TEORA DEL RIESGO Y RIESGO CREADO

TEORA DEL RIESGO Y RIESGO CREADO

RESUMEN

La teora del riesgo es una teora con la cual se pretende establecer un criterio
adecuado para los fines del derecho y de las necesidades sociales de nuestra poca
por medio del cual determinar cul o cules son los responsables de un dao
ocasionado a una persona natural o jurdica que no tena por qu soportar.

Este criterio se estableci debido a la necesidad de lograr un criterio que no tuviese las
mismas dificultades que tiene la nocin de culpa que reinaba anteriormente en el
campo de la responsabilidad civil. En efecto, la nocin de culpa era insuficiente ya que
en muchas ocasiones es casi imposible determinar quin fue el que ocasion el hecho
daino, en especial teniendo en cuenta que en nuestra poca, debido a la
tecnificacin, al crecimiento de las ciudades y la complejidad de nuestra sociedad,
determinar quin tiene la culpa puede ser una tarea inmanejable.

As ocurre, por ejemplo, en materia de accidentes de trnsito, porque con la teora del
riesgo estn incluidos: el conductor, el propietario del vehculo, la empresa afiliadora y
hasta la empresa Leasing, porque entre todos crearon un riesgo. El conductor ejerce la
actividad riesgosa y se lucra de ella, el propietario se lucra de esa actividad riesgosa,
la empresa afiliadora se lucra de esa actividad riesgosa y la empresa Leasing tambin
se lucra de esa actividad riesgosa, pero no nicamente porque se lucran son
responsables, sino porque crean el riesgo. Entre todos se hacen responsables por los
daos causados.

Estas situaciones son las que salva la teora del riesgo. Con esta teora ya no se
pretende que sea una persona el directamente responsable del dao causado, sino
todos aquellos que en determinado momento tomaron la decisin de asumir ciertos
riesgos dentro de los que sus consecuencias se encontraba el que pudieran generar
daos como el que se efecto en el caso concreto. En palabras ms puntuales, con
la teora del riesgo se acoge todos los que intervienen en la creacin del riesgo y
crearon las condiciones para que el dao se produjese.

En el derecho de civil, esta teora tiene una especial significacin, ya que permite
actualizar los criterios de responsabilidad al desarrollo de la actividad moderna. En
efecto, con tantas personas que intervienen en las actividades de la sociedad, el
asumir una teora como la de la culpa lo nico que generara es patrocinar la
irresponsabilidad de muchas personas en sus decisiones y actos, las cuales se
resguardaran en la participacin de otros en los actos llevados a cabo que generaron
un perjuicio para un tercero.
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ABSTRACT

The theory of risk is a theory that seeks to establish an adequate criterion

for the purposes of law and the social needs of our time by which to
determine which or which are responsible for damage to a natural or legal
person Which he did not have to endure.

This criterion was established because of the need to achieve a criterion

that did not have the same difficulties as the notion of guilt that had
previously prevailed in the field of civil liability. In fact, the notion of guilt
was insufficient since in many cases it is almost impossible to determine
who was the one who caused the harmful event, especially considering that
in our time, due to the technology, the growth of cities and complexity Of
our society, determining who is to blame can be an unmanageable task.

This is the case, for example, with regard to traffic accidents, because the
risk theory includes: the driver, the vehicle owner, the affiliated company
and even the Leasing company, because they all created a risk. The driver
carries on the risky activity and profits from it, the owner profits from that
risky activity, the affiliate company profits from that risky activity and the
company Leasing also profits from that risky activity, but not only because
they profit are responsible , But because they create the risk. They are all
held responsible for the damages caused.

These situations are what saves the theory of risk. With this theory it is no
longer intended that a person is directly responsible for the damage caused,
but all those who at some point made the decision to assume certain risks
within which its consequences was that could cause damages such as the
one that was made In the specific case. In more specific words, with the
theory of risk, all those involved in the creation of risk are welcomed and
created the conditions for the damage to occur.

In civil law, this theory has a special significance, since it allows updating
the criteria of responsibility to the development of modern activity. Indeed,
with so many people involved in the activities of society, assuming a theory
such as that of guilt, the only thing that would generate is to sponsor the
irresponsibility of many people in their decisions and actions, which would
guard in the participation of others In the acts carried out that caused harm
to a third party.
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INTRODUCCIN

La responsabilidad por riesgo no es ms que la aplicacin de la teora del riesgo a la

responsabilidad civil extracontractual. Como prolegmeno, baste decir que la entrada
al mundo jurdico de la teora del riesgo sirvi para poner en jaque a la dogmtica y
milenaria culpa como fundamento de la responsabilidad civil, fue el primer criterio
objetivo de imputacin y sin duda alguna el centro de los ms polmicos debates
entre los partidarios de la culpa y los partidarios de la responsabilidad civil ausente de
toda idea de culpa. La mayora de la doctrina se refieren a la responsabilidad objetiva
o por riesgo, cosa que no es cierta porque el riesgo no es el nico criterio objetivo de
imputacin.

Se ha escogido abordar este tema (el del dao en la responsabilidad civil) no slo por
la importancia y frecuencia que tiene este tema en la prctica judicial, sino por el
hecho de que, lamentablemente, en el pasado ha sido una prctica frecuente que el
Poder Judicial otorgue montos indemnizatorios nfimos, los cuales no guardaban
ninguna proporcin con los daos padecidos por las vctimas.

De esta forma, por ejemplo, si se concluyera que la funcin esencial de la

responsabilidad civil consiste en procurar una indemnizacin efectiva en favor de la
vctima, el intrprete y el juzgador debern aplicar dichas normas tendiendo a tutelar el
inters vulnerado de la vctima, lo cual se reflejar, entre otros aspectos, en el monto
indemnizatorio otorgado.

El trabajo ha sido producto de una investigacin bibliogrfica de diversos autores y

pginas que han servido de base para la obtencin de la informacin plasmada en
este trabajo.

Se espera que mi aporte sea de vital importancia para las expectativas del curso.
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1. OBJETIVOS

1.1. Objetivo General

Conocer cul es la diferencia entre el riesgo y riesgo creado

1.2. Objetivos Especficos

Descubrir cules son las caractersticas del riesgo en nuestro sistema

judicial

Conocer cmo se maneja el riesgo creado en nuestro sistema judicial

y que tipo de jurisprudencia se ejerce sobre el.

2. MARCO TERICO

2.1. ANTECEDENTES

El artculo 1.913 del cdigo civil de Mxico, prescribe Cuando una persona
hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o substancias peligrosas por
si mismos, por la velocidad que desarrollen, por su naturaleza explosiva o
inflamable, por la energa de la corriente elctrica que conduzcan o por otras
causas anlogas, est obligada a responder del dao que cause, aunque no
obre ilcitamente, a no ser que demuestre que ese dao se produjo por culpa o
negligencia inexcusable de la vctima. El artculo 1.932 ibdem, prescribe:
Igualmente respondern los propietarios de los daos causados: I. Por la
explosin de mquinas, o por la inflamacin de sustancias explosivas; II. Por el
humo o gases que sean nocivos a las personas o a las propiedades; III. Por la
cada de sus rboles, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor; IV. Por las
emanaciones de cloacas o depsitos de materias infectantes; V.
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Por los depsitos de agua que humedezcan la pared del vecino o derramen
sobre la propiedad de ste; VI. Por el peso o movimiento de las mquinas, por
las aglomeraciones de materias o animales nocivos a la salud o por cualquiera
causa que sin derecho origine algn dao. La doctrina de este pas concluye
que la institucin del riesgo creado o responsabilidad objetiva ha tenido dos
expresiones bsicas: los riesgos profesionales y la utilizacin de objetos
peligrosos, refirindose a esta ltima el artculo 1.913 del cdigo civil. Pero
tambin, el numeral VI del artculo 1.932 consagra un criterio de atribucin de
responsabilidad netamente objetivo y radica en causar un dao, sin derecho,
sin estar al amparo de una justificante. En ambos se concluye responsabilidad
objetiva, pero en el artculo 1.913 el criterio de imputacin es el riesgo, en el
numeral VI del artculo 1.932 el criterio de imputacin es causar un dao sin
derecho

El artculo 1.847 del cdigo civil de Paraguay, prescribe: El dueo o guardin

de una cosa inanimada responde del dao causado por ella o con ella, si no
prueba que de su parte no hubo culpa, pero cuando el dao se produce por
vicio riesgo inherente a la cosa slo se eximir total o parcialmente de
responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no
debe responder.

El Artculo 1.970 del cdigo civil de Per, prescribe: Aquel que mediante un
bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o
peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a repararlo. El artculo 1.972
ibdem, prescribe: En los casos del artculo 1.970, el autor no est obligado a
la reparacin cuando el dao fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor,
de hecho determinante de tercero o de imprudencia de quien padece el dao.
Se encuentra en las disposiciones del Per, tanto el riesgo como el peligro y no
nicamente de la cosa, sino tambin de la actividad. La doctrina de ste pas
para referirse a los adjetivos de riesgo y peligro, concluye: Por consiguiente,
desde el punto de vista estrictamente lingstico no existe mayor diferencia
entre ambos adjetivos. La reiteracin parece obedecer ms bien al deseo del
legislador de que no quede duda que todo aquello que genere la proximidad de
una dao est sujeto a la responsabilidad objetiva1.

1 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual.

5 ed. T. I. Bogot. Temis. P. 99. 1.999
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El artculo 1.113, modificado por la ley 17.711 de 1.968 del cdigo civil de
Argentina, prescribe: (...) En los supuestos de daos causados con las cosas,
el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que
de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o
vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad
acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder.
Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo
o guardin, no ser responsable. Puede verse que no se contempl
expresamente la responsabilidad por riesgo de la actividad, nicamente de la
cosa o por ella, pero la reforma que est a punto de convertirse en ley de la
repblica, adems de referirse a la cosa riesgosa, se refiere tambin a la
actividad riesgosa.

El artculo 104 del cdigo civil de Cuba, define qu es el riesgo de la siguiente

manera: Las actividades que generan riesgo son actos lcitos que por su
propia naturaleza implican una posibilidad de producir dao o perjuicio.

El artculo 105 ibdem relaciona las actividades del transporte terrestre,

martimo o areo, las sustancias radiactivas, los hidrocarburos y el combustible
como actividades y cosas riesgosas.

El artculo 106 ibdem, prescribe: En los casos sealados en el artculo anterior

slo exime de responsabilidad la prueba de que los daos o perjuicios se
produjeron como resultado de una accin u omisin intencional o imprudente
de la vctima.

El artculo 1.908 del cdigo civil de Espaa, prescribe: Igualmente

respondern de los daos causados:
1. Por la explosin de mquinas que no hubiesen sido cuidadas con la debida
diligencia, y la inflamacin de sustancias explosivas que no estuviesen
colocadas en lugar seguro y adecuado.
2. Por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las
propiedades.
3. Por la cada de rboles colocados en sitio de trnsito, cuando no sea
ocasionada por fuerza mayor.
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4. Por las emanaciones de cloacas o depsitos de materias infectantes,

construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen. La
ms autorizada doctrina de este pas, concluye que este artculo consagra la
responsabilidad objetiva o por riesgo2.

El artculo 1.808 del cdigo civil de Puerto Rico, hace una transcripcin textual
del artculo 1.908 del cdigo civil de Espaa.

La actividad automovilstica no ha sido ajena a la responsabilidad por riesgo.

Se dijo anteriormente que la actividad automovilstica se ha convertido,
despus de los accidentes laborales, en la segunda fuente de daos y podra
decirse que de todas las actividades calificadas de riesgosas, la automovilstica
es la ms acentuada, la ms general y a la que ms estn expuestas un
significativo nmero de personas en todo el mundo. De ah la preocupacin
constante por determinar un mecanismo eficaz para lograr que la
indemnizacin a las vctimas sea una realidad.

2.2. DOCTRINA

2.2.1. Teora del Riesgo

Seguramente la clave de las profundas transformaciones sufridas por el

sistema de la responsabilidad civil est expresada en este pensamiento de
Yvonne Lambertfaivre: cuando la justicia conmutativa de la responsabilidad es
impotente para reparar la fatalidad de la desgracia, la justicia distributiva de la
solidaridad debe tomar la posta.

Por lo pronto hay una notable expansin de la atribucin objetiva del deber de
reparar el dao. Se trata de la teora del riesgo, que pone el resarcimiento a
cargo de quien emplea una cosa, o desarrolla una actividad apta para causar
daos: la idea bsica es que quien introduce en la sociedad algo que tiene
aptitud para provocar un perjuicio, cuando ste se produce, debe soportarlo
(Josserand).

El eje del problema, por lo tanto, se desplaza de la culpabilidad del autor a la

causalidad, esto es, a la determinacin de cul hecho fue, materialmente,
causa del dao; y de su aplicacin resulta que, cuando no se puede determinar

2 DE ANGEL YAGUEZ, Ricardo. Tratado de Responsabilidad Civil. Civitas. Madrid. 1.993 p. 575 y siguientes. ENCARNA ROCA.
Derecho de daos. Valencia. 2 edicin. Tirant Lo Blanch. 1.998. p. 227. SANTOS BRIZ, Op. Cit., p 847 y siguientes.
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quin caus el dao (autor no identificado), el deber de reparar a la vctima

pesa igualmente sobre el titular de la cosa o de la actividad.

En Derecho comparado la teora del riesgo resulta de diversos cdigos

modernos: portugus de 1967, boliviano de 1975, quebequs de 1980, peruano
de 1984, paraguayo de 1987. En la Comunidad Econmica Europea ha sido
adoptada en 1985 para los daos derivados de productos de consumo, y es
arquetpica la ley francesa de trnsito del mismo ao.

Mchel Villey tiene afirmado que corresponde poner en la balanza tambin el

inters de las vctimas, de los terceros, del pblico, encomiando as la
necesidad de atender la globalidad de intereses en juego para llegar a la
solucin justa.

Hemos visto cmo inciden en esto las expectativas generalizadas del hombre
contemporneo, que no se contenta con atribuir el dao que sufre a la
desgracia, y soportarlo resignadamente. Un anlisis moderno, que proviene
fundamentalmente de autores norteamericanos (Calabresi, Decano de la
Universidad de Yale; Posner, profesor de la Universidad de Chicago), pone el
acento en la distribucin del costo de los accidentes.

Cabe sealar tambin que, en una postura crtica del sistema que se quiere
abandonar, se ha llegado a sostener que el principio no hay responsabilidad
sin culpa, en verdad, deriv del proceso de expansin de una economa
industrial, al aligerar los costos empresarios en tanto no se responda de los
daos causados sin culpa (Green, Rodot). Pero, conforme a lo ya expresado,
en la actualidad se trata de privilegiar conceptos solidaristas, de manera de no
desatender a la vctima aunque, en los hechos, el costo de la indemnizacin
sea soportado por un nmero indeterminado de miembros de la comunidad.

Desde un punto de vista axiolgico, por fin, con palabras de Calabresi, la

aceptacin general del seguro nos muestra que no nos importa demasiado que
la parte culpable satisfaga a la vctima, con tal que sta sea indemnizada".

La teora del riesgo constituye el soporte fundamental de la atribucin objetiva

de responsabilidad en el momento actual.3

a) Una comprensin, la del riesgo provecho, pone los daos a cargo de quien
obtiene ventajas de la realizacin de cierta actividad (Ubi Emolumentum Ibi
Onus).

3 Guilln, Horacio . Fragmento Manual de Obligaciones,

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b) Otra, la del riesgo creado, va ms all: se independiza de la idea de

aprovechamiento econmico, y considera bastante la introduccin del
elemento con aptitud para daar a los fines de asignar el deber de resarcir
a quien con l cre el riesgo.

Vzquez Ferreyra sostiene que se puede sintetizar el concepto de riesgo

creado entendido como factor de atribucin de la siguiente manera: Quien se
sirve de cosas que por su naturaleza o modo de empleo generan riesgos
potenciales a terceros, o despliega actividades de igual naturaleza, debe
responder por los daos que originen.

En consecuencia, si alguien introduce en el medio social un factor riesgoso,

sea que se beneficie o no con l, se debe hacer cargo de los daos que se
ocasionen por causa de tal introduccin.

De esta forma, la aplicacin debe tener lugar tanto si el dao fue causado por
una cosa riesgosa, como surge de la redaccin del art. 1113 del Cdigo Civil,
como cuando provenga de actividades riesgosas.

No obstante que algunos consideran que la culpa contina siendo el principal

factor de atribucin, autores como Bueres y Guilln sostienen que el riesgo ha
pasado a serlo. La evolucin de los ltimos aos, la contratacin en masa, la
introduccin de maquinarias cada vez ms complejas, la necesidad de
extender a muchas actividades la obligacin de seguridad, etc., hacen que los
factores objetivos, y principalmente el riesgo creado, sean el factor principal de
la responsabilidad civil.

Se funda en el riesgo que crea quien causa el dao, riesgo del cual se
aprovecha o saca un beneficio. Por ejemplo: Si trnsito en una calle donde no
hay autos, el riesgo es cero. Pero si en la calle hay autos, ellos deben
responder en caso de que se me dae por hacerme sufrir un riesgo como
peatn, riesgo del cual se aprovecharon para desplazarse ms rpido, para
trabajar, etc.

Las caractersticas, para identificar la responsabilidad por riesgo, son:

1. Que exista un riesgo de dao que se encuentre ms all del ordinario
riesgo que implica toda actividad humana. Esto es, el riesgo debe ser
destacable, pues toda actividad en la vida implica riesgos.
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2. La actividad riesgosa debe ser permitida por el Derecho Penal y las buenas
costumbres. En efecto, hay actividades de riesgo que lo implican pero que
tambin son sancionadas penalmente. Un ejemplo de ello es el porte de
armas de alto calibre en la ciudad. Estos son riesgos no permitidos por el
derecho y los daos que resultan de ellos son sancionados de diferente
manera a como lo hara la teora del riesgo.
3. La diligencia y cuidado no libera de responsabilidad. En efecto, en la teora
del riesgo, como se explic en la definicin, por el hecho de ser diligente no
significa que no se est asumiendo el riesgo de que ocurra el resultado
daoso, por ello toda persona es responsable. Sin embargo, existen hechos
como la causa extraa o la culpa exclusiva de la vctima, que pueden
atenuar o liberar la responsabilidad.
4. En la teora del riesgo lo relevante es saber quines crearon el riesgo, no
quien fue materialmente el que lo caus. Esto es muy importante porque
vincula al proceso a toda aquella persona que haya contribuido a crear el
riesgo que termin en un dao para una persona.

2.2.2. Teora del Riesgo Creado

Configuracin de la Teora del Riesgo Creado: ...quien se sirve de cosas que

por su naturaleza o modo de empleo generan riesgos potenciales a terceros,
debe responder por los daos que ellas originan... 4

La Teora del Riesgo Creado regula la atribucin de responsabilidad civil por el

hecho de las cosas, siendo necesario para su determinacin que se compruebe
la existencia del dao, el carcter riesgoso o vicioso de la cosa, su incidencia
en la produccin del dao y que el accionado es el dueo o guardin de la
misma5

La responsabilidad civil basada en el riesgo creado se aplica a los supuestos

en que media intervencin de una cosa pero no se extiende a supuestos
diferentes, como el denominado riesgo de autoridad o profesional previsto en el
rgimen legal especifico de accidentes de trabajo.

4 D., Responsabilidad Civil porel riesgo o vicio de las cosas. Bs.As., Edit. Universidad, 1983, p.37]

5 [Digesto Prctico LA LEY. Daos y Perjuicios, Tomo I, pargrafo 2960, Edit. La Ley, Bs.As. 1999 ]
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Teora objetiva o del riesgo creado En un tercer momento, esta teora se aleja
de la bsqueda de responsabilidades subjetivas o derivadas de las
obligaciones comprometidas en el contrato de trabajo (lo que calmara
temporalmente las duras crticas recibidas por parte de las porciones ms
tradicionales del derecho comn), apostando por establecer la responsabilidad
del patrono a partir de un hecho objetivo, como lo es la empresa misma, que de
por si es fuente de un riesgo tolerado.

La actividad empresarial es lcita, pero su mera existencia supone una

responsabilidad asumida e implcita. Esta teora, inspirada inicialmente por
Saleilles y Josserand en Francia, seguida a su vez en Italia por Barassi, funda
la responsabilidad del patrono de manera muy concreta y llana al defender la
tesis, segn la cual, aqul en cuyo inters funciona el organismo que cre,
debe soportar el peligro que ello implica6

La principal virtud de la teora enfocada en el riesgo es el evidente

aligeramiento de la carga probatoria para la vctima. Sin embargo, la amplitud
de esta forma de enfocar el accidente de trabajo y la enfermedad profesional
sera controvertida, pues rechazaba por completo toda idea de culpa o
intencin como factor de atribucin de responsabilidad. Y sta era
precisamente la causa de las antipatas doctrinarias, pues al concentrarse en
los resultados daosos, en la actividad riesgosa y en perseguir a su titular,
omita por completo analizar la conducta de este ltimo y sus niveles de
displicencia o diligencia.

No es difcil imaginar el impacto de esta teora sobre las iniciativas

empresariales, pues con ella se buscaba sancionar incluso de antemano a
cualquiera que pretendiese iniciar una nueva actividad.

La adopcin de una tesis tan radical como la fundada en el riesgo

consustancial al emprendimiento de una industria podra haber estado
motivada, si bien por un fin de auxilio social hasta cierto punto entendible,
creemos tambin por la necesidad de un proteccionismo a ultranza e
instintivamente reaccionario frente las crudezas de la industrializacin.

6 Vzquez Vialard 1983: 277.

 TEORA DEL RIESGO Y RIESGO CREADO

2.2.3. Otras Disciplinas que se han ocupado del Riesgo.

No nicamente el riesgo es visto por el derecho civil para fundamentar el deber

de responder, el derecho penal tambin se ocupa de l. La teora Alemana de
la Imputacin objetiva trata el tema de la determinacin de las propiedades
objetivas y generales de un comportamiento imputable, es decir, de las
propiedades objetivas generales de la conducta punible.

Como condicin para que se pueda dar la imputacin al tipo objetivo presupone
la realizacin de un riesgo creado por el autor y no cubierto por un riesgo
permitido dentro del alcance del tipo y ese riesgo se ha realizado en el
resultado. La creacin de riesgos jurdicamente desaprobados permiten inferir
la imputacin al tipo objetivo y las conductas desarrolladas dentro el lmite del
riesgo permitido no son objeto de reproche penal

La sociologa moderna tambin dedica gran parte de su trabajo al estudio del

riesgo. Autores de la talla de Anthony Giddens, Niklas Luhman, Ulrich Beck,
Mary Douglas, analizan cul es el impacto en la sociedad de la tecnologa, la
ciencia y el avance cientfico. Con la modernidad, obligatoriamente los hbitos
y costumbres cambian y ello conlleva repercusiones positivas y negativas para
la sociedad. El estudio que hacen los socilogos del riesgo no est referido a
un caso concreto y la forma cmo se debe indemnizar, sino al impacto global y
las repercusiones que conlleva para la humanidad a tal punto que concluyen:
consecuencias perversas de la modernidad.

2.2.4. Pro y contra de la Teora del Riesgo.

Si bien la teora de la responsabilidad por el hecho de las cosas fue aceptada

sin mayores problemas, no ocurri lo mismo con la responsabilidad por riesgo,
la que origin los ms fuertes debates y divisiones y para contrarrestar su
operancia en el mundo jurdico una plyade de juristas, entre ellos Marcel
Planiol, Jeorge Ripert, Henry Capitant, Ambrosio Colin y los hermanos Henry y
Len Mazeaud esgrimieron sus argumentos para fundamentar que la teora del
riesgo era inconveniente, intil y perniciosa al ver que el fundamento mismo de
TEORA DEL RIESGO Y RIESGO CREADO

la responsabilidad civil estaba en juego. Josserand y Saleylles recibieron el

calificativo por parte de Henry Capitant como los sndicos en la quiebra de la
culpa. Pero la ms fuerte crtica y arremetida en contra de la teora del riesgo
fue recogida y expuesta por los hermanos Mazeaud.

Estuvo tan agudizada la divisin entre los partidarios de la culpa y los

partidarios del riesgo, que se expusieron argumentos en favor de la culpa, se
expusieron argumentos en favor del riesgo, se expusieron argumentos en
contra del riesgo, se expusieron argumentos para contrarrestar los argumentos
en contra del riesgo, se expusieron argumentos eclcticos y en la actualidad,
lejos de acentuadas discusiones, se acepta como principio general que se es
responsable tambin, cuando a causa de las cosas riesgosas o en ejercicio de
actividades riesgosas, se causa un dao. Por la limitacin, se exponen
nicamente las crticas que se hacen a la responsabilidad por riesgo y cmo se
contrarrestan.

3. LEGISLACIN

La responsabilidad civil extracontractual busca dar respuesta jurdica a la

pregunta: quin debe soportar el peso econmico de un dao?

Sobre esta interrogante el Cdigo Civil peruano vigente desde 1984, plantea 2
respuestas: la teora subjetiva de la responsabilidad y la teora del riesgo
creado. Mediante estas 2 teoras los jueces identifican a la o las personas que
deben indemnizar por el perjuicio ocasionado al ambiente o a los recursos
naturales.

La teora subjetiva de la responsabilidad est consagrada en el artculo 1969

del Cdigo Civil que dispone: aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro
est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde
al autor. En este caso, el peso econmico por el dao ocasionado
corresponde a la persona que actu culpablemente, es decir, de modo
imprudente, con impericia, negligentemente o con intencin de hacer dao. Si
el dao se produjo sin que medie intencin o culpa por parte del autor, no
existir la obligacin de indemnizarlo.
TEORA DEL RIESGO Y RIESGO CREADO

Independientemente de lo justo o no que nos pueda parecer la solucin

asumida por el Cdigo Civil Peruano, resulta evidente que no es la solucin
ms adecuada tratndose de daos que, como los ambientales, surgen y se
agudizan en sociedades modernas y globalizadas.

En efecto, los avances tecnolgicos y el crecimiento de la demanda han

incrementado sustancialmente la capacidad del hombre de daar el ambiente,
construyendo por ejemplo, carreteras, centros industriales o plantas nucleares.
Por otro lado, estas sociedades modernas y globalizadas conviven con
sociedades pobres y de gran diversidad cultural, en las que los conceptos de
dao, bien y mal no son necesariamente los mismos o estn supeditados a la
imperiosa necesidad de sobrevivencia y adaptacin permanentes.
Precisamente, ambos tipos de sociedades influyen en las naciones
latinoamericanas y particularmente en el Per, lo cual determina que la
indagacin y la calificacin de la culpabilidad sean difciles y altamente
polmicas.

Hay que destacar, sin embargo, que la prueba de que se actu con la
prudencia y diligencia debida corresponde al autor. En efecto, el artculo 1969
del Cdigo Civil libera a la vctima de la necesidad de acreditar el dolo o culpa
del autor, pero no la libera de la necesidad de demostrar la relacin de
causalidad entre el hecho ocurrido y el dao ocasionado.

Por su parte, el artculo 1970 incorpora la teora del riesgo que obliga a reparar
a aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una
actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro. Esta teora se sustenta en
el principio de que aquel que a sabiendas se beneficia con el desarrollo de una
actividad riesgosa o con el uso de un bien igualmente riesgoso o peligroso,
debe asumir los costos del perjuicio que ocasiona.

Para el caso concreto del derecho ambiental y en su relacin con los recursos
naturales, dentro del rgimen de responsabilidad por el dao ambiental
contemplado por la LGA, se distinguen tambin 2 tipos de responsabilidad: la
objetiva y la subjetiva.

La responsabilidad objetiva se deriva del uso o aprovechamiento de un bien

ambientalmente riesgoso o peligroso, o del ejercicio de una actividad
 TEORA DEL RIESGO Y RIESGO CREADO

ambientalmente riesgosa o peligrosa. Esta responsabilidad obliga a reparar los

daos ocasionados por el bien o actividad riesgoso, lo que conlleva a asumir
los costos contemplados en el artculo 142 de la LGA, y los que correspondan a
una justa y equitativa indemnizacin, los de la recuperacin del ambiente
afectado, as como los de la ejecucin de las medidas necesarias para mitigar
los efectos del dao y evitar que este se vuelva a producir.

Por su parte, la responsabilidad subjetiva se establece en los casos no

considerados en el artculo 144 de la LGA. Esta responsabilidad solo obliga al
agente a asumir los costos derivados de una justa y equitativa indemnizacin y
los de la restauracin del ambiente afectado en caso de mediar dolo o culpa. El
descargo por falta de dolo o culpa corresponde al agente.

3.1. En nuestra Legislacin Civil

En el Cdigo Civil Peruano de 1984 se regula a la responsabilidad civil, en la

Seccin VI del Libro VII, denominado Responsabilidad Extracontractual, se
regula especficamente la Responsabilidad Extrancontractual, estableciendo
diversos supuestos, tales como: indemnizacin de dao por dolo o culpa,
responsabilidad de riesgo, responsabilidad de incapaces con discernimiento,
responsabilidad del apoderado de incapaz, responsabilidad por induccin y
complicidad, responsabilidad por dao causado por animal, responsabilidad por
cada de algn bien, responsabilidad originada por subordinado,
responsabilidad por denuncia calumniosa, responsabilidad solidaria, entre
otros.

Debida a esta tcnica utilizada para regular la responsabilidad en nuestra

actual legislacin otros son de la idea de que es necesario pensar en la
posibilidad de regular toda la Responsabilidad Civil en un solo libro, para que
en la misma se puedan agrupar primero la teora general de la responsabilidad
civil y a continuacin las clases de responsabilidad civil, y luego regular los
supuestos de seguros.

4. JURISPRUDENCIA
TEORA DEL RIESGO Y RIESGO CREADO

Son muy confusos los tribunales en su jurisprudencia respecto al dao

ocasionado por el riesgo o vicio de la cosa.

En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para
eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa;
pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se
eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la
vctima o de un tercero por quien no debe responder

Existen dos tipos de responsabilidades: a) la subjetiva, que viene del dolo o de

la culpa, b) la objetiva, lo cual responsabiliza por las hiptesis de ser dueo o
guardin de una cosa peligrosa.

El problema fundamental es la falta de interpretacin adecuada del riesgo o

del vicio.

El riesgo ha sido muchas veces asociado a la envergadura de la cosa. Por

ejemplo un tren, o un automvil, o lo que circule por la calle frente a un peatn.
Se ha sealado para definir el concepto, que el concepto riesgo creado
implica que si dos cosas estn en movimiento, como puede serlo una bicicleta
y un automvil, se ha dicho que una cosa es ms peligrosa que la otra, y, en
consecuencia el dueo o guardin de la ms peligrosa, corre con la
responsabilidad objetiva.

La doctrina ha reconocido al igual que la jurisprudencia la existencia de una

presuncin de culpa in vigilando, la cual se supone absolutamente en la
persona del guardin de una cosa cuando sta causa un dao () Es decir,
no se le permitir al guardin demostrar la ausencia del culpa, no se le
aceptar demostrar que ejerci correctamente sus poderes de vigilancia y de
control sobre la cosa o que fue diligente en el cumplimiento de sus deberes.
Para exonerarse, el guardin solo puede demostrar que el dao se debi a
una causa extraa no imputable (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un
tercero o culpa de la vctima).

El guardin responde porque l introduce un riesgo en el seno de la sociedad

al usar la cosa y como obtiene un provecho o beneficio de esa cosa, como
contrapartida debe soportar el riesgo que esa cosa produzca, de modo que
TEORA DEL RIESGO Y RIESGO CREADO

repara el dao causado por la cosa sin que sea necesario que incurra en culpa
alguna

Por otro lado siguiendo nuestra legislacin conforme al artculo 1972 del
Cdigo Civil Vigente establece que: En los casos del artculo 1970, el autor
no est obligado a la reparacin cuando el dao fue consecuencia de caso
fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia
de quien padece el dao.

DIFERENCIA ENTRE RIESGO Y RIESGO CREADO

RIESGO RIESGO CREADO

Aquel que mediante un bien riesgoso o Una fuente de obligaciones reconocida

peligroso, o por el ejercicio de una en algunos cdigos de este siglo, por
actividad riesgosa o peligrosa, causa un virtud de la cual, aquel que hace uso de
dao a otro, est obligado a repararlo. cosas peligrosas, debe reparar los daos
que cause, aun cuando haya procedido
lcitamente.
TEORA DEL RIESGO Y RIESGO CREADO

Es subjetivo. Se parte de un elemento En el caso de la responsabilidad objetiva,

estrictamente personal, o sea, la se parte de la hiptesis de que la fuente
negligencia, la culpa o dolo. de obligaciones es el uso lcito de cosas
peligrosas, que por el hecho de causar un
Los elementos: dao, obligan al que se sirve de ellas,
que puede ser el propietario, el
a) La antijuricidad usufructuario, el arrendatario, o el usuario
b) El dao causado en general, a reparar el dao causado.

Dolo Directo.- En esta el sujeto acta Los elementos que podemos precisar en
para provocar el dao. Cuando el esta nueva fuente, producto
propsito va dirigido a un fin. principalmente del maquinismo y de la
industria moderna, son los siguientes:
Dolo Eventual.- En el cual no se acta
para daar, pues la persona obra aunque La existencia de un dao de

se represente la posibilidad de un carcter patrimonial,

resultado daoso, que no descarta.

El uso de cosas peligrosas.
Asume el riesgo de que su conducta
pueda causar un dao.
La relacin de causa a efecto
entre el hecho y el dao.
Ejemplo:
Juan conduce un vehculo a
excesiva velocidad, asumiendo que con En la teora del riesgo creado se exige

esa conducta puede ocasionar un para que nazca la responsabilidad:

accidente, sin embargo no hace nada

para asumir la responsabilidad El uso de una cosa peligrosa o el
ejercicio de actividades reputadas
por la ley como peligrosas.
La realizacin de un dao.
Una relacin de causa a efecto
entre la cosa o actividad
peligrosas y el dao causado. No
se toma en cuenta en esta teora
el elemento subjetivo de la culpa
Y por la Teora del riesgo beneficio, el imputable al agente.
sujeto que obtiene el provecho de una
TEORA DEL RIESGO Y RIESGO CREADO

cosa o una determinada actividad, debe Hay cosas que por su naturaleza
tambin cargar con los riesgos que crea inflamable o explosiva son de muy
esa actividad o cosa, pues es un peligroso manejo y aunque se proceda
imperativo de la lgica que quien obtiene cuidadosa y diligentemente, pueden
los beneficios, asuma el peligro y producir efectos daosos no slo para el
responda por ellos que los usa, sino tambin para los
dems, creando as un riesgo para todos.

5. CONCLUSIONES

Por consiguiente, all donde vemos que el hombre reemplaza y confa en los
sistemas automticos o computadorizados, mecnicos, semimecnicos o
automticos, que reemplazan la inteligencia humana, total o parcialmente, hacen
responsables a los hacedores e tales sistemas que han inspirado confianza. Y no
es posible considerar esto en trminos genricos, como riesgo creado social.
TEORA DEL RIESGO Y RIESGO CREADO

La funcin esencial de la responsabilidad civil consiste en procurar una

indemnizacin efectiva en favor de la vctima, el intrprete y el juzgador debern
aplicar dichas normas tendiendo a tutelar el inters vulnerado de la vctima, lo cual
se reflejar, entre otros aspectos, en el monto indemnizatorio otorgado.

6. BIBLIOGRAFA

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Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional: Naturaleza Jurdica, Su Impacto
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TEORA DEL RIESGO Y RIESGO CREADO

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