El Agotamiento de La Vía Administrativa y Los Fundamentos de Su Obligatoriedad

El agotamiento de la va administrativa y los fundamentos de su obligatoriedad
Barraza, Javier Indalecio

Voces
ACTO ADMINISTRATIVO ~ AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINISTRATIVA ~ PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ~
MEDICO ~ IMPUGNACION ADMINISTRATIVA ~ REVOCACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO ~ RESCISION DEL
CONTRATO ~ PRESTACION DE SERVICIO ~ INSTITUTO DE OBRA MEDICO ASISTENCIAL ~ SUMARIO
ADMINISTRATIVO ~ DEFENSA EN JUICIO ~ DEBIDO PROCESO ~ TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ~ IMPUGNACION
DEL ACTO ADMINISTRATIVO ~ INTERPOSICION DE LA ACCION ~ REVISION DEL ACTO ADMINISTRATIVO ~
REVISION JUDICIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Ttulo: El agotamiento de la va administrativa y los fundamentos de su obligatoriedad
Autor: Barraza, Javier Indalecio
Publicado en: LLBA 2010 (octubre), 979
Fallo Comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 2010-03-30 ~ R., E. A. c.
Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.)
El Instituto de Obra Mdico Asistencial (IOMA) resolvi el 2 de octubre de 1989 prescindir de los servicios del mdico E. R. y
dispuso la sustanciacin de un sumario administrativo por cuanto el referido galeno cometi las siguientes faltas:
a) sustitucin de firma del receptor del servicio
b) incumplir los requisitos exigidos en caso de imposibilidad de firmar el beneficiario y
c) facturar servicios no prestados.
Es dable sealar que, tambin se instruy una causa penal, en la cual se declar la falta de mrito y se sobresey al mdico en
cuestin.
Posteriormente el Servicio Jurdico del IOMA, seal que "aunque justificado por la actividad administrativa desarrollada, no puede,
no obstante hacerse valer para incriminar a los prestadores involucrados en una investigacin demorada que afecta el derecho de
defensa y conculca las garantas del debido proceso, dado que su dilacin en el tiempo hace perder las medidas de pruebas que
oportunamente pudieron producirse a travs de la defensa... ello con relacin a lo dispuesto en el art. 2 de la Resolucin 393/89,
sumado a ello, que el hecho de investigar result con sobreseimiento" (sic).
Luego de ello, el Directorio del IOMA, mediante Resolucin 237 del 4 de noviembre de 1996, deja sin efecto el art. 2 de la
resolucin 393/89, y dispuso la conclusin del sumario administrativo contra el mdico E. A. R. Sin embargo dicha Resolucin no
resolvi lo relativo a la prescindibilidad del mdico. En efecto, el mdico haba solicitado el 13 de febrero de 1996, que se dejara sin
efecto el sumario administrativo y que se lo restituyera como prestador del IOMA.
Notificado de la resolucin 237/96, el actor interpuso recurso de aclaratoria y reconsideracin en subsidio, en el que solicitaba
a) rehabilitacin como prestador del I.O.M.A.
b) reparacin de los daos por la arbitrariedad del IOMA desde 1989.
El IOMA emite la Resolucin 20/99 por la que se rehabilita al mdico, pero omite deliberadamente resolver lo concerniente a la
reparacin de los daos y perjuicios que solicitaba el galeno.
Posteriormente, el mdico inicia una accin judicial la cual fue resuelta en el ao 2010.
En suma, el galeno damnificado debi esperar 21 aos para que se le otorgara la razn y le repararan los perjuicios producidos.
Un breve repaso
Conviene hacer un breve repaso del largo derrotero que debi seguir el mdico en cuestin para poder apreciar las graves
irregularidades del IOMA y cmo una persona para poder obtener justicia le debe alcanzar la vida, ya que veintin aos despus de
sucedido el hecho, importan un tiempo considerable, ante nuestra vida finita.
1) 1989 se lo declara prescindible de los servicios del IOMA por incurrir en irregularidades.
2) Se instruye un sumario administrativo y se inicia una causa penal que posteriormente lo sobresee.
3) El Servicio Jurdico del IOMA, admite que se ha violentado el principio del debido proceso.
4) 1996 (siete aos despus) el IOMA emite la Resolucin 237/96, ordena concluir el sumario, pero no ordena restituir al mdico
como prestador
5) El actor interpone un recurso de aclaratoria y revocatoria, y solicita la restitucin como prestador y la indemnizacin de daos y
perjuicios.
6) 1999 (10 aos despus de iniciado el conflicto), el IOMA emite la Resolucin 20/99 por la cual se ordena restituir al mdico como
prestador, pero nada se dice respecto de los daos y perjuicios solicitados.
7) Finalmente, en el 2010, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, le hace lugar al pedido del actor. Es decir,
el actor debi esperar 21 aos, hasta que finalmente, obtuvo lo que por derecho le corresponda.
Los fundamentos del T ribunal
Si bien el fallo analiza dos cuestiones lo relativo al agotamiento de la va administrativa y la reparacin de los daos y perjuicios,
ceir mi anlisis a la primera cuestin.
En primer lugar, el Tribunal entiende que en este caso la va administrativa est agotada con la decisin del Directorio del IOMA. En
efecto el IOMA es un ente autrquico.
As, el Mximo Tribunal bonaerense expresa que: "ser necesario agotar la va administrativa como requisito de admisibilidad de la
pretensin procesal en todos los casos salvo los siguientes supuestos: a. Cuando el acto administrativo definitivo de alcance particular
hubiera sido dictado por la autoridad jerrquica superior con competencia resolutoria final o por el rgano con competencia delegada,
sea de oficio o con la previa audiencia o intervencin del interesado".
En este orden de ideas, "es indudable que la resolucin 20/99, dictada por el Directorio del Instituto de Obra Mdico Asistencial,
resulta ser el acto administrativo definitivo de alcance particular emanado de la autoridad jerrquica superior que resolvi el fondo
de la cuestin planteada, poniendo fin al debate en sede administrativa, en virtud de que contra dicha decisin no existe otro grado
superior de revisin jerrquica en el mbito de ese ente autrquico".
Por otra parte, se expresa que la tutela judicial efectiva y la garanta de acceso irrestricto a la justicia permiten superar los escollos
rituales, que como en el presente, actan como un valladar inconducente para la obtencin de una solucin judicial de los conflictos.
A mi juicio el criterio del Mximo Tribunal bonaerense es correcto, ya que sienta el principio general del agotamiento de la va
administrativa y de hecho entiende que en este caso, la va se encuentra agotada por haberse expedido el mximo rgano de un ente
autrquico.
Conviene sobre este punto reflexionar sobre el agotamiento de la va administrativa, pues de su cabal comprensin, se puede
entender porqu se impone al administrado seguir este camino.
El concepto de agotamiento de la va
Agotar la va administrativa significa utilizar todos los recursos administrativos obligatorios para impugnar un acto administrativo
emitido por un funcionario de jerarqua inferior, a fin de que aquellos puedan ser resueltos por la autoridad mxima de la organizacin
jerrquica, e impedir con ello que el acto quede firme en sede administrativa.
Desde esta perspectiva, nicamente se agota la va administrativa cuando se interponen los recursos obligatorios, en tanto que
otros supuestos, impedimento total de la tramitacin del reclamo interpuesto, el silencio, o las vas de hecho, no constituyen
agotamiento sino simplemente circunstancias que habilitan la instancia judicial.
A riesgo de resultar reiterativo, el agotamiento de la va administrativa se produce cuando se interponen los recursos
administrativos obligatorios previstos por el ordenamiento jurdico positivo. Dicho agotamiento constituye un presupuesto que habilita
la instancia judicial.
Fundamentos: distintas teoras
La teora del privilegio
Segn esta postura, el agotamiento de la va es simplemente un privilegio que se le concede a la Administracin, mediante el cual
antes de ser llevada a juicio es necesario un aviso previo.
Esta teora confunde el agotamiento de la va con el reclamo administrativo previo. Por otra parte, basar una teora en la idea de
privilegio, violenta las bases del Estado de Derecho. En efecto, esta teora forma parte de conceptos totalitarios donde todo gira en
torno al Estado.
Admitir que el agotamiento es simplemente un privilegio del Estado repugna al Estado de Derecho y a la conciencia cvica.
Por lo dems, la doctrina de los privilegios del Estado, encuentra sus races en las ideas de Hegel, quien propici la omnipotencia
del Estado. Cabe sealar que el citado autor, sostena que el Estado es la manifestacin consciente de espritu en el Mundo. Su
fundamento es la razn absoluta, manifestndose, a s misma como la voluntad del Estado, y por consecuencia, la voluntad del
Estado es la absoluta soberana, y es tambin la nica fuente de toda validez legal (1).
La tesis del control
El fundamento por el que se impone el agotamiento de la va administrativa para interponer la accin judicial es la potestad de
control y autotutela de la Administracin Pblica, que permite a los rganos superiores revisar el criterio de los inferiores. De tal forma,
se puede sanear, anular o revocar el acto impugnado, evitando un proceso judicial costoso y extenso. Tal control, tambin permite una
mejor defensa del Estado, dado que se pueden mejorar los argumentos de los actos cuestionados.
Este argumento, ha sido cuestionado mediante una cuestin fctica, pues la Administracin casi nunca sanea, anula o revoca el
acto administrativo, ni mucho menos revisa los criterios de los inferiores, aunque el ciudadano tenga toda la razn del mundo. De
hecho en el mbito de la Administracin existe un lema: "decile que no, para decir s, hay tiempo". Desde esta perspectiva, el
agotamiento no es un modo de evitar un proceso costoso y extenso, ni un modo de conciliar intereses ni de mejorar los fundamentos
de las decisiones gubernamentales, sino un modo de obstaculizar al administrado para que acceda a la va judicial, es
parafraseando a Garca de Enterra forzar al administrado a sacar agua de un pozo seco.
La tesis de la organizacin jerrquica
Esta teora considera que, mediante el agotamiento de la va administrativa se le permite a la mxima autoridad administrativa
revisar la legalidad, discrecionalidad y la oportunidad, conveniencia o mrito de los rganos inferiores. Esta postura, basada en
organizacin piramidal de la Administracin Pblica, busca que slo quien ejerce la conduccin y representacin del rgano o ente,
emita una decisin susceptible de ser cuestionada judicialmente. Por lo contrario, si tal agotamiento no fuera obligatorio, cualquier
ente u rgano podra emitir un acto, afectando la jerarqua que es uno de los pilares de la organizacin administrativa.
En definitiva, debe ser la mxima autoridad de un organismo la que resuelva con carcter final y definitivo una cuestin planteada
por un particular y evita que sea llevada a juicio por decisiones de los rganos inferiores, los que pudieron haber tomado la decisin
sin la debida deliberacin. Luqui, traza un paralelismo entre la actividad comercial o civil, donde siempre se exige que el Presidente de
una sociedad comercial exprese la voluntad del ente societario. Lo mismo ocurre en la vida civil, si una persona tiene un problema de
vecindad, debe dirigirse al dueo o propietario del fundo vecino para plantear su problema, no ser suficiente que manifieste su
disconformidad al hijo o dependiente. De este paralelismo, concluye que debe ser la mxima autoridad de un organismo el que emita
una decisin, y tal razn impone el agotamiento de la va (2).
Esta lnea argumental, tambin esgrime al principio de separacin de funciones del poder para sustentar la obligatoriedad del
agotamiento de la va administrativa. En efecto, hasta tanto no exista una resolucin de la mxima autoridad de un rgano o ente, la
justicia no puede decidir en una cuestin planteada entre un particular y la Administracin. Si, el rgano judicial interviene, en esta
etapa, estara violentando aquel principio, ya que se estara arrogando el control de legalidad que ejerce el Poder Ejecutivo Nacional
sobre los actos dictados por sus inferiores jerrquicos. En definitiva, se intenta respetar la independencia de la Administracin,
evitando que haya interferencias prematuras en el procedimiento administrativo y en la emisin de los actos administrativos.
La tesis de la conciliacin
Esta teora considera que al exigirse el agotamiento de la va se produce en el mbito de la Administracin una etapa de
conciliacin, que permite alcanzar un acuerdo mediante mecanismos simples e informales como son los recursos. Asimismo, se
puede alertar a la Administracin de las ventajas y desventajas de embarcarse en un proceso judicial costoso y extenso.
Dentro de esta lnea argumental, se ha esgrimido la ausencia de costas en el procedimiento administrativo, de esta forma, la
Administracin y el ciudadano se ahorran los costos de un proceso contencioso administrativo signado por la onerosidad. Asimismo,
se alega que el proceso una vez concluido impone al vencido el pago de las costas judiciales. A mi juicio, este argumento no tiene en
cuenta que la condena en costas admite ciertas modulaciones y excepciones por parte del rgano judicial, que puede establecer las
costas en el orden causado.
La teora de la economa judicial
Mediante esta postura, el agotamiento de la va facilita la tarea judicial, pues se ventilan ante los estrados judiciales cuestiones que
ya han sido analizadas por rganos o entes administrativos. En efecto, cuando se remite el expediente administrativo al rgano
judicial, la Administracin ha realizado previamente una investigacin y evaluacin de los hechos. Asimismo, han intervenido rganos
con pericia tcnica en las distintas cuestiones planteadas. De esta forma, se evita el dispendio de actividad judicial y se facilita la tarea
de los magistrados, quienes se benefician con ese aporte tcnico de la Administracin Pblica, para arribar a la solucin ms
ponderada y justa.
Algunas consideraciones
El agotamiento de la va administrativa es un requisito de admisibilidad excluyente de la demanda contencioso administrativa.
Los objetivos del instituto son: la posibilidad que se le otorga a la Administracin de corregir sus errores, controlar la actuacin de
sus rganos inferiores, pero fundamentalmente que sea la mxima autoridad administrativa la que resuelva una cuestin, como
as tambin, el inters del Poder Judicial, es decir, facilitar su tarea obligando a las partes a concretar la controversia antes de acceder
a sus estrados. En definitiva, es una cuestin de orden jerrquico, porque sino cualquier rgano o ente podra decidir y comprometer
al Estado. Es tambin un instituto signado por la colaboracin, pues se facilita el accionar de los rganos judiciales.
Es dable sealar que el sistema de recursos administrativos tal como funciona en la prctica obliga a descartar todo justificativo
basado en una nueva revisin imparcial o especializada, dada la inexistencia de funcionarios que gocen de relativa independencia de
la Administracin. Adems la revisin se limita a los aspectos jurdicos y no fcticos.
De todos modos, si bien el agotamiento cumple un objetivo fundamental, ello no debe conducirnos a erigir al referido instituto en
una valla para que el administrado no pueda acceder a la va judicial, esto es lo que la Corte bonaerense con singular criterio y sabia
doctrina resuelve, dando al administrado una solucin al largo derrotero que debi transitar.
(1) HEGEL, Georg Friedrich Wilhelm, Filosofa del Derecho, Buenos Aires, Claridad, 1960, pg. 257.
(2) LUQUI, Roberto, Revisin Judicial de la Actividad Administrativa, Buenos Aires, Astrea, 2005, t. II p. 92.
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

R., E. A. c. Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.)
30/03/2010
Voces
ACTO ADMINISTRATIVO ~ ADMINISTRACION PUBLICA PROVINCIAL ~ CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ~
DAO MORAL ~ DAOS Y PERJUICIOS ~ DECRETO PROVINCIAL ~ EMPLEADO PUBLICO ~ NULIDAD DEL ACTO
ADMINISTRATIVO ~ PRESCINDIBILIDAD ~ REINCORPORACION DEL EMPLEADO PUBLICO
Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
Fecha: 30/03/2010
Partes: R., E. A. c. Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.)
Publicado en: LLBA 2010 (octubre) , 980, con nota de Javier Indalecio Barraza;
Cita Online: AR/JUR/9221/2010
Jurisprudencia Premium
Jurisdiccin y competencia: Originaria
Via Procesal
Tipo de accin: Accin contenciosoadministrativa
MANTIENE LA JURISPRUDENCIA DE: Suprema Corte de Justicia de la Provincia

de Buenos Aires - ngel Colman, Cecilia c. Provincia de Buenos Aires (Mrio. de
Seguridad) - 2010-03-30
Cuestiones tratadas en este fallo: EMPLEADO PUBLICO - Prescindibilidad -

Nulidad del acto administrativo - Dao moral

de Buenos Aires - Alegre, Graciela B. y otras c. Provincia de Buenos Aires -
1993-08-24
Cuestiones tratadas en este fallo: EMPLEADO PUBLICO - Cesanta - Nulidad del

acto administrativo - Reparacin de daos
Informacin Relacionada
de Buenos Aires - Mograbi, Alejandro Sergio c. Municipalidad de Tigre - 1997-
07-08

Nulidad del acto administrativo - Alcances del poder de la Administracin

de Buenos Aires - Pignataro, Luis O. c. Municipalidad de la Matanza - 2006-10-
11

Nulidad del acto administrativo - Dao moral
En el caso "Mograbi", no se hizo lugar a la pretensin del accionante y el

Tribunal sostuvo que no puede desconocerse la facultad del Poder
Administrador de disponer con autorizacin legal la prescindibilidad de un
Tener en cuenta empleado por razones de servicio y debida indemnizacin, salvo cuando ello
importe una cesanta encubierta, un juicio negativo respecto de la conducta del
agente o una violacin al principio de razonabilidad, supuestos cuya existencia
debe ser acreditada por quien impugna la medida, y en el caso no aconteci.
Hechos
El actor inici demanda contencioso administrativa solicitando su rehabilitacin como prestador de servicios en el
Instituto de Obrar Mdico Asistencial y la reparacin de los daos y perjuicios padecidos como consecuencia de la
resolucin en la que se dispuso su prescindiblidad y por la demora imputable a la Administracin en la tramitacin de
sus pedidos.
Sumarios
1 - Si en sede administrativa se hizo lugar a la rehabilitacin exigida por quien fue declarado prescindible, pero se omiti
resolver el reclamo indemnizatorio, ello no debe ser interpretado en el sentido de obstaculizar las pretensiones expuestas
en sede judicial a fin de obtener dicho resarcimiento, ya que exigir una nueva y autnoma pretensin, significara un
excesivo rigor formal que atenta contra la realidad constitucional.
2 - Cabe admitir el reclamo patrimonial derivado de la actuacin desplegada por la demandada en cuanto prescindi de
sus servicios por aplicacin del art. 39 del decreto 7881/1984 reglamentario de la ley 6982, ordenando la instruccin
sumarial y tiempo ms tarde decidi dejar sin efecto tal medida rehabilitndolo como prestador, y por el lapso que dur
su separacin como prestador, pues existe nexo de causalidad suficiente entre el obrar que importa la violacin de un
deber jurdico y el dao provocado.
3 - El art. 39 del decreto 7881 resulta irrazonable, pues el fin que con l se persigue, esto es mejorar el servicio de salud
de la poblacin bonaerense, no aparece proporcionado o adecuado con el medio empleado, ya que la prescindibilidad es
una solucin grave y drstica, que se presenta como arbitraria, dado que el mismo fin se logra con todas las normas que
regulan el procedimiento disciplinario que el mismo reglamento prev (del voto del doctor Negri).
4 - Cabe hacer lugar a la reparacin del dao moral requerida por quien fuera ilegtimamente declarado prescindible como
prestador de servicios de salud, pues ha acreditado haber sufrido situaciones que han perturbado el normal desarrollo de
su vida y de su carrera profesional.
TEXTO COMPLETO:
La Plata, marzo 30 de 2010.
AntecedentesI. E. A. R., por apoderado, promueve demanda contencioso administrativa contra el Instituto de Obra Mdico
Asistencial (I.O.M.A.) por los daos y perjuicios padecidos como consecuencia de la resolucin 393/89 en la que se dispusiera su
prescindibilidad invocando las facultades otorgadas por el art. 39 del decreto 7881/1984 y por la demora imputable a la Administracin
en la tramitacin de sus pedidos en el marco del expediente 2914-12.521/88.
Considera que con la resolucin 20/99 del da 26/III/1999 emanada de la mxima autoridad del Instituto demandado ha quedado
expedita la accin contencioso administrativa que interpone.
Manifiesta que se desempea como mdico especialista en clnica mdica y cardiologa y que adems de su consultorio privado,
ha sido Director del Hospital Municipal de Florencio Varela entre los aos 1965 y 1969 y de la Clnica Privada "Central" de esa
localidad entre los aos 1979 y 1989.
Agrega que fue Secretario de Salud Pblica y Bienestar Social en la comuna mencionada desde junio a octubre de 1987 y
precandidato a Intendente en las elecciones internas del Partido Justicialista de abril de 1987.
En cuanto al sumario 2914-12.521/88 que dio motivo a su desvinculacin del I.O.M.A., da cuenta que se inici con la declaracin
de algunos de sus pacientes, sin que tomara conocimiento de su trmite hasta que, promovida una causa penal, fue citado con el
objeto de prestar declaracin por ante el juzgado en lo penal interviniente.
Expresa que en aquel sumario se investigaba la facturacin al I.O.M.A. de prestaciones que los pacientes afirmaron no haber
utilizado.
Denuncia como irregularidades en su tramitacin el haber sido indebidamente acumulado al de otro profesional, el doctor T. K.,
bioqumico, sin que exista relacin alguna, como asimismo que a partir de su presentacin en el expediente, el mismo fue extraviado,
no encontrndose agregados ninguno de los escritos que presentara.
Manifiesta que el 4/XI/1996 se dict la resolucin 237/96 que admiti en forma expresa que "la Direccin de Relaciones Jurdicas
considera que en virtud del tiempo transcurrido, aunque justificado por la actividad desarrollada, no puede no obstante hacerse valer
para incriminar a los prestadores involucrados en una investigacin demorada que afecta el derecho de defensa y conculca las
garantas del debido proceso...".
Que esa resolucin dispuso dejar sin efecto el art. 2 de la resolucin 393/89 que haba dispuesto la sustanciacin del sumario
administrativo pero no se resolvieron otros puntos expresamente peticionados por el actor, razn por la cual interpuso recursos de
aclaratoria y reconsideracin en subsidio.
Ante la demora en la decisin interpuso pedidos de pronto despacho los das 30/IV/1997 y 27/VIII/1998.
Finalmente se dict la resolucin 20/99 que dispuso la rehabilitacin del actor, pero omiti pronunciarse respecto del resarcimiento
de los daos y perjuicios que expresamente fueron peticionados.
Alega que an cuando la resolucin 393/89 slo menciona la facultad discrecional prevista en el art. 39 del decreto 7881/1984
-reglamentario de la ley 6982- que dispone que la mera insatisfaccin del ente por la forma de prestar el servicio profesional es causa
bastante para resolver la prescindibilidad, recuerda que en la causa penal se pudo demostrar que esas prcticas sospechadas y
negadas por los titulares, en realidad se practicaron en personas que recibieron la atencin utilizando un carnet ajeno.
Cita y transcribe antecedentes de este Tribunal donde se ha resuelto que las normas reglamentarias del I.O.M.A. no permiten
restringir ni privar del derecho de defensa de los particulares y otras decisiones que han tachado de irrazonable la potestad
establecida en el art. 39 del decreto 7781/1984.
Afirma que la lesin de sus derechos se produjo con motivo del accionar ilegtimo e irrazonable de la demandada, quien dispuso la
rehabilitacin del actor como prestador del I.O.M.A., no obstante lo cual se neg a tratar la peticin concreta y fundada de
indemnizacin por daos y perjuicios.
Cuantifica los daos padecidos a consecuencia de las resoluciones impugnadas, ofrece prueba y funda en derecho.
II. Corrido el traslado de ley, se presenta la Fiscala de Estado contestando la demanda. Alega su inadmisibilidad formal, toda vez
que la resolucin 20/99 slo se limit a rehabilitarlo como prestador del I.O.M.A. y no resolvi su reclamo en concepto de
indemnizacin. Por lo que respecto de este punto no existe decisin administrativa que habilite la va judicial para examinar la
procedencia del mismo.
Subsidiariamente, manifiesta que la resolucin citada tampoco goza del carcter de definitiva necesario para habilitar la instancia
judicial, con lo cual no se ha agotado la instancia administrativa pertinente.
En cuanto al fondo de la cuestin planteada, argumenta en favor de la legitimidad de las resoluciones impugnadas y solicita el
rechazo de la pretensin de indemnizacin de daos y perjuicios reclamada por el actor.
III. A fs. 181/183 el actor contesta el traslado que fuera dispuesto de la oposicin a la admisibilidad formal de la demanda.
Reitera que la demanda es procedente formalmente, pues la resolucin 20/99 constituye el acto administrativo definitivo necesario
para dejar expedita la va contenciosa, por ser la respuesta a la revocatoria planteada sobre otro acto anterior emitido tambin por el
Directorio del I.O.M.A..
IV. Agregadas las actuaciones administrativas sin acumular, el cuaderno de pruebas de la parte actora y glosados los alegatos de
ambas partes, la causa se halla en estado de ser resuelta.
1 Es admisible la demanda? En caso afirmativo: 2 Es fundada la pretensin reparatoria? En caso afirmativo: 3 Con qu
alcance debe reconocerse la pretensin reparatoria?
1 cuestin. La doctora Kogan dijo:
I. La Fiscala de Estado se opone al progreso formal de la demanda por entender que la resolucin 20/99 no resulta suficiente para
habilitar la instancia contenciosa administrativa.
Expresa que esa resolucin slo se limit a rehabilitar al actor como prestador del Instituto de Obra Mdico Asistencial, sin
expedirse acerca de si en el caso de marras corresponda o no otorgar una suma en concepto de indemnizacin.
Por lo tanto, considera que con relacin a dicho reclamo no existe decisin administrativa y en consecuencia, no se encuentra
habilitada la va judicial para examinar su procedencia.
Cita y transcribe doctrina y decisiones anteriores de este Tribunal que considera aplicables en la especie.
Subsidiariamente, arguye que la resolucin 20/99 del I.O.M.A. tampoco goza del carcter de "definitiva" necesario para habilitar la
instancia judicial. Ella deba ser consecuencia de la resolucin del recurso de revocatoria que debi interponerse.
Entiende que "si bien la cuestin del agotamiento de la va administrativa contiene algunas variantes, esto no significa que -a la luz
de la doctrina sentada en el caso "Lesieux"- no deba interponerse, ante la misma entidad, el recurso de revocatoria" (sic).
Concluye que la resolucin atacada no ha sido impugnada en sede administrativa, deviniendo firme.
II. El actor sostiene la procedencia formal de la demanda interpuesta.
Para ello, expresa que el planteo de la demandada es incorrecto y pretende la aplicacin de jurisprudencia inadecuada al caso,
ignorando formas y contenidos del procedimiento administrativo desarrollado.
Recuerda que la posicin sostenida en el expediente administrativo concluy siete aos despus con la resolucin 237/96 -del
4/XI/1996- dictada por el Directorio del I.O.M.A. que, admitiendo la afectacin del derecho de defensa producida por el tiempo
transcurrido sin que se hubiere probado la imputacin sumarial, dispuso dejar sin efecto el sumario.
Agrega que se trata de un acto emitido por la mxima jerarqua del Instituto, que omiti pronunciarse expresamente sobre su
prescindibilidad y en relacin a la reparacin de los daos y perjuicios provocados, aspectos requeridos en todas sus presentaciones
anteriores.
En consecuencia, la resolucin 20/99 -que rehabilita al actor como prestador- constituye el acto administrativo definitivo necesario
para dejar expedita la va contenciosa, por ser la respuesta a la revocatoria planteada sobre otro acto anterior emitido tambin por el
Directorio del I.O.M.A.
Cree que no es correcto afirmar -como lo hace la demandada al fundar su oposicin formal- que debi provocar una decisin
concreta sobre la cuestin del resarcimiento y que para ello no fue suficiente el recurso del 21/XI/1995, sugiriendo que debi
interponer un nuevo recurso contra la resolucin 20/99.
Recuerda que la doctrina sentada por este Tribunal en los casos "Lesieux" (causa B. 50.359) y "Bretal" (causa B. 47.900) y lo
afirmado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el informe 105/99 "Narciso Palacios" del 29/IX/1999 hace posible
la procedencia formal de la demandada.
III. Del expediente administrativo 2914-12.521/88 agregado a los presentes, sin acumular, surgen las siguientes circunstancias
relevantes para decidir la cuestin planteada.
a. El Instituto de Obra Mdico Asistencial resolvi el 2/X/1989 prescindir de los servicios del doctor E. R. por aplicacin del art. 39
del decreto 7881/1984 reglamentario de la ley 6982. Asimismo dispuso la sustanciacin del sumario administrativo correspondiente
-resolucin 393/89-.
b. El 9/I/1991 el Presidente del Instituto de Obra Mdico Asistencial solicita al Director de Sumarios de la Provincia de Buenos Aires
la instruccin del pertinente sumario administrativo de acuerdo a lo normado en el art. 7 inc. h), ap. 21 del decreto 7881/1984, a los
efectos de investigar el accionar del doctor E. R., "el que se hallara incurso "prima facie" en las faltas tipificadas en el art. 7 inc. h)
apartado 6 punto e) por sustitucin de firma del receptor del servicio y por no cumplir los requisitos exigidos en caso de imposibilidad
de firmar el beneficiario, y en las tipificaciones en el art. 7 inc. h) apartado 7 punto d) por facturar servicios no prestados..." (sic) -fs.
402-.
c. A fs. 409 obra copia de certificado expedido por el Juzgado en lo Criminal y Correccional n 4 de La Plata donde se da cuenta de
que en la causa 3977 -que se formara por la denuncia formulada por los directivos del I.O.M.A.- "se resolvi que no existan mritos
para llamar al mencionado E. A. R., a prestar declaracin indagatoria en los trminos del artculo 126 del Cd. de Proc. Penal (1ra.
parte); y asimismo en relacin al delito de uso de documento falso o adulterado, se dict sobreseimiento provisorio en la causa
conforme el art. 382 inc. 2 del Cd. de Proc. Penal..." (sic).
d. Se encuentra agregado a fs. 440 el dictamen de la Direccin de Relaciones Jurdicas del I.O.M.A. donde, considerando el tiempo
transcurrido "aunque justificado por la actividad administrativa desarrollada, no puede, no obstante hacerse valer para incriminar a los
prestadores involucrados en una investigacin demorada que afecta el derecho de defensa y conculca las garantas del debido
proceso, dado que su dilacin en el tiempo hace perder las medidas de pruebas que oportunamente pudieron producirse a travs de
la defensa... ello con relacin a lo dispuesto en el art. 2 de la Resolucin 393/89, sumado a ello, que el hecho de investigar result
con sobreseimiento" (sic).
e. El Directorio del I.O.M.A. aprueba, el 24/X/1996, el dictamen emitido por la Comisin de Asuntos Legales -fs. 442 vta.- y por
resolucin 237/96 -del 4/XI/1996- se deja sin efecto el art. 2 de la resolucin 393/89, que dispona la sustanciacin del sumario
administrativo contra E. A. R. -fs. 445-.
f. El 4/XI/1996 el seor R. solicita pronto despacho de la presentacin que efectuara el 13/II/1996 por la que solicitaba se deje sin
efecto la prescindibilidad decretada por el I.O.M.A. por la resolucin 393/89 -alcance 1, obrante a fs. 452-.
g. Notificado de la resolucin 237/96, el actor interpone recurso de aclaratoria y reconsideracin en subsidio donde, adems de
poner de manifiesto diversas irregularidades de procedimiento, solicita se lo rehabilite como prestador del I.O.M.A. y se determine la
reparacin de los daos que le ha provocado la actitud arbitraria, infundada y dilatada de la Administracin al privarlo de integrar el
sistema del I.O.M.A. desde el dictado de la resolucin 393/89 -alcance 2, fs. 1/2-.
h. Proveda esa presentacin -ver fs. 457 y 458- y ante la presentacin de un pronto despacho del doctor R. -alcance 3, fs. 460- el
Presidente del Directorio del I.O.M.A. dispone el 1/III/1999 rehabilitar como "servicio prestador" al doctor E. R. -fs. 465-.
i. Obra a fs. 467 la resolucin 20/99 del Directorio del I.O.M.A. -impugnada en autos- por la cual se resuelve rehabilitar como
"servicio prestador" del I.O.M.A. al doctor E. R. y que guarda silencio en relacin al reclamo indemnizatorio del particular.
IV. Practicada la anterior resea corresponde analizar la oposicin a la pretensin formulada por la demandada.
Ella se funda en dos cuestiones que pasar a desarrollar separadamente:
1. El no agotamiento de la va administrativa por parte del actor al no interponer el recurso de revocatoria contra la resolucin
20/99.
Este argumento no puede prosperar para oponerse a la admisibilidad de la pretensin formulada por la demandada.
Conforme doctrina sentada en la causa "Delbs" (B. 64.996, res. del 4/XII/2004), el nuevo Cdigo de la materia (ley 12.008, texto
segn ley 13.101) deviene aplicable a las causas iniciadas antes del 15 de diciembre de 2003, en tanto sus normas resulten
compatibles con la jurisdiccin atribuida a este Tribunal por el art. 215, segunda parte, de la Constitucin provincial con las
excepciones previstas en el aludido Cdigo.
En tal sentido, el art. 78 de la ley 12.008 modificado por la ley 13.101 establece que "(e)n las causas regidas por el art. 215,
segundo prrafo de la Constitucin de la Provincia, sern de aplicacin las normas del presente Cdigo, en cuanto resulten
compatibles con la jurisdiccin atribuida por aquel precepto a la Suprema Corte de Justicia. En materia de caducidad de instancia,
costas, rgimen de sentencia, su ejecucin y los recursos contra la misma, se aplicarn las normas de la ley 2961, con las
modificaciones introducidas por los Decretos Leyes 8626/76 y 8798/77" (inc. 3).
De lo dicho se desprende que resulta aplicable al caso sub examine lo dispuesto por el art. 14, inc. 1, ap. a) del texto legal
referenciado, que reza "(s)in perjuicio de los dems requisitos previstos en el presente Cdigo, ser necesario agotar la va
administrativa como requisito de admisibilidad de la pretensin procesal en todos los casos salvo los siguientes supuestos: a. Cuando
el acto administrativo definitivo de alcance particular hubiera sido dictado por la autoridad jerrquica superior con competencia
resolutoria final o por el rgano con competencia delegada, sea de oficio o con la previa audiencia o intervencin del interesado".
En este orden de ideas, es indudable que la resolucin 20/99, dictada por el Directorio del Instituto de Obra Mdico Asistencial,
resulta ser, tal lo expresado por la norma, el acto administrativo definitivo de alcance particular emanado de la autoridad jerrquica
superior que resolvi el fondo de la cuestin planteada, poniendo fin al debate en sede administrativa, en virtud de que contra dicha
decisin no existe otro grado superior de revisin jerrquica en el mbito de ese ente autrquico (arts. 2, 7, 8 y conc. de la ley 6982
-t.o. decreto 179/1987-; doct. causa B. 58.720, "Di Salvo", sent. del 14/IX/2005).
2. Por otro lado, la accionada alega como obstculo para la procedencia formal de la accin, la falta de reclamo en sede
administrativa de los conceptos daos y perjuicios que aqu el actor reclama.
En este punto, tampoco puede prosperar la excepcin opuesta.
Gozando la nueva clusula constitucional en la materia contencioso administrativa (art. 166 in fine, de la Constitucin citada) de un
valor normativo directo, corresponde aplicar esta disposicin a fin de dilucidar, en cada caso, el alcance de la exigencia en trmite
dentro del marco de competencia de este Tribunal. Desde esta perspectiva, aquella norma combinada con la tutela judicial efectiva y
la garanta de acceso irrestricto a la justicia permiten superar los escollos rituales, que como en el presente, actan como un valladar
inconducente para la obtencin de una solucin judicial de los conflictos (art. 15 de la Constitucin Provincial; doct. causa B. 64.553,
"Gaineddu", res. del 23/IV/2003).
Se encuentra acreditado, con la prueba documental acompaada, que el actor cuestion en sede administrativa la resolucin
393/89, solicit su rehabilitacin como prestador de servicios en el Instituto de Obra Mdico Asistencial y la consecuente reparacin
-ver fs. 456 alc. 2, escrito de fecha 21/XI/1996-. Que si bien en la resolucin 20/99 se hizo lugar a la rehabilitacin exigida, se omiti
todo pronunciamiento en cuanto al reclamo indemnizatorio, a pesar de la insistencia del seor R. sobre este punto -ver pronto
despacho obrante a fs. 460 (alc. 3) del expediente administrativo y escrito obrante a fs. 80/81 de las presentes actuaciones-.
De tal manera, en el marco normativo antes referido, la omisin en resolver por parte de la entidad administrativa accionada no
puede ser interpretada en el sentido de obstaculizar las pretensiones expuestas en esta sede judicial.
En dicho contexto, concluyo que exigir una nueva y autnoma pretensin como requiere la demandada, significara un excesivo
rigor formal que atenta contra la realidad constitucional de los arts. 166 y 15 (doct. causa B. 57.830, "Garca Arancibia", sent. del
19/V/2004).
Por otro lado, debe llamarse la atencin en cuanto a que el nuevo plexo normativo -ley 12.008, con las modificaciones de la ley
13.101- no establece como requisito para la admisibilidad de la pretensin de resarcimiento de daos y perjuicios -art. 12 inc. 3- el
reclamo previo en sede administrativa (doct. causa B. 64.187, "Wojtiuk", res. del 7/IX/2005).
En apoyo de la solucin propiciada, cobra virtualidad el principio in dubio pro actione o favor actionis (C.S.J.N., Fallos 311:689;
312:1017 y 1306, entre otros; esta Suprema Corte, causa B. 51.979, "Choix", sent. del 21/VI/2000) que se halla comprendido en la
amplia regla de accesibilidad jurisdiccional que fluye del art. 15 de la Constitucin de la Provincia.
Por las consideraciones anteriores, concluyo que no puede prosperar la oposicin a la admisibilidad de la pretensin ensayada por
la autoridad demandada, siendo la demanda formalmente procedente.
Voto as por la afirmativa.
Costas por su orden (arts. 17, C.C.A.; 78 inc. 3, ley 12.008, texto segn ley 13.101).
El doctor de Lzzari, por los mismos fundamentos de la doctora Kogan, vot la primera cuestin tambin por la afirmativa.
El doctor Soria dijo:
I. Concuerdo con la solucin propuesta por la doctora Kogan, en lo relativo a la desestimacin del planteo de inadmisibilidad que
introduce la demandada con sustento en la falta de agotamiento de la va administrativa.
II. La accionada tambin afirma la inviabilidad del reclamo patrimonial en funcin de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin en Fallos 319:1477.
Surge de fs. 383 -expediente administrativo adjunto- que al 14 de agosto de 1990, el actor no haba interpuesto recurso
administrativo contra la resolucin 393/89 que le fuera notificada el 26 de julio de 1990. El cotejo de las tramitaciones (fs. 1 del expte.
adm. agregado sin acumular a fs. 452) permite advertir que recin el 13 de febrero de 1996 el actor requiri a la obra social se dejara
sin efecto la prescindibilidad decretada en el ao 1989. Podra concluirse, de modo lineal, que como la medida adoptada por la
accionada no fue objeto de embate mediante el remedio procedimental pertinente (art. 10, ley 6982), la pretensin resarcitoria es
inadmisible.
Pero semejante planteo, en este caso, rodeado de contornos singulares, no es de recibo. La desvinculacin del actor, decidida
unilateralmente en los trminos del art. 39 del decreto 7881/1984, fue luego dejada sin efecto por la propia autoridad asistencial, quien
rehabilit al profesional en el ao 1999 para que nuevamente prestara servicios mdicos a los afiliados del sistema (resolucin 20/99,
fs. 467/468, expte. adm.).
Ello aleja al sub examine de los supuestos tpicos en los que la pretensin indemnizatoria depende, en modo forzoso, de un previo
o concomitante proceso de anulacin del acto administrativo reputado lesivo (art. 20, ley 12.008, t.o. ley 13.101). Pinsese que al
momento de interponer su demanda, el profesional ya haba sido rehabilitado para actuar como efector del I.O.M.A., no mediando a
dicha fecha -por tanto- inters de su parte para controvertir, por medio de una pretensin anulatoria, la medida segregativa dejada de
lado. Esta decisin administrativa, antes bien, pudo representar para el actor -como trata de exponerlo en su demanda- una muestra
de la sinrazn de aquella prescindibilidad, derivando de ello el inters en obtener una reparacin como la que se ventila en autos (art.
12 inc. 3, ley 12.008, t.o. ley 13.101).
Por consiguiente, concluyo en que: i] de un lado, la omisin impugnativa no impide el abordaje del reclamo pecuniario, y; ii] del otro,
el examen sobre la procedencia de esa reclamacin puede entonces tener a la vista una mesurada ponderacin sobre las condiciones
bajo las cuales la entidad administrativa ha actuado las potestades conferidas por el ordenamiento positivo. Todo ello ante las
peculiaridades de la presente situacin litigiosa y por la duda que razonablemente pude suscitarse en torno a la definicin sobre el
acceso a la jurisdiccin en el caso, cuestin en la cual cabe estar a favor de la admisibilidad de la accin (arg. art. 15, Const. Pcial.; B.
57.700, "Montes de Oca", sent. del 10/IX/2003; B. 64.068, "Investigaciones Mdicas S.A.", res. del 28/IX/2005; B. 59.399, "Navarro",
sent. del 20/VI/2007, entre otras).
Por tales razones, voto por la negativa.
Los doctores Pettigiani, Hitters y Negri, por los mismos fundamentos del doctor Soria, votaron la primera cuestin tambin por la
negativa.
El doctor Domnguez dijo:
Adhiero al voto de la doctora Kogan por sus mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.
I. Atento al modo como fue resuelta la primera cuestin corresponde analizar la pretensin de indemnizacin postulada por el actor.
El objeto de la presente radica, centralmente, en la solicitud de reparacin de los daos y perjuicios padecidos por el doctor E. A. R.
a consecuencia de la resolucin 393/89 del Instituto de Obra Mdico Asistencial que dispuso prescindir de sus servicios como
prestador de la obra social por aplicacin del art. 39 del decreto 7881/1984 reglamentario de la ley 6982 y dispuso la sustanciacin de
un sumario administrativo.
La Fiscala de Estado se opone al progreso de la accin por entender legtimos los actos administrativos impugnados. Sostiene que
el actor fue prescindido en virtud de lo normado en el art. 39 del decreto reglamentario 7881/1984 que no requiere la sustanciacin de
sumario administrativo previo.
II. Primariamente, en cuanto al planteo de inconstitucionalidad del art. 39 del decreto 7881/1984 comparto la opinin mayoritaria de
este Tribunal que considera adecuado a nuestra carta provincial el citado artculo (causas I. 1616, "Marsiglia", sent. del 8/IX/1998 e I.
1655, "Mosquera", sent. del 28/XI/2001).
En este ltimo antecedente, se afirm que "la norma cuyo anlisis nos ocupa no restringe ni mucho menos priva el derecho de
defensa. El silencio del precepto en cuanto al debido proceso adjetivo previo al dictado de la decisin del IOMA de aplicar la medida
prevista en el artculo 39 del decreto (esto es que no reconozca expresamente la facultad del particular de tomar adecuada noticia de
las actuaciones administrativas pudiendo hacerse or, producir y ofrecer pruebas y obtener una decisin fundada) no implica su
cercenamiento desde que tampoco excluye su ejercicio. En sntesis, se advierte con claridad que el objeto de regulacin normativa se
agota en el establecimiento de una facultad -de aplicar la medida- sin sealarse una tramitacin al efecto. Ello no excluye los pasos
que impone la aplicacin de las normas enderezadas a reglar todo el procedimiento administrativo (art. 1, decreto ley 7647/70)".
En este sentido ha sido reconocido que las normas especiales aplicables a faltas cometidas por los prestadores de servicios del
I.O.M.A., concretaron un rgimen de naturaleza disciplinaria que autorizaba a aplicar por analoga las reglas que rigen a los agentes
administrativos estatales, por tratarse de faltas cometidas por quien est unido a la administracin por una relacin jurdica que sin ser
de empleo pblico guarda con ella una semejanza en punto a la sujecin disciplinaria (doct. Acuerdos y Sentencias, 1970-I-117;
D.J.B.A., t. 121, p. 403 y B. 47.922; D.J.B.A., t. 122. p. 394).
III. Como quedara expuesto al tratar la cuestin que precede, queda acreditado que luego de la aplicacin de la sancin
disciplinaria al actor el 2/X/1989 y solicitarse la instruccin del sumario pertinente -9/I/1991- en el mes de agosto de 1996 (fs. 440,
expte. adm. cit.) los cuerpos asesores del I.O.M.A. valoraron que el tiempo transcurrido en la investigacin constitua una afectacin a
las garantas de defensa del imputado, puesto que esa circunstancia obstaba a la produccin de pruebas del inculpado (v. dictamen
concordante de Asesora General de Gobierno de fs. 435 expte. adm. cit.). A consecuencia de ello el Directorio de la accionada dej
sin efecto la decisin de instruir el sumario disciplinario al seor R. (res. 237/96, cit.).
IV. El debate, en los trminos expresados, puede reducirse a la viabilidad o no del reclamo patrimonial del accionante derivado de
la actuacin desplegada por la demandada en cuanto prescindi de sus servicios por aplicacin del art. 39 del decreto 7881/1984
reglamentario de la ley 6982, ordenando la instruccin sumarial y tiempo ms tarde decidi dejar sin efecto tal medida rehabilitndolo
como prestador.
V. 1. Considero que el caso presenta similares elementos a los tratados en las causas B. 51.193, "Arriondo", sent. del 12/V/1988; B.
57.469 bis, "Tettamanti", sent. del 21/XII/2005; B. 51.992 bis, "Philip", sent. del 7/V/2008; B. 57.368, "Etcheveste", sent. del 8/III/2006 y
B. 55.237 "Pignataro", sent. del 11/X/2006, entre otras, en donde este Tribunal abord reclamos patrimoniales derivados de supuestos
de prescripcin de la potestad disciplinaria de la Administracin.
Si bien la resolucin 237/96 no declara extinguida la facultad sancionatoria del I.O.M.A., no es menos cierto que de sus contenidos
y de los dictmenes previos que la informan se valora la imposibilidad de conducir el procedimiento sumarial vlido en razn de que el
tiempo transcurrido en su instruccin haba debilitado la garanta de defensa del seor R.
En virtud de ello, considero que las pautas brindadas en los precedentes aludidos permiten su aplicacin a los presentes actuados.
2. En los mentados decisorios se sostuvo que la responsabilidad de la Administracin no quedaba excluida en tales circunstancias.
La conducta negligente de la autoridad que haba cumplido los procedimientos tendientes a la tramitacin eficiente de un sumario
administrativo cuya conclusin la habilitara, eventualmente, a sancionar al imputado por la falta endilgada, no poda oponerse como
defensa vlida a la pretensin esgrimida en punto al reclamo patrimonial.
Ello constitua una consecuencia natural de la prescripcin y los principios que la gobiernan, que priorizan la seguridad.
Es que, existiendo imposibilidad de actuar la potestad disciplinaria, no existe causa jurdica que legitime la privacin de los haberes
dejados de percibir durante el lapso de suspensin preventiva.
Ante la existencia de un procedimiento sumarial inconcluso en el cual el acto administrativo que resolviese acerca de la
responsabilidad del agente no poda ser dictado por haberse extinguido el poder disciplinario de la Administracin, corresponda
concluir que el actor se encontraba en igual situacin que aquellos agentes que han sido sobresedos o absueltos (conf. doct. causas
cit.).
Entender la situacin de modo contrario -se concluy- implicara sustentar la existencia de una sancin disciplinaria administrativa
que le impida percibir los salarios devengados durante el lapso de suspensin preventiva. Ello en la medida que es ste el nico
supuesto en que tales salarios se pierden para el agente sometido a sumario.
Si bien no poda identificarse el supuesto de autos con aquellos casos en los cuales se haba dictado un acto administrativo
favorable al recurrente, no exista duda de que se haba producido la finalizacin de un procedimiento sumarial, de un modo no
convencional, pero que deba equipararse al sobreseimiento al que alude la norma.
VI. Este Tribunal tiene dicho que la relacin de causalidad entre el hecho y el dao es una cuestin de hecho, que debe ser
acreditada por quin la invoca en su favor (B. 53.435, "Empresa Hpica Argentina S.A.", sent. del 15/IX/1998).
Existe pues suficiente nexo de causalidad entre el obrar que importa la violacin de un deber jurdico y el dao provocado, pues
media relacin de causalidad entre los alegados perjuicios y la conducta desplegada por parte de la demandada.
En virtud de lo expuesto hasta aqu y de las constancias actuadas en el expediente administrativo, considero que la actividad
desarrollada por el I.O.M.A. ocasion un dao en el patrimonio del accionante que debe ser reparado.
As la pretensin del actor tendiente a obtener una reparacin patrimonial por el lapso que dur su separacin como prestador del
I.O.M.A. resulta procedente.
Costas por su orden (arts. 17, C.C.A.; 78 inc. 3, ley 12.008, texto segn ley 13.101).
El doctor de Lzzari, por los mismos fundamentos de la doctora Kogan, vot la segunda cuestin tambin por la afirmativa.
I. El actor, prestador de servicios mdicos para el Instituto de Obra Mdico Asistencial (I.O.M.A.), inicia demanda contencioso
administrativa, persiguiendo una reparacin de los daos y perjuicios que -sostiene- se le ocasionaron con motivo de lo que califica
"arbitrario accionar de la demandada" (conf. fs. 99).
Sustenta su reclamo en la baja dispuesta por resolucin del I.O.M.A. 393/89, que a su vez dispuso la sustanciacin de un sumario
administrativo, la que fuera dejada sin efecto mediante resolucin 237/96, para luego ser rehabilitado como prestador mdico por
resolucin 20/99.
Aduce que las imputaciones que se le formularon en el acto que dispuso su cese como prestador de servicios a favor de afiliados al
Instituto no fueron probadas en las actuaciones penales que oportunamente se sustanciaron y que tampoco ellas pudieron serle
atribuidas en el sumario administrativo, cerrado por I.O.M.A. al valorar que la demorada investigacin poda afectar el debido proceso
al haberse perdido las medidas de prueba que habran de producirse a pedido de la defensa.
Desprende de esta ltima decisin un reconocimiento de la demandada sobre la arbitrariedad de su accionar anterior (conf. fs. 97
vta.), circunstancia que se habra visto corroborada por la rehabilitacin que luego se hiciera del profesional como prestador de la obra
social.
El actor finca el pedimento en el deterioro patrimonial y moral consecuencia del desprestigio que dice haber padecido a raz de la
prescindibilidad ante sus colegas y pacientes, aparte de los derivados avatares en su salud fsica y psicolgica. Cuantifica el dao
sufrido en la suma de setecientos sesenta y tres mil seiscientos pesos ($ 763.600,00), comprensivos de las prdidas derivadas de (i)
ingresos como prestador del I.O.M.A. desde el 3/X/1989 hasta su rehabilitacin en el ao 1999; (ii) beneficios adicionales derivados de
la prctica mdica; (iii) aportes previsionales no efectuados y (iv) salarios como director de una clnica privada, junto con lo que califica
como "prdida de chance", intereses compensatorios, daos en la salud y dao moral.
II. La demandada afirma la improcedencia del reclamo. Recuerda que para disponer una prescindibilidad no se requiere incoar un
procedimiento sumarial previo y que dicha atribucin se engarza con la ms amplia competencia del Instituto para comprobar la
eficiencia en la prestacin de los servicios mdicos por los profesionales adheridos al sistema.
Alega que la separacin del actor del plantel de prestadores del I.O.M.A. se decidi con motivo de la constatacin de prcticas
"atpicas de trabajo" que individualiza, las que evidenciaban lo antieconmico de mantener al profesional como prestador del servicio.
En tal sentido, concluye, las atribuciones conferidas por el art. 39 citado no fueron ejercidas como una "sancin" contra el actor sino
como ponderacin del resultado del servicio cumplido, de su eficiencia y conveniencia, de una "consideracin objetiva de la
prestacin" (conf. fs. 163 vta.). Por ello, indica que el actor no ha logrado demostrar a travs de sus argumentos que el I.O.M.A. haya
utilizado sus atribuciones con una finalidad distinta a la prevista en la ley.
En ello radica, en su opinin, la legitimidad del accionar administrativo, que funda su pedido de rechazo de la demanda.
III. Las particularidades del caso exigen, previamente, establecer con claridad los componentes del rgimen jurdico que vincula a
los profesionales de la salud que atienden afiliados del Instituto demandado, segn las normas que rigen su accionar. Dependiendo de
cules sean las caractersticas de la vinculacin, la concesin o no de la reparacin pretendida deber abordarse desde regmenes
diversos de responsabilidad estatal.
1. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el precedente registrado en Fallos 323:2314, ha sostenido que para el correcto
encuadre de la relacin mdico obra social se requiere de un adecuado estudio de las particularidades que presenta el sistema de
contratacin de profesionales por parte de una obra social para la atencin de sus afiliados, puesto que el modo de prestacin puede
estar vinculado con la forma de organizacin y funcionamiento del sistema mdico asistencial al que el actor se ha incorporado en
calidad de efector.
En el sub lite, no existe controversia sobre el hecho que el doctor R. era un prestador habilitado por el Instituto demandado para
brindar servicios mdicos a los afiliados de la obra social provincial.
Segn el rgimen normativo aplicable, los profesionales de la salud convienen con el Instituto -per se (art. 22, ley 6982) o a travs
de entidades representativas de los galenos (art. 7, ley 6982)- su adhesin al sistema de cobertura garantizado por la obra social (art.
11, decreto 7881/1984).
As, el vnculo que los une con la entidad pblica en modo alguno constituye -o encuadra en- una relacin de empleo pblico;
segn las circunstancias podr ser una locacin de servicios, sin notas de exclusividad, propia del derecho comn, donde el prestador
asume directamente ante el Instituto las obligaciones de atencin mdica pertinentes o bien una vinculacin laboral o bien de tipo
asociativo que el profesional mantiene con una entidad representativa, que a su vez contrata la cpita global de prestacin con el
I.O.M.A, como se exterioriza en el caso.
Ello se patentiza en la especie ni bien se advierte que, segn se denuncia, el demandante concomitantemente (i) actuaba como
prestador de servicios para el Instituto en la especialidad de clnica mdica y cardiologa, en su propio consultorio de Florencio Varela
desde el ao 1958; (ii) ejerca su profesin desempendose como director de la Clnica Privada de Florencio Varela (aos
1979/1989) y (iii) fue designado director del Hospital municipal de la misma ciudad entre 1965/1969, situacin incompatible con una
relacin de empleo pblico entre el actor y el I.O.M.A. De la prueba rendida en la causa es posible determinar que en los cuatro aos
anteriores a la BAJA como prestador, el reclamante estuvo adherido al sistema asistencial de la demandada en servicios de Medicina
General a travs de la Asociacin Mdica Avellaneda (conf. fs. 253/254, 300/354), pero nunca mediante un contrato directo con el ente
demandado.
2. Mal puede entonces predicarse la existencia de una relacin de empleo o funcin pblica, ni de una locacin de servicios, entre
el actor y la demandada. Pinsese, a modo de ejemplo, la impropiedad de aplicar, siquiera en modo analgico, a ese tipo de
vinculacin entre la entidad asistencial y sus prestadores, las normas de empleo pblico (v.gr. los derechos a la estabilidad, a la
carrera, a los salarios, a las licencias, etc.; o las obligaciones e incompatibilidades).
En ello radica la disidencia que planteo a la argumentacin seguida por la ministro ponente al responder a la segunda cuestin.
IV. El rgimen normativo aplicable a esta especial vinculacin consagra ciertas prerrogativas especiales en favor del I.O.M.A. Sus
prescripciones delimitan el universo de los derechos y deberes contenidos en la relacin jurdica que ligaba al actor (en el caso,
intermediada por la asociacin mdica citada) a la entidad asistencial, base sobre la que cabe juzgar tanto la validez de la conducta
desplegada por esta ltima, cuanto la pertinencia de la pretensin resarcitoria entablada (conf. arg. causa I. 1451, sent. del 5/III/1996,
voto de la mayora).
En la especie, no ha mediado una incorporacin coactiva del actor al sistema prestacional de la accionada. Por el contrario, los
dichos del doctor R. y la documental agregada demuestran su sometimiento voluntario al complejo jurdico que rige las actividades del
I.O.M.A. con las notas de adhesin all definidas.
Ello, aparte de las restantes consecuencias que se expondrn seguidamente, constituye un valladar infranqueable al pedido actoral
de declaracin de inconstitucionalidad del art. 39 del decreto 7881/1984, en tanto -como reiteradamente ha recordado la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin- el voluntario sometimiento de los interesados a un rgimen jurdico, sin reservas expresas,
determina la improcedencia de su impugnacin con base constitucional (conf. Fallos 255:216; 259:402; 270:26; 275:256; 285:410;
305:1139; 307:1582; 310:1431; 321:2086; 326:2675, entre otros). En conclusin, el planteo de inconstitucionalidad no es de recibo.
V. La conclusin arriba expuesta no enerva la posibilidad de determinar si al prescindir de los servicios profesionales del actor se ha
observado la juridicidad comprometida en el caso, en tanto, como expuse al votar la primera cuestin, este examen es admisible ante
las particulares circunstancias que exhibe esta litis.
a. El citado art. 39 del decreto 7881/1984 establece que cuando al Instituto no le resultare satisfactorio un servicio prestador o
profesional adherido, podr prescindir del mismo pudiendo, cuando lo estime necesario requerir la conformidad de la entidad
prestadora que corresponda, para todo lo cual se debern arbitrar las previsiones correspondientes en las contrataciones que realice.
Esta Suprema Corte ha tenido la oportunidad de sealar -por mayora- que la sealada prescindibilidad no es una sancin desde
que no se asienta en el incumplimiento de obligaciones o infracciones del prestador, sino en una valoracin del resultado del servicio
cumplido, de su eficiencia y conveniencia, esto es, una consideracin objetiva de la prestacin brindada (conf. causas I. 1616,
"Marsiglia", sent. del 8/IX/1998; I. 1655, "Mosquera", sent. del 28/XI/2001).
Despojada, as, de un matiz disciplinario o punitivo, como debe estarlo para respetar los fines especficos de inters general tenidos
en vista por la norma atributiva de la potestad (arg. art. 103, decreto ley 7647/1970), el acto separativo dispuesto en los trminos del
aludido texto normativo art. 39, por ms que no trasunte una sancin, en tanto incide sobre una situacin subjetiva, ha de ajustarse a
las normas y principios informadores de la juridicidad administrativa, y, en ese orden, no puede desligarse de los requisitos que en
materia de procedimiento, al fin, al objeto, al motivo determinante y a la motivacin, que el ordenamiento positivo instituye (arg. arts.
15 Constitucin Provincial; 103, 108 y conc. decreto ley 7647/1970; mis votos en las causas B. 57.563, "Agliani", sent. del 4/VI/2003;
B. 57.907, "Von Ortel", sent. del 4/VIII/2004 y causa B. 59.986, "Caselli", sent. del 16/II/2005).
b. Desde luego, pesa sobre quien acciona la carga de alegar y probar la presencia de alguno de los mentados defectos en la
decisin administrativa de cese; a aqul le toca acreditar los hechos que invoca como fundamento de su pretensin para desvirtuar la
presuncin de legitimidad predicable respecto del obrar de la Administracin Pblica (conf. doct. causas B. 54.695, "Vigani", sent. del
4/X/2006; B. 58.147, "Terminales Ro de la Plata", sent. del 7/II/2007).
A tenor de lo expuesto a fs. 96, el reclamante parece endilgarle al I.O.M.A. un desvo en el uso de sus potestades -vicio que exige
acreditar la existencia de un fin distinto mediante pruebas claras y evidentes (conf. doct. causa B. 61.215, "Zocchi", sent. del
1/III/2006, por mayora)- cuando afirma que "... aun cuando... slo mencione la facultad discrecional prevista en el artculo 39 del
Decreto 7881/84", la causal alegada para disponer la expulsin del prestador ha sido la presuncin de vicios en la facturacin. De all
deriva su agravio sobre la falta de participacin del actor en el sumario, a lo que agrega que slo tuvo conocimiento de las
imputaciones cuando fuera llamado a prestar declaracin por ante el juzgado penal interviniente (conf. fs. 94 vta.).
VI. En la especie asiste razn al demandante. Las actuaciones administrativas desmienten el relato formulado por la demandada,
en especial, en lo relativo a la falta de vinculacin que pretende establecer entre la prescindibilidad decretada y las faltas que fueron
imputadas al doctor R. Veamos.
a. En sus primeras 336 fojas, obran un conjunto de constancias de prestaciones mdicas efectuadas por el actor a afiliados del
I.O.M.A., as como declaraciones de afiliados de la obra social que pondran en crisis la veracidad de algunas de las prestaciones
denunciadas por el profesional (ver especialmente el informe obrante a fs. 337).
b. A fs. 337 vta., luego de destacar la cantidad de afiliados que desconocen haber sido asistidos por quien aqu demanda, pero
imputar incumplimientos a las normas del rgimen, la Direccin de Auditora y Fiscalizacin entendi que "los servicios de este
prestador no son convenientes para este IOMA".
Hacindose eco de ese informe, el Departamento de Asuntos Legales somete a consideracin del Directorio del I.O.M.A. la
posibilidad de aplicar al caso el art. 39 del decreto 7881/1984 "sin perjuicio ello de la instruccin del presente sumario" en tanto "[d]e
los testimonios de los afiliados llamados a declarar surge que el profesional investigado ha incurrido en reiteradas irregularidades"
(conf. fs. 338).
c. A fs. 340 el Directorio aplica el tantas veces mencionado art. 39 citado al doctor R. , decide incoar un sumario administrativo y
tambin formular denuncia penal. Ello se plasma en la resolucin 393/89, en sus arts. 1 a 3 respectivamente, sin hacer mencin en
sus considerandos acerca de posibles incumplimientos o irregularidades imputables al prestador (conf. fs. 346).
d. Luego de notificada al actor la mentada resolucin, y en cumplimiento de lo dispuesto en su art. 2, el Departamento de Asuntos
Legales eleva al Presidente del Instituto un informe donde seala que, auditadas facturaciones efectuadas por el doctor R., surge
prima facie acreditado que el mencionado profesional podra encontrarse incurso en las faltas tipificadas en el art. 7 inc. "h", ap. 6
punto "e" -sustitucin de firma del receptor del servicio, no cumplir los requisitos exigidos en caso de imposibilidad de firmar el
beneficiario- y ap. 7 punto "d" -facturar servicios no prestados- del decreto 7881/1984. Recomienda, por tanto, dar intervencin a la
Direccin de Sumarios de la Provincia de acuerdo a lo dispuesto por el art. 7 inc. "h" ap. 21, del mencionado decreto (conf. fs. 385).
e. A fs. 390/393 y 396/399 se agregan constancias de pago de algunas de las facturaciones observadas.
f. Recin con fecha 9 de enero de 1991 (conf. fs. 402), el Presidente de la obra social impulsa el trmite disciplinario por ante la
Direccin de Sumarios provincial, haciendo saber que el profesional haba sido previamente declarado prescindible de conformidad
con el art. 39 del decreto 7881/1984.
g. Fundada en razones operativas, la Direccin de Sumarios no lleva a cabo ninguna actuacin til (vide fs. 404 y 405), dando
trmite solamente a una presentacin de la Asociacin Mdica de Avellaneda, fechada el 10/III/1993, donde se requiere al Instituto
aclare si el doctor R. est en condiciones de prestar atencin a los afiliados del I.O.M.A. (conf. fs. 407).
La consulta tiene como antecedente una presentacin del actor ante la Asociacin Mdica de Avellaneda, en la que adjunt el
certificado expedido por el Juzgado n 4 de Primera Instancia en lo Criminal, constatando que en la causa instruida por la denuncia
efectuado por el I.O.M.A. se resolvi que "no existan mritos para llamar al mencionado E. A. R., a prestar declaracin indagatoria en
el proceso, en los trminos del artculo 126 del Cd. de Proc. Penal (1 parte); y asimismo con relacin al delito de uso de documento
falso o adulterado, se dict sobreseimiento provisorio en la causa, conforme el artculo 382 inc. 2 del Cd. de Proc. Penal" (conf. fs.
408/9).
h. En el informe de fs. 414, donde se remarca la anterior prescindibilidad del galeno, el sobreseimiento en sede penal y la ausencia
de tramitacin del sumario por parte de la Direccin provincial, la Direccin de Relaciones Jurdicas del I.O.M.A. hace constar que el
profesional no se encuentra habilitado para prestar servicios con cargo al Instituto, dejando a consideracin del Directorio "evaluar la
rehabilitacin del mismo". De ello se notifica a la Asociacin Mdica requirente (fs. 428/429).
i. En julio de 1994 se dispone la suspensin de trminos del sumario por razones de ndole organizativo y operacional (fs. 430).
j. Sin acusar trmites de relevancia, a fs. 440 la Direccin de Relaciones Jurdicas del Instituto estima que "atento al tiempo
transcurrido... no puede... hacerse valer para incriminar a los prestadores [puesto que all se expide tambin sobre la situacin del
bioqumico K. T.], involucrados en una investigacin demorada que afecta el derecho de defensa y conculca la garanta del debido
proceso, dado que su dilacin en el tiempo hace perder las medidas de prueba que oportunamente pudieron producirse a travs de la
defensa... sumado a ello que el hecho a investigar result en sobreseimiento". Propone, en consecuencia, dejar sin efecto el art. 2 de
la resolucin 393/89.
k. El Directorio de la accionada se hace eco del informe reseado, dictando la resolucin 237/96 por la cual deja sin efecto la
sustanciacin del sumario ordenado por la resolucin 393/89 (vide fs. 445). Dicho acto fue notificado al doctor R. (fs. 450/1).
VII. Como puede apreciarse del relato efectuado, I.O.M.A. dispuso la baja del actor con invocacin de la prerrogativa conferida por
el art. 39 del decreto 7881/1989, pero en el mismo acto se inici la investigacin sumarial por posibles irregularidades (trmite en el
nunca concluy en imputacin alguna al actor, y cuya terminacin obedeci a la propia decisin de la accionada, ponderando
potenciales menoscabos en derechos y garantas constitucionales del investigado). De otra parte, no hubo procedimiento vlido del
que hubiese resultado una disfuncionalidad en el prestador, capaz de dar lugar a la atribucin que la norma reglamentaria tantas
veces citada confiere al ente asistencial. En tales condiciones, ms all del amplio arbitrio que aquella reglamentacin consagra
resulta evidente que en su empleo ha mediado una distorsin, una finalidad distinta de la autorizada, porque, en los hechos, el
accionar del I.O.M.A. fue orientado a sancionar al doctor R. por irregularidades que no fueron constatadas, lo cual compromete la
juridicidad de la conducta estatal (arg. art. 103, decreto ley 7647/1970).
El quiebre en el fin normativamente previsto para el ejercicio vlido del obrar administrativo surge de los propios considerandos de
la Resolucin 20/99, en cuanto consignan que "... por los presentes se lleva a cabo una investigacin sobre facturaciones presentadas
por el Dr. E. R. de Avellaneda correspondientes al mes de febrero de 1988; Que en virtud de resultado de la misma se dict la
Resolucin nro. 393/89 mediante la cual se resolvi aplicar al mencionado profesional la prescindibiliad (art. 39 Decreto 7881/84)...".
Tal comportamiento estatal adolece as de justificacin legal y habilita el derecho del galeno a ser resarcido en la medida del dao
efectivamente alegado y probado.
Abona esta conclusin el hecho que el doctor R., tiempo despus, fuera rehabilitado por la accionada; actitud que evidencia la falta
de fundamento de la conducta anterior del ente, ms que un razonable y adecuado criterio de oportunidad, como se pretende en el
informe obrante a fs. 464 y del considerando sptimo del acto de rehabilitacin (vide fs. 467).
A lo expuesto se aduna el quiebre procedimental, antes referido, en cuanto, con desmedro de la garanta de la defensa en sede
administrativa (art. 15, Const. Pcial.) se ha privado de una audiencia til al interesado.
VIII. La accionada afirma que la potestad a la que acudi frente al actor no fue ejercida como "sancin" sino como resultado de una
ponderacin del servicio cumplido, de su eficiencia y conveniencia, esto es, merced a una consideracin objetiva de la prestacin.
El planteo no se sostiene.
a. Se dice que el I.O.M.A. cuenta con "la competencia para comprobar la eficiencia en la prestacin y por lo tanto para seleccionar
a los servicios prestadores adheridos, aplicando, en ejercicio de esa competencia su propio criterio para apreciar la eficiencia en el
desenvolvimiento de los profesionales con la obra social, e incluso, conforme con la autorizacin del artculo 39 prescindir de ellos,
cuando no le resultare satisfactorio".
Ello es cierto a tenor de lo dispuesto en la norma invocada, aunque, por supuesto, como cualquier prerrogativa pblica, en su uso
por la Administracin debe obrar conforme a derecho (arg. art. 103, decreto ley 7647/1970), tal cual se ha dicho en el punto
precedente.
Tambin aduce la Administracin que, en el caso, "[e]n el ejercicio de esta facultad, se realiz una auditora mdica, a raz de la
cual, se detectaron una serie de irregularidades en el desempeo del Dr. R. como prestador del IOMA, tales como: a) Prestacin de
servicios a personas que no eran propietarios de un carnet. b) Bonos del IOMA que no coinciden las firmas de los afiliados directos.
Todo ello, permite inferir la existencia de algunas falencias por parte del prestador, por lo menos, pone de manifiesto una modalidad
atpica de trabajo, la cual tornaba evidentemente antieconmico para el IOMA su mantenimiento como profesional prestador del
servicio, circunstancia que ha sido ponderada por el ente asistencial para concluir en la necesidad de decretar su prescindibilidad..."
(fs. 163).
b. Pues bien, el trmino "antieconmico" -que recin en esta instancia pretende introducirse como fundamento del acto que dispuso
el cese- est incorrectamente empleado. No se trata de endilgarle al prestador un supuesto de prestacin contraria a los principios o
intereses de la economa, en el sentido de administracin eficaz y razonable de bienes y servicios (conf. www.rae.es), sino hacerlo
responsable por transgresiones a la normativa que regula la actividad de los prestadores del I.O.M.A.
Los hechos evidenciados durante la etapa informativa previa al dictado de la resolucin 393/89 -que comprendan la sustitucin de
firma del receptor del servicio, no cumplir los requisitos exigidos en caso de imposibilidad de firmar el beneficiario y facturar servicios
no prestados- no dan cuenta de una prestacin antieconmica del servicio. Configuran, de haber sido probados en legal forma, faltas
tipificadas en el art. 7 inc. "h", ap. 6, punto "e" del decreto 7881/1984 ("Realizar maniobras, adulterar documentacin, intervenir
directamente o participar en actos que causen o intenten causar perjuicio a la Obra Social, en beneficio para s, para el servicio
prestador o terceras personas"), esto es, situaciones que configuran una irregularidad grave, susceptible de sancionarse, previa
instruccin de sumario (conf. art. 7, inc. h] ap. 2 del decreto y art. 7 inc. h] de la ley 6982) con: 1. Interrupcin contractual con el
prestador por ms de treinta (30) das y hasta un plazo mximo de dos (2) aos... o 3. Exclusin definitiva (conf. art. 7 inc. h] ap. 1,
punto B).
Como se advierte, ante una irregularidad grave, la normativa abre el cauce sancionador del art. 7, ya referido.
El Directorio del I.O.M.A. no ponder que los servicios del doctor R. fuesen innecesarios -por superfluos- excesivamente onerosos,
o bien, carentes de vigencia o actualidad cientfico mdica. Antes al contrario, el motivo determinante de su decisin gir en torno de
las supuestas faltas graves a las que en su hora hizo referencia. Sobre esta realidad no albergo duda alguna puesto que es el nico
antecedente que evidencia el trmite administrativo. No hay constancia alguna que introduzca cuestiones vinculadas a la "eficiencia y
conveniencia" de los servicios prestados. Entonces, deviene infructuoso el esfuerzo argumental de la demandada tendiente a acreditar
que existieron otras razones (operativas o de servicio) que determinaron la exclusin del actor como prestador, cuestin que sella
adversamente su suerte en el sub examine.
En suma, la invocacin del art. 39 en el caso de cese tuvo como nica finalidad sortear la obligacin de sustanciar el sumario,
impuesta por el art. 7 inc. "h" de la ley 6982.
IX. Este obrar antijurdico del Instituto es causa suficiente para que prospere, bien que en la medida que resulta de las probanzas
de la causa, la pretensin indemnizatoria del actor.
Con este alcance, doy mi voto por la afirmativa.
Los doctores Pettigiani e Hitters, por los mismos fundamentos del doctor Soria, votaron la segunda cuestin tambin por la
afirmativa.
El doctor Negri dijo:
I. Debo destacar, preliminarmente, que respecto al planteo constitucional articulado en la presente, he adherido en oportunidades
anteriores a la doctrina de este Tribunal que sostena que la accin contencioso administrativa y la accin originaria de
inconstitucionalidad no son susceptibles de acumulacin.
Sin embargo, en diversos precedentes afirm que cuando por las circunstancias particulares del caso se poda advertir que las
partes haba ejercido el nico modo eficaz posible de reclamar el control judicial de constitucionalidad, deba habilitarse su
conocimiento y juzgamiento juntamente con la accin intentada.
Evaluando ahora la cuestin a la luz de las disposiciones previstas en el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo (ley 12.008,
texto segn ley 13.101) entiendo que esta ltima doctrina es la que debe prevalecer como criterio general desplazando la
imposibilidad de acumulacin antes sostenida, garantizando as la consagrada tutela judicial efectiva.
II. Hecha esta observacin e ingresando pues al anlisis de la cuestin planteada, juzgo que el art. 39 del decreto reglamentario
7881 viola el derecho de defensa, el que, tal como lo considera unnimemente la doctrina puede ejercitarse, y las normas
reglamentarias deben garantizar esa facultad adems de en el proceso judicial, en el procedimiento administrativo (conf. mis votos en
causas I. 1354, "Parra de Presto", sent. del 24/IX/1991; I. 1616, "Marsiglia", sent. del 8/IX/1998 e I. 1655, "Mosquera", sent. del
28/XI/2001).
Se trata de uno de los principios bsicos sobre los que se asienta todo estado de derecho. El Tribunal ha sealado que la exigencia
del debido proceso constituye un requisito formal de razonabilidad del actuar administrativo y una derivacin necesaria del art. 15 de
la Constitucin Provincial y se integra con el derecho a obtener un control judicial suficiente (doct. causa B. 49.047, "Quelas", sent. del
10/V/1983).
Ese debido proceso se especifica y concreta en la oportunidad que deben tener los administrados de exponer las razones de sus
pretensiones y defensas antes de la emisin de actos que los afecten (Fiorini, "Tratado de Derecho Administrativo", t. II. p. 455).
Adems, en el necesario carcter previo del procedimiento legal para la decisin de todo acto administrativo. En tal procedimiento
previo se asienta el de la verdad material, la razonabilidad y el ejercicio del derecho de defensa (ob. cit., p. 456).
As, el derecho de defensa comprende, entre otros, el derecho a ofrecer pruebas y controlarlas, el derecho de recurrir y el de
acceso a los actuados.
La norma impugnada, en lo que respecta a la etapa previa al dictado del acto no respeta los aspectos del derecho de defensa
enunciados anteriormente. No contempla la posibilidad que un servicio o profesional adherido ofrezcan pruebas en defensa de lo que
se les imputa y consecuentemente que las controlen. Tambin se veda el acceso a las actuaciones, ya que la medida puede
adoptarse -de acuerdo al texto de la norma- sin que exista audiencia previa del interesado.
La prescindibilidad se dispone sin or al prestador y sin que ste tenga alguna posibilidad de tomar vista de las actuaciones previas
-si las hubiere- derecho subjetivo pblico que goza todo administrado (Fiorini, ob. cit. p. 464) y que la norma en cuestin veda.
III. En estas condiciones, el art. 39 del decreto 7881 resulta irrazonable, pues el fin que con l se persigue, esto es mejorar el
servicio de salud de la poblacin bonaerense, no aparece proporcionado o adecuado con el medio empleado, ya que la
prescindibilidad es una solucin grave y drstica, que se presenta como arbitraria, dado que el mismo fin se logra con todas las
normas que regulan el procedimiento disciplinario que el mismo reglamento prev.
Es incuestionable que de acuerdo a los arts. 14, 17, 19, 20 y 28 de la Constitucin Nacional -y lo mismo agrego respecto a los
concordantes de la Constitucin Provincial- la doctrina y la jurisprudencia pueden resolver en circunstancias extraordinarias de
manifiesto e insalvable conflicto entre aqullas y la ley fundamental, que las mismas no tienen relacin con sus fines aparentes y que
se han desconocido con ellas, innecesaria e injustificadamente, derechos primordiales que el Poder Judicial debe amparar. De otro
modo, la facultad de reglamentacin de las legislaturas y de las municipalidades sera ilimitada y las leyes y ordenanzas locales o
nacionales sobre la materia podran hacer ilusorias todas las garantas reconocidas.
IV. Tambin se encuentra afectado el derecho de propiedad en el sentido constitucional que debe asignarse a su concepcin. El
ingreso del actor en su calidad de prestador del I.O.M.A., al sistema de salud organizado por el citado Instituto, le otorg un derecho
de propiedad originado por dicho vnculo, del cual no puede verse privado si no es por ley y al cual se le pueden imponer limitaciones
siempre que sean razonables.
Toda limitacin a los derechos fundamentales, como es la de propiedad, siempre y sin excepcin debe provenir de la ley. Debe
basarse en la razn y no ser arbitraria ni caprichosa. Su imposicin se basa en la necesidad y la proporcionalidad se adecua al fin
propuesto (C.S.N., Fallos 250-196 in re, "Kaplan"; I. 1248, "Sancho", sent. del 15/V/1990).
No hay derechos absolutos, pero las garantas y los derechos consagrados no pueden ser suprimidos. La relatividad de los
derechos no puede significar, nunca, su desaparicin; lo que no impide la razonable reglamentacin. La razonabilidad debe estar
acompaada con la proporcin en la ejecucin, que es lo que afirma la inalterabilidad de la norma consagrada por la Constitucin.
La prescindibilidad se presenta como irrazonable ya que no guarda proporcin la medida dispuesta con el fin perseguido.
Se produce una alteracin del derecho de propiedad del actor a ser prestador del I.O.M.A., mediante una reglamentacin y una
medida que significa su destruccin, violentando de tal modo tanto la Constitucin provincial como la Constitucin nacional (arts. 10 y
17 respectivamente).
Asimismo cabe recordar que la doctrina que protege el derecho de defensa en un procedimiento sancionatorio de la administracin
-y sin que esto signifique expedirse sobre el carcter sancionatorio o no de la prescindibilidad dispuesta por cuanto lo considero
innecesario- ha sido extendida a toda la actividad de la juridicidad (C.S.J.N., causa "Gristein J.", La Ley, 57-1), sin importar el tipo de
procedimiento de que se trate.
A mayor abundamiento, el derecho de defensa es una garanta imperativa de las constituciones nacional y provincial (arts. 18 y 9,
respectivamente), que ninguna reglamentacin puede alterar o, lo que es ms grave, suprimir sin violacin del art. 28 de la
Constitucin Nacional y sin incurrir en un exceso de la potestad reglamentaria (art. 144 inc. 2, Const. Prov.). En el caso, el Poder
Ejecutivo abus de esta potestad pues ha alterado con la disposicin del art. 39 del decreto 7881 el espritu de la ley 6982, ya que la
misma s respeta el derecho de defensa a travs de diversas disposiciones que regulan el procedimiento disciplinario, mecanismo
previsto por el legislador para alcanzar o lograr los fines propuestos, esto es preservar el sistema de salud.
Las razones apuntadas son ms que suficientes para declarar la inconstitucionalidad del art. 39 del decreto 7881 por ser contrario a
los arts. 15 y 31 de la Constitucin provincial, y en consecuencia, la nulidad de la resolucin del Directorio del I.O.M.A. 393/89 del
2/X/1989 y por ende considerar procedente la pretensin indemnizatoria del actor.
Adhiero al voto del doctor Soria por sus mismos fundamentos.
I. El seor R., concret su reclamo pecuniario estableciendo pautas para su cuantificacin.

Seala que al momento de su cese como prestador de la accionada, perciba entre el 80% y 90% de sus ingresos como mdico
particular de pacientes afiliados al I.O.M.A., obtena un sueldo como director de una clnica privada y ganancias por su participacin
como socio de la misma.
Manifiesta que facturaba a la demandada mensualmente a travs de la Asociacin Mdica Avellaneda y que frente a lo acontecido
se vio obligado a renunciar como prestador de las restantes obras sociales por resultarle antieconmico.
Destaca que la noticia de su sancin le acarre desprestigio profesional y evit que sus colegas le derivasen pacientes o
interconsultas.
Afirma que tal detalle lo oblig a renunciar como director de la clnica mencionada, y luego trasladar su consultorio a otra localidad.
Aade que para afrontar su crisis econmica, debi vender a un precio menor su participacin como socio en la clnica aludida.
Estima que la suma mensual que le arrojaba la atencin de afiliados al I.O.M.A. ascenda a $ 1.500, teniendo en cuenta su
antigedad como prestador y la jerarqua que haba alcanzado.
En carcter de beneficios adicionales derivados de la prctica mdica -interconsultas y derivaciones de otros profesionales de la
medicina- calcula la prdida en $600 mensuales.
Determina la suma de U$S 2.000 en concepto de salario como merma en sus ganancias mensuales al verse obligado a renunciar
como director de la clnica privada antes sealada.
Requiere un monto dinerario en concepto de aportes jubilatorios no realizados a la Caja de Previsin Social por los montos dejados
de percibir.
Establece como rubro reparatorio la prdida de chance como la posibilidad real cercenada de ascenso y crecimiento profesional.
Apunta que el resultado directo de la situacin que debi afrontar le ocasion daos en su salud fsica tales como cuadros graves
de stress que desemboc en una enfermedad cardaca, producto de un cambio abrupto de su situacin profesional y patrimonial.
Agrega que tambin se vio inmerso en un estado depresivo profundo a raz de la incertidumbre respecto de su futuro y el de su
familia.
Finalmente solicita la reparacin del dao moral que alega haber padecido.
II. Previo al anlisis probatorio de los rubros indemnizatorios reclamados por el accionante, resulta prudente dejar establecido que
el reconocimiento de la pretensin patrimonial perseguida se limita al perodo comprendido entre la resolucin 393/89 -del 2/X/1989- y
la resolucin 20/99 -del 26/III/1999- que lo rehabilit como prestador del I.O.M.A.
III. A partir de la multiplicidad de conceptos determinados como desagregados de los perjuicios que el seor R. alega haber sufrido,
abordar su examen de manera particular y en el orden de exposicin propuesto en la demanda.
1. 1. Prctica Mdica: se expresa que el volumen total de la actividad como mdico del actor involucraba como prestador del
I.O.M.A. el 80% o 90% del total de las ganancias que obtena mensualmente por dicho concepto.
A fin de dimensionar el concepto, el actor se ha valido -en lo que resultara idneo- de prueba informativa.
La misma ha sido sustanciada en parte -y resultado negativo- ante el I.O.M.A. (ver por todo fs. 259).
All se indica que a efectos de rescatar la documentacin requerida, es decir las prcticas y bonos de consulta liquidados por el
actor durante los aos 1986, 1987, 1988 y 1989, intervinieron distintos departamentos del organismo como tambin la Federacin
Mdica de la Provincia de Buenos Aires, siendo la conclusin de tales pesquisas que en razn del tiempo transcurrido no exista
documentacin con que satisfacer la solicitud.
La restante prueba oficiaria se enderez a la Asociacin Mdica Avellaneda, a la que se le indic remitir a esta causa copias
autenticadas de las liquidaciones abonadas al seor R. durante los aos 1986, 1987, 1988 y 1989, debindose expedir, tambin,
sobre la autenticidad de las copias de liquidaciones que se adjuntaron en fotocopia (fs. 299). La respuesta de la mencionada entidad
reconoci la autenticidad de las copias de liquidaciones enviadas y aadi que el actor no registraba sanciones disciplinarias (fs. 354).
Sobre esa base y en oportunidad del alegato de bien probado, el demandante practica el clculo del rubro en virtud de sistemas de
actualizacin de montos, lo que arroja una suma determinada de dinero (v. fs. 462).
1.2. Advierto liminarmente que al tiempo de demandar el actor indic -si bien librado al resultado de la prueba a producirse- que el
rubro involucraba en promedio de los 4 aos inmediatos anteriores la suma de $ 1.500 mensuales, y que en su alegato concluye que
el mismo concepto ascenda a la suma de $ 7.377. Tal disparidad no resulta ajena a este anlisis.
1.3. En primer lugar debo reparar en la afirmacin de que el volumen de facturacin proveniente de servicios como prestador del
I.O.M.A. involucraban el 80% o 90% de la facturacin total como mdico del seor R.
Para ello se vale de la declaracin testimonial del seor M. -dada en oportunidad de la tramitacin del beneficio de litigar sin gastos-
quien manifest en un sentido similar al expuesto (fs. 140). El extremo restante que se alega es que luego de su sancin "no factur
ms" (fs. 462).
1.4. Entiendo que resultan insuficientes las constancias reseadas en ltimo lugar para acreditar con el grado de certeza suficiente
(arts. 384 y 456 del C.P.C.C.), que el volumen de la liquidacin puesta a consideracin de la entidad mdica de Avellaneda -y luego
utilizada como base para el clculo- presente un volumen de facturacin por concepto de prestaciones al I.O.M.A. de entre el 80% y el
90%.
Por un lado la documentacin referida no discrimina el concepto en tratamiento y exhibe una cuenta global que no puede
relacionarse de manera exacta e inequvoca con el extremo invocado.
El restante aspecto involucra una situacin que slo eventualmente puede relacionarse con la baja del I.O.M.A., convirtindose en
una situacin conjetural o hipottica de la cual la interesada no se ha hecho debido cargo (art. 375 del C.P.C.C.).
Iguales consideraciones pueden formularse, a modo de ejemplo, respecto de los testimonios brindados por los seores M. y A. ,
pues de sus dichos no surge con precisin a travs de qu medio conoce el detalle, sin perjuicio de su falta de idoneidad -al menos en
autos- para afirmar tal extremo, conclusin que se extiende a toda la prueba testifical rendida. Debe sealarse, en abundamiento a lo
expuesto -si ello fuera conducente- que los seores M., A. y U. declararon -con igual intensidad- que el seor R. prestaba
genricamente servicios una gran variedad de mutuales (fs. 385, 386 y 388 vta.). La lnea argumental llega al punto en que el seor C.
declar que "atenda por varias obras sociales y por IOMA exclusivamente" (fs. 388). Este ltimo detalle robustece la conclusin de
que el extremo difcilmente puede ser abordado desde la prueba testimonial obrante en la causa.
1.5. De esa forma debe concluirse que no resulta acreditado que los ingresos que reciba el seor R. como mdico de parte de su
relacin con el I.O.M.A. alcanzaran el porcentaje alegado, no proporcionando una base racional suficiente para la determinacin del
quantum indemnizatorio. Tal conclusin proyecta, como necesaria consecuencia, la invalidacin de la liquidacin practicada, desde
que la misma fue realizada sobre un supuesto fctico que no halla sustento en las constancias de la causa.
2. Beneficios adicionales derivados de la prctica mdica: en resumen, el rubro aparece articulado sobre la base de la imposibilidad
actoral de recibir derivaciones de otros galenos y practicar interconsultas.
El tem fue estructurado y cuantificado en el escrito inicial, sin merecer probanza directa alguna o al menos relacionado en
oportunidad de presentar el alegato de la interesada. Dichas circunstancias impiden su reconocimiento.
Debe mencionarse que la presentacin por separado de este concepto no resulta justificada, y constituye, en los trminos de autos,
injustificada duplicacin del rubro tratado anteriormente. Ello por cuanto, si se sostuvo que no poda abordar derivaciones de otros
mdicos por su falta de relacin con el I.O.M.A., es claro que su atencin -cuando antes lo haca- estaba a cargo de I.O.M.A y ello
integraba la pretensa facturacin que se reclam en el punto anterior.
3. Aportes jubilatorios no efectuados: Si bien es cierto, como desprendimiento de lo llevado hasta aqu que el seor R. pudo verse
perjudicado por su separacin del I.O.M.A., el mayor caudal de aportes que poda haber realizado hubieran incrementado su haber de
pasividad. Sin embargo, existiendo el necesario nexo causal, la ausencia de acreditacin de la magnitud del perjuicio sufrido impide
computar este concepto.
4. Salarios como Director: se postul que a consecuencia de la decisin de la demandada el actor debi renunciar como Director de
una clnica privada, dejando de percibir un salario de U$S 2000.
Pienso que el rubro se vertebra sobre una afirmacin subjetiva del accionante y como producto de una decisin personal que
remotamente puede relacionarse con las alternativas sucedidas como prestador de la demandada. Asimismo valoro que la cuestin
yace afirmada dogmticamente en la demanda, sin aparecer en la tarea probatoria constancia que pueda relacionar ambos hechos y
menos an el clculo efectuado.
5. Prdida de chance: en este aspecto corresponde reiterar lo expresado en el apartado anterior, pues adolece de los mismos
defectos de planteamiento y orfandad probatoria. Tal pretensin traduce una expectativa que no alcanza a trascender el marco de lo
probable. Por ello carece de certeza y no constituye un dato efectivo, concreto y probado (conf. B. 50.682, "Carstone", 20/XII/1994,
publicada en Acuerdos y sentencias, 1994-IV-523).
6. Daos en la salud: el rubro materializa como una de sus vertientes el dao fsico, en tanto que la restante se consigna como
dao psicolgico.
Ambas son presentadas como distintas variantes de daos en la salud del seor R. En cuanto a los mismos considero que los
tems no puede progresar desde que se plantean como autnomo y principal respecto de la actuacin del I.O.M.A. Desde la vertiente
propuesta por el actor, corresponde reiterar lo dicho en los rubros antecedentes.
7. Dao Moral: adelanto mi opinin favorable al progreso de este rubro. Esta Suprema Corte -por mayora- ha interpretado que el
padecimiento sufrido por el agente configura una circunstancia que ha de tenerse por demostrada por el solo hecho de la accin
antijurdica -dao in re ipsa-.
Tales consideraciones han sido desarrolladas en distintos antecedentes a los cuales me remito por razones de brevedad (causas B.
57.454, "Sebey", sent. del 1/III/2004; B. 57.484, "Obesio", sent. del 27/IV/2004, entre otras), y de ellos surge que no existe razn para
trasladar mecnicamente tal criterio a situaciones litigiosas diferentes, como la que se ventila en la especie. La obligacin de resarcir
en modo integral el perjuicio causado (v.gr. por un acto administrativo nulo) comprende -in abstracto o en potencia- la indemnizacin
del dao moral (arg. art. 17, Const. Nac.), ms no implica erigir la dispensa probatoria en regla aplicable a todos los casos en que se
reclaman perjuicios derivados de actos ilcitos (conf. Pizarro, Ramn D., "El dao moral", Bs. As., 1996, p. 562, ap. "d").
Se impone, entonces, matizar la solucin que de manera generalizada la jurisprudencia ha sostenido para diversas causas pues, al
menos en el tipo de asuntos en debate, no siempre ha de tenerse por configurado res ipsa loquitur el agravio moral derivado del
actuar ilegtimo de la Administracin. Es posible que, en razn de las especificidades de cada litis a tal resultado se arribe merced al
uso correcto de la presuncin hominis (arts. 77 y 78 inc. 3, ley 12.008, conf. mod. ley 13.101; 163 inc. 5, segundo prrafo, C.P.C.C.).
Pero, en general, la condena indemnizatoria ha de depender de la suficiente alegacin que del perjuicio formule el reclamante (arg.
arts. 31 inc. 6, C.P.C.A.; 330 inc. 6, C.P.C.C.; 27 ltimo prrafo, ley 12.008 conf. mod. ley 13.101) como de la prueba que lo
corrobore, sumado a ello la prudente valoracin judicial fundada en las particulares circunstancias de la controversia y en la sana
crtica (arts. 77 y 78 inc. 3, ley 12.008, conf. mod. ley 13.101; 163 inc. 5, 375 y concs., C.P.C.C.). Es que, ms all de la innegable
dinamicidad con que en el proceso se distribuyen las cargas probatorias, estimo subsistente el criterio orientador que exige la prueba
del dao -en el que se comprende al dao moral, dado su carcter resarcitorio y no punitivo- a quien lo alega (conf. Mosset Iturraspe,
Jorge, "Responsabilidad por daos", Buenos Aires, 1998, t I, p. 485). No hay que olvidar, adems, que toda indemnizacin, regida ya
sea por el derecho pblico o por el derecho privado, supone la existencia del dao (C.S.J.N., "Astilleros Prncipe y Menghi S.A.", sent.
del 5/III/1996, La Ley, 1996-C, 420).
A tenor de lo expuesto en el apartado anterior, corresponde analizar si procede en la especie hacer lugar a la pretensin resarcitoria
del dao moral invocado y, advierto, que en el sub examine nos encontramos con uno de aquellos en los que la existencia del dao
moral puede ser establecida sin mayores dificultades por el Tribunal.
Para arribar a tal conclusin, tengo en cuenta la situacin del accionante al tiempo de su separacin como prestador de la
accionada. Est acreditado que se desempe como Director del Hospital municipal, como Secretario de Salud Pblica y Bienestar
Social de la Municipalidad de Florencio Varela, sumaba 10 aos como Director de una Clnica privada y 30 aos de ejercicio
profesional.
Surge asimismo de las testificales rendidas en autos que su clientela disminuy al no poder atender a los afiliados del I.O.M.A.,
incluso a aquellos a quienes conoca desde haca ya tiempo (fs. 387), los cuales preguntaban "qu era lo que haba hecho" (fs. 385
vta.), "que tuvo una sancin con IOMA que pasaban cosas raras" (fs. 386), "que llamaba la atencin a la gente que un mdico muy
reconocido se viera impedido de atender supuestamente sancionado con IOMA, que incluso R. sufri un aislamiento social quedando
al margen de actividades comunitarias" (fs. 389 vta.), "un desprestigio profesional debido a que una ciudad pequea como esta todos
se conocen la gente deca porqu o quin sabe y la duda el desconocimiento de lo que realmente haba pasado lo afect seriamente"
(fs. 391 vta.), "que la gente tena dudas al no saber porque no trabajaba" (fs. 392).
Es tambin dable de destacar que todos los testigos son contestes en que a partir de la situacin ocurrida con la accionada
disminuy su nivel econmico, debiendo su esposa conseguir trabajo.
Asimismo los deponentes coinciden que con motivo de la merma de la actividad del seor R., ste manifestaba un estado
depresivo y de angustia.
Las probanzas apuntadas, permiten dar por cierto que la medida adoptada por la demandada pudo razonablemente inferir un dao
en el prestigio profesional del seor R., interrumpiendo al mismo tiempo su carrera mdica, con palpable afectacin de sus
sentimientos ms ntimos.
En virtud de lo expuesto, y habiendo el demandante acreditado que ha sufrido situaciones que han perturbado el normal desarrollo
de su vida y de su carrera profesional, considero prudente fijar por dicho rubro una reparacin que asciende a la suma de pesos
sesenta mil ($60.000).
Dichas sumas debern ser abonadas en el plazo de sesenta das (art. 163, Const. prov.).
Con los alcances parciales exclusivamente reconocidos, voto por la afirmativa.
Costas por su orden (arts. 78 inc. 3, ley 12.008 -texto segn ley 13.101- y 17, ley 2961).
El doctor de Lzzari dijo:
Adhiero al voto de mi colega preopinante en cuanto decide la reparacin del dao moral, mas disiento en cambio en los
fundamentos y en lo que respecta al monto indemnizatorio.
Por mi parte, comparto la doctrina afirmada por este Tribunal aplicable al caso de autos en punto a la presuncin de su existencia y
por ende, a su procedencia (arts. 16, 522, 1078, 1109 y concs., Cd. Civil) en los casos en que se ha llegado a la conclusin de que
un agente estatal ha sido dado de baja ilegtimamente, pues en tales supuesto no cabe duda acerca de que la separacin provoca en
el damnificado intranquilidad y sufrimientos. Tal circunstancia, se ha dicho, ha de tenerse por demostrada por el slo hecho de la
accin antijurdica -dao in re ipsa- y es al responsable de sta a quien incumbe acreditar la existencia de una situacin objetiva que
excluya la posibilidad de un dao moral.
Sentado ello, y teniendo en cuenta la insuficiencia probatoria de la demandada en este punto (conf. arts. 375, C.P.C.C. y 77 inc. 1,
ley 12.008 - texto segn ley 13.101), estimo prudente fijar en concepto de dao moral la suma de $ 50.000, la que deber ser abonada
en el plazo de sesenta das (arts. 163, Const. provincial).
La reduccin que propicio en relacin a la cuantificacin a que arriba la votante en primer trmino responde a una evaluacin de las
circunstancias particulares de la causa y su correspondencia con otros supuestos juzgados por este Tribunal en situaciones en
principio equivalentes (conf. causa B. 57.841, "Ferro", sent. del 5/X/2005).
Con tal alcance voto por la afirmativa.
I. Tal como afirm al votar la segunda cuestin, las especiales caractersticas de la relacin jurdica que da lugar al sub examine
impiden que el examen sobre la eventual la procedencia de los rubros indemnizatorios reclamados discurra por los cnones
establecidos por esta Suprema Corte para enjuiciar supuestos de segregaciones ilegtimas de agentes estatales.
II. Como quiera que fuere la inviabilidad de dicha extensin interpretativa, de todos modos, en el caso se advierte con facilidad una
carencia absoluta de medidas probatorias idneas, lo cual me lleva a coincidir con la ministro ponente en cuanto a que no se ha
brindado pauta racional alguna que permita determinar, ni por cierto cuantificar, los daos materiales que el actor invoca como
sustento de su pretensin indemizatoria. Va de suyo, ello obsta el reconocimiento de las sumas pretendidas en la demanda (el
reclamo de $ 763.600 y/o lo que en ms o menos resulte de la prueba a rendirse en autos, con ms sus intereses).
El reclamo, que a continuacin se sintetiza, comprende daos patrimoniales, daos en la salud y dao moral. Veamos.
a. Daos patrimoniales.
1. Prctica mdica. Afirma el demandante que la facturacin al I.O.M.A., a travs de la Asociacin Mdica de Avellaneda, constitua
entre el 80% y el 90% de su facturacin mensual por atencin de pacientes en el consultorio de la Clnica Central Privada de Florencio
Varela, con cargo a obras sociales federadas. Estima tales ingresos mensuales en la suma de $ 1.500. Luego, en el alegato, sobre la
base de la documentacin obrante a fs. 300/354, recalcula el rubro arrojando la suma de $ 7.367,90.
2. Beneficios adicionales derivados de la prctica mdica. Aduce que el desprestigio profesional que le produjo el cese como
prestador del I.O.M.A. conllev que sus colegas no le derivaran ms pacientes ni efectuaran interconsultas. Expresa tambin haber
perdido pacientes particulares que atenda de manera habitual, en parte por dicho desprestigio y en parte porque debi trasladar su
consultorio. Estima que mensualmente perciba $ 600 por derivaciones de colegas, interconsultas y consultas particulares.
3. Aportes jubilatorios no efectuados. Tomando como base el reconocimiento de servicios con dedicacin casi exclusiva aplicable
para los agentes profesionales de su especialidad, por los diez aos que se vio privado de ingresos, los calcula en $ 50.000.
4. Sueldo como Director de la Clnica Central Privada de Florencio Varela -cargo al que, expone, debi renunciar para que el
desprestigio profesional por l sufrido no se extienda a dicho centro asistencial- que a la fecha del cese alcanzaba un monto
equivalente a u$s 2.000. Por este rubro peticiona, recurriendo a los principios del derecho laboral, que entiende aplicables, un mes de
sueldo por cada ao trabajado.
5. Prdida de la chance. Incluye en esta parcela "la posibilidad real de ascenso y crecimiento profesional". Recuerda que slo dos
aos antes del cese dispuesto por el I.O.M.A. se desempe como Secretario de Salud y Bienestar Social en la comuna de Florencio
Varela, fue candidato a Intendente en las elecciones internas del Partido Justicialista, durante diez aos detent el cargo de Director
de la Clnica Privada de Florencio Varela, todo ello sumado a su experiencia y afianzamiento en su especialidad mdica, concluyendo
que el rubro debe cuantificarse en $ 200.000.
Debo aclarar que en la demanda tambin se mencionan daos derivados de la imposibilidad de atender otras obras sociales por
devenir ello antieconmico al haber perdido el ingreso principal del I.O.M.A.; de la venta de la participacin en el Policentro Parque
S.R.L., propietaria de la Clnica Central Privada de Florencio Varela, por un valor mucho menor del real -atento la abrupta necesidad
de solventar los gastos de su familia- y de la necesidad de montar un nuevo consultorio en la ciudad de Quilmes; aunque ninguno de
ellos aparece cuantificado.
b. Daos a la salud.
1. Daos fsicos: el reclamante indica que en octubre de 1992 sufri una crisis de "insuficiencia cardaca congestiva aguda por
prolapso de vlvula mitral" que deriv en un cuadro de discapacidad que le impide una vida normal y plena, dada la prohibicin de
realizar esfuerzos y actividades prolongadas.
2. Daos psquicos: manifiesta que desde el momento mismo de la notificacin del cese se vio inmerso en un "estado depresivo
severo", que subsiste hasta la fecha, debido a la situacin de incertidumbre respecto de su futuro y el de su familia.
Por ambos conceptos, reclama $ 100.000.
c. Dao moral. Sobre el punto expresa que se han creado situaciones fuertemente traumticas que perturbaron el normal desarrollo
de su vida y carrera profesional, generando una severa alteracin. Pretende como reparacin del agravio moral la suma de $ 150.000.
III. Corresponde pronunciarse sobre la pertinencia de tales reclamos.
a. La accin antijurdica no determina per se un dao resarcible. Antes bien, en general, la condena indemnizatoria se sujeta a la
prosperabilidad de la pretensin correspondiente, lo que supone una suficiente alegacin del perjuicio que formule el reclamante (arg.
arts. 27 inc. 8, del C.P.C.A. [conc. art. 31 inc. 6, del Cdigo Varela]; y 330 inc. 6, C.P.C.C.) como de la prueba que lo corrobore,
sumado a la prudente valoracin judicial fundada en las particulares circunstancias de la controversia y en la sana crtica (arts. 77, 78
inc. 3 C.P.C.A.; 163 inc. 5, 375 y concs., C.P.C.C.). Es que, ms all de la innegable dinamicidad con que en el proceso se
distribuyen las cargas probatorias, estimo subsistente el criterio orientador que exige la prueba del dao a quien lo alega (conf. Mosset
Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daos", Buenos Aires, 1998, t. I, p. 485).
No hay que olvidar, adems, que la procedencia de todo reclamo de indemnizacin frente al Estado supone la existencia de un
dao cierto (C.S.J.N., Fallos 321:2144; 324:3699; 326:964, entre otros).
El hecho de partir de una actividad administrativa antijurdica no ha de conllevar la configuracin de una lesin resarcible, como un
efecto necesario de la puesta en prctica del accionar enjuiciado. Es preciso que tal repercusin negativa sobre la esfera de intereses
invocada por el demandante sea objetivada en el proceso.
b. Lo dicho hasta aqu queda reafirmado en cuanto se cotejan los principios generales del proceso que imponen la carga de
precisar con claridad la pretensin que se deduce (arts. 31 inc. 6, del Cdigo Varela. [actual, art. 27 inc. 8, del C.P.C.A.] y 330 inc. 6,
C.P.C.C.), y en la medida de lo posible el monto reclamado en la demanda (art. 330 in fine, C.P.C.C.), lo cual no exime a quien
demanda la reparacin de daos y perjuicios de aportar al juzgador pautas o criterios concretos que permitan calibrar la existencia y
envergadura del perjuicio invocado.
IV. a. En autos no se ha acreditado que los ingresos que perciba el reclamante por la atencin de los afiliados del I.O.M.A.
ascendan a una cifra equivalente a entre el 80% y el 90% de su facturacin mensual por la atencin del consultorio. Este punto
resultaba de singular relevancia a los fines de evaluar la magnitud del impacto provocado por la medida controvertida en autos, dado
que en torno a ello giran tanto consideraciones de carcter patrimonial como extrapatrimonial.
El ofrecimiento de medidas probatorias nunca se dirigi a demostrar cunto perciba por la atencin de afiliados a otras obras
sociales (vide escrito de demanda, fs. 104 vta. y ss.) y el informe de fs. 297 brindado por la Asociacin Mdica de Avellaneda, se limita
a consignar que a noviembre de 2001, el doctor R. no facturaba a obras sociales por intermedio de dicha entidad.
Cierto es que el testigo doctor A. S. A. responde a fs. 385 que la facturacin al I.O.M.A. "implicaba el 85 % de su actividad"
(respuesta 7), pero no lo es menos que tal aserto aparece despojado de todo viso de conviccin a poco que se repare que en modo
alguno explica como tom conocimiento del preciso dato econmico. La declaracin del seor O. R. C. -paciente del actor- incurre en
igual defecto (fs. 388, respuesta 7) y las dems declaraciones carecen de precisin sobre el punto en tanto se limitan a consignar que
la mayora de sus pacientes eran del I.O.M.A.
Ante la falta de impulso de la prueba pericial contable, desistida a fs. 456, que en sus puntos 1 y 2 hubiese resultado idnea para
acreditar el extremo invocado por el quejoso, cabe concluir que no ha probado cul es la incidencia de la facturacin al I.O.M.A. en el
total de sus ingresos mensuales con anterioridad al cese dispuesto.
b. En rigor, tampoco ha acreditado con el grado de certeza necesario cules eran los ingresos que perciba del I.O.M.A. por la
atencin de sus afiliados durante los perodos anteriores a octubre de 1989. De un lado, la suma consignada en la demanda -$ 1.500-
carece de todo sustento argumental y probatorio. Del otro, el informe de fs. 259 no proporciona pauta alguna sobre el punto; y la
documental obrante a fs. 300/354, ms all de haber sido reconocida en su autenticidad por la Asociacin Mdica de Avellaneda (fs.
354), carece de una sistematizacin adecuada que permita arrojar certidumbre sobre la pertinencia de la suma consignada por el
actor al momento de presentar el alegato (conf. fs. 462) en cuanto a su efectiva correspondencia con la realidad que se pretende
probar.
La liquidacin all efectuada por la actora para concluir afirmando que perciba mensualmente la suma de $ 7.367,90 resulta
objetable desde diversos puntos de vista. En primer lugar, efecta una sumatoria de aquellos montos en australes que se
corresponderan a liquidaciones del mismo mes, tomando un perodo que comprende enero de 1988 a septiembre de 1989 (son 20,
puesto que no incluye junio de 1989) y sin mayores presiones sobre guarismos y metodologas, los convierte a pesos, los actualiza y
les calcula intereses no discriminando perodos ni tasas aplicables, lo cual en modo alguno se explica si es que se intentaba
determinar el nivel de ingresos a aquella fecha. De esta forma, arriba a la suma de $ 132.622,21, que extraamente divide por 18,
para as obtener la suma de $7.367,90 que afirma era "el promedio que perciba R. mensualmente".
Empero, ms all de todo, de las constancias de fs. 300/354 ni siquiera surge que los importes all liquidados correspondieran
nicamente a prestaciones a afiliados del I.O.M.A.; ello echa por tierra el intento de tomar en consideracin aquellos montos
nominales, mxime si se tiene en cuenta que el propio actor asegur que atenda otras obras sociales a travs de la Asociacin
Mdica de Avellaneda.
Dicha circunstancia, al tiempo que priva de valor a la liquidacin practicada, descalifica las constancias utilizadas como prueba
idnea de los ingresos que pretendidamente quien aqu ha demandado perciba del I.O.M.A.
c. No existe ningn indicio en el proceso que demuestre que el doctor R. perciba una suma equivalente a u$s 2.000 como Director
de la Clnica Central Privada de Florencio Varela. Ello, ms all de la manifiesta improcedencia de la metodologa de liquidacin que
se propone en la demanda (punto D. de fs. 101). En adicin, parece francamente incorrecta la afirmacin de haberse desempeado
en aquel cargo por diez aos cuando del informe del Departamento Establecimientos de Salud de la Direccin de Fiscalizacin
Sanitaria, obrante a fs. 434, puede desprenderse que el mencionado "... fue reconocido como Mdico Director por Disposicin n 0022
de fecha 12/01/87, y desligado de dicho cargo en fecha 15/02/90 por Disposicin n 0073".
d. Tampoco existe constancia alguna referida a que perciba la suma de $ 600 mensuales en concepto de derivaciones de colegas,
interconsultas y consultas particulares. Ninguna de las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 385/392, a pesar de haber sido
prestadas por colegas y pacientes, da cuenta de dicha circunstancia. La declaracin del testigo A. se limita a informar que se
"consultaban mutuamente" (respuesta 2, fs. 385), pero no brinda ninguna informacin acerca de eventuales sumas percibidas por tal
concepto.
e. El hecho que el actor haya transferido su participacin en la empresa Policentro Parque S.R.L., propietaria de la Clnica Central
Privada de Florencio Varela, no se encuentra probado, por lo que mal puede considerar si fue mal vendida, como se sostiene. Es
claro, que una operacin de esa ndole -venta de la participacin en una sociedad de responsabilidad limitada- no puede acreditarse
con una declaracin testimonial que indica "que tuvo que vender el policentro del cual era dueo" (vide fs. 385 vta., respuesta 10).
Por otro lado, si bien de las declaraciones testimoniales surge que se traslad a la ciudad de Quilmes, en todo lo referido a
eventuales gastos vinculados con tal circunstancia aparece nuevamente la inconsistencia probatoria.
f. La imposibilidad de determinar los ingresos que obtena por la prestacin de servicios con cargo al I.O.M.A. sella la suerte
adversa en cuanto al reconocimiento de sumas en concepto de aportes jubilatorios no efectuados. Vaya dicho lo anterior sin perjuicio
de advertir que segn el informe de la Asociacin Mdica de Avellaneda obrante a fs. 214, el doctor R. se encontrara jubilado, por lo
que no surge con precisin cul es el alcance del rubro en anlisis.
g. En relacin con la reclamada prdida de la chance, surge palmario que el demandante no ha invocado en el sub examine
probabilidad objetiva alguna de obtencin de ganancias o utilidades que se haya visto frustrada por el obrar de la demandada. No hay
ningn indicio concreto de que se hayan frustrado posibilidades "reales de ascenso y crecimiento profesional", para emplear palabras
del propio actor. Sobre el punto, nada evidencia que con anterioridad se haya desempeado como Secretario de Salud y Bienestar
Social en la comuna de Florencio Varela, o su candidatura poltica, ni an haber sido Director de la Cnica Privada de Florencio Varela.
La chance debe ser real y seria, no una mera conjetura, por lo que la mera alegacin de su existencia no es suficiente. El agraviado
con el actuar ilegtimo de la Administracin debe probar que la chance existi y que el acto ilcito la frustr. Ha dicho la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin que la privacin de eventuales utilidades o chances constituye una consecuencia mediata de la que slo
resultara obligacin de indemnizar si se cumpliera el supuesto contemplado en el art. 904 del Cdigo Civil (conf. Fallos 312:316).
Empero, en el caso, el pretendido dao no deja de ser una hipottica repercusin patrimonial negativa, genricamente considerada.
En conclusin, la falta de elementos que objetiven el rubro en anlisis, impide fijar una condena al respecto.
h. En concepto de daos a la salud -fsica y psquica- se ha reclamado la suma de $ 100.000. La nica prueba cumplida respecto
de este punto es el informe del doctor A. A. (fs. 262/266), profesional de la medicina que da cuenta de que su atencin al actor data
del 9/X/1992 y que a la fecha de expedicin de certificado presenta "insuficiencia mitral por prolapso valvular". Indica tratamiento
mdico que incluye suprimir esfuerzos fsicos, medicamentos y dieta sin sal.
Ahora bien, ello no demuestra que los referidos padecimientos fsicos se encuentren causalmente vinculados con los sucesos
analizados en estas actuaciones. La manifestacin efectuada por el doctor A. al declarar como testigo no suple tal deficiencia (vide fs.
385 vta., respuestas 12 y 13), tampoco las declaraciones de los dems testigos, puesto que no pasan de ser afirmaciones genricas.
De otro lado, el profesional mdico no estima el costo del tratamiento indicado; adems, se ha desistido a fs. 456 de la prueba pericial
mdica oportunamente ofrecida que se encontraba destinada a probar el nexo de causalidad y el monto del tratamiento mdico
necesario para la atencin de la salud del actor (puntos 3 y 5, fs. 106 vta. y 107). Concluyo, pues, que en esta parcela tampoco se
brinda una pauta objetiva que permita reconocer el derecho a percibir la suma de $ 100.000 reclamada en la demanda.
V. Por ltimo, corresponde analizar la procedencia del resarcimiento del dao moral que invoca el actor.
a. Sabido es que el dao moral, resarce el detrimento o lesin en los sentimientos, en las ntimas afecciones de una persona. Tiene
lugar cuando se infiere un gravamen apreciable a ellas o, en general, cuando se agravia un bien extrapatrimonial o derecho de la
persona digno de tutela jurdica. Se justifica porque la tranquilidad personal es daada en una magnitud que claramente sobrepasa las
molestias o preocupaciones tolerables.
b. En anteriores precedentes he desarrollado mi posicin con respecto al dao moral -a los cuales me remito por razones de
brevedad- (B. 57.454, "Sebey", sent. del 1/III/2004; B. 57.484, "Obesio", sent. de 27/IV/2004, entre otras), en donde no he encontrado
razn para trasladar mecnicamente la presuncin in re ipsa de dao moral. Si bien es cierto que la cuantificacin del dao moral
presenta dificultades, ello no exime a quien demanda su reparacin de aportar al juzgador pautas o criterios concretos que permitan
calibrar la existencia y envergadura del perjuicio reclamado. En esta misma inteligencia, sin mengua del prudente arbitrio judicial, se
ha supeditado el monto del dao, quantum debateur, ya sea moral o material, a la demostracin que sobre la magnitud del mismo
efecte quien lo demanda, y en tal caso, a la prueba en contrario de la demandada (conf. voto del doctor Hitters en causa B. 52.134,
"Toti", cit.).
Aquel debe ser punto de partida (conf. Pizarro, Ramn D., "El dao moral", Bs. As., 1996, pgs. 562 y 613) a falta de una previsin
genrica sobre la aplicacin presunta del dao moral a cualquier hiptesis de acto ilcito (conf. Agoglia, Mara M.; Boragina, Juan C.;
Meza, Jorge A., "La prueba del dao moral", pgs. 153, 170, en Rev. de Derecho de Daos, n 4, "La Prueba del Dao I") lo cual tiene
particular relevancia en materias como la aqu analizada, cuyo contenido, evidentemente, no es homologable al de otras en que el
ordenamiento jurdico, al incorporar ciertas presunciones (v.gr. en los arts. 622, 656, 1078, 1084 y 1085 del Cdigo Civil) hace que
ciertos rubros resarcitorios -como tales y con prescindencia de su magnitud- queden dispensados de cabal probanza. Tampoco se
equipara a determinados supuestos reflejados por la experiencia jurdica (v.gr. mala praxis mdica, ciertas lesiones al afectado -como
los daos estticos- intromisiones en la autodeterminacin informativa de la persona, atentados a su intimidad, arrestos ilegtimos,
etc.) en los que la afectacin causada surge de las aristas tpicas, tanto de la conducta ofensiva como del bien daado, posibilitando
un avance decidido en la direccin de aquella dispensa.
Por otra parte, la exigencia de invocar y mensurar el dao moral, se compadece mejor con el debido resguardo de la garanta de la
defensa en juicio de la parte accionada (art. 18, C.N.). sta podra quedar indefensa al impedrsele controvertir un planteo resarcitorio
incorporado a la litis hurfano de datos objetivos que permitan evaluarlo razonablemente.
c. Ahora bien, tal posicin en modo alguno implica desconocer que en supuestos de gravedad, la existencia de esta clase de
detrimento pueda ser establecida sin mayores dificultades. As, por ejemplo, la especial situacin personal en que se hallaba el sujeto
al tiempo del inicio y tramitacin del sumario -supuesto que, a pesar de no encontrarnos ante una relacin de empleo pblico, ni
equiparable a tal, concurre en el sub examine- la difusin pblica del hecho y el posible descrdito que la decisin administrativa,
posteriormente dejada sin efecto por la propia Administracin, razonablemente produjo al actor, comportan pautas tiles que
eventualmente conducirn a morigerar o invertir la carga de la prueba del dao moral que recae sobre el demandante. Por ello, en
este campo no es imprescindible sentar reglas aplicables bajo cualquier hiptesis, dado que la ofensividad del obrar administrativo, su
gravitacin sobre la subjetividad del damnificado, as como la gravedad de los vicios que determinaron la irregularidad del acto
administrativo lesivo, influirn sobre la configuracin y procedencia del resarcimiento reclamado.
d. En el caso, es procedente el reconocimiento de una indemnizacin en concepto de dao moral, en tanto la parte actora ha
demostrado los padecimientos sufridos, aunque ella no puede alcanzar el monto pretendido por el actor. A tal efecto, resulta
determinante que la decisin del I.O.M.A. haya sido percibida por sus colegas y pacientes como una "sancin", menoscabando as su
prestigio como profesional mdico.
La disminucin en la concurrencia de pacientes al consultorio del doctor R., surge reiteradamente de las respuestas brindadas por
los testigos, evidenciando adems el nexo con la decisin adoptada por el I.O.M.A. y el consecuente descrdito que padeci el actor.
Esto resulta de suficiente material probatorio.
i] El doctor A., quien ocupaba el consultorio contiguo al del actor, da cuenta de tal circunstancia (fs. 385 y vta., respuestas 2, 9,
10, 13 y 14) y expresa que sus pacientes "se preguntaban que haba hecho el Dr. R. con el IOMA" (respuesta 13). El seor M.,
paciente del actor, declara que "se qued sin pacientes la gente comentaba que tuvo una sancin [del] IOMA, que pasaban cosas
raras" (respuesta 9, fs. 386). La seora R., paciente, manifiesta que "se qued con muy pocos pacientes; que sufri un desprestigio
muy grande; que los comentarios de la gente por el conflicto con el IOMA eran poco claros tanto que se tuvo ir de la Clnica"
(respuesta 9, fs. 387), agrega que dej de atenderse con el doctor R. por la "suspensin del IOMA" (respuesta 11). En sentido similar
contesta el testigo C., paciente, a fs. 388. La testigo U., empleada de la Cnica Privada de Florencio Varela, tambin da cuenta de la
disminucin en la concurrencia de pacientes, luego del "conflicto con el IOMA" (respuestas 10 y 11). En igual sentido, declaracin de
la paciente seora G. , quien adems expresa que "llamaba la atencin a la gente que un mdico muy reconocido se viera impedido
de atender supuestamente sancionado por IOMA, que incluso R., sufri un aislamiento social quedando al margen de actividades
comunitarias y solidarias de las que antes participaba" (respuesta 9). La testigo K. indica que "la duda y el desconocimiento de lo que
realmente haba pasado lo afect seriamente en su prestigio profesional" (respuesta 13, fs. 391 vta.). En igual sentido, el testigo G.,
respuestas 9 y 13 (fs. 392).
ii] A ello se aduna que el actor no registraba sanciones disciplinarias desde su matriculacin en septiembre de 1960 hasta 1989
(vide informe del Colegio de Mdicos de la Provincia de Buenos Aires, Distrito II, de fs. 236 e informe de la Asociacin Mdica de
Avellaneda de fs. 354).
iii] Converge a demostrar la mella en el prestigio profesional del actor, al menos en calidad de vehemente indicio, su determinacin
de continuar ejerciendo su profesin de mdico en otra localidad, donde le fue dificultoso reinsertarse y lograr nuevos pacientes (vide
respuestas 13 del testigo A., 9 del seor M. y de las seoras R., M. J. G. y E. G.).
El material probatorio reseado, prudentemente examinado, permite concluir que la decisin del I.O.M.A., por la cual se prescindi
de los servicios del doctor R., luego dejada sin efecto por la propia entidad, razonablemente le infiri un dao en su prestigio
profesional, con afectacin de sus sentimientos ms ntimos.
e. Empero, visto la extensin del resarcimiento pretendido, entiendo que las referidas probanzas distan de ser suficiente para que
aqul sea atendido con el alcance perseguido. Por tales razones, atendiendo a las circunstancias de la causa y en orden a lo
dispuesto por el art. 165 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, aplicable en virtud de lo establecido por el art. 77 inc. 1 de la ley
12.008, modif. por ley 13.101, estimo que el monto a resarcir en concepto de dao moral debe ser de treinta y cinco mil pesos ($
35.000).
Dicha suma deber ser abonada en el plazo de sesenta das (art. 163, Const. prov.).
Con el estricto alcance que surge del presente, voto por la afirmativa.
El doctor Pettigiani dijo:
Al igual que en las restantes cuestiones, habr de adherir por los mismos fundamentos al doctor Soria, excepto en el punto V ap.
a., b. y c.
Pues en lo que atae a ese tpico, comparto la doctrina afirmada por este Tribunal en cuanto a la presuncin de su existencia y, por
ende, a su procedencia (arts. 16, 522, 1078, 1109 y conc. Cd. Civ.) en los casos en que como en ste, pues en tales supuestos no
cabe duda acerca de que la separacin provoca en el damnificado intranquilidad y sufrimientos. Esta circunstancia, se ha dicho, ha de
tenerse por demostrada por el slo hecho de la accin antijurdica -dao in re ipsa- y es al responsable de sta a quien incumbe
acreditar la existencia de una situacin objetiva que excluya la posibilidad de un dao moral (conf. causas B. 53.291, "lvarez", sent.
de fecha 22/IV/1997; B. 54.852, "Prez", sent. de fecha 10/V/2000; B. 55.010, "Chaina", sent. de fecha 2/VIII/2000; entre otras).
Ahora bien, la apuntada presuncin del dao por la ilegitimidad del acto no puede alcanzar tambin a su magnitud, por lo que la
determinacin del monto de indemnizacin por el agravio moral debe estar supeditado a la demostracin que efecta la actora y en tal
caso a la prueba en contrario de la demandada, en virtud del juego interactivo y dinmico de las cargas en materia probatoria, propio
del proceso contencioso administrativo (doct. art. 375, C.P.C.C., remisin de los arts. 77 inc. 1 y 78 inc. 3 de la ley 12.008 -texto
segn ley 13.101; Ac. 25.443 "lvarez", "Acuerdos y Sentencias", 1978-III-622).
Con relacin al quantum de la indemnizacin lo estimo en la suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000), ello por las razones
expuestas por mi colega el doctor de Lzzari en el ltimo prrafo de su voto en la presente cuestin.
Con el alcance indicado voto tambin por la afirmativa.
Costas por su orden (art. 17 de la ley 2961, conforme art. 78 inc. 3, C.C.A., segn ley 13.101).
El doctor Hitters, por los mismos fundamentos del doctor Pettigiani, vot la tercera cuestin en el mismo sentido.
El doctor Negri dijo:
I. Adhiero a lo expuesto y votado por la colega que inicia el Acuerdo, a excepcin de los argumentos brindados en el punto 7 de su
voto en tanto sobre all debatido comparto la doctrina afirmada por este Tribunal en punto a la presuncin de la existencia del dao
moral y, por ende, a su procedencia (arts. 15, 522, 1078, 1109 y conc., Cd. Civil) en los casos en que, como en ste, se ha llegado a
la conclusin de que la separacin del accionante ha resultado ilegtima, pues en tales supuestos no cabe duda acerca de que la
misma provoca en el damnificado intranquilidad y sufrimientos.
Tal circunstancia, se ha dicho, ha de tenerse por demostrada por el slo hecho de la accin antijurdica y es al responsable de sta
a quien incumbe acreditar la existencia de una situacin objetiva que excluya la posibilidad de un dao moral.
II. Por tales razones, y no habiendo la demandada presentado prueba objetiva de la improcedencia del mentado agravio, presto mi
adhesin al monto de $ 50.000 propuesto por mi colega, doctor de Lzzari.
As lo voto.
Ms all de mi opinin en contrario en torno a la referencia sobre la dinamicidad de la prueba y de la discusin dogmtica sobre la
complejidad constitucional de la distribucin dinmica de la carga probatoria, concuerdo con los fundamentos dados por la doctora
Kogan para desestimar el reclamado dao patrimonial.
Dicho ello, coincido con mi colega preopinante que el dao moral ha sido probado por el actor en los trminos reseados
resultando en consecuencia resarcible -pero me aparto- en la determinacin del monto (conf. mi voto en causas B. 52.174 y B.
55.237).
Esta determinacin del importe del dao moral -sujeto a la discrecionalidad del juez- es de difcil estimacin ya que no se encuentra
sujeta a cnones objetivos sino a la prudente ponderacin sobre la lesin a las afectaciones ntimas de los afectados y sus
padecimientos en el mbito espiritual.
En cuanto al importe del mismo he de apartarme de los montos propuestos al acuerdo por los colegas que me han precedido en el
orden de votacin. He de propiciar en consecuencia un aumento del mismo.
Tengo para m que una forma equitativa de establecer el alcance del rubro en cuestin sera la siguiente: parece obvio que un
prestador del Instituto de Obra Mdico Asistencial de las caractersticas del actor debera percibir al menos un equivalente al monto
del salario mnimo vital y mvil por mes. Dicho monto percibido en forma mensual arroja la cantidad de pesos ciento cincuenta y ocho
mil doscientos ($ 158.200), que se corresponde con los meses en los que estuvo inhabilitado. Teniendo en cuenta que el perodo de
inhabilitacin se efectiviz desde el da 3 de octubre de 1989 (fecha de notificacin de la resolucin 393/89) hasta el 30 de marzo de
1999 (fecha de notificacin de la rehabilitacin como prestador mediante resolucin 20/99) (conf. art. 165 del C.P.C.C., aplicable en
virtud de lo establecido por el art. 77 inc. 1 de la ley 13.101).
Multiplicado el salario mnimo vital y mvil a la fecha, teniendo en consideracin que fue fijado por resolucin 2/2009 del Consejo
Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mnimo Vital y Mvil en pesos un mil cuatrocientos ($ 1.400), dicha suma arroja la
cantidad mencionada ut supra. A ello he de deducirle el 25%, por aquello de la difcil estimacin del dao moral, lo que arroja un total
de pesos ciento dieciocho mil seiscientos cincuenta ($ 118.650; conf. art. 165, C.P.C.C., aplicable en virtud de lo establecido en el art.
77 inc. 1 de la ley 12.008, modif. por ley 13.101), suma esta que propongo al Acuerdo.
El importe en cuestin deber ser abonado en el plazo de sesenta das (art. 163, Constitucin Provincial).
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, se hace lugar, parcialmente, a la demanda interpuesta declarando la
nulidad de la resolucin del Directorio del I.O.M.A. 393/89 del 2/X/1989 y, por mayora, se condena a la demandada a pagar al actor la
suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000) en concepto de dao moral.
Costas por su orden (arts. 17 de la ley 2961, 78 inc. 3 de la ley 12.008, conforme ley 13.101).
Por sus actuaciones profesionales en autos reglanse los honorarios de G. C. G., letrado apoderado de la parte actora en la suma
de pesos (arts. 9, 10, 13, 15, 16, 21, primer prrafo, 23, 28 inc. "a", 44 inc. "b", 2 prrafo y 54, dec. ley 8904/1977), cantidad a la
que se deber adicionar el 10% (ley 8455) y la suma que corresponda, segn sea la condicin tributaria del profesional mencionado
frente al I.V.A. Hilda Kogan. Hctor Negri. Eduardo Julio Pettigiani. Eduardo Nstor de Lzzari. Daniel Fernando Soria.
Juan Carlos Hitters. Federico Guillermo Domnguez.

El Agotamiento de La Vía Administrativa y Los Fundamentos de Su Obligatoriedad

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El Agotamiento de La Vía Administrativa y Los Fundamentos de Su Obligatoriedad

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El agotamiento de la va administrativa y los fundamentos de su obligatoriedad

Barraza, Javier Indalecio

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

MANTIENE LA JURISPRUDENCIA DE: Suprema Corte de Justicia de la Provincia

Cuestiones tratadas en este fallo: EMPLEADO PUBLICO - Prescindibilidad -

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Cuestiones tratadas en este fallo: EMPLEADO PUBLICO - Cesanta - Nulidad del

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En el caso "Mograbi", no se hizo lugar a la pretensin del accionante y el

La Plata, marzo 30 de 2010.

1 cuestin. La doctora Kogan dijo:

II. El actor sostiene la procedencia formal de la demanda interpuesta.

Ella se funda en dos cuestiones que pasar a desarrollar separadamente:

En este punto, tampoco puede prosperar la excepcin opuesta.

Voto as por la afirmativa.

El doctor Soria dijo:

Por tales razones, voto por la negativa.

El doctor Domnguez dijo:

Adhiero al voto de la doctora Kogan por sus mismos fundamentos.

2 cuestin. La doctora Kogan dijo:

Voto por la afirmativa.

El doctor Soria dijo:

Con este alcance, doy mi voto por la afirmativa.

El doctor Negri dijo:

Voto por la afirmativa.

El doctor Domnguez dijo:

Adhiero al voto del doctor Soria por sus mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

3 cuestin. La doctora Kogan dijo:

I. El seor R., concret su reclamo pecuniario estableciendo pautas para su cuantificacin.

Con los alcances parciales exclusivamente reconocidos, voto por la afirmativa.

El doctor de Lzzari dijo:

Con tal alcance voto por la afirmativa.

El doctor Soria dijo:

Por ambos conceptos, reclama $ 100.000.

III. Corresponde pronunciarse sobre la pertinencia de tales reclamos.

El doctor Pettigiani dijo:

Con el alcance indicado voto tambin por la afirmativa.

El doctor Negri dijo:

El doctor Domnguez dijo:

Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

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