aos, coronada con xito, queda cubierta por la
norma comentada 808.
d) Rapto o secuestro extorsivo: Coincide la doctrina en que, cuando la sustrac-
cin obedece a una finalidad que integre cualquiera de estos delitos, la figura comen-
tada puede quedar desplazada por aqullos 809.
e) Supresin y alteracin de identidad del menor de diez aos: La relacin entre
esta norma y el arto 139, inc. 2, ha sido tratada en la nota a este ltimo tipo penal, a la
que nos remitimos.

4. OTRAS CUESTIONES DE INTERS

a) Competencia: La Corte Suprema tiene dicho, por un lado, que no corresponde a

la CNCP dirimir un conflicto de competencia suscitado entre un juez federal y el Con-
sejo Supremo de las Fuerzas Armadas en orden al delito anotado, toda vez que aqulla
no es el rgano superior jerrquico comn, en tanto tiene una limitada intervencin
respecto de las decisiones de lajusticia militar-restringida a los recursos previstos por
el arto 445 bis del CJM-, as como en relacin a las de los jueces federales, revisables por
las cmarasJederales. Por otro lado, que el art. 9 de la Convencin Interamericana so bre
Desaparicin Forzada de Personas-aprobada por ley 24.556 (Adla, LV- E, 5862)-quita
a los tribunales militares competencia en este tipo de delitos-en el caso, sustraccin
de un menor-, otorgndola a las jurisdicciones de derecho comn competentes en
cada Estado, y es de aplicacin a las causas pendientes 810.
b) Remisin: Algunas cuestiones que se relacionan con este delito, a saber, la
procedencia de la exencin de prisin y la excarcelacin as como tambin la posibi-
lidad de realizar compulsivamente exmenes de sangre, han sido tratadas en el co-
mentario al arto 139, inc. 2, al que nos remitimos.
En relacin con la prescripcin de la accin penal, sin perjuicio de los comenta-
rios all efectuados, cabe destacar que -recientemente-la jurisprudencia ha preci-
sado que la figura del art. 146 del Cd. Penal-en cuanto pena la sustraccin y reten-

(805) "Ser reprimido COIl prisill de 1111 mes a /lrl mio ... el padre o tercero que para impedir
el contacto del mellar con el padre 110 cO/l/liviente, lo mlldare de domicilio sin autorizacin jlldi-
da/':
(806) Ver en el comentario a este mismo artculo, "Accin tpica",
(807) Op. cit., p. 87.
(808) Op. cit., pS. 323/324 y "Derecho Penal... .., p. 341, respectivamente.
(809) N!\Ez, op. cit., p. 61; FO:-;TA:-; BALESTR.'I, op. cit., p. 325; MOU:-;ARIO, op. cit., p. 82 (en refe-
rencia exclusiva a la distincin con el secuestro extorsivo); CREUS, "Derecho Penal. .. ", p. 343.
(810) c. "Nicolaides, Cristino y otro", 2000102/08 (del vOlO del doctor PetracchiJ, La Ley,
2000-E, 556 - DJ 2000-3, 649. En el mismo sentido: CNFed. Crim. v Correc., sala II -Cattani,
Luraschi, Irurzun- c, 17.196, "Landa, Ceferino si excep. de falta d jurisdiccin", 2000/l1 128,
elDial - AA734. Sin perjuicio de lo dicho. cabe aclarar que en Fallos: 314:898 el mismo tribunal
decidi que el delito anotado se consuma con cualquier aclO que tienda a remover al menor de
la custodia de sus padres contra su voluntad expresa o presunta. y que es competente la justicia
en lo criminal de instruccin. ya que el delito se manifest con la presentacin a la oficina
migratoria y su posterior salida al exterior. y no estaha acreditado el lugar de la sustraccin.
333 Art.147

ci n de menores (en el caso, se trataba de hechos ocurridos durante la ltima dicta-

dura militar)- configura la conducta calificada por el derecho internacional como
desaparicin forzada de personas, y constituye -por ende- un crimen contra la
humanidad, cuya persecucin no est sujeta a barrera temporal alguna 811 .

.Art. 147. - En la misma pena incurrir el que, hallndose encargado de

la persona de un menor de diez aos, no lo presentara a los padres o guar-
dadores que lo solicitaren o no diere razn satisfactoria de su desaparicin .

. 1. CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JURDICO PROTEGIDO

Donna, siguiendo a Creus, dice que la norma tutela el derecho de disposicin de
la persona del menor, que ejercen los padres o legtimos tenedores 812.

2. ESTRUCTURA TPICA
Tipo objetivo

a) Sujeto activo: Autor de este delito puede ser, nicamente, quien est encarga-
do de la persona del menor 813 ; por ello, dicen Creus y Donna, no ser autor de este
delito quien haya sido directamente constituido como guardador, con exclusin de
terceros, habida cuenta de que a l no se le puede requerir la presentacin del me-
nor 814 . Como se dijo ms arriba, el encargo tiene que haber provenido de quien tena
legtimamente la guarda del menor, por imperio de la ley o de otras causas legtimas.
En relacin con esto ltimo, se resolvi que primafacie podra incurrir en este delito
la persona a quien "la madre haba confiado el cuidado de una menor, aun cuando
mediaba un documento por el cual se estableca que para poder retirrsela tena que
pagarle determinada cantidad de dinero" 81".
b) Sujeto pasivo: Ofendido por este delito es quien, teniendo la guarda legtima
del menor, la ha delegado en su materialidad, total o parcialmente, en el agente 816.
cl Situacin tpica: Por un lado, es necesaria la preexistencia de una entrega vo-
luntaria SI7 y lcita 8lfi del menor al agente. Soler compara la relacin existente entre
las figuras de los arts. 146 y 147, con la que existe entre el hurto o robo y la retencin

(8ll) CNl'ed. Crim. y Corree., sala 1,2003/08/07, "Riveras, Santiago O.", La Ley, Suplemento
de Derecho Constitucional del 2003/ 12/22, p. 58.
(812) Op. cit., p. 222.
(813) SOLER, op. cit., p. 70; N!'IEz, op. cit., ps. G3/64; l'O:-.:TAN BALESTRA, op. cit., ps. 325/326;
CREUS, "Derecho Pena!... ", p. 345.
(814) "Derecho Pena!...", p. 345 Y op. cit., p. 227, respectivamente.
(815) CS, l'allos: 5:389, cita textual de RURI.-\:-':ES, op. cit., p. 805.
(816) CRElJS, "Derecho Pena!...", p. 345; MAIl.\, op. cit., p. 252. En contra, FONT:-J BALESTRA,
op. cit., p. 326, quien sostiene que la vctima es un menor de diez aos, sin distincin de sexo.
(817) SOLER, op. cit., ps. 69170; Nll:'iEI., op. cit., p. 63, quien entiende que la entrega del me-
nor debe halier sido para que el agente lo tenga, cre, cuide, cure, eduque, amaestre en un oficio,
etc. Aclara, asimismo, que la entrega del menor al autor del hecho debe haber sido efectuada
por una persona o institucin que, como padre o guardador, tena legtimamente en el momen-
to de la entrega el derecho a tener y gobernar la persona del menor, o por una autoridad legiti-
mada para hacerlo, como lo es un juez () una autoridad tutelar.
(818) FONTN BALESlRA, op. cil., p. 325.
Art.147 CODIGO PENAL 334

indebida, ya que tanto en este ltimo tipo penal como en el que comentamos, dice,
se exige como presupuesto esa entrega voluntaria y el consiguiente abuso de con-
fianza de parte del depositario, tenedor o guardador 819 .
Por otro lado, tambin es necesario que el agente haya recibido de los padres o
legtimos guardadores del menor la solicitud, es decir el requerimiento de su entrega
o presentacin 820, cualquiera sea la forma en que el requerimiento se haya efectua-
do 821. Slo la solicitud de aqullos tiene eficacia 822.
d) Omisin: Estamos ante una omisin 823, del tipo de las impropias, en el senti-
do de que quien recibe al menor queda en posicin de garante con respecto al bien
jurdico, y esto es lo que obliga a entregarlo a sus padres o guardadores 824. Dndose
los presupuestos enunciados, la norma prev dos modalidades omisivas:
1) Por un lado, la no presentacin que importe razonablemente -dice Soler, te-
niendo en cuenta la frase final del artculo- haber hecho desaparecer al menor 825. En
ese orden de ideas, agrega el autor, no estar incurso en la figura el director de un
colegio al que se intima, aunque sea judicialmente, la presentacin del menor a una
audiencia, si el menor est en el colegio, es decir si no ha desaparecido. En la misma
lnea de pensamiento se ubica Fontn Balestra, quien hace referencia a que si se acep-
tara literalmente el texto legal caera dentro de l el director del colegio del que ha
desaparecido un alumno, que no pudiera dar razn de su paradero 826. Por su parte,
Creus entie.nde que la accin tpica consiste en no presentar al menor, es decir, cuan-
do no mediando una causa legtima el agente se niega a exhibir al menor o a indicar
el lugar donde se encuentra B27.
En referencia a esa exigencia de la "ocultacin" en la conducta del agente, lajuris-
prudencia ha dicho que la mera negativa de entregar a la menor dejada en poder del
acusado, al enfermarse la madre, esposa del querellante, manifestando este ltimo
haber visto en fecha reciente a su hija al reclamarla en el domicilio de aqul, no cons-
tituye delito por no concurrir el elemento material de la ocultacin 828. Tambin se ha
resuelto que no encuadra en este tipo penal la conducta de los guardadores de una
menor que la trasladaron a un pas extranjero entregndola a su abuela materna, con
conocimiento del padre y del Consejo Nacional del Menor 829.

(819) Op. cit., ps. 69170. Sin embargo, para :\(:';EZ, no es totalmente exacta la similitud, ya
que no corresponde hablar del robo de menores en los mismos trminos que del robo de cosas,
pues la nblatio o sustraccin del objeto de la ['srera de custodia material del tenedor no es una
condicin del primero, como por el contrario, lo es del segundo (op. cit., p. 64, nota N 147).
(820) OOERIGO, op. cit., p. El9; :\:';EZ, op. cit., p. 64. Por consiguiente, agrega este ltimo au-
tor, no delinque quien no presentando al menor da razones satisfactorias de por qu no lo hace,
por ejemplo agrega el autor, proporcionando una eficaz razn de que se ha fugado, o ha sido
sustrado, o est ausente o muerto.
(821) CREUS, '"Derecho Pena!. ...., p. 344.
(822) FO:\T.':\ B:\LESTR.-\, op. cit., p. 326; Do:\:\.\. op. cit., p. 224.
(823) N:':EZ, op. cit., p. 65; CREUS, '"Derecho Pena!. .. '", p. 345.
(824) Do:\:\:\, op. cit., p. 226.
(825) Op. cit., p. 70.
(826) Op. cit., ps. 326/327. Como bien advierte este autor, la gravedad de la pena autoriza a
pensar que no se trata de la simple negativa a presentar el menor o, lo que es ms probable, del
hecho objetivo de no dar razones satisfactorias de su desaparicin; una cosa es no dar razones
satisfactorias porque no se pueden dar, en virtud de que se desconoce, dice el autor, y otra, que
las razones no sean verdaderas y tiendan a la no presentacin y a ocultar al menor.
(827) "Derecho Penal... ", p. 344.
(828) Fallos: 3:387, cila textual de RUBI.":\E>. oro cit., p. 805.
(829) ED, 1971/01105, ;-..;ro 17.058, citu textual de RUBl\:-ib, op. cit., t. IY, p. 236.
335 DELITOS CO~[Po\ LA LII\ERTAO Art.147

2) Por otro lado, la norma alcanza a quien, mediando ausencia del menor, no da
razn satisfactoria de SZI desaparicin ;o{l. El acto de /lO dar razn debe ser considera-
do en funcin del hecho positivo que le incumbe al sujeto que asumi una custo-
dia 8:11. Para Donna, no resulta sencilla la determinacin de cundo se delinque por
no dar razones satisfactorias de un menor que ha desaparecido. As, dice el autor, no
presenta al menoren los trminos delaley quien no mediando una razn o una causa
legtima, no exhibe, muestra o indica el lugar donde aqul se encuentra 832.
Se ha resuelto que incurri en esta conducta la persona encargada de la guarda
de una menor, que no la present ante el juez y dedujo articulaciones inoficiosas
hasta que s'e present diciendo que la \ictima haba sido raptada, sin corroborar en
forma alguna esa aseveracin 833.
e) Posibilidad de realizar la conducta debida: En ambos casos-cuando no se pre-
senta al menor o cuando no se dan las razones satisfactorias de su desaparicin- la
concrecin del mandato que exige la ley debe estar al alcance del sujeto pasivo. Como
ejemplo del primer supuesto, cabe citar al director de una colonia de vacaciones a cuyo
cargo se supone se encontraba el menor, si se corroborase luego que lana presentacin
obedece simplemente a que el nio jams haba arribado ala colonia ese da. En cuan-
to al segundo supuesto, ser atpicala conducta del director de escuela que no da razo-
nes satisfactorias de la desaparicin de un menor si, en el caso particular, hubiera sido
desplazado de su posicin de garante por un tercero, por ejemplo un maestro que ha
llevado al alumnado de excursin, en el marco de la cual desapareci el menor.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso 83.1; la ley pena las omisiones indicativas de una acti-
tud del agente, que conoce la calidad en que se tiene al menor 1135 y el requerimiento
que genera el mandato de actuar 836.
Para Creus, la voluntad del agente debe estar enderezada a quebrar o a impedir la
reanudacin del vnculo de la tenencia legtima 837, mientras que Fontn Balestra dice
que el agente debe obrar con el definido propsito de Izacer desaparecer al menor y
que a ello deben conducir la no presentacin o la falta de explicaciones satisfactorias.
Por eso, agrega el autor, la negativa a presentar al menor, por s sola, no constituye
este delito 838.

(830) Nt'lEl., op. cit., p. (i4: CRElIS, "Derecho Penal. .. ", p. :\45. En tal sentido, dice este ltimo
autor, no delinque quien demuestra que la de<;aparicin no se debi a su obra voluntaria, sino a
la conducta dclmismo menor o de un tercero. aunque hubiese mediado culpa de su parte.
(831) SOLER, op. cit., ps. 70/71. Agrega el autor que no hay presuncin de secuestro, por lo
que no debe resultar indiferente el plazo -breve () largo- de no presentacin. Yque tanto la no
presentacin como la no explicacin deben ser consideradas solamente como manifestaciones
del verdadero hecho, consistente en hacer desaparecer almenar. Ver, asimismo, cita de CREtlS en
nota anterior.
(832) Or. cit., p. 224.
(B33) JA, 31-682, cita textual de RUIlI,\:'iES, op. cit., p. 805.
(834) N\;EZ, op. cit., ps. 64/65, quien aclara que la ley castiga al que ha hecho desaparecer
al menor que se le ha confiado o encargado y no al que, encargado de l. se encuentra, por su
culpa o sin ella, imposibilitado de presentarlo por habrsele desaparecido; ni al que, sin saber
tle la desaparicin, no quiere entregar ni presen tar al nii'lo; FO:'iTAN B.-\L.sTHA, op. cit., p. 326; CHEU"
"Derecho Penal. .. ", p. 345.
([1:\5) CREIIS, "Derecho Penal. .. ", p. 345.
(836) MAIZA, op. cit., p. 252.
(837) "Derecho Penal. .. ", p. 345.
(838) Op. cit., p. 327.
Art.148 CODIGO PENAL 336

Creus estima que la figura admite nicamente el dolo directo, y que el error sobre
la legitimidad del requerimiento lo excluye H:l9.

3. CONSUMACIN Y TENTATIVA
En lneas generales, la doctrina coincide en que el delito se consuma cuando,
ante el requerimiento de las personas mencionadas por la ley, el agente no presenta
al menor o 'no da razn de su desaparicin 8~O. Es un delito permanente, que se con-
suma en tanto no se d alguno de estos dos extremos -presentar al menor o dar
razones de su desaparicin- 841 y que no admite tentativa 842.

4. RELACIN CON OTRAS FIGURAS

al Impedimento de contacto de los hijos menores con su padre no conviviente-
ley 24.270, arto 2: Dice Molinario que si la mudanza de domicilio a que hace referen-
cia el primer prrafo del arto 2 de la citada ley implica la no presentacin del menor
a su padre,. guardador o tutor, el artculo que comentamos desplaza a aquella nor-
ma 843.
bl Sustraccin de menores: Para Creus, no queda comprendido en el tipo quien,
presentando al menor, se niega ilegtimamente a entregarlo cuando se lo exige quien
tiene derecho a ello: esa conducta implica una sustraccin del menor, contemplada
en el artculo anterior 844.

.~'

Art. 148. - Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, el que indu-
jere a un mayor de diez aos y menor de quince, a fugar de casa de sus pa-
dres, guardadores o encargados de su persona.

1. ESTRUCTURA TPICA
Tipo objetivo
al Sujeto activo: Fontn Balestra y Donna entienden que el delito puede ser co-
metido por cualquiera 845; de la letra de la norma no surge otra cosa.
Por las razones esbozadas al comentar el art. 146, creemos que el vnculo per se
no exime de incurrir en este delito al padre del menor que lo induzca a fugar del
hogar del olro progenitor, que ostenta la tenencia otorgada judicialmente.

(839) CRElJ~, "Derecho Penal... .., p. 345.

(840) CRElJS, "Derecho Penal.. ."', p. 345; DOXXA, op. cit., p. 228; :\1.-\17J\, op. cit., p. 252, quien
entiende que la consumacin opera al vencimiento del trmino exigido para la presentacin.
(841) N:\EZ, op, cit., p. 65; CREU~, "Derecho Penal...", p. 345.
(842) N:\EZ, op. cit., p. 65; ODRIGO, op. cit., p. 199; CREUS, "Derecho Pena!...", p. 345.
(843) Op. cit., p. 87.
(844) Puesto que el requerimiento de ('sa ndole -dice el autor- torna ilegal la posterior
tenencia del agente, que se convierte de ese modo en impedimento para el restablecimiento del
vnculo de tenencia legtima ("Derecho Pl'nal... .., pS. 344/345).
(845) Op. cit., pS. 329 y 232, respl'ctivalllcnle.
337 DWTUS CO~Trt" LA LIBERTAD Art.148

b) Sujeto pasivo: Soler dice que esta figura no constituye propiamente una tran-
sicin entre la sustraccin de menores y la impunidad, sino una forma considerable-
mente distinta, porque la ley comienza aqu a dar valor al consentimiento del me-
norB~G.

Vctima de este delito, dicen Fomn Balestra y Donna, es un menor que haya
cumplido diez aos y no haya llegado an a los quince, sin distincin de sexo 847.
c) Accin tpica: Dicen los autores que inducir significa aconsejar seriamente al
menor para que se fugue 818, es decir que el autor debe desplegar toda una actividad
destinada a persuadir al menor para que abandone el lugar en donde se encuen-
tra 019.
Dice Fontn Balestra que lafllga a que hace referencia la norma, implica un ale-
jamiento prolongado, por lo que no constituir delito, agrega el autor, instigar a pasar
un da fuera de la ciudad 830. Comparte este criterio Creus, quien considera atpica la
conducta de quien induce al menor a que salga del domicilio por lapsos ms o menos
prolongados pero con voluntad de volver. pues tal conducta -dice el autor- no cons-
tituye el abandono propio de la fuga 8:;1.
En cuanto a los requisitos que debe reunir esa fuga, nos remitimos a lo sealado
ms abajo, al tratar la consumacin y tentativa del delito.
Tipo subjetivo
Es un delito doloso 852, que admite slo el dolo directo 853. El error invencible sobre
la edad lo excluye 854, conclusin que se impone, creemos, aun en el caso de que fuera
vencible, ya que al no estar prevista la forma culposa, la conducta sera atpica.

2. CONSUMACIN y TENTATIVA
La doctrina discute si el tipo exige o no la concrecin de la fuga a los fines de la
consumacin. Por un lado, Creus, Oderigo, :vroJinario y Nez sostienen que la ley no
exige que la induccin tenga como resultado la fuga del menor 853 . En ese orden de
ideas se sostiene que si bien no es suficiente la simple manifestacin de la conve-
niencia de la fuga, la accin tpica se perfecciona con la actividad de persuadir des-
plegada por el agente sobre el menor, resultando indiferente para la consumacin

(846) Op. cit., p. 72.

(847) Op. cil., ps.329 y 232, respectivamente.
(848) NREZ, op. cit., p. 65; CREUS, "Derecho Penal... ", p. 346; DONI>:\, op. cit., p. 230, siguien-
do al ltimo. Tanto NREZ como CREUS coinciden en que no basta una simple manifestacin
sobre la conveniencia de abandonar el lugar de residencia; FOI>:TAI>: BALESTfu\, op. cit., p. 328, quien
entiende, asimismo, que la ley crea una figura autnoma, por la que se hace excepcin a los
principios de la instigacin, segn los cuales el hecho instigado debe ser en s mismo un delito,
lo que no ocurre con la fuga.
(849) Sea la casa de sus padres, tutores, encargados o guardadores, o un domicilio distinto,
en el que se encuentre a disposicin de ellos (CHElIS, "Derecho Penal ... ", p. 346).
(850) Op. cit.. p. 329.
(851) "Derecho Penal... ", p. 346.
(852) NEZ, op. cit., p. (j5; fOI>:T.~1>: BALESTHA, op. cit., p. 329, quien sostiene que los mviles
que inspiran la accin son indiferentes a los efectos de la adecuacin de la conducta en esta
norma.
(853) CREUS, "Derecho Penal ... ", p. 345.
(854) FONTA!'.: BALESTRoI, up. cit., p. 329; CREIJS, "Derecho Penal... ", p. 346.
(855) "Derecho Penal ....., p. 345 Yop. cit., ps. 199,83 Y65, respectivamente. El ltimo aulor
aclara que, sin embargo, no es delito aconsejar al menor a salir de la casa contra la voluntad de
su teneuor por un lapso que no induzca su abandonu.
Art.149 CODIGO PENAL 338

que el menor lleve a cabo o no la fuga; para este sector de la doctrina, se tratara de un
delito formal que no admite tentativa 85G.
Por otro lado, Soler, Fontn Balestra, Donna y Maiza entienden que el delito se
perfecciona con la fuga y no con el simple consejo porque, se dice, lo que aqu se
castiga es la accin de determinar a la fuga a una persona que no tiene pleno discer-
nimiento para valorar el acto que realiza Il;',. Desde esta ltima perspectiva, se trata
de un delito de resultado que admite tentativa 858.

3. RELACIN CON OTRAS FIGURAS

a) Privacin ilegtima de la libertad: Sostiene Fontn Balestra que si con la in-
duccin se .persiguiera privar de su libertad al menor, el hecho caera bajo las previ-
siones del art. 141 859 .
b) Sustraccin de menores: Para Nez, la induccin a la fuga de un nio de
menos de diez aos con resultado, implica una sustraccin (art. 146). porque la ley
supone que el nio de esa edad carece de facultades para consentir 860.

,~.

Art. 149. - Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, el que ocul-
tare a las investigaciones de la justicia o de la polica, a un menor de quince
aos que se hubiere sustrado a la potestad o guarda a que estaba legal-
mente sometido.
La pena ser de seis meses a dos aos, si el menor no tuviera diez aos.

1. CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JURDICO PROTEGIDO

Sostiene Donna que si bien es un delito que tiene como bien jurdico la libertad, en-
tendida como la que tiene el menor dentro de un contexto legal, atento a la idea de oCllI-
tacin de lajusticiao la polica, est en juego-adems-la administracin de justicia 861.

2. ESTRUCTURA TPICA
Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Dice Fontn Balestra que el tipo no requiere caractersticas es-
peciales para el autor, por lo que puede ser cualquier persona 862, incluso -en deter-
minados casos-los padres 803.

(856) N:';EZ, op. cit., p. 66; OIlERIGO, op. cil .. p. 199; CRElIS, "Derecho Penal ... ", p. 346.
(857) Op. cit., ps. 72, 328, 232 Y 255, rcspecti\amente.
(858) 00:-'::-':..\, op. cit., p. 232.
(859) Op. cit., p. 329, salvo-vale aclarar-que la pri\'acinde libertad durare ms de un mes,
circunstancia esta ltima que llc\'ara a encuadrar el hecho en las previsiones del arto 142, inc. 5.
(860) Op. cit., p. 66, nota ;-';0 159.
(861) Op. cit., p. 233.
(862) Op. cit., p. 331.
(863) Ver comentarios a los arts. 14G y 148.
339 DELITO) CO~TRA L,\ LIBERTAD Art.149

b) Sujeto pasivo: La vctima, entienden Fontn Balestra y Nez, es un menor de

quince aos y mayor de diez, de uno u otro sexo 864. El ltimo de los autores agrega
que debe ocultarse a la persona del menor y no las noticias acerca de su paradero 865.
c) Accin tpica: Es la de ocultar a las inuestigaciones de la justicia o de la poli-
ca 86G Ocultar, dice Donna, implica tanto esconder como cubrir a la vista de terce-
ros BG7. Es llevar a cabo cualquier actividad que impida o dificulte la posibilidad de
que la vctima sea reintegrada a la esfera de la que ha sido sustrada, por medio de la
accin de terceros que quiebren la custodia que el agente ejerce sobre ella 8611.
La potestad o guarda que menciona la ley se refiere a una tenencia del menor legti-
ma, por corresponder a una institucin legalmente reglada (patria potestad, tutora, adop-
cin, internamiento dispuesto por ley) o a una situacin de hecho legtima (guarda) 869.
La figura requiere que haya sido el mismo menor quien se sustrajera de la tenen-
cia que sobre l se ejerca 870.
El accionar que se frustra debe tener como objetivo dar con el paradero del nio
buscado 8~1, Y esas investigaciones deben estar en curso 872.

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso; el dolo, en su aspecto cognoscitivo, debe abarcar el

conocimiento de que el menor se ha sustrado, por su propia decisin, a la potestad o
guarda a la que estaba sometido s/ 3 , y de la existencia de las investigaciones judiciales
o policiales que se realizan para dar con l S74. En su aspecto conativo, el dolo implica
que esa ocultacin (de la persona del menor) deba llevarse a cabo con el propsito de
frustrar esas investigaciones 875.
La figura admite dolo eventual H~(i.

3. CONSUMACIN y TENTATIVA
El delito se consuma al ocultar a la persona del menor de edad, sin que se requie-
ra que se logre ese objetivo 877. El delito admite tentativa B78.

(864) Op. cit., ps. 331 y G7, fcspecti\'amente, pOfque -dice el pfimero- cuando el nio no
tiene esta ltima edad, el delito se agrava y le cOffesponde la pena establecida en el segundo
prrafo de la norma anotada.
(8G5) Op. cit., p. 67.
(86G) CREUS, "Defecho Penal. .. ", p. 347; DO;\;:\A, op. cit., p. 233, quien comparte la idea. Agre-
ga el primero que no constituye delito la actitud de quien oculta a un menor que no es buscado
por la polica ni pOf la justicia.
(8G7) Op. cit., p. 233.
(8G8) CREUS, "Derecho Penal ... ", p. 311, en felacin al verbo oCllltar empleado por el arto 142
bis, conducta que -segn nuestro parecer- no difiere de la que nos ocupa.
(8G9) Nr';EZ, op. cit., p. 67, quien sostiene que en tanto no se trate de una tenencia de esa
especie, no se configura el delito. En igual sentido: CREtlS, "Derecho Penal... ", p. 347.
(870) CREUS, "Derecho Penal. .. ", p. 347; DO;\;1'\A, op. cit., p. 234.
(871) DON!"'A, op. cit., p. 234.
(872) CREUS, "Derecho Penal...", p. 347; DO;-'::-.IA, op. cit., p. 233, quien comparte la idea.
(873) FONTN BALESTRA, op. cit., p. 331.
(874) NEZ, op. cit., p. 67; CRElJ", "Derecho Penal ... ", p. 348; DO:-.lNA, op. cit., p. 234.
(875) CHEUS, "Derecho Penal... ", p. 347; D():\~A, op. cit., p. 233.
(876) CR.ElJS, "Derecho Pena!...", p. 348, porque, agrega el autor, la duda sobre aquellas in-
vestigaciones equivale a saber; 001\:\A, op. cit., p. 234.
(877) MA\Ztl, op. cit., p. 257.
(878) La cuestin no es tratada en forma particular por los au tares consultados, no obstan-
te lo cual CREIJS admite esta solucin para el ar!. 142 bis, que emplea el mismo verbo tpico.
Art.149 CODIGO I'Fr--;AI. 340

4. RELACIN CON OTRAS FIGURAS

a) Desobediencia: Se ha resuelto que no incurre en este deiito, sino -eventual-
mente- en el de desobediencia -art. 239-, la madre que contra una orden judicial
oculta o se resiste a entregar a su hijo n7!J.
b) Encubrimiento: Parte de la doctrina entiende que si el menor se ha fugado por
instigacin (art. 148) y el agente conoce esta circunstancia, debe aplicarse la figura
de! art. 277-, inc. 1() a) B!lO. No es de la misma opinin Creus, sobre la base de que,
aunque inducido, ha sido el mismo menor quien se ha sustrado de la tenencia, por lo
que la especificidad del art. 149, prrafo 1, desplazara al encubrimiento. Agrega e!
autor, sin embargo, que este ltimo se configurara si lo que se oculta son otros ras-
tros del delito y no la persona misma del menor HSl
Dice Fontn Balestra que si el menor ocultado no ha cumplido diez aos el encu-
brimiento no se configura, pues para l la conducta de inducir a la fuga es delictiva
slo cuando se trate de un mayor de diez aos y menor de quince 882. No obstante
ello, esta conducta podra ser atrapada por alguna otra norma penal 883.
c) Induccin a la fuga de un menor: Para la doctrina, la figura queda desplaza-
da cuando hubiese sido el ocultador quien indujo al menor a fugarse (art. 148) 88",
pues en ese caso el ocultamiento constituye precisamente el agotamiento de este
delito H85
d) Ocultacin de un menor de diez aos: Dice Fontn Balestra que la ocultacin
de! art. 146 no precisa que quien oculta sea tambin e! autor de la sustraccin, no
obstante lo cual exige que se trate de un menor sllstrado. En cambio, la figura que se
comenta requiere que el menor seafligado 11116. Esta solucin, como vimos al relacio-
nar la norma anotada con el delito de encubrimiento, no sera unvoca.

5. AGRAVANTE
Coinciden Fontn Balestra y Creus en cuanto a que el prrafo final del artculo
agrava la pena si el menor /la ha Cllmplido diez m10s RRi .
Dice Soler que este agregado importa una limitacin a las acciones definidas ante-
riormente de retenery ocultar. Agrega que resulta muy difcil que alguien pueda ocultar
a un menor sin retenerlo de alguna manera. Por ello, dice el autor, la ley tambin en el
caso de menores de diez aos hace una diferencia entre el menor sustrado o inducido
a fugar y e! menor fugado por su resolucin y su propia accin, siendo aplicable el tipo
penal solamente al caso del menor fugado. Agrega que el conocimiento dela previa fuga
no constituir al ocultador en autor del delito previsto en el art. 146, pues si as fuera el
ltimo apartado del arto 149 no podra nunca tener aplicacin RRR.

(8h)) CS, Fallos: 2:417 (RUBI.\:--"ES, op. cit., p. 80G).

(B80) SOLEIl, op. cit., p. 73; N:\EZ, op. cit., p. 67; FO:--"T:-; BALESTR.\, op. cit., p. 330.
(BBI) "Derecho Penal... ", p. 34B.
(BB2) Op. cit., p. 330. Ver asimismo comenLario a la agravante de este artculo.
(883) Si se admite, como sostiene SOLER, que el menor de diez aos debe ser lOmado como
carente de toda voluntad, razn por la cual-justamente-se encuentra en situacin de depen-
dencia total de otra volunLad, y que lo que castiga el arto 146 es la IIsurpacin de esta ltima
(op. cil., pS. 63/64).
(884) Fo:\,\:-; I3ALESTR.\, op. cit., p. 330. quien agrega que el hecho posterior de ocultarlo no
uuplica la tipicidad.
(885) CREllS, "Derecho Penal. ..... p. 3-17.
(BB6) Op. cit., p. 130.
(BB7) Op. cit., p. 330 Y"Derecho Penal. ..... p. 3-18. respectivamente.
(B88) Op. cit., p. 74.
341 DELITOS CO"TRA LA LIBERTAD Art.149bis

Para Creus y Donna, si el menor no se ha sustrado l mismo de la tenencia en

que se encontraba, sino que ha sido sustrado por otro en los trminos del arto 146,
esta ltima figura tambin desplaza a la agravante del arto 149 889 .
En lo que respecta al tipo subjetivo, adems de lo dicho ms arriba cabe destacar
que el dolo, en este caso, requiere el conocimiento de la edad del menor 890. La figura
admite dolo eventual.
Dice Creus que el error respecto de la edad puede trasladar la punibilidad a la
figura bsica cuando el agente obra creyendo que tiene ms de diez aos 891.

,~.

Art. 149 bis. - Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos el
que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o ms per-
sonas. En este caso la pena ser de uno a tres aos de prisin si se emplea-
ren armas o si las amenazas fueran annimas.
Ser reprimido con prisin o reclusin de dos a cuatro aos el que hi-
ciere uso de amenazas con el propsito de obligar a otro a hacer, no hacer o
tolerar algo contra su voluntad.

l. DELITOS CONTEMPLADOS
Se trata de dos tipos distintos, el delito de amenazas y el de coaccin, razn por la
cual los trataremos por separado, aunque se reconoce que "la amenaza en el esque-
ma de la ley, es el gnero y la coaccin la especie, o si se quiere, sta representa un
grado ms en el ataque contra la voluntad, puesto que quien coacciona se vale tam-
bin de amenazas o de violencia" 892.

2. AMENAZAS
2.1. ESTRUCTURA TPICA
Tipo objetivo
al Sujeto activo: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, admi-
tindose incluso que sea aqulla sobre la cual va a recaer el dao 893.
bl Sujeto pasivo: Por su parte, el sujeto pasivo tambin puede tratarse de cual-
quier persona, pero debe tener capacidad suficiente de inteleccin para entender
que se la amenaza, no pudiendo -por ende- ser sujetos pasivos quienes carezcan
de capacidad para captar el sentido de amenaza del anuncio por insuficiencias ps-
quicas o fsicas 894. Asimismo, y como mencionamos ms arriba, el destinatario del
dao amenazado puede no coincidir con el sujeto pasivo, es decir con el destinatario
de la amenaza.

(889) "Derecho Pena!...", p. 348 Yop. cit., p. 235, respectivamente.

(890) CREUS, "Derecho Pena!...", p. 348; DO:-'-M, op. cit., p. 235.
(891) "Derecho Pena!...", p. 348.
(892) DONNA, op. cit., p. 243, citando a FO~"TN BALESTRA y a MILLN.
(893) CREUS, "Derecho Pena!.. .", p. 353; DO~:-;A, op. cit., p. 250, citando tambin a URE, y Es-
TRELLA y GODOY LEMaS.
(894) CREUS, dem anterior.
Art.149bis CDIGO PENAL 342

cl Accin tpica: Se entiende por amenaza cualquier acto por el cual un indivi-
duo, sin motivos legtimos y sin pasar por los medios o por el fin de otro delito, afirma
(o anuncia) deliberadamente que quiere causarle a otra persona algn mal fu-
turo 895, debiendo ser ste dependiente de la voluntad del sujeto que realiza aqulla.
Si el mal anunciado es ajeno a quien realiza la amenaza, dejara de ser esto una ame-
naza para pasar a ser "una prediccin del futuro" 896.
Respecto del contenido de la amenaza, se trata de un dalia -lesin o detrimento
de un bien o inters de una persona-, de carcter ilegtimo -que no se est obliga-
do a sufrir, aunque no se trate necesariamente de un ilcito penal- y -como diji-
mos- futuro 897, ya que slo de ese modo puede constituir un peligro potencial para
el sujeto pasivo, "capaz de perturbar su normalidad vital" 898.
La mayora de la doctrina exige asimismo que la amenaza sea anunciada con
seriedad, y que tenga las caractersticas de grave, injusta e idnea.
La seriedad tiene directa relacin con el dao anunciado, debiendo ser ste, al
menos, de posible realizacin -que pueda o currir-. Tambin se exige, como arriba
mencionamos, lo quese ha llamado "gobernabilidad del dao" 899, es decir que tiene que
mostrarse como dependiente de la voluntad del sujeto activo, ya sea por su propia ac-
cin o por la accin de un tercero supeditado voluntariamente a l. Pero Creus afirma
que si aquella caracterstica fuera simulada, y la vctima desconociera tal falsedad o
simulacin, no se descartara la ti picidad de las amenazas. Por su parte, la jurisprudencia
ha sostenido que "para que exista la amenaza es necesario valorar la posibilidad cierta
que tena el imputado de cumplir con el mal prometido" 900; aunque no cambia tal ili-
citud la circunstancia de que la vctima est o no "protegido o en condiciones de prote-
gerse ante una eventual o futura concrecin del mal amenazado" 901.
La gravedad en las amenazas est presente cuando el mal amenazado posee en-
tidad sufici.ente para producir una efectiva vulneracin de la libertad, sosteniendo
Donna que aqulla debe darse "objetivamente".
Por injusta se entiende que el mal amenazado no tiene que ser soportado por la
vctima a raz de una imposicin legal-similar a la ilegitimidad que arriba seala-
mos-, no resultando injusto el anuncio del ejercicio legtimo de un derecho 902, o
dicho de otra manera, siendo "justas todas las amenazas de causar un dao de los
que ampara el derecho, tanto penal como civil" 903.

(895) La Ley, 1981-A, 127 - JA, 981-Il-761 - CNCrim. y Corree., sala I1I, "Berrueta, D.V.", rta.
1980/09/30.
(896) DONNA, op. cit., p. 247.
(897) "El ncleo bsico del delito de amenazas consiste en el anuncio de un mal futuro,
nunca en el ejercicio de una violencia inmediata, cualesquiera sea el fin por sta perseguido"
(CNCrim. y Corree., sala IV, "Nez, 1. v.", rta. 1987/02/26 - La Ley, 1987 -C, 315 - DJ, 987-2-879).
(898) CREllS, "Derecho Pena!... ", p. 350.
(899) CRElJS, dem anterior.
(900) CNCrim. y Corree., sala IV, "Bergenfeld, S. E", rta. 1999/03/23 - La Ley, 2000-D, 875
(42.891-S); donde se agrega que "en estado de ofuscacin o ira las amenazas no adquieren la
entidad intimidante que exige el tipo penal". La misma sala, en un pronunciamiento anterior
("D'Antonio, N, rta. 1981110/02), dispuso la absolucin de un procesado del delito de amena-
zas "ya que las mismas fueron proferidas en ocasin de una rencilla propia de la convivencia de
los consorcios y que habitualmente no salen de ese mbito, precisamente porque ese tipo de
amenazas no son ms que expresiones que pretenden ser agraviantes sin nimo de llegar a una
accin que, por cierto, nadie cree" (BC:-JCyC. 981-XI-238).
(901) La Ley, 1992-D, 51 - DI. 1993-1-108 - CNCrim. y Corree., sala IV; "Saggio, M. H.", rta.
1992/03/30.
(902) SOLER, op. cit., p. 83; en igual sentido: CREUS, "Derecho Pena!...", p. 351.
(903) La Ley, 1981-A, 127 - JA, 981-Il-761 - C:-JCrim. y Corree., sala I1I, "Berrueta, D. v.", rta.
1980/09/30 ..
343 DELITOS CO~TRA LA LIBER.TAD Art.149bis

En cuanto a la idoneidad de la amenaza, se dice que sta debe tener capacidad

suficiente para crear el estado de alarma o temor requeridos por el tipo, no resultan-
do del todo pacfica la eleccin de los criterios (ya sean objetivos y/o subjetivos) a
utilizar para su comprobacin. Por su parte, la jurisprudencia ha afirmado reiterada-
mente que no son tpicas las amenazas proferidas irreflexivamente al calor de un
altercado verbal, en un arrebato de ira, de ofuscacin o de nerviosismo, que no tie-
nen idoneidad para amedrentar 90.1.
Respecto de los medios de comisin, las amenazas pueden ser dirigidas tanto en
forma oral, escrita, como por gestos (ademanes simblicos, etc.) 905, pero siempre
tiene que formulrselas de manera que resulten inteligibles como amenazas para el
sujeto pasivo 906.

Tipo subjetivo
El delito de amenazas es doloso, debiendo el autor conocer que est amenazando.
y querer ha"cerlo, pero con el fin de alarmar o amedrentar 907 . Tal elemento subjetivo
-a nuestro juicio, distinto del dolo- excluye cualquier dolo que no sea el directo 908.
Resulta claro -entonces- que si, por el empleo imprudente de expresiones he-
cho con animus jocandi, resulta alarmada realmente alguna persona, no existir de-
lito, ya que -reiteramos- no est prevista aqu la forma culposa 909.

2.2. CONSUMACIN Y TENTATIVA

El delito se consuma cuando la amenaza llega a conocimiento del destinatario,
resultando "Suficiente con el peligro de que el anuncio del mal alarme o amedrente al
sujeto pasivo, lo que se logra cuando ste capta o comprende el contenido de la ame-
naza 910. Aunque se ha negado la posibilidad de la tentativa 911, una parte de la doctri-
na la admite 912, ponindose como ejemplo las amenazas que no llegan al destinata-
rio por causas ajenas a la voluntad del autor; criterio que tambin acept la jurispru-
dencia 913.

(904) La Ley, 1983-A, 569 (36.259-S) - BCNCyC, 982-IV-146 - CNCrim. y Corree., sala I1,
"Reynoso, M. A.", rta. 1982/08/10; en igual sentido: La Ley, 1994-C, 495 - CNCrim. y Corree., sala
IV, "Victorero, c.", rta. 1993/06/28; La Ley, 2001-D, 286 - CNCrim. y Corree., sala V, "P., E.", rta.
200/11/30; BCNCyC, 982-1-4 - CNCrim. y Corree., sala V, "Roberto, J. R", rta. 1982/02/19; DI.
2002/09/11,129 - DI. 2002-3-129 - CNCrim. y Corree., sala VI, "Peri, J. E. Yotro", rta. 2002/04/18.
(905) En igual sentido: La Ley, 1992-D, 51 - DI. 1993-1-108 - CNCrim. y Corree., sala IV,
"Saggio, M. H.", rta. 1992/03/30.
(906) CREUS, "Derecho Pena!...", p. 352.
(907) DONNA, op. cit., p. 250.
(908) CREUS, "Derecho Pena!...", p. 353.
(909) SOLER, op. cit., p. 82.
(910) DONNA, op. cit., p. 251.
(911) SOLER, op. cit., p. 84; FONTAN BALESTRA, op. cit., p. 342.
(912) CREUS, "Derecho Pena!...", p. 352. De la misma opinin: CLIZ, FABIAN, en "Delitos con-
tra la libertad", obra coordinada por NI;\:O, LUIS E, YMARTNEZ, STELLA MARI S, p. 269.
(913) En la causa "Caroselli, Eduardo", rta. 1980110/31, la sala III de la CNCrim. y Corree.
afirm que "es posible la tentativa del delito de amenazas. Es que, ciertamente, el procesado
profiri expresiones de claro sentido amenazante para el personal jerrquico de su empleado-
ra, lo que hizo mediante la utilizacin de la va telefnica y el aprovechamiento de una interpsita
persona como fue en la especie examinada una empleada de la empresa que atendi el llama-
do. En tales condiciones, es evidente que no resulta relevante para quitar criminalidad al que-
hacer del imputado el momento en que habranse enterado los destinatarios de la amenaza de
tales expresiones y, aun, si ello ocurri o no". Se conden al procesado a la pena de un ao de
prisin en suspenso por el delito de amenazas calificadas en grado de tentativa -arts.149 bis,
prr. 1, Y42 Yss., Cd. Penal- (La Ley, 1981-C, 60 - BCNCyC, 981-11-22).
Art.149bis CDIGO PENAL 344

3. AGRAVANTES

3.1. POR LA UTILIZACIN DE ARMAS

Como la actual redaccin del tipo no especifica a qu clase de armas se refiere,

quedan comprendidas las armas propias y las impropias, siempre que stas sean usa-
das como tales de manera inequvoca. Asimismo, para que la agravante funcione, el
autor debe exhibir, blandir o mostrar el arma, no bastando la portacin oculta del
arma 914, ni mostrar un bulto en el que presuntivamente estara la misma 915.
La sala 11 de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional ha afirmado que no
se exige para esta figura que las armas estn cargadas y sean aptas para el disparo, desde
que lo qllecllenta es la mayor posibilidad deatemorizar 916 Por su parte la SC de la Pro-
vincia de BuenosAires ha sostenido -voto de la mayora- que "no se advierte motivo
alguno para considerar que la expresin 'armas' quiere decir una cosa en el art.149 bis
y otra en el art. 166, inc. 2, del Cd. Penal. por lo que es plenamente aplicable al prime-
ro la doctrina que ha establecido que el elemento arma simboliza un objeto apto, en el
caso concreto y segn el modo en que fuera utilizado, para daar, y que la ofensividad
del arma consiste en su aptitud para funcionar de modo daoso en el caso, cuya circuns-
tancia debe acreditarse segn las normas respectivas" 917.

3.2.~ENAZASANNIMAS

Resulta claro el incremento en el temor o la alarma que se produce en la vctima

cuando el sujeto activo oculta su identidad fsica. El anonimato reside, entonces, en
la imposibilidad o en las graves dificultades para descubrir la identidad del autor;
comprende todos los supuestos en que el agente procura que el sujeto pasivo no sepa
quin lo amenaza 91B.

4. COACCIONES
4.1. ESTRUCTURA TPICA
Tipo objetivo
al Sujetos activo y pasivo: Mientras que autor puede ser cualquier persona, el
sujeto pasivo debe reunir las mismas caractersticas que mencionamos al tratar el
delito de amenazas.
bl Accin tpica: Igualmente, la conducta tpica consiste en hacer uso de amena-
zas -todo lo relativo al tipo objetivo tambin es similar 919 - pero, en este caso, para

(914) DO:-INA, of). cit., p. 252.

(915) La Ley, 1990-A, 693, J. Agrup., caso 6930 - CNCrim. y Correc., sala I1I, "Parodi, S. O.",
rta. 1989/06/0l.
(916) La Ley, 1992- E, 174 - DI. 1993-1-322 - CNCrim. y Correc., sala n, "Yafme, J. L. Y otro",
rta. 1992/04/28; en igual sentido: La Ley, 1981-A, 127 - JA, 981-11-761 - CNCrim. y Correc., sala
III, "Berrueta, D. v.", rta. 1980/09/30; JA. 1994-IV-45 - CNCrim. y Correc., sala IV, "Del Valle Gue-
rra, M.", na. 1993110/26. En contra: CNCrim. y Correc., sala VII, "Ratibel, A. J.", rta. 1992111120
(La Ley, 1993-D, 40 - DJ, 1993-2-778), donde se resolvi que, si el arma utilizada "careca de
cargador, y por lo tanto, no poda cumplir la [uncin propia de las armas de fuego, ni tampoco
fue usada de. modo impropio, no resulta configurada la agravante".
(917) c. "Troncoso, G.A.", rta. 1991/12110; La Ley, 1992-B, 182 - DJBA, 142-2077. Tngase en
cuenta que la referencia al art. 166 inc. 2 alude al texto anterior a la reforma introducida por la
ley 25.882. Sobre los alcances de esta modificacin vase el comentario al arto 166.
(918) CREUS, "Derecho Penal... ", p. 355.
(919) Sobre la idoneidad, la sala 1 de la Cmara de Apelaciones y Garantas en lo Penal de
Mercedes, Provincia de Buenos Aires, resolvi que: "teniendo en cuenta que las expresiones
345 DELITOS COi':TRA LA LIBERTAD Art.149bis

obligar a otra persona a hacer, no hacer, o tolerar algo en contra de su voluntad. Por
ello, se incluye dentro del tipo objetivo cualquier accin en la que por medio de ame-
nazas se busque imponer a otra persona la realizacin de una accin u omisin no
queridas 920.
La injusticia de la amenaza coactiva puede provenir de la injusticia del da/la anlln-
ciado cuando ste no constituya el ejercicio de una facultad jurdica del autor (como,
p. ej., quien es amenazado de muerte si no paga una deuda) 921; y/o de la finalidad
perseguida por el sujeto activo, aunque el dao anunciado no sea intrnsecamente
injusto, al proceder de una facultad que le sea jurdicamente reconocida -p. ej., rea-
lizar una denuncia, o querellar-, si el anuncio se realiza para exigir a la vctima algo
que no est jurdicamente obligado a soportar, sea lcito -p. ej., contraer matrimo-
nio con determinada persona- o ilcito -cometer un determinado delito- 922.

Tipo subjetivo
La doctrina mayoritaria exige un elemento subjetivo especial -o elemento sub-
jetivo distinto del dolo-: que el autor realice la accin con el propsito de obligar a la
vctima a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.
Se requiere generalmente, entonces, un dolo directo, esto es que el sujeto activo
conozca todas las caractersticas necesarias para la tipicidad de la amenaza que se
efecta, y el propsito de utilizar la amenaza como medio para lograr del sujeto pasi-
va lo que pretende -una accin o una omisin- 923.

4.2. CONSUMACIN Y TENTATIVA

Para parte de la doctrina nacional-Creus, Estrella y Godoy Lemos- no importa
el resultado que se obtenga, ya que se trata de un delito de pura actividad, alcanzan-
do para su consumacin que la amenaza llegue al conocimiento de la vctima y que la
misma comprenda su contenido 924 -en contra, Fontn Balestra, que considera ne-
cesario que el sujeto pasivo haga, deje de hacer o tolere lo que el autor le impo-
ne 925_. Por su parte, la jurisprudencia ha sostenido que el delito de coaccin es lln
delito formal que se pe/fecciona COIl la mera utilizacin de la amenaza con la finali-
dad de obligar al amenazado, indepelldielZtellle/lte del resultado obtenido por el pro-
cedimiento compulsivo 926.

amenazantes vertidas por el imputado a un grupo de periodistas a efecto de que se retiraran del
frente de su casa, lo fueron en medio de una confusa batahola, no resultan configuran tes del
delito de coaccin, ya que ellas no pueden ser juzgadas como una accin autnoma especfica-
mente enderezada a quebrar la voluntad de sus contendientes, sino ms bien como un quad
plenmqlle accidit, fruto de la exaltacin del nimo que iba generando el episodio todo en un
crescenda de ofuscacin, desprovistas de un proceso mental crtico y originadas al inllujo de un
raptus irae"; c. "Maradona, D. A.", na. 1999/05/07; [LBA, 1999-830.
(920) DONNA, citando a DIEZ RIPOLLES, op. cit., p. 255. Slo a modo de ejemplo, mencionamos
que la jurisprudencia sostuvo que "constituyen el delito de coaccin las amenazas dirigidas
para que la vctima no formule una denuncia" (TOral Crim. N" 9, c. "Tomaso, l. C", rta. 1997/05/12;
La Ley, 1998-Ji 729).
(921) CREUS, "Derecho Penal... ", p. 358.
(922) Idem anterior.
(923) DONNA, op. cit., p. 257, citando a ESTRELL~ y GODOY LEMaS, ya I3UOMPADRE.
(924) DONNA, dem anterior; en igual sentido: La Ley, 1981-A, 127 - lA, 981-II-761 - CNCrim.
y Correc., sala I1I, "Berrueta, D. v.", rta. 1980/09/30; La Ley, 1997-C, 975 (39.587-S) - CNCrim. y
Corree., sala V. "Costilla, c.", rta. 1996/06/04.
(925) FONTN BALESTRA, op. cit., p. 350.
(926) La Ley, 1992-E, 174 - D), 1993-1-322 - CNCrim. yCorrec., salaIl, "Yafme, l. L. y otro",
rta. 1992/04/28.
Art.149ter CODIGO PENAL 346

Pese a las dudas que su reconocimiento ha suscitado en la doctrina, algunos au-

tores 927 afirman que la tentativa es admisible, aun cuando se trata, como en el caso
de las amenazas, de un delito formal o de mera actividad. As tambin lo sostuvo
oportunamente la sala III de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional 928.

4.3. RELACIN CON OTRAS FIGURAS

Gran similitud tiene esta figura con la de extorsin (ar!. 168, Cd. Penal), espe-
cialmente en cuanto a que la ltima tambin prev el uso de intimidacin para obli-
gar Ha otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposicin o la de un tercero,
cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurdicos". Ms all de hacer no-
tar que la distincin fundamental entre las mismas radica en el bien jurdico afectado
(las amenazas coactivas del segundo prrafo del ar!. 149 bis resultan un delito contra
la libertad, donde lo que se pretende proteger es la propia libertad de determinacin
del sujeto que es coaccionado, sea lcito o ilcito el hecho procurado, en tanto que la
extorsin importa un delito contra la propiedad, que se caracteriza por la injusticia o
ilegitimidad de lo que se pretende) 929, conviene recordar que el delito de coaccin, al
igual que el de amenazas, resulta de aplicacin subsidiaria, siendo su presupuesto de
aplicacin la no previsin del hecho por otros tipos particulares, en los que la coac-
cin funcione instrumentalmente para la vulneracin de distintos bienes jurdicos,
los que absorberan al de coaccin 930.

4.4. OTRAS CUESTIONES DE INTERS

Casos especiales de justificacin: El uso de las amenazas para hacer o no hacer
algo no debe estar legtimamente autorizado, ya que de lo contrario la conducta en-
trara en el campo de la justificacin 931. Alguna parte de la doctrina sostiene que las
coacciones estaran justificadas, por ejemplo, para evitar un suicidio 932.

Art. 149 ter. - En el caso del ltimo apartado del artculo anterior, la
pena ser:
10 De tres a seis aos de prisin o reclusin si se emplearen armas o si
las amenazas fueren annimas;
2 0 De cinco a diez aos de prisin o reclusin en los siguientes casos:
a) Si las amenazas tuvieren como propsito la obtencin de alguna me-
dida o concesin por parte de cualquier miembro de los poderes pblicos;

(927) C~ElJs. "Derecho Penal. ...., p. 359. De la misma opinin: Cuz, FABlA.;, en "Delitos con-
tra la libertad", obra coordinada por NI:\'O. LUIS F., YM.\RT~EZ, STELL'. MARIS, p. 279.
(928) Ver especialmente voto del doctor Gmez, en causa "Pleitas, ).", rta. 1981/12/18, para
el cual se admite tentativa "cuando las amenazas no lleguen a conocimiento de la vctima",
BCNCyC, 981-XII-262.
(929) CNCrim. y Correc., sala 1, "Grillo. R.", rta. 1981/07/28 - BCt\CyC, 981-VIII-I77.
(930) CREUS, "Derecho Penal. .. ", p. 359.
(931) En tal sentido, la jurisprudencia ha resuelto que: "no hay coaccin si alguien le dice a
otro que de repetir una accin que pinta como delictiva, le pegar un tiro, aun cuando tenga el
arma entre sus manos, ya que se trata hasta ah. de un caso de legtima defensa preventiva";
CCrim. y Correc. Morn, sala 1I, "Loguzzo. C.A.", na. 1995/02/28: LLBA, 1995-979.
(932) DO';i\A, op. cit., p. 256.
347 DELITOS CO~TRA LA LIBERTAD Art.149ter

b) Si las amenazas tuvieren como propsito el de compeler a una per-

sona a hacer abandono del pas, de una provincia o de los lugares de su re-
sidencia habitual o de trabajo.

1. COACCIN AGRAVADA POR EL USO DE ARMAS O POR SER ANNIMA

Sobre estas agravantes nos remitimos a lo desarrollado cuando tratamos las ame-
nazas annimas o con armas (3.1. y 3.2.). Simplemente destacamos aqulo sostenido
por la jurisprudencia en relacin al anonimato, en cuanto a que esta calificacin fun-
cionara sin que sea necesario que esa circunstancia se prolongue cuando el intento
criminal que las motiv se concrete materialmente 933. Por ltimo, conviene recordar
tambin lo resuelto por la sala N de la Cmara Nacional de Casacin Penal, en cuan-
to a que "el delito de coaccin agravada por el uso de armas queda desplazado por el
de robo calificado por su comisin con armas en grado de tentativa, si la coaccin fue
empleada por el sujeto activo contra el taxista al que intercept en el lugar de los
hechos para consumar el robo mediante la huida, con la cual se producira el eficaz
apoderamiento de los efectos sustrados" 934.

2. COACCIN AGRAVADA POR EL FIN QUE PERSIGUE EL AUTOR

2.1. COACCIN A MIEMBROS DE LOS PODERES PBLICOS
Se tratara aqu de obtener "alguna medida o concesin" -cualquier tipo de re-
solucin o disposicin, sea de contenido lcito o ilcito 935 -por parte de un "miem-
bro de los poderes pblicos" -nacionales, provinciales o municipales-o La doctrina
es conteste en que el funcionario o empleado pblico debe tener la posibilidad de
resolver u otorgar tal "medida o concesin" 936.

2.1.1. RELACIN CON OTRAS FIGURAS

Por ser la coaccin un delito subsidiario, Creus afirma que la coaccin agravada
quedara desplazada por el atentado del art. 237, aunque su escala penal sea
menor 937 ; solucin que resulta de difcil aceptacin para Donna 938.
Por lo dems, y segn el primero de los autores mencionados, no hay mayores
dificultades para distinguir estas coacciones agravadas de los delitos de rebelin y
sedicin -arts. 226 y 229-, en los que la finalidad del agente sea arrancar concesio-
nes a los poderes pblicos, ya que esos tipos no se refieren a un miembro particular
de tales poderes, y requieren adems el especfico medio del alzamiento grupal 939.

2.2. COACCIN PARA COMPELER A UNA PERSONA A HACER ABANDONO DEL PAs, DE
UNA PROVINCIA O DE LOS LUGARES DE RESIDENCIA HABITUAL O DE TRABAJO

Se agrega aqu tambin a la figura bsica un elemento de carcter subjetivo, como

es el propsito del sujeto activo que dirige amenazas a la vctima para que sta se vea

(933) CNCrim. y Corree., sala 1lI, "Fleitas, J.", rta. 1981112/18 (del voto del doctor de la Riestra)
- BCNCyC, 981-XIl-262.
(934) "Rojo, H.A.", na. 1999/09/17; jA, 2001-1-752.
(935) CREUS, "Derecho Penal... ", p. 361.
(936) DmiNA, op. cit., p. 259.
(937) "Derecho Pena!...", p. 36l.
(938) Op. cit., p. 259.
(939) "Derecho Penal ... ", p. 362.
Art.I50 CODIGO PENAL 348

obligada a abandonar el pas, una provincia, o los lugares de su residencia habitual o

de trabajo.
As como la ley se refiere al pas como sinnimo de Repblica Argentina, cuando
se refiere a provincias se trata de una que pertenezca a nuestra Repblica 940.

Los lugares de residencia habitual o de trabajo son los que ocupa actualmente el
sujeto pasivo: el hecho de impedir que cambie de residencia o asuma un trabajo que-
da comprendido en el tipo bsico de coacciones. Asimismo, el abandono debe tratar-
se de un alejamiento ms o menos definitivo o relativamente prolongado 941.

2.3. OTRAS CUESTIONES DE INTERS

Comptencia: Si bien el art. 33, inc. 10 el del CPPN atribuye al juez federal el
conocimiento de este delito, numerosos pronunciamientos posteriores a la entrada
en vigencia de la citada normativa de forma han resuelto lo contrario. Conviene des-
tacar aqu lo dicho por la Corte Suprema, en cuanto afirm que es competente la
justicia ordinaria "para conocer el delito previsto en el art. 149 ter del Cd. Penal,
cuando resulta de modo inequvoco que los hechos imputados tienen una estricta
motivacin particular y que, adems, no se afecta, directa o indirectamente, la segu-
ridad del Estado Nacional o alguna de sus instituciones" 942.

CAPITULO 11
Violacin de domicilio

Art. 150. - Ser reprimido con prisi6n de seis meses a dos aos, si no
resultare otro delito ms severamente penado, el que entrare en morada o
casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por
otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a ex-
cluirlo.

1. CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JURfDICO PROTEGIDO

Se protege aqu el domicilio en sus dos aspectos. Por un lado, se tutela una de las
manifestaciones de la libertad, en cuanto derecho del titular a elegir quin ingresa y
quin no a su domicilio; y por el otro -tambin- se protege al domicilio como m-
bito de intimidad y reserva del sujeto pasivo.

(940) DONNA, op. cit., p. 260.

(941) CREUS, "Derecho Penal... ", p. 362.
(942) La Ley, 1999-D, 226 - DI. 1999-2-1183 - CSJ:-.I, "Herrera, R.", rta. 1998/02110; en igual
sentido: La Ley, 1994-C, 450 - DI. 1994-2-466 - CSJ~, "Yoma, A.", rta. 1994/03/24; La Ley, 2000-F,
413 - DI. 2001-1-835 - CNCrim. yCorrec., sala I. "Santos Caballero, M. I. Y otros", rta. 2000106/13.