Tomo 11 PDF

GAC E TA
constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional
DIRECTORES
TO M O Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
11
NOVIEMBRE 2008
Vctor Garca Toma
Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per

Central Telefnica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
GAC E TA
constitucional
SUMARIO
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
TOMO 11
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos NOVIEMBRE 2008
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda
Csar Abanto Revilla
Eugenia Ariano Deho
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Sofa Salinas Cruz
Catherine Sevilla Torello
Maribel Achulli Espinoza
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Tomaylla Rojas
Gustavo Francisco Quispe Chvez
Gustavo Urquizo Videla
Roger Merino Acua
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmn Loayza
Mariela Rodrguez Jimnez
Diana Torres Pezo
.
DISEO Y DIAGRAMACIN
Karinna Aguilar Zegarra
Erika L. Cuadros Grados
CORRECCIN DE TEXTOS
Martha Stolar Sirlipu
Mara Elena Martnez Landeo
HECHO EL DEPSITO LEGAL
EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-02771 (T. 01)
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
Csar Zenitagoya Surez
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800901
GACETA CONSTITUCIONAL (T. 11)

PRIMERA EDICIN / NOVIEMBRE 2008
2,550 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL
PRIMER NMERO, ENERO 2008 Derechos reservados. D.Leg. N 822
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.
SUMARIO
ESPECIAL:
Libertades comunicativas y derechos de la personalidad
Introduccin
Entre lo pblico y lo privado. Democracia, libertades comunicativas
y derechos de la personalidad 15
ARTCULOS DEL
ESPECIAL
Las libertades comunicativas segn el Tribunal Constitucional y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Juan Carlos Ruiz Molleda 17
El mito de las libertades preferentes y su irrelevancia en el anlisis del
derecho a la libertad de expresin
Heber Joel Campos Bernal 37
Reconocimiento del derecho de acceso a la informacin pblica y su
importancia para el Derecho nacional
Cecilia Beltrn Varillas 43
Es vlido hablar de censura previa en el mbito judicial?
Vctorhugo Montoya Chvez 55
Derecho fundamental a la intimidad
Yuliana Guisela Arce Crdenas 75
Derecho al honor. Problemticas actuales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
lvaro Crdova Flores 87
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA L
CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALID ADES
ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANLISIS Y CRTICA Ms sobre los derechos fundamentales de las personas jurdicas

Ricardo Beaumont Callirgos 99
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE
La homologacin de haberes para la docencia en la Ley Universitaria y
COMENTADA los criterios para su aplicacin segn el Tribunal Constitucional
STC Exp. N 00023-2007-PI/TC
Caso: Federacin Nacional de Docentes Universitarios del Per - Homolo-
gacin de haberes 108
La prohibicin de importar vehculos usados y la proteccin al medio
ambiente. La Constitucin Ecolgica
STC Exp. N 03610-2008-PA/TC
Caso: World Cars Import 138
Precisin de los supuestos para dictar la medida de impedimento de salida
del pas
STC Exp. N 03016-2007-PHC/TC
Caso: Carlos Alberto Victorio Trejo 157
Las amenazas a la vida e integridad de un fiscal por parte de los procesados,
constituyen amenazas ciertas e inminentes?
Caso: Luz Hortencia Loayza Surez 166
Procedencia del recurso de agravio constitucional para la ejecucin de
sentencias
RTC Exp. N 02090-2008-PC/TC
Caso: Banco Continental 186
El estado de cosas inconstitucional puede ser declarado en un proceso de
inconstitucionalidad?
RTC Exp. N 00006-2008-PI/TC
Caso: Aclaracin de sentencia de inconstitucionalidad sobre la ordenanza
del Gobierno Regional de Puno sobre cultivo de la planta de hoja de coca 202
Puede controlarse constitucionalmente la tipificacin de un delito realizada
por el juez ordinario a travs del hbeas corpus?
Caso: Toms Alejandro Morn Ortega 207
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y DERECHO CONSTITUCIONAL 219
TENDENCIAS
I. Teora de los derechos fundamentales
II. Derechos fundamentales
III. Teora del estado
IV. Teora de la constitucin
V. Rgimen econmico
VI. rganos e instituciones del estado
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 254
I. Procesos constitucionales
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
ANLISIS Y CRTICA
Comentarios a la sentencia recada en el Exp. N 728-2008-HC/TC (Caso
Giuliana Llamoja)
Carlos Abel Villarroel Quinde 279
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
Determinacin de la duracin del plazo razonable de detencin judicial
COMENTADA preventiva
STC N 02437-2007-PHC/TC
Caso: Wilmer Yarlequ Ordinola 295
Sobre la suficiencia de la motivacin en el auto de abrir instruccin
Caso: Luis Ballesteros Olazbal 306
El anlisis del cumplimiento de las reglas de conducta es competencia de la
jurisdiccin ordinaria
STC N 05859-2007-PHC/TC
Caso: Tito Correa Snchez 314
El principio acusatorio garantiza la imparcialidad del juzgador y el derecho
de defensa del acusado
Caso: Tefilo Auccatoma Ramos 318
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
DERECHO PENAL 322
TENDENCIAS I. De la pena
II. Principio de legalidad
III. Tipos penales
DERECHO PROCESAL PENAL 323
I. Extradicin
II. Principios procesales penales
III. Auto que abre instruccin
IV. Declaracin instructiva
V. La prueba penal
VI. Medios impugnatorios
VII. Derecho a la libertad personal
VIII. Derecho al debido proceso
DERECHO PENITENCIARIO 336
I. Ejecucin de la pena
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
ANLISIS Y CRTICA El despido discriminatorio por razn de gnero

Lesly Elvira Castaeda Velsquez 341
El despido nulo. Un anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Brigitte Castillo Garca 361
El precedente constitucional vinculante, la tutela de urgencia y el amparo
provisional. A propsito de los nuevos precedentes en materia pensionaria
Jaime De La Puente Parodi 379
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
Derecho a la igualdad en el ascenso de diplomticos discriminados
COMENTADA STC Exp. N 2053-2007-PA/TC
Caso: Martha Lizrraga Picciotti 399
Desnaturalizacin de los contratos a tiempo parcial de los obreros de
limpieza pblica
STC Exp. N 06241-2007-PA
Caso: Jos Santos Fernndez Limachi 405
Afectacin de la libertad sindical al trasladar de sede a dirigentes sindicales
STC Exp. N 03627-2006-AA/TC
Caso: Sindicato de la Cooperativa Santa Rosa Lima Ltda. 410
No configuracin de despido fraudulento frente a hechos tipificados como
falta grave y emanados del informe final de la comisin investigadora interna
Caso: Ral Tasa Cervantes 415
Momento a tener en cuenta para determinar ley pensionaria aplicable a los
trabajadores de construccin civil
Caso: Emilio Pea Luyo 419
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y DERECHO LABORAL 424
TENDENCIAS
I. Desnaturalizacin contractual y extincin de la relacin laboral
II. Relaciones colectivas de trabajo
DERECHO PREVISIONAL 431
I. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530
II. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 19990
III. Pensin de trabajadores mineros
IV. Pensin de trabajadores de construccin civil
V. Seguro complementario de trabajo de riesgo (SCTR): accidentes o
enfermedades profesionales
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
ANLISIS Y CRTICA Sobre la posibilidad de que el Impuesto a la Renta grave las ganancias
obtenidas a travs de la comisin de ilcitos penales. Es correcta la inter-
pretacin del artculo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta a la luz de lo
sealado por el Tribunal Constitucional?
Francisco lvarez Dvila 443
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
Discriminacin en exoneraciones tributarias al transporte?
COMENTADA STC Exp. N 02210-2007-PA/TC
Caso: Transportes Flores Hnos. S.R.Ltda. 463
Lmites a las atribuciones fiscalizadoras de la Administracin Tributaria.
Requerimiento de informacin y derecho a la intimidad personal
Caso: Fernando Vsquez Wong 488
Las facultades de fiscalizacin de la Administracin Tributaria deben ser
ejercidas dentro de plazos fijos y perentorios, sin afectar los derechos de
los contribuyentes
RTC Exp. N 00081-2008-PA/TC
Caso: Representaciones Jess de Nazareth E.I.R.L. 496
El Estado puede iniciar ejecucin coactiva contra personas jurdicas de
Derecho Pblico?
Caso: Municipalidad distrital de Acobamba 499
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
DERECHO ADMINISTRATIVO 505
TENDENCIAS I. Procedimiento administrativo
II. Servicios pblicos
III. Funcionarios y servidores pblicos
IV. Licencia de funcionamiento
V. Bienes de dominio pblico
VI. Inters pblico
VII. Funcin de polica de la administracin pblica
DERECHO TRIBUTARIO 510
I. Principios tributarios
II. Tributos
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
El control del estado de conmocin interior en la jurisprudencia de la Corte

Constitucional colombiana
Jess Silva Huallanca 515
PRCTICA CONSTITUCIONAL
Del mito de la inexistencia de etapa probatoria en los procesos constitu-

cionales de amparo. El misterio en materia laboral de despidos
Berly Javier Fernando Lpez Flores 549
NDICES
De sentencias por materias 575

Por normas 579
Por temas y voces 582
EDITORIAL
Discriminaciones de sexo
(por embarazo) y efectividad
constitucional
E
n el presente nmero de Gaceta Constitucional destaca particularmente la
STC recada en el Expediente N 5652-2007-PA/TC, en la que se ampara
constitucionalmente a una mujer que solicit su reposicin laboral al haber
sido objeto de un despido discriminatorio por razn de sexo (se encontra-
ba embarazada). En la sentencia se desarrolla la obligacin de no discriminacin del
Estado, prevista en diferentes documentos internacionales (Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales, entre otros), reconocindose la igualdad como uno de los
pilares del orden constitucional que permiten la convivencia armnica, fuera de ser un
principio rector de la organizacin del Estado y de la actuacin de los poderes
pblicos y privados. Se seala que, en tanto derecho, implica la exigencia de un trato
igual respecto de quienes se encuentran en una idntica situacin, al desprenderse de
la dignidad de la persona humana. Luego, la no discriminacin y el derecho a la
igualdad ante la ley pueden implicar tratos diferenciados, siempre que tengan una
justificacin objetiva y razonable. En esa lnea, la igualdad de las personas incluye:
a) el principio de no discriminacin y, b) el principio de proteccin, que se satisface a
travs de acciones especiales dirigidas a la consecucin de la igualdad real o positiva.
Resalta de este pronunciamiento el desarrollo que realiza el Tribunal Constitucional
sobre las obligaciones adquiridas por el Estado peruano en materia de gnero en el
mbito internacional (Declaracin sobre la eliminacin de la discriminacin contra la
mujer, la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer, entre otros documentos internacionales). Ntese que la referida
convencin reafirma que la discriminacin contra la mujer comprende toda distincin
de trato por razn de sexo: a) con intencin o sin ella que sea desfavorable para la
mujer; b) que sea un obstculo para que la sociedad reconozca los derechos humanos
de la mujer en la esfera pblica y privada; y, c) que sea un obstculo para que las
mujeres gocen y ejerzan plenamente todos sus derechos humanos. Esta definicin
abarca tanto la igualdad de oportunidades (igualdad formal) como la igualdad de
resultados (igualdad de facto).
En cuanto al asunto de fondo, segn el Tribunal Constitucional existen dos mandatos
constitucionales: a) la prohibicin de una discriminacin directa, segn la cual las
normas no pueden otorgar un trato diferenciado a hombres y mujeres como regla
general; y, b) la prohibicin de una discriminacin indirecta, que implica los trata-
mientos jurdicos neutros formalmente, pero de los que se derivan consecuencias
desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tienen sobre
los miembros de uno u otro sexo. Pero respecto de la especfica prohibicin de
discriminacin de la mujer embarazada, se dice que la condicin biolgica de la mujer
durante y despus del embarazo, adems de las relaciones entre la madre y el hijo
durante el periodo que sigue al embarazo y al parto no puede afectar el desarrollo de
las relaciones laborales, por lo que se condicionan aqu las potestades organizativas y
disciplinarias del empleador (artculo 23 de la Constitucin). Lo contrario constituira
una discriminacin directa basada en el sexo.
Finalmente, el Tribunal considera que, en aplicacin del principio de primaca de la
realidad, la demandante mantena una relacin subordinada y permanente (naturaleza
laboral) con la demandada (se trat de simular la relacin laboral mediante contratos
civiles), y al habrsele despedido sin causa justa relacionada con su capacidad o
conducta laboral, se vulner su derecho al trabajo. Pero, principalmente, se estima la
afectacin del derecho a la igualdad de la demandante, al haber sido despedida en
razn del sexo, lo que nulifica el despido efectuado.
Federico G. Mesinas Montero

Coordinador general
ESPECIAL
Libertades comunicativas
y derechos de la
personalidad
GAC E TA
constitucional
INTRODUCCIN
Entre lo pblico y lo privado

Democracia, libertades comunicativas
y derechos de la personalidad
L
a importancia de la relacin entre democracia y derechos humanos ha sido desta-
cada de diferentes formas. Efectivamente, la democracia ha sido considerada como
consecuencia organizativa de la dignidad humana (Hberle), se ha superado su
concepcin formal para asumir una sustantiva que se sostiene en la vigencia de los dere-
chos humanos (Ferrajoli, Bobbio), e inclusive se le ha concebido como un derecho
humano.
En este contexto, existe relativo consenso en que algunas libertades fundamentales estn
especialmente vinculadas al buen funcionamiento de la democracia por su ntima relacin
con la difusin y confrontacin de ideas, con la formacin de una opinin pblica libre y
racionalmente informada y con el acceso a informacin vinculada con el poder pblico
para su efectivo control. Todo ello plantea lmites al Estado-aparato y busca ms bien
empoderar a la ciudadana, con la finalidad de que esta ejerza el poder poltico, pero
tambin para controlar y evitar excesos gubernativos.
Asimismo, el fortalecimiento de espacios deliberativos y la limpidez de los canales parti-

cipativos (Habermas, Ely) ha sido especialmente valorado, llegndose a entender inclusi-
ve que el mayor guardin de los derechos fundamentales el tribunal o la corte constitu-
cional debe tener como principal misin promover la igualdad y la inclusin en el debate
colectivo (Gargarella).
En todo caso, es claro que las libertades de expresin, opinin e informacin, as como el
acceso a la informacin pblica son derechos fundamentales que merecen una especial
atencin con miras a la formacin, el mantenimiento y la garanta de una sociedad demo-
crtica, como ha explicado bien la Corte Interamericana y nuestro Tribunal Constitucio-
nal. Desde luego, como ha sido destacado suficientemente, ello no da a estas libertades la
condicin de preferidas, postergndose el ejercicio y la tutela de otros derechos consti-
tucionales.
Tambin es conocido que entre los derechos que pueden verse trasgredidos por el ejerci-
cio de las libertades democrticas estn sobre todo el honor, la imagen, la intimidad y la
privacidad, en sus diversas manifestaciones. Al respecto, no podemos soslayar que difcil
problema ha sido, desde siempre, ponderar entre el bienestar de la democracia, a travs
de la difusin y el acceso a la informacin, y la salvaguarda de bienes individuales
fundamentales.
En cualquier caso, ya que ni los derechos comunicativos ni los derechos de la personali-
dad prevalecen de inicio, la determinacin del contenido de cada derecho y los lmites
existentes entre estos han desatado muchas discusiones; incluso se han elaborado diversas
tcnicas con la finalidad de resolver estos eventuales conflictos (v. gr. test estricto de
escrutinio judicial, veritatis exceptio, doctrina de la real malicia, ajustes a la variable in-
tensidad en el test de proporcionalidad, etc.).
Planteado as el tema, este especial intenta cubrir los principales aspectos de inters sobre
la materia. En tal sentido, se aborda cuestiones como la importancia de los derechos co-
municativos, de la personalidad y el derecho de acceso a la informacin, cul es el conte-
nido de estos derechos, cmo se ha comportado la jurisprudencia nacional y supranacio-
nal al tratar estas materias y qu respuestas se han dado ante eventuales conflictos.
Hemos tenido la suerte de haber recibido la respuesta favorable de nuestros invitados, de

ah que hayamos cubierto todos los aspectos que merecan ser tratados en el especial. Juan
Carlos Ruiz Molleda hace una introduccin al tema de las libertades comunicativas, tra-
tando las cuestiones de principal importancia y recurriendo a diversas e imprescindibles
fuentes doctrinarias y jurisprudenciales. Heber Joel Campos explica un asunto a veces
tomado por cierto, el de las llamadas libertades preferentes y explica que los posibles
conflictos con las libertades informativas pueden ser resueltos como simples ponderacio-
nes, atendiendo a las circunstancias del caso y la importancia de los bienes en juego.
Cecilia Beltrn Varillas analiza el derecho de acceso a la informacin pblica, que si bien
no es reconocido expresamente por la Convencin Americana, finalmente fue desarrolla-
do y delimitado por la Corte Interamericana. Vctorhugo Montoya analiza uno de los
aspectos ms polmicos sobre estos temas: la posibilidad del control judicial previo del
discurso que podra entenderse como una especie de censura previa, explicando que no
puede desconocerse la finalidad, tambin preventiva, del amparo ni el adecuado ejercicio
de los derechos, asimismo propone el uso de una frmula que optimice el coste social del
control del discurso. lvaro Crdova desarrolla lo concerniente al derecho fundamental al
honor, exponiendo no solo las premisas doctrinarias del tema y su desarrollo jurispruden-
cial, sino abordando inclusive el interesante asunto de los conflictos con las libertades
informativas. Finalmente, Yuliana Arce Crdenas se aboca al derecho fundamental a la
intimidad, realizando un completo estudio sobre este, incluyendo a estos efectos impor-
tantes aportes dogmticos y jurisprudenciales.
Esperamos que este especial sea nuevamente del mximo inters y utilidad para nuestros
lectores.
Juan Manuel Sosa Sacio

Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional
ESPECIAL
ESPECIAL
Las libertades comunicativas segn

el Tribunal Constitucional y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Juan Carlos RUIZ MOLLEDA*
En el presente trabajo se realiza una aproximacin general al tratamiento

y desarrollo de las libertades comunicativas (libertades de expresin, pen-
samiento, opinin, informacin). As, acudiendo a fuentes doctrinarias, y
RESUMEN sobre todo mostrndonos el enriquecedor dilogo que se produce entre
los tribunales constitucionales nacionales y la jurisdiccin supranacio-
nal, seala, entre otros aspectos, la importancia y la naturaleza de estas
libertades, su relacin con la democracia, la posible colisin entre dere-
chos, los lmites y posibles restricciones de estos derechos, etc.
INTRODUCCIN en el ejercicio de su funcin afectan la vida pri-

Las libertades comunicativas constituyen uno vada y la intimidad de las personas. Asimismo,
de los ms interesantes temas del Derecho Cons- no siempre desde el Estado se comprende la
titucional y del Derecho Internacional de los importancia de la prensa y su rol de transparen-
Derechos Humanos. Mucho es lo que se ha estar la cosa pblica. Estos esfuerzos se estrellan
crito y se sigue escribiendo sobre ellas, lo cual no pocas veces con cierta tendencia moderna
ha permitido un vasto desarrollo doctrinario, del poder a esconderse y ocultarse de la mirada
qu duda cabe. atenta y fiscalizadora de la opinin pblica y
de los medios de comunicacin.
La libertad de expresin y de informacin son
temas siempre actuales en las sociedades mo- No solo estamos pensando en el caso de la co-
dernas, caracterizadas por un desarrollo tecno- nocida conductora de un programa de espec-
lgico de los medios de comunicacin sin pre- tculos Magaly Medina, recientemente interna-
cedentes. Sin embargo, la tarea de estos lti- da en un centro de reclusin. Existen otros ca-
mos no es pacfica. Muchas veces es inevitable sos incluso de mayor relevancia y complejidad.
la controversia, pues, en algunas oportunidades, Por ejemplo, en momentos en que escribimos
* Especialista del Consorcio Justicia Viva.
GACETA CONSTITUCIONAL N 11
CETA 17
L IBERTADES COMUNICA
IBERT TIV
COMUNICATIVAS Y DERECHOS DE L
TIVA LAA PERSONALIDAD
PERSONALIDAD
este artculo, los diarios dan cuenta de que R- Ciertamente no pretendemos agotar el tema y
mulo Len Alegra y el General del Ejrcito Pe- el debate, sino simplemente presentar la inter-
ruano acaban de enviar una carta notarial al hu- pretacin y el desarrollo que ambos rganos han
morista Carlos lvarez para que deje de imi- hecho tanto de la Constitucin Poltica como
tarlos y parodiarlos, pues consideran que su de- de la Convencin Americana de Derechos Hu-
recho al honor est siendo afectado. manos, a propsito de la resolucin de casos
Mucho antes, el Presidente del Tribunal Cons- concretos.
titucional (TC) cuestion a los abogados que
I. IMPORTANCIA DE LAS LIBERTADES
litigaban procesos constitucionales ante este COMUNICATIVAS Y EL CONTROL DEL
Alto Tribunal y daban declaraciones a la pren- PODER POLTICO
sa, pues estimaba que eso afectaba la indepen- Los medios de comunicacin es decir, la tele-
dencia e imparcialidad de los magistrados de visin, la radio y la prensa escrita constituyen
este Alto Tribunal1. Un ltimo caso est refe- hoy en da elementos indispensables para el fun-
rido a la resistencia del Presidente de la Co- cionamiento democrtico del Estado. Los me-
misin del Congreso encargada de elegir a los dios de comunicacin se han constituido en el
candidatos a magistrados del TC de realizar principal vehculo para que se verifique la pu-
las entrevistas a los candidatos de manera p- blicidad y la transparencia, no solo de los he-
blica y transparente, aduciendo que de lo con- chos sociales sino de la actuacin del Estado.
trario se podra afectar el derecho al honor de La prensa se constituye como un gran informa-
los candidatos2. dor en el contexto de las grandes sociedades
Tambin es necesario precisar que las liberta- contemporneas y el gran intermediador entre
des comunicativas no solo interesan a los me- el Estado y la sociedad civil.
dios de comunicacin, tambin le interesan a Efectivamente, la relacin entre difusin de la
cualquier ciudadano o poblador. Esto se tra- informacin, conocimiento social de los hechos
duce mediante el derecho fundamental de ac- y control del poder es hoy da uno de los ele-
ceso a la informacin y en la libertad de infor- mentos decisivos del sistema democrtico. El
macin. poder de la informacin, sobre todo la de ca-
En el presente artculo intentaremos recoger y rcter masivo, tiene dos manifestaciones: una
presentar algunas de las principales ideas y con- particular y otra social. La manifestacin par-
ceptos desarrollados por el Tribunal Constitu- ticular del poder radica en el hecho de que en-
cional (TC)3 y por la Corte Interamericana de tre ms informacin tenga un individuo, tendr
Derechos Humanos (Corte IDH)4 jurispruden- ms posibilidades de elegir bien y de orientar
cialmente en materia de libertades comunica- adecuadamente sus acciones, especialmente a
tivas. No se trata de un minucioso anlisis cr- la hora de efectuarse los comicios electorales.
tico, sino de un recuento preliminar a manera La expresin social del poder informativo est
de inventario de las principales ideas desarro- en la difusin que adquiere la palabra impresa
lladas por estos rganos jurisdiccionales. o trasmitida a las masas5.
1 Ver nuestro artculo Las declaraciones pblicas de los abogados afectan la independencia de los jueces?. En: boletn electr-
nico semanal Informado Justicia. Consorcio Justicia Viva, del 06/11/08.
2 Ver nuestro artculo Elecciones de magistrados del TC: afecta su derecho a la intimidad el carcter pblico de las entrevistas?
En: boletn electrnico semanal Informado Justicia. Consorcio Justicia Viva, del 06/09/07.
3 Ver: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. La Constitucin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sentencias vinculadas
con los artculos de la Constitucin. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Lima, 2006.
4 Ver Criterios de la Corte IDH. En: CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. La Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos. Un cuarto de siglo 1979-2004. Corte IDH, San Jos de Costa Rica, 2005, pp. 517-1228. Ver tambin La protec-
cin de la libertad de expresin y el sistema interamericano. CEJIL, Washington, 2004.
5 STELLA FERNNDEZ, Mara. El periodista frente a los poderes pblicos como fiscal. San Jos, 1987, p. 91.
18
ESPECIAL
El acceso de los receptores a los productos del una palabra, visibles. El Estado democrtico
medio requiere de un amplio e irrestricto re- es el Estado donde la opinin pblica debera
pertorio de mensajes para la seleccin libre por tener un peso decisivo para la formacin y el
parte del lector. Por ello es que los monopolios control de las decisiones polticas. En ese sen-
de la informacin uniforman los mensajes y tido, el poltico democrtico es uno que habla
bloquean esa libertad. Dentro del esquema de en pblico y al pblico y, por tanto, debe ser
la democracia representativa, las funciones con- visible en cada instante8.
traloras de la sociedad resultaran imposibles
sin la existencia de un intermediario que posi- La tendencia de la invisibilidad del poder y sus
bilite la informacin sobre los hechos determi- consecuencias son crecientes, toda vez que el
nantes para el ejercicio del poder. Este inter- ciudadano comn tiene cada da menos acceso
mediario la prensa se ha ido haciendo ms a los procesos y a las mecnicas de la oculta-
importante e imprescindible conforme la socie- cin que, como se percibe, pueden ser volitivas
dad contempornea es ms compleja y los com- o no, conscientes o inconscientes, por parte del
ponentes del poder dependen, cada da ms, de sistema poltico9. En ese contexto, el papel del
un intrincado y casi invisible sistema de rela- medio de comunicacin contemporneo gene-
ciones econmicas, tecnolgicas y de mbitos ralmente conformado por altos sistemas de bs-
en la toma de decisiones6. queda de datos, periodistas e investigadores
especializados en diferentes disciplinas, redes
Norberto Bobbio se ha referido a este crucial de datos e informacin estrechamente relacio-
problema al considerar la indeseada pero defi- nados con las oficinas polticas y tcnicas del
nitiva gravitacin actual de lo que se llama el Estado constituye prcticamente la nica va
poder invisible como uno de los principales de acceso de los ciudadanos a la informacin y
males dentro del seno del Estado democrtico la forma en que se manifiesta el poder.
contemporneo7. Segn este, el poder invisible
no es otra cosa que la tendencia del poder pol- A la prensa contempornea, entonces, le toca
tico del gobierno a ocultarse, a alejarse de la ejercer una actividad de fiscalizacin sobre la
opinin pblica, a evitar cualquier fiscalizacin labor poltica tanto de los gobiernos como de
y control por parte de la opinin pblica. las estructuras de poder. Esta fiscalizacin tie-
ne un objetivo bsicamente mediatizador, esto
Estas fuerzas ocultas nacen de la entraa mis- es, de trasladar la informacin a la sociedad para
ma de las democracias modernas y amenazan que sea esta la que juzgue y controle a los go-
con deformarlas. Bobbio seala que es induda- bernantes. De esta manera se estar cumplien-
ble que la publicidad es uno de los caracteres do uno de los requisitos esenciales del sistema
relevantes del Estado democrtico, que es prede la democracia representativa10.
cisamente el Estado en el cual deberan dispo-
nerse todos los medios para hacer, efectivamen- Adems, debemos sealar que el control y el
te, que las acciones de quien detenta el poder acceso a la informacin por parte de la socie-
sean controladas por el pblico, que sean, en dad es el mejor mecanismo para ejercer un
6 ORDEZ, Jaime. Periodismo, derechos humanos y control del poder poltico. Una aproximacin terica. En: Periodismo,
derechos humanos y control del poder poltico en Centroamrica. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos,
1994, p. 31.
7 BOBBIO, Norberto. Estado, gobierno y sociedad. Por una teora general de la poltica. Breviarios FCE, p. 34. Sin embargo, se
encuentra ms desarrollado en el texto del mismo autor El futuro de la democracia. Plaza & Editores, Barcelona, 1985, pp. 105
y ss.
8 BOBBIO, Norberto y otros. Crisis de la democracia y la leccin de los clsicos. Ariel, Barcelona, p. 20.
9 HAIMAN, Franklyn S. Speech and law in a free society. University Chicago Press, 1981, pp. 48-54, citado por Jaime ORDEZ.
Ob. cit., p. 32.
10 CHAMORRO, Carlos. El sistema poltico y el rol de la prensa en la futura situacin de la regin. En: seminario Periodismo,
derecho humanos y control del poder poltico en Centroamrica. IIDH, San Jos, 29 de abril de 1993, pp. 129-131.
CETA 19
IBERT TIV
PERSONALIDAD
mejor control del poder, toda vez lo que el TC diga que es. Ade-
que la complejidad del fenme- ms, hay que tener presente que

no del poder contemporneo y ... es necesario tener la Constitucin no es un texto
del factor de invisibilidad ante- en cuenta la fuerza norma- cerrado ni acabado, sino, como
riormente referido, as como las tiva de las diferentes reglas dira el profesor Hesse, es una
formas de control, no son en todo contenidas en las senten- obra inacabada, incompleta.
caso recproco. Como Bobbio11 cias de la Corte IDH ... las
sentencias de la Corte IDH Otra de las fuentes de las liber-
ha sostenido, a medida que au- no solo tienen una senten- tades comunicativas la constitu-
menta la capacidad del Estado cia ilustrativa en nuestro ye la doctrina de la Corte Inte-
para controlar a los ciudadanos ordenamiento jurdico inter-
no, sino una fuerza vincu- ramericana de Derechos Huma-

debera aumentar la capacidad de
lante, ... nos. Ella es importante pues
los ciudadanos para controlar al
desarrolla los derechos conteni-
Estado. Sin embargo, este cre-
dos en los diferentes instrumen-
cimiento paralelo est muy lejos
tos de proteccin internacional
de verificarse.
de los derechos humanos y
Es en este contexto en el que se ejercen las li- complementa y arroja luces sobre la interpre-
bertades comunicativas, en ese marco es donde tacin de los derechos fundamentales de la
deben de trabajar los medios de comunicacin Constitucin Poltica. Se trata, en consecuen-
y donde se mueve la opinin pblica, funda- cia, de una fuente autorizada, cuyas reglas son
mentalmente al interior de la tensin entre trans- vinculantes aun cuando el Estado no se parte
parencia demandada por la sociedad y la ten- en los casos.
dencia del poder a escapar de los reflectores de
En efecto, es necesario tener en cuenta la fuer-
la prensa.
za normativa de las diferentes reglas conteni-
II. LA FUERZA NORMATIVA DE LAS REGLAS
das en las sentencias de la Corte IDH, siempre
CREADAS JURISPRUDENCIALMENTE que de ah se pueda deducir reglas vinculantes.
Es necesario tener presente que no estamos ante Este punto est contenido en el artculo V del
pronunciamientos aislados por parte del TC, Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Consti-
sino en algunos temas ante lneas ms o menos tucional y en la cuarta disposicin final y tran-
reiteradas de este Alto Tribunal, otro tanto ocu- sitoria de la Constitucin Poltica. En efecto,
rre con la jurisprudencia de la Corte IDH. Esta las sentencias de la Corte IDH no solo tienen
interpretacin, en virtud de lo sealado en el una sentencia ilustrativa en nuestro ordenamien-
artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro- to jurdico interno, sino una fuerza vinculante,
cesal Constitucional, deviene en vinculante. Se- de conformidad con la jurisprudencia del TC:
gn esta norma, Los jueces interpretan y apli-
can las leyes o toda norma con rango de ley y los Tal interpretacin conforme a los tratados
reglamentos segn los preceptos y principios sobre derechos humanos, contiene implci-
tamente, una adhesin a la interpretacin
constitucionales, conforme a la interpretacin de
que de los mismos, hayan realizado los r-
los mismos que resulte de las resoluciones dic-
ganos supranacionales de proteccin de los
tadas por el Tribunal Constitucional.
atributos inherentes al ser humano y, en par-
Asimismo, segn el artculo 1 de la Ley Org- ticular, el realizado por la Corte Interame-
nica del Tribunal Constitucional, el TC es el ricana de Derechos Humanos, guardin
supremo intrprete de la Constitucin; no en ltimo de los derechos de la regin (Exp.
vano la doctrina seala que la Constitucin ser N 0218-2002-HC/TC, f. j. 2).
11 BOBBIO, Norberto. Ob. cit., p. 24.
20
ESPECIAL
Ntese que no solo vincula los tratados dere- por la Corte IDH; sin embargo, a efectos de ex-
chos humanos, sino la interpretacin que de traer e identificar la doctrina de la Corte IDH,
ellas hagan los rganos jurisdiccionales en el trabajaremos con la sentencia recada en el Caso
ejercicio de sus funciones contenciosas. Ricardo Canese. No obstante, bien sabemos que
Sin embargo, la sentencia ms reciente, ms no es la nica sentencia que ha abordado el
lograda y ms contundente es la siguiente: tema, antes tenemos, por ejemplo, entre las ms
destacadas las recadas en los casos Herrera
En consecuencia, al Tribunal Constitucio- Ulloa, Ivcher Bronstein, La ltima tentacin de
nal, en el presente caso no le queda ms que Cristo (Olmedo Bustos y otros) y en la Opinin
ratificar su reiterada doctrina, imprescindi- Consultiva sobre la Colegiacin Obligatoria de
ble para garantizar los derechos fundamen- Periodistas (arts. 13 y 29 Convencin Ameri-
tales, bien se trate de procesos jurisdiccio- cana sobre Derechos Humanos); o quiz, ms
nales, administrativos o polticos: que las recientemente, los casos Palamara Iribarne y
sentencias de la Corte Interamericana de Claude Reyes12.
Derechos Humanos son vinculantes para
todos los poderes pblicos y que esta vin- III. LA BASE CONSTITUCIONAL DE LAS
culatoriedad no se agota en su parte resolu- LIBERTADES COMUNICATIVAS
tiva, sino que se extiende a la ratio deciden- Segn el artculo 2 inciso 4 de la Constitucin,
di, incluso en aquellos casos en los que el toda persona tiene derecho a las libertades de
Estado peruano no haya sido parte en el pro- informacin, opinin, expresin y difusin del
ceso (Exp. N 00007-2007-PI/TC, f. j. 36). pensamiento mediante la palabra oral o escrita
La conclusin es evidente, las sentencias de la o la imagen, por cualquier medio de comunica-
Corte IDH contienen reglas que son vinculan- cin social, sin previa autorizacin ni censura
tes dentro del ordenamiento jurdico peruano, ni impedimento algunos, bajo las responsabili-
teniendo las diferentes autoridades pblicas y dades de ley.
particulares en general que ajustar y acatar las Esta norma debe ser leda e interpretada en con-
reglas que ella contiene. En otras palabras, es- cordancia con diferentes disposiciones de ins-
tas sentencias y concretamente las reglas en ellas trumentos de proteccin internacional de los de-
contenidas se integran en el sistema de fuentes rechos humanos; nos referimos al artculo 13
del derecho. de la Convencin Americana de Derechos Hu-
Finalmente, varias son las sentencias que se han manos13, al artculo 19 de la Declaracin Uni-
expedido en materia de libertad de expresin versal de los Derechos Humanos14, al artculo
12 Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 19 de septiembre de 2006. Serie
C N 151.
13 Artculo 13.- Libertad de Pensamiento y de Expresin:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir
y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa
o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades
ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: (a) el respeto a los derechos o a
la reputacin de los dems, o (b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o
particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informa-
cin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.
4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a
ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que
constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por
ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional.
14 Artculo 19.- Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a
causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por
cualquier medio de expresin.
CETA 21
IBERT TIV
PERSONALIDAD
IV de la Declaracin Americana de Derechos IV. PRECISIONES CONCEPTUALES: LAS

Humanos15 y al artculo 19 del Pacto Interna- LIBERTADES DE INFORMACIN, EX-
PRESIN, OPININ Y DIFUSIN
cional de Derechos Civiles y Polticos16. Es
este el mbito normativo de las libertades co- En principio, debemos comenzar por diferen-
municativas, al interior del cual debe interpre- ciar la libertad de informacin de la libertad de
tarse las disposiciones de la Constitucin, evi- expresin18. En definitiva, entenderemos por
tndose, interpretaciones exclusivamente lite- libertad de informacin, la capacidad de emi-
rales, descontextualizadas y aisladas de la tir y recibir las noticias veraces, completas y
Carta Poltica. asequibles, en la medida en que su objeto son
los hechos, los mismos que pueden ser com-
De otro lado, como bien seala Vctorhugo probables19. A su vez, por libertad de expre-
Montoya Chvez17, estas normas se comple- sin entenderemos la capacidad de recibir los
mentan con lo que se ha venido a llamar el puntos de vista personales del emisor, que en
derecho de acceso a la informacin pblica, tanto son opinables, requieren un carcter bsi-
contenido en el artculo 2, inciso 5 de la Cons- co de congruencia entre lo que se busca sealar
titucin, segn el cual toda persona tiene de- y lo que finalmente se declara pblicamente20.
recho A solicitar sin expresin de causa la En relacin con el contenido del artculo 2, in-
informacin que requiera y a recibirla de cual- ciso 4, si bien la existencia hace referencia a
quier entidad pblica, en el plazo legal, con el las libertades de informacin, opinin, expre-
costo que suponga el pedido y el derecho a la sin y difusin del pensamiento, en realidad
autodeterminacin informativa, consagrado en existen solamente dos derechos fundamentales
el artculo 2 inciso 6 de la propia Carta Polti- en juego: los derechos a la expresin y a la in-
ca que establece el derecho de toda persona formacin, dado que el derecho a la opinin
A que los servicios informticos, computari- solo es el bien jurdico tutelado de la expresin
zados o no, pblicos o privados, no suminis- y el derecho a la difusin del pensamiento, un
tren informaciones que afecten la intimidad grado superlativo en que la comunicacin pue-
personal y familiar. de llegar al pblico21.
15 Artculo IV.- Toda persona tiene derecho a la libertad de investigacin, de opinin y de expresin y difusin del pensamiento por
cualquier medio.
16 Artculo 19.-
1. Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y responsabilidades especiales. Por consi-
guiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser
necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems;
b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
17 CHVEZ MONTOYA, Vctorhugo. El honor frente a la expresin y a la informacin. Un conflicto que quiso ser resuelto por la
Corte Suprema. En: Comentarios a los Precedentes Vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Jos Luis Castillo
(Director). Grijley, Lima, 2008, pp. 677-729.
18 Sin embargo, no podemos ignorar la acertada sugerencia de Montoya Chvez, quien precisa que la forma ms correcta de
nombrar a estas es como derechos a la libertad de expresin e informacin, pues en su criterio los vocablos libertades de
informacin y expresin no son tan omnicomprensivos y reflejan mejor la teora institucional antes que la liberal. Por ejemplo,
aade, la informacin derecho podra incluir en su proteccin la informacin pblica, lo cual no podra darse en caso de que uno
se adscriba a una simple libertad de informacin. CHVEZ MONTOYA, Vctorhugo. Ibd., p. 696.
19 Sentencia del TC recada en el Exp. N 2262-2004-HC, f. j. 13.
20 dem.
21 dem.
22
ESPECIAL
Se trata, en consecuencia, de dos derechos dis- los derechos fundamentales. El doble carcter
tintos: aun cuando histricamente la libertad de los derechos fundamentales es una constan-
de informacin haya surgido en el seno de la te en la jurisprudencia del TC. As, por ejem-
libertad de expresin, y a veces sea difcil dife- plo, ha sostenido que La realizacin del Esta-
renciar la una de la otra, el referido inciso 4 del do constitucional y democrtico de derecho
artculo 2 de la Constitucin las ha reconocido solo es posible a partir del reconocimiento y
de manera independiente, esto es, como dos proteccin de los derechos fundamentales de
derechos distintos y, por tanto, cada uno con un las personas. Es que estos derechos poseen un
objeto de proteccin distinto22. doble carcter: son, por un lado, derechos sub-
jetivos; pero, por otro lado, tambin institucio-
Como seala Vctorhugo Montoya, tan solo es
nes objetivas valorativas, lo cual merece toda
posible tutelar dos de ellos, pues la opinin es
la salvaguarda posible25.
simplemente el mbito de proteccin del dere-
cho a la expresin, tanto que a veces son pre- En relacin con la dimensin subjetiva, el mis-
sentados coincidentemente y recin es posible mo TC ha precisado que los derechos funda-
resguardarla cuando se exterioriza; y la difu- mentales no solo protegen a las personas de las
sin del pensamiento, por su parte, tan solo se intervenciones injustificadas y arbitrarias del
diferencia de la expresin y de la informacin, Estado y de terceros, sino que tambin facultan
por la cantidad de destinatarios a los cuales el al ciudadano para exigir al Estado determina-
mensaje va dirigido. Concluye Montoya que das prestaciones concretas a su favor o defen-
por eso habremos de quedarnos con tan solo sa; es decir, este debe realizar todos los actos
un par de derechos a los cuales, en muchas oca- que sean necesarios a fin de garantizar la reali-
siones, los nombraremos como derechos co- zacin y eficacia plena de los derechos funda-
municativos23. mentales. El carcter objetivo de dichos dere-
chos radica en que ellos son elementos consti-
V. NATURALEZA DE LAS LIBERTADES tutivos y legitimadores de todo el ordenamien-
COMUNICATIVAS to jurdico, en tanto que comportan valores
Las libertades comunicativas junto con el con- materiales o instituciones sobre los cuales se
junto de los derechos fundamentales compar- estructura (o debe estructurarse) la sociedad
ten una doble naturaleza. Segn el mximo r- democrtica y el Estado constitucional26.
gano de control constitucional, las libertades
Finalmente, la dimensin subjetiva de los dere-
informativas son, al tiempo que derechos sub-
chos fundamentales significa que estos repre-
jetivos, garantas institucionales del sistema
sentan los valores materiales de todo el sistema
democrtico constitucional. Adems, en tanto
jurdico nacional y, en esa condicin, informan
permiten la plena realizacin del sistema de-
a la legislacin, administracin y jurisdiccin.
mocrtico, tienen la condicin de libertades
preferidas y, en particular, cuando su ejercicio En esa medida, el Tribunal considera que el
amparo no solo puede entenderse como un pro-
permite el debate sobre la cosa pblica24.
ceso en cuyo seno se diluciden problemas que
Esto no es exclusivo de las libertades comuni- ataen nicamente a las partes que en l parti-
cativas, sino que es un denominador comn de cipen, sino como una accin de garanta en la
22 Sentencia del TC recada en el Exp. N 0905-2001-AA/TC, f. j. 9.

23 CHVEZ MONTOYA, Vctorhugo. Ob. cit., p. 696.
26 dem.
CETA 23
IBERT TIV
PERSONALIDAD
cual subyace un orden pblico, representado de garantizarlas, el Estado est legitimado a

por los derechos constitucionales cuya defen- reprimir a aquellas conductas que, con su ejer-
sa, en el mbito de su competencia, la Norma cicio, busquen destruir el propio sistema demo-
Suprema ha encomendado al Tribunal Consti- crtico, mbito natural donde es posible el goce
tucional27. y el ejercicio de todos los derechos fundamen-
La consecuencia es muy concreta, no solo existe tales del ser humano29.
un derecho de los particulares, sino la obliga- Todo ello lleva al TC a sealar que las liberta-
cin del Estado y sus funcionarios de respetar- des informativas poseen la naturaleza de liber-
los, independientemente de que sean invocados tades preferidas30. Segn el tribunal, esta con-
y se demande su cumplimiento judicialmente. dicin de las libertades informativas requiere
que cada vez que con su ejercicio se contribu-
VI. RELACIN ENTRE LIBERTADES CO- ya con el debate sobre las cosas que interesan a
MUNICATIVAS Y DEMOCRACIA todos, deban contar con un margen de optimi-
Un tema muy interesante es la relacin entre zacin ms intenso, aun cuando con ello se pu-
libertades comunicativas y democracia. Sobre diera afectar otros derechos constitucionales.
ello, el TC ha precisado que las libertades co- Aade que lo anterior no implica que ambas
municativas se encuentran estrechamente vin- libertades tengan que considerarse como abso-
culadas al principio democrtico, en razn de lutas, esto es, no sujetas a lmites o que sus ex-
que, mediante su ejercicio, se posibilita la for- cesos no sean sancionable31.
macin, mantenimiento y garanta de una so-
Al igual que el TC, la Corte IDH tambin con-
ciedad democrtica, pues se permite la forma-
sidera a la libertad de expresin un elemento
cin libre y racional de la opinin pblica. Des-
de la sociedad democrtica, en tanto esta posi-
de esa perspectiva, ambas libertades tienen el
bilita la formacin de la opinin pblica. Se-
carcter de derechos constitutivos por antono-
gn esta, la libertad de expresin es un ele-
masia para la democracia. Constituyen el fun-
mento fundamental sobre el cual se basa la exis-
damento jurdico de un proceso abierto de for-
tencia de una sociedad democrtica. Es indis-
macin de la opinin y de la voluntad polticas,
pensable para la formacin de la opinin pbli-
que hace posible la participacin de todos y que
ca. Es tambin conditio sine qua non para que
es imprescindible para la referencia de la de-
los partidos polticos, los sindicatos, las socie-
mocracia a la libertad28.
dades cientficas y culturales, y en general, quie-
Esta idea es reiterada en posteriores fallos. En nes deseen influir sobre la colectividad puedan
efecto, ha sealado el TC que las libertades de desarrollarse plenamente. Es, en fin, condicin
informacin y expresin son consustanciales al para que la comunidad, a la hora de ejercer sus
rgimen democrtico-constitucional, pues con- opciones est suficientemente informada. Por
tribuyen con la formacin de una opinin p- ende, es posible afirmar que una sociedad que
blica libre. En consecuencia, al mismo tiempo no est bien informada no es plenamente libre32.

28 Sentencia del TC recada en el Exp. N 0905-2001-AA/TC, f. j. 13. Como se seala en la misma sentencia, esta referencia
corresponde a una cita textual de: BCKENFORDE, Erns Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia.
Trotta, Madrid, 2000, p. 67.
29 Sentencia del TC recada en el Exp. N 0010-2002-AI/TC, f. j. 87.
30 En otra de sus sentencias el propio TC ha sido crtico de esta postura. As, ha sealado que la primaca de la informacin en
virtud de la aplicacin equvoca de la teora valorativa de las preferred freedoms al sistema constitucional es una postura
doctrinal que propendera a una jerarqua entre los derechos fundamentales. Segn ella, no hay que olvidar que los derechos
fundamentales (todos, sin excluir ninguno) estn en igualdad de condiciones dentro de la Constitucin. Agrega que por eso, lo
que corresponde realizar es una determinacin de los contenidos de cada uno de los derechos involucrados. Solo as se llegar
a la delimitacin adecuada de sus contornos. Sentencia del TC recada en el Exp. N 6712-2005-HC/TC, f. j. 40.
32 Ibd., prr. 86.
24
ESPECIAL
En ese marco, la Corte IDH pone Sealar que Es preciso que

especial nfasis en la importan- todos puedan cuestionar e inda-
Queda clara, ... la
cia de la libertad de expresin en intensa y slida relacin
gar sobre la capacidad e idonei-
los procesos electorales y en el entre democracia y lidad de los candidatos, as como
debate democrtico. En el mar- bertades comunicativas. disentir y confrontar sus pro-
co de una campaa electoral, por Se podra decir que en puestas, ideas y opiniones de
ejemplo, la Corte IDH insiste en este caso estamos ante manera que los electores pue-
una lnea jurisprudencial
que la libertad de pensamiento consolidada tanto a ni-
dan formar su criterio para vo-
y de expresin en sus dos dimen- vel interno como inter- tar 35. En este sentido, el ejer-

siones constituye un bastin fun- nacional. cicio de los derechos polticos
damental para el debate durante y la libertad de pensamiento y
el proceso electoral, debido a que de expresin se encuentran n-
se transforma en una herramien- timamente ligados y se fortale-
ta esencial para la formacin de la opinin p- cen entre s36.
blica de los electores, fortalece la contienda po-
Por esta razn la Corte IDH concluye que es
ltica entre los distintos candidatos y partidos
particularmente importante que las opiniones y
que participan en los comicios y se transforma
la informacin de toda clase puedan circular
en un autntico instrumento de anlisis de las
libremente en el periodo que antecede a las elec-
plataformas polticas planteadas por los distin-
ciones37.
tos candidatos, lo cual permite una mayor trans-
parencia y fiscalizacin de las futuras autorida- Queda clara, en consecuencia, la intensa y sli-
des y de su gestin33. da relacin entre democracia y libertades co-
municativas. Se podra decir que en este caso
De igual manera, la Corte IDH ha resaltado la
estamos ante una lnea jurisprudencial consoli-
importancia del debate poltico. Ha precisado
dada tanto a nivel interno como internacional.
que es indispensable que se proteja y garantice
el ejercicio de la libertad de expresin en el VII. LA LIBERTAD DE INFORMACIN
debate poltico que precede a las elecciones de
En relacin con el contenido de la libertad de
las autoridades estatales que gobernarn un Es-
informacin, es preciso distinguir dos mbitos
tado, agregando que la formacin de la volun-
o componentes: el principal componente de su
tad colectiva mediante el ejercicio del sufragio
ejercicio es el mbito positivo-activo, lase la
individual se nutre de las diferentes opciones
posibilidad de difundir las noticias. Sin embar-
que presentan los partidos polticos a travs de
34 go, no es el nico, tambin se ha reconocido la
los candidatos que los representan .
existencia de un mbito negativo-pasivo, rela-
Finalmente, la Corte IDH insiste mucho en que cionado con la capacidad de las personas de
el debate democrtico exige que se permita la recibir informaciones (como puede ser leer un
circulacin libre de ideas e informacin respec- peridico o ver televisin). Esta ltima, se re-
to de los candidatos y sus partidos polticos por fiere a la capacidad de la persona de poder ac-
parte de los medios de comunicacin, de los proceder a la informacin que considere necesa-
pios candidatos y de cualquier persona que de- ria, en tanto es parte bsica de su desarrollo per-
see expresar su opinin o brindar informacin. sonal y de su calidad de ciudadano38.
33 Caso Ricardo Canese, prr. 88.

35 dem.
36 dem.
38 Sentencia del TC recada en el Exp. N 3619-2005-HD/TC, f. j. 10.
CETA 25
IBERT TIV
PERSONALIDAD
En otra oportunidad, el TC se ha referido a las la bsqueda y la difusin de hechos noticiosos

dos dimensiones a la libertad de informacin y o, en otros trminos, la informacin veraz. Sin
ha reiterado esta interpretacin de alguna ma- embargo, bien sabemos que no todo puede ser
nera. As, por un lado, ha hecho referencia al evaluado y analizado desde el prisma de la ve-
derecho de buscar o acceder a la informacin racidad. Por su propia naturaleza, los juicios
que no solo protege el derecho subjetivo de de valor, las opiniones, los pensamientos o las
ser informado o de acceder a las fuentes de in- ideas que cada persona pueda tener son de na-
formacin, sino que al mismo tiempo garantiza turaleza estrictamente subjetiva y, por tanto,
el derecho colectivo de ser informados en forma no pueden ser sometidos a un test de veraci-
veraz e imparcial, protegindose de ese modo el dad, a diferencia de lo que sucede con los he-
proceso de formacin de la opinin pblica y, en chos noticiosos, que, por su misma naturaleza
consecuencia, no solo al informante, sino tam- de datos objetivos y contrastables, s lo pue-
bin a todo el proceso de elaboracin, bsque- den ser43.
da, seleccin y confeccin de la informacin y,
Ciertamente, el ejercicio del derecho a la infor-
en segundo lugar, ha hecho referencia a la garan-
macin no es libre ni irrestricto; por el contra-
ta de que el sujeto portador de los hechos noti-
rio, est sujeto a ciertos condicionamientos que
ciosos pueda difundirlos libremente39.
deben ser respetados dentro de un Estado de-
En relacin con los titulares de la libertad de mocrtico y social de derecho. Esto lo tiene muy
informacin, estos seran todas las personas y, claro el TC. Solo as, con los lmites que se
de manera especial, los profesionales de la co- deben encontrar en la propia Constitucin, el
municacin40. derecho a la informacin podr convertirse en
Ciertamente, no cualquier informacin tiene la piedra angular de la democracia44.
cobertura constitucional en el ejercicio de la
libertad de informacin; esta est condiciona- VIII. LA VIDA PRIVADA VS. LA LIBERTAD
DE INFORMACIN
da a que la informacin sea veraz. Como sea-
la el TC, este es el elemento constitutivo del Un aspecto importante en el estudio de las li-
derecho a la informacin y lo que le da sentido, bertades comunicativas lo constituye su coli-
la veracidad de lo que se manifiesta. Este Tri- sin con la vida privada. Decamos que la li-
bunal ha insistido en que no se refiere explci- bertad de informacin no implica el ejercicio
tamente a una verdad inobjetable e incontesta- de un derecho irrestricto y absoluto, tiene limi-
ble, sino ms bien a una actitud adecuada de tes constitucionales, uno de ellos es la vida pri-
quien informa en bsqueda de la verdad, respe- vada de las personas. Efectivamente, como dice
tando lo que se conoce como el deber de dili- el TC sobre la base del principio interpretati-
gencia, y a que se le contextualice de manera vo de la unidad de la Constitucin, la vida pri-
conveniente; es decir, se busca amparar la ve- vada de las personas aparecer como lmite al
rosimilitud de la informacin41. derecho a la informacin, en el sentido que el
ejercicio de uno no podr realizarse vulneran-
Esta exigencia de veracidad ha sido exigida por do el espacio del otro45.
el TC desde sus inicios. Este alto tribunal ya
desde una sentencia del ao 200142 seal que La vida privada es ciertamente un lmite al ejer-
la libertad de informacin garantiza el acceso, cicio de las libertades informativas. En atencin

41 Sentencia del TC recada en el Exp. N 6712-2005-HC/TC, f. j. 35.
43 dem.
45 dem.
26
ESPECIAL
a ello, este tribunal ha hecho un esfuerzo por En el caso del Tribunal, se debe recurrir al prin-
fijar algunos contenidos bsicos de la vida pri- cipio de proporcionalidad o de razonabilidad,
vada con el fin de controlar jurisdiccionalmen- el cual consta de tres momentos: el anlisis de
te el derecho a la informacin46. En primer lu- adecuacin de la accin afirmativa, la aplica-
gar, es menester observar cmo ha sido reco- cin del criterio de necesidad y la aplicacin
nocida en el ordenamiento jurdico. En la del criterio de proporcionalidad.
Constitucin, como derecho-regla base se ha Seala el TC que, a travs de la adecuacin, se
prescrito en el artculo 2, inciso 7, que toda debe evaluar que la accin informativa que rea-
persona tiene derecho a la intimidad personal lice la persona sea conveniente, jurdicamente
y familiar. Adems, existen otros dispositivos hablando (la norma habr de ser accesible y
que siguen refirindose a este tema dentro del previsible), y cuente con un fin legtimo. Este
mismo artculo 2: el impedimento a que los juicio aplicado a la relacin entre informacin
servicios informticos no suministren informa- y vida privada permite determinar que solo exis-
ciones que afecten la intimidad personal y fa- tir una solucin adecuada si es que la noticia
miliar (inciso 6); la inviolabilidad de domici- sobre la cual versa la informacin no descono-
lio (inciso 9); el secreto e inviolabilidad de ce el objetivo previsto en la Constitucin en su
comunicaciones y documentos privados (inci- artculo 1 (la persona es el fin supremo de la
so 10); entre otros47. sociedad y del Estado) y que se materializa en
As, ante casos donde entren en conflicto la li- la vigencia del respeto de los mbitos de la vida
bertad de informacin y la vida privada, la cual privada de una persona, por ms pblica que
es protegida a travs del derecho al honor y a la esta sea50.
buena reputacin, se hace necesario recurrir a Luego, el criterio de necesidad importa la au-
la tcnica de la ponderacin. El TC ha seala- sencia de una solucin ms efectiva y adecua-
do que si bien la relacin existente entre los da de la que se est tomando. Lo que se busca
derechos a la vida privada y a la informacin es realizar a travs de este juicio es elegir, entre
una de las ms clsicas en el Derecho, en mu- las medidas posibles, la mejor que exista. En
chos casos se ha dado una respuesta poco id- tal sentido, es relevante, por tanto, para evitar
nea a la teora de los derechos fundamentales48. afectar la vida privada de una persona que el
ejercicio del derecho fundamental a la infor-
IX. LA PONDERACIN COMO MTODO macin se realice sin excesos. Y de otro lado,
PARA RESOLVER LOS CONFLICTOS
ENTRE HONOR PERSONAL Y LIBER-
en pos de la optimizacin de cada derecho en
TADES COMUNICATIVAS juego, buscar que la medida utilizada permita
Este es un tema que ha sido trabajado funda- el mejor desarrollo posible del derecho a la vida
privada, tal como ha debido suceder en el pre-
mentalmente por el TC y por la Corte Suprema;
sente caso51.
el primero en su jurisprudencia, la segunda me-
diante el Acuerdo Plenario N 3-2006/CJ-116 Y, finalmente, tenemos el criterio de proporciona-
del 13 de octubre del ao 2006, denominado lidad. A travs de este se procura que cada solucin
Delitos contra el honor personal y derecho a la cual se arribe responda a una conveniencia
constitucional a la libertad de expresin49. constitucional o finalidad de la determinacin
46 Ibd., f. j. 37.
47 Ibd., f. j. 37.
48 Ibd., f. j. 40.
49 Ver el Acuerdo Plenario N 3-2006/CJ-116 del 13 de octubre del ao 2006, es denominado Delitos contra el honor personal y
derecho constitucional a la libertad de expresin. Ver: CASTILLO, Jos Luis (Director). Ob. cit., pp. 193-197.
51 Ibd., f. j. 44.
CETA 27
IBERT TIV
PERSONALIDAD
de contenidos de valorar bajo el principio de proporcionalidad

... en el anlisis de la cada uno de los el carcter justificado o injustificado de la inje-
validez del derecho a la derechos que es- rencia y, finalmente, comprobar que el lmite
informacin o a la vida tn en juego. Es que se trate respeta el contenido esencial del
privada se tendr como decir, busca que derecho limitado53.
caracterstica esencial e el resultado del
imprescindible, su acer-
acto interpretati- X. EL DESARROLLO COLECTIVO COMO
camiento a una base ra-
vo responda al CRITERIO PARA RESOLVER LA COLI-
zonable para el mejora-
SIN ENTRE INFORMACIN Y VIDA
miento social y personal objeto persegui- PRIVADA
de los miembros de la co-

do por la ponde-
lectividad. racin realizada. Adems del principio de proporcionalidad (com-
Aade el TC, puesto por los subprincipios de idoneidad, nece-
que en el caso de sidad y proporcionalidad), otra herramienta para
la relacin entre vida privada e informacin, se evaluar la licitud de la restriccin de las liberta-
procura que ambos derechos tengan la mayor des comunicativas en casos de tensin entre el
efectividad posible y que uno y otro sean pro- honor y los derechos colectivos es el criterio del
tegidos de una manera adecuada52. desarrollo colectivo explicado por el TC.
Por su parte, el Acuerdo Plenario de la Corte Este debe ser tenido en cuenta al momento de
Suprema ha seala que la solucin del conflic- realizar la ponderacin. Precisa este tribunal que
to pasa por la formulacin de un juicio ponde- ser necesario optar por el mtodo de la ponde-
rativo que tenga en cuenta las circunstancias de racin, con una utilizacin mixta de los crite-
cada caso en particular y permita determinar rios de razonabilidad y de desarrollo colectivo
que la conducta atentatoria contra el honor est (exclusivo de los derechos de respeto de la per-
justificada por ampararse en el ejercicio de las sona y los comunicativos)54. Aade que en el
libertades de expresin o de informacin. anlisis de la validez del derecho a la informa-
cin o a la vida privada se tendr como carac-
Aade la Corte Suprema que la base de esta terstica esencial e imprescindible, su acerca-
posicin estriba en que, en principio, los dos miento a una base razonable para el mejora-
derechos en conflicto (honor y libertades de ex- miento social y personal de los miembros de la
presin manifestacin de opiniones o juicios colectividad. Solo de esta forma podr ser en-
de valor y de informacin imputacin o na- tendido el inters pblico en una informacin
rracin de hechos concretos) gozan de igual vertida por los medios de comunicacin social.
rango constitucional, por lo que ninguno tiene Este desarrollo colectivo se materializa en dos
carcter absoluto respecto del otro (ambos tie- mbitos: uno subjetivo (proyeccin pblica) y
nen naturaleza de derecho-principio). A este otro objetivo (inters del pblico)55.
efecto, uno de los mtodos posibles, que es
del caso utilizar para el juicio ponderativo, exi- Como sabemos, la vida privada es un derecho
ge fijar el mbito propio de cada derecho, lue- fundamental que goza de proteccin; sin em-
go verificar la concurrencia de los presupues- bargo, existe una excepcin cuando estamos
tos formales de la limitacin, a continuacin ante personajes pblicos. En este caso este
52 Ibd., f. j. 50.
53 Acuerdo Plenario N 3-2006/CJ-116, numeral 8.
55 Ibd., f. j. 52.
28
ESPECIAL
mbito de proteccin cede. Se asume que el que ellas mismas buscan publicitar sus labores
grado de conocimiento de la poblacin respec- porque viven de la fama; y, (c) Personas que
to a ciertos personajes conocidos hace que la desempean actividades pblicas, aunque su
proteccin de su vida privada pueda verse re- actividad no determina la marcha de la socie-
ducida56. dad. Sus actividades repercuten en la sociedad,
pero no la promueven, como puede ser el caso
En relacin con el test de la proyeccin pbli-
de los funcionarios pblicos.
ca, se trata de un criterio que est relacionado
con el tipo de sujeto pasivo del delito. Como Ciertamente, el inters pblico tiene lmites y
seala Vctorhugo Montoya, el anlisis de ante no puede ser utilizado como un pretexto para
qu tipo de personas nos encontramos es capi- invadir el espacio y el mbito privado. Como
tal. Agrega que en este tema no deben medirse dice el TC, lo pblico es una garanta de respe-
las circunstancias en que se desarrolla toda la to a lo privado, pero no debe olvidarse que la
vida de las personas pblicas, sino solamente las sociedad se preocupa tambin del respeto de
que interesen al pblico, dentro de una perspec- sus miembros y de evitar la invasin de los m-
tiva de desarrollo colectivo57. Ms adelante, re- bitos personales. De esta forma, no se puede
conoce este autor que la proteccin del derecho argir como vlida, por ms inters del pblico
al honor de una persona conocida por la comu- que exista, una intromisin ilegtima en el m-
nidad debera reducir sus lmites, puesto que exis- bito privado de las personas, ya que al medio
te una mayor preocupacin del pblico en saber de comunicacin social60.
sobre ella o conocer lo que se opina sobre ella.
El test del inters del pblico est ms referi-
Esta reduccin del contenido del derecho solo
do al tipo de discurso emitido. Para Vctorhugo
se ceir a los mbitos de la vida de las personas
Montoya, la razn que permite determinar co-
que son de controversia pblica58.
rrectamente el contenido del derecho al honor y
Sobre el mismo tema, refiere el TC59 que exis- los derechos comunicativos es la relacin o no
ten diversos tipos de personas con proyeccin con la formacin de la opinin pblica61. El pro-
pblica, cada una de las cuales cuenta con un blema es qu entender por opinin pblica. A
nivel de proteccin dismil. Segn el grado de veces se ha propuesto que la formacin de la opi-
influencia en la sociedad se pueden proponer nin pblica es simplemente un tema de inters
tres grupos, de acuerdo con el propsito de su gubernamental o de inters general, en el que la
actuacin: (a) Personas cuya presencia social mera inclusin de una noticia en un medio de
es gravitante. Determinan la trayectoria de una comunicacin social determina por s sola su es-
sociedad, participando en la vida poltica, eco- tablecimiento como pblica. Agrega este autor
nmica y social del pas. Ellas son las que tie- que, entonces, el problema a determinar no es
nen mayor exposicin al escrutinio pblico, por cundo nos encontramos frente a un asunto de
cuanto solicitan el voto popular; (b) Personas inters de pblico, sino cundo ante la integra-
que gozan de gran popularidad sin influir en el cin de la opinin pblica. Para hallarla se han
curso de la sociedad. Su actividad implica la propuesto dos caminos, refiere Montoya: rela-
presencia de multitudes y su vida es constante- cionado el asunto con la formacin de las ideas
mente motivo de curiosidad por parte de los de gobierno o conectado el asunto con los inte-
particulares, aunque tampoco se puede negar reses y preocupaciones colectivas62.
56 Ibd., f. j. 53.
57 MONTOYA, Vctorhugo. Ob. cit., p. 719.
58 dem.
60 Ibd., f. j. 57.
62 Ibd., p. 722.
CETA 29
IBERT TIV
PERSONALIDAD
Finalmente, Montoya con muy buen criterio segundo contiene, a su vez, dos principios: el de
llama la atencin sobre tres puntos: (a) si la mala proyeccin pblica y el del inters pblico.
teria tratada es de inters pblico, no deja de ser
si en ella est involucrada una persona particu- XI. LA LIBERTAD DE EXPRESIN
lar; (b) que no debe confundirse este inters p- La libertad de expresin tambin ha merecido
blico con la mera curiosidad; y en tercer lugar, un desarrollo por parte de la jurisprudencia del
(c) el tema a ser considerado como de inters TC. A diferencia de la libertad de informacin
pblico debe ser de actualidad, puesto que un que garantiza un complejo haz de libertades,
asunto del pasado no puede servir de mucho en que, comprende las libertades de buscar, reci-
el presente, salvo que permita esclarecer algu- bir y difundir informaciones de toda ndole ve-
nas cuestiones coyunturales63. razmente, la libertad de expresin garantiza
que las personas (individual o colectivamente
Sobre el punto, el TC dice: No debe confun- consideradas) puedan trasmitir y difundir libre-
dirse inters del pblico con mera curiosidad. mente sus ideas, pensamientos, juicios de valor
Es deleznable argumentar que cuando muchas u opiniones66.
personas quieran saber de algo, se est ante la
existencia de un inters del pblico, si con tal En tal sentido, el objeto protegido por esta li-
conocimiento tan solo se persigue justificar un bertad lo constituye la comunicacin libre, tan-
malsano fisgoneo64. to de los hechos como de las opiniones. Agrega
el TC que tratndose de hechos difundidos, para
El TC ha sealado que la importancia del dere- merecer proteccin constitucional requieren ser
cho a la informacin est en estrecha vincula- veraces67. Todo ello, ciertamente, supone la
cin con su rol democrtico, cosa inexistente asuncin de ciertos deberes y responsabilida-
cuando se est ante un acto de curiosidad. Le- des delicadsimos por quienes tienen la condi-
jos de l, su proteccin debera disminuir. Por cin de sujetos informantes, forjadores de la
tal razn, cuando una informacin no cumple opinin pblica68.
un fin democrtico y se convierte en un malsa-
no entrometimiento que afecta el derecho a la Para el TC, el objeto de la libertad de expre-
vida privada de un tercero, el grado de protec- sin es garantizar la difusin del pensamiento,
cin del primer derecho fundamental habr de la opinin o los juicios de valor que cualquier
verse distendido, sobre todo si se afecta la pro- persona pueda emitir; la libertad de informa-
teccin de la dignidad de las personas, estable- cin garantiza el acceso, la bsqueda y la difu-
cida en el artculo 1 de la Constitucin65. sin de hechos noticiosos o, en otros trminos,
la informacin veraz. Sin embargo, por su pro-
Como podemos apreciar, la colisin entre las pia naturaleza, los juicios de valor, las opinio-
libertades comunicativas y la vida privada debe nes, los pensamientos o las ideas que cada per-
ser resuelta a travs de la tcnica de la ponde- sona pueda tener, son de naturaleza estrictamen-
racin, la cual exige echar mano del principio te subjetiva y, por tanto, no pueden ser someti-
de proporcionalidad y del criterio de desarro- dos a un test de veracidad; a diferencia de lo
llo colectivo. El primero contiene tres subprin- que sucede con los hechos noticiosos, que, por
cipios ampliamente desarrollados por el TC su misma naturaleza de datos objetivos y con-
(idoneidad, necesidad y proporcionalidad) y el trastables, s lo pueden ser69.

68 dem.
69 Ibd., f. j. 9.
30
ESPECIAL
XII. LA DOBLE DIMENSIN DE LA LIBER- puntos de vista, pero implica tambin el dere-
TAD DE EXPRESIN cho de todos a conocer opiniones, relatos y
La Corte IDH comienza reconociendo desde el noticias vertidas por terceros. Para el ciudada-
inicio la doble dimensin de la libertad de ex- no comn tiene tanta importancia el conoci-
presin70. Segn ellos, tiene una dimensin in- miento de la opinin ajena o de la informacin
dividual y una dimensin social, a saber, esta de que disponen otros como el derecho a di-
requiere, por un lado, que nadie sea arbitraria- fundir la propia74.
mente menoscabado o impedido de manifestar
su propio pensamiento y representa, por tanto, Ciertamente no se trata de que una dimensin
un derecho de cada individuo; pero implica tam- sea ms importante que otra, ambas dimensio-
bin, por otro lado, un derecho colectivo a re- nes poseen igual importancia y deben ser ga-
cibir cualquier informacin y a conocer la ex- rantizadas plenamente en forma simultnea
presin del pensamiento ajeno71. Como pode- para dar efectividad total al derecho a la liber-
mos ver, se parece muchsimo a la doble di- tad de pensamiento y de expresin en los tr-
mensin de los derechos fundamentales antes minos previstos por el artculo 13 de la Con-
referida. vencin75.
Precisa la Corte IDH que la primera dimensin XIII. RESTRICCIONES PERMITIDAS A LA

individual de la libertad de expresin no se LIBERTAD DE EXPRESIN
agota en el reconocimiento terico del derecho Al igual que ocurre en sede interna, el derecho
a hablar o escribir, sino que comprende ade- a la libertad de expresin no es un derecho ab-
ms, inseparablemente, el derecho a utilizar soluto, sino que puede ser objeto de restriccio-
cualquier medio apropiado para difundir el pen- nes, tal como lo sealan el artculo 13 en sus
samiento y hacerlo llegar al mayor nmero de incisos 4 y 5 y el artculo 30, ambos de la mis-
destinatarios72. Agrega la Corte IDH que la ma convencin.
expresin y la difusin de pensamientos e ideas
Artculo 13. Libertad de Pensamiento y de
son indivisibles, de modo que una restriccin
Expresin
de las posibilidades de divulgacin representa
directamente, y en la misma medida, un lmite []
al derecho de expresarse libremente73.
4. Los espectculos pblicos pueden ser
Por otro lado, la dimensin social de la libertad sometidos por la ley a censura previa con el
de expresin segn la Corte IDH se entiende exclusivo objeto de regular el acceso a ellos
como un medio para el intercambio de ideas e para la proteccin moral de la infancia y la
informaciones entre las personas; comprende adolescencia, sin perjuicio de lo estableci-
su derecho a tratar de comunicar a otras sus do en el inciso 2.
70 Esta jurisprudencia fue desarrollada en una de las primeras opiniones consultivas emitidas por la Corte IDH. En aquella oportu-
nidad seal que Las dos dimensiones mencionadas [] de la libertad de expresin deben ser garantizadas simultneamente.
No sera lcito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un rgimen de censura previa
supuestamente destinado a eliminar las informaciones que seran falsas a criterio del censor. Como tampoco sera admisible
que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios pblicos o privados sobre los
medios de comunicacin para intentar moldear la opinin pblica segn un solo punto de vista. Corte IDH. La Colegiacin
Obligatoria de Periodistas (Artculos 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva N OC-5/85
del 13 de noviembre de 1985. Serie A N 5, prr. 33.
71 Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C
N 111 prr. 77.
73 dem.
74 Ibd., prr. 79.
75 Ibd., prr. 80.
CETA 31
IBERT TIV
PERSONALIDAD
5. Estar prohibida por la ley toda propa- restrinja en menor escala el derecho protegido.
ganda en favor de la guerra y toda apologa Por eso, dice la Corte, no es suficiente que se
del odio nacional, racial o religioso que demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un
constituyan incitaciones a la violencia o propsito til u oportuno; para que sean com-
cualquier otra accin ilegal similar contra patibles con la Convencin, las restricciones
cualquier persona o grupo de personas, por deben, adems, justificarse segn objetivos co-
ningn motivo, inclusive los de raza, color, lectivos que, por su importancia, preponderen
religin, idioma u origen nacional. claramente sobre la necesidad social del pleno
goce del derecho que el artculo 13 garantiza y
Asimismo, la Convencin Americana, en el in- no limiten ms de lo estrictamente necesario el
ciso 2 del referido artculo 13 de la Conven- derecho proclamado en dicho artculo78.
cin, prev la posibilidad de establecer restric-
ciones a la libertad de expresin, que se mani- En definitiva, lo que la Corte establece es que
fiestan a travs de la aplicacin de responsabi- la restriccin debe ser proporcional al inters
lidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este que la justifica y ajustarse estrechamente al lo-
derecho, las cuales no deben de modo alguno gro de ese legtimo objetivo, interfiriendo en la
limitar ms all de lo estrictamente necesario menor medida posible en el efectivo ejercicio
el alcance pleno de la libertad de expresin y del derecho a la libertad de expresin79.
convertirse en un mecanismo directo o indirec-
to de censura previa76. XIV. SOBRE LA CENSURA Y LA AUTORI-
ZACIN PREVIA
Artculo 13. Libertad de Pensamiento y de Como regla general, la censura estatal de las li-
Expresin bertades comunicativas est proscrita. Sin em-
[] bargo, como nada en el derecho es absoluto, exis-
ten casos donde el ordenamiento impone lmites
2. El ejercicio del derecho previsto en el y excepciones a la proscripcin de la censura
inciso precedente no puede estar sujeto a previa. Como seala el TC, atendiendo a la con-
previa censura sino a responsabilidades ul- gruencia entre las normas constitucionales, es
teriores, las que deben estar expresamente necesario que se fijen adecuadas limitaciones a
fijadas por la ley y ser necesarias para ase- la proscripcin de censura previa80.
gurar: (a) el respeto a los derechos o a la
Esta posicin es asumida por el TC y este sus-
reputacin de los dems, o (b) la proteccin
tenta su posicin as: Pese a la restriccin nor-
de la seguridad nacional, el orden pblico o
mativa de la Convencin Americana y de la pro-
la salud o la moral pblicas.
pia Constitucin, un estudio sistemtico de am-
Para la Corte IDH, la necesidad y la legalidad bas, cuyo fin sea la bsqueda de un sentido de
de las restricciones a la libertad de expresin unidad y coherencia interna, permite aseverar que
fundadas en el artculo 13.2 de la Convencin mientras estn en juego bienes jurdicos tutela-
Americana depender de que estn orientadas dos por las normas constitucionales, es impres-
a satisfacer un inters pblico imperativo77. In- cindible, en un Estado Democrtico de Derecho,
siste esta que entre varias opciones para alcan- que los jueces puedan analizar con un criterio de
zar ese objetivo, debe escogerse aquella que conciencia jurdicamente amplio la posibilidad

77 Ibd., prr. 96.
78 dem.
79 dem.
32
ESPECIAL
de control de un discurso que re- coste del valor de la prdida so-

sulte perjudicial para la sociedad, cial derivada de la restriccin del
... tampoco se trata
en un caso concreto81. de que las libertades in- discurso con el valor del error
Efectivamente, no se trata de una formativas constituyan judicial es mayor o menor a los
una patente de corso beneficios de la supresin, a fin
regla absoluta, pues existen su- para difundir cualquier
puestos donde las libertades inde consentir el control previo del
tipo de declaraciones de
formativas tienen que retroceder manera impune y abusi-
discurso. Es decir, se debe rea-
y ceder, ante por ejemplo la re- va contra el honor y la lizar un estudio sobre lo que la
buena reputacin de las sociedad deja de recibir cuando

serva de la investigacin reser-
personas. se prohbe la emisin de un dis-
va sumarial, con el objeto de
garantizar el derecho al honor, el curso, a lo que se habr de su-
derecho a la presuncin de ino- mar las circunstancias que pue-
cencia de la persona inculpada, den llevar al juez a equivocarse
la eficacia de las investigaciones82 y de la pro- en contraposicin con los bienes jurdicos cons-
pia justicia. En aquellos casos, est autorizada titucionales que se estara protegiendo a travs
la reserva del sumario y eso cuenta con cober- de la supresin del discurso. Este triple anlisis
tura legal y constitucional. permitir al juzgador analizar cundo, en pos
del secreto sumarial, es preferible poner medi-
No son los nicos casos. Es tambin razonable
das restrictivas al derecho de las personas suje-
y legtima esta restriccin, por ejemplo, cuan-
tas a un proceso penal83.
do estamos ante procesos de menores o ante
delitos contra la libertad sexual. De otro lado, En este punto, la jurisprudencia de la Corte no
tampoco se trata de que las libertades informa- es tan desarrollada como la del TC, muy por el
tivas constituyan una patente de corso para contrario, es ms restrictiva en cuanto a la cen-
difundir cualquier tipo de declaraciones de sura. As, por ejemplo, el artculo 13 inciso 2
manera impune y abusiva contra el honor y la prohbe la censura en trminos absolutos. Pre-
buena reputacin de las personas. El artculo 2, cisa que El ejercicio del derecho previsto en
inciso 4 de la Constitucin reconoce que los el inciso precedente no puede estar sujeto a pre-
delitos cometidos por medio de la prensa y de- via censura sino a responsabilidades ulteriores.
ms medios de comunicacin social son san- Sin embargo, el prrafo 4 del mismo artculo
cionados por el Cdigo Penal y se juzgan en el establece una excepcin. Seala que Los es-
fuero comn. pectculos pblicos pueden ser sometidos por
la ley a censura previa con el exclusivo objeto
El TC se ha pronunciado sobre la tensin entre
de regular el acceso a ellos para la proteccin
libertades comunicativas y la obligacin de res-
moral de la infancia y la adolescencia, sin per-
peto a la reserva sumarial. Precisa el TC que
juicio de lo establecido en el inciso 2.
este debe analizar la existencia, o no, de un
riesgo claro e inminente a la independencia ju- Al interpretar estas normas, la Corte IDH ha
dicial. As, se debe determinar si la suma del dicho que El abuso de la libertad de expresin
81 Ibd., f. j. 18.
82 El artculo 15.a, inciso 1, numeral b de la Ley N 27806 (Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica) establece como
excepciones al ejercicio del derecho de acceso la informacin, por su condicin de informacin reservada, toda aquella que tiene
por finalidad prevenir y reprimir la criminalidad en el pas y cuya revelacin puede entorpecerla. Comprende nicamente: Las
informaciones que impidan el curso de las investigaciones en su etapa policial dentro de los lmites de la ley, incluyendo los
sistemas de recompensa, colaboracin eficaz y proteccin de testigos, as como la interceptacin de comunicaciones ampara-
das por la ley.
CETA 33
IBERT TIV
PERSONALIDAD
no puede ser objeto de medidas de control pre- En segundo lugar, la Corte precisa que la res-
ventivo sino fundamento de responsabilidad triccin establecida por ley debe responder a
para quien lo haya cometido84. En este caso, un objetivo permitido por la Convencin Ame-
de acuerdo con el artculo 13 inciso 2, la aplica- ricana. Al respecto, el artculo 13.2 de la Con-
cin de las responsabilidades deben ser ulterio- vencin permite que se realicen restricciones
res y efectivizadas a travs de sanciones civiles necesarias para asegurar el respeto a los dere-
posteriores y no a travs de la censura previa. chos o a la reputacin de los dems o la pro-
teccin de la seguridad nacional, el orden p-
Finalmente, Es importante mencionar que el
blico o la salud o la moral pblicas88.
artculo 13.4 de la Convencin establece una
excepcin a la censura previa, ya que la permi- Y finalmente, las restricciones que imponga el
te en el caso de los espectculos pblicos pero Estado deben ser necesarias en una sociedad
nicamente con el fin de regular el acceso a democrtica, lo que depende de que estn orien-
ellos, para la proteccin moral de la infancia y tadas a satisfacer un inters pblico imperati-
la adolescencia. En todos los dems casos, cual- vo. A juicio de la Corte, entre varias opciones
quier medida preventiva implica el menoscabo para alcanzar ese objetivo debe escogerse aque-
a la libertad de pensamiento y de expresin85. lla que restrinja en menor escala el derecho pro-
tegido. Es decir, la restriccin debe ser propor-
XV. TEST DE LA LEGITIMIDAD DE LA AFEC- cional al inters que la justifica y debe ser con-
TACIN DEL DERECHO A LA LIBERTAD ducente para alcanzar el logro de ese legtimo
DE INFORMACIN Y EXPRESIN objetivo, interfiriendo en la menor medida po-
En una reciente sentencia, la Corte86 ha esta- sible en el efectivo ejercicio del derecho.
blecido una suerte de test para evaluar en qu
casos s es compatible con la Convencin Ame- XVI. LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y EL
ricana la restriccin de las libertades de infor- CONTROL DEL PODER
macin y expresin por el Estado. En primer Este es un tema sobre el que tambin la Corte
trmino, la Corte exige que la restriccin en esta IDH se ha pronunciado. Nos referimos al con-
materia debe estar previamente fijada por ley87, trol democrtico del poder y al fomento de la
como medio para asegurar que no queden al transparencia en la gestin pblica. Esta Corte
arbitrio del poder pblico, tal como lo seala el ha precisado que El control democrtico, por
artculo 13 inciso 2 de la Convencin. Dichas parte de la sociedad a travs de la opinin p-
leyes deben dictarse por razones de inters ge- blica, fomenta la transparencia de las activi-
neral y con el propsito para el cual han sido dades estatales y promueve la responsabilidad
establecidas. de los funcionarios sobre su gestin pblica,
84 Corte IDH. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin
Consultiva N OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A N 5, prr. 39.
85 Corte IDH. Caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5
de febrero de 2001. Serie C N 73, prr. 70.
86 Caso Claude Reyes, prr. 88 y ss.
87 En relacin con qu debemos entender por leyes, la Corte ha sealado que En tal perspectiva no es posible interpretar la
expresin leyes, utilizada en el artculo 30, como sinnimo de cualquier norma jurdica, pues ello equivaldra a admitir que los
derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinacin del poder pblico, sin otra limitacin formal que la de
consagrar tales restricciones en disposiciones de carcter general. [] El requisito segn el cual las leyes han de ser dictadas
por razones de inters general significa que deben haber sido adoptadas en funcin del bien comn (art. 32.2), concepto que ha
de interpretarse como elemento integrante del orden pblico del Estado democrtico []. Opinin Consultiva N OC-6/86, supra
nota 86, prrs. 26-29.
88 Caso Claude Reyes, prr. 90.
34
ESPECIAL
razn por la cual debe existir un mayor margen pblicas no deba ser jurdicamente protegido,
de tolerancia frente a afirmaciones y aprecia- sino que este debe serlo de manera acorde con
ciones vertidas en el curso de los debates pol- los principios del pluralismo democrtico92. La
ticos o sobre cuestiones de inters pblico89. proteccin de la reputacin de particulares que
se encuentran inmiscuidos en actividades de in-
En relacin con el ejercicio de la libertad de
ters pblico tambin se deber realizar de con-
expresin sobre funcionarios pblicos o, en ge-
formidad con los principios del pluralismo de-
neral, sobre quienes ejercen la funcin pblica,
mocrtico93.
esta Corte ha exigido y ha reconocido que es-
tos ltimos deben ser tolerantes respecto de cr- Distinto es el caso del particular de las limita-
ticas. Para ella, es lgico y apropiado que las ciones permisibles sobre la libertad de expre-
expresiones concernientes a funcionarios pbli- sin, se debe distinguir entre las restricciones
cos o a otras personas que ejercen funciones de que son aplicables cuando el objeto de la ex-
una naturaleza pblica deben gozar, en los tr- presin se refiera a un particular y, por otro lado,
minos del artculo 13.2 de la Convencin, de cuando haga referencia a una persona pblica
un margen de apertura a un debate amplio res- como, por ejemplo, un poltico. La Corte IDH
pecto de asuntos de inters pblico, el cual es es muy cauta en ese sentido, tratndose de fun-
esencial para el funcionamiento de un sistema cionarios pblicos, de personas que ejercen fun-
verdaderamente democrtico90. ciones de una naturaleza pblica y de polticos,
As por ejemplo, en relacin con una persona se debe aplicar un umbral diferente de protec-
que se postula como candidato a la Presidencia cin, el cual no se asienta en la calidad del su-
de la Repblica, la Corte ha establecido que esta jeto, sino en el carcter de inters pblico que
persona se somete voluntariamente al escruti- conllevan las actividades o actuaciones de una
nio pblico, as como respecto de asuntos de persona determinada. Dice esta que aquellas
inters pblico en los cuales la sociedad tiene personas que influyen en cuestiones de inters
un legtimo inters de mantenerse informada, pblico se han expuesto voluntariamente a un
de conocer lo que incide sobre el funcionamien- escrutinio pblico ms exigente y, consecuente-
to del Estado, afecta intereses o derechos gene- mente, en ese mbito se ven sometidas a un ma-
rales, o le acarrea consecuencias importantes91. yor riesgo de sufrir crticas, ya que sus activida-
Este razonamiento es aplicable a determinados des salen del dominio de la esfera privada para
lderes o funcionarios que desempean o van a insertarse en la esfera del debate pblico94.
desempear altos cargos. En este sentido, en el marco del debate pblico
Ciertamente, la libertad de expresin no auto- en un Estado Constitucional el margen de acep-
riza a violentar la esfera privada de los funcio- tacin y tolerancia a las crticas por parte del
narios pblicos, pues no siempre las libertades propio Estado, de los funcionarios pblicos, de
comunicativas tendrn preponderancia. El ejer- los polticos e inclusive de los particulares que
cicio de la libertad de pensamiento y expre- desarrollan actividades sometidas al escrutinio
sin no significa de modo alguno que el honor pblico, debe ser mucho mayor que el de los
de los funcionarios pblicos o de las personas particulares95.

90 Ibd., prr. 98.
91 dem
92 Ibd., prr. 100.
93 dem.
94 dem.
95 Ibd., prr. 103.
CETA 35
IBERT TIV
PERSONALIDAD
XVII. LIMITACIN LEGISLATIVA DE LAS norma o acto debe efectivizarse y, en esa medi-
LIBERTADES COMUNICATIVAS Y LA da, confirmarse su inconstitucionalidad; pero
PRESUNCIN DE INCONSTITUCIO-
NALIDAD tambin significa que la carga de la prueba acer-
ca de la necesidad de mantener en reserva el
Segn el artculo 2 inciso 4 de la Constitucin,
acceso a la informacin ha de estar, exclusiva-
el ejercicio de las libertades informativas se
mente, en manos del Estado98.
ejerce sin previa autorizacin ni censura ni
impedimento algunos, bajo las responsabilida- XVIII. PALABRAS FINALES: EL DILOGO
des de ley. En relacin con la intervencin del ENTRE TRIBUNALES DE JUSTICIA
Estado, el TC ha establecido que tratndose de Como hemos podido apreciar, el TC retoma y
una intervencin legislativa sobre una libertad utiliza mucho de la doctrina de la Corte IDH en
preferida, esta condicin impone que el control materia de libertad comunicativa. No es difcil
sobre las normas y actos que incidan sobre ella, encontrar las huellas de una en otra, algunas ve-
no solo se sujeten a un control jurisdiccional ces se hacen citas textuales. No se trata de una
ms intenso, a la luz de los principios de razo- copia mecnica. El fundamento de ello se en-
nabilidad y proporcionalidad, sino, adems, que cuentra en las clusulas de apertura del Derecho
en ese control tenga que considerarse que tales Constitucional al Derecho Internacional de los
actos o normas que sobre l inciden carecen, Derechos Humanos, la cual se concreta en dis-
prima facie, de la presuncin de constituciona- posiciones como la Cuarta Disposicin Final y
lidad96. Transitoria, en el artculo 3 que habla de los de-
Es por ello que el propio TC exige al Estado rechos innominados, y en el artculo 55 sobre el
justificar en forma adecuada la existencia de procedimiento de firma y ratificacin de los tra-
un inters superior al de las libertades informa- tados, todas ellas contenidas en la Constitucin.
tivas, estableciendo para ello una presuncin Pero adems, estas mutuas referencias entre tri-
de inconstitucionalidad de la ley que interviene bunales nacionales e internacionales tienen re-
estas libertades comunicativas: Esta presun- lacin con una tendencia moderna de las judi-
cin de inconstitucionalidad de la ley que lo caturas, sobre todo constitucionales. Y esta es
restringe se traduce en exigir del Estado y sus el dilogo y los aprendizajes mutuos y recpro-
rganos la obligacin de probar que existe un cos entre las diferentes cortes que protegen de-
apremiante inters pblico por mantener en re- rechos humanos. Me refiero, por ejemplo, al
serva o secreto la informacin pblica solicita- intenso dilogo que ocurre entre las Cortes
da y, a su vez, que solo manteniendo tal reserva Constitucionales, como por ejemplo, al TC na-
se puede servir efectivamente al inters consti- cional y la Corte Constitucional de Colombia,
tucional que la justifica 97. o al que ocurre entre la Corte IDH y el TC pe-
Finalmente, agrega el TC que De manera que ruano. Es precisamente esto lo que ocurre en el
si el Estado no justifica la existencia del apre- caso de libertades informa-comunicativas, don-
miante inters pblico para negar el acceso a la de el TC se apoya mucho y toma prestados con-
informacin, la presuncin que recae sobre la ceptos y desarrollo de la Corte IDH.

98 dem.
36
ESPECIAL
ESPECIAL
El mito de las libertades preferentes

y su irrelevancia en el anlisis del
derecho a la libertad de expresin
Heber Joel CAMPOS BERNAL*
Como se explica en el presente trabajo, la libertad de expresin no puede

ser comprendida como una libertad preferida. El autor seala que no
existe legislacin o doctrina que proponga la denominada tesis de las
libertades preferidas; en todo caso la prevalencia ocasional de los dere-
RESUMEN chos puede ser entendida como un estndar interpretativo, a ser toma-
do en cuenta al resolver un conflicto entre derechos. Asimismo, la libertad
de expresin tendra la estructura de un principio, por lo que podra ceder
a favor de otro derecho en determinadas circunstancias, descartndose
as su condicin de derecho preferente.
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA individuales de este derecho, sus implicancias

El derecho a la libertad de expresin entra mu- polticas las cuales, como presentar a conti-
chas veces en conflicto con otros derechos. nuacin, no son de desdear.
Estos se dan debido a la tensin entre la liber-
tad de expresin y otros principios. Ello no sig- II. LA VISIN DESCRIPTIVA DEL DERE-
nifica que la libertad de expresin no tenga l- CHO CONSTITUCIONAL
mites, o que tenga una posicin de mayor jerar- En ocasiones los jueces recurren a frmulas in-
qua frente a otros derechos; quiere decir sim- terpretativas que distan de lo que en realidad
plemente que, a efectos de establecer cul es hacen. No es extrao que esta forma de inter-
su contenido en un caso concreto, el juez debe pretar haya tenido arraigo en nuestra cultura
tomar en cuenta, junto con las implicancias jurdica1, la cual, como se desprende de los
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor adjunto de los cursos Filosofa del Derecho e Introduccin a las
Ciencias Jurdicas en el Pregrado de la Facultad de Derecho de la PUCP, y del curso Razonamiento Judicial en la maestra con
mencin en Poltica Jurisdiccional de la misma universidad.
1 Cuando menciono que se trata de un problema cultural aludo al enfoque desde el cual los jueces abordan los conflictos jurdicos. Esta
visin muchas veces tiene que ver con un enfoque formalista, que no toma en cuenta, entre otras cosas, la dimensin argumentativa
que est detrs de la atribucin de contenidos a los principios, y que en nada favorece a la democracia constitucional. Vase al
respecto: LPEZ MEDINA, Diego. Teora impura del derecho: la transformacin de la cultura jurdica latinoamericana. Legis, Bogota,
2004. En este libro Lpez Medina explica cmo la cultura jurdica especialmente aquella que es producto de la recepcin de
conocimientos de los centros de produccin ha tenido un fuerte impacto en la comprensin del Derecho y su aplicacin por los
operadores jurdicos, incluyendo a los estudiantes de Derecho. Tambin: NINO, Carlos. La Constitucin de la democracia deliberati-
va. Gedisa, Barcelona, 1997. Especialmente el captulo 5, en el que Nino explica cules son las premisas bsicas de la democra-
cia constitucional. Finalmente, para entender el caso peruano vase: GONZLES, Gorki. La enseanza del Derecho o los molinos de
viento. Palestra, Lima, 2008. En este texto el profesor Gonzles da alcances acerca de la tradicin jurdica que se imparte en las
Facultades de Derecho del Per, y la forma como esta influye de manera decisiva en el funcionamiento de la democracia.
CETA 37
IBERT TIV
PERSONALIDAD
manuales y contenidos de algunos programas objetiva de los derechos es til pero solo en
de Derecho, se basa en una visin descriptiva y un primer momento, porque, por lo general,
formalista de este. los casos admiten interpretaciones que favo-
recen uno u otro sentido interpretativo. El que
Una de las formas de aprehender este enfoque sea as no tiene por qu ser necesariamente
es la aplicacin de criterios interpretativos que problemtico. Al contrario, el intrprete tiene
ponen el acento en aspectos formales. Mtodos la libertad de plantear estrategias que justifi-
como el literal, el histrico, o el exegtico, im- quen la prevalencia de un derecho sobre otro.
piden el dilogo crtico que precede a toda de- As, uno de los principales yerros de los jue-
cisin judicial y la reemplazan por un formalis- ces es creer que sus decisiones objetivan el
mo de manual. Nuestros jueces siguen aplican- Derecho. Esta posibilidad es errada y lo es,
do estas estrategias y se olvidan de las razones en gran medida, porque parte de un presupues-
de fondo. Este tipo de mtodos responden a una to falso: que los jueces descubren el Derecho.
perspectiva que resalta la funcin del legisla- El Derecho no se descubre, es ante todo un
dor. As, en los ltimos aos2 ha irrumpido una medio de adaptacin social que se ajusta a la
perspectiva que contradice los principales pre- realidad.
supuestos del positivismo jurdico. De acuerdo
con esta, para que una norma sea vlida ade- Uno de los fines del intrprete es la lealtad
ms de vigente no basta que haya sido emana- con la Constitucin. Decir que el intrprete
da con las formas predispuestas para su pro- es leal a la Constitucin quiere decir que re-
duccin, sino que es tambin necesario que sus conoce en ella unos valores que asume como
contenidos sustanciales respeten los principios propios. La dilucidacin de estos valores es
y los derechos fundamentales establecidos en problemtica pero en tanto el intrprete acep-
la Constitucin3. ta que la Constitucin es un espacio cultural4,
su comprensin se robustece. La tica del in-
El anlisis que sigue retoma el debate de las trprete demanda, por ello, admitir como pre-
libertades preferentes desde esta perspectiva. misa su falibilidad, pero a la vez aceptar que
No debe llamar la atencin del lector, por tan- esta puede ser reconducida a otros espacios5.
to, advertir que en este artculo no se est a fa- Interpretar significa en una palabra: compo-
vor de ella, pero s tal vez que se la considere ner no resolver.
inexistente.
IV. LA LIBERTAD PREFERENTE COMO
III. INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL ESTNDAR INTERPRETATIVO
Y LIBERTAD DE EXPRESIN La tesis segn la cual la libertad de expresin
En principio, todos los derechos poseen un es una libertad preferente presenta, de entra-
mismo estatus. No es posible sostener que el da, algunos problemas. En principio, las liber-
derecho a la igualdad est por encima del de- tades preferentes como tales no existen, no han
recho a la intimidad, o viceversa. Esta lectura sido enunciadas en ninguna ley, ni son parte
2 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Trotta, Madrid, 2006, pp. 15 y ss.
3 FERRAJOLI, Luigi. Derechos fundamentales. En: Los fundamentos de los derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2001,
p. 55.
4 HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2003, pp. 82 y ss.
5 Este aspecto es clarsimo cuando tomamos conciencia que la labor que cumplen los jueces est marcada por el hecho del
desacuerdo. As, muchas veces los jueces se hallan ante la disyuntiva de resolver conflictos polticos a travs de la va del
Derecho, lo cual, como se podr advertir, puede dar origen a un activismo de consecuencias nefastas para el funcionamiento de
la democracia poltica. Vase: NINO, Carlos. Ob. cit., pp. 258 y ss.
38
ESPECIAL
de ninguna doctrina6. Las libertades preferen- As enunciada, la tesis de las libertades prefe-
tes adems no cumplen ningn papel relevante, rentes no resiste el menor anlisis, salvo que se
salvo que se las entienda en un sentido muy considere una posibilidad distinta. En efecto,
estricto, como critica la jurisprudencia de los los derechos no tienen ex ante un peso o valor
tribunales7 . superior al de los dems derechos. Sin embar-
En el anlisis del Derecho es comn el con- go, s es posible sostener, pensando esta vez en
flicto entre normas. Cuando se trata de sim- el caso de la libertad de expresin, que si se
ples antinomias estas se resuelven recurriendo producen ciertas circunstancias este derecho
a los mtodos tradicionales de interpretacin. debe ser preferido.
Cuando se trata, en cambio, de principios es- Tales casos se dan principalmente cuando se
tos se resuelven siguiendo el test de propor- presentan elementos relevantes que configu-
cionalidad. Como refiere Carlos Bernal, el test ran el contenido constitucional de un derecho.
de proporcionalidad es principalmente una es- As en el caso Kimel vs. Argentina, reciente-
trategia argumentativa pensada para resolver mente resuelto por la Corte Interamericana de
los conflictos entre principios8. Lo que el test Derechos Humanos. Esta sostuvo que Dada
intenta evitar es que de antemano un principio la importancia de la libertad de expresin en
prevalezca sobre otro en virtud de considera- una sociedad democrtica y la elevada respon-
ciones ajurdicas. sabilidad que ello entraa para quienes ejer-
El test de proporcionalidad se relaciona con el cen profesionalmente labores de comunicacin
derecho a la debida motivacin en la medida social, el Estado no solo debe minimizar las
que esclarece el razonamiento del intrprete, y restricciones a la circulacin de la informa-
permite establecer sus alcances y consecuen- cin sino tambin equilibrar, en la mayor me-
cias. Esta perspectiva no cabe a la luz de la te- dida de lo posible, la participacin de las dis-
sis de las libertades preferentes. Para esta doc- tintas informaciones en el debate pblico, im-
trina el intrprete indica cules son los princi- pulsando el pluralismo informativo. En con-
pios en conflicto y elige, sin establecer las consecuencia, la equidad debe regir el flujo infor-
diciones de validez previas, qu principio pre- mativo. En estos trminos puede explicarse la
valece sobre otro. proteccin de los derechos humanos de quien
6 En nuestro medio ha habido algunos intentos por dar entidad a este problema. Entre los ms destacados se encuentran: EGUI-
GUREN, Francisco. La libertad de expresin e informacin y el derecho a la intimidad personal. Palestra, Lima, 2004, pp. 227 y
ss.; y MARCIANI, Betzab. El derecho a la libertad de expresin y la tesis de los derechos preferentes. Palestra, Lima, 2003. En
este ltimo caso conviene citar el parecer de la autora para tener claro a qu se refiere cuando habla de la tesis de las libertades
preferentes: La tesis de la posicin preferente del derecho a la libertad de expresin es una creacin del Tribunal Supremo
Norteamericano. Esta teora defiende la intangibilidad del derecho a la libertad de expresin debido al valor que este tiene, ms
que como derecho individual, como presupuesto del sistema democrtico (pp. 95). Al respecto, creemos que es preciso un
comentario. La posicin de Betzab es vlida como descripcin de una realidad histrica, pero no tiene por qu dar como
consecuencia una pretensin de universalidad a nivel terico. Si lo vemos bien, el nico problema que enfrentamos ms que
ante la tesis de las libertades preferentes, es ante cmo se inquiere una presuncin de constitucionalidad. A este punto se avoca
este breve ensayo.
7 Aqu conviene hacer mencin a lo que en el Derecho Constitucional norteamericano se conoce como scrutiny strict o escrutinio
estricto. Una determinada actuacin del poder pblico o de un tercero es asumida, si se cumplen determinadas condiciones,
como un caso de intervencin indebida, y para ser vlida quien la lleve a cabo deber demostrar que dicha intervencin se ajusta
a los lmites constitucionalmente permitidos. Este control se realiza tomando en cuenta un test al cual se conoce como scrutiny
strict en cuya virtud la carga de la prueba la tiene el titular de la intervencin. Vide, SAGER, Lawrence. Juez y democracia. Una
teora de la prctica constitucional norteamericana. Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 103 y ss.
8 Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distinta. Cuando dos principios entran en colisin
tal como es el caso cuando segn un principio algo est prohibido y, segn otro principio est permitido uno de los dos
principios tiene que ceder ante el otro. Pero esto no significa declarar invlido al principio desplazado ni que en el principio
desplazado haya que introducir una clusula de excepcin. Ms bien lo que sucede es que, bajo otras circunstancias, la cuestin
de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es, lo que se quiere decir cuando se afirma que en los casos
concretos los principios tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso. Vide, ALEXY, Robert. Teora de los
derechos fundamentales. Centro de Estudios Poltico Constitucionales, Madrid, 2002, p. 89.
CETA 39
IBERT TIV
PERSONALIDAD
enfrenta el poder de los me- ellas no solo constituyen una

dios y el intento por asegurar concrecin del principio de
condiciones estructurales que la libertad de expre- dignidad del hombre y un com-
sin no es una libertad plemento inescindible del de-
permitan la expresin equita- preferida, ... es un dere-
tiva de las ideas9. cho que es interpretado a recho al libre desenvolvimien-
la luz de sus implicancias to de la personalidad. Tambin
En otras palabras, lo que la
para el sistema democr- se encuentran estrechamente
corte plantea es que el Esta-
tico, pero nada ms. ... es vinculadas al principio demo-
do debe garantizar el acceso un principio que si bien crtico, en razn de que, me-
a la libertad de expresin, no cuenta con una carga va- diante su ejercicio, se posibi-
que la libertad de expresin lorativa especfica (estn- lita la formacin, manteni-
sea un derecho absoluto10 . dar interpretativo), puede miento y garanta de una so-
Esta garanta se desarrolla a ceder su lugar a favor de

ciedad democrtica, pues se
travs de la consideracin de otro principio ... permite la formacin libre y
los elementos que le dan sen- racional de la opinin pblica.
tido al Derecho. Es obvio que () Por ello, tales libertades
la libertad de expresin est informativas son, al tiempo
ntimamente ligada a la participacin y dis- que derechos subjetivos, garantas institucio-
cusin democrtica, pero ello no quiere de- nales del sistema democrtico constitucional.
cir, sin ms, que se cierren las puertas a otros Adems, en tanto permiten la plena realiza-
argumentos. cin del sistema democrtico, tienen la con-
dicin de libertades preferidas y, en particu-
Asimismo, el Tribunal Constitucional al refe-
lar, cuando su ejercicio permite el debate so-
rirse al derecho a la libertad de expresin ha
bre la cosa pblica11.
sostenido que: Por cuanto se tratan de liber-
tades la de informacin y la de expresin que Esta ltima mencin a la libertad de expresin
se derivan del principio de dignidad de la per- e informacin como libertades preferidas es in-
sona, como ha sostenido la Corte Interameri- necesaria y agrega a la confusin que existe
cana de Derechos Humanos, tienen una doble sobre el tema. El tribunal hace bien cuando es-
vertiente. En primer lugar, una dimensin in- tablece, a grandes rasgos, el contenido consti-
dividual, pues se trata de un derecho que pro- tucional de la libertad de expresin, pero no
tege de que (...) nadie sea arbitrariamente me- cuando le da una posicin preferente en abs-
noscabado o impedido de manifestar su pro- tracto. Ello porque la nocin de libertad prefe-
pio pensamiento o de difundir hechos infor- rida, tal como ha sido expuesta por el tribunal,
mativos. Pero, al mismo tiempo, ambas pre- es la misma que se desprende de cualquier otro
sentan una inevitable dimensin colectiva, ya derecho, y luego, porque si bien en determina-
que garantizan el derecho de todas las personas das circunstancias el derecho a la libertad de
a recibir cualquier informacin y (a) conocer expresin precede a otro, esa precedencia se
la expresin del pensamiento ajeno a fin de da en funcin de las condiciones de validez in-
formarse una opinin propia. Sin embargo, trnsecas a este derecho.
9 Caso Kimel vs. Argentina, fundamento 57.

10 En general, no existen los derechos absolutos. Los derechos estn en permanente contacto y muchas veces ceden su posicin
a favor de otros, o simplemente se sincretizan para dar lugar a salidas institucionales que resaltan el elemento material de la
Constitucin.
11 STC Exp. N 0905-2001-AA/TC, fundamentos 12 y 13.
40
ESPECIAL
Esto nos lleva a referirnos a la tesis de las li- V. LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y EL MITO
bertades preferentes como un caso de aplica- DE LAS LIBERTADES PREFERENTES
cin de estndares interpretativos. Como re- Conviene hacer explcito por ello que la liber-
fiere Cass Sunstein, un estndar interpretativo tad de expresin no es una libertad preferida,
es un parmetro que realizan los jueces con tal como ha sido enunciada hasta aqu. La li-
una pretensin de universalidad. Pero no cual- bertad de expresin es un derecho que es inter-
quier tipo de interpretacin, sino una que agre- pretado a la luz de sus implicancias para el sis-
ga algo ms a la comprensin del contenido tema democrtico, pero nada ms. Por ello, ms
de un derecho: que una libertad preferida, es un principio que
El contraste entre las normas y los estn- si bien cuenta con una carga valorativa espec-
dares clarifica el hecho de que en el caso fica (estndar interpretativo), puede ceder su
de algunas disposiciones legales, los intr- lugar a favor de otro principio si se presentan
pretes tienen que hacer un gran esfuerzo determinadas circunstancias. Como refiere Car-
para dar un contenido real al derecho. As, los Bernal:
el significado de una norma depende, en Los principios tienen un peso en cada caso
gran medida, de cmo se aplica. Por su- concreto, y ponderar consiste en determi-
puesto que las sentencias que se guan bajo nar cul es el peso especfico de los princi-
este criterio pueden generar categoras que pios que entran en conflicto. Por ejemplo,
proporcionan una gran orientacin para el cuando la Corte Constitucional aplica los
futuro12. principios constitucionales de proteccin de
Asimismo, la aplicacin de un estndar inter- la intimidad y del derecho a la informacin,
pretativo puede ser til para establecer los cri- los pondera para establecer cul pesa ms
terios que constituyen el punto de partida de en el caso concreto. El principio que tenga
la crtica a un derecho. Si no hubiera una con- un peso mayor ser aquel que triunfe en la
ciencia clara respecto de cules son los alcan- ponderacin y aquel que determine la solu-
ces de este, o cmo ha sido interpretado, lo cin para el caso concreto. En un caso en el
ms probable es que la prctica de los jueces que se trate de la divulgacin de una infor-
estara guiada por la arbitrariedad, producto macin de inters pblico, muy probable-
de no conocer el significado moral que un de- mente se concluir que el derecho a la in-
recho tiene al interior del ordenamiento jur- formacin pesa ms que el derecho a la
dico. Este significado no se construye de ma- intimidad, y, como consecuencia, deber
nera artificial, ni se desprende de la voluntad considerarse legtima la divulgacin de la
del legislador, es consecuencia de las profun- informacin13.
das divergencias que se suscitan en el plano
poltico, y que en la escena judicial tienen un Todo lo cual no quiere decir que los tribunales
nivel de comprensin y acuerdo mayores al no tengan ideologa. Si hiciramos una investi-
que tienen en el mbito de la actividad de los gacin sobre la jurisprudencia de la Corte Inte-
rganos polticos. ramericana de Derechos Humanos llegaramos
12 SUNSTEIN, Cass. Legal reasoning and political conflict. Oxford University Press, New York, 1996, p. 27. Traduccin nuestra.
13 BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Universidad del Externado, Bogot, 2005, pp. 96-97.
CETA 41
IBERT TIV
PERSONALIDAD
a la conclusin de que la CIDH tiene una mar- hablaba Roberto Mangabeira Unger cuando
cada preferencia por el derecho a la libertad de deca que el secreto mejor guardado de la teo-
expresin. Es esto bueno o malo? Ni lo uno ni ra general del derecho es su carcter antide-
lo otro, es simplemente una prueba de la forma mocrtico16. La puerta que se abre de conside-
como un tribunal de justicia avanza, sobre la rar a la interpretacin como un acto de delibe-
base de consideraciones jurdicas, una lectura racin es asaz revelador. Y habla de la forma
de la realidad14 con la que podemos coincidir o como, para bien o para mal, en nuestro medio
no, pero que en ningn caso podemos llamar nos hemos encerrado en nuestra torre de marfil
invlida. y no hemos abierto los ojos a esta realidad tan
vaga pero a la vez estimulante.
Y es que detrs de la idea de las libertades
preferentes se encierra un mito que abraza a Las libertades preferentes son un ejemplo del
la interpretacin constitucional en su conjun- mito al cual hago referencia. No existen las
to. Este mito consiste en no aceptar que la in- libertades preferentes por la sencilla razn de
terpretacin nunca es objetiva. Riccardo Guas- que la interpretacin no es esttica, y porque
tini lo haba anunciado cuando afirmaba que en caso de que lo fuera el intrprete siempre
hay que saber distinguir entre dispositivo y puede optar por distintas alternativas que ha-
norma15. El primero es el texto que proviene gan que este criterio cambie o que simplemente
del Parlamento, mientras que el segundo es ceda su lugar a otro derecho. Las libertades
el que resulta de la interpretacin que desa- preferentes solo seran vlidas si aceptramos
rrollan los jueces. As, un dispositivo puede que el Derecho es un todo dado, y que el in-
dar origen a varias normas, en la medida que trprete solo se encarga de descubrir su senti-
puede permitir distintas interpretaciones, pero do. El Derecho siempre esta por hacerse, te-
solo ser vlida aquella que sea ms fiel a la nemos soluciones parciales, acuerdos ms o
Constitucin. menos cerrados, pero nunca acuerdos defini-
tivos. El Derecho ms que una ciencia es, por
Este secreto a voces es algo que pocas veces ello, una apasionada manera de decir que ama-
aceptamos. Se parece en parte al secreto del que mos la democracia.
14 COVER, Robert. Derecho, narracin y violencia. Gedisa, Barcelona, 2002, pp. 125 y ss.
15 GUASTINI, Riccardo. Dalle fonti alle norme. Giappichelli, Torino, 1990, pp. 15 y ss.
16 Cit. por WALDRON, Jeremy. Derecho y desacuerdos. Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 35.
42
ESPECIAL
ESPECIAL
Reconocimiento del derecho

de acceso a la informacin pblica y
su importancia para el Derecho nacional
Cecilia BELTRN VARILLAS*
Si bien la Convencin Americana no reconoce expresamente el derecho

de acceso a la informacin pblica, la Corte Interamericana, en un re-
ciente e importante caso, considera que este se encuentra incluido en el
artculo 13, referido al derecho a recibir informacin. Asimismo, esta sen-
RESUMEN
tencia (emitida en el caso Claude Reyes vs. Chile) desarrolla los princi-
pios referidos al acceso a la informacin pblica, los requisitos para su
limitacin, as como los lineamientos para que sean protegidos de manera
idnea, por lo que, como seala la autora, debera ser muy bien conocida
por los operadores del Derecho.
I. INTRODUCCIN De ah la importancia que exista un desarrollo

El derecho de acceso a la informacin pblica normativo y jurisprudencial, no solo en el m-
adquiere cada vez mayor importancia en el de- bito interno, sino tambin internacional sobre
sarrollo de una sociedad democrtica. Sin duda el derecho de acceso a la informacin pblica,
que cuando un Estado es transparente en sus porque as se crea conciencia sobre la relevan-
actos, y los ciudadanos tienen conocimiento de cia de este derecho y se derivan obligaciones
la gestin de sus autoridades, la democracia se para los Estados. En esa lnea se deben resaltar
fortalece y se contribuye a la gobernabilidad las resoluciones emitidas por la Asamblea Ge-
de los pases. Sucede todo lo contrario cuando neral de la Organizacin de Estados America-
un Gobierno no rinde cuentas y los funciona- nos que vinculan el derecho de acceso a la in-
rios se desenvuelven en una cultura del secre- formacin pblica con el fortalecimiento de la
to, donde la informacin que poseen les otorga democracia, as como los informes elaborados
poder y no se reconoce el derecho que tiene por la Comisin Interamericana de Derechos
toda persona a acceder a ella. Humanos, en los cuales se interpreta que el
* Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Comisionada de la Defensora del Pueblo.
CETA 43
IBERT TIV
PERSONALIDAD
artculo 13 de la Convencin Americana sobre en cuenta esta sentencia para tener un elemento
Derechos Humanos, artculo que reconoce el adicional al momento de fundamentar sus deci-
derecho a la libertad de expresin, reconoce siones respecto a casos que afectan este dere-
implcitamente el derecho de acceso a la infor- cho.
macin pblica.
II. DESARROLLO INTERNACIONAL
En esa lnea, la sentencia de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos sobre el caso En el desarrollo internacional, se remarca que
Claude Reyes vs. Chile, del 19 de setiembre el respeto y garanta del derecho de acceso a la
del 2006, constituye un avance significativo en informacin pblica contribuye al fortaleci-
el reconocimiento de este derecho, principal- miento de una sociedad democrtica y a la lu-
mente porque es la primera sentencia en que la cha contra la corrupcin. A continuacin, va-
Corte se pronuncia respecto a una afectacin al mos a mencionar algunos aportes de la Asam-
derecho de acceso a la informacin pblica. Asi- blea General de la Organizacin de Estados
mismo, esta decisin es no solo relevante para Americanos y de la Comisin Interamericana
Chile, sino tambin para el Estado peruano, de Derechos Humanos.
como se explicar ms adelante. 1. Asamblea General de la Organizacin
de Estados Americanos
En el mbito nacional, tambin encontramos un
desarrollo del derecho de acceso a la informa- Un rgano que ha dado pasos importantes en el
cin pblica. La Constitucin de 1993 recono- reconocimiento del derecho de acceso a la in-
ce en su artculo 2, inciso 5 de manera aut- formacin pblica es la Asamblea General de
noma el derecho de acceso a la informacin la Organizacin de Estados Americanos. Des-
pblica, aspecto importante si tomamos en de el ao 2003 y hasta la fecha ha emitido va-
cuenta que en la Constitucin de 1979 no exis- rias resoluciones denominadas Acceso a la
ta un reconocimiento explcito. Asimismo, con- informacin pblica: fortalecimiento de la de-
tamos con una legislacin especfica como la mocracia, en las cuales ha resaltado los siguien-
Ley N 27806, denominada Ley Transparen- tes aspectos1:
cia y Acceso a la Informacin Pblica. En esta - Que toda persona tiene la libertad de buscar,
norma se desarrollan temas como el plazo para recibir, acceder y difundir informaciones.
la entrega de la informacin, el tipo de infor-
macin a la que se puede acceder, y la informa- - Que el acceso a la informacin pblica es
cin que se encuentra exceptuada por razones un requisito indispensable para el funcio-
de seguridad nacional o de tutela de derechos namiento de la democracia.
fundamentales. Por su parte, el Tribunal Cons- - Que los Estados al momento de elaborar y
titucional es uno de los rganos jurisdicciona- adaptar su legislacin nacional sobre acce-
les que ha emitido importantes decisiones res- so a la informacin pblica deban tener en
pecto al contenido y los lmites de este derecho cuenta criterios de excepcin claros y trans-
fundamental. parentes.
En esa medida, consideramos que una decisin - Que se incentive la participacin de autori-
como la emitida por la Corte Interamericana de dades del Estado y representantes de la so-
Derechos Humanos contribuye en la garanta ciedad civil en la promocin e intercambio
del derecho de acceso a la informacin pblica de experiencias y conocimientos relativos
en el mbito interno. Los operados jurdicos, al acceso a la informacin pblica y su rela-
como los jueces y magistrados, deben de tomar cin con la participacin ciudadana.
1 La Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos aprob en junio del 2007, durante su cuarta sesin plenaria, la
Resolucin AG/RES. 2288 (XXXVII O/07) sobre Acceso a la informacin pblica: fortalecimiento de la democracia.
44
ESPECIAL
De lo anterior se desprende que a travs del que deben estar establecidas previamente
ejercicio del derecho de acceso a la informa- por la ley para el caso que exista un peligro
cin se fortalece la democracia. Por ello, es im- real e inminente que amenace la seguridad
portante recordar que tanto la Convencin Ame- nacional en sociedades democrticas (Prin-
ricana contra la Corrupcin (1997)2 como la cipio 4).
Convencin de Naciones Unidas contra la Co-
Por su parte, el relator especial para la libertad
rrupcin (2005) establecen que los Estados de-
de expresin de la Comisin ha sealado que
ben de promover y fortalecer mecanismos ne-
el acceso a la informacin es uno de los dere-
cesarios para prevenir y sancionar actos de co-
chos fundacionales en el fortalecimiento de los
rrupcin. Una de las medidas que sin duda se
sistemas democrticos. Contar con procedi-
debe de implementar para prevenir la corrup-
mientos que garanticen a la ciudadana este
cin en nuestros pases consiste en la adopcin
derecho contribuye a la fiscalizacin de la ges-
de mecanismos que permitan garantizar la trans-
tin administrativa fomentando mayor partici-
parencia en la gestin pblica.
pacin de los individuos en asuntos de inters
Existe as una tendencia en reconocer la impor- pblico4.
tancia del derecho de acceso a la informacin
Posteriormente, la Comisin ha sealado ms
pblica para el fortalecimiento de la democra-
claramente que existe un reconocimiento de este
cia. Esta tendencia implica a varios sectores que
derecho en la Convencin. As, ha interpretado
van desde rganos de proteccin de los dere-
que en el artculo 13, inciso 1) de este tratado,
chos humanos hasta la sociedad civil.
en el cual se reconoce el derecho a la libertad
2. Comisin Interamericana de Derechos de expresin, existe tambin un reconocimien-
Humanos to implcito del derecho de acceso a la infor-
La Comisin Interamericana de Derechos Hu- macin pblica.
manos rgano competente para conocer el Como se recordar, este artculo seala que:
cumplimiento de la Convencin Americana so-
bre Derechos Humanos ha manifestado cons- toda persona tiene derecho a la libertad de
tantemente que el derecho de acceso a la infor- pensamiento y de expresin. Este derecho
macin pblica es un derecho fundamental, que comprende la libertad de buscar, recibir y
los Estados deben de garantizarlo, y que su ejer- difundir informaciones e ideas de toda n-
cicio guarda estrecha relacin con una socie- dole, sin consideracin de fronteras, ya sea
dad democrtica. oralmente, por escrito o en forma impresa o
artstica, o por cualquier otro procedimien-
En esa medida, en la Declaracin de Principios to de su eleccin.
sobre la Libertad de Expresin elaborada por
la Comisin (2000)3 se seala que: En un reciente estudio de la relatora (2007) se
seala que la Comisin ha interpretado con-
El acceso a la informacin en poder del Es- sistentemente que el artculo 13 de la Conven-
tado es un derecho fundamental de los indi- cin incluye un derecho al acceso a informa-
viduos. Los Estados estn obligados a garan- cin en poder del Estado5. Por su parte, la Re-
tizar el ejercicio de este derecho. Este princi- latora ha manifestado lo siguiente: dado que
pio solo admite limitaciones excepcionales la libertad de recibir informacin debe impedir
2 Tratado ratificado por el Estado peruano, con fecha 6 de abril de 1997.

3 La Comisin Interamericana aprob la declaracin durante su 108 perodo ordinario de sesiones en octubre del ao 2000.
4 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe anual del relator especial para la libertad de expresin, 2000. Captulo
III, 1.
5 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe del relator especial para la libertad de expresin. Estudio especial
sobre el derecho de acceso a la informacin, 2007, p. 15.
CETA 45
IBERT TIV
PERSONALIDAD
que las autoridades interrumpan el flujo de in- 2. Identidad de los inversionistas de este pro-
formacin hacia los ciudadanos, la palabra bus- yecto, tanto extranjeros como nacionales.
car, lgicamente implicara un derecho adicio-
nal6. En consecuencia, el artculo 13 contiene 3. Antecedentes para asegurar la idoneidad de
un derecho adicional a la libertad de expresin, los inversionistas.
y este sera el derecho de acceso a la informa- 4. Monto total de la inversin, forma y plazos
cin pblica. de ingreso del capital.
De esta manera, se puede afirmar que tanto en 5. Capital efectivamente ingresado al pas en
el trabajo de la Comisin Interamericana de De- una fecha determinada.
rechos Humanos como el de su Relatora Espe-
cial sobre Libertad de Expresin se encuentran 6. Informacin que obre en poder del Comit
los antecedentes del reconocimiento del dere- respecto a las obligaciones que contraigan
cho de acceso a la informacin en el marco de los titulares de inversiones extranjeras.
la Convencin Americana. Sin duda que la 7. Informacin respecto a si el vicepresiden-
labor realizada por ambos rganos ha sido de te del comit solicit informes y antece-
utilidad para la Corte Interamericana de Dere- dentes para el cumplimiento de los fines
chos Humanos al momento de pronunciarse
del comit.
sobre un caso de afectacin al derecho de acce-
so a la informacin pblica. El Estado solo entreg parte de la informacin
solicitada, argumentado en la audiencia pbli-
III. SENTENCIA DE LA CORTE INTERAME- ca celebrada en la Corte que no se entreg toda
RICANA, CASO CLAUDE REYES VS. la informacin porque ello hubiera afectado el
CHILE
inters colectivo y el desarrollo del pas.
En este avance que venimos sealando sobre el
reconocimiento del derecho de acceso a la in- Ante la negativa de la informacin solicitada,
formacin pblica, la sentencia del caso Clau- las personas afectadas presentaron en el mbi-
de Reyes vs. Chile constituye un hito importan- to interno un recurso de proteccin ante la Cor-
te. A continuacin se resaltarn los aspectos ms te de Apelaciones de Santiago equivalente al
importantes de la sentencia. proceso de amparo en el Per, el cual fue de-
clarado inadmisible. Posteriormente, se presen-
1. Antecedentes
taron otros recursos, como el de reposicin y
El 8 de julio del 2005, la Comisin Interameri- queja, pero ninguno de ellos tuvo un resultado
cana present una demanda ante la Corte Inte- exitoso. Finalmente, se acudi ante la Comi-
ramericana contra el Estado de Chile, por la sin Interamericana con fecha 17 de diciembre
negacin del Comit de Inversiones Extranje- de 1998.
ras de brindar informacin a Marcel Claude,
Sebastin Cox y Arturo Longton respecto a un 2. Lineamientos sobre acceso a la infor-
proyecto de deforestacin denominado Pro- macin
yecto Ro Cndor. La informacin se solicit La sentencia del caso Claude Reyes vs. Chile
entre mayo y agosto de 1998. brinda lineamientos sobre la interpretacin del
artculo 13 de la Convencin Americana, desa-
Entre la informacin solicitada, se encontraba
rrolla los principios de publicidad y transpa-
la siguiente:
rencia, seala los requisitos para establecer l-
1. Contratos celebrados entre el Estado de Chi- mites del derecho de acceso a la informacin
le y el inversionista extranjero referidos al pblica y brinda pautas para una adecuada pro-
proyecto denominado Ro Cndor. teccin judicial de este derecho.
6 dem.
46
ESPECIAL
2.1. Interpretacin del artculo 13 de la Con- Si bien cuando se

vencin Americana sobre Derechos Hu- formul la Con-

manos vencin America-
na no se recono- ... es importante
Como se ha mencionado anteriormente, el ar-
ci de manera ex- que la Corte, reco-
tculo 13 de la Convencin Americana recono- giendo los avances de
presa el derecho otros rganos de pro-
ce el derecho a la libertad de expresin, y no
de acceso a la in- teccin de derechos
seala expresamente el derecho de acceso a la
informacin pblica. No obstante, para rga-
formacin pbli- humanos, interprete
nos como la Comisin Interamericana se pue-
ca, la interpreta- que el artculo 13 de
de derivar de este artculo el reconocimiento
cin que realizan la Convencin Ameri-
los tribunales in- cana tambin recono-
de este derecho. ce el derecho de ac-
ternacionales per-
ceso a la informacin

La Corte Interamericana coincide con esta in- mite que el cat-
terpretacin y recoge el desarrollo que existe al logo de derechos pblica.
respecto, efectuado en las Resoluciones de la reconocidos en
Asamblea General de la OEA, la Convencin los tratados adop-
de Naciones Unidas contra la Corrupcin, ente contenidos de
tre otros tratados o declaraciones. acuerdo a las exigencias actuales. Por ello, es
importante que la Corte, recogiendo los avances
En consecuencia, para la Corte, cuando el ar-
de otros rganos de proteccin de derechos hu-
tculo 13 de la Convencin Americana recono-
manos, interprete que el artculo 13 de la Con-
ce los derechos a buscar y recibir informacio-
nes, tambin estara protegiendo el derecho que vencin Americana tambin reconoce el dere-
tiene toda persona a acceder a informacin bajo cho de acceso a la informacin pblica. En con-
el control del Estado. As, para la Corte, este secuencia, si existe una inadecuada proteccin
artculo ampara7: de este derecho en las instancias nacionales, las
personas pueden acudir al Sistema Interameri-
- El derecho de las personas a recibir infor- cano de Proteccin de Derechos Humanos.
macin y la obligacin positiva del Estado
de suministrarla. De esta forma, la persona De otro lado, la Corte ha considerado que al
puede acceder a informacin o recibir una igual que el derecho a la libertad de expresin,
respuesta fundamentada cuando por algn el derecho de acceso a la informacin pblica
motivo, permitido por la Convencin, el Es- posee una doble dimensin. Como lo ha sea-
tado pueda limitar el acceso a la misma para lado la Corte en su jurisprudencia, la libertad
el caso concreto. de expresin requiere:
- Que la informacin sea entregada sin nece- por un lado, que nadie sea arbitrariamente
sidad de acreditar inters directo para su ob- menoscabado o impedido de manifestar su
tencin o una afectacin personal, salvo en propio pensamiento y representa, por tanto,
los casos en que se aplique una legtima res- un derecho de cada individuo; pero impli-
triccin. ca tambin, por otro lado, un derecho co-
lectivo a recibir cualquier informacin y a
- Que el derecho de acceso a la informacin bajo conocer la expresin del pensamiento aje-
el control del Estado, al igual que la libertad no8 (cursivas nuestras).
de expresin, posee dos dimensiones, la indi-
vidual y la social, las cuales deben ser garan- En consecuencia, ambas dimensiones deben ser
tizadas por el Estado de forma simultnea. tambin aplicables al derecho de acceso a la
7 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Claude Reyes vs. Chile, pargrafo 77.
8 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso La ltima tentacin de Cristo vs. Chile, sentencia del 5 de febrero del 2001,
pargrafo 64.
CETA 47
IBERT TIV
PERSONALIDAD
informacin pblica. Por ello, la importancia 2.3. Lmites al derecho de acceso a la infor-
de este derecho no solo radica en tratarse de un macin pblica
derecho humano, sino tambin en el beneficio
Como todo derecho reconocido en la Conven-
de su ejercicio para una sociedad.
cin, la Corte ha sealado que el derecho de
2.2. Los principios de publicidad y transpa- acceso a la informacin pblica tambin se en-
rencia cuentra sujeto a restricciones, pero que estas
deben de cumplir con los siguientes requisitos10:
Las legislaciones de los pases que han desa-
rrollado el contenido y el procedimiento del - Deben estar fijadas por ley como medio para
derecho de acceso a la informacin suelen in- asegurarse que no queden al arbitrio del
corporar al principio de publicidad o el princi- poder pblico. Esta ley debe dictarse por
pio de transparencia en la gestin pblica como razones de inters general y con el propsi-
una garanta de este derecho. to para el cual han sido establecidas.
As por ejemplo, en el caso peruano tenemos la - Deben responder a un objetivo permitido
Ley de Transparencia y Acceso a la Informa- por la Convencin. As por ejemplo, el ar-
cin Pblica, la cual establece que todas las tculo 13, inciso 2 de la Convencin permi-
actividades y disposiciones de las entidades te que se realicen las restricciones necesa-
comprendidas en esta norma se encuentran so- rias para asegurar el respeto a los derechos
metidas al principio de publicidad (artculo 3). o a la reputacin de los dems o la protec-
cin de la seguridad nacional, el orden p-
En esa lnea, la Corte tambin reconoce la im-
blico, la salud o la moral pblica.
portancia del principio de publicidad cuando
seala que el actuar del Estado debe encon- - Deben ser necesarias en una sociedad de-
trarse regido por los principios de publicidad y mocrtica, es decir, deben tener por finali-
transparencia en la gestin pblica, lo cual hace dad satisfacer un inters pblico imperati-
posible que las personas que se encuentren bajo vo. La restriccin debe ser proporcional al
su jurisdiccin ejerzan el control democrtico inters que la justifica, y debe ser condu-
de las gestiones estatales, de forma tal que pue- cente para alcanzar el logro de ese legtimo
dan cuestionar, indagar y considerar si se est objetivo, interfiriendo en la menor medida
dando un adecuado cumplimiento de las fun- posible en el ejercicio del derecho.
ciones pblicas9.
Adicionalmente, y en el caso particular del de-
De esta forma, los Estados deben de implemen- recho de acceso a la informacin pblica, la
tar mecanismos que garanticen la transparen- Corte considera que las autoridades estatales
cia en sus actos. Una de estas medidas consis- se deben regir por el principio de mxima di-
te, por ejemplo, en la creacin de un portal de vulgacin, segn el cual se debe presumir que
Internet del Estado con informacin que sea de toda informacin es accesible y que se encuen-
inters pblico, como el nmero de trabajado- tra sujeta a un sistema restringido de excepcio-
res, el sueldo de los funcionarios pblicos, las nes11. De esta manera, cuando las autoridades
funciones desarrolladas por cada trabajador y tengan duda de si la informacin solicitada se
la ejecucin del presupuesto. Este tipo de me- encuentra protegida por alguna excepcin, de-
didas favorece que las personas se encuentren ben de presumir que esta informacin es pbli-
informadas sobre el desarrollo de una entidad ca y que en consecuencia procede su entrega
pblica. inmediata.
10 Ibd., pargrafos 89-91.
11 Ibd., pargrafo 92.
48
ESPECIAL
2.4. Proteccin judicial del derecho de acce- considerados por los Estados parte de la Con-
so a la informacin pblica vencin Americana. Si bien no se desarrollan
diferentes temas como el costo de reproduccin
La Corte considera que cualquier vulneracin
de la informacin solicitada o el plazo que se
a un derecho reconocido en la Convencin im-
debe considerar para la entrega de la informa-
plica que en el mbito interno se cuenten con
cin, esta decisin constituye un primer avance
recursos para su adecuada tutela. Se debe re-
cordar que el artculo 25, inciso 1) de la Con- en el reconocimiento del derecho de acceso a
vencin establece que toda persona tiene dere- la informacin en esta instancia internacional.
cho a un recurso sencillo y rpido o a cual- 3. Decisin de la Corte Interamericana de
quier otro recurso efectivo ante los jueces o tri- Derechos Humanos
bunales competentes, que la ampare contra ac- La Corte analiza en este caso si la falta de en-
tos que violen sus derechos fundamentales re-
trega de una parte de la informacin solicitada
conocidos por la Constitucin, la ley o la pre-
al Comit de Inversiones Extranjeras en 1998
sente Convencin, aun cuando tal violacin sea
constituy o no una violacin del derecho a la
cometida por personas que acten en ejercicio
libertad de expresin reconocido en el artculo
de sus funciones oficiales.
13 de la Convencin.
Sobre este derecho, la Corte considera que no
basta con que los recursos existan formalmen- Antes, es preciso sealar que para la Corte el
te, sino que los mismos deben tener efectivi- Comit era una persona jurdica de derecho
dad12. Anteriormente, este tribunal internacio- pblico; y que la informacin solicitada guar-
nal ha sealado que para que un recurso sea daba relacin con un contrato de inversin ex-
efectivo debe ser capaz de producir el resulta- tranjera celebrado entre el Estado de Chile y
do para el que ha sido concebido13. dos empresas extranjeras y una empresa nacio-
nal. Es decir, se trataba de un supuesto en el
La Corte no establece qu recurso se debe de que el sujeto pasivo de la obligacin era una
adoptar en el mbito interno para la tutela del entidad pblica y que la informacin solicitada
derecho de acceso a la informacin pblica, era tambin pblica14.
pero s seala que cualquiera que fuera, debe
ser idneo y eficaz. As, las legislaciones de Respecto a la denegatoria parcial de la infor-
cada pas se han encargado de establecer recur- macin solicitada al Comit, este tribunal con-
sos especficos para la tutela del derecho de cluy lo siguiente:
acceso a la informacin. En el caso peruano se - La restriccin aplicada al acceso a la infor-
denomina proceso constitucional de hbeas data macin no se fundament en una ley.
previsto en el artculo 200, inciso 3) de la
Constitucin y desarrollado en el Cdigo Pro- - No se demostr que la restriccin respon-
cesal Constitucional, pero an hace falta reali- diera a un objetivo permitido por la Con-
zar un estudio sobre la eficacia de este proceso. vencin Americana.
Finalmente, consideramos que la Corte estable- - No se demostr que la restriccin fuera ne-
ce en esta sentencia lineamientos que deben ser cesaria en una sociedad democrtica.

13 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velsquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1988, pargrafo 66.
14 Nos preguntamos qu hubiera ocurrido si la empresa requerida para entregar informacin era privada. Sobre este aspecto, la
Corte no se ha pronunciado an, pero existen avances en algunas legislaciones. Segn la Ley N 27806, las personas jurdicas
sujetas al rgimen privado que gestionan servicios pblicos o ejerzan funciones administrativas del sector pblico tienen la
obligacin de informar sobre las caractersticas y tarifas de los servicios pblicos y sobre las funciones administrativas que
ejercen (artculo 9). En consecuencia, lo determinante para que se genere la obligacin de entregar informacin no es si se trata
de una entidad pblica o privada, sino que la informacin sea pblica.
CETA 49
IBERT TIV
PERSONALIDAD
En consecuencia, para la Corte al no recibir la IV. LA RELEVANCIA DEL CASO CLAUDE

informacin solicitada ni una contestacin mo- REYES VS. CHILE PARA EL CASO PE-
RUANO
tivada sobre las restricciones a su derecho al
acceso a la informacin bajo el control del Es- La cuarta disposicin final y transitoria de la
tado, los seores Claude Reyes y Longton Gue- Constitucin reconoce un criterio de interpre-
rrero vieron afectada la posibilidad de realizar tacin de los derechos fundamentales, segn el
un control social de la gestin pblica15. De cual sus contenidos y alcances deben interpre-
ah la importancia de lo que se ha venido sea- tarse de manera acorde con los tratados sobre
lando hasta el momento, el derecho de acceso a derechos humanos ratificados por el Estado
la informacin pblica permite a los ciudada- peruano. Esta disposicin seala lo siguiente:
nos realizar una fiscalizacin de la gestin p- Las normas relativas a los derechos y a las
blica a efectos de que esta se oriente en benefi- libertades que la Constitucin reconoce se
cio de la sociedad y no de intereses privados. interpretan de conformidad con la Declara-
Por ello, la Corte orden que el Estado chileno, cin Universal de Derechos Humanos y con
a travs de la entidad correspondiente y en el los tratados y acuerdos internacionales so-
plazo de seis meses, entregue la informacin bre las mismas materias ratificados por el
solicitada por las vctimas, o adopte una deci- Per.
sin fundamentada al respecto.
Con la inclusin de esta disposicin, segn se-
Como se puede advertir, para la Corte se afecta ala Carpio, la Constitucin ha querido poner
el derecho de acceso a la informacin pblica en evidencia que, por genricas, abiertas y va-
cuando no se fundamentan las razones de la lorativas que puedan ser las disposiciones que
denegatoria de la informacin en las restriccio- reconocen derechos fundamentales, la cuestin
nes establecidas en la propia Convencin Ame- del desciframiento o asignacin de sus alcan-
ricana. En palabras de la Corte el estableci- ces, lmites o restricciones, no es un tema que
miento de restricciones al derecho de acceso a el intrprete jurisdiccional pueda libre y dis-
informacin bajo el control del Estado a travs crecionalmente disponer, sino que se trata de
de la prctica de sus autoridades, sin la obser- una actividad reglada17. En consecuencia, el
vancia de los lmites convencionales, crea un intrprete tiene como parmetro de interpreta-
campo frtil para la actuacin discrecional y ar- cin de los derechos fundamentales los trata-
bitraria del Estado en la clasificacin de la in- dos ratificados por el Estado peruano.
formacin como secreta, reservada o confiden-
cial, y se genera inseguridad jurdica respecto En esa lnea, sostiene Huerta que esta disposi-
al ejercicio de dicho derecho y las facultades cin (es) un mandato obligatorio a todos los
del Estado para restringirlo16. De esta manera, operadores jurdicos, quienes al momento de
lo que se busca es que los lmites a un derecho analizar cualquier tema que se relacione con
se encuentren debidamente fundamentados, si- estos derechos deben de tomar en considera-
tuacin que cobra especial relevancia cuando cin en forma imperativa lo sealado en las nor-
se trata del derecho de acceso a la informacin mas internacionales. No se est, por lo tanto,
pblica, derecho que tiene por finalidad que ante una opcin que pueda ser asumida por el
cualquier persona pueda realizar un control de intrprete, sino que se trata de una regla inter-
los asuntos pblicos. pretativa de estricta observancia18.
17 CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretacin de los derechos fundamentales. Palestra, Lima, 2004, p. 133.
18 HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. La convergencia entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional en materia de
derechos humanos. En: Revista de Derecho. Universidad de Piura, Vol. 7-2006, p. 175.
50
ESPECIAL
De esta manera, en aplicacin de tratados sobre derechos huma-

esta disposicin final y transito- ... la sentencia ... es- nos, as como las decisiones
ria, los operadores jurdicos, tablece los alcances y los adoptadas por los tribunales in-
como los jueces, deben de inter- requisitos que se deben ternacionales sobre derechos hu-
pretar las normas sobre derechos de cumplir para limitar el manos constituidos segn trata-
fundamentales de conformidad derecho de acceso a la
informacin ... los operados de los que el Per es parte.
con lo establecido en la Decla-
dores [deben tomar] co- A raz de la interpretacin reali-
racin Universal de Derechos nocimiento de este tipo
Humanos y en los tratados sobre de decisiones, a fin de tu- zada por el tribunal sobre la
la materia que hayan sido ratifi- telar adecuadamente cuarta disposicin final y tran-

cados por el Estado peruano, ta- este derecho ... sitoria de la Constitucin y el re-
les como la Convencin Ameri- conocimiento normativo de la
cana sobre Derechos Humanos y misma a travs del Cdigo Pro-
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y cesal Constitucional, el tribunal ha hecho refe-
Polticos. rencia a la jurisprudencia de tribunales interna-
cionales, en especfico, a las sentencias de la
Sin embargo, de una lectura de la cuarta dispo-
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
sicin final y transitoria de la Constitucin sur-
En consecuencia, para dar contenido a los de-
ge la duda sobre si solo se debe de tomar como
rechos fundamentales previstos en la Constitu-
parmetros de interpretacin los tratados sobre
cin, se debe recurrir a los tratados de dere-
derechos humanos, o tambin la jurisprudencia
chos humanos ratificados por el Estado perua-
y decisiones de los rganos internacionales,
no y a las decisiones de los tribunales interna-
como la sentencia de la Corte Interamericana
cionales como la Corte Interamericana.
sobre Derechos Humanos respecto al caso Clau-
de Reyes vs. Chile. En el caso especfico del derecho de acceso a
la informacin pblica, los operadores jurdi-
Para aclarar este aspecto, el Tribunal Constitu-
cos deben de tomar en cuenta no solo el artcu-
cional ha sealado que la interpretacin con-
lo 2, inciso 5) de la Constitucin y la jurispru-
forme a los derechos humanos contiene, im-
dencia del Tribunal Constitucional, sino tam-
plcitamente, una adhesin a la interpretacin
bin los tratados de derechos humanos y la ju-
que, de los mismos, hayan realizado los rga-
risprudencia de los tribunales internacionales.
nos supranacionales de proteccin de los atri-
De esta manera, se podr delimitar adecuada-
butos inherentes al ser humano y, en particular,
mente el contenido y alcance de este derecho, y
el realizado por la Corte Interamericana de De-
se identificarn ms claramente los actos que
rechos Humanos, guardin ltimo de los dere-
19 afectan su ejercicio.
chos en la Regin .
En esa medida, la sentencia del caso Claude
Esta interpretacin ha sido recogida posterior-
Reyes vs. Chile establece los alcances y los re-
mente por el Cdigo Procesal Constitucional
quisitos que se deben de cumplir para limitar el
(Ley N 28237), cuyo artculo V del Ttulo Pre-
derecho de acceso a la informacin pblica.
liminar dispone lo siguiente:
Corresponde, en consecuencia, que los opera-
El contenido y alcances de los derechos dores jurdicos tomen conocimiento de este tipo
constitucionales protegidos por los procede decisiones, a fin de tutelar adecuadamente
sos regulados en el presente Cdigo deben este derecho fundamental; y as evitar, por ejem-
interpretarse de conformidad con la Decla- plo, que afectaciones a este derecho lleguen a
racin Universal de Derechos Humanos, los conocimiento de instancias internacionales.
19 STC Exp. N 217-2002-HC/TC, del 20 de setiembre del 2002.
CETA 51
IBERT TIV
PERSONALIDAD
V. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA TU- restricciones previstas en la Ley N 27806, Ley

TELA DEL DERECHO DE ACCESO A LA de Transparencia y Acceso a la Informacin
INFORMACIN PBLICA
Pblica, como aquella informacin clasificada
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado de secreta, reservada o confidencial.
sobre las afectaciones al derecho de acceso a la
informacin pblica, a travs de casos sobre Respecto al principio de publicidad, el tribunal
hbeas data que han llegado a su conocimiento. ha sealado, a propsito de una demanda de
hbeas data presentada por una persona para
Como se recordar, una de las sentencias ms acceder a la lista de proveedores de una muni-
importantes que ha emitido el tribunal ha sido cipalidad distrital, que:
sobre el caso Wilo Rodrguez20. En esta deci-
sin, el Tribunal precis que la importancia del un Estado Social y Democrtico de Dere-
derecho de acceso a la informacin pblica ra- cho se basa en el principio de publicidad
dica en su dimensin colectiva, puesto que ga- (artculos 39 y 40 de la Constitucin), se-
rantiza a: gn el cual los actos de los poderes pbli-
cos y la informacin que se halla bajo su
todas las personas de recibir la informa- custodia son susceptibles de ser conocidos
cin necesaria y oportuna, a fin de que pue- por todos los ciudadanos. Excepcionalmente
dan formarse una opinin pblica, libre e el acceso a dicha informacin puede ser res-
informada, presupuesto de una sociedad au-
tringido siempre que se trate de tutelar otros
tnticamente democrtica.
bienes constitucionales, pero ello debe ser
En esta sentencia tambin se advirti que la in- realizado con criterios de razonabilidad y
formacin que se entrega debe de cumplir con proporcionalidad24.
ciertas caractersticas, porque de lo contrario
En suma, no se puede dejar de reconocer que la
se considerar que se afecta este derecho. En
consecuencia, para el tribunal, la informacin tendencia del Tribunal ha sido por proteger ade-
debe ser cierta, actual, precisa y completa. cuadamente el derecho de acceso a la informa-
cin pblica, y por establecer lineamientos para
Asimismo, el tribunal ha conocido casos en los la transparencia en la gestin pblica. De esta
que se ha denegado informacin por afectar la manera, la jurisprudencia del Tribunal Consti-
seguridad nacional21, el secreto bancario22 y el tucional coincide con varios de los lineamien-
derecho a la intimidad23. En cada uno de ellos, tos desarrollados por la Corte Interamericana
su razonamiento ha sido que la informacin que en el caso Claude Reyes vs. Chile.
posee el Estado debe presumirse pblica y que
corresponde en todo caso, fundamentar a las VI. REFLEXIONES FINALES
autoridades cuando no se entrega la informa- La sentencia de la Corte Interamericana de
cin solicitada. Derechos Humanos sobre el caso Claude Re-
El tribunal tambin ha precisado la titularidad yes vs Chile marca una pauta importante en el
de este derecho y las entidades obligadas a en- reconocimiento del derecho de acceso a la in-
tregar informacin pblica. Sin embargo, exis- formacin pblica en el mbito del Sistema
ten temas pendientes como la determinacin del Interamericano de Proteccin de Derechos
costo de reproduccin y la aplicacin de las Humanos.
20 STC Exp. N 1797-2002-HD/TC, del 29 de enero del 2003, fundamento jurdico 11.
21 STC Exp. N 950-00-HD/TC, del 13 de diciembre del 2000.
22 STC Exp. N 1219-HD/TC, del 21 de enero del 2004.
23 STC Exp. N 2579-2003-HD/TC, del 6 de abril del 2004.
24 STC Exp. N 5812-2006-HD/TC, del 18 de abril del 2007.
52
ESPECIAL
Los lineamientos establecidos en esta decisin permiten afirmar que existe una adecuada pro-
son de suma importancia para los operadores teccin de este derecho; sin embargo, es necesa-
jurdicos y los funcionarios pblicos de cada rio realizar un anlisis sobre su eficacia. Como
pas. De esta manera, cuando se conozca un es de su conocimiento, estos procesos suelen di-
supuesto de afectacin al ejercicio de este de- latarse en el tiempo, y es probable que cuando
recho se tendr que analizar si la restriccin se resuelvan, no exista el mismo inters de la
cumple con los siguientes requisitos: que se persona de acceder a la informacin solicitada.
encuentre prevista en una ley, que obedezca a
un objetivo relevante y que sea necesaria para En esa lnea, se debe de tomar en cuenta que si
una sociedad democrtica. Asimismo, las ac- bien los tribunales internacionales declaran la
tuaciones de los funcionarios pblicos debern responsabilidad de un Estado al comprobarse
de regirse por los principios de transparencia, la vulneracin de un derecho reconocido en la
publicidad y de mxima divulgacin. Convencin Americana, muchas veces las sen-
tencias que emiten son despus de varios aos
Otro de los lineamientos sealados por la Cor- de haberse producido la afectacin de un dere-
te es que corresponde a cada Estado fortalecer cho. Como se recordar, la solicitud de infor-
los recursos de proteccin judicial que existen macin al Comit de Inversiones Extranjeras
para la tutela del derecho de acceso a la infor- sobre el proyecto Ro Cndor se realiz en
macin pblica. Como bien ha sealado la Cor- 1998, y la sentencia de la Corte se emiti en el
te, no es suficiente que estos recursos existan, ao 2006, por lo que es probable que despus
sino que tienen que ser eficaces ante un supuesto de ocho aos no exista el mismo inters en co-
de restriccin de este derecho.
nocer esa informacin. De ah la importancia
En el Per, el proceso de hbeas data tiene por de contar en el mbito interno con un proceso
objeto tutelar el derecho de acceso a la informa- adecuado y eficaz que garantice a toda persona
cin pblica. Sin duda que hay sentencias de el derecho de acceder a informacin pblica de
hbeas data del Tribunal Constitucional que nos manera oportuna.
CETA 53
IBERT TIV
PERSONALIDAD
54
ESPECIAL
ESPECIAL
Es vlido hablar de censura previa

en el mbito judicial?
Vctorhugo MONTOYA CHVEZ*
De acuerdo con el autor, la prohibicin de censura previa a que se refiere

la Constitucin no debe extenderse al control judicial previo de discursos
lesivos de los derechos fundamentales. Al respecto, deja ver que solo des-
de una visin de los derechos como meras reglas, obviando el carcter
RESUMEN preventivo del amparo y desconociendo la importancia de ejercer adecua-
damente las libertades comunicativas en una democracia, puede defen-
derse una posicin absoluta sobre la censura previa (judicial). Asimismo,
plantea el uso de una frmula para determinar en qu circunstancias es
posible y preferible un control judicial previo del discurso, atendiendo al
coste social de esta restriccin.
CUESTIONES INICIALES 1 sino con temas tan cotidianos que cualquiera

Existe un tema muy sensible en la sociedad de nosotros puede estar inmerso en ellos. Pro-
jurdica latinoamericana regido, en cierta for- gramas como los talk shows, los de espectcu-
ma, por la intervencin jurisprudencial de los lo o los reality shows se presentan como una
organismos supranacionales. Este se refiere al muestra palpable de ello.
hecho concreto de que la censura previa sigue De hecho, cuando una persona ve televisin, dis-
estando vigente en el pas, lo cual constituira fruta de una pelcula, lee un peridico, ojea una
un peligro para la prctica periodstica, sobre obra literaria, goza de internet o escucha radio,
todo tomando en cuenta recientes aires anti- rpidamente puede dejar de hacerlo si no es de
democrticos que se empiezan a vivir en la resu agrado lo que se est comunicando. Lamenta-
gin. Pero el problema del ejercicio correcto blemente, una decisin individual de este tipo
de su tan mentada libertad de expresin no puede resultar ineficaz y exigua si el problema
tiene que ver en estricto con temas polticos, proviene de la actuacin irresponsable y hasta
* Abogado por la PUCP. Postgrado en el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales (Madrid, Espaa) y especializacin en el
Instituto Internacional de Derechos Humanos (Estrasburgo, Francia). Profesor de pregrado en la UPC, de posttulos en la PUCP
y de maestras en la UPC. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
1 En el desarrollo del presente artculo se utilizarn diversas siglas: C (Constitucin), CPCo (Cdigo Procesal Constitucional), CC
(Cdigo Civil), CdePP (Cdigo de Procedimientos Penales), CPCi (Cdigo Procesal Civil), PIDCP (Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Polticos), CADH (Convencin Americana sobre Derechos Humanos), CEDH (Convencin Europea de Derechos
Humanos), OEA (Organizacin de Estados Americanos), TP (Tribunal Constitucional), PJ (Poder Judicial), CS (Corte Suprema),
CIDH (Corte Interamericana de Derechos Humanos), CmIDH (Comisin Interamericana de Derechos Humanos), CmEDH (Comi-
sin Europea de Derechos Humanos), TEDH (Tribunal Europeo de Derechos Humanos), CDH (Comisin de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas), STC (Sentencia del Tribunal Constitucional), DFT (Disposicin Final y Transitoria), TP (Ttulo Preliminar).
CETA 55
IBERT TIV
PERSONALIDAD
cizaosa de los media en contra de dicha per- emitido, lo cual se convirti en la precisa ocas-
sona. Ahora bien, al percatarse de una inminente sio legis que se requera para constitucionali-
vulneracin de alguno de sus derechos funda- zar tan favorablemente los derechos a la expre-
mentales, a ella solo le quedar ser lo suficien- sin y a la informacin en 1979, frmula repro-
temente paciente como para esperar que tal afec- ducida en 1993. Es as como la norma constitu-
tacin se produzca y, nicamente despus (no cional es lo suficientemente clara e inequvoca
ex ante), poder actuar. En esto se sustenta la como para poder sealar que se encuentra pros-
idea de la proscripcin de la censura previa en crito todo tipo de censura previa al contenido
nuestros sistemas jurdicos, que hoy puede lle- de un discurso. El ejercicio de los derechos a
gar a ser materia de crtica. la expresin y a la informacin se debe cons-
truir sin previa autorizacin ni censura ni im-
A mi modesto entender, cada uno de los dere- pedimento algunos2. Aprovechando el reco-
chos reconocidos en las Normas Fundamenta- nocimiento del bloque de constitucionalidad in-
les requiere ser efectivo en la realidad, ante lo ternacional de este precepto3, merece la pena
cual muchas veces demanda la posibilidad de mencionar que a partir de las convenciones uni-
prevencin ante un posible atentado; aunque, versal y americana tambin se ha admitido que
en el caso de la relacin entre los derechos de los derechos de comunicacin del discurso no
respeto propio (honor y vida privada) y de co- pueden estar sujetos a previa censura, sino, ms
municacin del discurso (expresin e informa- bien y exclusivamente, a responsabilidades ul-
cin) se ha optado con claridad por los segun- teriores4.
dos respecto a una prevencin de la vigencia
de los primeros. Se ha usado una frmula bas- Detrs de un precepto de esta ndole se encuen-
tante restrictiva para su defensa. Pero, el posi- tra reflejada la intencin del constituyente de
ble receptor del dao, tiene alguna opcin de darle un cierto valor superlativo a los derechos
impedir esta afectacin? Formular una respuesta de comunicacin del discurso, al impedir toda
proteccin anticipada de otros derechos funda-
constitucional a esta interrogante es lo que in-
mentales. Una figura as tiene mayor coheren-
tento realizar en las siguientes lneas.
cia en un sistema como el estadounidense, en
I. LA IMPOSIBILIDAD CONSTITUCIONAL
el cual se promueve una lista excluyente de va-
DE CENSURA PREVIA lores que asegurara la solucin del conflicto
entre derechos de una manera adecuada, en el
La vulneracin de la independencia de los me-
que la informacin y expresin asumen una
dios de comunicacin social por parte de los
preferred position, al ser la freedom of speech
gobiernos, sobre todo de los dictatoriales, ha
condicin indispensable de casi todos los dere-
motivado que se tome una postura bastante ra-
chos fundamentales5.
dical respecto de la censura previa. En el caso
peruano, la experiencia nefasta de los Estatu- Pero el sistema que rige nuestro pas no es el
tos de Prensa durante la dictadura militar de anglosajn, sino el denominado romanista, cu-
los aos setenta hace que se vea con reparos yas bases de desarrollo histrico e ideolgico
toda interdiccin anticipada del discurso a ser son de distinta calidad. Es as como en nuestro
2 C, 2.4, norma de fuerte arraigo latinoamericano, al aparecer en las Constituciones de Chile [C, 19.12], adems de Costa Rica [C,
39], Honduras [C, 72], Argentina [C, 14.e], Paraguay [C, 26 (sobre todo, legal)], Nicaragua [C, 67], Mxico [C, 6 (bsicamente,
judicial y administrativa), 7], Repblica Dominicana [C, 8.6], Brasil [C, 5.IX, 220.1], El Salvador [C, 6], Panam [C, 37], Colombia
[C, 20.b], Uruguay [C, 29] y Guatemala [C, 35].
3 C, IV-DFT; CPCo, V-TP: los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin se interpretan de acuerdo a lo previsto por
los instrumentos internacionales de derechos humanos.
4 PIDCP, 13.2; CADH, 13.2.
5 CS estadounidense, Sentencia Palk c/ Conneticut, fundamentos del juez Cardozo, posicin tambin recogida por el TC alemn,
Sentencia Lth, BverfG 12, 133 y ss.
56
ESPECIAL
constitucionalismo lo que se ha Respecto al supuesto lugar

propuesto es la figura del efec- que deben ocupar los dere-
... es imposible de ne-
to irradiante de la informacin gar es que la comunicacin chos a la expresin y a la in-
y la expresin, posicin con la del discurso s llega a per- formacin, la CIDH ha reco-
que coincido, pero que no es mitir una formacin verda- nocido la prohibicin de la
bice para reconocer un mayor dera de la opinin pblica censura previa la cual es
valor a estos derechos, excesi- de una comunidad, consti- siempre incompatible con la
va interpretacin de dicha figu- tuyndose en una preten- plena vigencia de los dere-
ra con la que s discrepo, pues sin ineludible de toda so- chos enumerados por el ar-
una posicin prevalente no es ciedad democrtica ... la tculo 13, salvo las excepcio-
jerrquica, por cierto como la Corte Interamericana de nes contempladas en el inci-
propuesta es lejana a la inten- Derechos Humanos [la so 4 referentes a espectcu-
considera] como la piedra
cin real del espritu constitucio- angular de los principios los pblicos, incluso si se

nal de igualdad entre los dere- de la democracia. trata supuestamente de pre-
chos y su categorizacin sola- venir por ese medio un abu-
mente puede poseer algo de eu- so eventual de la libertad de
femstica6. Lo que es imposible expresin. En esta materia
de negar es que la comunicacin del discurso s toda medida preventiva significa, inevitable-
llega a permitir una formacin verdadera de mente, el menoscabo de la libertad garantiza-
la opinin pblica de una comunidad7, consti- da por la Convencin10. De otro lado, la CDH
tuyndose en una pretensin ineludible de toda considera que la irrestricta posibilidad de vigi-
sociedad democrtica8. La nueva vertiente de lar opiniones e informaciones puede dar ori-
estos derechos segn una perspectiva institu- gen a una serie de abusos, al poder interpretar
cional, valorativa, democrtica y social pre- las autoridades que cualquier crtica al gobier-
cisa una dimensin objetiva y no solo subjeti- no se encuentre prohibida11. Queda claro, en-
va de estos y permite considerarlos, como lo tonces, que en el orden internacional la censu-
ha hecho la Corte Interamericana de Derechos ra previa de los derechos de la comunicacin
Humanos, como la piedra angular de los prin- del discurso debe quedar totalmente desterra-
cipios de la democracia9. da. Entonces, a salvedad del caso claramente
6 HERREROTEJEDOR, Fernando. Honor, intimidad y propia imagen. Segunda edicin, Colex, Madrid, 1994, p. 121.
7 Entre diversos autores, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Temas de Derecho Penal. Cultural Cuzco, Lima, 1993, p.
296; SOLOZBAL ECHAVARRA, Juan Jos. Aspectos constitucionales de la libertad de expresin y derecho a la informacin.
En: Revista espaola de Derecho Constitucional. Ao 8, nmero 23, Madrid, 1998, p. 145; ZIGA URBINA, Francisco. Liber-
tad de opinin e informacin. En: Revista de Derecho. Ao LXIII, nmero 197, Concepcin, 1995, p. 183.
8 Sobre la relacin ciudadano y Estado en la comunicacin del discurso, revisar DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously
(1977); Traduccin como Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1995, p. 171; OSORIO MELNDEZ, Hugo. Polticas de Infor-
macin y Derecho. Universidad Metropolitana de Ciencias de la Comunicacin, Santiago, 1997, p. 94; BISBAL, Marcelino.
Pensar la democracia desde la comunicacin. En: Comunicacin. Primer trimestre, nmero 101, Caracas, 1998, p. 17; JAN
VALLEJO, Manuel. Libertad de expresin y delitos contra el honor. Colex, Madrid, 1992, pp. 22, 43.
9 Los derechos a la expresin y a la informacin aparecen como una piedra angular en la existencia misma de una sociedad
democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin pblica. Es tambin conditio sine qua non para que los partidos
polticos, los sindicatos, las sociedades cientficas y culturales, y en general, quien desee influir sobre la colectividad puedan
desarrollarse plenamente [CIDH, Opinin Consultiva OC-5/85, Colegiacin Obligatoria de Periodistas, prr. 70; reiterada en
Informe Anual de 1994, Captulo V, Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos].
De la misma forma, fueron considerados por la extinta CmEDH [Informe, Caso Glasenapp, de 1984] y hoy seguido por el TEDH
[Sentencias, Caso Handyside, de 1976 y Caso Lingens, de 1986].
10 CIDH, Opinin Consultiva OC-5/85, Colegiacin Obligatoria de Periodistas, prr. 38.
11 CDH, Informe Nicaragua, de 1981.
CETA 57
IBERT TIV
PERSONALIDAD
enumerado en sede americana, la interdiccin de los cuales pueda impedirse el ejercicio de

de la censura previa es absoluta, al constituir tales libertades como consecuencia del dictado
una indicacin de la importancia asignada a la de un mandato judicial de prohibicin14. Lla-
necesidad de expresar y recibir cualquier tipo mativa la posicin que haba asumido el TC,
de discurso12. Esta orientacin, a entender de que felizmente ha sido, en cierta forma, limita-
la Relatora para la Libertad de Expresin de da en reciente jurisprudencia: El ejercicio del
la OEA, significa que la imposibilidad de cen- derecho a la informacin no es libre ni irres-
sura previa constituye una garanta de protec- tricto; por el contrario, est sujeto a ciertos con-
cin de los derechos involucrados13. Se puede dicionamientos que deben ser respetados den-
desprender, entonces, que interpretando la nor- tro de un Estado Democrtico y Social de De-
ma constitucional a la luz de la legislacin in- recho. Solo as, con los lmites que se deben
ternacional, esta se encuentra cerrando todo encontrar en la propia Constitucin, el derecho
camino para permitir alguna forma de censura a la informacin podr convertirse en la piedra
previa. angular de la democracia15.
Ante la slida postura asumida en el mbito in- II. DE LA CENSURA AL CONTROL
ternacional, en el nacional se est ingresando
Entonces, ha de quedar manifestado que no
en un interesante cambio de lnea jurispruden- puede ser tan pacfica la aceptacin de una in-
cial. Originariamente, el TC peruano asumi terpretacin hermenutica del precepto recono-
una orientacin muy clara, aunque no por ello cido en sede constitucional. Como bien se ha
del todo correcta, segn los parmetros que ido sealando, creo que la opcin de prefe-
acabo de explicar. En un proceso de amparo rencia asumida desde la propia Constitucin a
interpuesto contra el director de un programa travs de una limitada interpretacin (se basa
radial noticioso de nombre Acontecer, de Ra- solamente en lo que el enunciado normativo
dio Frecuencia 2000, se logra analizar la con- seala y no en el sentido real de la norma) debe
veniencia de haber propalado una serie de no- ser tomada con pinzas. A partir del parmetro
tas difamantes que agravian el honor y buena constitucional de concordancia interna y gra-
reputacin del recurrente, ante lo cual se solici- cias al sentido de coherencia y plenitud de la
ta que cese la violacin de sus derechos. Frente Constitucin, no puede asumirse vlidamente
a tal petitorio, se declar improcedente el pedi- la ineficacia parcial de un derecho fundamen-
do en virtud de que la posicin central que ocu- tal. As, si a alguien lo han filmado sigilosa-
pan las libertades de informacin y expresin mente en la habitacin de un hotel con su pare-
en la formacin de una opinin pblica libre, ja, pero antes de que se emita el programa tele-
presupuesto de la configuracin del Estado visivo que lo va a hacer pblico uno se entera
como un Estado Democrtico de Derecho, conde esa captacin de imagen, lgicamente que-
forme rezan los artculos 3 y 43 de la Carta rr impedir su reproduccin; pero, por qu
Constitucional, impide que cualesquiera sean esperar hasta que se evapore nuestra vida pri-
las circunstancias, estas se encuentren sujetas a vada, al ser conocida por todos, para darle re-
unos lmites de carcter preventivo, por medio cin una proteccin posterior?
12 CmIDH, Informe 11/96, caso N 1 230 (Francisco Martorell c/ Chile), 3 de mayo de 1996; en igual sentido, Informe Anual 1982
1983, p. 22; Informe Cuba (1983), prr. 30, 35.
13 RELATORA PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIN DE LA OEA. Informe Especial del Relator sobre la Libertad de Expresin.
CIDH, Washington, 1999, p. 21.
14 TC, STC N 829-98-AA/TC, f. j. 2.
15 TC, reciente STC N 6712-2005-HC/TC, f. j. 36.
58
ESPECIAL
Desde el punto de vista literal, se debe dife- a personas naturales o jurdicas para establecer
renciar qu se entiende por los tres trminos un servicio de radiodifusin19. En segundo tr-
que la propia Constitucin peruana recoge mino, no pueden ser considerados censura pre-
como parte de la censura previa, proporcio- via el recojo de material impreso20 o ciertas au-
nndole a cada uno de estos supuestos un con- torizaciones para el funcionamiento de los me-
tenido particular16. La autorizacin previa dios escritos.
consiste en solicitar permiso a alguna autori-
dad para ejercer el derecho, la que podra no De lo que se puede observar, la intencin de
concederlo sin mediar razn alguna. La cen- la existencia de la proscripcin de censura pre-
sura previa, propiamente dicha, se da en la re- via es muy clara21: busca evitar la existencia
visin de aquello que se va a informar, opinar, de cualquier tipo de examen administrativo,
expresar o difundir, con la opcin del veto. El poltico o econmico respecto a un discurso.
impedimento previo se refiere a la implemen- Por ende, los derechos de comunicacin del
tacin de algn obstculo17 o prohibicin para discurso habilitan exigir a los poderes pbli-
ejercer estos derechos. No obstante ello, se cos la remocin de los obstculos que impi-
debe empezar por delimitar correctamente el dan o dificulten extraordinariamente su ejer-
mbito de conceptos como los presentados. En cicio22. Un buen ejemplo de lo sealado se
primer lugar, el permiso no estar incluido encuentra en dos casos nacionales resueltos en
como parte de la censura previa si es necesa- sede constitucional, en los que se impone l-
rio en virtud de la naturaleza del derecho, como mites de actuacin preventiva a los gobiernos
cuando la televisin y la radio exigen ondas municipales cuando buscan poner coto a los
electromagnticas para su transmisin y estas excesos mediticos.
normalmente son otorgadas por el Estado18,
pues, tal como lo expresa la Ley de Radio y El primer caso se presenta cuando la Munici-
Televisin, para la prestacin de los servi- palidad de Lima Metropolitana determin la
cios de radiodifusin, en cualquiera de sus mo- clausura de dos cines Teatro Coln y Rep-
dalidades, se requiere contar previamente, con blica, teniendo en cuenta la moral y buenas
autorizacin otorgada por el Ministerio. La au- costumbres del vecindario de Lima Monumen-
torizacin es la facultad que otorga el Estado tal23, toda vez que las pelculas emitidas en los
16 Un estudio de este tipo puede encontrarse, entre otros muchos, en: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de
1993. CIEDLA-Konrad Adenuaer, Lima, 1996, p. 99.
17 Entre ellos no puede considerarse, como sucede en Chipre, la estipulacin de las condiciones de trabajo a los periodistas [C,
19.3].
18 No se considera esta licencia como parte del control previo en Azerbaiyn [C, 10 (funcionamiento tcnico de telefona, telegrafa,
postes, radiodifusin inalmbrica o televisin)], Chipre [C, 19.5], Brasil [C, 223 (otorgar y renovar concesiones, permisos y
autorizaciones para el servicio de radiodifusin sonora y de sonidos e imgenes)], Guatemala [C, 35 (imposibilidad de ser usada
como censura indirecta)]; y, en la normatividad europea [CEDH, 10.1 (no impedir a los Estados someter a las empresas
difusoras, de televisin o cinematogrficas a un rgimen de autorizacin)].
19 LRT, 14.
20 Este es el sentido dado en Bulgaria [C, 40.2] y Chipre [C, 19.5 (se requiere autorizacin del Fiscal General de la Repblica y
confirmacin por auto del Tribunal competente, en un periodo de 72 horas)].
21 Sentido recogido por SAGS, Nestor Pedro. Derecho Constitucional y Libertad de Prensa: nuevas perspectivas (Doctrina
Constitucional). Libertad, Trujillo, 1992, p. 20.
22 POLO SABAU, Jos Ramn. Libertad de expresin y derecho de acceso a los medios de comunicacin. CEC, Madrid, 2002, p. 28.
23 Decreto de Alcalda N 023-97-MML, sobre la base de Ordenanza Municipal N 071-94.
De otro lado, existi un Decreto de Alcalda N 14-99-MDS, referido al Reglamento para la Realizacin de Espectculos No
Deportivos en la jurisdiccin de Surco, en el que se sealaba que cuando la Municipalidad juzgue que una obra cuya represen-
tacin ha sido autorizada puede despertar pasiones o ideas contrarias al orden pblico podr suspender temporal o definitiva-
mente su representacin, norma que fuera modificada gracias a las recomendaciones de la Defensora del Pueblo [DEFENSO-
RA DEL PUEBLO. Situacin de la Libertad de Expresin. Informe N 48; Lima, 2000, p. 188].
CETA 59
IBERT TIV
PERSONALIDAD
establecimientos cinematogr- judicial. La mxima instancia

ficos eran del tipo pornogrfi- en procesos constitucionales

co. Los dueos de dichos loca- La prohibicin de consider que una norma re-
les Cines y Servicios S.A. y censura no puede ser lo glamentaria como la recurri-
Multifilms S.A. presentaron suficientemente amplia da no poda contener el desa-
una demanda de amparo, que como para incorporar rrollo de derechos fundamen-
fue resuelta en el Poder Judi- una negativa a la judica- tales, como la expresin y la
cial. En la sentencia se expone tura a intervenir en estos informacin, aunque esta ase-
que al catalogar dichas pel- supuestos, ... la imposi- veracin no obsta para que si
bilidad de censura previa
culas de atentatorios de la no puede ni debe incluir con determinadas publicacio-
moral y de la buena costum- la revisin anticipada ju- nes se lesiona gravemente el
bre, se est efectuando una dicial de un caso referi- honor de las personas o la edu-
revisin de aquello que se est do a los derechos de res- cacin y la moral, la autori-

difundiendo (lase pelculas), peto propio ... dad municipal se encontrara
lo que constituye una censura, inexcusablemente obligada a
violndose as la libertad de di- denunciarlos26, configurn-
fusin, por lo que toda nor- dose lo que se conoce como
ma reglamentaria debe responder al inters ge- responsabilidad ulterior.
neral del vecindario, conteniendo un mandato
Tal como ha sido desarrollado jurisprudencial-
impersonal lo que no hace la Municipalidad,
mente, la censura previa est centrada en los
ya que estara imponiendo restricciones en sal-
mbitos administrativo, poltico o econmico.
vaguarda de la moral nicamente a las empre-
Sin embargo, la situacin cambia totalmente
sas cinematogrficas ubicadas en el rea mo-
cuando el examen a realizarse es netamente
numental de Lima24.
judicial, y ya no inserto en tales espectros. La
El siguiente proceso tambin se resuelve so- prohibicin de censura no puede ser lo sufi-
bre la base del mbito de aplicacin de la nor- cientemente amplia como para incorporar una
ma de proteccin de la comunicacin del dis- negativa a la judicatura a intervenir en estos
curso. La Municipalidad de Lince emiti una supuestos, ms an si el propio ordenamiento
ordenanza segn la cual no se poda exhibir jurdico prev formas de proteccin preventi-
en la parte externa de kioscos y puestos de ven- va, especficamente cuando se trata de dere-
ta de peridicos y revistas a) imgenes de chos fundamentales. Se debe aceptar que la
personas desnudas o semidesnudas; b) imge- imposibilidad de censura previa no puede ni
nes de parejas homosexuales y/o heterosexua- debe incluir la revisin anticipada judicial
les en actos carnales; c) imgenes de cadve- de un caso referido a los derechos de respeto
res, de cuerpos mutilados, quemados o de otros propio27, al reconocer que la tica del tiem-
sucesos de ndole similar que reflejan el ca- po, de la responsabilidad y el ejercicio opor-
rcter repulsivo y/o macabro de la muerte vio- tuno del conocimiento, ha de ir estrechamente
lenta25. Tambin utilizando el amparo, la vinculada a la necesidad de prevenir, a la capa-
empresa Editora Sport S.A. recurre ante el cidad de anticiparse a los hechos28, toda vez
Tribunal Constitucional en recurso extraordi- que aceptar una censura previa significa con-
nario, tras la denegatoria de proteccin en sede dicionar la publicacin de una informacin al
24 SALA CORPORATIVA TRANSITORIA ESPECIALIZADA EN DERECHO PBLICO DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA, Sen-
tencia, Resolucin N 922, Expediente N 1003-98, f. j. 5.
25 Ordenanza N 009-96-MDL que regula la exhibicin de publicaciones en la jurisdiccin del distrito y su venta a menores de edad, 1.
26 TC, STC N 057-95-AA/TC, Caso Editora Sport S.A., f. j. 11.
27 Tal como se propone en Kazakshtn [C, 20.5].
28 MAYOR, Federico. Medios de comunicacin y cultura de paz. Puebla, 1997, p. 11.
60
ESPECIAL
previo plcet de la autoridad, pero no lo es, en libertad de la prensa y provisiones adecuados

absoluto, que un juez (...) prohba la publica- para prevenir y castigar algn abuso de eso se
cin difamatoria objetivamente falsa o lesiva regular por la ley34, determinacin clara y
del derecho a la intimidad personal29. precisa que s se puede prevenir una afecta-
cin de un derecho fundamental.
La intervencin judicial ex ante es lo que se
debe entender como un control previo plena- En conclusin, la interpretacin institucional
mente constitucional. Tal examen judicial es- posibilita un mayor anlisis de las normas ex-
tar plenamente justificado si es que media la puestas en la Constitucin y no solamente que-
salvaguardia de otro derecho fundamental: al darse en una revisin hermenutica de estas. Por
saberse que el titular de un derecho va a ejer- lo tanto, no puede adoptarse una interpreta-
cerlo de manera abusiva, el ordenamiento no cin literal, amplia y rgida de la nocin de cen-
puede permitir que, a travs de este, se afecte sura previa, que involucre dentro de esta a una
otro30. En tal sentido, en la medida que la tu- decisin judicial de amparo destinada a prote-
tela judicial preventiva puede resultar el me- ger el derecho a la intimidad35 y otros dere-
dio ms idneo para conjurar daos graves e chos ms. En caso contrario, solamente permi-
irreparables a los bienes y derechos citados, tir la proteccin de derechos a medias36 y
negar esta posibilidad supondra actuar en el ello no puede estar permitido en un Estado
sentido contrario al objetivo de afianzar la Democrtico de Derecho.
justicia... pues impedira actuar contra cierta
clase de acciones y situaciones injustas31. De III. LA LEGITIMIDAD DE LA ACTUACIN
otro lado, en Derecho Comparado s se ha per- JUDICIAL
mitido la actuacin judicial anticipada en cier- Que se permita al juez actuar para prevenir o
tas materias. Cuando se posibilita el secuestro impedir intromisiones ulteriores no significa
de una publicacin si existe una resolucin necesariamente la efectividad de las medidas
judicial32, se est hablando de medidas que que adopte 37, pues estas no llegan a ser con-
impidan o hagan cesar inmediatamente la in- cebidas como instrumentos que le permiten
tromisin ilegtima en los derechos al honor o con toda amplitud y sin problemas de inter-
a la vida privada, dependiendo del caso de que pretacin, hacer cesar, sancionar y an pre-
se trate33. Ms claro an, tambin se ha llega- venir cualquier tipo de dao cometido o que
do a sealar que la manera del ejercicio de potencialmente pudiera cometerse contra la
29 PANTALEN, Fernando. La Constitucin, el honor y el espectro de la censura previa. En: Derecho Privado y Constitucin. Ao
4, nmero 10, Madrid, 1996, p. 215.
30 Es ms, las propias normas de la CADH y de la Constitucin cuando sealan que las vulneraciones a partir de los derechos de
comunicacin del discurso son castigadas de manera sucesiva al dao cometido, no dicen expresamente que solo sea posible
imponer responsabilidades posteriores. Es decir, en ningn momento cierra completamente las puertas para el control previo de
una posible vulneracin al derecho de las personas. De esta forma, el propio TC nacional asume que deben vedarse todos los
medios de control al no actuar con carcter preventivo, siempre han de operar en nuestro ordenamiento jurdico como mecanis-
mos reparadores a activarse en la va judicial ordinaria [STC N 666-96-HD/TC, fund. 2.a].
31 SERNA, Pedro. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino. Consideraciones a partir de la
Constitucionalizacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En: Liber Amicarum: Hctor Fix-Zamudio. Tomo
II, CIDH, San Jos, 1998, p. 1419.
32 Tal como sucede en el caso hispano [C, 20.5].
33 LPEZ DAZ, Elvira. El derecho al honor y a la intimidad. Dykinson, Madrid, 1996, p. 32.
34 Segn la experiencia de Angola [C, 35].
35 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de informacin y su relacin con los derechos a la intimidad y al honor en el caso
peruano. En: Ius et veritas. Ao X, nmero 20, Lima, 2000, p. 71.
36 ZANNONI, Eduardo A. y BSCARO, Beatriz R. Responsabilidad de los medios de prensa. Libertad de expresin y derechos perso-
nalsimos. Ejercicio abusivo de la libertad de informacin. Responsabilidad penal de editores y directores. Obtencin de informacin
por medios ilcitos. Noticias inexactas, falsas y errneas. Derecho de respuesta. Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 124.
37 SALVADOR CODERCH, Pablo. El mercado de las ideas. CEC, Madrid, 1990, p. 383; asimismo, SAAVEDRA LPEZ, Modesto.
La libertad de expresin en el Estado de Derecho. Ariel, Barcelona, 1987, p. 123.
CETA 61
IBERT TIV
PERSONALIDAD
persona38. Considero pertinente insistir en que jurdico, de realidad nacional. Con esta mis-
su actuacin debe ser mesurada y consciente, ma lgica, el PJ no podra intervenir en nin-
de acuerdo a reglas jurdicas claras y a un pensa- gn proceso, pues siempre actuara sometido
miento constitucional adecuado. a los designios del poder.
Sin embargo, en los organismos hemisfricos, Adicionalmente a este argumento de crtica, no
se ha asumido una posicin contraria a asistir hay que olvidar que la censura previa no solo
de amplias facultades a los juzgadores, en vista puede ser directa, sino tambin indirecta. Es de-
de un argumento irracional y fcilmente reba- cir, no basta que en un proceso judicial abierta-
tible. Se niega toda posibilidad, inclusive ju- mente se censure un discurso, o que la admi-
dicial, de control del discurso, tomando en nistracin realice actos contrarios a la eficacia
cuenta que el principal problema es el funcio- de la comunicacin del discurso. En este senti-
namiento del propio Poder Judicial. Si este do, la CADH tambin ha recogido que no se
gozara de confianza por parte de la ciudada- puede restringir el derecho de expresin por vas
na y de los propietarios y periodistas de los o medios indirectos, tales como el abuso de con-
medios de comunicacin social, no existiran troles oficiales o particulares de papel para pe-
problemas de aceptacin de una solucin como ridicos, de frecuencias radioelctricas, o de
la planteada, por estar arreglada a la Constitu- enseres y aparatos usados en la difusin de in-
cin. La contingencia de un servicio al poder, formacin o por cualesquiera otros medios en-
ya sea econmico, fctico o poltico, es una caminados a impedir la comunicacin y la cir-
preocupacin para los que informan, pues po- culacin de ideas y opiniones40, medio encu-
dra ser utilizado para acallar al periodismo bierto de afectacin que tambin est proscrito
independiente y crtico. Por ende, se ha sea- explcitamente en el Constitucionalismo Com-
lado que la admisin de la tutela judicial pre- parado41. Por eso, tampoco hay que preocupar-
ventiva puede generar una gran inseguridad, o nos excesivamente de cmo acta el PJ si exis-
ten otros medios que pueden ser utilizados para
convertirse en un medio de control indirecto
controlar los discursos.
por parte del gobierno, esto es, puede llegar a
cumplir las mismos funciones, ajustadas a los De este hecho no es ajeno el Per, el cual en
mismos fines, que la censura previa39. La pre- las elecciones presidenciales del 2000 obser-
ocupacin es realmente vlida, pues, como ya v impvido cmo es posible controlar pre-
se dijo en la poca dictatorial es muy comn viamente un discurso sin acudir al clsico es-
el control meditico y la impaciencia y turba- tilo judicial revisado. Los mtodos utilizados
cin son compartidas por todos los pases de fueron ms sutiles: el secuestro de toda la te-
la regin. Sin embargo, creo que es exagerado levisin de seal abierta (se dedic a ensalzar
que para cubrirse, los periodistas estn en ca- las virtudes del rgimen, a no criticarlo y a
pacidad de vulnerar cualquier derecho de la atacar a los candidatos de oposicin), el retiro
persona. Adems, el problema es, antes que del aire de una radio peligrosa (antes de que
38 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Exposicin de motivos y comentarios al Libro Primero del Cdigo
Civil peruano. Studium, Lima, 1987, p. 66.
39 SERNA, Pedro. Ob. cit. p. 1429.
40 CADH, 13.3.
41 El tratamiento del control previo indirecto ha sido realizado de la manera ms diversa, tal como se aprecia en Guatemala [C, 35
(a travs de concesin)], Honduras [C, 74 (abuso de controles oficiales o particulares del material usado para la impresin, de
las frecuencias o de enseres o aparatos usados para difundir la informacin)], Portugal [C, 38.5 (ningn rgimen administrativo
o fiscal ni la poltica de crdito o de comercio exterior podr afectar directa o indirectamente estos derechos, debiendo la ley
garantizar los medios necesarios para la salvaguardia de la independencia de la prensa ante los poderes poltico y econmico)]
o Paraguay [C, 27 (se prohibe toda prctica discriminatoria en la provisin de insumos para la prensa, as como interferir las
frecuencias radioelctricas y obstruir, de la manera que fuese, la libre circulacin, la distribucin y la venta de peridicos, libros,
revistas o dems publicaciones con direccin o autora responsable)].
62
ESPECIAL
se pudiese a escuchar a uno de los periodistas por todos los derechos fundamentales, en un
opositores al gobierno ms temidos por el ex sentido de integralidad y, de otra, llegar a
dictador se embarg los aparatos esenciales para la misma conclusin: encontrar sus mrgenes
la emisin de la seal de 1160 Radio) o la pr- adecuados. En este esquema habrn dos for-
dida de la nacionalidad de un empresario tele- mas en que puede presentarse la restriccin:
visivo cuando este se haba convertido en un
a. Al exhibirse como la garanta de un dere-
impetuoso crtico del rgimen (caso de Baruch
cho fundamental exactamente, de dos: ex-
Yvcher)42. Entonces, bajo un parmetro de do-
presin e informacin adquiere las mis-
ble moralidad, en el propio gobierno de Fuji-
mas caractersticas que el principal; es de-
mori se dict aquella Constitucin que impidi
cir, todo derecho posee el carcter de li-
la censura previa y, como se pudo observar, ello
no fue garanta de nada, pues el dictador con- mitado, razn ms que suficiente para en-
trol cuando y cuanto quiso a los medios de tender que un resguardo para su ejercicio
comunicacin del pas. Por lo tanto, la realidad tambin debe ser considerado en esta mis-
sobrepas la normatividad y, en tal sentido, no ma lnea: tanto derecho como garanta es-
puede cerrarse una va que arrastra la indefen- tn condicionados por el resto de normas
sin de las personas comunes y corrientes, si es constitucionales.
que se sabe que un gobierno que quiere contro- b. De otro lado, si se le considera como una
lar los medios lo har con normas que se lo pro- regla que coadyuva el contenido de un de-
hiban o sin ellas. recho-principio como puede ser la ex-
presin o la informacin, todo esto se-
IV. EL PLCEME CONSTITUCIONAL DEL gn la teora argumentativa, y se observa
CONTROL PREVIO
a la norma del proceso de amparo tam-
Entonces, el argumento sobre la sumisin ju- bin como una regla, entraramos a un
dicial para evitar el control previo de dere- conflicto de reglas43. La satisfaccin a este
chos fundamentales no es vlido en un Esta- caso se da a travs de la eliminacin de
do que se jacte de social y democrtico de una de ellas o introduciendo una excep-
derecho. Por eso es necesario encontrar los cin. Esta ltima debe ser la solucin ade-
caminos que la propia Norma Fundamental cuada y aparecer entonces una regla fi-
posibilita a fin de que a partir de ella misma nal como la que sigue: toda persona ejer-
se acepte una argumentacin como la que me citar sus derechos a la expresin y a la
encuentro planteando. informacin sin previa autorizacin, ni
Si se toma en cuenta la imposibilidad de cen- censura ni impedimento alguno, salvo que
sura previa como garanta de los derechos de exista un hecho u omisin por parte de
comunicacin del discurso presentado bajo la cualquier autoridad, funcionario o perso-
forma de un derecho-regla, no se entender na, que amenaza los dems derechos re-
como desmedido o general algn tipo de in- conocidos por la Constitucin, dentro de
tervencin judicial preventiva. De esta forma, los cuales lgicamente se encontrarn los
se asumir, de una parte, el sentido y respeto de respeto propio.
42 Este tema lo trabaj en el artculo Per, televisin con futuro. En: Ius et veritas. Ao X, nmero 20, Lima, 2000, pp. 10 y ss.
43 Sobre este tipo de normas, ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte (1986); traduccin como La teora de los derechos funda-
mentales. CEC, Madrid, 1993, pp. 86-87.
CETA 63
IBERT TIV
PERSONALIDAD
Entonces, la aptitud del control previo puede violencia51; el control de propaganda52; la se-
y debe ser reconocida plenamente. Su vigen- guridad pblica53; la moral54; y, los derechos
cia dentro del ordenamiento es substancial e de las personas55. Entonces, s que existen po-
imprescindible para la proteccin de derechos sibilidades de actuacin judicial que contro-
como el honor o la vida privada de las perso- len previamente el discurso cuando se est a
nas44. Adems, aunque si lo que se buscase a punto de vulnerar un derecho fundamental. As,
travs de su ausencia fuera la proteccin real con estas medidas no se est censurando la
de la comunicacin del discurso, ello se des- libertad de expresin, ni se est contrariando
dice completamente con la actividad de los go- la norma constitucional que protege dicha li-
biernos antidemocrticos, puesto que muchas bertad, as como la informacin, sino que se
veces y sin razn jurdica vlida han inten- est fijando un lmite, ya que de lo contrario
tado controlar los mensajes, segn sus intere- estaramos en el terreno del abuso del dere-
ses y evitando la crtica hacia ellos, sin ingre- cho y en algunos casos en una manifiesta coli-
sar a subvertir cimientos del PJ. Coherente con sin de derechos con la intimidad de las per-
lo sealado, en Derecho Comparado se han sonas56.
mostrado diversos lmites a la censura pre- Tal como present lneas arriba, el mecanis-
via; es decir, no lo consideran como una ga- mo ms adecuado para la proteccin de los
ranta o una regla sin frontera alguna. Apare- derechos fundamentales, como la vida priva-
cen contornos como el orden pblico45; los da y el honor, es el amparo preventivo. Esta
valores ticos y culturales de la sociedad46; la figura est indicada claramente en la Consti-
incitacin a un fuerte cambio constitucional47; tucin, y su desarrollo legislativo se encuen-
la proteccin moral de la infancia y la adoles- tra dentro del Cdigo Procesal Constitucional.
cencia en espectculos pblicos48 nico con Este amparo procede contra el hecho u omi-
aplicacin al pas; la prevencin de la comisin por parte de cualquier autoridad, funcio-
sin de un delito49; el control a la apologa del nario o persona, que amenaza los dems dere-
crimen50; la vigilancia de la incitacin de la chos reconocidos por la Constitucin57 con el
44 Para HBERLE, el hilo conductor de la reflexin (...) desarrollada sobre los derechos fundamentales y de la accin a favor de
estos es la idea de la tutela de la persona (personaler Schutzgedanke) en provecho de una realidad ptima de los derechos
fundamentales [La libertad fundamental en el Estado Constitucional. PUCP, Lima, 1997, p. 259].
45 Propuesta mexicana [C, 6].
46 Tal como se prev en Honduras [C, 75].
47 Planteamiento en Bulgaria [C, 40.2].
48 CADH, 13.4; en idntica lnea, El Salvador [C, 6] y Brasil [C, 220.3.I (corresponde a la ley Federal regular las diversiones y
espectculos pblicos, y al Poder Pblico informar sobre su naturaleza, los lmites de edad para los que se recomiendan, los
locales y horarios en que su presentacin se muestre inadecuada)]. Sobre la proteccin a la infancia, adolescencia y juventud,
Honduras [C, 75].
49 Tratamiento en Bulgaria [C, 40.2] y Mxico [C, 6].
50 En Jurisprudencia comparada, Caso Verbitsky, Sala I de la Cmara Nacional Federal Criminal y Correccional, 1988-C-247, de
Argentina.
51 Desarrollo blgaro de la materia [C, 40.2].
52 Como se observa en Honduras [C, 75 (bebidas alcohlicas y consumo de tabaco)] y Chile [artculo 19.12.f (sobre todo, publici-
dad de produccin cinematogrfica)].
53 Segn se propone en Egipto [C, 48 (en caso de guerra)].
54 Previsin normativa en Bulgaria [C, 40.2 (decencia pblica)] y Mxico [C, 6].
55 Segn se observa en Honduras [C, 75] y Mxico [C, 6].
Tambin ha sido desarrollado por alguna Jurisprudencia Comparada, segn la cual existen algunas restricciones previas a la
comunicacin de un discurso que, lejos de considerarse como un control, puede ser una necesidad en una sociedad democr-
tica [Caso Sunday Times, Sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, del 26 de abril de 1979].
56 MORALES GODO, Juan. El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de informacin. Grijley, Lima, 1995, p. 333; en
la misma lnea, ZANNONI, Eduardo A. y BSCARO, Beatriz R. Ob. cit., p. 125.
57 C, 200.2.
64
ESPECIAL
fin de terminar reponiendo las forma reparadora, hacindose

cosas al estado anterior a la uso de los diversos mecanis-

violacin o amenaza de viola- mos que nuestro ordenamien-
cin de un derecho constitu- De lo mostrado, exis- to procesal ordinario prev59.
cional58. Su uso como mecanis- ten mecanismos jurdicos
tanto en el mbito cons- Pese a ello, es el amparo la va
mo para controlar previamen- titucional (amparo pre- idnea para la proteccin de
te un discurso es de lo ms ade- ventivo) como en el infra- cualquier derecho fundamen-
cuado y conveniente. Sin em- constitucional (medida tal, estn o no en juego los de-
bargo, en un proceso llevado innovativa) que permiti- rechos de comunicacin del
a cabo por un periodista y un ran a la persona ser tu- discurso.
congresista de la oposicin, telada ante cualquier
contra el Presidente del Con- amenaza de violacin de En sede infraconstitucional, el
sejo de Ministros, Ministro del sus derechos fundamen- pas tambin ha presentado

Interior y Ministro de Defen- tales. otras formas de control judi-
sa, por la propalacin de un cial previo. Una ya no existe,
spot publicitario a travs de pero la otra an s. La prime-
dos canales de televisin, en el ra, prevista en el Cdigo de
cual se les presentaba ante la opinin pblica Procedimientos Penales, sealaba que formu-
como personas que estn empeadas en daar lada la denuncia y en tanto no se defina la si-
el prestigio de las Fuerzas Armadas, el Tribu- tuacin jurdica del denunciado o inculpado,
nal Constitucional secuestrado por Fujimori las partes no harn uso de los medios de co-
expres partiendo de la proscripcin de la municacin social para referirse a sus respec-
censura previa que el que las libertades in- tivas personas y/o al hecho o dicho imputado,
formativas ejercidas a travs de los medios de relacionados con el proceso60. Sin embargo,
comunicacin social (...) no constituyan dere- a raz de un famoso caso61, la norma fue dero-
chos a propsito de los cuales se pueda predi- gada por intermedio de la Ley N 26773, de
car un carcter absoluto, y al mismo tiempo 1997, tras la interposicin por parte del De-
respecto de los cuales no pueda intentarse de fensor del Pueblo de una demanda de incons-
manera previa un control a travs de un Am- titucionalidad contra esta62. La otra forma de
paro, no significa que la persona quede en ab- control judicial est sealada en Cdigo Pro-
soluta indefensin, cuando ello suponga que cesal Civil y protege un supuesto de la vida
con su ejercicio se haya generado violaciones privada como forma de medida innovativa, for-
de otros derechos constitucionales, pues nues- ma de resguardo que puede darse de manera
tro ordenamiento jurdico ha previsto que los preventiva. Dentro del marco de esta medida63,
mecanismos de control frente a este gnero se seala que en caso de pretenderse el reco-
de conductas habrn de intentarse siempre en nocimiento o restablecimiento del derecho a
58 CPCo, 1.
59 TC, STC N 168-98-AA/TC, f. j. 2.b.
En la misma lnea, STC N 748-2000-AA/TC, f. j. 2 (las violaciones a los derechos constitucionales invocados no pueden ser
reparados en esta va, cuya funcin no consiste en reparar daos consumados, sino en hacer retornar las cosas al estado en que
estaban cuando se produjo la violacin).
60 CdePP, 317.
61 PJ, Caso Fernando Zevallos c/ Nicols Lcar y otros.
62 Claramente explicada por la DEFENSORA DEL PUEBLO. Primer Informe del Defensor del Pueblo al Congreso de la Repblica
1996 1998. Lima, 1999, pp. 301, ss. Luego de sealar que dicha norma violentaba el principio de presuncin de inocencia, tras lo
cual el TC seal la sustraccin de la materia, razn por la cual no se pronunci sobre el fondo [STC N 020-96-I/TC, S-333, f. j. 2].
63 Segn esta, ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de
derecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser (...) sustento de la demanda [CPCi, 682].
CETA 65
IBERT TIV
PERSONALIDAD
la intimidad de la vida personal o familiar (...) alguno de la poblacin para enterarse de ello,
puede el juez dictar la medida que exija la na- salvo la malsana curiosidad e indiscrecin de
turaleza y circunstancias de la situacin presen- muchos, motivo que me lleva a concluir la
tada64. Un precepto como este presenta dos su- afectacin del derecho de la artista, pues los
puestos: el reconocimiento y el restablecimien- hechos ntimos narrados por el autor, no tie-
to, siendo de inters el primero de ellos, puesto nen ninguna relacin con la actividad que ac-
que a travs de l se protege ante la amenaza de tualmente desempea el personaje pblico67.
vulneracin. Sin embargo, a la hora de resolver, el juez tan
solo determin que al no haberse observado
Pese a la norma explicada, existe un famoso
el asentimiento de Gisela Valcrcel para es-
caso nacional que fuera resuelto en va civil,
cribir el relato y siendo esta plenamente iden-
pero no a travs de tal medida innovativa, sino
tificable, tanto el autor como su empresa edi-
por intermedio de la responsabilidad extra-
torial eran responsables, y he aqu lo intere-
contractual subjetiva65. En 1999, Carlos Vi-
sante para el presente trabajo prohibindo-
dal escriba La Seito y causaba un revuelo
seles a los referidos demandantes la impresin,
total en el ambiente artstico de Lima. El ex
reimpresin, edicin, reedicin, publicacin,
novio de una famosa conductora televisiva na-
distribucin y/o comercializacin en forma
cional relataba con lujo de detalles vivencias,
parcial o total del libro La Seito, o bajo cual-
problemas, relaciones sexuales, alegras, todo
quier otro ttulo68, lo cual se tradujo en la de-
lo vivido por una de las parejas ms conoci-
negacin tcita de la posibilidad de escribir la
das de hace unos aos. Cont hechos ms all
segunda parte del libro, la cual estaba anun-
de los conocidos por el pblico: Nuestras pie-
ciada en la primera entrega.
les an frescas del bao se tronaron calientes.
Habamos ingresado al libre juego de la se- De lo mostrado, existen mecanismos jurdicos
duccin en la que ninguno admita un momen- tanto en el mbito constitucional (amparo pre-
to de calma (...) Me dio la impresin que no ventivo) como en el infraconstitucional (medi-
haba tenido relaciones en bastante tiempo y da innovativa) que permitiran a la persona ser
eso me gustaba. El xtasis lleg al punto que tutelada ante cualquier amenaza de violacin
sin darme cuenta y solo por la razn de dos de sus derechos fundamentales. Tales precep-
cuerpos deseosos de amarse ya la tena enci- tos no involucran para nada una violacin de la
ma mo... Poda sentir sus pechos duros y hen- proscripcin de la censura previa, sino ms bien
chidos jugueteando con mis pectorales, su compatibiliza su sentido con la unidad que la
vientre restregando sobre el mo mientras ha- porpia Norma Fundamental recoge en su seno,
ca malabares para sacarme el short sin tocar- mxime si es un principio constitucional la pro-
lo con las manos... Llegamos a unirnos sin nin- teccin de la dignidad de la persona humana69.
gn tipo de contemplaciones. Mi mundo se lle- Lo que tambin es cierto es que el PJ o el TC
n de ella y ella del mo, hasta que las sbanas deben ser lo ms cuidadoso posible para que
se rindieron a nuestros orgasmos conjugados realicen su actuacin de la mejor manera posi-
con caricias y ternuras, que cremos duraran ble y siempre siguiendo los mrgenes que la
para siempre66. En puridad, no existe inters Constitucin ha establecido.
64 CPCi, 686.
65 Aquel que por dolo o culpa causa un dao est obligado a indemnizarlo [CC, 1969], sobre la base de la afectacin al derecho
a la intimidad e imagen [CC, 14, 15].
66 VIDAL, Carlos. La seito. Tomo I, Lima, 1999, pp. 70, 71.
67 MORALES GODO, Juan. Los personajes pblicos y el derecho a la intimidad. Lima, 1999, p. 12.
68 PJ, Sentencia N 4643-99, de 1999.
69 C, 1, 3.
66
ESPECIAL
V. EL CONTROL JUDICIAL SEGN LOS tomar como criterio bsico para controlar la
CNONES CONSTITUCIONALES expresin e informacin aquellos discursos
Si existiese un control de las informaciones que conllevan un riesgo inminente de causar
inadecuadas coherente con los principios un comportamiento materialmente violento y
constitucionales, no creo que hubiese crtica daino y que no pueden ser contrarrestados a
alguna a la actuacin judicial. Por ejemplo, tiempo con ms expresin, con discusin o de-
cuando las juezas Minaya y Saquicuray deci- bate. Asumiendo esta premisa bsica del ries-
dieron abrir proceso penal contra el empre- go, la cuestin se traslada a otra inquietud:
sario Faisal por la Asociacin Pro Defensa cmo determinar dicho peligro claro y presen-
de la Verdad - Aprodev, que en su pgina web te? Para ello se puede recurrir a un anlisis eco-
seccin Personajes en negro insultaba sin nmico de la posibilidad de prevenir antes que
clemencia a los opositores al rgimen fuji- lamentar. Tomando como base el Diction de
montesinista, nadie se anim a realizar crti- Hand74, Posner propone un cambio a este, aun-
cas cuando ellas ordenaron como medida que ms que cambio es un perfeccionamiento y
cautelar, el retiro de internet de la pgina elec- una complementacin. nicamente (si y solo
trnica elaborada por dicha institucin70. A si) se podr controlar previamente un discurso
mi entender, podra controlarse previamente si es que [V+E] < [(PL)/(1+i)n]75, lo que plan-
el contenido de un discurso si existe un ries- teo puede ser aplicado con consecuencias posi-
go claro de afectacin de los derechos de tivas. Mejor presento el estudio separado de los
respeto propio, hasta como una forma de componentes de esta propuesta.
medida preliminar 71. La imposibilidad del 1. Coste del valor de la prdida social de-
control previo ha buscado ser protegida des- rivada de la restriccin del discurso
de la poca de Milton, quien siempre critic (V)
la censura del discurso72. El primer elemento a ser analizado es el referi-
Pero la dificultad contempornea ha sido cmo do a los costes de supresin, definitivamente el
presentar este impedimento al Estado de ma- punto ms slido del trabajo. Este depende de
nera correcta. Segn la Clear and Present Dan- tres aspectos: de la naturaleza del discurso su-
ger Doctrine, creada por Holmes, se debe ana- primido, el valor del discurso suprimido y la
lizar la proximidad y el grado del discurso res- cantidad afectada por el discurso suprimido (que
pecto de dicha afectacin73. Por eso se debe a su vez depende de la naturaleza y objeto de
70 Por lo menos no se observa tal reproche por parte de la conservadora DEFENSORA DEL PUEBLO. Situacin de la Libertad de
Expresin. Ob. cit., p. 111.
71 Y recogiendo lo que dice ABAD YUPANQUI aunque refirindose a la medida cautelar en el Amparo, para que se pueda hacer
un control judicial previo se requieren de los siguientes requisitos [La medida cautelar en la Accin de Amparo. En: Derecho
PUC. Nmero 43-44, 1990, Lima, pp. 410, ss.]: apariencia del derecho invocado fomus bonis juris: existencia de verosimilitud,
acreditada sumariamente, de que se va a afectar el honor o la vida privada del demandante; peligro en la demora periculum in
mora: requerimiento de actuacin judicial urgente para impedir el dao producido por el ejercicio abusivo por la comunicacin
del discurso; e, irreparabilidad del dao: necesidad de estar ante un agravio considerable, con imposibilidad de revertir una
situacin jurdica al estado en que se hallaba antes del agravio.
72 Aeropagtica, cit. por SAAVEDRA LPEZ, Modesto. Ob. cit., p. 59.
73 La creacin del juez norteamericano se da a travs de dos precedentes de 1929: casos Schenk c/ United States (249 US 47) y
Debbs c/ United States (249 US 211), seguido por TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law. P. 36.
74 El anlisis debe centrarse en si la gravedad del mal descontada por su improbabilidad, justifica a la interferencia en la libre
expresin que resulte precisa para el evitar el peligro [CS Estadounidense, Sentencia Dennis c/ United States, 341 U.S. 494
(1951)], representada en la frmula B < P L, en donde B es el coste de restringir el mbito del derecho, incluyendo la prdida de
informacin valiosa que se puede dar; P, es la probabilidad de que la expresin que se suprimira cause dao; y, L, el coste social
total del dao. Se critica a esta posicin que es indeterminada: depende demasiado del clima de excitacin poltica o social del
momento.
75 El planteamiento que se presenta a continuacin puede encontrarse en SALVADOR CODERCH, Pablo. Ob. cit., p. 33 y ss. Si
bien se encuentra destinado a analizar el desarrollo legislativo de los derechos fundamentales, lo he de trabajar como parte de
la posibilidad del juzgador de impedir la publicacin de una informacin o de una expresin.
CETA 67
IBERT TIV
PERSONALIDAD
la prohibicin de emisin, y regulacin que la grave no les

la robustez del mercado). A perjudicar mucho en compa-
partir de la naturaleza y valor la solucin ptima ...
sera a travs de una sal- racin con el caso de que el
del discurso suprimido, as vaguarda ex post, aun- productor robusto con una de-
como de la cantidad afectada, que no siempre. ... un manda inicial ms favorable
debemos analizar la forma en control previo ser prefe- para su producto encaje mejor
la que cada discurso debe ser rible si el dao potencial en la sociedad, aunque tambin
protegido. Desde esta perspec- es tan elevado que lo es- pierda algo. Un ejemplo de
tiva, parecera que un poltico perable es que su cau- este ltimo lo encontramos en
recibira una proteccin mayor sante no est en condi-
ciones de indemnizarlo. el discurso cientfico, en el que
que un particular; sin embar- el beneficio revierte casi nte-
go, es muy difcil demarcarlo Adems, debemos anali-
y tampoco queda claro que sea zar la posibilidad de que gramente en la colectividad; de
el dao sea irreparable aquello, en la publicidad co-

este criterio ms importante para el afectado. mercial, cuyos resultados los
que el econmico. En segun-
va a obtener el empresario que
do lugar aparecera la llama-
da informacin en sentido difunde su producto.
amplio (artstica, tcnica, escolar y comer- Por su parte, el discurso poltico se ve afectado
cial) frente a una presumible ms fuerte como por tres variables. En primer lugar, si un grupo
es la poltica76, lo cual no siempre ser ms de intereses sabe que un programa econmico
fundamental que ellas. Adems existe un dis- del gobierno le va a favorecer, tiene los sufi-
curso que posee valor cero, el que solo expre- cientes estmulos para propagar las bondades
sa intenciones de quien lo formula y que ha de este; sin embargo, los costes de este progra-
sido prohibido por el mercado. Esta clasifica- ma van a ser pagados por toda la poblacin. En
cin y categorizacin, por ende, deja algunas segundo lugar, no debe encarecerse un discur-
dudas y debe ser complementada por lo si- so poltico, puesto que el valor privado de ac-
guiente. ceder a informaciones para votar correctamen-
te es bastante bajo. Por ltimo, es algo que no
Tomando en cuenta la naturaleza y objeto de la beneficia a quien primero lo difunde, al ser un
proteccin de los derechos fundamentales, la bien pblico por antonomasia. Solamente refe-
solucin ptima en este caso sera a travs de rido al primer supuesto, las vctimas el pbli-
una salvaguarda ex post, aunque no siempre. co tienen un inters muy escaso en el tema,
Se debe decir que un control previo ser prefe- pues el beneficio individual derivado de unirse
rible si el dao potencial es tan elevado que lo para oponerse a su xito, en caso de tenerlo, es
esperable es que su causante no est en condi- reducido. Ac podemos ver la importancia de
ciones de indemnizarlo. Adems, debemos ana- los medios de comunicacin social en subro-
lizar la posibilidad de que el dao sea irrepara- garse en el lugar de estos afectados.
ble para el afectado. Segn la robustez del mer-
cado, se debe observar la posible respuesta ante 2. Valor del error judicial (E)
el control del discurso. Estamos frente a la elas- Un segundo tema de anlisis est referido a los
ticidad de la oferta y la demanda, referida so- costes del error legal. Existe mucha posibilidad
bre todo a la comunicacin del discurso. En de error legal tomando en cuenta la parcialidad
los mercados en que ms fcilmente puede ha- de los que tomen la decisin; sobre todo si ob-
cerse de los beneficios de la informacin, una servamos que en el Per el Poder Judicial se
76 En algunos casos se ha restringido a ciertos mbitos esta imposibilidad de control previo, como el poltico o el ideolgico, tal
como sucede en Angola [C, 35] o Brasil [C, 220.2].
68
ESPECIAL
encuentra sometido al Gobierno (casi siempre Pero esta forma de anlisis econmico de de-
lo ha estado). recho, los juzgadores pueden utilizarla como
un medio para realizar el mtodo ponderativo
Adems, debemos tomar en cuenta los sesgos
de la prohibicin de exceso, pues una solu-
sociales, culturales y gremiales de los juzgado-
cin que optimice derechos fundamentales
res y la dificultad de evaluar los costes y bene-
siempre debe estar basada en pautas que la pro-
ficios de ideas mediante un procedimiento pre-
pia Constitucin lleva consigo, aunque no lo
vio por parte del juzgador.
exprese directamente. La prohibicin de ex-
3. Beneficios de la supresin (PL/(1+i)n) ceso incluye en su seno tres criterios78: el de
El tercer y ltimo aspecto del anlisis nos lle- adecuacin, el de necesidad y el de propor-
va a revisar los beneficios de la supresin. Se- cionalidad. Segn el primero, la determinacin
gn este, P es la probabilidad que la supresin de contenidos debe ser congruente con la
cause dao; L, el coste social total del dao; i, Constitucin y debe responder a una suficien-
un tipo de inters que descuenta en trminos cia del resultado, en clara alusin a los par-
actuales una unidad monetaria de dao produ- metros constitucionales institucionalistas de la
cido por el autor; y, n, el nmero de unidades consistencia propia de la Constitucin y con-
temporales que median entre el discurso y el cordancia interna de esta. La necesidad es un
dao. criterio que importa la ausencia de una solu-
cin ms efectiva y adecuada de la que se est
No solo considera el riesgo claro e inminente, tomando, analizando su prescindibilidad o
tal como lo haba hecho el juez Holmes, ya que no, a fin de elegir entre las medidas posibles,
la lejana en el tiempo hace que se vuelva im- la ms benigna. La proporcionalidad, por
probable su materializacin, bsicamente, por- ltimo, insiste en que la determinacin de con-
que otro discurso puede neutralizarlo o porque tenidos no afecte a uno de los dos derechos
pueden desmaterializarlo factores distintos. optimizables, referida a la racionalidad del
Debemos encontrar aqu el beneficio del con- resultado, entendida como la conveniencia
trol previo: evitar77 una accin que afecta la inconstitucional del objeto o finalidad de la de-
tegridad del Estado y la Constitucin. terminacin de contenidos.
Entonces, como consecuencia de este plantea- De la mano con estos criterios genricos, la
miento y dentro de un PJ y un TC con un razo- relacin de la comunicacin del discurso y el
namiento adecuado, podra ser cmodo y estar respeto propio necesitan de dos ms de ndole
acorde con las doctrinas constitucionales mo- especfico, bajo el nombre de desarrollo co-
dernas un control del discurso de manera pre- lectivo79. Por la proyeccin pblica, la protec-
via. Este buscar, nicamente, prohibir que el cin respecto al respeto propio de una perso-
dao que producira el discurso a derechos na con proyeccin pblica debera reducir sus
como el honor y vida privada se impidan, pues lmites80, puesto que existe una mayor preocu-
una solucin de este tipo es socialmente rele- pacin del pblico en saber sobre ella o cono-
vante y eficiente econmicamente hablando. cer lo que se opina sobre ella; por ejemplo, si
77 El trminoevitar nos convoca a prever consecuencias del discurso. Esto es conocido en Jurisprudencia Comparada como el
test de la incitacin [CS Estadounidense, Caso Branderburg c/ Ohio (395 US 444, 1969)].
78 Sobre el tratamiento de estos criterios como parte de un propsito comn genrico, ALEXY, Robert. Ob. cit., pp. 111, ss.; GAVA-
RA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. CEC, Madrid, 1994; pp. 295 y ss.; NOGUEIRA
ALCAL, Humberto. Dogmtica constitucional. Gtemberg, Talca, 1997, p. 184; JAN VALLEJO, Manuel. Ob. cit., pp. 192 y ss.
79 Tanto la prohibicin de exceso como la proyeccin pblica han sido desarrolladas ltimamente por el TC, en la STC N 6712-
2005-HC/TC, f. j. 40 y ss.
80 Esta reduccin del contenido del derecho solo debe ceirse a los mbitos de la vida de personas que son de controversia pblica
[CS estadounidense, Caso Time Inc. c/ Firestone, 424 US 448 (1976)].
CETA 69
IBERT TIV
PERSONALIDAD
un poltico se expone inevitable y delibera- soldados en Lebach, en la que se haba atenta-

damente, a una fiscalizacin atenta de sus ac- do contra cuatro soldados para robarles armas.
tos y gestos, tanto por los periodistas como Una de las personas condenadas por este deli-
por la multitud de ciudadanos, y por ello tiene to estaba a punto de salir de la crcel y consi-
que mostrarse ms tolerante81, su proteccin der que la difusin de tal filme afectara sus
queda debilitada frente a la crtica, informa- derechos, al mencionarse su nombre y apare-
ciones y expresiones, en aras del inters ge- cer su foto. Tomando en cuenta que las dos
neral82. Independientemente de las personas normas que estn en relacin (personalidad,
siempre pblicas (aquellas cuya presencia so- para los alemanes, e informacin) son princi-
cial es gravitante, las que gozan de gran po- pios cuyo contenido se debe moldear segn las
pularidad sin influir en el curso de la socie- circunstancias del caso, se poda analizar la
dad y las que desempean actividades pbli- adecuacin y necesidad de la informacin (re-
cas, aunque su actividad no determina la mar- visar los fines del informe dado a la pobla-
cha de la sociedad, cada una con distinto tipo cin: eficacia de la imposicin de la pena, efec-
de proteccin), se puede utilizar la regla del to de intimidacin a potenciales actores y for-
matters of public concern, segn la cual algu- talecimiento de la moral pblica y responsa-
nas materias relativas a servidores pblicos bilidad social). Por eso, el TC decidi final-
pueden considerarse privadas y algunas figu- mente, sobre los argumentos expuestos, una
ras son solo pblicas de manera limitada o solucin iusfundamental a favor de los peti-
sectorialmente83. De otra parte, por el crite- cionantes85, pues una informacin televisiva
rio de inters del pblico, se debe analizar repetida (...) que no responde a un inters ac-
cundo un discurso integra la opinin pbli- tual de informacin (...) sobre un hecho delic-
ca, ya sea relacionando el asunto con la for- tivo grave (...) y que pone en peligro la reso-
macin de las ideas de gobierno o conectando cializacin del actor no debe estar permiti-
el asunto con los intereses y preocupaciones da86. Este tipo de control judicial de un dis-
colectivos, y estando referido a mbitos tan curso a emitirse que parece insertarse plena-
diversos como las comunicaciones interper- mente en una correcta interpretacin constitu-
sonales, los lugares y los acontecimientos. As cional. Pese a tal determinacin, en un caso
los matter subjects of public or general interest, italiano se ha sostenido que es inters de la
no debe confundirse este inters del pblico colectividad el ser informada de aquellas no-
con la mera curiosidad84. ticias que pongan a la luz aspectos deteriora-
dos de nuestra organizacin social o hechos
Un buen ejemplo de la utilizacin de esta man- de uso asintomtico; o el conocimiento y des-
comunidad de criterios puede ser encontrado cripcin de los episodios criminales, al objeto
en un caso alemn. Un programa de televisin de hacerlos materia de meditacin o de juicio,
del canal ZDF anunciaba la propagacin de una a fin de contribuir a la formacin de un mejor
pelcula-documental llamada El asesinato de conocimiento social. Puede darse el caso de otras
81 Esa ha sido la posicin de la CEDH, Caso Lingens.

82 OCALLAGHAN MUOZ, Xavier. Libertad de expresin y sus lmites. Edersa, Madrid, 1991, p. 68.
83 Propuesta de la CS estadounidense, Caso Dun and Brastret Inc. c/ Greenmoss Builders Inc., 472 US 749 (1985).
84 En el caso Ponzetti de Balbn c/ Editorial Atlntida, el juzgador ha afirmado la existencia de un inters pblico para conocer la
salud de un poltico, pero luego advierte que dicho inters no justifica la invasin en la vida privada ni la difusin de las fotos del
poltico agonizante [CS Argentina, Causa 1985-B-114].
85 TC alemn, BVerfGE 35, 202, del 5 de junio de 1973.
86 Posicin de ALEXY, Robert. Ob. cit., pp. 95 y ss., quien realiza un anlisis del caso a travs de la doctrina de las tres gradas y
propone una solucin no solo basada en la proporcionalidad, sino en las otras herramientas.
70
ESPECIAL
noticias, requeridas por el pblico, las cuales pelcula afirmando que el caso era real pero
encuentran terreno frtil en la curiosidad mal- que se cambiaban los nombres verdaderos por
sana de los usuarios, que advierten solo el lado motivos obvios, y as el fin que cumpla la pe-
escandaloso de los acontecimientos y la des- lcula quedaba satisfecho. De hecho, a veces
cripcin de ciertos hechos particulares87. etapas difciles de la existencia de una perso-
na que han sido superadas con esfuerzo y ahn-
El criterio de la necesidad pudo tambin ser
co, no pueden ser removidas por un motivo
utilizado en otro caso de Jurisprudencia Com-
meramente econmico sin responder a expec-
parada, aunque este de control ex post fue re-
tativas sociales.
suelto sobre la base de la felicidad. Gabrielle
Darley, que de joven se haba dedicado al me- VI. LAS DIFICULTADES DE LA REALIZA-
retricio y que estuvo implicada en un crimen, CIN DEL CONTROL JUDICIAL
aunque luego absuelta, haba transformado su De la exposicin de los motivos desarrollados
vida y en 1919 se haba casado con Bernard hasta este punto, parece suficientemente con-
Melvin, llevando una vida familiar ejemplar. solidada la aceptacin de que la constitucional-
Seis aos despus, se realiz la pelcula The mente prohibida censura previa no puede aco-
red kimono, exhibida en varios estados norte- ger en su acepcin el control judicial. La pro-
americanos, relatndose la historia de la mu- teccin, entre otros bienes constitucionales, del
jer, usando su nombre y promocionndose honor y la vida privada demandan una inter-
como un relato verdadero. La ahora seora vencin ex ante para que estos derechos no
Melvin, al sentirse afectada por la produccin puedan verse esfumados.
tras perder amistades y relaciones inici un
proceso, al final del cual recibi una fuerte in- Lamentablemente, nuestro TC expresamente ha
demnizacin debido a la base del derecho al ido sealando la imposibilidad del respeto pro-
olvido, porque el juzgador consider que la pio de convertirse en un lmite a tal forma de
emisin de sus acciones de adolescente, por control89. Pero, cul ha sido su argumentacin
ms pblicas que hayan sido, traen un benefi- en el caso concreto? La respuesta la dio en un
cio menor al perjuicio producido: el derecho proceso de hbeas data iniciado contra la em-
a lograr la felicidad est garantizado por la ley presa propietaria de una emisora radial y con-
fundamental del Estado de California. Este, por tra los periodistas de esta, a fin de que se abs-
su propia naturaleza, incluye el derecho a vivir tuvieran de difundir noticias inexactas, pues su-
libre de ataques de otros en el disfrute de nues- puestamente afectaban los derechos a la ban-
tra libertad, propiedad y reputacin88. En este ca, la garanta del ahorro, la libre contratacin,
punto se pudo utilizar el criterio de necesidad, y la estabilidad de los trabajadores de la enti-
pues sin problema alguno se pudo comenzar la dad financiera. Si bien la solucin del mximo
87 CORTE DE APELACIONES DE ROMA, Sentencia del 11 de febrero de 1991, respecto al pedido del seor Tabocchini de evitar
la emisin de una informacin por parte de un canal televisivo sobre ciertas actividades delincuenciales, por estar afectando sus
derechos fundamentales.
Congruente con esta decisin, BULLARD GONZLEZ seala que la informacin reciente sobre la conducta criminal de un
ciudadano nos puede brindar informacin relevante sobre la posible conducta futura y la confiabilidad de esta persona. Confor-
me la informacin se remonta a tiempos ms antiguos, menos relevantes ser pues la falta de condena posterior; nos indicara
que posiblemente la persona ha recapacitado y ha cambiado su forma de vivir [No se lo digas a nadie. En: Ius et veritas. Ao IX,
nmero 17, Lima, 1998, pp. 175, 176].
88 CS estadounidense, Caso Melvin c/ Reid (112 Cal. App. 285,297 p. 91).
89 En modo alguno puede olvidar este Supremo Intrprete de la Constitucin que cuando como consecuencia del ejercicio de las
libertades informativas, se transgredan otros derechos constitucionales, como al honor, a la buena reputacin, a la imagen o la
voz, como en el caso de autos alegan los accionantes, su tutela no puede significar que con carcter preventivo se impida a un
medio de comunicacin social, cualquiera sea su naturaleza, propalar la informacin que se considera como lesiva, pues ello
supondra que la clusula de prohibicin de la censura previa o de la proscripcin del impedimento para el ejercicio de tales
libertades quedara vaciada de contenido, y con l la garanta institucional de la libertad informativa como sustento de un rgimen
constitucional basado en el pluralismo [STC N 168-98-AA/TC, f. j. 2.a].
CETA 71
IBERT TIV
PERSONALIDAD
intrprete de la Constitucin debe darse gra- que el derecho al honor tendra una jerarqua
cias a la ponderacin entre derechos funda- superior que la que tiene el derecho a la liber-
mentales, teniendo como frontera de los dere- tad de expresin), termina sin argumento ra-
chos al honor y vida privada, a la censura pre- zonable desde un punto de vista racional, sino
via, quedando solo el camino de la responsa- basndose en un anlisis literal de la norma
bilidad posterior, tal criterio, a su vez, es el supranacional, evitando la proteccin previa
mismo que ha sostenido la Corte Interameri- (recomendar al Estado de Chile que levante
cana de Derechos Humanos: (...) El abuso de la censura que, en violacin del artculo 13 de
la libertad de expresin no puede ser objeto la Convencin Americana, pese con respecto
de medidas de control preventivo sino funda- al libro Impunidad Diplomtica)91. De esta
mento de responsabilidad para quien lo haya forma, la plausible admisibilidad constitucio-
cometido (OC-5/85, citada, prrafo 38 y 39, nal de la tutela judicial preventiva de daos a
respectivamente)90. derechos fundamentales y otros bienes de na-
turaleza pblica derivados de informaciones
Entonces, el camino de proteccin previa pa-
(...) queda impedida si se considera el bloque
rece encontrarse cerrado a partir de la tenden-
de la constitucionalidad en su conjunto, pues
cia continental. Adicionalmente, la CmIDH ha
dicha tutela resulta incompatible con el art. 13
sido muy clara al respecto, al emitir un infor-
CADH92.
me que desarrolla expresamente el tema de los
alcances de la censura previa. Francisco Mar- De otro lado, se encuentra la decisin de la
torell public en Argentina el libro Impunidad CIDH sobre un caso tambin chileno. Luego
diplomtica (1993); al da siguiente iba a ha- de que el Consejo de Clasificacin Cinemato-
cerlo en Chile. Este texto narraba las circuns- grfica negara la exhibicin de la pelcula La
tancias que obligaron al embajador argentino ltima tentacin de Cristo, solicitada por la
Spinoza a huir del gobierno de Pinochet. An- Universal International Pictures, se inici un
tes de la publicacin en el pas mapocho, un proceso de proteccin que termin en la ins-
empresario (Andrnico Luksic) interpuso una tancia supranacional, la cual determin que en
demanda de amparo en Chile, recurso de pro- Chile existe un sistema de censura previa para
teccin por sealar que el libro vulneraba su la exhibicin y publicidad de la produccin
derecho a la vida privada. La Sala de la Corte cinematogrfica y que el Consejo de Califica-
de Apelaciones de Santiago dict una orden cin Cinematogrfica prohibi en principio la
de no innovar, prohibiendo temporalmente el exhibicin de la pelcula La ltima Tentacin
ingreso, distribucin y circulacin del libro, de Cristo y luego, al recalificarla, permiti su
sentencia que fue confirmada en la Suprema exhibicin para mayores de 18 aos (...) Pos-
del pas del sur. El caso fue a la CmIDH, la teriormente, la Corte de Apelaciones de San-
misma que seal que la sentencia nacional tiago tom la decisin de dejar sin efecto lo
vulneraba la imposibilidad de censura previa resuelto por el Consejo de Calificacin Cine-
estipulada en la CADH y deba publicarse el matogrfica en noviembre de 1996 debido a
libro estando, eso s, sujeto a responsabilida- un recurso de proteccin (...) por y en nombre
des ulteriores. Si bien considero interesante el de () Jesucristo, de la Iglesia Catlica, y por
principio del que parte el juzgador internacio- s mismos; decisin que fue confirmada por la
nal (la Comisin no puede aceptar el punto Corte Suprema de Justicia de Chile. Estima este
de vista del gobierno de Chile en el sentido de Tribunal que la prohibicin de la exhibicin
90 TC, STC N 0905-2001-AA/TC, f. j. 15.

91 CmIDH, Informe 11/96, caso N 1 230 (Francisco Martorell c/ Chile), 3 de mayo de 1996.
92 SERNA, Pedro. Ob. cit, p. 1436.
72
ESPECIAL
de la pelcula La ltima tentacin de Cristo Delitos contra el honor personal y derecho

constituy, por lo tanto, una censura previa constitucional a la libertad de expresin y de
impuesta en violacin al artculo 13 de la Con- informacin, sobre la base de la Ejecutoria re-
vencin93. cada en el Recurso de Nulidad N 4208-2005/
Lima, del 18 de octubre de 200596. Es ms, en
VII. REFLEXIONES FINALES los ltimos das se empieza a tocar el tema de
Es as como manifiesto que no compartimos la despenalizacin de este tipo de delitos gra-
la interpretacin de la Comisin y la Corte In- cias a la emisin de la Sentencia N 22-2008,
teramericana que equiparan automticamente expedida por el Vigsimo Stimo Juzgado Pe-
los mandatos judiciales que suspenden tempo- nal de Lima, el 16 de octubre de 2008, en la
ralmente o prohben la difusin de alguna in- querella interpuesta por el futbolista Paolo Gue-
formacin o publicacin, por encontrar que vio- rrero contra los periodistas Magaly Medina y
lan algn derecho fundamental de la persona, Ney Guerrero por los delitos contra el honor -
como la intimidad por ejemplo, como una for- difamacin a travs de los medios de comuni-
ma de censura previa94. Por tanto, la solucin cacin social, que deviniera en una pena priva-
planteada en sede internacional est lejos de tiva de la libertad efectiva de algunos meses
convertirse en una forma conveniente de pro- para los considerados responsables. Observar
teccin de la persona, fin supremo de la socie- a periodistas as sean tan cuestionados como
dad y el Estado, y para que en el caso nacional los mencionados en un establecimiento peni-
pueda ser dejada de lado, el juez debe ser lo tenciario provoc la molestia y la crtica de la
suficientemente valiente y fundamentado como gente relacionada con los mass media y de al-
para hacerlo. gunos panegricos de una libertad de expresin
irrestricta.
Cabe mencionar que si bien el tema de los lmi-
tes de los medios de comunicacin social siem- Regresando al tema del control judicial previo,
pre importa el inters de la doctrina, la norma- no es ilgico sealar que nada grave le ocurri-
tividad y la jurisprudencia, temas como el estu- ra a la Constitucin, a la Democracia o al Es-
diado en el presente trabajado no han dado la tado de Derecho porque un da un peridico
talla. De otro lado, la materia comunicativa solo apareciera con un recuadro negro en el lugar en
ha importado, en los ltimos tiempos, un desa- que un juez est convencido de que iba a publi-
rrollo limitado en el mbito de la jurispruden- carse una informacin difamatoria objetivamen-
cia constitucional95, aunque en la penal ha su- te falsa o una noticia que violara el derecho a
cedido lo contrario. As, el 13 de octubre de la intimidad de una persona97. Ojal eso suce-
2006 se realiz, previa autorizacin del Con- da, y pronto, por el bien del respeto de las per-
sejo Ejecutivo del PJ, un Pleno Jurisdiccional sonas y la consolidacin del Estado social y de-
de las Salas Plenas de la CS, las que presenta- mocrtico de derecho en un pas que tanto lo
ron el Acuerdo Plenario N 3-2006/CJ-116 necesita.
93 CIDH, Caso la ltima tentacin de Cristo, Sentencia de 5 de febrero de 2001, prr. 71.
94 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresin e informacin y el derecho a la intimidad personal. Palestra, Lima,
2004, p. 77.
95 Vide N STC Exp. N 0013-2007-PI/TC, sobre el tema de la inversin extranjera en los medios de comunicacin social radial y
televisiva.
96 Un anlisis crtico sobre este Acuerdo Plenario se puede observar en MONTOYA CHVEZ, V. El honor frente a la expresin y a
la informacin. Un conflicto que quiso ser resuelto por la Corte Suprema. En: J. L. Castillo Alva (dir.). Comentarios a los prece-
dentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Grijley, Lima, 2008.
97 PANTALEN, Fernando. Ob. cit., p. 217.
CETA 73
IBERT TIV
PERSONALIDAD
74
ESPECIAL
ESPECIAL
Derecho fundamental a la intimidad*

Yuliana Guisela ARCE CRDENAS**
Nunca hagas tu hogar en un sitio. Hazlo en tu interior. All en-

contrars todo lo que necesitas para amoblarlo: recuerdos, ami-
gos verdaderos, anhelo de aprender y otras cosas semejantes. As,
ir contigo a todas partes.
Tad Willams, en Stone of Farewell
Como lo seala la autora, el derecho fundamental a la intimidad es una

expresin de la dignidad humana inherente a la persona y faculta a esta
tanto a excluir a terceros del conocimiento de su esfera ntima, como para
controlar y evitar la divulgacin de sus datos personales o familiares. El
RESUMEN presente trabajo es un minucioso anlisis integral de la nocin, contenido,
objeto, fundamento, alcance y lmites del derecho a la intimidad que, aun
cuando fundamental, no es un derecho absoluto, encontrndose limitado
en funcin del necesario equilibrio que debe existir entre los intereses del
individuo y los de la sociedad y el propio Estado. En el desarrollo del tema
se hace un seguimiento de la doctrina, jurisprudencia constitucional y nor-
mas nacionales y supranacionales pertinentes.
A MODO DE INTRODUCCIN las cuales el derecho fundamental a la intimi-

Desde siempre ha existido en el hombre una dad no ha estado exento, toda vez que su confi-
tendencia innata a proteger ciertos aspectos de guracin no surgi de forma instantnea; as
su vida privada frente a la comunidad de la que tenemos v. gr. que en Roma se vislumbr algu-
forma parte. La salvaguarda de la esfera de la nas acciones tendientes a la restauracin o al
intimidad no es un invento moderno; sin em- resarcimiento de daos producidos en la esfera
bargo, el auge de las nuevas circunstancias fc- de lo privado, se protegi la correspondencia,
ticas la hacen objeto de nuevos y ms serios el domicilio, el pudor de ciertas personas (ac-
ataques. tio iniuriarium), la libertad religiosa y el culto,
entre otros mbitos.
El reconocimiento del derecho fundamental a
la intimidad, no se produce sino hasta inicios La primera parcela jurdica de reconocimien-
del siglo XX, pese a ello, existen manifesta- to del derecho fundamental a la intimidad cu-
ciones que pueden remontarse hasta el Dere- riosamente es la jurisdiccional, ello como con-
cho Romano. Cabe indicar que el reconoci- secuencia de una fuerte configuracin doctri-
miento de los derechos en general ha supuesto nal. As tenemos la caracterizacin realizada
un proceso largo y no libre de dificultades, de por el juez Cooley en 1873 en su obra The
* Con amor a Eldher, Maira, Wilbert J. por su apoyo incondicional.

** Abogada por la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa. Estudiante de la maestra de Derecho Constitucional de la
Pontificia Universidad Catlica del Per.
CETA 75
IBERT TIV
PERSONALIDAD
elements of torts, en la que lleg a la conclu- por dentro o hacia dentro; en consecuencia, n-
sin de que la privacy constituye el right to be timo vendra a entenderse como lo ms inte-
alone y que est constituida por dos mbitos: rior, lo que tiende a demostrar la mayor interio-
la soledad y la tranquilidad; reforzando lo esta- ridad, evidencindose de esta manera la idea
blecido por el mencionado juez, se tiene el fa- de interioridad, de reducto personal que se pre-
moso artculo de los jvenes abogados Warren tende ocultar al resto de aquellos con quienes
y Brandeis, en el que desarrollaron este dere- vivimos, se establece una pretensin de ausen-
cho de manera ms amplia y con mayor funda- cia de difusin y conocimiento por parte de los
mento jurdico1. Es importante resaltar que la otros.
privacy norteamericana es diferente de lo que
hoy entendemos por derecho fundamental a la II. CONCEPTO
intimidad; as, lo privado es un mbito ms ge- Hay que comenzar sealando la dificultad que
nrico que lo ntimo. existe a la hora de definir qu ha de entenderse
por intimidad. Tal dificultad, a juicio de Ura-
I. ETIMOLOGA bayen citado por Vidal Marn es consecuen-
Es ya conocido que en el lenguaje comn se cia, en primer lugar, del hecho de que la nocin
utilizan trminos que tienen identidad signifi- de intimidad tiene fuerte contenido emocional,
cativa, y esto es lo que pasa precisamente con compuesto en muchos casos de sentimientos,
la palabra intimidad, que se usa muchas veces creencias o modos de conducta personal y; en
como sinnimo de confidencialidad, secreto, segundo lugar, del hecho de que el campo de lo
vida privada, esfera privada; a todos ellos hay ntimo est gobernado en una parte no desde-
que aadir otro, que viene a engrosar las filas able por las modas y las costumbres de la so-
de los vocablos antes mencionados los que de ciedad de la que se forme parte, sujeta a cam-
forma genrica dan a entender la idea de que bios considerables, especialmente en nuestro
existen ciertos mbitos en los que no debe pe- tiempo3 .
netrarse sin el consentimiento de la persona, Sin embargo, a pesar de la dificultad mencio-
este es el de privacidad. En esta lnea los referi- nada, no podemos dejar de delimitar concep-
dos trminos representan la idea de la existen- tualmente qu ha de entenderse por intimidad,
cia de una esfera privada, en la que cada perso- toda vez que este es un derecho fundamental,
na tiene potestad para decidir lo que le afecta, reconocido constitucionalmente, y que vincula
evitar las intromisiones no deseadas y, en defi- a todos los poderes, rganos del Estado y a los
nitiva, de tener un control al respecto de lo que particulares.
no quiere que otros conozcan, o de lo que se
quiere dar a conocer2. 1. Concepto objetivo
Debido precisamente a esta disparidad de sig- Este concepto de derecho a la intimidad obe-
nificaciones, es importante acudir a la raz de dece en esencia a su etimologa, y coincide
la palabra intimidad, para descubrir su origen y con la segunda acepcin de intimidad dada
su evolucin, as como su significado actual. por el Diccionario de la Lengua Espaola, es
decir, zona espiritual reservada o ntima de
As, ntimo proviene del latn intimus (a, um), una persona o de un grupo, especialmente de
que es la variacin filolgica intumus, forma una familia4; esta definicin se corresponde
superlativa del adverbio intus que quiere decir con la formulacin originaria del derecho
1 REBOLLO DELGADO, Lucrecia. El derecho fundamental a la intimidad. Dykinson, Madrid, 2000, pp. 60-61.
2 dem, p. 48.
3 VIDAL MARN, Toms. El derecho al honor y su proteccin desde la Constitucin espaola. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2000, p. 67.
4 Diccionario de la Lengua Espaola (www.drae.rae.es).
76
ESPECIAL
fundamental a la intimidad el ncleo lo ms interior lo

aportada por la doctrina y la ju- constituye lo ntimo, en la par-
risprudencia norteamericana. te ms externa encontramos lo

As, tenemos que para el juez La intimidad protegi- familiar, y en una parte ms ex-
Cooley el derecho a la intimi- da por el ordenamiento terna an est aquello que ata-
dad es el derecho a ser dejado no es solo un derecho e a las peculiaridades o indi-
en paz; ms reciente es el con- negativo a que no se di- vidualidades de la persona; es-
cepto aportado por De Cupis, vulguen o hagan pblicos tas esferas no son uniformes,
quien define de manera obje- particulares aspectos de sino que cada individuo las
tiva, tambin, a este derecho, la propia vida privada, configura atendiendo a sus
sino tambin encierra el
entendindolo como aquel aspecto positivo de poder pretensiones y de forma com-
modo de ser de la persona que desarrollar libremente la pletamente libre.

consiste en la exclusin del propia personalidad. 2. Concepto subjetivo
conocimiento ajeno de cuan-
to hace referencia a su propia Este concepto nace frente a las
persona o tambin como la ne- concepciones sobre derecho a
cesidad consistente en la exi- la intimidad que se venan dan-
gencia de aislamiento moral, de no comunicado (concepto objetivo o negativo). Es as que
cin externa de cuanto concierne a su persona las corrientes doctrinarias tienden a incluir den-
individual5 . tro del citado derecho un aspecto subjetivo o
positivo, sin olvidar, por supuesto, su carcter
Asimismo, Lete del Ri nos dice que el dere- negativo.
cho fundamental a la intimidad es el poder que
la persona tiene de excluir a los dems del co- Aqu se identifica el derecho a la intimidad con
nocimiento de sus actos y actividades persona- el denominado derecho a la autodeterminacin
les, de aquellas que constituyen el circulo de su informativa, su origen lo encontramos en las
vida individual y familiar6. En el mismo senti- argumentaciones de Warren y Brandeis, para
do se pronuncia Bajo Fernndez, para quien este quienes es derecho del individuo determinar,
derecho es el mbito personal donde cada uno, ordinariamente, en qu medida sus pensamien-
preservado del mundo exterior, encuentra la tos y emociones deben de ser conocidas por
posibilidad del desarrollo y fomento de su per- otros; as su argumentacin moderna la encon-
sonalidad, se trata de un mbito personal reser- tramos en la sentencia del Tribunal Constitu-
vado a la curiosidad pblica, absolutamente cional alemn de 1983, relativa a la ley de cen-
necesario para el desarrollo humano y donde so y poblacin, en la que se establece que del
enraza la personalidad7. artculo 2 de la Ley Fundamental de Bonn sur-
ge la facultad del individuo derivado de la idea
Este concepto de derecho fundamental a la in-
de autodeterminacin informativa, de decidir
timidad tiene su desarrollo en la denominada
bsicamente por s mismo cundo y dentro de
por la doctrina alemana, teora de las esferas
qu lmites procede revelar situaciones referen-
o de crculos concntricos, que distingue en-
tes a su propia vida.
tre Intimsphare, la privatsphare y la indivi-
dualsphare, es decir, la esfera ntima, la esfe- Garca San Miguel se decanta por una concep-
ra privada y la esfera individual; de las cuales cin subjetiva de este derecho, al entenderlo
5 REBOLLO DELGADO, Lucrecia. Ob. cit. p. 91.

6 VIDAL MARN, Toms. Ob. cit. p. 70.
7 dem.
CETA 77
IBERT TIV
PERSONALIDAD
como el derecho a no ser conocidos en cier- En nuestra poca, resulta insuficiente conce-
tos aspectos por los dems8. En definitiva, bir al derecho fundamental a la intimidad como
este concepto de intimidad se identifica con un derecho garantista (estatus negativo) de de-
un mbito de plena disponibilidad por parte fensa frente a cualquier invasin indebida de
del individuo, siendo este el nico que esta- la esfera privada, sin contemplarla al propio
blece qu es lo que debe o no quedar reser- tiempo como un derecho activo de control (sta-
vado al conocimiento genrico9. En este sen- tus positivo) sobre el flujo de informaciones
tido, es de destacar lo esgrimido por Carmo- que afectan a cada sujeto12. En este mismo sen-
na Salgado, para quien el derecho a la inti- tido se ha decantado Prez Luo, quien refie-
midad es un derecho de participacin y con- re que la concepcin de la intimidad como ais-
trol de las informaciones que afectan a la per- lamiento o ensimismamiento no es necesaria-
sona, y sobre las que el interesado est legi- mente incompatible con sus proyecciones so-
timado para incidir en la forma y contenido ciales13.
de su divulgacin10. As, el derecho fundamental a la intimidad hace
Los dos conceptos reseados tienen plena in- referencia a un espacio restringido de libre dis-
cardinacin con la evolucin tanto de la idea posicin por parte del individuo, pero su ple-
como del derecho fundamental a la intimidad11. no desarrollo se da en relacin con los dems,
El concepto objetivo se identifica con la pro- tanto para hacerlo valer como para compartir-
teccin de un mbito concreto del individuo, lo. En definitiva es el derecho que toda perso-
de su dignidad como persona y, en esencia, con na tiene a que permanezcan desconocidos de-
la concepcin del derecho fundamental a la in- terminados mbitos de su vida, as como, a
timidad como derecho de defensa. Por su parte controlar el conocimiento que terceros tienen
el elemento subjetivo atiende al elemento de de l.
libertad como trnsito de la intimidad, es una Ahora bien, tratando de aproximarnos a un sig-
extensin de la idea y de este derecho que al- nificado del derecho fundamental a la intimi-
canza no solo a la defensa de un mbito, sino a dad, debemos empezar dejando claro que este
la posibilidad del individuo de intervenir en lo derecho es inherente a la persona humana, ya
que es externo a l, pero le afecta. que para que el hombre se desarrolle y geste su
propia personalidad e identidad, es menester
La intimidad protegida por el ordenamiento no
que goce de un rea que comprenda diversos
es solo un derecho negativo a que no se divul-
aspectos de su vida individual y familiar.
guen o hagan pblicos particulares aspectos de
la propia vida privada, sino tambin encierra el Nos parece ilustradora y adecuada la definicin
aspecto positivo de poder desarrollar libremente esbozada por Humberto Quiroga Lavi para
la propia personalidad. quien el derecho fundamental a la intimidad es
8 GARCA SAN MIGUEL, L. Estudios sobre el derecho a la intimidad. Tecnos, Madrid, 1992, p.18.
9 dem.
10 VIDAL MARN, Toms. Ob. cit., p. 73.
11 En este sentido se ha pronunciado tambin el Tribunal Constitucional, as este Colegiado ha sealado, a travs de un fundamen-
to de voto en la sentencia del Expediente N 0072-2004-AA/TC, que la vida privada implica necesariamente la posibilidad de
excluir a los dems en la medida que protege un mbito estrictamente personal, y que, como tal, resulta indispensable para la
realizacin del ser humano, a travs del libre desarrollo de su personalidad, de conformidad con el artculo 2 inciso 1 de la
Constitucin. De esta manera, no solo se hace hincapi en un mbito negativo de su configuracin, sino tambin en el positivo.
12 GONZALES GAITANO, Norberto. El deber de respeto a la intimidad, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona,1990, p. 151.
13 PREZ LUO, Antonio. Dilemas actuales de la proteccin a la intimidad. En: Ius et Praxis, nmero 21-22, enero-diciembre, Lima,
1993, p. 14.
78
ESPECIAL
el respeto a la personalidad humana, del aisla- cada individuo para elegir entre las mltiples
miento del hombre, de lo ntimo de cada uno, opciones que se le plantean al hombre en todas
de la vida privada, de la persona fsica, innata, las instancias de su existencia, elegir por s y
inherente y necesaria para desarrollar su vida para s, sin intromisiones indeseadas15.
sin entorpecimientos, perturbaciones y publi-
3. El control de la informacin
cidades indeseadas, es as, un derecho perso-
nalsimo que permite sustraer a las personas de La intimidad, con respecto a la informacin se
la publicidad o de otras turbaciones a su vida manifiesta, como seala Ferreira, en dos di-
privada, el cual est limitado por las necesida- recciones, por un lado la posibilidad de man-
des sociales y los intereses pblicos. tener ocultos o reservados ciertos aspectos de
la vida de una persona y, por el otro, la posibi-
III. ASPECTOS QUE INTEGRAN LA NO- lidad que corresponde a cada individuo de con-
CIN DEL DERECHO FUNDAMENTAL trolar el manejo y circulacin de la informa-
A LA INTIMIDAD cin que, sobre su persona, ha sido confiada a
A lo largo de los aos, la doctrina ha distingui- un tercero16.
do tres aspectos que a nuestro criterio son fun-
damentales: IV. OBJETO DEL DERECHO FUNDAMEN-
TAL A LA INTIMIDAD
1. La tranquilidad El objeto del derecho fundamental a la intimi-
Este primer aspecto aparece evidenciado en una dad es garantizar al individuo un mbito reser-
de las definiciones ms antiguas del derecho vado de su vida, vinculado con el respeto de su
fundamental a la intimidad, la del juez Cooley dignidad como persona frente a la accin y el
a la que ya hemos hecho referencia, quien sos- conocimiento de los dems, sean estos poderes
tuvo que se trata del derecho a ser dejado solo y pblicos o simples particulares, de suerte que
tranquilo, o a ser dejado en paz, definicin que este derecho atribuye a su titular el poder de
es tomada por el juez Brandeis en el caso Ol- resguardar ese mbito reservado, no solo per-
mstead vs. United States. Refirindose a este sonal, sino tambin familiar, frente a la divul-
aspecto del derecho materia de estudio, Novoa gacin del mismo por terceros y una publici-
Monreal citado por Ferreira, sostiene que es dad no querida. Este derecho no garantiza una
el derecho que tiene todo ser humano a dispo- intimidad determinada, sino el derecho a po-
seerla, disponiendo de un poder jurdico so-
ner de momentos de soledad, recogimiento y
bre la publicidad de la informacin relativa al
quietud, que le permitan replegarse sobre s
crculo reservado de su persona y su familia.
mismo; es a esta necesaria y productiva sole-
dad a la que haca referencia Ortega y Gasset As, corresponde a cada individuo reservar un
como momento indispensable en la formacin y espacio, segn su voluntad, que quede resguar-
perfeccionamiento de la personalidad humana14. dado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo con-
tenido en ese espacio y, en correspondencia, pue-
2. La autonoma de excluir que los dems esto es, las personas
La autonoma es la libertad de tomar decisio- que de uno u otro modo han tenido acceso a tal
nes relacionadas a reas fundamentales de nues- espacio, den a conocer extremos relativos a su
tras vidas, se trata de la libertad que compete a esfera de intimidad o prohibir su difusin17.
14 FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. El derecho a la intimidad. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1982, p. 42.
15 Ibdem, p. 43.
16 Ibdem. p. 44.
17 STC N 115/2000, f. j. 14 y f. j. 15.
CETA 79
IBERT TIV
PERSONALIDAD
V. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA COMO Como puede apre-

FUNDAMENTO DEL DERECHO FUNDA- ciarse, la dignidad
MENTAL A LA INTIMIDAD

de la persona ha Se encuentra
Como fundamento de este derecho tenemos a constituido y consti-
la dignidad del ser humano18, la cual vamos a protegido por el de-
tuye el pilar bsico recho fundamental
entender desde dos dimensiones: una ontolgi- sobre el que se fun- a la intimidad, todo
ca y otra axiolgica; ambas dimensiones inclu- damenta todo orde- dato, hecho o situa-
yen la exigencia de reconocimiento. La digni- namiento social. El cin desconocido
dad ontolgica hace referencia al reconocimien- reconocimiento co- para la comunidad
to de las caractersticas que le son propias a los mienza por la decla- (...) cuya divulga-
diferentes seres, objetos, personas y que por ello racin y el convencin o conocimien-
mismo le permiten distinguirlos o afirmar su cimiento de que la to por otros trae
aparejado algn

realidad, tanto en su particularidad concreta persona es el objeto
como en su generalidad o universalidad. Por su dao...
y fin ltimo de cual-
parte la dignidad axiolgica, a partir del reco- quier regulacin
nocimiento de los seres (lo que las cosas son), normativa.
afirma y reclama el reconocimiento de lo que
las cosas valen. Los ordenamientos jurdicos modernos coin-
ciden en la configuracin de un estado espe-
La dignidad supone que este ser humano requie- cial de la persona, que la sita en un nivel su-
ra como ente individual, as como colectivo, perior, de esta manera esta requiere de la ac-
niveles mnimos de respeto a su condicin de tuacin del resto de seres humanos para que
ser humano diferente, en este sentido se ha pro- sea efectiva, pero cabe sealar que la digni-
nunciado el Tribunal Constitucional al sealar dad es una parte esencial de los atributos de la
que la dignidad es sustrato axiolgico y so- persona, independientemente de que el dere-
porte estructural de la proteccin debida al in- cho la reconozca o no, de esta forma, y previo
dividuo, configurndose como un minimum in- a cualquier reconocimiento jurdico, la perso-
alienable que todo ordenamiento debe respe- na es el fin ltimo de cualquier organizacin
tar, defender y promover19. social, por ello la aproximacin jurdica a la
Por su parte, la Declaracin de los Derechos dignidad se manifiesta como una perspectiva
del Hombre empieza sealando que todos los ms de las posibles, y en ningn caso como la
seres humanos nacen libres e iguales en digni- nica o verdadera.
dad y derechos, en el mismo sentido la Decla- La dignidad existe ms all de lo que el Dere-
racin de Derechos del Hombre y del Ciudada- cho reconoce, y existe no solo en la medida que
no de 1789, establece que los hombres nacen este la reconoce, pese a que su ejercicio efecti-
y permanecen libres e iguales en derechos; del vo necesita de l; el derecho no crea la digni-
mismo modo, nuestra Constitucin establece dad de la persona, pero s asegura su eficacia,
que la defensa de la persona humana y el res- garantiza su respeto y posibilita su desarro-
peto de su dignidad son el fin supremo de la llo20 . As, esta impone al Estado el reconoci-
sociedad y del Estado. miento al hombre de la personalidad jurdica,
18 La dignidad es el estatus o condicin que implica, segn los autores espaoles De Esteban y Gonzles-Trevijno, el respeto
debido a toda persona, por encima de sus circunstancias propias, y que prohbe cualquier tratamiento que pueda suponer un
menoscabo en el ejercicio de sus derechos fundamentales.
19 Exp. N 2273-2005-PHC/TC.
20 REBOLLO DELGADO, Lucrecia. Ob. cit. p. 71.
80
ESPECIAL
la cual se concreta en la titularidad de una se- control de base de datos o libertad informati-
rie de derechos y deberes, como por ejemplo va; todo esto lo hace entendiendo la privacy
el derecho a la intimidad21 . En este sentido, como presupuesto necesario de las libertades
Prez Luo22 resalta el hecho de que la digni- pblicas.
dad de la persona humana constituye no solo
Novoa Monreal nos dice que son aspectos y
la garanta negativa de que la persona no va a
situaciones que conformaran el derecho a la
ser objeto de ofensas y humillaciones, sino
intimidad: las ideas y creencias religiosas, filo-
que entraa tambin la afirmacin positiva del
sficas, mgicas y polticas que el individuo
pleno desarrollo de la personalidad de cada
desea sustraer del conocimiento ajeno, aspec-
individuo.
tos concernientes a la vida amorosa y sexual,
aspectos no conocidos por extraos de la vida
VI. LO QUE EST PROTEGIDO POR EL
DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTI- familiar en especial los de ndole embarazosa
MIDAD. ALCANCES para el individuo y su familia, defectos o ano-
Se encuentra protegido por el derecho funda- malas psquicas no ostensibles, comportamien-
mental a la intimidad, todo dato, hecho o sitos o conductas del individuo que no es de co-
tuacin desconocido para la comunidad y que nocimiento por extraos y que de ser conoci-
estn reservados al conocimiento [pblico], dos originara crticas o desmejorara la apre-
bien del sujeto mismo, bien de un grupo redu- ciacin que estos tienen de aquel, las afeccio-
cido de personas cuya divulgacin o conoci- nes de salud cuyo conocimiento por los dems
miento por otros trae aparejado algn dao; menoscabe el juicio que para fines sociales o
no puede prescindirse de este factor en punto profesionales formulan respecto del sujeto in-
a este derecho, pues si lo hiciramos destrui- volucrado, el contenido de comunicaciones es-
ramos todo su sustento. critas u orales de tipo personal, la vida pasada
del sujeto en cuanto pueda ser motivo de bo-
Establecer qu hechos, datos o situaciones chornos para este23 .
protegen este derecho no es tarea fcil, ello
debido precisamente a la naturaleza tan com- Santos Cifuentes, por su parte, tambin reali-
pleja de los seres humanos, que se evidencia za un catlogo amplio de lo que abarcara el
con el diferente tratamiento no solo legal, derecho fundamental a la intimidad, y para ex-
plicarlo nos dice que, en primer lugar, tene-
sino jurisprudencial y doctrinario sobre este
mos las conductas, situaciones, circunstancias
aspecto.
estrictamente personales y ajenas a una publi-
Tenemos posiciones que le dan diferentes con- cidad no querida; as, por ejemplo, las decla-
tenidos a la intimidad, as v. gr. Morales Pra- raciones penosas, falsas, o fuera de propsito
tes seala que este derecho, tiene un conteni- acerca de la persona, luchas, pasiones perso-
do amplio: manifestaciones tradicionales como nales, sentimientos y pensamientos individua-
la inviolabilidad de domicilio, secretos doms- les, vicisitudes, desgracias, accidentes, defec-
ticos, nuevos intereses por derivacin de la tos fsicos; el hostigamiento, como observarla
esfera ntima entre los que incluye la liber- indiscretamente, acosarla a preguntas, expo-
tad sexual, libertad de aborto, y multitud de nerla a llamados telefnicos molestos; en se-
derechos en la esfera pblica como el derecho gundo lugar, tambin se encuentra dentro del
de asociacin, libertad religiosa, de acceso y derecho a la intimidad todo lo que se refiere
21 VIDAL MARN, Toms. Ob. cit. p. 36.

22 Ibdem, p. 37.
23 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresin e informacin y el derecho a la intimidad personal. Palestra, Lima,
2004, p. 102.
CETA 81
IBERT TIV
PERSONALIDAD
al secreto; como, por ejemplo, la correspon- soledad (cuando la persona vive sola por auto-
dencia; en tercer lugar tenemos la violacin al determinacin), la intimidad (cuando el indivi-
domicilio o recintos privados; y finalmente men- duo est en compaa de un pequeo grupo, sea
ciona lo que toca a la imagen24. familia o amigos), el anonimato (el inters de
no ser identificado en la rutina de cada da), y
Un ejemplo claro de las posiciones amplias la
la reserva (voluntad de no revelar ciertas cosas
podemos ubicar en el documento de la Confe-
sobre s mismo)26.
rencia de Juristas Nrdicos realizada en Esto-
colmo en mayo de 1967, en la que se estableci Antes de esbozar un posible catlogo de lo que
que el derecho a la intimidad abarca: la vida a nuestro criterio comprendera el derecho a la
privada, familiar, domstica, integridad fsica, intimidad, queremos dejar sentado que somos
mental, la libertad moral o intelectual, todo ata- partidarios de la postura que entiende que el
que al honor o a la reputacin, toda divulgacin contenido del derecho fundamental a la intimi-
innecesaria de hechos embarazosos referentes a dad debe ser ms reducido y no confundido con
la vida privada, la utilizacin del nombre, iden- el de la privacidad, lo cual no quiere decir de
tidad o imagen de una persona, la interpretacin que uno y otro estn desconectados, muy por el
de correspondencia, el registro de una persona, contrario, consideramos que ambos son concu-
solo por citar algunos aspectos mencionados en rrentes. Asimismo, es importante resaltar que
la referida conferencia. el contenido de este derecho es variable de
acuerdo a los patrones culturales y a los siste-
Por su parte Pacheco Escobedo, realiza una in-
mas econmicos, polticos y sociales; inclusi-
teresante anlisis respecto de lo que abarca el
ve dentro de un mismo sistema es difcil tener
derecho a la intimidad, as, distingue tres esfe-
un catlogo taxativo, pero no por ello se debe
ras: una pblica, una privada, y una confidencial
dejar de tomar en consideracin algunos aspec-
o secreta que es precisamente en la que ubica a
tos aceptados como correspondientes a la inti-
aquellos aspectos que el sujeto reserva para s
midad.
mismo o para el grupo ntimo con el que vive
como por ejemplo el diario ntimo, la vida fami- En este sentido, dentro de la intimidad creemos
liar, la correspondencia confidencial, los secre- que se encuentran fundamentalmente aspectos
tos personales, las desgracias familiares, etc. relacionados a la sexualidad, a la imagen de par-
tes ntimas del cuerpo, lo sentimental, las rela-
Asimismo, es tambin destacable la posicin
ciones familiares, las circunstancias particular-
postulada por Henkel quien distingue tres crcu-
mente penosas y traumticas, aspectos relacio-
los concntricos: La esfera privada propiamente
nados a la salud, historia clnica, hbitos perso-
dicha, la esfera confidencial (que comprende
nales, recuerdos, memorias ntimas, el estado
aquello que el sujeto ha manifestado a personas
agnico y la muerte de personajes.
de especial confianza, incluso ajenas a la vida
familiar, por ejemplo, relaciones mdico-pacien- Intimidad
tes, correspondencia epistolar ntima) y la esfera Privacidad
del secreto, que abarca acontecimientos y noti-
cias extremadamente reservadas en la que inclu- Lo pblico
ye por ejemplo secretos documentales25. y notorio
Tambin Rivera Llano aporta en este tema, al

referir que el derecho fundamental a la intimi-
dad protege cuatro estados caractersticos: la
24 CIFUENTES, Santos. Derechos personalsimos, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 548.

25 GONZALES GAITANO, Norberto. Ob. cit. p. 140.
26 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit. p. 104.
82
ESPECIAL
VII. CONDUCTAS QUE AFECTAN AL DERE- esfera ntima de una persona; asimismo, Ner-
CHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD son nos habla de los actos de investigaciones
Los doctrinarios no se ponen de acuerdo so- indiscretas, los cuales consisten en husmear en
bre qu conductas significan un acto violato- la vida privada del otro.
rio al derecho fundamental a la intimidad, es
as que existen por lo menos tres corrientes 2. La divulgacin
que han tomado relevancia. En la primera, se Se produce un ataque al derecho fundamental
encuentran aquellos que consideran que la con- a la intimidad con la divulgacin de los datos,
ducta violatoria es la difusin, as estos auto- hechos o situaciones que pertenecen a la esfe-
res afirman que el verdadero ataque a la inti- ra ntima de la persona, a este tipo de actos
midad es la divulgacin de los datos, hechos o Nerson lo llama divulgacin ilegtima, lo cual
situaciones protegidos por este derecho, en no implica necesariamente que la toma de co-
consecuencia, no atentara contra la intimidad nocimiento sea ilegtima; en este sentido, cual-
aquel que simplemente toma conocimiento de quiera puede tomar conocimiento de algo ab-
los datos y no los difunde; en la segunda co- solutamente mo sin violar mi intimidad, la vio-
rriente se encuentran aquellos que consideran lara si lo publicara, es decir, si lo difundiera
que el derecho fundamental a la intimidad se por algn medio.
ve atacado por el simple tomar conocimiento
de los hechos o situaciones protegidas, aun- VIII. AFECTACIN LEGITIMA AL DERE-
que no siga la difusin de los mismos; y por CHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD
ltimo tenemos la tesis mixta, que parece ser 1. Aspecto relevante
la mayoritaria y con la cual nosotros estamos El consentimiento
de acuerdo, los que se suscriben en ella reco-
nocen la existencia de dos formas de ataque Puig Pea define el consentimiento como
de este derecho (la intromisin y la divulga- aquella declaracin unilateral de voluntad, por
cin). Cabe destacar que estas dos figuras vio- cuya virtud una persona renuncia a la intangi-
latorias del derecho fundamental a la intimi- bilidad de determinadas cualidades jurdicas
dad pueden funcionar en forma autnoma o pertenecientes a su condicin, y autoriza a otra
coordinadamente, es decir no son concurren- persona una agresin contraria a las mismas;
tes, pero cualquiera de las dos es una pertur- cabe resaltar que este tiene que ser anterior o
bacin al derecho en estudio27 . concomitante al actuar presuntamente lcito,
y adems circunstanciado, es decir, solo es apli-
1. La intromisin cable al supuesto para el que ha sido otorgado;
El derecho fundamental a la intimidad se ve en este sentido, el consentimiento del sujeto solo
atacado por la intromisin en ese mbito reser- puede excluir de la reserva de la vida privada
vado de la vida de una persona, sea por pode- de una persona aquello a lo que estuvo referida
res pblicos o por simples particulares. y en la forma que aquel lo seala.
Iglesias Cubra sostiene que el derecho funda- 2. Aspecto irrelevante
mental a la intimidad es atacado cuando al- La veracidad
guien toma conocimiento de aquello que le es
propio y reservado a una persona; tambin Bri- La doctrina no es unnime en este punto, pero
cola, en similar sentido, refiere que el dere- nosotros nos decantamos por aquellos que con-
cho a la intimidad es atacado por va de la toma sideran que la veracidad es irrelevante para
de conocimiento de los hechos que integran la que se configure la violacin a este derecho
27 FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. Ob. cit. p. 126.
CETA 83
IBERT TIV
PERSONALIDAD
fundamental, as Goldenberg estima que los es preciso sealar que esto no quiere decir que
estados psquicos, hbitos, relaciones intimas, estas personas no tengan intimidad, sino que la
etc., conforman aspectos de la vida privada, in- tienen, pero ms reducida.
dependientemente de la veracidad de tales par-
Cabe mencionar que es verdad que los persona-
ticularidades; por su parte Mosset Iturraspe afir-
jes pblicos, por su actividad profesional, deben
ma que la intimidad se viola tanto con la ver-
sufrir mayores intromisiones en su intimidad que
dad como con la mentira. Cabe resaltar que la
los simples particulares, pero no lo es menos que
afectacin del derecho a la intimidad se produ-
su condicin de figura pblica no les priva por
ce con la intromisin o divulgacin de un he-
entero del disfrute del derecho a su intimidad, y
cho, situacin, informacin de naturaleza reser- menos an del derecho de sus familiares.
vada, sin importar ni ser eximente de responsa-
bilidad la veracidad. El elemento decisivo para determinar si ha ha-
bido o no una intromisin ilegtima en la inti-
IX. LMITES AL DERECHO FUNDAMEN- midad de las figuras o personajes pblicos es
TAL A LA INTIMIDAD el dato objetivo de la relevancia publica de lo
El derecho fundamental a la intimidad, al igual divulgado, as como que su relevancia est jus-
que los dems derechos fundamentales, no es tificada en funcin del inters pblico del asunto
absoluto, sino que se encuentra delimitado por sobre el que se informa o del inters legtimo
los restantes derechos fundamentales y bienes del pblico en su conocimiento.
jurdicos constitucionalmente protegidos. Por
Resulta oportuno mencionar lo esgrimido por
ello, en aquellos casos en los que, a pesar de
Valentn Ball, para quien los asuntos de inters
producirse una intromisin en la intimidad, tal
pblico tocan materias en las que generalmen-
intromisin se revela como necesaria para lo- te el pblico se encuentra interesado, y los asun-
grar un fin constitucionalmente legtimo, pro- tos en los que tiene conocimiento de su impor-
porcionada para alcanzarlo y se lleve a cabo tancia; pero ese inters y esa importancia de-
utilizando los medios necesarios para procurar ben estar justificados y ser serios30.
una mnima afectacin del mbito garantizado
por este derecho, no podr considerarse ilegti- 2. La seguridad nacional
ma28. En la doctrina se han desarrollado diver- La defensa de la estabilidad y seguridad del
sos lmites al derecho materia de este trabajo, Estado justifica en algunas situaciones lmites
nosotros mencionaremos los que tienen mayor al derecho fundamental a la intimidad; el fun-
acogida29. damento de esta limitacin reside en el inters
1. El inters pblico
superior por la pervivencia de la sociedad; la
proteccin de la seguridad del Estado no queda
Una vulneracin legtima al derecho fundamen- reducida a las pocas de guerra, sino que tam-
tal a la intimidad supone la intromisin o publi- bin se justifica en tiempos de paz cuando el
cacin de aquellos datos, hechos o situaciones fin es mantener el orden pblico, la paz social
de la vida de una persona cuando son de inters y prevenir los delitos.
pblico, es decir, de inters general y relevante
para la colectividad, ello en mrito a la notorie- 3. Caso de guerra u otra emergencia p-
dad de la persona, ya sea porque esta ocupa un blica
cargo pblico, o es personaje pblico o cumple En estos casos, los intereses generales e inte-
algn rol especial en la sociedad; sin embargo, reses patrios, justifican la vulneracin del
28 STC N 156/2001, f. j. 4.
29 Cfr. CIFUENTES, Santos. Ob. cit., p. 598.
30 Loc. cit.
84
ESPECIAL
derecho fundamental a la intimidad; en estado por lo tanto, inherente a la persona, y est in-
de guerra u otra emergencia este derecho no pue- tegrado por un doble aspecto: uno negativo y
de anteponerse a los intereses patrios referidos. otro positivo, el primero consiste en el dere-
cho a excluir del conocimiento de terceros
4. Caso de desastre natural aquellos datos, hechos, sentimientos, situacio-
Estas circunstancias constituyen verdaderas li- nes, que formen parte de la esfera ntima del
mitaciones al derecho a la intimidad, siempre individuo; el segundo, consiste en la facultad
bajo el fundamento de los intereses comunes, del individuo de controlar aquellos datos re-
generales de la colectividad. ferentes a l o a su familia, as como su divul-
gacin.
5. Prevencin de desrdenes y crmenes
La lucha contra los crmenes y desrdenes exi- Es preciso sealar que la fijacin del mbito
ge de quienes corresponda una actuacin es- del derecho fundamental a la intimidad depen-
merada y diligente; en este sentido, el derecho de en gran parte de los valores, enfoques y for-
fundamental a la intimidad no puede ser un mas de vida aceptados por la sociedad donde
obstculo. se desarrolla el individuo, as este mbito vara
con las circunstancias culturales y sociales, no
6. Proteccin de la salud obstante, se puede afirmar que quedan compren-
En el caso de epidemias o propagacin de en- didos dentro de este todos aquellos datos, he-
fermedades infecciosas es necesario el actuar chos o situaciones, que estn reservados al co-
del Estado a travs de los organismos que conocimiento bien del individuo mismo o de un
rresponda, ya sea para evitar su propagacin grupo reducido de personas, as la intromisin,
como para lograr la extincin de la misma, ante divulgacin, o, en todo caso, ambas constitu-
lo cual se justifica la vulneracin al derecho a yen conductas que afectan el referido derecho.
la intimidad. Finalmente, diremos que este derecho no es ab-
soluto, es decir que tiene limites ms all de los
A MODO DE CONCLUSIN cuales su ejercicio resulta ilegtimo, as debe
El derecho fundamental a la intimidad es expre- equilibrarse los intereses del individuo con los
sin de la dignidad humana, ya que es innato y, de los otros individuos, grupos y el Estado.
CETA 85
IBERT TIV
PERSONALIDAD
86
ESPECIAL
ESPECIAL
Derecho al honor
Problemticas actuales en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
lvaro CRDOVA FLORES*
El autor explica los principales asuntos vinculados con el derecho funda-

mental al honor. En efecto, hace un breve repaso a las principales concep-
ciones doctrinarias sobre este derecho y plantea el asunto de los eventua-
les conflictos que puede producirse con las libertades informativas (liber-
RESUMEN tades de informacin y de expresin). Tambin problematiza si el derecho
al honor puede extenderse a personas jurdicas y a colectivos sociales,
seala cmo fue reconocido en el ordenamiento y tutelado por la jurispru-
dencia nacional (incluyendo el polmico asunto de la tutela judicial pre-
ventiva) y, finalmente, se refiere a su desarrollo y lo que queda pendiente
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
INTRODUCCIN debates sobre la posibilidad de que el honor o

El honor, al ser un concepto impreciso y muta- la buena reputacin, pueda ser reclamada por
ble, presenta una dificultad mayscula en cuanto personas jurdicas o inclusive por colectivos
se pretende configurar su proteccin en el or- sociales. Es igualmente interesante la proble-
denamiento positivo. Esta imprecisin es tribu- mtica suscitada ltimamente en la doctrina y
taria de los valores sociales y culturales que jurisprudencia nacional sobre la tutela preven-
predominan en cada contexto y que son los que tiva del derecho al honor. Cada uno de estos
finalmente van a determinar el alcance del de- temas adquieren tal relevancia prctica y doc-
recho al honor; de ah tambin que se derive su trinal que merecen ser tratados con una ampli-
mutabilidad. Esta caracterstica genera la rspi- tud y profundidad, mayores a las que el espa-
da y harto comentada relacin entre el derecho cio de este artculo permite. En cambio, por
al honor y las libertades informativas (libertad medio del presente escrito se intentar acercar
de expresin y libertad de informacin). De algunas reflexiones y opiniones a partir de la
igual forma, pueden apreciarse discusiones y jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
* Abogado por la Universidad de Lima. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
CETA 87
IBERT TIV
PERSONALIDAD
I. CONCEPCIN DEL DERECHO AL HO- lo que se garantiza a todas las personas un

NOR mnimo de honor, sin desconocer por ello que,
Cuando se estudia el derecho al honor es ya cos- en la prctica, el merecimiento de tutela de este
tumbre abordar las dimensiones subjetivas y bien jurdico puede variar en funcin de la for-
objetivas de este, as como los diferentes enfo- ma e intensidad de participacin de cada uno
ques tericos desde los cuales era concebido tal en la vida social o del grado de cumplimiento
derecho, a saber, la teora fctica, la normativa de los deberes tico-sociales4.
y la fctico-normativa. Respecto a las dimensio-
Si bien, esta ltima opcin es la que por el mo-
nes objetiva y subjetiva se ha dicho lo siguiente:
mento prevalece en la doctrina y la jurispru-
El honor objetivo denominado tambin repu- dencia, ello no implica que est ausente de cues-
tacin, es la valoracin que otros hacen de la tionamientos. Laurenzo Copello, por ejemplo,
personalidad tico-social de un determinado su- encuentra cuestionable que el honor est deter-
jeto, en otras palabras, representar para una per- minado por deberes de cumplimiento tico-so-
sona su buen nombre y fama, de los que goza ciales ya que ello significara limitar el accio-
ante los dems. [] El honor subjetivo es la nar del individuo a las costumbres de cierta po-
autovaloracin o el sentimiento de aprecio que ca o sociedad, lo que vulnerara el libre desen-
la persona tiene de s misma, es decir, de su pro- volvimiento de la persona o su honor. Propone
pia dignidad1. Como es de recordarse el artculo el ejemplo de personas enfermas del sndrome
2, numeral 7 de la Constitucin reconoce el de- de inmuno deficiencia adquirida (sida)5 o de
recho al honor y la buena reputacin. De cierto personas con diferente opcin sexual a la hete-
modo la divisin referida en el prrafo anterior rosexual en el contexto de una sociedad con alto
encuentra sustento constitucional. grado de adhesin a valores tradicionales y con-
Acerca de los enfoques tericos utilizados, el servadores. A partir de ello, la autora estima que
concepto normativo define al honor por refe- es preferente adoptar la teora normativa del
rencia a otras entidades o conceptos de natura- derecho al honor.
leza tambin normativa, sea del mismo ordena- Ahora bien, si se opta por esta posicin, tendr
miento jurdico (v. gr., el principio de dignidad, que enfrentarse a las crticas que la acusan de
el derecho general de la personalidad) o de or- no distinguir entre el derecho al honor y la dig-
denamientos normativos trascendentes (v. gr. el nidad. Al respecto, se ha replicado tal argumento
derecho natural)2. Con el concepto fctico, en esgrimiendo que el honor se traduce como el
cambio, se define al honor en funcin de un valor de la persona en el mbito de la interac-
dato sociolgico consistente en la valoracin tuacin comunicativa de la sociedad, mientras
de cada persona sobre s misma (autoestima) o, que la dignidad se proyecta en todos los mbitos
en la valoracin concreta de la sociedad sobre de la interaccin humana6. Ello parece ser certe-
aquella (heteroestima)3. Por ltimo, la teora ro en nuestro sistema jurdico, en donde a todo
fctico-normativa explica que el honor emana derecho le subyace el principio de dignidad7.
o se deriva de la dignidad del ser humano, con No obstante, Mendoza Escalante advierte que
1 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Tercera edicin, Huallaga, Lima, 2001, p. 194.
2 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Conflictos entre derechos fundamentales. Expresin, informacin y honor. Palestra, Lima, 2007,
p. 116.
3 dem.
4 LAURENZO COPELLO, Patricia. El bien jurdico en los delitos contra el honor. En: Revista peruana de Ciencias Penales.
N 12, Lima, setiembre de 2002, p. 45.
5 Evidentemente el ejemplo parte del supuesto de que la persona afectada con la enfermedad haya hecho pblica esta dolencia,
de lo contrario, divulgar ello lesionara, sobre todo, su derecho a la intimidad.
6 MENDOZA ESCALANTE. Ob. cit., p. 422.
7 Debe mencionarse que existen concepciones de diferentes alcances respecto de la dignidad. De un lado se le considera como
un valor y de otro como un derecho que puede ser materializable en una definida circunstancia. Sobre esta ltima concepcin
ver: LANDA, Csar. Constitucin y fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, pp. 15-39.
88
ESPECIAL
pueden darse supuestos en los que a travs de De otro lado, la posicin no conflictivista pre-
una lesin al honor se pueda vulnerar tambin tende determinar los lmites y contornos de los
el principio de dignidad. Ejemplo de ello sern derechos fundamentales, definiendo con ello el
las expresiones que afectan el nombre, la ima- mbito de actuacin tutelado de tal derecho. En
gen, el sexo, el origen, el credo religioso, el tal sentido, si se acta fuera de la esfera de pro-
origen tnico, la nacionalidad y las que nieguen teccin de cierto derecho, tal conducta no sera
la condicin humana de una persona o un co- protegida, ya que rebas los lmites estableci-
lectivo8, mientras que las afectaciones a la inte- dos. De esta manera, es claro que no pueden
gridad moral de la persona, al prestigio profe- existir conflictos de derechos, ya que entre uno
sional y a la reputacin en general, podrn ser y otro no hay reas de sobreposicin. Se critica
concebidas como afectaciones al honor, pero desde esta posicin la jerarquizacin mvil que
en diferente intensidad que la producida a la conlleva la proporcionalidad, herramienta uti-
dignidad9. lizada por los conflictivistas11. De igual forma,
se hace referencia a la delimitacin y a la limi-
II. LMITES DEL DERECHO AL HONOR tacin de los derechos fundamentales, estando
(LIBERTADES INFORMATIVAS)
el primero de los trminos referido a la fijacin
Como ya es bastante conocido, en materia de de, por medio de la interpretacin, quines son
derechos fundamentales existe una clara divi- sus titulares, cul su objeto, su contenido y
sin entre quienes sostienen que existe una co- tambin sus lmites en sentido propio, mien-
lisin de derechos fundamentales y, por otro tras que con la limitacin se determina qu cosa
lado, quienes sostienen que no existe tal con-
no forma parte del derecho fundamental, lo que
flicto. Se ha hablado as de concepciones con-
tendr que estar estipulado en la propia norma
flictivistas y concepciones no conflictivistas.
constitucional, ya que no debera configurarse
Las primeras entienden que los derechos fun-
lmites legales a una norma de rango superior,
damentales estn estructurados como princi-
si es que esta ltima no los considera12. En suma,
pios, los cuales no encuentran lmites claros
los lmites internos de los derechos fundamen-
frente a otros derechos, por lo que los conflic-
tales vendran a ser en realidad su contenido. Los
tos surgidos entre derechos fundamentales de-
lmites externos se reflejan en la forma como el
ben resolverse a travs del test de proporciona-
derecho bajo anlisis se relaciona con los dems
lidad. Es decir, se concibe una libertad expan-
derechos constitucionales.
siva, que debe ser justificada por medio del test
de proporcionalidad, a fin de definir si es que Ahora bien, estas diferentes perspectivas de los
realmente se ha vulnerado algn derecho fun- derechos fundamentales van tener un interesante
damental10. impacto en la dilucidacin de los problemas
8 MENDOZA ESCALANTE. Ob. cit., pp. 427-430.

9 dem.
10 PRIETO SANCHS, Luis. La limitacin de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades. En:
Pensamiento Constitucional. Ao VIII, N 8, diciembre de 2001, p. 74. En esta misma lnea estn Alexy y Guastini, por ejemplo.
11 Un desarrollo de la teora no conflictivista en: CASTILLO CRDOVA, Luis Fernando. Existen los llamados conflictos entre
derechos fundamentales? En: Cuestiones Constitucionales. N 12, Mxico, enero-junio, pp. 99-129. Tambin puede revisarse;
BASTIDA FREIJEDO, Francisco. Teora general de los derechos fundamentales en la Constitucin espaola de 1978. Tecnos,
Madrid, 2004. El autor indica: En rigor habra que decir que los conflictos, si existen, son entre el derecho fundamental y sus
lmites; [] Y, para ser ms exactos, ni siquiera en puridad se puede hablar de conflictos o colisiones, porque los lmites de un
derecho fundamental no colisionan con l, sino que justamente sirven para solventar sus posibles colisiones con otros derechos,
bienes e intereses, p. 141; y SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamenta-
les. La Ley, Buenos Aires, 2000, pp. 37-75.
12 BASTIDA FREIJEDO. Ob. cit., p. 121. Los trminos delimitacin y limitacin son utilizados en doctrina como lmites interno y
externos, respectivamente.
CETA 89
IBERT TIV
PERSONALIDAD
jurdicos que se susciten a partir de las liberta- alguna entre los derechos fundamentales y, en se-
des informativas y el derecho al honor. El Tri- gundo lugar, que un sistema en donde las liberta-
bunal Constitucional, por su parte, ha optado des informativas no tengan lmites contraviene
por reconocer el conflicto entre los derechos toda la concepcin del Estado de Derecho, que
fundamentales, por lo que la resolucin de ca- surgi precisamente para limitar facultades y, en
sos se elaborar desde tal perspectiva. general, situaciones jurdicas. Todo principio, por
ms noble que este sea, si no es limitado, deviene
1. Libertades informativas en perverso y absurdo. Por ltimo, sin una tutela
Pero antes de pasar a la dilucidacin del pro- adecuada del derecho al honor, sin desincentivos
blema jurdico mencionado, se debe recordar contra discursos violentos o difamadores se esta-
la consolidada diferenciacin entre la libertad ra afectando igualmente aspectos, por ejemplo,
de expresin y la libertad de informacin. La relativos a la gobernabilidad ya que la sociedad
primera de ellas est dirigida a tutelar la trans- no tendra certeza de qu tipo de personas son las
misin de ideas, opiniones o juicios de valor, ocupan los cargos de gobierno.
mientras que la segunda se encuentra dirigida a
proteger la transmisin de datos o hechos. A 1.1. Libertad de expresin
partir de estas dos esferas de libertad es posi- La jurisprudencia espaola ha establecido que
ble vulnerar el derecho al honor. As, con opi- la libertad de expresin no implica la libertad
niones vejatorias podra someterse el honor de de insultar13. El problema en tal caso se remite
un individuo a la burla y escarnio, as como a la a definir qu es insultar. As, la jurisprudencia
humillacin. Por su parte, las informaciones espaola entiende que son frases injuriosas
falsas o no veraces pueden afectar injustifica- aquellas que son innecesarias para transmitir el
damente el derecho al honor de una persona. mensaje pretendido. De otro lado, es de tomar-
En cambio, si se trata de informaciones vera- se en cuenta la calidad del personaje que sufre
ces que en principio no tenan por qu ser p- la supuesta agresin. En tal caso, si se trata de
blicas, se estara afectando la intimidad. personajes pblicos y la expresin viene a pro-
Cierta doctrina y jurisprudencia ha planteado la psito de la labor pblica que este desempea,
idea de que las libertades informativas tienen un la opinin transmitida tiene una relevancia que
hace necesaria que la sociedad la pondere. As,
lugar preferente en el ordenamiento jurdico y que,
y como bien se ha expuesto en doctrina nacio-
por lo tanto, el derecho al honor debe ceder siem-
nal, la libertad de expresin encuentra su l-
pre que se enfrente a ellas. Esta doctrina parte de
mite en la ausencia de excesos verbales injusti-
la conviccin de que existe una jerarqua entre
ficados y que no constituyen parte necesaria de
derechos fundamentales, debiendo preferirse cier-
cualquier exposicin de ideas14.
tos derechos a otros. En el caso que nos interesa,
se ha alegado que debido a la relevancia que tie- Comentario aparte merece la sentencia de la
nen las libertades informativas en el sistema de- Corte Suprema estadounidense Hustler Maga-
mocrtico, estas deberan prevalecer. Lo que ol- zine vs. Falwell, en donde se discutieron los l-
vida esta posicin que no ha sido asumida por mites de la libertad de expresin, materializada
la jurisprudencia nacional es que, en primer lu- por medio de una stira publicada en una revis-
gar, la Constitucin no ha establecido jerarqua ta propiedad de Larry Flynt15. El problema a
13 Ver la sentencia del Tribunal Constitucional espaol 85/1992, fundamento 4, entre otras.
14 MARCIANI BURGOS, Betzab. El derecho a la libertad de expresin y la tesis de los derechos preferentes. Palestra, Lima, 2004,
p. 233.
15 La stira consista en lo siguiente, a propsito de un anuncio publicitario de un licor, se dio a entender que el inicio sexual del
reverendo Falwell, conocido lder religioso, fue con su madre en una letrina. El reverendo interpuso una demanda alegando
difamacin, invasin de privacidad y haber provocado intencionalmente angustia o sufrimiento emocional (emotional disteress).
De las tres argumentaciones, solo esta ltima obtuvo xito, declarando fundada su demanda. Luego de las instancias regulares,
la Corte Suprema de Estados Unidos, admiti va writ certiorari y revirti el fallo que condenaba a la revista propiedad de Flynt.
90
ESPECIAL
dilucidar en el caso era analizar si la diferencia en- un personaje pblico es un elemento a valorar,
tre opiniones escandalosas (outrageous speech) sin embargo, la regla expuesta no se compara a
y no escandalosas era un estndar constitucio- lo drstica que puede resultar la decisin de la
nalmente inapropiado para la regulacin legal Corte Suprema. Sin duda, la situacin en el Per
del discurso pblico (public discourse)16, ya que era inversa, tipificndose en el Cdigo Penal el
lo escandaloso es finalmente un concepto tri- delito de desacato, que sancionaba el agravio
butario de ciertos valores de la comunidad. En del honor de un funcionario pblico19, es decir,
tal sentido, la corte expres que: i) el anlisis el funcionario pblico contaba con ms herra-
de las intenciones en el mbito del discurso p- mientas legales para contrarrestar expresiones
blico era constitucionalmente inapropiado; ii) que eran consideradas injuriosas. Felizmen-
las expresiones de ideas u opiniones crticas te, el delito de desacato fue derogado en el ao
sobre personajes pblicos deban ser protegi- 2003.
das de sanciones estatales debido a que con ellas
1.2. Libertad de informacin
se aporta a la bsqueda de la verdad y vitalidad
de la sociedad; y, iii) las opiniones en el mbito La prctica jurisprudencial ha tomado en cuen-
del discurso pblico no pueden ser sanciona- ta ciertos parmetros como son la veracidad de
das con base en criterios de lo escandaloso la informacin, su relevancia y la calidad de la
(outrageousness), ya que en el rea del discur- persona afectada. En tal sentido, ya desde la
so social y poltico ello trae inherente una sub- sentencia N 0905-2001-AA/TC, el Tribunal
jetividad que permitira a los jurados impo- Constitucional estableci va jurisprudencia que
ner responsabilidad sobre la base de gustos y la informacin que iba a ser materia de protec-
pareceres17. En suma, la sentencia dispuso que cin era la informacin veraz, esto es, aquella
los personajes pblicos no podan demandar ser que fue publicada luego que la empresa perio-
indemnizados en virtud de habrseles provoca- dstica o el periodista haya realizado una labor
do angustia o sufrimiento emocional, cuando diligente de verificacin de los hechos publici-
la expresin lo refiera en un contexto de dis- tados. De lo contrario, si esta no existe o se
curso pblico, esto es, de relevancia pblica. comprueba que dicha labor de verificacin fue
realizada negligentemente o con desprecio a la
Las consecuencias de tal sentencia no pasaron
verdad, surge la responsabilidad del agente in-
desapercibidas y avivaron an ms el debate,
formador. As, quien se sienta afectado en su
siempre presente en los Estados Unidos sobre
honor por una versin informativa que entien-
el alcance de la primera enmienda de su Cons-
de inexacta, debe probar no solo dicha inexac-
titucin, especficamente en lo que a la libertad
titud, sino adems, el actuar negligente del pe-
de expresin de refiere. Y es que se trataba de
riodista. Como es ya conocido, esta doctrina,
una parodia, que es una manifestacin de la
llamada, real malicia (actual malice) alcanz
transmisin de ideas y juicios de valor en for-
predominio en los Estados Unidos a partir del
mato ms amplio que la mera expresin de ideas
famoso caso New York Times vs. Sullivan (376
por escrito y vertidas a la opinin pblica de
US 254). Si bien, esta doctrina fue originalmente
manera oral y ms formal18.
desarrollada en casos que involucraban a fun-
En nuestro medio, como ya se dijo, el que la cionarios pblicos, el desarrollo de la jurispru-
persona vctima de opiniones agraviantes sea dencia norteamericana se ampli a fin de aplicar
16 POST, Robert. The constitutional concept of public discourse: outrageous opinon, democratic deliberation, and Hustler Magazi-
ne vs. Falwell. En: Harvard Law Revie. Vol. 103, N 3, enero de 1990, pp. 625-626. La posicin de Post es crtica de la sentencia
y la tilda de ser un fallo contraintuitivo (ver p. 627 y siguientes).
17 Ibdem., p. 613.
18 Un interesante anlisis de la materia en: MARCIANI BURGOS. Ob. cit.
19 Artculo 374 del Cdigo Penal, el cual fue derogado mediante Ley N 27975, del 29 de mayo del 2003.
CETA 91
IBERT TIV
PERSONALIDAD
la doctrina a casos relativos a los personajes III. DERECHO AL HONOR DE LAS PERSO-
pblicos. Desde luego, habr que precisar tam- NAS JURDICAS
bin que esta doctrina fue desarrollada a partir Si reconocer que las personas jurdicas tienen
del cuestionamiento que se hacan a resolucio- ciertos derechos fundamentales es debatible,
nes judiciales sobre casos de responsabilidad reconocer un derecho al honor o a la buena repu-
civil y penal. tacin a personas jurdicas ha generado rele-
vante doctrina20. Pero al margen de lo intere-
Es claro, pues, que la doctrina y la prctica ju-
sante que resulta revisar aquella discusin, lo
risprudencial toman un ligero sesgo en favor
cierto es que el Tribunal Constitucional perua-
de la libertad de informacin y expresin, en
no ha dejado sentada una postura sobre la ma-
desmedro del derecho al honor. La problemti-
teria. Ya desde la citada sentencia N 0905-
ca entre uno y otro derecho es compleja, no obs-
2001-AA/TC dej en claro que las personas ju-
tante, estimo que argumentos consecuencialis-
rdicas de Derecho Privado podan ser titulares
tas fueron los que finalmente determinaron cier-
de manera indirecta de derechos fundamenta-
ta preferencia y mayor peso a las libertades in-
les, en virtud de que la Constitucin deba tute-
formativas. No estoy afirmando aqu que lo ex-
lar de forma integral, por ejemplo, el derecho
puesto ha significado una adhesin a la doctri-
de asociacin. De esta manera, no solo se tute-
na de las libertades preferidas (preferred posi-
la que las personas puedan asociarse sino el re-
tion), lo cierto es que las libertades informati-
sultado de este cmulo de voluntades, es decir,
vas tienen un alcance y relevancia social que
la asociacin, la cual representa a las personas
lleva a que en muchos casos sean maximiza-
naturales que lo conforman.
das, dejando un espacio no tan amplio como
otrora, al derecho al honor. Finalmente, vivir El Tribunal Constitucional, sin embargo, no solo
en una sociedad implica encontrarse expuesto acudi a la argumentacin indirecta, sino que
a ofensas que tendrn que ser soportadas en un determin que dicha titularidad se derivaba di-
contexto de convivencia y debates de ideas, rectamente de la propia Constitucin, sin reque-
siempre, claro est, que la forma y el contenido rirse para ello una clusula como la utilizada en
no sea calumnioso, injurioso o difamatorio. Es el artculo 3 de la Constitucin de 197921. Con
el costo que los individuos tenemos que acep- ello, las personas jurdicas privadas podrn in-
tar de vivir en sociedad. Ahora bien, en el orde- vocar derechos fundamentales que por su natu-
namiento jurdico peruano es claro que lo ex- raleza sean susceptibles de aplicacin, ya que
puesto no exime o no significa que el honor no si la Constitucin hubiera querido limitar o res-
sea tutelado. Creo ms bien que el concepto de tringir la titularidad de dichos derechos tendra
honor, que como ya se observ es mutable y que haberlo dispuesto expresamente22. En tal
lbil, viene acomodndose a concepciones que sentido, y bajo esta lnea jurisprudencial, el Tri-
desafan la tradicional perspectiva de este. bunal ha establecido que, si bien la Constitucin
20 REMOTTI CARBONELL, Jos Carlos. La titularidad de los derechos fundamentales y las personas jurdicas de mbito patrimo-
nial. El espacial caso del derecho al honor. En: Derechos humanos y Constitucin en Iberoamrica (Libro homenaje a German
J. Bidart Campos). Jos Palomino Manchego y Jos Carlos Remotti Carbonell (coordinadores). Grijley, Lima, 2002, pp. 367-385,
ESPINOSA-SALDAA B., Eloy. Notas acerca de la titularidad del derecho al honor, as como sobre la proteccin de dicho
derecho frente a posibles abusos en el ejercicio de las libertades informativas. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional.
N 1, octubre de 1999, pp. 407-446 y GMEZ MONTORO, ngel J. La titularidad de derechos fundamentales por personas
jurdicas: un intento de fundamentacin. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 65, 2002, pp. 49-105.
21 Dicho artculo estableca que: Los derechos fundamentales rigen tambin para las personas jurdicas peruanas, en cuanto le
son aplicables. La norma est inspirada en el artculo 19.3 de la Ley fundamental del Bonn de 1949, que determina que: Los
derechos fundamentales rigen tambin para las personas jurdicas con sede en el pas, en tanto por su propia naturaleza sean
aplicables a las mismas.
22 REMOTTI CARBONELL. Ob. cit., p. 371.
92
ESPECIAL
reconoce en primer lugar o pre- Otro aspecto que ha generado

interesante discusin es el re-

ferentemente el reconocimien-
to de facultades y libertades a ... los derechos fun- ferido al honor de los colecti-
la persona humana, es eviden- damentales sern reco- vos. El caso paradigmtico es
te que la existencia de perso- nocidos a las personas el resuelto por el Tribunal
nas jurdicas responde al ejer- jurdicas privadas siem- Constitucional espaol en la
pre que le sean extensi- sentencia 214/1991. En este
cicio de un derecho atribuible
bles. Por ejemplo, refe- caso el tribunal espaol resol-
a una persona natural (derecho rirse a la dignidad de las
de participacin). La persona vi el recurso de amparo inter-
personas jurdicas sera
jurdica as, forma un ente que un contrasentido, sin puesto por Violeta Friedman,
opera como centro de imputa- embargo, no lo ser si quien alegaba verse vejada en
cin de obligaciones, pero tam- se hace referencia al su honor debido a una serie de
derecho a la buena declaraciones efectuadas por

bin, y con igual relevancia, de
derechos23. reputacin. Len Degrelle, ex jefe de las
Waffen SS de Hitler, en donde
Desde luego, los derechos fun- bsicamente negaba el holo-
damentales sern reconocidos causto judo. La demanda ci-
a las personas jurdicas privadas siempre que vil por daos y perjuicios fue declarada im-
le sean extensibles. Por ejemplo, referirse a la procedente bajo los argumentos de que la de-
dignidad de las personas jurdicas sera un con- mandante no tena legitimidad activa para in-
trasentido, sin embargo, no lo ser si se hace terponer tal demanda ya que ella no haba sido
referencia al derecho a la buena reputacin24. aludida expresamente en los comentarios del
Por lo menos, as lo ha comprendido el Tribu- demandando. Frente a esto, interpuso un recur-
nal Constitucional hasta la fecha25. so de amparo ante el Tribunal Constitucional
espaol, que declar fundada su demanda, re-
Pero ocurrir lo mismo con las personas jur-
conociendo el honor de un colectivo religioso,
dico-pblicas? En principio se ha dicho que las
el del pueblo judo. Indudablemente, el tema
personas jurdico-pblicas solo son titulares de
del holocausto judo en Europa es un tema de
algunos derechos, siempre que estos no sean
sensibilidad mayscula, no en vano se sancio-
de ndole personalsima, con lo que se descar-
na penalmente el que se niegue la existencia de
tara que pueda ser tutelable el derecho al ho-
este. Pero al margen del desarrollo de la sen-
nor de una institucin pblica. Por ejemplo, el
tencia, interesa ahora resaltar lo referido al ho-
honor de los institutos armados o policiales. Ello
nor reconocido a la accionante, o mejor dicho
es concordante con el Estado Democrtico y
el honor reconocido al colectivo. As se dijo en
Social de Derecho, que supone la fiscalizacin
aquella sentencia que:
ciudadana sobre las agencias estatales, con lo
que el debate en este caso es y debe ser alta- (...) habida cuenta de que (...) tales grupos
mente incisivo. tnicos, sociales e incluso religiosos son, por
23 Sentencia del Tribunal Constitucional peruano recada en el Expediente N 04972-2006-PA/TC, fundamento 8.

24 Tal como expresamente ha sido establecido por la Sentencia del Expediente 04972-2006-PA/TC en su fundamento 14. Cabe
precisar que adems se incluy, sin ser taxativa la lista, el derecho a la igualdad, a las libertades informativas, de acceso a la
informacin, al secreto bancario, al derecho de autodeterminacin informativa, a la creacin intelectual, artstica, tcnica y
cientfica, a la inviolabilidad de domicilio, a la libertad de residencia, derecho de reunin, de asociacin, de contratacin, libertad
de trabajo, de propiedad, al derecho de participacin, de peticin, de nacionalidad, de inafectacin a todo impuesto que afecte
bienes, actividades o servicios propios en el caso de las universidades, institutos superiores y dems centros educativos,
libertad de iniciativa privada, de empresa, comercio e industria, de libre competencia, el derecho al debido proceso y a la
prohibicin de confiscatoriedad tributaria.
25 No obstante lo indicado, recientemente el magistrado Vergara Gotelli ha desarrollado una postura que cuestiona la doctrina
jurisprudencial reseada. En varios votos ha cuestionado la idoneidad del amparo en caso de que una persona jurdica vea
vulnerado algn derecho fundamental. Ver el fundamento de voto del magistrado en el Exp. N 03531-2007-PA/TC, entre otros.
CETA 93
IBERT TIV
PERSONALIDAD
lo general, entes sin personalidad jurdica de la Corte Interamericana de Derechos Huma-

y, en cuanto tales, carecen de rganos de nos. Este caso se inici debido a un pedido rea-
representacin a quienes el ordenamiento lizado por un grupo de personas que demanda-
pudiera atribuirles el ejercicio de las ac- ron en su nombre, en el de Jesucristo y en el de
ciones, civiles y penales, en defensa de su la Iglesia catlica, que no se emita la obra cine-
honor colectivo, de no admitir el art. 162.1 matogrfica La ltima tentacin de Cristo ya
b) C.E., la legitimacin activa de todos y que atentaba contra el honor de Jess, adems
cada uno de (...) tales miembros, residen- de faltar a la verdad histrica. Esta pretensin,
tes en nuestro pas, para poder reaccionar por inaudita que parezca, fue aceptada por las
jurisdiccionalmente contra las intromisio- instancias judiciales chilenas. En todo caso, lo
nes en el honor de dichos grupos, no solo interesante es apreciar el aspecto referido a la
permaneceran indemnes las lesiones a este representacin que asumieron los demandan-
derecho fundamental que sufriran por igual tes alegando que se estaba afectando principios,
todos y cada uno de sus integrantes, sino valores y dogmas de la religin catlica.
que tambin el Estado espaol de Derecho
Similar caso ocurri en Argentina, en donde a
permitira el surgimiento de campaas dis-
partir de las opiniones de un conductor de tele-
criminatorias, racistas o de carcter xen-
visin sobre la Virgen Mara, un catlico prac-
fobo, contrarias a la igualdad, que es uno
ticante, a la sazn, profesor de Derecho Cons-
de los valores superiores del ordenamien-
titucional de la Universidad de BuenosAires,
to jurdico que nuestra Constitucin pro-
vio vulnerado su honor, por lo que remiti una
clama (art. 1.1 C.E.) y que el art. 20.2 del
carta de rectificacin. Esta carta fue rechazada,
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
llegndose a instancias de la Corte Suprema que
Polticos expresamente proscribe (toda
declar fundada la demanda. Este es, pues, el
apologa del odio nacional, racial o reli-
famoso caso de Ekmekdjian versus Sofovich
gioso que constituya incitacin a la discri-
(1992).
minacin, la hostilidad o la violencia esta-
r prohibida por la ley). En los tres casos se trata de la proteccin del
honor debido la vejacin del colectivo religio-
La polmica sentencia genera una serie de inte-
so al que pertenece. La interrelacin entre uno
rrogantes que en realidad no han sido desarro-
y otro derecho abre nuevas posibilidades que
lladas por la jurisprudencia constitucional espa-
de seguro sern la base de nuevos pronuncia-
ola. Y es que, cundo se puede alegar que nos
mientos sobre la materia.
encontramos ante un colectivo? Adems, si se
est asumiendo una suerte de representacin qu IV. TUTELA DEL DERECHO AL HONOR
tipo de indemnizacin puede solicitar el deman-
El derecho al honor o a la reputacin ha sido
dante? Estos aspectos y otros relativos al proce-
reconocido en varias constituciones peruanas a
so, son sumamente complicados de elaborar.
lo largo de la historia de la Repblica26. Asimis-
Pero podemos tambin apreciar el caso La l- mo, legislacin infraconstitucional ha recogido
tima tentacin de Cristo que lleg a instancias instituciones jurdicas que pretendan la tutela
26 Es de mencionarse la Constitucin de 1828, que en su artculo 164 estableca que: Todo ciudadano tiene derecho a conservar
su buena reputacin, sin otra diferencia que la de sus talentos y virtudes. Asimismo, la Constitucin de 1834 estableca en su
artculo 160 que: Todo ciudadano tiene derecho a conservar su buena reputacin, sin otra diferencia que la de sus talentos y
virtudes. Por su lado, el artculo 166 de la Constitucin de 1839 sealaba que: Todo ciudadano tiene derecho a conservar su
buena reputacin, mientras no se le declare delincuente conforme a las leyes. Por su parte, la Carta de 1860, en su artculo 16
dispona que: La ley protege el honor y la vida contra toda injusta agresin; y no puede imponer la pena de muerte sino por el
crimen de homicidio calificado. La Constitucin de 1920 estableca en su artculo 21 que: La ley protege el honor y la vida
contra toda injusta agresin y no puede imponer la pena de muerte sino por el crimen de homicidio calificado y por el de traicin
a la patria, en los casos que determine la ley.
94
ESPECIAL
del honor, como fueron las leyes de prensa del entendido como herramienta para devolver las
siglo y el Cdigo Penal que regulaban lo re- cosas al estado anterior a la lesin, no a confi-
ferido a la calumnia, la injuria y la difama- gura como la va ms adecuada para reparacio-
cin, tutelando de esta forma el honor de los nes pecuniarias del honor. En segundo lugar,
ciudadanos. no han llegado al Tribunal Constitucional cues-
tionamientos contra resoluciones judiciales que
Tradicionalmente entonces, debe comprender- resuelvan casos relativos al derecho al honor,
se que los jueces ordinarios al resolver deman- en donde el Tribunal pueda verificar si es que
das civiles de daos y perjuicios o querellas se ha aplicado correctamente la ponderacin en-
eran quienes determinaban si es que efectiva- tre los derechos fundamentales en pugna. Ade-
mente se estaba ante un caso de injuria, difa- ms, debe recordarse que hasta la expedicin
macin o calumnia. De esta manera, los jueces del caso Apolonia Ccollcca Ponce (Expediente
a partir de sus fallos debieron regular la con- N 3179-2004-AA/TC) el amparo solo proce-
ducta de los periodistas. En efecto, si es que la da ante la afectacin de derechos fundamenta-
judicatura esboza claramente los lmites de las les procesales, de seguro con la nueva jurispru-
libertades informativas y se sanciona los exce- dencia se interpondrn casos en donde se ale-
sos de estos, evidentemente los periodistas gue que algn fallo ha vulnerado el derecho al
modularn sus conductas a fin de evitar tales honor.
sanciones. Desde luego, los lmites tendrn que
estar configurados de conformidad con los prin- En todo caso, debe hacerse mencin del cam-
cipios constitucionales y el principio de razo- bio jurisprudencial que podra operarse en el
nabilidad. Lamentablemente, los jueces perua- Tribunal Constitucional sobre las libertades in-
nos, y sobre todo la Corte Suprema, no desa- formativas, lo que recaera de manera directa
rrollaron lneas jurisprudenciales claras que sir- en la tutela del derecho al honor. As, desde la
vieran para desincentivar ciertas conductas. sentencia del Expediente N 0905-2001-AA/TC
el Tribunal estableci que la censura previa es-
Se deduce de lo expuesto la importante labor taba proscrita por nuestra Constitucin y que
de los jueces ordinarios para configurar y dar los perjuicios generados por abusar de las li-
contenido a la Constitucin, y es que si bien bertades informativas solo podan ser pasibles
van a resolver problemas que formalmente puede sanciones ulteriores.
den surgir de la normativa legal (civil o penal)
materialmente lo que realizan es una interpre- Sin embargo, desde la expedicin de la senten-
tacin directa de la Constitucin. Es en estos cia del Expediente N 02262-2005-HC/TC, va
casos donde mejor se demuestra la ficticia e obiter dicta el Tribunal parece estar reevaluan-
ineficaz divisin entre la esfera de la legalidad do su posicin. En el caso mencionado se expli-
y la constitucionalidad. Los jueces civiles y ca: [...] en el Derecho comparado se ha conve-
penales siempre deben mirar antes la Constitu- nido en que la proscripcin de la censura previa
cin, interpretarla y aplicar la normativa legal no incluye la revisin anticipada judicial de un
conforme a la Carta Constitucional. En un Es- caso referido a los derechos al honor y al vida
tado Constitucional de Derecho la situacin no privada. Y agrega: Pese a la restriccin nor-
puede ser de otra manera. La Constitucin les mativa de la Convencin Americana y de la pro-
ha dado a los jueces esa grave responsabilidad pia Constitucin, un estudio sistemtico de am-
a la que no deben abdicar. bas, cuyo fin sea la bsqueda de un sentido de
unidad y coherencia interna, permite aseverar que
La labor del Tribunal Constitucional en lo que mientras estn en juego bienes jurdicos tutela-
respecta a la tutela del derecho al honor ha sido dos por las normas constitucionales, es impres-
interesante, aunque no ha existido an la oportu- cindible, en un Estado Democrtico de Derecho,
nidad de que se pronuncie en casos de gran en- que los jueces puedan analizar con un criterio de
vergadura. Estimo que esto es consecuencia de conciencia jurdicamente amplio la posibilidad
dos factores de importancia; en primer lugar, la de control de un discurso que resulte perjudicial
propia configuracin del proceso de amparo, para la sociedad, en un caso concreto [...].
CETA 95
IBERT TIV
PERSONALIDAD
La doctrina nacional tambin ha bsicamente con las libertades

reconocido esta situacin27, por ... el derecho al ho- informativas, dejando de lado
lo que ser interesante observar nor ... an espera por una lnea jurisprudencial desa-
el debate que genera esta posi- ser configurado de
manera ms precisa y rrollada con respecto a las co-
cin si es que el Tribunal la asu- detallada. Ello solo branzas de deudas.
me plenamente. La propuesta del puede hacerse me-
control ex ante descansa en la co- diante la casustica y Por ejemplo, la sentencias de los
herente solucin que debe darse las reglas que los jue- Exps. N 0446-2002-AA/TC,
ante una manifiesta e inminente ces extraen de los prin- 05637-2006-AA/TC y N 02438-
cipios constitucionales 2005-AA/TC han hecho hincapi
vulneracin al honor o a la inti- [y] los hechos que

midad, es decir, si es que es po- plantea el caso. en la forma abusiva en que se
sible impedir, judicialmente, la comportaban ciertas corporacio-
emisin de una opinin o infor- nes dedicadas al cobro de deu-
macin que pueda ser agraviante. No obstante, das. Inclusive, en las sentencias recadas en los
la normal desconfianza que se tiene no solo ante Exps. N 03806-2004-AA/TC y N 02790-
el Estado en la intervencin de las relaciones 2002-AA/TC, se ha dicho que el pretender co-
particulares han recomendado histricamente brar una deuda inexistente implica una afecta-
que resultar preferible que esta informacin y cin al derecho al honor. Desde luego, ello pue-
opinin solo pueda ser evaluada judicialmente de implicar la afectacin a este derecho, ms
una vez que la opinin pblica conozca sobre an si esta supuesta deuda es publicitada. Sin
los hechos. Pero quiz esta perspectiva histri- embargo, si lo que se pretende es que la deuda
ca an no se ha habituado a lo que el nuevo sea eliminada de las bases de datos, sera ms
contexto comunicativo exige. La prensa amari- apropiado que los demandantes interpongan
lla y poco seria, as como la televisin basura, proceso cuya finalidad es la tutela de la autode-
que no se cie a conductas ticas mnimas, plan- terminacin informativa.
tean todo un reto a la tutela de los derechos per-
De todo lo expuesto puede decirse que el dere-
sonalsimos, sobre todo el derecho al honor.
cho al honor en nuestro ordenamiento an es-
Ser momento de pasar de la tutela ex post a
pera por ser configurado de manera ms preci-
la tutela preventiva del derecho al honor? En
sa y detallada. Ello solo puede hacerse median-
abstracto la figura del control ex ante resulta
te la casustica y las reglas que los jueces ex-
muy convincente. Tengo mis dudas sobre su
traen de los principios constitucionales en con-
aplicacin concreta y las consecuencias que esto
pueda generar. sonancia con los hechos que plantea el caso. El
rol del Tribunal Constitucional adquiere por ello
V. EL DERECHO AL HONOR EN LA JU- una interesante perspectiva, ya que siendo el
RISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL supremo intrprete de la Constitucin tendr
CONSTITUCIONAL que recoger y unificar criterios a fin de estable-
Ya se ha hecho referencia a varios pronuncia- cer un lnea jurisprudencial que brinde mayor
mientos del Tribunal sobre la materia. Sin em- predictibilidad al mismo tiempo que respeto por
bargo, estas han sido sentencias relacionadas las libertades informativas y el derecho al honor.
27 MONTOYA CHVEZ, Vctorhugo. El control ex ante del discurso. La censura previa judicializada. En: Actualidad Jurdica.
N 134, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, pp. 137-145.
96
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
Ms sobre los derechos

fundamentales de las
personas jurdicas
Ricardo BEAUMONT CALLIRGOS*
El magistrado, a partir de lo sealado expresamente en diversos artculos

de la Constitucin y continuando con lo explicado por l en el nmero
anterior de Gaceta Constitucional, argumenta a favor de la titularidad de
RESUMEN derechos constitucionales de las personas jurdicas. Este tema adquiere
relevancia en el marco de la polmica suscitada tras una decisin del
Tribunal Constitucional, en la que retrocede respecto del reconocimiento
de derechos constitucionales para las personas morales.
Como me qued reflexionando sobre el tema1, he 5. Artculo 63 Personas de Derecho Pblico;

querido escribir este artculo para reafirmar mis
puntos de vista desde otro enfoque. Uno que parta 6. Artculo 71 Derecho de propiedad: perua-
desde el texto mismo de la Constitucin. Veamos. nos y extranjeros, sean personas naturales o
jurdicas;
Abordar y comentar los siguientes artculos
que versan sobre los temas que se indican: 7. Artculo 84 Banco Central de Reserva. Per-
sona jurdica;
1. Artculo 2.13 Derecho de asociacin;
2. Artculo 2.17 Derecho de participacin; 8. Artculo 89 Comunidades campesinas y
nativas. personas jurdicas;
3. Artculo 2.14 Derecho de contratacin;
4. Artculo 15 Derecho de promover y condu- 9. Artculo 163 Defensa Nacional. Toda per-
cir instituciones educativas: toda persona, sona, natural o jurdica, est obligada a par-
natural o jurdica; ticipar en ella.
* Magistrado del Tribunal Constitucional. Profesor Principal de Derecho Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.
1 Como les suelo decir a mis alumnos de pregrado, el Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando. En el nmero
anterior, escrib un artculo sobre la materia y he querido reforzar o sustentar mejor y ms ampliamente el tema, desde un
enfoque principalmente literal de la misma Constitucin, algo as, como para que no quepa duda. Desde luego, hay comentarios
de contexto, y aun jurisprudencia.
CETA 99
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
1. Artculo 2.13.- Toda persona tiene de- turno el artculo 59 dispone que El Estado es-
recho A asociarse y a constituir fun- timula la creacin de riqueza y garantiza la li-
daciones y diversas formas de organi-
zacin jurdica sin fines de lucro, sin bertad de trabajo y la libertad de empresa, co-
autorizacin previa y con arreglo a ley. mercio e industria (sic).
No pueden ser disueltas por resolucin
administrativa En nuestro pas reconocemos a la empresa uni-
personal, aquella formada por el comerciante
Se trata de uno de los derechos humanos ele-
individual, aquel a que se refiere el artculo pri-
mentales. Y es que las personas naturales no
mero, inciso primero, de nuestro Cdigo de
podemos por razones obvias, evidentes, obje-
Comercio de 1902, que a la letra dice:
tivas, elementales conseguir todos nuestros
propsitos y metas, solos, individual o aislada- Son comerciantes, para los efectos de este
mente. Precisamos del grupo, de la colaboracin Cdigo:
de amigos u otras personas para el logro de cier-
1) Los que, teniendo capacidad legal para
tos objetivos o finalidades. El hombre, la per-
ejercer el comercio se dedican a l, habi-
sona, no es una isla, sola, alejada. Es, por el
tualmente (sic).
contrario, un animal social. Se expresa y se rea-
liza solamente desde, con y a travs de otras La capacidad legal y la habitualidad lo caracte-
personas. Empezando por la familia misma y rizan. Sobre la capacidad legal, revsese el
desde el nacimiento, por cierto. nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley
N 27337, porque dadas nuestras circunstan-
Si nadie pone en duda los derechos humanos
cias, los jueces pueden autorizar el ejercicio del
de la persona natural y a esta le concede la Cons-
comercio a menores de dieciocho aos, pero
titucin Poltica el derecho de asociarse, a di-
bajo determinados condicionamientos, nme-
cha persona natural o fsica, asociada, integra-
ro de horas y forma del trabajo. Tambin rev-
da, formando otro sujeto de Derecho al que la
sese las leyes de las pequeas y microempre-
ley denomina persona jurdica, debemos reco-
sas, Ley N 28015.
nocerle tambin a esta derechos fundamenta-
les. No hacerlo equivaldra a sealar a dicha El inciso segundo del artculo primero del C-
persona natural una ruta, reconocrsela y lue- digo de Comercio refiere que tambin son con-
go, ya encaminada, negarle seguridad jurdica sideradas comerciantes:
al referido discurrir, a su cometido y a su logro.
2) Las compaas mercantiles o industria-
2. Artculo 2.17.- Toda persona tiene de- les que se constituyeren con arreglo a este
recho A participar, en forma individual Cdigo.
o asociada, en la vida poltica, econ-
mica, social y cultural de la nacin. Los Deseo recordar que, con arreglo al artculo 124
ciudadanos tienen, conforme a ley, los del Cdigo:
derechos de eleccin, de remocin o
revocacin de autoridades, de iniciati- El contrato de compaa, por el cual dos o
va legislativa y de referndum ms personas se obligan a poner en fondo
Quiero referirme a la primera parte, A partici- comn bienes, industria, o alguna de estas
par en forma individual o asociada, en la vida cosas, para obtener lucro, ser mercantil,
(sic) econmica (sic) de la Nacin. Participar cualquiera que fuese su clase, siempre que
en forma individual o asociada en la vida eco- se haya constituido con arreglo a las dispo-
nmica de la Nacin supone crear empresas, siciones de este Cdigo.
sociedades, organizaciones con fines econmi-
En otras palabras, la compaa mercantil es el
cos. El artculo 60 de la Constitucin Poltica
antecedente de la sociedad.
establece que El Estado reconoce el pluralis-
mo econmico. La economa nacional se sus- Luego sigue la empresa individual de respon-
tenta en la coexistencia de diversas formas de sabilidad limitada creada con la Ley N 21621
propiedad y de empresa (sic). Tambin a su de 1976, que es persona jurdica constituida por
100
ANLISIS Y CRTICA
voluntad unilateral de persona natural. Se for- (vii) La sociedad civil de responsabilidad limi-
maliza por escritura pblica y se inscribe en los tada.
Registros Pblicos. Sus rganos son el titular y
No est dems agregar que la ley tambin regu-
el gerente. En mi concepto esta ley, que es bas-
la a las sociedades irregulares o como suelen
tante buena, debera ajustarse a los tiempos
llamar los socilogos, economistas y polticos,
modernos. Algunos aportes:
sociedades informales, es decir, aquellas que
(i) Tambin debera poder constituirse por vo- no se han constituido e inscrito con arreglo a
luntad de persona jurdica. Es tonto, torpe ley, pero que operan y funcionan tal cual lo
y va en contra de la creacin de empleo, fueran.
encargar la fundacin de las EIRL. sola-
Segn el artculo primero de la nueva Ley Ge-
mente a las personas naturales. Que esto
neral de Sociedades, Ley N 26887,
haya ocurrido en 1976, cuando exista las
comunidades laborales y se tena temor que Quienes constituyen la sociedad convienen
por all se filtraran las utilidades o ganan- en aportar bienes o servicios para el ejerci-
cias de las empresas en agravio de la co- cio en comn de actividades econmicas.
munidad industrial, era explicable, pero en
Advirtase que no se dice Por el contrato de
el 2008, con la tecnologa de las computa-
sociedad (...), como ha sido lo clsico. La nue-
doras y lo alistada que est la Sunat, care-
va ley no se adscribe a la tesis contractualista,
ce totalmente de sentido.
y, por supuesto, tampoco a la institucionalista.
(ii) Debera llamarse Ley del Empresario In- Tampoco dice con el fin de repartirse las utili-
dividual con Responsabilidad Limitada. La dades. No hay mencin al animus lucrandi.
Empresa no es sujeto de Derecho; el em- Estas son novedades importantes a tomarse en
presario s. La Empresa es objeto de estu- cuenta, versus al antiguo artculo 1686 del C-
dio del Derecho, pero no sujeto. Y la em- digo Civil de 1936, el artculo 1 de la Ley de
presa no es de responsabilidad limitada Sociedades Mercantiles 16123 y el artculo 1
sino con responsabilidad limitada, limi- del D. Leg. 311. Tambin tmese en cuenta lo
tada al patrimonio de la EIRL; en otras que expresa el artculo 1351 del Cdigo Civil
palabras, ni el patrimonio personal del ti- cuando indica:
tular (el fundador) ni el del gerente, res-
ponden por las obligaciones contradas por Todos los contratos de Derecho privado,
la empresa. inclusive los innominados, quedan someti-
dos a las reglas generales contenidas en esta
En tercer lugar, podemos hablar de la sociedad. Seccin, salvo en cuanto resulten incompa-
Existen segn la Ley N 26887 hasta siete for- tibles con las reglas particulares de cada
mas societarias: cinco mercantiles y dos civi- contrato.
les. Las mercantiles son:
3. Artculo 2.14.- Toda persona tiene de-
(i) La sociedad annima (que incluye no solo recho A contratar con fines lcitos,
a la sociedad annima ordinaria sino siempre que no se contravengan leyes
tambin a la sociedad annima cerrada y de orden pblico
a la sociedad annima abierta). Segn el artculo 1351 del Cdigo Civil:
(ii) La sociedad comercial de responsabilidad El contrato es el acuerdo de dos o ms par-
limitada. tes para crear, regular, modificar o extinguir
(iii) La sociedad colectiva. una relacin jurdica patrimonial.
(iv) La sociedad encomandita simple. Los contratos se perfeccionan por el consenti-
(v) Sociedad encomandita por acciones. miento de las partes, con excepciones. Confor-
me hemos expuesto en el pargrafo anterior y
Las civiles son: segn el Cdigo Civil, todos los contratos de
(vi) La sociedad civil ordinaria. Derecho Privado quedan sometidos a las reglas
CETA 101
PROCESAL
generales con- vida econmica de la Nacin dispuesta tambin

tenidas en di- por el artculo 2 pero en el inciso 17, a que nos
... si bien ... la so- cho cuerpo le- hemos referido en los pargrafos precedentes.
ciedad en su naci-
miento es un convenio
gal. Si nosotros
en el proyecto 4. Artculo 15.- () Toda persona, natu-
... ya inscrita en el re- ral o jurdica, tiene el derecho de pro-
gistro es ms que eso, de la Ley Ge- mover y conducir instituciones educa-
es una entidad, ... una neral de Socie- tivas y el de transferir la propiedad de
persona jurdica que dades hubise- estas, conforme a ley
tiene nombre, domici- mos puesto que Este es el primer artculo en el cual nuestra
lio, nacionalidad, pala sociedad era
trimonio, ocupacin o Constitucin Poltica alude expresamente a las
un contrato, la personas jurdicas. En el artculo 2, incisos 13
fines que perseguir, habramos he-
rganos, capacidad, y 17, conexo con el artculo 2, inciso 142, apa-
cho caer en el
voluntad y, como dira rece clara y evidente la figura de las organiza-
artculo 1353,
Ripert, hasta lazos fa- ciones y personas jurdicas; ac, ya no solo es

miliares ... lo cual no era
obvia, sino explcita y adems, absolutamente
ni es correcto,
objetiva.
porque si bien
no podemos Muy bien que la Constitucin aluda no solo a
negar que la sociedad en su nacimiento es un las personas naturales, sino tambin a las jur-
convenio, un acuerdo de voluntades, un con- dicas; trtese estas de asociaciones sin fines
trato, ya inscrita en el registro es ms que eso, de lucro, como sera un Colegio de Hermanos
es una entidad, es una persona, es una persona Maristas en el distrito de Miraflores o de mon-
jurdica que tiene nombre, domicilio, naciona- jas en el distrito de Barranco, o sea una socie-
lidad, patrimonio, ocupacin o fines que perse- dad annima cerrada, evidentemente con fines
guir, rganos, capacidad, voluntad y, como di- econmicos. Antes, tal vez a principios del si-
ra Ripert, hasta lazos familiares, cuando ha- glo XX, hubo casos de formacin de institucio-
blamos de sociedades matrices y sociedades nes educativas por parte de personas naturales.
filiales. Despus, a mediados del siglo, ya se trataba de
Segn el artculo 62 de la Constitucin Poltica: instituciones educativas promovidas y condu-
cidas por asociaciones sin fines de lucro. Pero
La libertad de contratar garantiza que las a fines del siglo el supremo Gobierno advirti
partes pueden pactar vlidamente segn las que mantener a la educacin con formas aso-
normas vigentes al tiempo del contrato. Los ciativas sin fines de lucro, no resultaba lo ms
trminos contractuales no pueden ser mo- conveniente. Para promocionarlas, haba que or-
dificados por leyes u otras disposiciones de ganizar verdaderas empresas y para ello nada
cualquier clase. Los conflictos derivados de mejor que las sociedades annimas. Es as que
la relacin contractual solo se solucionan en la dcada de los noventa ya el Per cuenta
en la va arbitral o en la judicial, segn los con varias entidades educativas, incluso univer-
mecanismos de proteccin previstos en el sidades, que son sociedades, caso de la Univer-
contrato o contemplados en la ley. (). sidad San Ignacio de Loyola - USIL, Universi-
Evidentemente, se trata de un derecho conexo dad Privada de Ciencias Aplicadas - UPC, Uni-
a la decisin de asociarse a que se refiere el versidad Privada del Norte - UPN, Universi-
artculo 2, inciso 13 de la Constitucin y el de dad Privada de Tacna - UPT, y otras que son
participar en forma individual o asociada en la sociedades annimas cerradas.
2 Derecho de asociacin y otras formas de organizacin jurdica sin fines de lucro; participar en forma individual o asociada, en la
vida econmica de la Nacin; y contratar con fines lcitos.
102
ANLISIS Y CRTICA
La norma constitucional, como se ha dicho, el acceso a ellas y la permanencia es discrecio-

permite que los particulares, bajo determina- nal para los distintos pases independientes y
da organizacin de carcter societario o aso- por no constituir un sper Estado. La persona
ciativo, puedan elegir y dedicarse a estas acti- de Derecho Privado, en cambio, es la Deno-
vidades. Nuestra Constitucin no reconoce a los minacin que algunos autores reservan a la va-
sujetos de derecho no personificados la capa- riedad de personas abstractas que fundan los
cidad para conducir instituciones educativas. En particulares y en inters individual. Pertenecen
funcin a este esquema, se puede colegir un a este gnero las sociedades y asociaciones.
defecto importante en la norma, pues se discri-
mina al grupo de personas organizadas con un 6. Artculo 71.- En cuanto a la propiedad,
los extranjeros, sean personas natura-
fin valioso, con reconocimiento parcial y sub- les o jurdicas, estn en la misma con-
jetividad para el desarrollo de estas activida- dicin que los peruanos, sin que, en
des. No puede modificarse ni extenderse el al- caso alguno, puedan invocar excepcin
cance del texto por va interpretativa ni por ni proteccin diplomtica. Sin embar-
go ()
norma de rango inferior. Estas actividades, en-
tonces, solo pueden ejecutarse, adicionalmente La Constitucin de 1933 en su artculo 32 y la
a la persona natural, por entes organizados co- de 1979 en su artculo 126 contenan disposi-
lectivamente y reconocidos como personas ju- ciones anlogas.
rdicas, merced al procedimiento establecido Segn el profesor Jorge Avendao y toda vez
por el Estado en cada caso, despus de cumpli- que la norma declara la igualdad entre perua-
das las normas correspondiente. Sin embargo, nos y extranjeros en cuanto a la propiedad, en
en la prctica esto no ocurre as3. ocasiones, ocurre al revs los extranjeros son
5. Artculo 63.- La inversin nacional y ex- a veces excluidos de algunas actividades eco-
tranjera se sujetan a las mismas condi- nmicas, las cuales quedan reservadas exclusi-
ciones. (). En todo contrato del Estado va o mayoritariamente a peruanos. Esto tampo-
y de las personas de Derecho Pblico co es posible conforme a la norma constitucio-
con extranjeros domiciliados consta el so-
metimiento de estos a las leyes y rga- nal bajo comentario (sic) no son confor-
nos jurisdiccionales de la Repblica y su mes con la Constitucin aquellas normas de
renuncia a toda reclamacin diplomtica. menor rango que excluyen a los extranjeros de
(). El Estado y las dems personas de determinadas actividades econmicas o que
Derecho Pblico pueden someter las restringen el porcentaje de su titularidad5.
controversias derivadas de relacin con-
tractual a tribunales constituidos en vir- Dice la norma que no pueden los extranjeros
tud de tratados en vigor ()
poseer por ttulo alguno, lo cual descarta la
Estamos hablando ac de personas de Derecho posesin mediata e inmediata, ya sea como
Pblico y de contratos del Estado con dichas arrendatarios, usufructuarios, comodatarios,
personas de Derecho Pblico. Para el profesor concesionarios, etc.
Manuel Ossorio4, resulta ser Cualquiera de las
corporaciones que dan estructura a la convi- Puede un extranjero ser acreedor de un perua-
vencia humana con permanencia, normativa y no con la garanta hipotecaria de un inmueble
coaccin. Tales son el Estado, la regin, la situado dentro de los cincuenta kilmetros? Creo
provincia, el municipio y las entidades loca- que s, pero si se ejecutara dicho bien no podra
les menores. Resultan de catalogacin dudosa el acreedor extranjero acceder a su propiedad o
en esta especie las Naciones Unidas, por cuanto posesin.
3 SALAZAR GALLEGOS, Max. La Constitucin comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 464.
4 OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurdicas, Polticas y Sociales. Heliasta, Argentina, p. 716.
5 AVENDAO VALDEZ, Jorge. La Constitucin comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 947.
CETA 103
PROCESAL
Qu ocurre jurdicamente si un extranjero re- funciones son: regular la moneda y el

sulta propietario o poseedor de un bien ubica- crdito del sistema financiero, adminis-
trar las reservas internacionales a su
do dentro de los cincuenta kilmetros? La re- cargo, y las dems funciones que se-
gla dice que el extranjero pierde, en beneficio ala su ley orgnica.
del Estado, el derecho adquirido. Puede de- El Banco informa al pas, exacta y pe-
cirse que el acto de adquisicin es nulo? La res- ridicamente, sobre el estado de las
puesta parecera ser afirmativa por tratarse de finanzas nacionales, bajo responsabi-
un acto contrario a la ley. Pero como la propia lidad de su directorio.
norma dice que la propiedad se pierde a favor El Banco est prohibido de conceder
del Estado, nos parece que esta es la sancin. financiamiento al erario, salvo la com-
La adquisicin produce efectos pero de inme- pra, en el mercado secundario, de va-
lores emitidos por el Tesoro Pblico,
diato se pierde el derecho adquirido, el cual pasa dentro del lmite que seala su Ley Or-
al Estado. gnica
La norma comentada concluye que los extran- Como no poda ser de otro modo, al Banco
jeros solo pueden ser propietarios o poseedo- Central de Reserva se le asigna la calidad de
res dentro de los cincuenta kilmetros, cuando persona jurdica de Derecho Pblico, con la au-
se trate de un caso de necesidad pblica decla- tonoma que seale su ley orgnica. As, la fun-
rada por decreto supremo aprobado por el Con- cin exclusiva de emitir billetes que se reserva
sejo de Ministros. La Constitucin de 1933 no para el Estado se ejerce a travs de este ente
contena una regla como esta. La de 1979 tena pblico, sin posibilidad, por lo tanto, de dele-
disposicin similar a la actual pero con dos di- gar esa funcin a terceros particulares. Segn
ferencias: la excepcin no se basaba en la ne- su ley orgnica, el actual Decreto Ley N 26123
cesidad pblica sino en la necesidad nacional y (artculo 3), este organismo pblico constitu-
la declaracin no deba estar contenida en un cional tiene autonoma en el cumplimiento de
decreto supremo sino en una ley. su finalidad y funciones.
Despus de lo expuesto, cabe preguntarnos si Tanto la Constitucin como la antes citada Ley
las personas jurdicas extranjeras, tendran o no Orgnica del BCR, sealan que la nica finali-
derechos fundamentales. Imaginemos el caso dad del banco emisor es preservar la estabilidad
de que en algunas de las situaciones descritas monetaria, para cuyo efecto se le asigna las fun-
por el profesor Jorge Avendao, se hubiese afec- ciones de regulacin de la moneda y el crdito
tado el debido proceso, la tutela procesal efec- del sistema financiero, como la funcin de ad-
tiva o el derecho a la defensa, para las referidas ministrar las reservas internacionales que igual-
mente estn a su cargo. Funciones que estn re-
personas jurdicas, podran estas acceder a los
lacionadas directamente con su labor de lograr
proceso de amparo contra tales resoluciones
la estabilidad del signo monetario nacional6.
judiciales perjudiciales, y llegar, va el Recur-
so de Agravio Constitucional, al mximo intr- Tambin tenemos preguntas similares a las ano-
prete de la Carta Magna. tadas al final del pargrafo anterior. En efecto,
podra acaso el Poder Judicial y el Tribunal
7. Artculo 84.- El Banco Central es per- Constitucional negar el derecho a nuestra Ban-
sona jurdica de Derecho Pblico. Tie-
ne autonoma dentro del marco de su ca Central de Reserva de acudir en un proceso
Ley Orgnica. de amparo ante resoluciones judiciales que le
La finalidad del Banco Central es pre- perjudiquen en sus legtimos derechos. Ya en
servar la estabilidad monetaria. Sus ocasin anterior, el Tribunal Constitucional se
6 CASTELLARES AGUILAR, Rolando. La Constitucin comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 1062.
104
ANLISIS Y CRTICA
pronunci en un proceso com- de las comunidades. Pero su se-

petencial seguido contra la Su- gunda parte contiene una impor-

perintendencia de Banca y Se- tantsima modificacin sobre la
... el supremo in-
guros en la sentencia recada en trprete de la Cons- propiedad de la tierra comunal,
el Exp. N 0005-2005-CC, se- titucin ... enfatiz pues faculta su libre disposi-
alando que: La razn por la en lo siguiente: La cin, con la indudable inten-
que (...) se considera imprescin- Constitucin recono- cin de lograr su rpida extin-
dible solicitar previamente la ce la existencia legal cin, pues la tierra es uno de los
opinin previa del BCR en los de las comunidades elementos esenciales de su exis-
supuestos de transformacin de campesinas y nati- tencia. Desconoce que deben ser
vas, as como su vistas como gobiernos locales
una sucursal de una empresa fi- personera jurdica
nanciera extranjera, en una em- ms que como propietarias,
... Pero tambin dada su autonoma y sus facul-
presa constituida en el Per, no debe reconocer la
reside en lo que tericamente existencia de pobla- tades jurisdiccionales concedi-
esta transformacin pueda re- ciones afroperuanas das por el artculo 149 de la pro-
presentar, sino en lo que en la y de otras ... arraiga- pia Constitucin.

prctica pueda generar. Y es das en el Per. El segundo acpite del artculo
que una cosa es lo que una 89 declara que: El Estado res-
empresa del sistema financie- peta la identidad cultural de las
ro anuncie que pretende hacer y otra, lo que comunidades campesinas y nativas, en con-
en los hechos su solicitud concreta implique. cordancia con el inciso 19 del artculo 2 de la
Cierto es que desde un punto de vista terico, misma Carta, que establece el derecho de cada
en principio, una simple transformacin socie- uno de sus miembros a su identidad tnica y
taria no da lugar a una variacin en las opera- cultural.
ciones que pueda incidir sobre la estabilidad La existencia legal de nuestros pueblos amaz-
monetaria, pero es preciso que ello sea corro- nicos ha sido ignorada por el Estado peruano has-
borado por un estudio y una posterior opinin ta bien avanzado el siglo XX. La Ley N 15037,
tcnica de todas las entidades constitucional- de 21 de mayo de 1964 las consider tribus
mente competentes; en este caso, no solo la
aborgenes y dispuso la adjudicacin en pro-
SBS, sino tambin el BCR.
piedad de las tierras que ocupaban. Recin re-
8. Artculo 89.- Las comunidades campe- conocidos con el nombre de comunidades nati-
sinas y las nativas tienen existencia vas por el Decreto Ley N 20653, Ley de Co-
legal y son personas jurdicas.
munidades Nativas y de Promocin Agropecua-
Son autnomas en su organizacin, en ria de las Regiones de Selva y Ceja de Selva,
el trabajo comunal y en el uso y la libre
disposicin de sus tierras, as como en ampliado por el Decreto Ley N 21175, Ley de
lo econmico y administrativo, dentro del Comunidades Nativas y Desarrollo Agrario de
marco que la ley establece. La propie- la Selva y Ceja de Selva, de 21 de mayo de
dad de sus tierras es imprescriptible, 1978, que desconoci su pleno dominio sobre
salvo en el caso de abandono previsto
en el artculo anterior.
las tierras con aptitud forestal de su territorio,
han sido sometidas al mismo rgimen que las
El Estado respeta la identidad cultural
de las comunidades campesinas y na- comunidades campesinas por las Constitucio-
tivas nes de 1979 y 1993; y se encuentran ampara-
La primera parte del primer acpite del artcu- das por el Convenio 169 del OIT, ratificado por
lo 89 reproduce en su esencia lo dispuesto el Congreso peruano el 10 de diciembre de
por la Carta anterior respecto de la autonoma 1995.
CETA 105
PROCESAL
Como bien se ha dicho El territorio representa que emplea esta Constitucin y su precedente
para los pueblos indgenas de la Amazona su proviene de una larga elaboracin, que surge
fuente de vida y su cultura7. de los aos cincuenta cuando se crea el Centro
de Altos Estudios Militares (CAEM). La doc-
Haramos las mismas preguntas que en ocasio-
trina militar sobre defensa nacional desarrolla-
nes anteriores. Podra el Poder Judicial y el Tri-
da en el Per con el CAEM, considera que el
bunal Constitucional negar el derecho a nues-
fin supremo del Estado en el bien comn, al
tras comunidades campesinas y nativas de acu-
cual deben aadirse dos finalidades complemen-
dir en un proceso de amparo ante resoluciones
tarias: la seguridad integral y el bienestar.
judiciales que le perjudiquen en sus legtimos
derechos. El bienestar pertenece al mbito de la poltica y
de la economa. Tiene como poltica propia la
En este sentido, el supremo intrprete de la
del desarrollo. La seguridad integral es defini-
Constitucin en la sentencia recada en el Exp.
da como aquella situacin en la que el Estado
N 0042-2004-AI, enfatiz en lo siguiente: La
garantiza su existencia y la integridad de su
Constitucin reconoce la existencia legal de las
patrimonio, as como su facultad de actuar con
comunidades campesinas y nativas, as como
plena autonoma en el campo interno y libre de
su personera jurdica (artculo 88 de la Consti-
toda subordinacin en el campo externo. Se
tucin). Pero tambin debe reconocer la exis-
logra mediante la defensa nacional.
tencia de poblaciones afroperuanas y de otras
tradicionalmente arraigadas en el Per. El objetivo de la defensa nacional es la seguri-
dad nacional. La defensa nacional es en esencia
9. Artculo 163.- El Estado garantiza la una poltica que conduce a la seguridad integral.
seguridad de la nacin mediante el sis-
tema de defensa nacional. Es una concepcin predominantemente militar,
La defensa nacional es integral y per-
aunque con contenidos polticos econmicos y
manente. Se desarrolla en los mbitos sociales que involucran a toda la sociedad civil.
interno y externo. Toda persona, natu- La seguridad, tal como ha sido definida en el
ral o jurdica, est obligada a partici- mbito castrense, tiene un alto componente de
par en la defensa nacional, de confor- previsin del conflicto armado. No poda ser de
midad con la ley otro modo, desde que la guerra y su prevencin
Al respecto, Eduardo Toche8 precisa lo siguien- a travs del podero propio, es el objetivo de to-
te: El objetivo de la defensa nacional es la se- das las Fuerzas Armadas del mundo moderno.
guridad nacional, definida como la capacidad En el pasado el objetivo pudo ser distinto, por-
o condicin lograda por un Estado, al adoptar que no se persegua la paz mundial como una
un conjunto de previsiones y acciones que tien- poltica sostenida y deseable y, probablemente,
den a fortalecer el poder nacional y evitar, eli- tambin porque la guerra no poda causar tanto
minar o paliar vulnerabilidades, de manera de dao como el que causa en la actualidad.
quedar en condiciones de enfrentar, con razo-
nables posibilidades de xito, amenazas y agre- En la medida que la guerra es integral, la de-
siones de origen interno y externo, que puedan fensa nacional dentro de esta concepcin ten-
dr tambin que ser integral, es decir, abarcar a
afectar la consecucin del objetivo nacional.
toda persona, tiempo y espacio, aunque la in-
Desde el punto de vista estrictamente terico y tensidad de la defensa aplicada, depende de la
teniendo ahora como perspectiva la seguridad gravedad de las amenazas que puedan existir
de la nacin, el concepto de defensa nacional en un periodo determinado9.
7 AROCA MEDINA, Amrico Javier. Comunidades Campesinas y Nativas en el Nuevo Contexto Nacional. Editorial CAAAP, Lima,1993, p. 188.
8 TOCHE, Eduardo. Defendiendo al Estado. Aproximacin a las ideas de defensa y seguridad en el Per durante el siglo XX. En:
Modernizacin democrtica de las Fuerzas Armadas. Comisin Andina de Juristas, Lima, 2002, p. 12.
9 OTROLA PEARANDA, Alberto. La Constitucin comentada. Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 796.
106
ANLISIS Y CRTICA
Al respecto, el Tribunal Constitucional en el pro- la concerniente a la seguridad, pues esta consti-

ceso de inconstitucionalidad recado en el Exp. tuye no solo un presupuesto para el desarrollo,
N 00017-2003-AI/TC, en el fundamento 29, sino tambin el escenario dentro del cual los de-
indic que: El Estado es la estructura que con- rechos fundamentales pueden ejercerse. Sin se-
centra el poder poltico delegado por el pueblo guridad no hay desarrollo, ni ejercicio pleno de
soberano para que cumpla con determinados los derechos y libertades fundamentales. Ambos
fines en procura del bienestar general. Es por (seguridad y desarrollo), son necesarios para al-
ello que le corresponde elaborar polticas pbli- canzar el bienestar. De ah que el artculo 163 de
cas con el objetivo de lograr el desarrollo social, la Constitucin establezca, como una de las ta-
econmico y cultural del pas, as como garanti- reas fundamentales del Estado peruano, la de ga-
zar la plena vigencia de los derechos fundamen- rantizar la seguridad de la nacin, a travs de un
tales. Entre ellas, una de las ms importantes es sistema de defensa nacional.
CETA 107
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA
La homologacin de haberes para

la docencia en la Ley Universitaria
y los criterios para su aplicacin
segn el Tribunal Constitucional
STC Exp. N 00023-2007-PI/TC

Caso: Federacin Nacional de Docentes
Universitarios del Per - Homologacin de haberes
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 16/10/2008)
El tema de la homologacin docente ha sido considerado por muchos

como una quimera, con apariencia de buena intencin para reconocer
la labor docente en la universidad pblica. En esta ocasin, la Federa-
SUMILLA
cin Nacional de Docentes Universitarios del Per y ms de cinco mil
ciudadanos cuestionaron decretos de urgencia que establecan criterios
para la homologacin, lo que fue precisado por el Tribunal en la forma
como estos deben ser aplicados.
EXP. N 00023-2007-PI/TC-LIMA la Federacin Nacional de Docentes Universitarios

del Per y ms de cinco mil ciudadanos contra los
FEDERACIN NACIONAL DE DOCEN- Decretos de Urgencia 033-2005 y 002-2006.
TES UNIVERSITARIOS DEL PER Y MS
DE CINCO MIL CIUDADANOS II. DATOS GENERALES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- Tipo de proceso : Proceso de Inconstitu-
CIONAL cionalidad.
En Lima, a los 26 das de agosto de 2008, el Tri- Demandantes : Federacin Nacional
bunal Constitucional, en sesin de Pleno Juris- de Docentes Universi-
diccional, integrado por los magistrados Mesa tarios del Per y ms de
Ramrez, Presidente; Vergara Gotelli, Vicepre- cinco mil ciudadanos.
sidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Normas sometidas : Artculos 2, 3, 4, 5, 6,
Calle Hayen y lvarez Miranda, pronuncia la a control 8, 9 y 11 del Decreto
siguiente sentencia de Urgencia 033-
I. ASUNTO 2005, y los artculos
11 y 12 del Decreto de
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Urgencia 002-2006.
108
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
Normas constitucionales: Artculos 118, inciso Categora de Equiparacin Nivel Ingreso

cuya vulneracin se alega 19), 102, inciso 2), 2 Magistrado Mensual
Grado Acadmico Tiempo Servicio (S/.)
inciso 1), 118, inciso
1), 18 y 43. Ley Uni- Principal TC Mster Al menos 5 Aos 3,300
Principal TC I como Asociado
versitaria N 23733
Principal TC II Doctorado 10 o ms aos 75% Vocal 5,000
Petitorio : Se declare la inconsti- como Asociado, a Supremo
20 aos en la ca-
tucionalidad de los ar- rrera de los cuales
tculos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 5 aos deben ser
como Principal
8, 9 y 11 del Decreto de
Urgencia 033-2005, y Principal DE Mster Al menos 5 aos 3,430
Principal DE I como asociado
los artculos 11 y 12 del
Principal DE II Doctorado 10 o ms aos 82% Vocal 5,500
Decreto de Urgencia como Asociado, o Supremo
002-2006. 20 aos en la ca-
rrera de los cuales
5 aos deben ser
III. NORMAS CUESTIONADAS como Principal
A) Decreto de Urgencia 033-2005

Artculo 4.- De las evaluaciones para el ingre-
Artculo 2.- mbito de aplicacin del Progra- so, promocin y ratificacin
ma de Homologacin
Las evaluaciones para el ingreso, promocin y
El Programa de Homologacin se aplica solo a ratificacin de los docentes deben comprender
los docentes nombrados en las categoras Prin- necesariamente los siguientes indicadores y pro-
cipal, Asociado y Auxiliar de las Universidades porciones:
Pblicas, sean a dedicacin exclusiva, tiempo
completo o parcial. 1. Grados y Ttulos: hasta 20% del puntaje to-
tal. Entre la obtencin del grado de Maestro y
Artculo 3.- Cuadro de Equiparacin y escala la obtencin del grado de Doctor debe existir
de ingresos homologados un puntaje diferencial de no menos del 30%.
Aprobar el Cuadro de equivalencias y equipara- 2. Actualizaciones y capacitaciones: hasta el
cin del Programa de Homologacin vigente al 10% del puntaje total. Se debe privilegiar las
culminar el proceso de homologacin aplicada a pasantas o cursos llevados en el extranjero
los docentes sealados en el Artculo precedente. que impliquen calificacin en instituciones
Categora de Equiparacin Nivel Ingreso pblicas o universidades acreditadas.
Magistrado Mensual
Grado Acadmico Tiempo Servicio (S/.) 3. Trabajos de investigacin (sea para artcu-
Auxiliar TC Ttulo Profesional 100 % Juez 2,008 los de revistas o libros): hasta 10% del pun-
de Primera taje total. Solo se considerarn los trabajos
Instancia
sujetos a evaluacin o jurado o comit edi-
Auxiliar DE Ttulo Profesional 105% Juez 2,108
de Primera torial o similar.
Instancia
4. Informes del departamento: hasta el 10%
Asociado TC Ttulo Profesional Al menos 3 aos 2,200
Asociado TC I como Auxiliar del puntaje total. En estos informes se deben
Asociado TC II Mster 5 o ms aos 100% Vocal 3,008
incluir aspectos administrativos internos ta-
como Auxiliar, o 7 Superior les como puntualidad, cumplimiento de nor-
aos en la carrera
de los cuales 3
mativas internas, o similares.
aos deben ser
como asociado. 5. Clase Magistral y entrevista personal: has-
Asociado DE Ttulo Profesional Al menos 3 aos 2,300 ta el 10% del puntaje total.
Asociado DE I como Auxiliar
6. Cargos directivos o apoyo administrativo:
Asociado DE II Mster 5 o ms aos 106% Vocal 3,200
como Auxiliar o 7 Superior hasta el 5% del puntaje total. Esto incluye los
aos en la carre- puntajes por la organizacin de eventos (semi-
ra de los cuales 3
aos deben ser narios, simposios, congresos, etc.), excepto la
como Asociado.
participacin como ponente o panelista.
CETA 109
PROCESAL
7. Elaboracin de materiales de enseanza: Artculo 8.- Financiamiento

hasta el 5% del puntaje total
Facultar al Ministerio de Economa y Finanzas
8. Idiomas: 3% del puntaje total por cada idio- para que en un plazo no mayor de sesenta (60)
ma en el nivel avanzado, hasta el 10% del das realice un proceso de racionalizacin de
puntaje total. recursos en su presupuesto institucional, a fin
de generar las economas necesarias para finan-
9. Asesora a alumnos: hasta el 10% del pun-
taje total. Se debe asignar un mayor puntaje ciar la aplicacin del presente dispositivo. Para
a las asesoras vinculadas a grados acadmi- tal efecto, mediante Decreto Supremo con el re-
cos (diferenciados entre s) y privilegiar los frendo del Ministro de Economa y Finanzas se
que lleven a la obtencin del grado por parte efectan las modificaciones presupuestarias en
del alumno. el nivel institucional que correspondan, a favor
de las universidades pblicas comprendidas en
10. Evaluacin de los alumnos: no menos del esta norma.
10% del valor del puntaje total.
Artculo 9.- Condiciones para el segundo incre-
11. Actividades de proyeccin Social: hasta el mento que se realizar en el segundo trimestre
9% del valor del puntaje total. del Ao 2006
Las evaluaciones no deben incluir los siguien- Aprobar las siguientes condiciones para el se-
tes criterios: gundo incremento:
- Tiempo de servicios. 1. Se calcular sobre el 10% de la diferencia
- Carga lectiva entre remuneracin percibida por el docente
nombrado a la fecha de entrada en vigencia
- Cargos polticos y distinciones que no co- del presente Decreto de Urgencia y el monto
rrespondan a logros acadmicos o profesio- establecido por el nivel ms alto de su cate-
nales, como, por ejemplo, cargos en colegios gora fijada en el cuadro de equiparacin del
profesionales. Artculo 3 del Decreto de Urgencia.
Artculo 5.- Se autoriza incremento en los in- 2. La aplicacin de los incrementos posterio-
gresos de los docentes en el marco del Progra- res al otorgado mediante el presente Decreto
ma de Homologacin de Urgencia estar sujeto al cumplimiento
A fin de cumplir con el Programa de Homologa- de los siguientes ratios, que se establecen
cin a que se refiere el Artculo 1 de este Decreto tanto para cada universidad pblica como
de Urgencia, se autoriza un incremento que se para el conjunto de ellas:
calcular sobre el 10% de la diferencia entre el Se mantiene un ratio de autoridades / docen-
ingreso percibido por el docente nombrado a la tes nombrados no mayor a 0,09.
fecha de entrada en vigencia del presente De-
creto de Urgencia y el monto establecido para el Se mantiene un ratio de alumnos matricula-
nivel ms alto de su categora fijada en el Cua- dos / universo de docentes no mayor a 12,75.
dro de Equiparacin del Artculo 3. El incremen- En este caso, entindase por universo de
to ser aplicado a partir del mes de enero del docentes a los profesores nombrados, con-
ao 2006. tratados y a los jefes de prctica.
Artculo 6.- Incrementos a los docentes que se 3. Cada universidad pblica tiene la obligacin
encuentran desempeando un cargo acadmico de informar al Ministerio de Economa con
y/o administrativo periodicidad semestral sobre el cumplimien-
to de los ratios establecidos en el prrafo pre-
Las subvenciones por responsabilidades direc- cedente, bajo responsabilidad de sancin al
tivas para autoridades o funcionarios financia- Director General de Recursos Humanos de
das por Recursos Directamente Recaudados se cada Universidad Pblica o del Funcionario
reducirn en un monto igual al incremento a que que haga sus veces. El rgano de Control
se refiere el artculo 5 del presente Decreto de interno de cada Universidad Pblica semes-
Urgencia. tralmente deber efectuar un control posterior
110
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
sobre el cumplimiento, bajo responsabilidad, ratios antes indicados deben ser verificados por
dando cuenta al titular de la entidad y a la la Contralora General de la Repblica, a travs
Contralora General de la Repblica del cum- del Sistema Nacional de Control.
plimiento de la disposicin.
11.6 El Ministerio de Economa y Finanzas me-
Artculo 11.- Derogaciones diante Decreto Supremo dictar las normas re-
glamentarias necesarias para la aplicacin del
Derogar y dejar sin efecto toda norma que se Decreto de Urgencia N 033-2005 y del presen-
oponga a lo previsto en el presente Decreto de
te Decreto Urgencia.
Urgencia.
Artculo 12.- Financiamiento del Decreto de
B) Decreto de Urgencia 002-2006
Urgencia N 033-2005 para el ao fiscal 2006
Artculo 11.- Disposiciones para la aplicacin 12.1. Para el ao fiscal 2006, el Programa de
del Decreto de Urgencia N 033-3005
Homologacin dispuesto por el Decreto de Ur-
11.1. El cuadro de equiparacin dispuesto en el gencia N 033-2005 se financia inicialmente con
artculo 3 del Decreto de Urgencia N 033-2005 los recursos transferidos a las Universidades
no modifica las categoras que los docentes uni- Pblicas mediante los artculos 1 y 2 del presen-
versitarios ostentaban a la fecha de emisin de te Decreto de Urgencia. El Ministerio de Econo-
dicha norma. En el caso de los docentes princi- ma y Finanzas queda facultado para proponer
pales que no cuenten con el grado de mster las normas necesarias que posibiliten el finan-
como resultado de la excepcin otorgada en la ciamiento del incremento dispuesto en el artcu-
Ley N 23733, para efectos de la equiparacin, lo 5 del citado Decreto de Urgencia.
son considerados como Principal Tiempo Com-
pleto I y Dedicacin Exclusiva I, segn corres- 12.2 El desagregado de los recursos a ser
ponda. transferidos a las Universidades Pblicas toma
como referencia la informacin proporcionada
11.2 En el caso de los profesores nombrados a por dichas Universidades a la Comisin creada
tiempo parcial, el incremento se calcula de ma- por el Decreto Supremo N 121-2005-EF.
nera proporcional a su similar de tiempo com-
pleto. 12.3 Los costos anuales del Programa de
Homologacin se atendern en el marco de la
11.3 Modifquese los ratios sealados en el nu- programacin presupuestaria de cada ejercicio
meral 2 del artculo 9 del Decreto de Urgencia fiscal, dejndose sin efecto cualquier disposi-
N 033-2005 por los siguientes: cin que se oponga a lo dispuesto en el presen-
te artculo.
- Ratio autoridades / docentes nombrados: No
mayor a 0,09. IV. ANTECEDENTES
- Ratio alumnos matriculados / universo de 1. Argumentos de la demanda
docentes: No menor a 12,75, entendindose
por universo de docentes a los profesores nom- Con fecha 21 de agosto de 2007, la Federacin
Nacional de Docentes Universitarios del Per -
brados, contratados y a los jefes de prctica.
Fendup y ms de 5,000 ciudadanos interpone
11.4 De conformidad con las normas presupues- demanda de inconstitucionalidad contra los ar-
tales vigentes los nombramientos, ascensos y tculos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 11 del Decreto de Ur-
promociones de docentes de las Universidades gencia 033-2005, y los artculos 11 y 12 del De-
Pblicas deben contar, previamente, con la pla- creto de Urgencia 002-2006, emitidos por el
za respectiva debidamente financiada y cumplir Poder Ejecutivo y publicados el 22 de diciem-
con los ratios establecidos en el inciso anterior, bre de 2005 y el 21 de enero de 2006, respecti-
los cuales se calculan, en primer lugar, para el vamente.
conjunto de universidades y, en segundo lugar,
para cada universidad en forma individual. El apoderado, don Julio Ernesto Lazo Tovar,
manifiesta que las normas impugnadas estable-
11.5 Las equivalencias y equiparaciones del Pro- cen una postergacin o suspensin de la vigencia
grama de Homologacin, el financiamiento y los efectiva del artculo 53 de la Ley Universitaria,
CETA 111
PROCESAL
Ley 23733, que establece un rgimen de homo- hasta diciembre de 2005, excluyendo a to-
logacin de las remuneraciones de los docentes dos los dems docentes, incluyendo a los
universitarios con las remuneraciones de los cesantes. Asimismo, este artculo le otorga
magistrados del Poder Judicial. En ese sentido, al Programa de Homologacin un plazo in-
fundamenta su demanda conforme a los siguien- determinado para su cumplimiento, lo cual
tes argumentos: vulnera la seguridad jurdica.
a) El artculo 2 del Decreto de Urgencia 033- f) El artculo 6 del Decreto de Urgencia 033-
2005 vulnera el artculo 2, inciso 1) de la 2005 es inconstitucional por la forma pues
Constitucin referido a la igualdad ante la no contiene una regulacin extraordinaria
ley, pues excluye del Programa de Homolo- como lo exige el artculo 118, inciso 19) de
gacin a los docentes contratados, cesantes la Constitucin. Asimismo, tampoco regula
y jubilados; as como a los jefes de prctica, materia econmica o financiera.
reformando materialmente a la Ley Univer-
sitaria 23733, pues esta seala en su artculo g) El artculo 8 del Decreto de Urgencia 033-
44 que los profesores universitarios son: 2005 debe ser interpretado a travs de una
sentencia aditiva estableciendo que confor-
Ordinarios, Extraordinarios y Contratados.
Asimismo, este artculo viola la reserva de me al artculo 78 de la Constitucin el Mi-
ley, pues la ley universitaria es una ley parla- nisterio de Economa y Finanzas debe pre-
ver dentro del presupuesto de un determina-
mentaria y jurdicamente un decreto de ur-
do ao fiscal la homologacin de remunera-
gencia no se encuentra habilitado para regu-
ciones al 100%.
lar esferas que son de atribucin y compe-
tencia del Congreso. h) Lo dispuesto por el artculo 9 del referido
decreto de urgencia incide sobre el monto es-
b) Conforme al artculo 3 del precitado decreto tablecido en el cuadro de equiparacin del
de urgencia, solo un pequeo sector de do- artculo 3 del mismo decreto de urgencia, por
centes seran los que se beneficiaran con el lo que es inconstitucional por conexidad. Asi-
Programa de Homologacin, dado que en mismo, este artculo vulnera la garanta insti-
forma discriminatoria, impone que para ac- tucional de la autonoma universitaria, pues
ceder a este programa los docentes tengan la naturaleza jurdica del decreto de urgencia
grados de maestra y doctorado. De igual no lo autoriza a regular materias reservadas al
manera, segn el mencionado artculo, no se Congreso. Esto mismo ocurre con el artculo
cumple con la homologacin al 100% res- 11 del Decreto de Urgencia 033-2005.
pecto a los profesores principales, a tiempo
completo y a dedicacin exclusiva. i) Las materias reguladas en el artculo 11 nume-
rales 1 y 2 del Decreto de Urgencia 002-2006
c) El Decreto de Urgencia 033-2005 estara vio- deben estar comprendidas en una ley ordina-
lando el bloque de constitucionalidad dado ria. Asimismo, el numeral 3 del mencionado
que la Ley Universitaria 23733 es una nor- artculo modifica los ratios sealados en el nu-
ma interpuesta que forma parte de este blo- meral 2 del artculo 9 del Decreto de Urgencia
que, generndose una infraccin inconstitu- 033-2005, revelando una falta de coherencia
cional indirecta. en la poltica de gobierno, que debe respon-
d) El artculo 4 del Decreto de Urgencia 033- der a una planificacin estatal.
2005 es inconstitucional por la forma en la j) El numeral 4 del artculo 11 del Decreto de
medida en que vulnera el carcter de fuente Urgencia 002-2006 no regula materias eco-
formal de la Constitucin, pues un decreto nmicas o financieras, con lo cual se desna-
de urgencia no puede estar habilitado para turaliza la figura del decreto de urgencia. De
regular materias que estn reservadas para igual manera, los numerales 5 y 6 del referi-
otro tipo de normas. do artculo 11 vulneran la garanta institu-
cional de la autonoma universitaria.
e) Conforme al artculo 5 del decreto de urgen-
cia en mencin el Programa de Homologa- k) El artculo 12 del Decreto de Urgencia 002-
cin solo acoge a los docentes nombrados 2006 revela la forma coyuntural e inmediata
112
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
y no planificada con que el Gobierno viene resulta razonable y proporcional establecer

afrontando la problemtica de la homologa- requisitos para el acceso a dicho programa,
cin de haberes. El numeral 1 del artculo en fundados en los grados acadmicos obteni-
mencin establece que el financiamiento de dos por el beneficiario. Este requisito es con-
la homologacin queda en manos del Minis- gruente con el propsito de la norma, que es
terio de Economa y Finanzas y supeditado a mejorar la educacin universitaria.
esta entidad, sin embargo, el estado de bienes-
tar general no solo debe recaer en una carte- d) La Ley Universitaria no forma parte del blo-
ra ministerial. Asimismo, el numeral 2 de que de constitucionalidad pues no contiene
regulacin de un requisito esencial del pro-
dicha norma supedita que el desagregado de
los recursos a ser transferidos a las universi- cedimiento de produccin normativa; no re-
dades pblicas va a tomar como referencia gula un contenido materialmente constitucio-
la informacin proporcionada por dichas nal; y tampoco determina competencias o l-
mites de las competencias de los distintos
universidades a la Comisin que fuera crea-
da por el Decreto Supremo 121-2005-EF, rganos constitucionales.
cuando lo cierto es que dicha Comisin hoy e) Es razonable que se establezca algn tipo de
ya no est articulada ni vigente. diferenciacin basada en la meritocracia,
2. Argumentos de la contestacin de la demanda siendo los criterios establecidos por la nor-
ma cuestionada objetivos y justos, para efec-
El Procurador Pblico de la Presidencia del Con- tos de evaluar a los profesores.
sejo de Ministros, en representacin del Poder
Ejecutivo, contesta la demanda conforme a los f) Lo establecido por el artculo 5 del Decreto
de Urgencia 033-2005 fue por motivos pre-
siguientes argumentos:
supuestales y para establecer un orden de cie-
a) Los decretos de urgencia impugnados ver- rre en el programa, pero no para excluir a los
san sobre materia econmica y financiera, dems maestros, porque la Ley 29070 ampli
pues la homologacin solicitada por los do- el programa a los profesores nombrados al 10
centes tendr un impacto necesario en el Pre- de junio de 2007. Se debe declarar la sustrac-
supuesto General de la Repblica. Asimis- cin de la materia respecto al mencionado ar-
mo, para hacer viable la homologacin se tculo pues este regulaba un aspecto presu-
tendr que desarrollar criterios objetivos, puestal correspondiente al ao 2005.
pautas, directrices y/o lineamientos que ha-
gan posible su realizacin. g) La constitucionalidad del artculo 6 del refe-
rido decreto de urgencia debe ser analizada
b) El Decreto de Urgencia 033-2005 pasa el test en forma conjunta con los artculos 3 y 5 de
de proporcionalidad. En ese sentido, se cum- dicha norma, teniendo en cuenta que lo que
ple el principio de idoneidad en la medida se busca es elevar la calidad de la educacin
que la finalidad buscada por dicho decreto universitaria en las universidades pblicas.
de urgencia es normar el beneficio otorgado
a los profesores universitarios, implementn- h) Se debe declarar la sustraccin de la materia
respecto a los artculos 8 y 9 del Decreto de
dolo de la forma ms eficaz y clebre posi-
ble; se cumple el principio de necesidad pues Urgencia 033-2005 por cuanto el mismo re-
la forma como se ha dispuesto el Programa gulaba el programa de homologacin en el
de Homologacin ha sido la ms rpida po- marco del ejercicio presupuestal del ao 2005.
sible; y, finalmente se cumple el principio i) A travs de las Leyes 29035, 29070 y 29137
de proporcionalidad en sentido estricto dado el Congreso ha reafirmado la constituciona-
que existe una causa objetiva y razonable que lidad de la existencia de ratios que se consti-
sustenta la desigualdad, la cual proviene del tuyen como requisitos inherentes al proceso
mismo contenido del beneficio de homolo- de homologacin.
gacin.
j) No se vulnera la autonoma universitaria pues
c) Si el Programa de Homologacin va a signi- ninguno de los artculos cuya inconstitucio-
ficar mejoras a los docentes universitarios, nalidad se cuestiona pretende modificar los
CETA 113
PROCESAL
estatutos o reglamentos de funcionamiento 7. Cules deben ser los efectos de la presente

de las universidades nacionales. sentencia y a qu rganos debe emplazarse para
su real eficacia?
k) Disponer una homologacin inmediata vul-
nera el principio de equilibrio presupuestal VI. FUNDAMENTOS
y por ende el de legalidad presupuestaria. De
otro lado, solicitar la inexistencia de ratios 1. Sustraccin de la materia y declaracin
vulnera el principio de justicia presupuesta- de inconstitucionalidad de las disposiciones
contenidas en los Decretos de Urgencia 033-
ria, pues la homologacin universitaria debe
ir de la mano con garantizar la calidad de la 2005 y 002-2006
educacin universitaria. 1. En principio, este Tribunal considera perti-
l) Respecto a los artculos 11 y 12 del Decreto nente pronunciarse respecto a la alegada sustrac-
de Urgencia 002-2006 se debe declarar la cin de la materia que segn la Presidencia del
sustraccin de la materia pues nicamente Consejo de Ministros se habra configurado al
haberse solicitado, como parte del petitorio, la
tuvieron eficacia y aplicacin para el ao fis-
cal 2006. declaratoria de inconstitucionalidad del artculo
5 del Decreto de Urgencia 033-2005 y de los ar-
m) Los decretos de urgencia impugnados son el tculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-
resultado de un trabajo comisionado con la 2006, disposiciones que por tratarse de normas
participacin de todos los involucrados, he- presupuestarias y atendiendo al carcter anual
cho que evidencia que los mismos han sido del presupuesto nacional solamente tuvieron vi-
expedidos teniendo en cuenta el inters na- gencia durante los aos 2005 y 2006, respecti-
cional. vamente.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALMEN- 2. Con relacin a la vigencia, derogacin, vali-
TE RELEVANTES dez e inconstitucionalidad de las normas este
Tribunal Constitucional ha sealado que:
Este Colegiado estima que el anlisis de consti-
tucionalidad de las disposiciones cuestionadas Una norma se encuentra vigente desde el
debe centrarse en los siguientes temas: da siguiente al de su publicacin, salvo dis-
posicin contraria de la misma norma que
1. La naturaleza temporal de las normas presu- postergue su vigencia en todo o en parte (ar-
puestales producen per se la sustraccin de la tculo 109 de la Constitucin), y pierde vi-
materia Se ha configurado la sustraccin de la gencia con su derogacin; empero, cabe se-
materia en autos? alar que las normas derogadas, de confor-
2. Las materias contenidas en las normas impug- midad con la dogmtica jurdica relativa a la
nadas debieron ser reguladas en un decreto de aplicacin de la ley en el tiempo, puede te-
urgencia? ner efectos ultractivos.
3. Examen de constitucionalidad de los Decre- La validez en materia de justicia constitucional,
tos de Urgencia en cambio, es una categora relacionada con el
principio de jerarqua normativa, conforme al
4. Es posible una sentencia interpretativa tra- cual la norma inferior (v. gr. una norma con ran-
tndose del control de un Decreto de Urgencia? go de ley) ser vlida solo en la medida en que
5. Forma parte del bloque de constitucionali- sea compatible formal y materialmente con la
dad en el presente caso la ley universitaria? norma superior (v. gr. la Constitucin). Consta-
tada la invalidez de la ley, por su incompatibili-
6. Constituye materia objeto de regulacin medad con la Carta Fundamental, corresponder de-
diante un Decreto de Urgencia el tema de la ho- clarar su inconstitucionalidad, cesando sus efec-
mologacin de las remuneraciones de los docen- tos a partir del da siguiente al de la publicacin
tes universitarios de las universidades pblicas? de la sentencia de este Tribunal que as lo decla-
Debe incluirse en el programa de homologa- rase (artculo 204 de la Constitucin), quedando
cin a los docentes contratados, cesantes, jubi- impedida su aplicacin a los hechos iniciados mien-
lados y jefes de prctica? tras tuvo efecto, siempre que estos no hubiesen
114
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
concluido, y, en su caso, podr permitirse la re- consider que dicha institucin deba entender-
visin de procesos fenecidos en los que fue apli- se a la luz de cuatro perspectivas, siendo una de
cada la norma, si es que esta versaba sobre ma- ellas la perspectiva jurdica. Segn este aspecto,
teria penal o tributaria (artculos 36 y 40 de la El presupuesto emana de un acto legislativo que
Ley N 26435 - Orgnica del Tribunal Constitu- otorga eficacia y valor jurdico a la poltica eco-
cional). nmica. El presupuesto surge de la accin par-
lamentaria en una ley con trmite diferenciado,
En suma, la declaracin de inconstitucionalidad, debido a su naturaleza especial y a la importan-
a diferencia de la derogacin, anula por comple- cia que tiene per se; adems de tener una vigen-
to la capacidad regulativa de las normas decla-
cia limitada y predeterminada con una funcin
radas inconstitucionales. especfica y constitucionalmente diferida. Dado
De ello se concluye que no toda norma vigente su carcter jurdico, se presenta como la condi-
es una norma vlida, y que no toda norma dero- cin legal necesaria para que el Ejecutivo ejerza
gada se encuentra impedida de ser sometida a algunas de sus competencias2. La vigencia li-
un juicio de validez pues, aun en ese caso, exis- mitada constituye una particularidad de la Ley
ten dos supuestos en los que procedera una de- Anual del Presupuesto que dimana del principio
manda de inconstitucionalidad: a) cuando la de anualidad, y por el cual la ejecucin presu-
norma contine desplegando sus efectos, y, b) puestal debe realizarse dentro de un plazo preci-
cuando, a pesar de no continuar surtiendo efec- so, determinado y extinguible de un ao calen-
tos, la sentencia de inconstitucionalidad puede dario; es decir, entre el 1 de enero y el 31 de
alcanzar a los efectos que la norma cumpli en diciembre3. Dicha caracterstica que la distin-
el pasado, esto es, si hubiese versado sobre ma- gue de otras normas determina que la previ-
teria penal o tributaria1. sin de gastos e ingresos se efecta anualmente,
por lo que a su vencimiento la ley del presupuesto
3. Partiendo de la premisa indicada, la deman- deja de tener vigencia.
dada ha precisado, respecto a los artculos 11 y
12 del Decreto de Urgencia 002-2006, que estos 5. El artculo 5 del Decreto de Urgencia 033-
[...] tuvieron eficacia y aplicacin nicamente 2005 autoriz un incremento para el docente
para el Ao Fiscal 2006 pues sus disposiciones nombrado a la fecha de entrada en vigencia de
son de contenido presupuestal. Por tanto, el Tri- dicha norma, el cual se aplicara a partir de ene-
bunal Constitucional no debera pronunciarse ro de 2006. Posteriormente, mediante el artcu-
sobre tales normas no vigentes. En la misma lo 3 del Decreto de Urgencia 019-2006 se dispo-
lnea argumentativa, se ha sealado, respecto al ne que el incremento a que se refiere el indicado
artculo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005, que artculo se aplica solo a los docentes nombrados
este regulaba (...) un aspecto presupuestal a a la fecha de entrada en vigencia el Decreto de
efectos de garantizar el programa de homologa- Urgencia 033-2005, y adems, de acuerdo a su
cin docente, respecto al ejercicio presupuestal categora y rgimen de dedicacin a dicha fe-
del ao 2005 (especficamente el cierre de los cha. Por ltimo, el artculo 2.1 del Decreto Su-
beneficiarios del programa para calcular el pre- premo 089-2006-EF reitera los alcances del in-
supuesto) y atendiendo al carcter anual del Pre- cremento previsto originalmente por el artculo
supuesto Nacional, se deber declarar la sustrac- 5 del Decreto de Urgencia en cuestin. Como
cin de la materia respecto al pedido de incons- puede observarse de las disposiciones glosadas,
titucionalidad. el objeto de las mismas fue establecer determi-
nadas caractersticas de aplicacin referidas a la
4. Cuando este Tribunal realiz el anlisis de la na- forma, modo y tiempo en el pago del incremen-
turaleza jurdica de la Ley Anual del Presupuesto to a los docentes, lo cual al estar relacionado por
1 STC 0004-2004-AI, 0011-2004-AI, 0012-2004-AI, 0013-2004-AI, 0014-2004-AI, 0015-2004-AI, 0016-2004-AI y 0027-2004-AI

(Acumulados), fundamento 2.
2 STC 00004-2004-CC, fundamento 8.4.
3 STC 00004-2004-CC, fundamento 9.8.
CETA 115
PROCESAL
conexidad, entre otros, con el artculo 3 del De- estructura que al complementarse sigue desple-
creto de Urgencia 033-2005 que establece el gando efectos.
cuadro de equiparacin y escala de ingresos ho-
mologadas no puede compartir la caracterstica El Tribunal concluye entonces en este punto, que
que tiene la Ley Anual de Presupuesto, esto es, existen elementos de conexin entre los dos de-
cretos impugnados, que permiten poner en evi-
tener una vigencia limitada y preestablecida, sino
que por su propia naturaleza sigue siendo una dencia que sus efectos no han cesado pese a la
norma vigente, y es ms, despliega sus efectos aparente transitoriedad del Decreto de Urgencia
dado que el lmite temporal impuesto a su mbi- N 002-2006, por lo que el anlisis de su validez
constitucional se har en conjunto y por co-
to de aplicacin, vale decir, solo para docentes
nombrados hasta la fecha de entrada en vigencia nexin.
del Decreto de Urgencia 033-2005, es utilizado 2. Examen constitucional de los Decretos de
para efectos del pago del incremento. Urgencia 033-2005 y 002-2006
6. El artculo 11 del Decreto de Urgencia 002- 8. Teniendo en cuenta lo sealado supra corres-
2006 establece disposiciones para la aplicacin ponde analizar si los cuestionados decretos de
del Decreto de Urgencia 033-2005. En ese sen- urgencia responden a los criterios establecidos,
tido, se advierte de las mismas que su objeto es tanto en el artculo 118 inciso 19, como en nues-
regular aspectos de carcter general como la tra propia jurisprudencia4, o por el contrario,
modificacin de los ratios previstos en el nume- exceden las competencias propias del Poder Eje-
ral 2 del artculo 9 del Decreto de Urgencia 033- cutivo para emitir este tipo de normas. Dicho
2005 o establecer facultades fiscalizadoras a la anlisis debe hacerse adems, conforme ya se
Contralora General de la Repblica respecto de ha adelantado en los dos niveles, tanto formal
las equivalencias y equiparaciones, circunstan- como material y en ese orden.
cias que no guardan relacin con el carcter pre-
supuestal aducido para solicitar la sustraccin 9. La parte demandante solicita que se declare la
de la materia. inconstitucionalidad de los artculos 2, 3, 4, 5,
6, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia 033-2005,
7. En lo que concierne al artculo 12 del Decreto as como de los artculos 11 y 12 del Decreto de
de Urgencia 002-2006, debe precisarse que si Urgencia 002-2006. Al respecto, y teniendo en
bien el epgrafe se refiere al financiamiento del cuenta el contenido de los referidos artculos,
Decreto de Urgencia 033-2005 para el ao fis- corresponde establecer si la materia regulada en
cal 2006, el artculo 12.1 del indicado texto le- los mismos es propia de un decreto de urgencia,
gal hace especial nfasis en que el Ministerio de conforme a lo establecido en el artculo 118, in-
Economa y Finanzas queda facultado a propo- ciso 19) de la Constitucin, as como conforme
ner normas necesarias para la financiacin del a la jurisprudencia de este Colegiado.
incremento previsto por el artculo 5 del Decre-
to de Urgencia 033-2005, mientras que el artcu- 10. El Decreto de Urgencia N 033-2005 esta-
lo 12.3 alude al uso de la informacin preparada blece el marco normativo y presupuestal del pro-
por la Comisin nombrada por el Decreto Su- grama de homologacin de los docentes de las
premo 121-2005-EF, lo cual tal como se seala universidades pblicas, conforme a lo dispues-
supra importa que la regulacin del incremen- to en el artculo 3 de la Ley N 28603 que, de-
to estipulado sirve de elemento articulador de rogando la Dcima Disposicin Final de la Ley
todo el Programa de Homologacin. De tal N 28427 (Ley de Presupuesto del Sector Pbli-
modo, es innegable la relacin entre el artculo co para el ao 2005), dispuso la restitucin de la
5 del Decreto de Urgencia 033-2005 y las de- vigencia del artculo 53 de la Ley N 23733 (Ley
ms disposiciones legales sobre dicha materia, Universitaria). Por su parte, el Decreto de Ur-
como ocurre con el artculo 12 del Decreto de gencia N 002-2006, cuyos artculos 11 y 12 tam-
Urgencia 002-2006, que responde a una misma bin se impugna, se refiere a las modificaciones
4 En especial la STC 008-2003-AI/TC
116
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
en la Ley de Presupuesto del ao 2006 a efectos que la naturaleza de los Decretos de Urgencia
de atender el programa de homologaciones. El debe estar referida a cubrir exigencias econmi-
Tribunal considera que, dada su directa co- cas que no pueden esperar el ciclo normal de la
nexin, su anlisis se har en conjunto y confor- legislacin ordinaria.
me ya ha sido adelantado supra.
14. En este sentido, el programa de homologa-
11. Como se sealara en los acpites preceden- cin dispuesta en el Decreto de Urgencia 033-
tes, la expedicin de un Decreto de Urgencia, al 2005, no cabe duda, tiene incidencia econmica
ser extraordinario, debe responder: a) a una si- y financiera en el presupuesto pblico, sin em-
tuacin de necesidad y urgencia; b) que no haya bargo, dicha incidencia econmica no se presen-
podido ser prevista oportunamente; c) debiendo taba en este caso como imprevisible ni urgente,
tratarse de una situacin que de no actuar de en el sentido que requiriese la actuacin inme-
modo inmediato puede ponerse en grave riesgo diata del Poder Ejecutivo para impedir alguna
el inters nacional, finalmente; d) la materia o situacin perjudicial para la economa nacional
contenido de los decretos de urgencia debe estar que fuera irreparable. En cualquier caso, si de
referida a situaciones relacionadas con la eco- alguna situacin de urgencia o inmediatez para
noma o las finanzas pblicas. la actuacin del poder ejecutivo puede hablarse
en este caso, ello solo resultara de los perma-
12. Si se toma en cuenta las exigencias resea- nentes conflictos y huelgas nacionales que ve-
das, es fcil concluir en este punto, que la regu- na y viene ocasionando la inaccin por parte de
lacin del programa de homologacin de los
los poderes pblicos en la atencin de la homo-
docentes universitarios, siendo una situacin de logacin dispuesta en su momento por la ley
necesidad, a efectos de que los docentes univer- universitaria.
sitarios puedan beneficiarse del derecho que les
confiere la Ley Universitaria en su artculo 53, 15. Sin embargo, el anlisis que debe hacerse
no obstante, en principio, no cumple con los ahora es si pese haberse constatado la evidente
dems requisitos de urgencia e imprevisibilidad. falta de urgencia e imprevisibilidad en la expe-
Esto ultimo, sobre todo si se toma en cuenta que dicin de los referidos Decretos de Urgencia, es
el legislador ha guardado silencio desde el ao decir, si pese a haberse incurrido, ambos decre-
de 1983 en que fue publicada la referida Ley, tos, en la causal de inconstitucionalidad por la
pese a que, tal como lo relatan los demandantes, forma, no obstante, un pronunciamiento por parte
estos han realizado, en forma conjunta o por sede este Colegiado en dicho sentido, no resultar
parado, innumerables peticiones tanto al propio a la postre ms perjudicial para los propios do-
Parlamento, como tambin a travs de procesos centes que han recurrido a esta va; pues la ho-
judiciales, exigiendo el cumplimiento de la re- mologacin es lo que han venido solicitando los
ferida Ley. demandantes durante tantos aos, y el programa
de homologacin, aunque regulado por una nor-
13. Respecto al requisito que exige que los De- ma formalmente no habilitada para ello, vena a
cretos de Urgencia versen sobre materia eco- hacer realidad el cumplimiento tan postergado
nmica y financiera tal como se lee en el artcu-
del artculo 53 de la Ley Universitaria. Todo ello
lo 118.19 de la Constitucin, el anlisis debe a pesar que, como los demandantes alegan, las
desarrollarse atendiendo a los efectos que pue- normas en cuestin no solo han ingresado en
da causar la materia regulada. Es decir, debe de materia no prevista para ser regulada mediante
tratarse de algn tipo de impacto en la caja fis-
un Decreto de Urgencia, sino que adems, ha-
cal cuya atencin no puede esperar el trmite bran incorporado condiciones y restricciones
parlamentario habitual, de manera que el princi- que no prev la Ley bajo cuyo parmetro se ha
pio de legalidad presupuestaria se ve excepcio- emitido el aludido Decreto.
nado a efectos de no dejar sin respuesta oportu-
na dicha situacin extraordinaria. En este extre- 16. En efecto, si se toma en cuenta que los maes-
mo, si bien el control resulta siendo amplio, en tros universitarios han esperado por ms de 20
la medida que la mayora de las decisiones le- aos la emisin de una norma que establezca los
gislativas tienen alguna incidencia econmica o mecanismos, as como que autorice el desembol-
financiera, no obstante, este Tribunal entiende so del presupuesto pblico a efectos de cubrir el
CETA 117
PROCESAL
costo que supone la homologacin, resulta ra- fundamentales y la primaca constitucional. Es-
zonable entender que la anulacin sin ms, de- tos mecanismo de colaboracin han permitido
jando una vez ms en manos del Parlamento (que no solo declarar la incompatibilidad de leyes
no cumpli dicho mandato durante muchos dictadas por el Parlamento, sino tambin, con
aos), la obligacin de legislar en la forma y frecuencia, a travs de las sentencias interpreta-
modo que corresponda conforme a la naturaleza tivas y exhortativas, este Colegiado, sin decla-
de los derechos en cuestin, supondra en la prc- rar la inconstitucionalidad de una norma some-
tica, generar un vaco normativo frustrando las tida a control, ha podido alertar al legislador a
expectativas de todos aquellos profesores que se efectos de promover su actuacin en determina-
han incorporado al proceso de homologacin do sentido, a efectos de no incurrir en supuestos
cumpliendo los requisitos que exige el Decreto de evidente inconstitucionalidad.
de Urgencia 033-2005. En atencin a ello, este
Colegiado, considera que resulta ms acorde con 19. A modo de ejemplo puede rescatarse en este
sentido: a) Sentencias interpretativas propiamen-
los derechos de los profesores, as como para la
propia estabilidad del sistema de competencias te dichas. STC 0004-1996-AI; STC 0014-1996-
y responsabilidades de los poderes pblicos, el AI; STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-
que este Colegiado acuda una vez ms a la mo- 2005-PI / 0007-2005-PI / 0009-2005-PI (acumu-
lados); STC 0019-2005-PI; b) Sentencias reduc-
dalidad de sus sentencias intermedias (STC 004-
2004-CC/TC). toras: STC 0015-2001-AI / 0016-2001-AI /
0004-2002-AI (acumulados); STC 0010-2002-
3. Sobre el tipo de sentencia que correspon- AI; c) Sentencias aditivas e integrativas; STC
de emitir en el presente caso 0006-2003-AI; STC 0050-2004-AI / 0051-2004-
AI / 0004-2005-PI / 0007-2005-PI / 0009-2005-
17. Atendiendo a las consideraciones preceden- PI (acumulados); d) Sentencias exhortativas y
tes, este Colegiado estima necesario preservar
de mera incompatibilidad: STC 0009-2001-AI;
las disposiciones normativas contenidas en los STC 0010-2002-AI; STC 0023-2003-AI.
Decretos de Urgencia impugnados que resulten
compatibles con las exigencias constitucionales 20. Esta tipologa de decisiones, conforme he-
que prevn la emisin de este tipo de normas, mos sealado () encuentran su fundamento
expurgando, todas aquellos supuestos que resul- normativo en diversas disposiciones constitucio-
tan fuera de las potestades que la Constitucin nales. Dado que al Parlamento le asiste legitimi-
reconoce al titular del Poder Ejecutivo. De este dad democrtica directa como representante de
modo, creemos, se logra armonizar, tanto la fun- la Nacin (artculo 93), [como al juez que im-
cin que corresponde a este Tribunal conforme parte justicia en nombre del pueblo y bajo el or-
al artculo 200.4 de la Constitucin, as como denamiento jurdico constitucional]; por ello, el
tambin la que corresponde al Presidente de la juez tiene el deber de presumir la constituciona-
Repblica de cumplir y hacer cumplir la Cons- lidad de las leyes, de modo tal que solo pueda
titucin y los tratados, leyes y dems disposicio- inaplicarla (control difuso) o dejarla sin efecto
nes, previsto en el artculo 118.1 de la misma (control concentrado), cuando su inconstitucio-
Ley Fundamental. Esto en la medida que los nalidad sea manifiesta; es decir, cuando no exis-
Decretos de Urgencia, han sido emitidos con el ta posibilidad alguna de interpretarla de confor-
propsito de dar cumplimiento a este mandato midad con la Constitucin. De esta manera, el fun-
constitucional. damento constitucional de las sentencias interpre-
tativas propiamente dichas se encuentra en los
18. En tal sentido, este Colegiado siguiendo la artculos, 45, 51, 138 y 202.1 de la Constitucin,
tipologa de sentencias desarrolladas en la juris- que la reconocen como norma jurdica (suprema);
prudencia comparada, ha recogido una variedad ergo, interpretable; as como en el principio de
de frmulas intermedias entre la simple anula-
presuncin de constitucionalidad de las leyes,
cin de una ley o su confirmacin de constitu- derivado del artculo 93 de la Constitucin.
cionalidad (Vid. STC 0004-2004-CC, Fundamen-
to 3.3). Tales frmulas se han desarrollado en el 21. Dentro de esta tipologa de decisiones inter-
marco de la colaboracin que corresponde a los medias, las sentencias de integracin constitu-
poderes del Estado en la defensa de los derechos cional o llamadas por la doctrina italiana como
118
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
sentencias manipulativas constituyen una frmu- insoportablemente contrarias a la Constitucin,

la excepcional que solo deben ser usadas en ca- dejando a salvo aquello que, resultando compa-
sos excepcionales y cuando, ()sean impres- tible con las exigencias constitucionales, logran
cindibles a efectos de evitar que la simple de- cumplir una finalidad en la direccin propuesta
claracin de inconstitucionalidad residente en por el legislador. Como se ha dicho, en estos
la ley impugnada, genere una inconstituciona- casos, La disposicin viene dividida en dos
lidad de mayores alcances y perversas conse- partes normativas, una de las cuales es declara-
cuencias para el Estado social y democrtico da inconstitucional5. Roberto Romboli, ha pre-
de derecho; d) Solo resultan legtimas en la me- cisado que mediante este tipo de decisiones, el
dida de que se argumenten debidamente las ra- Tribunal o Corte, () procede a una modifica-
zones y los fundamentos normativos constitucin e integracin de las disposiciones someti-
cionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen das a su examen, de manera que estas salen del
su dictado; y, e) La emisin de estas sentencias proceso constitucional con un alcance normati-
requiere de la mayora calificada de votos de vo y un contenido diferente del original6.
los miembros del Tribunal Constitucional (STC
0030-2005-AI/TC FJ 61). 24. En consecuencia, el anlisis que este Tribu-
nal procede a realizar de los Decretos de Ur-
22. Si bien dichas restricciones toman en cuenta gencia sometidos a control, tanto en la forma
que la norma objeto de integracin por parte del como en el fondo, permitir establecer, en qu
Tribunal es una Ley del Parlamento, nada impi- extremos estos resultan desnaturalizando el
de para que este tipo de decisiones recaiga tam- carcter a que debe responder este tipo de dis-
bin sobre normas que tienen rango legal y que posiciones normativas. Antes sin embargo, con-
por ese efecto han sido sometidas a un proceso viene establecer el parmetro de control, pues-
de inconstitucionalidad ante este Colegiado. to que entre los fundamentos de la demanda, se
Podra incluso afirmarse que la presuncin de ha planteado como argumento para establecer
constitucionalidad de un Decreto de Urgencia es la inconstitucionalidad de los cuestionados
ms dbil que la que acompaa a la Ley del Par- Decretos, el que los mismos habran transgre-
lamento y, por eso mismo, la labor de integra- dido la Ley Universitaria, norma que los de-
cin por parte del Tribunal encuentra mayor le- mandantes consideran parte del bloque de
gitimidad en aras de restablecer la constitucio- constitucionalidad en lo que atae a los do-
nalidad en el sistema jurdico. De manera que centes universitarios.
creemos que la decisin que corresponde emitir
en esta ocasin, es una sentencia del gnero 4. El parmetro de control en el proceso de
manipulativa, y ms especficamente, una sen- inconstitucionalidad
tencia de integracin constitucional o tambin 25. En efecto, los demandantes sostienen que los
llamada, manipulativa de acogimiento parcial cuestionados decretos de urgencia (especfica-
o reductora. mente el Decreto de Urgencia 033-2005) trans-
3.1. La sentencia interpretativa, integrativa- greden la Ley Universitaria 23733, la cual, se-
reductora gn argumentan, tiene el carcter de norma in-
terpuesta, es decir, forma parte del bloque de
23. Las sentencias interpretativas de integracin constitucionalidad.
reductora, es en principio, una sentencia del g-
nero de estimacin parcial. Mediante este tipo En ese sentido, corresponde determinar si efec-
de decisiones, los Tribunales declaran la incons- tivamente la Ley Universitaria 23733 forma parte
titucionalidad de determinada parcela de las dis- del bloque de constitucionalidad a efectos de
posiciones sometidas a control que resultan establecer el parmetro dentro del cual se debe
5 Ruggeri, Antonio y A. Spadaro, Lineamenti di giustizia costituzionale, terza edizione, Torino, 2004, pg. 141.
6 Romboli, Roberto, La tipologa de las decisiones de la Corte Constitucional en el proceso sobre la inconstitucionalidad de las
leyes planteado en va incidental, en REDC, N 48, Madrid, 1996, Pg.64.
CETA 119
PROCESAL
analizar la constitucionalidad de los decretos 28. Estas consideraciones tambin son sustan-
impugnados. cialmente vlidas para el caso peruano. Por blo-
que de constitucionalidad en el caso nuestro hay
4.1. El bloque de constitucionalidad que entender en efecto, no solo normas mate-
26. Con la finalidad de establecer si existe una rialmente constitucionales, sino tambin normas
infraccin constitucional indirecta, a travs de interpuestas en el control de constitucionalidad
la vulneracin de la Ley Universitaria 23733 como es el caso, por ejemplo, de las leyes que
como parte integrante del bloque de constitucio- delegan facultades al Poder Ejecutivo para que
nalidad, es necesario analizar los lineamientos legisle sobre determinadas materias conforme al
bajo los cuales se rige esta nocin. artculo 104 de la Constitucin. Aqu la ley de
delegacin forma parte del bloque y se convier-
Como bien lo precisara Ignacio de Otto7, La te por tanto en parmetro para controlar la legis-
existencia de este llamado bloque de constitu- lacin delegada. De manera que nuestra regula-
cionalidad no es mas que el resultado de que la cin formal, tanto en el anterior artculo 22 de la
Constitucin haya introducido en la ordenacin derogada Ley Orgnica del Tribunal Constitu-
de las fuentes el criterio de la distribucin de cional, como en la actual (artculo 79 del CP-
materias dando lugar as al fenmeno de las nor- Const.), no se corresponden necesariamente con
mas interpuestas, esto es, normas a las que la lo que sucede en la prctica, cuando se incluye
Constitucin atribuye la virtualidad de condicio- en el concepto de bloque solo a las leyes org-
nar la creacin de otras que, sin embargo, son de nicas u otro tipo de leyes que regulan las atri-
su mismo rango. buciones de los rganos del Estado (cursivas
27. Ello pone en evidencia, como ya lo advirtie- agregadas).
ra en su momento Rubio Llorente, que la nocin 29. En efecto, el vigente artculo 79 del CP-
de bloque de constitucionalidad recogido tam- Const., establece que Para apreciar la validez
bin en nuestro sistema jurdico, no guarda pa- constitucional de las normas el Tribunal Consti-
recido con la nocin introducida por la doctrina tucional considerar, adems de las normas cons-
francesa al referirse al bloc de constitutionnali- titucionales, las leyes que, dentro del marco
t. Esto porque en Francia, dicha nocin se cons- constitucional, se hayan dictado para determi-
truy para ensanchar el contenido de una Cons- nar la competencia o las atribuciones de los
titucin escueta en su enunciado de derechos y, rganos del Estado o el ejercicio de los dere-
por tanto, para otorgar jerarqua constitucional chos fundamentales de la persona (cursivas
a la declaracin de derechos de 1789, as como agregadas).
al prembulo de la propia Constitucin de 1946,
anterior a la vigente que data de 1958. En el caso 30. El bloque de constitucionalidad, como ya ha
de nuestros sistemas no obstante, la nocin de dicho este Colegiado en reiteradas oportunida-
bloque de constitucionalidad es bastante diferen- des (Expedientes Ns 0002-2005-AI/TC; 0013-
te. Se trata de una heterogeneidad de normas, 2003-CC/TC; 0005-2005-CC/TC; 3330-2004-
que formalmente no tienen la condicin de cons- AA/TC), puede ser entendido como aquella hi-
titucionales, pero que no obstante ello, () su ptesis de infraccin indirecta, al parmetro de
comn naturaleza materialmente constitucional control, esto es, la norma de referencia a partir
hace imposible regatearles, al menos el adjeti- de la cual el Tribunal evaluar la validez de la
vo, y es esta tensin entre materia y forma la ley cuestionada, est integrado por la Constitu-
que, naturalmente, ha llevado a la adopcin de cin, pero tambin por todas las leyes a las que
una denominacin que, separada de su signifi- esta confiri la capacidad de limitar a otras nor-
cado originario, se adaptaba milagrosamente a mas de su mismo rango (STC 0047-2004-AI/
nuestras necesidades8. TC f.j. 128 ).
7 De Otto Pardo, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1991, pg. 94-95.
8 Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder. Estudios sobre la Constitucin, CEC, 1993, pg. 114
120
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
31. En esta misma direccin hemos precisado caso de autos, la Ley Universitaria puede ser
que Las normas del bloque de constitucionali- configurada como norma interpuesta o confor-
dad son aquellas que se caracterizan por desa- mante de un bloque de constitucionalidad. La
rrollar y complementar los preceptos constitu- demandante, parte del contenido del artculo 18
cionales relativos a los fines, estructura, organi- de la Constitucin, que contempla la garanta
zacin y funcionamiento de los rganos y orga- institucional de la autonoma universitaria, para
nismos constitucionales, amn de precisar deta- concluir en que [...] no cabe duda que la ley
lladamente las competencias y deberes funcio- 23733, resulta ser una norma interpuesta y que
nales de los titulares de estos, as como los dere- forma parte del bloque de constitucionalidad, por
chos, deberes, cargas pblicas y garantas bsi- lo que, los decretos de urgencia, en este caso,
cas de los ciudadanos [STC 0046-2004-AI, fun- tambin generan infraccin constitucional indi-
damento 4, in fine]. recta [...]9.
32. Respecto a las mencionadas normas inter- 34. Por su parte, la demandada precisa que No
puestas, este Colegiado ha precisado que deben basta para que una Ley pueda ser considerada
cumplir los siguientes requisitos (STC 0020- parte de dicho bloque, que la Constitucin haga
2005-PI, fundamento 28). una referencia a ella, como en el caso del artcu-
lo 18 constitucional [...]10. A juicio de este Co-
a) La regulacin de un requisito esencial del legiado, el bloque de constitucionalidad no solo
procedimiento de produccin normativa. se constituye en abstracto y a partir de un con-
En la STC 0041-2004-AI, el Tribunal Cons-
junto de premisas conceptuales o tericas. En la
titucional, estableci que el requisito de ra- medida de que se trata de un concepto operati-
tificacin de las ordenanzas distritales por vo, que permite ampliar el parmetro de control
parte de la Municipalidad Provincial, previs- incluyendo como premisa mayor del razona-
to en el artculo 40 de la Ley 27972 Ley
miento jurdico constitucional, otras disposicio-
Orgnica de Municipalidades, constituye un nes que tengan relacin causal con el juicio que
requisito de validez de tales ordenanzas. ha de realizarse en el control de constituciona-
b) La regulacin de un contenido material- lidad de las leyes, este Colegiado considera que
mente constitucional. Es el caso, por ejem- nada impide que determinadas disposiciones de
plo, de las leyes que, por mandato de la pro- rango legal, en conjunto o por separado, pue-
pia Constitucin, se encuentran encargadas dan coadyuvar (obviamente sin sustituirlas), a
de configurar determinados derechos funda- hacer ms eficaz la labor de control del Tribu-
mentales. nal, comportndose en determinadas circunstan-
cias, como normas parmetro del control cons-
c) La determinacin de las competencias o titucional.
lmites de las competencias de los distin-
tos rganos constitucionales. Tal es el caso 35. En tal sentido, la Universidad, es sin lugar a
de la Ley de Bases de la Descentralizacin. dudas, una institucin de primera importancia
Normas legales de esta categora servirn de en la vida institucional de la nacin. Sobre todo
parmetro cuando se ingrese en la evalua- si vinculamos la autonoma universitaria con la
cin de la constitucionalidad o inconstitucio- libertad de creacin, de investigacin y de di-
nalidad de las ordenanzas regionales. vulgacin del conocimiento. Como lo precisa
Eduardo Garca de Enterra, Autonoma univer-
4.2. La Ley Universitaria forma parte del
bloque de constitucionalidad para el presen- sitaria quiere decir, en primer trmino, libertad
te caso? de los docentes para poner en cuestin la cien-
cia recibida, para investigar nuevas fronteras de
33. A partir de las premisas establecidas prece- lo cognoscible, para transmitir versiones pro-
dentemente, debemos ahora examinar si para el pias de la ciencia, no reproductivas de versiones
9 Punto 6 del escrito de demanda.

10 Punto 2.2 del escrito de contestacin de la demanda.
CETA 121
PROCESAL
establecidas. La autonoma universitaria es, del pensamiento, indispensable para la creacin

pues, en primer trmino, libertad de la ciencia cientfica. Sin la Universidad, su autonoma, sus
e incorporacin de esa libertad en el proceso profesores, sus estudiantes y toda su proyeccin
formativo11. institucional, no es posible hablar de la cultura y
En el mismo sentido ha escrito Hberle, que una nacin que no valora la cultura y la investi-
() toda libertad es libertad cultural, es de- gacin libre no puede proyectarse como socie-
cir, una libertad contemplada de forma realista dad libre y democrtica. El propio Derecho es
en su ntima implicacin en toda una trama de un conjunto de discursos y convicciones naci-
objetivos educacionales y valores orientativos, dos a partir de la reflexin racional y el conoci-
de varemos(sic) culturales y de vinculaciones miento profundo de la naturaleza humana que
materiales; o sea, una libertad que tiene literal- encontr en la Universidad la manera ms pac-
mente como objetivo y tarea a la cultura12. fica de acometer el progreso hacia la libertad.
De ah que las libertades de creacin, de comu-
36. Dichas libertades, sin embargo, solo son po- nicacin cultural, de enseanza y libertad de c-
sibles de realizar a plenitud en el marco de las tedra, requieren especial proteccin, por su nti-
obligaciones del Estado que se desprenden, tan- ma vinculacin con la propia dignidad del ser
to del derecho a la educacin como del propio humano y la creacin de una cultura de las liber-
respeto a la autonoma universitaria. Se trata sin tades que deben abrirse paso sin las presiones ni
duda de ponderar la exigencia de una educacin los permisos de las autoridades o los poderes
universitaria de calidad basada en las libertades pblicos.
aludidas, pero sin que de ello se desprenda una
ausencia total del Estado en la supervisin y con- 39. De este modo, cuando el artculo 18 de la
trol de la calidad del servicio pblico de la edu- Constitucin hace alusin a la universidad como
cacin universitaria, en un contexto donde con- comunidad de profesores alumnos y gradua-
fluyen gestores pblicos y privados. dos, reconocindole autonoma, normativa, de
gobierno, acadmico administrativo y econmi-
37. En tal sentido, la autonoma universitaria ca, le est otorgando el estatus de garanta insti-
debe ser entendida como garanta institucional tucional, de manera que la Universidad consti-
de la universidad basada en los principios de tuye un espacio de las libertades que no puede
excelencia acadmica, investigacin libre y plu- ser desfigurada por el legislador ordinario dada
ral, sin que el Estado renuncie a su labor de su- esa dimensin constitucional que le confiere la
pervisin y de control de la calidad de la educa- Carta Fundamental. En tal sentido, se ha preci-
cin universitaria, mediante regulaciones ade- sado que La institucin universitaria requiere
cuadas y eficaces que pongan en el centro de la de mrgenes de libertad para la realizacin de
vida universitaria la investigacin y el compro- una adecuada y ptima prestacin del servicio
miso con la calidad educativa y no el lucro, como educativo. Efectuar injerencias irrazonables y
viene ocurriendo ltimamente con algunos de los desproporcionadas en los mencionados mbitos
gestores de universidades privadas. En el caso de autonoma solo producira la desnaturaliza-
de la universidad pblica, la garanta institucio-
cin de una institucin a la que la Constitucin
nal de la autonoma universitaria, supone entre
le ha otorgado un tratamiento especial, toda vez
otras obligaciones del Estado, el de dotar a la
que all se efecta la formacin profesional, la
universidad del presupuesto adecuado para el
difusin cultural, la creacin intelectual y arts-
cumplimiento de sus fines institucionales
tica y la investigacin cientfica y tecnolgica,
38. La autonoma universitaria es la expresin aca- adems del desarrollo de una opinin pblica
dmica de la garanta institucional de la libertad crtica13.
11 Garca de Enterra, Eduardo, La autonoma universitaria, en Revista de Administracin Pblica, N 117, Madrid, 1988, pg. 12
12 Hberle, Peter, Teora de la Constitucin como ciencia de la Cultura, Trad. De Emilio Mikunda, Tecnos, Madrid, 2000, Pg. 80.
13 STC 04232-2004-AA, fundamento 29.
122
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
40. De manera que la regulacin de lo que conde correccin funcional, que el Poder Ejecutivo
cierne a la vida universitaria, entendida como pueda cumplir sin mayores interferencias, la fun-
institucin de la cultura, no solo tiene amparo cin de cumplir y hacer cumplir la ley que le
constitucional, sino que sus desarrollos en la Ley corresponde conforme al artculo 118 inciso 1
Universitaria, deben ser tomados como parme- de la Constitucin, en la medida que los Decre-
tro, en cuanto favorezcan a la mejor proteccin tos de Urgencia cuestionados tienen como obje-
constitucional de la autonoma universitaria tivo lograr el cumplimiento de la Ley Universi-
como institucin de la libertad cultural y cient- taria.
fica. De ah que el artculo 53 de la Ley N 23733
43. Con estas premisas, el Tribunal considera
al establecer que Las remuneraciones de los pro-
necesario un pronunciamiento sobre el fondo en
fesores de las Universidades pblicas se homo-
el presente caso. En tal sentido, el anlisis que
logan con las correspondientes a las de los Ma- sigue debe permitir el control constitucional de
gistrados Judiciales, debe ser tomado en cuen- los Decretos de Urgencia impugnados en este pro-
ta en el presente caso, como parte del bloque de ceso, respecto de todo aquello que excede las fa-
constitucionalidad, en cuanto prev un estatus cultades del Poder Ejecutivo para expedir este tipo
remunerativo a los docentes universitarios que de normas, dejando a salvo aquello que resulte
garantice la investigacin y el desarrollo cultu- compatible con tales facultades y competencias
ral de nuestro pas. y, al mismo tiempo, signifique la puesta en prc-
5. Anlisis del contenido de las disposiciones tica del artculo 53 de la Ley Universitaria.
impugnadas a) Anlisis del Artculo 2 del Decreto de Ur-
41. Como ya se ha adelantado supra, si este Co- gencia 033-2005
legiado tuviera que actuar sin un marco de razo- 44. En primer trmino, los demandantes cues-
nabilidad y ponderacin en sus decisiones como tionan el Artculo 2 del Decreto Supremo 033-
contralor del orden constitucional, la decisin 2005. Consideran que este vulnera el artculo 2,
en este caso no sera otra que la anulacin de inciso 2) de la Constitucin referido a la igual-
todos los decretos sometidos a control, en la dad ante la ley, pues excluye del Programa de
medida que sus contenidos exceden claramente Homologacin a los docentes contratados, ce-
las materias objeto de regulacin de los Decre- santes y jubilados; as como a los jefes de prc-
tos de Urgencia y tampoco se ha podido acredi- tica, reformando materialmente a la Ley Univer-
tar la urgencia, necesidad e imprevisibilidad para sitaria 23733, pues esta seala en su artculo 44
la actuacin extraordinaria por parte del Poder que los profesores universitarios son: Ordinarios,
Ejecutivo. No obstante, como tantas veces lo Extraordinarios y Contratados. Asimismo, este
hemos manifestado, al Tribunal no solo corres- artculo viola la reserva de ley, pues la ley uni-
ponde, en el proceso de inconstitucionalidad, la versitaria es una ley parlamentaria y jurdicamen-
valoracin en abstracto de las normas someti- te un decreto de urgencia no se encuentra habili-
das a control con el parmetro constitucional, tado para regular esferas que son de atribucin y
sino que, dada la dimensin subjetiva, tambin competencia del Congreso.
presente en todo tipo de procesos constituciona-
les y no solo en los procesos de tutela de dere- 45. Por su parte, la emplazada sostiene que el
chos, corresponde a este Colegiado, la valora- artculo 44 de la Ley Universitaria al establecer
cin de los efectos de una sentencia en dicho que los profesores de la Universidad son ordi-
sentido. narios, extraordinarios y contratados, excluye
a quienes desempearon la ctedra universitaria
42. En tal sentido, la modulacin de los efectos y se encuentran en la calidad de cesantes y a
de la sentencia y la necesidad de ingresar al an- quienes son jefes de prctica. A ellos, la ley uni-
lisis de fondo en este caso, encuentra respaldo, versitaria no les atribuye la calidad de profeso-
en la necesidad de optimizar la defensa y pro- res, por tanto el derecho a la homologacin pre-
teccin de los derechos, en este caso, reclama- visto en su artculo 53 no les alcanza en forma
dos durante muchos aos por los docentes de las alguna. Con relacin a la exclusin de los pro-
universidades pblicas, pero adems de ello, en fesores contratados, sostienen bsicamente que
la necesidad de preservar, conforme al principio conforme al artculo 46 de la Ley Universitaria,
CETA 123
PROCESAL
el ingreso a la carrera docente se realiza en con- los Profesores Ordinarios en funcin a la dedi-
dicin de profesor ordinario, por tanto cuando cacin a la universidad, vale decir, el tiempo que
el Decreto de Urgencia N 033-2005 hace refe- es brindado a las labores a la docencia universi-
rencia a profesores nombrados, est haciendo taria que de acuerdo al artculo 43 del citado texto
referencia a los profesores ordinarios, excluyen- legal es la investigacin, la enseanza, la capa-
do en efecto a los profesores contratados. citacin permanente y la produccin intelectual.
En tal sentido, seala que es profesor regular
46. El artculo 2 del Decreto de Urgencia en cues- cuando dedica su tiempo y actividad a las tareas
tin establece lo siguiente: El Programa de acadmicas descritas, a esta categora se le de-
Homologacin se aplica solo a los docentes nom-
nomina tiempo completo. Un profesor regular
brados en las categoras Principal, Asociado y es de dedicacin exclusiva cuando tiene como
Auxiliar de las Universidades Pblicas, sean a nica actividad ordinaria remunerada la que pres-
dedicacin exclusiva, tiempo completo o parta a la universidad; y por ltimo ser a tiempo
cial. A efectos de responder las cuestiones pro-
parcial cuando dedica a las tareas acadmicas
puestas en la demanda, el Tribunal considera un tiempo menor que el de la jornada legal de
necesario hacer un anlisis por separado de cada trabajo.
uno de las categoras que los demandantes con-
sideran arbitrariamente excluidos de la norma 49. En tal sentido, el Tribunal considera que las
bajo anlisis. diferencias de tratamiento que realiza el cues-
tionado Decreto de Urgencia N 033-2005 en su
5.1. El tratamiento del Profesor Contratado
artculo 2 entre Profesores contratados y profe-
47. El artculo 44 de la Ley Universitaria clasifi- sores nombrados u ordinarios, al excluir a los
ca a los profesores universitarios en ordinarios, primeros del beneficio de la homologacin, di-
extraordinarios y contratados. Asimismo, esta- cha exclusin no resulta arbitraria. Esto porque,
blece categoras para cada uno de los tipos de si bien la Ley Universitaria se refiere a los pro-
profesores. As, seala que los Profesores Ordi- fesores universitarios como gnero que incluye
narios son: Principales, Asociados y Auxiliares. a todos aquellos que desarrollan actividad do-
Los Profesores Extraordinarios son: Emritos, cente al margen del tipo de relacin laboral, y
Honorarios, Investigadores y Visitantes. Adems, los trata en tanto tales sin ninguna distincin; no
define a los Profesores Contratados como aque- obstante, de ello no puede deducirse que tal equi-
llos que prestan servicios a plazo determinado y paracin de tratamiento tenga que tambin ex-
en las condiciones que fija el respectivo contra- tenderse al mbito remunerativo, pues resulta
to. Asimismo, precisa que los Jefes de Prctica, razonable establecer distinciones en funcin del
Ayudantes de Ctedra o de Laboratorio y dems rendimiento, de las categoras, de los niveles y,
formas anlogas de colaboracin a la labor de por su puesto, a partir de la forma de acceso a la
profesor realizan una actividad preliminar a la carrera docente: como profesor ordinario y me-
carrera docente. diante concurso pblico de oposicin y mritos
de un lado, o en condicin de contratado y sin
48. A su turno, el artculo 46 establece la forma los mecanismos de los concursos pblicos.
de acceso a la carrera docente, estableciendo que
esta se realiza () en condicin de profesor 50. En consecuencia no existe trmino de com-
ordinario, se hace por concurso pblico de m- paracin vlido que permita establecer una ex-
ritos y prueba de capacidad docente o por oposi- clusin arbitraria y contraria al principio de igual-
cin, y de acuerdo a las pautas que establezca al dad, entre un profesor contratado y uno que ha
respecto el Estatuto de cada Universidad. La pro- accedido a la carrera docente mediante concur-
mocin, ratificacin o separacin de la docen- so pblico y que por tanto tiene la condicin de
cia se realizan por evaluacin personal, con ci- profesor ordinario. El Profesor ordinario o nom-
tacin y audiencia del profesor. El Tribunal brado ha accedido a un puesto en la carrera uni-
considera que esta es la nota de distincin entre versitaria pblica cumpliendo una serie de re-
un profesor contratado y uno que ha accedido quisitos y exigencias que no son los mismos para
en calidad de nombrado para convertirse en pro- el caso del profesor contratado, quien tiene como
fesor ordinario. Finalmente el artculo 49 de la marco que fija sus honorarios un contrato, mien-
Ley Universitaria establece la categorizacin de tras que en el caso del profesor nombrado, sus
124
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
remuneraciones se fija en la ley y se homologa al derecho adquirido o derecho expectaticio, los

de los magistrados del Poder Judicial, tal como lo docentes cesantes, son prima facie siempre do-
establece el artculo 53 de la Ley Universitaria. centes [...].
De ah que la exclusin de los profesores con- 54. De este modo los recurrentes sostienen que
tratados en los beneficios de la homologacin en relacin a los cesantes y jubilados, al igual
no resulte incompatible con el parmetro pre- que en el caso de los profesores contratados y
visto en el artculo 53 de la Ley Universitaria y los ayudantes de ctedra, se estara produciendo
tampoco resulte lesivo del principio de igualdad una manifiesta discriminacin, que se concreta
del artculo 2.2 de la Constitucin. en [...] una arbitraria exclusin de beneficios,
en el entendido de que la norma solo otorga cier-
5.2. El tratamiento del Jefe de prctica, Ayu- tos privilegios o beneficios o prerrogativas a un
dante de Ctedra o de Laboratorio sector, en menoscabo de otro sector que se en-
51. Con relacin a la homologacin de los Jefes cuentra en la misma condicin jurdica.
de Prctica la demandante alega que la discrimi- 55. El Tribunal considera que el anlisis de la
nacin se generara [...] por estar en la etapa de cuestin propuesta en este punto, pasa por esta-
formacin docente [...]14. De otro lado, el apo- blecer si en el marco de la propia Ley Universi-
derado de la Presidencia del Consejo de Minis- taria puede extenderse los beneficios de un pro-
tros seala que A ellos, la Ley Universitaria no grama de homologaciones de los docentes uni-
les atribuye la calidad de profesores, por tanto versitarios tambin a los cesantes y jubilados.
el derecho a la homologacin previsto por su Sobre el particular, debe observarse que el artcu-
artculo 53 no les alcanza de forma alguna15. lo 53 de la Ley Universitaria al establecer que
52. Sobre el particular, y a partir de la propia ley las remuneraciones () se homologan, ha pre-
universitaria este Colegiado concluye que la con- cisado el supuesto de hecho sobre el que debe
dicin del Jefe de Prctica, Ayudante de Ctedra recaer la homologacin.
o de Laboratorio constituyen mecanismo de co- 56. En este punto debe tenerse en cuenta que
laboracin o de iniciacin en la labor docente, conforme hemos precisado en nuestra jurispru-
pero no constituyen, en sentido estricto una ca- dencia, las pensiones no son propiamente remu-
tegora laboral propia de la carrera docente. En neraciones, puesto que se trata de un derecho
tal sentido, el propio artculo 44 de la Ley Uni- que responde a una justificacin y naturaleza
versitaria establece que este grupo de trabajado- distintas a la remuneracin. En efecto, confor-
res realizan una actividad preliminar a la carrera me hemos establecido, el derecho fundamental
docente. Por tal motivo, no incluir a los Jefes de a la pensin ()tiene la naturaleza de derecho
Prctica dentro del mbito de aplicacin de la social de contenido econmico. Surgido his-
homologacin tampoco afecta el principio-de- tricamente en el trnsito del Estado liberal al
recho de igualdad, previsto en el inciso 2, ar- Estado social de Derecho, impone a los poderes
tculo 2 de la Constitucin. pblicos la obligacin de proporcionar las pres-
5.3. El caso de los cesantes o jubilados taciones adecuadas a las personas en funcin a
criterios y requisitos determinados legislativa-
53. Finalmente, con relacin a los cesantes y ju- mente, para subvenir sus necesidades vitales y
bilados, los demandantes sealan que, El caso satisfacer los estndares de la procura
del art. 2 del D.U. 033-2005 viola, por otro lado, existencial(STC050-2004-AI/TC-Acumula-
a la condicin de los docentes cesante y jubilados; f.j. 74). Distinto es el caso de la remunera-
dos que, despus de haber obtenido la universi- cin, cuyo amparo constitucional se encuentra
dad todos los mejores aos de vida til y labo- previsto en el artculo 23 de la Constitucin que
ral, justamente les premian excluyendo de un establece, que nadie est obligado a prestar traba-
beneficio que, al margen de la discusin como jo sin retribucin o sin su libre consentimiento.
14 Punto 2 del escrito de demanda.

15 Punto 1.2 del escrito de demanda.
CETA 125
PROCESAL
En el caso de la pensin su justificacin se en- ser desestimado en tanto que no resulta posible,
cuentra en el principio de solidaridad y en la el da de hoy, disponer el pago de dinero en aten-
fuerza normativa que despliega la propia dig- cin a una supuesta disparidad pasada.16 En
nidad humana; en el caso del derecho a la re- consecuencia, este extremo de la demanda tam-
muneracin, se trata de la proteccin del dere- bin debe ser desestimado.
cho al trabajo que incluye la necesaria contra-
prestacin. b) Anlisis del Artculo 3 del Decreto de Ur-
gencia 033-2005
57. De este modo, cuando el artculo 53 de la
ley universitaria establece que las remunera- 60. Con relacin al artculo 3 del aludido Decre-
ciones de los docentes universitarios se to de Urgencia, los demandantes bsicamente
homologan con las de los magistrados del han sostenido que la incorporacin de una serie
Poder Judicial, es claro que la referencia es de requisitos no previstos en la ley universitaria
inequvoca al derecho contenido en el artcu- como condiciones para la homologacin, gene-
lo 23 de la Constitucin y no al derecho a la ran un supuesto de desnaturalizacin que esta-
pensin a que se refiere el artculo 11 de la ley ra haciendo el referido decreto con relacin a la
fundamental. Ley, generando que el programa de homologa-
cin solo se establezca para un reducido grupo
58. Si ello no fuera suficiente para desestimar el de profesores, en la medida que en forma dis-
pedido de homologacin de los docentes univer- criminatoria impone para acceder al citado pro-
sitarios cesantes y jubilados, debe recordarse que grama, que los grados acadmicos sean de maes-
conforme a la reforma constitucional derivada tras y de doctorados; por lo que el Decreto de
de la Ley 28389, ha quedado proscrita cualquier urgencia viola frontalmente la ley 28603, nor-
nivelacin entre remuneraciones y pensiones. En ma que restablece sin condiciones la vigencia
efecto, la Primera Disposicin Final y Transito- del tantas veces aludido artculo 53 de la Ley
ria de la Constitucin de 1993 establece que No Universitaria.
se podr prever en ellas [reglas pensionarias] la
nivelacin de las pensiones con las remunera- 61. Por su parte, el poder ejecutivo ha respondi-
ciones. Reforma Constitucional que fue luego do sosteniendo que, los requisitos establecidos
convalidada por el propio Tribunal al establecer no tienen nada de arbitrarios, son totalmente ra-
que la misma, [] permite la realizacin de los zonables para permitir el acceso a la enseanza
valores superiores justicia e igualdad en materia universitaria y al programa de homologacin, a
pensionaria. En ese sentido, la Ley N 28389 es los mejores profesionales. Ahondando en estos
acorde con la finalidad constitucional antes men- argumentos han sostenido adems que, la me-
cionada, ms an si no se contrapone con el cri- jora de la condicin de vida de los docentes uni-
terio de reajuste peridico de las pensiones que versitarios debe tambin reflejar una mejora en
prev la Segunda Disposicin Final y Transito- la calidad de la educacin en la universidad p-
ria de la Constitucin de acuerdo con una distri- blica a efectos de restar diferencias frente a la
bucin equitativa del monto de la misma [STC educacin privada.
0050-2004-AI/TC].
62. El artculo 3 establece el Cuadro de Equi-
59. Bajo tal premisa, el criterio desarrollado por paracin y escala de ingresos homologados.
el Tribunal Constitucional y que se ha consoli- Conforme a dicho cuadro, se aprecia 14 catego-
dado a travs de mltiples pronunciamientos ras a contemplar en el proceso de homologa-
consiste en que [...] la propia Constitucin no cin. El Tribunal considera que el contenido de
solo cierra la posibilidad de nivelar las pensio- este artculo excede de manera manifiesta los
nes de los jubilados con las de los servidores en lmites que la Constitucin prev en el artculo
actividad a futuro, sino que adems determina 118.19 de la Constitucin para el caso de un
que un pedido como el de los demandantes deba Decreto de Urgencia.
16 SSTC 02924-2004-AC, 03314-2005-PA, 05045-2006-PA y 02320-2007-PA.
126
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
Categora de Equiparacin Nivel Ingreso Ley Universitaria, este Tribunal considera con-
Magistrado Mensual veniente realizar un anlisis de compatibilidad
Grado Acadmico Tiempo Servicio (S/.)
constitucional en base al principio de interpre-
Auxiliar TC Ttulo Profesional Tiempo Servicio 100 % Juez 2,008 tacin conforme a la Constitucin, de modo de
de Primera
Instancia excluir todas aquellas consideraciones o aadi-
Auxiliar DE Ttulo Profesional 105% Juez 2,108 dos contenidos en este artculo del Decreto de
de Primera Urgencia y que resulten contrarios al parmetro
Instancia
de constitucionalidad, que para este efecto, como
Asociado TC Ttulo Profesional Al menos 3 aos 2,200
Asociado TC I como Auxiliar ya se adelant, toma en cuenta no solo la Cons-
titucin, sino tambin la ley universitaria.
Asociado TC II Mster 5 o ms aos 100% Vocal 3,008
como Auxiliar, o 7 Superior
aos en la carre- 64. En tal sentido, el artculo 44 de la Ley Uni-
ra de los cuales 3 versitaria establece que Los Profesores Ordi-
aos deben ser
como asociado. narios son de las categoras siguientes: Princi-
Asociado DE Ttulo Profesional Al menos 3 aos 2,300
pales, Asociados y Auxiliares. A su turno el ar-
Asociado DE I como Auxiliar tculo 45 precisa que, Para el ejercicio de la
Asociado DE II Mster 5 o ms aos 106% Vocal 3,200 docencia ordinaria en la Universidad es obliga-
como Auxiliar o 7 Superior torio poseer grado acadmico de Maestro o Doc-
aos en la carre-
ra de los cuales 3 tor o ttulo profesional, uno u otro, conferidos
aos deben ser
como Asociado. por las Universidades del pas o revalidados se-
gn ley.
Principal TC Mster Al menos 5 Aos 3,300
Principal TC I como Asociado
65. En este sentido, cuando el artculo 53, tras
Principal TC II Doctorado 10 o ms aos 75% Vocal 5,000 establecer que Las remuneraciones de los pro-
como Asociado, a Supremo
20 aos en la ca- fesores de las Universidades pblicas se homo-
rrera de los cuales
5 aos deben ser
logan con las correspondientes a las de los Ma-
como Principal gistrados Judiciales, precisa que la remunera-
Principal DE Mster Al menos 5 aos 3,430 cin, del Profesor Regular no puede ser infe-
Principal DE I como asociado rior a la del Juez de Primera Instancia; queda
Principal DE II Doctorado 10 o ms aos 82% Vocal 5,500 claro para este Colegiado, que las nicas cate-
como Asociado, o Supremo
20 aos en la ca- goras que pueden admitirse en el marco del blo-
rrera de los cuales que de constitucionalidad a la hora de la homo-
5 aos deben ser
como Principal logacin, son las tres previstas en la Ley (princi-
pales, asociados y auxiliares).
63. Ello no solo en atencin a que tales clasifi- 66. Con relacin a lo que debe entenderse por
caciones y condicionamientos no guardan nin- profesor regular, el artculo 49, precisa que este
guna relacin con la materia propia de un De- se refiere al profesor a tiempo completo que de-
creto de Urgencia, sino tambin, tomando como dica su tiempo y actividad a las tareas acadmi-
parmetro de control la ley universitaria, tales cas indicadas en el artculo 43. En tal sentido,
requisitos no se encuentran contemplados como la homologacin debe hacerse tal como prev el
supuestos para el programa de homologacin. artculo 53 de la Ley Universitaria que obliga a
Si bien ello conducira a su expulsin del orde- que la remuneracin del profesor regular (entin-
namiento jurdico por ser contraria al bloque de dase a tiempo completo) en la categora de auxi-
constitucionalidad, adems de no cumplir con liar, no puede ser inferior a la del Juez de Pri-
los requisitos que exige el artculo 118.19 tra- mera Instancia. De este modo, la homologacin
tndose de un Decreto de Urgencia, no obstante, debe hacer desde el primer nivel, esto es, la que
conforme ya se adelant supra y atendiendo a la corresponde al profesor auxiliar a tiempo com-
importancia que tiene esta norma de cara a los pleto, hasta el nivel ms alto, esto es, la catego-
fines que debe cumplir la universidad pblica ra de profesor principal a tiempo completo, que
en el proceso de desarrollo del pas, tomando en debe corresponder al del magistrado supremo.
cuenta adems, la permanente postergacin a
que han sido sometidos los profesores univer- 67. De este modo y, a efectos de lograr una
sitarios a lo largo de los aos de vigencia de la interpretacin conforme con el bloque de
CETA 127
PROCESAL
constitucionalidad, respecto del contenido del constitucionalidad de la referida disposicin. El

artculo 3 del Decreto de Urgencia 033-2005, este Tribunal considera que la nica manera de res-
Tribunal considera que las nicas equivalencias tablecer dicha anomala, sin afectar los derechos
que pueden convalidarse a partir de su anlisis de dicha categora de docentes, es mediante una
constitucional y conforme a lo desarrollado pre- sentencia ablativo/sustitutiva. Esto es, sustitu-
cedentemente seran las siguientes: yendo dicha disposicin por la que prev la Ley
Universitaria que obliga a homologar, esto es,
Categora de Categora de Equiparacin
Profesor con- Nivel Ingreso equiparar a los profesores principales a la cate-
forme a la Grado Acadmico Tiempo Servicio Magistrado Mensual gora correspondiente.
Ley N 23733 (S/.)
Auxiliar a Art. 45 de la Ley Conforme al art. 100 % Juez 2,008 70. En consideracin a ello, el Tribunal expulsa
tiempo com- Universitaria: 48 de la L. Univer- de Primera dicho porcentaje debindose entender que a los
pleto () poseer gra- sitaria Instancia
do acadmico (CONFOR- profesores principales a tiempo completo, les
de Maestro o ME AL D.U.
Doctor o ttulo N 033-2005)
corresponde como remuneracin el 100% de la
profesional, uno remuneracin bsica que percibe un magistrado
u otro
supremo del Poder Judicial en actividad, con-
Asociado a Art. 45 de la Ley Conforme al art. 100% Vocal 3,008 forme lo ordena la Ley Universitaria, lo que a la
tiempo com- Universitaria: 48 de la L. Univer- Superior
pleto () poseer gra- sitaria (CONFOR- fecha asciende la suma de S/. 6,707.32 (nuevos
do acadmico ME AL D.U.
de Maestro o N 033- soles). La sustitucin que aqu opera, debe pre-
Doctor o ttulo 2005) cisarse, no obedece a criterios de este Tribunal,
profesional, uno
u otro sino de manera estricta, constituye la aplicacin
Principal a () poseer gra- Conforme al art. 82% Vocal 5,500
exacta de lo que establece la propia Ley Univer-
tiempo com- do acadmico 48 de la L. Univer- Supremo. sitaria. En tal sentido para el caso de los profe-
pleto de Maestro o sitaria (CONFOR-
Doctor o ttulo ME AL D.U. sores principales el recuadro quedara recons-
profesional, uno N 033-2005) truido del siguiente modo. De este modo, todo
u otro
lo que ha sido introducido por el Decreto de
Urgencia y que resulta incompatible con lo pre-
68. Tal como se observa del recuadro, el Decre- visto en la Ley Universitaria, debe tenerse por
to de urgencia 033-2005 solo ha previsto la ho- no puesto.
mologacin que puede hacerse compatible con
lo que prev la Ley Universitaria, para el caso Categora de Categora de Equiparacin
Profesor con- Nivel Ingreso
de los profesores auxiliares y asociados, mas no forme a la Grado Acadmico Tiempo Servicio Magistrado Mensual
lo ha hecho para el caso de los profesores prin- Ley N 23733 (S/.)
cipales. Esto porque al establecer como monto Principal a Art. 45 de la Ley Conforme al art. 100% Vocal 6,707.32
homologable un tope que corresponde solo al tiempo com- Universitaria: 48 de la L. Univer- Supremo.
pleto () poseer gra- sitaria (CONFOR-
82% de la remuneracin bsica de los magistrado acadmico ME AL D.U.
de Maestro o N 033-2005)
dos supremos, el Decreto de Urgencia en cues- Doctor o ttulo
tin, ha incurrido en un supuesto claro de inva- profesional, uno
u otro
lidez que no puede salvarse sino acudiendo a la
propia Ley Universitaria.
c) Anlisis del Artculo 4 del Decreto de Ur-
69. En tal sentido, este Colegiado considera que gencia 033-2005
siendo el mandato de la Ley Universitaria la ho-
mologacin en funcin de una escala proporcio- 71. Con relacin al artculo 4, los demandantes
nal entre docentes universitarios y jueces del han expresado bsicamente que el contenido del
Poder Judicial, no se encuentra la razn suficien- referido artculo no se condice con lo que la
te o coherencia interna en el Decreto de Urgen- Constitucin prev como objeto de regulacin
cia para no aplicar la misma regla de homologa- de los Decretos de Urgencia. Por su parte, el
cin al 100% tambin para el caso de los profe- Poder Ejecutivo ha respondido afirmando que
sores principales. En tal sentido, fijar como tope dado que el programa de homologaciones est
el 82% y no el 100% no constituye un acto de directamente relacionado con la mejora de la
homologacin sino ms bien, un acto de eviden- enseanza universitaria, resulta ()razona-
te desnaturalizacin respecto del parmetro de ble que se establezcan criterios de evaluacin,
128
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
porque el programa de homologacin no tiene 8. Idiomas: 3% del puntaje total por cada idio-
por finalidad incrementar las remuneraciones de ma en el nivel avanzado, hasta el 10% del
los profesores universitarios per se (como as pa- puntaje total.
recen entenderlo los demandantes), sino mejo-
rar la calidad de la educacin universitaria, por 9. Asesora a alumnos: hasta el 10% del pun-
lo que se hace necesario, establecer requisitos taje total. Se debe asignar un mayor puntaje
en el acceso al programa de homologacin, te- a las asesoras vinculadas a grados acadmi-
niendo en cuenta adems los requisitos estable- cos (diferenciados entre s) y privilegiar los
cidos en el Reglamento de Concurso de selec- que lleven a la obtencin del grado por parte
cin y nombramiento de jueces y fiscales. del alumno.
72. En efecto, el artculo 4 establece una serie 10. Evaluacin de los alumnos: no menos del
de criterios as como los valores que correspon- 10% del valor del puntaje total.
de a cada uno de tales criterios a la hora de acce- 11. Actividades de proyeccin social: hasta el
der a los beneficios de la homologacin. En tal 9% del valor del puntaje total.
sentido se prev que, Las evaluaciones para el
ingreso, promocin y ratificacin de los docen- 73. Al respecto, debe mencionarse que la Ley
tes deben comprender necesariamente los si- Universitaria en sus artculos 43 al 48 regula los
guientes indicadores y proporciones: requisitos para el ingreso, la promocin y la ra-
tificacin de los docentes universitarios, preci-
1. Grados y Ttulos: hasta 20% del puntaje to- sando que las evaluaciones para tales efectos
tal. Entre la obtencin del grado de Maestro se realizan conforme a los criterios estableci-
y la obtencin del grado de Doctor debe exis-
dos en el Estatuto de cada universidad. No obs-
tir un puntaje diferencial de no menos del
tante, los criterios que incorpora el Decreto de
30%.
Urgencia bajo anlisis, en la medida que pue-
2. Actualizaciones y capacitaciones: hasta el den contribuir con la mejora de la calidad de la
10% del puntaje total. Se debe privilegiar las educacin universitaria deben ser utilizados en
pasantas o cursos llevados en el extranjero la medida que no se contrapongan a los crite-
que impliquen calificacin en instituciones rios establecidos en la Ley Universitaria, sin
pblicas o universidades acreditadas. que en ningn caso puedan ser utilizados en el
3. Trabajos de investigacin (sea para art- proceso de homologacin como condicin o
culos de revistas o libros): hasta 10% del requisito para el acceso a los montos que esta-
puntaje total. Solo se considerarn los traba- blezca el programa de homologacin en sus
jos sujetos a evaluacin o jurado o comit distintas etapas.
editorial o similar. d) Anlisis del Artculo 9 del Decreto de Ur-
4. Informes del departamento: hasta el 10% gencia 033-2005
del puntaje total. En estos informes se deben 74. En lo que concierne al artculo 9, los deman-
incluir aspectos administrativos internos ta- dantes han cuestionado que, aunque este artcu-
les como puntualidad, cumplimiento de nor- lo aparenta una naturaleza temporal, en la medi-
mativas internas, o similares. da que se refiere a las condiciones para el se-
5. Clase Magistral y entrevista personal: has- gundo incremento que se realizar en el trimes-
ta el 10% del puntaje total. tre del ao 2006; no obstante, consideran que
en su inciso 2 al incorporar como requisitos para
6. Cargos directivos o apoyo administrativo: la ejecucin del programa de homologaciones,
hasta el 5% del puntaje total. Esto incluye el cumplimiento de una serie de ratios, incurre
los puntajes por la organizacin de eventos en una evidente inconstitucionalidad, por cuan-
(seminarios, simposios, congresos, etc.), ex- to ello supone una intromisin a la garanta ins-
cepto la participacin como ponente o pane- titucional que tiene las universidades sobre su
lista. autonoma, por cuanto como se reitera en este
7. Elaboracin de materiales de enseanza: extremo argumentativo, la naturaleza jurdica de
hasta el 5% del puntaje total los decretos de urgencia no les habilita a regular
CETA 129
PROCESAL
materia reservada y propia del Congreso; y con es la que corresponde a la remuneracin. De

mayor razn, si el artculo 9.2 no tiene nada de modo que la referencia a la homologacin no
carcter(sic) econmico y financiero(punto 17 es sino la forma de cuantificar el derecho a la
de la demanda). En el mismo sentido, tambin remuneracin que corresponde a esta actividad
consideran que la obligacin por parte de las y no puede estar sujeta ms que a las exigencias,
universidades de informar semestralmente al derechos, beneficios y responsabilidades que
Ministerio de Economa y Finanzas sobre el establecen las leyes, reglamentos y estatutos para
cumplimiento de los ratios establecidos en el los docentes universitarios de cada una de las
numeral 2 del mismo artculo y que se recoge universidades pblicas, en la medida que se tra-
en el artculo 9.3 del referido Decreto, resulta ta del derecho a la remuneracin prevista en el
tambin contrario a la Autonoma universitaria que artculo 23 de la Constitucin.
reconoce a las universidades el artculo 18 de la 77. En tal sentido este Colegiado debe concluir
Constitucin. en este punto, que los incisos 2) y 3) del artculo
Por su parte, la emplazada ha sostenido bsica- 9 del Decreto de Urgencia 033-2005 resultan
mente que el Congreso de la Repblica, mediante inconstitucionales, en la medida en que impo-
Leyes N 29035, 29070 y 29137, habra, reafir- nen condiciones y obligaciones no previstas en
mado la constitucionalidad de la existencia de la Ley Universitaria para el otorgamiento del
ratios que se constituyen como requisitos inhe- derecho a la remuneracin homologada que co-
rentes al proceso de homologacin (). Asi- rresponde a los docentes universitarios confor-
mismo sostiene que, solicitar la inexistencia de me al artculo 23 de la Constitucin, adems de
ratios, vulnera el principio de justicia presupues- constituir materia ajena a la que debe ser regula-
taria, pues, la homologacin universitaria debe da a travs de un Decreto de Urgencia pues no
ir de la mano con garantizar elevar la calidad de tiene relacin ni vnculo con materia econmica
la educacin universitaria en la universidades o financiera y ms bien constituye una forma de
pblicas. injerencia en la autonoma reglamentaria de la
Universidad, lo que adems resulta contrario al
75. Como se observa, dos son las cuestiones cen- artculo 18 de la Constitucin conforme ha sido
trales que los recurrentes impugnan en el caso desarrollado supra. Por estas mismas razones,
del artculo 9 del Decreto de Urgencia 033-2005; el Tribunal encuentra que tambin resulta incons-
a saber: a) la incorporacin de ratios en el pro- titucional por conexin el artculo 2.2 de la Ley
ceso de homologacin; b) la fiscalizacin del N 29137 que aprueba los trminos de continua-
cumplimiento de dichos ratios. De este modo, si cin del Programa de Homologacin de los Do-
el Tribunal considera que la imposicin de di- centes de las Universidades Pblicas en la me-
chos ratios son contrarios con la naturaleza de dida en que reitera el contenido del artculo 9.2
los Decretos de Urgencia, automticamente la del Decreto de Urgencia bajo anlisis.
obligacin de reportar su cumplimiento decae-
ra tambin. 78. El Tribunal observa en este punto, que el
propio legislador ya ha aceptado la viabilidad
76. Sobre el particular, este Colegiado debe rei- del programa de homologaciones sin el requisi-
terar una vez ms, que la homologacin, si bien to contenido en el artculo 9.2 y, en consecuen-
se ha concebido como un programa atendien- cia, sin mayores intervenciones en el mbito de
do a los compromisos del presupuesto pblico, la autonoma universitaria. As lo ha expresado
no obstante, no debe perderse de vista que no se cuando en el artculo 2.1 de la aludida Ley 29137,
trata ni de un incentivo por la actividad docente, al regular la homologacin correspondiente al
ni tampoco un beneficio extra por el que los do- ao 2007, reconociendo las dificultades que ve-
centes deban de responder o dar cuenta en fun- na generando la serie de trabas y requisitos im-
cin de determinados criterios o ratios distintos puestos, vino a establecer que, el incremento
a los habituales que corresponda en su condi- dispuesto por la Dcima Tercera Disposicin
cin de docentes de las universidades pblicas. Final de la Ley N 29035 y por la Ley 29070 lo
La homologacin es un derecho asignado con- otorguen en base a la escala establecida en el
forme a ley en atencin a la especial naturaleza anexo N 1 que forma parte de la presente Ley.
del docente universitario y su naturaleza jurdica Esta disposicin se aplica sin el requisito del
130
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
cumplimiento de los ratios referidos en el nu- f) Sobre los artculos 11 y 12 del Decreto de
meral 2 del artculo 9 del Decreto de Urgencia Urgencia 002-2006
N 033-2005.
82. Finalmente, respecto de los artculos 11 y
79. Ello pone en evidencia ante este Colegiado 12 del Decreto de Urgencia N 002-2006, los
que ha sido el propio legislador quien ha cons- demandantes han sostenido bsicamente que
tatado no solo la ausencia de argumentos que estos artculos suponen una suerte de cajn de
avalen el establecimiento de tales requisitos, sino sastre en la medida que sus contenidos, una
su evidente falta de sentido prctico, lo que ha vez ms, no se corresponderan con lo que debe
hecho que dicha regulacin haya sido incumpli- ser normado mediante Decretos de Urgencia.
da con autorizacin legal expresa. El Tribunal En este sentido se afirma que, tanto el artcu-
concluye en este punto que el criterio ya ensaya- lo 11.1 y el artculo 11.2, como el resto de nor-
do por el legislador, es el que debe mantenerse mas relacionados con el sistema universitario,
en todo el proceso de homologacin y en forma deben ser comprendidas mediante una ley or-
definitiva, sin que pueda establecerse nuevos dinaria.
requisitos u obligaciones a las universidades que 83. Con relacin al artculo 12, la demanda re-
no se desprendan de la propia ley universitaria. conoce que aparentemente dicha norma cum-
e) Anlisis conjunto de los dems artculos pli su cometido y ha dejado de tener eficacia
impugnados del Decreto de Urgencia 033-2005 prctica, porque solo ha pretendido regular un
interregno comprendido para el ao 2006 (sic).
80. El cuestionamiento de los artculos 5, 6, 8, y Coincidiendo en este punto, la emplazada ha
11 del referido Decreto de Urgencia, est en di- solicitado que con relacin a este extremo se
recta relacin a la inconstitucionalidad de los declare la sustraccin de la materia.
artculos analizados precedentemente. En la
medida que todos estos artculos hacen referen- 84. Conforme se desprende del artculo 11 del
cia al proceso de homologacin tal como ha sido Decreto de Urgencia bajo anlisis, este se en-
concebido por el Decreto de Urgencia en cues- cuentra relacionado con el contenido del artcu-
tin, este Tribunal considera que su constitucio- lo 3 del Decreto de Urgencia 033-2005, en la
nalidad se ve salvada a efectos de atender lo que medida que, regula supuestos para el cmputo
ha sido dispuesto en los fundamentos preceden- de los montos a abonar en los diferentes supues-
tes, esto es, un proceso de homologacin sin las tos y categoras que estableca dicho precepto
distorsiones que traa el texto original, sino en normativo. En la medida que dicho artculo del
el marco de lo que establece la Ley Universita- Decreto de Urgencia, ha sido declarado parcial-
ria y en especial, conforme al mandato claro y mente inconstitucional, en cuanto estableca ca-
preciso del artculo 53 de la referida Ley. tegoras no compatibles con la Ley Universita-
ria y desnaturalizaba la esencia de un Decreto
81. En este sentido, el Tribunal estima que un de Urgencia, este Colegiado precisa que dichas
proceso de homologacin establecido en etapas disposiciones al margen de su vigencia tempo-
y de manera gradual, como ha sido propuesto ral, sean tenidas en cuenta solo en aquellos ex-
por el propio Decreto de Urgencia bajo anlisis, tremos que resulten adecuados a los contenidos
no resulta incompatible con el propsito del ar- del referido artculo 3, conforme a la modula-
tculo 53 de la Ley universitaria, pero debe recin de sus contenidos que resulte luego de la
cordarse que dicho proceso no puede constituir- publicacin de la presente sentencia. Similar cri-
se en una nueva forma de prolongar las deman- terio debe utilizarse con relacin al artculo 12
das de los docentes universitarios. La razonabi- tambin cuestionado.
lidad de este proceso en el tiempo, depender 6. Efectos de la presente sentencia en los proce-
entonces de cun en serio asume esta vez sus sos de cumplimiento o amparo en trmite ante
funciones el Poder Ejecutivo a efectos de dar el poder Judicial.
cumplimiento a la ley en cuestin, promovien-
do las acciones necesarias a efectos de que la 85. En el trmite de la presente causa, los do-
homologacin no demore ms de lo previsto ori- centes universitarios tambin han expresado ante
ginariamente. este Tribunal su frustracin respecto al trmite
CETA 131
PROCESAL
judicial de sus peticiones luego de que este Cole- emplazadas el cumplimiento de la presente sen-
giado estableciera mediante precedente vinculante tencia sin mayores dilaciones.
contenida en la STC N 168-2005-PC/TC nuevas
reglas que habran desviado sus pretensiones de VII. FALLO
homologacin hacia la va del proceso contencio- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
so-administrativo en el Poder Judicial, lo que nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
consideran vulnera una vez ms sus derechos. cin Poltica del Per
86. Este Colegiado debe precisar en este punto, HA RESUELTO
que las decisiones que se han venido dando en
aplicacin del precedente establecido en el refe- 1) Declarar FUNDADA en parte la demanda de
rido caso, respondieron a las complejas opera- inconstitucionalidad; en consecuencia:
ciones del trmite de homologacin, situacin a) Inconstitucional el artculo 3 del Decreto de
que no dependa, como se ha podido constatar Urgencia 033-2005, en la parte en que el
tambin en el presente caso, solamente de orde- Poder Ejecutivo se excede en sus competen-
nar la ejecucin de una ley que siendo precisa y cias establecidas en el artculo 118.19 de la
clara en su mandato, no obstante, requera de Constitucin, debiendo entenderse que el
regulaciones posteriores por parte del Poder Eje- referido artculo solo contiene las disposi-
cutivo y, sobre todo, de la disponibilidad presu- ciones a que se refiere el fundamento 70 de
puestal para atender dichas demandas. Ello sin esta sentencia.
embargo deber ahora revertirse luego de que
este Colegiado ha encontrado una salida consti- b) Inconstitucional los incisos 2) y 3) del artcu-
tucionalmente factible al problema de los De- lo 9 del Decreto de Urgencia N 033-2005;
cretos de Urgencia cuya inconstitucionalidad se as como por conexin, el artculo 2.2 de la
impugna en este proceso. Ley N 29137.
87. El Tribunal entiende en efecto, que las de- 2) Declarar INFUNDADA la demanda en los
mandas que se vienen tramitando en el Poder dems extremos
Judicial y que tienen como pretensin se dispon- Publquese y notifquese.
ga la homologacin de las remuneraciones de
los docentes de las universidades pblicas con SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI;
la de los magistrados del Poder Judicial, carece- LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIR-
rn de objeto una vez que este Colegiado publi- GOS; CALLE HAYEN; LVAREZ MIRANDA
que la presente sentencia, puesto que en el mar-
co de la presente sentencia el proceso de homo-
logacin ser automtico y por el solo imperio FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGIS-
de la sentencia que as lo dispone. TRADO VERGARA GOTELLI
88. En tal sentido, este Colegiado debe precisar Emito el presente fundamento de voto por las
que los efectos de esta sentencia opera autom- siguientes consideraciones:
ticamente con efecto vinculante en todas las ins-
tancias del Poder Judicial en que se estuviera 1. La Federacin Nacional de Docentes Univer-
tramitando una demanda que tenga como nica sitarios del Per Fendup representada por su
pretensin el cumplimiento del artculo 53 de la apoderado, don Julio Ernesto Lazo Tovar, y ms
Ley Universitaria con relacin a los profesores de 5,000 ciudadanos, interponen demanda de in-
universitarios en actividad, ya sea travs del pro- constitucionalidad contra los artculos 2, 3, 4, 5,
ceso de cumplimiento o del proceso contencio- 6, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia N 033-2005,
so-administrativo. as como de los artculos 11 y 12 del Decreto de
Urgencia N 002-2006, emitidos por el Poder Eje-
89. En tales procesos, en aplicacin de la pre-
cutivo y publicados el 22 de diciembre de 2005 y
sente sentencia, los rganos judiciales correspon-
el 21 de enero de 2006, respectivamente.
dientes, dispondrn la conclusin de los referi-
dos procesos declarando sin lugar el pronuncia- Sostienen que las normas impugnadas estable-
miento sobre el fondo y ordenando a las instancias cen una postergacin o suspensin de la vigencia
132
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
efectiva del artculo 53 de la Ley Universitaria, profesionales, los otros ejercen un poder conferi-
Ley N 23733, que establece un rgimen de ho- do por la propia Constitucin. Siendo esto as,
mologacin de las remuneraciones de los docen- la responsabilidad que recae en los docentes es
tes universitarios con las remuneraciones de los menor a la de los Jueces. Por consiguiente estos
magistrados del Poder Judicial. ltimos merecen un trato distinto, amn que una
2. El Procurador Pblico de la Presidencia del remuneracin diferenciada.
Consejo de Ministros en representacin del 5. Siguiendo esta misma lnea, en el captulo V
Poder Ejecutivo, contesta la demanda expre- de la Ley Universitaria que trata sobre los pro-
sando que los decretos de urgencia impugna- fesores, no encontramos prohibiciones para el
dos versan sobre materia econmica y finan- desempeo de su labor, salvo aquellas que con-
ciera, pues la homologacin solicitada por los travengan lo dispuesto en el artculo 51 de la re-
docentes tendr un impacto necesario en el ferida ley, que seala los deberes de los docen-
Presupuesto General de la Repblica. Seala tes. Caso contrario, en el artculo 196 del Texto
que el Decreto de Urgencia 033-2005 se ade- nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
cua al test de proporcionalidad, es decir que Judicial, se detallan las prohibiciones a las que
cumple con los principios de idoneidad, nece- estn sometidos los Jueces del Poder Judicial,
sidad y de proporcionalidad. Agrega que si el entre las que resaltan:
programa de homologacin va a significar
mejoras a los docentes universitarios, resulta Artculo 196: Prohibiciones
razonable y proporcional establecer requisitos ()
para el acceso a dicho programa fundado en
los grados acadmicos obtenidos por los do- 3. Ejercer el comercio o la industria o cual-
centes porque este requisito resulta ser con- quier actividad lucrativa ()
gruente con el propsito de la norma que es
mejorar la educacin universitaria. 5. Ausentarse del local donde ejerce el cargo
durante el horario de despacho ()
3. Considero que el artculo 53 de la Ley 23733
Ley Universitaria que dispone la homologa- 6. Ejercer labores relacionadas con su fun-
cin de los haberes de los docentes universita- cin fuera del recinto judicial ()
rios con el que corresponde a los Jueces de la En la vida prctica un docente universitario pue-
Nacin segn sus grados, trasgrede la Constitu- de percibir remuneracin de una Universidad
cin Poltica del Per en sus artculos 39 y 139 Pblica, de una privada, crear empresa educati-
incisos 1 y 19, puesto que no encuentro razona- va, hacer negocios privados relacionados a su
ble la homologacin sealada porque existe una especialidad, dictar clases en la maana en una
marcada diferencia entre las funciones, derechos, Universidad pblica y en la tarde en una priva-
prohibiciones y responsabilidades que tienen los da, dictar clases en forma privada, por ejemplo;
Jueces respecto de los docentes. dichas actividades no estn prohibidas ni mu-
4. Tanto la docencia universitaria como la im- cho menos sancionadas; esto significa que el
particin de justicia estn constitucionalmente mercado laboral est ampliamente abierto para
reconocidas y tienen finalidades distintas la una los docentes universitarios. En cambio los Jue-
de la otra. El artculo 43 de la Ley Universitaria ces del Poder Judicial se encuentran prohibidos
que guarda conformidad con el artculo 18 de de desempear cualquier otra funcin que con-
la Constitucin establece que Es inherente a temple remuneracin econmica, salvo el dicta-
la docencia universitaria la investigacin, la endo de clases fuera del horario destinado al Des-
seanza, la capacitacin permanente y la pro- pacho Judicial y con un tope racional de horas
duccin intelectual, mientras que para los Jue- que no entorpezca la labor judicial. De ello se
ces la Constitucin les ha conferido la potes- desprende que la exclusividad de la funcin ju-
tad de administrar justicia (artculo 138) de risdiccional a la que hace alusin el artculo 139
forma nica y exclusiva (artculo 139 inciso de la Constitucin, tambin implica una casi to-
1 y 19). De ello se desprende que mientras unos tal exclusividad salarial, a la cual no estn so-
tienen la funcin pblica de formar a nuevos metidos los docentes universitarios.
CETA 133
PROCESAL
6. Cabe precisar adems que el artculo 39 de la especficas, tengan que ser necesariamente igua-
Constitucin Poltica que hace referencia a la les a las que reciben los jueces del pas. Se trat
funcin pblica, establece una jerarqua en cuan- evidentemente, con la dacin de la denominada
to al servicio a la Nacin, y en ella se encuentran Ley de Homologacin, de una disposicin polti-
incluidos los Jueces Supremos, mas no los do- ca coyuntural, fatalmente irreflexiva o populista.
centes universitarios; ello quiere decir que la
norma suprema les da un tratamiento distinto a 7. Por tanto, mi posicin podra determinarse por
los Jueces precisamente en razn de su alta res- hacer un voto por la declaracin de rechazo de
la demanda y declararla INFUNDADA, pero re-
ponsabilidad. Con este cuestionamiento no afir-
sulta que por leyes y disposiciones administrati-
mo ni niego que los profesores universitarios en
vas que han cobrado plena vigencia, el Estado
reconocimiento a su delicada e importante labor
ha venido aceptando y consintiendo dicha ho-
puedan ganar ms que los jueces ni tampoco a la
mologacin y como consecuencia de ello la ha
inversa que los jueces ganen ms que ellos; lo
venido pagando en cierto sector de servidores
que rechazo en mi posicin es la afirmacin mis- pblicos, razn por la que el contenido de la pre-
ma de la homologacin pues por orden y serie- tensin tiende a exigir al Estado que cumpla con
dad los sistemas de haberes para ambas funcio- el sector que falta o con otra parte de este sector,
nes del servicio pblico tienen que disponerse habindose producido a travs de los aos re-
en razones propias de unos y otros. Y es que no clamos y conciliaciones que ya no permiten el
podramos aceptar que una disposicin legal in- mencionado rechazo.
dique maana que el haber de los ingenieros,
arquitectos, mdicos, policas o militares etc., Por lo antes mencionado, mi voto es porque se
quienes tambin cumplen funciones sociales declare FUNDADA la demanda.
COMENTARIO
El tema de la homologacin docente ha sido considerado por muchos como una quimera pues
tena la apariencia de simple mencin de buenas intenciones para el reconocimiento a la labor do-
cente en la universidad pblica; desde el ao 1983, en el que se public la Ley Universitaria, nadie ha
visto que efectivamente dicha homologacin se cumpliera; por ello, para muchos la dacin de los
decretos de urgencia cuestionados en este proceso de inconstitucionalidad apareci como una
batalla ganada para el anhelo remunerativo de los profesores universitarios.
Sin embargo, no tardaron en aparecer diversos cuestionamientos a dichos dispositivos, sobre todo
con relacin a las calidades y requisitos que deban poseer los docentes para ser merecedores de las
escalas remunerativas correspondientes a las de los magistrados judiciales. Ello, llev a la institu-
cin demandante a plantear ante el Supremo Tribunal una demanda que concluye aclarando y res-
pondiendo la forma como deben ser aplicados dichos criterios.
Las sentencias intermedias
Son aquellas que saliendo del clsico esquema donde se declara optativamente la validez o nulidad
de una ley impugnada, introducen normas nuevas normas en el ordenamiento, y por lo tanto suponen
una actividad legislativa positiva. Desde hace mucho los Tribunales Constitucionales han dejado de
lado su sola labor de legislador negativo, asumiendo funciones positivas como creador de normas,
como veremos en esta sentencia.
Las sentencias interpretativas manipulativas (normativas)
Se trata de sentencias intermedias donde no se declara la inconstitucionalidad de la norma cuestio-
nada, sino ms bien se le somete a una operacin ablativa o reconstructiva.
134
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
La operacin ablativa reduce los alcances normativos de la ley impugnada ,eliminando del proce-
so interpretativo alguna frase o hasta una norma cuya significacin colisiona con la Constitucin. En
ese caso, se declara la nulidad de las expresiones impertinentes; lo que genera un cambio del
contenido preceptivo de la ley.
Por su parte, la operacin reconstructiva o de reposicin consiste en consignar el alcance normativo
de la ley impugnada agregndosele un contenido y un sentido de interpretacin que no aparece en
el texto por s mismo.
Como lo seala el Tribunal Constitucional, en su STC Exp. N 0004-2004-CC/TC, la existencia de
este tipo de sentencias se justifica por la necesidad de evitar los efectos perniciosos que puedan
presentarse en determinadas circunstancias, como consecuencia de los vacos legales que surgen
luego de la expulsin de una ley o norma con rango de ley del ordenamiento jurdico. As, en el
caso en comentario el Colegiado Constitucional considera que es necesario preservar las disposicio-
nes normativas contenidas en los decretos de urgencia cuestionados.
Pero si bien, en virtud del principio de conservacin de la ley, el TC busca preservar dichas normas,
estima que solo ser respecto de aquellas que resulten compatibles con las exigencias constituciona-
les referidas a la emisin de los decretos de urgencia, y descartar los supuestos que no se correspon-
dan con las facultades del ejecutivo para la emisin de este tipo de normas.
El aplicar esta tipologa no solo responde al principio de conservacin de la ley, sino tambin al
principio de interpretacin desde la Constitucin, es decir, el Tribunal tiene la obligacin de presumir
la constitucionalidad de las leyes, pudiendo considerarla inconstitucional solo cuando no exista po-
sibilidad alguna de interpretarla de conformidad a las disposiciones constitucionales.
La Ley Universitaria como parte del bloque de constitucionalidad
En la STC Exp. N 0047-2004-AI/TC, se desarrolla lo pertinente a la infraccin indirecta de la Cons-
titucin y al bloque de constitucionalidad, que no es otra cosa que una hiptesis de infraccin indi-
recta, donde el parmetro de control es la norma de referencia a partir de la cual el tribunal evaluar
la validez de la ley cuestionada, el mismo que est integrado por la Constitucin, pero tambin por
todas las leyes a las que esta confiri la capacidad de limitar a otras normas de equivalente rango.
Estas normas as incluidas forman parte del denominado bloque de constitucionalidad, y aunque no
por ello gozan del mismo rango que la Constitucin, actuarn como normas interpuestas; y su dis-
conformidad con otras normas de su mismo rango que sean impugnadas a travs de un proceso de
inconstitucionalidad, acarrear la invalidez de estas sobre aquellas.
En el presente caso, en primer lugar, el TC considera que la ley de delegacin (que dio origen a las
normas cuestionadas) tambin forma parte del bloque y sirve por ello de parmetro para controlar
dicha legislacin delegada. Y, en segundo lugar, respecto de la Ley Universitaria, el Colegiado Cons-
titucional considera que efectivamente forma parte del bloque de constitucionalidad toda vez que
prev un estatus remunerativo a los docentes universitarios que garantice la investigacin y el desa-
rrollo cultural de nuestro pas.
Respecto de las materias constitucionalmente relevantes y la inconstitucionalidad de los decretos
de urgencia cuestionados
En esta sentencia, el Tribunal estima que en tanto son varios los extremos y temas cuestionados en el
presente proceso de inconstitucionalidad, resultan varias las materias relevantes a analizar. En esa
lnea, seala que su labor debe dirigirse a dejar a salvo lo que resulte compatible con las facultades y
competencias del ejecutivo y que signifique la puesta en prctica del tantas veces relegado y anhelado
CETA 135
PROCESAL
artculo 53 de la Ley Universitaria, el cual seala que las remuneraciones de los profesores de las
universidades pblicas se homologan con las de los magistrados judiciales.
Ahora bien, los decretos cuestionados, excluyen de dicho programa de homologacin a los docentes
contratados, cesantes y jubilados; as como a los jefes de prctica. Respecto a ello, el Colegiado
estima que la diferenciacin contenida en el artculo 2 del Decreto de Urgencia N 033-2005 no
resulta arbitraria ya que si bien la Ley Universitaria utiliza la expresin profesor universitario
para referirse a todos aquellos que desarrollan actividad docente, al margen del tipo de relacin
laboral que tengan, ello no significa que tal equiparacin tenga que ver con el mbito remunerativo.
Ms an, s resulta razonable que se establezcan distinciones entre ellos en funcin del rendimiento,
la categora, el nivel y a su calidad de docente como resultado de un concurso pblico o como un
docente contratado. Por lo tanto, analizado este extremo, el Tribunal Constitucional considera que
no se trata de un tratamiento arbitrario ni contrario al principio de igualdad.
Respecto de los jefes de prctica, ayudantes de ctedra o de laboratorio, el Alto Colegiado estima que
tampoco se produce una afectacin al principio-derecho de igualdad toda vez que estos no son do-
centes propiamente dichos, sino que estn en una etapa de iniciacin docente o de colaboracin, lo
cual no puede significar una categora laboral. Del mismo modo, se refiere al caso de los cesantes o
jubilados; en este caso considera el hecho fctico que las pensiones no son remuneraciones, puesto
que como se sabe responden a naturaleza distinta: al principio de solidaridad y no a la contrapres-
tacin como en el caso de la remuneracin por el trabajo.
Con relacin al artculo 3 del Decreto de Urgencia N 033-2005 que incorpora condiciones para la
homologacin como los grados acadmicos de maestra y doctorado para acceder a determinados
niveles de ingresos, el tribunal considera que dicho Cuadro de Equiparacin y escala de ingresos
homologados excede los lmites que la Constitucin prev para el caso de un decreto de urgencia. Por
lo tanto, estima pertinente la aplicacin de la tcnica ablativo/sustitutiva, es decir, sustituir dicho
cuadro por los criterios previstos originalmente en la Ley Universitaria, la cual obliga a homologar
a los profesores principales a la categora correspondiente; de ese modo, seala que lo introducido
por el decreto de urgencia se tiene por no puesto, conforme se aprecia de los fundamentos jurdicos
60 a 70 de la sentencia en comentario.
La misma tcnica utiliza para el artculo 4 del Decreto de Urgencia N 033-2005, donde el Tribunal,
de conformidad con el bloque de constitucionalidad, estima que los criterios de dicha norma si bien
pueden contribuir a la mejora de la calidad de la educacin universitaria, deben ser utilizados sin
que se opongan a los criterios contenidos primigeniamente en la Ley Universitaria, es decir, no pue-
den ser utilizados en el proceso de homologacin como condicin o requisito para el acceso a los
montos que establezca el programa de homologacin.
Efectos de la sentencia normativa
Un importante aspecto de aplicacin prctica en tanto el Derecho debe responder a situaciones
reales ms que a meras consideraciones tericas es el hecho de que el Alto Colegiado no haya
soslayado que existen en trmite miles de procesos de cumplimiento o amparo, incluso muchos de
ellos derivados al proceso contencioso-administrativo ante el Poder Judicial.
Esto en atencin a que una vez publicada la sentencia en comentario, dichas demandas carecern de
objeto, pues el TC ya ha encontrado una salida y dado muchas respuestas al problema de los cuestio-
nados decretos de urgencia en atencin y respeto a la Ley Universitaria como parte del bloque de
constitucionalidad. En ese sentido, declara que esta sentencia opera automticamente con efecto
vinculante en todas las instancias del Poder Judicial en que se estuviera tramitando una demanda de
esta naturaleza.
136
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
Es decir, en aplicacin de esta sentencia, los rganos judiciales mutatis mutandis deben disponer la
conclusin de los procesos en trmite, declarando sin lugar el pronunciamiento de fondo y ordenando
al demandado el cumplimiento, sin mayores dilaciones, de los criterios establecidos en este proceso
de inconstitucionalidad.
BIBLIOGRAFA
LAMA MORE, Hctor E. Sentencias del Tribunal Constitucional. Tipologa. Sentencias In-
terpretativas. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 11, N 84, setiembre 2005.
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Stima edicin, Marcial Pons, Ma-
drid, 2000.
CETA 137
PROCESAL
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
La prohibicin de importar
vehculos usados y la proteccin
al medio ambiente
La Constitucin Ecolgica

Caso: World Cars Import
Sentido del fallo: Infundada la demanda
En el presente caso, el Tribunal Constitucional declara infundada la deman-

da de amparo, en la que se solicitaba la inaplicacin de las normas que
suspendan la importacin de vehculos usados a nuestro pas. As, el Cole-
giado justifica su decisin en la proteccin al medio ambiente, toda vez que
SUMILLA la contaminacin generada por estos vehculos pone en grave peligro no
solo al medio ambiente, sino la vida y la salud de la sociedad en su conjunto.
Asimismo, hace referencia a la Constitucin Ecolgica, referida al conjunto
de disposiciones constitucionales que protegen el medio ambiente, conside-
rando el rol preponderante que tiene la tutela al medio ambiente dentro del
Estado Constitucional de Derecho.
EXP. N 03610-2008-PA/TC-ICA ASUNTO

WORLD CARS IMPORT El recurso de agravio constitucional interpuesto
contra la sentencia expedida por la Corte Supe-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- rior de Justicia de Ica, que declar improceden-
CIONAL te la demanda de amparo de autos.
En Lima, a los 27 das del mes de agosto de 2008, ANTECEDENTES
reunido el Tribunal Constitucional en sesin de 1. De la demanda
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los se-
ores Magistrados Mesa Ramrez, Presidente; Con fecha 18 de septiembre del 2007, World Cars
Vergara Gotelli, Vicepresidente; Landa Arroyo, Import, representado por don Jos Ojeda Dvi-
Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y la, interpone demanda de amparo contra el Mi-
lvarez Miranda, pronuncia la siguiente senten- nisterio de Economa y Finanzas y el Ministerio
cia, con el fundamento de voto del magistrado de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y
Vergara Gotelli Construccin, solicitando:
138
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
La reposicin de su derecho a importar vehcu- 2. De los demandados

los automotores para el transporte de carga de
2.1 El Ministerio de Economa y Finanzas con-
las categoras N1, N2 y N3, y de pasajeros de las
testa la demanda solicitando que sea declara-
categoras M1, M2 y M3, con motores Diesel,
da improcedente toda vez que ha sido plan-
sin lmite de antigedad. teada extemporneamente e interpuesta ante
El ingreso de dichos vehculos a cualquier Cen- un rgano jurisdiccional incompetente, pues
tro de Exportacin, Transformacin, Industria, no debi ser planteada en Ica, sino, por el con-
Comercializacin y Servicios - Ceticos, para su trario, en el domicilio en el que el demandan-
reacondicionamiento. te realice sus operaciones de importacin. Por
otro lado, indica que en tanto se cuestiona la
Se le permita, alternativamente, ingresar sus constitucionalidad en abstracto de las citadas
mercancas por el Puerto del Callao, o a travs normas, las vas pertinentes para tal efecto son
de los Ceticos. el proceso de Inconstitucionalidad y el proce-
Para tal efecto, solicita que se le declaren inapli- so de Accin Popular, ms an cuando el de-
cables los siguientes dispositivos legales: mandante no ha sealado en qu medida se
encuentra afectado por las normas cuya inapli-
a) El artculo 1 del Decreto Legislativo N 843 cacin solicita.
b) El artculo 1 del Decreto Supremo N 017- En relacin al fondo de la controversia, manifies-
2005-MTC ta que el objetivo perseguido por la cuestionada
c) El Decreto de Urgencia N 079-2000 normatividad se encuentra destinado a renovar el
parque automotor a fin de reducir al mximo los
d) El Decreto de Urgencia N 086-2000 eventuales daos al medio ambiente.
e) El Decreto Supremo N 045-2000-MTC Finalmente, solicita la intervencin litisconsor-
f) El Decreto Supremo N 017-2005-MTC cial de la Superintendencia Nacional de Admi-
nistracin Tributaria (Sunat).
g) El Decreto Supremo N 042-2007-MTC
2.2 El Ministerio de Transportes y Comunica-
Fundamenta sus pretensiones en que las men- ciones se apersona al proceso formulando ex-
cionadas normas resultan discriminatorias res- cepcin de prescripcin en tanto las disposicio-
pecto de quienes no ostentan los recursos eco- nes legales cuestionadas estn vigentes hasta con
nmicos para adquirir vehculos con una anti- ms de siete aos de antigedad. Asimismo agre-
gedad de dos aos para los de carga de las cate- ga que si bien se declar inconstitucional la sus-
goras N1, N2 y N3, e inferiores a los 8 aos pensin de importaciones de autos usados, ello
para los vehculos de transporte de pasajeros de no enerva la facultad estatal de restringir su in-
las categoras M1, M2, y M3, y que las mencio- greso al fijar requerimientos tcnicos mnimos,
nadas disposiciones vulneran su derecho a la li- y que, en todo caso, dichas disposiciones no son
bertad de contratacin, pues, en la prctica, le de aplicacin para los importadores que puedan
impide continuar recibiendo el suministro de acreditar fehacientemente el despacho o trnsi-
autos que ha celebrado con su proveedor en el to de las mercancas a nuestro pas, razn por la
extranjero, lo que, a su vez, vulnera su derecho cual la demanda es manifiestamente improceden-
al trabajo. te, toda vez que sus pretensiones se encuentran
Agrega que es poco serio atribuirle a los vehcu- destinadas a que se le otorguen derechos que
los que pretende importar el origen y de la causa nunca tuvo.
de los accidentes de trnsito que ocurren en nues- 2.3 Con fecha 13 de agosto del 2008, la Sunat
tro pas, pues tal responsabilidad se debe funda- solicit su incorporacin a la presente causa en
mentalmente a los conductores. Por ltimo, sos- su calidad de litisconsorte facultativo, la que fue
tiene que no puede ser considerado el ms grave aceptada en esta sede constitucional el 5 de sep-
agente de contaminacin ambiental, pues ello tiembre del ao en curso, limitando su partici-
constituye una mera especulacin. pacin al Informe Oral.
CETA 139
PROCESAL
3. Resolucin de primer grado la demanda, esto es, que la persona que se sienta
afectada por la vulneracin o amenaza de vulne-
El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de racin de un derecho, en el caso de acudir ante
la Corte Superior de Ica, mediante resolucin de el rgano Jurisdiccional para alcanzar la pro-
fecha 14 de abril del 2008 (fojas 396), desesti- teccin de este, a travs del Juez, deber satisfa-
m las excepciones planteadas y declar funda-
cer los presupuestos procesales de forma, y los
da la demanda, al considerar que la aplicacin presupuestos procesales de fondo o materiales.
de las normas al recurrente supone la violacin
del principio de irretroactividad toda vez que, 4. Los presupuestos procesales son las condi-
conforme lo ha acreditado en autos (fojas 322), ciones que deben existir a fin de que pueda te-
ha suscrito un contrato de suministro a travs nerse un pronunciamiento cualquiera, favorable
del cual se compromete a adquirir peridicamen- o desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin
te una cierta cantidad de vehculos, motivo por de que se concrete el poder-deber del Juez de
el cual dispuso que el Ministerio de Economa y proveer sobre el mrito.
Finanzas cumpla con expedir el respectivo c-
digo liberatorio de importacin y otorgue una 5. Los presupuestos procesales de forma son: la
demanda en forma, juez competente y capaci-
tasa preferencial nacional de partidas.
dad de las partes. En cambio, los presupuestos
4. Resolucin de segundo grado procesales de fondo son: el inters para obrar, la
legitimidad para obrar y la posibilidad jurdica.
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Ica (fojas 534), revocando la apelada, declar 6. Estos presupuestos en el Proceso Civil Perua-
improcedente la demanda, pues consider que no son requisitos de admisibilidad de la deman-
la recurrente interpuso la demanda de manera da, de ah el nombre de Presupuestos Procesa-
extempornea, no resultando verosmil que el les, puesto que sin ellos no se iniciara proceso,
contrato incorporado a los actuados haya sido por lo que la legitimidad para obrar constituye
suscrito en la fecha indicada debido a que el RUC una condicin esencial para iniciar el proceso.
del demandante recin ha sido expedido el 2007.
7. Cuando se plantea lo que es la legitimidad
FUNDAMENTOS para obrar se alude especficamente a la capaci-
Precisin del petitorio de la demanda dad legal que tenga un demandante para inter-
poner su accin y plantear su pretensin a efec-
1. Tal como ha sido planteada la demanda el pe- tos de que el juez analice y verifique tal condi-
titum de la misma se encuentra circunscrito a que cin para admitir la demanda.
se le restituya a la recurrente su derecho a impor-
tar vehculos automotores para el transporte de 8. Que la legitimidad para obrar es la posicin
carga de las categoras N1, N2 y N3, y de pasaje- habilitante en la que se encuentra una persona
ros de las categoras M1, M2 y M3, con motores para poder plantear determinada pretensin en
Diesel, sin ninguna restriccin cualitativa. un proceso. En este caso, la posicin habilitante
para poder plantear una pretensin en un proce-
De manera accesoria a dicha pretensin, solici- so se le otorga a quien afirma ser parte en la re-
ta que se le permita el ingreso de dichos vehcu- lacin jurdico sustantiva que da origen al con-
los a cualquier Centro de Exportacin, Trans- flicto de intereses.
formacin, Industria, Comercializacin y Ser-
vicios - Ceticos, para su reacondicionamiento, y 9. En ese sentido, tendr legitimidad para obrar,
que, alternativamente, se le permita ingresar di- en principio, quien en un proceso afirme ser titu-
chas mercancas por el Puerto del Callao. lar del derecho que se discute. En el caso de la
Accin de Amparo, tienen inters subjetivo, leg-
2. Para tal efecto solicita se le declaren inaplica-
bles las Disposiciones Legales que invoca en su timo y directo las personas fsicas o jurdicas de-
demanda. bidamente representadas, cuyos derechos estn
contemplados en los incisos correspondientes del
De la legitimidad para obrar del demandante artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per.
3. Para recurrir al rgano Jurisdiccional, se ha 10. Que en el caso de autos, conforme es de verse
establecido algunos requisitos que debe contener de la demanda de amparo (f.43), quien recurre al
140
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
rgano Jurisdiccional es la persona de World 12. Sin embargo, dada la controversia de autos,
Cars Import; sin embargo, del comprobante de respecto de los peligros a la seguridad vial y los
Informacin Registrada, de la Superintendencia daos al medio ambiente y a la salud pblica
Nacional de Administracin Tributaria Sunat que suponen la importacin de vehculos auto-
(f.3), se infiere que World Cars Import no se tra- motores usados, y teniendo en cuenta que los
ta de una Persona Jurdica debidamente consti- invocados derechos a la libertad de contratacin
tuida, sino, por el contrario, dicha denominacin y a la libertad de trabajo no son absolutos, sino
corresponde al nombre comercial que utiliza don que deben ser compatibilizados con otros dere-
Jos Martn Ojeda Dvila, persona natural con chos y bienes constitucionalmente legtimos, el
negocio; consecuentemente, al haberse tramita- Tribunal Constitucional estima que, en virtud de
do una demanda interpuesta por persona jurdi- los principios procesales previstos en el artculo
ca inexistente, la demanda no debi ser admiti- III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
da hasta su previa regularizacin. Constitucional, corresponde emitir pronuncia-
miento sobre el fondo de la controversia, previa
11. En la Decisin N 486, norma comunitaria pronunciamiento respecto a la excepcin de pres-
andina aplicable en materia de propiedad indus- cripcin.
trial, se define al nombre comercial como aquel
signo que identifica a una actividad econmica, De la excepcin de prescripcin
a una empresa o a un establecimiento mercantil,
reconocindose que una empresa puede tener 13. Respecto a la excepcin de prescripcin for-
mulada tanto por la Procuradora del Ministerio
ms de un nombre comercial. Puede constituir
nombre comercial de una empresa o estableci- de Economa y Finanzas como por la del Minis-
miento, entre otros, su denominacin social, ra- terio de Transportes y Comunicaciones, en el
zn social u otra designacin inscrita en un re- sentido de que el plazo para la interposicin de
la demanda ha prescrito, este Tribunal ha sea-
gistro de personas o sociedades mercantiles. Los
nombres comerciales son independientes de las lado en diversa jurisprudencia que procede el
denominaciones o razones sociales de las per- amparo cuando el acto lesivo es causado por
sonas jurdicas, pudiendo ambas coexistir1. normas autoaplicativas, esto es, cuando no re-
quieren de un acto posterior de aplicacin, sino
El derecho exclusivo sobre un nombre comer- que la afectacin se produce desde la vigencia
cial se adquiere por su primer uso y termina cuan- de la propia norma (SSTC Ns 2302-2003-AA/
do cesa el uso del nombre o las actividades eco- TC, Fundamento 7; 1314-2000-AA/TC, 504-
nmicas de la empresa o del establecimiento que 2000-AA/TC, 0830-2000-AA/TC, 2670-2002-
lo usa2. El registro del nombre comercial solo AA/TC, 487-2003-AA/TC).
tiene carcter declarativo3.
14. En el presente caso, nos encontramos frente
El nombre comercial carece de personalidad ju- a normas que varan e incluyen requisitos para
rdica. En jurisprudencia del Tribunal Andino de importar vehculos usados, esto es, limitativa de
Justicia4 se ha reconocido expresamente que: las actividades comerciales que realiza la em-
presa, cuyos efectos tienen una incidencia inme-
El ordenamiento andino ha diferenciado al diata en la esfera de los derechos del recurrente,
nombre comercial de la razn o denomina- no resultando necesario acto posterior de apli-
cin social de la empresa, determinando que
cacin alguno, procediendo el amparo contra
esta ltima es una figura independiente asig- ellas.
nada a personas jurdicas para su identifica-
cin y permitindoles a estas dos figuras co- 15. Consecuentemente, encontrndonos frente a
existir. una supuesta afectacin de naturaleza continuada,
1 Artculo 190 de la Decisin N 486.

4 Proceso 26-IP-97. En: Gaceta N 359.
CETA 141
PROCESAL
su impugnacin a travs del proceso de amparo generalidad de las circunstancias se prohbe, con
no est sujeta a plazo prescriptorio, conforme lo base en la preservacin del orden pblico y con
ha sostenido este Tribunal en reiterada jurispru- la finalidad de plasmar la seguridad y estabili-
dencia, de conformidad con lo establecido en el dad jurdicas, que una ley tenga efectos con an-
artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional. terioridad a su vigencia.
Anlisis del caso concreto 21. En el caso de autos, el actor sostiene que
World Cars Import ha suscrito un contrato de
16. A juicio de este Tribunal, la controversia ra-
compraventa de suministro con fecha 15 de ene-
dica en determinar si la aplicacin de las citadas ro del ao 2000, periodo en la cual se encontra-
normas vulneran el principio de irretroactividad ba vigente el Decreto Legislativo 843, disposi-
de la ley y los invocados derechos a la libre con- cin legal que permita la importacin de vehcu-
tratacin y a la libertad de trabajo.
los automotores de transporte usados de carga o
17. Sin embargo, como qued expuesto con pasajeros con una antigedad no mayor de 5
meridiana claridad supra, este Colegiado apre- aos.
cia que los invocados derechos a la libertad de 22. Sin embargo, no aparece de autos que don
contratacin y a la libertad de trabajo no son Jos Martn Ojeda Dvila, quien se denomina
absolutos, sino que deben ser compatibilizados representante del nombre comercial antes refe-
con otros derechos y bienes constitucionalmen-
rido, haya importado vehculo alguno antes de
te legtimos, como la proteccin de los daos al la expedicin de la norma acotada ni con poste-
medio ambiente y a la salud pblica. En ese sen- rioridad a su vigencia, como tampoco durante la
tido, ser tambin en virtud de estos ltimos que vigencia de las normas cuya inaplicacin solici-
el Tribunal Constitucional emitir su pronuncia-
ta, mxime si del comprobante de informacin
miento a fin de justificar la validez, o no, de las registrada del citado contribuyente, corriente a
impugnadas disposiciones, en tanto restringen fojas 686, se infiere que durante los aos 2000 a
la importacin de vehculos automotores usados. 2007 no tuvo actividad comercial. Y ms an,
La alegada vulneracin del principio de irre- de las pruebas aportadas en autos aparece que la
troactividad de la ley inscripcin que primigeniamente efectuara el
denominado representante fue dada de baja de
18. Se alega vulneracin al principio de irretro- oficio con fecha 29 de septiembre de 1997, y de
actividad de la ley. Que uno de los principios manera definitiva el 20 de marzo del ao 2000,
mas elementales que rigen la aplicacin de la esto es, despus de dos meses en que suscribiera
ley es su irretroactividad, lo que significa que el aparente contrato de suministro, condicin en
esta no debe tener efectos hacia atrs en el tiem- la que sigui hasta que se reinscribi el 20 de
po; sus efectos solo operan despus de la fecha marzo del 2007.
de su promulgacin.
23. Consecuentemente, no se puede solicitar la
19. La irretroactividad es un principio que reza restitucin de un derecho cuando no se ha acre-
con la relacin jurdica, la cual es siempre inter- ditado de manera fehaciente que ha venido im-
subjetiva. De donde resulta un pleonasmo decir portando vehculos y que a la dacin de las dis-
que a la ley no hay que darle efecto retroactivo posiciones legales cuya inaplicacin solicita le
en perjuicio de persona alguna, salvo en materia
han sido restringidas; mxime si no ha presenta-
penal cuando favorece al reo5, porque los bene- do licencia de importacin que acredite la ope-
ficios o perjuicios de una retroaccin recaen ex-
ratividad de la actividad alegada. A mayor abun-
clusivamente sobre las personas que son los su-
damiento, el contrato de suministro que anexa
jetos activos y pasivos en todo negocio jurdico,
como medio de prueba no solo resulta inveros-
y nunca sobre las cosas.
mil, en razn a que atendiendo a las considera-
20. La naturaleza jurdica del principio de irre- ciones expuestas no se pudo haber suscrito un con-
troactividad es la premisa segn la cual en la trato de suministro con una empresa inexistente,
5 EXP. N 1939-2004-HC/TC.
142
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
pues la supuesta persona jurdica con quien se 26. En esta lgica,la realizacin de la actividad
celebr el contrato no es ms que un nombre econmica debe sujetarse a las normas ambien-
comercial, por lo que en ese sentido, el acto efec- tales expedidas, con el fin de mantener un me-
tuado carece de validez al amparo de lo dispues- dio ambiente sano a travs de un desarrollo eco-
to en el artculo 140 del Cdigo Sustantivo. nmico sostenible, y con el control de las auto-
ridades ambientales8, lo que constituye una
24. Asimismo, conforme a lo prescrito por el concretizacin de la responsabilidad social de
artculo 103 de la Constitucin, la ley se aplica a las empresas9. Ahora bien, ser socialmente res-
las consecuencias de las relaciones y situacio- ponsable no significa solamente cumplir plena-
nes jurdicas existentes, desde su entrada en vi- mente las obligaciones jurdicas, sino tambin
gencia y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, ir ms all del cumplimiento invirtiendo en el
razn por la cual las normas cuestionadas resul- entorno local y contribuyendo al desarrollo de
tan plenamente aplicables para las personas que las comunidades en que se inserta, sobre todo
se dediquen a la actividad de importacin de de las comunidades locales10.
vehculos usados como el que pretende ejercer
27. Bajo ningn punto de vista, el sistema pro-
don Jos Martn Ojeda Dvila, segn se puede ductivo puede extraer recursos naturales ni pro-
advertir de la documentacin presentada por ducir desechos ilimitadamente, pues lo que se
Sunat. En consecuencia, de los fundamentos ex- busca es un desarrollo que satisfaga las necesi-
puestos se puede advertir que no se ha produci- dades del presente sin poner en peligro la capaci-
do la invocada afectacin del principio de irre- dad de las generaciones futuras para atender sus
troactividad de la ley. propias necesidades11, y lo que tambin se persi-
Restricciones al Libre Comercio y a la Libre gue es que la utilizacin de los bienes ambienta-
Contratacin en salvaguarda del derecho a la les para el consumo no se financien incurrien-
vida y a un medio ambiente equilibrado do en deudas sociales para el porvenir12.
25. Corresponde al Estado la planificacin de 28. En efecto, la Economa Social de Mercado

condiciona la participacin de los grupos eco-
una poltica que concilie, a travs de la pondera-
nmicos en armona con el bien comn y el res-
cin, las tensiones propias que se suscitan entre peto del inters general, estableciendo lmites
la tutela del medio ambiente y el ejercicio de las para que la democracia constitucional no sea un
libertades econmicas, y de otro lado, a los par- espacio donde se impongan las posiciones de los
ticulares, el solidario deber de conservar el me- ms poderosos econmicamente en detrimento
dio ambiente, pues conseguir bienestar y un de los bienes jurdicos protegidos constitucio-
nivel de vida digno, es un deber conjunto, tanto nalmente13, dado que toda la riqueza del pas
de la sociedad como del propio individuo y el en sus distintas formas y fuese cual fuese su ti-
Estado, pero no exclusivamente de este6, pues tularidad se encuentra subordinada al inters
como se sabe, en el Estado Social y Democrti- general, por lo que se hace necesario superar
co de Derecho el crecimiento econmico no pue- una perspectiva puramente conservacionista en
de ni debe reirse con el derecho a la plenitud la proteccin del medio ambiente, al intentar
de la vida humana; no puede superponerse al armonizar el derecho al desarrollo indispen-
resguarde la dignidad de la persona que consti- sable para la satisfaccin de las necesidades
tuye la prioridad no solo del Estado, sino de la humanas con las restricciones derivadas de la
sociedad en su conjunto7. proteccin al medio ambiente14.
6 STC N 02016-2004-AA/TC.
7 STC N 00048-2004-AA/TC.
8 Sentencia T-046/99 de la Corte Constitucional Colombiana.
9 STC N 04223-2006-PA/TC.
10 STC N 1752-2004-AA/TC.
11 Definicin empleada por primera vez en 1987 en la Comisin Mundial del Medio Ambiente de la ONU.
12 STC N 00048-2004-PI/TC.
13 STC N 00048-2004-PI/TC.
CETA 143
PROCESAL
29. Por ello, el desarrollo sostenible importa que del respeto de los miembros de la sociedad, al
los procesos de inversin no se entiendan y ma- extenderse incluso hacia generaciones futuras.
nejen nicamente con el fin de obtener benefi- As pues, si bien la funcin social de la propie-
cios monetarios, sino que se consideren asimis- dad persigue que los beneficios de aquella redi-
mo factores no monetarios (por ejemplo las rea- ten tanto para el propietario como para la co-
lidades sociales, culturales y ecolgicos). Esto munidad, a travs de su funcin ecolgica se
significa que el valor de los servicios y los bie- busca que ese provecho se logre sin daar el
nes medioambientales debe estimarse en el promedio ambiente.
ceso de formacin de las decisiones e incorpo-
rarse al mismo15. La Constitucin Ecolgica
30. Por consiguiente,cuando entran en conflic- 33. Sobre el particular, este Tribunal entiende
to la generacin lucrativa o la mayor rentabili- que la tutela del medio ambiente se encuentra
dad de ciertos grupos econmicos, con el bien- regulada en nuestra Constitucin Ecolgica,
estar colectivo o la defensa de los bienes que que no es otra cosa que el conjunto de disposi-
resultan indispensables para que la vida huma- ciones de nuestra Constitucin que fijan las re-
na siga desarrollndose, la interpretacin que de laciones entre el individuo, la sociedad y el me-
la Constitucin se haga debe preferir el bienes- dio ambiente, tema que ocupa un lugar medular
tar de todos y la preservacin de la especie, as en nuestra Ley Fundamental.
como tambin de las dems especies, como ya 34. Tal como en su momento fue desarrollado
se ha dicho16.
por la Corte Constitucional Colombiana19, en
31. No debemos olvidar que el medio ambien- criterio que es compartido por este Tribunal, la
te desde el punto de vista constitucional, invo- Constitucin Ecolgica tiene una triple dimen-
lucra aspectos relacionados con el manejo, uso, sin:
aprovechamiento y conservacin de los recur-
sos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, - Como principio que irradia todo el orden ju-
la proteccin de la diversidad biolgica y cultu- rdico puesto que es obligacin del Estado
ral, el desarrollo integrante de este mundo natu- proteger las riquezas naturales de la Nacin.
ral17, en tanto forma parte del entorno vital del - Como derecho de todas las personas a gozar
ser humano, se constituye en un objetivo social de un ambiente sano, derecho constitucional
cuya realizacin encuentra pleno sustento en la que es exigible por diversas vas judiciales.
mejora de la calidad de vida de la poblacin, y,
por tanto, constituye un verdadero derecho fun- - Como conjunto de obligaciones impuestas a
damental para el hombre. las autoridades y a los particulares, en su
calidad de contribuyentes sociales20.
32. Del mismo modo, el contenido esencial del
derecho de propiedad no solo puede determinarse 35. Como bien lo ha sealado Adame Goddard
nicamente bajo la ptica civilista de los intere- el reconocimiento de los derechos sociales
ses particulares, ni desde su funcin social, si es como deberes de solidaridad sirve a su vez para
que se le niega su inherente funcin ecolgica, que cada individuo dirija sus mximos esfuer-
entendida no como mero lmite externo a su zos a la obtencin de aquellos bienes que re-
definicin o a su ejercicio, sino como parte inte- presentan sus derechos sociales, superando de
grante del derecho mismo18, que va ms all este modo la visin paternalista que exige que
15 Cfr. Meter Dogs y Bernd Von Droste, El desarrollo sostenible. El papel de la inversin, En: Medio ambiente y desarrollo
sostenible. Ms all del informe Brundtland, Robert Gooldland y otros (Editores), Trotta, Madrid, 1997, Pgs.90 y 91.
16 STC N 00048-2004.PI/TC.
18 STC 37/1987 del Tribunal Constitucional Espaol.
20 Agregado nuestro.
144
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
la satisfaccin de necesidades est nicamente que intervienen en accidentes tienen ms de

en manos del Estado21. 10 aos de antigedad.
Las consecuencias generadas por la importa- vi. La antigedad mxima de vehculos del ser-
cin de vehculos usados sobre la salud y la vicio pblico permitida en pases como
vida de la poblacin en el Per Mxico (10 aos), Argentina (10 aos), Chi-
le (12 aos), Colombia (20 aos) es muy in-
36. Tambin parece oportuno para este Tribunal ferior a la antigedad permitida en el Per,
referirse a las consecuencias generadas por la
de 30 aos. Este dato contrasta dramtica-
importacin de vehculos usados sobre la salud mente con la tasa de mortalidad en acciden-
y, principalmente sobre la vida de la poblacin tes de trnsito que exhibe el Per, de 25 muer-
en el Per. En tal sentido, el Stimo Informe de tos por cada 10,000 vehculos, la ms alta de
Observancia Pblica Estudio de Casos de Acci-
la regin, pese a que su tasa de motorizacin
dentes Fatales en Lima Metropolitana: Causas es la ms pequea, pues solamente alcanza a
y Alternativas de Solucin, elaborado por el Cen- 49 vehculos por cada 1,000 habitantes.
tro de Investigacin y de Asesora del Transpor-
te Terrestre (CIDATT) ha determinado con cla- 37. Esta relacin causa-efecto tambin se pone
ridad la relacin causa-efecto que existe entre la de manifiesto con los mayores flujos de impor-
mayor antigedad y obsolescencia de los vehcu- tacin de vehculos usados y el incremento de
los, y la mayor incidencia de accidentes22, segn infecciones respiratorias agudas en nios meno-
se aprecia a continuacin de la muestra tomada res de 5 aos, lo cual ha sido advertido por el
entre enero y junio del 2007, a saber: Informe Defensorial N 116 (fojas 114 de autos)
sobre La Calidad del Aire en Lima y su Impacto
i. De los vehculos de transporte pblico de
en la Salud y Vida de sus Habitantes, pues de
pasajeros involucrados en accidentes de trn-
los 437,275 casos que se presentaron en 1995,
sito, el 79% registran una antigedad mayor
en el 2005 esta cifra se increment a 1105,575
a 10 aos.
casos, identificndose al parque automotor como
ii. Tratndose de vehculos privados, el 62% la mayor fuente de contaminacin al generar el
registra una antigedad mayor de 10 aos. 86% de los gases contaminantes, siendo igual-
mente importante mencionar que, de acuerdo con
iii. Tratndose de vehculos de transporte de el mismo CIDATT, el 63% de los vehculos in-
carga, el 79% registra una antigedad mayor
gresados al Sistema de Transporte Terrestre en-
a 10 aos.
tre 1991 y 2004 son vehculos usados con motor
iv. El promedio de antigedad de los vehculos diesel, que en el caso particular del Per posee
de transporte pblico de pasajeros que inter- un muy alto nivel de azufre.
vienen en accidentes de trnsito es de 15
38. A mayor abundamiento, el Cuarto Informe
aos; los de transporte privado que intervie-
de Observancia Pblica: Externalidades negati-
nen en dichos eventos de 13 aos; y los de
vas generadas por la importacin de vehculos
transporte de carga que intervienen en acci-
dentes de 22 aos. usados sobre la salud y la vida de la poblacin
en el Per, de abril de 2005 y tambin elaborado
v. Bajo el criterio de que la mayor cantidad de por CIDATT (fojas 135 a 158 de autos) ya haba
vehculos usados que ingresan al pas lo ha- determinado que la importacin de vehculos
cen por Ceticos y Zofratacna para el cambio usados era la principal responsable de la alta
de timn, el aludido informe ha verificado que contaminacin ambiental y sus impactos sobre
7 de cada 10 station wagon que intervienen la salud y la vida de la poblacin; que es un fac-
en accidentes de trnsito son de timn cam- tor contributivo en el incremento de la severi-
biado, y que el 64% de los mismos vehculos dad de los accidentes de trnsito; que la masiva
21 GODARD, Jorge Adame. Derechos Fundamentales y Estado. Instituto de Investigaciones Jurdicas N 96: Mxico.2002.Pag. 82.
22 Tomado de www.cidatt.com.pe
CETA 145
PROCESAL
importacin de vehculos usados ha generado otro medio alternativo que revista, por lo
profundas distorsiones en el mercado del trans- menos, la misma aptitud para alcanzar el
porte pblico de pasajeros y carga, que est im- objetivo propuesto y que, sea ms benigno
pidiendo su renovacin, deteriorando la seguri- con el derecho afectado. El principio de ne-
dad y calidad del servicio; que el 92% de los cesidad supone, en este punto, la evaluacin
importadores de vehculos usados han recurrido de la intensidad con el que el medio elegido
a un comportamiento tributario inadecuado; que puede afectar los derechos en cuestin, a
los trabajadores que laboran en los Ceticos lo efectos de analizar si dicha intensidad puede
hacen en condiciones de subempleo; y que en ser morigerada o reducida sin poner en ries-
tal momento (ao 2005) solo el Per y Bolivia go la finalidad constitucional a la que inten-
permiten que los vehculos usados importados tan servir las normas adoptadas y, al mismo
reacondicionados (cambio de timn de la de- tiempo, sin afectar innecesariamente los de-
recha a la izquierda) sean empleados para el rechos de otros. Conforme a Robert Alexy,
transporte pblico de pasajeros y de carga. los principios de idoneidad y de necesidad
conciernen a la optimizacin relacionada con
39. Por tal motivo, estando a que el demandante aquello que es fcticamente posible23. En
cuestiona la regulacin estatal vinculada a la el presente caso, a juicio de este Colegiado,
imposicin de restricciones cualitativas al ingre-
no existe ningn otro medio alternativo que
so de vehculos usados, el Tribunal Constitucio- sea adecuado para alcanzar el objetivo pro-
nal evaluar la intervencin normativa confor- puesto y que a la vez, sea ms benigno, ra-
me a la tcnica del test de proporcionalidad, el zn por la cual, dicha restriccin es un me-
cual, segn se desarroll en las SSTC Ns 0045-
dio necesario en tanto no hay medidas alter-
2004-AI y 0004-2006-AI/TC, involucra la eva- nativas igualmente eficaces. Es necesaria,
luacin de la intervencin normativa en base a adems, porque las estadsticas que antes se
los tres subprincipios que lo conforman; esto es, han detallado determinan que hay una rela-
a) idoneidad, b) necesidad, y c) proporcionali-
cin causa-efecto, pues a mayor obsolescen-
dad en sentido estricto. cia de los vehculos usados, mayor probabi-
a) Anlisis de Idoneidad.- Refiere que toda in- lidad de accidentes de trnsito, toda vez que
jerencia en los derechos fundamentales, debe se trata de vehculos que ya cumplieron su
ser apta o capaz para fomentar un objetivo vida til.
constitucionalmente legtimo. Resulta obvio, c) Anlisis de Proporcionalidad stricto sensu.-
tal como fluye de lo actuado, que las medi-
Para que una injerencia en los derechos fun-
das estatales adoptadas persiguen fines cons- damentales sea proporcional, el grado de rea-
titucionalmente legtimos, como son la sal- lizacin del objetivo de intervencin debe ser
vaguarda del derecho a la vida, a la salud y a por lo menos equivalente o proporcional al
un medio ambiente equilibrado, y que las
grado de afectacin del derecho fundamen-
medidas sub exmine devienen en adecua- tal, comparndose dos intensidades o grados:
das e idneas para la consecucin de la fina- el de la realizacin del fin de la medida exa-
lidad a la que se dirigen, no resultando exce- minada y el de la afectacin del derecho fun-
siva porque, a diferencia de otros pases de
damental. As pues, tales limitaciones supo-
la regin, no se prohbe la actividad sino que nen al recurrente, y en general, a los impor-
a travs de normas se cumple una funcin tadores, restricciones de baja intensidad que
regulatoria en un mbito determinado. no afectan el contenido esencial de sus dere-
b) Anlisis de Necesidad.- Determina que para chos econmicos fundamentales, debido a
que una injerencia en los derechos fundamen- que la importacin de autos usados no se
tales sea necesaria, no debe existir ningn encuentra per se proscrita a diferencia de
23 ALEXY, Robert. Ponderacin, control de constitucionalidad y representacin. En: Jueces y ponderacin argumentativa. Mxico:
UNAM, 2006. p. 2.
146
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
otros pases de la regin sino regulada y de Estado social y democrtico de derecho con-
razonablemente restringida con la imposi- creta los postulados que tienden a asegurar el
cin de medidas legislativas limitadoras. mnimo de posibilidades que tornan digna la
vida. En efecto, no es un concepto limitado a
40. Por tanto queda claro que, si la defensa de la
la idea restrictiva de peligro de muerte, que da-
persona humana y el respeto a su dignidad son
ra lugar al amparo de tutela solo en el evento
el fin supremo de la sociedad y del Estado, y la
de encontrarse el individuo a punto de fenecer
proteccin del medio ambiente es una obliga-
o de perder una funcin orgnica de manera de-
cin no solo estatal sino de la sociedad en su
conjunto, tales limitaciones al recurrente devie- finitiva; sino que se consolida como un con-
nen a todas luces proporcionales pues dicha in- cepto ms amplio a la simple y limitada posibi-
tervencin de menor intensidad optimiza en lidad de existir o no, extendindose al objetivo
mayor medida la salvaguarda del medio ambiente de garantizar tambin una existencia en condi-
y, en especial, el derecho a la vida y a la integri- ciones dignas24.
dad de la poblacin. 44. La vida, entonces, ya no puede entenderse
41. Ahora bien, el Tribunal Constitucional esti- tan solo como un lmite al ejercicio del poder,
ma pertinente resaltar que si bien el recurrente sino fundamentalmente como un objetivo que
ha cuestionado la constitucionalidad de tales gua la actuacin positiva del Estado, el cual
medidas, simplemente se ha limitado a sealar, ahora est comprometido a cumplir con el en-
de manera vaga, que sus derechos, entre ellos, cargo social de garantizar, entre otros, el dere-
su derecho a la libre contratacin, vienen siendo cho a la vida y a la seguridad de la poblacin.
conculcados, sin tomar en consideracin, por un 45. Este Tribunal considera que ante los hechos
lado, que el ejercicio de ningn derecho funda- que son de conocimiento de la opinin pblica,
mental puede efectuarse al margen de los prin- respecto de los peligros que representa para la
cipios, valores y dems derechos fundamentales sociedad la circulacin de esta clase de vehcu-
que la Constitucin reconoce, y por otro, desco- los usados con el timn cambiado y el aumento
nociendo adems la funcin supervisora y regu- en los niveles de contaminacin25 que supondra
ladora del Estado, ms an en un sector estrat- su ingreso, es evidente que la regulacin estatal
gico como el transporte, que es tan trascendente cuenta con un mayor campo de actuacin, en la
para el progreso econmico y la cohesin del medida que otros valores constitucionales supe-
pas. riores como el derecho a la vida misma se en-
42. Si bien el ejercicio del citado derecho fun- cuentra en juego.
damental garantiza, por un lado, la autodetermi- Por todas estas razones, tales restricciones tc-
nacin para decidir la celebracin de un contra- nicas resultan razonables en atencin a la tutela
to, as como la potestad de elegir al cocelebran- de los bienes jurdicos indicados en los prrafos
te, y por otro, la autodeterminacin para decidir, anteriores, por lo que corresponde desestimar la
de comn acuerdo, la materia objeto de regula- presente demanda.
cin contractual, es obvio que no puede ser apre-
ciado como una isla, pues de lo contrario se des- De la contaminacin del aire
conocera que tanto individuo y sociedad no son
46. No obstante lo expuesto, llama la atencin
categoras aisladas y contradictorias, sino dos
de este Colegiado el desinters tanto del Estado
trminos en implicacin recproca, toda vez que
como de la sociedad en su conjunto, sobre la
su ejercicio no puede amparar la desproteccin
de otros bienes constitucionales. problemtica del aire, razn por la que se hace
necesaria una intervencin concreta, dinmica y
43. En esa lnea y conforme ya se ha desarrolla- eficiente del Estado dado que el derecho a la sa-
do en la STC N 2945-2003-AA/TC, la nocin lud se presenta como un derecho exigible y, como
24 Sentencia T - 046/99 de la Corte Constitucional Colombiana.

25 Como los Informes Defensoriales Ns 106 y 136.
CETA 147
PROCESAL
tal, de ineludible atencin, no siendo constitu- vehculos automotores para el transporte de car-
cionalmente admisible el diferimiento de tales ga de las categoras N1, N2 y N3, y de pasajeros
polticas pblicas. de las categoras M1, M2 y M3, con motores
diesel, sin limite de antigedad. Tambin solici-
47. Y es que como ha expresado la Corte Co- ta el ingreso de dichos vehculos a cualquier
lombiana atentar contra la salud de las perso-
Centro de Exportacin, Transformacin, Indus-
nas por la afectacin del medio ambiente dentro tria, Comercializacin y Servicios - Ceticos,
del cual deben desarrollarse como seres vivien- para su reacondicionamiento, debindosele per-
tes, adems de poner en peligro una vida en con- mitir alternativamente, ingresar sus mercancas
diciones saludables, como ocurre en el presente
por el Puerto del Callao, o a travs de los CE-
caso, atenta contra la dignidad humana y, adi- TICOS.
cionalmente, lesiona el derecho a la integridad
personal, al verse transformados negativamente Para ello solicita se declare la inaplicabilidad del
los estados fsicos de las personas, pudindose artculo 1 del Decreto Legislativo N 843, del
traducir en una posible amenaza del derecho a artculo 1 del Decreto Supremo N 017-2005-
la vida de los mismos, dada la conexidad inne- MEC, del Decreto de Urgencia N 079-2000, del
gable entre unos y otros26. Decreto de Urgencia N 086-2000, del Decreto
Supremo N 045-2000-MTC, del Decreto Supre-
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio- mo N 017-2005-MTC y del Decreto Supremo
nal, en uso de las atribuciones que le confiere la N 042-2007-MTC.
Constitucin Poltica del Per
Considera la empresa demandante que dichos
HA RESUELTO dispositivos legales son discriminatorios, pues-
1. Declarar INFUNDADA la demanda. to que se afecta los derechos econmicos de
empresas que no pueden adquirir vehculos con
2. INVOCAR a los Poderes Ejecutivo y Legis- una antigedad de dos aos para los de carga de
lativo a tomar medidas encaminadas a la solu- las categoras N1, N2 y N3, e inferiores a los 8
cin de la problemtica de la contaminacin del aos para los vehculos de transportes de pasa-
aire, los niveles de accidentalidad y la renova- jeros de las categoras M1, M2 y M3. En conse-
cin del parque automotor. cuencia seala que dichos dispositivos legales
Publquese y notifquese. afectan sus derechos constitucionales a la liber-
tad de contratacin, ya que se le est restringien-
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LAN- do el suministro de autos que ha celebrado con
DA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
su proveedor en el extranjero, lo que a la vez
HAYEN; ETO CRUZ, LVAREZ MIRANDA
vulnera su derecho al trabajo.
Seala que no se puede atribuir como causa de
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGIS- los accidentes de transito que ocurren en el pas
TRADO VERGARA GOTELLI
a la importacin de vehculos ya que existen va-
Emito el presente voto por los fundamentos rios factores, fundamentalmente lo conductores.
siguientes: Finalmente afirma que no se puede considerar a
dichos vehculos como principal agente de con-
Petitorio de la demanda taminacin ambiental ya que ello es mera espe-
1. Que con fecha 18 de setiembre de 2007 la culacin.
empresa recurrente interpone demanda de am- Contestacin de la demanda
paro contra el Ministerio de Economa y Finan-
zas y el Ministerio de Transportes, Comunica- 2. El Ministerio de Economa y Finanzas contes-
ciones, Vivienda y Construccin con la finali- ta la demanda solicitando que sea declarada im-
dad de que se le reponga su derecho a importar procedente en atencin a que ha sido planteada
26 Sentencia T - 046/99 de la Corte Constitucional Colombiana.
148
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
extemporneamente e interpuesta ante un rga- Titularidad de los derechos fundamentales

no incompetente ya que no debi haber sido in-
terpuesta en Ica sino en el domicilio en el que el 4. En la causa N 00901-2007-PA/TC emit un
demandante realice sus operaciones de importa- fundamento de voto en el que expres que:
cin. Tambin seala que la pretensin de la de- La Constitucin Poltica del Per de 1993
mandante debi haber sido planteada a travs ha sealado en su artculo 1 parte de dere-
del proceso de inconstitucionalidad o del proce- chos fundamentales que La defensa de la
so de accin popular. Respeto a las normas cues- persona humana y el respeto de su digni-
tionadas seala que el objetivo principal perse- dad son el fin supremo de la sociedad y del
guido mediante estas son renovar el parque au- Estado. agregando en su artculo 2 que
tomotor a fin de reducir al mximo los eventua- toda persona tiene derecho (...), refirien-
les daos al medio ambiente. do en la aludida nomina derechos atribui-
dos evidentemente a la persona humana a
El Ministerio de Transportes y Comunicaciones
la que hace referencia sin lugar a dudas el
se apersona al proceso deduciendo la excepcin
citado artculo 1.
de prescripcin, puesto que las disposiciones
legales cuestionadas tienen ms de 7 aos de El Cdigo Procesal Constitucional estatuye en
vigencia. Adems agrega que si bien se declar su artculo V del Ttulo Preliminar al referirse a
inconstitucional la suspensin de importaciones la interpretacin de los Derechos Constitucio-
de autos usados, ello no enerva la facultad esta- nales, que El contenido y alcances de los dere-
tal de restringir su ingreso al fijar requerimien- chos constitucionales protegidos por los proce-
tos tcnicos mnimos. sos regulados en el presente Cdigo deben in-
terpretarse de conformidad con la Declaracin
La Sunat con fecha 13 de agosto de 2008 solici- Universal de Derechos Humanos, los tratados
t su incorporacin al proceso en calidad de li- sobre derechos humanos as como las decisio-
tisconsorte facultativo, siendo aceptada con fe- nes adoptadas por los tribunales internacionales
cha 5 de setiembre de 2008, limitando su parti- sobre derechos humanos, constituidos por trata-
cipacin al informe oral. dos de los que el Per es parte.
Pronunciamiento de las instancias precedentes De lo expuesto en el fundamento precedente se
3. El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil colige que los derechos constitucionales tienen
de la Corte Superior de Ica, mediante resolucin que ser interpretados en concordancia con los
de fecha 14 de abril de 2008 (fojas 396), deses- tratados internacionales en los que el Per es
tim las excepciones planteadas y declar fun- parte con la finalidad de evitar incompatibilida-
dada la demanda, considerando que la aplica- des entre estos.
cin de las normas cuestionadas supone la vul- Entonces debemos remitirnos al contenido de
neracin del principio de irretroactividad toda los Tratados Internacionales para interpretar los
vez ha suscrito un contrato de suministro a tra- derechos constitucionales protegidos por el C-
vs del cual se compromete a adquirir peridi- digo Procesal Constitucional. La Declaracin
camente una cierta cantidad de vehculos. Por Universal de Derechos Humanos, como su
tal razn se dispuso que el Ministerio de Econo- misma denominacin seala, declara derechos
ma y Finanzas cumpla con expedir el respecti- directamente referidos a la persona humana,
vo cdigo liberatorio de importacin y otorgue precisando as en su artculo 1 que: Todos los
una tasa preferencial nacional de partidas. seres humanos nacen libres e iguales en digni-
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de dad y derechos y, dotados como estn de razn
Justicia de Ica revocando la apelada declar im- y conciencia, deben comportarse fraternalmente
procedente la demanda considerando que la re- los unos con los otros, nominado en el artcu-
lo 2 la enumeracin de los derechos que se les
currente interpuso la demanda fuera del plazo
reconoce.
establecido por ley, no resultando verosmil que
el contrato incorporado a los actuados haya sido Tambin es importante sealar que la Conven-
suscrito en la fecha indicada debido a que el RUC cin Americana sobre Derechos Humanos Pac-
del demandante recien ha sido espedido el 2007. to de San Jos de Costa Rica expresa en el
CETA 149
PROCESAL
artculo primero, inciso dos, que debe entender- formar un conglomerado con objetivo igual pero
se que persona es todo ser humano, haciendo con identidad propia distinta a la de cada una de
referencia marcada al precisar que los derechos las personas naturales que crearon dicha per-
reconocidos en la sealada disposicin interna- sona ideal. Dotada as de derechos y obligacio-
cional estn referidos solo a la persona humana. nes la persona jurdica tiene atribuciones que
no corresponden a los derechos de las personas
En conclusin extraemos de lo expuesto que las naturales que la crearon con entera libertad. Cabe
disposiciones internacionales al proteger los por ello recalcar que los fines de la persona jur-
derechos referidos a la persona humana estn dica son distintos a los fines de las personas na-
limitando al campo de las denominadas accio-
turales que la formaron puesto que la reunin de
nes de garantas constitucionales a los procesos estas se da por intereses comunes, y que confor-
contemplados por nuestro Cdigo Procesal man un inters propio y distinto a los intereses
Constitucional. personales de cada uno de sus integrantes, pu-
Por ello es que expresamente el artculo 37 del diendo tener fines de lucro el aludido conglo-
Cdigo Procesal Constitucional seala que los merado venido a conocerse con la denominacin
derechos protegidos por el proceso de amparo legal de persona jurdica.
son los que enumera el artculo 2 de la Constitu- Las personas jurdicas que tienen inters de lu-
cin Poltica del Per, referida obviamente a los cro destinan sus actividades en funcin de los
derechos de la persona humana, exceptuando el capitales que aportan sus integrantes con la ex-
derecho a la libertad individual porque singular-
pectativa de obtener utilidades que se destina-
mente dicho derecho est protegido por el pro- rn al fin de cuentas a estas personas naturales y
ceso de hbeas corpus y los destinados a los pro- en proporcin de sus aportes. Por esto se afirma
cesos de cumplimiento y hbeas data para los en el lenguaje mercantil que la persona jurdica
que la ley les tiene reservados tratamientos es-
ms que una sociedad de personas es una socie-
peciales por cuanto traen conflictos de diversa dad de capitales. Entonces cuando estas perso-
naturaleza. Esto significa entonces que el pro- nas jurdicas denominadas empresas consideran
ceso de amparo est destinado exclusiva y ex- que se les ha vulnerado un derecho fundamental
cluyentemente a la defensa de los derechos fun-
directamente vinculado a sus intereses patrimo-
damentales directamente relacionados a la per- niales, deben de buscar un mecanismo idneo
sona humana. para la solucin del conflicto, teniendo en cuen-
De lo expuesto queda claro que cuando la Cons- ta prima facie que los jueces ordinarios son los
titucin habla de los derechos fundamentales, lo encargados de velar por la defensa y proteccin
hace con las particularidades anotadas pensan- de estos derechos, tambin protegidos por el
do en la persona humana, esto es en el ser huma- amplio manto de la Constitucin Poltica del
no fsica y moralmente individualizado. Hacia Estado. Sin embargo, estas empresas cada vez
l pues se encuentran canalizados los diversos que ven afectados sus intereses econmicos, te-
atributos, facultades y libertades, siendo solo l niendo a su alcance el proceso ordinario corres-
quien puede invocar su respeto y proteccin a pondiente igualmente satisfactorio, suelen recu-
ttulo subjetivo y en sede constitucional. rrir, interesadamente, al proceso constitucional
que, como queda dicho, es exclusivo y exclu-
La persona jurdica yente de la persona humana. Esta determinacin
El Cdigo Civil en su Libro I desarrolla el tema arbitraria, adems de ser anormal y catica,
de personas colocando en la Seccin Primera coadyuva a la carga procesal que tiende a reba-
a las Personas Naturales (personas humanas), y sar la capacidad manejable del Tribunal Consti-
en la Seccin Segunda a las Personas Jurdicas. tucional y a sembrar en algunos sectores de la
sociedad la idea de un afn invasorio que por
Esto quiere decir que nuestra legislacin civil cierto no tiene este colegiado.
ordinaria ha contemplado tal separacin preci-
sando los derechos y obligaciones de una y otras. En el caso de las personas jurdicas que no tie-
En lo que respecta a las personas morales que nen fines de lucro la propia ley civil establece la
denomina jurdicas, hace la distincin al sealar va especfica para solicitar la restitucin de los
la decisin libre de varias personas naturales de derechos particulares de sus integrantes como
150
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
el caso de las asociaciones para las que la ley caso demandante y demandado, sean las mismas
destina un proceso determinado en sede ordi- personas que conformaron la relacin material
naria. o sustantiva; es decir demandante y demandado
que como sujetos procesales son los que reali-
Por lo precedentemente expuesto afirmamos que zan la actividad que les corresponde dentro del
las personas jurdicas tienen tambin derechos
proceso, para ser considerados como tales y for-
considerados fundamentales por la Constitucin, mar as los sujetos de la relacin procesal, de-
sin que con esta etiqueta cada vez que vean afec- ben ser las mismas personas que conformaron
tados sus intereses patrimoniales, puedan servir- la relacin material, o dicho en otro modo, quie-
se para traer sus conflictos a la sede constitucio-
nes realizan los actos dentro del proceso como
nal sin importarles la ruptura del orden que pre- sujetos principalsimos deben ser las mismas
serva el proceso, el que seala la tutela urgente personas que realizaron los actos propios en la
en sede constitucional exclusivamente para la relacin antecedente material o sustantiva. Esta
solucin de conflictos en temas de solo inters
identidad trajo como consecuencia que a travs
de la persona humana. de los siglos se confundiera al sujeto de la rela-
De lo expuesto concluyo afirmando que si bien cin procesal denominado demandado con el que
este Tribunal ha estado admitiendo demandas de resultaba pretensamente ser el responsable o
amparo presentadas por personas jurdicas, esta deudor dentro de la relacin material, conclu-
decisin debe ser corregida ya que ello ha trado sin que determin una discusin que se pro-
como consecuencia la amparizacin fabrica- long en los tiempos. ltimamente el procesa-
da por empresas para la defensa de sus intereses lista espaol Juan Montero Aroca nos ense en
patrimoniales, utilizando los procesos de la sede un Congreso Internacional de Derecho Procesal
constitucional destinados exclusivamente a la auspiciado por la Universidad de Lima que la
solucin de los conflictos sobre derechos de la legitimidad para obrar o legitimidad procesal,
persona humana. Por ello por medio del presen- para no caer en la confusin antes descrita, no
te voto pretendemos limitar nuestra labor a solo es sino la designacin que hace el demandante
lo que nos es propio, dejando por excepcin para que en el proceso actu como demandado
eventuales casos en los que la persona jurdica quien l considera ser su deudor o responsable,
no tenga a donde recurrir, encontrndose en una porque dentro de la confusin aludida la legiti-
situacin de indefensin total para defenderse midad para obrar que es institucin eminente-
de la vulneracin de derechos constitucionales mente procesal, pues se relaciona con la validez
que pongan en peligro su existencia. de dicha relacin, nada tiene que ver con la res-
ponsabilidad que es precisamente el tema de fon-
La legitimidad para obrar activa do. Hasta aqu la cosa resulta clara tratndose
5. Considero importante realizar algunas preci- desde luego de lo que entendemos de responsa-
siones respecto a las afirmaciones vertidas en el bilidad emanada de los contratos, pues fcil es
proyecto en mayora sobre la legitimidad para identificar a las personas que intervinieron en
obrar activa. En los fundamentos 7, 8 y 9 se hace esas relaciones sustantivas para obligarlas a que
sean las personas que realicen los actos jurdi-
mencin a la legitimidad para obrar, especifican-
cos procesales. La dificultad se presenta para
do en el fundamento 9 que (...) En el caso de la
establecer la identificacin correspondiente tra-
Accin de Amparo tienen inters subjetivo, le-
tndose de la denominada responsabilidad ex-
gtimo y directo las personas fsicas o jurdicas tracontractual. Por eso Montero Aroca seala que
debidamente representadas, cuyos derechos es- al final el legitimado como demandado (legiti-
tn contemplados en los incisos correspondien- midad procesal pasiva) no es sino el sujeto a
tes al artculo 2 de la Constitucin Poltica del quien el actor califica de deudor para el cumpli-
Per. miento de la obligacin asumida tanto dentro de
6. La legitimidad para obrar que puede ser acti- una relacin material contractual como en una
va o pasiva segn corresponda al demandante o relacin material extracontractual. La legitimi-
al que debe ser emplazado con la pretensin dad procesal activa puede as resultar capricho-
del actor, no es sino la identidad que ha de exi- sa porque como deca Jorge Peyrano cualquiera
girse para que los sujetos procesales, en este puede demandar a cualquiera, por cualquier cosa,
CETA 151
PROCESAL
con cualquier grado de razn o sin ella; cierta- el presente caso se presenta una cuestin singu-
mente esta posibilidad es fcil situar en la deno- lar en la que este colegiado ya ha tenido un pro-
minada legitimidad para obrar activa ordinaria, nunciamiento de fondo causa en la que intervi-
lo que no resulta cuando se trata de la legitimi- ne en atencin a las repercusiones sociales que
dad activa extraordinaria, caso del artculo 203 esta implicaba, por lo que en atencin a ello
de la Constitucin Poltica del Per en vigencia considero que es preciso realizar un pronuncia-
que seala excepcionalmente quienes son los miento de fondo en este caso ya que la temtica
nicos llamados a demandar la inconstituciona- trada est vinculada al servicio de transporte p-
lidad de una norma con rango de ley, se trata blico. Respecto a ello este colegiado en la STC
pues de una legitimidad para obrar extraordina- N 7320-2005-AA/TC, caso de los Buses Ca-
ria que como tal solo puede nacer de la ley o, min, ha manifestado que () Conforme a lo
como en este caso, de la propia Constitucin expuesto en la STC N 2945-2003-AA/TC, ac-
Poltica del Estado. tualmente, la nocin de Estado social y demo-
crtico de derecho concreta los postulados que
En conclusin la legitimidad tiene que ver nece- tienden a asegurar el mnimo de posibilidades
sariamente con los sujetos que realizan la acti- que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya
vidad procesal y no con las materias que es lo no puede entenderse tan solo como un lmite al
que va a distinguir al proceso ordinario en sus
ejercicio del poder, sino fundamentalmente como
distintos campos competenciales y al campo un objetivo que gua la actuacin positiva del
constitucional residual. En este se delimita el Estado, el cual ahora est comprometido a cum-
acceso a solo la proteccin de los derechos que plir con el encargo social de garantizar, entre
incumben a la persona humana, dejando en sede
otros, el derecho a la vida y a la seguridad.
ordinaria los reclamos ajenos a este. Es en este
aspecto en que no concuerdo con la ponencia ya Nuestra Constitucin Poltica de 1993 ha deter-
que no considero que las personas jurdicas pue- minado que la defensa de la persona humana y
dan acudir a la va constitucional de amparo, el respeto a su dignidad son el fin supremo de la
proceso excepcional y residual, para resolver sus sociedad y del Estado; la persona est consagra-
conflictos, puesto que la finalidad de los proceda como un valor superior, y el Estado est obli-
sos constitucionales es la defensa de los dere- gado a protegerla. El cumplimiento de este va-
chos de la persona humana, siendo evidente en- lor supremo supone la vigencia irrestricta del
tonces que el proceso constitucional de amparo derecho a la vida, pues este derecho constituye
est destinado solo a la defensa de los derechos su proyeccin; resulta el de mayor connotacin
fundamentales de la persona humana. y se erige en el presupuesto ontolgico para el
goce de los dems derechos, ya que el ejercicio
En el presente caso de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o
7. De autos se observa que la empresa deman- poder no tiene sentido o deviene intil ante la
dante tiene como objetivo principal la continui- inexistencia de vida fsica de un titular al cual
dad de sus actividades econmicas, como es la puedan serle reconocidos.
importacin de vehculos automotores para el
9. En el presente caso la empresa demandante
transportes N1, N2 y N3, y de pasajeros de las solicita la inaplicacin de normas destinadas a
categoras M1, M2 y M3, con motores Diesel, regular la importacin de vehculos automoto-
sin lmite de antigedad, motivo por el cual sores, considerando que con estas se vulneran sus
licita la inaplicacin de una serie de dispositi-
derechos constitucionales. De la revisin de au-
vos legales. tos y conforme lo expresado en la citada juris-
8. Es preciso sealar que si bien he manifestado prudencia el Estado tiene como funcin primor-
anteriormente que el proceso constitucional de dial la proteccin y seguridad de la sociedad,
amparo est destinado a la proteccin de los de- por lo que puede legtimamente tomar las me-
rechos fundamentales de la persona humana y didas necesarias para ello. Debe tenerse presen-
no a la defensa de derechos constitucionales de te que en el caso de autos no solo se discute un
las personas jurdicas, ya que estas tienen ex- tema de importacin de vehculos sino que exis-
peditas la va ordinaria para resolver sus conte temtica relevante como es el derecho a la vida
flictos de tipo eminentemente patrimonial, en y a la seguridad de la sociedad ya que dichos
152
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
transportes formaran parte del servicio pblico acusar la empresa demandante la vulneracin de
que se brindar a la sociedad, para lo cual deben sus derechos constitucionales en desmedro de
exigirse todas las medidas de seguridad tendien- los derechos constitucionales de la sociedad,
tes a garantizar un servicio optimo a la sociedad. especialmente la salud y la vida.
10. Por lo expuesto concluyo declarando infun- En consecuencia es por estas razones que consi-
dada la demanda considerando que la aplicacin dero que la demanda debe ser declarada INFUN-
de las normas cuestionadas estn basadas en el DADA.
bienestar de la sociedad, por lo que no puede S. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
NOTA DE ORIENTACIN
Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 44.- Plazo de interposicin de la demanda
El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta das hbiles de producida la
afectacin, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese halla-
do en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computar
desde el momento de la remocin del impedimento.
Tratndose del proceso de amparo iniciado contra resolucin judicial, el plazo para interponer la
demanda se inicia cuando la resolucin queda firme. Dicho plazo concluye treinta das hbiles
despus de la notificacin de la resolucin que ordena se cumpla lo decidido.
Para el cmputo del plazo se observarn las siguientes reglas:
1. El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectacin, aun cuando la orden
respectiva haya sido dictada con anterioridad.
2. Si la afectacin y la orden que la ampara son ejecutadas simultneamente, el cmputo del plazo
se inicia en dicho momento.
3. Si los actos que constituyen la afectacin son continuados, el plazo se computa desde la fecha
en que haya cesado totalmente su ejecucin.
4. La amenaza de ejecucin de un acto lesivo no da inicio al cmputo del plazo. Solo si la afecta-
cin se produce se deber empezar a contar el plazo.
5. Si el agravio consiste en una omisin, el plazo no transcurrir mientras ella subsista.
6. El plazo comenzar a contarse una vez agotada la va previa, cuando ella proceda.
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional desestima la demanda de amparo interpuesta por la empresa World Cars
Import contra el Ministerio de Economa y Finanzas y el Ministerio de Transportes, Comunicaciones,
Vivienda y Construccin; por lo que no podr continuar con la importacin de vehculos usados al
pas. No obstante, aun cuando esta sentencia aborda algunos temas ya desarrollados anteriormente
(tutela al medio ambiente, ponderacin entre los derechos a la vida, integridad y salud pblica; y las
libertades de contratar y de trabajo), el Tribunal hace referencia, aunque brevemente, a un tema de
suma importancia: la Constitucin Ecolgica. En ese sentido, es de inters la exhortacin realizada
a los poderes Ejecutivo y Legislativo a tomar medidas encaminadas a la solucin de la problemtica
de la contaminacin del aire y la renovacin del parque automotor como un factor que incide direc-
tamente en este deterioro paulatino.
La parte demandante solicit que se restituya su derecho a importar vehculos automotores para el
transporte de carga de las categoras N1, N2 y N3, y de pasajeros, categoras M1, M2 y M3, con
motores disel sin restricciones de antigedad. Asimismo, como pretensin accesoria, solicit que se
le permita el ingreso de esos vehculos a cualquier centro de exportacin, transformacin, industria,
CETA 153
PROCESAL
comercializacin y servicios Ceticos para su reacondicionamiento y que, alternativamente, se le

permita ingresar dichas mercancas por el Puerto del Callao o a travs de los referidos centros; para
lo cual solicita la inaplicabilidad del artculo 1 del Decreto Legislativo N 843, el artculo 1 del
Decreto Supremo N 017-2005-MTC, el Decreto de Urgencia N 079-2000, el Decreto de Urgencia
N 086-2000, el Decreto Supremo N 045-2000-MTC, el Decreto Supremo N 017-2005-MTC y el
Decreto Supremo N 042-2007-MTC.
Legitimidad para obrar del demandante
Dentro del trmite de este proceso de amparo, el tribunal apreci la existencia de una irregularidad
referida a la legitimidad de obrar del demandante, al haberse tramitado una demanda interpuesta
por una persona jurdica inexistente, toda vez que World Cars Import no se encontraba debidamente
constituida, siendo que esta denominacin corresponda al nombre comercial que utilizaba una per-
sona natural con negocio. En consecuencia, la demanda no debi ser admitida hasta su regulacin.
As, el Tribunal Constitucional aprovecha esta oportunidad para referirse al nombre comercial. En
efecto, tras definirlo, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 190 de la Decisin N 486 (nor-
ma de la Comunidad Andina en materia de propiedad industrial), como aquel signo que sirve para
identificar una actividad econmica, a una empresa o establecimiento mercantil, reconocindose
adems que una persona puede tener ms de un nombre comercial. Entonces, considerando los peli-
gros de la seguridad vial y los daos al medio ambiente y la salud pblica que ocasiona la importa-
cin de vehculos automotores usados y la relatividad de los otros derechos en juego (libertades de
contratar y de trabajo), estos ltimos deben compatibilizarse con otros derechos y bienes constitucio-
nales legtimos. Es por ello que el Colegiado, en aplicacin de los principios procesales constitucio-
nales previstos en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, decide
ingresar a resolver el fondo de la causa.
Excepcin de prescripcin
Por otro lado, el Tribunal Constitucional resuelve la excepcin de prescripcin interpuesta por los empla-
zados, toda vez que la norma cuyos efectos se impugnan, produce una afectacin continuada en el tiempo;
por lo que su impugnacin en sede constitucional a travs del proceso de amparo no est sujeta a un
plazo de prescripcin, segn lo previsto en el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional.
Vulneracin del principio de irretroactividad de la ley
Una vez resueltas estas cuestiones iniciales, el Colegiado ingresa propiamente al fondo de la con-
troversia. El primer aspecto que resuelve es el referido a la alegada vulneracin del principio de
irretroactividad de la ley. As, seala que en la medida en que la persona jurdica demandante, y
con quien se celebra el contrato de suministro de vehculos presentado como medio probatorio, no
existe por ser solo un nombre comercial, resulta inverosmil. En consecuencia, entiende que, de
acuerdo con el artculo 140 del Cdigo Civil, el acto carece de validez. De ello se concluye que al
no haberse acreditado que la demandante vena importando vehculos y que las normas cuestiona-
das le afectan, no puede solicitarse la restitucin de los derechos que alega. Asimismo, ratifica que,
segn la teora de los hechos cumplidos contenida en el artculo 103 de la Constitucin, la ley se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes desde su entrada en
vigencia y no tienen fuerza ni efectos retroactivos, por lo tanto, las normas resultan plenamente
aplicables para las personas que se dedican a importar vehculos segn se aprecia de los docu-
mentos de la Sunat. En ese sentido, el Colegido concluy que no se habra lesionado el principio
de irretroactividad de la ley.
154
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Proteccin del derecho al medio ambiente: la Constitucin Ecolgica

Ahora bien, como inicialmente se mencion, el aspecto ms saltante de esta sentencia lo constituye el
desarrollo que hace el tribunal respecto de la afectacin al derecho que tenemos a un medio ambiente
sano y adecuado, para culminar refirindose a la Constitucin Ecolgica (denominacin ya emplea-
da por la Corte Constitucional colombiana). En ese sentido, destaca la necesidad de instaurar una
poltica que logre conciliar las tensiones que se suscitan entre la tutela del derecho al medio ambiente
y el ejercicio de las libertades econmicas y, por otro lado, a los particulares, el solidario deber de
conservar el medio ambiente.
En ese sentido, a travs de un repaso por la jurisprudencia emitida por el Colegiado sobre la materia,
se rescatan algunos importantes temas: el logro de un desarrollo econmico sostenible que se basa en
la sujecin de las actividades econmicas a las normas ambientales, entre otros temas.
Por ltimo, el Tribunal Constitucional establece, como tema medular, que la tutela del medio ambien-
te se encuentra regulada en la Constitucin Ecolgica, la que es definida como el conjunto de
disposiciones de nuestra Constitucin que fijan las relaciones entre el individuo, la sociedad y el
medio ambiente (f. j. 33). Ahora bien, en criterio que reproduce nuestro tribunal, la Corte Constitu-
cional colombiana ha sealado la triple dimensin que ostenta: a) como principio que irradia todo el
ordenamiento jurdico, al ser obligacin del Estado proteger las riquezas naturales; b) como derecho
de todas las personas a gozar de un ambiente sano, el que puede ser exigible en la va judicial; y, c)
como conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares en su calidad de
contribuyentes sociales.
La afectacin de otros derechos fundamentales: la vida y la salud pblica
Sobre las consecuencias que genera la importacin de vehculos usados sobre la salud pblica y la
vida, el Tribunal Constitucional ha sealado la relacin causa-efecto existente entre la obsolescencia
de los vehculos y la mayor incidencia de accidentes (informe elaborado por el Centro de Investiga-
cin y de Asesora del Transporte Terrestre). Ms an, esta relacin se pone de manifiesto con los
flujos de importacin de vehculos usados y el incremento de infecciones respiratorias que sufren los
nios menores de cinco aos. De otro lado, se recuerda que anteriormente ya se haba determinado
que la importacin de vehculos usados era la principal responsable de la alta contaminacin am-
biental y sus impactos sobre la salud y la vida de la poblacin, adems de haber generado graves
distorsiones en el mercado de transporte pblico de pasajeros y carga, entre otros.
Por este motivo, y segn lo resuelto en anterior oportunidad por el Colegiado (STC Exp. N 045-
2004-AI/TC y STC Exp. N 0004-2006-PI/TC), se analiza la regulacin estatal vinculada a la imposi-
cin de restricciones cualitativas al ingreso de vehculos usados, de conformidad con el principio de
proporcionalidad.
Por ltimo, seal que la vida debe entenderse como un objetivo que gua la actuacin positiva del
Estado, el cual debe cumplir el encargo social de garantizar este derecho. En ese sentido, el Estado
cuenta con un mayor campo de actuacin, en la medida que otros valores constitucionales superiores,
como el derecho a la vida, se encuentran en juego.
Aplicacin del test de proporcionalidad
As, determin que la medida era idnea para la consecucin de los fines que persegua (defensa del
derecho a la vida, a la salud y a un medio ambiente equilibrado), por lo que la medida sometida al test
no resultaba excesiva al no prohibirse la actividad, sino que se regula en un mbito determinado.
CETA 155
PROCESAL
Adems, la normativa super el subexamen de necesidad, ya que a criterio del Tribunal no exista
una medida alternativa igualmente eficaz y que sea ms benigna; aunado a ello, seala que tambin
es necesaria en la medida en que se ha establecido la relacin causa-efecto, pues a mayor obsoles-
cencia de los vehculos usados, mayor es la probabilidad de accidentes.
Finalmente, se super el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, toda vez que las res-
tricciones impuestas a los importadores son de baja intensidad y no afectan el contenido esencial de
sus derechos fundamentales de carcter econmico; adems de lograr la salvaguarda del medio
ambiente y, en particular, del derecho a la vida y a la integridad de la poblacin; debido a que la
importacin de autos usados no se encuentra per se proscrita, sino regulada y restringida razonable-
mente con la imposicin de medidas limitativas.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional refiere que el demandante ha sealado vagamente que se han
vulnerado sus derechos fundamentales (como a la libre contratacin), sin considerar que el ejercicio
de los derechos no puede efectuarse al margen de los principios, valores y dems derechos fundamen-
tales consagrados constitucionalmente, adems de desconocer la funcin supervisora y reguladora
del Estado, sobre todo en un sector como el transporte. Por estas razones es que considera que no se
puede apreciar aisladamente este derecho, ya que su ejercicio no puede amparar la desproteccin de
otros bienes constitucionales.
Para concluir, el colegiado advierte el desinters del Estado y de la poblacin sobre la problemtica
de la contaminacin del aire, motivo por el que considera necesaria una intervencin oportuna y
eficaz del Estado, en tanto el derecho a la salud se presenta como un derecho exigible y de ineludible
atencin, no siendo constitucionalmente admisible el diferimiento de tales polticas pblicas.
BIBLIOGRAFA
CASTELLANO BRUNELLO, Fabricio. Algunas reflexiones sobre la problemtica de los

intereses difusos en defensa del medio ambiente y la accin de amparo: comentario de juris-
prudencia. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Volumen 2, nmero 21, Gaceta Jurdica, Lima,
marzo de 2003, pp. 19-24.
PIERI BELMONTE, Daniel A. El medio ambiente y la accin de amparo. En: Jurispruden-
cia Argentina. Nmero Especial: Derecho Ambiental. Segunda parte, fascculo N 4. Editorial
Jurisprudencia Argentina S. A., Buenos Aires, 24 de julio de 2002, pp. 45-49.
156
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Precisin de los supuestos para

dictar la medida de impedimento de
salida del pas

Caso: Carlos Alberto Victorio Trejo
Con motivo de este pronunciamiento, el Tribunal Constitucional aborda una

medida restrictiva de la libertad de trnsito: el impedimento de salida del
pas. Esta es definida como una medida coercitiva personal adicional a la
SUMILLA comparecencia con restricciones, destinada a asegurar su vigencia y efica-
cia, es decir, se busca evitar la fuga del imputado. Para ello, el Tribunal
Constitucional puntualiza los requisitos que debe cumplir el dictado de una
medida de esta naturaleza. En consecuencia, si la autoridad judicial ordena
levantar la medida, su continuidad constituir un acto inconstitucional.
EXP. N 03016-2007-PHC/TC-LIMA contra el Jefe de la Divisin de Requisitorias de

CARLOS ALBERTO VICTORIO TREJO la Polica Nacional del Per (PNP), don Jess
Alpaca Ruiz, y contra el comisario de la Comi-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- sara de Villa El Salvador PNP, don Eduardo
CIONAL Baca Cornejo, alegando la vulneracin de su
En Lima, a los 23 das del mes de octubre de derecho constitucional a la libertad personal.
2008, la Sala Primera del Tribunal Constitucio- Refiere que hace 30 das aproximadamente, se
nal, integrada por los Magistrados Landa Arro- aperson a la Comisara de Villa El Salvador
yo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia PNP, a fin de obtener su certificado de antece-
la siguiente sentencia dentes policiales; que sin embargo, los empla-
ASUNTO zados le denegaron dicho documento, as como
pretendieron detenerlo, aduciendo que se encon-
El recurso de agravio constitucional interpuesto traba requisitoriado como Carlos Victorio Tre-
por don Carlos Alberto Victorio Trejo contra la jo, pese a haber manifestado que su verdadero
sentencia expedida por la Primera Sala Especia- nombre es Carlos Alberto Victorio Trejo.
lizada en lo Penal para Procesos con Reos Li- Agrega asimismo, que el comisario de dicha
bres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de dependencia policial le manifest que inmedia-
fojas 62, su fecha 3 de abril de 2007, que decla- tamente comunicara a la Divisin de Requisi-
r improcedente la demanda de autos. torias PNP para que se constituyan a su domici-
ANTECEDENTES lio y procedan a su captura.
Con fecha 15 de febrero de 2007, el recurrente Realizada la investigacin sumaria y tomadas
interpone demanda de hbeas corpus y la dirige las declaraciones explicativas, el recurrente se
CETA 157
PROCESAL
ratifica en lo expuesto en su demanda, y precisa con Reos en Crcel de la Corte Superior de Jus-
que los emplazados trataron de detenerlo de ticia de Lima remiti un oficio al Jefe de la Di-
manera verbal, ya que le hicieron esperar por ms visin de Identificacin PNP a efectos de que se
dos horas aproximadamente, habindosele toma- anulen los antecedentes policiales que se hubie-
do incluso la impresin de sus huellas digitales, ran generado en su contra. Y ms an, seala
para finalmente informarle que no le entregaran que esta ltima entidad no habra cumplido con
dicho certificado, y que ms bien se apersone a el mandato del Poder Judicial para que se deje
Arambur, pues tiene problemas judiciales sin efecto el impedimento de salida del pas para
como Carlos Victorio Trejo. Por su parte, el Carlos Victorio Trejo o Carlos Alberto Vic-
emplazado comisario, don Eduardo Baca Cor- torio Trejo.
nejo, seala que la unidad policial que dirige no
La suplencia de queja deficiente y el deber de
expide los certificados de antecedentes policia-
proteccin de los derechos fundamentales
les, sino ms bien el personal procedente de la
Dinincri PNP, quienes ocupan un lugar en el 2. En efecto, aun cuando el accionante en su de-
mbito de dicha Comisara, pero que orgnica- manda alega como actos lesivos el de haberlo
mente no dependen de dicha dependencia poli- hecho esperar por ms de dos horas o el de ha-
cial y mucho menos estn a su cargo. De otro ber pretendido detenerlo, se advierte que lo que
lado, el Jefe de la Divisin de Requisitorias PNP, cuestiona en puridad es el mantenimiento del
don Jess Alberto Alpaca Ruiz, seala que efec- impedimento de salida del pas impuesto en su
tuada la revisin del archivo informtico de cap- contra, segn refiere, pese a existir un mandato
turas de dicha unidad policial se advierte que no judicial que ordena el levantamiento de dicha
pesa orden judicial de captura alguna ni de im- medida, lo cual constituira una afectacin al
pedimento del pas contra Carlos Alberto Vic- derecho a la libertad individual en su expresin
torio Trejo; empero, indica que s existe un de libertad de trnsito.
impedimento de salida del pas contra Carlos
3. Respecto de dicho supuesto, el mismo que no
Victorio Trejo, dispuesto por el 40 Juzgado ha sido cuestionado de manera explcita por el
Penal de Lima en el proceso penal N 324-97, recurrente, aunque s de manera implcita, este
por el delito contra la Administracin Pblica. Tribunal Constitucional considera que debe ser
El Quincuagsimo Sexto Juzgado en lo Penal de analizado de acuerdo con la suplencia de queja
Lima, con fecha 21 de febrero de 2007, declar deficiente. Y es que el hecho de que en la de-
improcedente la demanda por considerar que el manda no se alegue la afectacin de un determi-
accionante en ningn momento ha sufrido de- nado derecho, y que por lo mismo, el contradic-
tencin corporal por parte de las autoridades ju- torio constitucional no gire en torno a l, no es
diciales emplazadas ni de ninguna otra. bice para que este Colegiado no pueda pronun-
ciarse sobre ese u otros derechos eventualmente
La recurrida confirma la apelada, por similares lesionados; pues es facultad del juez constitu-
fundamentos. cional el adecuar la pretensin a fin de otorgar
FUNDAMENTOS proteccin constitucional al quejoso en aquellos
casos en los que se advierta un error o una omi-
Delimitacin del petitorio sin en el petitorio. A diferencia de los jueces
1. Del anlisis de lo expuesto en la demanda, as ordinarios, quienes en la mayora de los casos
como de la instrumental que corre en estos au- mantienen una vinculacin rgida con la ley, a
tos, se advierte que lo que en puridad pretende los jueces constitucionales les es exigible suplir
el accionante es que este Tribunal Constitucio- los actos procesales defectuosos, precisamente
nal deje sin efecto el impedimento de salida del debido al deber especial de proteccin de los
pas decretado en su contra, recado en el proce- derechos fundamentales.
so penal N 324-97, segn el oficio N 324-97- 4. En efecto, este Alto Tribunal tiene atribuidas
MCHO de fecha 9 de julio de 1997. Y es que, en suficientes facultades para realizar cuantas ges-
el recurso de apelacin (fojas 40), el recurrente tiones sean necesarias para formarse un criterio
seala que la juez constitucional no ha tenido en slido respecto a la existencia de actos que re-
cuenta que la Cuarta Sala Penal para Procesos sulten lesivos a los derechos fundamentales. Ello,
158
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
entre otras cosas, supone que el juez constitu- se encuentra establecido por el artculo 13.2 de la
cional no est supeditado a lo alegado y a lo pre- Declaracin Universal de Derechos Humanos,
tendido por las partes en sus escritos iniciales, los artculos 12.2 y 12.3 del Pacto Internacional
sino ms bien se encuentra en aptitud de delimi- de Derechos Civiles y Polticos, y el artculo
tar el objeto del proceso y pronunciarse solo res- 22.2 de la Convencin Americana sobre Dere-
pecto de aquello que sea de relevancia constitu- chos Humanos, que estatuyen: Toda persona
cional. No se trata de que el juez constitucional tendr derecho a salir libremente de cualquier
se pronuncie respecto de todo lo alegado y pre- pas, incluso del propio, y que Los derechos
tendido [sin omitir nada ni aadir cuestiones no antes mencionados no podrn ser objeto de res-
hechas valer] sino, especficamente, sobre aque- tricciones salvo cuando estas se hallen previstas
llo que forme parte de su conviccin institucio- en la ley (...).
nal. Lo aqu expuesto no impide ni relativiza la
tutela efectiva de los derechos fundamentales, 8. Por su parte, el artculo 2, inciso 11, de la Cons-
aun en el caso de que determinado extremo no titucin Poltica del Per establece que toda per-
forme parte del petitum; pues es evidente que sona tiene derecho A elegir su lugar de residen-
all donde el ejercicio de una atribucin exclusi- cia, a transitar por el territorio nacional y salir de
va vulnere o amenace un derecho fundamental, l y entrar en l, salvo limitaciones por razones
el Tribunal Constitucional no solo puede sino de sanidad o por mandato judicial o aplicacin de
que debe, legtimamente, pronunciarse sobre la la ley de extranjera. Asimismo, el artculo 25,
eventual vulneracin o amenaza de violacin de inciso 6, del Cdigo Procesal Constitucional
dicho derecho. establece que procede el hbeas corpus ante la
accin u omisin que amenace o vulnere El
5. De modo similar, en anterior jurisprudencia derecho de los nacionales o de los extranjeros
(Exp. N 0569-2003-AC FJ 8), este Colegiado residentes a ingresar, transitar o salir del terri-
ha tenido la oportunidad de sealar que el juez torio nacional, salvo mandato judicial o apli-
constitucional () nicamente podr desvincu- cacin de la Ley de Extranjera o de Sanidad.
larse de lo planteado en la demanda a fin de
otorgar una proteccin eficaz a los derechos 9. A su turno, en sentencia anterior (Exp. N 2876-
constitucionales lesionados [esto es, siempre a 2005-PHC FJ 11) este Tribunal Constitucional ha
favor del quejoso y nunca en contra de l], cuan- tenido la oportunidad de precisar que: La fa-
do ello devenga de una voluntad implcita del cultad de libre trnsito comporta el ejercicio del
recurrente a pesar de no haberla planteado co- atributo ius movendi et ambulandi. Es decir, su-
rrectamente en la demanda, tal como se ad- pone la posibilidad de desplazarse autodetermi-
vierte en el caso constitucional de autos, pues nativamente en funcin a las propias necesida-
se estara vulnerando el derecho a la libertad in- des y aspiraciones personales, a lo largo y ancho
dividual del recurrente en su expresin de liber- del territorio, as como a ingresar o salir de l,
tad de trnsito. cuando as se desee. Se trata de un imprescindi-
ble derecho individual y de un elemento confor-
Derecho a la libertad de trnsito mante de la libertad. Ms an, deviene en una
6. La Carta Poltica de 1993 establece expresa- condicin indispensable para el libre desarrollo
mente en el artculo 200, inciso 1, que el hbeas de la persona, toda vez que se presenta como el
corpus procede cuando se amenace o viole el derecho que tiene toda persona para ingresar,
derecho a la libertad personal o sus derechos cons- permanecer, circular y salir libremente del terri-
titucionales conexos. A su vez, el artculo 2 del torio nacional.
Cdigo Procesal Constitucional establece que los Pero como todo derecho fundamental, la liber-
procesos constitucionales de hbeas corpus (...) tad de trnsito no es un derecho absoluto, ya que
proceden cuando se amenace o viole los derechos puede y debe ser limitado por las razones seala-
constitucionales por accin u omisin de actos das supra. Por consiguiente, en este proceso cons-
de cumplimiento obligatorio, por parte de cual- titucional debe ser materia de anlisis las razones
quier autoridad, funcionario o persona. que motivan la vigencia del impedimento de sali-
7. El derecho a la libertad de trnsito, en el De- da del pas decretado contra el recurrente, y si
recho Internacional de los Derechos Humanos aquellas son conformes con la Constitucin.
CETA 159
PROCESAL
El impedimento de salida del pas c. Debe estar debidamente fundamentada y

motivada. Lo que significa que deben sea-
10. La medida provisional personal de impedi- larse las razones o motivos que supuesta-
mento de salida del pas no tiene una regulacin mente justifican la imposicin de dicha me-
propia en el Cdigo de Procedimientos Penales dida, y en su caso, de la prolongacin de su
de 1940, pero s en el Nuevo Cdigo Procesal mantenimiento mientras dure el proceso.
Penal conforme lo establecen los artculos 295
y 296 respectivamente. De igual modo se encuen- d. Debe sealarse la duracin de la medida. Si
tra regulada por el artculo 2, inciso 2), de la Ley bien la norma preconstitucional no seala un
N 27379 que seala que esta medida coercitiva plazo de duracin del impedimento de sali-
se adoptar en tanto resulte indispensable para da del pas; ello no obsta para que el juez de
los fines del proceso y siempre que no sea nece- la causa, en cada caso concreto, seale un
saria una limitacin ms intensa de la libertad plazo determinado, o de ser el caso, establez-
personal. Cabe precisar que con esta intervencin ca la prolongacin de su mantenimiento
no se afecta en estricto a la libertad personal, sino, mientras dure el proceso; en este ltimo caso,
como dijimos supra, a la libertad de trnsito, deber ser dictado razonablemente atendien-
ambas conformantes de la libertad individual. De do a las necesidades que existan al interior
ah que cualquier persona nacional o extranjera, de cada proceso, tales como el asegurar la
no estando detenida, esto es, gozando plenamen- presencia del imputado en el proceso, el nor-
te de su derecho a la libertad personal, se vea im- mal desarrollo del mismo, el evitar que se
pedida de transitar libremente por el territorio perturbe la actividad probatoria y la efecti-
nacional y a salir de l y entrar en l. vidad de las sentencias.
11. Conviene puntualizar que no toda interven- En cualquier caso, esta medida no puede durar
cin a un derecho fundamental per se resulta in- ms all de lo que puede durar el proceso penal,
constitucional, pero s puede resultarlo cuando pues, existiendo sentencia condenatoria con
la misma no se ajuste plenamente al principio mandato de detencin no hay razn alguna para
de proporcionalidad. Y es que si bien, es atribu- mantener su vigencia. O ms an, si se trata de
procesos fenecidos con sentencia absolutoria o
cin del juez penal dictar las medidas coerciti-
de un sobreseimiento, resultar totalmente arbi-
vas pertinentes a fin de asegurar el normal desa-
trario que dicha medida subsista.
rrollo y fines del proceso, y por tanto, puede
imponer el impedimento de salida del pas, di- 12. El impedimento de salida del pas es una
cha medida coercitiva con independencia de la medida coercitiva personal adicional a la de com-
nueva normativa procesal penal debe reunir, parecencia con restricciones, en cuanto que tam-
por lo menos, los siguientes requisitos: bin est destinada a asegurar la vigencia y efi-
cacia de la comparencia restringida (evitando la
a. Debe ser ordenada, dirigida y controlada por fuga del imputado). Pues, tal como ha sealado
autoridad judicial. Lo que significa que solo la doctrina procesal penal, el impedimento de
mediante decisin judicial se puede impo- salida del pas, si bien no supone la posibilidad
ner la medida provisional personal de impe- absoluta de evitar la posible fuga, s la hace ms
dimento de salida del pas. difcil, y por ende, la disminucin en el riesgo
b. La decisin judicial debe contener los datos de fuga, pues, en tales condiciones, el imputado
necesarios de la persona afectada. Lo que ver dificultada su intencin de huir al extranje-
supone que dicha decisin mnimamente ro, y ms an, la de subsistir y trabajar en el otro
debe contener los nombres y apellidos com- pas. Asimismo, esta medida provisional perso-
pletos de la persona afectada; el nmero de nal puede ser acumulada a la detencin prelimi-
nar; pero no resulta preciso que pueda adicio-
su Documento Nacional de Identidad; el r-
narse a la detencin preventiva, mucho menos a
gano jurisdiccional que lo dispone; el nme-
la de mandato de comparecencia simple.
ro o identificacin del expediente y el delito
por el cual se le investiga o procesa. Estos 13. Por ltimo, si bien la comparecencia restrin-
mismos requisitos deben ser registrados por gida permite mantener en libertad al procesado,
la autoridad administrativa competente. ello no puede conllevar una renuncia por parte
160
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
del juez sobre la necesidad de garantizar la pre- PNP a efectos de que se efecte la anulacin de
sencia del imputado en el proceso y la efectivi- los antecedentes generados contra Carlos Al-
dad de las sentencias. De ah que se haga nece- berto Victorio Trejo (fojas 46).
saria la imposicin del impedimento de salida
del pas en los casos en que exista un riesgo no 16. De lo expuesto, se advierte que tanto el ofi-
cio que ordena el registro del mandato de impe-
grave de fuga o de perturbacin de la actividad
probatoria, pues, si lo que en realidad existe es dimento de salida del pas contra Victorio Tre-
un peligro procesal grave e inminente, lo que jo Carlos (fojas 27) como la resolucin expedi-
corresponde en tal caso no es en puridad el im- da por la Sala Penal Superior que dispone no
haber mrito para pasar a juicio oral y el oficio
pedimento de salida adicionada al mandato de
comparecencia con restricciones, sino el man- para que sean anulados los antecedentes genera-
dato de detencin, esto ltimo, bajo la premisa dos contra Carlos Alberto Victorio Trejo (de
de que cuanto mayor sea el riesgo, mayor ha de fojas 45 y 46), estn directamente referidos al
proceso penal aperturado contra el ahora accio-
ser la intensidad de la intervencin, empero,
siempre sujeta al principio de proporcionalidad. nante Carlos Alberto Victorio Trejo. Ms an,
si este, en el fundamento 4 de su recurso de ape-
Anlisis del caso materia de controversia lacin ha sealado que se encuentra debidamen-
constitucional te acreditado que el Jefe de la Divisin de Re-
quisitorias no ha cumplido con el mandato del
14. En el caso constitucional de autos, tal como Poder Judicial para que se deje sin efecto el im-
se dijo supra, el recurrente alega la violacin de
pedimento de salida del pas, para Carlos Victo-
su derecho a la libertad de trnsito a propsito rio Trejo o Carlos Alberto Victorio Trejo, con lo
de la vigencia de un antiguo mandato de impe- que queda demostrado que los denunciados han
dimento de salida del pas dictado en su contra violado la libertad individual del recurrente (fo-
al interior de un proceso penal, no obstante que
jas 40).
por la documentacin que ha presentado habra
concluido el mismo. En concreto, solicita que De otro lado, a fojas 25, se aprecia que el Jefe de
se ordene a quien corresponda se disponga el la Divisin de Requisitorias PNP, don Jess Al-
levantamiento de dicha medida con el objeto de paca Ruiz, ha sealado que mi accionante Car-
que cese el agravio y se le restituya su derecho los Alberto Victorio Trejo, a la fecha no regis-
constitucional a la libertad de trnsito. tra orden de captura alguna ni impedimento de
salida del pas dispuesto por Juzgado alguno,
15. De la instrumental que corre en estos autos, indicando que existe en el sistema informtico
se aprecia que el Cuadragsimo Juzgado Penal de la Polica Nacional un impedimento de sali-
de Lima dispuso abrir instruccin contra el ac- da a nombre de Carlos Victorio Trejo por delito
cionante por el delito de ejercicio ilegal de la
contra la administracin pblica dispuesto por
profesin y otro, en agravio de la Comunidad de el 40 Juzgado Penal de Lima (...), siendo este
Manas y otro, proceso en el cual el juez de la la causa de la probable notificacin verbal efec-
causa remiti el oficio N 324-97-MCHO de fe- tuado por la Comisara de Villa El Salvador
cha 9 de julio de 1997 al Jefe de Requisitorias
(sic), advirtindose que se trata de la misma
PNP a efectos de que se registre el impedimento medida cautelar personal.
de salida del pas en contra de Victorio Trejo
Carlos (fojas 27). Asimismo, se aprecia que la 17. Dentro de este marco de consideraciones,
Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en se aprecia que la medida de impedimento de sa-
Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima lida del pas decretada contra el recurrente ac-
expidi en el expediente N 1398-02 la resolu- tualmente se encuentra vigente, pese a haber fe-
cin de fecha 14 de octubre de 2002 (fojas 45), necido el proceso penal seguido en su contra en
disponiendo no haber mrito para pasar a juicio el 2004, por lo que este Tribunal Constitucional
oral contra el ahora accionante por los delitos considera que la Administracin Pblica, a tra-
de ejercicio ilegal de la profesin y otro, en agra- vs de sus autoridades competentes, ha actuado
vio de la Comunidad de Manas y otro, remitien- y viene actuando de manera inconstitucional al
do el oficio N 1389-2002 de fecha 24 de enero afectar gravemente y de modo permanente al
de 2003 al Jefe de la Divisin de Identificacin derecho a la libertad de trnsito del accionante,
CETA 161
PROCESAL
dando lugar con ello a un estado de cosas con- y las leyes pertinentes que emergen de ella, por
trario a la Constitucin. En efecto, se ha verifi- lo que la demanda debe ser estimada.
cado que dicha medida se viene manteniendo de
manera indefinida, injustificada e inconstitucio- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
nal, ms all del tiempo razonable que el estado nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
de las cosas exige, esto es, pese a haber fenecido cin Poltica del Per
el proceso penal en su contra, por lo que la mis- HA RESUELTO
ma deviene en innecesaria. Dicha vigencia re-
sulta an ms grave, ya que, adems de ser in- 1. Declarar FUNDADA la demanda.
constitucional, carece de los datos necesarios que 2. Disponer que la Administracin Pblica, a tra-
permitan identificar correctamente a las perso- vs de la Divisin de Requisitorias de la Polica
nas, por lo que se convierte en un peligro latente Nacional del Per, deje sin efecto el impedimento
e inminente para otras personas que igualmente de salida decretado contra la persona de don
podran ser las potenciales vctimas de la afec- Carlos Victorio Trejo o don Carlos Alberto Vic-
tacin al derecho constitucional a la libertad de torio Trejo, recado en el Exp. N 1398-02 (an-
trnsito. tes Exp. N 324-97); asimismo, se abstengan de
18. Finalmente, por lo expuesto, este Alto Tri- incurrir nuevamente en actos similares.
bunal considera que la medida de impedimento
Publquese y notifquese.
de salida del pas contra el accionante resulta
incompatible con las formas de restriccin a la SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
libertad de trnsito previstas por la Constitucin ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN

Artculo VIII del Ttulo Preliminar.- El rgano jurisdiccional competente debe aplicar el dere-
cho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido
errneamente.
Declaracin Universal de Derechos Humanos

Artculo 13.-
()
2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier pas, incluso del propio, y a regresar a su pas.
().
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

Artculo 12.-
()
2. Toda persona tendr derecho a salir libremente de cualquier pas, incluso del propio.
3. Los derechos antes mencionados no podrn ser objeto de restricciones salvo cuando estas se
hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden pblico,
la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los
dems derechos reconocidos en el presente Pacto.
().
COMENTARIO
En esta oportunidad el Tribunal Constitucional se pronuncia respecto al impedimento de salida del

pas. As, tras sealar que, de conformidad con el principio de suplencia de la queja deficiente, la
pretensin del recurrente consiste en dejar sin efecto el impedimento de salida del pas que ha sido dictado
en su contra y que anteriormente haba sido levantado por la autoridad judicial correspondiente, siendo
162
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
que la polica no haba cumplido con dicho mandato; declara fundada la demanda de hbeas corpus.
En efecto, en esta oportunidad el Tribunal no analiza la proporcionalidad de la medida impuesta,
sino si esta debe continuar vigente y si con ello se produce o no una lesin a sus derechos fundamen-
tales. En ese sentido, concluye el Colegiado que la vigencia de la medida da lugar a un estado de
cosas contrario a la Constitucin (o estado de cosas inconstitucional), al mantenerse de manera
indefinida, injustificada y, con ello, inconstitucional; toda vez que deviene en innecesaria segn se
desprende de las circunstancias actuales del demandante.
Aplicacin del principio de suplencia de la queja deficiente
En esta ocasin, el Tribunal Constitucional advierte que lo pretendido por el demandante es la vigen-
cia arbitraria de una orden de impedimento de salida del pas. Y es que, aun cuando inicialmente este
haya alegado que el hecho de tenerlo esperando en la dependencia policial por ms de dos horas o
que se le haya pretendido detener son actos que atentaban contra su derecho fundamental a la liber-
tad personal; el Colegiado seala que lo que en puridad persigue es que se levante la medida dictada
en su contra; toda vez que la autoridad judicial correspondiente ha ordenado su levantamiento. Para
ello, el Tribunal hace uso del principio de suplencia de la queja deficiente. En tal sentido, resulta de
utilidad realizar algunas precisiones sobre este principio.
El artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional consagra el principio de
iura novit curia, sealando que el rgano judicial competente debe aplicar el derecho que correspon-
de al proceso, aunque este no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. En
efecto, cuando se presente alguna falencia en el petitorio del demandante es necesario que el Tribu-
nal, tras advertir esta deficiencia, analice qu es lo que realmente solicita el demandante, con la
finalidad de brindar una mejor tutela de los derechos invocados. Asimismo, la doctrina reconoce el
principio de suplencia de la queja, el cual cuenta con tres dimensiones: 1) la facultad de corregir el
derecho constitucional invocado (iura novit curia); 2) la facultad del juez para emitir un pronuncia-
miento que va ms all de lo peticionado por el recurrente en la demanda y; finalmente, 3) la facultad
del juez para suplir los errores en los agravios contenidos en los medios impugnatorios presentados1.
As, como bien seala el propio Tribunal, es facultad del juez constitucional el adecuar la pretensin
a fin de otorgar proteccin constitucional al quejoso en aquellos casos en los que se advierta un error
o una omisin en el petitorio (f. j. 3). En efecto, seal que en aquellos casos en que el demandante no
alegue correctamente el derecho, los jueces tienen la obligacin de suplir los actos procesales defec-
tuosos, teniendo en consideracin el deber especial de proteccin de los derechos fundamentales que
tienen2, a la vez que deben tenerse presente los principios pro actione y de celeridad y economa
procesales.
Y es que el Tribunal Constitucional, por su parte, tiene las facultades para realizar los actos necesa-
rios con la finalidad de formarse criterio sobre la existencia de un acto que lesione los derechos
fundamentales. Igualmente, aadi que el juez constitucional no est obligado a pronunciarse sobre
todas las pretensiones de las partes en el proceso constitucional, sino sobre aquellas que teniendo
relevancia constitucional sirvan para la formacin de su conviccin institucional.
Ahora bien, es importante sealar que, tal cual se desprende del fundamento jurdico 5 de la senten-
cia comentada, el Tribunal identifica que se estara vulnerando el derecho a la libertad de trnsito
como expresin de la libertad personal. Debe considerarse que el petitorio original del demandante,
1 CARPIO MARCOS, Edgar. La suplencia de la queja deficiente en el amparo. Un anlisis comparativo. En: Cathedra. Espritu del
Derecho. Ao VI, N 10, Lima, 2003, p. 147 y ss.
2 STC Exp. N 0569-2003-AC/TC, f. j. 8.
CETA 163
PROCESAL
aun cuando sostena que la vulneracin provena de hechos distintos a los que finalmente reconoce el
Tribunal como generadores de una lesin inconstitucional, la afectacin producida recaa sobre el
mismo derecho.
Ahora bien, en cuanto al impedimento de salida del pas, el Tribunal seala que con esta restriccin
no se estara afectando la libertad personal sino la libertad de trnsito, ambas confortantes de la
libertad individual. En ese sentido, interesa establecer la diferencia entre ambas. As, tenemos que
para algunos autores, el derecho a la libertad personal abarca la dimensin fsica de la libertad en
general, que supone autodeterminacin sin interferencias3.
Justamente, el Tribunal Constitucional ha establecido que la Accin de Hbeas Corpus, garanta
tpica de la libertad individual entendida como libertad personal, fsica y de libre trnsito, procede
ante el hecho u omisin, perpetuado por cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
amenaza la libertad individual o derechos constitucionales conexos4. De lo sealado, y lo confusa
que ha sido hasta ahora la delimitacin jurisprudencial de ambos derechos que ha dado el Tribunal,
no se puede establecer con absoluta claridad la distincin.
Respecto al impedimento de salida del pas, tenemos que constituye una medida coercitiva personal,
adicional a la comparecencia restringida, en la medida en que persigue asegurar el cumplimiento
efectivo de esta medida5; esto es, evitar la fuga del imputado. Ahora bien, como seala el profesor San
Martn Castro, esta medida cautelar, tambin tiene por objeto el aseguramiento de la prueba, por lo
que se extiende incluso a los testigos6.
Considerando ello, el Tribunal establece que la imposicin de una medida de esta naturaleza no
constituye en todos los casos en que se imponga una vulneracin del mencionado derecho, en tanto
que toda intervencin en un derecho fundamental no es lesiva per se; sino en aquellos casos en los
que no haya superado los exmenes del principio de proporcionalidad. Asimismo, en esta oportuni-
dad precisa cules son los requisitos que deben cumplirse a efectos de que este mandato sea constitu-
cional. Encontramos entonces:
- Debe ser ordenada, dirigida y controlada por una autoridad judicial, de lo que se desprende que
solo por una orden judicial podr levantarse esta prohibicin.
- La decisin judicial debe contener los datos necesarios de la persona afectada, con lo cual se
garantizan requisitos mnimos pero indispensables para su cumplimiento efectivo. Entre estos
datos se deben incluir los nombres y apellidos (completos) de la persona sobre la que recae, el
nmero de su documento de identidad, el rgano judicial que lo dispone, el nmero del expediente
y el delito que se le imputa o por el que se le investiga. Todos estos requisitos deben ser verificados
por una autoridad competente.
- Debe ser debidamente fundamentada y motivada. Y es que estas dos son garantas mnimas exigi-
bles en todo proceso. Para ello, deben sealarse las razones o motivos que justifican la imposi-
cin de esta medida y, de ser el caso, su prolongacin.
3 DONAYRE MONTESINOS, Christian. El proceso de hbeas corpus en el Cdigo Procesal Constitucional. Jurista, Lima, 2005,
pp. 99-101.
4 STC Exp. N 0927-96-HC/TC, f. j. 1.
5 STC Exp. N 1077-2002-HC/TC.
6 P. 1166.
164
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
- Debe sealarse la duracin de la medida, debido a que la norma preconstitucional no establece

un plazo para la duracin de esta medida, es el juez penal quien debe, discrecionalmente, estable-
cerlo, teniendo en cuenta las condiciones especiales de cada caso; es decir, se debe verificar caso
por caso su duracin. En cuanto a su prolongacin durante un proceso penal en curso, el juez
debe tener presente las necesidades dentro del proceso, a fin de asegurar la presencia del imputa-
do y que se logre un normal desenvolvimiento del proceso, que no se perturbe la actividad proba-
toria y que se logre la efectividad de las sentencias tambin.
En consecuencia, de todo lo dicho podemos establecer que en el presente caso, el Tribunal verific
que habiendo declarado la autoridad judicial el levantamiento de la medida, se ha producido una
lesin al derecho fundamental en juego, toda vez que se mantena vigente un mandato indefinidamen-
te que restringa su libre trnsito cuando el proceso penal en su contra haba culminado, por lo que
devino en innecesaria. Asimismo, el Tribunal considera la especial gravedad que se presenta en este
caso cuando seala que esta medida debi contar con los datos necesarios para identificar a la
persona correctamente, por lo que se convierte en un peligro para potenciales vctimas que pudieran
ver afectado su derecho a la libertad de trnsito con esta medida.
BIBLIOGRAFA
CARPIO MARCOS, Edgar. La suplencia de la queja deficiente en el amparo. Un anlisis

comparativo. En: Cathedra. Espritu del Derecho. Ao VI, N 10, Lima, 2003, p. 147 y ss.
DONAYRE MONTESINOS, Christian. El proceso de hbeas corpus en el Cdigo Procesal
Constitucional. Jurista, Lima, 2005, pp. 99-101.
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen II, segunda edicin,
Grijley, Lima, abril 2006, pp. 1166-1168.
CETA 165
PROCESAL
Las amenazas a la vida e integridad de un fiscal

por parte de los procesados, constituyen
amenazas ciertas e inminentes?

Caso: Luz Hortencia Loayza Surez
(Publicada en la pgina web del TC el 15/10/2008)
En el presente caso, la controversia constitucional radica en conocer si las

amenazas alegadas por la demandante constituyen lesiones pasibles de ser
tuteladas a travs del proceso de hbeas corpus. Ello ser posible en la me-
SUMILLA dida que cumplan con los requisitos de certeza e inminencia. Recordemos
que las agresiones directas no constituyen la nica forma de contravenir los
derechos fundamentales, sino que cabe tambin la amenaza a estos. As, agre-
sin directa y amenaza constituyen trasgresiones contrarias al ordenamiento
jurdico pasibles de proteccin por los procesos constitucionales.
EXP. N 03335-2008-PHC/TC-LIMA de fojas 1223, 1228 y 1301, su fecha 23 de abril

y 12 de junio de 2008, respectivamente, que de-
LUZ HORTENCIA LOAYZA SUREZ
clar improcedente la demanda de hbeas cor-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- pus de autos.
CIONAL
II. ANTECEDENTES
En Lima, a los 13 das del mes de octubre de
2008, el Pleno del Tribunal Constitucional, in- Con fecha 6 de febrero de 2008, Luz Hortencia
tegrado por los Magistrados Mesa Ramrez, Loayza Surez interpone demanda de hbeas
Presidente; Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Beau- corpus en contra de la Junta de Fiscales Supre-
mont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lva- mos conformada por Gladys Echaiz Ramos,
rez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, Percy Pearanda Portugal, Pablo Snchez Velar-
con el voto singular de los magistrados Mesa de y Jos Antonio Pelez Bardales, que expidi
Ramrez, Eto Cuz y lvarez Miranda. las Resoluciones Ns 027-2008-MP-FN-JFS (del
1 de febrero de 2008), 001-2008-MP-FN-JFS
I. ASUNTO
(del 2 de enero de 2008) y 060-2007-MP-FN-
Recurso de agravio constitucional interpuesto JFS (del 7 de diciembre de 2007), a fin de que se
por Luz Hortencia Loayza Surez, contra la sen- declaren nulas y se confirme su traslado defini-
tencia expedida por la Primera Sala Penal para tivo a la ciudad de Lima, toda vez que su dere-
Procesos con Reos Libres de la Corte Superior cho a la vida e integridad personal habran sido
de Justicia de Lima, conformada por los votos objeto de amenaza de violacin.
166
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Sostiene que, como titular de la Tercera Fiscala fecha 1 de febrero de 2008, la Junta de Fiscales
Provincial Mixta de Maynas del Distrito Judi- Supremos declar no HA LUGAR a la peticin
cial de Loreto, la recurrente debi conocer la de nulidad de oficio.
investigacin preliminar seguida en contra de
Fernando Zevallos Gonzales por la comisin del Asimismo, la recurrente advierte que el Minis-
tro del Interior, conocedor de la realidad prece-
delito de trfico ilcito de drogas; propiciando
dentemente descrita, mediante Oficio N 003-
con su actuacin funcional que esta persona sea
2008-IN/0101 (f. 88), de fecha 3 de enero de
procesada y condenada. Por lo que, tal como ha
2008, comunic a la Presidenta de la Junta de
tomado conocimiento la recurrente, el referido
Fiscales Supremos que de acuerdo a lo infor-
seor Zevallos habra dispuesto atentar contra
mado por la Direccin Nacional Contra el Trfi-
su vida por venganza.
co Ilcito de Drogas de la Polica Nacional del
Ante tal situacin, aduce que se suscitaron los Per (Dirandro-PNP), la referida magistrada
siguientes hechos: i) con fecha 11 de agosto de debe permanecer en la ciudad de Lima, bajo las
2006, la recurrente solicit a la Fiscala de la medidas de seguridad provistas por la Polica
Nacin su traslado de la Tercera Fiscala Pro- Nacional del Per, ya que su retorno a la ciudad
vincial Mixta de Maynas a una plaza del mismo de Maynas por las carencias de personal y de
nivel jerrquico en la ciudad de Lima por razo- recursos de la zona pondra en riesgo su vida.
nes de seguridad (solicitud que obra a f. 283); Por ello, convencida de que existe una grave
ii) con fecha 28 de setiembre de 2006, la Fisca- amenaza contra su vida e integridad personal
la de la Nacin mediante Resolucin N 1177- promueve el presente hbeas corpus con la in-
2006-MP-FN (f. 293) resolvi no ha lugar al tras- tencin que se declare la suspensin e inaplica-
lado solicitado por la seora Luz Hortencia Loay- cin de las Resoluciones Ns 027-2008-MP-FN-
za Surez; iii) contra la resolucin precedente- JFS (del 1 de febrero de 2008), 001-2008-MP-
mente citada interpuso recurso de apelacin, el FN-JFS (del 2 de enero de 2008) y 060-2007-
mismo que fue resuelto con fecha 9 de noviem- MP-FN-JFS (del 7 de diciembre de 2007), expe-
bre de 2006, mediante Resolucin N 054-2006- didas por la emplazada, y se confirme su trasla-
MP-FN-JFS (f. 297), declarando FUNDADO do definitivo a la ciudad de Lima.
el Recurso de Apelacin interpuesto, y, revo-
cando la apelada, se orden CONCEDER a la El Vigsimo Stimo Juzgado Penal de Lima,
citada Fiscal Traslado Provisional a la ciudad de mediante resolucin de fecha 6 de febrero de
Lima; iv) el 11 de setiembre de 2007 a travs 2008 (f. 112), resolvi declarar improcedente de
del Oficio N 1809-2007-MP-DS-Loreto (f. 300), plano la demanda de hbeas corpus por consi-
el Fiscal Superior Decano del Distrito Judicial derar que las resoluciones cuestionadas no pue-
de Loreto, Luis Hiplito Muoz Rodrguez, adu- den ser consideradas como judiciales propiamen-
ciendo que el traslado de la recurrente a la ciu- te dichas y, de otro lado, porque no existe co-
dad de Lima tena carcter provisional y que las nexidad entre los hechos alegados y la libertad
razones de seguridad que lo sustentaron ya no individual de la actora. La recurrida, sin embar-
existan, solicit a la Fiscala de la Nacin que go, revoc la apelada y dispuso que los actuados
se sirva disponer su inmediato retorno a la Fis- sean remitidos a otro juez penal con el propsi-
cala Provincial de origen; v) en tal sentido, to de que se admita a trmite la demanda y se
lleve a cabo la investigacin sumaria respectiva
mediante Resolucin N 060-2007-MP-FN-JFS
(resolucin que obra a f. 415).
(f. 56), de fecha 7 de diciembre de 2007, la Jun-
ta de Fiscales Supremos resolvi dar por con- Una vez admitida a trmite la demanda de h-
cluido el traslado provisional concedido; vi) con- beas corpus (f. 447), durante la investigacin
tra dicha resolucin se present recurso de re- sumaria se tom las declaraciones del Fiscal
consideracin (f. 57), el mismo que fue declara- Percy Pearanda Portugal (f. 697), Pablo Sn-
do infundado mediante Resolucin N 001-2008- chez Velarde (f. 701), Jos Antonio Pelez Bar-
MP-FN-JFS (f. 315), de fecha 2 de enero de dales (f. 705) y Gladys Margot Echaiz Ramos
2008; y, vii) finalmente, ante este hecho, la re- (f. 709) como miembros de la Junta de Fiscales
currente plantea recurso de nulidad y mediante Supremos emplazada, los mismos que coincidie-
Resolucin N 027-2008-MP-FN-JFS (f. 82), de ron en: i) que la demandante fue nombrada en el
CETA 167
PROCESAL
cargo de Fiscal Provincial Titular de la Tercera considerar que no se ha configurado la certeza e

Fiscala Provincial Mixta de Maynas conforme inminencia de la amenaza de violacin a la inte-
a la Resolucin del Consejo Nacional de la Ma- gridad personal invocada por la recurrente y, de
gistratura N 794-2005-CNM en estricta aplica- otro lado, porque, tal como se seala en la de-
cin del artculo 42 del derogado Reglamento manda, lo que estara cuestionando son los efec-
de Concursos para la Seleccin y Nombramien- tos de las resoluciones expedidas por la empla-
to de Jueces y Fiscales, y, que si bien es cierto zada y este hecho no puede ser objeto de revi-
inicialmente postul a una plaza de igual nivel sin en sede del proceso de hbeas corpus.
en la ciudad de Lima, tambin lo es que hacien-
La recurrida confirma la apelada mediante sen-
do uso de su derecho reconocido en el citado
artculo 42 solicit voluntariamente la plaza que tencia conformada por los votos concurrentes de
ocupa; ii) que las resoluciones cuestionadas que las vocales Altabs Kajatt (f. 1223), Carbonel
ordenan dar por concluido el traslado provisio- Vlchez (f. 1228) y el vocal dirimente Chvez
Hernndez (f. 1301), por similares argumentos.
nal concedido y, en consecuencia, su retorno a
la plaza de origen, no producen afectacin algu- III. FUNDAMENTOS
na a su derecho de libertad individual ni a otros
derechos conexos; iii) que tomando en conside- Precisin del petitorio de la demanda
racin el Oficio remitido por el Fiscal Superior 1. Del anlisis y contenido de la demanda se apre-
Decano de Loreto y, de otro lado, el hecho de cia que el objeto perseguido con el hbeas cor-
que la demandante no haya comunicado la exis- pus es que se declare la suspensin e inaplica-
tencia actual de otros supuestos que hagan pre- cin de las Resoluciones Ns 027-2008-MP-FN-
sumir la existencia de riesgo sobre su seguridad JFS (de 1 de febrero de 2008), 001-2008-MP-
personal, la Junta de Fiscales Supremos expidi FN-JFS (de 2 de enero de 2008) y 060-2007-MP-
la Resolucin N 060-2007-MP-FN-JFS orde- FN-JFS (de 7 de diciembre de 2007), expedidas
nando la conclusin del traslado provisional con- por la Junta de Fiscales Supremos emplazada, y
cedido; iv) que el traslado que se orden a favor se confirme su traslado definitivo a la ciudad de
de la demandante fue de naturaleza provisional Lima ya que su derecho de integridad personal
y que la resolucin en que se fund no fue obje- estara siendo objeto de amenaza de violacin.
to de impugnacin por lo que dicho acto admi- En consecuencia, la principal controversia cons-
nistrativo se ha entendido como firme y consen- titucional materia de anlisis es determinar si en
tido; y, v) que la resistencia de la demandante a el presente caso se configura una amenaza cier-
cumplir con lo ordenado por la Junta de Fisca- ta e inminente al derecho a la integridad perso-
les Supremos constituye un franco desacato a la nal de la demandante que justifique, por cues-
autoridad, causa un grave perjuicio a la imagen tiones de seguridad, su permanencia en la ciu-
institucional del Ministerio Pblico y genera un dad de Lima.
mal precedente que no se puede aceptar, seala
la Junta de Fiscales Supremos. Anlisis del caso concreto
Asimismo, se recibi la manifestacin de la fa- 2. Antes de entrar a resolver la cuestin de fon-
vorecida (f. 714), la misma que se ratific en do es necesario ratificar la clara posicin de este
todos los extremos de su demanda y narr deta- Tribunal Constitucional en relacin con el man-
lladamente los distintos hechos de naturaleza dato constitucional del deber del Estado de lu-
amenazante vertidos contra su persona, a pro- char eficazmente contra el narcotrfico (artcu-
psito de la investigacin preliminar que en su los 2.4.f y 8 de la Constitucin). En la STC 0006-
calidad de fiscal realiz en contra de Fernando 2008-PI/TC, STC 0020-2005-AI/TC y 0021-
Zevallos, Jorge Chvez Montoya y otros perso- 2005-AI/TC (FJ 138-139) se dijo:
najes ms vinculados a la organizacin criminal
[c]abe recordar que el deber constitucional
que lidera el primero.
del Estado de combatir el trfico ilcito de
El Cuadragsimo Sexto Juzgado Especializado drogas (artculo 8 de la Constitucin), no
en lo Penal de Lima, mediante resolucin de fe- puede agotarse en el mero diseo de polti-
cha 24 de marzo de 2008 (f. 759), declar im- cas, sino en la ejecucin de polticas eficien-
procedente la demanda de hbeas corpus por tes, es decir, que objetivamente demuestren
168
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
resultados cada vez ms eficaces; lo contra- ms adelante en el fundamento 6 de la presente

rio, significara incurrir en una infraccin sentencia, sino tambin porque el Ministerio P-
constitucional por parte de las autoridades blico tendra que establecer necesariamente un
gubernamentales responsables. Y es que no tratamiento similar a otros fiscales que hayan
puede olvidarse que el carcter pluriofensi- investigado o investiguen a personas o podero-
vo del delito de trfico ilcito de drogas en sas organizaciones vinculadas con el trfico il-
relacin con los valores bsicos del orden cito de drogas o el terrorismo; de lo contrario
constitucional (), pone en estado de alar- se estara quebrando tambin el principio de
ma y peligro a las bases sociales y amenaza igualdad consagrado en el artculo 2.2 de la
la propia existencia del Estado. Constitucin .
3. Por ello, en aras de su seguridad integral el 6. Asimismo, la pretendida certeza e inminencia
Estado, de acuerdo con el artculo 44 de la Cons- de la alegada es insuficiente para llegar a tal con-
titucin, tiene el mandato de proteger a la po- clusin, por cuanto si bien los elementos que
blacin contra las amenazas a su seguridad y, en obran en el expediente (folios 54 y 55, respecti-
especial, a quienes desde la funcin pblica tie- vamente), tales como la Nota Informativa N 11-
nen la grave responsabilidad de perseguir y com- 04-06-EEIP-DIRANDRO-PNP, de 5 de abril de
batir el trfico ilcito de drogas en el marco del 2006, en la cual se advierte la posibilidad de que
Estado constitucional y democrtico de Derecho. se atente contra la integridad de la demandante;
4. El Tribunal Constitucional, por otro lado, ha as como la Nota Informativa N 006-DIRAN-
sealado reiteradamente que DRO-PNP/EEIP, de 19 de febrero de 2006, que
da cuenta de un hurto frustrado en el domicilio de
[l]a amenaza de violacin contra un dere- la recurrente en la ciudad de Lima, son elementos
cho fundamental en consonancia con lo dis- que producen sospecha, pero esta requiere de un
puesto por el artculo 2 del Cdigo Procesal grado de certeza e inminencia para su tutela cons-
Constitucional, debe ser de cierta e inmi- titucional. Por el contrario, la existencia de estas
nente realizacin. En ese sentido tal como notas informativas, lo que hacen precisamente es
lo ha sostenido este Tribunal, para que exis- desvirtuar esa certeza e inminencia, en la medida
ta certeza de la amenaza del derecho a la li- que las autoridades correspondientes pueden y
bertad, se requiere la existencia de un cono- deben adoptar las disposiciones necesarias, como
cimiento seguro y claro de dicha amenaza, reforzar el resguardo policial, a fin de prevenir
dejando de lado conjeturas o presunciones. cualquier posible atentado contra la integridad
Asimismo el concepto de inminencia impli- personal de la demandante.
ca que el atentado contra la libertad indivi-
dual est por suceder prontamente o en pro- 7. Ello debido a que la persecucin, investiga-
ceso de ejecucin, no reputndose como tal cin y judicializacin del delito de trfico ilcito
a los simples actos preparatorios (Cfr., a de drogas acarrea un grado mayor de razonabili-
modo de ejemplo, STC 2435-2002-HC/C; dad y de riesgo, que todos los funcionarios y
STC 0008-2005-PHC/TC, STC 03944-2007- autoridades del Estado deben estar comprome-
PHC/TC). tidos a asumir desde que se incorporan al servi-
cio pblico, claro est que con las medidas de
5. En el presente caso, es de advertir que tal cer- seguridad personal y/o familiar que amerite en
teza e inminencia no se configura, pues del he- cada caso especfico.
cho que la demandante haya participado de la
investigacin fiscal de Fernando Zevallos Gon- 8. Debe decirse tambin, de otro lado, que la ra-
zales (cuya demanda de hbeas corpus, por cier- zn principal que alega la recurrente de un su-
to, fue desestimada por este Colegiado en la STC puesto atentado contra su vida e integridad per-
04052-2007-PHC/TC, entre otras) no se deri- sonal proviene del hecho de haber investigado
va necesariamente con certeza la inminencia de Fernando Zevallos Gonzales. Sin embargo, es
que se fuera a atentar contra la vida e integridad pertinente precisar que, tal como lo ha precisa-
de la recurrente, mxime si en ella han partici- do el Ministerio Pblico en su escrito de 6 de
pado otros funcionarios pblicos y los miembros octubre de 2008 (el mismo que obra en el cua-
de la Dirandro. Ello no solo por lo que se seala derno de Tribunal Constitucional), Fernando
CETA 169
PROCESAL
Zevallos Gonzales no ha sido condenado por la Jorge Chvez Montoya (a) polaco, Fernando
actividad funcional de la recurrente, sino por la Zevallos Gonzales y otros, desplazamiento que
labor realizada por otros fiscales y finalmente al vencer los 30 das fue sucesivamente amplia-
por la Fiscala Suprema Transitoria a cargo de la do por Resoluciones de Fiscala de la Nacin1,
Fiscal Mara Lourdes Loayza Grate. La inves- hasta que mediante Resolucin de Fiscala de
tigacin, como seala el Ministerio Pblico, que la Nacin N 346-2006-MP-FN, de fecha 28
correspondi a la recurrente ha dado lugar cier- de marzo de 2006, se dio por concluido su des-
tamente a un proceso penal en curso, pero por el plazamiento y se dispuso su retorno a su puesto
delito de lavado de dinero y que ser objeto de en la ciudad de Iquitos, nombrndose como
otra sentencia. su reemplazante para continuar esa investigacin
preliminar al Fiscal Provincial doctor Eduardo
9. De otro lado, si bien este Colegiado desesti- Octavio Castaeda Garay, pese a lo cual ella se
ma, por infundada, la presente demanda de h- empecin en permanecer indebidamente en la
beas corpus, ello no es bice para que a la recu-
ciudad de Lima, siendo muy pocos los das que
rrente se le otorgue, preventivamente, todas las a partir de entonces vino a la ciudad de Iquitos,
garantas policiales necesarias para salvaguardar hasta que finalmente la ltima vez que estuvo
su integridad fsica y la de su familia, a fin de en esta ciudad fue el 20 de julio de 2006 fecha
que pueda seguir cumpliendo, como titular de la desde la cual no ha vuelto, pues mediante suce-
Tercera Fiscala Provincial Mixta de Maynas, el sivas licencias por enfermedad o sin goce de
mandato constitucional de conducir desde su haber se qued en Lima para gestionar ante la
inicio la investigacin de los delitos y ejercitar Superioridad su traslado por razones de seguri-
la accin penal de oficio o a pedido de parte, tal dad ().
como lo dispone el artculo 159 de nuestra Ley
Fundamental. 12. Como consecuencia de ello, la recurrente ha
presentado repetidas solicitudes de ampliacin
10. Ms an si la recurrente fue nombrada en el de permiso para desplazarse a la ciudad de Lima
cargo de Fiscal Provincial Titular de la Tercera a fin de realizar labor investigadora y luego su-
Fiscala Provincial Mixta de Maynas conforme cesivas licencias por enfermedad; lo cual ha pro-
a la Resolucin del Consejo Nacional de la Ma- piciado el abandono del despacho y el retraso de
gistratura N 794-2005-CNM en estricta aplica- las causas que le fueran asignadas, por lo que tal
cin del artculo 42 del derogado Reglamento como advierte el Fiscal Superior Decano del Dis-
de Concursos para la Seleccin y Nombramien- trito Judicial de Loreto en su Oficio N 1809-2007-
to de Jueces y Fiscales, y que si bien es cierto MP-DS-Loreto (f. 300) se tuvo que comisionar
inicialmente postul a una plaza que no gan sus labores casi de manera permanente a una Fis-
de igual nivel en la ciudad de Lima, tambin lo cala adjunta. Por todo ello, considerando que en
es que haciendo uso de su derecho reconocido el presente caso no se ha configurado la amenaza
en el citado artculo 42 solicit voluntariamente cierta e inminente de violacin invocada por la
la plaza que ocupa. recurrente, cabe desestimar la demanda en apli-
cacin, a contrario sensu, del artculo 2 de Cdi-
11. Como ha advertido el Fiscal Superior Deca- go Procesal Constitucional.
no del Distrito Judicial de Loreto, Luis Hiplito
Muoz Rodrguez, en su Oficio N 1809-2007- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
MP-DS-Loreto (f. 300) dirigido a la Fiscala de nal, en uso de las atribuciones que le confiere la
la Nacin, mediante Resolucin N 223-2005- Constitucin Poltica del Per
MP-DS-LORETO, de fecha 22 de julio de 2005, HA RESUELTO
mi despacho autoriz a la Dra. Loayza para que
viaje a la ciudad de Lima a fin de efectuar una Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas cor-
investigacin preliminar contra la persona de pus; en consecuencia, ordena que Luz Hortencia
1 Resolucin N 1735-2005-MP-FN del 9 de setiembre de 2005, por sesenta das; Resolucin N 2091-2005-MP-FN del 24 de
noviembre de 2005, por treinta das; Resolucin N 2265-2005-MP-FN del 30 de diciembre de 2005, por treinta das; y, Resolu-
cin N 084-2006-MP-FN del 25 de enero de 2006, por sesenta das.
170
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Loayza Surez retorne, con las medidas de se- los procesos constitucionales estableci una cla-
guridad correspondientes, como titular a la Ter- sificacin de aquellos actos lesivos que califi-
cera Fiscala Provincial Mixta de Maynas del can para recibir tutela constitucional. En esta
Distrito Judicial de Loreto y ejerza sus funcio- oportunidad, partiendo de la primigenia delimi-
nes de acuerdo con la Constitucin y la ley. tacin aludida y atendiendo a algunos criterios
particulares recogidos por la doctrina, esboza-
Publquese y notifquese. remos una clasificacin ms amplia de los actos
SS. VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; reputados como lesivos de derechos fundamen-
BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYN tales:
a) Segn el tiempo de su realizacin2
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRA-
- Actos pretritos: Son aquellos hechos, su-
DOS MESA RAMREZ, ETO CRUZ Y L-
cesos, acontecimientos o manifestaciones de
VAREZ MIRANDA
voluntad suscitados en el pasado que solo
Con el mximo respeto por la opinin mayorita- requerirn la tutela jurisdiccional constitu-
ria, formulamos voto estimatorio, el mismo que cional a condicin de que se acredite que los
fundamos en las siguientes consideraciones. derechos fundamentales vinculados a ellos,
sea por una violacin o amenaza de viola-
Petitorio cin de los mismos, pueden ser objeto de
1. Del anlisis y contenido de la demanda se apre- reparacin mediante la intervencin jurisdic-
cia que el objeto perseguido con el hbeas cor- cional.
pus es que se declare la suspensin e inaplica- - Actos presentes: Son aquellos hechos, su-
cin de las Resoluciones Ns 027-2008-MP-FN- cesos, acontecimientos o manifestaciones de
JFS (del 1 de febrero de 2008), 001-2008-MP- voluntad que se vienen realizando al momen-
FN-JFS (del 2 de enero de 2008) y 060-2007- to de la interposicin del proceso constitu-
MP-FN-JFS (del 7 de diciembre de 2007), expe- cional; y que seguirn subsistiendo hasta el
didas por la emplazada, y se confirme su trasla- momento de resolver en ltima instancia.
do definitivo a la ciudad de Lima ya que su de-
recho de integridad personal viene siendo obje- - Actos de tracto sucesivo: Son aquellos he-
to de amenaza de violacin. chos, sucesos, acontecimientos o manifesta-
ciones de voluntad que se han generado y se
. La configuracin del acto lesivo como pre- seguirn generando sin solucin de continui-
supuesto fundamental para la procedencia de dad; es decir, tienen una ejecucin sucesiva,
los procesos constitucionales y sus efectos se producen y reproducen pe-
2. El acto lesivo de un derecho fundamental o ridicamente.
reclamado como lo denomina la doctrina - Actos en expectativa: Son aquellos que no
mexicana , debe reunir necesariamente algunas se han realizado en su integridad pero que
caractersticas para que se concretice la partici- desde ya se convierten en una amenaza cier-
pacin de la justicia constitucional y se logre la ta e inminente de violacin de un derecho
reposicin del derecho o los derechos constitu- constitucional.
cionales al estado anterior a su violacin o ame-
naza de violacin. b) Segn el modo de afectacin
3. En la sentencia recada en el Expediente N 3283- - Actos positivos: Son aquellos que implican
2003-AA/TC, caso Taj Mahal Discoteque y otra, por parte del agresor un hacer o amenaza
este Colegiado a fin de puntualizar cules son los de hacer algo, es decir, la lesin o amenaza
supuestos vlidos que habilitan la procedencia de de lesin se configura por un acto comisivo.
2 Para este punto a) debe confrontarse la STC recada en el Expediente N 3283-2003-AA/TC, caso Taj Mahal Discoteque y
otra, Fj. 4.
CETA 171
PROCESAL
- Actos omisivos: En este caso la afectacin que ser indubitable, claro, cierto, manifiesto
del derecho fundamental se configura con el y, en todo caso, la agresin deber ser con-
no hacer o abstencin por parte del agre- trastada con una prueba mnima pero sufi-
sor. Ahora bien, no toda abstencin configu- ciente que acredite el hecho invocado.
ra un acto lesivo; es necesario que la activi-
- Actos no manifiestos: Si el acto lesivo no
dad que no se realice sea de cumplimiento
obligatorio. Un claro ejemplo lo constituye es manifiesto, no es real y requiere, por el
el ocio legislativo, vale decir, situaciones que contrario, de actuacin probatoria para su
de acuerdo a la Constitucin deben ser desa- constatacin, entonces la va adecuada para
su proteccin resulta ser la jurisdiccin or-
rrolladas y regladas, sin embargo el Parla-
mento ha hecho caso omiso a su funcin de dinaria.
legislar. 4. El fin que persiguen los procesos constitucio-
c) En funcin a su reparabilidad nales tal como advierte de manera expresa el
artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional
- Actos reparables: El artculo 1 del Cdigo es otorgar proteccin a los derechos constitu-
Procesal Constitucional establece expresa- cionales, reponiendo las cosas al estado ante-
mente que la finalidad de los procesos consti- rior a la violacin o amenaza de violacin de
tucionales es reponer las cosas al estado ante- estos, o disponiendo el cumplimiento de un
rior a la violacin o amenaza de violacin de mandato legal o de un acto administrativo. Por
un derecho constitucional. En tal sentido, los tanto, no cabe la procedencia del Hbeas Cor-
actos reclamados para que sean tales deben pus, Amparo, Hbeas Data o Cumplimiento, si
permitir su reparacin o restitucin. es que el acto lesivo ya ces o no puede ser re-
putado como tal.
- Actos irreparables: Si el acto lesivo que se
invoca ya ces, este no podr ser tutelado a . El hbeas corpus preventivo: alcances y
travs del proceso constitucional; tal como condiciones
lo ha sealado la norma procesal constitu-
cional en su artculo 5 inciso 5 (causales de 5. Si bien es cierto que la recurrente en su escri-
improcedencia). to de demanda no ha precisado cul es el tipo de
hbeas corpus que promueve, consideramos
d) Segn la subsistencia de la lesin atendiendo a los hechos invocados y al alcance
del petitorio solicitado, que el hbeas corpus
- Actos subsistentes: La lesin que se alega
presentado es uno de tipo preventivo.
tiene que ser vigente y si se trata de una ame-
naza de violacin, esta tiene que ser cierta e 6. En ese sentido, cabe recordar, de acuerdo a la
inminente (artculo 2 del Cdigo Procesal tipologa delineada por el Tribunal Constitucio-
Constitucional). El juez constitucional al nal (STC N 2663-2003-HC/TC, caso Eleobina
momento de resolver tiene que verificar la Mabel Aponte Chuquihuanca), que el hbeas
subsistencia de la afectacin. corpus preventivo podr ser utilizado en los
- Actos insubsistentes: Si la vigencia del acto casos en que, no habindose concretado la pri-
reclamado ya ces o carece de vigencia, la vacin de la libertad, existe empero la amenaza
demanda devendr en improcedente. No obs- cierta e inminente de que ello ocurra, con vulne-
tante, el juez constitucional atendiendo al racin de la Constitucin o la ley de la materia.
agravio producido podr pronunciarse sobre Es decir, el hbeas corpus preventivo opera en
el fondo precisando los alcances de su deci- aquellos casos que se produzca la amenaza ob-
sin y disponiendo que el agresor no vuelva jetiva de violacin de la libertad personal o de
a incurrir en las mismas acciones que moti- todos aquellos derechos constitucionales co-
varon la interposicin del proceso (artculo nexos con ella.
1 del CPCt., in fine). 7. En cuanto a los alcances del hbeas corpus
e) Segn la evidencia de la lesin preventivo, cabe sealar que estos se fundan en
la voluntad y en el fin garantista de la Constitu-
- Actos manifiestos: El acto lesivo que se cin. Cuando se establece en el artculo 2 inciso
cuestiona en un proceso constitucional tiene 24) de la ley fundamental el derecho de libertad
172
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
individual se refleja la intencin constitucional ha sido entendido por el legislador peruano a lo

de que ninguna persona puede ver restringido largo de nuestra historia constitucional. Sin em-
su derecho, salvo que incurra en uno de los su- bargo, el constituyente de 1993 opt por com-
puestos excepcionales que la propia norma cons- plementar dicha concepcin y estableci en el
titucional prescribe. En consecuencia, por qu artculo 200, inciso 1), de la ley fundamental que
esperar una situacin arbitraria y restrictiva para el hbeas corpus procede ante el hecho u omi-
hacer efectiva la garanta protectora del hbeas sin, por parte de cualquier autoridad, funcio-
corpus si es que existen indicios suficientes que nario o persona, que vulnera o amenaza la liber-
demuestran la prxima privacin de la libertad? tad individual o los derechos constitucionalmen-
La obligacin del juez constitucional es evitar, te conexos.
en el mejor de los casos, que una amenaza de
violacin de un derecho constitucional se con- 11. Es decir, el proceso constitucional de hbeas
cretice en un verdadero acto lesivo y ello se corpus aun cuando tradicionalmente fue conce-
materializa con la estimacin del hbeas corpus bido como un recurso o mecanismo procesal
preventivo. orientado, por antonomasia, a la tutela del con-
tenido constitucionalmente protegido del dere-
8. En lo que respecta a las condiciones para que cho fundamental a la libertad personal; su evo-
proceda el hbeas corpus preventivo, como ya lucin no solo positiva, sino tambin jurispru-
se estableci en su oportunidad, la amenaza tie- dencial, dogmtica y doctrinaria revela un pro-
ne que ser cierta y no presunta, as como inmi- psito garantista que trasciende el objetivo des-
nente. No obstante ello, tambin consideramos crito para convertirse en una verdadera va de
que habilita la procedencia del hbeas corpus proteccin de lo que podra denominarse la es-
preventivo razones fundadas que conlleven la fera subjetiva de libertad de la persona humana,
creencia de la existencia de amenaza, pues como correspondiente no solo al equilibrio de su n-
dice Pontes de Miranda, para el xito del hbeas cleo psicosomtico, sino tambin a todos aque-
corpus preventivo bastan indicios vehementes de llos mbitos del libre desarrollo de su personali-
una futura privacin de la libertad, esto es, razo- dad que se encuentren en relacin directa con la
nes fundadas para creer en la existencia de la salvaguarda del referido equilibrio.
amenaza, o seria posibilidad del acto coactivo, e
incluso, en caso de duda habr que otorgarlo3. 12. En esa lgica es que el Cdigo Procesal Cons-
titucional ha recogido en su artculo 25 una rela-
9. Ahora bien, este nuevo supuesto no debe ser cin enunciativa de derechos que tambin for-
entendido en trminos amplios, ni significa que man parte del mbito de proteccin del proceso
la existencia de una mnima sospecha de ame- libertario, siendo uno de ellos el derecho de in-
naza autoriza al juez constitucional para estimar tegridad personal.
el hbeas corpus planteado. Por el contrario, este
supuesto tiene que ser analizado caso por caso y 13. Y ello por cuanto el derecho de integridad
solo si existen situaciones objetivas, razonables personal est entroncado con el derecho a la se-
y por qu no dudosas de que nos encontramos guridad personal, puesto que supone la convic-
ante una situacin de amenaza, proceder el h- cin y certeza del respeto de uno mismo por par-
beas corpus de tipo preventivo. te de los dems, en tanto se ejercita un derecho y
se cumple con los deberes jurdicos. En efecto,
. El derecho de integridad personal dentro
la seguridad personal representa la garanta que
del mbito de proteccin del proceso de h-
el poder pblico ofrece frente a las posibles ame-
beas corpus
nazas por parte de terceros de lesionar la indem-
10. El proceso constitucional de hbeas corpus nidad de la persona o desvanecer la sensacin
fue concebido como el instrumento non plus ul- de tranquilidad y sosiego psquico y moral que
tra para la tutela de la libertad individual y as debe acompaar la vida coexistencial.
3 Cfr. Pontes de Miranda, Histria e prtica do hbeas corpus; citado por Sags, Nstor Pedro (1998) Derecho Procesal Consti-
tucional. Hbeas Corpus. 3ra. Ed. Buenos Aires, Editorial Astrea, p. 224.
CETA 173
PROCESAL
El derecho a la integridad personal reconoce el encontramos frente a un acto lesivo que requie-
atributo a no ser sometido o a no autoinflingirse re de tutela constitucional:
medidas o tratamientos susceptibles de anular,
modificar o lacerar la voluntad, las ideas, pen- - Atendiendo al tiempo de su realizacin, el
samientos, sentimientos o el uso pleno de las acto lesivo invocado es pretrito (la Resolu-
cin N 060-2007-MP-FN-JFS que dispone
facultades corpreas.
dar por concluido el traslado provisional de
El reconocimiento de la indemnidad humana, in la recurrente a la ciudad de Lima y ordena su
totum, se expresa, como regla general, en la no retorno a Maynas aconteci en diciembre del
privacin de ninguna parte de su ser. Por ende, ao pasado y los efectos de dicha decisin
proscribe toda conducta que inflija un trato que constituiran la amenaza de violacin, la mis-
menoscabe el cuerpo o el espritu del hombre ma que debiera ser reparada).
(STC N 2333-2004-HC/TC, caso Natalia Fo-
ronda Crespo y otras). - De acuerdo al modo de afectacin, el acto le-
sivo es positivo (ya que la presunta amenaza
. Anlisis del caso concreto se configurara con la expedicin de la aludi-
da Resolucin N 060-2007-MP-FN-JFS por
14. En el presente caso, la recurrente solicita que parte de la Junta de Fiscales Supremos).
se declare la suspensin e inaplicacin de las
Resoluciones Ns 027-2008-MP-FN-JFS (del 1 - Atendiendo a su reparabilidad, nos encon-
de febrero de 2008), 001-2008-MP-FN-JFS (del tramos ante un acto lesivo reparable (al es-
2 de enero de 2008) y 060-2007-MP-FN-JFS (del tar vigentes sus efectos, si es que se corro-
7 de diciembre de 2007), expedidas por la Junta bora la existencia de la amenaza de viola-
de Fiscales emplazada, y se confirme su trasla- cin, el juez constitucional tendra que repo-
do definitivo a la ciudad de Lima ya que su de- ner las cosas a su estado anterior).
recho de integridad personal viene siendo obje- - En funcin a la subsistencia de la lesin, el
to de amenaza de violacin. acto lesivo es uno subsistente (los efectos de
Al respecto, debe sealarse que en el escrito de la decisin expedida por la emplazada y que
demanda presentado tambin se invoc la afec- constituiran la amenaza de violacin a la
tacin al debido proceso, a propsito de la ac- integridad personal de la recurrente todava
tuacin desplegada por la emplazada al momen- estn vigentes ya que la decisin cuestiona-
to de expedir sus resoluciones. No obstante ello, da no ha cambiado).
entendemos basados en el contenido normati- En consecuencia, habindose demostrado que el
vo del artculo VIII del Ttulo Preliminar del acto lesivo invocado por la recurrente puede ser
Cdigo Procesal Constitucional que el acto reputado como tal y ameritara la participacin
lesivo en el presente caso se configura con la de la jurisdiccin constitucional a fin de otor-
decisin por parte de la emplazada de dar por garle la debida proteccin que merece, iniciare-
concluido el traslado provisional de la recurren- mos el respectivo anlisis de fondo que amerita
te a la ciudad de Lima y ordenar su retorno a la cuestin controvertida.
Maynas, toda vez que este hecho podra consti-
tuir una seria amenaza de violacin a su derecho 16. La demandante mediante escrito de fecha 11
de integridad personal. Por tanto, en torno a esta de agosto de 2006 (f. 283) se dirige a la Fiscala
situacin particular es que girar el anlisis del de la Nacin para solicitar su traslado de la Ter-
caso y tomaremos la decisin correspondiente. cera Fiscala Provincial Mixta de Maynas a una
plaza del mismo nivel jerrquico en la ciudad de
15. Ahora bien, tal como se seal en el funda- Lima por razones de seguridad (basada en los
mento 2, supra, de esta sentencia, el acto lesi- arts. 1 y 4 del Reglamento de Traslado de Fisca-
vo debe reunir necesariamente algunas carac- les Titulares, Resolucin N 003-2001-MP-FN-
tersticas para que se concretice la participa- JFS), toda vez que fue objeto de intimidaciones,
cin de la justicia constitucional. Por ello, si- amenazas y asalto a domicilio con quebranta-
guiendo la clasificacin delineada en anterio- miento de cerraduras como consecuencia de ha-
res oportunidades y en este mismo pronuncia- ber participado en la investigacin preliminar se-
miento, se analizar si en el caso sub litis nos guida en contra de Fernando Zevallos Gonzales
174
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
por la comisin del delito de trfico ilcito de - Con fecha 14 de diciembre de 2007, la recu-
drogas y haber propiciado con su actuacin fun- rrente present recurso de reconsideracin
cional que esta persona sea denunciada, deteni- (f. 57) contra la Resolucin N 060-2007-
da, procesada y condenada. MP-FN-JFS y la emplazada mediante Reso-
Ante dicha solicitud, tal como se ha referido en lucin N 001-2008-MP-FN-JFS (f. 315),
los antecedentes considerados en la presente sen- de fecha 2 de enero de 2008, declar infun-
tencia, aconteci lo siguiente: dado el Recurso de Reconsideracin inter-
puesto, confirmando en todos sus extremos
- Con fecha 28 de setiembre de 2006, la Fis- la resolucin impugnada y dando por ago-
cala de la Nacin mediante Resolucin tada la va administrativa.
N 1177-2006-MP-FN (f. 293) resolvi No
ha lugar al traslado solicitado por la seora - Ante este hecho, la recurrente plantea recur-
Luz Hortencia Loayza Surez, (), debien- so de nulidad y mediante Resolucin N 027-
do permanecer en su plaza de origen y dis- 2008-MP-FN-JFS (f. 82), de fecha 1 de fe-
puso que el seor Fiscal Superior Decano brero de 2008, la Junta de Fiscales Supre-
de Loreto, contine adoptando las medidas mos declar no HA LUGAR a la peticin
necesarias para que la entidad competente de nulidad de oficio.
brinde la seguridad personal a la seora Luz 17. No obstante, consideramos que las decisio-
Hortencia Loayza Surez. nes de la emplazada materializadas en las Reso-
- Contra la resolucin precedentemente cita- luciones Ns 027-2008-MP-FN-JFS (del 1 de fe-
da interpuso recurso de apelacin, el mismo brero de 2008), 001-2008-MP-FN-JFS (del 2 de
que fue resuelto por la Junta de Fiscales Su- enero de 2008) y 060-2007-MP-FN-JFS (del 7
premos con fecha 9 de noviembre de 2006, de diciembre de 2007) deben quedar sin efecto
mediante Resolucin N 054-2006-MP-FN- y, en consecuencia, la demanda debe ser estima-
JFS (f. 297), declarando FUNDADO el da habida cuenta que:
Recurso de Apelacin interpuesto, y, revo- i) Efectivamente, la recurrente ha tenido una
cando la apelada, orden CONCEDER a la participacin activa en la denuncia y con-
citada Fiscal Traslado Provisional a la ciu- cretizacin del proceso penal seguido en
dad de Lima. contra de Fernando Zevallos Gonzales y ello
- El 11 de setiembre de 2007 a travs del Ofi- se desprende de los distintos actuados que
cio N 1809-2007-MP-DS-Loreto (f. 300), obran en el expediente, del escrito de soli-
el Fiscal Superior Decano del Distrito Judi- citud presentado por la fiscal demandante e
cial de Loreto, Luis Hiplito Muoz Rodr- incluso de la Resolucin del Consejo Na-
guez, aduciendo que el traslado de la Fiscal cional de la Magistratura N 229-2007-
Luz Hortencia Loayza Surez a la ciudad de CNM del 12 de julio de 2007, toda vez que
Lima tena carcter provisional y que las ra- advierten que:
zones de seguridad que lo sustentaron ya no - La recurrente al asumir en el mes de abril de
existan, solicit a la Fiscala de la Nacin 2005 su cargo como titular de la Tercera Fis-
que se sirva disponer su inmediato retorno a cala Provincial Mixta de Maynas del Dis-
la Fiscala Provincial de origen. trito Judicial de Loreto debi participar en
- En tal sentido, mediante Resolucin N 060- la causa seguida contra Ramiro Prez Cr-
2007-MP-FN-JFS (f. 56), de fecha 7 de di- dova (alias Gato) por trfico ilcito de dro-
ciembre de 2007, la Junta de Fiscales Supre- gas, en agravio del Estado, la que se trami-
mos resolvi dar por concluido el traslado taba ante el Tercer Juzgado Penal de May-
provisional concedido y dispuso que a par- nas, causa en la que result comprendida la
tir de la fecha, la doctora Luz Hortencia Loay- persona de Jorge Chvez Montoya (alias Po-
za Surez reasuma sus funciones como Fis- laco), de la cual se deriv por mandato de
cal Provincial Titular Mixta de la Tercera mi despacho una investigacin preliminar
Fiscala Provincial Mixta de Maynas del Dis- contra Fernando Zevallos Gonzales (alias Lu-
trito Judicial de Loreto. narejo) y otros, por delitos de Trfico ilcito
CETA 175
PROCESAL
de drogas, homicidio calificado y otros, en ii) Tal como afirma, la recurrente ha sido obje-
agravio del Estado4. to de amenazas contra su integridad perso-
nal, las mismas que se corroboran con las
- En tal sentido, a solicitud del Director de la Notas Informativas expedidas por la Polica
Direccin Antridrogas de la PNP, por reso- Nacional del Per y el pronunciamiento del
lucin N 1735-2005-MP-FN de 9 de setiem- Ministerio del Interior:
bre de 2005, se dispuso el desplazamiento
de la fiscal Loayza Surez a la ciudad de Lima - El 19 de febrero de 2006, durante su perma-
por 60 das, para que contine con la inves- nencia en Lima para realizar actuaciones in-
tigacin preliminar por los delitos de homi- vestigatorias en el proceso seguido contra
cidio, contra la fe pblica y otros en contra Fernando Zevallos, el domicilio de la recu-
de Jorge Chvez Montoya y otros, que haba rrente, ubicado en el distrito de Miraflores,
iniciado en Maynas; y, el 22 de setiembre de fue violentado (las puertas de acceso fueron
2005, la citada doctora Loayza ampla la in- manipuladas, se cortaron los cables de alar-
vestigacin preliminar contra Jorge Chvez ma y no hubo sustraccin alguna de perte-
Montoya y un grupo de personas por delito nencias que se encontraban al interior)7.
de lavado de activos5. - El 5 de abril de 2006, la Oficina de Inteli-
- En consecuencia, el 18 de noviembre de gencia Dirandro de la PNP informa que a tra-
2005, a solicitud de la fiscal Loayza Surez, vs de la lnea de recompensa una persona
el Juzgado penal de Turno de Lima dispuso no identificada y que habra egresado recien-
la detencin preliminar de Fernando Zeva- temente de un establecimiento penitenciario
llos Gonzales por delito de Trfico Ilcito de avis que dos sicarios tendran planificado
Drogas y otros, medida que se ejecut el 19 atentar ese da y en horas de la noche contra
del mismo mes y ao, y el 3 de diciembre de la vida de la recurrente8.
2005 la recurrente formaliza denuncia penal - El 26 de diciembre de 2007, la Dirandro in-
ante el Tercer Juzgado Mixto de Maynas con- form que a propsito de la diligencia reali-
tra Fernando Zevallos Gonzales, Jorge zada el pasado 11 de diciembre con el reo
Chvez Montoya y otros, por delito de Trfi- Jorge Chvez Montoya (alias Polaco), se
co Ilcito de Drogas, homicidio, asociacin tom conocimiento de que Fernando Zeva-
ilcita para delinquir, coaccin, fe pblica y llos Gonzales continuaba en su intento de aten-
tenencia ilegal de armas6. tar contra la vida de la recurrente por vengan-
En consecuencia, resultara vlido pensar o za, toda vez que fue esta la responsable de su
suponer, como lo hace la recurrente, que una detencin y posterior procesamiento9.
persona como Fernando Zevallos Gonzales - El 3 de enero de 2008, el Ministro del Inte-
condenada no solo por el delito de narco- rior comunica a la Presidencia de la Junta de
trfico sino tambin vinculada con el asesi- Fiscales Supremos que de acuerdo a lo in-
nato de testigos claves en los procesos don- formado por la Direccin Nacional Contra
de tiene participacin, que forma parte de el Trfico Ilcito de Drogas de la Polica
una red criminal, apelando a sus sentimien- Nacional del Per (Dirandro-PNP), la refe-
tos de venganza, pueda disponer acto algu- rida magistrada debe permanecer en la ciu-
no que atente contra la vida o integridad de dad de Lima, bajo las medidas de seguridad
las personas que estuvieron relacionadas con provistas por la Polica Nacional del Per,
su detencin y procesamiento. ya que su retorno a la ciudad de Maynas por
4 Escrito de solicitud presentado por la recurrente que obra a f. 283 del expediente principal.
5 Cfr. Resolucin del Consejo Nacional de la Magistratura N 229-2007-CNM del 12 de julio de 2007 en http://www.cnm.gob.pe/
cnm/archivos/pdf/2007/gpd/PDRFN229-2007-CNM.pdf
6 Ibidem.
7 Nota Informativa N 006-DIRANDRO PNP/EEIP que obra a f. 55 del expediente principal.
8 Nota Informativa N 004-06-EEIP-DIRANDRO PNP que obra a f. 54 del expediente principal.
9 Nota Informativa N 121-12-2007-DIRANDRO PNP/EEIP que obra a f. 193 del expediente principal.
176
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
las carencias de personal y de recursos de la preventivo es que existan razones fundadas, in-
zona pondra en riesgo su vida. dicios vehementes o serias posibilidades de una
futura restriccin a la libertad individual o dere-
iii) Asimismo, si bien es cierto que el Fiscal chos conexos. En el caso de autos, con los ele-
Superior Decano del Distrito Judicial de Lo- mentos mnimos ofrecidos pero suficientes, lle-
reto, Luis Hiplito Muoz Rodrguez, me- gamos a la conclusin de que efectivamente,
diante Oficio N 1809-2007-MP-DS-Lore- como consecuencia de la actuacin funcional
to (f. 300), solicit a la Fiscala de la Nacin desplegada por la recurrente, su derecho de in-
que se sirva disponer el inmediato retorno tegridad personal podra verse afectado, ya que
de la recurrente a la Fiscala Provincial de independientemente de que la Fiscal recurrente
origen aduciendo a) que el traslado concedi- no estuviera actualmente vinculada con algn
do en su oportunidad tuvo carcter provisio- proceso seguido en contra de Fernando Zeva-
nal; b) que la ausencia de la recurrente gene- llos, su actuacin crucial fue propiciar la deten-
r un desequilibrio en la prestacin funcio- cin y el proceso penal en contra de este. Y, frente
nal del servicio debiendo, en consecuencia, a tal situacin, dados los hechos acontecidos
comisionar sus labores casi de manera per- (Vide fundamento 17 apartado ii), supra) opta-
manente en una fiscala adjunta; y, c) que las mos por una posicin preventiva, ms an si,
razones de seguridad que avalaron el trasla- como ha sealado la Corte Interamericana de
do inicial ya no existen; siendo esta peticin Derechos Humanos en el Caso de la Masacre de
atendida por la Junta de Fiscales Supremos Pueblo Bello vs. Colombia, Sentencia de 31 de
mediante Resolucin N 060-2007-MP-FN- enero de 2006, es obligacin de los Estados
JFS; tambin es cierto que dichas razones ()adoptar las medidas necesarias, no solo a
argumentativas no solo para formular un nivel legislativo, administrativo y judicial, me-
pedido sino tambin para resolverlo no se diante la emisin de normas penales y el estable-
condicen con los parmetros de razonabili- cimiento de un sistema de justicia para prevenir,
dad y proporcionalidad, es decir, no se pue- suprimir y castigar la privacin de la vida [y de-
de validar en trminos constitucionales la ms derechos humanos] como consecuencia de
obligacin del deber funcional para justi- actos criminales de otros individuos; y como se
ficar la ausencia de proteccin y garanta ha establecido en el punto 5 de las Directrices
efectiva de un derecho fundamental. sobre la Funcin de los Fiscales (aprobadas por
iv) A mayor argumento, cabe indicar tambin el Octavo Congreso de las Naciones Unidas so-
que la Juez con la cual la recurrente partici- bre Prevencin del Delito y Tratamiento del De-
p en la labor investigatoria en contra de lincuente, celebrado en La Habana-Cuba del 27
Fernando Zevallos fue trasladada por dispo- de agosto al 7 de septiembre de 1990), las auto-
sicin del Consejo Ejecutivo del Poder Judi- ridades proporcionarn proteccin fsica a los fis-
cial a la ciudad de Lima atendiendo a razo- cales y a sus familias en caso de que su seguri-
nes de seguridad (Resolucin Administrati- dad personal se vea amenazada como consecuen-
va N 223-2007-P-CSJLI-PJ que obra a f. 75). cia del desempeo de sus funciones; por lo que
En ese sentido, es de sealarse que el artcu- la demanda debe ampararse en aplicacin del ar-
lo 158 de la Constitucin establece que los tculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional.
miembros del Ministerio Pblico tienen los Por estos fundamentos, estimamos que se debe
mismos derechos y prerrogativas que los del declarar FUNDADA la demanda de hbeas cor-
Poder Judicial, por ello, no hay justificacin pus; en consecuencia, dejar sin efecto las Reso-
razonable para que apelando a criterios como luciones Ns 060-2007-MP-FN-JFS, 001-2008-
el de autonoma institucional, se otorgue un MP-FN-JFS y 027-2008-MP-FN-JFS expedidas
trato diferenciado a dos personas que se han por la emplazada, y disponer el traslado de Luz
encontrado inmersas en una misma investi- Hortencia Loayza Surez a una plaza vacante de
gacin y han sido objeto de amenazas contra igual jerarqua y especialidad en alguna Fiscala
su integridad personal por tal hecho. del Distrito Judicial de Lima.
18. En sntesis, como se ha dicho, una de las SS. MESA RAMREZ; ETO CRUZ; LVAREZ MI-
condiciones para que proceda el hbeas corpus RANDA
CETA 177
PROCESAL
NOTAS DE ORIENTACIN
Constitucin Poltica
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho a:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienes-
tar (...).
Ahora bien, en el mismo sentido ha quedado establecido en el numeral 1 del artculo 25 del Cdigo
Procesal Constitucional que quien vea afectado su derecho a la intergidad personal podr solicitar
tutela constitucional va el proceso de hbeas corpus.
Los procesos constitucionales tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales,
reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal, segn lo prescribe el
artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional. No obstante ello, esta no es la nica norma que
hace referencia, dentro del citado cdigo, a las amenazas. As, en el artculo 2 se seala que
los procesos llamados de la libertad (hbeas corpus, amparo y hbeas data) proceden cuando
se amenace o viole los derechos constitucionales (resaltado nuestro). No obstante lo hasta
ahora sealado, queda pendiente mencionar que la propia Constitucin en su artculo 200,
numeral 1 (para el caso especfico), establece que proceder el hbeas corpus frente a cual-
quiera que vulnere o amenace la libertad individual o los derechos conexos a ella (resaltado
nuesto).
Adicionalmente a la jurisprudencia a que hace referencia el Tribunal Constitucional en esta

oportunidad, el Colegiado se ha pronunciado en el mismo sentido en otra ocasin, en donde
ha hecho hincapi en la especial complejidad que reviste el delito de trfico ilcito de drogas
en el mbito nacional e internacional. All seal que [l]a obligacin constitucional de com-
batir esta actividad ilcita tiene correlato en las diversas obligaciones internacionales contra-
das por el Estado en esta materia. As, la Convencin nica de Estupefacientes (Nueva York
1961) en la que asumi el deber de adoptar las medidas adecuadas para evitar el cultivo de
esta planta, adems de erradicar su cultivo ilcito del territorio nacional. Por otra parte, en el
caso de la Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sus-
tancias Sicotrpicas en 1988 (posteriormente ratificado en 1992), el Estado asumi el com-
promiso de adoptar las medidas necesarias que le permitan una real y efectiva represin del
narcotrfico, las que con pleno respeto de los derechos fundamentales de quienes participen
de estas actividades, garanticen la plena y efectiva vigencia de los valores y bienes constitu-
cionales en juego. Adicionalmente, se hace mencin al Memorndum de Entendimiento Su-
bregional de Cooperacin Antidrogas entre Argentina, Bolivia, Chile, Per y Uruguay y, el
Programa de las Naciones Unidas para la Fiscalizacin Internacional de Drogas (STC Exp. N
7624-2005-PHC/TC, ff. jj. 23-26).
Constitucin Poltica
Artculo 8.- El Estado combate y sanciona el trfico ilcito de drogas. Asimismo, regula el uso de
txicos sociales.
Constitucin Poltica
Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su segu-
ridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral
y equilibrado de la Nacin (...).
178
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
El 2 de julio de 2008 fue publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional la resolucin que
rechaz el hbeas corpus interpuesto a favor de Fernando Zevallos Gonzles contra el fiscal de la
Primera Fiscala Provincial Especializada en Delito de Trfico Ilcito de Drogas, don Ivn Leudi-
cio Quispe Mansilla. En consecuencia, fue ratificada la investigacin preliminar, as como el poste-
rior proceso penal seguido en su contra por el delito de lavado de activos.
Mediante la resolucin recada en el Exp. N 4052-2007-PHC/TC, el Tribunal Constitucional decla-
r improcedente la demanda incoada en aplicacin del numeral 1 del artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional, por estimar que los hechos invocados y el petitorio no responden al contenido
constitucionalmente protegido a travs del proceso de hbeas corpus. En la demanda, Fernando
Zevallos alegaba una supuesta vulneracin de sus derechos al debido proceso, especficamente del
derecho de defensa, y a la inviolabilidad de sus comunicaciones. En cuanto a la primera de las
referidas imputaciones, seal que el fiscal emplazado valid las actuaciones llevadas a cabo por la
fiscal Luz Loayza Surez (la actual demandante), la que continu realizando una serie de actos de
investigacin en su contra, a pesar de haber sido removida del cargo. Zevallos aleg que no se le
notificaron los cargos que se le imputaban oportunamente, adems que no se permiti a su abogado
defensor la lectura de los actuados; as como cuestionar la denuncia formulada en su contra por
haberse sustentado en los correos electrnicos obtenidos ilegalmente de su computadora personal y
un CPU incautados al momento de su detencin. En esa oportunidad, el colegiado fundament su
decisin en la concepcin amplia del hbeas corpus que acoge la Constitucin y el Cdigo Procesal
Constitucional en su artculo 25, in fine, segn el cual procede no solo para la proteccin del derecho
a la libertad personal, sino tambin para la defensa de los derechos conexos a ella.
Constitucin Poltica
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
(...)
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole (...).
Constitucin Poltica
Artculo 159.- Corresponde al Ministerio Pblico:
1. Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los
intereses pblicos tutelados por el derecho.
2. Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de
justicia.
3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
4. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la Polica Nacional est
obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin.
5. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte.
6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos en que la ley contempla.
7. Ejercer iniciativa en la formacin de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la
Repblica, de los vacos o defectos de la legislacin.

Artculo VIII T. P.- El rgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda
al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente.
COMENTARIO
En principio, debemos sealar que la ahora ex fiscal Luz Loayza Surez dej su cargo de titular de la
Tercera Fiscala Provincial Mixta de Maynas al conocer la sentencia materia de comentario. Y es que
CETA 179
PROCESAL
el mximo intrprete de la Constitucin declar infundada la demanda interpuesta por la entonces

fiscal Loayza, quien solicit la nulidad de las resoluciones del Ministerio Pblico que promovan su
retorno a la ciudad de Maynas. Adems de ello, su pretensin se haca extensiva a lograr su traslado
definitivo a la ciudad de Lima y, como lgica consecuencia de lo pedido, el otorgamiento de una plaza
vacante equivalente en este distrito judicial, por ser objeto de amenazas contra su vida y la de sus
familiares al haber participado en las investigaciones del sonado caso Zevallos.
As, el Tribunal Constitucional consider que, de lo sealado por la demandante y de las pruebas
aportadas al proceso, no se verificaba la existencia de una amenaza cierta e inminente al derecho a la
integridad fsica de la fiscal, por lo que declar infundada la demanda. No obstante, la sentencia
precisa que a los encargados de perseguir el delito de trfico ilcito de drogas debe otorgrseles las
medidas de seguridad personal y/o familiar necesarias para el ejercicio de las delicadas e importan-
tes labores que realizan. En efecto, en el caso particular precis que se le deba brindar a la deman-
dante las garantas policiales necesarias a fin de prevenir cualquier posible atentado contra su
integridad personal y la de su familia. Finalmente, la resolucin cuenta con un voto singular suscrito
por tres magistrados, quienes consideraron que se produjo un acto lesivo y que s se verific una
amenaza real al derecho a la integridad fsica de la recurrente, por lo que la demanda debi ser
declarada fundada. Analicemos entonces algunas de las cuestiones ms importantes que le sirvieron
al Tribunal Constitucional para resolver el fondo del asunto.
Los derechos presuntamente vulnerados: la vida y la integridad personal
La primera consideracin que debemos hacer est vinculada a los derechos cuya vulneracin se
alega. En efecto, en este caso la demandante alega amenazas a sus derechos a la vida e integridad
personal en su condicin de fiscal de la Tercera Fiscala de Maynas por parte de Fernando Zeva-
llos, con motivo de las investigaciones que se seguan en su contra por el delito de trfico ilcito de
drogas. Ahora bien, convendra desarrollar el contenido del derecho a la integridad personal, a efectos
de poder analizar, ms adelante, si se produjo o no una lesin a este derecho de la demandante.
El derecho a la integridad personal fue consagrado en el numeral 1 del artculo 2 de la Constitucin,
al reconocer que toda persona tiene derecho a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar. Asimismo la Norma Fundamental tambin ha prescrito en el literal h del
numeral 24 del artculo 2 que [n]adie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica. En el
mismo sentido, ha sido recogido en la Convencin Americana de Derechos Humanos que en el nume-
ral 1 de su artculo 5 establece que [t]oda persona tiene derecho a que se respete su integridad
fsica, psquica y moral. Las regulaciones descritas corresponden entonces a una visin amplia de
este derecho, la que tambin se aprecia con claridad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal. As, se ha sealado que el derecho a la integridad personal abarcara actos lesivos contra los
aspectos fsico, psicolgico y moral1.
Por otro lado, debemos sealar que cuando hablamos de este derecho nos estamos refiriendo a un
atributo vinculado de manera indesligable a la dignidad humana, as como a los derechos a la vida,
a la salud, a la seguridad personal y al libre desarrollo y bienestar2, junto a los cuales se constituye en
uno de los derechos bsicos de la persona humana3. En ese orden de ideas se ha pronunciado la Corte
1 STC Exp. N 0022-2004-HC/TC, f. j. 2.

2 STC Exp. N 2333-2004-HC/TC, f. j. 2.
3 STC Exp. N 2488-2002-HC/TC, f. j. 6.
180
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Constitucional colombiana cuando seala que el derecho a la integridad fsica es una prolongacin
del derecho a la vida, que adems es una manifestacin directa del principio de la dignidad humana,
impone tanto el respeto por el derecho a la no violencia fsica y moral, como el derecho al mximo
trato razonable y la mnima disminucin del cuerpo y el espritu4.
Ahora bien, de los mbitos de proteccin que forman el contenido del derecho a la integridad perso-
nal, el Tribunal Constitucional ha sealado que la dimensin fsica presupone el derecho a conser-
var la estructura orgnica del ser humano; y, por ende, a preservar la forma, disposicin y funciona-
miento de los rganos del cuerpo humano y, en general de la salud del cuerpo5. Entonces, a travs
de la prohibicin de afectar este derecho se persigue preservar el organismo en su conjunto (miem-
bros, rganos, tejidos, clulas, etc.), as como el estado de salud de la persona. Por lo tanto, una
afectacin a este plano se produce cuando se generan en el cuerpo incapacidades, deformaciones,
mutilaciones, perturbaciones o alteraciones funcionales, enfermedades corpreas, entre otras afecta-
ciones que puedan alterar su normal desenvolvimiento.
En cuanto a la integridad moral, tenemos que guarda relacin con el mbito espiritual de la persona.
Es decir, asegura el respeto del desarrollo de la vida personal segn sus valores, derivados de la
libertad de conciencia. Por lo tanto, se encuentra vinculada a las propias convicciones religiosas,
polticas, filosficas y culturales de la persona que hacen que esta transcienda su realidad fsico-
somtica, emotiva e intelectual y ocupe un lugar en la sociedad, con las ideas propias sobre s mismo
y el mundo que la rodea6. En efecto, este mbito est estrechamente vinculado al desarrollo de la
personalidad y del proyecto de vida en sociedad, de conformidad con sus convicciones. Por otra
parte, el derecho a la integridad psquica persigue la proteccin del estado psicolgico de la persona,
proscribiendo cualquier conducta que pueda alterar su equilibrio. Es importante destacar que las
afectaciones de este derecho se consuman con actos que vicien la voluntad, el consentimiento de la
persona, sin que con ello se produzca algn tipo de restriccin o privacin de la libertad corporal.
Por otra parte, es interesante volver sobre un pronunciamiento de reciente data. Nos referimos a lo
establecido por el Tribunal en la STC Exp. N 1317-2008-PHC/TC (caso Tudela), en el que se ha
establecido que cuando los hijos desean tener libre acceso a visitar y estar en contacto con el padre,
las restricciones al establecimiento armnico, continuo, solidario de las relaciones familiares, que
impide el vnculo afectivo que todo estrecho nexo consanguneo reclama, (...) inciden sobre el conte-
nido constitucionalmente protegido de la integridad fsica, psquica y moral de la persona, protegida
por el artculo 2.1 de la Constitucin y el artculo 25.1 del Cdigo Procesal Constitucional7.
Finalmente, no olvidemos que la recurrente hace alusin a la lesin a su derecho a la vida. En ese
sentido, debemos recordar lo sealado por el tribunal en anterior oportunidad, en donde ha mencio-
nado que El derecho a la vida es el primero de los derechos fundamentales, ya que sin este no es
posible la existencia de los dems derechos8. En ese sentido, no estamos hablando solo de un derecho
fundamental reconocido, sino tambin de un valor superior al ordenamiento jurdico.
4 Sentencia N T-645/96, M. P. Alejandro Martnez Caballero.

5 STC Exp. N 2333-2004-HC/TC, f.j. 2.
6 MESA RAMREZ, Carlos. El proceso de hbeas corpus desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica,
Lima, marzo de 2007, p. 58.
7 F. j. 22.
8 STC Exp. N 6057-2007-PHC/TC, f. j. 5.
CETA 181
PROCESAL
Proteccin de los derechos presuntamente vulnerados a travs del hbeas corpus

Desde sus orgenes, el proceso de hbeas corpus ha sido identificado con el derecho a la libertad
personal, cuando la libertad era entendida en un sentido restringido en comparacin con la concep-
cin actual de la doctrina y la jurisprudencia. As, apareci como una garanta judicial que se encar-
ga de proteger especficamente la libertad personal. No obstante, con el devenir del tiempo esta
concepcin restringida fue variando hasta el actual estado de las cosas, en el cual se maneja un
criterio amplio respecto al mbito de proteccin de este proceso constitucional de la libertad.
Basta mencionar que, desde una mirada restringida, el hbeas corpus se entenda vinculado, nica-
mente, a la proteccin del derecho fundamental a la libertad personal y a un ncleo duro de derechos
fundamentales que se concentran en torno a dicho derecho, tales como el derecho a la seguridad
(artculo 2, inciso 24, de la Constitucin), a la libertad de trnsito ius movendi e ius ambulandi
(artculo 2, inciso 11, de la Constitucin) y a la integridad personal (artculo 2, inciso 24, literal h, de
la Constitucin)9. Sin embargo, esta definicin era incompleta y dejaba desprotegidos algunos otros
derechos. De este modo y como consecuencia lgica de los cambios sociales y jurdicos, la concep-
cin se ampli, abarcando un espectro ms amplio. As, el tribunal seal que desde una interpreta-
cin constitucional del principio in dubio pro hmine (artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional), se debe acoger una concepcin amplia del proceso constitucional de h-
beas corpus. En consecuencia, no es razonable establecer, a priori y en abstracto, un numerus clausus
de derechos fundamentales conexos a la libertad personal a efectos de su tutela, ni tampoco excluir-
los a efectos de su proteccin. Esto porque, muchas veces, la vulneracin del derecho fundamental a
la libertad personal implica la vulneracin de otros derechos distintos a los que usualmente se le
vincula, tales como el derecho a la vida (artculo 2, inciso 1, de la Constitucin), el derecho de
residencia (artculo 2, inciso 11, de la Constitucin), el derecho a la libertad de comunicacin (artculo
2, inciso 4, de la Constitucin) e, inclusive, el derecho al debido proceso sustantivo y adjetivo (artcu-
lo 139, inciso 3, de la Constitucin)10.
En ese sentido, tal como se desprende de la naturaleza de este derecho cuyo contenido ha sido
descrito en las lneas precedentes y los mbitos o planos que protege, el propio colegiado ha ratifi-
cado que el proceso de hbeas corpus es el mecanismo idneo para su tutela; considerando, claro
est, que los derechos presuntamente amenazados constituyen el ncleo duro del derecho a la liber-
tad personal desde sus inicios. Por lo tanto, en esta oportunidad el hbeas corpus interpuesto por Luz
Loayza resultaba la va adecuada para tutelar sus derechos.
Una vez hechas estas precisiones, resulta de importancia conocer qu tipo de afectacin se estara
produciendo en el presente caso. En efecto, como se desprende del petitorio de la demanda, la deman-
dante alega que ha sido objeto de amenazas en contra de su vida y la de su familia. Como se sabe, las
amenazas tambin pueden ser objeto de control de constitucionalidad, siempre que cumplan con los
requisitos de certeza e inminencia, criterios que han sido desarrollados jurisprudencialmente por el
Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades11. Pasemos, entonces, a revisar brevemente lo
referido a la amenaza como categora y sus requisitos, as como la modalidad de hbeas corpus que
se utiliza en estos casos.
9 STC Exp. N 9057-2005-PHC/TC, f. j. 1.

10 Ibdem, f. j. 2.
11 STC Exp. N 2064-2004-AA/TC, f. j. 32 y STC Exp. N 2435-2002-HC/TC, f. j. 13; entre otras.
182
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
El hbeas corpus preventivo: proteccin constitucional frente a las amenazas a la libertad personal
o derechos conexos a ella
El hbeas corpus preventivo es aquella modalidad que se emplea ante la amenaza de violacin de
derechos fundamentales; es decir, cuando sin que se concrete ninguna privacin efectiva de la liber-
tad, existe una amenaza cierta e inminente de que ella se produzca con vulneracin de la Constitucin
y la ley12. No se advierten posibles o probables agravios, sino que los actos que estn destinados a
concretar esta vulneracin deben encontrarse en ejecucin13.
La finalidad de los procesos constitucionales a que se refiere el artculo 1 del Cdigo Procesal Cons-
titucional es la de proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a
la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional (). En el mismo sentido, encon-
tramos lo dispuesto por el numeral 1 del artculo 200 de la Constitucin, que al efecto seala que el
hbeas corpus procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnere o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. En
efecto, nos encontramos entonces ante dos tipos de lesin de derechos fundamentales: las agresiones
directas y las amenazas de agresin. Como se advierte, este tipo de proceso se utiliza en los casos en
que se produzca la ltima de estas opciones.
Una vez sealados los tipos de lesiones que pueden sufrir los derechos fundamentales, nos queda
claro cundo se produce un acto lesivo, mientras que en el caso de la amenaza la situacin es un poco
ms confusa. En ese sentido, cabe preguntarse, cules son los elementos que debe reunir toda ame-
naza para considerarse potencialmente lesiva de derechos fundamentales? El artculo 2 del Cdigo
Procesal Constitucional nos ayuda a zanjar el asunto, al sealar que esta debe ser cierta e inmi-
nente.
El Tribunal Constitucional, desde su jurisprudencia, ha considerado que la inminencia de que se
produzca un acto que lesione el derecho a la libertad personal o derechos conexos a ella significa que
se trata de un atentado contra la libertad que est por suceder prontamente o en proceso de ejecu-
cin, no reputndose como tal a los simples actos preparatorios. Tambin como ha reiterado el
tribunal en su jurisprudencia, siguiendo a Ignacio Burgoa, la inminencia se aprecia tras hacer la
diferenciacin entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. En cuanto a los primeros, se
tiene que son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder en el tiempo; mientras que los segun-
dos son aquellos que estn prximos a realizarse, esto es, que su comisin es casi segura y ocurrir
en un tiempo breve.
Por otro lado, cuando hablamos de certeza, nos referimos a un conocimiento seguro y claro de la
amenaza del derecho a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones de su produccin14.
As, ha sealado el tribunal que la amenaza no debe ser conjetural ni presunta. En efecto, debe ser
conocida como verdadera, segura e indubitable; que se manifieste en actos o palabras que no dejen
duda alguna de su ejecucin y propsito en un plazo inmediato y previsible15.
12 STC Exp. N 2663-2003-HC/TC, f.j. 6.d.

13 MESA RAMREZ, Carlos. El proceso de hbeas corpus. Gaceta jurdica, Lima, julio de 2007, p.58. Hacemos la salvedad de que
el autor hace referencia especficamente al arresto arbitrario.
14 Puede revisarse las STC Exp. N 2435-2002-HC/TC, f.j.2; STC Exp. N 029-2004-HC/TC, f.j. 3; STC 1815-2003-HC/TC f.j. 2; y
STC Exp. N 3171-2003-HC/TC, f.j. 1; entre otras.
15 STC Exp. N 0399-96-HC/TC y 5414-2005-PHC/TC, entre otras.
CETA 183
PROCESAL
Sobre el caso concreto

Una vez aclaradas estas cuestiones, pasaremos a analizar el caso en concreto. Como se puede apre-
ciar del fundamento 1 de la sentencia, el tribunal identifica adecuadamente la controversia constitu-
cional, al sealar que esta consiste en determinar si se configura o no una amenaza cierta e inminente
al derecho a la integridad personal de la recurrente, que justifique, por cuestiones de seguridad, su
permanencia en la ciudad de Lima para el ejercicio de su cargo.
Sobre el particular, compartimos la decisin del Tribunal Constitucional, en la medida en que estima-
mos que no se verifica ni la certeza ni la inminencia de los actos que se alegan como amenazas. Y es
que no existe un conocimiento seguro y claro de la supuesta amenaza; sino que se tratara de presun-
ciones sobre los actos que se han producido y que la recurrente considera tienen por finalidad atentar
contra ella. Por otra parte, la inminencia tampoco ha sido demostrada, toda vez que los actos que
configuran una lesin a su derecho a la integridad (a travs de una nota informativa de la polica en
la que se advierte de la posibilidad de que se atente contra su integridad, una nota informativa que da
cuenta de un hurto frustrado en su domicilio, entre otros) no estn por suceder prontamente, ni se
encuentran en proceso de ejecucin. Al menos, de la informacin de la sentencia no es posible des-
prender estas caractersticas. Adicionalmente, quisiramos mencionar que concordamos con el cole-
giado cuando este seala que el hecho de haber participado en la investigacin, adems de otras
autoridades competentes, no hace especialmente que su vida se encuentre en peligro, toda vez que los
funcionarios que ejercen este cargo conocen de las dificultades que deben enfrentar; lo contrario
significara que cualquier autoridad que investigue al crimen organizado (trfico ilcito de drogas,
secuestradores o, inclusive, terroristas) podra solicitar su traslado.
Al margen de lo sealado, con esto no pretendemos soslayar en modo alguno la posibilidad de la
perpetracin de actos que atenten contra su vida o la de su familia; no obstante, estos actos no
cumplen con los requisitos necesarios para constituir una amenaza pasible de ser tutelada en la va
constitucional. En ese sentido, estimamos que existen algunas otras medidas que podran coadyuvar
a la proteccin (en una lgica preventiva) de la recurrente. Ello, por ejemplo, podra darse si se le
brindan todas las garantas policiales idneas para el ejercicio de un cargo como el de fiscal, a fin de
que pueda continuar con sus labores. Justamente, el tribunal no pasa por alto esta situacin, como se
afirma en el fundamento 9 de la sentencia en donde hace la misma recomendacin a las autoridades
correspondientes. Y es que, a pesar de que la polica, a travs de un documento oficial, seale que
por falta de presupuesto y efectivos en la zona se hace imposible la proteccin a la recurrente, lo que
constituye un grave peligro a su vida, demuestra solamente la ineficacia del Estado para cumplir sus
obligaciones. Ms an si consideramos que el artculo 44 de la Constitucin, interpretado de confor-
midad con el artculo 8, contiene un mandato de proteccin a la poblacin de las amenazas a su
seguridad y de lo cual se desprende, con mayor razn, la de quienes tienen la delicada tarea de
perseguir y combatir el trfico ilcito de drogas, como bien seala el tribunal.
Cabe resaltar que se adjunta a esta sentencia el voto de tres magistrados (Eto Cruz, Mesa Ramrez y
lvarez Miranda), quienes hacen algunas afirmaciones que sera interesante comentar. Por ejemplo,
en lo que se refiere a las condiciones para la procedencia del hbeas corpus preventivo, sealan que
aun cuando la amenaza debe ser cierta e inminente y no presunta, tambin consideramos que habi-
lita [su] () procedencia razones fundadas que conlleven la creencia de la existencia de amenaza
()16. De ello se desprende la generacin de un nuevo supuesto, tal como ellos mismos lo afirman
16 Fundamento 8 del voto singular.
184
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
cuando establecen que este nuevo supuesto no debe ser entendido en trminos amplios, ni significa
que la existencia de una mnima sospecha de amenaza autoriza al juez constitucional para estimar el
hbeas corpus planteado. Por el contrario, este supuesto tiene que ser analizado caso por caso y solo
si existen situaciones objetivas, razonables y por qu no dudosas de que nos encontramos ante una
situacin de amenaza, proceder el hbeas corpus de tipo preventivo17.
Debemos sealar que el argumento que sustenta el voto singular y que lleva a los tres magistrados
firmantes a considerar que la demanda debi ser declarada fundada es precisamente el nuevo
supuesto de amenaza consistente en la creencia de la existencia de amenaza. Bajo este criterio
bastante endeble por cierto cualquier conducta podra vlidamente encajar dentro de esta condi-
cin. Adicionalmente, y ya para culminar, se seala que de encontrarnos ante una situacin dudosa,
es decir, no saber si estamos o no frente a una amenaza, tambin procedera el hbeas corpus. En
otras palabras, cualquier creencia de que existe una amenaza, en una situacin dudosa, bastara
para acudir a la va constitucional y, peor an, los jueces constitucionales estaran en la obligacin
de tutelar meros indicios, que por ms razonable que resulten, requieren de criterios ms objetivos
como la certeza y la inminencia.
BIBLIOGRAFA
DONAYRE MONTESINOS, Christian. El Hbeas Corpus en el Cdigo Procesal Constitu-

cional. Una aproximacin con especial referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional peruano. Jurista Editores. Lima, febrero de 2005.
MESA RAMREZ, Carlos. El proceso de hbeas corpus desde la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima, marzo de 2007.
17 Fundamento 9 del voto singular.
CETA 185
PROCESAL
Procedencia del recurso de agravio constitucional

para la ejecucin de sentencias
RTC Exp. N 02090-2008-PC/TC

Caso: Banco Continental
Sentido del fallo: Fundado el recurso de agravio
En esta resolucin se desarrollan los criterios del nuevo supuesto de pro-

SUMILLA cedencia del recurso de agravio constitucional para el caso en que las
instancias judiciales desnaturalicen las sentencias del mximo colegiado
constitucional durante la fase de ejecucin.
EXP. N 02090-2008-PC/TC-LIMA de Lima, tras considerar que incumple la sen-

tencia de este Colegiado. Ello, toda vez que
BANCO CONTINENTAL modifica lo resuelto en cuanto al establecimien-
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI- to del inicio del cmputo de los intereses en
TUCIONAL una fecha distinta a la expresamente determi-
nada en la sentencia constitucional; en conse-
Lima, 10 de octubre de 2008 cuencia, aduce que se infringe el alcance de la
VISTO cosa juzgada constitucional establecida en la
STC N 1020-2000-AC.
El recurso de agravio constitucional interpuesto
contra la Resolucin N 3, de 5 de octubre de El objeto del proceso de cumplimiento
2006, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte 2. Que el Tribunal Constitucional, conforme a
Superior de Justicia de Lima, que en ejecucin los artculos 3, 43 y 45 de la Constitucin, en
de sentencia declar la nulidad, en parte, de la la STC N 168-2005-PC/TC (fundamento 9) re-
resolucin del juzgado de primera instancia que conoce la configuracin del derecho constitu-
aprob la pericia de liquidacin de intereses; y, cional a asegurar y exigir la eficacia de las nor-
ATENDIENDO A mas legales y de los actos administrativos, afir-
mndose la plena vigencia del orden constitu-
1. Que a fojas 543 de autos corre el recurso del cional. Este derecho garantiza que un acto id-
Banco Continental, de 25 de abril de 2007, me- neo sea tambin eficaz, sin el cual el ciudada-
diante el que este recurre la aludida Resolucin no se hallara en situacin de indefensin fren-
N 3 de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior te al Estado y sus diversas dependencias, si es
186
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
que estas se negaran a cumplir con una obliga- el artculo 2 del Decreto Supremo N 007-99-EF1.
cin a su cargo. Dicho expediente fue signado con el N 1020-
2000-AC/TC.
El derecho a la ejecucin de las resoluciones
judiciales como manifestacin del derecho a 6. Que en dicho proceso recay la sentencia cons-
la tutela jurisdiccional efectiva titucional de fecha 8 de agosto de 2002, que de-
3. Que la funcin jurisdiccional no puede con- clar fundada la demanda, y cuyo fallo reprodu-
cluir solo con la definicin de los intereses y cimos
derechos fijados en una litis; sino que es nece- REVOCANDO la recurrida que, revocando
sario que se ejecute lo resuelto. Lo que es lo la apelada, declar improcedente la accin
mismo, la actividad del rgano jurisdiccional de cumplimiento; y, reformndola, la decla-
debe ser efectiva, pues en caso contrario, no se ra FUNDADA; en consecuencia, ordena al
brindara la tutela requerida ni los procesos po- Fondo Nacional de Financiamiento de la
dran cumplir plenamente sus fines. Actividad Empresarial del Estado y al Mi-
4. Que por ello este Colegiado ha reconocido el nisterio de Economa que procedan a dar
derecho a la ejecucin de las resoluciones judi- cumplimiento a la obligacin contenida en
ciales como manifestacin del derecho a la tute- el artculo 2 del Decreto Supremo N 007-
la jurisdiccional que, evidentemente, debe ser 99-EF a favor del Banco Continental.
efectiva. De ah que en la STC N 4119-2005-
7. Que derivado de dicho mandato, el juzgado
PA /TC (fundamento 64), haya establecido que:
de ejecucin aprob (fojas 427) la liquidacin
Si bien nuestra Carta Fundamental no se re- de intereses legales en funcin al informe peri-
fiere en trminos de significado a la efecti- cial desarrollado a estos efectos, el mismo que
vidad de la tutela jurisdiccional, resulta cla- fijaba como fecha de inicio del clculo el 29 de
ro que la tutela jurisdiccional que no es efec- febrero de 1992 para un grupo de acciones, y el
tiva no es tutela. En ese sentido, el derecho 18 de marzo de 1994 para otro, con lo que el
al cumplimiento efectivo y, en sus propios monto total a devolver por este concepto ascen-
trminos, de aquello que ha sido decidido en da a la suma de S/. 15023,984.31.
el proceso, forma parte inescindible del de-
recho a la tutela jurisdiccional a que se refie- 8. Que tal resolucin fue impugnada por la parte
re el artculo 139.3 de la Constitucin. Esta demandada, y la Sexta Sala Civil de la Corte Supe-
obligacin constitucional se desprende ade- rior de Justicia de Lima, mediante auto de fecha 5
ms de los convenios internacionales de los de octubre de 2006 (fojas 498) resolvi lo siguiente:
que el Per es parte. Declarar NULA EN PARTE la resolucin nme-
Antecedentes del caso ro sesenta y cuatro de fecha 25 de noviembre
del 2005, inserto a fojas 427, en el extremo que
5. Que el 21 de octubre de 1999, el Banco Con- tiene por aprobada la liquidacin de intereses en
tinental interpuso accin de cumplimiento con- la suma de S/. 15023,984.31.
tra el Fondo Nacional de Financiamiento de la
Actividad Empresarial del Estado (en adelante ORDENAR se proceda a una nueva liquidacin
FONAFE) y el Ministerio de Economa y Finan- de intereses legales, asumiendo [como] inicio del
zas (en adelante MEF), a fin de que ambas insti- clculo la fecha de expedicin del D.S. N 044-
tuciones den cumplimiento a lo establecido en 97-EF, esto es, el 30 de abril de 1997.
1 Artculo 2.- La devolucin a que se refiere el Artculo 3 del Decreto Supremo N 044-97-EF, es aplicable nicamente a las
empresas de economa mixta y empresas privadas, que fueron titulares de las referidas acciones, en cuyo caso, se aplicar el
valor de cierre de la cotizacin del da 16 de mayo de 1994, ms los intereses generados por los depsitos efectuados de dichos
fondos en el Banco Central de Reserva del Per. Asimismo, dicha devolucin se efectuar en moneda nacional al tipo de cambio
de la fecha de firma del acuerdo a que se hace referencia en el prrafo siguiente.
La devolucin antes sealada, se realizar una vez que la empresa beneficiaria cumpla con suscribir un acuerdo con la Oficina
de Instituciones y Organismos del Estado, en el cual se fijarn las condiciones en que se efectuar la devolucin, extinguindose
cualquier derecho, accin o pretensin derivado o vinculado a la transferencia en forma errnea de Acciones Clase A y B
representativas del capital social de la Compaa Peruana de Telfonos.
CETA 187
PROCESAL
9. Que contra dicha resolucin, el Banco Con- 11. Que de esta forma se garantiza que los justi-
tinental interpuso Recurso de Agravio Cons- ciables puedan aspirar a la tutela judicial efecti-
titucional, que fue declarado improcedente se- va, haciendo que las sentencias que expida este
gn resolucin que corre a fojas 551. Inter- Colegiado sean eficaces. De lo contrario, cual-
puesto el recurso de queja, este es declarado quier rgano judicial puede interpretar a su
fundado por este Tribunal mediante Resolu- libre albedro cul es el alcance de cualquier sen-
cin N 168-2007-Q/TC, de fecha 27 de no- tencia constitucional, violando adems directa-
viembre de 2007. De forma que este Colegiado mente el artculo 22 del Cdigo Procesal Cons-
queda habilitado para conocer del presente re- titucional, que establece que la sentencia que
curso, segn prev el artculo 19 del Cdigo cause ejecutoria en los procesos constituciona-
Procesal Constitucional. les, (...) se acta conforme a sus propios trmi-
nos por el juez de la demanda.
10. Que la resolucin recada en la queja referida
permiti al Tribunal Constitucional establecer un Si no existiese este mecanismo, el Tribunal Cons-
nuevo supuesto de procedencia del Recurso de titucional no tendra capacidad material de ha-
Agravio Constitucional en caso de que instancias cer que se cumplan sus resoluciones, con lo que
judiciales, en la fase de ejecucin de sus senten- el justiciable se encontrara en un verdadero es-
cias, las desnaturalicen. En ese orden de ideas, en tado de indefensin; tal como acontece en el pre-
la referida queja se formulan los siguientes prin- sente caso, en el que la ejecucin de sentencia
cipios interpretativos (fundamento 8). dictada por esta mxima instancia constitucio-
nal viene durando seis aos.
Primero.- El recurso de agravio a favor del cum-
plimiento de las sentencias del Tribunal Consti- Anlisis de la controversia generada en eje-
tucional tiene como finalidad restablecer el or- cucin de sentencia
den jurdico constitucional, el mismo que ha sido
preservado mediante sentencia estimatoria del 12. Que el Banco Continental alega que la reso-
Tribunal en el trmite de un proceso constitu- lucin impugnada, al establecer como fecha de
inicio del cmputo de intereses el 30 de abril de
cional.
1997, est desconociendo lo resuelto por el Tri-
Segundo.- El Tribunal resolvera as en instan- bunal Constitucional, en el fundamento 3.f de la
cia final para el restablecimiento del orden cons- STC N 1020-2000-AC/TC, a saber:
titucional que result violado con la decisin del
juez de ejecucin, devolviendo lo actuado para 3. En lo que respecta al fondo del asunto, el
que la instancia correspondiente d estricto cum- Tribunal estima que la demanda debe esti-
marse toda vez que:
plimiento a lo declarado por el Tribunal Consti-
tucional, en lo que se refiere al alcance y el sen- ()
tido del principio de la eficaz ejecucin de sus
sentencias en sus propios trminos. f. Debe, finalmente, tomarse en cuenta que
la obligacin econmica a la que se refiere
Tercero.- El rgano judicial correspondiente se el decreto supremo objeto de reclamo, tam-
limitar a admitir el recurso de agravio constitu- poco naci con dicha norma, sino que se re-
cional y corresponder a este colegiado dentro trotrae al Decreto Supremo N 008-92-TC,
del mismo proceso constitucional, valorar el gra- de fecha 19 de febrero de 1992, y a diversas
do de incumplimiento de sus sentencias, cuan- normas posteriores, que lo nico que de-
do son desvirtuadas o alteradas de manera ma- muestran es que el Estado, en todo momen-
nifiesta en su fase de ejecucin. En cualquier to, ha venido prorrogando sucesivamente el
caso, el Tribunal tiene habilitada su competen- cumplimiento de dicha obligacin, y que la
cia ante la negativa del rgano judicial, a travs creacin del requisito del acuerdo previo
del recurso de queja a que se refiere el artculo constituye, dentro de dicho contexto, una
19 del CPConst. nueva forma de un cumplimiento2
2 Por error mecanogrfico debi decir incumplimiento en vez de un cumplimiento.
188
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
13. Que este Tribunal considera necesario enfa- y que la creacin del requisito del acuerdo
tizar que la referida STC N 1020-2000-AC/TC previo constituye, dentro de dicho contexto,
constituye, para todo efecto, el nico pronuncia- una nueva forma de un cumplimiento3 de una
miento que resuelve el fondo de la controversia obligacin principal y prioritaria. As, la
que la recurrente plante a travs del proceso de decisin de la Sala Superior, al ser contraria
cumplimiento. En consecuencia, el solo mrito al propio sentido literal de la sentencia del
de esta sentencia es el que determina el conteni- Tribunal Constitucional, impide que la eje-
do y alcance de la reparacin derivada a favor cucin de la misma se realice conforme a
del demandante. sus propios trminos, tal como consagra el
artculo 22 del CPConst. (nfasis nuestro).
Siendo este el estado actual de la cuestin, en-
tonces lo que corresponde a este Colegiado es En consecuencia, debe entenderse que el naci-
analizar y valorar lo referido nicamente a la eje- miento de la obligacin econmica se da a partir
cucin de dicha sentencia; es decir, si la resolu- del Decreto Supremo N 008-92-TC, de fecha
cin de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior 19 de febrero de 1992.
de Justicia de Lima desnaturaliza o no lo resuel- 15. Que en dicho sentido, no debera resultar cues-
to en la misma. tin problemtica la fecha de inicio del cmputo
Sobre la determinacin del plazo desde el cual de los intereses, porque la sentencia del Tribu-
debe computarse el inicio de la obligacin eco- nal dispone sin que haya posibilidad de inter-
nmica a favor del recurrente pretacin en contrario, como fecha del naci-
miento de la obligacin econmica el 19 de fe-
14. Que el extremo de la controversia plantea- brero de 1992, lo que como lgica consecuencia
do en el presente recurso de agravio, referido a significa que los intereses deben computarse
la determinacin del plazo desde el cual debe desde la fecha de inicio de la obligacin econ-
computarse el inicio de la obligacin econmi- mica del Estado a favor del Banco Continental,
ca a favor del recurrente, ha sido determinado y no desde la fecha de promulgacin del Decre-
en el fundamento 10 de la resolucin recada en to Supremo N 004-97-EF, de fecha 29 de abril
el Expediente N 0168-2007-Q/TC, en los si- de 1997, es decir, cinco aos despus, tal como
guientes trminos: ser determinado infra.
10. Que en el presente caso se aprecia que la Sobre el clculo de los intereses
Resolucin N 3 de fecha 5 de octubre de
2006 de la Sexta Sala Civil de la Corte Su- 16. Que en lo referente al otro extremo de la
perior de Lima, relativa al inicio del cmpu- pretensin, es decir, el clculo de los intereses,
to de los intereses, conlleva un desconoci- cabe sealar que si bien el Tribunal Constitucio-
miento y una modificacin de lo dispues- nal no puede arrogarse las funciones del juez
to en la STC 1020-2000-AC, de fecha 25 ordinario en materia de liquidacin de intereses
de abril de 2003, pues esta ha sealado ex- generados derivados de una deuda; s es compe-
presamente en su fundamento 3.f que la tente cuando se compruebe una manifiesta vul-
obligacin econmica a la que se refiere el neracin de un derecho constitucional. Lo cual
decreto supremo objeto de reclamo [Decre- queda verificado en el caso sub litis al haberse
to Supremo N 007-99-EF, del 25 de enero afectado el derecho del recurrente a la ejecucin
de 1999], tampoco naci con dicha norma, de las sentencias constitucionales en sus propios
sino que se retrotrae al Decreto Supremo N trminos, como garanta que integra el conteni-
do esencial del derecho a la tutela jurisdiccional
008-92-TC, de fecha 19 de febrero de 1992,
efectiva consagrado en el artculo 139, inciso 3),
y a diversas normas posteriores, que lo ni- de la Constitucin.
co que demuestran es que el Estado, en todo
momento, ha venido prorrogando sucesiva- 17. Que en lo que a la materia corresponde, es
mente el cumplimiento de dicha obligacin, posible afirmar que el pago de intereses en su
3 Por error mecanogrfico debi decir incumplimiento en vez de un cumplimiento.
CETA 189
PROCESAL
fundamento es inherente al pago del capital que se - El Decreto Supremo N 008-92-TC, del 19
adeuda, es decir, no es posible deducir que la natu- de febrero de 1992, que estableci la trans-
raleza de los intereses de una obligacin sea inde- ferencia de las acciones de CPT al Estado a
pendiente del capital, ni que un capital del que se ttulo oneroso, debiendo abonar este a cada
ve privado una persona no genere intereses, de con- entidad o empresa transfiriente el monto re-
formidad con el artculo 1232 del Cdigo Civil. sultante de la venta de dichas acciones a ter-
ceros, en el momento en que el Gobierno
18. Que en el caso sublitis, ello supone que los decida esta ltima venta o transferencia.
intereses sean considerados parte de la obligacin
de pago de un capital, lo que no solo deriva de la - El Decreto Supremo N 005-92-TC, publica-
naturaleza de este instituto, sino que es la propia do el 14 de agosto de 1992, modifica las con-
ley, a saber, el Decreto Supremo N 008-92-TC, diciones de la transferencia de las acciones
de fecha 19 de febrero de 1992, la que los hizo de CPT a favor del Estado, sealando que este
nacer con el capital. debe abonar como precio a cada entidad o
empresa transfiriente el valor nominal de las
19. Que al respecto, el voto de nuestros colegas, acciones a la fecha de la operacin. Dispuso
en su fundamento 16, establece una diseccin tambin que la cancelacin del precio de trans-
de capital e intereses como si fueran independien- ferencia se realizar en el momento en que el
tes, haciendo que estos ltimos se computen cin- estado venda las acciones a terceros.
co aos despus del nacimiento de la obligacin,
siendo que esta interpretacin va en contra de lo - La referencia al Decreto Supremo N 09-94-
sealado de manera expresa por el artculo 2 del PCM y al Decreto Supremo N 044-97-EF
Decreto Supremo N 007-99-EF, cuando seala resultan irrelevantes para los efectos de este
que la devolucin del valor de las acciones de la anlisis, porque lo nico que hacen es refe-
Compaa Peruana de Telfonos (en adelante rir cambios en las personas jurdicas dentro
CPT) que fueran propiedad de empresas de eco- del Estado.
noma mixta (como fue el caso del Banco Con- - De la propia glosa del Decreto Supremo N 002-
tinental) deba efectuarse a un valor de cotiza- 2000-EF, queda claro el derecho del recurren-
cin de las acciones en la Bolsa, ms los intere- te respecto de los intereses desde la transfe-
ses generados por el depsito de dichos fondos rencia de acciones a COFIDE:
en el Banco Central de Reserva.
asimismo, en el artculo 2 se establece que
20. Que por tanto, este Colegiado no comparte respecto de las acciones transferidas con arre-
el criterio sostenido conforme al cual se preten- glo al D.S. N 008-92-TC, la devolucin se
de desconocer el mandato concreto contenido en realizar conforme a lo previsto en dicha
la STC N 1020-2000-AC/TC, al sealarse que norma as como en la N 005-92-TC, reco-
la misma no ha fijado fecha a partir de la cual nocindose intereses desde la fecha de la
deben computarse los intereses. Reiteramos que transferencia de acciones a Cofide, siendo
la sentencia de este Colegiado, siguiendo el man- el inters el establecido por el artculo 1244
dato legal, ha sealado la fecha del nacimiento de del Cdigo Civil, (nfasis nuestro).
la obligacin econmica (19 de febrero de 1992), 22. Que en cuanto a la referencia sobre el con-
y ello significa que el derecho a cobrar intereses venio previsto en el artculo 2 del Decreto Su-
ha nacido en esa fecha y que no es necesaria nin- premo N 007-97-EF, que obra en autos como
guna operacin ni determinacin posterior. convenio de devolucin, de fecha 21 de julio
21. Que asimismo, la profusa secuencia de nor- de 2006, este no tuvo como propsito crear o
mas reglamentarias existentes no hace otra cosa definir la existencia de obligaciones a cargo del
que revelar la razn por la que el Banco Conti- Estado frente al Banco. Se suscribi, nicamen-
nental se vio obligado a interponer la demanda te, para efectos de regular las condiciones en las
de cumplimiento ante la variacin de las condi- que se pagara una obligacin preexistente y exi-
ciones que efectu el propio Estado de manera gible a favor del recurrente, como acreedor, la
sucesiva, para no cumplir con su obligacin, sien- misma que fuera declarada mediante sentencia
do algunas de ellas: constitucional.
190
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Si bien el tema de los intereses, conforme esta- VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRA-
blece el numeral segundo de dicho convenio, DOS MESA RAMREZ Y CALLE HAYEN
estaba condicionado a () que se resuelvan
Con pleno respeto por la opinin de nuestros
todas las apelaciones en trmite, y que de esa
colegas, mediante el presente voto dejamos cons-
forma quede determinado definitivamente el
tancia de nuestro parecer, el cual sostenemos en
monto por dicho concepto. Y si: De ser el caso,
las consideraciones siguientes:
el monto a pagar por concepto de intereses ser
reajustado conforme a lo que determine el Po- 1. Conforme al recurso de fecha 25 de abril de
der Judicial, es claro que la firma del mismo se 2007, obrante a fojas 543, el Banco Continental
hizo en el entendimiento de que la fecha de la a travs de su apoderado recurre contra la Reso-
obligacin econmica ya estaba fijada y que el lucin N 3, expedida por la Sexta Sala Civil de
Poder Judicial lo nico que deba hacer era cum- la Corte Superior de Lima, de fecha 5 de octu-
plir en ejecucin de sentencia lo que este Tribu- bre de 2006, por considerar que la misma incum-
nal Constitucional ya haba resuelto, por lo tan- ple la sentencia constitucional expedida por el
to, nos encontramos ante un supuesto de cosa Tribunal Constitucional, en sus propios trmi-
juzgada constitucional. nos, ya que modifica lo resuelto por el Supremo
Intrprete de la Constitucin al establecer el ini-
23. Que a mayor abundamiento, nicamente era
cio del cmputo de los intereses en una fecha
necesario establecer el factor, puesto que el pri-
distinta a la expresamente determinada por el
mer prrafo del artculo 2 del Decreto Supremo
Tribunal Constitucional, infringiendo los tr-
N 007-99-EF establece el pago de los intereses
minos de la cosa juzgada constitucional estable-
remitiendo a los generados por los depsitos
cida por la sentencia del Tribunal Constitucio-
efectuados de dichos fondos en el Banco Cen-
nal. La sentencia a la que se alude es la recada
tral de Reserva del Per. Tanto es as que el
en el Exp. N 1020-2000-AC/TC.
Decreto Supremo N 002-2000-EF seala que el
inters a pagar es el establecido por el artculo Del proceso de cumplimiento y su objeto
1244 del Cdigo Civil.
2. Este Colegiado, en la STC N 0168-2005-
24. Que por lo expuesto, los argumentos de la PC/TC, publicada en el diario oficial El Perua-
resolucin recurrida permiten concluir que, en no el 7 de octubre de 2005, ha perfilado el Pro-
ejecucin de sentencia, la Sexta Sala Civil de la ceso de Cumplimiento segn el modelo de ju-
Corte Superior de Justicia de Lima ha desvir- risdiccin constitucional establecido en la
tuado y vulnerado lo resuelto por el Tribunal Constitucin Poltica del Estado de 1993. All,
Constitucional. el Tribunal Constitucional evidenci la natura-
leza constitucional del Proceso de Cumplimien-
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu- to, expresando que:
cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titucin Poltica del Per y con los votos singu- el control de la regularidad del sistema jur-
lares de los magistrados Mesa Ramrez, Calle dico en su integridad constituye un princi-
Hayen y Eto Cruz, que se adjunta pio constitucional bsico en nuestro ordena-
miento jurdico nacional que fundamenta la
RESUELVE constitucionalidad de los actos legislativos
Declarar FUNDADO el recurso de agravio cons- y de los actos administrativos (ambos en su
titucional; y en consecuencia, NULA la resolu- dimensin objetiva), procurndose que su
cin N 3, del 5 de octubre de 2006, expedida vigencia sea conforme a dicho principio. Sin
por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de embargo, no solo basta que una norma de
Justicia de Lima, ordenando que prosiga la se- rango legal o un acto administrativo sea apro-
cuela de ejecucin de la sentencia constitucio- bado cumpliendo los requisitos de forma y
nal de acuerdo a su naturaleza y tomando en fondo que le impone la Constitucin, las
cuenta los considerandos antes expuestos. normas del bloque de constitucionalidad o
la ley, segn sea el caso, y que tengan vigen-
SS. VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; cia; es indispensable, tambin, que aquellas
BEAUMONT CALLIRGOS, LVAREZ MIRANDA sean eficaces(f. 8).
CETA 191
PROCESAL
3. De all que, sobre esta base y de conformidad 1994, ms los intereses generados por los
con los artculos 3, 43 y 45 de la Constitucin, el depsitos efectuados de dichos fondos en el
Tribunal Constitucional reconoci: Banco Central de Reserva del Per. Asimis-
la configuracin del derecho constitucional mo, dicha devolucin se efectuar en mone-
a asegurar y exigir la eficacia de las normas da nacional al tipo de cambio de la fecha de
legales y de los actos administrativos (f. 9); firma del acuerdo a que se hace referencia
en el prrafo siguiente.
Correspondiendo justamente la defensa y protec-
cin de dicho derecho al Proceso de Cumplimiento. La devolucin antes sealada, se realizar una
vez que la empresa beneficiaria cumpla con
Del derecho a la ejecucin de resoluciones ju- suscribir un acuerdo con la Oficina de Institu-
diciales ciones y Organismos del Estado, en el cual se
4. El Tribunal tambin ha reconocido el derecho fijarn las condiciones en que se efectuar la de-
a la ejecucin de resoluciones judiciales como una volucin, extinguindose cualquier derecho, ac-
manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccio- cin o pretensin derivado o vinculado a la trans-
nal, la misma que debe ser efectiva. As en la STC ferencia en forma errnea de Acciones Clase A
N 4119-2005-PA/TC ha sealado que y B representativas del capital social de la
Compaa Peruana de Telfonos.
Si bien nuestra Carta Fundamental no se
refiere en trminos de significado a la efec- 6. Alegaba el Banco Continental haber presen-
tividad de la tutela jurisdiccional, resulta tado, hasta en dos oportunidades, el convenio
claro que la tutela jurisdiccional que no es de devolucin a que se refiere el segundo prra-
efectiva no es tutela. En este sentido, el de- fo de la norma glosada, sin que las demandadas
recho al cumplimiento efectivo y, en sus pro- hubieran cumplido con la devolucin ni con la
pios trminos, de aquello que ha sido deci- suscripcin del referido convenio.
dido en el proceso, forma parte inescindible
del derecho a la tutela jurisdiccional a que 7. Por sentencia fechada el 8 de agosto de 2002,
se refiere el artculo 139.3 de la Constitu- el Tribunal Constitucional fall:
cin. Esta obligacin constitucional se des- REVOCANDO la recurrida que, revocan-
prende adems de los convenios internacio- do la apelada, declar improcedente la ac-
nales de los que el Per es parte (f. 64). cin de cumplimiento; y, reformndola, la
Anlisis del caso concreto declara FUNDADA; en consecuencia, orde-
na al Fondo Nacional de Financiamiento de
5. El 21 de octubre de 1999, el Banco Continental
la Actividad Empresarial del Estado y al
interpuso accin de cumplimiento (Exp. N 1020-
Ministerio de Economa que procedan a dar
2000-AC/TC) contra el Fondo Nacional de Fi-
cumplimiento a la obligacin contenida en
nanciamiento de la Actividad Empresarial del el artculo 2 del Decreto Supremo N 007-
Estado (FNFAEE) y el Ministerio de Economa 99-EF a favor del Banco Continental.
y Finanzas (MEF), con el objeto que (...) se les
ordene el cumplimiento de lo establecido en el 8. En ejecucin de la citada sentencia, se suscit
Decreto Supremo N 007-99-EF (...) en los tr- una controversia respecto a la fecha a partir de la
minos sealados en el artculo 2 de la referida cual deba computarse los intereses a que se re-
norma. Dicha disposicin cuyo cumplimiento fiere el artculo 2 del D.S. N 007-99-EF (lo cual
fue materia del proceso, expresamente estable- evidentemente tena consecuencias directas sobre
ca lo siguiente: el monto de los mismos), pues el juzgado de eje-
cucin aprob (fojas 427) la liquidacin de inte-
Artculo 2.- La devolucin a que se refiere reses legales sobre la base del informe pericial
el Artculo 3 del Decreto Supremo N 044- que fijaba como fecha de inicio del clculo el 29
97-EF, es aplicable nicamente a las empre- de febrero de 1992 para un grupo de acciones, y
sas de economa mixta y empresas privadas, el 18 de marzo de 1994 para otro, por lo que el
que fueron titulares de las referidas accio- monto total a devolver por este concepto ascen-
nes, en cuyo caso, se aplicar el valor de cie- da a S/. 15023,984.31. Los recursos impugnato-
rre de la cotizacin del da 16 de mayo de rios contra este auto fueron finalmente resueltos
192
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de constitucional, y corresponder a este Cole-
Justicia de Lima, mediante auto de fecha 5 de giado dentro del mismo proceso constitucio-
octubre de 2006 (fojas 498), que resuelve: nal, valorar el grado de incumplimiento de
sus sentencias, cuando son desvirtuadas o
(i) Declarar NULA EN PARTE la reso-
lucin nmero sesenta y cuatro de fecha alteradas de manera manifiesta en su fase de
25 de noviembre del 2005, insert[a] a fo- ejecucin. En cualquier caso, el Tribunal tie-
jas 427, en el extremo que tiene por apro- ne habilitada su competencia, ante la negati-
bada la liquidacin de intereses en la suma va del rgano judicial, a travs del recurso
de S/. 15023,984.31. de queja a que se refiere el artculo 19 del
CPConst (f. 8).
(ii) ORDENAR se proceda a una nueva li-
quidacin de intereses legales, teniendo asu- 11. Es bajo este parmetro que ingresamos a
miendo (sic) inicio del clculo la fecha de analizar y valorar en el presente caso si con lo
expedicin del D.S. N 044-97-EF, esto es, resuelto por la recurrida se est incumpliendo,
el 30 de abril de 1997. desvirtuando o alterando de manera manifiesta
su sentencia emitida en el expediente N 1020-
9. Contra dicha resolucin el Banco Continen- 2000-AC/TC.
tal interpone Recurso de Agravio Constitucio-
nal, y, al ser este declarado improcedente por la 12. Alega la recurrente que con la resolucin ata-
Sala (fojas 551), se interpone recurso de queja, cada, en cuanto fija el cmputo de intereses a
el mismo que es resuelto por este Tribunal (Exp. partir del 30 de abril de 1997, se est descono-
N 168-2007-Q/TC), declarndolo fundado; y, ciendo y desnaturalizando lo resuelto por el Tri-
por ende, quedando habilitado este Colegiado bunal Constitucional, pues este, en el funda-
para conocer el asunto. mento jurdico 3 de la sentencia determin que la
obligacin se retrotrae al Decreto Supremo N 088-
10. Al resolver la queja, el Tribunal Constitu- 92-TC del 19 de febrero de 1992. En dicho fun-
cional estableci un nuevo supuesto de proce- damento, literal f, este Colegiado expres que
dencia del Recurso de Agravio Constitucional
ante el incumplimiento de sus fallos en los pro- Debe, finalmente, tomarse en cuenta que la
cesos de ejecucin de sentencias, formulando los obligacin econmica a la que se refiere el de-
siguientes principios interpretativos aplicables creto supremo objeto de reclamo, tampoco na-
a este supuesto: ci con dicha norma, sino que se retrotrae al
Decreto Supremo N 088-92-TC, de fecha 19
Primero.- El recurso de agravio a favor del de febrero de 1992, y a diversas normas poste-
cumplimiento de las sentencias del Tribunal riores, que lo nico que demuestran es que el
Constitucional tiene como finalidad restable- Estado, en todo momento, ha venido prorro-
cer el orden jurdico constitucional, el mis- gando sucesivamente el cumplimiento de di-
mo que ha sido preservado mediante senten- cha obligacin, y que la creacin del requisito
cia estimatoria del Tribunal en el trmite de del acuerdo previo constituye, dentro de dicho
un proceso constitucional. contexto, una nueva forma de un cumplimien-
to de una obligacin principal y prioritaria.
Segundo.- El Tribunal resolvera as en ins-
tancia final para el restablecimiento del or- 13. A nuestro juicio queda claro que aun cuando
den constitucional que result violado con en el citado fundamento se hace referencia a que
la decisin del juez de ejecucin, devolvien- la obligacin econmica se retrotrae al Decre-
do lo actuado para que la instancia corres- to Supremo N 008-92-TC, de fecha 19 de fe-
pondiente d estricto cumplimiento a lo de- brero de 1992, y a diversas normas posterio-
clarado por el Tribunal Constitucional, en lo res, no se est fijando la fecha a partir de la
que se refiere al alcance y el sentido del prin- cual deben computarse los intereses, sino que
cipio de la eficaz ejecucin de sus senten- dicha mencin solo es utilizada para eviden-
cias en sus propios trminos. ciar mejor (como seguidamente a dicha frase
se expone) cmo es que el Estado ha venido
Tercero.- El rgano judicial correspondien- prorrogando sucesivamente el cumplimiento
te se limitar a admitir el recurso de agravio de dicha obligacin.
CETA 193
PROCESAL
14. El mandato a cumplir, segn el petitorio y lo e. Decreto Supremo N 002-2000-EF, de 14 de

resuelto por el Tribunal al estimar la demanda, enero de 2000, cuyo artculo 1 (en cuanto al
fue la obligacin contenida en el artculo 2 del caso que nos ocupa) precisa que la frmula
Decreto Supremo N 007-99-EF. Evidentemen- de devolucin de importes a que se refiere el
te y dado que se trata de una disposicin jurdi- artculo 2 del D.S. N 007-99-EF (cuyo cum-
ca incompleta, la completitud en el cumplimiento plimiento justamente fue materia de la de-
del mandato solo podr darse teniendo en cuen- manda), es aplicable, en el caso de las em-
ta las otras disposiciones de las que deriva o se presas mixtas, nicamente a las acciones que
remite, as como las dictadas con anterioridad o indirectamente eran de propiedad de inver-
posterioridad que se le vinculan directamente y/o sionistas privados, al momento de efectuar-
condicionan, amplan, modifican, restringen, pre- se la transferencia a COFIDE, considern-
cisan o interpretan su alcance y contenido. dose para el efecto el porcentaje de partici-
15. As, y sin ser exhaustivos, el artculo 2 del pacin mantenido por inversionistas priva-
Decreto Supremo N 007-99-EF se encuentra dos en el capital de la respectiva empresa.
directamente vinculado con las siguientes nor- Asimismo, en el artculo 2 se establece que, res-
mas, sin cuya consideracin no sera posible pecto de las acciones transferidas con arreglo al
determinar su contenido normativo pleno a ser D.S. N 008-92-TC, la devolucin se realizar
cumplido: conforme a lo previsto en dicha norma, as como
a. Decreto Supremo N 008-92-TC, de 18 de en la N 005-92-TCC, reconocindose intereses
febrero de 1992 que establece la transferen- desde la fecha de la transferencia de acciones a
cia a favor de COFIDE de la propiedad de COFIDE, siendo el inters el establecido por el
las acciones de la Clase B, representativas Artculo 1244 del Cdigo Civil.
del capital social de la CPT S.A. 16. Como se ha expresado, el Tribunal Consti-
b. Decreto Supremo N 005-92-TC, de 12 de tucional no ha fijado la fecha de inicio de clcu-
agosto de 1992, cuyo artculo 2 establece que lo de los intereses derivados de la obligacin
la transferencia se realizar a ttulo oneroso, establecida en el artculo 2 del Decreto Supre-
debiendo COFIDE abonar como precio a mo N 007-99-EF esta corresponda ser deter-
cada entidad o empresa transfiriente el valor minada sobre la base de dicha norma y otras co-
nominal de las acciones a la fecha de la ope- nexas en la etapa de ejecucin, sede en la cual
racin. deba fijarse el modo en que dicha obligacin ha
c. Decreto Supremo N 09-94-EF, de 4 de mar- de cumplirse. De all justamente que el referido
zo de 1994, cuyo artculo 4 establece que las artculo en su segundo prrafo expresamente
acciones de Clase B que no llegaron a ser estipula que:
transferidas a COFIDE de acuerdo a lo pre- la devolucin (...), se realizar una vez que
visto por el D.S. N 008-92-TC, pasan a ser la empresa beneficiaria cumpla con suscri-
propiedad de CONADE. bir el acuerdo con la Oficina de Institucio-
d. Decreto Supremo N 044-97-EF, de 29 de nes y Organismos del Estado, en el cual se
abril de 1997, cuyo artculo 1 precisa que los fijarn las condiciones en que se efectuar la
recursos generados como consecuencia de la devolucin (...).
venta de las acciones a la Operadora Inter- 17. Aun cuando a este punto ya resulta evidente
nacional constituyen ntegramente ingreso que el Recurso de Agravio Constitucional ca-
del Tesoro Pblico. rece de fundamento, es del caso agregar, ade-
Asimismo, el artculo 3, que establece que ms, que el acuerdo antes referido, que con-
la devolucin del importe correspondiente a dicionaba el cumplimiento de la obligacin,
las transferencias realizadas por entidades ha sido suscrito entre los representantes tanto
privadas y empresas de economa mixta y del FONAFE como del Banco Continental el
vendidas a la Operadora Internacional, ser da 21 de julio de 2006 (tres meses antes que
realizada por el Tesoro Pblico, segn ins- la recurrida). En dicho Convenio de Devolu-
trucciones expresas de la COPRI. cin se acord, conforme a lo determinado por
194
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
el Juez de ejecucin, que por valor de las 2. Dicho recurso fue declarado improcedente,
acciones se deba devolver la suma de ante lo cual se interpuso recurso de queja, el
S/. 6933,692.00; y por concepto de intereses mismo que fue resuelto por este Tribunal me-
la suma de S/. 15023,984.00, este ltimo diante la Resolucin del Expediente 0168-2007-
monto condicionado Q/TC, por el que reconoce un nuevo supuesto
a que se resuelvan todas las apelaciones en para la interposicin del recurso de agravio cons-
trmite, y que de esa forma quede determi- titucional, relacionado a la ejecucin de la de-
nado definitivamente el monto por dicho manda.
concepto. De ser el caso, el monto a pagar 3. Antes de proseguir, debo expresar mi confor-
por concepto de intereses ser reajustado midad con la precitada resolucin que resuelve
conforme a lo que determine el Poder Judi- la queja interpuesta. Es efectivamente un nue-
cial (numeral segundo). vo y oportuno supuesto de procedencia del re-
18. En consecuencia, no se evidencia de autos curso de agravio constitucional. No reconocer-
que la sentencia emitida por el Tribunal Consti- lo significara afectar gravemente la eficacia de
tucional en el Proceso de Cumplimiento segui- las sentencias que este Colegiado emite, lo que
do por el Banco Continental contra el FONAFE perjudica no solo al litigante, sino a la propia
y otro (Exp. N 1020-2000-AC/TC) estuviera institucionalidad de la jurisdiccin constitucio-
siendo desvirtuada o incumplida en su proceso nal. De nada sirve la expresin de tutela de los
de ejecucin; por lo que el recurso deviene en derechos fundamentales si es que esta no tiene
infundado. un correlato prctico que efectivamente modi-
fique o extinga la situacin jurdica y fctica
Por estas razones, consideramos que se debe vulneratoria de derechos constitucionales. Debo
declarar INFUNDADO el Recurso de Agravio advertir no obstante, que la jurisprudencia del
Constitucional y ordenar que el rgano jurisdic- Tribunal Constitucional tendr que ser prolija
cional correspondiente contine con el trmite al momento de explicar las razones que llevan
de ejecucin. a aceptar este tipo de quejas, ya que de lo con-
SS. MESA RAMREZ; CALLE HAYEN trario podran generarse situaciones en donde
la problemtica se centre en temas de detalle
que en nada se vinculan a la materia constitu-
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO cional.
ETO CRUZ
4. Volviendo a lo argumentado por la parte de-
Con el respeto que se merecen mis colegas ma- mandante, puesto que se trata de una sentencia
gistrados emito el siguiente voto al discernir recada en un proceso de cumplimiento en don-
de la posicin que mantienen. Las razones que de lo que se analiza esencialmente es: i) la exis-
sustentan mi voto son la que a continuacin
tencia de un mandato, y ii) la renuencia de la
expongo:
Administracin frente a dicho mandato, se pa-
Determinacin del problema a dilucidar sar a revisar la normativa y los antecedentes que
generaron dicha sentencia. En tal sentido, para
1. En la etapa de ejecucin los demandantes han
analizar la procedencia del pago de lo ordenan-
alegado que se viene desnaturalizando la sen-
do por el artculo 2 del Decreto Supremo 007-
tencia del Tribunal Constitucional recada en el
Expediente N 1020-2000-AC/TC, de fecha 8 de 99-EF, se pasar a revisar los Decretos Supre-
agosto de 2002, puesto que se quiere computar mos Ns 005-92-TCC, 008-92-TC, 044-97-EF y
el pago de intereses a partir de 1997 y no desde 002-2000-EF, los mismos que son relevantes
1992, fecha en que se efectu la transferencia. para comprender el problema suscitado.
Por tal motivo, la demandante interpuso recurso a) Antecedentes normativos
de agravio constitucional contra la Resolucin
3 de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de 5. En el contexto de los preparativos de la priva-
Justicia de Lima, de fecha 5 de octubre de 2006, tizacin de la Compaa Peruana de Telfonos
que rechazaba su argumentacin y ordenaba la S.A. (CPT) se dispuso centralizar en una sola
cancelacin de los intereses desde 1997. entidad las acciones de la CPT, buscando con
CETA 195
PROCESAL
ello tener un mejor y ms ordenado manejo de efectuar en moneda nacional al tipo de cam-
la participacin del Estado en el patrimonio de bio de la fecha de firma del acuerdo a que se
la CTP para su futura transferencia al sector pri- hace referencia en el prrafo siguiente.
vado. En virtud de ello, se emiti el Decreto
La devolucin antes sealada, se realizar una
Supremo N 008-92-TC que orden a las enti- vez que la empresa beneficiaria cumpla con sus-
dades de propiedad del Estado que transfieran cribir un acuerdo con la Oficina de Instituciones
a Inversiones Cofide S.A. la propiedad de las y Organismos del Estado, en el cual se fijarn
acciones clase B representativas del capital las condiciones en que se efectuar la devolu-
social de la CPT. cin, extinguindose cualquier derecho, accin
6. El Decreto Supremo N 005-92-TC, dispuso o pretensin derivado o vinculado a la transfe-
similar medida sobre la Acciones clase A, es- rencia en forma errnea de Acciones Clase A
pecificando que el monto a pagar sera el valor y B representativas del capital social de la
nominal de las acciones. Se agreg, adems, que Compaa Peruana de Telfonos.
la cancelacin del precio de transferencia se rea- Precisamente esta es la disposicin cuyo cum-
lizara en el momento en que el Estado vendiera plimiento se solicitaba en el caso del Expedien-
las acciones a terceros. Claramente se aprecia te N 1020-2000-AC/TC. Siendo ello as, es este
de estos dos dispositivos que las acciones trans- el mandato del cual debera deducirse desde
feridas son aquellas que se encontraban en po- cundo y cmo deben cancelarse el capital y los
sesin del Estado. intereses generados. Sin embargo, y como se
7. En 1997 se expide el Decreto Supremo N 044- aprecia, ello no est del todo establecido en la
97-EF, en el que se explica que en forma err- disposicin.
nea, acciones de clase A y B representati- 9. Por su parte, el Banco Continental fue, desde
vas del capital social de la CTP pertenecientes a el ao 1968 hasta 1995, una empresa de econo-
empresas privadas y de economa mixta, fue- ma mixta, es decir, una empresa de derecho pri-
ron incluidas dentro del listado de entidades del vado en la que el Estado tena participacin. En
Estado y vendidas a la Operadora Internacional
este caso, la participacin privada consista en
(penltimo considerando). En virtud de ello, el
artculo 3 dispuso la devolucin del importe co- 2.45% (ver informe pericial de parte a folios
rrespondiente en cada caso por el Tesoro Pblico 345) del total de las acciones del Banco. Por
a travs de la Oficina de Instituciones y Orga- consiguiente, era claro que estaba comprendido
nismos del Estado, segn instrucciones expre- en los supuestos establecidos en el Decreto Su-
sas de la Comisin de Promocin de la Inver- premo N 044-97-EF.
sin Privada-COPRI. b) Sentencia recada en el Expediente N 1020-
8. Por su parte, el Decreto Supremo N 007-99- 2000-AC/TC
EF determin la metodologa de valorizacin 10. En la sentencia del Expediente N 1020-
aplicable a la devolucin de recursos generados 2000-AC/TC, este Tribunal estim que la Ad-
por la transferencia de acciones clase A y B, ministracin haba sido renuente al cumplimien-
cuyos titulares haban sido empresas privadas o to de lo establecido en el artculo 2 del Decreto
de economa mixta. Seala el artculo 2 lo si- Supremo N 007-99-EF. Al respecto, no puedo
guiente: dejar de precisar que encuentro opinable que la
La devolucin a que se refiere el Artculo 3 norma contenga un mandato cierto, claro y li-
del Decreto Supremo N 044-97-PCM, es quido, ms an si es vista bajo la luz del prece-
aplicable nicamente a las empresas de eco- dente establecido en la sentencia del Expedien-
noma mixta y empresas privadas, que fueron te N 0168-2005-PC/TC, que si bien es poste-
titulares de las referidas acciones, en cuyo rior a la sentencia bajo comentario, brinda un
caso, se aplicar el valor de cierre de la cotiza- anlisis sinttico de la jurisprudencia del Tribu-
cin del da 16 de mayo de 1994, ms los inte- nal sobre este proceso (aunque debo tambin
reses generados por los depsitos efectuados expresar mis reparos en cuanto mantengo la po-
de dichos fondos en el Banco Central de Re- sicin ms cercana a concebir este proceso como
serva del Per. Asimismo, dicha devolucin se uno constitucionalizado antes que uno de tipo
196
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
constitucional). Al margen de ello, lo cierto es economistas Gladis Encalada Baca y Elmer

que nos encontramos frente a una sentencia del Cruzado Quiroz a fin de que se determine el
Tribunal Constitucional que debe ser cumplida monto real de las 505.692 acciones transferi-
de conformidad a sus propios trminos. das. Los peritos precisaron que el capital
adeudado ascenda a S/. 6,933,037.32 y el inte-
11. Ahora bien, la sentencia explica, adems, que
rs a S/. 15,023,984.31.
si bien la devolucin ordenada estaba condicio-
nado, a la suscripcin de un acuerdo con la Ofi- 14. Los representantes del Estado cuestionaron
cina de Instituciones y Organismos del Estado, el informe pericial, argumentando que no se ha-
ello no deba ser comprendido de manera tal que ba tomado en cuenta el Decreto Supremo N 002-
este requisito deba quedar sometido a la discre- 2000-EF, que estableca la metodologa y fr-
cionalidad de una de las partes, puesto que se mula para la devolucin de los importes que se
llegara al absurdo de que el mandato normativo refiere el Decreto Supremo N 007-99-EF. El juez
poda ser incumplido ad infinitum. Por conside ejecucin rechaz lo solicitado, disponien-
guiente, se declar fundada la demanda, expre- do, no obstante, que los peritos indiquen las ra-
sando que la obligacin econmica a la que se zones que han determinado la fecha del inicio
refiere el decreto supremo objeto de reclamo del clculo de los intereses. Por medio de la Re-
tampoco naci con dicha norma, sino que se resolucin 64, de fecha 25 de noviembre de 2005,
trotrae al Decreto Supremo N 008-92-TC, de se da por absuelto lo ordenado a los peritos. Fren-
fecha 19 de febrero de 1992. De igual manera te a ello, los representantes del Estado interpo-
refiri que lo prioritario segua siendo la devo- nen medio impugnatorio contra dicha resolucin,
lucin de recursos, por lo que, al margen de que siendo este resuelto favorablemente por la Sala
el referido acuerdo tenga que referirse necesa- Segunda en la Resolucin 3, la misma que es
riamente a la metodologa por aplicarse a dicha materia del presente recurso de agravio consti-
devolucin, y en tal sentido s forme parte del tucional, tal como se indica en el fundamento 1,
mismo, queda claro que el acuerdo previo no supra.
puede ni debe desnaturalizarla (subrayado agre-
15. Los jueces que suscriben la opinin mayori-
gado) (sic). Por ltimo, en el fallo de la senten-
taria de la referida Resolucin 3 consideran que
cia bajo estudio se orden el cumplimiento del
el Decreto Supremo N 008-92-TC claramente
artculo 2 del Decreto Supremo N 007-99-EF.
orden la transferencia de acciones del capital
12. No obstante la aparente claridad de lo falla- social de la CPT pertenecientes al Estado. Esti-
do, en ningn momento se destaca o estipula el man que esta disposicin no tiene incidencia en
monto exacto a cancelar, puesto que ello, segn el Decreto Supremo N 044-97-EF, que ordena
lo expone el propio artculo 2, se realizar en la devolucin de las acciones de clase A y B
base al acuerdo en donde se fijarn las condicio- pertenecientes a empresas privadas y de econo-
nes en que se efectuar la devolucin. As, del ma mixta que, en forma errnea fueron inclui-
artculo analizado tampoco se desprende una das dentro del listado de entidades del Estado y
fecha exacta a partir de la cual deba computarse vendidas a la Operadora Internacional. En vir-
el pago de intereses. Las argumentaciones pro- tud de ello, estiman que se corrigi el error y se
puestas por las partes (que a continuacin revi- orden la devolucin del importe correspondien-
saremos) son interpretaciones de la sentencia que te. En tal sentido, de acuerdo al artculo 1333
en esta instancia tendrn que ser analizadas y del Cdigo Civil, la constitucin de la mora del
ponderadas. deudor se produce desde que el acreedor exige
judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de
c) Etapa de ejecucin de sentencia la obligacin, y habindose originado esta con
13. El primer problema surgido en esta etapa el decreto supremo aludido, los intereses deben
calcularse desde tal fecha.
radic en determinar el monto del capital a can-
celar, ya que el monto que resultaba de los infor- 16. Es de precisar que las partes ya haban sus-
mes elaborados por las entidades estatales de- crito un convenio (folios 574) por medio del cual
terminaban un monto con el que los demandan- el Estado se compromete a cancelar el monto
tes no se encontraban de acuerdo. Ello gener del capital (de acuerdo a la pericia realizada) en
que el juez de ejecucin llamase a los peritos diferentes armadas, dejando el asunto relativo a
CETA 197
PROCESAL
los intereses a lo que resuelva el Poder Judicial privados en el capital de la respectiva empresa de
en la etapa de ejecucin. economa mixta. Seguidamente, en el artculo 2
se reconocen los intereses desde la fecha en que
Anlisis del problema se produjo la transferencia de las acciones de la
17. El problema a dilucidar consiste en determi- CPT a inversiones COFIDE, es decir, desde 1992.
nar si efectivamente se ha desnaturalizado lo 21. Si se toma en cuenta nicamente el artculo
decidido por el Tribunal Constitucional en la 2, se tiene que la posicin de la demandada re-
sentencia del Expediente N 1020-2000-AC/TC,
sulta coherente, ya que se indica claramente que
especficamente en lo referido al clculo de los el cmputo de los intereses debe realizarse des-
intereses. De un lado, los demandantes entiende la emisin de los Decretos Supremos que dis-
den que los intereses deberan computarse des- pusieron la transferencia de las acciones. Por el
de que se efectu la transferencia, esto es, desde
contrario, si nos detenemos en el artculo 1, po-
1992 y 1994 (dependiendo de la clase de accio- dremos apreciar que en la ejecucin y en el in-
nes transferidas). Por su parte, los representan- forme pericial no se ha aplicado el Decreto Su-
tes del Estado argumentan que la obligacin debe premo N 002-2000-EF. En dicho informe, as
computarse desde la emisin del Decreto Supre-
como en la resolucin judicial que ordena que
mo N 044-97-EF, disposicin que reconoci el se lleve a cabo la pericia no se motiva adecuada-
error y dispuso la devolucin del importe de las mente las razones por las cuales no se aplica el
acciones transferidas. mencionado decreto.
18. Estimo conveniente referir que el problema 22. La parte demandante alega que este decreto
respecto de la ejecucin de la Sentencia bajo desnaturaliza la decisin del Tribunal. No estimo
anlisis encuentra su dilucidacin en el Decreto
que eso sea correcto. El artculo 2 del Decreto
Supremo N 002-2000-EF, de enero de 2000. Es Supremo N 007-99-EF regula la metodologa de
por ello que llama poderosamente la forma como pago, pero no dispone exactamente el monto
el Decreto Supremo 002-2000-EF ha sido igno- lquido que ir a recibir por el capital o intere-
rado en todo el trmite de ejecucin de la senten-
ses. Es por ello que se emite el Decreto Supremo
cia, soslayado primeramente por el juez de ejecu- N 002-200-EF, en el cual se especifica la manera
cin y luego por las partes. Si bien se hace refe- como se realizar la determinacin del monto
rencia del mismo en el acuerdo suscrito entre adeudado. Todo ello se efecta dentro de un mar-
el Banco y los representantes del Estado, mate-
gen de razonabilidad y coherencia con los Decre-
rialmente no se aprecia su efectiva aplicacin.
tos Supremos N 008-92-TC, 005-92-TCC e in-
19. El referido decreto, que fuera emitido hasta clusive con el 007-99-EF, ya que si es que el im-
tres aos antes de la sentencia del Tribunal Cons- porte de las acciones debe ser devuelto, debe con-
titucional4, regulaba la frmula para la devolu- siderarse el porcentaje de la participacin que los
cin de los importes referidos en el artculo 2 privados tenan en dicha empresa mixta. Y es que
del Decreto Supremo N 007-99-EF. Es decir, no result errneo que se disponga a las entida-
frente a la generalidad de lo ordenado en este des del Estado la transferencia de las acciones de
decreto, se expidi una norma que coadyuve a la CPT, lo errneo fue que ello alcance a acciones
la cancelacin de la obligacin surgida por la que se encontraban en propiedad de los privados.
transferencia de las acciones de la CPT. Por lo tanto, es claro que la devolucin debe efec-
tuarse proporcionalmente a la participacin pri-
20. As, el artculo 1, apartado iii), del Decreto
vada existente al momento de la participacin.
Supremo N 002-2000-EF dispone que, tratndo-
se de acciones transferidas por empresas de eco- 23. En consecuencia, estimo que el cumplimiento
noma mixta, la devolucin de importes se efec- del artculo 2 del Decreto Supremo N 007-99-EF
tuar considerndose para este efecto el porcen- debe ser complementado con lo dispuesto por el
taje de participacin mantenido por inversionistas Decreto Supremo 002-20002-EF, lo que no ha
4 De acuerdo a la pgina web del Tribunal Constitucional, la sentencia bajo comentario fue publicada el 25 de abril de 2003.
198
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
ocurrido. Por lo tanto, observo que hay una se- 24. Este razonamiento responde a la funcin ins-
rie de equivocaciones al momento de determi- titucional del Tribunal Constitucional de velar
nar el monto a cobrar, por lo que el juez de eje- por la correcta ejecucin de sus sentencias. Esto
cucin debera tomar en cuenta tales considera- permite una adecuada evaluacin de lo actuado
ciones y efectuar nuevamente dicho trmite. Ello por el juez de ejecucin, yendo ms all de lo
con la finalidad de ejecutar la sentencia de con- que las partes hayan podido alegar.
formidad con las normas establecidas. En virtud
de lo anteriormente dicho, la solicitud del Ban- Por estos motivos, considero que el recurso de
co Continental no encuentra asidero legal, por agravio constitucional debe ser declarado IN-
FUNDADO, debiendo proceder de conformidad
lo que debe ser rechazada, y, a su vez, es menes-
ter ordenar al Juez de ejecucin que proceda de con lo expuesto.
conformidad a lo expuesto. SS. ETO CRUZ
COMENTARIO
Comnmente el tema de la ejecucin de sentencias pasa por un incumplimiento del demandado a

acatar con lo ordenado por el juez constitucional; sin embargo, en el caso en comentario se trata de
una inejecucin de sentencia que resulta de una interpretacin discordante entre el rgano que resol-
vi el expediente en ltima instancia (Tribunal Constitucional) y el colegiado que resolvi la apela-
cin referida a la liquidacin de intereses devenida de la sentencia del mximo colegiado constitucio-
nal en la etapa de ejecucin de sentencia.
El recurso de queja
El antecedente de la resolucin en comentario es el recurso de queja Exp. N 0168-2007-Q/TC, que
segn lo previsto en el artculo 19 del Cdigo Procesal Constitucional y lo establecido en los artcu-
los 54 al 56 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, son conocidos por el colegiado
constitucional cuando se interponen contra resoluciones denegatorias del recurso de agravio consti-
tucional, siendo su objeto examinar que dicha denegatoria sea acorde al marco constitucional y legal
vigente.
El recurso de queja es uno de los recursos ordinarios del proceso constitucional (apelacin, queja y
reposicin). Este recurso no tiene causas especficas en la ley para su admisin (a diferencia de la
casacin en el proceso civil). Se interpone ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de cinco
das siguientes a la notificacin de la denegatoria. La sala, que declara fundada la queja, conocer
del recurso de agravio constitucional, ordenando al juez respectivo el envo del expediente, dentro del
tercer da, bajo responsabilidad.
En dicha resolucin, que resolvi la queja 0168-2007-Q/TC, el Tribunal Constitucional estableci
algunos principios interpretativos aplicables para este nuevo supuesto de procedencia del recurso de
agravio, referido al incumplimiento de los fallos del Tribunal Constitucional en la fase de ejecucin
de sentencias, que encuentra su fundamento en los principios de economa procesal e informalismo,
consagrados en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
La ejecucin de las sentencias en los procesos de tutela de los derechos
A travs de este tipo de procesos, el Tribunal Constitucional genera rdenes a los poderes pblicos y
tambin a los particulares, de este modo, la ejecucin de la sentencia constitucional supone la posi-
bilidad de que la tutela ofrecida por el Tribunal Constitucional opere generando consecuencias fc-
ticas en el mbito de los derechos fundamentales. La ejecucin es, por tanto, el instituto jurdico que
CETA 199
PROCESAL
permite que el discurso argumentativo del Tribunal cobre vida, transformando un estado de cosas
o situaciones concretas en el plano de los hechos1.
Nuevo supuesto de procedencia del recurso de agravio constitucional
El establecimiento de este nuevo supuesto se basa en el ejercicio del derecho a la ejecucin de las
resoluciones judiciales como manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el mismo
que est reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin. Si bien la citada norma no
hace referencia expresa a la efectividad de las resoluciones judiciales, dicha cualidad se desprende
de su interpretacin, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos (Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin). De ese modo, se busca garantizar que lo decidi-
do por la autoridad jurisdiccional tenga un alcance prctico y se cumpla, de manera que no se
convierta en una simple declaracin de intenciones 2.
La ejecucin de las sentencias judiciales constituye un asunto medular para la eficacia de los dere-
chos fundamentales, por ello, el objetivo de establecer un nuevo supuesto de procedencia para el
RAC es evitar que se desnaturalicen las sentencias emitidas por el mximo Tribunal, es decir, evitar
colocar al justiciable en estado de indefensin cuando otro rgano judicial interprete a su libre albe-
dro los alcances de cualquier sentencia constitucional, dado que las sentencias deben ser actuadas
en sus propios trminos.
Asimismo, debe recalcarse, como se seala en la STC Exp. N 04119-2005-PA/TC, que el juez consti-
tucional competente para ordenar y ejecutar el cumplimiento o la ejecucin de las decisiones emiti-
das en los procesos constitucionales no es un mero tramitador de las decisiones de otras instancias,
sino, principalmente, el garante de los derechos y las garantas previstas en nuestro ordenamiento
constitucional, y el responsable por la proteccin oportuna y pronta de los derechos constitucionales
conculcados. (f.j. 52).
Incluso, seala dicha sentencia en el f.j. 63 que en caso de que los jueces ejecutores no cumplan
con actuar diligentemente para ejecutar las decisiones firmes recadas en los procesos constituciona-
les, las partes interesadas debern poner estos hechos en conocimiento de las autoridades adminis-
trativas competentes Odicma, Ocma, Oficina de Control Interno del Ministerio Pblico, Consejo
Nacional de la Magistratura, entre otras, para que determinen si, en su actuacin, el juez ejecutor
ha incurrido en responsabilidad funcional, sea administrativa o penal, independientemente de otras
que se deriven y cuyo ejercicio podra ser de accin privada.
Respecto al caso concreto
Entendemos que en estricto respeto a la cosa juzgada, no puede cuestionarse la decisin tomada en
su momento por el TC en la STC Exp. N 1020-2000-AC en lo que se refiere al inicio del plazo para
contabilizar los intereses, en tanto est arreglada a Derecho, pues de su lectura se tiene que en el
fundamento 3.f de dicha sentencia se establece que la obligacin econmica reclamada se retrotrae a
la dacin del Decreto Supremo N 008-92-TC, de fecha 19 de febrero de 1992, por lo que la resolu-
cin de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima desnaturaliza dicha decisin, en
tanto los intereses deben computarse desde la fecha de inicio de la obligacin econmica del Estado
a favor del Banco Continental.
1 Cfr. STC Exp. 04119-2005-PA/TC.

2 Cfr. STC Exp. N 0015-2005-PI/TC.
200
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Como se sabe, una sentencia est conformada por: ratio decidendi, obiter dicta y decisum; siendo ello
as, de la lectura ntegra de la resolucin final que resuelve el proceso de cumplimiento originario,
debe colegirse que el tema de los intereses no mereca nuevo anlisis, pues ya estaba resuelto en los
fundamentos jurdicos de la sentencia en ejecucin. Ello no puede ser sometido a la absoluta discre-
cionalidad de los rganos constitucionales facultados para ello.
BIBLIOGRAFA
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de

los derechos fundamentales. Segunda edicin, Gaceta Jurdica, 2008.
CAIRO ROLDN, Omar. El Tribunal Constitucional y la ejecucin de las sentencias en los
procesos constitucionales de tutela de los derechos. Palestra del Tribunal Constitucional. Lima,
Palestra, 2007.
CETA 201
PROCESAL
El estado de cosas inconstitucional puede ser

declarado en un proceso de inconstitucionalidad?
RTC Exp. N 00006-2008-PI/TC

Caso: Aclaracin de sentencia de inconstitucionalidad
sobre la ordenanza del Gobierno Regional de Puno sobre
cultivo de la planta de hoja de coca
Sentido del fallo: Corrije error material y
desestima pronunciamiento
(Publicado en la pgina web del Tribunal Constitucional el 21/10/2008)
Las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional no pueden ser ob-

jeto de impugnacin. No obstante ello, es posible solicitar la aclaracin
de lo resuelto, sin que esto signifique realizar una nueva evaluacin sobre
el fondo del asunto o la interpretacin de alguno de sus fundamentos.
SUMILLA Simplemente se trata de una aclaracin sobre lo ya decidido, bien sea de
oficio o a pedido de parte. A travs de esta solicitud, se persigue entonces
corregir algn error material u omisin en que hubiere incurrido el Tribu-
nal Constitucional y no otros asuntos como que se declare un estado de
cosas inconstitucional.
EXP. N 00006-2008-PI/TC-LIMA 2. Que aun cuando mediante la resolucin acla-

ratoria de fecha 11 de agosto de 2008, este Cole-
PRESIDENTE DE LA REPBLICA giado procedi a subsanar la parte resolutiva del
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI- fallo contenido en su sentencia del 11 de junio
TUCIONAL de 2008, luego de detectar la presencia de un
error material referido a la numeracin de la
Lima, 25 de setiembre de 2008 norma declarada inconstitucional (deba decir
VISTA Ordenanza Regional 002-2007 y no Ordenanza
Regional N 022-2008), se aprecia que el mis-
La solicitud de aclaracin presentada por don mo error se reitera en el numeral 4.1 de la men-
Ricardo Ral Castro Verapatio respecto de la cionada sentencia, circunstancia que evidente-
sentencia emitida por este Colegiado con fecha mente puede y debe ser enmendada.
11 de junio del 2008 y su aclaratoria de fecha 11
de agosto de 2008 y, 3. Que con relacin al pedido del solicitante para
que este Colegiado se pronuncie por la declara-
ATENDIENDO A toria de un estado de cosas inconstitucionales
1. Que conforme lo establece el artculo 121 del por haberse omitido en la sentencia un pronun-
Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal ciamiento en tal sentido, este Tribunal Constitu-
puede, de oficio o a instancia de parte, aclarar cional considera inviable dicho extremo de la
algn concepto o subsanar cualquier error mate- solicitud, pues el objetivo del proceso de incons-
rial u omisin en el que hubiere incurrido en la titucionalidad se circunscribe o limita a la eva-
emisin de sus resoluciones. luacin abstracta de la compatibilidad o no de la
202
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
norma objeto de impugnacin, mas no as a pe- sus mandatos, carece de todo sentido establecer
didos ajenos a la naturaleza del citado proceso. un estado de cosas inconstitucionales va sen-
tencia de inconstitucionalidad, cuando el man-
4. Que sin embargo y habida cuenta del carcter dato del Tribunal Constitucional tiene para to-
especial de la figura invocada por el solicitante dos sus efectos alcances erga omnes.
as como en atencin a una finalidad estricta-
mente pedaggica, este Tribunal considera per- 7. Que lo hasta aqu sealado no significa natu-
tinente precisar que el llamado estado de cosas ralmente que no pueda presentarse en los hechos
inconstitucionales es una opcin que solo cabe un supuesto de desacato o inobservancia a lo
utilizarse en los procesos de tutela de derechos sentenciado por el Tribunal Constitucional, como
(hbeas corpus, amparo, hbeas data y proceso por lo dems ha sucedido en el caso de la Orde-
de cumplimiento) mas no as en procesos cons- nanza Regional 002-2007 declarada inconstitu-
titucionales orgnicos como el de inconstitucio- cional. Sin embargo, la manera de corregir di-
nalidad. chos excesos no pasa por habilitar una institu-
cin como la invocada, pues ello supondra una
5. Que la consideracin precedente responde a desconfianza en los propios efectos generales y
la diferencia existente entre los efectos que acom-
por dems vinculantes que acompaan a la sen-
paan a una sentencia de hbeas corpus o ampa- tencia de inconstitucionalidad. Este Colegiado
ro y los que corresponden a la sentencia emitida por consiguiente, consecuente con su propia ju-
en un proceso de inconstitucionalidad. Los efec- risprudencia, sabr defender sus fueros, en la
tos de las primeras son, como es bien sabido, de
hiptesis de que nuevas normas pretendan des-
alcance particular o concreto y se circunscriben conocer lo resuelto.
a conductas inconstitucionales (actos, omisiones
o amenazas) que por lo general suelen afectar a Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
especficas o determinadas personas. Precisa- cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
mente por ello y solo para aquellos casos en los titucin Poltica del Per
que por excepcin se constata que las conductas
cuestionadas pueden afectar a un nmero inde- RESUELVE
terminado de personas es que se acude a institu- 1. Corregir el error material en que se ha incu-
ciones como la planteada por el solicitante. En rrido en el numeral 4.1 de la Sentencia de autos,
tales circunstancias y a fin de evitar la innecesa- el cual queda redactado del siguiente modo:
ria reiteracin de demandas sobre un asunto res-
pecto del cual el juzgador constitucional ya se Con fecha 19 de marzo del 2008, el deman-
pronunci (y por lo tanto ya se conoce su posi- dante interpuso demanda de inconstitucio-
cin al respecto), es que se opta por declarar el nalidad solicitando, como pretensin princi-
estado de cosas inconstitucionales fundamen- pal, se expulse del ordenamiento jurdico Pe-
talmente con el propsito que la autoridad, fun- ruano los artculos 1 y 2 de la Ordenanza Re-
cionario o persona, proceda en lo sucesivo de la gional N 002-2007 emitida por el Gobierno
manera como el juez constitucional lo viene es- Regional de Puno. Agrega a su pedido, como
tableciendo en su sentencia. pretensin accesoria declarar inconstitucio-
nales los dems artculos de la cuestionada
6. Que definitivamente no es el contexto descri- Ordenanza en razn de su conexidad.
to el que corresponde a las sentencias de incons-
titucionalidad, pues estas ltimas tienen efec- 2. Declarar sin lugar el pedido de pronunciamien-
tos generales y vinculan a todos los poderes p- to sobre estado de cosas inconstitucionales.
blicos por mandato expreso del artculo 81 del
Cdigo Procesal Constitucional en concor-
dancia con el artculo 204 de la Constitucin. SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LAN-
Siendo su incidencia totalizadora y no exis- DA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
tiendo posibilidad alguna de desvincularse de HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
CETA 203
PROCESAL
NOTAS DE ORIENTACIN

Artculo 121.- Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnacin alguna. En
el plazo de dos das a contar desde su notificacin o publicacin tratndose de las resoluciones
recadas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte,
puede aclarar algn concepto o subsanar cualquier error material u omisin en que hubiese incu-
rrido.
Estas resoluciones deben expedirse, sin ms trmite, al segundo da de formulada la peticin. (...).

Artculo 81.- Las sentencias fundadas recadas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin
efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos
retroactivos. Se publican ntegramente en el diario oficial El Peruano y producen efectos desde el
da siguiente de su publicacin (...).

Artculo 204.- La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se
publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto.
No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en
parte, una norma legal.
COMENTARIO
La presente resolucin constituye una aclaracin del proceso de inconstitucionalidad iniciado por el
Presidente de la Repblica, cuestionando la constitucionalidad de los artculos 1 y 2 de la Ordenanza
Regional N 022-2007, emitida por el Gobierno Regional de Puno, que declaraba la planta de hoja de
coca como patrimonio cultural inmaterial, etnobotnico, sociolgico, histrico, alimenticio, medici-
nal e industrial, como smbolo del pueblo quechua-aymara en Puno. Esta demanda fue declarada
fundada por el Tribunal Constitucional. No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artculo
121 del Cdigo Procesal Constitucional, en esta oportunidad se solicita que el Tribunal declare el
estado de cosas inconstitucional ante la rebelda del gobierno regional demandado, al dictar normas
contrarias a la Constitucin, ms an, considerando que el Colegido ya se ha pronunciado sobre el
particular.
Solicitud de aclaracin
Como sabemos, contra las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional no cabe cuestiona-
miento alguno; esto es, no cabe la interposicin de medio impugnatorio alguno. En efecto, segn lo
dispone el numeral 2 del artculo 202 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional conoce, en lti-
ma y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data y
procesos de inconstitucionalidad. En el mismo sentido, encontramos la previsin contenida en nume-
ral 1 del artculo 202 de la Norma Fundamental, cuando establece que, en materia de procesos de
inconstitucionalidad, el Alto Tribunal constituye la nica instancia; cerrando con ello la posibilidad
de una posterior revisin.
No obstante lo sealado, esto no significa que en los hechos no existan situaciones en las que las
partes en un proceso no se sientan afectadas en sus derechos con el pronunciamiento de cierre de la
204
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
jurisdiccin nacional. En efecto, numerosos son los casos en los que se ha acudido a la jurisdiccin
internacional con la finalidad de solicitar tutela (sistema interamericano o universal de proteccin de
derechos humanos). Esta posibilidad ha sido establecida en el artculo 121, in fine, del Cdigo Pro-
cesal Constitucional cuando seala que no obstante la solicitud de aclaracin o el recurso de reposi-
cin que haya sido interpuesto, el acceso a los tribunales internacionales no requiere su resolucin,
en vista que, en ninguno de los casos, lo resuelto por el Tribunal ser modificado.
De lo dicho, se desprende que existe una posibilidad de solicitar la aclaracin de algn concepto (de
la redaccin de la sentencia) o la correccin de algn error material u omisin en que se hubiere
incurrido al momento de resolver. Sobre el particular, debemos sealar que existe la posibilidad de
que esta subsanacin o aclaracin sea realizada de oficio por el propio tribunal, o a pedido de la
parte interesada. Recordemos que no es posible la revisin del fondo de lo resuelto, ya que no consti-
tuye una instancia ms de revisin del proceso constitucional.
Ahora bien, el plazo para presentar esta solicitud es de dos das contados desde la notificacin de la
sentencia en caso de los procesos de libertad o de su publicacin en los de inconstitucionalidad.
Asimismo, el Colegiado constitucional debe resolverlos dentro del plazo de dos das de presentada la
solicitud.
Estado de cosas inconstitucional
El tema que suscita un pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional lo constituye el pedido
de declaracin de un estado de cosas inconstitucional presentado. Y es que, se consider que el
Tribunal omiti en la sentencia un pronunciamiento sobre el particular. En efecto, el Tribunal Cons-
titucional no ha emitido un pronunciamiento en ese sentido, toda vez que, como bien seala en la
resolucin objeto de comentario, en el proceso de inconstitucionalidad resulta inviable, por la natu-
raleza del proceso, la aplicacin de esta tcnica; esto es, el proceso de inconstitucionalidad tiene por
finalidad la evaluacin abstracta de la compatibilidad de la norma con la Constitucin.
Debemos sealar, en primer lugar, que los efectos de las sentencias emitidas en los procesos constitu-
cionales de la libertad, son inter partes; es decir, vinculan exclusivamente a las partes intervinientes
en el proceso. No obstante, la excepcin se presenta en este caso (declaracin del estado de cosas
inconstitucional) en el que, cuando una persona haya obtenido una sentencia en su favor, y un tercero
realice actos (o pretenda realizarlos) que generen similares agravios en sus derechos fundamentales, en
principio, simplemente deberan oponerse al vencido en trminos del Tribunal Constitucional. Sin
embargo, con la finalidad de evitar que en los casos en los que se presenten agravios similares, frente
a terceras personas distintas, estas tengan que iniciar un nuevo proceso judicial, se declara el estado
de cosas inconstitucional.
Cuando constatamos la vulneracin repetida y constante de los derechos fundamentales, que afectan
a varias personas y cuya solucin no depende solamente de la intervencin de una autoridad nica-
mente, sino que intervienen distintas entidades estatales, se evidencia un problema estructural del
Estado.
Recordemos que el estado de cosas inconstitucional puede ser definido como el conjunto de hechos
(acciones u omisiones) que pueden emanar de una autoridad pblica y que vulnera de manera cons-
tante los derechos fundamentales; o, incluso en aquellos casos en que se presenta un problema es-
tructural que no solo compromete a una autoridad, sino que implica a la estructura, organizacin y
funcionamiento del propio Estado; esto es, el establecimiento de polticas pblicas que atenten de
manera sistemtica los derechos fundamentales. En otra palabras, las rdenes emitidas se dirigen a
lograr la adopcin de una serie de medidas o decisiones del Estado, con la finalidad de que se logren
CETA 205
PROCESAL
superar las arbitrariedades, ineficiencias u omisiones en las que haya incurrido el Estado. No obs-
tante, lo hasta aqu sealado, varios son los cuestionamientos que se han hecho a esta tcnica. As, se
le acusa de que con ella la Corte ordena un gasto que no est presupuestado, que modifica la progra-
macin del presupuesto que se encontraba definida; o que est definiendo polticas pblicas, priori-
dades que ya haban sido diseadas con anticipacin por el legislador o el ejecutivo, y que, incluso,
venan siendo implementadas y que deben verse modificadas sobre la base de lo resuelto por los
jueces constitucionales. Ante ello, se debe considerar que la aplicacin del estado de cosas inconsti-
tucionales persigue, a travs del principio de colaboracin eficaz o armoniosa entre los poderes, la
superacin de las deficiencias en las que pueda incurrir el Estado con el nimo de mejorar la capa-
cidad institucional y asegurar con ello la proteccin efectiva de los derechos fundamentales.
De lo aqu definido, podemos resear, como lo ha hecho la Corte Constitucional colombiana1, una
serie de condiciones o requisitos que deben verificarse a efectos de declarar el estado de cosas in-
constitucional. As, tenemos: a) la vulneracin generalizada de derechos fundamentales; b) estas
vulneraciones deben afectar a un gran nmero de personas; c) que las autoridades hayan omitido
cumplir con sus obligaciones, con lo cual, incumplen su deber de garanta de los derechos fundamen-
tales, y d) la existencia de un problema que compromete la actuacin de varias autoridades de distin-
tos rganos o entidades del Estado, que requiere del esfuerzo conjunto para la adopcin de medidas
y la solucin del problema.
En el Per, el estado de cosas inconstitucional fue declarado por primera vez en el caso Julia Eleyza
Arellano Serqun (STC Exp. N 2579-2003-HD/TC)2, en el cual el Tribunal Constitucional, siguiendo
la lnea de lo ya sealado en Colombia, seala que todos los poderes pblicos tienen un deber espe-
cial de proteccin de los derechos fundamentales, y que la fuerza de irradiacin de estos los hace
exigibles para todos lo operadores estatales, con la finalidad de optimizar su ejercicio3. Y es que,
existe detrs de esto un problema de comprensin del rol de los derechos fundamentales para el
fortalecimiento del Estado Constitucional de Derecho.
Asimismo, ha sealado el Tribunal que [e]sta tcnica, en un proceso constitucional de la libertad,
comporta que, una vez declarado el estado de cosas inconstitucionales, se efecte un requerimiento
especfico o genrico a un (o unos) rgano(s) pblico(s), a fin de que, dentro de un plazo razonable,
realicen o dejen de realizar una accin u omisin, per se, violatoria de derechos fundamentales, que
repercuta en la esfera subjetiva de personas ajenas al proceso constitucional en el cual se origina la
declaracin. Se trata, en suma, de extender los alcances inter partes de las sentencias a todos aquellos
casos en los que de la realizacin de un acto u omisin se hubiese derivado o generado una violacin
generalizada de derechos fundamentales de distintas personas4.
1 El primer pronunciamiento de la Corte Constitucional colombiana en el cual se aplica esta tcnica es la SU-599 de 1997, MP
Eduardo Cifuentes Muoz. Con posterioridad, dicha corporacin ha emitido una serie de sentencias de tutela, en las que ha
aplicado esta tcnica tambin. Sobre el particular, pueden revisarse las sentencias T-068 de 1998, Alejandro Martnez Caballero;
T- 153 de 1998, MP Eduardo Cifuentes Muoz; SU-250 de 1998, MP Alejandro Martnez Caballero; T-590, MP Alejandro Mart-
nez Caballero; T-606 de 1998, MP Jos Gregorio Hernndez Galindo; SU-090 de 2000, MP Eduardo Cifuentes Muoz; T-847 de
2000, MP Carlos Gaviria Daz; T-1695 de 2000, MP Marta Victoria Schica Mndez; entre otros.
2 Este no es el nico pronunciamiento sobre el tema que podemos encontrar en la jurisprudencia nacional. Tenemos tambin el
recado en la sentencia del Exp. N 3179-2004-AA/TC, ff. jj. 12-16, caso Gloria Marlene Yarlequ Torres.
3 Fundamento jurdico 19.
4 dem.
206
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Puede controlarse constitucionalmente la

tipificacin de un delito realizada por el juez
ordinario a travs del hbeas corpus?

Caso: Toms Alejandro Morn Ortega
Sentido del fallo: Fundada en parte la demanda
Anteriormente, cuando se haca referencia a la revisin constitucional de

las resoluciones judiciales, se pensaba que esta solo proceda en casos en
los que se hubiesen vulnerado exclusivamente derechos fundamentales de
orden procesal. No obstante ello, el Tribunal Constitucional, desde hace
algn tiempo, interpreta que todos los poderes pblicos se encuentran
obligados al respeto, proteccin y tutela de todos los derechos fundamen-
SUMILLA
tales, sin distincin alguna. En efecto, actualmente podemos sealar que
es posible ejercer el control de constitucionalidad de las resoluciones ju-
diciales emanadas de la justicia ordinaria con la finalidad de juzgar si las
actuaciones jurisdiccionales se ajustan o no a la Constitucin y sus valo-
res. Para estos efectos, el Colegiado dise un canon de control especial
que servir de parmetro.
EXP. N 02022-2008-PHC/TC-LIMA ANTECEDENTES

TOMS ALEJANDRO MORN ORTEGA Con fecha 15 de octubre de 2007, el recurrente
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- interpone demanda de hbeas corpus y la dirige
CIONAL contra los integrantes de la Segunda Sala Penal
para Procesos con Reos Libres de la Corte Supe-
En Lima, (Arequipa) a los 22 das del mes de rior de Justicia de Lima, los seores Biaggi G-
setiembre de 2008, la Sala Primera del Tribunal mez, Quesada Muante y Carrera Conti, por ha-
Constitucional, integrada por los Magistrados ber vulnerado el principio de legalidad penal, as
Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, como su derecho a la tutela procesal efectiva.
pronuncia la siguiente sentencia
Refiere que el titular de la Quinta Fiscala Pro-
ASUNTO vincial Penal de Lima formaliz denuncia penal
El recurso de agravio constitucional interpuesto en su contra por la presunta comisin de los de-
por don Toms Alejandro Morn Ortega contra litos de apropiacin ilcita (artculo 190 del C-
la resolucin expedida por la Tercera Sala Penal digo Penal), uso indebido de informacin privi-
para Procesos con Reos en Crcel de la Corte legiada (artculo 251-A, segundo prrafo del
Superior de Justicia de Lima, a fojas 98, su fecha Cdigo Penal), as como del delito informtico
29 de noviembre de 2007, que declar improce- previsto en el artculo 207-A del Cdigo Penal,
dente la demanda de hbeas corpus de autos. concordado con el inciso 1 del artculo 207-C
CETA 207
PROCESAL
de dicho cuerpo normativo. Seala adems que de legalidad ni el derecho a la tutela procesal
dicha denuncia fue desestimada por el Vigsi- efectiva del recurrente, toda vez que a) los he-
mo Sexto Juzgado Penal de Lima mediante rechos que se le atribuye al recurrente se habran
solucin de fecha 14 de septiembre de 2006, la cometido hasta el ao dos mil uno, fecha en la
cual fue impugnada, elevndose los actuados a cual ya se haba incorporado al Cdigo Penal el
la sala emplazada. Seala tambin que el rgano delito informtico; y, b) los argumentos expues-
jurisdiccional demandado, mediante resolucin tos en la demanda no pueden ser analizados en
de fecha 8 de agosto de 2007 (Exp. N 1309- la va constitucional, por cuanto corresponden
2006), revoc la decisin cuestionada, dispo- ser analizados por el juez ordinario que ejerza
niendo adems que se inicie instruccin en con- jurisdiccin sobre los hechos materia de inves-
tra del recurrente. Alega que la mencionada re- tigacin.
solucin le genera indefensin, por cuanto: a)
no se cumplen los requisitos legalmente exigi- La recurrida confirm la demanda por los mis-
mos fundamentos
bles para que se configure el delito de apropia-
cin ilcita, debido a que nicamente se limit a FUNDAMENTOS
suscribir (en calidad de Gerente del Banco San-
tander Central Hispano) la Clusula Adicional Delimitacin del petitorio
de Levantamiento de Hipoteca de la Escritura 1. El demandante alega que la resolucin de fe-
Pblica de compraventa del inmueble pertene- cha 8 de agosto de 2007, mediante la cual la sala
ciente a los seores Nakamine Sakuma, por lo emplazada dispone iniciar instruccin contra el
que no se apropi de los cheques que estos pre- recurrente, resulta vulneratoria del principio de
sentaron a fin de levantar la referida hipoteca, legalidad penal, as como de su derecho a la tu-
agregando que los cheques presuntamente apro- tela procesal efectiva, debido a que: a) no se cum-
piados fueron emitidos por el Banco de Crdito plen los requisitos legalmente exigibles para que
del Per a la orden de Banco Santander Central se configure el delito de apropiacin ilcita; b)
Hispano (lo que determina que este ltimo era el delito previsto en el artculo 251-A del Cdi-
el nico titular de los cheques, y por ende, de los go Penal supone el uso indebido de informacin
fondos que representan), por lo que no se confi- privilegiada dentro del mercado de valores, a fin
gura un perjuicio en contra de los presuntos agra- de obtener un beneficio o evitar un perjuicio de
viados; b) el tipo penal previsto en el artculo carcter econmico en las operaciones que se
207-A del Cdigo Penal recin fue incorporado efecten en dicho mbito, lo que no se presenta
al Cdigo Penal mediante Ley N 27309 de fe- en el caso de autos; c) el tipo penal previsto
cha 17 de julio de 2000, por lo que no se encon- en el artculo 207-A del Cdigo Penal recin
traba vigente cuando se habran producido los fue incorporado al Cdigo Penal mediante Ley
hechos investigados; c) el delito previsto en el N 27309 de fecha 17 de julio de 2000, por lo
artculo 251-A supone el uso indebido de infor- que no se encontraba vigente a la fecha en que
macin privilegiada dentro del mercado de va- presuntamente se habran producido los hechos
lores, a fin de obtener un beneficio o evitar un investigados; y, d) habra operado el plazo de
perjuicio de carcter econmico en las operacio- prescripcin respecto del presunto delito de apro-
nes que se efecten en dicho mbito, lo que no piacin ilcita, toda vez que los hechos materia
se presenta en el caso de autos; y d) habra ope- de investigacin ocurrieron con fecha 25 de mayo
rado el plazo de prescripcin respecto del prede 2000.
sunto delito de apropiacin ilcita, toda vez que Anlisis de la controversia
los hechos materia de investigacin que lo con-
figuraran (la firma de la Escritura Pblica de Indebida tipificacin del delito de apropiacin
compraventa) ocurrieron con fecha 25 de mayo ilcita
de 2000.
2. Respecto de los extremos de la demanda en
El Cuadragsimo Noveno Juzgado Penal de donde se alega la indebida tipificacin de los
Lima, con fecha 17 de octubre de 2007, declar delitos de apropiacin ilcita (artculo 190 del
improcedente la demanda, por considerar que la Cdigo Penal) y de uso indebido de informacin
resolucin cuestionada no vulnera el principio privilegiada (artculo 251-A del Cdigo Penal)
208
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
sobre los hechos investigados cabe decir que este tanto que los bienes muebles referidos (dos che-
Tribunal en reiterada jurisprudencia ha seala- ques de gerencia) fueron entregados al Banco
do que aquellas pretensiones dirigidas a cues- Santander Central Hispano, quien es titular de
tionar la aplicacin de una norma de rango le- los mismos (por haberse emitido a su orden) por
gal, as como la labor de subsuncin de los he- expresa voluntad de los supuestos agraviados,
chos investigados en el tipo penal correspondien- habiendo cumplido dicha entidad con la obliga-
te, deben ser declaradas improcedentes toda vez cin convenida, con lo que el supuesto agravia-
que son aspectos que corresponde dilucidar al do en el proceso penal en ningn momento ha-
juez ordinario en ejercicio de las atribuciones bra sido titular o propietario de los bienes ma-
conferidas por la Constitucin y la ley. No obs- teria de la presunta apropiacin ilcita. Asimis-
tante lo anterior, ha sealado este Tribunal que mo afirma que no corresponde imputarle el de-
(s)olo excepcionalmente quepa efectuar un lito de apropiacin ilcita al recurrente debido a
control constitucional sobre una resolucin ju- que nicamente se limit a suscribir (en su cali-
dicial por afectacin al principio de legalidad dad de Gerente del Banco Santander Central
penal y, en concreto en aquellos casos en los Hispano) la Clusula Adicional de Levantamien-
que, al aplicar un tipo penal o imponer una san- to de hipoteca de compraventa del inmueble per-
cin, el juez penal se aparte del tenor literal del teneciente a los seores Nakamine Sakuma.
precepto o cuando la aplicacin de un determi-
nado precepto obedezca a pautas interpretati- 4. Al respecto, cabe decir que la pretensin refe-
vas manifiestamente extravagantes o irrazona- rida a la indebida tipificacin del delito de apro-
bles, incompatibles con el ordenamiento cons- piacin ilcita debe ser declarada improcedente,
titucional y su sistema material de valores. En en virtud del artculo 5, inciso 1), del Cdigo
consecuencia, si en la justicia ordinaria se de- Procesal Constitucional, el cual establece: No
termina la culpabilidad o inocencia del impu- proceden los procesos constitucionales cuando:
tado, determinando en el caso si se da el su- 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no
puesto de hecho previsto en la norma y sobre la estn referidos en forma directa al contenido
base de consideraciones de orden penal, de constitucionalmente protegido del derecho invo-
acuerdo con la alternativa que ofrezca la dog- cado. En el presente caso, la determinacin de
mtica penal que se estime la ms adecuada, la los aspectos cuestionados concierne exclusiva-
justicia constitucional, en cambio, se encarga mente a la justicia ordinaria, por lo que no pue-
de determinar si la resolucin judicial cuestio- den ser objeto de anlisis en los procesos cons-
nada afecta a derechos constitucionales (Cfr. titucionales de la libertad.
STC Exp. N 2758-2004-PHC/TC, caso Bedo- Indebida tipificacin del delito de uso indebi-
ya de Vivanco, FJ N 8). do de informacin privilegiada
3. El recurrente, atendiendo a que el artculo 5. Asimismo, el recurrente seala que el delito
190 del Cdigo Penal, que tipifica el delito de de uso indebido de informacin privilegiada, ti-
apropiacin ilcita, establece que el que, en su pificado en el artculo 251-A del Cdigo Penal,
provecho o de un tercero, se apropia indebida- est referido a un supuesto distinto al que se
mente de un bien mueble, una suma de dinero imputa en el caso especfico. Afirma que el tipo
o un valor que ha recibido en depsito, comi- penal previsto en el artculo supone un uso in-
sin, administracin u otro ttulo semejante que debido de informacin privilegiada en el merca-
produzca obligacin de entregar, devolver o do de valores, a fin de obtener un beneficio o
hacer un uso determinado, refiere que el juez evitar un perjuicio de carcter econmico en las
en el auto de apertura de instruccin pretende
inversiones que se efecten en ese mercado, es
atribuirle indebidamente un delito (delito de
decir, en las Bolsas de Valores o eventualmente
apropiacin ilcita) que resulta material y jurdi-
en cualquier mecanismo de inversin de fondos
camente imposible que pudiera cometerse res-
y valores.
pecto a los cheques del Banco Santander Cen-
tral Hispano contra los supuestos agraviados. 6. Al respecto, en este caso concreto cabe recu-
Afirma el recurrente que no se ha producido una rrir al examen para el control constitucional de
apropiacin indebida de un bien mueble de los sulas resoluciones judiciales ordinarias el cual, si
puestos agraviados por parte de los denunciados en bien ha sido referido por este Tribunal en el caso
CETA 209
PROCESAL
de procesos de amparo contra resoluciones ju- fundamental. No es lo mismo examinar judicial-

diciales (como ocurre en el supuesto de la sen- mente los hechos lesivos que sostienen una de-
tencia recada en el Expediente N 03179-2004- manda, que limitarse a enjuiciar si fue correcto
AA/TC) tambin resulta aplicable en el caso o no el entendimiento de la ley por el juez.
de procesos constitucionales de hbeas corpus,
9. As, al Tribunal Constitucional no le corres-
donde se precisa el objeto y la medida de la revi-
ponde pronunciarse sobre interpretaciones de la
sin del fondo y la forma del fallo judicial ordi-
legalidad cuando no dependa de ellas, de mane-
nario.
ra directa, la realizacin del derecho fundamen-
7. Dicho canon interpretativo, al igual que en el tal demandado.
caso de los procesos de amparo contra resolu-
10. En tal sentido, este Tribunal se ha pronun-
ciones judiciales, est compuesto, en primer lu- ciado en la sentencia recada en el Expediente
gar, por un examen de razonabilidad; en segun- N 649-2002-AA/TC, recurso extraordinario in-
do lugar, por el examen de coherencia; y, final- terpuesto por Calcosza S.A. contra la sentencia
mente, por el examen de suficiencia. expedida por la Sala Corporativa Transitoria
(a) Examen de razonabilidad.- Por el examen de Especializada en Derecho Pblico de la Corte
razonabilidad, el Tribunal Constitucional Superior de Justicia de Lima, que declar infun-
debe evaluar si la revisin de todo el proce- dado el proceso de amparo. En dicho fallo, el
so judicial ordinario es relevante para deter- Tribunal Constitucional estableci que b) la
minar si la resolucin judicial que se cues- inconstitucionalidad o no de esta norma es rele-
tiona vulnera el derecho fundamental que vante para la resolucin del proceso, pues el acto
est siendo demandado. concreto de aplicacin se produjo con el cierre
de la partida, teniendo como fundamento el pre-
(b) Examen de coherencia o racionalidad.- El citado artculo 171, c) No es posible interpretar
examen de coherencia exige que el Tribunal el citado artculo de conformidad con la Consti-
Constitucional precise si el acto lesivo del tucin, pues resulta evidentemente inconstitucio-
caso concreto se vincula directamente con el nal y vulneratorio de los derechos de defensa e
proceso o la decisin judicial que se impug- igualdad, conforme se ha sostenido en los fun-
na; de lo contrario no estara plenamente jus- damentos precedentes.
tificado el hecho de que el Tribunal efecte
una revisin total del proceso ordinario, si 11. Dada la fuerza normativa de la Constitucin,
tal revisin no guarda relacin alguna con el el supremo intrprete de la Constitucin, tal
acto vulneratorio. como lo ha mencionado en jurisprudencia uni-
forme, debe preferir las normas constituciona-
(c) Examen de suficiencia.- Mediante el examen les sobre una disposicin legal y/o una senten-
de suficiencia, el Tribunal Constitucional cia judicial, con lo cual cumple con su funcin
debe determinar la intensidad del control de control de la Constitucin (de conformidad
constitucional que sea necesaria para llegar con el artculo 201 de la Constitucin) y el
a precisar el lmite de la revisin del proceso principio jurdico de la supremaca constitucio-
judicial ordinario, a fin de cautelar el dere- nal (de conformidad con los artculos 51 y 138,
cho fundamental demandado. segundo prrafo, de la Constitucin), para lo
8. De tal manera, el examen constitucional so- cual este Tribunal Constitucional recurre al test
bre el proceso judicial no solo hace justiciables de razonabilidad, racionalidad y proporcionali-
los actos objetos de controversia, sino tambin dad esbozado, en la medida que le permite, pon-
la aplicacin de una norma legal, en tanto causa deradamente, valorar la validez de la sentencia
de la lesin judicial in iudicando o in proceden- judicial y/o la compatibilidad de la norma im-
do. En el primer supuesto, para examinar si cons- pugnada.
titucionalmente existe una falsa o errnea apli- 12. De tal manera, respecto al examen de razona-
cacin o interpretacin de la ley al caso concre- bilidad en el presente caso, distinguimos que el
to y, en el segundo supuesto, para verificar cons- Tribunal Constitucional asume competencia para
titucionalmente si se han producido vicios adje- revisar si objetivamente el proceso judicial es re-
tivos de procedimiento que afecten un derecho levante para resolver el derecho constitucional
210
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
subjetivo demandado, particularmente en lo que la referencia al objeto material informacin

concierne al auto apertorio de instruccin del pro- privilegiada, dentro de la estructura tpica
ceso, donde se concretara la principal lesin que del artculo 251-A del Cdigo Penal, se eri-
configurara la indebida tipificacin del delito de ge como un elemento normativo jurdico del
uso indebido de informacin privilegiada. tipo, pues exige una remisin interpretati-
va a la normativa extrapenal para fijar su
13. Sobre el examen de coherencia o racionali- contenido1.
dad, se desprende del caso que el acto lesivo (es
decir, la indebida tipificacin del delito) se vin- 17. En tal sentido, la remisin a la normativa
cula directamente con el proceso o decisin ju- extrapenal que determina el tipo debe hacerse al
dicial impugnada, debido a que si el primero no Texto nico Ordenado de la Ley de Mercado de
se hubiera producido, no se habra extendido un Valores, Decreto Supremo N 93-2002-EF, nor-
auto de apertura de instruccin contra el recu- ma especial que define la nocin de informa-
rrente. cin privilegiada. As, en aplicacin del artcu-
lo 40 de la Ley de Mercado de Valores se en-
14. Asimismo, acerca del examen de insuficien- tiende por informacin privilegiada cualquier
cia, cabe decir que para cautelar el derecho fun-
informacin proveniente de un emisor referida
damental vulnerado se requiere un acto cuya in- a este, a sus negocios o a uno o varios valores
tensidad permita declarar la nulidad del auto de por ellos emitidos o garantizados, no divulgada
apertura de instruccin en el extremo que resul- al mercado y cuyo conocimiento pblico, por su
ta lesivo, dejando a criterio del juez ordinario,
naturaleza sea capaz de influir en la liquidez, el
en caso que este lo considere adecuado, que se precio o la cotizacin de los valores emitidos.
dicte un nuevo auto de apertura de instruccin Comprende, asimismo, la informacin reserva-
en el proceso. da a que se refiere el artculo 34 de la Ley de
15. Habiendo concluido con el anlisis del exa- Mercado de Valores (es decir, aquella que se
men constitucional sobre el proceso judicial, le asigna tal carcter porque su divulgacin pre-
cabe analizar si se ha producido una indebida matura pueda acarrear perjuicio al emisor en
tipificacin del delito de uso indebido de infor- mercado de valores) y aquella que se tiene de
macin privilegiada recogido por el artculo 251- las operaciones de adquisicin o enajenacin a
A del Cdigo Penal, con lo que el Tribunal Cons- realizar por un inversionista institucional en el
titucional tiene competencia para evaluar las mercado de valores, as como aquella referida a
cuestiones de fondo que entraa el recurso de las ofertas pblicas de adquisicin.
agravio constitucional. 18. En el presente caso, resulta evidente que no
16. Este Tribunal establece que se afectan dere- nos encontramos ante un supuesto donde haya
chos constitucionales toda vez que el juez penal informacin privilegiada en el sentido expresa-
se aparta del tenor literal del precepto al impu- do en materia de mercado de valores, el cual
tarlo a un supuesto distinto, como ocurre en el configure el supuesto de hecho que resulta san-
presente caso. En tal sentido, cabe decir que el cionable por la normativa penal econmica, de-
artculo 251-A del Cdigo Penal establece una bido a que la informacin aludida no cumple con
sancin de carcter penal para aquel que obtie- los supuestos de procedencia de informacin
ne un beneficio o se evita un perjuicio de carc- requeridos (proveniente de una sociedad emiso-
ter econmico en forma directa o a travs de ter- ra), de contenido (referido a una sociedad emi-
ceros mediante el uso de informacin privilegia- sora, a sus negocios o a uno o varios valores por
da. Cabe precisar que conforme se ha estableci- ellos emitidos o garantizados), con carcter con-
do en doctrina: fidencial (no divulgadas en el mercado) ni con
1 GARCA ARN, Mercedes. Remisiones normativas, leyes penales en blanco y estructura de la norma penal. En: Estudios de
Poltica Criminal. Madrid. N XVI (1993). pp. 68 y ss. Citado por: REAO PESCHIERA, Jos. La criminalizacin de las transac-
ciones burstiles con informacin privilegiada: el delito de insider trading. En: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/
pdf/Reano1.pdf.
CETA 211
PROCESAL
capacidad, por su naturaleza, de influir en valo- 21. Asimismo, este Tribunal ha desarrollado el
res mobiliarios emitidos (en la liquidez, el pre- asunto de la debida motivacin respecto al auto
cio o la cotizacin de valores emitidos); sino por de apertura de instruccin, sealando que aquel
el contrario, ante una afectacin al principio de que no permita al imputado conocer de manera
legalidad por parte de la calificacin expresada cierta los cargos que se le imputan resulta vul-
por el juez en el auto de apertura de instruccin neratorio del derecho de defensa (Exp. N 8125-
que obra en autos de fojas 52 a 56. 2005-PHC/TC). Ello se deduce del artculo 77
del Cdigo de Procedimientos Penales, el que
19. En lo que concierne al extremo de la deman- establece como requisitos para el dictado del auto
da en el que se alega que el tipo penal previsto de apertura de instruccin que de los actuados
en el artculo 207-A del Cdigo Penalque se
aparezcan indicios suficientes o elementos de
le imputa no se encontraba vigente al momento
juicio reveladores de la existencia de un delito,
en que presuntamente se habran cometido los
que se haya individualizado a los inculpados, y
hechos delictivos que lo configuran, lo que vio-
que la accin penal no haya prescrito o no con-
lara el principio de legalidad que garantiza la
prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley curra otra causa de extincin de la accin penal.
penal (lex praevia), el actor aleg que los he- Del mismo modo, constituye una exigencia de-
chos materia de investigacin que presuntamente rivada del derecho de defensa, elemento del de-
configuraran el delito previsto en el artculo 207- bido proceso reconocido expresamente en el ar-
A del Cdigo Penal (firma de la escritura pbli- tculo 139, inciso 14 de la Constitucin, el
ca de compraventa de bienes inmuebles) ocu- conocer de forma clara los hechos que se impu-
rrieron con fecha 25 de mayo de 2000, es decir, tan. Por tanto, no basta la plena individualiza-
con posterioridad a la entrada en vigencia del cin de los autores o partcipes.
artculo 207-A del Cdigo Penal, el cual fue in- 22. Conforme a lo anterior, en el presente caso,
corporado a dicho cuerpo normativo mediante en el auto de apertura de instruccin no constan
Ley N 27309, publicada en el diario oficial El indicios que puedan considerarse suficientes o
Peruano con fecha 17 de julio de 2000 por lo elementos de juicio reveladores de la existencia
resultara retroactiva, lo que vulnera el princi- de un delito informtico en los trminos del ar-
pio de legalidad penal. Al respecto, la sala em- tculo 207-A del Cdigo Penal, por lo que el de-
plazada en el auto de apertura de instruccin se recho a la debida motivacin de resoluciones
habra limitado a referir que existen indicios su- como garanta del debido proceso respecto a la
ficientes para que tal ilcito sea materia de ins- imputacin de delito informtico se estara vul-
truccin en dicha va judicial. nerando por motivacin insuficiente a la luz de
la sustancia que se est decidiendo, ms an te-
20. Sobre lo anterior, es pertinente decir que tal
niendo en cuenta que se ha cuestionado que los
como ha establecido este Tribunal sobre el dere-
cho a la debida motivacin de las resoluciones hechos materia de investigacin que presunta-
judiciales en las SSTC Ns 03943-2006-AA/TC mente configuraran el delito previsto en el artcu-
y 6712-2005-HC/TC, este derecho implica: lo 207-A del Cdigo Penal (firma de la escritura
pblica de compraventa de bienes inmuebles)
(...) que cualquier decisin cuente con un ocurrieron con fecha 25 de mayo de 2000, es
razonamiento que no sea aparente o defec- decir, con posterioridad a la entrada en vigencia
tuoso, sino que exponga de manera clara, del artculo 207-A del Cdigo Penal, el cual fue
lgica y jurdica los fundamentos de hecho y incorporado a dicho cuerpo normativo median-
derecho que la justifican, de manera tal que te Ley N 27309, publicada en el diario oficial
los destinatarios, a partir de conocer las ra- El Peruano con fecha 17 de julio de 2000.
zones por las cuales se decidi en un sentido
o en otro, estn en la aptitud de realizar los Prescripcin de la accin penal respecto al
delito de apropiacin ilcita
actos necesarios para la defensa de su dere-
cho. El derecho a la motivacin es un presu- 23. Respecto del extremo de la demanda en el
puesto fundamental para el adecuado y cons- que se alega que habra operado el plazo de pres-
titucional ejercicio del derecho a la tutela cripcin respecto del presunto delito de apropia-
procesal efectiva (STC 6712-2005-HC/TC). cin ilcita, toda vez que los hechos materia de
212
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
investigacin que lo configuraran (la firma de prescripcin de la accin penal respecto del de-
la escritura pblica de compraventa) ocurrieron lito de apropiacin ilcita.
con fecha 25 de mayo de 2000, es preciso sea-
lar que la resolucin cuestionada en el presente 2. Declarar FUNDADA la demanda de hbeas
proceso constitucional nicamente dispone que corpus respecto a la imputacin sobre delito in-
se dicte auto de apertura de instruccin en con- formtico y la indebida tipificacin del delito de
tra del demandante. uso indebido de informacin privilegiada por
haberse acreditado la violacin del principio de
24. A partir de ello, este Colegiado considera que legalidad.
el cuestionamiento realizado en sede constitu-
cional afirmando el vencimiento del plazo de 3. Declarar NULA la resolucin de fecha 8 de
prescripcin del delito de apropiacin ilcita re- agosto de 2007, expedida por la Segunda Sala
sulta prematuro. Por ende, este extremo de la Penal para Procesos con Reos Libres de la Cor-
demanda tambin debe ser declarado improce- te Superior de Justicia de Lima en el proceso
dente, en virtud de lo dispuesto en el artculo 5 penal N 1309-2006, mediante la cual se abre
inciso 1) del Cdigo Procesal Constitucional. instruccin.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio- 4. Disponer, si el juez penal lo considera ade-
nal, con la autoridad que le confiere la Constitu- cuado, que se dicte un nuevo auto de apertura de
cin Poltica del Per instruccin, teniendo en consideracin los fun-
damentos que sustentan la presente.
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda Publquese y notifquese.
en los extremos referidos a la indebida aplica- SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
cin del tipo penal de apropiacin ilcita y la ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo Penal
Artculo 251-A.- Beneficio econmico por uso de informacin privilegiada
El que obtiene un beneficio o se evita un perjuicio de carcter econmico en forma directa o a
travs de terceros, mediante el uso de informacin privilegiada, ser reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de uno (1) ni mayor de cinco (5) aos.
Si el delito a que se refiere el prrafo anterior es cometido por un director, funcionario o empleado
de una Bolsa de Valores, de un agente de intermediacin, de las entidades supervisoras de los
emisores, de las clasificadoras de riesgo, de las administradoras de fondos mutuos de inversin en
valores, de las administradoras de fondos de inversin, de las administradoras de fondos de pen-
siones, as como de las empresas bancarias, financieras o de seguros, la pena no ser menor de
cinco (5) ni mayor de siete (7) aos.
La tesis segn la cual el amparo contra resoluciones judiciales procede nicamente por violacin
del derecho al debido proceso o a la tutela jurisdiccional, confirma la vinculatoriedad de dichos
derechos en relacin con los rganos que forman parte del Poder Judicial. Pero constituye una
negacin inaceptable en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, sobre la vinculatorie-
dad de los otros derechos fundamentales que no tengan la naturaleza de derechos fundamentales
procesales, as como la exigencia de respeto, tutela y promocin nsitos en cada uno de ellos
(STC Exp. N 3179-2004-AA/TC, 10/10/2008, f. j. 18).
Constitucin Poltica
Artculo 201.- El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin. Es autnomo
e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco aos.
CETA 213
PROCESAL
Constitucin Poltica
Artculo 51.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de infe-
rior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del
Estado.
Constitucin Poltica
Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior.
TUO de la Ley de Mercado de Valores, D. S. N 93-2002-EF

Artculo 40.- Para los efectos de esta ley, se entiende por informacin privilegiada cualquier infor-
macin referida a un emisor, a sus negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos o garanti-
zados, no divulgada al mercado; y cuyo conocimiento pblico, por su naturaleza, sea capaz de
influir en la liquidez, el precio o la cotizacin de los valores emitidos. Comprende, asimismo, la
informacin reservada a que se refiere el artculo 34 de esta Ley y aquella que se tiene de las
operaciones de adquisicin o enajenacin a realizar por un inversionista institucional en el merca-
do de valores, as como aquella referida a las ofertas pblicas de adquisicin.
TUO de la Ley de Mercado de Valores, D. S. N 93-2002-EF

Artculo 34.- Puede asignarse a un hecho o negociacin en curso el carcter de reservado, cuando
su divulgacin prematura pueda acarrear perjuicio al emisor.
El acuerdo respectivo debe ser adoptado por no menos de las tres cuartas () partes de los miem-
bros del Directorio de la sociedad de que se trate o del rgano que ejerza sus funciones. En defecto
del Directorio o del referido rgano, el acuerdo de reserva debe ser tomado por todos los adminis-
tradores.
Cdigo Penal
Artculo 207-A.- El que utiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de
computadoras o cualquier parte de la misma, para disear, ejecutar o alterar un esquema u otro
similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar informacin en trnsito o contenida en una
base de datos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin
de servicios comunitarios de cincuentids a ciento cuatro jornadas.
Si el agente actu con el fin de obtener un beneficio econmico, ser reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de tres aos o con prestacin de servicios comunitarios no menor de ciento
cuatro jornadas.
Constitucin Poltica
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: ()
5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos
de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que
se sustentan. ()
Constitucin Poltica
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: ()
14.El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda
persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin.
()
214
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional declar fundada en parte la demanda de hbeas corpus por vulnerarse el
principio de legalidad penal, as como el derecho a la tutela procesal efectiva del demandante, en el
proceso penal que se segua en su contra por los delitos de apropiacin ilcita, uso indebido de
informacin privilegiada y delito informtico. No obstante, lo destacable de esta sentencia es la
aplicacin que hace del examen para controlar la constitucionalidad de las resoluciones judiciales
ordinarias, el que, si bien ha sido empleado en procesos de amparo contra resoluciones judiciales, a
criterio del Colegiado, es perfectamente aplicable al proceso de hbeas corpus. En ese sentido, des-
pus de aplicar el test para controlar la constitucionalidad de las resoluciones judiciales emitidas por
la justicia ordinaria, concluye que el examen constitucional sobre el proceso judicial no solo hace
justiciables los actos objetos de controversia, sino tambin la aplicacin de una norma legal, en tanto
causa de la lesin judicial in iundicando o in procedendo. De tal modo que el Tribunal Constitucio-
nal solo debe conocer las interpretaciones de la legalidad, cuando depende directamente de ellas la
realizacin del derecho fundamental.
Control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias
Respecto al canon interpretativo utilizado por el Tribunal Constitucional para controlar la constitu-
cionalidad de las resoluciones judiciales ordinarias, tenemos que el Colegiado haba establecido en
su STC Exp. N 3179-2004-AA/TC, que este se encuentra compuesto por tres exmenes: a) el examen
de razonabilidad, mediante el cual el tribunal verifica que la revisin de todo el proceso judicial
ordinario es relevante para determinar si la resolucin judicial que se cuestiona vulnera el derecho
fundamental alegado; b) el examen de coherencia o racionalidad, que exige que el Colegiado precise
si el acto lesivo en el caso concreto se vincula directamente con el proceso o la decisin judicial que
se impugna, con lo cual se busca dotar de absoluta legitimidad al tribunal para realizar una revisin
de todo el proceso ordinario y; finalmente, c) el examen de suficiencia, a travs del cual el Alto
Tribunal debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a
precisar el lmite de la revisin del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamen-
tal demandado.
En esa medida, y considerando la fuerza normativa de la Constitucin como norma suprema del
ordenamiento jurdico (artculos 51 y 138 de la Constitucin), as como su naturaleza de mximo
intrprete de la Constitucin (artculo 201 de la Constitucin); el Tribunal Constitucional interpreta
que existe la obligacin de preferir las normas constitucionales sobre una disposicin legal y/o una
sentencia judicial. As, analiza la resolucin judicial a la luz de los tres exmenes antes mencionados.
Entonces, analicemos paso a paso cada uno de los componentes de este canon interpretativo.
En primer lugar, se distingue claramente que en lo referido al auto apertorio de instruccin del
proceso, donde se concretara la lesin a la indebida tipificacin del delito de uso indebido de infor-
macin privilegiada, el Colegiado asume competencia para revisar si el proceso judicial es objetiva-
mente relevante para resolver el derecho constitucional subjetivo demandado. Por otro lado, respecto
al segundo examen, el de coherencia o racionalidad, tenemos que la indebida tipificacin del delito
(acto presuntamente lesivo) se vincula de manera directa con el proceso y, especialmente, con la
decisin judicial que se impugna, toda vez que de no haberse producido el primero de ellos, no se
habra dictado el auto de apertura de instruccin contra el ahora demandante. Finalmente, tras el
tercero de los exmenes, el que verifica la suficiencia, se tiene que para tutelar el derecho fundamen-
tal lesionado se necesita de un acto cuya intensidad permita declarar la nulidad del auto apertorio de
instruccin en el extremo que resulta lesivo, dejando a criterio del juez ordinario, de ser el caso, que
CETA 215
PROCESAL
se dicte un nuevo auto apertorio de instruccin en el proceso. Posteriormente, el propio Colegiado

concluy despus de este anlisis, que s tena competencia ratione materiae para evaluar las cuestio-
nes sustantivas del presente caso. Por lo tanto, procedi a verificar si se haba producido una indebi-
da tipificacin del delito de uso indebido de informacin privilegiada contemplado en el artculo
251-A del Cdigo Penal.
Una vez establecida su competencia, el Colegiado constitucional entrando al anlisis del fondo del
asunto propiamente, seal que se afectan derechos constitucionales en la medida en que el juez
penal se aparta del tenor literal del precepto penal, al imputarlo a un supuesto distinto, situacin que
estima ocurre en esta oportunidad. As, de conformidad con lo dispuesto en el Texto nico Ordenado
de la Ley del Mercado de Valores, Decreto Supremo N 93-2002-EF (artculos 34 y 40), el Colegiado
considera evidente, en estos trminos, que no se halla ante un supuesto de configuracin del elemento
normativo jurdico del tipo (informacin privilegiada), debido a que la informacin aludida no
cumple con los supuestos de procedencia de informacin requeridos. Recordemos que en este caso
nos encontramos frente a una norma que exige una remisin normativa extrapenal para fijar su
contenido (norma penal en blanco). En consecuencia, el tribunal entiende que el supuesto de hecho
pasible de sancin penal no se configura en este caso, al no cumplir la informacin referida con los
requisitos establecidos en la ley correspondiente (supuestos de procedencia de la informacin, en
cuanto a su contenido, su naturaleza confidencial, entre otros); constituyendo una vulneracin al
principio de legalidad penal expresada en la defectuosa calificacin realizada por el juez penal (or-
dinario) en el auto de apertura de instruccin.
Principio de legalidad penal
Ahora bien, igualmente el beneficiario aleg la vulneracin de la irretroactividad de la ley penal
respecto al delito informtico que se le imputaba (tipificado en el artculo 207-A del Cdigo Penal),
debido a que al momento de ocurridos los hechos delictivos (el 25 de mayo de 2000), an no se
encontraba vigente la Ley N 27309 (que entr en vigencia el 17 de julio de 2000) que lo regula, con
lo cual se habra lesionado el principio de legalidad que garantiza la prohibicin de la aplicacin
retroactiva de la ley penal (lex praevia). No obstante ello, de lo sealado por el tribunal no se des-
prende mayor argumentacin sobre este tema. Y es que, solo hace mencin a lo alegado por el bene-
ficiario, haciendo hincapi principalmente en la insuficiente motivacin del auto de apertura de ins-
truccin, en la media que este solo se limita a sealar la existencia de indicios suficientes que
motivan el inicio del proceso penal.
Resulta pertinente mencionar, como seala el Urquizo Olaechea1, que el principio de legalidad es la
racionalizacin del ius puniendi y constituye una afirmacin positiva de seguridad jurdica. Este
principio, a su vez, garantiza las siguientes prohibiciones: a) de aplicar retroactivamente la ley penal
(lex praevia); b) de aplicar otro derecho que no sea el escrito (lex scripta); c) de analoga (lex stricta);
d) de establecer clusulas legales indeterminadas (lex certa). En el mismo sentido se ha pronunciado
el Tribunal Constitucional, al sealar que [e]l principio de legalidad penal est previsto en el artculo
2, inciso 24, ordinal d de la Constitucin, segn el cual (...) nadie ser procesado ni condenado por
acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expre-
sa e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley. Al respecto,
cabe sealar que en sentencia anterior (Exp. N 0010-2002-AI/TC), este Colegiado sostuvo que el
principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas
1 URQUIZO OLAECHEA, Jos. El principio de legalidad. Grfica Horizonte. Lima, 2000, p. 19.
216
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
deben estar claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibicin de la
aplicacin retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibicin de la aplicacin de otro derecho
que no sea el escrito (lex scripta), la prohibicin de la analoga (lex stricta) y de clusulas legales
indeterminadas (lex certa)2.
Asimismo, la legalidad penal se configura a la vez como principio y como derecho subjetivo. As, en
cuanto principio constitucional, informa y limita los mrgenes de actuacin de los que dispone el
Poder Legislativo al momento de determinar cules son las conductas prohibidas, as como sus res-
pectivas sanciones. En tanto que, en su dimensin de derecho fundamental, garantiza a toda persona
sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una
norma previa, estricta y escrita, y tambin que la sancin se encuentre contemplada previamente en
una norma jurdica3.
Evaluacin del juez constitucional
Ahora bien, debemos destacar el hecho de que el anlisis que realiza el juez constitucional es distinto
al del juez penal. En efecto no puede acudirse al hbeas corpus ni en l discutirse o ventilarse
asuntos resueltos, como [lo] es la determinacin de la responsabilidad criminal, que son de incum-
bencia exclusiva de la justicia penal. El hbeas corpus es un proceso constitucional destinado a la
proteccin de los derechos reconocidos en la Constitucin, y no a revisar si el modo como se han
resuelto las controversias de orden penal es el ms adecuado conforme a la legislacin ordinaria. En
cambio, no puede decirse que el hbeas corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los
derechos constitucionales procesales derivadas de una sentencia expedida en un proceso penal, cuando
ella se haya dictado con desprecio o inobservancia de las garantas judiciales mnimas que deben
guardarse en toda actuacin judicial, pues una interpretacin semejante terminara, por un lado, por
vaciar de contenido el derecho a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades fundamen-
tales y, por otro, por promover que la clusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el
debido proceso no tengan valor normativo4.
Derecho a la motivacin
Es as que el tribunal determin que se estara vulnerando el derecho a la debida motivacin de las
resoluciones, ya que en el auto de apertura de instruccin cuestionado la sala emplazada se habra
limitado a sealar que existan indicios suficientes para que el ilcito fuera materia de instruccin, sin
mayores referencias a su aplicacin en el tiempo, como ya mencionamos anteriormente; con lo cual
no se le permiti al beneficiario conocer cules eran los cargos que se le imputaban, lo que atenta
contra su derecho a la defensa (numeral 14 del artculo 139 de la Constitucin). En efecto, respecto
al derecho a la motivacin el tribunal tiene dicho que [e]ste derecho implica que cualquier decisin
cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara,
lgica y jurdica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal que los
destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidi en un sentido o en otro, estn
en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho5. Entonces, este derecho
se constituye en un presupuesto fundamental para el adecuado ejercicio del derecho a la tutela proce-
sal efectiva.
2 STC Exp. N 5815-2005-PHC/TC, f.. j. 1.

3 STC Exp. N 2758-2004-HC/TC, f. j. 3.
4 STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f. j. 7.
5 STC Exp. N 6712-2005-PHC/TC, f. j. 10.
CETA 217
PROCESAL
Finalmente, la motivacin debida se constituye en un principio y, a la vez, una garanta de la adminis-

tracin de justicia. Su contenido constitucional ha sido desarrollado en la jurisprudencia constitucio-
nal, la cual establece que a travs de este derecho se garantiza que la decisin expresada en el fallo
o resolucin sea consecuencia de una deduccin razonada de los hechos del caso, las pruebas apor-
tadas y su valoracin jurdica6. Adems de ello, entre otras cosas, la motivacin debe ser a) sufi-
ciente; es decir, debe expresar por s misma las condiciones que sirven para dictarla y mantenerla; y,
b) razonada; es decir, que debe observar la ponderacin judicial en torno a la concurrencia de todos
los factores que justifiquen la adopcin de esta medida cautelar. Es importante sealar que en el caso,
el auto apertorio de instruccin emitido por los rganos jurisdiccionales no han respetado lo estable-
cido por el Colegiado constitucional, puesto que como ya dijimos ni siquiera se ha respondido a la
pretensin del beneficiario.
BIBLIOGRAFA
CASTILLO CRDOVA, Luis. Amparo contra resoluciones judiciales. Recordatorio de un

viejo criterio jurisprudencial. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Volumen 12, N 99, Gace-
ta Jurdica, Lima, diciembre de 2006, pp. 55-73.
LEN VSQUEZ, Jorge. El control constitucional de las resoluciones judiciales. Notas a la
sentencia 3179-2004-AA/TC, de 2 de octubre de 2006. En: Dilogo con la Jurisprudencia.
Volumen 13, N 100, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2007, pp. 39-48.
6 dem.
218
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
DERECHO CONSTITUCIONAL
I. TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Caractersticas de los derechos fundamentales
Carcter inalienable de los derechos fundamentales

[D]ebemos precisar que cuando el artculo 1208 del Cdigo Civil establece que: Pueden
cederse derechos que sean materia de controversia judicial, arbitral o administrativa, ello se
refiere a derechos de naturaleza patrimonial, mas no a derechos de naturaleza constitucional o
fundamental.
RTC Exp. N 06436-2007-PA/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 14 de octubre de 2008
2. Eficacia de los derechos fundamentales
Efectos horizontales o inter privatos de los derechos fundamentales

Los derechos fundamentales de la persona humana detentan un efecto horizontal o inter priva-
tos. Tal efecto se deriva, por un lado, del artculo 38 de la Constitucin, en cuanto establece que
todos los peruanos tienen el deber de respetar y cumplir la Constitucin y, por otro, del
principio de dignidad (artculos 1 y 3 de la Constitucin), en cuanto el valor central de la perso-
na impone que sus derechos fundamentales proyecten su efecto regulador al mbito de la socie-
dad y de la propia autonoma privada. La dignidad de la persona humana trae consigo una
proyeccin universal frente a todo tipo de destinatario, respecto de los derechos fundamentales,
de modo que no hay mbito social exento del efecto normativo y regulador de dichos derechos
pues de haber alguno, por excepcional que fuese, significara negar el antedicho valor normati-
vo que se sustenta en el principio de dignidad. En consecuencia, los derechos fundamentales
vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurdicas de Derecho Privado, lo cual
implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus rganos no
deben contradecir a la Constitucin tratndose de los derechos fundamentales de la persona
humana.
STC Exp. N 02049-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 11 de noviembre de 2008
CETA 219
PROCESAL
3. Interpretacin de los derechos fundamentales

Interpretacin conforme a los tratados internacionales de derechos
humanos
El Cdigo Procesal Constitucional estatuye en su artculo V del Ttulo Preliminar al referirse a la
interpretacin de los derechos constitucionales, que El contenido y alcances de los derechos
constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse
de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos
humanos as como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos, constituidos por tratados de los que el Per es parte. De lo expuesto () se colige que
los derechos constitucionales tienen que ser interpretados en concordancia con los tratados inter-
nacionales en los que el Per es parte con la finalidad de evitar incompatibilidades entre estos.
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 06294-2007-PA/TC, f. j. 3
4. Test de proporcionalidad
Subexmenes del test de proporcionalidad
[E]l Tribunal Constitucional evaluar la intervencin normativa conforme a la tcnica del test de
proporcionalidad, el cual, involucra la evaluacin de la intervencin normativa en base a los tres
subprincipios que lo conforman; esto es, a) idoneidad, b) necesidad, y c) proporcionalidad en
sentido estricto.
a) Anlisis de idoneidad.- Refiere que toda injerencia en los derechos fundamentales, debe ser
apta o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo. Resulta obvio, tal como
fluye de lo actuado, que las medidas estatales adoptadas persiguen fines constitucionalmente
legtimos, como son la salvaguarda del derecho a la vida, a la salud y a un medio ambiente
equilibrado, y que las medidas sub examine devienen en adecuadas e idneas para la consecu-
cin de la finalidad a la que se dirigen, no resultando excesiva porque, a diferencia de otros
pases de la regin, no se prohbe la actividad sino que a travs de normas se cumple una
funcin regulatoria en un mbito determinado.
b) Anlisis de necesidad.- Determina que para que una injerencia en los derechos fundamentales
sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo menos, la
misma aptitud para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho
afectado. El principio de necesidad supone, en este punto, la evaluacin de la intensidad con el
que el medio elegido puede afectar los derechos en cuestin, a efectos de analizar si dicha
intensidad puede ser morigerada o reducida sin poner en riesgo la finalidad constitucional a la
que intentan servir las normas adoptadas y, al mismo tiempo, sin afectar innecesariamente
los derechos de otros. Conforme a Robert Alexy, los principios de idoneidad y de necesi-
dad conciernen a la optimizacin relacionada con aquello que es fcticamente posible. En
el presente caso, a juicio de este Colegiado, no existe ningn otro medio alternativo que sea
adecuado para alcanzar el objetivo propuesto y que a la vez, sea ms benigno, razn por la
cual, dicha restriccin es un medio necesario en tanto no hay medidas alternativas igual-
mente eficaces. Es necesaria, adems, porque las estadsticas que antes se han detallado
determinan que hay una relacin causa-efecto, pues a mayor obsolescencia de los vehculos
usados, mayor probabilidad de accidentes de trnsito, toda vez que se trata de vehculos que
ya cumplieron su vida til.
220
TENDENCIAS
c) Anlisis de proporcionalidad stricto sensu.- Para que una injerencia en los derechos funda-
mentales sea proporcional, el grado de realizacin del objetivo de intervencin debe ser por lo
menos equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental, comparn-
dose dos intensidades o grados: el de la realizacin del fin de la medida examinada y el de la
afectacin del derecho fundamental. As pues, tales limitaciones suponen al recurrente, y en
general, a los importadores, restricciones de baja intensidad que no afectan el contenido esen-
cial de sus derechos econmicos fundamentales, debido a que la importacin de autos usados
no se encuentra per se proscrita a diferencia de otros pases de la regin sino regulada y
razonablemente restringida con la imposicin de medidas legislativas limitadoras.
STC Exp. N 03610-2008-PA/TC, f. j. 39
II. DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Derecho a la vida
Derecho a la vida digna
En efecto, [El derecho a la vida] no es un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro de
muerte, que dara lugar al amparo de tutela solo en el evento de encontrarse el individuo a punto
de fenecer o de perder una funcin orgnica de manera definitiva; sino que se consolida como un
concepto ms amplio a la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendindose al objetivo
de garantizar tambin una existencia en condiciones dignas.
La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un lmite al ejercicio del poder, sino
fundamentalmente como un objetivo que gua la actuacin positiva del Estado, el cual ahora est
comprometido a cumplir con el encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a
la seguridad de la poblacin.
STC Exp. N 03610-2008-PA/TC, ff. jj. 43 y 44
2. Derecho de asociacin
Contenido constitucional: atributo de autoorganizacin
[D]entro de ese mismo derecho de asociacin o, dicho de otro modo, dentro de su contenido cons-
titucionalmente protegido tambin se encuentra la facultad de que la asociacin creada se dote de su
propia organizacin, la cual se materializa a travs del estatuto. En definitiva la potestad normativa
de una asociacin tiene como fundamento el derecho de asociacin, de modo que constituye un
atributo constitucional de toda asociacin. Desde esta perspectiva debe entenderse que esta potestad
no deriva de la facultad dispuesta por el Cdigo Civil y por ello de un mbito de mera legalidad
ordinaria, sino que haya fundamento directo en el derecho fundamental de asociacin.
Aun cuando la potestad normativa privada de la asociacin supone el ejercicio de un derecho
fundamental, que vienen a ser el derecho de asociacin, ello no implica que las normas que proce-
den de ella se hallen exentas de un control de constitucionalidad, cuando resulten contrarias a
derechos constitucionales. Por el contrario tal control resulta inexorable en virtud del efecto inter
privatos de los derechos constitucionales.
CETA 221
PROCESAL
Contenido constitucional: garanta a los asociados del ejercicio y goce

de sus derechos
El derecho de asociacin est reconocido por el artculo 2, inciso 13, de la Constitucin. Entre
otros aspectos de su mbito de proteccin, este derecho garantiza al asociado la conservacin de
esa condicin y el correlativo ejercicio o goce los derechos que se derivan de dicha condicin.
Significa esto que los derechos de un asociado, reconocidos en los respectivos Estatutos, solo
pueden ser restringidos a travs de un previo procedimiento, el cual a su vez debe satisfacer las
exigencias del derecho al debido proceso y de los principios a l inherentes. En tal sentido si se
restringe el ejercicio o goce de derechos de un asociado sin haber existido previamente un proce-
dimiento orientado a tal efecto, se habr lesionado, no solo, como resulta obvio, el derecho a un
debido proceso, sino tambin, de manera directa, el derecho de asociacin.
STC Exp. N 2868-2007-PA/TC, f. j. 11
Restricciones al derecho de invitacin de un asociado vulnera el dere-

cho de asociacin
Esta norma es incompatible [el estatuto] con el derecho de asociacin y concretamente contraria
con el pleno e igualitario ejercicio y goce de los derechos derivados de la condicin de asociado
de una persona natural a una persona jurdica. Tal incompatibilidad deviene particularmente gra-
ve cuando la restriccin del derecho de invitacin del asociado tiene lugar sin mediar fundamento
objetivo y razonable que justifique tal restriccin y sin que hubiese preexistido un procedimiento
previo, con las garantas propias de un debido proceso, donde se haya adoptado tal restriccin en
base a una situacin agraviante para la asociacin que racionalmente puede ser expuesta motiva-
damente, pues el actor acredita su condicin de asociado, y la emplazada al admitir el hecho de la
prohibicin se apoya en una facultad que no tiene, puesto que el hecho de no aceptarse como
asociado a una persona exige para sustentar la prohibicin de la referida invitacin que el rechazo
haya sido en razones justificadas segn la moral y las buenas costumbres. No es incompatible con
el derecho de asociacin la potestad de la asociacin de restringir un derecho de los asociados,
pero s que tal restriccin tenga lugar sin sustentarse en un fundamento objetivo y razonable y sin
un procedimiento previo donde el asociado tenga el pleno ejercicio de defenderse, tal como es el
caso de la norma estatutaria objeto de control de constitucionalidad.
STC Exp. N 02049-2007-PA/TC, f. j. 6.1
3. Derecho a la igualdad
La igualdad como principio y derecho
La igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden constitucional que permite la
convivencia armnica en sociedad y es tambin un principio rector de la organizacin del Estado
Social y Democrtico de Derecho y de la actuacin de los poderes pblicos y de los particulares.
En tanto derecho implica una exigencia de ser tratado de igual modo respecto a quienes se en-
cuentran en una idntica situacin, debido a que los derechos a la igualdad y a la no discrimina-
cin se desprenden de la dignidad y naturaleza de la persona humana.
STC Exp. N 05652-2007-PA/TC, f. j. 17
222
TENDENCIAS
[L]a clusula constitucional de la igualdad tiene dos modos de ser interpretada, como derecho a
ttulo subjetivo y como principio constitucional. Como lo primero, permite que cualquier sujeto
titular de derechos o libertades, ejerza sus opciones o lleve a efecto sus decisiones de forma igual
o semejante al resto, sin que exista ningn motivo carente de justificacin, mediante el cual, se vea
discriminado de alguna forma, sea por actos u omisiones provenientes del Estado o incluso, por
aquellas que puedan verse generadas por voluntad o decisin de los sujetos privados o particula-
res. Como lo segundo, representa la expresin jurdica de un valor esencial en el desenvolvimien-
to de todo Estado y la sociedad. Segn esta visin, toda conducta proveniente del Estado, de sus
poderes pblicos o del medio social, debe encontrarse exenta de comportamientos discriminato-
rios o diferenciados a menos que estos se encuentren sustentados en razones debidamente justifi-
cadas. Sobre este ltimo aspecto cabe reiterar (), que el principio de igualdad, no significa la
proscripcin de cualquier variante de trato discriminatorio, sino nicamente de aquellas que no
obedezcan a razones objetivas y razonables. Por consiguiente, no est prohibido que el legislador
pueda introducir tratamientos diferenciados sino que dicha diferenciacin resulte grotesca o arbi-
traria, sea por no poseer un elemento objetivo que la justifique o una justificacin razonable que
la respalde.
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 4
Principios incluidos en el derecho a la igualdad: de no discriminacin

y de proteccin
Cabe destacar que la no discriminacin y la igualdad de trato son complementarias, siendo el
reconocimiento de la igualdad el fundamento para que no haya un trato discriminatorio. De esta
forma, la igualdad de las personas incluye: (i) el principio de no discriminacin, mediante el cual
se prohbe diferencias que no se puedan justificar con criterios razonables y objetivos; y (ii) el
principio de proteccin, que se satisface mediante acciones especiales dirigidas a la consecucin
de la igualdad real o positiva.
STC Exp. N 05652-2007-PA/TC, f. j. 18
Fases: igualdad ante la ley e igualdad en la ley

A su vez, el derecho a ser tratado igual ante la ley, consiste en evitar que a una persona se le limite
cualquier otro de sus derechos, por los motivos antes mencionados o por otros, de manera injus-
tificada, mientras que el derecho a la igualdad en la aplicacin o interpretacin de la ley implica
que un mismo rgano (jurisdiccional o administrativo) no puede modificar arbitrariamente el
sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, a menos que considere que debe apar-
tarse de sus precedentes, para lo cual debe ofrecer una fundamentacin suficiente y razonable que
lo justifique.
STC Exp. N 05652-2007-PA/TC, f. j. 16
Discriminacin: definicin
Las Naciones Unidas han definido la discriminacin como toda distincin, exclusin, restric-
cin o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma,
la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional o social, la posicin econmica, el
nacimiento o cualquier otra condicin social, y que tengan por objeto o por resultado anular o
CETA 223
PROCESAL
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos

humanos y libertades fundamentales de todas las personas.
STC Exp. N 05652-2007-PA/TC, f. j. 16
Discriminacin basada en la diferencia de personas

[L]a presunta lesin del derecho a la igualdad debe descartarse debido a que el recurrente no ha
propuesto un trmino de comparacin vlido y legal (lo que implica que las situaciones en compa-
racin no deben reir con la ley). Como ya lo ha explicitado este Tribunal: (...) para plantear un
supuesto de tratamiento discriminatorio basado en la diferencia de personas es preciso que se
proponga un tertium comparationis vlido, esto es, un trmino de comparacin que sea suficiente
y adecuado, a partir del cual sea posible constatar que, ante situaciones fcticas iguales, uno de los
sujetos de la relacin ha sufrido un trato diferente, sin mediar razones objetivas y razonables que
lo legitimen [].
STC Exp. N 04168-2006-PA/TC, f. j. 10
Discriminacin por sexo constituye una forma de violencia contra la mujer

La discriminacin contra la mujer es un fenmeno social que an pervive en las sociedades, lo
cual genera una vulneracin del derecho a la igualdad sin sufrir discriminacin por ninguna razn,
motivo o circunstancia. En lo que al caso incumbe cabe enfatizar que la discriminacin basada en
el sexo constituye una forma de violencia contra la mujer que vulnera el derecho a la integridad;
y que, sin duda, la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer es un asunto
de trascendencia social as como una obligacin internacional del Estado.
STC Exp. N 05652-2007-PA/TC, f. j. 9
Discriminacin contra la mujer: implicancias

[L]a expresin discriminacin contra la mujer comprende toda distincin, exclusin o restric-
cin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimien-
to, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igual-
dad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas
poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
Para el caso que nos ocupa, esta Convencin reafirma que la discriminacin contra la mujer
comprende toda distincin de trato por razn de sexo que: (i) con intencin o sin ella sea desfavo-
rable para la mujer; (ii) sea un obstculo para que la sociedad en su conjunto reconozca los
derechos humanos de la mujer en la esfera pblica y en la esfera privada; o (iii) sea un obstculo
para que las mujeres gocen y ejerzan plenamente todos sus derechos humanos.
Discriminacin contra la mujer: situaciones que abarca

[C]ubre tanto la igualdad de oportunidades (igualdad formal) como la igualdad de resultados
(igualdad de facto). Asimismo, puede deducirse que la discriminacin contra la mujer abarca toda
diferencia de trato (distincin, exclusin o restriccin) por motivos de sexo que: a) intencionada o
224
TENDENCIAS
no intencionadamente desfavorezca a la mujer; b) impida a la sociedad en su conjunto reconocer

los derechos de la mujer en las esferas domestica y pblica; o, c) impida a la mujer gozar o ejercer
los derechos humanos y las libertades fundamentales de que son titulares.
STC Exp. N 05652-2007-PA/TC, f. j. 25
Obligacin estatal de proteccin contra la discriminacin de la mujer

En el caso de las mujeres las acciones positivas constituyen medidas (normas jurdicas, polticas,
planes, programas y prcticas) que permiten compensar las desventajas histricas y sociales que
impiden a las mujeres y a los hombres actuar en igualdad de condiciones y tener las mismas
oportunidades, es decir, que tienen la finalidad de conseguir una mayor igualdad social sustantiva.
En tal lnea, el Tribunal Constitucional, ha destacado que es deber del Estado ser el promotor de
la igualdad sustancial entre los individuos mediante acciones positivas o de discriminacin
inversa.
En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que ciertas desigual-
dades de hecho legtimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurdico, sin
que tales situaciones contraren la justicia. Ello debido a que pueden ser un vehculo para reali-
zarla o para proteger a quienes aparezcan como jurdicamente dbiles.
Por lo tanto, la prohibicin internacional de discriminacin basada en el sexo busca promover la
igualdad real de las mujeres. Acorde con este propsito, el Estado peruano ha asumido la obliga-
cin de adoptar todas las medidas necesarias para aplicar el principio de la igualdad entre el
hombre y la mujer o para remover los obstculos que impiden el ejercicio pleno del derecho a la
igualdad; de dar a las mujeres oportunidades de entablar acciones y pedir proteccin frente a la
discriminacin; de tomar las medidas necesarias para eliminar la discriminacin tanto en la esfera
pblica como en el mbito privado; y de adoptar medidas de accin positiva para acelerar la
igualdad de hecho entre el hombre y la mujer.
STC Exp. N 05652-2007-PA/TC, ff. jj. 27 al 29
Derecho a no ser discriminado por razn de sexo: mandatos de optimi-

zacin
El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo incluye dos mandatos. El prime-
ro es la prohibicin de discriminaciones directas, a travs de la cual toda norma, poltica o acto del
empleador que dispense un trato diferente y perjudicial en funcin de la pertenencia a uno u otro
sexo es inconstitucional, lo que comporta la obligacin de exigir un trato jurdico indiferenciado
para hombres y mujeres como regla general. El segundo es la prohibicin de la discriminacin
indirecta, es decir, de aquellos tratamientos jurdicos formalmente neutros, pero de los cuales se
derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que
tiene sobre los miembros de uno u otro sexo.
STC Exp. N 05652-2007-PA/TC, f. j. 47
Trato desigual no necesariamente constituye trato discriminatorio

[T]anto la prohibicin de discriminacin como el derecho a la igualdad ante la ley pueden impli-
car tratos diferenciados, siempre que posean justificacin objetiva y razonable, es decir, que el
CETA 225
PROCESAL
tratamiento desigual no conduzca a un resultado injusto, irrazonable o arbitrario. El derecho a la igual-

dad no impone que todos los sujetos de derecho o todos los destinatarios de las normas tengan los
mismos derechos y las mismas obligaciones. Es decir, no todo trato desigual constituye una discrimina-
cin constitucionalmente prohibida, sino solo aquella que no est razonablemente justificada.
Teniendo en cuenta lo sealado, puede concluirse que no todo trato desigual ante la ley es una
discriminacin constitucionalmente prohibida, puesto que no basta con que la norma establezca
una desigualdad, sino que esta no debe ser justificada objetivamente. En este sentido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que no todo tratamiento jurdico diferente es
propiamente discriminatorio, porque no toda distincin de trato puede considerarse ofensiva, por
s misma, de la dignidad humana.
En la lgica descrita el principio de igualdad no supone, como es evidente, la posibilidad de una

interpretacin formalista, mediante la cual se excluya toda posibilidad de trato diferenciado, sino
nicamente la necesidad de que aquellos que reconoce o permite el ordenamiento, se encuentren
debidamente sustentados. Con ello y en cada oportunidad en que la ley haga distingos, el intrpre-
te constitucional se encontrar en la inexorable obligacin de examinar primero, las opciones
permisivas y restrictivas reconocidas por el ordenamiento fundamental en relacin con los temas
involucrados en dicho tratamiento distinto, y posteriormente, si conforme a dichas opciones, exis-
te o no la posibilidad de justificar el mismo, apelando para tal efecto y como elementos de medi-
cin a los estndares de razonabilidad y proporcionalidad.
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 5
Trato diferenciado busca eliminar las brechas sociales y econmicas

[E]n relacin con el principio de igualdad tiene que ver no solo y como parece obvio decirlo, con
la visin negativa o abstencionista anteriormente graficada, sino con la idea de asumirlo como una
directriz que faculta al Estado a promover condiciones mediante las cuales, la igualdad pueda
considerarse real y efectiva, aspecto especialmente gravitante en el presente caso, pues como
luego se ver, las alternativas de tratamiento diferenciado, no siempre responden a la idea de
tratar igual a los iguales o diferente a los desiguales, sino a la necesidad de superar las ya conoci-
das brechas de distincin econmica social que impiden el desarrollo y consolidacin del pas. En
este ltimo aspecto, se aprecia la necesidad de analizar si la exclusin alegada por la recurrente
resulta o no justificada.
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 6
Igualdad de trato en las relaciones laborales

[E]n la relacin laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminacin.
Es evidente que el reconocimiento constitucional de dicho principio laboral constituye una mani-
festacin del derecho a la igualdad en el mbito de las relaciones labores.
Sobre el particular el Tribunal Constitucional, () ha sealado que el principio constitucional de
igualdad de trato en el mbito laboral hace referencia a la regla de no discriminacin en materia
laboral, el cual especficamente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad
226
TENDENCIAS
asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo

y de tratamiento durante el empleo.
Discriminacin laboral: concepto

La discriminacin en el entorno laboral es un fenmeno social cotidiano y universal que provoca
desigualdades entre las personas y genera desventajas sociales y econmicas que debilitan la
cohesin y la solidaridad sociales. Por ello, la erradicacin de la discriminacin laboral tiene por
finalidad promover la igualdad de oportunidades a fin de que tanto hombres como mujeres disfru-
ten de un trabajo decente, sin perjuicio de su origen, sexo, raza, color, orientacin sexual, religin,
opinin, condicin econmica, social, idioma, o de cualquier otra ndole.
En este contexto, la discriminacin laboral se produce cada vez que se escoge o rechaza a un
trabajador por razn de su origen, sexo, raza, color, orientacin sexual, religin, opinin, condi-
cin econmica, social, idioma o de cualquier otra ndole. En buena cuenta, la discriminacin en
el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las personas atendiendo a ciertas caracters-
ticas, como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraa un menoscabo de derecho a la
igualdad de oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo, debido a que la libertad del ser
humano para elegir y desarrollar sus aspiraciones profesionales y personales se ve restringida.
La discriminacin laboral consiste en dispensar a las personas un trato diferente y menos favora-
ble debido a determinados criterios, como el sexo, el color de su piel, la religin, las ideas polti-
cas o el origen social, entre otros motivos, sin tomar en consideracin los mritos ni las califica-
ciones necesarias para el puesto de trabajo que se trate. De este modo, la discriminacin vulnera
la libertad de las personas para conseguir la clase de trabajo a la que aspiran (libertad de trabajo)
y menoscaba las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial y sus
aptitudes y cualidades, a efectos de ser remunerados en funcin de sus mritos.
STC Exp. N 05652-2007-PA/TC, f. j. 41
Manifestaciones de la discriminacin laboral

[L]a discriminacin laboral tambin puede venir agravada por la violencia (fsica o psicolgica),
u ofensas brutales y malos tratos, el acoso moral, o el acoso sexual ejercidos contra ciertas catego-
ras de trabajadores, como es el caso de las mujeres. En consecuencia, puede influir en la capaci-
dad de la vctima para conservar el puesto de trabajo o progresar en l.
La discriminacin laboral puede manifestarse cuando se busca un trabajo, en el empleo o al dejar este.
Las personas pueden ser excluidas o incluso disuadidas de aspirar a un empleo por motivos de raza,
sexo, religin u orientacin sexual, entre otros motivos, o pueden ser obstaculizadas para ser promovi-
das profesionalmente. Por ejemplo, hay discriminacin laboral cuando a una persona profesionalmen-
te calificada, pero miembro de un grupo poltico minoritario, se le deniega un empleo, o cuando traba-
jadores competentes son vctimas de acoso laboral por motivo de su afiliacin sindical.
CETA 227
PROCESAL
Clase de discriminacin laboral: directa e indirecta

La discriminacin en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando las normas jur-
dicas, las polticas y los actos del empleador, excluyen, desfavorecen o dan preferencia explcita-
mente a ciertos trabajadores atendiendo a caractersticas como la opinin poltica, el estado civil,
el sexo, la nacionalidad, el color de la piel o la orientacin sexual, entre otros motivos, sin tomar
en cuenta sus cualificaciones y experiencia laboral. Por ejemplo, los anuncios de ofertas de em-
pleo en los que se excluye a los aspirantes mayores de cierta edad, o de determinado color de piel
o complexin fsica, es una forma de discriminacin directa.
En cambio, la discriminacin es indirecta cuando ciertas normas jurdicas, polticas y actos del
empleador de carcter aparentemente imparcial o neutro tienen efectos desproporcionadamente
perjudiciales en gran nmero de integrantes de un colectivo determinado, sin justificacin alguna
e independientemente de que estos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el puesto de
trabajo de que se trate, pues la aplicacin de una misma condicin, un mismo trato o una misma
exigencia no se les exige a todos por igual. Por ejemplo, el supeditar la obtencin de un puesto de
trabajo al dominio de un idioma en particular cuando la capacidad lingstica no es requisito
indispensable para su desempeo es una forma de discriminacin indirecta por razn de la nacio-
nalidad o la etnia de origen.
Tambin puede haber discriminacin indirecta cuando se dispensa un trato diferenciado a catego-
ras especficas de trabajadores, traducida en menores prestaciones sociales o remuneraciones,
siempre que este no se realice sobre bases objetivas y razonables.
Derecho a la igualdad ante la ley en la relacin laboral

El derecho a la igualdad est consagrado en el artculo 2, numeral 2 de la Constitucin Poltica,
y, en el mbito laboral, se desarrolla especficamente en el artculo 26, numeral 1 de la Constitu-
cin Poltica, as se consagra como uno de los principios que regulan la relacin laboral la igual-
dad de oportunidades sin discriminacin. En esa misma lnea el artculo 1 de la Declaracin
Universal de los Derecho Humanos exige que los tratamientos diferenciados estn plenamente
justificados de modo objetivo y razonable, ms an cuando los responsables de realizarlo lo
efecten en el ejercicio de funciones pblicas.
STC Exp. N 07473-2006-PA/TC, f. j. 14
4. Derecho a la intimidad
Contenido constitucional
[E]l derecho a la intimidad, debe recordarse que la intimidad es una manifestacin de la vida
privada, que tiene parte de su concrecin de carcter econmico en el secreto bancario y la reser-
va tributaria. En este caso, no obstante, se cuestiona la intervencin de la Administracin en
mbitos que supuestamente no tendran relevancia tributaria, por lo que se estara vulnerando la
intimidad del recurrente. El derecho a la intimidad reconocido en el artculo 2, inciso 7, implica:
(...) la posibilidad de excluir a los dems en la medida que protege un mbito estrictamente
personal, y que, como tal, resulta indispensable para la realizacin del ser humano, a travs del
libre desarrollo de su personalidad, de conformidad con el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin.
228
TENDENCIAS
De esta manera, no solo se hace hincapi en un mbito negativo de su configuracin, sino tambin
en el positivo.
STC Exp. N 04168-2006-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 04616-2007-PA/TC, f. j. 4
5. Derecho al debido proceso

5.1. Derecho de defensa
[E]ste Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que el derecho de defensa garantiza que los
justiciables no puedan quedar en indefensin. Como tal, la garanta de no quedar en estado de
indefensin se proyecta a lo largo de todo el proceso y, por su propio efecto expansivo, contiene,
a su vez, un conjunto de garantas mnimas que en todo momento deben respetarse ().
STC Exp. N 01924-2008-PHC/TC, f. j. 6
[E]l derecho de defensa garantiza que los justiciables en la tutela de sus derechos e intereses (no
interesando la naturaleza sea civil, penal, etc.) no queden en estado de indefensin y tengan la
oportunidad de contradecir los actos procesales que afecten a una de las partes o a un tercero con
inters.
RTC Exp. N 05942-2007-PA/TC, f. j. 5
El derecho de defensa consagrado en el artculo 139, numeral 14 de la Constitucin Poltica, est

previsto para proteger a la persona del estado de indefensin en cualquier etapa del proceso
judicial o del procedimiento administrativo sancionador. Ha quedado sentado que el pase a retiro
por renovacin no constituye una sancin por una conducta antijurdica, y por tanto en l no tiene
lugar el ejercicio del derecho de defensa.
STC Exp. N 07473-2006-PA/TC, f. j. 7
5.2. Derecho a la motivacin

El derecho a la motivacin debida constituye una garanta fundamental en los supuestos en que
con la decisin emitida se afecta de manera negativa la esfera o situacin jurdica de las personas.
As, toda decisin que carezca de una motivacin adecuada, suficiente y congruente, constituir
una decisin arbitraria y, en consecuencia, ser inconstitucional.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 8
Al respecto, el artculo 139 inciso 3, de la Constitucin Poltica del Per establece los principios
y derechos de la funcin jurisdiccional y la observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional;
CETA 229
PROCESAL
en este sentido, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que
informa el ejercicio de la funcin jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de
los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administracin de justicia se lleve
a cabo de conformidad con la Constitucin y las leyes (artculos 45 y 138 de la Constitucin) y,
por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa.
STC Exp. N 2099-2008-PHC/TC, f. j. 2
Debida motivacin de las resoluciones judiciales

El derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, segn reiterada jurisprudencia de
este Tribunal, comporta el derecho a obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada,
motivada y congruente con las pretensiones deducidas por las partes en cualquier clase de procesos.
Es decir, que la exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporcin a los trmi-
nos del inciso 5) del artculo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea
la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una contro-
versia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujecin a la
Constitucin y a la ley; pero tambin con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho
de defensa de los justiciables; sin embargo, cabe advertir que la Constitucin no garantiza una
determinada extensin de la motivacin, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que
exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por s misma, exprese
una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa.
STC Exp. N 01924-2008-PHC/TC, f. j. 5
El derecho a la debida motivacin de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las
causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada
decisin. Esas razones, (...) deben provenir no solo del ordenamiento jurdico vigente y aplicable
al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trmite del proceso. Sin embar-
go, la tutela del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir de
pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas por los jueces
ordinarios.
En tal sentido, (...) el anlisis de si en una determinada resolucin judicial se ha violado o no el
derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales debe realizarse a partir de los pro-
pios fundamentos expuestos en la resolucin cuestionada, de modo que las dems piezas procesa-
les o medios probatorios del proceso en cuestin solo pueden ser evaluados para contrastar las
razones expuestas, mas no pueden ser objeto de una nueva evaluacin o anlisis. Esto, porque en
este tipo de procesos al juez constitucional no le incumbe el mrito de la causa, sino el anlisis
externo de la resolucin, a efectos de constatar si esta es el resultado de un juicio racional y
objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la solucin de
un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretacin y aplicacin del dere-
cho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valoracin de los hechos.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 6
[L]a necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el
ejercicio de la funcin jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho fundamental de los justi-
ciables. Mediante la motivacin se garantiza por un lado, que la administracin de justicia se lleve
230
TENDENCIAS
a cabo de conformidad con la Constitucin y las leyes (artculo 138 de la Constitucin) y, por otro, que
los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. El Tribunal Constitucional ha
sostenido () que dicho derecho no garantiza una determinada extensin de la motivacin o que se
tenga que pronunciarse expresamente sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la
defensa, ni se excluye que se pueda presentar la figura de la motivacin por remisin.
STC Exp. N 01699-2008-PHC/TC, f. j. 2
STC Exp. N 5608-2007-PHC/TC, f. j. 1
La motivacin de las resoluciones judiciales constituye una garanta que asegura que quien adopta
la decisin no lo hace por capricho, con apoyo insuficiente en un Estado de Derecho, sino que
tiene datos objetivos para respaldarla. Ese dato objetivo tradicionalmente se ha entendido como
referido a las normas jurdicas. Existen razones, sin embargo, para extender este razonamiento a
las alegaciones de las partes, los hechos acreditados en el expediente y las pruebas. En lo que aqu
importa, un rgano judicial no podra sustentar su decisin en hechos que no hayan sido alegados
por las partes, ni resolver sobre pretensiones que no hayan sido formuladas (congruencia).
Al respecto, este Tribunal ha sostenido que:
El derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales se respeta siempre que exista
fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por s mismo, exprese una
suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta un
supuesto de motivacin por remisin.
STC Exp. N 3151-2006-AA/TC, f. j. 6
Debida motivacin como garanta del justiciable

El derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es una garanta del justiciable
frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en
el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento
jurdico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventual-
mente incurra una resolucin judicial constituye automticamente la violacin del contenido cons-
titucionalmente protegido del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 7
Supuestos de afectacin del contenido constitucional del derecho a

una debida motivacin
[E]ste Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado
de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos:
a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente. Est fuera de toda duda que se viola el
derecho a una decisin debidamente motivada cuando la motivacin es inexistente o cuando la
misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mnimas que susten-
tan la decisin o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo
intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparndose en frases sin ningn sustento
fctico o jurdico.
CETA 231
PROCESAL
b) Falta de motivacin interna del razonamiento. La falta de motivacin interna del razonamien-
to [defectos internos de la motivacin] se presenta en una doble dimensin; por un lado, cuan-
do existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez
en su decisin; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se pre-
senta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las
razones en las que se apoya la decisin. Se trata, en ambos casos, de identificar el mbito
constitucional de la debida motivacin mediante el control de los argumentos utilizados en la
decisin asumida por el Juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de su correccin lgica o
desde su coherencia narrativa.
c) Deficiencias en la motivacin externa; justificacin de las premisas. El control de la motiva-
cin tambin puede autorizar la actuacin del juez constitucional cuando las premisas de las
que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fctica o jurdi-
ca. Esto ocurre por lo general en los casos difciles, como los identifica Dworkin, es decir, en
aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretacin de disposi-
ciones normativas. La motivacin se presenta en este caso como una garanta para validar las
premisas de las que parte el Juez o Tribunal en sus decisiones. Si un Juez, al fundamentar su
decisin: 1) ha establecido la existencia de un dao; 2) luego, ha llegado a la conclusin de
que el dao ha sido causado por X, pero no ha dado razones sobre la vinculacin del hecho
con la participacin de X en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justifica-
cin de la premisa fctica y, en consecuencia, la aparente correccin formal del razonamiento
y de la decisin podrn ser enjuiciadas por el juez [constitucional] por una deficiencia en la
justificacin externa del razonamiento del juez.
Hay que precisar, en este punto y en lnea de principio, que el hbeas corpus no puede reem-
plazar la actuacin del juez ordinario en la valoracin de los medios de prueba, actividad que
le corresponde de modo exclusivo a este, sino de controlar el razonamiento o la carencia de
argumentos constitucionales; bien para respaldar el valor probatorio que se le confiere a deter-
minados hechos; bien tratndose de problemas de interpretacin, para respaldar las razones
jurdicas que sustentan determinada comprensin del derecho aplicable al caso. Si el control
de la motivacin interna permite identificar la falta de correccin lgica en la argumentacin
del juez, el control en la justificacin de las premisas posibilita identificar las razones que
sustentan las premisas en las que ha basado su argumento. El control de la justificacin exter-
na del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la deci-
sin judicial en el Estado democrtico, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamen-
tacin de su decisin y a no dejarse persuadir por la simple lgica formal.
d) La motivacin insuficiente. Se refiere, bsicamente, al mnimo de motivacin exigible aten-
diendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisin est
debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia,
no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista
aqu en trminos generales, solo resultar relevante desde una perspectiva constitucional si es
que la ausencia de argumentos o la insuficiencia de fundamentos resulta manifiesta a la luz
de lo que en sustancia se est decidiendo.
e) La motivacin sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivacin de las reso-
luciones obliga a los rganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera
congruente con los trminos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones
que supongan modificacin o alteracin del debate procesal (incongruencia activa). Desde
luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibi-
lidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligacin, es decir, el dejar incontestadas
232
TENDENCIAS
las pretensiones, o el desviar la decisin del marco del debate judicial generando indefensin,
constituye vulneracin del derecho a la tutela judicial y tambin del derecho a la motivacin
de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una concepcin democratiza-
dora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artculo 139, incisos 3
y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los rganos judicia-
les una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues preci-
samente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse
sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante l formuladas.
f) Motivaciones cualificadas.- Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta indispensable
una especial justificacin para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando,
como producto de la decisin jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la
libertad. En estos casos, la motivacin de la sentencia opera como un doble mandato, referido
tanto al propio derecho a la justificacin de la decisin como tambin al derecho que est
siendo objeto de restriccin por parte del Juez o Tribunal.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 7
Falta de motivacin interna: incoherencia narrativa

La incoherencia narrativa se presenta cuando existe un discurso confuso, incapaz de trasmitir, de
modo coherente, las razones en las que se apoya la decisin, producindose as una manifiesta
incoherencia narrativa, y cuya consecuencia lgica puede ser la inversin o alteracin de la reali-
dad de los hechos, lo que la hace incongruente e inconstitucional.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 20
5.3. Derecho a la jurisdiccin predeterminada por ley
[E]l derecho al juez predeterminado por ley o juez natural, reconocido en el artculo 139 inciso
3 de la Constitucin [seala que] Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin prede-
terminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni
juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominacin. El contenido de este derecho plantea dos exigencias: en primer
lugar que quien juzgue sea un juez o un rgano que tenga potestad jurisdiccional, garantizndose as
la interdiccin de ser enjuiciado por un juez excepcional o por una comisin especial creada ex
profeso para desarrollar funciones jurisdiccionales o que dicho juzgamiento pueda realizarse por
comisin o delegacin, o que cualquiera de los poderes pblicos pueda avocarse al conocimiento de
un asunto que debe ser ventilado ante rgano jurisdiccional, y, en segundo lugar, exige que la juris-
diccin y la competencia del juez sean predeterminadas por la ley, por lo que la asignacin de
competencia judicial necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proce-
so, garantizndose as que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post facto o por un juez ad hoc.
RTC Exp. N 00158-2008-PHC/TC, f. j. 3
Como expresin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

[E]ste Colegiado ha reconocido el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales como
CETA 233
PROCESAL
manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional que, evidentemente, debe ser efectiva. De ah
que (), haya establecido que:
Si bien nuestra Carta Fundamental no se refiere en trminos de significado a la efectividad de la
tutela jurisdiccional, resulta claro que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela. En
ese sentido, el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios trminos, de aquello que ha sido
decidido en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se
refiere el artculo 139.3 de la Constitucin. Esta obligacin constitucional se desprende adems
de los convenios internacionales de los que el Per es parte.
RTC Exp. N 02090-2008-PC/TC, f. j. 5
Eleccin del rgano judicial por una de las partes no vulnera el dere-
cho al juez predeterminado en la ley
Y es que si bien el recurrente alega la violacin de su derecho al juez predeterminado en la ley,
conforme lo ha establecido este Tribunal, no forma parte del contenido constitucionalmente pro-
tegido de tal derecho la eleccin, a criterio de una de las partes, de determinada jurisdiccin o
determinado juez para el conocimiento de una causa cualquiera.
RTC Exp. N 06156-2007-PA/TC, f. j. 5
5.4. Derecho a una resolucin fundada en derecho

Afectacin constitucional
[E]n el presente caso el hecho descrito como presuntamente lesivo del derecho a una resolucin
fundada en derecho tiene relacin directa con el contenido constitucionalmente protegido de di-
cho derecho. En efecto, la objecin de la recurrente es que la sentencia de vista cuestionada afecta
aquel derecho debido a que desconoce que el ingreso a la carrera administrativa no puede efec-
tuarse de manera automtica a travs de una accin judicial; ya que se estara contraviniendo ()
el artculo 15 del Decreto Legislativo N 276 que informa que el ingreso de un servidor, vencido
tres aos consecutivos, se realizar previa evaluacin favorable y siempre que exista plaza vacan-
te; aade que la decisin afectara tambin otras disposiciones. En este orden de cosas, en con-
cepto de la recurrente, la sentencia impugnada por la cual se reconoce a los demandantes como
trabajadores bajo el rgimen de servicios personales habra incurrido en infraccin, entre otras, de
la referida disposicin. Ahora bien, si como sostiene la recurrente la decisin adoptada en la
resolucin cuestionada no constituye una conclusin que se funde en las premisas normativas
aplicables al caso, se estara eventualmente ante la afectacin del derecho a una resolucin funda-
da en derecho.
RTC Exp. N 06151-2007-PA/TC, f. j. 4
6. Derecho a la libertad personal

Lmites al derecho a la libertad personal: intrnsecos y extrnsecos
El derecho a la libertad personal, como todo derecho fundamental, no es absoluto; el artculo 2,
inciso 24), ordinales a y b, establece que est sujeto a regulacin, de modo que puede ser
restringido o limitado mediante ley. A tal efecto, los lmites que puede imponrsele son intrnsecos
234
TENDENCIAS
y extrnsecos; los primeros se deducen de la naturaleza y configuracin del derecho en cuestin,

mientras que los segundos provienen del ordenamiento jurdico, cuyo fundamento se encuentra en
la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales.
STC Exp. N 02437-2007-PHC/TC, f. j. 3
STC Exp. N 00287-2008-PHC/TC, f. j. 2
Libertad de trnsito: contenido constitucional

El derecho a la libertad de trnsito, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se
encuentra establecido por el artculo 13.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
los artculos 12.2 y 12.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el artculo
22.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que estatuyen: Toda persona
tendr derecho a salir libremente de cualquier pas, incluso del propio, y que Los derechos
antes mencionados no podrn ser objeto de restricciones salvo cuando estas se hallen previstas
en la ley (...).
Por su parte, el artculo 2, inciso 11, de la Constitucin Poltica del Per establece que toda
persona tiene derecho A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y salir
de l y entrar en l, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o aplicacin
de la ley de extranjera. Asimismo, el artculo 25, inciso 6, del Cdigo Procesal Constitucional
establece que procede el hbeas corpus ante la accin u omisin que amenace o vulnere El
derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio
nacional, salvo mandato judicial o aplicacin de la Ley de Extranjera o de Sanidad.
STC Exp. N 03016-2007-PHC/TC, ff. jj. 7 y 8
Atributos de la libertad de trnsito: ius movendi et ambulandi

A su turno, en sentencia anterior () este Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de
precisar que: La facultad de libre trnsito comporta el ejercicio del atributo ius movendi et ambu-
landi. Es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en funcin a las
propias necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho del territorio, as como a ingre-
sar o salir de l, cuando as se desee. Se trata de un imprescindible derecho individual y de un
elemento conformante de la libertad. Ms an, deviene en una condicin indispensable para el
libre desarrollo de la persona, toda vez que se presenta como el derecho que tiene toda persona
para ingresar, permanecer, circular y salir libremente del territorio nacional.
STC Exp. N 03016-2007-PHC/TC, f. j. 9
7. Derecho al medio ambiente sano y equilibrado

No debemos olvidar que el medio ambiente desde el punto de vista constitucional, involucra
aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservacin de los recursos natu-
rales, el equilibrio de los ecosistemas, la proteccin de la diversidad biolgica y cultural, el desa-
rrollo integrante de este mundo natural, en tanto forma parte del entorno vital del ser humano, se
constituye en un objetivo social cuya realizacin encuentra pleno sustento en la mejora de la
CETA 235
PROCESAL
calidad de vida de la poblacin, y, por tanto, constituye un verdadero derecho fundamental para el
hombre.
STC Exp. N 03610-2008-PA/TC, f. j. 31
El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el

desarrollo de la persona est determinado por los siguientes elementos, a saber: 1) el derecho de
gozar de ese medio ambiente, y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve.
En su primera manifestacin, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y
adecuado, dicho derecho comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio
ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armnica; y,
en el caso de que el hombre intervenga, no debe suponer una alteracin sustantiva de la interrela-
cin que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de
cualquier entorno, sino nicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad
(artculo 1 de la Constitucin). De lo contrario, su goce se vera frustrado y el derecho quedara,
as, carente de contenido.
Pero tambin el derecho en anlisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preser-
ve. El derecho a la preservacin de un ambiente sano y equilibrado entraa obligaciones ineludi-
bles, para los poderes pblicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas
para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligacin alcanza tambin a los particulares, y con
mayor razn a aquellos cuyas actividades econmicas inciden, directa o indirectamente, en el
medio ambiente.
STC Exp. N 02576-2008-PC/TC, f. j. 12
Tensiones con las libertades econmicas y preservacin de bienes y

derechos de las generaciones futuras
Corresponde al Estado la planificacin de una poltica que concilie, a travs de la ponderacin,
las tensiones propias que se suscitan entre la tutela del medio ambiente y el ejercicio de las liber-
tades econmicas, y de otro lado, a los particulares, el solidario deber de conservar el medio
ambiente, pues conseguir bienestar y un nivel de vida digno, es un deber conjunto, tanto de la
sociedad como del propio individuo y el Estado, pero no exclusivamente de este, pues como se
sabe, en el Estado Social y Democrtico de Derecho el crecimiento econmico no puede ni debe
reirse con el derecho a la plenitud de la vida humana; no puede superponerse al resguardo de la
dignidad de la persona que constituye la prioridad no solo del Estado, sino de la sociedad en su
conjunto.
En esta lgica, la realizacin de la actividad econmica debe sujetarse a las normas ambientales
expedidas, con el fin de mantener un medio ambiente sano a travs de un desarrollo econmico
sostenible, y con el control de las autoridades ambientales, lo que constituye una concretizacin
de la responsabilidad social de las empleados. Ahora bien, ser socialmente responsable no signi-
fica solamente cumplir plenamente las obligaciones jurdicas, sino tambin ir ms all del cumpli-
miento invirtiendo en el entorno local y contribuyendo al desarrollo de las comunidades en que se
inserta, sobre todo de las comunidades locales.
Bajo ningn punto de vista, el sistema productivo puede extraer recursos naturales ni producir
desechos ilimitadamente, pues lo que se busca es un desarrollo que satisfaga las necesidades del
236
TENDENCIAS
presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus
propias necesidades, y lo que tambin se persigue es que la utilizacin de los bienes
ambientales para el consumo no se financien incurriendo en deudas sociales para el
porvenir.
Economa social de mercado y la proteccin del medio ambiente

() la economa social de mercado condiciona la participacin de los grupos econmicos en
armona con el bien comn y el respeto del inters general, estableciendo lmites para que la
democracia constitucional no sea un espacio donde se impongan las posiciones de los ms pode-
rosos econmicamente en detrimento de los bienes jurdicos protegidos constitucionalmente,
dado que toda la riqueza del pas en sus distintas formas y fuese cual fuese su titularidad se
encuentra subordinada al inters general, por lo que se hace necesario superar una perspectiva
puramente conservacionista en la proteccin del medio ambiente, al intentar armonizar el derecho
al desarrollo indispensable para la satisfaccin de las necesidades humanas con las restriccio-
nes derivadas de la proteccin al medio ambiente.
STC Exp. N 03610-2008-PA/TC, f. j. 28
8. Derecho de propiedad
Contenido constitucional y su funcin ecolgica
Del mismo modo, el contenido esencial del derecho de propiedad no solo puede determinarse
nicamente bajo la ptica civilista de los intereses particulares, ni desde su funcin social, si es
que se le niega su inherente funcin ecolgica, entendida no como mero lmite externo a su
definicin o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo, que va mas all del
respeto de los miembros de la sociedad, al extenderse incluso hacia generaciones futuras. As
pues, si bien la funcin social de la propiedad persigue que los beneficios de aquella rediten
tanto para el propietario como para la comunidad, a travs de su funcin ecolgica se busca que
ese provecho se logre sin daar el medio ambiente.
STC Exp. N 03610-2008-PA/TC, f. j.32
Derecho de propiedad debe ser ejercido respetando el Patrimonio Cul-

tural de la Nacin
[C]onviene precisar que el derecho constitucional de propiedad, como todos los dems de-
rechos fundamentales, no es un derecho absoluto. En consecuencia, debe ser ejercido con
estricto respeto por el Patrimonio Cultural de la Nacin, siendo que este es un bien de rele-
vancia constitucional que el Estado est en la obligacin de proteger (artculo 21 de la Cons-
titucin).
RTC Exp. N 03495-2008-PA/TC, f. j. 6
CETA 237
PROCESAL
La posesin no forma parte del contenido constitucional del derecho a

la propiedad
[S]i bien la posesin es uno de los atributos de la propiedad, no est referida al contenido esen-
cial de la misma, pues su anlisis depende nicamente de consideraciones de ndole legal.
RTC Exp. N 01717-2008-PA/TC, f. j. 4
9. Derecho del consumidor

La Constitucin prescribe, en su artculo 65, la defensa de los intereses de los consumidores y
usuarios a travs de un derrotero jurdico binario; vale decir que establece un principio rector para
la actuacin del Estado y, simultneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el
artculo tiene la dimensin de una pauta bsica o postulado destinado a orientar y fundamentar la
actuacin del Estado respecto a cualquier actividad econmica. As, el juicio estimativo y el juicio
lgico derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa
de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Constitucin reconoce la
facultad de accin defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresin o descono-
cimiento de sus legtimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir al Estado una actuacin
determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectacin efectiva de los derechos del
consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de accin contra el propio proveedor.
De acuerdo con lo establecido por el artculo 65 de la Constitucin, el Estado mantiene con los
consumidores o usuarios dos obligaciones genricas, a saber:
a) Garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que estn a su disposicin
en el mercado. Ello implica la consignacin de datos veraces, suficientes, apropiados y fcil-
mente accesibles.
b) Vela por la salud y la seguridad de las personas en su condicin de consumidoras o usuarias.
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 20
10. Libertad de empresa

Lmites a la libertad de trabajo y empresa: moral, salud y seguridad
pblica
Sobre la supuesta afectacin a los derechos constitucionales a la libertad de trabajo y a la libertad
de empresa, este Tribunal considera que para estimar la misma el ejercicio de tales derechos no
debe de haber excedido los lmites que la Constitucin les impone, habiendo respetado bienes de
relevancia constitucional tales como la moral, la salud y la seguridad pblicas (artculo 59).
En lo que al caso de autos corresponde, la actividad de servicio de transporte de pasajeros y carga
se encuentra ntimamente vinculada a la garanta de la seguridad pblica, en resguardo de los
derechos fundamentales a la vida y a la integridad [artculo 2, inciso 1), de la Constitucin]. Al
respecto, este Colegiado seal [] que las municipalidades, en uso de sus funciones especfi-
cas, pueden ordenar la clausura transitoria o definitiva de edificios, establecimientos o servicios
cuando su funcionamiento est prohibido legalmente o constituya peligro o riesgo para la seguridad
238
TENDENCIAS
de las personas y la propiedad privada o la seguridad pblica, o cuando infrinjan las normas
reglamentarias o de seguridad del sistema de defensa civil.
STC Exp. N 01738-2008-PA/TC, f. j. 2
III. TEORA DEL ESTADO
1. Modelo de Estado
Estado Social y Democrtico de Derecho
[E]l Estado Social y Democrtico de Derecho no obvia los principios y derechos bsicos del
Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad y la igualdad ante la ley; y
pretende conseguir su mayor efectividad dotndolos de una base y un contenido material, a partir
del supuesto de que individuo y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias, sino dos
trminos en implicacin recproca.
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 14
() el Tribunal Constitucional lo ha puesto [en]relieve en ms de una ocasin, nuestro mo-

delo constitucional, reconoce un Estado Social y Democrtico de Derecho, en cuyo esquema
los roles de bienestar y prosecucin de la igualdad ocupan un papel preponderante. Dentro
del mismo la tarea de remover los obstculos que impidan consolidar tales objetivos resultan
de suyo permanentes y se concretizan en cada oportunidad en que tras optarse por alternati-
vas de poltica econmica o social, se garantiza que las medidas susceptibles de adoptarse,
respeten los propios derechos y valores constitucionales. Sin estos ltimos, simplemente no
hay opcin que puede reputarse como legtima ni capacidad que pueda invocarse como inde-
terminada.
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 22
2. Deberes constitucionales del Estado

Combatir el trfico ilcito de drogas
Antes de entrar a resolver la cuestin de fondo es necesario ratificar la clara posicin de este
Tribunal Constitucional en relacin con el mandato constitucional del deber del Estado de luchar
eficazmente contra el narcotrfico () se dijo:
[C]abe recordar que el deber constitucional del Estado de combatir el trfico ilcito de drogas
(artculo 8 de la Constitucin), no puede agotarse en el mero diseo de polticas, sino en la ejecu-
cin de polticas eficientes, es decir, que objetivamente demuestren resultados cada vez ms efi-
caces; lo contrario, significara incurrir en una infraccin constitucional por parte de las autorida-
des gubernamentales responsables. Y es que no puede olvidarse que el carcter pluriofensivo del
delito de trfico ilcito de drogas en relacin con los valores bsicos del orden constitucional (),
pone en estado de alarma y peligro a las bases sociales y amenaza la propia existencia del Estado.
Por ello, en aras de su seguridad integral el Estado, de acuerdo con el artculo 44 de la Consti-
tucin, tiene el mandato de proteger a la poblacin contra las amenazas a su seguridad y, en
especial, a quienes desde la funcin pblica tienen la grave responsabilidad de perseguir y
CETA 239
PROCESAL
combatir el trfico ilcito de drogas en el marco del Estado Constitucional y Democrtico de

Derecho.
STC Exp. N 03335-2008-PHC/TC, f. j. 2
Promover el bienestar general

Tal como est concebida la Constitucin, el rol del Estado en materia econmica, no puede ser
entendida como una limitada actitud de plena neutralidad poltico-econmica, sino debe ser una
gua conveniente para el desarrollo adecuado del pas, pues no es posible olvidar que segn la
misma Norma Fundamental, en su artculo 44: (...) promover el bienestar general que se funda-
menta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin (...). Sin llegar a los
extremos de ser intervensionista y menos an de ser un mero observador de la realidad nacional,
el Estado debe actuar segn el rol asignado en el marco constitucional, y segn lo que se conoce
como una Economa social de mercado () tal como lo establece el artculo 58 de la Constitu-
cin, modelo tributario del Estado Democrtico y Social de Derecho (artculo 43 de la Constitu-
cin) que rige a nuestro pas. Bajo este marco debe analizarse la situacin de exoneracin tributa-
ria solicitada por el recurrente, en tanto es parte de la problemtica del transporte terrestre de
pasajeros.
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 1
Funcin orientadora y correctiva: evitar los abusos de los agentes

econmicos
Como parte de su funcin orientadora y correctiva, el Estado ha de evitar los abusos por parte de
los agentes econmicos, orientando siempre el desarrollo nacional, y lgicamente centrando sus
actuaciones, segn lo prev el artculo 58 de la Constitucin, en reas tan diversas como son las
(...) de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. Su funcin
supervisora y correctiva o reguladora, en correlacin con el pleno respeto del pluralismo econ-
mico (artculo 60 de la Constitucin), debe ser plenamente admitida en una ESM como es la
nuestra. Es as como el rol asignado al Estado, () puede presentar diversas caractersticas: a) el
Estado puede formular indicaciones, siempre que estas guarden directa relacin con la promo-
cin del desarrollo del pas; b) los agentes econmicos tienen la plena y absoluta libertad para
escoger las vas y los medios a travs de los cuales se pueden alcanzar los fines planteados por
el Estado; y, c) el Estado debe estimular y promover la actuacin de los agentes econmicos. De
lo afirmado, se puede insistir en lo que ya el Tribunal Constitucional ha afirmado (): (...) las
polticas pblicas, que se realicen como expresin de obligaciones concretas para garantizar
estos derechos, protegen la dignidad humana. Del mismo modo, ha precisado, que no solo el
Estado tiene esta obligacin, sino que, segn los deberes de solidaridad, los miembros de la
comunidad tienen la misma obligacin. De esta manera, el individuo supera la visin paternalis-
ta que tiene del Estado con relacin a la satisfaccin de estos derechos, y as, tambin, intenta
conseguir aquellos bienes que le permitan el goce efectivo de sus derechos econmicos (...). Por
tal razn, existen mbitos de la Economa en que es necesario propiciar un verdadero desarrollo
en virtud de las necesidades sociales. Pero no solamente se requiere una orientacin de las activi-
dades econmicas necesarias para el desarrollo real del pas, sino tambin, en algunos casos, es
imprescindible una responsable intervencin ordenadora.
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 4
240
TENDENCIAS
IV. TEORA DE LA CONSTITUCIN
1. Teora de las fuentes del Derecho

1.1 Normas jurdicas
Ley del Presupuesto Nacional: naturaleza, caractersticas y vigencia
Cuando este Tribunal realiz el anlisis de la naturaleza jurdica de la Ley Anual del Presupuesto
consider que dicha institucin deba entenderse a la luz de cuatro perspectivas, siendo una de
ellas la perspectiva jurdica. Segn este aspecto, El presupuesto emana de un acto legislativo que
otorga eficacia y valor jurdico a la poltica econmica. El presupuesto surge de la accin parla-
mentaria en una ley con trmite diferenciado, debido a su naturaleza especial y a la importancia
que tiene per se; adems de tener una vigencia limitada y predeterminada con una funcin espec-
fica y constitucionalmente diferida. Dado su carcter jurdico, se presenta como la condicin legal
necesaria para que el Ejecutivo ejerza algunas de sus competencias. La vigencia limitada consti-
tuye una particularidad de la Ley Anual del Presupuesto que dimana del principio de anualidad, y
por el cual la ejecucin presupuestal debe realizarse dentro de un plazo preciso, determinado y
extinguible de un ao calendario; es decir, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre. Dicha carac-
terstica que la distingue de otras normas determina que la previsin de gastos e ingresos se
efecta anualmente, por lo que a su vencimiento la ley del presupuesto deja de tener vigencia.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 4
Decretos de urgencia: requisitos para su expedicin

Como se sealara en los acpites precedentes, la expedicin de un Decreto de Urgencia, al ser
extraordinario, debe responder: a) a una situacin de necesidad y urgencia; b) que no haya podido
ser prevista oportunamente; c) debiendo tratarse de una situacin que de no actuar de modo inme-
diato puede ponerse en grave riesgo el inters nacional, finalmente; d) la materia o contenido de
los decretos de urgencia debe estar referida a situaciones relacionadas con la economa o las
finanzas pblicas.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 11
Decretos de urgencia: materias que regula

Respecto al requisito que exige que los Decretos de Urgencia versen sobre materia econmica y
financiera tal como se lee en el artculo 118.19 de la Constitucin, el anlisis debe desarrollarse
atendiendo a los efectos que pueda causar la materia regulada. Es decir, debe de tratarse de algn
tipo de impacto en la caja fiscal cuya atencin no puede esperar el trmite parlamentario habitual,
de manera que el principio de legalidad presupuestaria se ve excepcionado a efectos de no dejar
sin respuesta oportuna dicha situacin extraordinaria. En este extremo, si bien el control resulta
siendo amplio, en la medida que la mayora de las decisiones legislativas tienen alguna incidencia
econmica o financiera, no obstante, este Tribunal entiende que la naturaleza de los decretos de
urgencia debe estar referida a cubrir exigencias econmicas que no pueden esperar el ciclo normal
de la legislacin ordinaria.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 13
CETA 241
PROCESAL
Decreto de urgencia: control de constitucionalidad

Si bien () [las] restricciones toman en cuenta que la norma objeto de integracin por parte del
Tribunal es una Ley del Parlamento, nada impide para que este tipo de decisiones recaiga tambin
sobre normas que tienen rango legal y que por ese efecto han sido sometidas a un proceso de
inconstitucionalidad ante este Colegiado. Podra incluso afirmarse que la presuncin de constitu-
cionalidad de un decreto de urgencia es ms dbil que la que acompaa a la Ley del Parlamento y,
por eso mismo, la labor de integracin por parte del Tribunal encuentra mayor legitimidad en aras
de restablecer la constitucionalidad en el sistema jurdico. De manera que creemos que la decisin
que corresponde emitir (), es una sentencia del gnero manipulativa, y ms especficamente,
una sentencia de integracin constitucional o tambin llamada, manipulativa de acogimiento
parcial o reductora.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 22
1.2 Validez de las normas

Validez de las normas en materia de justicia constitucional
Una norma se encuentra vigente desde el da siguiente al de su publicacin, salvo disposicin
contraria de la misma norma que postergue su vigencia en todo o en parte (artculo 109 de la
Constitucin), y pierde vigencia con su derogacin; empero, cabe sealar que las normas deroga-
das, de conformidad con la dogmtica jurdica relativa a la aplicacin de la ley en el tiempo,
puede tener efectos ultractivos. La validez en materia de justicia constitucional, en cambio, es una
categora relacionada con el principio de jerarqua normativa, conforme al cual la norma inferior
(v.g. una norma con rango de ley) ser vlida solo en la medida en que sea compatible formal y
materialmente con la norma superior (v.g. la Constitucin). Constatada la invalidez de la ley, por
su incompatibilidad con la Carta Fundamental, corresponder declarar su inconstitucionalidad,
cesando sus efectos a partir del da siguiente al de la publicacin de la sentencia de este Tribunal
que as lo declarase (artculo 204 de la Constitucin), quedando impedida su aplicacin a los
hechos iniciados mientras tuvo efecto, siempre que estos no hubiesen concluido, y, en su caso,
podr permitirse la revisin de procesos fenecidos en los que fue aplicada la norma, si es que esta
versaba sobre materia penal o tributaria (artculos 36 y 40 de la Ley N 26435 - Orgnica del
Tribunal Constitucional).
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 2
1.3 Aplicacin de las normas en el tiempo

Principio de irretroactividad de la ley: concepto y naturaleza jurdica
Se alega vulneracin al principio de irretroactividad de la ley. [U]no de los principios ms elemen-
tales que rigen la aplicacin de la ley es su irretroactividad, lo que significa que esta no debe tener
efectos hacia atrs en el tiempo; sus efectos solo operan despus de la fecha de su promulgacin.
La naturaleza jurdica del principio de irretroactividad es la premisa segn la cual en la genera-
lidad de las circunstancias se prohbe, con base en la preservacin del orden pblico y con la
finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurdicas, que una ley tenga efectos con anteriori-
dad a su vigencia.
242
TENDENCIAS
Principio de irretroactividad de la ley: efectos recaen sobre sujetos de

la relacin
La irretroactividad es un principio que reza con la relacin jurdica, la cual es siempre intersub-
jetiva. De donde resulta un pleonasmo decir que a la ley no hay que darle efecto retroactivo en
perjuicio de persona alguna, salvo en materia penal cuando favorece al reo, porque los beneficios
o perjuicios de una retroaccin recaen exclusivamente sobre las personas que son los sujetos
activos y pasivos en todo negocio jurdico, y nunca sobre las cosas.
STC Exp. N 03610-2008-PA/TC, f. j. 20
2. Bloque de constitucionalidad
Definicin y normas que conforman el bloque de constitucionalidad
Por bloque de constitucionalidad en el caso nuestro hay que entender en efecto, no solo normas
materialmente constitucionales, sino tambin normas interpuestas en el control de constituciona-
lidad como es el caso, por ejemplo, de las leyes que delegan facultades al Poder Ejecutivo para
que legisle sobre determinadas materias conforme al artculo 104 de la Constitucin. Aqu la ley
de delegacin forma parte del bloque y se convierte por tanto en parmetro para controlar la
legislacin delegada. De manera que nuestra regulacin formal, tanto en el anterior artculo 22 de
la derogada Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, como en la actual (artculo 79 del CP-
Const.), no se corresponden necesariamente con lo que sucede en la prctica, cuando se incluye en
el concepto de bloque solo a las leyes orgnicas u otro tipo de leyes que regulan las atribucio-
nes de los rganos del Estado (cursivas agregadas).
En efecto, el vigente artculo 79 del CPConst, establece que Para apreciar la validez constitucio-
nal de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales,
las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia
o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la
persona.
El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho este Colegiado en reiteradas oportunidades
(), puede ser entendido como aquella hiptesis de infraccin indirecta, al parmetro de con-
trol, esto es, la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluar la validez de la ley
cuestionada, est integrado por la Constitucin, pero tambin por todas las leyes a las que esta
confiri la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango.
En esta misma direccin hemos precisado que Las normas del bloque de constitucionalidad son
aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relati-
vos a los fines, estructura, organizacin y funcionamiento de los rganos y organismos constitu-
cionales, amn de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares
de estos, as como los derechos, deberes, cargas pblicas y garantas bsicas de los ciudadanos
[].
Por su parte, la demandada precisa que No basta para que una Ley pueda ser considerada parte de
dicho bloque, que la Constitucin haga una referencia a ella, como en el caso del artculo 18
constitucional [...]. A juicio de este Colegiado, el bloque de constitucionalidad no solo se consti-
tuye en abstracto y a partir de un conjunto de premisas conceptuales o tericas. En la medida de
que se trata de un concepto operativo, que permite ampliar el parmetro de control incluyendo
como premisa mayor del razonamiento jurdico constitucional, otras disposiciones que tengan
relacin causal con el juicio que ha de realizarse en el control de constitucionalidad de las leyes,
CETA 243
PROCESAL
este Colegiado considera que nada impide que determinadas disposiciones de rango legal, en
conjunto o por separado, puedan coadyuvar (obviamente sin sustituirlas), a hacer ms eficaz la
labor de control del Tribunal, comportndose en determinadas circunstancias, como normas par-
metro del control constitucional.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, ff. jj. 28 al 31 y 34
Requisitos de las normas interpuestas

Respecto a las () normas interpuestas, este Colegiado ha precisado que deben cumplir los
siguientes requisitos:
a) La regulacin de un requisito esencial del procedimiento de produccin normativa. En la STC
0041-2004-AI, el Tribunal Constitucional, estableci que el requisito de ratificacin de las
ordenanzas distritales por parte de la Municipalidad Provincial, previsto en el artculo 40 de la
Ley N 27972 Ley Orgnica de Municipalidades, constituye un requisito de validez de tales
ordenanzas.
b) La regulacin de un contenido materialmente constitucional. Es el caso, por ejemplo, de las
leyes que, por mandato de la propia Constitucin, se encuentran encargadas de configurar
determinados derechos fundamentales.
c) La determinacin de las competencias o lmites de las competencias de los distintos rganos
constitucionales. Tal es el caso de la Ley de Bases de la Descentralizacin. Normas legales de
esta categora servirn de parmetro cuando se ingrese en la evaluacin de la constitucionali-
dad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 32
3. Constitucin Ecolgica
Concepto
[E]ste Tribunal entiende que la tutela del medio ambiente se encuentra regulada en nuestra Cons-
titucin Ecolgica, que no es otra cosa que el conjunto de disposiciones de nuestra Constitucin
que fijan las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente, tema que ocupa un
lugar medular en nuestra Ley Fundamental.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 33
Triple dimensin de la Constitucin Ecolgica

Tal como en su momento fue desarrollado por la Corte Constitucional Colombiana, en criterio
que es compartido por este Tribunal, la Constitucin Ecolgica tiene una triple dimensin:
- Como principio que irradia todo el orden jurdico puesto que es obligacin del Estado prote-
ger las riquezas naturales de la Nacin.
- Como derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que
es exigible por diversas vas judiciales.
244
TENDENCIAS
- Como conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares, en su calidad

de contribuyentes sociales.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 34
V. RGIMEN ECONMICO
1. Modelo de economa social de mercado

Caractersticas del modelo de economa social de mercado: represen-
tacin de valores constitucionales
[N]uestro rgimen econmico segn el artculo 58 de la Constitucin, se ejerce dentro de una
economa social de mercado. Esta es representativa de los valores constitucionales de la libertad
y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiolgicos y teleolgicos que inspi-
ran a un Estado Social y Democrtico de Derecho. En esta imperan los principios de libertad y
promocin de la igualdad material dentro de un orden democrtico garantizado por el Estado. De
manera que dado el carcter social del modelo econmico establecido en la Constitucin vigente,
el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades econmicas, lo que, evidentemente
no supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el mbito de libertad reser-
vado a los agentes econmicos.
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 15
Caractersticas del modelo de economa social de mercado: inters

social
[E]n la ESM [Economa Social de Mercado] lo ms relevante es el inters social que debe guiar
la actuacin del Estado, entendida como un mecanismo de coordinacin de informacin, con la
correspondiente dimensin tcnica neutral. Y si bien el mercado es ajeno a valoraciones ticas,
este Tribunal ha entendido, () que (...) dado el carcter social del modelo econmico estable-
cido en la Constitucin vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades
econmicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificada-
mente en el mbito de libertad reservado a los agentes econmicos. Asimismo, esta condicin de
social del Estado se configura como un criterio hermenutico de las clusulas constitucionales, lo
que permite que dentro del Estado, () (...) se reconozca la existencia de una clusula general
de mandato que obliga a la intervencin del Estado cuando la realidad socioeconmica se haya
desvinculado, o peor an, contravenga directamente el bienestar social. En este marco, el Esta-
do est constreido, segn lo sealado por el artculo 59 de la Constitucin, a brindar las oportu-
nidades de superacin que correspondan a los sectores que sufren cualquier desigualdad, como se
ha alegado del transporte terrestre con relacin al martimo y areo.
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 8
Rol de los particulares en la actividad econmica de conformidad con

los principios de nuestro rgimen econmico
Este Colegiado ya ha sealado cul es el rol del Estado en la actividad econmica de los particu-
lares segn los principios establecidos en la Constitucin de 1993. [E]ste Tribunal dict las pautas
CETA 245
PROCESAL
de interpretacin de los principios que inspiran nuestro rgimen econmico, sealando, en primer
lugar, que de un anlisis conjunto de los artculos 3 y 43 de la Ley Fundamental, el Estado perua-
no, definido por la Constitucin de 1993, presenta las caractersticas bsicas del Estado Social y
Democrtico de Derecho.
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 13
VI. RGANOS E INSTITUCIONES DEL ESTADO
1. Tribunal Constitucional
1.1. Potestades
Pronunciamiento sobre el fondo
Entonces tenemos que el tema de la alzada trata de un rechazo liminar de la demanda (ab initio),
en las dos instancias (grados) precedentes, lo que significa que no hay proceso y por lo tanto no
existe demandado (emplazado). Por ello cabe mencionar que si el Superior revoca el auto venido
en grado para vincular a quien todava no es demandado porque no ha sido emplazado por notifi-
cacin expresa y formal, corresponde entonces revocarlo y ordenar al inferior a admitir la deman-
da a trmite y correr traslado de ella al demandado. Lo que se pone en conocimiento es el recurso
interpuesto y no la demanda, obviamente, mandato que tiene el propsito de vincular al pretenso
demandado con lo que resulte de la intervencin de este tribunal en relacin especifica al auto
cuestionado. Cabe mencionar que el articulo 47 del Cdigo Procesal Constitucional es copia del
articulo 427 del Cdigo Procesal Civil en su parte final que dice: Si la resolucin que declara la
improcedencia fuese apelada, el juez pondr en conocimiento del demandado el recurso inter-
puesto. La resolucin superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para
ambas partes, numeral que precisamente corresponde al rechazo in limine de la demanda y las
posibilidades que seala para el superior (confirmar o revocar el auto apelado).
RTC Exp. N 03864-2007-PA/TC, f. j. 3
Lmites: principio de limitacin en sus pronunciamientos

[A]l concedrsele al actor el recurso extraordinario de agravio constitucional, el principio de
limitacin aplicable a toda la actividad recursiva le impone al Tribunal Constitucional (Tribunal
de alzada) la limitacin de solo referirse al tema del cuestionamiento a travs del recurso de
agravio constitucional, y nada ms. Por ello es que el recurso de apelacin concedido y notificado
al que debera ser considerado demandado, si la sala superior revoca el auto cuestionado, produce
efectos para ambas partes.
RTC Exp. N 03864-2007-PA/TC, f. j. 4
2. Ministerio Pblico
2.1. Funciones del Ministerio Pblico
Promover la labor de la funcin jurisdiccional bajo el principio de legalidad
[D]e acuerdo a la Norma Fundamental el Ministerio Pblico es un rgano autnomo cuya prin-
cipal funcin es promover la realizacin de la funcin jurisdiccional con arreglo al principio de
246
TENDENCIAS
legalidad, en defensa de los intereses pblicos tutelados por el derecho. Bajo esta perspectiva se
entiende que el Fiscal no decide, sino que ms bien pide que el rgano jurisdiccional juzgue, vale
decir, que realiza su funcin persiguiendo el delito con denuncias y acusaciones, pero no juzga ni
decide, toda vez que la administracin de justicia es atribucin del Poder Judicial.
RTC Exp. N 01097-2008-PHC/TC, f. j. 4
Emisin de dictmenes: ausencia de facultades coercitivas contra la

libertad personal
() b) que el artculo 159, inc. 6 de la Constitucin establece que le corresponde al Ministerio
Pblico emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla; c)
que al respecto este Colegiado ha referido () que la funcin del Ministerio Pblico no es en ningn
caso decisoria ni sancionatoria, pues no dispone de facultades coactivas ni de decisin directa en lo
que resuelva la judicatura; por lo tanto, su actuacin, la cual es conforme al ordenamiento constitu-
cional y legal, no comporta amenaza o violacin del derecho a la libertad personal ().
STC Exp. N 03341-2008-PHC/TC, f. j. 2
RTC Exp. N 03310-2008-PHC/TC, f. j. 4
[R]especto a la supuesta afectacin a los derechos invocados por parte del fiscal emplazado,
cabe enfatizar que en reiterada jurisprudencia este Tribunal ha sealado que las actuaciones del
Ministerio Pblico son postulatorias y en ningn caso decisorias sobre lo que la judicatura resuel-
va (). En efecto, si bien es cierto que se ha precisado que la actividad del Ministerio Pblico en
el marco de la investigacin preliminar, as como la formalizacin de la denuncia, se encuentran
vinculadas al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido proceso, sin embargo no
tiene facultades para coartar la libertad individual ().
RTC Exp. N 00600-2008-PHC/TC, f. j. 11
Actividad postulatoria o requirente

[L]os recurrentes pretenden la nulidad de la investigacin fiscal, no obstante que este es un acto
de carcter eminentemente postulatorio y que el Ministerio Pblico carece facultades para restrin-
gir por s mismo la libertad individual, razn por la cual, dicha investigacin fiscal no tiene en
modo alguno incidencia directa en el derecho de la libertad individual ().
RTC Exp. N 02592-2008-PHC/TC, f. j. 3
Vinculacin con los principios de interdiccin de la arbitrariedad y

debido proceso
[E]ste Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que si bien la actividad del Ministerio
Pblico en la investigacin preliminar, al formalizar la denuncia o al emitir la acusacin fiscal,
se encuentra vinculada al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido proceso,
tambin lo es que dicho rgano autnomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar
CETA 247
PROCESAL
la libertad individual. Las actuaciones del Ministerio Pblico son postulatorias y en ningn caso
decisorias sobre lo que la judicatura resuelva.
RTC Exp. N 01097-2008-PHC/TC, f. j. 5
[L]a actividad del Ministerio Pblico en el marco de la investigacin preliminar o al momento de

formalizar la denuncia se encuentra vinculada al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al
debido proceso, tambin lo es que dicho rgano autnomo no tiene facultades para restringir o
limitar la libertad individual.
RTC Exp. N 02589-2008-PHC/TC, f. j. 4
Presupuestos a cumplirse en la formalizacin de la denuncia

Bajo este marco de consideraciones, se aprecia que las disposiciones legales citadas sealan
presupuestos bsicos que deben ser expresados con carcter obligatorio tanto por el representante
del Ministerio Pblico como por la judicatura penal al momento de formalizar la denuncia o al
dictar el auto apertorio de instruccin, segn sea el caso, lo que puede quedar resumido en lo
siguiente: a) La existencia de suficientes elementos reveladores de la comisin de un delito; b) La
individualizacin del presunto autor o partcipe; c) Que la accin penal no haya prescrito o concu-
rra una causa de extincin de la accin penal; d) La delimitacin fctica precisa de los hechos
denunciados; e) El sealamiento de los elementos de prueba en que se funda la imputacin; f) La
calificacin de modo especfico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, etc.
Sobre la base de lo expuesto, no cabe la menor duda que tanto el fiscal como el juez penal se
encuentran obligados ope legis al control de la correccin jurdica del juicio de imputacin penal,
por lo que se debe verificar con criterio constitucional el cumplimiento de los presupuestos sea-
lados, sea al momento de formalizar la denuncia o al expedirse el auto apertorio de instruccin, en
lo que corresponda.
3. Fuerzas Armadas
Control constitucional del pase a retiro por renovacin de cuadros
[E]n concordancia con los artculos 167 y 168 de la Constitucin y aplicable tambin al caso de
la Polica Nacional del Per, no puede entenderse como una competencia cuyo ejercicio se sus-
traiga del control constitucional, ni tampoco como que tal evaluacin nicamente deba realizarse
en virtud de la ley y los reglamentos, pues es absolutamente obvio que esa regulacin legal solo
podr ser considerada como vlida si es que se encuentra conforme con la Constitucin, y el
ejercicio de tal competencia ser legtima, si es que, al mismo tiempo, se realiza respetando los
derechos consagrados en la Carta Magna, entre ellos los derechos al debido proceso, a la igualdad
ante la ley, al honor y buena reputacin, al trabajo, etc..
RTC Exp. N 03864-2007-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 07473-2006-PA/TC, f. j. 3
248
TENDENCIAS
Criterios que debe cumplir el pase a retiro por renovacin de cuadros

[H]ay una serie de criterios que se ha establecido en dicho precedente referidos a los derechos
fundamentales de la persona y al pase a la situacin de retiro por causal de renovacin de cuadros en
las Fuerzas Armadas, as como las pautas para la elaboracin del anlisis que corresponde en esta
materia. Al respecto este Tribunal Constitucional estima que, en el caso de autos, no es preciso
realizar el anlisis de adecuacin con relacin a: (i) la discrecionalidad de la decisin, (ii) el concep-
to de inters pblico, y (iii) el concepto de arbitrariedad, pues todos estos conceptos son sin duda
aplicables al caso de autos, anlogamente a lo resuelto para el Caso Callegari ya referido.
STC Exp. N 07473-2006-PA/TC, f. j. 5
Renovacin de cuadros no es una sancin por lo que no cobra relevan-

cia el derecho de defensa
En la lnea de lo afirmado por este Tribunal respecto a que el acto de la Administracin, genera-
dor del pase a retiro por renovacin de cuadros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y de la
Polica Nacional, no constituye una sancin, ni el proceso mismo tiene la naturaleza de un proce-
dimiento administrativo sancionador, se concluye que la evaluacin del ejercicio del derecho de
defensa, por la propia naturaleza del acto, carece de relevancia en el presente anlisis.
STC Exp. N 07473-2006-PA/TC, f. j. 8
Razonabilidad y proporcionalidad: principios que debe seguir el pase

de retiro por renovacin de cuadros
Asimismo no se advierte razonabilidad entre el hecho generador o propulsor de la decisin o
medida adoptada y el efecto logrado; es decir, si lo que se pretende es la reduccin del nmero de
efectivos en forma equilibrada y gradual, tampoco queda claro cul es el sustento que confirme
que el pase a retiro del actor coadyuva a la consecucin de tal fin, ni tampoco si tal pase, en efecto,
es el nico medio para lograrlo; ello en consonancia con la proporcionalidad, () no es ms que
una modalidad de la razonabilidad, denominada razonabilidad instrumental. En la resolucin mi-
nisterial se cita la intervencin de una Junta Calificadora, sin embargo no se mencionan cules han
sido los criterios objetivos ni los estndares de evaluacin empleados que justifican los resultados
de la evaluacin realizada (...).
STC Exp. N 07473-2006-PA/TC, f. j. 12
4. Corte Suprema
Control constitucional de la labor jurisdiccional de la Corte Suprema
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Justicia de la Repblica es un rgano que
pertenece al Poder Judicial y este, al igual que cualquier otro poder pblico, se encuentra sujeto a
control. El control en el mbito de la justicia constitucional, sin embargo, no comprende cualquier
manifestacin de las competencias que la Constitucin y las leyes le hayan concedido, sino solo
de aquellas en las que pueda haberse vulnerado el contenido constitucionalmente protegido de los
derechos fundamentales.
Como tantas veces ha afirmado el Tribunal Constitucional el control que ejerce no pasa por deter-
minar el derecho material (ordinario) discutido en el caso, sino tan solo si el rgano de la jurisdiccin
CETA 249
PROCESAL
ordinaria ha cumplido su deber de respetar y garantizar los derechos fundamentales en el seno del
proceso judicial en el cual se ha hecho ejercicio de su competencia. Entre otros muchos supuestos,
el Tribunal Constitucional ha entendido que tiene competencia ratione materiae para verificar si
un rgano judicial, en el ejercicio de sus competencias, ha incumplido el deber de motivacin o si
su decisin es posible de reputarse como una simple va de hecho, por no tener amparo en una
norma jurdica permisiva.
STC Exp. N 3151-2006-AA/TC, f. j. 4
Su vinculacin al principio de interdiccin de la arbitrariedad

La Corte Suprema, como cualquier otro poder pblico, se encuentra sujeta al principio de inter-
diccin de la arbitrariedad. Este es un principio que se deriva a su vez de los principios de supre-
maca constitucional y del Estado de Derecho. En efecto, en un Estado de Derecho no existen
poderes pblicos soberanos, cuyas competencias puedan ejercerse de cualquiera manera. Como
lo ha expresado Eduardo Garca de Enterra:
Que no hay competencias soberanas de nadie es el primer principio del Estado de Derecho; que
ninguna puede ser ejercida arbitrariamente es la consecuencia (...).
Por ello, este Tribunal ha sostenido que:
(...) no pueden admitirse como razonables o coherentes interpretaciones tendientes a convalidar
ejercicios irregulares o arbitrarios de las funciones conferidas a los rganos pblicos, puesto que
un Estado solo puede predicarse como de Derecho cuando los poderes constituidos no solo se
desenvuelvan con autonoma en el ejercicio de sus competencias, sino que, sobre todo, respeten
plenamente y en toda circunstancia los lmites y restricciones funcionales que la misma Carta
establece, sea reconociendo derechos elementales, sea observando los principios esenciales que,
desde el Texto Fundamental, informan la totalidad del ordenamiento jurdico.
STC Exp. N 3151-2006-AA/TC, f. j. 3
Potestad para pronunciarse sobre el fondo del asunto

[D]ado que la Corte Suprema de Justicia de la Repblica tiene completo acceso al juicio sobre el
juicio (juicio sobre la motivacin), as como al juicio sobre el hecho (juicio de mrito), es esta la
instancia que est plenamente habilitada para evaluar cualquier tipo de razonamiento contenido
en la sentencia condenatoria expedida por la Sala Superior Penal, esto es, para verificar la falta de
correccin lgica de las premisas o de las conclusiones, as como la carencia o incoherencia en la
narracin de los hechos; pero adems para verificar la deficiencia en la justificacin externa,
incluso para resolver sobre el fondo del asunto si es que los medios probatorios o la prueba
indiciaria le genera conviccin, solo que en este ltimo caso como qued dicho deber cumplir-
se con el imperativo constitucional de la debida motivacin ().
RTC Exp. N 03864-2007-PA/TC, f. j. 34
Respecto a las potestades de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema en el Recurso de

Casacin, estimamos que ninguna norma procesal le impide al Tribunal pronunciarse acerca de
los hechos ni entrar en el fondo a la valoracin de la prueba. Ms bien su deber de motivacin de
las resoluciones presupone que al determinar si una norma ha sido mal aplicada, o inaplicada o
250
TENDENCIAS
interpretada de manera errnea respecto de un caso, se deba evaluar si un hecho ha sido bien
subsumido en el presupuesto de hecho de una norma. Tal subsuncin presupone, desde luego,
determinar (y calificar) cul es el hecho en cuestin, y esto solo puede lograrse revisando el
expediente. Por tanto, es inconsecuente sostener que la Corte, al analizar la concurrencia de cau-
sales alegadas por las partes, no pueda apreciar los hechos del caso, como se ha alegado en la
demanda.
Otro tanto sucede respecto a la capacidad para pronunciarse acerca del fondo. En efecto, a este
respecto el artculo 396 del Cdigo Procesal Civil establece que cuando el Recurso de Casacin
es declarado fundado por cualesquiera de las dos primeras causales, la Corte puede revocar la
decisin de la instancia inferior, lo que por s mismo determina la necesidad y correccin de un
pronunciamiento sobre el fondo por parte de la Corte en estos casos. Lo dicho hasta aqu, por
cierto no implica que la Corte de Casacin pueda revalorizar las pruebas actuadas y, menos an,
discutir acerca de argumentaciones de fondo que no han sido planteadas por las partes.
STC Exp. N 3151-2006-AA/TC, f. j. 8
Principio dispositivo y el recurso de casacin: Tantum devolutum quan-

tum appellatum
No obstante lo dicho, tambin es cierto que el ejercicio de las competencias por parte de la Corte
de Casacin se encuentra sujeto a determinados lmites. Uno de ellos, cabe recordar, es el princi-
pio dispositivo de los medios impugnatorios: Tantum devolutum quantum appellatum. La Corte
solo puede pronunciarse acerca de los hechos alegados por las partes, siempre que estos se en-
cuentren comprendidos en las causales de Casacin. Esto, claro est, a su vez, encuentra una
excepcin o relativizacin en las genricas facultades nulificantes de la Corte, pero esta relativi-
zacin solo es procedente cuando est en controversia o en disputa la aplicacin de normas de
orden pblico o que tengan relacin con la proteccin de derechos fundamentales y respecto de
las cuales se aprecien afectaciones que revistan una especial gravedad y flagrancia.
Por tanto, la Corte, de acuerdo con las causales relativas a la interpretacin o aplicacin del
derecho material, no tiene facultades inquisitivas o la posibilidad de alegar malas interpretaciones
o fundamentos de oficio. Lo contrario sera admitir que la Corte, respecto de temas que involucran
de manera prcticamente exclusiva la voluntad de los particulares, se convierta en una parte ms:
mejor dicho, acte como juez y parte. Esto es inadmisible y determina un exceso en el ejercicio
de sus facultades por la Corte de Casacin. Tambin una violacin flagrante del principio de
congruencia, con repercusiones sobre el derecho al debido proceso.
STC Exp. N 3151-2006-AA/TC, f. j. 10
5. Universidades
Autonoma universitaria como garanta institucional
[L]a autonoma universitaria debe ser entendida como garanta institucional de la universidad
basada en los principios de excelencia acadmica, investigacin libre y plural, sin que el Estado
renuncie a su labor de supervisin y de control de la calidad de la educacin universitaria, me-
diante regulaciones adecuadas y eficaces que pongan en el centro de la vida universitaria la inves-
tigacin y el compromiso con la calidad educativa y no el lucro, como viene ocurriendo ltima-
mente con algunos de los gestores de universidades privadas. En el caso de la universidad pblica,
la garanta institucional de la autonoma universitaria, supone entre otras obligaciones del Estado,
CETA 251
PROCESAL
el de dotar a la universidad del presupuesto adecuado para el cumplimiento de sus fines institucio-
nales.
La autonoma universitaria es la expresin acadmica de la garanta institucional de la libertad del
pensamiento, indispensable para la creacin cientfica. Sin la Universidad, su autonoma, sus
profesores, sus estudiantes y toda su proyeccin institucional, no es posible hablar de la cultura y
una nacin que no valora la cultura y la investigacin libre no puede proyectarse como sociedad
libre y democrtica. El propio Derecho es un conjunto de discursos y convicciones nacidos a
partir de la reflexin racional y el conocimiento profundo de la naturaleza humana que encontr
en la Universidad la manera ms pacfica de acometer el progreso hacia la libertad. De ah que las
libertades de creacin, de comunicacin cultural, de enseanza y libertad de ctedra requieren
especial proteccin, por su ntima vinculacin con la propia dignidad del ser humano y la creacin
de una cultura de las libertades que deben abrirse paso sin las presiones ni los permisos de las
autoridades o los poderes pblicos.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, ff. jj. 37 y 38
[C]uando el artculo 18 de la Constitucin hace alusin a la universidad como comunidad de

profesores alumnos y graduados, reconocindole autonoma, normativa, de gobierno, acadmico
administrativo y econmica, le est otorgando el estatus de garanta institucional, de manera que la
Universidad constituye un espacio de las libertades que no puede ser desfigurada por el legislador
ordinario dada esa dimensin constitucional que le confiere la Carta Fundamental. En tal sentido, se
ha precisado que La institucin universitaria requiere de mrgenes de libertad para la realizacin de
una adecuada y ptima prestacin del servicio educativo. Efectuar injerencias irrazonables y des-
proporcionadas en los mencionados mbitos de autonoma solo producira la desnaturalizacin de
una institucin a la que la Constitucin le ha otorgado un tratamiento especial, toda vez que all se
efecta la formacin profesional, la difusin cultural, la creacin intelectual y artstica y la investiga-
cin cientfica y tecnolgica, adems del desarrollo de una opinin pblica crtica.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 39
La Ley Universitaria forma parte del bloque de constitucionalidad

[L]a regulacin de lo que concierne a la vida universitaria, entendida como institucin de la
cultura, no solo tiene amparo constitucional, sino que sus desarrollos en la Ley Universitaria,
deben ser tomados como parmetro, en cuanto favorezcan a la mejor proteccin constitucional de
la autonoma universitaria como institucin de la libertad cultural y cientfica. De ah que el ar-
tculo 53 de la Ley 23733 al establecer que Las remuneraciones de los profesores de las Univer-
sidades pblicas se homologan con las correspondientes a las de los Magistrados Judiciales,
debe ser tomado en cuenta en el presente caso, como parte del bloque de constitucionalidad, en
cuanto prev un estatus remunerativo a los docentes universitarios que garantice la investigacin
y el desarrollo cultural de nuestro pas.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 40
Diferencias entre un profesor universitario ordinario y uno contratado

en el marco de la Ley Universitaria
A su turno, el artculo 46 establece la forma de acceso a la carrera docente, estableciendo que
252
TENDENCIAS
esta se realiza () en condicin de profesor ordinario, se hace por concurso pblico de mritos
y prueba de capacidad docente o por oposicin, y de acuerdo a las pautas que establezca al respec-
to el Estatuto de cada Universidad. La promocin, ratificacin o separacin de la docencia se
realizan por evaluacin personal, con citacin y audiencia del profesor. El Tribunal considera
que esta es la nota de distincin entre un profesor contratado y uno que ha accedido en calidad de
nombrado para convertirse en profesor ordinario. Finalmente el artculo 49 de la Ley Universita-
ria establece la categorizacin de los Profesores Ordinarios en funcin a la dedicacin a la univer-
sidad, vale decir, el tiempo que es brindado a las labores a la docencia universitaria que de acuer-
do al artculo 43 del citado texto legal es la investigacin, la enseanza, la capacitacin permanen-
te y la produccin intelectual. En tal sentido, seala que es profesor regular cuando dedica su
tiempo y actividad a las tareas acadmicas descritas, a esta categora se le denomina tiempo com-
pleto. Un profesor regular es de dedicacin exclusiva cuando tiene como nica actividad ordina-
ria remunerada la que presta a la universidad; y por ltimo ser a tiempo parcial cuando dedica a
las tareas acadmicas un tiempo menor que el de la jornada legal de trabajo.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 48
Homologacin de remuneraciones entre los profesores universitarios y

los magistrados del Poder judicial
[C]uando el artculo 53, tras establecer que Las remuneraciones de los profesores de las Univer-
sidades pblicas se homologan con las correspondientes a las de los Magistrados Judiciales,
precisa que la remuneracin, del Profesor Regular no puede ser inferior a la del Juez de Primera
Instancia; queda claro para este Colegiado, que las nicas categoras que pueden admitirse en el
marco del bloque de constitucionalidad a la hora de la homologacin, son las tres previstas en la
Ley (principales, asociados y auxiliares).
Con relacin a lo que debe entenderse por profesor regular, el artculo 49, precisa que este se
refiere al profesor a tiempo completo que dedica su tiempo y actividad a las tareas acadmicas
indicadas en el artculo 43. En tal sentido, la homologacin debe hacerse tal como prev el
artculo 53 de la Ley Universitaria que obliga a que la remuneracin del profesor regular (entin-
dase a tiempo completo) en la categora de auxiliar, no puede ser inferior a la del Juez de Primera
Instancia. De este modo, la homologacin debe hacer desde el primer nivel, esto es, la que co-
rresponde al profesor auxiliar a tiempo completo, hasta el nivel ms alto, esto es, la categora de
profesor principal a tiempo completo, que debe corresponder al del magistrado supremo.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, ff. jj. 65 y 66
La homologacin como derecho y su naturaleza jurdica

[E]ste Colegiado debe reiterar una vez ms, que la homologacin, si bien se ha concebido como
un programa atendiendo a los compromisos del presupuesto pblico, no obstante, no debe per-
derse de vista que no se trata ni de un incentivo por la actividad docente, ni tampoco un beneficio
extra por el que los docentes deban de responder o dar cuenta en funcin de determinados crite-
rios o ratios distintos a los habituales que corresponda en su condicin de docentes de las univer-
sidades pblicas. La homologacin es un derecho asignado conforme a ley en atencin a la espe-
cial naturaleza del docente universitario y su naturaleza jurdica es la que corresponde a la remune-
racin. De modo que la referencia a la homologacin no es sino la forma de cuantificar el derecho
a la remuneracin que corresponde a esta actividad y no puede estar sujeta ms que a las exigencias,
derechos, beneficios y responsabilidades que establecen las leyes, reglamentos y estatutos para los
CETA 253
PROCESAL
docentes universitarios de cada una de las universidades pblicas, en la medida que se trata del
derecho a la remuneracin prevista en el artculo 23 de la Constitucin.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 76
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
I. PROCESOS CONSTITUCIONALES
1. Aspectos generales
1.1. Finalidad de los procesos constitucionales
[L]a finalidad de los procesos constitucionales es garantizar la primaca de la Constitucin y
tutelar los derechos de orden estrictamente constitucional, es decir asegurar la vigencia del conte-
nido constitucionalmente protegido de esos derechos ().
RTC Exp. N 00158-2008-PHC/TC, f. j. 2
[E]l artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional establece que el proceso de amparo tiene
como finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional.
STC Exp. N 245-2008-PA/TC, f. j. 4
1.2. Principios procesales constitucionales

Principio de suplencia de queja deficiente
[E]ste Tribunal Constitucional considera que [la pretensin] deber (sic) ser analizad[a] de acuer-
do con la suplencia de queja deficiente. Y es que el hecho de que en la demanda no se alegue la
afectacin de un determinado derecho, y que por lo mismo, el contradictorio constitucional no
gire en torno a l, no es bice para que este Colegiado no pueda pronunciarse sobre ese u otros
derechos eventualmente lesionados; pues es facultad del juez constitucional el adecuar la preten-
sin a fin de otorgar proteccin constitucional al quejoso en aquellos casos en los que se advierta
un error o una omisin en el petitorio. A diferencia de los jueces ordinarios, quienes en la mayora
de los casos mantienen una vinculacin rgida con la ley, a los jueces constitucionales les es
exigible suplir los actos procesales defectuosos, precisamente debido al deber especial de protec-
cin de los derechos fundamentales. En efecto, este Alto Tribunal tiene atribuidas suficientes
facultades para realizar cuantas gestiones sean necesarias para formarse un criterio slido respec-
to a la existencia de actos que resulten lesivos a los derechos fundamentales. Ello, entre otras
cosas, supone que el juez constitucional no est supeditado a lo alegado y a lo pretendido por las
partes en sus escritos iniciales, sino ms bien se encuentra en aptitud de delimitar el objeto del
proceso y pronunciarse solo respecto de aquello que sea de relevancia constitucional. No se trata
de que el juez constitucional se pronuncie respecto de todo lo alegado y pretendido [sin omitir
254
TENDENCIAS
nada ni aadir cuestiones no hechas valer] sino, especficamente, sobre aquello que forme parte
de su conviccin institucional. Lo aqu expuesto no impide ni relativiza la tutela efectiva de los
derechos fundamentales, aun en el caso de que determinado extremo no forme parte del petitum;
pues es evidente que all donde el ejercicio de una atribucin exclusiva vulnere o amenace un
derecho fundamental, el Tribunal Constitucional no solo puede sino que debe, legtimamente,
pronunciarse sobre la eventual vulneracin o amenaza de violacin de dicho derecho. De modo
similar, en anterior jurisprudencia (), este Colegiado ha tenido la oportunidad de sealar que el
juez constitucional () nicamente podr desvincularse de lo planteado en la demanda a fin de
otorgar una proteccin eficaz a los derechos constitucionales lesionados [esto es, siempre a favor
del quejoso y nunca en contra de l], cuando ello devenga de una voluntad implcita del recurrente
a pesar de no haberla planteado correctamente en la demanda ().
STC Exp. N 03016-2007-PHC/TC, ff. jj. 3 al 5
Principio iuria novit curia

[E]n aplicacin del principio iura novit curia, establecido en el Art. VIII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal tiene el poder-deber de identificar la norma jur-
dica que sirve de fundamento a la pretensin solicitada, aun cuando esta no se encuentre expresa-
mente invocada en la demanda. En efecto, corresponde a este Tribunal subsanar el error de dere-
cho cometido por la demandante ().
STC Exp. N 05652-2007-PA/TC, f. j. 4
1.3. Supuestos de procedencia

a) Amenaza de afectacin de derechos fundamentales
Caractersticas de la amenaza: certeza e inminencia
[L]a amenaza de violacin contra un derecho fundamental en consonancia con lo dispuesto por
el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional, debe ser de cierta e inminente realizacin. En
ese sentido tal como lo ha sostenido este Tribunal, para que exista certeza de la amenaza del
derecho a la libertad, se requiere la existencia de un conocimiento seguro y claro de dicha amena-
za, dejando de lado conjeturas o presunciones. Asimismo el concepto de inminencia implica que
el atentado contra la libertad individual est por suceder prontamente o en proceso de ejecucin,
no reputndose como tal a los simples actos preparatorios.
STC Exp. N 03335-2008-PHC/TC, f. j. 4
[E]l Cdigo Procesal Constitucional establece en su artculo 2 que los procesos constitucionales
de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos cons-
titucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violacin, esta debe ser cierta
y de inminente realizacin; c) que refirindose a los presupuestos de certeza e inminencia para
que se configure la amenaza de violacin de un derecho constitucional, este Tribunal Constitucio-
nal ha sealado en reiterada jurisprudencia () que deben reunirse determinadas condiciones: i)
respecto de la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, que se trate de un atentado a la
libertad personal que est por suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose
CETA 255
PROCESAL
como tal a los simples actos preparatorios; y ii) respecto a la certeza de la amenaza, que exista
un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o pre-
sunciones.
STC Exp. N 03341-2008-PHC/TC, f. j. 3
El artculo 2 [del Cdigo Procesal Constitucional] exige para la amenaza en hbeas corpus (li-
bertad individual) la evidencia de ser cierta y de inminente realizacin, es decir, que en cualquier
momento puede convertirse en una violacin real. De autos se colige que no existe afectacin o
vulneracin de la libertad individual ya que la resolucin que se cuestiona no limita en s misma la
libertad ambulatoria del favorecido, por lo que no constituye amenaza ni violacin de la libertad
individual.
RTC Exp. N 00600-2008-PHC/TC, f. j. 4
b) Tutela urgente
Tutela urgente en el proceso de amparo
Sobre el particular () este Tribunal ha interpretado () que el proceso de amparo (...) ha sido
concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de dere-
chos directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin
Poltica del Estado ().
RTC Exp. N 0062-2007-PA/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 01931-2007-PA/TC, f. j. 2
[E]l Tribunal Constitucional ha interpretado () que el proceso de amparo () ha sido conce-

bido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de derechos
directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin Polti-
ca del Per. Por ello, si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta por el
demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo
extraordinario. Asimismo, ha establecido que solo en los casos en que () [las] vas ordinarias
no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protec-
cin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces,
ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo.
STC Exp. N 245-2008-PA/TC, f. j. 8
c) Titularidad de derechos fundamentales

Acreditacin de la titularidad como presupuesto de procedencia
[S]egn el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, el objeto de los procesos de tutela de
los derechos es reponer las cosas al estado anterior a la violacin de un derecho. Tal finalidad
de estos procesos presupone que quien promueva la demanda pueda acreditar la titularidad del
256
TENDENCIAS
derecho cuyo ejercicio invoca como lesionado, a fin, precisamente, de volverse las cosas al estado
anterior.
RTC Exp. N 01561-2008-PA/TC, f. j. 6
1.4. Causales de improcedencia

a) Existencia de va especfica igualmente satisfactoria
La jurisdiccin ordinaria como va especfica e igualmente satisfactoria
[D]e acuerdo al inciso 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos consti-
tucionales son improcedentes cuando existan vas procedimentales, igualmente satisfactorias,
para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado (); es decir, si el afecta-
do dispone de otros mecanismos en la va judicial ordinaria que tienen tambin la finalidad de
proteger el derecho constitucional presuntamente vulnerado y son igualmente idneos para la
defensa de sus derechos que considera lesionados debe acudir a ellos debido al carcter residual
del proceso de amparo.
STC Exp. N 245-2008-PA/TC, f. j. 7
El proceso contencioso-administrativo como va especfica e igualmente

satisfactoria
[E]l acto administrativo cuestionado puede ser dilucidado a travs del proceso contencioso-
administrativo establecido en la Ley N 27584. Dicho procedimiento constituye en los trminos
sealados en el artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional, una va procedimental especfi-
ca para restituir los derechos constitucionales presuntamente vulnerados a travs de la declara-
cin de invalidez de los actos administrativos y, a la vez, tambin es una va igualmente satisfac-
toria respecto al mecanismo extraordinario del proceso constitucional, tanto ms si el esclareci-
miento de los hechos requiere de un proceso con etapa probatoria.
RTC Exp. N 00805-2008-PA/TC, f. j. 4
RTC Exp. N 01931-2007-PA/TC, f. j. 3
b) Falta de agotamiento de las vas previas

Agotamiento de la va previa en materia arbitral
[E]l control constitucional deber ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Cdigo
Procesal Constitucional, vale decir que tratndose de materias de su competencia, de conformi-
dad con el artculo 5, inciso 4, del precitado cdigo no proceden los procesos constitucionales
cuando no se hayan agotado las vas previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo
arbitral que verse sobre derechos de carcter disponible, de manera previa a la interposicin de un
proceso constitucional, el presunto agraviado deber haber agotado los recursos que la Ley Gene-
ral de Arbitraje prev para impugnar dicho laudo.
RTC Exp. N 02094-2007-PA/TC, f. j. 2
CETA 257
PROCESAL
c) Conflictos entre entidades de Derecho Pblico interno

Excepcin a la improcedencia: lesiones al derecho al debido procedi-
miento administrativo
Como cuestin previa, corresponde sealar que conforme al artculo 5.9 del Cdigo Procesal
Constitucional, no resulta posible recurrir al amparo para resolver conflictos que involucren a
entidades del Estado.
No obstante ello, a travs de la () este Tribunal estableci que proceden los procesos de amparo
entre entidades del Estado cuando estos estn destinados a tutelar el derecho al debido procedi-
miento administrativo, como es el caso de autos.
1.5. Sentencia
Ejecucin de sentencias constitucionales

[A travs de la ejecucin de las sentencias] se garantiza que los justiciables puedan aspirar a la
tutela judicial efectiva, haciendo que las sentencias que expida este Colegiado sean eficaces. De
lo contrario, cualquier rgano judicial puede interpretar a su libre albedro cul es el alcance de
cualquier sentencia constitucional, violando adems directamente el artculo 22 del Cdigo Pro-
cesal Constitucional, que establece que la sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitu-
cionales, se acta conforme a sus propios trminos por el juez de la demanda. Si no existiese
este mecanismo, el Tribunal Constitucional no tendra capacidad material de hacer que se cum-
plan sus resoluciones, con lo que el justiciable se encontrara en un verdadero estado de indefen-
sin ().
RTC Exp. N 02090-2008-PC/TC, f. j. 11
Estado de cosas inconstitucional: procesos en los que se declara

[E]l llamado estado de cosas inconstitucionales es una opcin que solo cabe utilizarse en los
procesos de tutela de derechos (hbeas corpus, amparo, hbeas data y proceso de cumplimiento)
mas no as en procesos constitucionales orgnicos como el de inconstitucionalidad.
RTC Exp. N 00006-2008-PI/TC, f. j. 4
Efectos de las sentencias de los procesos constitucionales: diferencias

[Respecto] a la diferencia existente entre los efectos que acompaan a una sentencia de hbeas
corpus o amparo y los que corresponden a la sentencia emitida en un proceso de inconstituciona-
lidad. Los efectos de las primeras son, como es bien sabido, de alcance particular o concreto y se
circunscriben a conductas inconstitucionales (actos, omisiones o amenazas) que por lo general
suelen afectar a especficas o determinadas personas. Precisamente por ello y solo para aquellos
casos en los que por excepcin se constata que las conductas cuestionadas pueden afectar a un
nmero indeterminado de personas es que se acude a instituciones como la planteada por el solici-
tante. En tales circunstancias y a fin de evitar la innecesaria reiteracin de demandas sobre un asunto
respecto del cual el juzgador constitucional ya se pronunci (y por lo tanto ya se conoce su posicin
al respecto), es que se opta por declarar el estado de cosas inconstitucionales fundamentalmente
258
TENDENCIAS
con el propsito que la autoridad, funcionario o persona, proceda en lo sucesivo de la manera

como el juez constitucional lo viene estableciendo en su sentencia.
RTC Exp. N 00006-2008-PI/TC, f. j. 5
Inaplicabilidad del estado de cosas inconstitucional en los procesos

de inconstitucionalidad
[L]as sentencias de inconstitucionalidad, () tienen efectos generales y vinculan a todos los
poderes pblicos por mandato expreso del artculo 81 del Cdigo Procesal Constitucional en
concordancia con el artculo 204 de la Constitucin. Siendo su incidencia totalizadora y no exis-
tiendo posibilidad alguna de desvincularse de sus mandatos, carece de todo sentido establecer un
estado de cosas inconstitucionales va sentencia de inconstitucionalidad, cuando el mandato del
Tribunal Constitucional tiene para todos sus efectos alcances erga omnes. [L]o hasta aqu seala-
do no significa naturalmente que no pueda presentarse en los hechos un supuesto de desacato o
inobservancia a lo sentenciado por el Tribunal Constitucional (). Sin embargo, la manera de
corregir dichos excesos no pasa por habilitar una institucin como la invocada, pues ello supon-
dra una desconfianza en los propios efectos generales y por dems vinculantes que acompaan a
la sentencia de inconstitucionalidad. Este Colegiado por consiguiente, consecuente con su propia
jurisprudencia, sabr defender sus fueros, en la hiptesis de que nuevas normas pretendan desco-
nocer lo resuelto.
RTC Exp. N 00006-2008-PI/TC, ff. jj. 6 y 7
2. Recursos
2.1. Recurso de Agravio Constitucional (RAC)
RAC ante la denegatoria en segunda instancia de las demandas en los
procesos de libertad
[E]l artculo 200, inciso 2, de la Constitucin, vigente al momento de expedir la citada resolu-
cin, seala que corresponde al Tribunal Constitucional Conocer, en ltima y definitiva instan-
cia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data y accin de cumplimien-
to. El artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional, vigente desde el 1 de diciembre de 2004,
estatuye que el recurso de agravio constitucional procede contra la resolucin de segundo grado
que declara infundada o improcedente la demanda.
RTC Exp. N 02723-2008-PHC/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00283-2008-PHC/TC, f. j. 2
RTC Exp. N 06417-2007-PA/TC, ff. jj. 2 al 4
RAC ante la inobservancia de precedente vinculante

[C]onforme lo dispone el inciso 2) del artculo 202 de la Constitucin Poltica y el artculo 18 del
Cdigo Procesal Constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional conocer en ltima y de-
finitiva instancia las resoluciones denegatorias [infundadas o improcedentes] de hbeas corpus,
amparo, hbeas data y accin de cumplimiento. Adicionalmente, este Colegiado ha determinado
CETA 259
PROCESAL
(), que tambin procede admitir el Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se pueda
alegar, de manera irrefutable, que una decisin estimatoria de segundo grado ha sido dictada sin
tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco
de las competencias que establece el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 00126-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00129-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00158-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00144-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00144-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00205-2008-Q/TC, ff. jj. 1 al 3
RTC Exp. N 00202-2008-Q/TC, ff. jj. 1 al 3
RTC Exp. N 00214-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00215-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 04386-2008-PA/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 04251-2008-PA/TC, f. j. 1
[E]l Tribunal Constitucional (), ha precisado, con carcter vinculante, que procede admitir el
Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que una
decisin estimatoria de segundo grado ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente cons-
titucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece
el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 03974-2008-PA/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 04252-2008-PA/TC, f. j. 1
RAC a favor de la ejecucin de sentencias: principios interpretativos

[El] Tribunal Constitucional establecer un nuevo supuesto de procedencia del Recurso de Agra-
vio Constitucional en caso de que instancias judiciales, en la fase de ejecucin de sus sentencias,
las desnaturalicen. En ese orden de ideas, en la referida queja se formulan los siguientes princi-
pios interpretativos:
Primero. El recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucio-
nal tiene como finalidad restablecer el orden jurdico constitucional, el mismo que ha sido preserva-
do mediante sentencia estimatoria del Tribunal en el trmite de un proceso constitucional.
Segundo. El Tribunal resolvera as en instancia final para el restablecimiento del orden constitu-
cional que result violado con la decisin del juez de ejecucin, devolviendo lo actuado para que
260
TENDENCIAS
la instancia correspondiente d estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal Constitucio-

nal, en lo que se refiere al alcance y el sentido del principio de la eficaz ejecucin de sus senten-
cias en sus propios trminos.
Tercero. El rgano judicial correspondiente se limitar a admitir el recurso de agravio constitucio-
nal y corresponder a este colegiado dentro del mismo proceso constitucional, valorar el grado de
incumplimiento de sus sentencias, cuando son desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en
su fase de ejecucin. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia ante la nega-
tiva del rgano judicial, a travs del recurso de queja a que se refiere el artculo 19 del CPConst..
RTC Exp. N 02090-2008-PC/TC, f. j. 10
3. Proceso de amparo
Objeto del amparo
[D]ado que la titularidad del derecho se encuentra en discusin, y que el objeto del amparo no es
declararla, sino restablecer su ejercicio en caso haya sido lesionada, este Tribunal no puede
ingresar a evaluar el fondo de la controversia. En definitiva, se trata de un caso en el que est
ausente un presupuesto procesal del amparo.
RTC Exp. N 01561-2008-PA/TC, f. j. 8
Competencia territorial
[E]l artculo 51 del Cdigo Procesal Constitucional, antes de la modificatoria dispuesta por la
Ley 28946, estableci que Son competentes para conocer del proceso de amparo, a eleccin del
demandante, el Juez civil del lugar donde se afect el derecho, o donde tiene su domicilio el
afectado, o donde domicilia el autor de la infraccin.
RTC Exp. N 07322-2006-PA/TC, f. j. 5
Legitimidad para obrar en el proceso de amparo

[T]endr legitimidad para obrar, en principio, quien en un proceso afirme ser titular del derecho
que se discute. En el caso de la Accin de Amparo, tienen inters subjetivo, legtimo y directo las
personas fsicas o jurdicas debidamente representadas, cuyos derechos estn contemplados en
los incisos correspondientes del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per.
STC Exp. N 03610-2008-PA/TC, f. j. 9
[Q]ue si bien es cierto que el fin de los procesos constitucionales es tutelar la supremaca jurdica
de la Constitucin y los derechos fundamentales, tambin es verdad que la tutela de tales derechos
se refiere al ejercicio legtimo de los mismos. Por lo tanto, en la medida en que los derechos
fundamentales tienen una dimensin subjetiva y objetiva, la legitimidad procesal en el proceso
constitucional de amparo, en casos como el presente, no solo debe ser evaluada desde el punto de
vista adjetivo o formal sino tambin desde la ptica sustantiva. Lo cual quiere decir que su ejercicio
se debe realizar sin contravenir los dems bienes y valores constitucionales; pero, adems de ello,
respetando el marco legal establecido. Ms an si se trata de una actividad econmica que requiere,
CETA 261
PROCESAL
ineludiblemente, el cumplimiento de disposiciones legales especficas para su ejercicio regular.

RTC Exp. N 00255-2008-PA/TC, f. j. 4
3.1. Amparo contra resoluciones judiciales

Amparo contra resoluciones judiciales: impedimento de replantear lo
resuelto en va ordinaria
[E]l amparo contra resoluciones judiciales no puede servir para replantear una controversia re-
suelta por los rganos jurisdiccionales ordinarios, pues no constituye un medio impugnatorio que
contine revisando una decisin que sea de exclusiva competencia del Poder Judicial ().
RTC Exp. N 0947-2007-PA/TC, f. j. 3
[El] Tribunal tiene establecido que (...) el amparo contra resoluciones judiciales no tiene por
objeto el de constituirse en una instancia de prolongacin del debate judicial realizado en el
mbito de la jurisdiccin ordinaria (). En el mismo sentido se ha afirmado que no es competen-
cia de los jueces constitucionales el (...) revisar las sentencias dictadas por los jueces ordinarios
que acten en la esfera de su competencia respetando debidamente los derechos fundamentales de
orden procesal () [as,] conforme a nuestra reiterada y uniforme jurisprudencia, (...) la determi-
nacin de cul sea la norma aplicable para resolver una controversia suscitada en el mbito de la
jurisdiccin ordinaria, es un tema que no est dentro de la competencia ratione materiae del pro-
ceso constitucional de amparo. Tenemos dicho, en efecto, que el amparo contra resoluciones
judiciales no es un instrumento procesal que (...) mediante su utilizacin el Juez Constitucional
pueda evaluar si la aplicacin de una norma legal se ha efectuado correctamente (o no) al resol-
verse un caso.
RTC Exp. N 05951-2007-PA/TC, f. j. 6
[E]l recurrente pretende oponerse a la ejecucin de un mandato judicial que ha sido expedido
luego de un largo proceso judicial donde las partes han tenido ocasin de discutir cada una de sus
pretensiones, as como acreditar los hechos que ahora el recurrente pretende volverlos a discutir.
En cualquier caso, el proceso de amparo contra resolucin judicial no puede ser usado por los
litigantes como mecanismo de distraccin o estrategia legal para retardar el cumplimiento de una
sentencia, o peor an, para pretender sustituir el debate judicial que ha concluido con sentencia
firme.
RTC Exp. N 05522-2007-PA/TC, f. j. 6
Amparo contra resoluciones judiciales: firmeza de la resolucin

[C]onforme a lo previsto en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, el amparo contra
resoluciones judiciales procede frente a resoluciones judiciales firmes, dictadas con manifiesto
agravio a la tutela judicial o al debido proceso, de lo que se desprende que no puede ser utilizado
como medio para cuestionar la actuacin regular de los rganos jurisdiccionales en el ejercicio de
sus competencias conforme a la Constitucin y las leyes en los distintos procesos judiciales, ni
262
TENDENCIAS
mucho menos para pretender imponer a los rganos judiciales un determinado sentido en sus
fallos acorde con los intereses de alguna de las partes.
RTC Exp. N 04796-2007-PA/TC, f. j. 5
[Para] la procedencia del amparo para cuestionar una resolucin judicial obtenida con manifies-
to agravio a la tutela procesal efectiva exige que la resolucin que se cuestiona sea una resolucin
firme, es decir, que previamente se haya agotado los medios impugnativos que ofrece el proceso
cuya irregularidad se invoca, resultando impertinente acudir al proceso constitucional si es que
ello no ha ocurrido.
RTC Exp. N 05944-2007-PA/TC, f. j. 5
Amparo contra resoluciones judiciales: violacin de derechos funda-

mentales sustantivos
[E]l cuestionamiento del fondo de lo resuelto en un proceso ordinario es posible en un proceso
de amparo, siempre y cuando las resoluciones judiciales objetadas hayan afectado derechos fun-
damentales sustantivos.
RTC Exp. N 05031-2007-PA/TC, f. j. 3
Amparo contra resoluciones judiciales: agravio manifiesto a los dere-

chos fundamentales
[E]l proceso de amparo en general y el amparo contra resoluciones judiciales en particular, no
pueden constituirse en mecanismos de articulacin procesal de las partes, para convertir a este
colegiado en instancia revisora de la demanda por el Poder Judicial pues lo contrario ser exten-
der el debate de las cuestiones procesales ocurridas en un proceso anterior, sea este de la natura-
leza que fuere. El amparo contra resoluciones judiciales requiere como presupuestos procesales
indispensables la constatacin de un agravio manifiesto a la tutela judicial o el debido proceso
(artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional) o que comprometa seriamente el contenido prote-
gido de algn derecho de naturaleza constitucional (artculo 5, inciso 1 del Cdigo Procesal Cons-
titucional). Sin estos presupuestos bsicos la demanda resultar improcedente y as deber ser
declarada por el juzgador constitucional.
RTC Exp. N 01436-2008-PA/TC, f. j. 3
[P]ara la procedencia de cualquier modalidad de amparo contra resoluciones judiciales se re-

quiere la puesta en evidencia de un agravio manifiesto a los derechos fundamentales por parte de
los rganos judiciales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Tal agravio no puede
consistir en la simple denuncia de situaciones o hechos que no pueden corroborarse de manera
objetiva, o peor an, que tales situaciones se construyan de manera irresponsable, al margen de
los argumentos o situaciones expresadas con claridad por las instancias judiciales al negar una
determinada pretensin que vuelve a ser materia de evaluacin en el proceso de amparo. En tal
sentido, cuando se trata de articular el proceso de amparo para reiterar un pedido que ha sido
previamente rechazado por las instancias judiciales emplazadas con el proceso de amparo, este
CETA 263
PROCESAL
Colegiado considera que constituir elemento central de la argumentacin de la demanda la ausen-

cia manifiesta de motivacin o la absoluta incorreccin en que hubiera incurrido el rgano judicial al
negar tal pretensin, lo que desnaturaliza por completo la resolucin judicial en cuestin.
RTC Exp. N 02983-2007-PA/TC, f. j. 4
Ante la vulneracin del debido proceso en el auto apertorio de instruccin

[T]ratndose del cuestionamiento de una resolucin que dispone se abra instruccin con el argu-
mento de una indebida o deficiente motivacin, la pretensa vulneracin no puede ser conocida a
travs del habeas corpus sino del amparo puesto que dicho auto, en puridad, no est vinculado
directamente con la medida cautelar de naturaleza personal, por lo que no existe ninguna inciden-
cia con el derecho a la libertad individual. Teniendo en cuenta ello el actuar del juez penal est
dentro de sus facultades, decir lo contrario sera limitar el accionar de los jueces, fiscalizando sus
resoluciones, interfiriendo en procesos de su exclusividad. En este sentido, si se denuncia que el
juez ordinario, abusando de sus facultades evacua una resolucin que abre instruccin contra
determinada persona cometiendo con ello una arbitrariedad manifiesta, se estara acusando la
violacin del debido proceso ya sea este formal o sustantivo, para lo que resulta va idnea la del
amparo reparador.
RTC Exp. N 00600-2008-PHC/TC, f. j. 5
3.2. Amparo contra normas

Procedencia contra normas autoaplicativas
[E]ste Tribunal ha sealado en relacin a la procedencia del amparo contra normas legales au-
toaplicativas que: () la procedencia de este instrumento procesal est supeditada a que la nor-
ma legal a la cual se le imputa el agravio sobre un derecho fundamental se trate de una norma
operativa o denominada tambin de eficacia inmediata, esto es, aquella cuya aplicabilidad no se
encuentre sujeta a la eficacia inmediata de algn acto posterior o a una eventual reglamentacin
legislativa, en la medida en que adquiera su eficacia plena en el mismo momento en que entra en
vigencia. En tal caso, y siempre que estas normas afecten directamente derechos subjetivos cons-
titucionales, el amparo s podr prosperar ().
RTC Exp. N 01677-2008-PA/TC, ff. jj. 4 y 5
3.3. Amparo arbitral

Supuestos de improcedencia
[S]i bien el Tribunal Constitucional ha establecido la posibilidad del control constitucional de un
laudo arbitral mediante el proceso de amparo, tambin es verdad que dicho control no puede
constituir en ningn caso un mecanismo de sustitucin del juicio arbitral sobre las cuestiones de
fondo decididas por los rbitros. En tal sentido est establecido que el proceso de amparo resulta
improcedente en los siguientes supuestos:
a) () cuando se cuestione actuaciones previas a la expedicin del laudo. En tales casos, se
264
TENDENCIAS
deber esperar la culminacin del proceso arbitral;

b) Aun habiendo culminado el proceso arbitral, conforme al literal anterior, el amparo ser im-
procedente cuando no se agote la va previa, de ser pertinente la interposicin de los recursos
respectivos (apelacin o anulacin), ();
c) () cuando se cuestione la interpretacin realizada por el Tribunal Arbitral respecto a normas
legales, siempre que de tales interpretaciones no se desprenda un agravio manifiesto a la tutela
procesal o al debido proceso. En todo caso, frente a la duda razonable de dos posibles inter-
pretaciones de un mismo dispositivo legal, el juez constitucional debe asumir que la propuesta
por los rbitros es la ms conveniente tanto para la solucin del conflicto como para fortalecer
la institucin del arbitraje;
d) La valoracin y calificacin de los hechos y circunstancias sometidas a arbitraje son de exclu-
siva competencia de los rbitros, los que deben resolver conforme a las reglas del arbitraje,
salvo que se advierta una arbitrariedad manifiesta en dicha valoracin o calificacin que pue-
da constatarse de la simple lectura de las piezas que se adjuntan al proceso, sin que sea nece-
saria una actividad probatoria adicional que no es posible en el proceso de amparo;
e) Quien alega la violacin de un derecho constitucional que resulte de una arbitraria interpreta-
cin de normas o hechos producidos en el trmite del arbitraje, deber acreditarlos de manera
objetiva y especfica, precisando en qu ha consistido dicha irregularidad, as como el docu-
mento o pieza procesal en el que se constata dicha vulneracin.
RTC Exp. N 5771-2007-PA/TC, f. j. 4
3.4 Amparo electoral

Objeto del amparo electoral: determinacin de responsabilidad
[E]l Tribunal Constitucional ha establecido que en atencin a la seguridad jurdica que debe rodear
todo proceso electoral y a las especiales funciones conferidas a los rganos del sistema electoral en su
conjunto (JNE, ONPE, Reniec artculos 178, 182 y 183 de la Constitucin), en ningn caso la
interposicin de una demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue
su curso inexorable. Toda afectacin de los derechos fundamentales en la que incurra el JNE, devendr
en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la voluntad
popular a la que hace alusin el artculo 176 de la Constitucin haya sido manifestada en las urnas.
En dichos supuestos el proceso de amparo solo tendr por objeto determinar las responsabilidades a
que hubiera lugar, de conformidad con el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 00145-2008-PA/TC, f. j. 2
4. Proceso de cumplimiento
Finalidad
Si bien es cierto que el proceso de cumplimiento tiene por finalidad esencial proteger la eficacia
de las normas legales y de los actos administrativos, tambin puede servir, en aquellos casos en
que el mandato cuyo cumplimiento se exige est directamente relacionado con uno o ms dere-
chos fundamentales, como un medio de proteccin indirecta de tales derechos. As, en el proceso
de cumplimiento no solo se examina: a) si el funcionario o autoridad pblica ha omitido cumplir
una actuacin administrativa debida que es exigida por un mandato contenido en una ley o en un
CETA 265
PROCESAL
acto administrativo; sino, adems, b) si este funcionario o autoridad pblica ha omitido realizar un
acto jurdico debido, ya sea que se trate de la expedicin de resoluciones administrativas o del
dictado de reglamentos, de manera conjunta o unilateral ().[E]l proceso de cumplimiento no
puede tener como finalidad el examen sobre el cumplimiento formal del mandato contenido en
una norma legal o un acto administrativo, sino, ms bien, el examen sobre el cumplimiento eficaz
de tal mandato. Por lo que si en un caso concreto se verifica la existencia de actos de cumplimien-
to aparente, parcial, incompleto o imperfecto, el proceso de cumplimiento servir para exigir a la
autoridad administrativa precisamente el cumplimiento eficaz de lo dispuesto en el mandato.
STC Exp. N 02576-2008-PC/TC, ff. jj. 9 y 18
Doble naturaleza: como proceso subjetivo y objetivo

[E]l proceso de cumplimiento, como todos los procesos constitucionales, ostenta una doble natu-
raleza, es decir, tiene una naturaleza objetiva, en tanto mecanismo de proteccin de principios y
valores que informan todo el ordenamiento jurdico, y una naturaleza subjetiva, en tanto es un
medio de tutela para la afectacin de derechos fundamentales. En consecuencia, el proceso de
cumplimiento no solamente debe procurar que se logre la eficacia del ordenamiento jurdico,
asegurando que tanto las normas legales como los actos administrativos surtan plenos efectos,
sino, adems, la tutela de aquellos derechos fundamentales vinculados a aquella norma legal o
acto administrativo cuyo cumplimiento se pretende.
STC Exp. N 02576-2008-PC/TC, f. j. 10
Legitimidad para obrar en el proceso de cumplimento

De conformidad con el artculo 67 del Cdigo Procesal Constitucional, cualquier persona est en
la capacidad de iniciar un proceso de cumplimiento frente a normas con rango de ley y reglamen-
tos. En el caso sub jdice, tratndose de una ordenanza municipal, (), la cual, segn el artculo
200, inciso 4), de la Constitucin, es una norma con rango de ley, cualquier persona est legitima-
da para obrar como parte activa en el presente proceso.
No obstante ello, la legitimidad para obrar del demandante se encuentra sustentada adems en su
calidad de Presidente de la Asociacin de Propietarios del Barrio Quillcay, en tanto ostenta un
inters directo en el cumplimiento de la Ordenanza en cuestin, por cuanto representa los intere-
ses de los vecinos que se ven afectados directamente por la permanencia de los comerciantes
informales en su zona de residencia.
STC Exp. N 02576-2008-PC/TC, ff. jj. 3 y 4
Requisitos de la norma o acto administrativo

[E]ste Tribunal ha sealado que para que mediante un proceso de la naturaleza que ahora toca
resolver que, como se sabe, carece de estacin probatoria, se pueda expedir una sentencia
estimatoria, es preciso que, adems, de la renuencia del funcionario o autoridad pblica, el man-
dato previsto en la ley o en un acto administrativo rena determinados requisitos; a saber: a) Ser
un mandato vigente; b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de
la norma legal; c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) Ser de
ineludible y obligatorio cumplimiento, y e) Ser incondicional; excepcionalmente, podr tratarse
266
TENDENCIAS
de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de

actuacin probatoria.
RTC Exp. N 03421-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 03419-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 03923-2008-PC/TC, f. j. 3
Con respecto a los requisitos (), se observa que el mandato contenido en la norma cuyo cum-
plimiento se pretende en la presente demanda (), cuenta con las siguientes caractersticas:
(i) Es un mandato vigente, por cuanto a la fecha no se observa que la Ordenanza Municipal ()
haya sido derogada de modo expreso o tcito.
(ii) Es un mandato cierto y claro, por cuanto la norma establece concretamente las consecuencias
de su inobservancia, siendo que, del artculo 25, literal i), se desprende indubitablemente que
una vez vencido el plazo estipulado, lo cual tuvo lugar el 31 de julio de 2004, las vas ubica-
das dentro de la Zona de Excepcin Temporal deben ser desocupadas, a fin de dar paso al
tratamiento urbanstico comercial propuesto por el Gobierno Provincial.
(iii) Es un mandato que no se encuentra sujeto a controversia ni a interpretaciones dispares, en
tanto la norma establece claramente un plazo en concreto y las consecuencias derivadas del
vencimiento de dicho plazo, sin que para ello sea necesaria la realizacin de interpretaciones
y deducciones que no fluyen naturalmente de la Ordenanza bajo anlisis.
(iv) Es un mandato cuya condicin se ha cumplido, por cuanto el plazo establecido en el artculo 25,
literal i), de la Ordenanza cuyo cumplimiento se pretende, (), se ha vencido en exceso a la
fecha de interposicin de la presente demanda, (), habiendo transcurrido ms de dos aos.
STC Exp. N 02576-2008-PC/TC, f. j. 7
5. Proceso de hbeas corpus

La determinacin de la responsabilidad penal
Si bien queda claro que quienes han sido condenados en virtud de una ley que ha sido reformada
establecindose una pena ms benigna tienen el legtimo derecho de solicitar la sustitucin de la
pena sobre la base del mandato expresado en el artculo 103 de la Constitucin, ello no implica que
la concesin de la misma sea una atribucin conferida a la justicia constitucional. Y es que, como ya
lo ha sealado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la determinacin de la responsabilidad
penal es competencia exclusiva de la justicia ordinaria, aspecto que tambin involucra la graduacin
de la pena impuesta en sede penal. En este sentido no cabe sino recalcar que la asignacin de la pena
obedece a una declaracin previa de culpabilidad realizada por el juez ordinario, quien en virtud de
la actuacin probatoria realizada al interior del proceso penal llega a la conviccin sobre la comisin
de los hechos investigados, la autora de estos y el grado de participacin de los inculpados. En tal
sentido, el quantum de la pena obedece, pues, a un anlisis del juez ordinario, quien sobre la base de
los criterios mencionados fijar una pena proporcional a la conducta sancionada.
STC Exp. N 05565-2007-PHC/TC, f. j. 6
CETA 267
PROCESAL
La determinacin de la penalidad: tipo base o agravantes

[D]eterminar si corresponde la aplicacin del tipo base o del tipo agravado a determinada con-
ducta que configura un ilcito penal es un asunto de mera legalidad, correspondiendo a este Cole-
giado examinar la razonabilidad de la motivacin en los extremos establecidos por el artculo
139.5 de la Constitucin, lo que en el caso de autos es corroborado por el propio contenido de la
sentencia que se impugna, donde se determina no solo la responsabilidad penal de la favorecida
sino tambin las razones de la sancin impuesta.
[S]i bien en el caso de autos falta el juzgamiento y sentencia de los coacusados, en caso que el
resultado de la investigacin pudiera afectar la resolucin impugnada, la parte interesada dispone
de los medios procesales previstos para variar no solo el tipo penal, sino tambin la pena impues-
ta, lo que en nada impide que habiendo determinado el juzgador su responsabilidad penal, le
imponga la sancin que a su criterio corresponda dentro de los parmetros del proceso penal y de
la normatividad aplicable, como efectivamente ha ocurrido.
RTC Exp. N 05110-2007-PHC/TC, ff. jj. 4 y 5
Correcta aplicacin de un dispositivo legal se dilucida en sede ordinaria

[L]a pretensin de los demandantes versa estrictamente sobre la correcta aplicacin de una nor-
ma de rango legal, aspecto que de conformidad con lo sealado en reiterada jurisprudencia de este
Tribunal, compete resolver de manera exclusiva al juez ordinario y no al juez constitucional, por
lo que la correcta interpretacin y aplicacin de la agravante por la cual fueron condenados los
recurrentes es un aspecto que deber ser resuelto en la va ordinaria.
RTC Exp. N 02511-2006-PHC/TC, f. j. 3
Dictamen fiscal acusatorio no puede ser revisado en el proceso de

hbeas corpus
[E]l proceso constitucional de hbeas corpus no debe ser utilizado para cuestionar un dictamen
fiscal acusatorio que es resultado de una actividad investigatoria afianzada en elementos probato-
rios que sustentan la incriminacin penal y cuyo valor se pretenda enervar en sede constitucional,
lo cual, como es evidente, es un aspecto que debe ser objetado en la jurisdiccin ordinaria y no en
la justicia constitucional, que examina casos de otra naturaleza.
RTC Exp. N 01097-2008-PHC/TC, f. j. 3
Revaloracin y reexamen de los hechos y medios probatorios

[E]l demandante ha hecho uso del hbeas corpus concibindolo como una instancia revisora,
toda vez que lo que en puridad pretende es que se lleve a cabo un reexamen del proceso penal en
el que fue condenado mediante sentencia ejecutoriada, acusndose con tal propsito una supuesta
afectacin al principio acusatorio y una errnea tipificacin de su conducta, materia que eviden-
temente excede el objeto de los procesos constitucionales de la libertad (ms an si el objetado
delito fue materia de la correspondiente denuncia penal, fojas 109), puesto que la revisin de una
decisin final, que implica un juicio de reproche penal, as como la subsuncin de conductas en
determinado tipo penal, son aspectos que no compete a la justicia constitucional.
RTC Exp. N 00956-2008-PHC/TC, f. j. 4
268
TENDENCIAS
[E]n el presente caso se advierte que lo pretendido por el recurrente en sede constitucional es que
se realice la valoracin de los medios probatorios aportados en el proceso penal y se examine el
pronunciamiento de la sentencia que lo condena y la confirmatoria. Al respecto cabe indicar, tal
como este Tribunal viene subrayando en su reiterada jurisprudencia, () que los procesos cons-
titucionales no pueden servir de recursos indirectos; que si bien los derechos cuya tutela se exige
son susceptibles de ser protegidos mediante el proceso constitucional de hbeas corpus, la deter-
minacin de la responsabilidad penal que implica un juicio de reproche penal sustentado en acti-
vidades investigatorias y de valoracin de pruebas, as como la subsuncin de las conductas en
determinado tipo penal son aspectos propios de la jurisdiccin ordinaria, y no de la justicia cons-
titucional, dado que ello excede el objeto de los procesos constitucionales.
RTC Exp. N 00150-2008-PHC/TC, f. j. 2
RTC Exp. N 00701-2008-PHC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 02165-2008-PHC/TC, f. j. 2
[D]e la revisin de autos se desprende que lo que en puridad pretende el recurrente es el reexa-
men de los medios probatorios; sin embargo, no es funcin del juez constitucional el determinar la
responsabilidad penal y, en tal sentido, hacer una valoracin de los medios probatorios que a tal
efecto se incorporen al proceso penal, siendo ello competencia exclusiva de la justicia ordinaria.
En ese sentido al advertirse que la reclamacin no est referida al contenido constitucionalmente
protegido por el hbeas corpus ().
RTC Exp. N 01996-2008-PHC/TC, f. j. 4
Proceso de hbeas corpus no es va indirecta de revisin

[E]ste Tribunal Constitucional considera que el hbeas corpus contra resoluciones judiciales
firmes no puede ni debe ser utilizado como un deux ex machina, esto es, como algo trado desde
afuera para resolver una situacin, donde se pretenda replantear una controversia ya resuelta
debidamente por los rganos jurisdiccionales ordinarios, sino que debe ser utilizado, s y solo s,
cuando sea estrictamente necesario, con el nico propsito [finalidad constitucionalmente legti-
ma] de velar por que en el ejercicio de una funcin no se menoscaben la vigencia y eficacia de los
derechos fundamentales reconocidos a los justiciables, y que ello signifique una restriccin al
derecho a la libertad individual o los derechos conexos a ella.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 40
[C]abe subrayar que el proceso constitucional de hbeas corpus no debe ser utilizado como va
indirecta para revisar una decisin jurisdiccional final que implica un juicio de reproche penal
sustentado en actividades investigatorias y de valoracin de pruebas, aspectos que son propios de
la jurisdiccin ordinaria y no de la justicia constitucional, que examina casos de otra naturaleza.
RTC Exp. N 00217-2008-PHC/TC, f. j. 6
RTC Exp. N 2410-2008-PHC/TC, f. j. 3
CETA 269
PROCESAL
RTC Exp. N 00701-2008-PHC/TC, f. j. 4

RTC Exp. N 02165-2008-PHC/TC, f. j. 3
[E]l proceso constitucional de hbeas corpus no debe ser utilizado como va indirecta para dilu-
cidar temas de naturaleza administrativa o cuestionar pronunciamientos judiciales que no inciden
en los derechos de la libertad, toda vez que la justicia constitucional examina casos de otra natu-
raleza ().
RTC Exp. N 02067-2008-PHC/TC, f. j. 4
5.1 Concepciones del hbeas corpus

Concepcin amplia del proceso de hbeas corpus
[L]a Constitucin de 1993 (artculo 200, inciso 1), acogiendo una concepcin amplia del proce-
so de hbeas corpus, ha previsto que este proceso constitucional de la libertad procede ante el
hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza
la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. A su vez, el Cdigo Procesal
Constitucional en el artculo 25, in fine, establece que el hbeas corpus tambin procede en defen-
sa de los derechos constitucionales conexos con la libertad, especialmente cuando se trata del
debido proceso y la inviolabilidad de domicilio.
RTC Exp. N 03838-2008-PHC/TC, f. j. 2
RTC Exp. N 03786-2008-PHC/TC, f. j. 2
RTC Exp. N 01097-2008-PHC/TC, f. j. 2
5.2. Requisitos de procedencia: conexidad con el derecho a la libertad

individual
[N]o cualquier reclamo que alegue a priori la amenaza o afectacin de los derechos conexos a la
libertad individual puede dar lugar a la interposicin de una demanda de hbeas corpus, pues para su
procedencia se requiere prima facie que se cumpla con el requisito de la conexidad. Este requisito
comporta que el reclamo alegado est siempre vinculado a la libertad individual, de suerte que los
actos que dicen constituir una amenaza o violacin a los derechos constitucionales conexos resulten
tambin lesivos al derecho a la libertad individual. Justamente, sobre el particular, este Tribunal en
reiterada jurisprudencia ha precisado que para que la alegada amenaza o vulneracin a los deno-
minados derechos constitucionales conexos sean tutelados mediante el proceso de hbeas corpus
estas deben redundar en una amenaza o afectacin a la libertad individual .
RTC Exp. N 03838-2008-PHC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 03786-2008-PHC/TC, f. j. 3
[S]i bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el hbeas corpus, este Tribu-
nal Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual vulneracin del derecho a la defensa, as
270
TENDENCIAS
como al principio de legalidad penal; ello ha de ser posible siempre que exista conexin entre este
o estos y el derecho a la libertad individual, de modo que la afectacin al derecho constitucional
conexo tambin incida negativamente en la libertad individual ().
RTC Exp. N 02589-2008-PHC/TC, f. j. 3
[E]l hbeas corpus es un proceso constitucional destinado a tutelar la libertad individual y dere-
chos conexos. Asimismo la debida motivacin de las resoluciones es un elemento del debido
proceso, el mismo que en tanto derecho conexo con la libertad individual (artculo 25 del Cdigo
Procesal Constitucional, in fine) puede ser tutelado mediante hbeas corpus siempre que de la
alegada vulneracin del debido proceso se desprenda una restriccin de la libertad individual.
[L]a relacin de conexidad del debido proceso con la libertad individual se configura, por ejem-
plo, cuando la pena impuesta es privativa de libertad, lo que ha permitido a este Tribunal en dichos
casos emitir una resolucin de fondo determinando si ha sido vulnerado el debido proceso.
[S]i bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el hbeas corpus este Tribu-
nal Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual amenaza o vulneracin del derecho al
debido proceso, ms especficamente al derecho a un investigador policial imparcial y a la
presuncin de inocencia, ello ha de ser posible siempre que exista conexin entre estos y el dere-
cho fundamental a la libertad individual, de modo que la amenaza o afectacin al derecho consti-
tucional conexo tambin incida negativamente en la libertad individual; supuesto de hecho que en
el caso constitucional de autos no se presenta, pues se advierte que los hechos alegados por el
accionante como lesivos a los derechos constitucionales conexos en modo alguno tienen inciden-
cia directa sobre su libertad personal y la de los favorecidos, sea como amenaza o como violacin,
esto es, no determinan restriccin o limitacin alguna a su derecho a la libertad individual.
RTC Exp. N 03838-2008-PHC/TC, f. j. 4
RTC Exp. N 03786-2008-PHC/TC, f. j. 4
5.3. Hbeas corpus contra resoluciones judiciales

Presupuestos de procedencia
[E]l Cdigo Procesal Constitucional, Ley 28237, en el Artculo 4, segundo prrafo, prev la
revisin de una resolucin judicial va proceso de hbeas corpus siempre que se cumpla con
ciertos presupuestos vinculados a la libertad de la persona humana. As taxativamente se precisa
que: El hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta
la libertad individual y la tutela procesal efectiva. De ello se infiere que la admisin a trmite de
un habeas corpus que cuestiona una resolucin judicial solo procede cuando:
a) Exista resolucin judicial firme.
b) Exista vulneracin MANIFIESTA
c) Y que dicha vulneracin sea contra la libertad individual y la tutela procesal efectiva.
RTC Exp. N 00600-2008-PHC/TC, f. j. 4
CETA 271
PROCESAL
Firmeza de las resoluciones

[C]abe precisar que no todas las resoluciones judiciales pueden ser objeto de control por el
proceso constitucional de hbeas corpus; antes bien y en lnea de principio, solo aquellas resolu-
ciones judiciales firmes que vulneren en forma manifiesta la libertad individual o los derechos
conexos a ella, lo que implica que el actor, frente al acto procesal alegado de lesivo, previamente
haya hecho uso de los recursos necesarios que le otorga la ley. Y es que, si luego de obtener una
resolucin judicial firme no ha sido posible conseguir en va judicial la tutela del derecho funda-
mental presuntamente vulnerado (libertad individual o conexos a ella), quien dice ser agredido en
su derecho podr acudir al proceso constitucional, a efectos de solicitar su tutela.
STC Exp. N 01924-2008-PHC/TC, f. j. 3
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 4
[L]a Constitucin establece expresamente en su artculo 200, inciso 1, que el hbeas corpus
procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales co-
nexos a este. De otro lado, el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional establece que el
proceso constitucional de hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en
forma manifiesta la libertad personal y la tutela procesal efectiva; por lo tanto, no procede cuando
dentro del proceso penal que dio origen a la resolucin que se cuestiona, no se han agotado los
recursos que otorga la ley para impugnarla o cuando habindola apelado, est pendiente de pro-
nunciamiento judicial dicha apelacin.
RTC Exp. N 0451-2007-PHC/TC, f. j. 2
Excepciones a la firmeza de la resolucin judicial

[C]onforme al artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, constituye un requisito de procedi-
bilidad del hbeas corpus contra resolucin judicial la firmeza de la resolucin cuestionada. Sin
embargo, tal como lo ha sealado este Tribunal, () existen ciertas situaciones en las que de
manera excepcional, no resulta exigible el agotamiento de los recursos, a saber: a) que no se haya
permitido al justiciable el acceso a los recursos que depara el proceso judicial de la materia; b)
que haya retardo injustificado en la decisin sobre el mencionado recurso; c) que por el agota-
miento de los recursos pudiera convertirse en irreparable la agresin; d) que no se resuelvan los
recursos en los plazos fijados para su resolucin. En tal sentido, el alegado retardo injustificado
en la decisin sobre la concesin del recurso interpuesto contra el mandato de detencin amerita-
ra emitir una resolucin de fondo sobre los cuestionamientos al mandato de detencin.
De este modo, en un caso, la negativa injustificada de conceder el recurso interpuesto contra el
mandato de detencin, autorizara a resolver sobre el fondo el cuestionamiento contra el mandato
de detencin as como a disponer la pronta resolucin del recurso. De otro lado, en caso de que s
se hubiera concedido el referido recurso, el cuestionamiento de la detencin resultar improce-
dente por falta de firmeza y la pretendida falta de pronunciamiento sobre el recurso interpuesto
resultar infundada.
272
TENDENCIAS
Auto apertorio de instruccin y su revisin en el proceso de hbeas

corpus
Ahora bien, respecto al requisito de resolucin firme cabe precisar que este Tribunal en
reiterada jurisprudencia ha sealado que el auto de apertura de instruccin constituye una
resolucin que resulta inimpugnable por ausencia de una previsin legal que prevea un recurso
con este fin. Siendo as, una alegacin como la planteada en la demanda contra este auto se
volvera irresoluble hasta el momento de la finalizacin del proceso penal mediante sentencia o
por alguna causal de sobreseimiento, lo que no se condice con el respeto del derecho al debido
proceso y a la tutela procesal efectiva, mientras que respecto a la incidencia negativa sobre el
derecho a la libertad individual o derechos conexos a ella, estando a que en el caso concreto, la
resolucin judicial que se cuestiona da por iniciado un proceso penal contra los procesados con
mandato de comparecencia restringida, mantenindose as las restricciones a la libertad indivi-
dual, este Tribunal tiene competencia ratione materiae para evaluar la legitimidad constitucio-
nal del acto judicial cuestionado.
STC Exp. N 01924-2008-PHC/TC, f. j. 4
Canon interpretativo para el control constitucional de las resoluciones

judiciales
[E]ste Colegiado () ha precisado que el canon interpretativo que le permite al Tribunal Cons-
titucional realizar, legtimamente, el control constitucional de las resoluciones judiciales ordina-
rias est compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el
examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia.
a) Examen de razonabilidad.- Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe
evaluar si la revisin del (...) proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolu-
cin judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que est siendo demandado.
b) Examen de coherencia.- El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise
si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con (...) la decisin judicial que se
impugna (...).
c) Examen de suficiencia.- Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe
determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el
lmite de la revisin [de la resolucin judicial], a fin de cautelar el derecho fundamental de-
mandado.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 10
6. Proceso de inconstitucionalidad
Diferencia entre los efectos de una norma derogada y una declarada
inconstitucional
En suma, la declaracin de inconstitucionalidad, a diferencia de la derogacin, anula por com-
pleto la capacidad regulativa de las normas declaradas inconstitucionales. De ello se concluye que
no toda norma vigente es una norma vlida, y que no toda norma derogada se encuentra impedida
de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que
procedera una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma contine desplegando sus
efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad
CETA 273
PROCESAL
puede alcanzar a los efectos que la norma cumpli en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre
materia penal o tributaria.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 2
Identificacin de las disposiciones inconstitucionales en la demanda

[C]uando se solicita a este Tribunal que declare la inconstitucionalidad de una norma con
rango de ley, y que tal impugnacin se sustente en criterios de validez material, es preciso no
solo que se identifiquen las disposiciones o preceptos de dicha fuente, sino, adems, que se
identifique la norma constitucional lesionada por cada uno de dichos dispositivos, detallndose
los argumentos jurdico-constitucionales por los que, a su juicio, debera declararse su invali-
dez. A travs de dicho criterio, recogido, por lo dems, en los incisos 2) y 3) del artculo 101 del
Cdigo Procesal Constitucional, se quiere poner en evidencia que a los legitimados activamen-
te para iniciar el proceso no solo se les ha confiado la posibilidad de abrir la va para que el
Tribunal pueda pronunciarse, sino tambin la de colaborar con la justicia del Tribunal en un
pormenorizado anlisis de las graves cuestiones que se suscitan. Es justo, por ello, hablar de
una carga del recurrente y en los casos en que esta no se observe, de una falta de diligencia
procesalmente exigible, que es la diligencia de ofrecer la fundamentacin que razonablemente
es de esperar.
RTC Exp. N 0015-2008-PI/TC, f. j. 2
Tipologa de las sentencias de inconstitucionalidad

[E]ste Colegiado siguiendo la tipologa de sentencias desarrolladas en la jurisprudencia com-
parada, ha recogido una variedad de frmulas intermedias entre la simple anulacin de una ley
o su confirmacin de constitucionalidad. Tales frmulas se han desarrollado en el marco de la
colaboracin que corresponde a los poderes del Estado en la defensa de los derechos funda-
mentales y la primaca constitucional. Estos mecanismo de colaboracin han permitido no solo
declarar la incompatibilidad de leyes dictadas por el Parlamento, sino tambin, con frecuencia,
a travs de las sentencias interpretativas y exhortativas, este Colegiado, sin declarar la incons-
titucionalidad de una norma sometida a control, ha podido alertar al legislador a efectos de
promover su actuacin en determinado sentido, a efectos de no incurrir en supuestos de eviden-
te inconstitucionalidad.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 18
Fundamento constitucional de las sentencias interpretativas

Esta tipologa de decisiones, conforme hemos sealado () encuentran su fundamento norma-
tivo en diversas disposiciones constitucionales. Dado que al Parlamento le asiste legitimidad de-
mocrtica directa como representante de la Nacin (artculo 93), [como al juez que imparte justi-
cia en nombre del pueblo y bajo el ordenamiento jurdico constitucional]; por ello, el juez tiene el
deber de presumir la constitucionalidad de las leyes, de modo tal que solo pueda inaplicarla (con-
trol difuso) o dejarla sin efecto (control concentrado), cuando su inconstitucionalidad sea mani-
fiesta; es decir, cuando no exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad con la Cons-
titucin. De esta manera, el fundamento constitucional de las sentencias interpretativas propiamente
dichas se encuentra en los artculos, 45, 51, 138 y 202.1 de la Constitucin, que la reconocen como
274
TENDENCIAS
norma jurdica (suprema); ergo, interpretable; as como en el principio de presuncin de constitu-

cionalidad de las leyes, derivado del artculo 93 de la Constitucin.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 20
Sentencias manipulativas: excepcionalidad

Dentro de esta tipologa de decisiones intermedias, las sentencias de integracin constitucional o
llamadas por la doctrina italiana como sentencias manipulativas constituyen una frmula excep-
cional que solo deben ser usadas en casos excepcionales y cuando, () sean imprescindibles a
efectos de evitar que la simple declaracin de inconstitucionalidad residente en la ley impugna-
da, genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el
Estado social y democrtico de derecho; d) Solo resultan legtimas en la medida de que se argu-
menten debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo
expuesto, justifiquen su dictado; y, e) La emisin de estas sentencias requiere de la mayora
calificada de votos de los miembros del Tribunal Constitucional .
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 21
Sentencias interpretativas de integracin reductora

Las sentencias interpretativas de integracin reductora, es (sic) en principio, una sentencia del
gnero de estimacin parcial. Mediante este tipo de decisiones, los Tribunales declaran la incons-
titucionalidad de determinada parcela de las disposiciones sometidas a control que resultan inso-
portablemente contrarias a la Constitucin, dejando a salvo aquello que, resultando compatible
con las exigencias constitucionales, logran cumplir una finalidad en la direccin propuesta por el
legislador. Como se ha dicho, en estos casos, La disposicin viene dividida en dos partes norma-
tivas, una de las cuales es declarada inconstitucional. Roberto Romboli, ha precisado que me-
diante este tipo de decisiones, el Tribunal o Corte, () procede a una modificacin e integracin
de las disposiciones sometidas a su examen, de manera que estas salen del proceso constitucional
con un alcance normativo y un contenido diferente del original.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 23
7. Proceso competencial
Legitimidad para obrar: activa y pasiva
[C]orresponde al Tribunal Constitucional conocer los conflictos de competencia que se susciten
y que opongan al Poder Ejecutivo con uno o ms gobiernos regionales o municipales conforme, lo
dispone el inciso 3 del artculo 202 de la Constitucin Poltica del Per, en concordancia con el
inciso 1 del artculo 109 del Cdigo Procesal Constitucional. Al respecto advierte de autos, con
relacin a los sujetos procesales, que tanto el demandante como el demandado, en la medida de
que se trata del poder ejecutivo y un gobierno regional - tienen legitimidad activa y pasiva respec-
tivamente en la presente causa. [C]on referencia a la pretensin del proceso competencial, el
artculo 110 del Cdigo Procesal Constitucional establece que El conflicto se produce cuando
alguno de los poderes o entidades estatales (...) adoptan decisiones (...), afectando competencias
o atribuciones que la Constitucin y las leyes orgnicas confieren a otro (...).
RTC Exp. N 00002-2008-PCC/TC, ff. jj. 2 y 3
CETA 275
PROCESAL
[E]l Tribunal Constitucional conoce de los conflictos de competencia que se susciten sobre las
competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitucin o las leyes orgnicas que
delimiten los mbitos propio de los poderes del Estado, los rganos constitucionales, los gobier-
nos regionales municipales, y que opongan: 1) Al Poder Ejecutivo con uno o ms gobiernos
regionales y municipales; 2) A dos o ms gobiernos regionales, municipales o de ellos entre s; o
3) A los poderes del Estado entre s o con cualquiera de los dems rganos constitucionales, o a
estos entre s, tal como lo dispone el inciso 3 del artculo 202 de la Constitucin Poltica del Per,
en concordancia con el artculo 109 del Cdigo Procesal Constitucional.
[U]no de los requisitos que debe cumplirse para interponer una demanda de conflicto de compe-
tencia es que los sujetos involucrados en el conflicto cuenten con legitimidad activa. En tal senti-
do, (), la legitimidad para accionar en este tipo de procesos se encuentra reservada a los Pode-
res del Estado, rganos constitucionales, gobiernos regionales y gobiernos locales, mas no a los
sindicatos, toda vez que estos estn comprendidos en el elenco de rganos que ostentan las com-
petencias o atribuciones asignadas en el elenco de rganos que ostentan las competencias o atri-
buciones asignadas por la Constitucin o la Ley Orgnica.
RTC Exp. N 00004-2008-PCC/TCC, ff. jj. 2 y 3
276
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia penal
y procesal penal
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
Comentarios a la sentencia recada

en el Exp. N 728-2008-HC/TC
(Caso Giuliana Llamoja)
Carlos Abel VILLARROEL QUINDE*
El autor analiza crticamente la conocida sentencia emitida en el caso

Giuliana Llamoja. Al respecto, seala que la sentencia presenta graves
errores, entre ellos, haber variado la pretensin de la recurrente sin
suficiente explicacin y utilizar un parmetro cuestionado para anali-
RESUMEN zar el contenido de la resolucin judicial. Asimismo, considera que exis-
te cierto favoritismo del Tribunal, que le hace desdear la forma como
se valoraron las pruebas y fue motivada la ejecutoria. Ello, adems,
reavivara el debate sobre las relaciones entre el Tribunal Constitucio-
nal y el Poder Judicial.
I. INTRODUCCIN por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte

Es de pblico conocimiento la dramtica situa- Suprema de Justicia de la Repblica con fecha
cin judicial actual de la seorita Giuliana Lla- 22 de enero de 2007 (Exp. N 3651-2006), re-
moja, la cual adems fue tratada de manera rei- bajando, sin embargo, la penalidad impuesta a
terada por la prensa nacional. Asimismo, es 12 aos de pena privativa de libertad.
conocido por todos que fue condenada a 20 aos Ante ello es que la seorita Llamoja interpone
de pena privativa de libertad con fecha 26 de demanda de hbeas corpus cuestionando am-
julio de 2006 por la Tercera Sala Penal para bas resoluciones judiciales, la cual fue declara-
Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia da improcedente tanto en primera como en se-
de Lima, al haberse determinado su responsa- gunda instancia, llegando el caso a sede del
bilidad penal por la comisin del delito de pa- Tribunal Constitucional. Es en dicha instan-
rricidio en contra de su progenitora. Asimismo, cia que, mediante sentencia recada en el Exp.
dicha condena fue confirmada posteriormente N 728-2008-HC/TC, se declar fundada en
* Asistente de docencia del curso de Derecho Penal 2 en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
CETA 279
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
parte la demanda de hbeas corpus interpues- 1.1. Pretensin de la demanda: omisin del
ta y, por ende, nula la Ejecutoria Suprema principio de suplencia de la queja deficien-
N 3651-2006, toda vez que el Tribunal Cons- te?
titucional consider que se haba vulnerado el
En tanto los procesos constitucionales (que son
derecho a la debida motivacin de las resolu-
el objeto de estudio del Derecho Procesal Cons-
ciones judiciales.
titucional) tienen como misin la tutela de los
En virtud de ello, el presente trabajo se con- derechos fundamentales, as como garantizar la
centrar en analizar el fallo expedido por el supremaca del la Constitucin, es innegable
mximo intrprete de la Constitucin (Exp. que estos deben de nutrirse de las instituciones
N 728-2008-HC/TC). A tal efecto, se analiza- clsicas del Derecho Procesal, las cuales de-
r, en un primer momento, el aspecto formal ben de ser matizadas en correspondencia con
del fallo en cuestin (esto es, la procedibilidad la finalidad ltima a la que estos aspiran. En tal
de la demanda), para luego dar paso al anlisis sentido, no cabe duda que instituciones como
de fondo, que comprender la evaluacin del la legitimacin procesal, la actividad probato-
fallo a la luz del derecho presuntamente vulne- ria, los medios impugnatorios o las medidas
rado en el presente caso (el derecho a la debida cautelares deben de ser incorporados en los pro-
motivacin). Posteriormente, se proceder a cesos constitucionales, para que estos puedan
tratar de definir las verdaderas razones por las alcanzar los objetivos para los cuales fueron
cuales se habra expedido el fallo bajo comen- creados1; en virtud de ello es posible colegir
tario, lo cual adems implicar sealar breve- que los procesos constitucionales, en tanto de
mente el estado de la cuestin referido a los manera genrica constituyen un conjunto de
conflictos entre las competencias existentes actos que tienen por finalidad la satisfaccin
entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitu- de una pretensin, se encuentran sujetos a di-
cional. Finalmente, se expedirn las conclu- versos principios de naturaleza procesal. Asi-
siones respectivas. mismo, respecto a este punto, cabe hacer la di-
ferencia entre principios del proceso y princi-
II. ANLISIS DEL CASO pios del procedimiento, ambos aplicables a los
1. Aspecto procedimental de la sentencia procesos constitucionales: los primeros son in-
Antes de analizar el fondo del fallo, nos cen- dispensables para la existencia de un proceso,
traremos en evaluar los aspectos procesales de mientras que los segundos identifican la pre-
la sentencia en cuestin; en tal sentido, exami- sencia de un determinado sistema procesal2.
naremos de manera breve la pretensin esta- Dentro de estos ltimos, de carcter eminente-
mente publicstico, se encuentran aquellos que
blecida en la demanda formulada en el presen-
te caso, y si dicho petitorio tiene en algn modo caracterizan a los procesos constitucionales, y
contenido constitucional para ser tutelado por se encuentran recogidos en su gran mayora en
el hbeas corpus, lo que inexorablemente con- el artculo III del Cdigo Procesal Constitucio-
llevar a examinar el principio procesal de su- nal (direccin judicial del proceso, gratuidad,
plencia de la queja (cuya omisin es evidente economa procesal, inmediacin, entre otros).
en el presente caso). Posteriormente, se proce- Ahora bien, el artculo VIII del Ttulo Prelimi-
der a considerar los criterios esgrimidos por nar del Cdigo Procesal Constitucional con-
el Tribunal Constitucional para analizar reso- sagra el principio iura novit curia, en los tr-
luciones judiciales. minos siguientes: El rgano jurisdiccional
1 SORIA LUJN, Daniel. Procesos constitucionales y principios procesales. En: Proceso y Justicia. N 5, 2005, pp. 9-10.
2 ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 50.
280
ANLISIS Y CRTICA
competente debe aplicar el derecho que corres- De lo expuesto a partir de la doctrina y la juris-
ponda al proceso, aunque no haya sido invoca- prudencia, es posible inferir que el principio de
do por las partes o lo haya sido errneamente. suplencia de queja deficiente, esencialmente,
Sin embargo, la doctrina reconoce de manera permite al juez constitucional adecuar la pre-
ms amplia lo que se conoce como el principio tensin o el petitorio del recurrente, a fin de
de suplencia de la queja, el cual tiene tres di- otorgar una mejor tutela de sus derechos fun-
mensiones, a saber: a) facultad del juez de co- damentales (ello, adems, en consonancia con
rregir el derecho constitucional invocado (lo que otros principios procesales que rigen los pro-
vendra a ser el mencionado principio iura no- cesos constitucionales, como el principio pro
vit curia, por lo que este se integrara al men- actione, el de economa procesal, etc.).
cionado principio de suplencia de la queja); b)
facultad del juez para emitir un pronunciamiento Ahora bien, con respecto a la sentencia de au-
ms all de los trminos de la demanda, lo que tos, se advierte del tenor de los antecedentes
constituye una excepcin del principio de con- que la pretensin de la recurrente en el presen-
gruencia procesal; y, c) facultad del juez para te hbeas corpus iba dirigida bsicamente a
suplir los errores en los agravios contenidos en cuestionar la valoracin de los medios proba-
los diversos medios impugnatorios presentados torios realizada por la justicia ordinaria, tanto
por el demandante3. Cabe sealar, asimismo, en la sentencia condenatoria como en la ejecu-
que si bien el mencionado principio de la su- toria suprema cuestionadas. Ello, bsicamente
plencia de la queja, no encuentra reconocimien- en atencin a lo siguiente: a) empieza sealan-
to expreso en el Cdigo Procesal Constitucio- do cmo ocurrieron los hechos, desde su punto
nal, ha sido objeto de pronunciamiento por parte de vista, que llevaron al fatal desenlace que es
del Tribunal Constitucional en diversas senten- conocido por todos, afirmando de manera im-
cias, entre los que cabe destacar la sentencia plcita que la muerte de su progenitora se debi
recada en el Exp. N 569-2003-AC/TC (caso a un hecho fortuito; b) cuestiona la valoracin
Nemesio Echevarra Gmez, fundamento 3) la realizada por los rganos jurisdiccionales ordi-
cual seala lo siguiente: narios respecto a las heridas presentadas tanto
por la occisa como por la recurrente; c) cues-
() Tal facultad (suplencia de la queja de- tiona la determinacin de la responsabilidad
ficiente) es otorgada a los jueces constitu- penal atribuida, sobre la base de que no existi-
cionales en nuestro ordenamiento jurdico, ra, a su parecer, medio probatorio alguno que
para adecuar su pretensin a fin de otor- concluya fehacientemente que la demandante
gar proteccin constitucional al quejoso, en acab con la vida de la agraviada, tomando en
aquellos casos en los que se advierta un cuenta adems de que nunca existi intencio-
error o una omisin en el petitorio. nalidad de su parte de llegar a dicho resultado;
As, a diferencia de los jueces ordinarios, y, d) alega, de manera general, que existi por
quienes en la mayora de los casos mantie- parte de los tribunales penales una parcializa-
nen una vinculacin rgida con la ley, el cin en su contra, en la medida que la condena
deber de suplir los actos defectuosos es exi- ha sido producto de manipulacin de pruebas,
gible ineludiblemente en el caso del juez adems de basarse en premisas falsas. Respecto
constitucional, debido al deber especial de a ello, cabe sealar que el Tribunal Constitucio-
proteccin de los derechos fundamentales nal en reiterada jurisprudencia ha sealado que
que informa los procesos constitucionales aquellas pretensiones dirigidas a cuestionar la
(la cursiva es nuestra). valoracin de los medios probatorios ofrecidos
3 CARPIO MARCOS, Edgar. La suplencia de la queja deficiente en el amparo, p. 159. Citado en SORIA LUJN, Daniel. Ob. cit.,
pp. 19-20.
CETA 281
PROCESAL
en el proceso ordinario, as la libertad individual), ello no

como aquellas dirigidas a re- implica que el tribunal pueda
batir la responsabilidad penal ... a pesar de que pronunciarse sin lmites en los
realizada por el juez penal son los procesos consti- casos que son materia de su
aspectos que no pueden ser tucionales, y en es- competencia, ya que de lo con-
materia de anlisis en la justi- pecial el hbeas cor-
pus, ... deben de ha- trario el mximo intrprete de
cia constitucional, por cuanto la Constitucin atentara con-
cer buscar prevale-
competen de manera exclusi- cer el fondo sobre la tra el principio general de se-
va a la justicia ordinaria; en tal forma, ello no exime guridad jurdica, presente en
sentido, la demanda deba de a que exista un mni- todo el ordenamiento jurdico.
ser declarada improcedente, en mo de formalidad ... En otras palabras, a pesar de
aplicacin de lo prescrito en el la cual, siempre debe

que los procesos constitucio-
artculo 5, inciso 1 del Cdigo ser exigible.
nales, y en especial el hbeas
Procesal Constitucional4. corpus, debido a la finalidad
Sin embargo, y contra todo que cumplen, deben de hacer
pronstico, el tribunal consider que dicha pre- buscar prevalecer el fondo sobre la forma, ello
tensin ms bien se subsuma en el contenido no exime a que exista un mnimo de formali-
constitucionalmente protegido del derecho a la dad en dichos procesos, la cual, siempre debe
debida motivacin de las resoluciones judicia- ser exigible.
les, afirmando que la demandante en realidad
cuestionaba que la sentencia condenatoria, as 1.2. Procedencia del proceso de hbeas cor-
como su confirmatoria, se haba basado en cri- pus contra resoluciones judiciales
terios abiertamente desproporcionados, irracio- Respecto del tema en cuestin, se ha escrito
nales e ilgicos, sostenidos en falacias, hechos mucho, por lo que nicamente cabe sintetizar
falsos, falsa motivacin; adems de haber exis- lo ya afirmado por la doctrina y la jurispruden-
tido una manipulacin de pruebas y alteracin cia del Tribunal Constitucional: es posible in-
del orden de los hechos en perjuicio de la recu- terponer procesos de hbeas corpus para cues-
rrente. Sobre ello consideramos que el Tribu- tionar resoluciones judiciales, siempre y cuan-
nal Constitucional, en puridad, vari la origi- do estas tengan la calidad de firmes, de confor-
nal pretensin de la demandante, sin justificar midad con lo dispuesto por el artculo 4 de la
en modo alguno su accionar; en ese sentido, si Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucio-
bien el principio de suplencia de la queja, tal nal. Al respecto, cabe sealar que el requisito
como se ha expuesto anteriormente, permite en de firmeza aludido se refiere a que la resolucin
efecto que el juez constitucional pueda adecuar que se cuestiona tiene que haber sido impugna-
la pretensin de la demanda para una mejor da de manera previa en el mismo proceso ordi-
tutela de los derechos fundamentales, dicha va- nario, de acuerdo con los mecanismos que la
riacin debe de realizarse sealando de mane- ley franquea (Cfr. STC Exp. N 4107-2004-HC/
ra expresa cul es la facultad que permite rea- TC, caso Leonel Richi Villar de la Cruz); de lo
lizar dicha actuacin. Y es que, por ms que el contrario, la demanda ser declarada improce-
proceso de hbeas corpus se rija por el princi- dente5. Sin embargo, conviene sealar que este
pio de informalismo (en la medida que tutela requisito de firmeza, de acuerdo con el tribunal
4 Cfr. STC Exp. N 2713-2007-HC/TC, caso Hernn Rojas Varillas, f. j. 2; Exp. N 1156-2007-HC/TC, caso Lupe Daz Bardales, f.
j. 2; Exp. N 2556-2007-HC/TC, caso Ezra Yehezkel y otros, f. j. 2; Exp. N 4423-2005-HC/TC, caso Jos Guerra Alfonso, f. j. 2;
Exp. N 886-2007-HC/TC, caso Werner Guevara Vargas, f. j. 2; entre otros.
5 Cfr. STC Exp. N 557-2007-HC/TC, caso Hitler Huamanchao Prado, f. j. 3; Exp. N 1773-2005-HC/TC, caso Orlando Montesinos
Torres, f. j. 3; Exp. N 5465-2007, caso Amparo Aroni Quispe, f. j. 6; Exp. N 2242-2007-HC/TC, caso Flix Laynes Ziga, f. j. 5;
entre otros.
282
ANLISIS Y CRTICA
(siguiendo la jurisprudencia emitida por la Corte como parmetro todos los derechos fundamen-
Interamericana de Derechos Humanos), excep- tales, y no solo aquellos de naturaleza proce-
cionalmente no puede ser exigido en determi- sal6. En tal medida, el Tribunal Constitucional
nados supuestos: a) no se haya permitido al jus- en dicho caso estableci la posibilidad de pro-
ticiable el acceso a los recursos que contempla nunciarse sobre la vulneracin de cualquier
el proceso judicial de la materia; b) que haya derecho fundamental a partir del fallo conteni-
retardo injustificado de la decisin sobre el do en una resolucin judicial, lo que en defini-
mencionado recurso; c) que, a causa del agota- tiva implica analizar el fondo de la pretensin,
miento de los recursos, pudiera convertirse en en una suerte de tercera instancia judicial7.
irreparable la agresin; d) que no se resuelvan
Es sobre dicho contexto en el cual se estable-
los recursos en los plazos fijados (Cfr. STC Exp.
cen los criterios adoptados y utilizados por el
N 2909-2004-HC/TC, caso Kouri Buchamar)
Tribunal Constitucional en la sentencia en men-
Respecto del caso de autos, en la medida que la
cin para realizar el control sobre las resolu-
recurrente cuestion una condena que haba sido
ciones judiciales: los exmenes de razonabili-
confirmada por la Corte Suprema de Justicia
dad, coherencia y suficiencia responden, pues,
de la Repblica, cumpli con el requisito de
a esa idea de que el juez constitucional puede
firmeza exigido por el artculo 4 del Cdigo
revisar los fallos por parte del rgano jurisdic-
Procesal Constitucional.
cional sin ningn lmite, pudiendo inclusive
Sin embargo, nos detendremos a analizar un evaluar el fondo de la pretensin, en caso de
apartado de la sentencia bajo anlisis, y que hace que se alegue la vulneracin de un derecho de
referencia al aludido canon para el control carcter fundamental; lo cual no deja de ser po-
constitucional de las resoluciones judiciales. lmico, toda vez que vuelve a incidir en el difu-
Al respecto, tal como lo seala la propia sen- so tema de las competencias de la justicia ordi-
tencia, dicho canon fue esgrimido y aplicado naria y la justicia constitucional, el cual anali-
inicialmente en la sentencia recada en el Exp. zaremos ms adelante. Sin embargo, a partir de
N 03179-2004-AA/TC (caso Apolonia Coll- la adopcin de los criterios sealados se puede
ca). Ahora bien, el mencionado pronunciamien- colegir de antemano cul es la intencin por
to constituye un caso polmico dentro del tema parte del tribunal de manera previa sobre este
referido al control de las resoluciones judicia- caso: debe de existir un pronunciamiento sobre
les dentro de los procesos judiciales, toda vez el fondo de la pretensin, lo que implica un
que ampla el mbito de control por parte de la anlisis del fallo adoptado por el Poder Judicial
justicia constitucional sobre dichos instrumen- y, por ende, una nueva valoracin de los medios
tos: de una tesis admisoria moderada, la cual probatorios actuados en el proceso ordinario
postula que el control constitucional de las re- cuestionado (cosa que creemos que finalmente
soluciones judiciales nicamente se debe reali- se hizo). Ahora bien, respecto de los menciona-
zar en caso de que se vulnere el derecho a la dos criterios de razonabilidad, coherencia y su-
tutela procesal efectiva, se adopta una tesis ad- ficiencia, parecera ser que el tribunal pretende
misoria amplia, la cual propugna que el con- establecer parmetros objetivos de anlisis para
trol de las resoluciones judiciales debe de tener la resolucin de este tipo de controversias; sin
6 ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Hbeas corpus contra resoluciones judiciales: un escenario de constante evolucin.
En: Luis Castillo Crdova (coordinador). En defensa de la libertad personal. Estudios sobre el hbeas corpus. Palestra, Lima,
2008, pp. 83-84.
7 En el mencionado caso Apolonia Collca, la recurrente cuestionaba la afectacin de su derecho de propiedad sobre un vehculo
a partir de la resolucin judicial expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho. A partir de ello y de la
legislacin correspondiente, el Tribunal Constitucional determin que la demandante no tena vinculacin alguna con los hechos
delictivos que originaron la incautacin de su vehculo. Sin embargo, la demanda fue declarada improcedente debido a que el
vehculo haba sido incautado antes de que la demandante adquiera la propiedad sobre el bien.
CETA 283
PROCESAL
embargo, siguiendo a Espinosa-Saldaa Barre- 2. Aspecto sustantivo de la sentencia

ra, la determinacin de los alcances de dichos En el presente apartado, en principio analizare-
criterios () tienen el riesgo de depender en mos el aspecto de fondo de la sentencia bajo
mucho de la subjetividad de quines sean jue- anlisis, es decir, la pretendida vulneracin del
ces constitucionales, pues ellos o ellas son fi- derecho a la debida motivacin. Posteriormen-
nalmente los que especificarn en cuales casos te, evaluaremos, a partir del anlisis descrito, la
se materializara la revisin de lo resuelto por verdadera intencin del tribunal a partir del fallo
la judicatura ordinaria, tarea que haran en base mencionado. Por ltimo, evaluaremos brevemen-
a parmetros cuya objetividad puede ser pues- te el conflicto entre el Tribunal Constitucional y
ta en entredicho con relativa facilidad. La posi- el Poder Judicial a la luz de la sentencia.
bilidad de justificar la revisin de cualquier re-
solucin judicial firme, se abre as con una has- 2.1. Se ha vulnerado en realidad el derecho
ta cierto punto preocupante discrecionalidad, y a la debida motivacin en el presente caso?
el riesgo de que el justiciable pueda querer con- El derecho a la debida motivacin de las reso-
vertir al hbeas corpus en un nuevo espacio para luciones judiciales se encuentra consagrado de
debatir lo ya discutido por la judicatura ordina- manera explcita en el artculo 139, inciso 5 de
ria, desafortunadamente, se hace ms explcito la Constitucin, por lo que constituye un prin-
que nunca, con todo lo que esto pueda aca- cipio que informa la funcin jurisdiccional, y a
rrear8. En tal sentido, consideramos que los su vez, un derecho fundamental de los justicia-
criterios de razonabilidad, coherencia y sufi- bles. Bsicamente, este derecho fundamental
ciencia sealados, en realidad, permiten justi- requiere que los pronunciamientos que emite
ficar la intromisin del juez constitucional en el rgano jurisdiccional se encuentren debida-
el mbito que es propio del juez ordinario (y en mente motivados, por lo que, de acuerdo con el
este caso, del penal), sobre la pretendida tutela Tribunal Constitucional, para el cumplimiento
de los derechos fundamentales ante resolucio- del derecho en mencin mnimamente se exige
nes judiciales. en una resolucin judicial: a) fundamentacin
jurdica, que no implica la sola mencin de las
De acuerdo con el anlisis realizado hasta este normas a aplicar al caso, sino la explicacin y
punto, llegamos a la conclusin de que el Tri- la justificacin de por qu tal caso se encuentra
bunal Constitucional ya haba adoptado una o no dentro de los supuestos que contemplan
decisin premeditada de pronunciarse sobre el tales normas; b) congruencia entre lo pedido y
fondo de la pretensin, rechazando, por ende, lo resuelto, que implica la manifestacin de los
cualquier posibilidad de declarar improceden- argumentos que expresarn la conformidad en-
te la demanda. Asimismo, sobre la base del tre los pronunciamientos del fallo y las preten-
mencionado canon de control de resoluciones siones formuladas por las partes; y, c) que por
judiciales, es posible advertir que el mximo s misma exprese una suficiente justificacin de
intrprete de la Constitucin buscaba realizar la decisin adoptada, aun si esta es breve o con-
un anlisis mismo del pronunciamiento del Po- cisa, o se presenta el supuesto de motivacin
der Judicial y de la valoracin probatoria reali- por remisin (Cfr. STC Exp. N 4348-2005-PA/
zada en dicha sede de los hechos acaecidos (lo TC, caso Gmez Macahuachi). Sin embargo, es
cual, en definitiva, no forma parte de sus atri- preciso sealar que en la sentencia bajo anlisis
buciones). Dichas aseveraciones sern demos- en el presente trabajo, el tribunal desarrolla los
tradas en las lneas que siguen. diversos supuestos en los cuales se lesionara
8 Ibd., p. 84.
284
ANLISIS Y CRTICA
el derecho fundamental a la debida motivacin general realice un control de la actividad juris-

de las resoluciones judiciales, los cuales en de- diccional (Cfr. STC Exp. N 2244-2004-AA/
finitiva amplan el mbito de proteccin del TC, caso Ercilla Snchez).
derecho a la debida motivacin.
Sin embargo, es preciso indicar que dichos ob-
En referencia a ello, consideramos que la de- jetivos no son los nicos. En tal sentido, y si-
terminacin del contenido del derecho a la de- guiendo a Colomer Hernndez9, el derecho a la
bida motivacin constituye en verdad un aspecto debida motivacin cumple diversas finalidades,
favorable para los justiciables, toda vez que les tanto al interior del proceso (dimensin endo-
va a permitir conocer en qu situaciones se aten- procesal), la cual se encuentra relacionada tan-
tara contra el contenido constitucionalmente to con las partes procesales como con el propio
protegido de dicho derecho, lo cual a su vez rgano jurisdiccional (denominado auditorio
permitir que se pueda acudir a la va jurisdic- tcnico); como tambin exterior al proceso mis-
cional para su tutela. No obstante ello, y sin mo (dimensin extraprocesal), la cual adems
perjuicio de lo expuesto, consideramos que era se encuentra vinculada con la sociedad en ge-
necesario previamente que el tribunal en el pre- neral (auditorio general). En tal sentido, las fun-
sente caso se pronunciase sobre el objetivo o la ciones que cumple el derecho a la debida moti-
finalidad que el ejercicio de dicho derecho bus- vacin son las siguientes:
ca en el marco de un Estado Democrtico y
a) Funcin endoprocesal
Social de Derecho, o en otros trminos, las ra-
zones que justificaran el respeto y el cumpli- - Relativas a las partes procesales: i) permi-
miento del derecho a la debida motivacin. te ejercer el derecho de defensa; ii) permite
Recin despus de definir dichas razones, se determinar el contenido exacto de la deci-
poda pasar a definir su contenido esencial, toda sin pronunciada (funcin interpretativa);
vez que consideramos que es a partir de la fina- iii) posibilita que las partes puedan conocer
lidad en que se puede determinar las dimensio- la valoracin realizada por el juez respecto
nes del mbito constitucionalmente protegido. de sus respectivas argumentaciones
Asimismo, y en relacin con ello, cabe men- - Relativas al rgano jurisdiccional: i) cons-
cionar que el Tribunal Constitucional en diver- tituye un mecanismo de autocontrol de la
sas jurisprudencias se ha pronunciado sealan- decisin por parte del juez que emitir el
do que el efectivo cumplimiento del derecho a fallo (lo que vendra a constituir un control
la debida motivacin cumple diversas finalida- ex ante); ii) permite que los rganos juris-
des: a) garantiza que el ejercicio de la adminis- diccionales superiores puedan controlar y
tracin de justicia se halla con sujecin a la verificar la regularidad del ejercicio de la
Constitucin y a la ley (Cfr. STC Exp. N 4348- potestad jurisdiccional por los rganos in-
2005-PA/TC, caso Gmez Macahuachi; Exp. feriores; iii) permite que el ad quem pueda
N 1230-2002,HC/TC, caso Tineo Cabre- interpretar y determinar el contenido exac-
ra; Exp. N 8125-2005-HC/TC, caso Jeffrey to de la decisin del a quo.
Immelt); b) garantiza un adecuado ejercicio del
b) Funcin extraprocesal
derecho de defensa de los justiciables (Cfr. STC
Exp. N 6712-2005-HC/TC, caso Magaly Me- - Relativas a la sociedad: i) permite verificar
dina; Exp. N 1230-2002,HC/TC, caso Tineo las opciones valorativas que fueron asumi-
Cabrera; Exp. N 8125-2005-HC/TC, caso Je- das por el rgano jurisdiccional, las cuales
ffrey Immelt); c) permite que la ciudadana en deben de ser congruentes con los valores
9 COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. La motivacin de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Tirant lo Blanch.
Valencia, 2003, pp. 118-141.
CETA 285
PROCESAL
imperantes de la socie- agraviada del delito de parri-

dad; ii) permite enjui- cidio, respectivamente; b) la

ciar el grado de eficien- ... nos asombra la incoherencia narrativa que pre-
cia de la actuacin ju- ligereza adoptada senta el voto del magistrado di-
risdiccional; iii) permite por el propio Tribunal rimente, respecto a las lesio-
que la sociedad aprenda Constitucional al pro- nes producidas por parte de la
sobre las consecuencias nunciarse de mane- occisa; y, c) la ausencia de me-
jurdicas que pueden ra exclusiva y nega- dio probatorio directo que de-
ocasionar sus conductas. tiva por un medio
termine que la inculpada ha
probatorio, sin reali-
Por consiguiente, es preci- zar un anlisis inte- realizado la conducta delicti-
so sealar que a partir de los gral de la resolucin va de matar a la agraviada, as

objetivos sealados es que cuestionada. como la falta de razonamiento
se debe de interpretar el lgico que permita, sobre la
contenido del mbito cons- base de la institucin de la
titucionalmente protegido prueba indiciaria, demostrar la
del derecho fundamental a comisin del acto fatal por par-
la debida motivacin de las resoluciones judi- te de la demandante. A continuacin, comenza-
ciales; solo as podemos comprender la im- remos a analizar de manera detallada los fun-
portancia de la motivacin de las resolucio- damentos esgrimidos por el Tribunal Constitu-
nes dentro de un Estado Social y Democrtico cional en la sentencia bajo mencin, contras-
de Derecho a cabalidad. Ntese, asimismo, que tndolos con los fundamentos de hecho y de
la importancia del derecho a la debida moti- derecho establecidos en el texto de la Ejecuto-
vacin no solo implica, como se entenda de ria Suprema N 3651-2006.
manera clsica, un derecho exigible para el jus-
ticiable a fin de ejercer su derecho de defensa, A. Falta de motivacin interna: correccin
y por consiguiente, como una carga para el r- lgica e incoherencia narrativa
gano jurisdiccional; es posible afirmar tambin El Tribunal Constitucional ha sealado en el
que la motivacin constituye una garanta po- fundamento N 7, literal b de la sentencia cons-
sitiva para el propio Poder Judicial, ya que fa- titucional bajo anlisis que uno de los supues-
cilita el control jurisdiccional por parte de los tos que vulneraran el derecho a la debida mo-
rganos jerrquicos superiores, al poder co- tivacin de las resoluciones judiciales lo cons-
nocer la justificacin del a quo, y de esta ma- tituye la falta de motivacin interna del razo-
nera, poder tomar un mayor conocimiento del namiento, la cual se presenta en una doble di-
caso, con la intencin ltima de expedir un mensin; a) por un lado, cuando existe invali-
fallo acorde con la Constitucin. Por otro lado, dez de una inferencia a partir de las premisas
es conveniente resaltar adems que la motiva- que establece previamente el juez en su deci-
cin cumple tambin diversas funciones para sin (correccin lgica); y, b) por otro lado,
con la sociedad en general. En suma, pues, el cuando existe incoherencia narrativa, que a la
derecho a la debida motivacin constituye un postre se presenta como un discurso absoluta-
bastin fundamental dentro del Estado Social mente confuso incapaz de transmitir, de modo
y Democrtico de Derecho. coherente, las razones en las que se apoya la
Ahora bien, en el fallo en cuestin, el Tribunal decisin (coherencia narrativa).
afirma que la ejecutoria suprema de la Corte A.1. Al respecto, el tribunal considera que la
Suprema cuestionada atenta contra el derecho ejecutoria cuestionada carece de correccin l-
a la debida motivacin de las resoluciones ju- gica por cuanto, tomando un mayor valor a cri-
diciales en razn de que: a) la menor cantidad terios cuantitativos, determina la responsabili-
de heridas presentadas por la recurrente, y a su dad penal de la recurrente por la comisin del
vez, la mayor cantidad de heridas presentadas delito de parricidio sobre la base de haber infli-
por la occisa, determinan la calidad de autora y gido mayores heridas a la occisa, cuando ello
286
ANLISIS Y CRTICA
no es necesariamente cierto, toda vez que una el hecho delictivo, adems de no presentar
persona puede ser responsable por el delito en remordimiento alguno respecto al trgico
mencin aunque haya infligido pocas heridas desenlace (fundamento octavo); iii) la re-
en comparacin con la parte agraviada. Pues currente previamente al acto delictivo ha-
bien, al respecto consideramos que dicha afir- ba planeado eliminar a la occisa mediante
macin no es cierta, por las siguientes razones: la ingesta de veneno, lo cual, de acuerdo
a) La conviccin a la que arriba la sala su- con el propio texto de la ejecutoria supre-
prema referida a la excesiva violencia con ma, fue afirmado por la propia demandante
la que habra actuado la recurrente en la en su manifestacin policial y judicial (fun-
comisin de los hechos delictivos no se rea- damento noveno); iv) el da de los hechos,
liza nicamente en virtud de la cantidad de la occisa inicialmente agredi de manera
heridas presentadas por la inculpada y la verbal a la recurrente (fundamento dcimo);
vctima. En tal sentido, el fundamento un- como resultado de la pelea sostenida entre
dcimo de la sentencia cuestionada analiza la recurrente y la occisa, ambas sufrieron
el hecho referido a la desproporcin de cor- diversos cortes en el cuerpo, siendo la occi-
tes referidos, pero tambin establece la ac- sa quien recibi mayor cantidad de cortes;
titud violenta de la demandante en virtud adems de que la agraviada recibi cortes
de que: i) habra infligido cortes a la agra- mientras que se encontraba de espaldas y
viada cuando esta se encontraba de espal- que, por declaracin de la propia deman-
das, y ii) el hecho declarado por la propia dante en la etapa de investigacin prelimi-
inculpada con presencia del representante nar, a la occisa se le cay el arma que tena
del Ministerio Pblico y de su abogado de- en las manos, y a pesar de ello, la recurren-
fensor referido a que en el momento de la te sigui atacndola (fundamento undci-
pelea, a la vctima se le cay el cuchillo que mo); la actitud adoptada por la demandante
tena, y que a pesar de ello, la recurrente luego de realizado el evento delictivo, que
an la segua atacando. Asimismo, lo que s de acuerdo con el peritaje psicolgico prac-
logra determinar la sala suprema a partir de ticado, revela una frialdad afectiva respec-
los hechos aludidos es que la demandante to del hecho acontecido (fundamento duo-
no habra actuado en legtima defensa. dcimo). Es a partir del fundamento dci-
mo tercero que la sala suprema, luego de
b) La determinacin de la responsabilidad pe-
haber sealado todos los medios probato-
nal no se basa nicamente en la despro-
rios, determina que la demandante tuvo la
porcin de la cantidad de cortes presenta-
intencionalidad de matar a la agraviada.
dos por la recurrente y la vctima. Respec-
to a ello, es preciso sealar que la responsa- A partir de lo expuesto, nos asombra la ligere-
bilidad penal determinada por la sala supre- za adoptada por el propio Tribunal Constitu-
ma ha sido realizada sobre la base de diver- cional al pronunciarse de manera exclusiva y
sos medios probatorios, los cuales se en- negativa por un medio probatorio, sin realizar
cuentran sealados de manera expresa en la un anlisis integral de la resolucin cuestiona-
ejecutoria cuestionada y que resumiremos da. En virtud de ello, somos de la opinin de
brevemente: i) testimoniales que acreditan que en el presente caso el mximo intrprete de
el maltrato a la cual era objeto la recurrente la Constitucin ms bien realiz una verdadera
por parte de la agraviada, inclusive en p- actividad de valoracin probatoria, al referir que
blico (fundamento sptimo); ii) diversos dic- no necesariamente quien infringe mayor canti-
tmenes periciales psicolgicos que deter- dad de heridas en una pelea violenta es el res-
minaron que: la recurrente albergaba senti- ponsable del evento delictivo. Dicha afirmacin
mientos negativos con respecto de su figura constituye su opinin respecto de los hechos
materna; presentaba una tendencia a tener expuestos, mas el examen de constitucionali-
comportamientos violentos, y; que se encon- dad exigido al invocar el derecho a la debida
traba consciente al momento de realizarse motivacin de las resoluciones judiciales no
CETA 287
PROCESAL
implica que el tribunal manifiesta su visin so- puos), la encausada utiliz primordialmente
bre los medios probatorios, sino que atiende ms el arma cortante que portaba en la manos. Con
bien a analizar si la resolucin cuestionada se ello, lo que se expresa claramente en la resolu-
encuentra motivada, y nada ms, tal como lo cin es que la occisa no solo atac a la inculpada
haba sealado en reiterada jurisprudencia. con arma blanca, sino que tambin le infligi
lesiones con un objeto duro y contundente, que
A.2. Asimismo, el tribunal afirma de que la sen-
pudieron ser realizadas por sus propios puos.
tencia adolece de coherencia narrativa, toda vez
que en el voto del magistrado supremo dirimen- En sntesis, podemos concluir respecto de este
te Romn Santisteban, se afirma de que en un punto que no existe vulneracin del derecho a
primer momento la occisa haba agarrado un la debida motivacin en la ejecutoria cuestio-
cuchillo de cocina para atacar a la inculpada; nada toda vez que: a) no se presenta el supues-
sin embargo, en un segundo momento, se afir- to de correccin lgica, en la medida que la
ma ms bien que la occisa habra realizado los determinacin de la responsabilidad penal no
ataques a la demandante mediante un objeto se realiza nicamente en virtud del hecho de la
duro y contundente o por sus propios puos, desproporcin de cortes mostrados por la occi-
mientras que aquella habra utilizado un cuchi- sa y la inculpada, sino que se concluye a dicho
llo, por lo que se evidenciara que el ataque es resultado sobre la base de diversos medios pro-
desproporcional. batorios que se encuentran expresamente sea-
lados; b) no se presenta el supuesto referido a
Al respecto, y de acuerdo con una lectura aten-
la coherencia narrativa, toda vez que no existe
ta del voto dirimente sealado, somos de la opi-
incongruencia en el voto dirimente, al sealar
nin de que, de manera reiterada, existe una
de manera expresa que la inculpada recibi
visin sesgada por parte del Tribunal Constitu-
cortes en el cuerpo, pero tambin present di-
cional sobre los hechos narrados en la ejecuto-
versas lesiones que fueron causadas por un ob-
ria suprema, lo que francamente nos asombra.
jeto duro y contundente.
En tal sentido, en el fundamento dcimo cuar-
to del voto dirimente cuestionado se seala de B. Falta de justificacin externa: prueba in-
manera expresa que, de acuerdo con los proto- diciaria
colos mdicos, tanto la inculpada como la oc-
De acuerdo con el fundamento 7, literal c) de la
cisa sufrieron cortes en el cuerpo, existiendo
sentencia en mencin, otro supuesto que podra
desproporcin entre estos (la agraviada presen-
lesionar el derecho a la debida motivacin de
taba ms de 60 heridas cortantes, mientras la
las resoluciones judiciales se configura en caso
inculpada solo 4), los cuales fueron realizados
de que existan deficiencias en la motivacin
por arma blanca. Sin embargo, tambin se se-
externa; justificacin de las premisas. A tal
ala que la inculpada, adems de presentar cor-
efecto, el control de la motivacin tambin pue-
tes en el cuerpo (los cuales, como se seal,
de autorizar la actuacin del juez constitucio-
fueron realizados por arma blanca), tambin
nal cuando las premisas de las que parte el juez
presentaba excoriaciones y equimosis, los que
no han sido confrontadas o analizadas respecto
de acuerdo con el dictamen referido, fueron pro-
de su validez fctica o jurdica. Y sobre la base
ducidos por () un objeto contundente que
de ello, el tribunal seala que no se establecen
no puedo ser identificado por ausencia de hue-
las razones fcticas que vinculen a la recurren-
llas (), no descartndose la posibilidad de que
te con el resultado que se le imputa. Sin lugar a
hayan sido hechas por las propias manos de las
duda, con dicha afirmacin, en estricto, el tri-
contendientes.
bunal se encuentra sealando de que no hay
Es a partir de all que se debe de leer el funda- medio probatorio alguno que incrimine a la re-
mento dcimo sptimo cuestionado, el cual currente con el delito, lo que sin duda constitu-
menciona que () la occisa privilegi la agre- ye, otra vez, un tema de valoracin probatoria
sin con un elemento de menor peligrosidad (ob- (y lo que resulta ms curioso es que en reitera-
jeto contundente duro o inclusive sus propios das oportunidades el tribunal trata de sealar
288
ANLISIS Y CRTICA
de que no est realizando un anlisis de la va- experiencia o conocimiento cientfico? En es-

loracin que de los medios probatorios ha rea- tos casos nos referimos a reglas que son de co-
lizado el juez penal, tratando de enfatizar ello, nocimiento universal (en el caso del conoci-
como si fuese consciente de su accionar). Sin miento cientfico), o al menos generalizadas por
embargo, posteriormente a dicha afirmacin, el un gran nmero de personas (en el caso de las
tribunal analiza la institucin de la prueba indi- reglas de la lgica y las mximas de la expe-
ciaria, sealando de manera extensa de que si riencia). Dichas reglas son el resultado del pro-
bien es posible que los rganos jurisdiccionales ceso de evolucin de la historia humana, la cua-
a falta de medios probatorios directos puedan les se han ido perfeccionando gradualmente, y
pronunciarse en materia penal sobre la base de que se encuentran presentes en nuestra vida
la institucin de la prueba indiciaria, en el pre- cotidiana.
sente caso no se ha realizado un adecuado uso
Dicho esto es necesario que dichas reglas sean
de esta, dado que no se ha respetado los supues-
explicitadas en una sentencia? Nos imagina-
tos que la habilitan. A continuacin, nos aboca-
mos un caso como el siguiente: Dos hombres
remos a analizar dicho extremo.
(A y B) se encuentran discutiendo en una azo-
Con respecto al tema de la prueba indiciaria, el tea. Posteriormente, uno de ellos (B) aparece
tribunal considera que es vlido que mediante tirado en el pavimento. Cmo tiene que fun-
la prueba indiciaria se emita una condena. Pero damentar el juez, para imputarle el crimen al
dado que en el tema penal se restringe el dere- otro sujeto? De acuerdo con el tribunal, se ten-
cho a la libertad individual, es necesario e in- dra que decir lo siguiente: dado que A y B se
dispensable que el derecho a la debida motiva- encontraban discutiendo, es posible inferir, que
cin rija plenamente. Para llegar a dicho resul- A empuj a B hacia el precipicio, debido a que
tado, se debe establecer que entre el hecho base de acuerdo con la primera ley de Newton (que
(que debe estar debidamente probado) y el he- establece que un cuerpo permanece en reposo
cho indicio (o la consecuencia que se pretende a menos que una fuerza actu sobre l) es lgi-
demostrar) debe existir una regla de la lgica, co que ello ocurra. Asimismo, B cay al pavi-
mxima de la experiencia o conocimiento cien- miento y dicha cada fue el resultado de la
tfico, la cual debe encontrarse explicitada en muerte, dado que de acuerdo con la ley de gra-
la sentencia. Al respecto, consideramos que di- vedad, todo cuerpo tiende a caer al suelo. Por
cha exigencia se torna razonable, especialmen- lo tanto, A es autor del delito de homicidio.
te si hablamos de prueba indiciaria, dada la Sin comentarios.
posible restriccin que puede sufrir el derecho
Y es que, tal como el propio concepto de prue-
a la libertad individual en el marco de un pro-
ba indiciaria lo exige, se trata, de manera esen-
ceso penal; en tal sentido, coincidimos con el
cial de probar la existencia de un hecho deter-
argumento esgrimido por el tribunal.
minado y una consecuencia jurdica natural a
Sin embargo, con lo que no podemos coincidir esta, a partir de ciertos hechos cuya probanza
es con respecto al grado de exigencia presen- es necesaria. Tal como lo mencionamos lneas
tado para la motivacin de la regla de la lgica, arriba, el razonamiento lgico existente entre
mxima de la experiencia o conocimiento cien- los hechos probados y el hecho que se quiere
tfico. De acuerdo con el Tribunal, se tiene que demostrar responde, en efecto, a las reglas de la
hacer expresa en la sentencia qu regla de la lgica, las mximas de la experiencia y el cono-
lgica, mxima de la experiencia o conocimien- cimiento cientfico. Sin embargo, estas reglas,
to cientfico se encuentra utilizando el rgano por ser de conocimiento generalizado (y que,
jurisdiccional para poder utilizar la prueba por lo tanto, resultan ser tan obvias), pueden
indiciaria (fundamento 27). Y ello, a nuestro inferirse naturalmente a partir de los hechos pro-
parecer, constituye una exigencia, por decirlo bados, sin que sea necesaria una exigente activi-
as, que linda con lo risible. Qu podemos de- dad interpretativa. De lo contrario, opinamos que
finir como una regla de la lgica, mxima de la la exigencia de motivacin se desnaturalizara
CETA 289
PROCESAL
completamente. Aplicado ello al caso concre- titucional para la validez de la prueba indicia-
to, podemos afirmar que, tal como se ha sea- ria, consistente en que se seale de manera ex-
lado expresamente, existen suficientes medios plcita la regla de la lgica, la mxima de la
probatorios que acreditan la intencionalidad por experiencia, o el conocimiento cientfico que
parte de la recurrente de eliminar a la agravia- se est utilizando, constituye un requisito irra-
da; e inclusive, se encuentra demostrado que zonable que puede llevar a absurdos, desnatu-
entre la agraviada y la occisa existi una pelea ralizando por completo la institucin de la prue-
con arma blanca, llegando ambas a inferirse ba indiciaria.
mutuamente cortes en el cuerpo. Asimismo, se
encuentra acreditado de que la agraviada mu- 2.2. La verdad detrs de la sentencia expe-
ri a partir de dicha pelea, producto de un corte dida por el Tribunal Constitucional
en la arteria cartida, que le produjo la muerte. Tal como lo seala Atienza, en la filosofa de la
Dicho esto qu ms se tiene que expresar para ciencia se suele distinguir entre el contexto de
satisfacer la exigencia de motivacin de la prue- descubrimiento y el contexto de justificacin,
ba indiciaria por parte del Tribunal? Inclusive, los cuales, si bien son propios de las teoras cien-
es posible afirmar adems que, conforme al cri- tficas, se pueden trasladar vlidamente a la teo-
terio sealado por el Tribunal Constitucional ra de la argumentacin jurdica. En lo que con-
espaol (sealado en la sentencia cuestionada), cierne al contexto de descubrimiento, este se
la Corte Suprema tambin debati los argumen- refiere a los mviles que llevaron al juez a to-
tos de defensa esgrimidos por la recurrente, los mar una determinada decisin, entre los que se
que esencialmente atendieron a cuestionar as- encuentran los mviles psicolgicos, el contexto
pectos formales presentados durante el proce- social, las circunstancias ideolgicas, etc. (lo
so penal (como la calidad de testigos, la vali- que se denominara, en estricto, explicacin).
dez de las pericias, as la constitucin del abo- Por otro lado, se encuentra el contexto de justi-
gado de la parte civil, tal como se advierte del ficacin, que se refiere ms bien a la actividad
fundamento primero de la Ejecutoria N 3651- mediante la cual el rgano jurisdiccional hace
2006); sin embargo, tambin se lleg a admitir patentes las razones por las cuales el pronun-
por parte de dos magistrados supremos la tesis ciamiento es aceptable desde el punto de vista
de que la agraviada habra actuado en legtima del ordenamiento jurdico (lo que ms bien se
defensa (votos de los magistrados Gonzales conocera como justificacin)10. Asimismo, y
Campos y Vega Vega). sobre la base de lo dicho anteriormente, la mo-
Como sntesis de este punto, llegamos a la con- tivacin de las resoluciones judiciales ha de ser
clusin de que la sala suprema, en el fundamento siempre una justificacin de la decisin en ellas
dcimo tercero de la Ejecutoria Suprema contenida, y nunca una simple explicacin11.
N 3651-2006 cuestionada, ha hecho uso de la
Dicho esto, emitiremos algunas opiniones sur-
institucin de la prueba indiciaria de manera
gidas a partir del anlisis de la sentencia de h-
adecuada. Esto es, sobre la base de diversos me-
beas corpus bajo comentario:
dios probatorios actuados en el proceso penal
(los cuales adems se encuentran sealados de a) La decisin adoptada por el Tribunal, de
manera expresa en la ejecutoria cuestionada), acuerdo con lo expuesto en el presente tra-
la Corte Suprema ha determinado la responsa- bajo resulta totalmente parcializada. Sobre
bilidad penal de la demandante. Conexo a ello, este punto, ha quedado demostrado que el
cabe decir que la exigencia del Tribunal Cons- anlisis realizado por el mximo intrprete
10 ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho: teoras de la argumentacin jurdica. Palestra, Lima, 2004, pp. 31-32.
11 COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 39.
290
ANLISIS Y CRTICA
de la Constitucin ha sido totalmente ses- Aunque parezca increble, el propio Tribu-

gado: se ha examinado de manera parcial nal Constitucional ha infringido el derecho
extractos de la ejecutoria suprema cuestio- a la debida motivacin en el presente caso
nada, y no de manera integral, como debi (en el aspecto referido al principio de con-
haberse realizado. gruencia), en la medida de que, al declarar
Asimismo, el tribunal en la extensa senten- la inconstitucionalidad de la ejecutoria su-
cia bajo comentario ha tenido la intencin prema cuestionada, tena la obligacin de
de justificar desde la ptica del Derecho analizar la constitucionalidad de la senten-
Constitucional (y en estricto, desde el dere- cia condenatoria emitida en primera ins-
cho a la debida motivacin) la razonabili- tancia, dado que esta tambin se encontra-
dad jurdica de su fallo. En otros trminos, ba cuestionada en el petitorio, adems de
desde una perspectiva del contexto de jus- que, tal como se advierte del fundamento
tificacin, el tribunal ha justificado su fa- N 11, el propio tribunal seal que la cons-
llo. Sin embargo, desde la perspectiva del titucionalidad de la ejecutoria suprema im-
contexto de descubrimiento (que se encuen- pedira revisar el fallo emitido en primera
tra ntimamente ligada con la actividad de instancia; por interpretacin a contrario sen-
resolucin de la sentencia), es palpable que su, si es que se evidenciaba la inconstitu-
la decisin expedida en la sentencia bajo cionalidad de la ejecutoria suprema, el alto
anlisis ha sido influenciada por mviles aje- colegiado tena la obligacin de revisar la
nos a lo jurdico (religiosos, ideolgicos, so- sentencia condenatoria expedida en prime-
ciales) para arribar a dicha conclusin. En ra instancia. Y no lo hizo.
otras palabras, creemos que el tribunal se c) Finalmente, se podra inferir tambin que
ha sensibilizado con el caso en cuestin; no el tribunal tena intenciones de cumplir una
puede existir otra manera de poder excusar funcin pedaggica con respecto a los r-
el presente fallo. Al respecto, creemos que ganos jurisdiccionales, en la medida que
la situacin de la recurrente es trgica y dra- pretenda establecer parmetros objetivos
mtica (la cual, adems, fue mediatizada en que cumplir para satisfacer la exigencia de
gran medida por la prensa sensacionalista). motivacin contenida en el artculo 139, in-
Sin embargo, en la labor de defensa de de- ciso 5 de la Constitucin. Y es que es cono-
rechos constitucionales, somos de la opinin cido de sobra que los rganos jurisdiccio-
de que la actuacin de los magistrados del nales, influenciados por una cultura legalis-
Tribunal Constitucional se debe ceir a lo ta enraizada fuertemente, consideran que la
dispuesto por la Constitucin, sin ms ni exigencia de motivacin se cumple nica-
menos. Y es que no es posible que un rga- mente con sealar los artculos legales apli-
no tan importante como el Tribunal Consti- cables al caso. Si este era la finalidad pre-
tucional se deje influenciar por agentes ex- tendida por el Tribunal Constitucional, con-
traos que influyan directamente en la re- sideramos que se pudo desarrollar dicha la-
solucin de los casos. bor en otros casos, en los cuales la falta de
b) Sin embargo, lo peor de todo es que, si su motivacin resulta palmaria, y no en este,
intencin era de algn modo favorecer a la en los cuales era evidente que la pretensin
recurrente, lo hicieron de la manera equi- de la actora se reduca a un tema de valora-
vocada, ya que declararon la nulidad de la cin probatoria, forzndose indebidamente
ejecutoria suprema, pero dejaron a salvo la la figura.
sentencia condenatoria de primera instan-
2.3. Tribunal Constitucional vs. Poder Judi-
cia, por lo cual la recurrente todava sigue
cial: un conflicto de nunca acabar
privada de su libertad. Asimismo, el fallo
del Tribunal Constitucional ha llegado inclu- Finalmente, consideramos necesario sealar un
sive a atentar contra el derecho a la debida tema importante que ya ha sido debatido por la
motivacin de las resoluciones judiciales. doctrina, y que nuevamente ha vuelto a salir a
CETA 291
PROCESAL
la luz como resultado del pro- Sin embargo, tal como se en-

nunciamiento analizado: el ... es necesario cuentran asignados los roles,
conflicto existente entre el Tri- considerar la existen- constituye una consecuencia
bunal Constitucional y el Po- cia de lmites entre lgica asegurar que el Tribu-
der Judicial. ambas instituciones: nal Constitucional, al afirmar
una delimitacin jur- su calidad de rgano de con-
Al respecto, y siguiendo a Car- dico-material de lo trol de la Constitucin (artcu-
pio Marcos, la disputa entre que es propio del Tri- lo 201), se sita en un rango
ambos entes constitucionales bunal Constitucional y jerrquico mayor respecto al
encuentra su origen en la pro- lo que corresponde al Poder Judicial en el caso de los
pia configuracin de la Cons- Poder Judicial, la que
procesos constitucionales. A
titucin: desde el momento en debe surgir tambin
de la propia Norma tal efecto, las disposiciones

que la Norma Fundamental establecidas en los artculos VI
Fundamental ...
atribuye la facultad al Tribunal y VII del Cdigo Procesal
Constitucional de poder decla- Constitucional (referidas al
rar la inconstitucionalidad de cumplimiento de la doctrina
las normas de manera general y abstracta me- jurisprudencial, as como de los precedentes)
diante el denominado control concentrado (ar- buscan, pues, garantizar el cumplimiento de los
tculo 204 de la Constitucin), y a su vez, fa- fallos expedidos por el mximo intrprete de la
culta a que el Poder Judicial pueda inaplicar Constitucin, lo cual nos parece correcto. No
una ley por contravenir a la Constitucin en el obstante ello, es necesario considerar la exis-
caso concreto a travs del denominado control tencia de lmites entre ambas instituciones: una
difuso (artculo 138 de la Constitucin); ello delimitacin jurdico-material de lo que es pro-
puede generar conflictos respecto a la facultad pio del Tribunal Constitucional y lo que corres-
de interpretar las normas legales a la luz de la ponde al Poder Judicial, la que debe surgir tam-
Constitucin. Asimismo, el conflicto tambin bin de la propia Norma Fundamental13, si bien
se genera en la medida de que la propia Consti- es cierto que finalmente la demarcacin de los
tucin asigna al Tribunal Constitucional la ca- lmites depender de cada caso concreto, pon-
lidad de ltima instancia en los procesos cons- derando los derechos fundamentales y bienes
titucionales de hbeas corpus, amparo, hbeas constitucionales en juego. Sobre ello, sin lu-
data y cumplimiento (artculo 202, inciso 2 de gar a duda consideramos que la jurispruden-
la Constitucin), atribuyndole jerarqua sobre cia del Tribunal Constitucional ha jugado un
los rganos judiciales que resuelven en prime- papel muy importante, toda vez que de mane-
ra y segunda instancia dichos procesos (lo que ra paulatina ha venido sealando tanto en su
incluye, por cierto, a la propia Corte Suprema doctrina constitucional como en precedentes
de Justicia de la Repblica en el caso de los de observancia obligatoria las situaciones pa-
procesos de amparo contra resoluciones judi- sibles de ser analizadas en la va constitucio-
ciales); adems de que se habilita a la va cons- nal, y aquellas que constituyen materia exclu-
titucional el control de resoluciones judiciales siva de la justicia ordinaria.
emanadas en procesos ordinarios, lo cual, en
definitiva, de algn modo implica un reproche Sin embargo, queremos hacer hincapi, si-
tcnico respecto a la calidad de los pronuncia- guiendo a Csar Landa, en el sentido de que si
mientos emitidos por los jueces ordinarios en bien a partir de la propia estructura normativa
la labor jurisdiccional12. constitucional y legal, es posible considerar la
12 CARPIO MARCOS, Edgar. Relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. En: Actualidad Jurdica. Tomo 148,
Gaceta Jurdica, marzo de 2006, pp. 154-155.
13 Ibd., pp. 156-157.
292
ANLISIS Y CRTICA
obligatoriedad de los pronunciamientos del Tri- III. CONCLUSIONES

bunal Constitucional en lo que concierne al m- 1. La presente sentencia adolece de graves
bito de tutela de los derechos fundamentales y errores. En lo que concierne al aspecto for-
de la supremaca constitucional, es preciso se- mal, es posible advertir que el Tribunal
alar adems que () el respeto a las decisio- Constitucional ha variado la pretensin de
nes del Tribunal Constitucional no es un respe- la recurrente, la cual iba dirigida a rebatir la
to unilateral, es decir, que se deriva del solo valoracin de los medios probatorios reali-
hecho de provenir de aquel, sino que el Tribu- zada por el Poder Judicial, manifestando que
nal Constitucional lo debe obtener a travs de su pretensin ms bien iba dirigida a cues-
la legitimidad de sus resoluciones; es decir, de tionar la motivacin de la sentencia. En todo
la adecuacin, necesidad y proporcionalidad en caso, si el tribunal consideraba pertinente
sentido estricto en las sentencias que dicte, as reformular el petitorio, pudo haberlo hecho,
como de su previsibilidad y autocontrol de sus pero tuvo, asimismo, que hacer expreso el
decisiones. La legitimidad del Tribunal Consti- principio que le faculta realizar dicho cam-
tucional y de sus decisiones es el elemento prin- bio, el cual es el de suplencia de la queja. Y
cipal para hacer que sus resoluciones no pre- ello debido a que inclusive en los procesos
tendan ser cuestionadas por el Poder Judicial14. constitucionales de la libertad, como el h-
Sin lugar a dudas, la legitimidad, tal como se beas corpus, es necesario respetar una for-
ha sealado, es el elemento fundamental para malidad mnima para garantizar el princi-
considerar vlidos y, por ende, eficaces a los pio de seguridad jurdica.
pronunciamientos del Tribunal Constitucional.
2. Asimismo, y siguiendo con el aspecto for-
A partir de ello, y en concordancia con el traba- mal, es preciso sealar que los criterios uti-
jo realizado, solo nos queda afirmar que la sen- lizados por el Tribunal Constitucional para
tencia bajo anlisis carece por completo de le- valorar la validez constitucional de las re-
gitimidad: un pronunciamiento abiertamente soluciones judiciales (razonabilidad, cohe-
parcializado, cuyo anlisis solo se centra en rencia y suficiencia), fueron extrados de
examinar determinadas pruebas y que, peor an, una sentencia cuestionable (Exp. N 03179-
transgrede de manera palmaria el derecho fun- 2004-AA/TC, caso Apolonia Collca), en
damental a la debida motivacin de las resolu- donde se ampli el parmetro de anlisis de
ciones judiciales no puede, a nuestro parecer, los pronunciamientos del Poder Judicial.
ser objeto de cumplimiento alguno. Asimismo, Igualmente, la doctrina ha puesto reparos
del propio petitorio de la demanda es posible en los criterios mencionados, toda vez que
advertir que la pretensin de la recurrente aten- la aplicacin de estos depende mucho de la
da esencialmente a cuestionar la valoracin que subjetividad del juez constitucional, care-
de los medios probatorios se haba realizado ciendo, por ende, de objetividad.
en sede penal (y que de acuerdo con reiterada
jurisprudencia, como se seal, es un tema que 3. En lo que se refiere al aspecto sustantivo,
no es propio de la justicia constitucional), y que, somos de la opinin de que el tribunal ha
a pesar de ello, el tribunal, forzando la figura, realizado un anlisis completamente parcia-
analiz el fondo de la pretensin valorando lizado, en la medida de que no se ha revisa-
nuevamente los medios probatorios, vulnerando la ejecutoria suprema en su integridad.
do, por consiguiente, la competencia del Poder As, no se evidencian los supuestos de co-
Judicial. rreccin lgica y coherencia narrativa por
14 LANDA ARROYO, Csar. Constitucin y fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, p. 320.
CETA 293
PROCESAL
cuanto en los propios fundamentos del fa- Tribunal Constitucional ha vulnerado el

llo se expresan de manera clara y detallada derecho a la debida motivacin de las reso-
los medios probatorios que acreditaran la luciones judiciales, en la medida que no se
intencionalidad de la recurrente en cometer pronunciaron respecto de la constituciona-
el delito que se le imput (por lo que no se lidad de la sentencia de primera instancia,
reduce nicamente a la cantidad de las heri- la cual tambin fue cuestionada en el peti-
das presentadas entre la recurrente y la oc- torio de la demanda.
cisa), adems de que en el propio voto diri-
Desde otra perspectiva, si el tribunal que-
mente se establece que las lesiones causa-
ra cumplir una funcin pedaggica con su
das a la recurrente se realizaron tanto con
sentencia (al establecer los parmetros que
un arma blanca como tambin con un obje-
suponen una vulneracin del derecho a la
to duro y contundente. Asimismo, tampoco
debida motivacin), consideramos que pu-
existe una falta de justificacin externa, por
dieron desarrollar dicha labor en otro caso
cuanto la ejecutoria cuestionada imputa la
en donde s se evidencie una vulneracin
responsabilidad a partir de la institucin de
del derecho en mencin, y no en el presen-
la prueba indiciaria, la cual consideramos
te caso, en donde claramente se forz la
que se ha aplicado correctamente. Sobre
figura.
ello, creemos que la exigencia establecida
por el Tribunal Constitucional consistente 5. Por ltimo, el presente fallo constitucional
en que en el caso de la prueba indiciaria es revive los problemas de competencia exis-
necesario que se seale de manera expresa tentes entre el Tribunal Constitucional y el
la regla de la lgica, mxima de experien- Poder Judicial. Al respecto, es preciso se-
cia o conocimiento cientfico utilizado es alar que la propia configuracin de la Cons-
totalmente irrazonable, en la medida que, titucin hace proclive la existencia de di-
al ser un conocimiento de universal acepta- cho conflicto. Sin embargo, es necesario
cin y perceptible en nuestra vida diaria, su reconocer que la propia Norma Fundamen-
inferencia al caso concreto resulta obvia. tal reconoce al Tribunal Constitucional
Caso contrario, se desnaturalizara dicha ins- como rgano contralor de la Constitucin,
titucin. por lo que su jerarqua en materia constitu-
cional es indiscutible.
4. De acuerdo con el fallo emitido por el Tribu-
nal, y en especial, de acuerdo con la forma No obstante, ello no implica que los pro-
como se resolvi el caso, se pueden avizorar nunciamientos emitidos por el mximo in-
intenciones de favorecer a la recurrente. Al trprete de la Constitucin sean de obliga-
respecto, no negamos que la situacin de la torio cumplimiento nicamente en virtud del
demandante sea trgica, sin embargo, en el rango constitucional atribuido, sino que es
presente caso, los magistrados del Tribunal necesario que dichos pronunciamientos sean
Constitucional debieron guiar su actuacin legtimos, en el sentido de que se respeten
nicamente de conformidad con la Consti- en estos los principios de adecuacin, ne-
tucin, la cual adems delimita sus compe- cesidad y proporcionalidad. Sobre la base
tencias. Sin embargo, si esa fue la intencin de ello, consideramos que en el presente
del Tribunal Constitucional, debemos de caso el fallo emitido carece por completo
indicar que la forma como resolvieron fue de legitimidad, toda vez que se evidencia
equivocada, toda vez que, si bien declara- un anlisis completamente parcializado,
ron la nulidad de la ejecutoria suprema cues- carente de sentido, en donde se ha forzado
tionada, dejaron a salvo la sentencia conde- la situacin para poder pronunciarse a fa-
natoria de primera instancia, por lo que la vor de la recurrente, a pesar de que el caso
recurrente todava sigue privada de su li- era manifiestamente improcedente por un
bertad. Asimismo, con el fallo emitido, el tema de valoracin probatoria.
294
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Determinacin de la duracin del

plazo razonable de detencin
judicial preventiva
STC N 02437-2007-PHC/TC
Caso: Wilmer Yarlequ Ordinola
El Tribunal Constitucional seala que la determinacin de la razonabilidad

de duracin del plazo de detencin preventiva atiende a tres criterios, entre
los que se encuentra la actuacin procesal del inculpado. As, precis que el
juez penal tena competencia para determinar si la conducta del procesado
SUMILLA generaba un retraso injustificado en la duracin del proceso. En efecto, el
derecho de defensa asegura que el inculpado haga uso adecuado de los me-
dios que la ley le ofrece, pero tambin le garantiza que haga uso de la deno-
minada defensa obstruccionista, que debe ser valorada de forma distinta
para determinar la razonabilidad del plazo.
EXP. N 02437-2007-PHC/TC-LIMA Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 292,

su fecha 2 de marzo de 2007, que declara infun-
WILMER YARLEQU ORDINOLA dada la demanda de autos.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- ANTECEDENTES
CIONAL
Con fecha 6 de diciembre de 2006, don San
En Lima, a los 7 das del mes de octubre de 2008, Robledo Garca interpone demanda de hbeas
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, in- corpus a favor de don Wilmer Yarlequ Ordino-
tegrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beau- la y la dirige contra la juez del Segundo Juzgado
mont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente Penal Especial de Lima, doa Magali Bscones
sentencia Gmez-Velsquez, solicitando se deje sin efec-
ASUNTO to el mandato de detencin dictado en el proce-
so penal N 044-02 y se disponga la inmediata
El recurso de agravio constitucional interpuesto libertad del favorecido por exceso de detencin.
por don Reynaldo Yarlequ Ordinola a favor de
don Wilmer Yarlequ Ordinola, contra la sen- Alega que el beneficiario se encuentra privado
tencia de la Primera Sala Especializada en lo de su libertad desde el da 26 de noviembre de
Penal para Procesos con Reos en Crcel de la 2003 en la Crcel Regional de Northern Neck
CETA 295
PROCESAL
en el condado de Warsaw del estado de Virginia sus derechos al debido proceso, en su manifes-
en los Estados Unidos de Norteamrica, por el tacin del plazo razonable, y a la libertad per-
supuesto delito de homicidio calificado y lesio- sonal.
nes graves, habiendo transcurrido en exceso el
plazo mximo de 36 meses que prev la norma- 2. Cabe indicar que, si bien el recurrente solicita
se deje sin efecto el mandato de detencin con-
tiva legal para la detencin, pues no se ha dicta-
do sentencia en primer grado, lo que afecta al tenido en el Auto de Apertura de instruccin dic-
debido proceso y la tutela procesal efectiva. tado en el proceso N 044-02 (fojas 34), se ad-
vierte de los hechos en que se funda la demanda
Realizada la investigacin sumaria, con fecha que no se explicitan los argumentos jurdico-
12 de diciembre de 2006, se recab la toma de constitucionales por los que, a juicio del deman-
dicho de la juez emplazada, quien seala que dante, se debera declarar su nulidad, lo que en
no recuerda la medida restrictiva de la libertad principio comportara el rechazo de la demanda
que impuso al favorecido por cuanto los proce- [Cfr. STC recadas en los expedientes Ns 1099-
sados eran veinticinco y estuvo avocada al co- 2007-PHC/TC y 3666-2007-PHC/TC]; sin
nocimiento de dicha causa por el trmino de embargo este Colegiado ingresar al anlisis de
una semana, y que si dict mandato de deten- fondo en la medida en que los hechos acusados
cin en su contra lo hizo cindose a la Consti- de vulneratorios a los derechos del beneficiario
tucin y las normas procesales. Agrega que hace tienen contenido constitucional en el derecho a
mucho tiempo ha perdido jurisdiccin en todos la libertad personal, hechos que a continuacin
los casos en los que viene siendo instruido el se resumen as: i) la detencin en crcel extran-
favorecido, pues tiene entendido que las causas jera en mrito al proceso de Extradicin Activa
se acumularon y se encuentran ante la Primera (fojas 55) solicitado por el Primer Juzgado Pe-
Sala Penal Especial. nal Especial de Lima en el proceso penal N 09-
2008 (antes N 03-2003), y ii) el supuesto exce-
El Cuadragsimo Quinto Juzgado Penal de Lima, so de detencin que viene cumpliendo en espera
con fecha 8 de enero de 2007, declara infundada de que se resuelva su situacin jurdica.
la demanda por considerar que la detencin den-
tro de un proceso de extradicin activa no es Anlisis del caso materia de controversia
computable para los fines del plazo ya que la constitucional
conducta deliberada del favorecido es la que lo
3. El derecho a la libertad personal, como todo
mantiene fuera del territorio nacional.
derecho fundamental, no es absoluto; el artculo
La recurrida confirma la apelada por su mismo 2, inciso 24), ordinales a y b, establece que
fundamento y agrega que la demora del proceso est sujeto a regulacin, de modo que puede ser
de extradicin activa no es imputable a la juez restringido o limitado mediante ley. A tal efecto,
emplazada. los lmites que puede imponrsele son intrnsecos
y extrnsecos; los primeros se deducen de la natu-
FUNDAMENTOS
raleza y configuracin del derecho en cuestin,
Delimitacin del petitorio mientras que los segundos provienen del ordena-
miento jurdico, cuyo fundamento se encuentra en
1. El objeto de la demanda es que se disponga la
la necesidad de proteger o preservar otros bienes,
inmediata excarcelacin del favorecido alegn- valores o derechos constitucionales.
dose que sufrira prisin preventiva por un pe-
riodo de tiempo que excede el plazo mximo 4. Al respecto este Tribunal ha sostenido en rei-
legalmente determinado por el artculo 137 del terada jurisprudencia que la detencin judicial
Cdigo Procesal Penal sin haberse dictado sen- preventiva es una medida provisional que como
tencia en primera instancia, en la instruccin que ltima ratio limita la libertad fsica, pero no por
se le sigue por los delitos de homicidio califica- ello es, per se, inconstitucional, en tanto no com-
do, secuestro agravado y desaparicin forzada, porta una medida punitiva ni afecta la presun-
Expediente N 09-2008 (antes Expediente cin de inocencia que asiste a todo procesado. Y
N 03-2003) Caso Cantuta tramitado ante la Pri- es que el mandato de detencin es una medida
mera Sala Penal Especial de la Corte Superior por la que puede optar un juez para asegurar la
de Justicia de Lima, pues se estara afectando presencia del inculpado en el proceso y el xito
296
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
del proceso penal ya que legalmente se justifica la inmediata libertad del inculpado, debiendo el
siempre y cuando existan motivos razonables y Juez disponer las medidas necesarias para ase-
proporcionales para su dictado. gurar su presencia en las diligencias judiciales.
Al respecto, en la sentencia recada en el Expe-
5. En este contexto, tambin ha subrayado que diente N 0330-2002-HC/TC, caso James Ben
la justicia constitucional es la competente para
Okoli y otro, este Tribunal ha sealado que, ven-
realizar un control constitucional de la resolu- cido el plazo lmite de detencin sin haberse dic-
cin judicial firme que decreta el mandato de tado sentencia en primer grado, la dplica pro-
detencin o desestima la variacin de esta me- cede automticamente, y que su prolongacin
dida cautelar, siempre y cuando tal pronuncia-
hasta por un plazo igual al lmite se acordar
miento judicial afecte un derecho fundamental mediante auto debidamente motivado.
como lo es el derecho a la motivacin de las re-
soluciones judiciales respecto a la concurrencia Asimismo, este dispositivo legal seala en su
simultnea de los tres presupuestos legales con- quinto prrafo que:
tenidos en el artculo 135 del Cdigo Procesal
Penal (en caso del mandato de detencin) o res- (...) No se tendr en cuenta para el cmputo
de los plazos establecidos en este artculo, el
pecto al prrafo final de este dispositivo legal
(en caso de desestimacin de la solicitud de va- tiempo en que la causa sufriere dilaciones
riacin del mandato de detencin); sin embar- maliciosas imputables al inculpado o su de-
go, no es la competente para determinar la con- fensa (el subrayado es nuestro).
figuracin de cada presupuesto legal o la concu- 8. Ahora bien, la Ley N 24710, publicada en el
rrencia de las circunstancias que legitiman la diario oficial El Peruano el 27 de junio de 1987,
adopcin o mantenimiento de la medida caute- conocida como la Ley de Extradicin, seala
lar provisional. [Cfr. STC N 1999-2006-PHC/ respecto a la extradicin activa (artculo 4) que
TC y STC N 3011-2007-PHC/TC, entre otras]. La persona procesada, acusada o condenada
6. Ahora bien, en cuanto a los derechos cuyo como autor, cmplice o encubridor de un delito
cometido en el territorio peruano que se encuen-
agravio se acusa este Colegiado ha sealado que
(...) El derecho a que la prisin preventiva no tre en otro Estado podr ser extraditada a fin de
exceda de un plazo razonable (...) coadyuva al ser procesada o de cumplir la penalidad que
pleno respeto de los principios de proporciona- como reo presente le haya sido impuesta. De
otro lado seala en su artculo 23, inciso 3, que:
lidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad,
provisionalidad y excepcionalidad que debe Concedida la extradicin, el gobierno en-
guardar la aplicacin de la prisin provisional tregar el extraditado al agente o al repre-
para ser reconocida como constitucional. Se tra- sentante diplomtico del Estado solicitante.
ta, propiamente, de una manifestacin implcita La entrega, sin embargo, no ser realizada
del derecho a la libertad personal reconocido en sin que el Estado solicitante asuma los com-
la Carta Fundamental (artculo 2, inciso 24, de promisos siguientes: (...) 3.- Computarse a
la Constitucin) y, en tal medida, se funda en el favor del extraditado el tiempo transcurrido
respeto a la dignidad de la persona humana (...). desde su prisin, durante la decisin de la
[STC N 2915-2004-HC/TC]. extradicin.
7. Respecto al plazo de detencin preventiva, el 9. Respecto a la razonabilidad del plazo de de-
artculo 137 del Cdigo Procesal Penal estable- tencin este Tribunal Constitucional ha seala-
ce que su duracin para los procesos ordinarios do en la sentencia recada en el caso Federico
es de 18 meses. Adems, prescribe que Tratn- Tiberio Berrocal Prudencio (Expediente N 2915-
dose de procedimientos por delitos de trfico il- 2004-HC/TC FFJJ 26 y 31) que: [e] En lo que
cito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de respecta a la valoracin de la actividad procesal
naturaleza compleja seguidos contra ms de diez del detenido a efectos de determinar la razona-
imputados, en agravio de igual nmero de perso- bilidad del plazo, es preciso distinguir el uso
nas, o del Estado, el plazo lmite de detencin se regular de los medios procesales que la ley pre-
duplicar. A su vencimiento, sin haberse dictado v y la falta de cooperacin mediante la pasivi-
la sentencia de primer grado, deber decretarse dad absoluta del imputado (muestras ambas del
CETA 297
PROCESAL
ejercicio legtimo de los derechos que el Estado tramita en el Expediente N 09-2008), proceso
Constitucional permite) de la denominada de- penal en el que los imputados son ms de diez;
fensa obstruccionista (signo inequvoco de la b) mediante Resolucin de fecha 22 de julio de
mala fe del procesado y, consecuentemente, re- 2003 fue declarado reo ausente; c) mediante
curso repudiado por el orden constitucional) [...] hoja informativa de fecha 16 de octubre de 2003
En todo caso, corresponde al juez penal demos- INTERPOL WASHINGTON comunica a
trar la conducta obstruccionista del imputado. INTERPOL LIMA la localizacin del benefi-
ciario en el Estado de Virginia; d) mediante so-
10. De las normas y el criterio jurisprudencial licitud de fecha 31 de octubre de 2003, el men-
antes sealados resulta claro que:
cionado rgano judicial solicit la extradicin
a) El dispositivo legal contenido en el artcu- activa del favorecido a los Estados Unidos de
lo 23, inciso 3, de la Ley N 24710 no hace Norteamrica; e) el beneficiario alega que se
ms que reconocer a favor de la persona de- encontrara detenido desde el da 26 de noviem-
tenida con fines de extradicin el cmputo bre de 2003 en la Crcel Regional de Northern
de la detencin sufrida con motivo del pro- Neck en el condado de Warsaw del estado de
ceso de extradicin a efectos de determinar Virginia en los Estados Unidos de Norteamri-
un eventual exceso de detencin judicial ca [a la espera de los trmites de proceso de
preventiva (conforme al artculo 137 del C- extradicin activa iniciada por el Estado Perua-
digo Procesal Penal), optimizando de esa no]; f) con fecha 6 de diciembre de 2006 el re-
manera el contenido constitucionalmente currente postula la presente demanda de hbeas
protegido del derecho a la libertad personal corpus con el objeto de que el juez constitucio-
del extraditurus. nal aprecie el pretendido exceso de detencin
preventiva y disponga su inmediata libertad; y,
b) Si bien el juez penal puede disponer de ofi- g) que el beneficiario ha sido puesto a disposi-
cio la libertad por exceso de detencin pre- cin del rgano judicial requirente con fecha 3
ventiva de un procesado, en principio, ello de enero de 2008 e internado en el Estableci-
no resulta de aplicacin automtica por el miento Penitenciario de Miguel Castro Castro;
transcurso de tiempo que cuenta el detenido resultando que la medida de detencin provi-
desde el da que fue privado de su libertad sional que sufre, como consecuencia del aludi-
judicialmente a la fecha que reclama su li- do proceso penal, dimana del auto de apertura
bertad bajo esta figura procesal, sino que tal de instruccin.
determinacin est sujeta: i) a la contabili-
zacin del periodo de tiempo efectivo de pri- 12. En el caso concreto, si bien es cierto que la
vacin de la libertad en mrito al proceso medida de detencin provisional que sufre el
penal en el que reclama su libertad por exce- favorecido [a la fecha] dimana del auto de aper-
so de detencin; y, ii) al descuento que reali- tura de instruccin dictado en el mes de enero
ce el juez de la causa respecto al tiempo que de 2003, tambin lo es que la supuesta fecha de
la causa habra sufrido dilaciones malicio- detencin en mrito al proceso penal por el cual
sas imputables a la conducta obstruccionista se tramit su extradicin as como la duracin
del imputado o su defensa. de esta no se encuentra acreditada. En efecto,
conforme se aprecia de la traduccin notarial del
11. De los autos y las instrumentales remitidas historial de prisin del favorecido emitida por
a este Tribunal por la Primera Sala Penal Espe- la Oficina del Fiscal de los Servicios Oficiales
cial de la Corte Superior de Justicia de Lima, de Justicia de los Estados Unidos (adjuntada por
mediante Oficio N 09-2008-1 SPE/CSJL de la defensa del favorecido mediante escrito de
fecha 5 de marzo de 2008 (fojas 31 del Cuader- fecha 5 de mayo de 2008, fojas 213 del cuader-
nillo del Tribunal Constitucional), se aprecia que: nillo del Tribunal Constitucional) el alegado in-
a) mediante Resolucin de fecha 24 de enero de greso a la prisin en los Estados Unidos de Nor-
2003 se abri instruccin con mandato de de- teamrica en el mes de noviembre de 2003 se
tencin en contra del beneficiario por los deli- habra realizado por el delito de inmigracin
tos de homicidio calificado, secuestro agravado y no como se aduce en los Hechos de la de-
y desaparicin forzada de personas, Caso Can- manda, situacin que en todo caso debe ser
tuta (Expediente N 03-2003 que, a la fecha, se valorada por la judicatura ordinaria a fin de
298
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
determinar el periodo de tiempo de carcelera puede desplegarse en los procesos de tutela de

efectiva que se habra sufrido en mrito al pro- urgencia de los derechos fundamentales, por lo
ceso de extradicin en cuestin. De otro lado, si que tal determinacin corresponde a la justicia
bien se debe computar la detencin sufrida con ordinaria.
motivo del proceso de extradicin a efectos de
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
determinar un eventual exceso de detencin ju-
dicial preventiva tambin es cierto que la supues- nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
ta conducta obstruccionista mostrada por el be- cin Poltica del Per
neficiario tendra que ser valorada por la judica- HA RESUELTO
tura ordinaria que conoce del proceso penal.
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas
13. En consecuencia, la demanda debe ser desesti- corpus de autos.
mada toda vez que, en el presente caso, la aprecia-
cin de la figura procesal de la libertad por exceso Publquese y notifquese
de detencin se encuentra sujeta a una valoracin SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
probatoria que excede la actividad probatoria que ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo Procesal Penal

Artculo 137.- Duracin de la detencin
La detencin no durar ms de nueve meses en el procedimiento ordinario y de dieciocho
meses en el procedimiento especial siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos
en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. Tratndose de procedimientos por delitos de
trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra
ms de diez imputados, en agravio de igual nmero de personas, o del Estado, el plazo lmite
de detencin se duplicar. A su vencimiento, sin haberse dictado la sentencia de primer gra-
do, deber decretarse la inmediata libertad del inculpado, debiendo el juez disponer las medi-
das necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales.
Cuando concurren circunstancias que importen una especial dificultad o una especial prolon-
gacin de la investigacin y que el inculpado pudiera sustraerse a la accin de la justicia, la
detencin podr prolongarse por un plazo igual.
Cuando el delito se ha cometido a travs de una organizacin criminal y el imputado pudiera
sustraerse a la accin de justicia o perturbar la actividad probatoria, la detencin podr pro-
longarse hasta por un plazo igual.
La prolongacin de la detencin se acordar mediante auto debidamente motivado, de oficio
por el juez o a solicitud del fiscal y con conocimiento del inculpado.
Contra este auto procede el recurso de apelacin, que resolver la sala, previo dictamen del
fiscal superior dentro del plazo de setenta y dos horas.
El cmputo del plazo a que se refiere el primer prrafo de este artculo, cuando se trate de
procesos complejos o se hubiere declarado la nulidad, no considerar el tiempo transcurrido
hasta la fecha del nuevo auto apertorio de instruccin. En los casos en que se declare la
nulidad de procesos seguidos en fueros diferentes, el plazo se computa desde la fecha en que
se dicte el nuevo auto de detencin.
Una vez condenado en primera instancia el inculpado, la detencin se prolongar hasta la
mitad de la pena impuesta, cuando esta hubiera sido recurrida.
No se tendr en cuenta para el cmputo de los plazos establecidos en este artculo, el tiempo
en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa.
La libertad ser revocada si el inculpado no cumple con asistir, sin motivo legtimo a la
primera citacin que se le formule cada vez que se considere necesaria su concurrencia.
CETA 299
PROCESAL
El juez deber poner en conocimiento de la sala la orden de libertad, como la de prolongacin

de la detencin. La sala, de oficio o a solicitud de otro sujeto procesal, o del Ministerio
Pblico, y previo informe del juez, dictar las medidas correctivas y disciplinarias que co-
rrespondan.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la necesidad de que

la demanda cuente con los argumentos jurdico-constitucionales necesarios para acreditar la
vulneracin del derecho y su conexidad con el derecho a la libertad personal, con la finalidad
de que el hbeas corpus proceda. De este modo, en la STC del Exp. N 1099-2007-PHC/TC,
seal Cabe indicar que en el caso de autos no emitiremos pronunciamiento en cuanto a la
pretendida nulidad de la resolucin que confirma el mandato de detencin dictado en contra
de los demandantes ni en cuanto a la peticionada comparecencia simple, por cuanto las mis-
mas se encontraran sustentadas en la supuesta afectacin al principio ne bis in idem y no en
un eventual agravio constitucional a los derechos de la libertad, pues para ingresar al anlisis
de fondo de una resolucin judicial en sede constitucional se requiere, adems del cumpli-
miento de los requisitos de procedibilidad, que se expongan los argumentos jurdico-consti-
tucionales por los que, a juicio de los demandantes, se debera declarar su nulidad (f. j. 2). Y
mediante RTC del Exp. N 3666-2007-PHC/TC En este sentido, el anlisis de una resolu-
cin judicial en sede constitucional requiere, adems del cumplimiento de los requisitos de
procedibilidad, que se expongan los argumentos jurdico-constitucionales por los que, a jui-
cio del demandante, se debera declarar su nulidad. (Cfr. STC recadas en los Expedientes
N 10197-2006-PHC/TC y 01099-2007-PHC/TC) (f. j. 3).
Constitucin Poltica
Artculo 2. Toda persona tiene derecho:
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
a. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohbe.
b. No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos
por la ley. Estn prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en
cualquiera de sus formas.
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional declar infundada la demanda interpuesta a favor de Wilmer Yarle-

qu Ordinola, miembro del grupo Colina (grupo paramilitar que habra ejecutado las matanzas
en los casos Barrios Altos y la Cantuta, entre otros actos que violaron derechos humanos). En
esta sentencia, consolida su criterio jurisprudencial sobre el repudio y erradicacin de las viola-
ciones de derechos humanos, as como de la impunidad en la que pretendan ubicarse los agreso-
res o supuestos responsables. Asimismo, ha mostrado una clara lnea jurisprudencial para erra-
dicar la impunidad en materia de corrupcin y narcotrfico.
Como se advierte del texto de la sentencia, el demandante sostiene que Wilmer Yarlequ Ordino-
la (que es el beneficiario de la demanda) ha sido recluido, el 26 de noviembre de 2003, en la
Crcel Regional de Northern Neck en el condado de Warsaw del estado de Virginia (Estados
Unidos de Amrica). La detencin, segn el demandante, se efectu debido a la imputacin que
se le formul por la supuesta comisin del delito de homicidio calificado y lesiones imputados en
el proceso seguido en su contra por el caso La Cantuta, en el Per. Asimismo, seala que a la
fecha han transcurrido ms de 36 meses (plazo mximo establecido en el artculo 137 del Cdigo
Procesal Penal) sin que el rgano jurisdiccional haya emitido sentencia de primera instancia y
300
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
que, en consecuencia, corresponde que se ordene su libertad. Esta situacin, conforme se argu-
menta en la demanda, afectara el derecho al debido proceso (plazo razonable) y a la libertad
personal.
Sobre la procedencia del hbeas corpus y la aplicacin del principio iura novit curia
El Tribunal Constitucional precisa que de acuerdo con los artculos 200.1 de la Norma Funda-
mental, y 5.1 y 25 del CPConst., el objeto del proceso de hbeas corpus es defender a las perso-
nas de aquel acto lesivo que lesione o amenace con afectar el derecho a la libertad personal o los
derechos conexos. En ese sentido, la pretensin de la demanda debe alegar la vulneracin a un
derecho fundamental por actos que afecten cualquier facultad o que restrinjan cualquier con-
ducta que se ejerza a travs del derecho cuya tutela se persiga.
As, sobre el caso que se resuelve, el Tribunal Constitucional advirti que el demandante no
expuso sus fundamentos jurdico-constitucionales, lo cual comportara la declaracin de impro-
cedencia de la demanda. No obstante, decidi ingresar a analizar el fondo de la controversia
pues identific que los hechos alegados s encierran una relacin directa con el derecho a la
libertad personal del beneficiario.
Como se advierte, el Colegiado est facultado a ingresar a analizar el fondo de la controversia
constitucional a pesar de que los derechos alegados no correspondan con los hechos que se
reputan como lesivos, siempre que tales hechos tengan una relacin directa con la afectacin de
otro derecho fundamental. Esta facultad viene impuesta por el artculo VIII del Ttulo Preliminar
del CPConst., mediante el cual El rgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho
que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido err-
neamente. La finalidad de la aplicacin de este principio responde a la necesidad que existe de
lograr que los fines de los procesos constitucionales se concreticen1. As, solo a travs de esta
justificacin el juez podr desvincularse de la pretensin de la demanda.
Sobre el particular, el Tribunal ha sealado que si bien el juez constitucional tiene la posibilidad
de adecuar la pretensin del afectado con el objeto de tutelar el derecho que se est viendo
afectado, aun cuando este no haya sido alegado expresamente en la demanda o lo haya sido
errneamente, dicha facultad debe ser ejercida considerando los lmites que le impone los he-
chos alegados por las partes, as como sus derechos fundamentales. En ese sentido, la variacin
de la pretensin no puede basarse sobre una variacin que de los hechos pueda realizar el
juzgador2. Es decir, le da al juez el poder-deber de alterar la fundamentacin jurdica de la
pretensin constitucional, adecundola al derecho que considera comprometido.
Empero, como hemos mencionado, la aplicacin de este principio no le permite al juez alterar
los hechos que fundamentan la pretensin. De esta manera, el juez no podra basar su decisin
en hechos que no han sido alegados por ninguna de las partes procesales. En efecto, los hechos
que sustentan el proceso se producen con anterioridad al inicio del proceso, por lo que pertene-
cen a las partes y el juez no puede disponer sobre ellos, sino solo fundamentar su posicin sobre
ellos. Entonces, la aplicacin de este principio no puede desconocer el principio de congruencia o
la relacin que debe existir entre el petitum y la causa pretendi, al momento de emitir la sentencia.
1 Estos fines, como ya se conoce, han sido reconocidos en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional y
se refieren a la garanta tanto de la vigencia del principio de supremaca constitucional como de la vigencia de los derechos
fundamentales.
2 Ver CARPIO MARCOS, Edgar. La suplencia de la queja deficiente en el amparo. Un anlisis comparativo. En: Ctedra. Espritu
del Derecho. Ao VI, N 10, Grijley, Lima, 2003, pp. 147-163.
CETA 301
PROCESAL
Igualmente, conviene sealar que el Tribunal Constitucional ha precisado que solo se podr
alterar la pretensin cuando esta se desprenda de la voluntad implcita del demandante. Eviden-
temente, esta voluntad implcita se desprende de los hechos que se consignan en el caso.
Asimismo, esta adecuacin debe hacerse hacia el derecho correcto, el cual debe ser objeto de
proteccin del proceso en que se requiere su tutela3. Esto es, si en el presente caso, el Tribunal
hubiera identificado que, de acuerdo con los hechos alegados, lo que se ha vulnerado es un
derecho que recibe proteccin por el proceso de amparo, y no por el hbeas corpus, la demanda
debera ser declarada improcedente4.
Un tema por dems importante es el relacionado a la competencia de la jurisdiccin constitucio-
nal; es decir, debe evaluarse si se trata de una materia que no tiene relevancia constitucional o
que aun tenindola no es objeto de pronunciamiento del proceso constitucional. Tal es el caso,
por ejemplo, del principio de in dubio pro reo, que a tenor de lo que sostiene el Tribunal Consti-
tucional, es competencia de la jurisdiccin ordinaria su aplicacin y respeto y tal no puede ser
controlado por el mencionado Tribunal. Empero, de otra parte, s es susceptible de ser controla-
do por la jurisdiccin constitucional el principio de presuncin de inocencia. Pero tambin es
posible que la demanda adolezca de otro tipo de causal de improcedencia que haga que la
jurisdiccin constitucional no tenga competencia para conocer de la controversia ante ella so-
metida. En consecuencia, si adolece de alguna causal de improcedencia, no ser posible aplicar
este principio, salvo que tales causales hayan sido subsanadas.
Sobre el derecho a la libertad personal y detencin judicial preventiva
En la presente sentencia, el Tribunal seal que el pronunciamiento se centrar en absolver dos
cuestiones: a) la detencin en crcel extranjera a propsito del procedimiento de extradicin
activa que se sigue; y, b) el supuesto exceso de detencin que padecera.
En primer lugar, el Tribunal ha precisado que [s]e trata de un derecho subjetivo en virtud del
cual ninguna persona puede sufrir una limitacin o restriccin a su libertad fsica o ambulato-
ria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. As, reconociendo su
importancia contina sealando que La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad
personal es un elemento vital para el funcionamiento del Estado Social y Democrtico de Dere-
cho, pues no solo es una manifestacin concreta del valor libertad implcitamente reconocido en
la Constitucin, sino que es presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamen-
tales 5. De esta manera, se advierte que se reconoce la doble significacin de este derecho, el
mbito subjetivo y el mbito objetivo, respectivamente6. As comprendida la libertad personal,
debe aclararse que esta est destinada a proteger la libertad fsica, esto es, comportamientos
tangibles, no a conductas inmateriales. Y puede materializarse tanto en una conducta positiva
como en una conducta negativa7.
3 STC Exp. N 905-2001-AA/TC, f. j. 4.

4 Empero, se debe advertir que habrn casos en los que el Tribunal Constitucional opt por adecuar las formas del proceso
constitucional al que corresponda. Sobre el particular consultar SEVILLA TORELLO, Catherine. Conversin de un proceso
constitucional en otro. Reflexiones en torno a la adecuacin de los procesos constitucionales. En: Gaceta Constitucional. N 4,
Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, pp. 479-486.
5 STC Exp. N 00019-2005-PI/TC, f. j. 11.
6 Ver comentario a la STC del Exp. N 3361-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 1, Gaceta Jurdica, Lima, enero de
2008, pp, 253-257.
7 GARCA MORILLO, Joaqun. El derecho a la libertad personal. (Detencin, privacin y restriccin de libertad). Tirant lo Blanch.
Valencia, 2005, pp. 33-35.
302
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Respecto de este derecho, destaca que la libertad personal, como todo derecho fundamental, est
sujeta a regulacin y a las limitaciones que imponga la ley de acuerdo con los literales a y b del
numeral 24 del artculo 2 de la Constitucin. As, nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Y, del mismo modo, no se permite forma
alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. En ese
sentido, ha precisado que los lmites que se imponen a la libertad personal pueden ser intrnse-
cos, esto es, aquellos que se deducen de su propia naturaleza. Por su parte, los lmites extrnse-
cos son los que se desprenden y provienen del ordenamiento jurdico y que se configuran con el
objeto de proteger otros bienes, valores o derechos constitucionales.
De esto se desprende que la Constitucin ha dispuesto que las restricciones que puedan imponer-
se a la libertad personal solo puedan establecerse por ley; esto es, se establece una reserva de
ley. Ello quiere decir que no todo acto que afecte el contenido de este derecho es inconstitucio-
nal, per se. Pero adems de ello, nuestra Constitucin precisa los rganos o autoridades compe-
tentes para privar de la libertad a una persona8. As, seala que el rgano competente para
ordenar la detencin de una persona es el juez; sin embargo, la Polica ser competente para
detener a una persona si es que esta ha sido encontrada en flagrante delito. Ahora bien, como se
recuerda, recientemente, el Cdigo Procesal Penal ha previsto la figura del llamado arresto
ciudadano, el cual ha sido cuestionado por su constitucionalidad, pues se estara brindando a
un particular una potestad que la Constitucin no le ha encomendado.
Empero, sobre esto ltimo, es preciso sealar, como lo mencionamos antes, que mediante ley se
pueden establecer otras formas de restriccin. Ello, evidentemente, solo ser constitucional si es
que la medida regulada persigue un fin constitucionalmente vlido y supera el test de proporcio-
nalidad. As contamos con una disposicin constitucional (artculo 38) por la cual se les impone
deberes a los ciudadanos para el respeto de los derechos fundamentales, as como para la vigen-
cia del Estado Democrtico.
Ahora bien, retornando al tema de los lmites, como mencionamos no toda restriccin es invlida
si es que su adopcin responde a la proteccin de otros bienes constitucionales. Esto ocurre con
la detencin judicial preventiva. Consideramos pertinente recordar que cuando se trata de reso-
luciones judiciales que terminan por restringir derechos fundamentales, el juez tiene la obliga-
cin de motivar la resolucin que ordena la restriccin de manera especial. A esto el Tribunal
Constitucional le ha denominado motivaciones cualificadas9.
En esta sentencia, el Colegiado seala, nuevamente, que la detencin judicial preventiva no es
una medida per se inconstitucional que afecta la libertad personal. Tiene naturaleza de medida
cautelar personal; en ese sentido, para su dictado debe acreditarse cuando menos que existan
medios probatorios suficientes que acrediten que es muy probable que el procesado haya come-
tido los delitos que se le imputan; as como exista el peligro de fuga o de perturbacin de la
actividad probatoria. Adems, como lo precisa el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, la
sancin a imponerse debe ser mayor de cuatro aos.
De este modo, al tratarse de una medida cautelar su adopcin no debe representar una afecta-
cin al principio de presuncin de inocencia, por lo que no puede asumirse como el adelanto de
la sancin penal que se podra imponer. Es por ello, que el mandato debe respetar los principios
8 Sobre el particular revsese EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. Ara, Lima, 2002, pp. 27-92.
9 STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 7.f. En esta sentencia, el Tribunal precisa que cuando se trate del rechazo de una
demanda o de una resolucin cuyo fallo restrinja derechos fundamentales, el juez tiene la obligacin de motivar especialmente
su decisin.
CETA 303
PROCESAL
de proporcionalidad, razonabilidad, provisionalidad, excepcionalidad y subsidiariedad. Como

ya lo ha precisado el Tribunal en anteriores oportunidades, la detencin preventiva es la medida
ms grave que puede adoptarse en desmedro de la libertad personal, por ello solo puede adop-
tarse si es que no existe otra medida que logre los mismos fines que persigue la detencin: la
consecucin adecuada del proceso.
As, tambin el colegiado ha sostenido que el juez constitucional no es competente para analizar
los supuestos que fundamentaron el mandato de detencin, sino solo la constitucionalidad de su
dictado, esto es, si es que se ha afectado un derecho fundamental de manera irrazonable.
Al justiciable que es objeto de una detencin le asiste el derecho a que el periodo o duracin de
su detencin sea razonable. Este derecho es una manifestacin implcita en el derecho a la liber-
tad personal. La duracin del plazo mximo de detencin, de acuerdo con el artculo 137 del
Cdigo Procesal Penal, es de 18 meses, el que puede ser duplicado si se presenta alguna de las
situaciones enunciadas. Esta duplicacin puede ser automtica10. Por otro lado, si se pretende la
extensin de este ltimo plazo deba motivarse debidamente en una resolucin en atencin a los
criterios que se han desarrollado para determinar la duracin razonable del plazo de detencin.
De este modo, se tomar en cuenta la celeridad e idoneidad con la que se ha desempeado el
rgano jurisdiccional, la actuacin procesal del procesado y de su defensa, as como la comple-
jidad del asunto. Estos elementos deben ser evaluados por el juez ordinario.
Con relacin al plazo de detencin durante el periodo que dura el procedimiento de extradicin,
seal que para que el Estado recepcionante entregue al extraditado al Estado solicitante, se
deben cumplir ciertos requisitos entre los cuales se encuentra la obligacin de computar a favor
del extraditado el plazo de detencin durante el procedimiento de extradicin.
En el caso, el Tribunal advierte que para analizar la razonabilidad del plazo debe evaluarse,
como ya mencionamos, la actividad procesal del detenido, de manera que debe distinguirse el
uso regular de los medios procesales que la ley prev y la falta de cooperacin mediante la
pasividad absoluta del procesado. Si bien ambas son legtimos mecanismos de defensa, su eva-
luacin tiene distinta consecuencia a efectos de computar el plazo razonable. La conducta obs-
truccionista del imputado debe ser demostrada por el juzgador.
De ah que, si bien el plazo de detencin cumplido durante el procedimiento de extradicin debe
ser contabilizado para determinar si se ha incurrido en un exceso de detencin preventiva; ello
no quiere decir que esta sea automtica. En efecto, sostiene el Tribunal, el juez penal competente
debe computar el periodo de detencin y realizar el descuento del tiempo de detencin que haya
sufrido el detenido por su accionar malicioso en el proceso o en su defensa. De constatarse que
se ha incurrido en un exceso de duracin del plazo, la libertad del procesado puede ser ordenada
de oficio por el juez.
Finalmente, atendiendo a las consideraciones desarrolladas en su pronunciamiento, el colegia-
do concluye que si bien la orden de detencin se dict en enero de 2003, la fecha de la detencin
efectiva no est acreditada. Asimismo, verifica que la detencin del beneficiario en Estados
Unidos de Amrica se dio con ocasin de la supuesta comisin del delito de inmigracin y no por
el procedimiento de extradicin que inici el Per. En consecuencia, declar infundada la de-
manda, pues consider que el juez penal es el competente para contabilizar el periodo real de
detencin que sufri Yarlequ debido al procedimiento de extradicin.
10 STC Exp. N 0330-2002-PHC/TC, f. j. 3.
304
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
BIBLIOGRAFA
CARPIO MARCOS, Edgar. La suplencia de la queja deficiente en el amparo. Un anlisis

comparativo. En: Ctedra. Espritu del Derecho. Ao VI, N 10, Grijley, Lima, 2003, pp.
147-163.
CASTILLO CRDOVA, Luis. La excarcelacin por vencimiento del plazo (razonable) en la
detencin judicial preventiva. En: Normas Legales: Anlisis jurdico. Tomo 352, Normas
Legales, Trujillo, setiembre de 2005.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. Ara, Lima, 2002, pp. 27-92.
SAAVEDRA ROJAS, Edgar. La detencin preventiva y su crisis: perspectiva procesal y pe-
nitenciaria. En: Derecho & Sociedad. Ao 5, Ns 8-9, Lima, 1994.
SEVILLA TORELLO, Catherine. Conversin de un proceso constitucional en otro. Reflexiones
en torno a la adecuacin de los procesos constitucionales. En: Gaceta Constitucional. N 4,
Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, pp. 479-486.
CETA 305
PROCESAL
Sobre la suficiencia de la motivacin en el

auto de abrir instruccin

Caso: Luis Ballesteros Olazbal
En la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional record

los alcances del derecho de motivacin, en particular, con relacin al auto de
abrir instruccin. As, precis que esta resolucin comporta la determinacin
SUMILLA especfica del hecho atribuido as como la determinacin especfica del tipo
penal aplicable a ese hecho. De esta manera, el derecho a la defensa se ve
garantizado, toda vez que el imputado conocer claramente los hechos y car-
gos que se formulan en su contra.
EXP. N 01924-2008-PHC/TC-LAMBAYEQUE de Ballesteros interponen demanda de hbeas

corpus y la dirigen contra el juez del Primer Juz-
LUIS BALLESTEROS OLAZBAL Y
gado Penal de Lambayeque, don Jos Luis Cha-
OTRA nam Parraguez; y contra el Procurador Pblico
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Ju-
CIONAL dicial, a fin de que se declare la nulidad del pro-
ceso penal que se le sigue por el delito de falsifi-
En Lima (Chiclayo), a los 3 das del mes de oc- cacin de documentos, alegando la vulneracin
tubre de 2008, la Sala Primera del Tribunal Cons- de los derechos constitucionales al debido pro-
titucional, integrada por los Magistrados Mesa ceso y a la tutela judicial efectiva.
Ramrez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pro-
nuncia la siguiente sentencia Refieren que se ha expedido el auto apertorio de
instruccin en su contra por el delito de falsifi-
ASUNTO cacin de documentos sin haberse especificado
El recurso de agravio constitucional interpuesto la modalidad delictiva en la que habran incurri-
por don Naldo Miguel Reupo Musayon, abogado, esto es, no se ha precisado si se trata de do-
do defensor de don Luis Ballesteros Olazbal y cumento pblico o privado; no obstante ello,
doa Teresa del Pilar Maco de Ballesteros, con- refieren que el juez emplazado, sin revisar de
tra la sentencia expedida por la Sala de Derecho oficio todo lo actuado y corregir dicha irregula-
Constitucional de la Corte Superior de Justicia ridad ha puesto los autos para sentenciar. Agre-
de Lambayeque, de fojas 41, su fecha 19 de fe- gan, que el delito de falsificacin de documen-
brero de 2008, que declar improcedente la de- tos prev dos modalidades delictivas con pena-
manda de autos. lidades distintas; sin embargo, en el referido auto
apertorio de instruccin no se ha sealado en cual
ANTECEDENTES de las modalidades delictivas habran incurrido,
Con fecha 24 de enero de 2008, don Luis Ba- esto es, no se ha precisado si la Escritura Pbli-
llesteros Olazbal y doa Teresa del Pilar Maco ca que es la falsificada es un documento pblico
306
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
o privado (sic). Por ltimo, seala que tal im- forma manifiesta la libertad individual o los de-
precisin afecta tambin el derecho a la defen- rechos conexos a ella, lo que implica que el ac-
sa, toda vez que al no estar informados con cer- tor, frente al acto procesal alegado de lesivo, pre-
teza de los cargos imputados se ven imposibili- viamente haya hecho uso de los recursos nece-
tados de defenderse correctamente sobre hechos sarios que le otorga la ley. Y es que, si luego de
concretos. obtener una resolucin judicial firme no ha sido
El Segundo Juzgado Penal de Chiclayo, con fe- posible conseguir en va judicial la tutela del
cha 24 de enero de 2008, declara improcedente derecho fundamental presuntamente vulnerado
la demanda por considerar que la pretensin (libertad individual o conexos a ella), quien dice
planteada debe ser resuelta en el propio proceso ser agredido en su derecho podr acudir al pro-
penal. ceso constitucional, a efectos de solicitar su tu-
tela.
La recurrida confirma la apelada, por conside-
rar que en el auto apertorio de instruccin s se 4. Ahora bien, respecto al requisito de resolu-
ha especificado la conducta desarrollada por los cin firme cabe precisar que este Tribunal en
procesados. reiterada jurisprudencia ha sealado que el auto
de apertura de instruccin constituye una reso-
FUNDAMENTOS lucin que resulta inimpugnable por ausencia de
Delimitacin del petitorio una previsin legal que prevea un recurso con
este fin. Siendo as, una alegacin como la plan-
1. El objeto de la presente demanda es que este teada en la demanda contra este auto se volvera
Tribunal declare la nulidad del auto apertorio irresoluble hasta el momento de la finalizacin
de instruccin de fecha 29 de setiembre de 2004, del proceso penal mediante sentencia o por al-
y consecuentemente la nulidad de todo el proce- guna causal de sobreseimiento, lo que no se con-
so penal que se les sigue a los accionantes por el dice con el respeto del derecho al debido proce-
delito de falsificacin de documentos, por cuan- so y a la tutela procesal efectiva, mientras que
to, segn refieren los demandantes, no se ha se- respecto a la incidencia negativa sobre el dere-
alado de manera especfica la modalidad delic- cho a la libertad individual o derechos conexos
tiva en la que habran incurrido, esto es, no se ha a ella, estando a que en el caso concreto, la reso-
precisado si se trata de un documento pblico o lucin judicial que se cuestiona da por iniciado
privado, lo cual afectara el derecho constitucio- un proceso penal contra los procesados con man-
nal al debido proceso, ms concretamente, el dato de comparecencia restringida, mantenin-
derecho a la debida motivacin de las resolucio- dose as las restricciones a la libertad individual,
nes judiciales y el derecho a la defensa. este Tribunal tiene competencia ratione mate-
El hbeas corpus contra resoluciones judiciales riae para evaluar la legitimidad constitucional
del acto judicial cuestionado.
2. La Constitucin establece expresamente en su
artculo 200, inciso 1, que el hbeas corpus pro- El derecho a la motivacin de las resolucio-
cede ante el hecho u omisin, por parte de cual- nes judiciales y el derecho a la defensa
quier autoridad, funcionario o persona que vul-
5. El derecho a la debida motivacin de las reso-
nera o amenaza la libertad individual o los dere-
luciones judiciales, segn reiterada jurispruden-
chos conexos a ella. A su vez, el Cdigo Proce-
cia de este Tribunal, comporta el derecho a ob-
sal Constitucional establece en su artculo 4, se- tener de los rganos judiciales una respuesta ra-
gundo prrafo, que el hbeas corpus procede
zonada, motivada y congruente con las preten-
cuando una resolucin judicial firme vulnera en
siones deducidas por las partes en cualquier cla-
forma manifiesta la libertad individual y la tute-
se de procesos. Es decir, que la exigencia de
la procesal efectiva. que las decisiones judiciales sean motivadas en
3. En efecto, cabe precisar que no todas las reso- proporcin a los trminos del inciso 5) del artcu-
luciones judiciales pueden ser objeto de control lo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que
por el proceso constitucional de hbeas corpus; los jueces, cualquiera sea la instancia a la que
antes bien y en lnea de principio, solo aquellas pertenezcan, expresen el proceso mental que los
resoluciones judiciales firmes que vulneren en ha llevado a decidir una controversia, asegurando
CETA 307
PROCESAL
que el ejercicio de la potestad de administrar jus- delito, que se ha individualizado a su pre-

ticia se haga con sujecin a la Constitucin y a sunto autor o partcipe, que la accin penal
la ley; pero tambin con la finalidad de facilitar no ha prescrito o no concurra otra causa de
un adecuado ejercicio del derecho de defensa de extincin de la accin penal. El auto ser
los justiciables; sin embargo, cabe advertir que motivado y contendr en forma precisa los
la Constitucin no garantiza una determinada hechos denunciados, los elementos de
extensin de la motivacin, por lo que su conte- prueba en que se funda la imputacin, la
nido esencial se respeta siempre que exista fun- calificacin de modo especfico del delito
damentacin jurdica, congruencia entre lo pe- o los delitos que se atribuyen al denuncia-
dido y lo resuelto y, por s misma, exprese una do, la motivacin de las medidas cautelares
suficiente justificacin de la decisin adoptada, de carcter personal o real, la orden al pro-
aun si esta es breve o concisa (Exp. N 1230- cesado de concurrir a prestar su instructiva y
2002-HC/TC. FJ 11). las diligencias que deben practicarse en la
instruccin.
6. Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportu-
nidad de precisar que el derecho de defensa ga- 8. Bajo este marco de consideraciones, se apre-
rantiza que los justiciables no puedan quedar en cia que las disposiciones legales citadas sealan
indefensin. Como tal, la garanta de no quedar presupuestos bsicos que deben ser expresados
en estado de indefensin se proyecta a lo largo con carcter obligatorio tanto por el represen-
de todo el proceso y, por su propio efecto expan- tante del Ministerio Pblico como por la judica-
sivo, contiene, a su vez, un conjunto de garan- tura penal al momento de formalizar la denun-
tas mnimas que en todo momento deben res- cia o al dictar el auto apertorio de instruccin,
petarse (Exp. N 2439-2003-HC/TC. FJ 2). segn sea el caso, lo que puede quedar resumi-
do en lo siguiente: a) La existencia de suficien-
Estructura y contenido de la denuncia fiscal
tes elementos reveladores de la comisin de un
y del auto apertorio de instruccin delito; b) La individualizacin del presunto au-
7. El artculo 94, inciso 2, de la Ley Orgnica tor o partcipe; c) Que la accin penal no haya
del Ministerio Pblico, establece que: prescrito o concurra una causa de extincin de
la accin penal; d) La delimitacin fctica pre-
(...). Si el Fiscal estima procedente la denun- cisa de los hechos denunciados; e) El seala-
cia, puede, alternativamente, abrir investiga- miento de los elementos de prueba en que se
cin policial para reunir la prueba indispen- funda la imputacin; f) La calificacin de modo
sable o formalizarla ante el Juez Instructor especfico del delito o los delitos que se atribu-
[Juez Penal]. En este ltimo caso, expondr yen al denunciado, etc.
los hechos de que tiene conocimiento, el
delito que tipifican y la pena con que se 9. Sobre la base de lo expuesto, no cabe la me-
sanciona, segn ley; la prueba con que nor duda que tanto el fiscal como el juez penal
cuenta y la que ofrece actuar o que espera se encuentran obligados ope legis al control de
conseguir y ofrecer oportunamente. Al fi- la correccin jurdica del juicio de imputacin
nalizar el atestado policial sin prueba sufi- penal, por lo que se debe verificar con criterio
ciente para denunciar, el Fiscal lo declarar constitucional el cumplimiento de los presupues-
as; o cuando se hubiese reunido la prueba tos sealados, sea al momento de formalizar la
que estimase suficiente proceder a formali- denuncia o al expedirse el auto apertorio de ins-
zar la denuncia ante el Juez Instructor como truccin, en lo que corresponda.
se deja establecido en el presente artculo. La determinacin especfica de la imputacin
Por su parte, el artculo 77 del Cdigo de Proce- en el auto apertorio de instruccin
dimientos Penales establece que: 10. Cabe sealar que si bien la calificacin del
Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez tipo penal es atribucin del juez penal, la tutela
Especializado en lo Penal solo abrir instruc- jurisdiccional efectiva se concreta a travs de
cin si considera que de tales instrumentos las garantas que, dentro de un iter procesal di-
aparecen indicios suficientes o elementos seado en la ley, estn previstas en la Constitu-
de juicio reveladores de la existencia de un cin Poltica. O, dicho de otro modo, el rgano
308
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
jurisdiccional, cuando imparte justicia, est obli- el documento, ser reprimido, si de su uso
gado a observar los principios, derechos y ga- puede resultar algn perjuicio, con pena pri-
rantas que la Norma Suprema establece como vativa de libertad no menor de dos ni mayor
lmites del ejercicio de la funcin asignada. de diez aos (...) si se trata de un documen-
to pblico, registro pblico, ttulo autntico
11. En este sentido, resulta pertinente puntuali-
o cualquier otro trasmisible por endoso o al
zar que la determinacin especfica de la impu- portador y con pena privativa de libertad no
tacin en el auto apertorio de instruccin com- menor de dos ni mayor de cuatro aos, (...)
porta no solo la determinacin especfica del si se trata de un documento privado.
hecho atribuido, sino tambin la determinacin
especfica del tipo penal aplicable a ese hecho. El que hace uso de un documento falso o falsifi-
Y ello es as, ya que todo imputado debe cono- cado, como si fuese legtimo, siempre que de su
cer no solo de manera expresa, cierta e inequ- uso pueda resultar algn perjuicio, ser reprimi-
voca, los cargos que se le formulan sino tam- do, en su caso, con las mismas penas.
bin en igual sentido la calificacin jurdica de
estos. 14. Tal como se puede apreciar, el tipo penal en
mencin seala dos conductas tpicas sanciona-
12. Ahora, si bien en varias oportunidades este das penalmente. La primera hace referencia al
Tribunal ha emitido pronunciamientos estima- acto de falsificacin de un documento, sea en
torios respecto al cuestionamiento del auto aper- todo o en parte, con el nico fin de que el mismo
torio de instruccin en los cuales no se haba sustente un determinado hecho. La segunda con-
sealado de manera especfica la modalidad de- ducta (prevista en el segundo prrafo del citado
lictiva (STC N 3390-2005-PHC, caso Toledo artculo) alude ms bien a la utilizacin del do-
Manrique; STC N 9727-2005-PHC, caso Ra- cumento adulterado como si fuese legtimo. Asi-
mrez Miranda; STC N 9544-2006-PHC, caso mismo, resulta pertinente precisar que el orde-
Pearanda Castaeda; STC N 9811-2006-PHC, namiento penal sustantivo asigna distintas pe-
caso Horqque Ferro; STC N 0214-2007-PHC, nalidades para dichas conductas dependiendo de
caso Huaco Velsquez; STC N 1132-2007-PHC, si el instrumento fraguado es pblico o privado.
caso Berckemeyer Prado); ello no obliga a que
este Colegiado en todos los casos tenga que pro- La naturaleza jurdica de los documentos en
nunciarse en el mismo sentido, pues es evidente el ordenamiento jurdico peruano
que pueden presentarse diversos casos en los que 15. Son documentos los escritos pblicos o pri-
una circunstancia de esta naturaleza per se no vados, los impresos, fotocopias, facsmil o fax,
resulta vulneratoria de derechos fundamentales; planos, cuadros, dibujos, fotografas, radiogra-
tal sera el caso de que, pese a no haberse sea- fas, cintas cinematogrficas, microformas tan-
lado de manera especfica la modalidad delicti- to en la modalidad de microfilm como en la
va en la que habra incurrido el imputado, de la modalidad de soportes informticos, y otras re-
lectura del contenido del auto apertorio de ins- producciones de audio o video, la telemtica en
truccin s se desprende la naturaleza jurdica general y dems objetos que recojan, contengan
(pblico o privado) del documento cuya falsifi- o representen algn hecho, o una actividad hu-
cacin se atribuye, naturalmente esta circunstan- mana o su resultado.
cia debe ser evaluada en cada caso concreto.
16. Tal como lo disponen los artculos 235 y 236
El tipo penal de falsificacin de documentos del Cdigo Procesal Civil se considera docu-
en el Cdigo Penal peruano mento pblico al otorgado por funcionario p-
13. El artculo 427 del Cdigo Penal que con- blico en el ejercicio de sus atribuciones, y a la
tiene la descripcin tpica del delito de falsifica- escritura pblica y dems documentos otorga-
cin de documentos establece que: dos ante o por notario pblico, segn la ley de la
materia; mientras que se considera documento
El que hace, en todo o en parte, un documento privado a todo aquel que no tiene las caracters-
falso o adultera uno verdadero que pueda dar ticas del documento pblico. La legalizacin o
origen a derecho u obligacin o servir para certificacin de un documento privado no lo
probar un hecho, con el propsito de utilizar convierte en pblico.
CETA 309
PROCESAL
Anlisis del caso materia de controversia debida motivacin de las resoluciones judicia-
constitucional les o al derecho a la defensa, pues, de la parte
considerativa de la referida resolucin se apre-
17. En el caso constitucional de autos, del auto cia con claridad y precisin los hechos que se
apertorio de instruccin de fecha 29 de setiem- imputan a los accionantes, siendo evidente la
bre de 2004, que obra a fojas 10, se aprecia que:
calificacin jurdica de los mismos. En concre-
(...) la denunciada Teresa del Pilar Maco de to, se advierte que se ha sealado con certeza
Ballesteros (...) toma posesin junto con su los cargos imputados, y que no se les ha restrin-
esposo el denunciado Luis Ballesteros Ola- gido la posibilidad de declarar y defenderse so-
zbal, despojando de esta forma de los bie- bre hechos concretos, o sobre una modalidad
nes que le corresponden por herencia la agra- delictiva determinada y, muchos menos, la posi-
viada, que para este despojo han falsificado bilidad de aportar pruebas.
la firma de la difunta abuela, confeccio-
19. Finalmente, en la medida en que una omi-
nando una supuesta donacin y por lo cual
demostrado una falsa escritura, por ante la sin como la antes reseada constituye en prin-
notaria Bonilla quien informe que ante su cipio el incumplimiento de una obligacin legal
acervo documentario no existe tal escritura, del juez penal, independientemente de si con ello
hechos que han quedado debidamente pro- se afecta o no derechos fundamentales, el justi-
bados con el dictamen pericial de grafotec- ciable tiene expedito su derecho para acudir a
nia forense 153/2004 (...) que concluye cla- las instancias correspondientes a efectos de di-
ramente que la firma cuestionada la extinta lucidarse las presuntas responsabilidades. En el
Estela Elisa Torres de Monja (...) no provie- caso concreto, este Tribunal Constitucional con-
ne del puo grfico de la antes mencionada sidera pertinente remitir copias certificadas de
es falsificada (sic). todo lo actuado al rgano de Control de la Ma-
gistratura para los fines pertinentes.
SE RESUELVE: Abrir instruccin en va
sumaria contra Teresa del Pilar Maco de Ba- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
llesteros y Luis Ballesteros Olazbal en la nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
comisin del delito contra la Fe Pblica en cin Poltica del Per
su modalidad de Falsificacin de Documen- HA RESUELTO
tos en agravio de Dorina Mercedes Odar
Torres y Estado Peruano, dictndose contra 1. Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas
los inculpados medida coercitiva de compa- corpus.
recencia restringida (sic). 2. Remitir copia certificada de todo lo actuado a
18. Llegado a este punto, de la revisin del auto la Oficina Distrital de Control de la Magistratu-
apertorio de instruccin de fecha 29 de setiem- ra de la Corte Superior de Justicia de Lambaye-
bre de 2004 (fojas 10), si bien se aprecia que no que, a efectos de que se proceda conforme a lo
se ha sealado de manera especfica en su parte expuesto en el fundamento 19 de la presente.
resolutiva la modalidad delictiva en la que ha- Publquese y notifquese.
bran incurrido los accionantes; sin embargo,
dicho acto per se y conforme a lo antes expuesto SS. MESA RAMREZ; BEAUMONT CALLIRGOS;
no constituye una vulneracin del derecho a la ETO CRUZ
310
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
NOTAS DE ORIENTACIN
El Tribunal Constitucional ha desarrollado con profundidad el contenido del derecho de mo-

tivacin sealado en el numeral 5 del artculo 139 de la Constitucin. As, ha recogido los
criterios desarrollados en los votos singulares de los magistrados Gonzales Ojeda y Alva
Orlandini, los cuales han sido adoptados por la RTC del Exp. N 3943-2006-PA/TC (f. j. 4)
as como por la STC del Exp. N 00728-2008-PHC/TC (f. j. 7). En dichas resoluciones, el
Tribunal Constitucional precisa una serie de supuestos en los que el derecho de motivacin
podra verse afectado por la actividad jurisdiccional del juez. As, indica que entre estos
supuestos contamos con: a) la inexistencia de motivacin o motivacin aparente; b) la falta
de motivacin interna del razonamiento; c) las deficiencias en la motivacin externa (justifi-
cacin de las premisas); d) la motivacin insuficiente; e) la motivacin sustancialmente in-
congruente; y, finalmente, f) se requerir motivacin cualificada cuando se trate de una resolu-
cin que rechace una demanda o cuando se pretenda restringir derechos fundamentales.
En diversas oportunidades el colegiado constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse

sobre el objeto de los procesos constitucionales, en general, y del hbeas corpus, en particu-
lar. As, ha sealado que dentro de su objeto de proteccin quedan excluidas todas aquellas
materias relacionadas con asuntos de mera legalidad o que deban ser resueltas con exclusivi-
dad por el juez penal competente; dejando para la jurisdiccin constitucional el control de
resoluciones judiciales, cuando estas hayan afectado un derecho constitucional, que en el
caso del hbeas corpus se tratar del derecho al debido proceso en conexin con la libertad
personal. As, tambin lo ha reiterado en recientes pronunciamientos como la RTC Exp.
N 05110-2007-PHC/TC (ff. jj. 4 y 5) y la RTC Exp. N 02511-2006-PHC/TC (f. j. 3), entre
otras.
Cdigo Procesal Civil

Artculo 235.- Documento pblico
Es documento pblico:
1. El otorgado por funcionario pblico en ejercicio de sus atribuciones; y,
2. La escritura pblica y dems documentos otorgados ante o por notario pblico, segn la ley
de la materia.
La copia del documento pblico tiene el mismo valor que el original si est certificada por
auxiliar jurisdiccional respectivo, notario pblico o fedatario, segn corresponda.
Artculo 236.- Documento privado
Es el que no tiene las caractersticas del documento pblico. La legalizacin o certificacin
de un documento privado no lo convierte en pblico.
COMENTARIO
El Tribunal, en esta oportunidad, se pronuncia sobre la constitucionalidad de un auto de abrir

instruccin que es cuestionado por el demandante porque supuestamente afectara sus derechos
a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, lo que a su vez devendra en una afecta-
cin al derecho de defensa. Dicha afectacin, sostiene el demandante, se produce en tanto que en
el auto impugnado no se ha precisado si el delito de falsificacin de documentos imputado se
refiere a un documento de carcter privado o pblico.
En ese orden de ideas, para resolver el caso el Tribunal resalt la trascendencia del derecho a la
motivacin de las resoluciones. De este modo, indic en primer lugar que la motivacin cumpla
CETA 311
PROCESAL
un papel fundamental para garantizar que la administracin de justicia se realice de acuerdo

con la Constitucin y las leyes. Pero tambin es necesario precisar que adems la motivacin es
una garanta para la independencia e imparcialidad con la que debe impartir justicia el rgano
jurisdiccional. En efecto, exponiendo los argumentos que sustentan la decisin judicial, es la
nica forma de saber que este rgano no tuvo otra motivacin subjetiva de carcter personal o
poltica. En ese sentido, tambin podramos sostener que es una garanta para que la justicia se
imparta bajo parmetros jurdicos y no por asuntos econmicos ligados con la corrupcin.
Pero adems, tambin es importante el respeto de este derecho para el justiciable, en tanto que
puede ejercer adecuadamente su derecho de defensa. Forma parte de este derecho que el proce-
sado conozca, de manera cierta e inequvoca, todos los cargos que se formulan en su contra con
exactitud, as como los hechos que los sustentan1. En ese sentido, se ha afirmado que la motiva-
cin, de acuerdo con el numeral 5 del artculo 139 de la Norma Fundamental, comporta el
derecho a obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con
las pretensiones deducidas por las partes en cualquier clase de procesos (f. j. 5)2. Empero, ello
no exige constitucionalmente al juzgado a que resuelva atendiendo a una determinada extensin
de la motivacin, sino que se requiere solo y necesariamente que la motivacin sea suficiente en
s misma para producir certeza acerca de la relacin entre los argumentos esbozados por el
juzgador y su decisin final. Es decir, tiene que advertirse suficiencia de justificacin de los
argumentos para adoptar la decisin final.
Como queda claro de la jurisprudencia del Tribunal, no toda afectacin al derecho al debido
proceso, a la motivacin (en este caso) puede representar la necesidad de declarar la nulidad del
proceso. Esto es, no cualquier anomala puede ser tutelada en sede constitucional. Como se
advierte, debe ser notorio el estado de indefensin en que se coloca al procesado para que tal
afectacin o anomala exija del juez constitucional un pronunciamiento que retrotraiga las cosas
al estado anterior a la afectacin o amenaza de afectacin. De ah que, como en el caso que se
comenta, el Tribunal estimara que aun cuando no se haya consignado expresamente que la
comisin del delito que se le imputa al recurrente es sobre la base de haberse falsificado un
documento privado o pblico, era evidente que del texto de la resolucin se desprenda la natu-
raleza del documento.
Ahora bien, con relacin a la necesidad de motivar del auto que abre instruccin, el Tribunal
indic que tanto el representante fiscal como el rgano jurisdiccional deban considerar al mo-
mento de formalizar denuncia como al momento de emitir el auto de abrir instruccin los si-
guientes requisitos: a) la existencia de suficientes elementos reveladores de la comisin de un
delito; b) la individualizacin del presunto autor o partcipe; c) que la accin penal no haya
prescrito o concurra una causa de extincin de la accin penal; d) la delimitacin fctica precisa
de los hechos denunciados; e) el sealamiento de los elementos de prueba en que se funda la
imputacin; f) la calificacin de modo especfico del delito o los delitos que se atribuyen al
denunciado, etc. (f. j. 8).
Sobre este tema, precisa el Tribunal que el tanto el fiscal como el juez tienen la obligacin de
aplicar y observar estos aspectos con criterio constitucional, esto ser, procurando no dejar en
1 As tambin lo seala la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 8.2.b y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos en su artculo 14.3.a.
2 Sobre el particular ver comentario a la STC del Exp. N 2901-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 1, Gaceta Jurdica,
Lima, enero de 2008, pp. 248-252. Ver tambin comentario a la STC del Exp. N 43.41-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucio-
nal. N 3, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2008, pp. 165-171. Finalmente, ver comentario de la STC del Exp. N 00728-2007-
PA/TC. En: Gaceta Constitucional, N 7, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2008, pp. 147-150.
312
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
estado de indefensin al procesado, garantizndole el ejercicio de todos los mecanismos proce-

sales orientados a ese fin. Esta garanta debe extenderse a lo largo del proceso, incluso desde la
etapa prejurisdiccional. En efecto, como se recordar, el Tribunal ya ha sealado que aun cuan-
do la investigacin a cargo del Ministerio Pblico no se da en ejercicio de la funcin jurisdiccio-
nal, en estricto, s le son exigibles las garantas del debido proceso en tanto obedezcan a la
naturaleza del procedimiento de investigacin3.
Respecto del control que realiza el juez constitucional a travs del hbeas corpus, el Tribunal
precis que si bien es competencia del juez penal la determinacin y calificacin de los hechos y
del tipo penal, al juez constitucional le compete verificar si se ha producido una afectacin a la
tutela procesal efectiva. De esto podemos concluir que es evidente que el ejercicio de la funcin
jurisdiccional deba realizarse en atencin a parmetros constitucionales ya delineados por el
TC.
Como se puede observar, esta exigencia de identificar exactamente los hechos y el tipo penal se
desprende de las obligaciones que el principio de legalidad y de seguridad jurdica le impone al
juez. Esto es, esta identificacin no puede exceder los lmites que impone al poder punitivo del
Estado estos principios. El juez no podra identificar como hechos delictivos aquellos que estric-
tamente no se cien al tipo penal previsto por el legislador.
BIBLIOGRAFA
ANGULO ARAUJO, Robert Aldo. La Sentencia Margarita: derecho de defensa y necesi-

dad de precisar de modo especfico la calificacin jurdica del hecho imputado en el auto de
apertura de instruccin. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Volumen 11, N 84, Gaceta
Jurdica, Lima, setiembre de 2005, pp. 211-219.
CARO CORIA, Dino Carlos y ROBLES MONTOYA, Jaime scar. La procedencia de la
anulacin del auto de abrir instruccin por falta de motivacin a travs del hbeas corpus. En:
Actualidad Jurdica. N 160, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2007, pp. 168-172.
3 Ver comentario de la STC del Exp. 3553-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica. Lima, enero de 2008,
pp. 284-288.
CETA 313
PROCESAL
El anlisis del cumplimiento de las reglas

de conducta es competencia de
la jurisdiccin ordinaria
STC N 05859-2007-PHC/TC
Caso: Tito Correa Snchez
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
El Tribunal Constitucional reitera su criterio jurisprudencial acerca del obje-

to de proteccin del proceso de hbeas corpus, el cual es la proteccin de la
libertad personal y de los derechos conexos. En ese sentido, seal que las
SUMILLA reglas de conducta establecidas con la suspensin de la condena es compe-
tencia de la jurisdiccin ordinaria. Al juez constitucional le corresponde ana-
lizar, en estricto, la afectacin a un derecho constitucional.
EXP. N 05859-2007-PHC/TC-CAJAMAR- proceso y a la tutela procesal jurisdiccional, a la

CA motivacin y a la prohibicin de revivir proce-
sos fenecidos, al emitir las resoluciones reca-
TITO CORREA SNCHEZ das en los Expedientes N 0033-2005 y 3543-
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI- 2006, respectivamente, por las que se revoca de
TUCIONAL manera extempornea una suspensin de la con-
dena condicional que ya haba sido rehabilita-
Lima, 18 de setiembre de 2008 da; en tal sentido solicita que se declare nula
VISTO e inaplicable la resolucin suprema de fecha 15
de noviembre de 2006. Sostiene que en el Expe-
El recurso de agravio constitucional interpuesto diente N 0103-2002 se le impuso una condena
por don Tito Correa Snchez contra la resolu- condicional por parte del Segundo Juzgado Pe-
cin de la Primera Sala Especializada Penal de nal de Cajamarca, condena que fue de 3 aos y
la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de cuya ejecucin fue suspendida por el periodo de
fojas 91, su fecha 11 de octubre de 2007, que prueba de 2 aos, pena de la que fue rehabilita-
declar infundada la demanda de hbeas corpus do por resolucin del 9 de marzo de 2007, la
de autos; y, misma que qued consentida; sin embargo, la
ATENDIENDO A Sala Superior emplazada ha revivido un proce-
so fenecido respecto del cual ya se encontraba
1. Que con fecha 17 de setiembre de 2007 el re- rehabilitado y de manera ilegal y arbitraria ha
currente interpone demanda de hbeas corpus revocado extemporneamente la suspensin de
contra la Segunda Sala Especializada Penal de la condena condicional.
la Corte Superior de Justicia de Cajamarca y la
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de 2. Que la Constitucin establece expresamente
Justicia de la Repblica, por atentar contra los en el artculo 200.1 que a travs del hbeas cor-
derechos a la legalidad penal y procesal, al debido pus se protege tanto la libertad individual como
314
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
los derechos conexos a ella. No obstante, tambin contar con los elementos probatorios idneos
debe tenerse presente que no cualquier reclamo que permitan establecer al juzgador, tanto en
que alegue la presunta afectacin del derecho a sede ordinaria como en sede constitucional,
la libertad individual o derechos conexos puede si es que durante el periodo de prueba se ha
dar lugar a la interposicin de una demanda de respetado las reglas de conducta dispuestas
hbeas corpus, pues para ello debe analizarse por el juez penal sentenciador, lo que no ocurre
previamente si los actos reclamados afectan el en el presente caso pues no es posible apre-
contenido constitucionalmente protegido de los ciar si el ahora demandante domiciliaba en
derechos presuntamente afectados, conforme lo el lugar sealado, si ha comparecido todos
establece el artculo 5.1 del Cdigo Procesal los fines de mes para informar y justificar
Constitucional. sus actividades, si ha reparado el dao cau-
3. Que en lo que importa a la supuesta rehabili- sado con el delito y si se ha abstenido de in-
tacin de la que habra sido objeto, cabe sealar gerir licor o de portar objetos peligrosos sus-
que debe revisarse dos extremos: ceptibles de ser utilizados en la comisin de
otro delito.
a. Respecto de la resolucin de fecha 15 de ju-
lio de 2004, que lo declara rehabilitado 4. Que en consecuencia lo alegado por el de-
(f. 20), este Colegiado considera que aquella mandante no incide en el contenido constitu-
no puede surtir efecto alguno toda vez que des- cionalmente protegido del derecho a la liber-
naturaliza y contradice la sentencia recada en tad individual, tanto ms cuando las resolucio-
el Expediente N 2002-103, dado que aquella nes impugnadas se encuentran adecuadamente
condena al demandante a 3 aos de pena pri- motivadas.
vativa de libertad, suspendida en su ejecucin Por las consideraciones expuestas, el Tribunal
por el periodo de prueba de 2 aos, si la sen- Constitucional, en uso de las atribuciones que le
tencia fue expedida el 23 de abril de 2003, el confiere la Constitucin Poltica del Per
periodo de prueba en modo alguno poda ha-
ber vencido el 15 de julio de 2004, por lo que RESUELVE
dicha resolucin adolece de nulidad y no pue-
de pretenderse que aquella pueda modificar Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
los extremos de la precitada sentencia. hbeas corpus.
b. En lo que importa a que el nuevo delito que Publquese y notifquese.

habra cometido el demandante ha sido luego SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LAN-
de vencido el periodo de prueba, cabe preci- DA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
sar que para determinar ello, resulta necesario HAYEN; LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo Penal
Artculo 57.- Requisitos
El juez podr suspender la ejecucin de la pena siempre que se renan los requisitos siguien-
tes:
1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos; y
2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever
que esta medida le impedir cometer nuevo delito.
El plazo de suspensin es de uno a tres aos.
La suspensin de la pena no proceder si el agente es reincidente o habitual.
CETA 315
PROCESAL

Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado.
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional en la resolucin materia de comentario, recuerda que el proceso de

hbeas corpus, de conformidad con el numeral 1 del artculo 200 de la Constitucin, protege el
derecho a la libertad personal y los derechos conexos. En efecto, el juez constitucional debe
evaluar si los hechos alegados como lesivos estn relacionados directamente con el contenido
constitucional del derecho que se protege por este proceso. De esta manera, declar improce-
dente la demanda presentada por considerar que no era competencia del juez constitucional la
revisin material de resoluciones judiciales que han sido emitidas de acuerdo con el derecho de
motivacin.
Recurdese, asimismo, que no solo basta alegar los hechos vinculados al contenido constitucio-
nal del derecho fundamental afectado, sino es que debe quedar acreditada, en caso del hbeas
corpus contra resoluciones judiciales, la relacin entre el derecho al debido proceso y el derecho
a la libertad personal1; de lo contrario, la demanda deber ser derivada a un proceso de amparo
(considerando las reglas de adecuacin establecidas por el Tribunal Constitucional), pues este
ltimo protege al debido proceso de manera autnoma.
En este caso, el demandante alega la afectacin a sus derechos a la legalidad penal y procesal,
a la motivacin y a la prohibicin de revivir procesos fenecidos. Sostiene que el acto lesivo se
configura por la emisin del emplazado de dos resoluciones en diferentes expedientes, mediante
las cuales se revoca la suspensin de la condena condicional que ya habra sido cumplida. As,
en un primer proceso fue condenado a tres aos de pena privativa de libertad, la cual fue suspen-
dida concedindosele un periodo de prueba de dos aos, y mediante una resolucin posterior se
emite una resolucin que rehabilita la penal. Empero la emplazada ha revocado la suspensin de
la condena a pesar de que ya existe una resolucin que rehabilit la pena impuesta.
De lo sostenido por la demanda, el Tribunal Constitucional concluy que la resolucin que lo
rehabilita no puede surtir efecto alguno, pues haba sido emitida antes de que haya transcurrido
el periodo de prueba. Empero, respecto de la alegacin sobre el vencimiento del periodo de
prueba al momento de la comisin del nuevo delito, precis que para que el juez constitucional
y el juez ordinario puedan determinar que ha transcurrido adecuadamente el periodo de prueba,
se debe establecer en sede ordinaria el cumplimiento de las reglas de conducta que asisten a la
suspensin de la condena. En consecuencia, desestim la demanda tras considerar que la reso-
lucin cuestionada no afecta el derecho de motivacin.
En efecto, estamos de acuerdo con el Tribunal Constitucional en sealar que es competencia de
la jurisdiccin ordinaria la determinacin del cumplimiento de las reglas de conducta. Es de
advertirse que no basta con la constatacin del cumplimiento formal de las reglas de conductas
impuestas durante el periodo de prueba, sino que se exige que el juez penal garantice que los
fines constitucionales de la pena (la resocializacin y readaptacin social) se hayan cumplido en el
1 STC Exp. N 06204-2006-PHC/TC, f. j. 2-6; STC Exp. N 2663-2003-HC/TC, f. j. 6.h.
316
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
penado2. Esto tampoco le corresponde al juez constitucional, que es competente para analizar si la
resolucin judicial adolece de una debida motivacin o afecta otro derecho constitucionalmente
protegido por el hbeas corpus.
Por otro lado, se debe precisar que si hubiera sido vlida la resolucin que rehabilita al conde-
nado y declara que se ha cumplido con las reglas de conducta, el Tribunal hubiera tenido que
declarar fundada la demanda por afectacin del derecho a la cosa juzgada. Dicha resolucin,
en cambio, al ser invlida, no poda causar algn beneficio en el goce de la libertad personal. En
este mismo sentido, el Tribunal ha dicho: De ah que toda previsin que favorezca al derecho
subjetivo a la libertad personal ms all de su contenido constitucionalmente protegido, solo
resultar vlida si no afecta de modo desproporcionado el cuadro material de valores reconoci-
do en la Carta Fundamental; es decir, en la medida en que no vace los contenidos o desvirte las
finalidades que los otros derechos fundamentales (en sus dimensiones subjetiva y objetiva) cum-
plen en el ordenamiento jurdico o, en general, aquellas que cumplen los bienes esenciales a los
que la Constitucin explcita o implcitamente concede proteccin, por resultar imprescindibles
para la consolidacin de todo Estado Social y Democrtico de Derecho, y para que este pueda
hacer frente a toda amenaza contra los principios constitucionales en que se sustenta 3.
BIBLIOGRAFA
GARCA MORILLO, Joaqun. El derecho a la libertad personal (Detencin, privacin y

restriccin de libertad). Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 33.
MESA RAMREZ, Carlos. Clases de hbeas corpus y derechos protegidos. En: Actualidad
Jurdica. N 133, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2004, pp. 15-25.
MESA RAMREZ, Carlos. Hbeas corpus contra resoluciones judiciales en la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 14, N 118, Gaceta
Jurdica, Lima, julio de 2008, pp. 57-71.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica,
tercera edicin, Lima, 2007, pp. 654.
PEREIRA CHUMBE, Roberto Carlos. El hbeas corpus para la defensa de los derechos
constitucionales conexos a la libertad personal. En: Actualidad Jurdica. N 138, Gaceta
Jurdica, Lima, mayo de 2005, pp. 142-146.
2 Constitucin Poltica del Per

Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
(...)
22. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la
sociedad.
3 STC Exp. N 00019-2005-PI/TC, f. j. 27.
CETA 317
PROCESAL
El principio acusatorio garantiza la

imparcialidad del juzgador y el derecho
de defensa del acusado

Caso: Tefilo Auccatoma Ramos
El Tribunal Constitucional ha reiterado su criterio sobre las caractersticas

que el principio acusatorio brinda al sistema procesal peruano. As, expres
SUMILLA que no puede existir juicio sin acusacin, que no puede condenarse por he-
chos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada, y que no
pueden atribuirse al juzgador poderes de direccin material del proceso que
cuestionen su imparcialidad.
EXP. N 00956-2008-PHC/TC-AYACUCHO Ordez, Crdova Ramos y Rojas Ruiz de Cas-

tilla y los vocales integrantes de la Sala Penal
TEFILO AUCCATOMA RAMOS
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI- la Repblica, seores Mendoza Ramrez, Pala-
TUCIONAL cios Villar, Cabanillas Zaldvar, Balczar Zelada
y Lecaros Cornejo, con el objeto de que se decla-
Lima, 11 de setiembre de 2008 re la nulidad del auto de apertura de instruccin
VISTO dictado en su contra mediante Resolucin de
fecha 26 de octubre de 2001 y consecuentemen-
El recurso de agravio constitucional interpuesto te de la sentencia condenatoria, su confirmato-
por don Tefilo Auccatoma Ramos, contra la ria por resolucin superior y de la ejecutoria su-
resolucin de la Primera Sala Penal de la Corte
prema de fecha 27 de agosto de 2003, recadas
Superior de Justicia de Ayacucho de fojas 83, su
en la instruccin que se le sigui por los delitos
fecha 29 de enero de 2008, que declara impro-
del trfico ilcito de drogas en su modalidad agra-
cedente la demanda de autos; y,
vada y tenencia ilegal de armas de fuego (Expe-
ATENDIENDO A diente N 2001-274); el actor acusa una vulne-
racin del principio acusatorio, lo que afecta su
1. Que con fecha 7 de enero de 2008 el recurren-
derecho a la libertad personal.
te interpone demanda de hbeas corpus contra
el Juez Penal del Mdulo Bsico de Justicia de Refiere que la apertura de instruccin en su con-
la Provincia de Huanta, los vocales integrantes tra se realiz tipificando [su conducta] de mane-
de la Sala Mixta de Vacaciones de la Corte Su- ra errnea y genrica, pues fue sentenciado por el
perior de Justicia de Ayacucho, seores Molina delito de tenencia ilegal de armas cuando dicho
318
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
ilcito no fue materia de imputacin en el cues- lleve a cabo un reexamen del proceso penal en
tionado auto de apertura ni en el auto ampliato- el que fue condenado mediante sentencia ejecu-
rio de instruccin, lo que afecta sus derechos al toriada, acusndose con tal propsito una supues-
debido proceso, a la presuncin de inocencia, ta afectacin al principio acusatorio y una err-
de defensa y de legalidad. nea tipificacin de su conducta, materia que evi-
dentemente excede el objeto de los procesos
2. Que la Constitucin establece expresamente constitucionales de la libertad (ms an si el
en el artculo 200, inciso 1, que a travs del h- objetado delito fue materia de la correspondiente
beas corpus se protege tanto la libertad indivi- denuncia penal, fojas 109), puesto que la revisin
dual como los derechos conexos a ella. No obs- de una decisin final, que implica un juicio de
tante no cualquier reclamo que alegue afectacin reproche penal, as como la subsuncin de con-
del derecho a la libertad individual o derechos ductas en determinado tipo penal, son aspectos
conexos puede reputarse efectivamente como tal que no compete a la justicia constitucional.
y merecer tutela, pues para ello es necesario ana-
lizar previamente si los actos denunciados vul- 5. Que por consiguiente la demanda debe ser
neran el contenido constitucionalmente protegi- rechazada en aplicacin de la causal de impro-
do de los derechos invocados. cedencia contenida en el artculo 5, inciso 1, del
Cdigo Procesal Constitucional, toda vez que los
3. Que este Tribunal ha tenido oportunidad de hechos y el petitorio de la demanda no estn re-
sealar que: La vigencia del principio acusato- feridos en forma directa al contenido consti-
rio imprime al sistema de enjuiciamiento deter- tucionalmente protegido por el derecho a la li-
minadas caractersticas: a) Que no puede existir bertad personal.
juicio sin acusacin, debiendo ser formulada
esta por persona ajena al rgano jurisdiccional Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
sentenciador (...); b) Que no puede condenarse cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
por hechos distintos de los acusados ni a per- titucin Poltica del Per
sona distinta de la acusada; c) Que no pueden RESUELVE
atribuirse al juzgador poderes de direccin ma-
terial del proceso que cuestionen su imparciali- Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
dad. (Cfr. Expediente N 2005-2006-PHC/TC). hbeas corpus de autos.
4. Que del anlisis de los autos se advierte que Publquese y notifquese.

el demandante ha hecho uso del hbeas corpus SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGA-
concibindolo como una instancia revisora, toda RA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
vez que lo que en puridad pretende es que se HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
El Tribunal Constitucional ha sealado en reiterada jurisprudencia que el derecho al debido

proceso recibe doble proteccin por los procesos constitucionales. Por un lado, el amparo le
brinda proteccin autnoma (numeral 16 del artculo 37), es decir, no requiere acreditarse la
afectacin de otro derecho para que el debido proceso sea tutelado. Por otro lado, el proceso
de hbeas corpus protege el derecho al debido proceso (artculo 4 y ltimo prrafo del artcu-
lo 25 del CPConst.) siempre que su afectacin incida directamente en el contenido del dere-
cho a la libertad personal.
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda de hbeas corpus interpuesta con

el objeto de que se declare la nulidad del auto que abre instruccin contra el recurrente por la
supuesta comisin de los delitos de trfico ilcito de drogas en su modalidad agravada y tenencia
ilegal de armas; as como de la sentencia condenatoria. El recurrente indica que se ha vulnerado
CETA 319
PROCESAL
el principio acusatorio y el derecho de defensa, lo cual ha incidido en una afectacin al derecho

a la libertad personal. El acto lesivo alegado consiste en que se le sancion por la comisin del
delito de tenencia ilegal de armas, delito que no fue objeto del auto de abrir instruccin.
Sobre el principio acusatorio, el Tribunal Constitucional ha dicho1 que este caracteriza al siste-
ma procesal penal de la siguiente manera: a) Que no puede existir juicio sin acusacin, debien-
do ser formulada esta por persona ajena al rgano jurisdiccional sentenciador (...); b) Que no
puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada;
c) Que no pueden atribuirse al juzgador poderes de direccin material del proceso que cuestio-
nen su imparcialidad. De ah que se haya afirmado que este principio vincula al rgano juris-
diccional a la acusacin fiscal, con el respeto de las normas del proceso penal2.
Ahora bien, el principio acusatorio3 tiene por finalidad resguardar la imparcialidad del juzga-
dor, por eso implica que el rgano que juzga nunca sea el mismo que realiza las investigaciones.
Como se advierte, este principio implica una distribucin de roles en el proceso penal. En nues-
tro caso, el rgano encargado de llevar a cabo las investigaciones es el Ministerio Pblico (los
numerales 1 y 4 del artculo 159 del texto constitucional), que es un rgano autnomo, de acuer-
do con el artculo 158 de la Constitucin.
Empero, la vinculacin del rgano jurisdiccional a la acusacin fiscal se da por el principio
acusatorio; el principio de congruencia o correlacin tambin le exige al juez que haya relacin
de coherencia lgica entre lo acusado y lo condenado, con lo cual se garantiza que la califica-
cin jurdica realizada e impulsada por el Ministerio Pblico se respete hasta la emisin de la
sentencia. Pues bien, esta vinculacin no despoja al juez para adecuarse o adaptarse a la acusa-
cin fiscal, siempre que no desvirte los hechos contenidos en ella, as como el bien jurdico que
se pretende proteger por el delito imputado4.
Como se advierte, el principio acusatorio est relacionado con el derecho de defensa y con el
principio de non reformatio in peius. En efecto, no permite que en apelacin el rgano de segun-
da instancia se pronuncie por temas que no fueron invocados por el apelante, de manera que se
incremente el quantum de la sancin penal (o en todo caso la imputacin de un tipo penal ms
grave)5.
Igualmente, si el rgano judicial termina imponindole una sancin penal por un tipo que no fue
objeto de acusacin o del auto de abrir instruccin, no cabe duda de que se est restringiendo su
derecho de defensa, pues no se le ha permitido emplear los medios procesales necesarios para
contradecir los hechos que sustentan el tipo por el que se le conden. As, podemos citar el literal
a del numeral 3 del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que esta-
blece que toda persona tiene derecho a que en la tramitacin de un proceso penal (entre otros) se
respete el debido proceso; en consecuencia, debe garantizrsele tambin el derecho a que se le
informe sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas
de la acusacin formulada contra ella. En ese mismo sentido la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, en el literal b del numeral 2 de su artculo 8, ha reconocido el derecho de toda
persona de que se le comunique previa y detalladamente de la acusacin formulada en su contra.
1 STC Exp. N 2005-2006-PHC/TC, f. j. 5.

2 STC Exp. N 4799-2007-PHC/TC, f. j. 9.
3 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. 2 tomos, Grijley, Lima, 2006, pp. 124-127.
4 STC Exp. N 2179-2006-PHC/TC, f. j. 6; STC Exp. N 402-2006-PHC/TC, f. j. 11.
5 Ver comentario a la STC del Exp. N 3671-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 4, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008,
pp. 276-281.
320
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
En el caso resuelto, el Tribunal Constitucional advirti que la vulneracin alegada no era real,
pues constaba en el expediente del proceso penal que el delito por tenencia ilegal de armas haba
sido incorporado en la acusacin. Sobre el particular, es necesario indicar que si bien es cierto
que no es competencia del juez constitucional determinar si la subsuncin del tipo penal se ha
realizado adecuadamente o si la conducta acusada de ilcita ha sido adecuadamente tipificada,
s es competencia del juez constitucional analizar si la resolucin cuestionada vulnera algn
derecho fundamental de orden procesal en conexin con la libertad personal, entre los que se
encuentra el derecho de motivacin6. Esto ltimo le permitir revisar los argumentos desarrolla-
dos por el rgano judicial tanto al rgano de segunda instancia, como al juez constitucional al
que se somete a revisin la resolucin cuestionada.
BIBLIOGRAFA
BIDART CAMPOS, Germn. Nulidad en condena penal y reformatio in peius. En: Dilogo
con la Jurisprudencia. Volumen 2, N 3, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 1996, pp. 193-197.
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. La prohibicin de la reformatio in peius y otras
consideraciones sobre el art. 300 del Cdigo de Procesos Penales. En: Actualidad Jurdica.
N 94, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2001, pp. 55-57.
CHINCHAY CASTILLO, Alcides. La crisis del principio acusatorio. A propsito de la de-
claracin de nulidad por parte de la Corte Suprema de la Repblica. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. Volumen 14, N 118, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2008, pp. 47-54.
LAMAS PUCCIO, Luis. La reforma constitucional en materia penal: principio de legalidad
y reserva de ley. En: Actualidad Jurdica. N 100, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2002,
pp. 171-175.
MONTERO AROCA, Juan. El principio acusatorio entendido como eslogan poltico. En:
Ius et veritas. Volumen 16, N 33, Pontificia Universidad Catlica del Per, Facultad de Dere-
cho, Lima, diciembre de 2006, pp. 208-219.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. La aplicacin retroactiva de las leyes de ejecu-
cin penal: un anlisis crtico a las resoluciones judiciales y del Tribunal Constitucional, una
defensa al principio de legalidad. En: Revista Jurdica del Per. Volumen 54, N 58, Normas
Legales, Trujillo, setiembre/octubre de 2004, pp. 229-246.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso. El principio acusatorio en el nuevo Cdigo Procesal
Penal. En: Actualidad Jurdica. N 147, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2006, pp. 122-127.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. Otra vez el principio acusatorio. Comentario a la
Queja N 1678-2006 (precedente vinculante). En: Dilogo con la Jurisprudencia. Volumen
13, N 106, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2007, pp. 259-269.
6 Ver STC Exp. N 00728-2007-PA/TC. En: Gaceta Constitucional. N 7, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2008, pp. 147-150. Tam-
bin ver STC del Exp. N 00728-2008-PHC/TC, en la cual se adoptan los criterios establecidos en el fundamento de voto de
Gonzales Ojeda expuestos en la STC del Exp. N 01744-2005-PA/TC.
CETA 321
PROCESAL
JURISPRUDENCIA
DERECHO PENAL
I. DE LA PENA
Sustitucin de las penas y su posible revisin en sede constitucional

[N]o puede acudirse a la justicia constitucional a fin de solicitar la sustitucin de pena, ya que
dicha pretensin buscara que este Tribunal se constituya en una instancia suprajudicial, lo que
sin duda excedera el objeto de los procesos constitucionales de la libertad y el contenido cons-
titucionalmente protegido de los derechos garantizados por el hbeas corpus, siendo en dichos
supuestos de aplicacin el artculo 5,1 del Cdigo Procesal Constitucional.
Otra sera la situacin si se advirtiese una negativa injustificada por parte del rgano jurisdic-
cional de absolver la solicitud de sustitucin de pena pretendida por los sentenciados, en cuyo
caso la pretensin podr ser estimada y ordenarse al rgano jurisdiccional que proceda a deter-
minar una pena concreta conforme al nuevo marco legal. Por el contrario, en caso de que el
rgano jurisdiccional s hubiera atendido el pedido de sustitucin de pena, corresponder de-
clarar infundada la pretensin. Este criterio ha sido sostenido por este Tribunal a travs de
varios fallos en los que se ha desestimado la demanda al comprobarse que el rgano jurisdiccio-
nal ya haba procedido a efectuar la sustitucin de pena.
II. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
La subsuncin del tipo penal

[Se] estableci como regla general que (...) la tipificacin penal y la subsuncin de las con-
ductas ilcitas no son ni deberan ser objeto de revisin en estos procesos. Al fin y al cabo, ni la
justicia constitucional puede considerarse en forma anloga a la justicia penal, ni aquella resul-
ta una tarea [que forme parte del] mbito de competencia de los jueces constitucionales.
RTC Exp. N 2761-2008-PHC/TC, f. j. 3
322
TENDENCIAS
III. TIPOS PENALES
1. Delito de falsificacin de documentos

Conductas tpicas del ilcito falsificacin de documentos
[E]l tipo penal en mencin seala dos conductas tpicas sancionadas penalmente. La primera
hace referencia al acto de falsificacin de un documento, sea en todo o en parte, con el nico fin
de que el mismo sustente un determinado hecho. La segunda conducta (prevista en el segundo
prrafo del citado artculo) alude ms bien a la utilizacin del documento adulterado como si
fuese legtimo. Asimismo, resulta pertinente precisar que el ordenamiento penal sustantivo asigna
distintas penalidades para dichas conductas dependiendo de si el instrumento fraguado es pblico
o privado.
STC Exp. N 01924-2008-PHC/TC, f. j. 14
DERECHO PROCESAL PENAL
I. EXTRADICIN
1. Extradicin activa
Garantas a guardarse en la extradicin activa: cmputo del tiempo de
prisin
[L]a Ley de Extradicin, seala respecto a la extradicin activa (artculo 4) que La persona
procesada, acusada o condenada como autor, cmplice o encubridor de un delito cometido en el
territorio peruano que se encuentre en otro Estado podr ser extraditada a fin de ser procesada o
de cumplir la penalidad que como reo presente le haya sido impuesta. De otro lado seala en su
artculo 23, inciso 3, que:
Concedida la extradicin, el Gobierno entregar el extraditado al agente o al representante diplo-
mtico del Estado solicitante. La entrega, sin embargo, no ser realizada sin que el Estado solici-
tante asuma los compromisos siguientes: (...) 3.- Computarse a favor del extraditado el tiempo
transcurrido desde su prisin, durante la decisin de la extradicin.
STC Exp. N 02437-2007-PHC/TC, f. j. 8
Cmputo del plazo de detencin en el proceso de extradicin

a) El dispositivo legal contenido en el artculo 23, inciso 3, de la Ley N 24710 no hace ms que
reconocer a favor de la persona detenida con fines de extradicin el cmputo de la detencin
sufrida con motivo del proceso de extradicin a efectos de determinar un eventual exceso de
detencin judicial preventiva (conforme al artculo 137 del Cdigo Procesal Penal), optimi-
zando de esa manera el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad
personal del extraditurus.
CETA 323
PROCESAL
b) Si bien el juez penal puede disponer de oficio la libertad por exceso de detencin preventiva
de un procesado, en principio, ello no resulta de aplicacin automtica por el transcurso de
tiempo que cuenta el detenido desde el da que fue privado de su libertad judicialmente a la
fecha que reclama su libertad bajo esta figura procesal, sino que tal determinacin est sujeta:
i) a la contabilizacin del periodo de tiempo efectivo de privacin de la libertad en mrito al
proceso penal en el que reclama su libertad por exceso de detencin; y, ii) al descuento que
realice el juez de la causa respecto al tiempo que la causa habra sufrido dilaciones maliciosas
imputables a la conducta obstruccionista del imputado o su defensa.
STC Exp. N 02437-2007-PHC/TC, f. j. 10
II. PRINCIPIOS PROCESALES PENALES
1. Principio de retroactividad benigna de la norma penal

[C]onforme a ello en nuestro ordenamiento jurdico rige, en principio, la aplicacin inmediata de
las normas. En el Derecho Penal sustantivo la aplicacin inmediata de las normas determina que
a un hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de su comisin. Asimismo, la aplica-
cin inmediata de las normas tiene su excepcin en la aplicacin retroactiva de la ley penal cuan-
do esta resulte favorable al procesado ().
De all se advierte que el principio de retroactividad benigna propugna la aplicacin de una norma
jurdica penal posterior a la comisin del hecho delictivo, con la condicin de que dicha norma
contenga disposiciones ms favorables al reo. Ello, sin duda alguna, constituye una excepcin al
principio de irretroactividad de la aplicacin de la ley y se sustenta en razones poltico-criminales,
en la medida que el Estado no tiene inters (o no en la misma intensidad) en sancionar un compor-
tamiento que ya no constituye delito (o cuya pena ha sido disminuida) y, primordialmente, en
virtud del principio de humanidad de las penas, que se fundamenta en la dignidad de la persona
humana (artculo 1 de la Constitucin).
2. Principio acusatorio
Caractersticas
[L]a vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas carac-
tersticas: a) Que no puede existir juicio sin acusacin, debiendo ser formulada esta por persona
ajena al rgano jurisdiccional sentenciador (...); b) Que no puede condenarse por hechos distintos
de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) Que no pueden atribuirse al juzgador
poderes de direccin material del proceso que cuestionen su imparcialidad.
RTC Exp. N 00956-2008-PHC/TC, f. j. 3
324
TENDENCIAS
III. AUTO QUE ABRE INSTRUCCIN
1. Presupuestos a cumplirse en dictado del auto que abre instruccin

[P]resupuestos bsicos que deben ser expresados con carcter obligatorio tanto por el represen-
tante del Ministerio Pblico como por la judicatura penal al momento de formalizar la denuncia o
al dictar el auto apertorio de instruccin, segn sea el caso, () [seran]: a) La existencia de
suficientes elementos reveladores de la comisin de un delito; b) La individualizacin del presun-
to autor o partcipe; c) Que la accin penal no haya prescrito o concurra una causa de extincin de
la accin penal; d) La delimitacin fctica precisa de los hechos denunciados; e) El sealamiento
de los elementos de prueba en que se funda la imputacin; f) La calificacin de modo especfico
del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, etc.
Sobre la base de lo expuesto, no cabe la menor duda que tanto el fiscal como el juez penal se
encuentran obligados ope legis al control de la correccin jurdica del juicio de imputacin penal,
por lo que se debe verificar con criterio constitucional el cumplimiento de los presupuestos sea-
lados, sea al momento de formalizar la denuncia o al expedirse el auto apertorio de instruccin, en
lo que corresponda.
El artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales establece como requisitos para el dictado
del auto de apertura de instruccin, que de los actuados aparezcan indicios suficientes o elemen-
tos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se haya individualizado a los inculpa-
dos y que la accin penal no haya prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin
penal. Sin embargo constituye una exigencia derivada del derecho de defensa, elemento del debi-
do proceso reconocido expresamente en el artculo 139.14 de la Constitucin, el conocer de for-
ma clara los hechos que se imputan. En este mismo sentido se ha pronunciado este Tribunal, ya
que ha sealado que en caso el auto apertorio de instruccin no permita al imputado conocer de
manera cierta los cargos que se le imputan, resulta vulneratorio del derecho de defensa (). Por
tanto no basta la plena individualizacin de los autores o partcipes si es que la misma no incluye
la conducta concreta que se imputa.
STC Exp. N 03702-2007-PHC/TC, f. j. 2
STC Exp. N 5608-2007-PHC/TC, f. j. 3
2. Determinacin especfica del tipo penal en el auto de abrir instruccin

Cabe sealar que si bien la calificacin del tipo penal es atribucin del juez penal, la tutela
jurisdiccional efectiva se concreta a travs de las garantas que, dentro de un iter procesal disea-
do en la ley, estn previstas en la Constitucin Poltica. O, dicho de otro modo, el rgano jurisdic-
cional, cuando imparte justicia, est obligado a observar los principios, derechos y garantas que
la Norma Suprema establece como lmites del ejercicio de la funcin asignada.
En este sentido, resulta pertinente puntualizar que la determinacin especfica de la imputacin en
el auto apertorio de instruccin comporta no solo la determinacin especfica del hecho atribuido,
sino tambin la determinacin especfica del tipo penal aplicable a ese hecho. Y ello es as, ya que
CETA 325
PROCESAL
todo imputado debe conocer no solo de manera expresa, cierta e inequvoca, los cargos que se le
formulan sino tambin en igual sentido la calificacin jurdica de estos.
Firmeza del auto que abre instruccin

El sentido de resolucin judicial firme tratndose de un auto de apertura de instruccin, no
puede medirse por la posibilidad legal del cuestionamiento directo e inmediato a travs de reme-
dios o recursos, sino a travs de la contradiccin o defensa que constituye el ingrediente principal
de la tutela judicial efectiva. Y es que el proceso penal se instaura frente al conflicto que implica
la denuncia de la concurrencia de una conducta, atribuida a una persona determinada, que contra-
viene una norma que previamente ha calificado de ilcito tal comportamiento en sede penal y que
ha causado un doble dao que es menester castigar y reparar, dao concreto, inmediato y directo
que tiene como agraviado al directamente afectado y dao abstracto, mediato e indirecto a la
sociedad. El proceso se abre para ello, para solucionar dicho conflicto, constituyendo as solo el
instrumento del que se sirve el Estado para decir el derecho al momento de la solucin.
RTC Exp. N 00600-2008-PHC/TC, f. j. 4
IV. DECLARACIN INSTRUCTIVA
Doble condicin de la declaracin instructiva

La declaracin instructiva, tal como ya lo ha sealado este Tribunal, pone a conocimiento del
imputado la existencia de un proceso penal seguido en su contra y participa de una doble condicin:
ser medio de investigacin y medio de defensa. Como medio de investigacin la ley procesal impo-
ne su actuacin, al juez o al fiscal, para indagar en relacin con los cargos formulados en su contra,
en tanto que, como medio de defensa, permite al procesado conocedor de los actos imputados
formular sus descargos con el objeto de desvirtuarlos, a la par que designar abogado defensor.
STC Exp. N 01425-2008-PHC/TC, f. j. 7
V. LA PRUEBA PENAL
Prueba penal indirecta

[S]i bien los hechos objeto de prueba de un proceso penal no siempre son comprobados median-
te los elementos probatorios directos, para lograr ese cometido debe acudirse a otras circunstancias
fcticas que, aun indirectamente s van a servir para determinar la existencia o inexistencia de tales
hechos. De ah que sea vlido referirse a la prueba penal directa de un lado, y a la prueba penal
indirecta de otro lado, y en esta segunda modalidad que se haga referencia a los indicios y a las
presunciones. En consecuencia, a travs de la prueba indirecta, se prueba un hecho inicial - indi-
cio, que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del
hecho final - delito a partir de una relacin de causalidad inferencia lgica.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 25
326
TENDENCIAS
Prueba indiciaria y su debida motivacin: exigencia de conexin lgi-

ca y pluralidad de indicios en principio
[S]i el juez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si esta,
a su vez, significa la privacin de la libertad personal, entonces, con mayor razn, estar en la
obligacin de darle el tratamiento que le corresponde; solo as se podr enervar vlidamente el
derecho a la presuncin de inocencia, as como se justificar la intervencin al derecho a la liber-
tad personal, y por consiguiente, se cumplirn las exigencias del derecho a la debida motivacin
de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas por el artculo 139, inciso 5, de
la Constitucin. En ese sentido, lo mnimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar
claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indicia-
rio, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo
que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este ltimo, en
tanto que conexin lgica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero adems debe
responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lgica, a las mximas de la experiencia o a los
conocimientos cientficos.
Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe asegurarse una pluralidad de
indicios, pues su variedad permitir controlar en mayor medida la seguridad de la relacin de
causalidad entre el hecho conocido y el hecho desconocido; sin embargo, tambin se admite que
no existe obstculo alguno para que la prueba indiciaria pueda formarse sobre la base de un solo
indicio pero de singular potencia acreditativa. En cualquier caso, el indicio debe ser concomitante
al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios, deben estar interrelacionados, de modo que
se refuercen entre s.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 26
Prueba indiciaria: exteriorizada y explicitada

[S]i bien la conviccin es individual o personal del juzgador, tambin lo es que mnimamente debe
exteriorizarse el proceso razonable lgico utilizado para llegar a dicha conviccin. Entenderlo de
otro modo supone la aceptacin prctica del hecho de que el juez pueda situarse potestativamente
por encima de un deber constitucional, inequvocamente impuesto. Y es que, desde una perspectiva
estrictamente constitucional, no se puede establecer la responsabilidad penal de una persona y me-
nos restringir la efectividad de su derecho fundamental a la libertad personal a travs de la prueba
indiciaria, si es que no se ha sealado debidamente y con total objetividad el procedimiento para su
aplicacin. Ello aqu significa dejar claro cmo hay que hacer las cosas, es decir, las sentencias, si se
quiere que definitivamente se ajusten al nico modelo posible en este caso: el constitucional.
() se aprecia que la Sala Penal Suprema sustent la sentencia condenatoria sobre la base de la
prueba indirecta (prueba por indicios); sin embargo, resulta evidente que no ha explicitado o
exteriorizado dicho razonamiento lgico, esto es, no ha explicitado qu regla de la lgica, qu
mxima de la experiencia o qu conocimiento cientfico le ha motivado dicha conclusin. No ha
motivado debidamente el procedimiento de la prueba indiciaria. En consecuencia, al no haber
obrado de ese modo, la sentencia (ejecutoria suprema) resulta una vez ms arbitraria y, por tanto,
inconstitucional. Es constitucional sustentar una condena en base a la prueba indiciaria si en la
sentencia no se explicita el procedimiento del razonamiento lgico que le permiti llegar a la
conclusin? Definitivamente, la respuesta es no. Es, pues, incorrecto que se seale solo el hecho
consecuencia y falte el hecho base y ms an que falte el enlace o razonamiento deductivo.
CETA 327
PROCESAL
Prueba indiciaria: su debida motivacin, probanza y explicitacin como

desvirtuadores del derecho a la presuncin de inocencia
En este orden de cosas, cabe anotar que la debida motivacin del procedimiento de la prueba
indiciaria ya ha sido abordada ampliamente por la justicia constitucional comparada. [Donde se]
ha precisado que:
El derecho a la presuncin de inocencia no se opone a que la conviccin judicial en un proceso
penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que esta pueda desvir-
tuar dicha presuncin debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales. Los indicios
han de estar plenamente probados, no puede tratarse de meras sospechas, y el rgano judicial
debe explicitar el razonamiento, en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha
llegado a la conclusin de que el procesado realiz la conducta tipificada como delito (). En
definitiva, si existe prueba indiciaria, el Tribunal de instancia deber precisar, en primer lugar,
cules son los indicios probados y, en segundo trmino, cmo se deduce de ellos la participa-
cin del acusado en el tipo penal, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con
posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de tales indicios. Es necesario,
pues (), que el rgano judicial explicite no solo las conclusiones obtenidas sino tambin los
elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a
entender probados los hechos constitutivos del delito, a fin de que pueda enjuiciarse la racio-
nalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Tribunal ha formado su
conviccin sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presuncin de inocencia y, una
vez alegada en casacin la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia, al Tribunal
Supremo incumbe analizar no solo si ha existido actividad probatoria, sino si esta puede con-
siderarse de cargo, y, en el caso de que exista prueba indiciaria, si cumple con las mencionadas
exigencias constitucionales.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 30
Presupuestos legitimadores de la prueba indiciaria enervantes de la

presuncin de inocencia
[L]os presupuestos materiales legitimadores de la prueba indiciaria, nica manera que permite
enervar la presuncin de inocencia.
Que, respecto al indicio, (a) este hecho base ha de estar plenamente probado por los diversos
medios de prueba que autoriza la ley, pues de lo contrario sera una mera sospecha sin sustento
real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente nicos pero de una singular fuerza acredi-
tativa, (c) tambin concomitantes al hecho que se trata de probar los indicios deben ser perifri-
cos respecto al dato fctico a probar, y desde luego no todos lo son, y (d) deben estar interrelacio-
nados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre s y que no excluyan el hecho conse-
cuencia no solo se trata de suministrar indicios, sino que estn imbricados entre s (); que, en
lo atinente a la induccin o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda
plenamente a las reglas de la lgica y la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho
consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 31
328
TENDENCIAS
VI. MEDIOS IMPUGNATORIOS
El recurso de revisin ante la Corte Suprema de Justicia de la Repblica

[R]especto al anlisis de la resolucin de la Sala Penal Permanente este Colegiado encuentra que
este responde a la doctrina jurisprudencial reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Rep-
blica y la comprensin bsica del recurso de revisin, el que conforme a la regulacin procesal
vigente es medio extraordinario que permite la revaloracin de una sentencia condenatoria y en la
que la legitimacin est reservada solo al Fiscal Supremo en lo penal o al condenado, conforme se
desprende del artculo 362 del Cdigo de Procedimientos Penales, establecindose adems que
Si el condenado fuere incapaz, podr ser promovida por su representante legal; y si hubiera
fallecido o estuviere imposibilitado de hacerlo, por su cnyuge, sus ascendientes, descendientes y
hermanos, en ese orden. Dicha regulacin procesal se mantiene en los mismos trminos en el
nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004 (artculo 440).
RTC Exp. N 09511-2006-PA/TC, f. j. 6
VII. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL
1. Citacin para lectura de sentencia no vulnera el derecho a la libertad

personal
[L]a citacin para la diligencia de lectura de sentencia no configura una amenaza a la libertad
individual del recurrente, toda vez que este est obligado en su condicin de procesado a acudir
al local del Juzgado cuantas veces sea requerido para los fines que deriven del propio proceso.
Asimismo, la determinacin de su inocencia o culpabilidad no es una materia que sea de compe-
tencia de la justicia constitucional, y mucho menos puede pretenderse que en esta sede se emita un
pronunciamiento exculpatorio antes que el proceso penal ordinario culmine.
STC Exp. N 01425-2008-PHC/TC, f. j. 14
() una citacin judicial para concurrir a un acto de lectura de sentencia no puede ser entendida
ni concebida como una amenaza para la libertad individual, toda vez que presupone, a priori, que
un juez decida en contra del justiciable echa por tierra el principio constitucional de presuncin de
inocencia (.)
STC Exp. N 03341-2008-PHC/TC, f. j. 3
2. Detencin judicial preventiva

Constitucionalidad de la detencin judicial preventiva
[L]a detencin judicial preventiva es una medida provisional que como ltima ratio limita la
libertad fsica, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida
punitiva ni afecta la presuncin de inocencia que asiste a todo procesado. Y es que el mandato de
detencin es una medida por la que puede optar un juez para asegurar la presencia del inculpado
CETA 329
PROCESAL
en el proceso y el xito del proceso penal ya que legalmente se justifica siempre y cuando existan
motivos razonables y proporcionales para su dictado.
STC Exp. N 02437-2007-PHC/TC, f. j. 4
Al respecto, () la detencin judicial preventiva es una medida provisional que limita la libertad
fsica, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva, ni
afecta la presuncin de inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se justifica siempre y
cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado.
STC Exp. N 00287-2008-PHC/TC, f. j. 3
Control constitucional del mandato de detencin judicial preventiva

[L]a justicia constitucional es la competente para realizar un control constitucional de la resolu-
cin judicial firme que decreta el mandato de detencin o desestima la variacin de esta medida
cautelar, siempre y cuando tal pronunciamiento judicial afecte un derecho fundamental como lo
es el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales respecto a la concurrencia simultnea
de los tres presupuestos legales contenidos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal (en caso
del mandato de detencin) o respecto al prrafo final de este dispositivo legal (en caso de deses-
timacin de la solicitud de variacin del mandato de detencin); sin embargo, no es la competente
para determinar la configuracin de cada presupuesto legal o la concurrencia de las circunstancias
que legitiman la adopcin o mantenimiento de la medida cautelar provisional.
STC Exp. N 02437-2007-PHC/TC, f. j. 5
[E]s pertinente subrayar que si bien es cierto que mediante un hbeas corpus contra resolucin
judicial se puede cuestionar la arbitrariedad de un mandato judicial de detencin y en tal sentido
efectuar un control de la debida motivacin del auto que dispone tal medida cautelar, tambin lo
es que los procesos constitucionales de la libertad no son la va idnea para efectuar una valora-
cin de los hechos ni de las pruebas que son materia del proceso que se sigue ante la justicia
ordinaria. As () El Tribunal Constitucional no es competente para determinar la concurrencia
en cada caso de las circunstancias que legitiman la adopcin o mantenimiento de la detencin
judicial preventiva, que es una tarea que incumbe en esencia al juez penal, sino para verificar que
la medida cautelar haya sido adoptada de forma fundada, completa y acorde con los fines y carc-
ter excepcional de la institucin en referencia ().
RTC Exp. N 01462-2008-PHC/TC, f. j. 3
Condiciones para mantener vigente el mandato de detencin judicial

preventiva
[L]a detencin judicial preventiva debe ser una medida provisional; es decir, que su manteni-
miento solo debe persistir en tanto no desaparezcan las razones objetivas que sirvieron para su
dictado. En efecto, las medidas coercitivas, adems de ser provisionales, se encuentran someti-
das a la clusula rebus sic stantibus, lo que significa que su permanencia o modificacin, a lo
largo del proceso, estar siempre subordinada a la estabilidad o cambio de los presupuestos que
330
TENDENCIAS
posibilitaron su adopcin inicial, por lo que es plenamente posible que, alterado el estado sustan-
cial de los presupuestos fcticos respecto de los cuales la medida se adopt, la misma sea variada.
En tal sentido, tanto la resolucin que resuelve el pedido de variacin del mandato de detencin,
as como la que la confirma, deben cumplir con la exigencia constitucional de la motivacin
resolutoria.
STC Exp. N 00287-2008-PHC/TC, f. j. 4
Variacin del mandato de detencin judicial preventiva

[C]uando se analiza un determinado proceso constitucional de hbeas corpus, en el que se cues-
tiona un supuesto agravio a la libertad personal, configurado en la presunta inconstitucionalidad
de la resolucin judicial firme que deniega la variacin del mandato de detencin, la justicia
constitucional es competente para examinar si la resolucin cuestionada cumple la exigencia cons-
titucional de la motivacin resolutoria respecto al prrafo final del artculo 135 del Cdigo Proce-
sal Penal y no para determinar la concurrencia de las circunstancias que legitiman el manteni-
miento de dicha medida cautelar provisional ().
STC Exp. N 00287-2008-PHC/TC, f. j. 6
3. La garanta de la prohibicin de prisin por deudas no alcanza al pago

impuesto por sentencia condenatoria
[C]uando la Constitucin prohbe la prisin por deudas, con ello busca garantizar que las personas
no sufran restriccin de su libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones cuyo origen
se encuentra en relaciones de orden civil, y que la nica excepcin a dicha regla es, como la propia
Constitucin lo seala, en el caso del incumplimiento de deberes alimentarios, toda vez que en tales
casos estn de por medio los derechos a la vida, la salud y a la integridad del alimentista, en cuyo
caso el juez competente puede ordenar la restriccin de la libertad individual del obligado. Sin
embargo, tal precepto y la garanta que ella contiene no se extiende al caso del incumplimiento de
pagos que se establezcan en una sentencia condenatoria. En tal supuesto, no es que se privilegie el
enriquecimiento del erario nacional o el carcter disuasorio de la pena en desmedro de la libertad
individual del condenado, sino fundamentalmente la propia eficacia del poder punitivo del Estado y
los principios que debajo de ella subyacen, como son el control y la regulacin de las conductas de
acuerdo con ciertos valores y bienes jurdicos que se consideran dignos de ser tutelados.
STC Exp. N 00838-2008-PHC/TC, f. j. 3
Revocacin de la suspensin de condena por incumplimiento del pago

impuesto en sentencia como regla de conducta
[E]n la sentencia condenatoria () la exigencia de la citada regla de conducta constituye una
obligacin de orden penal donde cabe que se le revoque judicialmente la suspensin de la pena, ya
que es una verdadera condicin de la ejecucin de la sancin penal, en cuyo caso su incumpli-
miento s puede legitimar la cuestionada decisin revocatoria. Entonces el recurrente no puede
sostener que dicha regla sea de naturaleza civil, entendindose esta como una simple obligacin
de pagar una suma de dinero.
STC Exp. N 00838-2008-PHC/TC, f. j. 5
CETA 331
PROCESAL
Discusin sobre cuadernillo de multas corresponde ser dilucidado en

el proceso ordinario
[D]el anlisis de la demanda se advierte que el recurrente, en puridad, cuestiona aspectos proce-
sales referidos al cuaderno de multa (), lo que en modo alguno incide en la libertad individual.
En tal sentido, la demanda debe ser declarada improcedente.
RTC Exp. N 01308-2008-PHC/TC, f. j. 4
4. Sentencia condenatoria per se no vulnera derechos fundamentales

[E]l dictado de una sentencia condenatoria per se no vulnera derechos fundamentales, s lo hace
cuando dicha facultad se ejerce de manera arbitraria, esto es, cuando no se motivan debidamente
o en todo caso legtimamente las decisiones adoptadas y/o no se observan los procedimientos
constitucionales y legales establecidos para su adopcin. La arbitrariedad en tanto es irrazonable
implica inconstitucionalidad. Por tanto, toda sentencia que sea caprichosa; que sea ms bien fruto
del decisionismo que de la aplicacin del derecho; que est ms prxima a la voluntad que a la
justicia o a la razn; que sus conclusiones sean ajenas a la lgica, ser obviamente una sentencia
arbitraria, injusta y, por lo tanto, inconstitucional.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 8
VIII. DERECHO AL DEBIDO PROCESO
1. Derecho de defensa
Dimensiones del derecho de defensa en el proceso penal
[E]l ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble
dimensin: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el
mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin de determinado hecho
delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa tcnica, esto es, al asesoramiento y
patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensio-
nes del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho
en referencia. En ambos casos se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefen-
sin.
STC Exp. N 01425-2008-PHC/TC, f. j. 5
Renuncia del inculpado a la defensa tcnica

[E]l Cdigo de Procedimientos Penales (artculo 121) prev la posibilidad de que el inculpado
rinda su declaracin instructiva sin contar con un abogado defensor, nicamente con la condicin
de que sea mayor de edad y que sepa leer y escribir. Asimismo dicha situacin debe constar en el
acta que sobre dicha diligencia se realice, la misma que tiene que ser suscrita por el propio incul-
pado para tener validez.
332
TENDENCIAS
La renuncia a la defensa tcnica y el estado de indefensin

[N]o es posible reconocer el ejercicio del derecho de defensa por s mismo (sin asistencia letra-
da) a un procesado que no ostenta la calidad de abogado, ya que de lo contrario implicara some-
terlo a un estado de indefensin por ausencia de una asistencia letrada, versada en el conocimiento
del Derecho y de la tcnica de los procedimientos legales, situacin que, adems, quebranta el
principio de igualdad de armas o igualdad procesal de las partes ().
En esa lnea de razonamiento, [se] () considera que la misma situacin de indefensin se genera
en el caso de que sea el propio imputado quien decida no contar con abogado defensor al momen-
to de rendir su declaracin instructiva. Y es que la presencia del abogado defensor en la situacin
mencionada busca que (...) se vean satisfechas cumplidamente las reglas del juego de la dialcti-
ca procesal y de la igualdad de las partes, paliando la inferioridad en que pueda encontrarse el
imputado por falta de conocimientos tcnicos, de experiencia forense, de serenidad, o por impo-
sibilidad fsica de actuar, funcionando al mismo tiempo como controlador del regular desenvolvi-
miento del proceso en inters del imputado ().
La imputacin del ilcito que se realiza en la parte considerativa y no

resolutiva no vulneran los derechos a una debida motivacin y defensa
[S]i bien se aprecia que no se ha sealado de manera especfica en su parte resolutiva la modali-
dad delictiva en la que habran incurrido los accionantes; sin embargo, dicho acto per se y confor-
me a lo antes expuesto no constituye una vulneracin del derecho a la debida motivacin de las
resoluciones judiciales o al derecho a la defensa, pues, de la parte considerativa de la referida
resolucin se aprecia con claridad y precisin los hechos que se imputan a los accionantes, siendo
evidente la calificacin jurdica de los mismos. En concreto, se advierte que se ha sealado con
certeza los cargos imputados, y que no se les ha restringido la posibilidad de declarar y defenderse
sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, mucho menos, la posibi-
lidad de aportar pruebas.
STC Exp. N 01924-2008-PHC/TC, f. j. 18
2. Debida motivacin
El auto de abrir instruccin

En cuanto al alegato de que el auto de apertura de instruccin carece de una debida motivacin,
cabe sealar que dicha alegacin pasa por verificar con criterio constitucional el cumplimiento de
los requisitos que legitiman esta resolucin, y que el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos
Penales ofrece como mximos resguardos para asegurar la posicin del imputado, al prescribir
que El auto ser motivado y contendr en forma precisa los hechos denunciados, los elementos
de prueba en que se funda la imputacin, la calificacin de modo especfico del delito o los delitos
que se atribuyen al denunciado.
STC Exp. N 2099-2008-PHC/TC, f. j. 3
CETA 333
PROCESAL
3. Plazo razonable
[E]l derecho al plazo razonable del proceso es un elemento que se infiere de los derechos al
debido proceso y a la tutela judicial efectiva, reconocidos en el artculo 139.3 de la Constitucin,
implicando no solo la proteccin contra dilaciones indebidas sino tambin garantiza al justiciable
frente a procesos excesivamente breves cuya configuracin est prevista con la finalidad de impe-
dir una adecuada composicin de la litis o de la acusacin penal [].
RTC Exp. N 02793-2008-PHC/TC, f. j. 4
El plazo razonable en la detencin preventiva

Respecto al plazo de detencin preventiva, el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal establece
que su duracin para los procesos ordinarios es de 18 meses. Adems, prescribe que Tratndose
de procedimientos por delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de natura-
leza compleja seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de igual nmero de personas, o
del Estado, el plazo lmite de detencin se duplicar. A su vencimiento, sin haberse dictado la
sentencia de primer grado, deber decretarse la inmediata libertad del inculpado, debiendo el juez
disponer las medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales. Al res-
pecto (), vencido el plazo lmite de detencin sin haberse dictado sentencia en primer grado, la
dplica procede automticamente, y que su prolongacin hasta por un plazo igual al lmite se
acordar mediante auto debidamente motivado ().
STC Exp. N 02437-2007-PHC/TC, f. j. 7
Determinacin de la razonabilidad del plazo de detencin: conducta

procesal del detenido
Respecto a la razonabilidad del plazo de detencin () [e]n lo que respecta a la valoracin de
la actividad procesal del detenido a efectos de determinar la razonabilidad del plazo, es preciso
distinguir el uso regular de los medios procesales que la ley prev y la falta de cooperacin me-
diante la pasividad absoluta del imputado (muestras ambas del ejercicio legtimo de los derechos
que el Estado Constitucional permite) de la denominada defensa obstruccionista (signo inequ-
voco de la mala fe del procesado y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitu-
cional) [...] En todo caso, corresponde al juez penal demostrar la conducta obstruccionista del
imputado.
STC Exp. N 02437-2007-PHC/TC, f. j. 9
4. Presuncin de inocencia
El texto constitucional () en su artculo 2, inciso 24, literal e), () supone, en primer lugar,
que por el derecho a la presuncin o estado de inocencia toda persona es considerada inocente
antes y durante el proceso penal; es precisamente mediante la sentencia firme que se determinar
si mantiene ese estado de inocencia o si, por el contrario, se le declara culpable; mientras ello no
ocurra es inocente; y, en segundo lugar, que el juez ordinario para dictar esa sentencia condenatoria
334
TENDENCIAS
debe alcanzar la certeza de culpabilidad del acusado, y esa certeza debe ser el resultado de la
valoracin razonable de los medios de prueba practicados en el proceso penal.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 36
Relacin con la valoracin de los medios probatorios por el juez

[C]abe anotar que tanto la presuncin de inocencia como el indubio pro reo inciden sobre la
valoracin probatoria del juez ordinario. En el primer caso, que es algo objetivo, supone que a
falta de pruebas aquella no ha quedado desvirtuada, mantenindose inclume, y en el segundo
caso, que es algo subjetivo, supone que ha habido prueba, pero esta no ha sido suficiente para
despejar la duda (la suficiencia no se refiere a la cantidad de pruebas incriminatorias, sino a la
entidad y cualidad que deben reunir estas). La sentencia, en ambos casos, ser absolutoria, bien por
falta de pruebas (presuncin de inocencia), bien porque la insuficiencia de las mismas desde el
punto de vista subjetivo del juez genera duda de la culpabilidad del acusado (indubio pro reo), lo
que da lugar a las llamadas sentencias absolutorias de primer y segundo grado, respectivamente.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 37
Proteccin constitucional del derecho a la presuncin de inocencia

[C]ualquier denuncia de afectacin a la presuncin de inocencia habilita a este Tribunal Consti-
tucional verificar solamente si existi o no en el proceso penal actividad probatoria mnima que
desvirte ese estado de inocencia (valoracin objetiva de los medios de prueba). Y es que, ms
all de dicha constatacin no corresponde a la jurisdiccin constitucional efectuar una nueva
valoracin de las mismas, y que cual si fuera tercera instancia proceda a valorar su significado y
trascendencia, pues obrar de ese modo significa sustituir a los rganos jurisdiccionales ordinarios
().
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 38
5. Principio in dubio pro reo
El principio in dubio pro reo, por otro lado, significa que en caso de duda sobre la responsabili-
dad del procesado, debe estarse a lo que sea ms favorable a este (la absolucin por contraposi-
cin a la condena). Si bien es cierto que el principio in dubio pro reo no est expresamente
reconocido en el texto de la Constitucin, tambin lo es que su existencia se desprende tanto del
derecho a la presuncin de inocencia, que s goza del reconocimiento constitucional, como de la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, fin supremo de la sociedad y del Estado
(artculo 1 de la Carta Fundamental).
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 36
No recibe proteccin por los procesos constitucionales

[E]n cuanto al principio in dubio pro reo que () forma parte del convencimiento del rgano
judicial, pues incide en la valoracin subjetiva que el juez hace de los medios de prueba, este no
CETA 335
PROCESAL
goza de la misma proteccin que tiene el derecho a la presuncin de inocencia. En efecto, no

corresponde a la jurisdiccin constitucional examinar si est ms justificada la duda que la certe-
za sobre la base de las pruebas practicadas en el proceso, pues ello supondra que el juez consti-
tucional ingrese en la zona (dimensin fctica) donde el juez ordinario no ha tenido duda alguna
sobre el carcter incriminatorio de las pruebas.
STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 38
DERECHO PENITENCIARIO
I. EJECUCIN DE LA PENA
1. Rgimen penitenciario
Finalidad del rgimen penitenciario

La Constitucin seala en su artculo 139, inciso 22, que el rgimen penitenciario tiene por
objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, lo cual, a su vez,
es congruente con el artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que
seala que el rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la
reforma y la readaptacin social de los penados. Al respecto, este Tribunal ha precisado (), que
los propsitos de reeducacin y rehabilitacin del penado [...] suponen, intrnsecamente, la posi-
bilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminacin de las penas
que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propsitos de la pena hubieran sido
atendidos. La justificacin de las penas privativas de la libertad es, en definitiva, proteger a la
sociedad contra el delito.
STC Exp. N 00267-2008-PHC/TC, f. j. 2
2. Beneficios penitenciarios
Naturaleza jurdica y su diferencia de los derechos fundamentales
[E]ste Tribunal ha sealado () que, en estricto, los beneficios penitenciarios no son derechos
fundamentales, sino garantas previstas por el Derecho de Ejecucin Penal, cuyo fin es concreti-
zar el principio constitucional de resocializacin y reeducacin del interno. En efecto, a diferen-
cia de los derechos fundamentales, las garantas no engendran derechos subjetivos, de ah que
puedan ser limitadas. Las garantas persiguen el aseguramiento de determinadas instituciones
jurdicas y no engendran derechos fundamentales a favor de las personas. Por otro lado, no cabe
duda de que aun cuando los beneficios penitenciarios no constituyen derechos, su denegacin,
revocacin o restriccin del acceso a los mismos debe obedecer a motivos objetivos y razonables,
por lo que la resolucin judicial que se pronuncia al respecto debe cumplir con la exigencia de la
motivacin de las resoluciones judiciales.
STC Exp. N 00267-2008-PHC/TC, f. j. 4
336
TENDENCIAS
Beneficios penitenciarios se rigen por normas penitenciarias y no por

normas penales materiales
En cuanto a la supuesta afectacin a los principios de irretroactividad de la ley y de la aplicacin
de la ley ms favorable al reo en materia penal (establecidos en el artculo 103 de la Constitucin,
este Supremo Intrprete de la Constitucin ha sealado () que pese a que existe un nexo entre
la ley penal (que califica la conducta antijurdica y establece la pena) y la penitenciaria (que
regula las condiciones en las que se ejecutar la pena impuesta), esta ltima no tiene la naturaleza
de una ley penal, cuya duda sobre sus alcances o eventual colisin con otras leyes imponga al
juzgador la obligacin de aplicar la ley ms favorable. Desde esa perspectiva, atendiendo a que
las normas que regulan el acceso a los beneficios penitenciarios no son normas penales materiales
sino normas de derecho penitenciario, sus disposiciones deben ser consideradas como normas
procedimentales, puesto que ellas establecen los presupuestos que fijan su mbito de aplicacin,
la prohibicin de acceder a beneficios penales y la recepcin de beneficios penitenciarios aplica-
bles a los condenados.
STC Exp. N 00267-2008-PHC/TC, f. j. 5
Normas procesales penales y los beneficios penitenciarios se rigen

por el principio tempus regis actum
[e]n el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regis actum, que establece
que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse
el acto. [No obstante, se considera asimismo que] la legislacin aplicable para resolver un deter-
minado acto procedimental, como el que atae a los beneficios penitenciarios, est representado
por la fecha en el cual se inicia el procedimiento destinado a obtener el beneficio penitenciario,
esto es, el momento de la presentacin de la solicitud para acogerse a este.
STC Exp. N 00267-2008-PHC/TC, f. j. 6
Liberacin condicional: requisitos para otorgarlo

[E]l artculo 53 del Cdigo de Ejecucin Penal precisa que La liberacin condicional se conce-
de al sentenciado que ha cumplido la mitad de la pena, siempre que no tenga proceso pendiente
con mandato de detencin. Por tanto, el beneficio penitenciario de liberacin condicional, el
cual permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la tota-
lidad de la pena privativa de libertad impuesta, se concede atendiendo al cumplimiento de los
requisitos legales exigidos y a la evaluacin previa que realice el juez respecto a cada interno en
concreto, estimacin que eventualmente le permita suponer que la pena ha cumplido su efecto
resocializador dando muestras razonables de la rehabilitacin del penado y, por tanto, que le
corresponda su reincorporacin a la sociedad. Tal es el criterio adoptado por este Tribunal ()
que seal que La determinacin de si corresponde o no otorgar a un interno un determinado
beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si este cumpli o no los
supuestos formales que la normativa contempla (...). En tal sentido, la concesin o denegatoria
de un beneficio penitenciario a un interno y la determinacin en contrario en cuanto a otro no
afecta el derecho a la igualdad ante la ley, pues tal decisin la efecta el juez atendiendo concu-
rrentemente al cumplimiento de los requisitos legales y a la estimacin que obtenga de una even-
tual rehabilitacin y resocializacin respecto a cada interno en concreto.
STC Exp. N 00267-2008-PHC/TC, f. j. 3
CETA 337
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia laboral
y previsional
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
El despido discriminatorio
por razn de gnero
Lesly Elvira CASTAEDA VELSQUEZ *
En una reciente sentencia, el Tribunal Constitucional verific que la de-

RESUMEN mandante fue despedida como consecuencia de que se encontraba en es-
tado de embarazo, con lo que se trasgredi su derecho a la igualdad y a la
no discriminacin por razn de sexo.
INTRODUCCIN materia laboral, tiene su fundamento en la propia

Un tema importante para analizar en el Dere- naturaleza personal del trabajador, quien al ingre-
cho del Trabajo est relacionado con la efecti- sar a una relacin laboral no se despoja de aque-
vidad prctica de aquellos derechos que, sin llos derechos fundamentales que le corresponden
tener un origen propiamente laboral, deben ser de manera intrnseca, sino que encuentra un
respetados dentro de la relacin de trabajo por nuevo mbito de actuacin para que estos pue-
estar ntimamente ligados a la naturaleza hu- dan ser materializados.
mana del trabajador. Especial inters guarda el derecho a la igualdad
El derecho a la igualdad constituye uno de es- y no discriminacin, pues, conforme se ha podi-
tos preceptos, pues si bien ha sido reconocido do apreciar a lo largo del tiempo, ha sido nece-
por nuestro ordenamiento como un derecho en sario ir delimitando poco a poco los alcances y
* Egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente del rea de Derecho Laboral
y de Seguridad Social del Estudio Laos, Aguilar, Limas & Asociados Abogados.
CETA 341
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
el contenido de la proteccin organizacin y actuacin del Es-

que se brinda a las personas tado deviniendo, por ende, en una

que, por diferentes razones regla bsica que el cuerpo polti-
Debemos destacar co debe garantizar, preservar y dar
como el sexo, la edad, reli- que no todo trato diferen-
contenido a travs de la dacin de
gin, su afiliacin sindical, ciado resulta inconstitu-
etc., puedan ser materia de tra- cional, pues es vlido que leyes y actos administrativos. Por
tos discriminatorios en la re- se establezcan ciertas otro lado, indica que la nocin
lacin de trabajo. diferencias y desigualda- de igualdad como derecho es per-
des, a condicin de que cibida como una facultad o atri-
En el presente artculo, nos estas no sean arbitrarias bucin exigible individual o co-
centraremos en analizar los o irrazonables, ya que de lectivamente, por medio de la cual
criterios que deben tomarse tener dicho carcter, re- las personas deben ser tratadas si-
sultaran discriminato-

en cuenta para determinar mtrica y homlogamente, tanto
cundo la conclusin del rias, ... en el contenido de las leyes como
vnculo laboral lesiona el de- en la aplicacin de las mismas,
recho a la igualdad y la no siempre que no existan razones
discriminacin de la mujer fundadas para un trato distinto1.
embarazada, tema de especial importancia en Reconocer estas dimensiones de la igualdad
nuestro ordenamiento, por la proteccin privi- implica que si bien encontraremos en la Cons-
legiada que, al menos normativamente, se ha titucin un artculo en el que se regule el dere-
tratado de brindar a las mujeres que se encuen- cho a la igualdad ante la ley y la prohibicin de
tra en este estado. En este sentido, analizaremos discriminacin, este principio supone tambin
la reciente sentencia emitida por el Tribunal una regla esencial que debe ser observada en el
Constitucional sobre esta materia, recada sobre desarrollo legislativo y en la aplicacin de los
el Expediente N 05652-2007-PA/TC, en la que derechos reconocidos en la Constitucin.
luego de realizar un anlisis sobre el derecho a
la igualdad, los derechos humanos de la mujer y Ahora, el derecho a la igualdad no puede ser
la discriminacin por razn de sexo, se conclu- entendido como un derecho autnomo, en la
ye que la mujer est protegida contra todo des- medida que opera cuando se vincula con el goce
pido por razn de su condicin durante el perio- de los restantes derechos, facultades y atribu-
do de embarazo. ciones constitucionales y legales, tal como ha
sido establecido en la sentencia recada sobre
I. CONSIDERACIONES GENRICAS SO- el Expediente N 00261-2003-AA/TC en la que
BRE EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A el Tribunal Constitucional establece que la
LA NO DISCRIMINACIN naturaleza jurdica de la igualdad reposa en una
En principio, debemos establecer que el tema condicin o presupuesto indispensable para el
de la igualdad tiene una doble dimensin pues, ejercicio de los distintos y plurales derechos
por un lado, se trata de un principio rector de individuales. Es decir, que funciona en la me-
todo el ordenamiento jurdico y, de otro lado, dida en la que se encuentra conectado con los
se trata de un derecho constitucional subjetivo, restantes derechos.
que confiere a toda persona el derecho a ser
Sobre este punto Eguiguren, citando a Garca
tratado con igualdad ante la ley y a no ser obje-
Morillo, indica que es difcil pensar en una
to de ninguna forma de discriminacin.
violacin del derecho a la igualdad que no com-
Garca Toma indica que la igualdad como prin- porte, simultneamente, la vulneracin de otro
cipio se constituye en la pauta rectora de la derecho, porque la especfica naturaleza de la
1 GARCA TOMA, Vctor. El principio-derecho a la igualdad. En: Cathedra. Espritu del Derecho. Ao XI, N 13, Grijley, Lima, 2008,
p. 134.
342
ANLISIS Y CRTICA
igualdad ante la ley exige que su trasgresin se determinar cundo nos hallamos ante un trato
proyecte sobre algn campo material concreto; discriminatorio por razn de gnero en materia
pues no se viola la igualdad en abstracto, sino laboral, analizaremos conceptos y clasificacio-
en relacin con, o ms bien, en la regulacin, nes del derecho a la igualdad y el derecho a la
ejecucin o aplicacin del acceso a los cargos no discriminacin tomando como base la rela-
pblicos, la libertad de residencia, el derecho cin de trabajo.
al trabajo, la tutela judicial efectiva, etc.2, mo-
tivo por el cual este derecho es calificado como II. CLASIFICACIONES DEL DERECHO A LA
uno de contenido relacional. IGUALDAD Y EL DERECHO A LA NO
DISCRIMINACIN
Tomando en cuenta que este derecho busca re- Partiendo de la premisa de que el principio de
gular de manera uniforme las situaciones simi- igualdad incluye la obligacin objetiva de un
lares, se puede afirmar que este consiste en la trato semejante por parte de las autoridades
ausencia de discriminacin, preferencia o pri- pblicas, as como el derecho subjetivo a ser
vilegio de unos seres humanos sobre otros. De tratado igual, se puede determinar que este de-
esta manera, se entiende que la igualdad y la no recho se manifiesta tanto en el mbito pblico
discriminacin son conceptos complementarios, como en el mbito privado.
siendo el reconocimiento de la igualdad el fun-
damento para que no haya un trato discrimi- En el mbito pblico, el principio de igualdad
natorio3. se manifiesta en el derecho de igualdad ante la
Ley, que obliga al Estado en cualquier mani-
Sobre este punto, debemos indicar que la dis- festacin de su actuacin, a tratar igualmente a
criminacin consiste en toda distincin, exclu- todas las personas.
sin, restriccin o preferencia que se basa en
determinados motivos, como la raza, el color, La igualdad ante la Ley tiene dos componen-
el sexo, el idioma, la religin, la opinin polti- tes, los cuales son: a) la igualdad de la ley o en la
ca o de otra ndole, el origen nacional o social, ley; y, b) la igualdad en la aplicacin de la ley.
la posicin econmica, el nacimiento o cual- El primero de estos presupuestos impone un
quier otra condicin social, y que tengan por lmite constitucional a la actuacin del legis-
objeto o por resultado anular o menoscabar el lador, en la medida que este no podr aprobar
reconocimiento, goce o ejercicio, en condicio- leyes cuyo contenido contravenga el princi-
nes de igualdad, de los derechos humanos y li- pio de igualdad al que tienen derecho todas
bertades fundamentales de todas las personas4. las personas.
Debemos destacar que no todo trato diferen- Por otro la lado, la igualdad en la aplicacin
ciado resulta inconstitucional, pues es vlido de la ley, impone una obligacin a todos los
que se establezcan ciertas diferencias y des- rganos pblicos incluyendo a lo rganos ju-
igualdades, a condicin de que estas no sean risdiccionales en virtud de la cual estos no
arbitrarias o irrazonables, ya que de tener di- pueden aplicar la ley de una manera distinta a
cho carcter, resultaran discriminatorias, su- personas que se encuentren en casos o situa-
puesto que si se encuentra prohibido en nues- ciones similares.
tro ordenamiento jurdico.
Sobre este tema, debemos dejar a salvo la posi-
Ahora, tomando en cuenta que nos interesa bilidad de que se establezca un trato desigual
analizar especficamente los criterios para ante la ley y en la aplicacin de la ley, que ser
2 EGUIGUREN PRAELI, Francisco, Principio de igualdad y derecho a la no discriminacin. En: Ius et veritas. Ao VIII, N 15,
Lima, p. 64.
3 Fundamento 18 de la sentencia recada sobre el Exp. N 05652-2007-PA/TC.
4 Comit de Derechos Humanos de la ONU. Observacin General N 18: No discriminacin, prrafo 7.
CETA 343
LABORAL
considerado vlido por nuestro ordenamiento Este sera el caso de la negacin de acceso al
si tiene una intencionalidad legtima, determi- empleo derivada de la opcin poltica o el des-
nada, concreta y especfica, de acuerdo con pido por el solo hecho de actividades sindica-
juicios de valor generalmente aceptados, que les, etc.
buscan colocar en una situacin de igualdad a
La discriminacin indirecta, por su parte, se
aquellos que se encuentran en situaciones de
manifiesta cuando las medidas aparentemente
desigualdad material, lo cual se denomina dis-
neutras adoptadas y/o aplicadas por igual so-
criminacin inversa. Si bien este tema ser to-
bre todos causan un impacto adverso sobre un
cado al momento de analizar la sentencia re-
colectivo en proporcin mayor que sobre los
cada sobre el Expediente N 05652-2007- PA/
dems, haya o no haya intencin lesiva en el
TC, es necesario delimitar que resulta vlido
agente6. Tal sera el caso, por ejemplo, de las
dentro de nuestro ordenamiento constitucional
reglas de evaluacin laboral sobre la base de
establecer este tipo de diferenciaciones a efec-
exigencia de conocimientos no vinculados con
tos de tratar de equiparar la situacin en la que
la actividad laboral del o los trabajadores.
se encuentran determinados grupos de indivi-
duos que se encuentran postergados en el acce- III. DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO
so, en igualdad de condiciones, a las mismas DISCRIMINACIN EN NUESTRO OR-
oportunidades. DENAMIENTO CONSTITUCIONAL Y
LEGAL
En el mbito privado, es decir, en el mbito de
En nuestra Constitucin Poltica, el derecho a
las relaciones entre particulares, el principio de
igualdad se manifiesta en la igualdad de trato, la igualdad est regulado de manera genrica
obligando a los particulares a no diferenciar a en el inciso 2 del artculo 2, en el que se esta-
las personas, salvo que exista una razn vlida. blece que toda persona tiene derecho a la igual-
dad ante la ley, declarando que nadie debe ser
Por su parte, el principio de no discriminacin, discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
al ser definido como la exclusin de todas aque- idioma, religin, opinin, condicin econmi-
llas diferenciaciones que colocan a un trabaja- ca o de cualquiera otra ndole.
dor en una situacin inferior o ms desfavora-
ble que el conjunto, sin una razn vlida ni le- Conforme se aprecia, este artculo regula tanto
la igualdad ante la ley como la prohibicin de
gtima, clasifica a los actos discriminatorios en
directos o indirectos, lo cual permite compren- la discriminacin, conceptos que, conforme
der que este tipo de prcticas no siempre se seala Blancas, tienen un distinto mbito de
manifiestan de manera explcita5. eficacia, pues mientras la igualdad ante la ley
tiene eficacia vertical, esto es, exigible entre los
Ahora, tal como se seala en la sentencia reca- ciudadanos y el Estado, pues es este quien a
da sobre el Expediente N 0008-2005-AI, en el travs de sus poderes puede vulnerar este dere-
caso de la discriminacin por accin directa, la cho al dictar o aplicar la ley; la prohibicin de
conducta del empleador forja una distincin discriminacin posee adems eficacia horizon-
basada en una razn inconstitucional. En esta tal o inter privatos, o sea resulta exigible entre
hiptesis, la intervencin y el efecto perseguible particulares, pues los actos discriminatorios
se fundamentan en un juicio y en una decisin pueden tener como agente a cualquier persona
carente de razonabilidad y proporcionalidad. o institucin7.
5 HUERTA, Luis. El derecho a la igualdad: Su desarrollo en la Constitucin. En: El derecho fundamental de igualdad. Palestra
Editores, Lima, 2006, p. 71.
6 NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Primera edicin, Ara Editores, Lima, 1997, pp. 114-115.
7 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Primera edicin, Ara editores, Lima, 2002,
pp. 302-304.
344
ANLISIS Y CRTICA
En el marco concreto de las relaciones de tra- Conforme se aprecia, en la mayora de estos

bajo, el inciso 1) del artculo 26 de la Constitu- supuestos, se trata de proteger el derecho de no
cin, regula como derecho de los trabajadores discriminacin al momento de concluir el vncu-
la igualdad de oportunidades sin discriminacin. lo laboral, negando efectos jurdicos a la vo-
luntad extintiva del empleador que se sustente
Si bien, como seala Sanguinetti, esta prescrip-
en mviles contrarios al derecho a la igualdad.
cin normativa podra dar lugar a interpreta-
ciones contradictorias, toda vez que la igual- Sobre este punto, debemos indicar que la juris-
dad de oportunidades opera en el plano del ac- prudencia de la Corte Suprema ha establecido
ceso al empleo, el hecho de que se haga refe- tres elementos que configuraran un acto dis-
rencia a que este principio debe ser respetado criminatorio, que a continuacin mencionamos:
en la relacin de trabajo, es decir, a lo largo
a) Un hecho que establezca una distincin, ex-
de su desenvolvimiento y no solo en el momento
clusin o preferencia.
de su constitucin, implica establecer que el
mismo excluye todo tipo de discriminacin en b) Un motivo determinante de dicha diferen-
todo aspecto de la relacin laboral8. cia (raza, color, opinin, religin y otros).
En tal contexto, el mismo autor establece que c) El resultado objetivo de esta diferenciacin
la cobertura del principio de igualdad y no dis- de trato, que consistir en la anulacin o
criminacin es plena dentro de la Constitucin alteracin de la igualdad de oportunidades
de 1993, abarcando dos aspectos nucleares: o de trato, en el empleo y la ocupacin.
(Cas. N 853-2002-Lima del 30 de setiem-
a) La denominada igualdad ante la ley, entendi-
bre de 2003).
da como el derecho de los sujetos que intervie-
nen en las relaciones laborales. Estos tres criterios resultan importantes a efec-
tos de definir cundo nos hallamos ante tratos
b) El derecho de los trabajadores a no ser dis-
discriminatorios en la relacin de trabajo, con
criminados por el empleador en la fase de cons-
la consecuencia inmediata que acarreara ad-
titucin y en el desarrollo de la relacin de tra-
vertir su presencia en un caso concreto, como
bajo9.
sera el privar de efectos a la decisin extintiva
Ahora, en el mbito legal y, ms especficamen- que rena estos presupuestos.
te, en el mbito laboral privado, el Decreto Su-
Ahora bien, a efectos de ir adentrndonos al
premo N 003-97-TR, contempla el tema de la
tema materia de anlisis, debemos indicar que
igualdad y la no discriminacin en la extincin
la proteccin de la mujer embarazada en mate-
del vnculo laboral, al establecer que constitu-
ria constitucional, tal como ha sido analizada
yen actos de hostilidad equiparables al despido
en la sentencia recada sobre el Expediente
los actos de discriminacin por razn de sexo,
N 05652-2007-PA/TC, ser enfocada a la luz
raza, opinin o idioma.
del derecho a la igualdad y a la no discrimina-
Asimismo, regula en su artculo 29 que se con- cin que ha sido regulada de manera genrica
figura el despido nulo cuando tiene por motivo en la Carta Magna.
la afiliacin a un sindicato; el presentar una
queja o participar en un proceso contra el em- IV. DERECHO A LA NO DISCRIMINACIN
pleador; la discriminacin por razn de sexo, POR RAZN DE GNERO
raza, religin, opinin, o idioma; el embarazo, El Tribunal Constitucional ha establecido en el
si el despido se produce durante la gestacin o fundamento 47 de la Sentencia recada sobre el
durante los 90 das posteriores al parto, etc. Expediente N 05652-2007 que el derecho
8 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Derecho Constitucional del Trabajo. Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 84.
9 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 85.
CETA 345
LABORAL
fundamental a no ser discrimi- En la sentencia, materia de

nado por razn de gnero im- anlisis en el presente comen-

plica dos mandatos. El primero tario, se hace mencin a una
de ellos est relacionado a la ... si bien el hombre serie de normas internaciona-
prohibicin de discriminaciones podra ser objeto de un les que regulan la proteccin
directas, a travs de la cual toda trato discriminatorio por de la mujer frente a actos dis-
razn de su sexo, es ma-
norma, poltica o acto del em- nifiesto que este factor criminatorios10, tomndose la
pleador que dispense un trato generalmente afecta a la definicin contenida en el ar-
diferente y perjudicial en fun- mujer, a la que general- tculo 1 de la Convencin
cin de la pertenencia a uno u mente se le concede un sobre la Eliminacin de todas
otro sexo es inconstitucional, lo trato diferenciado, en as- las formas de Discriminacin
que comporta la obligacin de pectos tales como el ac- contra la Mujer para concep-
exigir un trato jurdico indife- ceso al empleo, remune- tualizar este tipo de discrimi-
raciones, o estabilidad

renciado para hombres y muje- nacin como toda distin-
res como regla general. El se- laboral, etc. cin, exclusin o restriccin
gundo es la prohibicin de la basada en el sexo que tenga
discriminacin indirecta, es de- por objeto o por resultado
cir, de aquellos tratamientos ju- menoscabar o anular el reco-
rdicos formalmente neutros, pero de los cua- nocimiento, goce o ejercicio por la mujer, inde-
les se derivan consecuencias desiguales o per- pendientemente de su estado civil, sobre la base
judiciales por el impacto diferenciado o desfa- de la igualdad del hombre y la mujer, de los de-
vorable que tiene sobre los miembros de uno u rechos humanos y las libertades fundamentales
otro sexo. en las esferas poltica, econmica, social, cultu-
ral y civil o en cualquier otra esfera.
Ya hemos analizado precedentemente los crite-
rios sobre la base de los cuales se diferencian En este contexto, el Tribunal establece que esta
los actos de discriminacin directa, frente a los definicin cubre tanto la igualdad de oportuni-
actos de discriminacin indirecta; en esta medi- dades (igualdad formal) como la igualdad de
da, nos centraremos en analizar el tema espec- resultados (igualdad de facto), sealando, asi-
fico de la discriminacin por razn de gnero. mismo, que la discriminacin contra la mujer
abarca toda diferencia de trato (distincin, ex-
Sobre este tema, debemos indicar que si bien el
clusin o restriccin) por motivo de sexo que:
hombre podra ser objeto de un trato discrimi-
natorio por razn de su sexo, es manifiesto que Con intencin o sin ella sea desfavorable
este factor generalmente afecta a la mujer, a la para la mujer.
que generalmente se le concede un trato diferen-
Sea un obstculo para que la sociedad en su
ciado, en aspectos tales como el acceso al em-
conjunto reconozca los derechos humanos
pleo, remuneraciones, o estabilidad laboral, etc.
de la mujer en la esfera pblica y en la esfe-
El sustento de por qu se produce este tipo de ra privada.
discriminacin est ligado a diversos aspectos,
Sea un obstculo para que las mujeres go-
como son los prejuicios sobre su limitacin f-
cen y ejerzan plenamente de todos sus de-
sica, que hacen que este gnero sea relevado de
rechos humanos.
actividades de alto riesgo, o prejuicios ligados a
una menor capacidad intelectual y/o productiva, Ahora, tomando en cuenta que se busca promo-
que, obviamente, no tiene ningn sustento. ver la igualdad real de las mujeres, se considera
10 En la sentencia se hace referencia a la Declaracin sobre la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, la Convencin
sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la mujer y el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer.
346
ANLISIS Y CRTICA
que los Estados deben adoptar medidas positi- de sexo que, de conformidad a lo establecido
vas que permitan compensar las desventajas en el artculo 2, inciso 2 de la Constitucin Po-
materiales que impidan a las mujeres actuar en ltica, no se encuentra permitida en nuestro or-
igualdad de condiciones, por lo que se consi- denamiento, por lo que no debe surtir ningn
deran vlidas las desigualdades jurdicas o de efecto jurdico.
facto que puedan servir como un medio para
Sobre este tema, el TC seala que el despido
proteger a quienes aparezcan como jurdica-
de una trabajadora por razn de embarazo cons-
mente dbiles, situacin que constituye la de-
tituye una forma de discriminacin directa ba-
nominada discriminacin inversa.
sada en el sexo, toda vez que esta situacin ex-
Se debe analizar que en la realidad peruana, la cluye la posibilidad de justificar, objetivamen-
discriminacin contra la mujer es un problema te, la razonabilidad y proporcionalidad de la
latente, pues si bien desde hace mucho tiempo medida.
se han establecido postulados genricos en ins-
Y es que es manifiesto que si el fundamento
trumentos nacionales e internacionales para la
para la conclusin del vnculo se encuentra en
eliminacin de todo tratamiento discriminato-
una caracterstica intrnseca del sexo femenino,
rio, an persisten prcticas que vulneran espe-
tal decisin carece de un criterio objetivo, sien-
cficamente al colectivo femenino, especialmen-
do imposible que se analice la razonabilidad y la
te en aspectos ligados al propio gnero, tal como
proporcionalidad de una medida como esta.
analizaremos a continuacin.
Tal como se indica en la sentencia recada so-
V. DISCRIMINACIN DE LA MUJER POR bre el Expediente N 05652-2007, sobre la base
RAZONES INTRNSECAS AL GNERO: del derecho a la igualdad de oportunidades y
EL EMBARAZO
de trato para las trabajadoras, puede concluirse
La conclusin del vnculo laboral por razn de que la mujer embarazada est protegida contra
embarazo constituye uno de las manifestacio- todo despido por razn de su condicin duran-
nes ms latentes de la vulneracin del derecho te el periodo de embarazo, lo cual en el mbito
a la no discriminacin por razn de gnero den- de la actividad privada, incluso, se encuentra
tro de nuestra realidad nacional. Y es que, si establecido en el artculo 29 del Decreto Su-
bien se puede reconocer igualdad de oportuni- premo N 003-97-TR, que considera nulo el
dades a ambos sexos para acceder a un puesto despido que se produce en cualquier momento
de empleo o para gozar de determinadas con- del periodo de gestacin o dentro de los noven-
diciones laborales y remunerativas, el embara- ta das posteriores al parto, siempre que el em-
zo constituye un presupuesto particular solo pleador hubiere sido notificado documentalmen-
atribuible al sexo femenino, sobre la base del te del embarazo en forma previa al despido.
cual se puede decidir de manera ilegtima la con-
clusin del vnculo laboral. Sobre este punto, debemos hace notar que la
notificacin documental al empleador implica-
Sobre este punto, se ha establecido que la dis- r la aplicacin de una presuncin con base en
criminacin por razn de sexo comprende aque- la cual se considerar al despido realizado du-
llos tratamientos peyorativos que se fundan no rante el periodo de tiempo antes indicado como
solo en la pura y simple constatacin del sexo discriminatorio, a menos, claro est, que el
de la vctima, sino tambin en la concurrencia empleador logre acreditar la causa justa del
de razones o circunstancias que tengan con el despido llevado a cabo contra la trabajadora que
sexo una conexin directa e inequvoca, como se encuentra en esta situacin.
sera el caso del embarazo, circunstancia que
solo puede estar relacionada al sexo femenino. Debemos hacer notar que en la sentencia a la
que hacemos referencia se seala que la carga
La decisin de extinguir el vnculo laboral to- de acreditar la existencia de este trato discrimi-
mando en cuenta esta situacin constituye de natorio tendr que materializarse con base en la
manera manifiesta una discriminacin por razn presencia de indicios que generen una razonable
CETA 347
LABORAL
sospecha, apariencia o presuncin a favor de la carga procesal actual que ostentan estos r-
semejante alegato, para lo cual se requiere, por ganos jurisdiccionales.
lo menos de prueba indiciaria.
Esto depender, obviamente, de que tan deter-
Sobre este punto, consideramos importante ad- minante pueda ser la prueba documental o in-
vertir que el tema de la prueba resulta vital a diciaria a efectos de establecer que el despido
efectos de establecer la proteccin efectiva que tuvo como base una discriminacin por razn
se podr realizar a favor de la trabajadora que de gnero, pues si se logra acreditar de manera
haya sido objeto de este trato discriminatorio, manifiesta una afectacin a este derecho cons-
pues es evidente que si se busca una proteccin titucional, se podr obtener de manera clere
en la va constitucional mediante una accin de una proteccin restitutoria en la va de amparo,
amparo, la prueba que acredite el trato discri- sin embargo, nos preguntamos, que tanto ms
minatorio, si bien podra basarse en indicios, se podran afectar los derechos fundamentales
tendr que ser determinante, pues en el supues- de la trabajadora en aquellos casos en los que
to contrario, la accin simplemente podr ser la prueba aportada ya sea indiciaria o documen-
desestimada por la existencia de puntos con- tal, no resulte determinante para establecer que
trovertidos que, de conformidad a lo estableci- en un caso determinado se ha producido una
do en la sentencia recada sobre el Caso Bayln conclusin del vnculo laboral tomando como
Flores, no pueden ser admitidos dentro de este base la circunstancia de su embarazo.
tipo de procesos constitucionales.
Solo dejamos abierta esta consideracin en el
Una situacin como esta, en el mbito de la presente trabajo, toda vez que es manifiesto que
actividad privada, tal vez no generara mayor la proteccin de la discriminacin a las muje-
inconveniente, pues el artculo 29 del Decreto res que se encuentren en esta situacin, si bien
Supremo N 003-97-TR, regula al despido por ha tratado de ser objeto de proteccin constitu-
razn de embarazo como una de las causales cional, podra dejar cabos sueltos que no per-
del despido nulo, razn por la cual, aun en la va mitiran una verdadera materializacin del
del proceso ordinario laboral, se otorgar a la principio de igualdad por razn de gnero en
trabajadora una proteccin restitutoria que im- la realidad, lo cual resultara manifiestamente
plicar la privacin de efectos jurdicos a la de- inadmisible con base en los principios recto-
cisin extintiva tomada por el empleador, con la res que regulan nuestro ordenamiento legal y
consiguiente reposicin en el puesto de trabajo. constitucional.
Sin embargo, al momento de analizar este tema VI. CONCLUSIONES
en el mbito de la actividad pblica, al no exis-
tir una regulacin expresa sobre esta materia, - El derecho a la igualdad implica un princi-
consideramos que la nica forma de obtener una pio rector de nuestro ordenamiento jurdi-
real y eficaz proteccin contra un despido dis- co y un derecho subjetivo objeto de protec-
criminatorio por razn de embarazo, ser posicin constitucional.
ble a travs del proceso de amparo, pues si se - Cualquier trato diferenciado hacia una perso-
decide realizar este trmite en la va contencio- na, que no guarde un correlato objetivo y ra-
so-administrativa, se tendr que adaptar una zonable, constituir un acto discriminatorio.
demanda de este tipo a las pretensiones expre-
samente reguladas en la Ley que regula el Pro- - La Constitucin protege el derecho a la
ceso Contencioso Administrativo que, si bien igualdad y no discriminacin dentro de la
permite contradecir en la va judicial el acto relacin de trabajo.
administrativo mediante el que se concluye de - Tomando en cuenta la proteccin por razn
manera ilegtima el vnculo laboral, no ofrece- de gnero, se concluye que la mujer est pro-
r una proteccin oportuna frente a la vulnera- tegida contra todo despido por razn de su
cin de este derecho constitucional, tomando condicin durante el periodo de embarazo.
348
ANLISIS Y CRTICA
RESOLUCIN
EXP. N 05652-2007-PA/TC-LIMA de servicios no personales; razn por la cual

su relacin se extingui. Agrega que la Ley
ROSA BETHZAB GAMBINI VIDAL N 24041 no es aplicable a la demandante, por-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- que no ingres a la carrera administrativa me-
CIONAL diante concurso pblico conforme lo establece
el Decreto Legislativo N 276.
En Lima, a los 6 das del mes de noviembre de
2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio- La Sociedad de Beneficencia de Lima Metropo-
nal, integrada por los magistrados Mesa Ram- litana propone las excepciones de falta de ago-
rez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronun- tamiento de la va administrativa y de prescrip-
cia la siguiente sentencia cin, y contesta la demanda sealando que no
conoca la situacin de embarazo de la deman-
ASUNTO dante. Agrega que la demandante fue contratada
Recurso de agravio constitucional interpuesto mediante contratos de servicios no personales,
por doa Rosa Bethzab Gambini Vidal contra por lo que no le es aplicable la Ley N 24041.
la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte El Quincuagsimo Sexto Juzgado Especializa-
Superior de Justicia de Lima, de fojas 183, su do en lo Civil de Lima declar infundadas las
fecha 11 de junio de 2007, que declara fundada excepciones propuestas y fundada en parte la
la excepcin de caducidad e improcedente la demanda, en el extremo que solicita la reposi-
demanda de autos. cin de la demandante, por considerar que en
ANTECEDENTES autos se encuentra acreditado que esta fue con-
tratada para realizar labores de naturaleza per-
Con fecha 13 de octubre de 2004 la recurrente manente por ms de un ao ininterrumpido, re-
interpone demanda de amparo contra la Socie- sultando de aplicacin el artculo 1 de la Ley
dad de Beneficencia de Lima Metropolitana N 24041; e infundada en el extremo que solicita
(SBLM) y el Ministerio de la Mujer y Desarro- el pago de las remuneraciones dejadas de percibir.
llo Social (Mimdes), solicitando que se deje sin
efecto el despido discriminatorio del que habra La recurrida, revocando la apelada, declar fun-
sido objeto; y que en consecuencia se ordene su dada la excepcin de caducidad e improcedente
reposicin en su puesto de trabajo, con el abono la demanda, por estimar que la demandante in-
de las remuneraciones dejadas de percibir. Ma- terpuso la demanda cuando el plazo establecido
nifiesta haber ingresado a laborar en la SBLM en el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitu-
como apoderada judicial de la Oficina de Ase- cional haba transcurrido en exceso.
sora Jurdica mediante contratos de servicios no FUNDAMENTOS
personales, desde el 1 de diciembre de 2001 hasta
el 24 de mayo de 2004, por lo que al haber acu- 1. Procedencia de la demanda
mulado ms de 1 ao de servicios ininterrumpi- 1. Antes de ingresar al fondo de la controversia,
dos le resulta aplicable la Ley N 24041. Alega es preciso determinar si la demanda fue inter-
que ha sido objeto de despido discriminatorio puesta dentro del plazo establecido en el artcu-
por razn de sexo, debido a que se encuentra lo 44 del Cdigo Procesal Constitucional (CP-
embarazada; hecho este que haba comunicado Const.), debido a que en el inciso 10) del artcu-
a la SBLM. lo 5 se establece que no proceden los procesos
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos constitucionales cuando [h]a vencido el plazo
judiciales del Ministerio de la Mujer y Desarro- para interponer la demanda, con excepcin del
proceso de hbeas corpus.
llo Social contesta la demanda manifestando que
la demandante no ha sido despedida discrimina- 2. Sobre el particular debe tenerse presente que
toriamente, sino que con fecha 30 de junio de el supuesto despido de la demandante se ejecut
2004 venci el plazo de duracin de su contrato el 21 de mayo de 2004, es decir, que a partir de
CETA 349
LABORAL
dicha fecha se debe comenzar a computar el pla- razn es el hecho de estar embarazada, lo cual
zo de prescripcin para interponer la presente vulnera el derecho a la igualdad y no discrimi-
demanda. Debe sealarse que el cmputo del nacin por razn de sexo reconocido en el ar-
plazo de prescripcin se suspendi el 17 de ju- tculo 2, inciso 2) de la Constitucin.
nio y desde el 14 de julio hasta el 10 de setiem-
bre de 2004, por la huelga de los trabajadores Asimismo argumenta que los contratos civiles sus-
del Poder Judicial. Siendo ello as, a la fecha de critos con la SBLM encubran, en realidad, una
interposicin de la presente demanda, esto es, al relacin laboral caracterizada por la subordinacin
13 de octubre de 2004, no haba transcurrido en y dependencia con la que ha prestado sus labores,
exceso el plazo de prescripcin previsto en el por lo que, en aplicacin del principio de primaca
artculo 44 del CPConst., por lo que la excep- de la realidad, concluye en que la relacin que
cin de prescripcin propuesta deviene en in- mantuvo con la SBLM se convirti en una rela-
fundada. cin laboral de naturaleza indeterminada.
3. De otra parte es necesario establecer cul es 6. Por su parte la SBLM manifiesta que la de-
el rgimen laboral al cual habra estado sujeta la mandante ingres a prestar servicios mediante
demandante, a efectos de poder determinar la contratos de servicios no personales, por lo que
competencia de este Tribunal para conocer la no ha podido ser despedida discriminatoriamen-
controversia planteada. Al respecto, cabe sea- te. Asimismo refiere que desconoca que la de-
lar que de los alegatos de las partes y de las prue- mandante estaba embarazada y que la extincin
bas obrantes en autos, queda demostrado que la de la relacin se produjo en forma automtica al
recurrente ingres en la SBLM cuando ya se haberse cumplido el plazo de duracin del lti-
encontraba vigente la Tercera Disposicin Tran- mo contrato.
sitoria y Complementaria de la Ley N 26918, 7. Teniendo en cuenta los argumentos esgrimi-
que estipula que los trabajadores de las Socie- dos por las partes y en atencin a los criterios de
dades de Beneficencia Pblica estn sujetos al procedibilidad de las demandas de amparo rela-
rgimen laboral de la actividad privada; razn tivas a materia laboral individual privada, esta-
por la cual a la demandante no le es aplicable la blecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC
Ley N 24041. N 0206-2005-PA/TC, que constituyen preceden-
4. Sin embargo, en aplicacin del principio iura te vinculante, este Tribunal considera que, en el
novit curia, establecido en el artculo VIII del presente caso, corresponde evaluar si la deman-
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Consti- dante ha sido objeto de un despido discrimina-
tucional, el Tribunal tiene el poder-deber de iden- torio por razn de sexo.
tificar la norma jurdica que sirve de fundamen- 8. Debe precisarse al respecto que el pronuncia-
to a la pretensin solicitada, aun cuando esta no miento que se vertir en primer lugar, se circuns-
se encuentre expresamente invocada en la de- cribir en determinar qu tipo de relacin hubo
manda. En efecto, corresponde a este Tribunal entre la demandante y la SBLM, esto es, si hubo
subsanar el error de derecho cometido por la una relacin laboral encubierta o una verdadera
demandante en el extremo que pretende su re- relacin civil, para efectos de aplicar el princi-
posicin en aplicacin de la Ley N 24041, ya pio de primaca de la realidad y, a partir de all,
que estuvo sujeta al rgimen laboral de la activi- considerar los contratos civiles como contratos
dad privada. de trabajo de duracin indeterminada. En segun-
1.1. Delimitacin del petitorio y de las mate- do lugar, si se determina que entre las partes hubo
rias controvertidas una relacin laboral, corresponder analizar si
la demandante ha sido objeto de un despido dis-
5. La demandante pretende que se ordene su re- criminatorio por razn de sexo al encontrarse em-
posicin en el puesto de trabajo que vena desempe- barazada, ya que solo poda ser despedida por
ando por cuanto ha sido objeto de un despido causa justa relacionada con su conducta o capa-
discriminatorio por razn de sexo. Alega que cidad laboral.
la SBLM ha utilizado la terminacin del plazo
del contrato para encubrir un despido discrimi- 9. Pues bien, teniendo presente que la cuestin
natorio por razones de gnero y cuya verdadera que se plantea en el presente proceso de amparo
350
ANLISIS Y CRTICA
consiste en determinar la existencia de un despi- Declaracin Universal de Derechos Humanos,

do discriminatorio por razn de sexo, motivado en su artculo 2, proclama que toda persona po-
por el embarazo y consiguiente maternidad de la dr gozar de los derechos humanos y las liberta-
recurrente, este Tribunal Constitucional conside- des fundamentales sin distincin alguna de raza,
ra necesario abordar las siguientes materias: color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o
de cualquier otra ndole, origen nacional o so-
a. La igualdad de derechos de hombres y mu- cial, posicin econmica, nacimiento o cualquier
jeres en el Derecho Internacional de los De- otra condicin.
rechos Humanos.
12. De manera similar, el artculo 1 de la Con-
b. La igualdad y obligacin de no discriminacin. vencin Americana sobre Derechos Humanos
c. La proteccin internacional de la mujer y sus (CADH), el artculo 2.1 del Pacto Internacional
derechos humanos. de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), el ar-
tculo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos
d. La discriminacin y la igualdad en materia Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y
laboral. el artculo 3 del Protocolo Adicional a la Con-
e. La discriminacin por razn de sexo: el em- vencin Americana sobre Derechos Humanos en
barazo. materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, establecen que los derechos enuncia-
La discriminacin contra la mujer es un fen- dos en ellos son aplicables a todas las personas
meno social que an pervive en las sociedades, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idio-
lo cual genera una vulneracin del derecho a la ma, religin, opinin poltica o de otra ndole,
igualdad sin sufrir discriminacin por ninguna origen nacional o social, posicin econmica,
razn, motivo o circunstancia. En lo que al caso nacimiento o cualquier otra condicin social.
incumbe cabe enfatizar que la discriminacin
basada en el sexo constituye una forma de vio- 13. De este modo, en el Derecho Internacional de
lencia contra la mujer que vulnera el derecho a los Derechos Humanos existe una clusula gene-
la integridad; y que, sin duda, la eliminacin de ral de igualdad de derechos de hombres y muje-
todas las formas de discriminacin contra la res, y una clusula que contiene la prohibicin de
mujer es un asunto de trascendencia social as una serie de motivos concretos de discriminacin
como una obligacin internacional del Estado. lo que constituye una explcita interdiccin de
determinadas diferencias histricamente muy
2. La igualdad de derechos de hombres y arraigadas y que han situado a grupos de la po-
mujeres en el Derecho Internacional de los blacin en posiciones, no solo desventajosas, sino
Derechos Humanos contrarias a la dignidad de la persona humana.
10. La igualdad de derechos de hombres y mu- 14. Estos principios generales, basados tanto en
jeres es un principio de las Naciones Unidas. As, la costumbre como en los tratados internaciona-
en el Prembulo de la Carta de las Naciones Uni- les, han sido interpretados y aplicados por los
das se establece, entre los objetivos bsicos, el sistemas regionales de proteccin de los dere-
de reafirmar la fe en los derechos fundamenta- chos humanos, la Corte Internacional de Justi-
les del hombre, en la dignidad y el valor de la cia, los Comits de Derechos Humanos de las
persona humana, en la igualdad de derechos de Naciones Unidas y especialmente por la legisla-
hombres y mujeres. Adems, en el artculo 1 de cin y jurisprudencia de los pases miembros de
la Carta se proclama que uno de los propsitos la ONU. A la luz de este ordenamiento suprana-
de las Naciones Unidas es realizar la coopera- cional, este Tribunal Constitucional puede afir-
cin internacional en el desarrollo y estmulo del mar que la igualdad de los hombres y de las
respeto a los derechos humanos y a las liberta- mujeres, as como la prohibicin de discrimina-
des fundamentales de todas las personas sin cin contra la mujer, son normas imperativas del
hacer distincin por motivos de raza, sexo, idio- Derecho Internacional (Ius Cogens) que no ad-
ma o religin. miten disposicin en contrario, de acuerdo con
11. Sobre la base de la igualdad de derechos de el artculo 53 de la Convencin de Viena del
todo ser humano y del principio de dignidad, la Derecho de los Tratados de 1969.
CETA 351
LABORAL
2.1. La igualdad y la obligacin de no discri- particulares. En tanto derecho implica una exi-
minacin gencia de ser tratado de igual modo respecto a
quienes se encuentran en una idntica situacin,
15. La obligacin de no discriminacin se en-
debido a que los derechos a la igualdad y a la no
cuentra prevista de manera expresa en el artcu-
discriminacin se desprenden de la dignidad y
lo 1.1 de la Convencin Americana sobre Dere-
naturaleza de la persona humana.
chos Humanos y en el artculo 3 del Protocolo
Adicional a la Convencin Americana sobre 18. Cabe destacar que la no discriminacin y la
Derechos Humanos en materia de Derechos Eco- igualdad de trato son complementarias, siendo
nmicos, Sociales y Culturales. el reconocimiento de la igualdad el fundamento
16. La obligacin de no discriminacin no debe para que no haya un trato discriminatorio. De
confundirse con el derecho de toda persona a ser esta forma, la igualdad de las personas incluye:
tratada igual ante la ley, tanto en la formacin de (i) el principio de no discriminacin, mediante
la norma como en su interpretacin o aplicacin. el cual se prohbe diferencias que no se pueda
justificar con criterios razonables y objetivos; y
Las Naciones Unidas han definido la discrimi- (ii) el principio de proteccin, que se satisface
nacin como toda distincin, exclusin, restric- mediante acciones especiales dirigidas a la con-
cin o preferencia que se basen en determina- secucin de la igualdad real o positiva.
dos motivos, como la raza, el color, el sexo, el
idioma, la religin, la opinin poltica o de otra 19. Sin embargo, tanto la prohibicin de discri-
ndole, el origen nacional o social, la posicin minacin como el derecho a la igualdad ante la
econmica, el nacimiento o cualquier otra con- ley pueden implicar tratos diferenciados, siem-
dicin social, y que tengan por objeto o por repre que posean justificacin objetiva y razona-
sultado anular o menoscabar el reconocimiento, ble, es decir, que el tratamiento desigual no con-
goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de duzca a un resultado injusto, irrazonable o arbi-
los derechos humanos y libertades fundamenta- trario. El derecho a la igualdad no impone que
les de todas las personas 1. todos los sujetos de derecho o todos los destina-
tarios de las normas tengan los mismos derechos
A su vez, el derecho a ser tratado igual ante la y las mismas obligaciones. Es decir, no todo tra-
ley, consiste en evitar que a una persona se le to desigual constituye una discriminacin cons-
limite cualquier otro de sus derechos, por los titucionalmente prohibida, sino solo aquella que
motivos antes mencionados o por otros, de mano est razonablemente justificada.
nera injustificada, mientras que el derecho a la
igualdad en la aplicacin o interpretacin de la 20. Teniendo en cuenta lo sealado, puede con-
ley implica que un mismo rgano (jurisdiccio- cluirse que no todo trato desigual ante la ley es
nal o administrativo) no puede modificar arbi- una discriminacin constitucionalmente prohi-
trariamente el sentido de sus decisiones en ca- bida, puesto que no basta con que la norma esta-
sos sustancialmente iguales, a menos que consi- blezca una desigualdad, sino que esta no debe
dere que debe apartarse de sus precedentes, para ser justificada objetivamente. En este sentido la
lo cual debe ofrecer una fundamentacin sufi- Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
ciente y razonable que lo justifique. sealado que no todo tratamiento jurdico dife-
rente es propiamente discriminatorio, porque no
17. La igualdad, en tanto principio, es uno de
toda distincin de trato puede considerarse ofen-
los pilares del orden constitucional que permite
siva, por s misma, de la dignidad humana2.
la convivencia armnica en sociedad y es tam-
bin un principio rector de la organizacin del 21. En conclusin, la prohibicin de discrimi-
Estado Social y Democrtico de Derecho y de nacin es una obligacin general de los Esta-
la actuacin de los poderes pblicos y de los dos en materia de derechos humanos, que les
1 Comit de Derechos Humanos de la ONU. Observacin General N 18: No discriminacin, prrafo 7.

2 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Propuesta de modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada
con la naturalizacin. Opinin Consultiva OC-4/84, del 19 de enero de 1984. Serie A, N 4, prr. 56.
352
ANLISIS Y CRTICA
impide privar el goce o el ejercicio de los dere- formal) como la igualdad de resultados (igual-
chos humanos a personas que se encuentren su- dad de facto). Asimismo, puede deducirse que
jetas a su jurisdiccin, ya sea por motivos de la discriminacin contra la mujer abarca toda
origen, sexo, raza, color, orientacin sexual, re- diferencia de trato (distincin, exclusin o res-
ligin, opinin, condicin econmica, social, triccin) por motivos de sexo que: a) intencio-
idioma, o de cualquier otra ndole. nada o no intencionadamente desfavorezca a la
mujer; b) impida a la sociedad en su conjunto
3. La proteccin internacional de la mujer y
reconocer los derechos de la mujer en las esfe-
sus derechos humanos
ras domstica y pblica; o, c) impida a la mujer
22. La proteccin de la igualdad de derechos de gozar o ejercer los derechos humanos y las li-
la mujer ha sido ampliada y reforzada con la bertades fundamentales de que son titulares.
Declaracin sobre la Eliminacin de la Discri-
minacin contra la Mujer (DEDM), la Conven- 26. De otra parte conviene destacar que en el
cin sobre la Eliminacin de todas las formas artculo 4 de la CEDM se reconoce que la igual-
de Discriminacin contra la Mujer (CEDM) y el dad jurdica de la mujer no garantiza automti-
Protocolo Facultativo de la Convencin sobre camente su trato en igualdad de condiciones,
la Eliminacin de todas las formas de Discrimi- por lo que para acelerar la igualdad real de la
nacin contra la Mujer (PFCEDM), porque a mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo,
pesar de la existencia de otros instrumentos in- los Estados pueden aplicar medidas positivas
ternacionales que favorecen la igualdad de de- de carcter correctivo mientras persistan las
rechos, las mujeres siguen siendo discriminadas desigualdades.
en todas las sociedades. 27. En el caso de las mujeres las acciones positi-
23. Segn el artculo 1 de la CEDM la expresin vas constituyen medidas (normas jurdicas, po-
discriminacin contra la mujer comprende lticas, planes, programas y prcticas) que per-
toda distincin, exclusin o restriccin basada miten compensar las desventajas histricas y
en el sexo que tenga por objeto o por resultado sociales que impiden a las mujeres y a los hom-
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o bres actuar en igualdad de condiciones y tener
ejercicio por la mujer, independientemente de las mismas oportunidades, es decir, que tienen
su estado civil, sobre la base de la igualdad del la finalidad de conseguir una mayor igualdad
hombre y la mujer, de los derechos humanos y social sustantiva. En tal lnea, el Tribunal Cons-
las libertades fundamentales en las esferas pol- titucional, en la STC N 0001/0003-2003-AI/TC,
tica, econmica, social, cultural y civil o en cual- ha destacado que es deber del Estado ser el pro-
quier otra esfera. motor de la igualdad sustancial entre los indivi-
duos mediante acciones positivas o de dis-
24. Para el caso que nos ocupa, esta Convencin criminacin inversa.
reafirma que la discriminacin contra la mujer
comprende toda distincin de trato por razn de 28. En igual sentido, la Corte Interamericana de
sexo que: (i) con intencin o sin ella sea desfa- Derechos Humanos ha sealado que ciertas
vorable para la mujer; (ii) sea un obstculo para desigualdades de hecho legtimamente pueden
que la sociedad en su conjunto reconozca los traducirse en desigualdades de tratamiento jur-
derechos humanos de la mujer en la esfera p- dico, sin que tales situaciones contraren la jus-
blica y en la esfera privada; o (iii) sea un obs- ticia. Ello debido a que pueden ser un vehcu-
tculo para que las mujeres gocen y ejerzan ple- lo para realizarla o para proteger a quienes apa-
namente todos sus derechos humanos. rezcan como jurdicamente dbiles3.
25. De la definicin de discriminacin contra la 29. Por lo tanto, la prohibicin internacional de
mujer de la CEDM puede deducirse que cubre discriminacin basada en el sexo busca promo-
tanto la igualdad de oportunidades (igualdad ver la igualdad real de las mujeres. Acorde con
3 Ibdem.
CETA 353
LABORAL
este propsito, el Estado peruano ha asumido la e. La igualdad de derechos que los hombres
obligacin de adoptar todas las medidas necesa- para adquirir, cambiar o conservar su nacio-
rias para aplicar el principio de la igualdad entre nalidad (artculo 9.1).
el hombre y la mujer o para remover los obs-
f. La igualdad de derechos que los hombres en
tculos que impiden el ejercicio pleno del dere- la esfera de la educacin (artculo 10).
cho a la igualdad; de dar a las mujeres oportuni-
dades de entablar acciones y pedir proteccin g. Los derechos al trabajo, a las mismas opor-
frente a la discriminacin; de tomar las medidas tunidades de empleo, a elegir libremente pro-
necesarias para eliminar la discriminacin tanto fesin y empleo, al ascenso, a la estabilidad
en la esfera pblica como en el mbito privado; en el empleo, a todas las prestaciones y otras
y de adoptar medidas de accin positiva para condiciones de servicio, a la formacin pro-
acelerar la igualdad de hecho entre el hombre y fesional, al readiestramiento, incluido el
la mujer. aprendizaje, la formacin profesional supe-
rior y el adiestramiento peridico, a la igual
3.1. Los derechos humanos de la mujer remuneracin, inclusive prestaciones, y a la
30. Cuando se utiliza la expresin derechos igualdad de trato con respecto a un trabajo
humanos de la mujer se est haciendo referen- de igual valor, as como a la igualdad de tra-
cia, de forma enunciativa, a los derechos huma- to con respecto a la evaluacin de la calidad
nos reconocidos expresamente en los instrumen- del trabajo (artculo 11.1. a, b, c y d).
tos internacionales que tratan especficamente h. Los derechos a la proteccin de la salud, a la
los derechos asociados con la condicin de mu- seguridad en las condiciones de trabajo, a la
jer, los cuales no excluyen el goce y el ejercicio seguridad social y a las vacaciones pagadas
de los dems derechos humanos reconocidos en (artculo 11.1. e y f).
los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos ni los derechos fundamentales en la i. Los derechos a prestaciones familiares, a ob-
Constitucin Poltica. tener prstamos bancarios, hipotecas y otras
formas de crdito financiero y a participar en
31. Con este reconocimiento especfico de dere- actividades de esparcimiento, deportes y en
chos humanos se procura eliminar la discrimi- todos los aspectos de la vida (artculo 13).
nacin contra la mujer en la vida econmica,
social, poltica y pblica de los pases. Entre ellos j. El derecho a una idntica capacidad jurdica
cabe destacar algunos derechos humanos reco- en materias civiles (artculo 15.2).
nocidos a las mujeres en el CEDM. As se tiene: k. El derecho al igual acceso a los recursos ju-
a. El derecho a votar en todas las elecciones y diciales, que comprende el trato igual en to-
referndums pblicos y ser elegibles para das las etapas del procedimiento en las cor-
todos los organismos cuyos miembros sean tes y los tribunales (artculo 15.2).
objeto de elecciones pblicas (artculo 7.a). l. El derecho a circular libremente y la libertad
b. El derecho a participar en la formulacin de para elegir su residencia y domicilio (artcu-
las polticas gubernamentales y en la ejecu- lo 15.4).
cin de estas, y ocupar cargos pblicos y ejer- m. El derecho para elegir libremente cnyuge y
cer todas las funciones pblicas en todos los contraer matrimonio solo por su libre albedro
planos gubernamentales (artculo 7.b). y su pleno consentimiento (artculo 16.a y b).
c. El derecho a participar en organizaciones y n. Los mismos derechos y responsabilidades
asociaciones no gubernamentales que se ocu- que los hombres durante el matrimonio y con
pen de la vida pblica y poltica del pas (ar- ocasin de su disolucin y como progenito-
tculo 7.c). res, cualquiera que sea su estado civil (ar-
d. La igualdad de condiciones para representar tculo 16.c y d).
a su gobierno en el plano internacional y para o. Los mismos derechos a decidir libre y res-
participar en la labor de las organizaciones ponsablemente el nmero de hijos y el inter-
internacionales (artculo 8). valo entre los nacimientos y a tener acceso a
354
ANLISIS Y CRTICA
la informacin, la educacin y los medios en la esfera pblica como en el mbito privado,

que les permitan ejercer estos derechos (ar- cabe destacar las siguientes:
tculo 16.e).
a. La Ley N 27270, publicada en el diario ofi-
3.2. Las obligaciones del Estado para elimi- cial El Peruano el 29 de mayo de 2000, que
nar la discriminacin contra la mujer incorpora el Captulo IV al Ttulo XIV-A del
Cdigo Penal, y que tipifica en el artculo
32. Segn el artculo 2 de la CEDM, los Estados 323 a la discriminacin como delito. Asimis-
Partes condenan la discriminacin contra la
mo, la ley referida modific la Ley N 27270,
mujer en todas sus formas, convienen en seguir, estableciendo que las ofertas de empleo y
por todos los medios apropiados y sin dilacio- acceso a medios de formacin educativa no
nes, una poltica encaminada a eliminar la dis- podrn contener requisitos que constituyan
criminacin contra la mujer y, con tal objeto, se
discriminacin, anulacin o alteracin de
comprometen a: igualdad de oportunidades o de trato.
a. Consagrar, si an no lo han hecho, en sus
b. La Ley N 27387, publicada en el diario oficial
constituciones nacionales y en cualquier otra
El Peruano el 29 de diciembre de 2000, que
legislacin apropiada el principio de la igual-
modific el artculo 116 de la Ley N 26859,
dad del hombre y de la mujer y asegurar por
Orgnica de Elecciones, que estableca por
ley u otros medios apropiados la realizacin
prctica de ese principio. primera vez un sistema de cuotas del 25%
de candidatas mujeres como mnimo, incre-
b. Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de mentndola a 30%.
otro carcter, con las sanciones correspon-
dientes, que prohban toda discriminacin c. La Ley N 27680, publicada en el diario ofi-
contra la mujer. cial El Peruano el 7 de marzo de 2002, que
reforma el Captulo XIV del Ttulo IV de la
c. Establecer la proteccin jurdica de los de- Constitucin Poltica para incluir en las nor-
rechos de la mujer sobre una base de igual- mas sobre las Elecciones Regionales y Mu-
dad con los del hombre y garantizar, por con- nicipales una cuota especial de representa-
ducto de los tribunales nacionales competen- cin por gnero.
tes y de otras instituciones pblicas, la pro-
teccin efectiva de la mujer contra todo acto d. La Ley N 27683, de Elecciones Regionales,
de discriminacin. publicada en el diario oficial El Peruano el
25 de marzo de 2002, que establece que las
d. Abstenerse de incurrir en todo acto o prctica listas de candidatos deben estar conforma-
de discriminacin contra la mujer y velar por- das por no menos de un 30% de hombres o
que las autoridades e instituciones pblicas mujeres.
acten de conformidad con esta obligacin.
e. La Ley N 27734, publicada en el diario ofi-
e. Tomar todas las medidas apropiadas para eli- cial El Peruano el 28 de mayo de 2002, que
minar la discriminacin contra la mujer prac- modific el artculo 10 de la Ley N 26864,
ticada por cualesquiera personas, organiza- de Elecciones Municipales, que estableca
ciones o empresas. por primera vez un sistema de cuotas del 25%
f. Adoptar todas las medidas adecuadas, inclu- de candidatas mujeres como mnimo, incre-
so de carcter legislativo, para modificar o mentndola a 30% o ms para acceder al
derogar leyes, reglamentos, usos y prcticas Congreso.
que constituyan discriminacin contra la f. La Ley N 28094, de Partidos Polticos, pu-
mujer. blicada en el diario oficial El Peruano el 1
g. Derogar todas las disposiciones penales na- de noviembre de 2003, que estatuye que en
cionales que constituyan discriminacin con- las listas de candidatos para cargos de direc-
tra la mujer. cin del partido poltico as como para los
candidatos a cargos de eleccin popular, el
33. Entre las medidas que el Estado peruano ha nmero de mujeres u hombres no puede ser
adoptado para eliminar la discriminacin, tanto inferior al 30% del total de candidatos.
CETA 355
LABORAL
g. El Decreto Supremo N 009-2005-MIMDES, regla de no discriminacin en materia laboral, el

publicado en el diario oficial El Peruano el cual especficamente hace referencia a la igual-
15 de setiembre de 2005, que aprob el Plan dad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura,
Nacional de Igualdad de Oportunidades en- en lo relativo a los derechos laborales, la igual-
tre Mujeres y Varones 2006-2010. dad de oportunidades de acceso al empleo y de
tratamiento durante el empleo.
h. El Plan Nacional de Derechos Humanos
2006-2010, adoptado a travs del Decreto 36. La discriminacin en el entorno laboral es
Supremo N 017-2005-JUS del 11 de diciem- un fenmeno social cotidiano y universal que
bre de 2005, en el cual se establece acciones provoca desigualdades entre las personas y ge-
y metas completas para el reconocimiento y nera desventajas sociales y econmicas que de-
proteccin de los derechos humanos de las bilitan la cohesin y la solidaridad sociales. Por
mujeres. ello, la erradicacin de la discriminacin labo-
ral tiene por finalidad promover la igualdad de
i. La Ley N 28983, de igualdad de oportuni- oportunidades a fin de que tanto hombres como
dades entre mujeres y hombres, publicada en mujeres disfruten de un trabajo decente, sin per-
el diario oficial El Peruano el 16 de marzo
juicio de su origen, sexo, raza, color, orientacin
de 2007, que constituye una norma de desa- sexual, religin, opinin, condicin econmica,
rrollo constitucional del derecho a la igual- social, idioma, o de cualquier otra ndole.
dad reconocido en el artculo 2, inciso 2) de
la Constitucin, y que tiene por objeto esta- 37. En este contexto, la discriminacin laboral
blecer el marco normativo, institucional y de se produce cada vez que se escoge o rechaza a
polticas pblicas en los mbitos nacional, un trabajador por razn de su origen, sexo, raza,
regional y local, para garantizar a mujeres y color, orientacin sexual, religin, opinin, con-
hombres el ejercicio de sus derechos a la igual- dicin econmica, social, idioma o de cualquier
dad, dignidad, libre desarrollo, bienestar y otra ndole. En buena cuenta, la discriminacin
autonoma, impidiendo la discriminacin en en el entorno laboral supone dispensar un trato
todas las esferas de su vida, pblica y priva- distinto a las personas atendiendo a ciertas ca-
da, y propendiendo a la plena igualdad. ractersticas, como pueden ser la raza, el color o
el sexo, lo cual entraa un menoscabo de dere-
j. El Decreto Supremo N 004-2008-MIMDES, cho a la igualdad de oportunidades y de trato y a
publicado en el diario oficial El Peruano el
la libertad de trabajo, debido a que la libertad
4 de abril de 2008, que precisa que los esta- del ser humano para elegir y desarrollar sus as-
tutos de todas las formas de organizacin piraciones profesionales y personales se ve res-
jurdica sin fines de lucro debern adecuarse tringida.
a las normas de la Constitucin Poltica y de
la ley relativa a la igualdad de oportunidades 38. La igualdad en el trabajo ha sido un tema
entre mujeres y hombres. recurrente en las normas internacionales del tra-
bajo que adopta y promueve la Organizacin
4. La igualdad y la discriminacin en materia Internacional de Trabajo (OIT). As, en la De-
laboral claracin de Filadelfia, se reconoce que todos
34. El inciso 1), del artculo 26 de la Constitu- los seres humanos, sin distincin de raza, credo
cin Poltica reconoce que en la relacin laboral o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar
se respeta el principio de igualdad de oportuni- material y su desarrollo espiritual en condicio-
dades sin discriminacin. Es evidente que el re- nes de libertad y dignidad, de seguridad econ-
conocimiento constitucional de dicho principio mica y en igualdad de oportunidades.
laboral constituye una manifestacin del dere- En igual sentido, en la Declaracin de la OIT
cho a la igualdad en el mbito de las relaciones relativa a los principios y derechos fundamenta-
labores.
les en el trabajo y su seguimiento, se reiter el
35. Sobre el particular el Tribunal Constitucio- principio constitucional de la eliminacin de la
nal, en la STC N 008-2005-PI/TC, ha sealado discriminacin en materia de empleo y ocupa-
que el principio constitucional de igualdad de cin, confirmndose as el propsito universal
trato en el mbito laboral hace referencia a la de erradicar la discriminacin en el mundo del
356
ANLISIS Y CRTICA
trabajo mediante la promocin de la igualdad de La discriminacin laboral tambin puede venir

trato y de oportunidades. agravada por la violencia (fsica o psicolgica),
u ofensas brutales y malos tratos, el acoso mo-
Entre los primeros instrumentos elaborados por ral, o el acoso sexual ejercidos contra ciertas
la OIT con el objetivo especfico de promover categoras de trabajadores, como es el caso de
la igualdad y eliminar la discriminacin en el
las mujeres. En consecuencia, puede influir en
trabajo se encuentran el Convenio 100 sobre la capacidad de la vctima para conservar el pues-
igualdad de remuneracin, as como el Conve- to de trabajo o progresar en l.
nio y la Recomendacin 111 sobre la discrimi-
nacin en el empleo y la ocupacin. 42. La discriminacin laboral puede manifestar-
se cuando se busca un trabajo, en el empleo o al
4.1. La discriminacin laboral y sus clases dejar este. Las personas pueden ser excluidas o
39. En el apartado a), del artculo 1.1 del Con- incluso disuadidas de aspirar a un empleo por
venio 111 se define la discriminacin laboral motivos de raza, sexo, religin u orientacin
como cualquier distincin, exclusin o prefe- sexual, entre otros motivos, o pueden ser obs-
rencia basada en motivos de raza, color, sexo, taculizadas para ser promovidas profesional-
religin, opinin poltica, ascendencia nacional mente. Por ejemplo, hay discriminacin laboral
u origen social que tenga por efecto anular o al- cuando a una persona profesionalmente califi-
terar la igualdad de oportunidades o de trato en cada, pero miembro de un grupo poltico mino-
el empleo y la ocupacin. ritario, se le deniega un empleo, o cuando traba-
jadores competentes son vctimas de acoso la-
40. La proteccin contra la discriminacin en el boral por motivo de su afiliacin sindical.
empleo y la ocupacin es aplicable a todos los
sectores del empleo y la ocupacin, tanto pbli- 43. Sin embargo, no todas las distinciones de tra-
cos como privados, y abarca el acceso a la edu- to han de considerarse discriminatorias. Segn
cacin, la orientacin y la formacin profesio- el artculo 1.2 del Convenio 111 un trato dife-
nales; el acceso al trabajo ya sea por cuenta pro- renciado que tenga su origen en las cualificacio-
pia, asalariado o en la Administracin Pblica; nes exigidas para un puesto de trabajo es una
el acceso a los servicios de colocacin o terceri- prctica perfectamente legtima. Por lo tanto, en
zacin; el acceso a las organizaciones de traba- este contexto, mientras no se restringa la igual-
jadores; la promocin profesional; la seguridad dad de oportunidades, las diferencias de trato no
del empleo; la negociacin colectiva; la igual- se considerarn discriminatorias.
dad de remuneracin por trabajos de igual valor; Asimismo, entre las medidas que no constitu-
el acceso a la seguridad social, los servicios y pres-
yen discriminacin laboral cabe mencionar aque-
taciones sociales relacionados con el empleo; y llas destinadas a salvaguardar la seguridad del
otras condiciones laborales, incluidas la seguri- Estado y las motivadas por imperativos especia-
dad y la salud en el trabajo, las horas de trabajo, les de proteccin, esto es, aquellas dirigidas a
los periodos de descanso y las vacaciones.
atender necesidades especficas en el mbito de
41. La discriminacin laboral consiste en dis- la salud de hombres o mujeres.
pensar a las personas un trato diferente y menos
Tampoco son discriminatorias las medidas es-
favorable debido a determinados criterios, como peciales que conllevan un trato diferenciado para
el sexo, el color de su piel, la religin, las ideas quienes tienen necesidades particulares por ra-
polticas o el origen social, entre otros motivos, zones de gnero, o de discapacidad mental, sen-
sin tomar en consideracin los mritos ni las
sorial o fsica.
calificaciones necesarias para el puesto de tra-
bajo que se trate. De este modo, la discrimina- 44. La discriminacin en el trabajo puede ser
cin vulnera la libertad de las personas para con- directa o indirecta. Es directa cuando las nor-
seguir la clase de trabajo a la que aspiran (liber- mas jurdicas, las polticas y los actos del em-
tad de trabajo) y menoscaba las oportunidades pleador, excluyen, desfavorecen o dan preferen-
de los hombres y las mujeres para desarrollar su cia explcitamente a ciertos trabajadores aten-
potencial y sus aptitudes y cualidades, a efectos diendo a caractersticas como la opinin polti-
de ser remunerados en funcin de sus mritos. ca, el estado civil, el sexo, la nacionalidad, el
CETA 357
LABORAL
color de la piel o la orientacin sexual, entre otros primero es la prohibicin de discriminaciones

motivos, sin tomar en cuenta sus cualificacio- directas, a travs de la cual toda norma, poltica
nes y experiencia laboral. Por ejemplo, los anun- o acto del empleador que dispense un trato dife-
cios de ofertas de empleo en los que se excluye rente y perjudicial en funcin de la pertenencia
a los aspirantes mayores de cierta edad, o de de- a uno u otro sexo es inconstitucional, lo que com-
terminado color de piel o complexin fsica, es porta la obligacin de exigir un trato jurdico
una forma de discriminacin directa. indiferenciado para hombres y mujeres como
regla general. El segundo es la prohibicin de la
45. En cambio, la discriminacin es indirecta discriminacin indirecta, es decir, de aquellos
cuando ciertas normas jurdicas, polticas y ac- tratamientos jurdicos formalmente neutros, pero
tos del empleador de carcter aparentemente de los cuales se derivan consecuencias desigua-
imparcial o neutro tienen efectos desproporcio- les y perjudiciales por el impacto diferenciado y
nadamente perjudiciales en gran nmero de in- desfavorable que tiene sobre los miembros de
tegrantes de un colectivo determinado, sin justi- uno u otro sexo.
ficacin alguna e independientemente de que
estos cumplan o no los requisitos exigidos para 48. De este modo, en el caso de las mujeres la
ocupar el puesto de trabajo de que se trate, pues prohibicin de discriminacin por razn de sexo
la aplicacin de una misma condicin, un mis- tiene su razn de ser en la necesidad de terminar
mo trato o una misma exigencia no se les exige con la histrica situacin de inferioridad de la
a todos por igual. Por ejemplo, el supeditar la mujer en la vida social, poltica y jurdica. Por
obtencin de un puesto de trabajo al dominio de ello, para asegurar la igualdad real de la mujer
un idioma en particular cuando la capacidad lin- en la sociedad y en el lugar de trabajo, se ha pre-
gstica no es requisito indispensable para su visto la prohibicin de todo tipo discriminacin
desempeo es una forma de discriminacin in- por razn de sexo.
directa por razn de la nacionalidad o la etnia de 49. La discriminacin por razn de sexo com-
origen. prende aquellos tratamientos peyorativos que se
Tambin puede haber discriminacin indirecta fundan no solo en la pura y simple constatacin
cuando se dispensa un trato diferenciado a cate- del sexo de la vctima, sino tambin en la con-
goras especficas de trabajadores, traducida en currencia de razones o circunstancias que ten-
menores prestaciones sociales o remuneraciones, gan con el sexo de la persona una conexin di-
siempre que este no se realice sobre bases obje- recta e inequvoca. Es decir, que la discrimina-
tivas y razonables. cin laboral por razn de sexo comprende no solo
los tratamientos peyorativos fundados en la cons-
46. El derecho a la igualdad y la prohibicin de tatacin directa del sexo, sino tambin aquellos
discriminacin en el empleo y la ocupacin se que se basen en circunstancias que tengan una
encuentra reconocida tanto en el rgimen labo- directa conexin con el sexo.
ral que regula la actividad pblica como en el
rgimen laboral que regula la actividad privada. 50. Tal sucede con el embarazo, elemento o fac-
As, el inciso a), del artculo 24 del Decreto Le- tor diferencial que, por razones obvias, incide
gislativo N 276 establece que son derechos de de forma exclusiva sobre las mujeres. Las deci-
los servidores pblicos de carrera hacer carrera siones extintivas basadas en el embarazo, al afec-
pblica en base al mrito, sin discriminacin tar exclusivamente a la mujer, constituye, indu-
poltica, religiosa, econmica, de raza o de sexo, dablemente, una discriminacin por razn de
ni de ninguna otra ndole. En cambio, el artcu- sexo proscrita por el inciso 2) del artculo 2 de
lo 29 del Decreto Supremo N 003-97-TR san- la Constitucin Poltica.
ciona con nulidad el despido que tenga una jus- 51. La proteccin de la mujer no se limita a la
tificacin discriminatoria. de su condicin biolgica durante el embarazo
4.2. La discriminacin laboral por razn de y despus de este, ni a las relaciones entre la
madre y el hijo durante el periodo que sigue al
sexo: el embarazo
embarazo y al parto, sino tambin se extiende
47. El derecho fundamental a no ser discrimina- al mbito estricto del desarrollo y a las vicisi-
do por razn de sexo incluye dos mandatos. El tudes de la relacin laboral, razn por la cual
358
ANLISIS Y CRTICA
condiciona las potestades organizativas y disci- siempre que el empleador hubiere sido notificado
plinarias del empleador. Por ello, el artculo 23 documentalmente del embarazo en forma previa
de la Constitucin Poltica prescribe que el Esta- al despido.
do protege especialmente a la madre que trabaja.
56. De otra parte conviene sealar que cuando
52. Por ello, el despido de una trabajadora por se sostenga que se es objeto de una conducta
razn de su embarazo constituye una discrimi- discriminatoria, debe acreditarse la existencia de
nacin directa basada en el sexo, como tambin indicios que generen una razonable sospecha,
lo es la negativa a contratar a una mujer embara- apariencia o presuncin en favor de semejante
zada, o cuando una trabajadora percibe una re- alegato, para lo cual se requiere, por lo menos,
muneracin inferior al de un trabajador por un la prueba indiciaria.
mismo trabajo. Son manifestaciones de discri- 5. Anlisis de la controversia
minacin directa porque excluyen la posibilidad
de justificar, objetivamente, la razonabilidad y 57. Teniendo en consideracin los criterios ex-
proporcionalidad de la medida. puestos se analiza a continuacin, la cuestin
planteada en el presente proceso de amparo. Para
53. En este sentido, el apartado d), del artculo ello debe tenerse presente que mediante el prin-
5 del Convenio 158 prescribe que el embarazo cipio de primaca de la realidad, en caso de dis-
no constituir causa justificada para la termi- cordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo
nacin de la relacin de trabajo. De otra parte, que fluye de los documentos, debe darse prefe-
segn el artculo 4.1 de la Recomendacin 95, rencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en
el periodo durante el cual ser ilegal para el el terreno de los hechos.
empleador despedir a una mujer debe comen-
zar a contarse a partir del da en que le haya 58. En el presente caso con los contratos obran-
sido notificado el embarazo por medio de un tes en autos se advierte que la demandante sus-
certificado mdico. cribi contratos de servicios no personales con
la SBLM para que preste sus servicios desde el
54. Asimismo debe tenerse presente que el ar- 1 de diciembre de 2001 hasta el 30 de mayo de
tculo 11.1.2 de la CEDM establece que la mu- 2004; esto es, para que preste servicios sin estar
jer debe estar protegida en el trabajo frente a la subordinada, por cierto tiempo o para un traba-
discriminacin basada en la maternidad. De ah jado determinado, a cambio de una retribucin;
que el Estado peruano haya asumido las obliga- sin embargo, con el Memorndum Mltiple
ciones de prohibir a los empleadores utilizar el N 043-2004-OGAF/SBLM, de fecha 12 de
embarazo como criterio para la contratacin o mayo de 2004, obrante a fojas 8, se acredita que
el despido de empleadas, y de adoptar todas las la SBLM le imparta rdenes, ya que mediante
medidas necesarias para permitir que los padres este documento le record cul era su horario de
combinen las obligaciones para con la familia refrigerio y que en caso de incumplimiento sera
con las responsabilidades del trabajo, concedin- excluida de la SBLM.
doles prestaciones como la licencia de materni-
dad remunerada, subsidios para el cuidado de 59. Por lo tanto, habindose determinado que la
los hijos y una proteccin especial de la salud demandante al margen de lo consignado en el
durante el embarazo. texto de los contratos de servicios no personales
suscritos ha desempeado labores en forma
55. Por lo tanto, sobre la base del derecho a la subordinada y permanente, debe aplicarse a su
igualdad de oportunidades y de trato para las tra- caso el principio de la primaca de la realidad,
bajadoras, puede concluirse que la mujer emba- en virtud del cual queda establecido que entre
razada est protegida contra todo despido por las partes ha habido una relacin de naturaleza
razn de su condicin durante el periodo de laboral y no civil; por lo que la SBLM, al haber
embarazo. Es ms, el inciso e) del artculo 29 despedido a la demandante sin haberle expresa-
del Decreto Supremo N 003-97-TR prescribe do la existencia de una causa justa relacionada
que el despido se considera nulo si se produce con su capacidad o conducta laboral que justifi-
en cualquier momento del periodo de gestacin que dicha decisin, ha vulnerado su derecho
o dentro de los noventa das posteriores al parto, constitucional al trabajo.
CETA 359
LABORAL
60. Sin perjuicio de la conclusin antedicha, este Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
Tribunal considera que la SBLM tambin ha vul- nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
nerado el derecho a la igualdad de la demandan- cin Poltica del Per
te, pues se advierte claramente que ha sido objeto
de un despido discriminatorio directo por razn HA RESUELTO
de sexo. Ello queda probado con las cartas obran- 1. Declarar INFUNDADA la excepcin de ca-
tes a fojas 6 y 16, mediante las cuales la deman- ducidad.
dante le comunic a la SBLM que se encontraba
embarazada; y esta, a pesar de conocer su estado 2. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
grvido, decidi despedirla bajo el argumento de 3. Ordenar que la Sociedad de Beneficencia de
que el plazo de su contrato haba vencido. Lima Metropolitana reincorpore a doa Rosa
61. En lo que respecta al extremo referido al pago Bethzab Gambini Vidal como trabajadora en el
de las remuneraciones dejadas de percibir, al te- cargo que desempeaba o en otro de similar ni-
ner tal pretensin naturaleza resarcitoria y no vel o categora, en el plazo de cinco (5) das,
restitutoria, el proceso de amparo no resulta ser bajo apercibimiento de aplicarse las medidas
la va idnea para reclamarlo, razn por la cual coercitivas prescritas en el artculo 22 del Cdi-
queda a salvo el derecho de la demandante de go Procesal Constitucional, con el abono de los
acudir a la va correspondiente. costos del proceso.
62. Habindose acreditado que la SBLM vulne- 4. Declarar IMPROCEDENTE el extremo de
r el derecho constitucional al trabajo de la de- la demanda en que se solicita el pago de las re-
mandante, corresponde, de conformidad con el muneraciones dejadas de percibir.
artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional, Publquese y notifquese.
ordenar que asuma los costos del proceso, los
cuales debern ser liquidados en la etapa de eje- SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; L-
cucin de la presente sentencia. VAREZ MIRANDA
360
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
El despido nulo
Un anlisis de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
Brigitte CASTILLO GARCA*
El despido nulo es una institucin introducida por la legislacin laboral y

que ha merecido un interesante desarrollo jurisprudencial. As, este artculo
desarrolla la definicin de este tipo de despido, los supuestos que lo confi-
RESUMEN
guran, cmo incide en los derechos de igualdad y de no discriminacin y,
finalmente, cul es su relacin con el despido arbitrario. La aproximacin a
estos temas es realizada teniendo especialmente en cuenta los derechos cons-
titucionales, as como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En el presente artculo examinaremos la figura Con vistas a evaluar este despido, explicare-
del despido nulo enfocndonos principalmente mos en primer lugar su definicin y las causas
en su tratamiento legislativo y constitucional por principales que lo configuran, analizaremos al-
el ordenamiento peruano, as como en su apli- gunas jurisprudencias relevantes respecto a la
cacin por los tribunales en la prctica juris- configuracin de este despido, as como su re-
diccional y la trascendencia de sus fallos en el percusin en los derechos de igualdad y no dis-
marco de la relacin laboral. criminacin, para as por ltimo establecer sus
diferencias con el despido arbitrario.
El despido nulo es una innovacin que introdu-
jo la Ley de Productividad y Competividad La- En este sentido y habiendo delimitado los pun-
boral (LPCL), no contemplada por la legislacin tos de nuestro estudio, a continuacin pasare-
anterior sobre la materia, debido a que la causa mos a analizar cada uno de ellos a fin de po-
que origina el despido, son de actos manifiesta- der ofrecer un mejor enfoque del tema y po-
mente contrarios al ordenamiento jurdico. der establecer al mismo tiempo los criterios
* Licenciada en Derecho por la Universidad de Piura, con Estudios de Investigacin Jurdica en la Universidad Austral de Buenos
Aires-Argentina.
CETA 361
LABORAL
constitucionales con los que deben ser tratados En cuanto a sus vas procesales, se puede ac-
este despido en una relacin laboral. cionar por nulidad de despido. En este sentido
si se declara fundada la pretensin procede la
I. HACIA UNA DEFINICIN
reposicin del trabajador en el centro de traba-
1. Elementos para un concepto jo. Sin embargo, al declararse nulo un despido,
El despido es nulo cuando su causa pone de tambin cabe la posibilidad de que el trabaja-
manifiesto una discriminacin o una violacin dor pueda optar por la indemnizacin corres-
de derechos o libertades del trabajador recono- pondiente en caso de despido arbitrario (artculo
cidos en la Constitucin y en la ley. Se encuen- 38)3. En este ltimo caso el trabajador tendr
tra tipificado en el artculo 29 de la LPCL1. As, que pedirlo en el petitorio de la demanda la
el despido nulo es aquel despido por decisin nulidad del despido, y una vez declarada la nu-
unilateral del empleador que implica una vul- lidad en el momento de la ejecucin se podr
neracin de derechos constitucionales, razn inclinar por la indemnizacin correspondiente.
por la cual tambin se le denomina despido dis- Esto se da cuando hay fricciones con el em-
criminatorio. pleador y actos de hostilidad. Es importante
En este tipo de despidos no hay una causa jus- recordar que la reposicin y la indemnizacin
tificada y existe una motivacin subjetiva del son acciones excluyentes.
empleador que constituye el verdadero motivo En cuanto a la carga de la prueba, de conformi-
del despido pero que permanece oculta, pues el dad con el artculo 27 inciso 3 de la LPCL al
empleador no manifiesta externamente su ver- trabajador le corresponde probar:
dadera motivacin o esconde el despido en una
aparente causa justificada que obviamente lue- - La existencia del vnculo laboral.
go no puede probar. - El despido.
Como vemos, estos casos afectan gravemente - La causal de despido nulo que motiv su cese.
el ordenamiento jurdico porque se vulneran
los derechos del trabajador no solo como tal En cuanto a sus causales, el artculo 29 de la
sino tambin como persona. Por eso, estos LPCL establece una lista con los supuestos que
actos no tienen eficacia jurdica para terminar configuran a este despido, esta lista puede pa-
el contrato de trabajo, y al ser nulos, indirec- recer nmerus clausus (taxativa), sin embargo
tamente confieren al trabajador el derecho a no lo es, porque dentro de ella se encuentra
la reposicin en el puesto de trabajo (ltimo como causal de despido la discriminacin que
prrafo del artculo 34)2. La nulidad no es sub- como sabemos engloba muchos otros supues-
sanable en estos casos, y el despido se toma tos, convirtiendo a esta lista en un nmerus aper-
como no producido. tus. En efecto, hay dos leyes especficas que
En efecto, la consecuencia de este despido es regulan causales de discriminacin, la Ley
su nulidad, es decir, no tiene efectos y por tanto N 27050 y la Ley N 26626, las cuales esta-
carece de eficacia para extinguir el vnculo la- blecen causales que pueden incluirse dentro del
boral por lo que se repone al trabajador a su inciso d del artculo 29 de la LPCL y ampliar
puesto de trabajo. as los supuestos de despido4.
1 Artculo 29 de la LPCL: Es nulo el despido que tenga por motivo ().

2 Artculo 34 de la LPCL: En los casos se despido nulo, si se declarar fundada la demanda el trabajador ser repuesto en su
empleo, salvo que en ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin prevista en el artculo 38.
3 Artculo 38 de la LPCL: La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual
por cada ao completo de servicios con un mximo de doce remuneraciones.
4 Ley 27050: Ley general de las personas con discapacidad, que tambin prev una casual de despido nulo.
Ley 26626: Ley Plan Contrasida.
362
ANLISIS Y CRTICA
Por ltimo no hay que dejar de tener en cuenta a) Afiliacin a un sindicato o la participa-
que para demandar la nulidad del despido la cin sindical
ley no prev el requisito de que el trabajador El artculo 2 inciso 13 de la Constitucin regu-
labore cuatro horas promedio, pues el artculo la el derecho a la asociacin, y ms concreta-
22 de la LPCL solo se refiere al despido por mente el artculo 28 de esta reconoce expresa-
causa justa. mente los derechos de sindicacin, negociacin
colectiva y huelga, garantizando de esta mane-
2. Causales ra la libertad sindical6.
Las causales del despido nulo se encuentran
Todos estos derechos son regulados tambin por
contempladas en el artculo 29, el cual estable- la Ley N 25593 llamada Ley de Relaciones
ce lo siguiente: Colectivas de Trabajo (LRCT) y por el conve-
Artculo 29.- Es nulo el despido que tenga nio 87 de la OIT que en su artculo 2 expresa lo
por motivo: siguiente: Los trabajadores y los empleadores,
a) La afiliacin a un sindicato o la partici- sin ninguna distincin y sin autorizacin pre-
pacin en actividades sindicales; via, tienen el derecho de constituir las organi-
zaciones que estimen convenientes, as como
b) Ser candidato a representante de los tra- el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola
bajadores o actuar o haber actuado en esa condicin de observar los estatutos de las mis-
calidad; mas. Por tanto, cualquier trabajador puede, sin
c) Presentar una queja o participar en un autorizacin previa, afiliarse al sindicato que
proceso contra el empleador ante las auto- estime conveniente.
ridades competentes, salvo que configure la De esta forma, se busca proteger el derecho a
falta grave contemplada en el inciso f) del la libertad sindical junto con todos aquellos
artculo 255; derechos que este acarree como por ejemplo:
d) La discriminacin por razn de sexo, actos previos a la formacin del sindicato, ne-
raza, religin, opinin o idioma; gociacin colectiva y huelga.
e) El embarazo, si el despido se produce en Esta causal involucra a todos los trabajadores,
cualquier momento del periodo de gestacin salvo a los trabajadores calificados de direccin
o dentro de los noventa das posteriores al y de confianza. As lo seala el artculo 12 de la
parto. Se presume que el despido tiene por LRCT: No pueden afiliarse salvo que el estatu-
motivo el embarazo, si el empleador no acre- to de la empresa expresamente lo permita.
dita en este caso la existencia de causa justa Se trata de una causal de difcil probanza, don-
para despedir. de los requisitos para su configuracin consis-
Lo dispuesto en el presente inciso es apli- ten en que el empleador conozca del hecho de
cable siempre que el empleador hubiere sido la asociacin sindical, que el despido sea pos-
notificado documentalmente del embarazo terior a la sindicacin y que se pruebe que la
en forma previa al despido y no enerva la causa del despido fue esa y no otra.
facultad del empleador de despedir por cau-
b) Ser candidato a representante de los
sa justa. trabajadores
Corresponde a continuacin analizar cada una Esta es una causal especfica porque solo se
de estas causales. refiere a representantes y candidatos.
5 Artculo 25, inciso f de la LPCL: Son causas de despido () f) Los actos de violencia, grave indisciplina y faltamiento de palabra
verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes ().
6 Artculo 2, inciso 13 de la Constitucin: Toda persona tiene derecho a asociarse y a construir fundaciones y diversa formas de
organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley.
Artculo 28 de la Constitucin: El estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga.
CETA 363
LABORAL
En este sentido el artculo 46 del Reglamento ampara a los miembros de los sindicatos en
de la Ley de Productividad y Competitividad formacin, desde la presentacin de la solici-
Laboral (RLPCL) seala que para demandar tud de registro y hasta tres meses despus. Aqu
la nulidad, se considera la condicin de can- no se menciona para nada al representante de
didatos a: los trabajadores pero por este inciso b del ar-
tculo 29 de la LPCL estara dentro de la pro-
- Tratndose de candidatos a representantes
teccin de la norma frente al despido nulo.
de los trabajadores debidamente inscritos,
desde los treinta (30) das anteriores a la c) Despido por represalia
realizacin del proceso electoral, hasta trein- Se refiere a presentar una queja o participar en
ta (30) das despus de concluido este. un proceso administrativo o judicial en contra
- Tratndose de representantes de los traba- del empleador; salvo que se configure falta gra-
jadores, hasta noventa (90) das despus de ve de acuerdo con el inciso f del artculo 25 de
haber cesado en el cargo. la LPCL.
Con ello, tanto la ley como el reglamento esta- En este caso el despido realizado se da como
blecen el mbito temporal de la representacin reaccin al ejercicio regular del derecho de de-
de los trabajadores. No obstante, cabe sealar fensa que tiene el trabajador.
que el artculo 46 del RLPCL en su ltimo p- Tanto en la ley como el reglamento no se hacen
rrafo aclara que dicha proteccin alcanza solo distinciones respecto del resultado del proce-
en ambos casos a quienes postulen, han sido dimiento (no es necesario que el resultado del
elegidos o han cesado en cargos que gozan del procedimiento sea favorable al trabajador).
fuero sindical, conforme a ley.
La carga de la prueba le corresponde al traba-
El fuero sindical es una institucin del derecho jador quien tiene que acreditar:
colectivo de trabajo que garantiza a los dems
trabajadores que no sern despedidos sin justa - La existencia de los procesos administrati-
causa y esto se encuentra regulado en el artcu- vos o judiciales en contra de su empleador,
lo 30 de la LRCT7. Dicha proteccin no solo iniciados por el trabajador.
abarca el despido sino que se hace extensiva a - El nexo causal entre los procesos y el acto
los traslados geogrficos del trabajador. de despido, generalmente el nexo causal
As, el fuero sindical garantiza a sus miembros utilizado es el tiempo.
la proteccin contra el despido sin causa justi- El artculo 47 del RLPCL nos dice que se re-
ficada a travs de la nulidad de despido (artcu- quiere adems de la existencia de los procedi-
lo 31 de la LRCT). mientos administrativos o judiciales, que el acto
Como dijimos, la proteccin alcanza a quienes de despido deba estar precedido de actos del
postulan, son elegidos o cesan, siempre que empleador que evidencien el impedimento a
gocen del fuero sindical (se da proteccin a los que los trabajadores reclamen8. De este modo
el trabajador se encuentra protegido contra el
trabajadores representantes a no ser traslada-
despido por iniciar o por participar en un pro-
dos o despedidos).
ceso o procedimiento, por lo que por cualquie-
De acuerdo con lo establecido por el inciso a) ra de dichos actos est protegido contra el
del artculo 31 de la LRCT el fuero sindical despido nulo.
7 Artculo 30 de la LRCT: El fuero sindical garantiza a determinados trabajadores a no ser despedidos ni trasladados a otros
establecimientos de la misma empresa, sin justa causa debidamente demostrada o sin su aceptacin.
8 Artculo 47 del RLPCL: Se configura la nulidad de despido, si la queja o reclamo, ha sido planteado contra el empleador ante las
autoridades administrativas o judiciales competentes y se acredita que est precedido de actitudes o conductas del empleador
que evidencien el propsito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. La proteccin se extienden hasta tres
meses de expedida la resolucin consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento.
364
ANLISIS Y CRTICA
Por lo tanto, podemos concluir que el despido De conformidad con el artculo 48 de la LPCL,
debe producirse, despus de presentada la que- se considera como trato discriminatorio a la
ja o iniciado el proceso, dentro de un plazo ra- notable desigualdad no fundada en razones ob-
zonable, y que el empleador no haya expresado jetivas o al trato marcadamente diferenciado.
ni motivado su decisin de despedir al trabaja- Es la causal ms difcil de configurar en la prc-
dor (no hay causa justa). tica debido a su gran subjetividad.
Se discute si este reclamo o queja del trabaja- Por consiguiente el empleador puede en fun-
dor debe ser nicamente del tipo laboral, sin cin de su poder de direccin sancionar de
embargo, la razn de la norma es proteger al manera distinta a sus trabajadores cuando co-
trabajador sin importar si el proceso es penal, metan una falta pero siempre basndose en cau-
laboral, etc. sas objetivas, nunca puede por tanto cometer
abusos ni discriminaciones.
La proteccin se extiende hasta tres meses de
expedida la resolucin consentida que cause Ahora bien, por leyes especiales, como son la
estado o ejecutoriada que ponga fin al procedi- Ley N 27050 referida a personas con incapa-
miento (artculo 47 del RLPCL), por lo que di- cidad (artculo 31 inciso 2) y la Ley N 26626
cha proteccin es temporal. De acuerdo con este referida a la regulacin de personas infectadas
artculo se configura la accin de nulidad de con VIH (artculo 6), se han incluido causales
despido si la queja se realiza contra el emplea- especficas de discriminacin que se configu-
dor ante autoridades competentes y se acredita ran por el trato discriminatorio a las personas
que est precedido de conductas del emplea- protegidas por estas normas; como por ejem-
dor de impedir que se realicen dichos reclamos. plo el caso de personas con VIH/ SIDA donde
Este ltimo requisito parece innecesario pues su despido ser nulo cuando la causa de este
no necesariamente el empleador puede come- sea ser portador del VIH/ SIDA (artculo 6 de
ter dichos actos previos, basta con que lo des- la Ley N 26626), ya que se considera que es-
pida por haber iniciado dicho proceso o proce- tas personas pueden seguir laborando mientras
dimiento para que obtenga la proteccin contra estn aptas para desempear sus obligaciones.
el despido nulo.
Este inciso hace de este artculo 29 una norma
No obstante lo expuesto, en caso de que incu- abierta, por lo que cuando se quieran incluir
rrirse en el inciso f del artculo 25, la causal de nuevas posibilidades de trato discriminatorio se
nulidad de despido se desvirta; es decir, si se harn a travs del inciso d).
presenta el proceso y la queja y luego se incurre
en el inciso f del artculo 25 se entiende que se le e) El embarazo si el despido se produce
en cualquier momento de la gestacin
despide por falta grave y no por reaccin del ini- o en los 90 das posteriores al parto
cio del proceso o de la participacin en l.
El fundamento de esta causal es que la trabaja-
d) Discriminacin como causal de despido dora no puede ser despedida por el hecho mis-
Aqu se protege el derecho reconocido en el mo del embarazo, lo cual no quiere decir que la
artculo 2 inciso 2 de la Constitucin9. Dicho mujer embarazada est inmune al despido ya
artculo a su vez debe ser concordado con el que podr ser despedida por causa justa.
artculo 3 de la Constitucin puesto que la dis- Este inciso establece un mbito temporal de
criminacin puede abarcar muchos ms supues- proteccin, que ser durante todo el periodo de
tos, como la edad y determinadas condiciones gestacin prolongndose hasta noventa das
personales del trabajador. despus. Este es el nico supuesto en el que se
9 Artculo 2.2 de la Constitucin: Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la Ley. Nadie puede ser discriminado por motivo
de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica, o de cualquier ndole.
CETA 365
LABORAL
presume que el despido es nulo: presuncin El recurrente manifest haber sido despedido
iuris tantum. debido a que, con posterioridad a la poca en
que ocup el cargo de jefe del equipo de factu-
Esta presuncin se da cuando se cumplen dos
racin, se detectaron una serie de irregularida-
requisitos:
des con motivo del Examen especial sobre
- Que el empleador no acredite una causa jus- presuntas irregularidades efectuadas en la ma-
ta de despido. nipulacin del sistema SICI, sistema inform-
tico comercial integrado, llevado a cabo por el
- Que el empleador conozca del embarazo.
rgano de control interno de la empresa deman-
Por lo tanto en esta clase de despido la regla ge- dada, en el que se concluy que se favoreci a
neral es que la prueba del despido nulo le co- terceras personas en la facturacin del servicio
rresponde en principio al trabajador, pues solo de agua en perjuicio de la empresa. Al respec-
en el caso de la mujer gestante se va a presumir to, seal que no se hizo una adecuada califi-
que el despido es nulo, salvo que el empleador cacin de la causa justa de despido y que no se
pruebe que existe justa causa para despedir. observ el principio de inmediatez, contempla-
do en el artculo 31 del Decreto Supremo
II. UNA APROXIMACIN DESDE LA JURIS- N 003-97-TR (TUO de la LPCL) toda vez que
PRUDENCIA CONSTITUCIONAL el despido se produjo mucho tiempo despus
A continuacin analizaremos algunas sentencias de la fecha en que ocurrieron los hechos por
constitucionales que muestran en qu casos nos los cuales fue despedido. Agreg que tales ac-
encontramos realmente frente a un despido nulo tos vulneran sus derechos constitucionales al
y en qu casos no. Asimismo expondremos los trabajo, a la adecuada proteccin contra el des-
fundamentos por los cuales el Tribunal consi- pido arbitrario y al debido proceso.
dera procedente la reposicin del trabajador te-
Asimismo, el recurrente cuestion los hechos
niendo siempre como parmetro relevante la
que se invocan como causas justas de despido.
evidente existencia de una violacin a los dere-
Entre otros, que la demandada, apoyndose en
chos fundamentales.
el informe del rgano de control interno de la
1. Exp. N 0206-2005-PA/TC empresa, concluy que el demandante conce-
di, de manera irregular, rebajas al usuario L-
Huaura. Csar Antonio Bayln flores
nea Interprovincial de Transportistas S.A.-LIT-
Sentencia del Tribunal Constitucional del 28 de SA; que se emitieron facturas a la empresa
noviembre de 2005 EMSAL cuando tales servicios ya haban sido
cancelados, con su consiguiente ingreso en el
a) Los hechos del caso registro de ventas de la empresa; que se hizo
Con fecha 21 de abril de 2004, Csar Antonio una rebaja en el cobro del servicio al seor Es-
Bayln Flores el demandante interpuso de- tanislao Loyola Hurtado; y que se cometieron
manda de amparo contra la E.P.S. EMAPA irregularidades en la facturacin del cliente
HUACHO S.A. y don Vctor Manuel Hacen Molitalia S.A. por la instalacin de un medidor
Bernaola, en su calidad de gerente general de y la conexin de agua.
la citada empresa, solicitando que se declaren Por su parte E.P.S. Emapa Huacho S.A. el
inaplicables la carta notarial de imputacin de demandado propuso la excepcin de incom-
cargos de fecha 3 de marzo de 2004 y la carta petencia por razn de la materia, aduciendo que
notarial de despido de fecha 17 de marzo de la va del amparo no resulta idnea para este
2004; y que, por consiguiente, se lo reponga en tipo de casos, pues existe una va laboral donde
el puesto de asistente de control patrimonial, con se puede dilucidar mejor la controversia con el
el pago de sus remuneraciones dejadas de perci- despliegue de una amplia actuacin de mate-
bir. Asimismo, solicit que los demandados le rial probatorio. Sostuvo que en el caso del ac-
paguen una indemnizacin de daos y perjuicios tor se procedi a su despido por la gravedad de
equivalente a S/. 10,000.00. las faltas cometidas, respetndose, en todo
366
ANLISIS Y CRTICA
momento, el debido proceso y sus derechos rgimen procesal del amparo que estable-
constitucionales, por lo que solicit que la deca un sistema alternativo. As, conforme al
manda sea declarada infundada. artculo 5 inciso 2 del Cdigo Procesal
Constitucional: no proceden las demandas
El codemandado Vctor Manuel Hacen Bernao-
constitucionales cuando existan vas proce-
la solicit que la demanda sea declarada infun-
dimentales especficas, igualmente satisfac-
dada, alegando que no le une vnculo alguno
torias, para la proteccin del derecho cons-
con el actor y que la sancin impuesta se debi
titucional amenazado o vulnerado. Por tan-
nica y exclusivamente a la configuracin de
to, en la jurisdiccin constitucional el pri-
una falta grave cometida por el recurrente.
mer nivel de proteccin de los derechos fun-
Manifest que el proceso de despido del de-
damentales le corresponde a los jueces del
mandante se realiz sin mala fe, dolo y arbitra-
Poder Judicial a travs de los procesos ju-
riedades.
diciales ordinarios y solo en los casos en
El Tercer Juzgado Civil de Huaura, con fecha 5 que tales vas ordinarias no sean idneas,
de Julio de 2004, declar infundada la excep- satisfactorias o eficaces para la cautela del
cin propuesta considerando que el proceso de derecho, o por la necesidad de proteccin
amparo tiene carcter alternativo, es decir, que urgente, o en situaciones especiales que han
ante la violacin de un derecho constitucional, de ser analizadas, caso por caso, por los jue-
el demandante puede escoger dicha va para ces, ser posible acudir a la va extraordina-
defender sus derechos constitucionales; e infun- ria del amparo, correspondiendo al deman-
dada la demanda argumentando que el actor dante la carga de la prueba para demostrar
cometi las faltas graves que se le imputan, que el proceso de amparo es la va idnea y
observndose para su despido el debido proce- eficaz para restablecer el ejercicio de su de-
so que establece la ley. La recurrida confirm recho constitucional vulnerado, y no el pro-
la apelada, por los mismos fundamentos. ceso judicial ordinario de que se trate.
b) El fallo De este modo, este Colegiado precis que
si hay una va efectiva para el tratamiento
El Tribunal Constitucional resolvi declarar de la temtica propuesta por el demandan-
infundada la demanda en el extremo que de- te, esta no es la excepcional del amparo que,
nuncia la vulneracin del principio de inmedia- como se dijo, constituye un mecanismo ex-
tez, por un lado, y declararla improcedente en traordinario.
los dems extremos, por cuanto el amparo no
es la va idnea para esclarecer hechos contro- - Segundo, que en relacin con el despido nulo,
vertidos sometidos a probanza o para determi- la legislacin laboral privada regula la re-
nar montos por daos y perjuicios, por el otro. posicin y la indemnizacin para los casos
Aclar, adems, que toda demanda de amparo de despido nulo conforme a los artculos 29
que sea presentada o que se encuentre en tr- y 34 del Decreto Supremo N 003-97-TR,
mite y que no cumpla con las condiciones pre- TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley
vistas, debe ser declarada improcedente. de Productividad y Competitividad Labo-
ral. En consecuencia, cuando se formulen
c) Los fundamentos de la sentencia demandas fundadas en las causales que con-
El fallo del Tribunal Constitucional se bas en figuran un despido nulo, el amparo ser pro-
cedente, considerando la proteccin urgen-
los siguientes fundamentos:
te que se requiere para este tipo de casos,
- Primero, que la vigencia del Cdigo Proce- sin perjuicio del derecho del trabajador a
sal Constitucional supone un cambio en el recurrir a la va judicial ordinaria laboral, si
rgimen legal del proceso de amparo ya que as lo estima conveniente. Sin embargo, el
establece, entre otras cosas, la subsidiarie- amparo no es la va idnea para el cuestio-
dad para la procedencia de las demandas namiento de la causa justa de despido impu-
de amparo. Con ello se cambi el anterior tada por el empleador cuando se trate de
CETA 367
LABORAL
hechos controvertidos, o cuando, existien- a) El proceso laboral ordinario, para las con-
do duda sobre tales hechos, se requiera la troversias de carcter laboral individual
actuacin de medios probatorios a fin de privado.
poder determinar la veracidad, falsedad o
b)El procedimiento especial contencioso
la adecuada calificacin de la imputacin administrativo (artculos 4 inciso 6 y 25
de la causa justa de despido, que evidente- de la Ley N 27584), para las materias de
mente no pueden dilucidarse a travs del carcter laboral individual de carcter
amparo. En efecto, es claro que, en este su- pblico.
puesto, para que se produzca certeza en el
juzgador, respecto de los puntos controver- d) Opinin
tidos, y pueda as sustentar su fallo en de- En la sentencia analizada, vemos que el Tribu-
terminado sentido, necesariamente tendr nal Constitucional deja establecido el criterio
que desarrollar la actividad probatoria a tra- de procedencia de la va de amparo, poniendo
vs del proceso laboral de la jurisdiccin nfasis en su subsidiariedad y en la improce-
laboral ordinaria. dencia de esta para el cuestionamiento de he-
- Tercero, que de los actuados se advirti la chos controvertidos que requieran de actuacin
existencia de la existencia de hechos con- probatoria.
trovertidos, relativos a la declaracin de A mi criterio, lo que busca el Tribunal Constitu-
responsabilidad del demandante en la cau- cional a travs de su fallo es evitar que el ampa-
sa justa de despido, cuya dilucidacin no es ro sea utilizado como una va alternativa a elec-
posible en el proceso de amparo por su ano- cin del demandante, y ms bien se acuda a ella
tado carcter sumario. cuando realmente sea necesario esto, es decir,
- Cuarto, que si bien es cierto que los hechos cuando haya una evidente vulneracin de los
se produjeron durante el periodo 2002- derechos fundamentales y la va ordinaria no re-
2003, en que el demandante ocup el car- sulte eficaz para la cautela de estos derechos.
go de jefe del equipo de facturacin, no lo 2. Exp. N 3311-2005-PA/TC
es menos que las responsabilidades por las
irregularidades solo se pudieron conocer Lima. Sindicato de Trabajadores mineros de
una vez que culmin el informe llevado a Atacocha.
cabo por el rgano de control de la empre- Sentencia del Tribunal Constitucional del 5 de
sa, y que fue comunicado a la alta direc- enero de 2006.
cin en enero de 2004, previa investiga-
cin en la que el recurrente tambin ejer- a) Los hechos
ci su derecho de defensa. Por lo que con- Con fecha 10 de abril de 2003, el sindicato el
siguientemente, el procedimiento de des- recurrente interpuso demanda de amparo con-
pido, recomendado por el asesor legal extra la Compaa Minera Atacocha S.A. la em-
terno, no vulner el principio de inmedia- plazada, solicitando que se ordene el cese de
tez ni el derecho al debido proceso, toda la vulneracin de sus derechos constituciona-
vez que se inici dentro de un plazo razo- les a la libertad sindical y de huelga; y que, en
nable y conforme a ley. consecuencia se deje sin efecto el despido de
- Por ltimo, que las demandas de amparo sus afiliados.
sobre materia laboral de carcter individual, El recurrente manifest que 26 de sus afilia-
sean del rgimen laboral pblico o privado, dos, entre los cuales se encontraban los miem-
debern ser encausadas a travs de las vas bros de la junta directiva para el ao 2002-2003,
igualmente satisfactorias para resolver las fueron despedidos en forma simultnea y masi-
controversias individuales de carcter labo- va como consecuencia de la paralizacin de las
ral, privadas o pblicas, las cuales son: labores por 48 horas que se produjo los das 7 y
368
ANLISIS Y CRTICA
8 de febrero de 2003. Seal, adems, que en comprobacin objetiva, del concurso de la Au-
tales das se realizaron actos de violencia por toridad Administrativa de Trabajo, quien est
personas ajenas al sindicato; y que, sin embar- obligada, bajo responsabilidad y con el concur-
go, la emplazada ha responsabilizado a sus di- so de la polica o de la fiscala si fuere el caso,
rigentes y afiliados como autores de los daos a constatar el hecho, debiendo individualizar
y desmanes realizados durante la referida para- en el acta respectiva a los trabajadores que in-
lizacin, sin tener en cuenta que, al momento currieron en esta falta, lo cual no haba sucedi-
del despido, recin se haban iniciado las in- do en el caso de autos.
vestigaciones de la Polica y del Ministerio
No obstante, si bien la recurrida confirm el
Pblico.
rechazo de la excepcin deducida por la deman-
El representante legal de la Compaa Minera dada revoc la apelada y declar infundada la
Atacocha S.A. propuso la excepcin de repre- demanda, por estimar que se haba acreditado
sentacin defectuosa o insuficiente del deman- que los afiliados cuya reposicin solicita el sin-
dante, y contest la demanda sealando que la dicato demandante haban recurrido a la va la-
comunicacin de declaracin de paralizacin boral ordinaria a fin de solicitar la nulidad de
de labores por 48 horas presentada por el sin- sus despidos y porque el sindicato no poda
dicato recurrente fue declarada improcedente sustituirse a la voluntad de tales trabajadores.
mediante Auto Sub-Directoral N 005-2003-
b) El fallo
SDILDLG-IL/PAS de fecha 6 de febrero de
2003, en el que, adems, se indic al sindicato El Tribunal Constitucional resolvi declarar
que se abstuviera de materializar la medida de fundada la demanda, y orden la reincorpora-
fuerza referida, bajo apercibimiento de decla- cin a sus puestos de trabajo de los trabajado-
rarse su ilegalidad. Aadi que la paralizacin res afiliados al sindicato demandante que fue-
llevada a cabo por los afiliados del demandan- ron despedidos por la Compaa Minera Ata-
te se desarroll con actos vandlicos y violen- cocha S.A., por un lado, y poner en conocimien-
tos, producindose la obstaculizacin de cami- to del Ministerio Pblico la presente sentencia
nos y graves daos materiales y econmicos a fin de que prosiga con las investigaciones
para su representada, razones por las que, ante correspondientes.
la realizacin de estas conductas, consideradas
c) Los fundamentos de la sentencia
como faltas graves, se procedi a despedir a
los afiliados del sindicato demandante. Asimis- El fall del Tribunal Constitucional se bas en
mo, aleg que conforme al precedente vincu- los siguientes fundamentos:
lante recado en el Exp. 206-2005-PA/TC ana-
lizado anteriormente la demanda de amparo - Primero, con relacin al primer argumento
debera ser declarada improcedente puesto que de la recurrida para desestimar la demanda,
debe resolverse a travs de la va ordinaria la- esto es que algunos de los dirigentes y afi-
boral y porque en ningn momento vulner el liados del sindicato haban iniciado proce-
derecho a la libertad sindical del recurrente. sos individuales sobre nulidad de despido,
el Tribunal Constitucional consider que si
Ante esto, el Quincuagsimo Juzgado Civil de cada uno de los dirigentes y afiliados des-
Lima, con fecha 3 de diciembre de 2003, de- pedidos hubieran iniciado individualmente
clar infundada la excepcin propuesta y fun- procesos de amparo, entonces dicha tesis
dada la demanda, por considerar que la falta sera relevante. Seal, sin embargo, que en
grave consistente en el dao intencional cau- el presente caso el demandante es el sindi-
sado a los edificios, instalaciones, obras, ma- cato quien acudi a la justicia constitucio-
quinarias, instrumentos, documentacin, ma- nal a defender derechos constitucionales
terias primas y dems bienes de propiedad de colectivos de carcter laboral, cuya titulari-
la empresa que se le ha imputado a los afilia- dad en determinados supuestos puede ser
dos del sindicato recurrente, requiere, para su ejercida por el sindicato, de manera que no
CETA 369
LABORAL
habiendo identidad de partes nos encontra- defender sus intereses gremiales, mientras
mos en otro supuesto. Igualmente, seal que que el segundo se refiere a la facultad de
debe tenerse en cuenta que, existiendo una afiliarse o no afiliarse a este tipo de organi-
relacin jurdica sustancial entre el sindicato zaciones. A su vez, ha precisado que este
demandante y la demandada, se ha estable- derecho implica tambin la proteccin del
cido una relacin jurdica procesal vlida. Por trabajador afiliado o sindicado frente a la
tanto, corresponda ingresar al fondo de la comisin de actos que perjudiquen sus de-
cuestin ya que nos encontrbamos frente a rechos y tengan como motivacin real su
un proceso de amparo entre el Sindicato y la condicin de afiliado o no afiliado de un
demandada donde el primero alegaba la vio- sindicato u organizacin anloga. Asimis-
lacin de su libertad sindical. mo este Colegiado seal que la libertad
sindical no solo tena una dimensin indivi-
- Segundo, con relacin al segundo de los
dual, relativa a la constitucin de un sindi-
argumentos de la recurrida para desestimar
cato y a su afiliacin, sino tambin una di-
la demanda, esto es que el sindicato no po-
mensin plural, que protege la autonoma
da sustituirse a la voluntad de tales traba-
sindical y la personalidad jurdica, esto es,
jadores, el Tribunal Constitucional seal
la posibilidad de que el sindicato pueda fun-
que los sindicatos no se sustituyen a la vo-
cionar libremente sin injerencias y sin actos
luntad de los trabajadores cuando intervie-
externos que lo afecten; protege, asimismo
nen en la defensa de los intereses del pro-
las actividades sindicales que desarrollan los
pio sindicato y de sus afiliados. Aclar,
sindicatos y sus afiliados de manera colec-
adems, que los sindicatos de trabajado-
tiva, as como la de los dirigentes sindica-
res no son entidades cuya creacin obedez-
les para que puedan desempear sus fun-
ca a la satisfaccin de intereses ajenos a
ciones y cumplir con el mandato para el que
quienes lo conforman, sino, contrariamen-
fueron elegidos. Consecuentemente, todo
te, su objetivo primordial lo constituye la
acto lesivo, no justificado e irrazonable que
defensa de los derechos e intereses de sus
afecte colectivamente a los trabajadores sin-
miembros. Con todo esto, el Tribunal con-
dicalizados y a sus dirigentes y que haga
cluy que no es preciso que los sindicatos
impracticable el funcionamiento del sindi-
cuenten con poder de representacin legal
cato, deber ser reparado.
para que puedan plantear reclamaciones o
iniciar acciones judiciales a favor de todos - Cuarto, respecto a los argumentos de la de-
sus afiliados o un grupo determinado de mandada, el Tribunal Constitucional sea-
ellos, pues sealando lo contrario dejara- l que la sentencia recada en el Exp.
mos virtualmente desarticulada la razn de N 206-2005-PA/TC si bien estableca pre-
ser de estos entes y, con ello, el contenido cedentes vinculantes acerca de la compe-
constitucionalmente protegido de la liber- tencia de esta sede para conocer de con-
tad sindical, reconocida en el artculo 28 de troversias derivadas de materia laboral in-
la Constitucin. Por lo tanto, seal que la dividual, pblica o privada; este caso era
representatividad de los sindicatos para de su competencia toda vez que el sindica-
defender sus intereses, as como los de sus to alegaba la violacin a los derechos cons-
dirigentes y afiliados, tienen pleno sustento titucionales laborales de carcter colecti-
constitucional. vo al haberse despedido a toda su junta
directiva a los pocos das de haber realiza-
- Tercero, como sealamos el artculo 28 in-
do una huelga.
ciso 1 de la Constitucin reconoce el dere-
cho de sindicacin y la libertad sindical. Al - Quinto, respecto a la responsabilidad de
respecto, este Colegiado estableci que su cada uno de los despedidos, el Tribunal se-
contenido esencial tiene dos aspectos: el pri- al que la demandada, mediante las cartas
mero consiste en la facultad de toda persona de imputacin de cargos y de despido, no
de constituir sindicatos con el propsito de haba podido acreditar las responsabilidades
370
ANLISIS Y CRTICA
individuales vinculadas a hechos concre- III. IGUALDAD Y DESPIDO NULO

tos, sino que atribuy, abstracta y subjeti- 1. El concepto de igualdad
vamente, la responsabilidad de los mencio- Desde un punto de vista amplio, el derecho a la
nados daos a la totalidad de la dirigencia igualdad puede ser definido como aquel derecho
sindical y a otros trabajadores sindicaliza- fundamental inherente que tienen todos los se-
dos. En consecuencia, todo ello demostr res humanos a ser reconocidos como iguales
que se produjo un despido masivo y simul- ante la ley y de disfrutar y gozar de todos los
tneo dirigido contra los dirigentes sindi- derechos que se le otorgan, sin importar su ori-
cales y algunos afiliados del recurrente; y gen nacional, su raza, sus creencias religiosas o
que dicho acto lesivo vulneraba el dere- su orientacin sexual.
cho de sindicacin y de libertad sindical
en su dimensin plural, que protege al sin- En cuanto a su regulacin, al ser un derecho
dicato, a sus dirigentes y a sus afiliados fundamental, lo podemos encontrar reconoci-
cuando colectivamente ejercen el mencio- do como tal en mltiples tratados internaciona-
nado derecho. les tales como: La declaracin universal de los
Derechos Humanos, La Declaracin America-
- Finalmente, el Tribunal Constitucional es- na de los Derechos y Deberes del Hombre, La
tableci que el ejercicio de los derechos Declaracin de los Derechos y Libertades Fun-
laborales colectivos, en especial el dere- damentales, La Carta Comunitaria de Derechos
cho de huelga, debe ser conforme a la Sociales Fundamentales de los Trabajadores, La
Constitucin y al ordenamiento jurdico Carta de la OEA, etc.; as como en las diferen-
vigente, es decir, respetando los derechos tes declaraciones constitucionales.
de terceros, en particular de los del em-
pleado, por ello agreg que en el presente En el caso del ordenamiento peruano, este de-
caso, los actos delictivos o ilcitos que se recho lo encontramos regulado precisamente
produjeron el da de la paralizacin de la- en el artculo 2, inciso 2 de la Constitucin
bores no podan quedar impunes y le otor- peruana, cuyo texto seala lo siguiente: Toda
g de este modo a la demandada el dere- persona tiene derecho: a la igualdad ante la
cho de continuar con las investigaciones Ley. Nadie debe ser discriminado por moti-
necesarias para determinar las responsabi- vo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opi-
lidades individuales que pudieran corres- nin, condicin econmica o de cualquier otra
ponderle a los autores de los daos mate- ndole.
riales en su contra.
2. Las clases de igualdad
d) Opinin De modo unnime se ha reconocido que el de-
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional recho de igualdad posee dos dimensiones: la
analiza el derecho sindical y sus aspectos en su igualdad formal, jurdica o de iure y la igual-
dimensin individual y plural, enfatizando que dad material, sustancial o de hecho, las cuales
en el caso en cuestin se haba vulnerado sobre no son incompatibles, sino complementarias
todo la dimensin. entre s.
En este sentido, y despus de haber analizado Con respecto a la igualdad formal, o de iure,
las jurisprudencias mencionadas, podemos con- podemos sealar que esta se identifica con la
cluir que todo despido nulo siempre debe aca- igualdad ante la ley y se traduce en el hecho de
rrear una real y evidente violacin a los dere- que a todos los hombres se hallan igualmente
chos fundamentales del trabajador, pues de lo sometidos a ella, esto es que la ley es igual para
contrario nos encontraremos ante otro supues- todos y por ende, ha de aplicarse sin distincin
to de despidos para los cuales el amparo no ser alguna a toda persona cuya situacin est con-
la va adecuada. templada como supuesto de hecho de la norma
CETA 371
LABORAL
jurdica. Asimismo, esta igualdad se manifiesta Por su parte, la igualdad material o de hecho,
en diversas facetas10: complementa a la igualdad formal, atendiendo
a las condiciones de los sectores o grupos de
a) Igualdad en la norma jurdica general, obli-
personas social, econmicamente o cultural-
gando al legislador a no efectuar discrimi-
mente menos favorecidos, e impone al Estado
naciones arbitrarias o irrazonables, esto
mediante la realizacin de acciones positivas,
porque la igualdad en la ley prohbe la dis-
el deber de remover los obstculos que impi-
criminacin, pero no excluye la diferencia-
dan a tales personas el ejercicio efectivo de sus
cin, en el sentido que el legislador podr
derechos fundamentales, como as tambin go-
introducir diferencias de trato dentro de la
zar de una igualdad de oportunidades y de re-
norma, siempre que las justifique adecua-
sultados, segn los bienes y aspectos con rela-
damente y que sean razonables al fin que se
cin a los cuales se pretenda alcanzar dicha
persigue (vinculando al derecho de igual-
igualdad11. En tal sentido, cabe sealar que las
dad con el principio de razonabilidad), per-
acciones positivas son aquellas acciones por
mitiendo de este modo la existencia de nor-
parte del Estado, cuya finalidad es la promover
mas que otorguen tratos diferenciados ante
la igualdad material entre los colectivos, pues-
situaciones distintas.
to que se presupone que el beneficiado por la
b) Igualdad de derechos, significando que to- medida la necesita para luchar contra la discri-
dos los hombres son titulares por igual de minacin que padece el grupo en la realidad
los denominados derechos humanos. social, con independencia de sus circunstancias
individuales.
c) Igualdad en la aplicacin de la norma jur-
dica general, que implica asumir que tanto Por lo tanto, vemos que mediante la igualdad
el juez como la administracin, si bien den- material no se busca que todos disfruten, de las
tro de los lmites ms estrechos que los im- mismas condiciones econmicas, sociales y
puestos al legislador, ejercen un poder de culturales, sino lo que se trata es asegurar a to-
creacin o interpretacin en la tarea de apli- dos un mnimo vital indispensable para el res-
cacin de la ley a travs de sus sentencias. peto de la dignidad de la persona y para el ejer-
No obstante, cabe aclarar, que si en dicha cicio de los derechos fundamentales.
labor se llega a un resultado diferente, ante
circunstancias iguales, ser necesario justi- 3. El derecho a la igualdad en el mbito
laboral
ficarlo adecuadamente y razonablemente
para as no violentar el contenido del dere- Despus de haber analizado los dos aspectos
cho a la igualdad. del derecho a la igualdad, es necesario trasla-
dar lo analizado al mbito laboral, toda vez que
As, vemos que la igualdad formal supone la nuestra Constitucin, al proclamar la igualdad
igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, como valor superior del ordenamiento, no se
presentndose as como un lmite a la actua- limita a consagrar la igualdad en el plano del
cin de los poderes pblicos que impide la ar- tratamiento jurdico, sino tambin en el marco
bitrariedad, es decir, tratar de modo desigual de la relacin individual de trabajo.
sin justificacin o fundamento a personas que
se encuentran en iguales circunstancias, sin As, en el mbito de las relaciones laborales,
embargo, esto no es bice para que dichos po- este derecho encuentra su punto de partida en
deres regulen o apliquen de modo desigual la el propio ordenamiento laboral cuando la LPCL
ley, siempre que lo haga en atencin a una cau- expresamente prohbe la discriminacin por ra-
sa justificada y razonable. zn de sexo, raza, religin, opinin o idioma;
10 DIDIER, Mara. El principio de igualdad en las normas jurdicas generales. Buenos Aires, 2008, pp. 51-55.
11 Ibdem, pp. 75-77.
372
ANLISIS Y CRTICA
manifestndonos de esta manera la importan- Ahora bien, en lo que respecta a la igualdad

cia que tiene este derecho, a tal punto de san- material o de hecho, podemos sealar que ella
cionar su vulneracin mediante el despido, con tambin se ve reflejada en el mbito laboral, pues
la reposicin del trabajador en su puesto de tra- la LPCL, al prohibir la discriminacin por razn
bajo. de sexo, color, etc., est removiendo obstculos
Conforme a lo anterior, vemos que lo que pre- que impiden a ciertas personas mujeres, perso-
tende la legislacin laboral con esta prohibi- nas de color, persona con diferentes creencias
cin es la igualdad de todos los trabajadores religiosas el ejercicio efectivo de sus derechos
ante ley, es decir, una igualdad formal que se fundamentales, que en este caso sera el derecho
traduce, por un lado, en la obligacin del legis- a trabajar, promoviendo de este modo acciones
lador de conceder los mismos derechos y las a favor de ciertos grupos de personas, que nor-
mismas oportunidades a todos los trabajadores, malmente son una minora, y garantizndoles al
al margen de las desigualdades que pueda exis- mismo tiempo una igualdad de oportunidades y
tir entre ellos, imponiendo para ello lmites a la resultados en el goce de sus derechos.
facultad de direccin del empleador en el esta- En conclusin, este derecho se convierte en uno
blecimiento de diferencias irrazonables; y de de los principios rectores sobre el que se asienta
otro lado, en la obligacin del empleador de el derecho al trabajo para preservar la dignidad
actuar conforme a ley y dispensar a todos los de los trabajadores, fin ltimo del derecho al tra-
trabajadores igual trato en identidad de situa- bajo, por lo que toda vulneracin al mismo, al
ciones, excluyendo as toda forma de abuso de ser un derecho fundamental del trabajador, le
derecho. otorgara a este el derecho a una indemnizacin
Sin embargo, como sealamos anteriormente, o la reposicin respectiva en caso de despido.
el derecho de igualdad no impide el diferente 4. El concepto de discriminacin
tratamiento por causas razonables o justifica-
das, pues no excluye la diferenciacin ante si- Como sealamos lneas arriba, el derecho a la
tuaciones distintas. En efecto, si trasladamos igualdad implica que todas las personas deben
ello al mbito laboral, podemos afirmar que ser tratadas en forma igual, pues en caso con-
pueden haber diferencias de trato entre los tra- trario nos encontraremos ante una situacin dis-
bajadores, siempre que existan razones que jus- criminatoria.
tifiquen este trato desigual y que generen una Es as que en el presente apartado analizaremos
discriminacin protectoria que tenga por fin la discriminacin, que como derecho a no ser
proteger en el trabajo, mediante un trato de ex- discriminado, se encuentra directamente vincu-
clusin o preferencia, a determinados grupos lado al derecho de igualdad, es decir, al manda-
de trabajadores. to a no ser discriminado por ningn motivo.
En este sentido, tanto el legislador como el 4.1. La discriminacin
empleador podrn introducir diferencias, ya sea
En trminos generales, podemos definir a la dis-
en la regulacin como en el trato a los trabaja-
criminacin como el trato desigual entre los
dores, siempre que exista un fin vlido y razo-
iguales, mejor dicho, se trata de una diferencia
nable para esa diferenciacin, as por ejemplo:
negativa en el trato a un individuo o un grupo,
en el caso de la facultad de premiar del em-
basado en aspectos como el sexo, origen u opi-
pleador, el deber de tratar igual no impide a este
nin, que tiene el propsito de impedir que al-
premiar los mritos de sus dependientes, pues
el reconocimiento de la mayor eficacia y res- guien goce de sus derechos.
ponsabilidad opera como incentivo para el co- As, vemos que la discriminacin supone
mn de los trabajadores, y redunda en benefi- una negacin de la aplicacin del derecho de
cio de la comunidad laboral, no obstante este igualdad en cualquiera de sus aspectos o ma-
derecho siempre deber hacerlo por razones jus- nifestaciones: igualdad ante la ley, de trato o
tificadas o causas objetivas que debe acreditar. de oportunidades.
CETA 373
LABORAL
4.2. Las clases de discriminacin sobre todo la indirecta, se requiere de las ac-
Las formas de discriminacin pueden ser clasi- ciones positivas del Estado, comentadas ante-
ficadas en dos tipos: (i) directa o (ii) indirecta. riormente.
Esta distincin permite comprender que las Visto esto, podemos afirmar que si analizamos
prcticas discriminatorias no siempre se mani- la situacin de discriminacin que existe en la
fiestan de manera explcita, as tenemos: actualidad en el mundo del trabajo o en las or-
- La discriminacin directa, que consiste en ganizaciones sindicales, generalmente nos va-
la diferenciacin o distincin sobre una per- mos a encontrar con situaciones de discrimina-
sona o grupo que lo desfavorezca por una cin indirecta, pues nos vemos a diario con
razn negada en el ordenamiento legal, aqu muchas situaciones en las que de manera sutil
el trato desigual se manifiesta de manera o en algunos casos no intencionadas, se fomen-
clara, esto se da por ejemplo cuando una ta la discriminacin hacia distintos colectivos
norma prohibiera trabajar a las mujeres. de personas excluidas de derechos.
- La discriminacin indirecta, por su parte es 4.3. El derecho a no ser discriminado
aquella en la cual la distincin o diferencia- Como hemos visto, el derecho a la igualdad, al
cin se encuentra de manera disimulada o sealar que nadie puede ser discriminado por
es menos patente, existiendo una aparien- ninguna razn, contiene una prohibicin espe-
cia de neutralidad en el criterio diferencia- cfica de no discriminar, esto es una tutela anti-
dor, por tanto, aqu el trato desigual no se discriminatoria que se traduce en el mandato
manifiesta de manera tan clara, lo que obli- de no discriminar.
ga a acudir a diferentes elementos adicio-
nales para sustentar que existe un trato dis- Ahora bien, en el caso de nuestro ordenamien-
criminatorio; esto se da por ejemplo cuan- to peruano, este derecho a no ser discriminado
do en el acceso al mercado de trabajo en o prohibicin a la discriminacin se encuentra
nuestros pases comnmente encontramos regulado especficamente en el artculo 2, inciso
requisitos como: buena presencia, jo- 2 de la Constitucin Peruana, cuyo texto seala
ven, emprendedor, etc., o cuando una lo siguiente: Nadie puede ser discriminado por
norma establece que para acceder a un tra- motivo de origen, raza, religin, opinin, condi-
bajo se requiere una determinada estatura, cin econmica o de cualquier otra ndole.
si bien se podra justificar su necesidad en Del artculo en cuestin, podemos apreciar que
los fines del empleo, tambin podra argu- el mandato de no discriminar es en concreto la
mentarse que con esa talla se discrimina a actuacin dinmica del derecho de igualdad,
un importante sector de la sociedad12. toda vez que dicha prohibicin implica que na-
As, podemos ver que la diferencia entre una y die puede llevar a cabo cualquier trato desigual
otra clase de discriminacin radica en que mien- que afecte los derechos fundamentales de la
persona, de tal forma que toda violacin o le-
tras la discriminacin directa se manifiesta de
sin al derecho de igualdad supondr la exis-
forma clara, la discriminacin indirecta no re-
tencia de una situacin discriminatoria al vul-
sulta tan evidente; adems la discriminacin
nerar la dignidad y otros derechos fundamenta-
directa normalmente tiende a recaer sobre un
les del ser humano.
grupo o persona, situacin que no acontece en
la discriminacin indirecta, pues el desfavore- Cabe precisar que el derecho a no ser discrimi-
cido es un colectivo usualmente marginado (las nado, como mencionamos anteriormente, no
mujeres, los negros, los indgenas, etc.). Ahora significa que no se puedan hacer diferenciacio-
bien, para combatir ambas discriminaciones, nes entre las personas, pues diferenciar no es lo
12 HUERTA, Luis. El derecho fundamental de igualdad. II Jornadas sobre derechos humanos. Palestra, Piura, 2005, pp. 75-76.
374
ANLISIS Y CRTICA
mismo que discriminar, en consecuencia, no seguir las mismas directrices en cuanto a dis-
todo trato diferenciado implicar una discrimi- criminacin se refiere, es as que la LPCL en su
nacin, pero para ello ser necesario que el tra- artculo 48 regula la discriminacin y la define
to diferenciado deba cumplir con ciertos requi- en los trminos siguientes: Se considera como
sitos, tales como: (i) llevarse a cabo entre per- trato discriminatorio a la notable desigualdad
sonas que se encuentren en situaciones distin- no fundada en razones objetivas o al trato mar-
tas, (ii) que la diferencia tenga una justifica- cadamente diferenciado. Asimismo, la proh-
cin objetiva y razonable y (iii) que haya una be al sealar en su artculo 29, inciso d: Es
razonable proporcionalidad entre los medios nulo el despido que tenga por motivo: La dis-
empleados y el objetivo que se persigue, por lo criminacin por razn de sexo, raza, religin,
que si dicho trato no rene estas condiciones, opinin o idioma.
nos encontraremos ante una situacin de dis- As vemos, que de acuerdo a estos artculos,
criminacin atentatoria del derecho a la igual- ninguna de las decisiones que adopte el emplea-
dad al no tener un sustento vlido. dor vinculado a la relacin laboral del trabaja-
Por tanto, tendremos que analizar caso por caso dor, incluso al inicio de su relacin laboral, pue-
para poder establecer cundo nos encontramos de estar basada en uno de los motivos legalmen-
ante un trato diferenciado y cundo no, pues te prohibidos, pues de lo contrario colocara al
como sealamos, no toda diferenciacin supon- trabajador en una situacin discriminatoria, afec-
dr siempre un tratamiento discriminatorio. tando su derechos no solo como trabajador sino
tambin como persona, ms an cuando esta
4.4. La discriminacin en el mbito laboral ocurriera como motivo de despido.
Como hemos sealado, la discriminacin al ser
Al respecto podemos citar como ejemplo en el
una situacin que niega el derecho de igualdad
caso peruano la ley N 2851 (1918), que esta-
y afecta la dignidad de las personas, est prohi-
bleci un rgimen de proteccin a las mujeres
bida en los ordenamientos en todos los mbitos en el mbito laboral, prohibiendo que estas pue-
del Derecho. dan desempear determinadas actividades, as
Es as que la discriminacin la encontramos la citada ley en su artculo 6 sealaba lo siguien-
prohibida en el Derecho Laboral, con el fin de te: Se prohbe el trabajo nocturno a las muje-
proteger al trabajador de cualquier acto o si- res y los varones que no hayan cumplido los
tuacin que afecte sus derechos en el mbito veintin aos de edad. Se reputa trabajo noc-
del trabajo, colocndolo en una situacin de in- turno el que se realiza entre las 8 p.m. a 7 a.m..
ferioridad frente a otros. En efecto, analizando el contenido de esta ley,
En este sentido, en materia laboral, la principal vemos que la prohibicin del trabajo nocturno
norma de carcter internacional, en cuanto a dis- limitaba el trabajo de muchas mujeres que rea-
criminacin se trata, es el Convenio 111 de la lizaban labores necesariamente nocturnas, como
Organizacin Internacional del Trabajo, que en el caso de las enfermeras o trabajadoras de lim-
su artculo 1 define a la discriminacin como: pieza, por lo que se trataba de una norma com-
cualquier distincin, exclusin o preferencia pletamente discriminatoria al diferenciar las
basada en motivos de raza, color, sexo, religin, labores simplemente en funcin al sexo de las
opinin poltica, ascendencia nacional u origen personas, lo que en trminos propios resulta
social, que tenga por efecto anular o alterar la inconstitucional al afectar directamente el de-
igualdad de oportunidades o de trato en el em- recho de igualdad. Es as que dicha ley, al ser
pleo y la ocupacin. inconstitucional y discriminatoria, no pudo ser
amparada en nuestro ordenamiento, donde la
La referida norma ha sido ratificada por la le- igualdad es uno de los pilares que rige el dere-
gislacin laboral peruana, lo que la obliga a cho laboral13.
13 Ibdem, pp. 82-83.
CETA 375
LABORAL
En conclusin ni del lado de la ley ni del lado As, segn lo establecido en el prrafo anterior,
del empleador se pueden admitir situaciones la diferencia entre uno y otro despido radica
discriminatorias en el mbito del trabajo, si bien principalmente en que mientras en uno el des-
se podrn introducir diferenciaciones entre los pido arbitrario se necesita la falta de una cau-
trabajadores, estas siempre debern fundarse en sa justa para que se configure; en el otro el
causas objetivas y razonables, pues en ningn despido nulo, basta con alegar la vulneracin
caso est permitido discriminar; por consiguien- derechos constitucionales para su configura-
te, toda clase de discriminacin debe ser sancin, siendo innecesario la existencia o no de
cionada por la ley, as como claramente lo hace una causa justa.
la LPCL al sancionar como nulo aquel despido
al trabajador que se funde en una situacin dis- En segundo lugar, es necesario saber que en el
criminatoria, sea esta el sexo, raza, religin, etc. despido arbitrario el empleador simplemente no
expresa la causa justa o manifestndola no la
5. Despido nulo y despido arbitrario: una prueba en juicio; en cambio, en el despido nulo
comparacin puede no haber una causa justificada, pero siem-
Como sealamos en el primer captulo, tanto el pre debe de existir adems la motivacin sub-
despido nulo como el despido arbitrario, son jetiva del empleador que constituye el verda-
clases de despido que han sido regulados por el dero motivo del despido, pero que permanece
ordenamiento peruano. oculto, pues el empleador no manifiesta exter-
namente su verdadera motivacin o esconde el
No obstante, ambos presentan marcadas dife- despido en una aparente causa justificada que
rencias, que van desde su definicin al confi- obviamente luego en un proceso no se puede
gurarse por diferentes causales hasta el mbi- probar, es por ello que el despido nulo sera
to de proteccin que ofrece el legislador cuan- una especie de despido arbitrario, pero que
do se genera en la prctica cada uno de estos acarrea adems la vulneracin de un derecho
despidos. constitucional.
Es por ello que sealaremos las diferencias que En tercer lugar, el despido ser nulo nicamen-
existen entre un despido y otro, a fin de estable- te cuando la causa del mismo evidencia una
cer el criterio que llev al legislador peruano a discriminacin o una violacin de derechos o
regular estos despidos de una distinta manera. libertades del trabajador, reconocidos en la
5.1. Diferencias en cuanto a su concepcin
Constitucin y en la Ley, es decir, cuando la
causa que origina el despido son actos mani-
En primer lugar y como anteriormente seala- fiestamente contrarios al ordenamiento jurdi-
mos, el despido nulo es aquel que despido por co. Mientras que el despido arbitrario no solo
decisin unilateral del empleador que implica es aquel que se produce por no expresar una
una vulneracin de derechos constitucionales, causa justa, sino que tambin ser arbitrario el
hecho por el cual tambin se le denomina des- despido que siendo causado y teniendo el em-
pido discriminatorio; mientras que el despido pleador los medios para probarla, no sigue el
arbitrario es aquel que se produce tambin por procedimiento establecido para el despido, a
la sola voluntad del empleador, pero sin invo- este ltimo se le denomina despido improce-
car justa causa o en todo caso cuando habiendo dente, asimismo, ser arbitrario el despido regu-
cumplido con invocar una causa justa de despi- lado en el artculo 45 del RLPCL14, llamado des-
do, la que no es probada en juicio, por eso se le pido de hecho, que consiste o que se configura
denomina tambin despido ad ntum. por la negativa injustificada del empleador de
14 Artculo 45 del D.S. N 001-96-TR: La Autoridad Administrativa de Trabajo, a solicitud de parte, prestar su concurso para
verificar el despido arbitrario que se configure por la negativa injustificada del empleador de permitir el ingreso del trabajador al
centro de labores, lo que se har constar en el acta correspondiente.
376
ANLISIS Y CRTICA
permitir el ingreso del trabajador al centro de 37 de la LPCL, es decir que siempre ser el
labores. trabajador el que deba de probar que no existe
causa justa de despido, no existiendo en nin-
En cuarto lugar, los casos de despido nulo afec-
gn caso presuncin alguna como s la hay en
tan gravemente el ordenamiento jurdico por-
el despido nulo que establece una presuncin
que se vulneran derechos no solo por ser traba-
solo en favor de la mujer gestante.
jador sino por ser persona, lo que no pasa en un
despido arbitrario, pues al despedirse sin una 5.4. Diferencias en cuanto a la forma de
causa justa solo se afectan los derechos como proteccin
trabajador mas no como persona, no afectando Esta diferencia, a mi criterio, es la ms impor-
as el orden constitucional. tante de todas, pues es aqu donde se refleja no-
toriamente la distincin radical entre el despido
5.2. Diferencias en cuanto a sus requisi-
tos de procedencia nulo y el arbitrario, as tenemos que ante un caso
de despido nulo el legislador ha previsto la re-
Como sealamos anteriormente, un despido ser
posicin como forma de proteger al trabajador;
nulo cuando tenga por motivos las causales se-
mientras que en el despido arbitrario el meca-
aladas en el artculo 29 de la LPCL como son:
nismo de proteccin segn la ley tal y como
afiliacin a un sindicato, presentar una queja,
lo vimos en el primer captulo ser el pago de
la discriminacin por razn de sexo, raza, etc.;
de esta manera vemos que en el caso del despi- una indemnizacin al trabajador, indemnizacin
do nulo el legislador ha previsto una lista taxa- que, como sealamos anteriormente, ser dis-
tiva que indica cundo estamos ante un despi- tinta si se trata de contratos a plazo indefinido
do nulo, situacin no prevista para el despido o sujetos a modalidad.
arbitrario, que solo se configura cuando no exis- Asimismo y aclarando un poco lo anterior, el
te causa justa contemplada en la ley y debida- despido nulo al ser declarado como tal, no tie-
mente comprobada, siendo los artculos 23, 24 ne eficacia jurdica para extinguir el vnculo
y 25 de la LPCL los que determinan cuando laboral, es decir no es subsanable y por tanto se
existe una causa justa de despido. tiene como no producido, lo que lleva como
De otro lado, para demandar la nulidad del des- consecuencia que se le otorgue al trabajador el
pido, la ley no prev el requisito de que el tra- derecho a ser repuesto en el trabajo ya que el
bajador labore 4 horas promedio; el artculo 22 despido nunca se produjo, situacin que no ocu-
solo se refiere al despido por causa justa, lo que rre en el despido arbitrario pues cuando es de-
significa que el trabajador que demande por des- clarado como tal, no significa que no se haya
pido arbitrario, adems de alegar que no existe producido el despido como en el despido nulo
causa justa de despido, deber haber laborado porque se produjo, lo que sucede en este caso
cuatro horas en promedio, cosa que no sucede es que el empleador lo hizo sin invocar una jus-
en el despido nulo donde no es un requisito para ta causa, y como ello le produce un perjuicio al
su procedencia el hecho que el trabajador labo- trabajador la ley le otorga el derecho a una in-
re cuatro horas en promedio. demnizacin.
5.3. Diferencias en cuanto a la prueba Como sealamos en el prrafo anterior, en caso
En este caso tenemos que en el caso del despi- que el despido sea declarado como nulo, el tra-
bajador tendr derecho a la reposicin en su
do nulo la regla general es que la prueba del
puesto de trabajo.
despido le corresponde al trabajador. Solo en
el caso de la mujer gestante se va a presumir No obstante ello la LPCL ha previsto la posibi-
que el despido es nulo, salvo que el empleador lidad de que el trabajador en ejecucin de la
pruebe que existe justa causa para despedir; sentencia pueda optar por la indemnizacin
mientras que en el caso del despido arbitrario correspondiente al caso del despido arbitra-
ni el despido ni el motivo se deducen o presu- rio (artculo 38), quedando as extinguido el
men, quien los acusa debe probarlos artculo vinculo laboral desde que se opta por esta
CETA 377
LABORAL
indemnizacin. En este caso, el trabajador ten- solo y nicamente ha otorgado para este caso
dr que pedir en el petitorio de la demanda la al pago de la indemnizacin establecida en el
nulidad del despido, y una vez declarada la nu- artculo 38, como nica reparacin por el dao
lidad en el momento de la ejecucin, se podr sufrido, no obstante podr demandar simult-
inclinar por la indemnizacin correspondiente, neamente el pago de cualquier otro derecho o
esto se da generalmente cuando hay fricciones beneficio social pendiente CTS, vacaciones,
con el empleador y actos de hostilidad. Aqu es etc. cobro que no se podr reclamar en un des-
importante recalcar lo establecido por el artculo pido nulo, pues ello significara la aceptacin
52 del RLPCL, cuyo texto seala: La accin tcita de la ruptura del vnculo laboral.
indemnizatoria en caso de despido arbitrario, ex-
Despus de haber analizado ambos despidos,
cluye la accin de nulidad de despido, es decir,
vemos que las diferencias entre uno y otro son
que la reposicin y la indemnizacin son accio-
de real importancia en la prctica jurdica, pues
nes excluyentes, y por tanto, ser el trabajador el
nos permitir dilucidar primero ante qu tipo
que deba optar por una o por otra.
de despido nos encontramos, y segundo, si la
Estas dos posibilidades que tiene el trabajador proteccin que se le otorga al trabajador, en un
en caso de despido nulo no han sido previstas caso concreto es la realmente adecuada y con-
en caso de un despido arbitrario, pues la LPCL forme a ley.
378
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
El precedente constitucional
vinculante, la tutela de urgencia
y el amparo previsional*
A propsito de los nuevos precedentes
en materia pensionaria**
Jaime DE LA PUENTE PARODI***
El autor nos ofrece una mirada crtica de dos recientes pronunciamientos

emitidos por el Tribunal Constitucional en materia pensionaria. En efec-
to, hace algunas semanas se establecieron en calidad de precedentes
constitucionales vinculantes las reglas para acreditar los periodos de
aportacin en el proceso de amparo, as como las reglas de procedencia
RESUMEN para demandar el pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses
en la va constitucional. Tras un breve recuento histrico, el artculo plas-
ma el derrotero del uso del precedente en nuestra jurisprudencia. Adems,
desarrolla los contornos de la tutela urgente, para, finalmente, esbozar
algunas ideas acerca de las particularidades del proceso de amparo en
materia previsional.
INTRODUCCIN adems de la oportunidad de su divulgacin, tie-

El viernes 10 de octubre del ao en curso se pu- nen otros puntos comunes. El primero es que se
blicaron en la pgina web del Tribunal Constitu- tratan de precedentes constitucionales vinculan-
cional las SSTC Exps. N 04762-2007-PA/TC y tes; en segundo lugar, que estn referidos a mate-
N 05430-2006-PA/TC1. Dichos pronunciamientos, ria pensionaria; y, por ltimo, que el anlisis de
* A la primera promocin de la maestra en Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos: Por la defensa de la dignidad de la persona humana y del Estado Constitucional de Derecho, en su primer
aniversario.
** Nota de Gaceta Constitucional: Las sentencias a las que se refiere el presente trabajo (STC Exp. N 04762-2007-PA/TC y STC
Exp. N 05430-2006-PA/TC) han sido publicadas en el tomo 09 de Gaceta Constitucional, de setiembre de 2008.
*** Abogado por la Universidad de Lima. Especialista en derechos fundamentales por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Estudios de maestra en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
1 Las publicaciones en el diario oficial El Peruano se realizaron el 25 de octubre de 2008 para el caso de la STC Exp. N 04762-
2007-PA/TC, y con fecha 1 de noviembre de 2008 en el caso de la STC Exp. N 05430-2006-PA/TC.
CETA 379
LABORAL
fondo gira en torno al acceso a devengadas, reintegros e inte-

una pensin de jubilacin, lo reses alude al contenido cons-

que conlleva, finalmente, a un A partir de lo indica- titucionalmente protegido del
anlisis sobre el reconocimien- do, son tres las lneas derecho a la pensin, y sobre
to de aportes previsionales. generales que se abor- dicha premisa, a la afectacin
Mediante las sentencias cons- darn en este trabajo: el del mnimo vital o a la necesi-
titucionales dictadas se esta- precedente constitucio- dad de tutela urgente. Esta
blecen en calidad de preceden- nal vinculante, la tutela mencin que al parecer colo-
tes, por un lado, las reglas para urgente y el amparo pre- ca a la tutela urgente como par-
acreditar los periodos de apor- visional. Para tal efecto, te del contenido constitucio-
se tendrn en conside-
tes en el proceso de amparo racin los puntos en co- nalmente protegido del dere-
(STC Exp. N 04762-2007- mn que se puedan ex- cho a la pensin obliga a la
PA/TC) y, por otro, se institu- traer de los nuevos pre- evaluacin del instituto de la

yen reglas de procedencia para cedentes. tutela urgente con el objeto de
demandar el pago de pensio- establecer sus contornos, ca-
nes devengadas, reintegros e ractersticas y finalidad. Para
intereses (STC Exp. N 05430- tal efecto, se realizar una re-
2006-PA/TC). Asimismo, se sientan algunos cri- visin acerca de lo planteado por la doctrina y
terios que, sin estar dotados de algn efecto nor- del tratamiento que se le brinda en la jurispru-
mativo al tratarse de obiter dicta, adquieren im- dencia del Tribunal Constitucional.
portancia debido a los conceptos jurdicos que
Una situacin que se desprende del precedente
encierran y cuya acertada delimitacin generar
vinculante que establece las reglas para acredi-
en los operadores e intrpretes, sin lugar a du-
tar periodos de aportes en el amparo conlleva a
das, el pleno conocimiento de diversos institu-
plantear algunas ideas sobre las particularidades
tos tanto del Derecho Constitucional como del
del proceso constitucional de amparo en el que
Derecho Procesal Constitucional. se busca la proteccin del derecho fundamental
Los pronunciamientos en cuestin pasan a for- a la pensin. Este tipo de casos tienen en el apor-
mar parte del acervo de precedentes constitu- te su nota tpica, de tal manera que por su inci-
cionales vinculantes expedidos por el Tribunal dencia en el amparo se hayan establecido pau-
Constitucional, en aplicacin del artculo VII tas especficas para su probanza.
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Cons- A partir de lo indicado, son tres las lneas gene-
titucional, y que hasta la fecha en materia pen- rales que se abordarn en este trabajo: el prece-
sionaria hacen un total de diez, de los cuales dente constitucional vinculante, la tutela urgente
cinco se han dictado en lo que va del ao 20082. y el amparo previsional. Para tal efecto, se ten-
En este contexto, cabe preguntarse si la utiliza- drn en consideracin los puntos en comn que
cin de la tcnica del precedente en los casos se puedan extraer de los nuevos precedentes.
pensionarios responde a supuestos que justifi- Claro est, cuando no se pueda encontrar tal
can su emisin, tal como lo ha previsto el su- coincidencia, se realizar nicamente el anli-
premo intrprete3, o, si por el contrario, su uso sis de aquel que corresponda.
no se ajusta a tales presupuestos.
Debe advertirse que algunas cuestiones, como
En otro aspecto, el precedente vinculante me- por ejemplo la relacionada con el amparo pre-
diante el cual se establecen las reglas de proce- visional, se trata de un trabajo exploratorio, por
dencia para demandar el pago de pensiones lo que su revisin puede concluir en posiciones
2 SSTC Exp. N 01417-2005-PA/TC, 05189-2005-PA/TC, 09381-2005-PA/TC, 02616-2004-PA/TC, 07281-2006-PA/TC, 06612-

2005-PA/TC, 10087-2005-PA/TC, 00061-2008-PA/TC, 05430-2008-PA/TC y 04762-2008-PA/TC.
3 SSTC Exp. N 0024-2003-AI/TC y 03741-2004-AA/TC.
380
ANLISIS Y CRTICA
opuestas a los precedentes vinculantes, las que de confusin inicial5, en la cual la incorpora-
desde luego tienen finalidad constructiva. La cin normativa del instituto en el Cdigo Pro-
idea de estos apuntes es contribuir al debate que cesal Constitucional y la regulacin de las sen-
se pueda generar en torno a los nuevos prece- tencias constitucionales vinculantes en el artcu-
dentes. lo VI del citado cuerpo adjetivo dieron origen
a interpretaciones particulares acerca del uso
I. EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL Y del precedente en atencin al grado de vincula-
LAS REGLAS QUE JUSTIFICAN SU EMI- cin de los jueces a los pronunciamientos del
SIN Y CAMBIO (EN LOS NUEVOS PRE-
CEDENTES PENSIONARIOS) Tribunal Constitucional expedidos con dicha
calidad.
Respecto a la incorporacin del precedente
vinculante (o tambin precedente constitucio- En el contexto descrito el Tribunal Constitu-
nal vinculante o simplemente precedente) al cional ha precisado la distincin entre prece-
sistema jurdico peruano se ha sealado que dente vinculante y jurisprudencia constitucio-
Si algn xito llega a tener su funcionamien- nal vinculante. As, seal que [] el prece-
to en nuestro medio, el resultado necesaria- dente constitucional vinculante es aquella re-
mente ser una especie de hbrido, en el que gla jurdica expuesta en un caso particular y
encontrarn lugar parte de las bondades y de- concreto que el Tribunal Constitucional decide
fectos de dos tradiciones, por lo que es proba- establecer como regla general; y, que, por ende,
ble que la clave se encuentre en encontrar el deviene en parmetro normativo para la reso-
justo equilibrio4. Esta afirmacin permite ini- lucin de futuros procesos de naturaleza hom-
ciar la evaluacin de los nuevos precedentes loga6. Aqu se pone en relevancia la forma de
en materia pensionaria y verificar si el paso construccin del precedente. Nace de un caso
del tiempo ha permitido encontrar la armona preciso sobre el cual se erige una regla de al-
en la utilizacin del instituto. No se trata aqu cance general y cuya aplicacin futura sobre la
de hacer un recuento histrico del origen del base del carcter normativo que ostenta permi-
precedente constitucional, sino de revisar bre- tir la solucin de casos similares.
vemente el derrotero de su uso en el ordena-
miento procesal constitucional. En otra decisin el Alto Tribunal precis que
[] la jurisprudencia constitucional, en tan-
1. El precedente vinculante en la etapa de to doctrina sobre las interpretaciones de los
confusin inicial derechos fundamentales previstas en la Cons-
Cuando se hace un recuento de la utilizacin titucin o en la ley, vincula a todos los jueces
del precedente constitucional se puede identifi- en los fundamentos relevantes que han incidi-
car una primera etapa que se puede denominar do en la solucin del conflicto de derechos
4 RODRGUEZ SANTANDER, Roger. El precedente constitucional en el Per: entre el poder de la historia y la razn de los
derechos. En: CARPIO MARCOS, Edgar y Pedro GRNDEZ CASTRO (Coord.). Estudios del precedente constitucional. Prime-
ra edicin, Palestra, Lima, 2007, p. 54.
Las tradiciones a las que alude el profesor Rodrguez son las que emanan del sistema anglosajn y el sistema europeo-conti-
nental. A partir de ello, uno de los rasgos que se delinean en el precedente constitucional del artculo VII del Cdigo Procesal
Constitucional, en contraposicin al precedente del common law, es que mientras en este le corresponde al juez determinar la
ratio decidendi para aplicarla a casos similares, y ello permite que tenga un margen de actuacin en esta, en el caso peruano el
Tribunal Constitucional determina la regla a aplicar, vale decir, impone en la actuacin de los jueces el alcance del precedente.
5 El profesor Pedro Grndez advierte que una aparente contradiccin en la lectura de los artculos VI y VII del Cdigo Procesal
Constitucional gener fallos en los cuales los operadores jurdicos se apartaron de las decisiones del Tribunal Constitucional, en
tanto las sentencias no haban sido recogidas como precedentes en los trminos del artculo VII, por lo que carecan de efecto
vinculante, dejando de lado la jurisprudencia vinculante. As, cita el caso Torres Mndez contra el Consejo Nacional de Magistra-
tura (Exp. N 1172-2001) y el caso Antonio Cerna Bazn contra la indicada entidad (Exp. N 186-2005). GRNDEZ CASTRO,
Pedro. Las peculiaridades del precedente constitucional en el Per. En: CARPIO MARCOS, Edgar y GRNDEZ CASTRO,
Pedro (Coord.) Ob. cit, p. 90.
6 STC Exp. N 00024-2003-AI/TC, ver punto La jurisprudencia constitucional: el precedente constitucional vinculante.
CETA 381
LABORAL
(ratio deci- han previsto condiciones de uso del precedente

dendi). Mas, constitucional vinculante,9 lo que en buena

La etapa de conoci- la identifica- cuenta puede traducirse en cmo debe ser
miento lleva consigo la cin del mbi- utilizado.
aceptacin por parte de to de vincula-
los operadores de que el cin es com-
En primer lugar, siempre debe existir una rela-
precedente constitucio- petencia del
cin entre el caso y el precedente vinculante.
nal vinculante tiene de- juez que va a
Por ello la regla que se genere debe ser utiliza-
marcaciones propias que da para resolver el caso concreto. De modo ms
responden a su finalidad, aplicar la ju-
claro, El Tribunal Constitucional no debe fijar
y ello, de acuerdo con lo risprudencia
una regla so pretexto de solucin de un caso, si
expresado por el propio vinculante en
en realidad esta no se encuentra ligada directa-
Tribunal Constitucional, los trminos
mente con la solucin del mismo10. Y esto es
impone lmites a su ac- en que lo hace

tuacin. as porque [] la legitimidad con que acta
el referido ar-
este Colegiado para incursionar en el sistema
tculo VI del
de fuentes del ordenamiento jurdico est sus-
Cdigo Pro-
tentada en la necesidad de dar respuesta a las
cesal Consti-
demandas que han sido planteadas por los en-
tucional. Ello configura una institucin consti-
tes legitimados para hacerlo. En otras palabras
tucional-procesal autnoma, con caractersticas
el Tribunal, tambin cuando dicta normas a
y efectos jurdicos distinguibles del precedente
travs de sus sentencias no acta de oficio, sino
vinculante, con el que mantiene una diferencia
atendiendo al llamado de los protagonistas de
de grado7.
los procesos constitucionales11.
2. La etapa del conocimiento y las con- La segunda condicin est dada por la exigen-
diciones de uso del precedente vincu-
lante cia de que se trate de una regla de derecho y no
puede referirse a los hechos del caso, si bien
Esa distincin de grado de vinculacin se en-
puede perfectamente partir de ellos12.
tiende respecto del precedente constitucional
ha permitido que esa confusin preliminar que- En tercer lugar, que la regla del precedente
de superada y haya dado paso a una segunda constitucional no puede constituir una interpre-
fase en la que el instituto ha sido comprendido, tacin de una regla o disposicin de la Consti-
que puede ser denominada de conocimiento, tucin que ofrece mltiples construcciones;
antes de llegar a una fase de consolidacin del []13. Con esta medida se deja de lado la po-
instituto. La etapa de conocimiento lleva con- sibilidad de que se construyan interpretaciones
sigo la aceptacin por parte de los operadores vinculantes sobre clusulas constitucionales, en
de que el precedente constitucional vinculante desmedro de la labor legtima de otros intr-
tiene demarcaciones propias que responden a pretes. La solucin que plantea el supremo in-
su finalidad8, y ello, de acuerdo con lo expresa- trprete es que, de ser el caso, se utilice la doc-
do por el propio Tribunal Constitucional, im- trina jurisprudencial con el fin de crear con-
pone lmites a su actuacin. En tal medida, se sensos en determinados sentidos14.
7 STC Exp. N 06167-2005-PHC/TC, f. j. 2.

8 Los autores del Cdigo Procesal Constitucional sealan que la certeza es el objetivo principal del instituto. [AA.VV.] Cdigo
Procesal Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Lima, 2008, p. 46.
9 STC Exp. N 00024-2003-AI/TC, ver punto Condiciones del uso del precedente constitucional vinculante.
11 STC Exp. N 03741-2004-AA/TC, f. j. 45.
12 STC Exp. N 03741-2004-AA/TC, f. j. 46.
13 dem.
14 dem.
382
ANLISIS Y CRTICA
En cuarto orden, que se trate de una decisin tres elementos siguientes: a) Expresin de los
del Tribunal Constitucional con autoridad de fundamentos de hecho y derecho que sustentan
cosa juzgada15. El establecimiento de la regla dicha decisin; b) Expresin de la razn decla-
normativa en la decisin final permitir que esta rativa-teolgica (sic), razn suficiente e invo-
sea inmutable y, por ende, que en el futuro sea cacin preceptiva en que se sustenta dicha de-
aplicable a casos similares. cisin; y, c) Determinacin de sus efectos en el
tiempo17. Conviene sealar que el Tribunal no
3. Presupuestos para la emisin de un
precedente vinculante ha precisado cuales son los supuestos en que
operara la sustitucin de un precedente o la
En el mbito relativo al uso de la tcnica del
posibilidad de apartarse de aquel, pero es evi-
precedente se han establecido presupuestos para
dente que la exigencia de la comprobacin de
la emisin de un precedente vinculante, vale
los presupuestos que habilitaran tal cambio, y
decir, se ha precisado cundo debe ser insti-
tuido. As, el Tribunal Constitucional ha con- tambin la argumentacin, deben ser de mayor
templado que corresponde su elaboracin al grado a la que se ha previsto para establecer
constatarse, a partir de un caso que se est tra- uno, que tan solo reposa en la comprobacin
mitando en sede del Tribunal, la existencia de de uno de los supuestos previstos. Es ms, se
divergencias o contradicciones latentes en la debera entender que los presupuestos previs-
interpretacin de los derechos, principios o tos para dictar un precedente, en principio, tam-
normas constitucionales, o de relevancia cons- bin deben ser respetados para el cambio o sus-
titucional; o cuando se verifique que los opera- titucin.
dores jurisdiccionales o administrativos vienen Cabe anotar que la Corte Constitucional de Co-
resolviendo en base a una interpretacin err- lombia ha desarrollado los supuestos en que es
nea de una norma del bloque de constituciona- posible apartarse del precedente de las altas cor-
lidad, lo cual, a su vez, genera una indebida tes (Corte Suprema de Justicia o Consejo de Esta-
aplicacin de esta. Asimismo, corresponde es- do) o que estas mismas lo cambien. As, es posi-
tablecer un precedente vinculante cuando en ble ejercer tales facultades cuando a pesar de
el marco de un proceso constitucional de tute- existir similitudes entre el caso que se debe re-
la de los derechos de libertad (amparo, hbeas solver y uno resuelto, tambin existan diferen-
corpus o hbeas data), se constata la inconsti- cias relevantes no consideradas en el primero y
tucionalidad de una disposicin normativa que que impiden igualarlos. Asimismo, se presenta
no solo afecta al demandante, sino que tiene un supuesto de cambio cuando habiendo sido
efectos de carcter general que suponen una adecuada en una situacin social determinada,
amenaza potencial para los derechos funda- no responda adecuadamente al cambio social
mentales. posterior; o, cuando el juez puede considerar
Cuando se evidencia la necesidad de un cam- que la jurisprudencia resulta errnea, por ser
bio de precedente vinculante se exige que se contraria a los valores, objetivos, principios y
expresen los fundamentos que sustentan la sen- derechos en los que se fundamenta el ordena-
tencia y el motivo o los motivos por los que se miento jurdico. Por ltimo, es factible apar-
aparta16. En palabras del Tribunal: La compe- tarse o modificarla por cambios en el ordena-
tencia para el apartamiento (sic) y sustitucin miento jurdico positivo, es decir, debido a un
de un precedente vinculante est sujeta a los trnsito constitucional o legal relevante18.
16 STC Exp. N 03741-2004-AA/TC, f. j. 41.
17 STC Exp. N 00024-2003-AI/TC, ver punto El cambio de precedente vinculante (parntesis agregados).
18 BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Editorial Cordillera, Lima, 2005, p. 182.
CETA 383
LABORAL
4. Anlisis de los nuevos precedentes cons- En el caso bajo comentario, se observa un co-
titucionales vinculantes pensionarios rrelato argumentativo. Se parte de la identifi-
Una vez establecidas las premisas sobre las cacin de una dificultad en la aplicacin de un
cuales el Tribunal ha sealado que debe estruc- criterio jurisprudencial que est construido a
turarse el precedente constitucional vinculante partir de determinadas disposiciones legales
o el cambio de este, el siguiente paso es pre- referidas al reconocimiento de aportes, y de la
sentar objetivamente la justificacin utilizada conexin que tal circunstancia tiene con la
en los nuevos precedentes vinculantes en mate- cuestin probatoria. A partir de ese punto se
ria pensionaria. alude a la problemtica que se ha generado al
pretender demostrar la realizacin del pago de
a. Las reglas para acreditar periodos de
aportaciones en el amparo aportes en una va que no cuenta con estacin
probatoria, circunstancia que se agrava por el
En el caso del precedente referido a las reglas
uso malicioso de la lnea jurisprudencial. Todo
para acreditar periodos de aportaciones en el
ello encuadrara en el presupuesto relaciona-
amparo, la justificacin se construye, en pri-
do con la divergencia en la interpretacin de
mer termino, a partir de la ratificacin de la l-
derechos de relevancia constitucional, en tan-
nea jurisprudencial por la cual el Tribunal con-
to la norma pensionaria que sirve de sustento
sidera que los aportes se han realizado de ma-
al reconocimiento de aportes artculo 70 del
nera efectiva al derivar de una relacin de tra-
Decreto Ley N 19990 permite configurar el
bajo, la cual se comprueba a partir de diversos
documentos, como por ejemplo, el certificado derecho fundamental a la pensin en su com-
de trabajo. Luego, se consignan tres situacio- ponente de acceso, y su modificacin23 genera
nes fcticas que tienen por objeto justificar la una posicin encontrada en los intrpretes que,
necesidad de implementar las reglas para acre- por un lado, pretenden el acceso al derecho y,
ditar aportes: la presentacin en sede constitu- por otro, quienes rechazan esa pretensin por
cional de documentos falsos para acreditar aos considerar que no se ha efectuado un pago
de aportes no reconocidos por la Oficina de efectivo de aportes.
Normalizacin Previsional19; la deteccin de El Tribunal encuentra en el uso malicioso del
certificados de trabajo expedidos por terceros criterio uniforme, delimitado a travs de su ju-
o certificados contradictorios en su contenido20: risprudencia para el reconocimiento de apor-
y, se pone en relieve que se han descubierto si- tes, el sustento que le permite establecer reglas
tuaciones en las que el reclamo referido a los para la comprobacin de estos en caso la enti-
aos de aportes no se sustenta en documento dad previsional no los haya considerado como
alguno21. Bajo tales premisas, se concluye que acreditados. Dichas reglas deben ser aplicadas
resulta necesario establecer precedentes de ob- por los jueces en el proceso constitucional de
servancia obligatoria teniendo presente que el amparo.
criterio reseado ha sido aprovechado abusi-
vamente por los demandantes [], dado [] Una cuestin adicional que debe destacarse
no solo por la inexistencia de estacin probato- es que no solamente se cumple con las reglas
ria en el proceso de amparo, sino tambin por- de cundo instituir un precedente, sino,
que el criterio referido ha sido utilizado mali- como fluye de la lectura de la sentencia, se ha
ciosamente por los demandantes22. cumplido con las condiciones de uso de este.
19 STC Exp. N 04762-2007-PA/TC, f. j. 22.

20 STC Exp. N 04762-2007-PA/TC, f. j. 23.
21 STC Exp. N 04762-2007-PA/TC, f. j. 24.
22 STC Exp. N 04762-2007-PA/TC, f. j. 25.
23 Mediante la cuarta disposicin transitoria y final de la Ley N 28991, se suprime del texto original la referencia a la presuncin de
generacin de aportes an cuando el empleador no hubiese efectuado el pago.
384
ANLISIS Y CRTICA
Prueba de ello es que la regla generada ha sido Oficina de Normalizacin Previsional ha pre-
utilizada para resolver el caso concreto24. sentado sendos recursos de agravio constitucio-
nal, debido a que en sede judicial se han expe-
b. Las reglas para demandar el pago de dido decisiones que estiman el pago de acceso-
pensiones devengadas, reintegros e
intereses y la necesidad de cambiar el rios junto con la pretensin principal. Asimis-
precedente sobre el RAC mo, indica que los reclamantes han recurrido a
En lo que corresponde al precedente constitu- la sede del Tribunal, mediante el recurso de
cional vinculante sobre reglas de procedencia agravio, cuando no se ha estimado o se ha omi-
para demandar el pago de pensiones devenga- tido el pronunciamiento sobre el pago de acce-
sorios, a pesar de haber logrado pronunciamien-
das, reintegros e intereses, lo primero que debe
to favorable respecto a la pretensin principal.
advertirse es que se trata de un caso de cambio
[sustitucin] de precedente, que a su vez origi- El Tribunal Constitucional, luego de revisar su
na el establecimiento de nuevos precedentes. jurisprudencia29, concluye que es necesario re-
Debe tenerse en consideracin que no puede plantear30 el precedente sobre el pago de acce-
aludirse a una precisin25, en tanto la idea de sorios (sobre el RAC), con la finalidad de que
complementariedad respecto del anterior no es los jueces emitan pronunciamientos uniformes
explcita, sino que fluye de la sentencia que se respecto a dicho tema. Tal propsito constitui-
trata de una modificacin26. En tal sentido, la ra el razonamiento finalista o la razn sufi-
exigencia primordial que este tipo de tratamien- ciente en que se sustenta la decisin del cam-
to requiere est referida a la necesidad de cambio. No cabe duda de que el logro de la unifor-
biar un precedente. Tal circunstancia deber midad de las decisiones judiciales es un objeti-
sustentarse obligatoriamente en los elementos vo loable, dado que permite dotar de seguridad
que otorgan competencia al propio Tribunal jurdica a los justiciables respecto al sentido de
para la sustitucin del precedente, tal como se las decisiones. Sin embargo, cabe preguntarse
ha precisado lneas antes. si en realidad la aplicacin de los precedentes
constitucionales vinculantes a los que se ha he-
Las razones de hecho que sustentan el cambio cho referencia en el prrafo anterior origin la
giran en torno a los precedentes sobre proce- necesidad de buscar la uniformidad de los pro-
dencia del recurso de agravio constitucional nunciamientos. Debe tenerse en cuenta que es
(RAC)27 (STC Exp. N 02877-2005-PHC) y del posible conseguir el mismo objetivo lograr la
recurso de agravio a favor del precedente 28 uniformidad difundiendo los precedentes a tra-
(STC Exp. N 04853-2004-AA). El Tribunal vs de los pronunciamientos y precisando as
seala que en aplicacin de este ltimo, la su adecuada forma de aplicacin.
24 Como puede observarse de los fundamentos 32 y 33, se realiza el anlisis de los periodos de aportes a la luz del criterio
jurisprudencial desarrollado uniforme y reiteradamente por el Tribunal Constitucional, de modo tal que se concluye en que dicho
periodo deber ser tomado en cuenta como periodo de aportaciones para efectos de otorgarle pensin de jubilacin, aun cuando
el empleador no hubiese hecho el pago de las aportaciones correspondientes toda vez que la demandada debe efectuar la
cobranza de las aportaciones de acuerdo con las facultades que le otorga la ley, haciendo uso de los apremios que resulten
necesarios para tal fin.
25 STC Exp. N 05430-2006-PA/TC, f. j. 13.
26 La STC Exp. N 05430-2006-PA/TC seala en el fallo (punto 5) que los fundamentos 13 y 15 quedan precisados; sin embargo,
el mencionado fundamento 13 y la regla sustancial 5 modifican, ergo sustituyen, el fundamento 15.d de la STC Exp. N 02877-
2005-PA/TC.
27 Publicado en el diario oficial El Peruano el 11 de julio de 2006. Estableci las reglas de procedencia del recurso de agravio
constitucional, por ende se utilizar la referencia precedente sobre el RAC.
28 Publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de setiembre de 2007. Estableci nuevas reglas del amparo contra amparo y las
reglas vinculantes del recurso de agravio a favor del precedente.
29 Transcurrieron dos aos desde la publicacin de la STC Exp. N 02877-2005-PHC/TC para que se genere la necesidad del
cambio de precedente.
30 Volver a plantear un problema o asunto. En: www.rae.es.
CETA 385
LABORAL
En la sentencia que dio naci- realizarse pagos accesorios,

miento al precedente sobre el contenido en el fundamento

RAC se delimit la naturale- 15.d. En este punto la conclu-
za del medio impugnatorio y ... no cabe otra lectu- sin a la que se llega, y que
la finalidad de este. Al efec- ra sino la que entiende adquiere la calidad de prece-
que dicha regla est re-
tuar este estudio el Tribunal ferida nica y exclusiva- dente, es que los intereses y
encuentra en el artculo 18 del mente a la procedencia reintegros (incluidos los deven-
Cdigo Procesal Constitucio- del recurso de agravio gados)35 no pueden ser materia
nal [] un recurso impugna- constitucional para recla- de un recurso de agravio cons-
tivo que requiere causales es- mar en sede del Tribunal titucional36. El sustento se en-
pecficas para su interposi- los devengados y los in- cuentra en el precedente sobre
cin31. En esa lnea, aade tereses, mas no en sede determinacin del contenido di-
de la jurisdiccin consti-

que [] la posibilidad de in- rectamente protegido por el de-
terposicin de un recurso de tucional. recho a la pensin37 (STC Exp.
queja frente a la denegatoria N 01417-2005-PA), por el cual
del RAC implica la predicti- las pretensiones originadas en
bilidad de los supuestos de de- disposiciones legales que estn
negatoria de dicho recurso, y ello es lo que est referidas a reajuste pensionario o a la fijacin de
buscando a travs de la presente resolucin32. topes deben ser ventiladas en la va judicial or-
Con esto se reafirma la idea de ubicar al recur- dinaria, dado que no estn relacionadas con el
so de agravio constitucional como un verdade- contenido protegido del derecho fundamental.
ro mecanismo de impugnacin a partir de la
Lo que hace el Tribunal al elaborar la ratio de-
prescripcin formal que efecta el Cdigo Pro-
cidendi es seguir la lnea demarcada por el pre-
cesal Constitucional, en el sentido de que solo
cedente sobre determinacin del contenido di-
acta contra una resolucin denegatoria de un
rectamente protegido por el derecho a la pen-
derecho fundamental. Por ello, mas adelante
sin. En efecto, antes de la emisin del prece-
indica que No es posible, entonces, aceptar el
dente sobre el RAC los intereses y reintegros
RAC ni desarrollarlo si previamente no se de-
no encontraban proteccin en sede constitucio-
termina con precisin qu se entiende por una
nal del Tribunal en aplicacin de tales reglas.
resolucin que no protege adecuadamente de-
33 Por ello, los casos en los cuales la pretensin
rechos fundamentales .
nicamente era el pago de pensiones devenga-
Sobre la base de lo indicado es que se hace un re- das e intereses38, y tambin los que tenan como
corrido por los aspectos y materias de un RAC34 pretensin impugnatoria en el recurso de agra-
hasta llegar al que se refiere a la Posibilidad de vio constitucional dichos conceptos39 al haberse
31 STC Exp. N 02877-2005-PHC/TC, f. j. 14.

32 dem.
33 dem.
34 STC Exp. N 02877-2005-PHC/TC, f. j. 15.
35 Aqu el trmino devengados hace referencia a las pensiones generadas conforme con el artculo 81 del Decreto Ley N 19990.
36 Las sentencias que se citan en el fundamento 15.d de la STC Exp. N 02877-2005-PHC/TC corresponden a casos resueltos
antes de la expedicin del precedente sobre determinacin del contenido directamente protegido por el derecho a la pensin, el
que finalmente acta como punto de quiebre para encontrar los supuestos de procedencia del RAC.
37 Se usa la indicada denominacin al ser la consignada en la sentencia, aunque en otras partes del artculo se recurrir indistinta-
mente al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin.
38 En las RTC Exp. N 08634-2005-PA/TC y N 09335-2006-PA/TC el petitorio de la demanda consisti en el pago de pensiones
devengadas, reintegros e intereses legales y en la RTC Exp. N 03168-2005-PA/TC, adems de aquellos rubros se solicitaron
los costos y costas procesales.
39 Pueden revisarse, entre otras, las RTC Exp. N 02141-2005-PA/TC, N 02799-2005-PA/TC, N 00314-2005-PA/TC, N 04888-
2005-PA/TC, N 04255-2005-PA/TC y N 09161-2006-PA/TC. En todas ellas se solicit mediante el recurso de agravio constitu-
cional el pago de reintegros, devengados e intereses legales.
386
ANLISIS Y CRTICA
desestimado u omitido40 se declararon impro- reclamar en sede del Tribunal los devengados
cedentes; mientras que aquellos en los que se y los intereses, mas no en sede de la jurisdic-
reclama el acceso a una pensin o la afectacin cin constitucional. Ntese que en la resolucin
al mnimo vital eran conocidos en sede consti- que ilustra lo afirmado se indica que si la de-
tucional del Tribunal conjuntamente con las pre- manda es estimada por el Tribunal debe orde-
tensiones accesorias. narse el otorgamiento de la pensin, el pago de
los devengados, intereses legales y costos pro-
La lectura del precedente sobre el RAC hasta
cesales, conforme a su jurisprudencia, vale de-
desnaturalizar la regla misma y la aplicacin
cir, en la lnea construida a partir del preceden-
confusa de este al resolver las controversias lle-
te sobre determinacin del contenido directa-
gadas a sede del Tribunal Constitucional, han
mente protegido por el derecho a la pensin y
generado que se entienda que el indicado pre-
atendiendo a la finalidad restitutoria del proce-
cedente dispuso, adems de establecer los al-
so de amparo.
cances del recurso de agravio constitucional en
el pago de accesorios, una limitacin respecto Conforme a lo anotado, en aquellos casos en
al reclamo de aquellos, no solamente cuando que los demandantes cuestionaron en sede del
son planteadas en sede constitucional como Tribunal las decisiones judiciales que les dene-
pretensiones individuales, sino cuando adquie- garon las pensiones devengadas e intereses o
ren la calidad de pretensiones accesorias de la se omiti su pronunciamiento lo que correspon-
principal que puede consistir, en trminos cons- da era, en aplicacin del precedente sobre el
titucionales, en el acceso a una pensin o en la RAC, declarar improcedente el extremo mate-
revisin del mnimo vital41. Lo que no se llega ria del recurso de agravio constitucional. De la
a entender es el origen de dicho enfoque. Si se misma forma, en los casos en que nicamente
tiene en cuenta la argumentacin utilizada para el pedido de devengados e intereses haya lle-
resolver los pedidos de aclaracin42 en los que gado a conocimiento del supremo interprete de
se cuestiona la inaplicacin del precedente sola Constitucin, mediante la presentacin de un
bre el RAC, es innegable que no cabe otra lec- recurso de agravio, este debi declarar impro-
tura sino la que entiende que dicha regla est cedente la demanda. En ambos supuestos el
referida nica y exclusivamente a la proceden- sustento es que a partir de la publicacin del
cia del recurso de agravio constitucional para precedente sobre el RAC los devengados y los
40 Eventualmente los jueces constitucionales no se pronuncian por los extremos relativos a intereses y devengados o reintegros
cuando no han sido materia del petitorio.
41 En las RRTC Exp. N 09404-2006-PA/TC, N 05263-2006-PA/TC, N 04715-2006-PA/TC y N 08475-2006-PA/TC se declara
improcedente la pretensin accesoria materia del recurso de agravio constitucional no amparadas en sede judicial, precisando
en el considerando 4 que el precedente vinculante 15.d de la STC Exp. N 02877-2005-PHC/TC resulta aplicable, en tanto se
trata de una materia accesoria. Por otro lado, en las RRTC Exp. N 00319-2006-PA/TC, N 06044-2007-PA/TC y N 03253-2006-
PA/TC se declara improcedente la demanda de pago de devengados y determinacin de fecha de inicio de pago de devengados,
en aplicacin del precedente sobre delimitacin del contenido directamente protegido del derecho a la pensin (considerandos
2 y 3) y a mayor precisin o a mayor abundamiento el precedente sobre el RAC (considerando 4).
42 Entre otros, el recado en la RTC Exp. N 071885-2006-PA/TC que seala: [] en el fundamento 15 d) de la STC Exp. N 2877-
2005-PHC/TC, si bien es cierto se alude a un cambio de jurisprudencia, en el sentido que la proteccin constitucional de intere-
ses y reintegros ya no ser materia de control constitucional concentrado, ello se refiere a aquellos supuestos mencionados en
dicha sentencia, es decir, aquellos casos en los que: a) Cuando, habindose expedido sentencia estimatoria en segunda instan-
cia sobre la pretensin principal, se declaran, sin embargo, improcedentes las pretensiones accesorias y el recurrente presenta
recurso de agravio constitucional sobre este ltimo extremo. b) Cuando el accionante demanda exclusivamente el pago de
reintegros e intereses legales. En estos casos, el Tribunal Constitucional declara improcedente el recurso de agravio constitucio-
nal. Distinto es el supuesto que ocurre en el presente caso en el que la resolucin de segunda instancia declara infundada la
demanda en todos sus extremos. En este supuesto, si el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda, debe ordenar el
otorgamiento de la pensin correspondiente, el pago de devengados, intereses legales y costos procesales, conforme a la
jurisprudencia del Tribunal. Tambin pueden revisarse en el mismo sentido las RTC Exp. N 01027-2006-PA/TC, N 02825-
2006-PA/TC y N 00113-2007-PA/TC.
CETA 387
LABORAL
reintegros no podan ser ma- cuenta lo expuesto hasta ahora,

teria del indicado recurso ex- ... los alcances del recur- al ampararse las demandas en
traordinario43 y no debido a so de agravio ... se han es- sede judicial no se habra gene-
que carecieran de proteccin tructurado de la siguiente rado un desacato al precedente
constitucional a partir de ese forma: (1) cuando la preten- sobre el RAC. Por lo tanto, la
momento, pues, tal como se sin individual involucre de- pretensin impugnatoria conte-
ha advertido, a partir de la devengados o reintegros esta nida en el recurso de agravio de-
limitacin del contenido dino podr ser conocida en bera desestimarse46 al compro-
rectamente protegido del de- sede ... del Tribunal ... (2) barse que no se produjo una vul-
recho a la pensin44 ya no era cuando no se hubiere orde- neracin al orden jurdico cons-
nado el pago de los deven-
posible amparar las demandas titucional, finalidad ltima del
gados e intereses el Tribu-
en las que se solicitaba el nal conocer el recurso de recurso de agravio a favor del
pago de devengados o intere- agravio constitucional para precedente47.

ses, salvo que estos concep- ordenar su pago ... En resumen, bajo la tesis ex-
tos tuviesen la calidad de pre-
puesta los recursos de agravio
tensiones accesorias.
presentados por la Oficina de
Lamentablemente, dicha lectura ha tenido su Normalizacin Previsional deberan ser decla-
correlato en la aplicacin de las reglas del re- rados improcedentes, incluso despus de ser ad-
curso de agravio a favor del precedente45. As, mitidos va recurso de queja, en tanto no existe
cuando el Tribunal Constitucional informa que en los fallos judiciales cuestionados una afec-
la Oficina de Normalizacin Previsional ha in- tacin a los derechos fundamentales, dado que
terpuesto recursos de agravio debido a que en no fueron emitidos en abierto desacato a un
sede judicial se ha estimado el pago de acceso- precedente constitucional vinculante48.
rios junto con la pretensin principal, para ha- Entonces, se concluye que no era necesario, en
cer notar que se ha generado una divergencia o los trminos propuestos por el Tribunal, replan-
contradiccin en la aplicacin de los preceden- tear el precedente sobre el RAC en el pago de
tes, ratifica la perspectiva asumida en el prece- accesorios puesto que la emisin de pronuncia-
dente sobre el RAC. En efecto, si se tiene en mientos contradictorios que se entiende que
43 Para la profesora Ariano la naturaleza extraordinaria del recurso de agravio no est en que proceda nicamente a favor del
demandante, sino en que existan motivos especficos para plantearlo y la limitacin de la cognicin del juez del recurso. Bajo
dicha premisa concluye que, de acuerdo al diseo legislativo, el agravio constitucional es un recurso devolutivo-sustitutivo en la
medida que le da al juez del recurso la competencia para conocer de la controversia y emitir un pronunciamiento sustituyendo la
anterior decisin. ARIANO DEHO, Eugenia. La superlativa proteccin de los derechos fundamentales del Tribunal Constitucio-
nal y su nueva (e inconstitucional) chambres de requtes. En: www.aedp.com.pe.
44 La STC Exp. N 01417-2005-PA/TC fue publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005.
45 El Tribunal dota de un mecanismo impugnatorio idneo recurso de agravio a quien se vea afectado por una decisin judicial
estimatoria de segundo grado que desacata un precedente vinculante. Los fundamentos centrales para habilitar dicha interpre-
tacin se encuentran en una interpretacin amplia del artculo 202.2 de la Constitucin; en la defensa del principio de igualdad
que permite que la parte vencida pueda en igualdad de condiciones impugnar la decisin que puede ser lesiva de sus derechos
fundamentales; y, en optar por una va efectiva para la ejecucin y vigencia de sus precedentes. La regla establecida seala que
el recurso de agravio puede ser interpuesto por la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya
participado del proceso, sea por no haber sido emplazado o porque, tras solicitar su incorporacin, le haya sido denegada por el
rgano judicial respectivo. El Tribunal resuelve en instancia final restableciendo el orden constitucional que haya resultado
violado con la decisin judicial y pronuncindose sobre el fondo de los derechos reclamados.
46 La Oficina de Normalizacin Previsional ha interpuesto recursos de queja por denegatoria del recurso de agravio, los que se han
declarado fundados. Debe recordarse que el recurso de agravio es admisible cuando se pueda alegar, de manera irrefutable,
que la denegatoria ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente vinculante y que el Tribunal resuelve en instancia final
restableciendo el orden constitucional que haya resultado violado con la decisin judicial y pronuncindose sobre el fondo de los
derechos reclamados. Se trata de una invocacin categrica, lo que importara una alegacin suficiente que no operara cuando
no se haya utilizado un precedente para resolver la controversia. Pueden revisarse, entre otras, las RRTC Exp. N 00034-2008-
Q/TC y N 00035-2008-Q/TC.
47 STC Exp. N 04853-2004-PA/TC, f. j. 40.
48 STC Exp. N 04853-2004-PA/TC, f. j. 27.
388
ANLISIS Y CRTICA
son los que originan la ansiada uniformidad pensionario gener una problemtica en la
encontrara su gnesis en otros motivos, mas proteccin del derecho a la pensin, ocasiona-
no en las razones de hecho que se vierten para da quizs por los propios operadores de justi-
realizar el cambio de este precedente49. Al no cia constitucional, debi manifestarse dicha di-
existir una carga argumentativa suficiente en la ficultad y asumirse como razn finalista la pa-
razn declarativa-teleolgica que permita sus- cificacin de la cuestin, y en funcin a ello
tentar la decisin expuesta en los fundamentos dotar a la decisin de la carga argumentativa
de hecho y de derecho, no se ha cumplido con para lograr una modificacin conforme a los
la exigencia palmaria para realizar un cambio lmites que se impuso el Tribunal al demarcar
(replanteo o precisin). Y esto es as, en tanto la institucin del precedente constitucional vin-
est demostrado que la aparente diferencia en culante.
los pronunciamientos de sede judicial no obe- Es importante precisar que la vocacin de con-
dece a los precedentes constitucionales consi- tinuidad del precedente constitucional solo
derados opuestos en su aplicacin y que, tal debe ser sometida a evaluacin cuando se pro-
como se ha visto, no lo son, sino que existi- duzcan situaciones de tal naturaleza que hagan
ran otras causas que originan la disparidad en inevitable replantearlo. Si no se presenta ese
las decisiones judiciales. Recurdese que la jus- escenario, ser preferible utilizar mecanismos
tificacin del cambio radica en la evidente ne- que se recalca pasan por la aplicacin de los
cesidad, requisito que no se ha cumplido ca- precedentes. De este modo se consolidar una
balmente, puesto que la carga de argumentar justicia constitucional que genere confianza en
debe recaer en presupuestos concretos, tangi- la ciudadana. La idea final es encontrar un jus-
bles y verificables. to equilibrio entre la continuidad y el cambio.
Resulta oportuno reiterar que la Corte Consti- Finalmente, es preciso indicar que luego del
tucional de Colombia ha estimado como postu- cambio de precedente, los alcances del recurso
lado vlido para la modificacin de un precede agravio constitucional pensionario se han
dente constitucional el considerarlo errneo por estructurado de la siguiente forma: (1) cuando
ser opuesto a los valores, objetivos, principios la pretensin individual involucre devengados
y derechos en los que sustenta el ordenamiento o reintegros esta no podr ser conocida en sede
jurdico, lo que justificara el cambio, para evi- constitucional del Tribunal52; y, (2) cuando no
tar prolongar en el tiempo las injusticias del se hubiere ordenado el pago de los devengados
pasado, haciendo explcita tal decisin50. Te- e intereses el Tribunal conocer el recurso de
niendo en cuenta ello, si en el motivo del cam- agravio constitucional para ordenar su pago, en
bio subyace una cuestin de justicia51 porque aplicacin del principio de economa procesal
aparentemente el precedente sobre el RAC previsto en el artculo III del Cdigo Procesal
49 Luego del cambio de precedente, el fundamento 15.d de la STC Exp. N 02877-2005-PHC/TC queda redactado en los siguientes
trminos: Proceder demandar en la va constitucional el pago de las pensiones devengadas, reintegros e intereses, siempre y
cuando la pretensin principal est vinculada directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin
acceso o reconocimiento, afectacin del derecho al mnimo vital, tutela de urgencia o afectacin del derecho a la igualdad con
referente vlido delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC Exp. N 1417-2005-PA/TC).
50 Sentencia C-836 del 2001.
51 Se recoge lo anotado en torno a la doctrina utilitarista, para la cual los criterios de justicia distributiva deben operar en funcin de
las consecuencias de utilidad verificable en la vida de la colectividad, donde la mxima la mayor felicidad para el mayor
nmero constituye la pauta bsica. PREZ LUO, Antonio Enrique. Trayectorias contemporneas de la Filosofa y la teora del
Derecho. 4 edicin, Palestra, Lima, 2005. p. 108.
52 STC Exp. N 05430-2006-PA/TC, Regla sustancial 6. Adems de la regla derivada del precedente sobre delimitacin del conte-
nido directamente protegido, se aade la falta de titularidad del derecho para efectuar el reclamo. Para la aplicacin de este
ltimo supuesto debe tenerse en cuenta los casos de sucesin procesal en los que s correspondera que el Tribunal conozca el
recurso de agravio.
CETA 389
LABORAL
Constitucional53. Al respecto, advirtase dos si- Cuando el Tribunal Constitucional toma como
tuaciones. La primera, que la regla se refiere al base las pretensiones ubicadas dentro del con-
supuesto que no se hubiera ordenado, pero no tenido constitucionalmente protegido por el
se menciona nada acerca de la denegatoria, lo derecho a la pensin, las reglas secundarias
cual generara consecuencias diversas dado que creadas se decantan por los linderos que segui-
el precedente es de aplicacin inmediata y no damente se detallan.
existira un mecanismo para revisar este tipo
RS-1: Reconocimiento de la pensin de jubi-
de casos. La segunda, que si antes los devenga-
lacin o cesanta.
dos y reintegros no eran materia de revisin a
travs del recuso de agravio en virtud a la na- RS-2: Reconocimiento de la pensin de sobre-
turaleza del medio impugnatorio y a la delimi- vivientes.
tacin del contenido directamente protegido del
RS-3: Afectacin al mnimo vital o necesidad
derecho a la pensin ahora el principio de eco-
de tutela urgente.
noma procesal54 sirve de sustento para cono-
cer el recurso de agravio y ordenar el pago de RS-4: Afectacin del derecho a la igualdad.
tales conceptos.
Las otras dos reglas secundarias estn referi-
II. LA TUTELA DE URGENCIA EN LAS RE- das a la procedencia e improcedencia del nue-
GLAS DE PROCEDENCIA PARA DE- vo recurso de agravio constitucional pensio-
MANDAR EL PAGO DE PENSIONES nario y ya han sido materia de comentario en
DEVENGADAS, REINTEGROS E INTE- el acpite anterior.
RESES
1. Reglas secundarias para demandar el 2. Reconocimiento de la pensin de jubi-
pago de pensiones devengadas, rein- lacin o cesanta y de la pensin de
tegros e intereses sobrevivientes
La regla sustancial del precedente vinculante55, De las reglas secundarias (RS-1 y RS-2) se ve-
que a su vez genera reglas secundarias de pro- rifican dos situaciones. En primer orden, que el
cedencia para demandar el pago de pensiones afectado con el acto lesivo puede acudir al pro-
devengadas, reintegros e intereses toma como ceso de amparo para demandar el acceso o re-
punto de partida el contenido constitucional- conocimiento a una pensin (jubilacin o ce-
mente protegido del derecho a la pensin. Di- santa, invalidez y sobrevivientes) y el pago de
chas reglas establecen frmulas para la inter- los devengados e intereses legales. En segundo
posicin de demandas que deben ser cumpli- lugar, que si el afectado no hubiese demandado
das por quienes acudan a la va del amparo para conjuntamente con la pretensin de acceso el
solicitar la proteccin del derecho a la pensin. pago de los devengados e intereses legales, el
Asimismo, precisan los extremos de la senten- juez, en caso estime dicha pretensin, est en la
cia que debe ser dictada por el juez constitu- obligacin de ordenar, en aplicacin del princi-
cional, en caso se estime la pretensin56. pio iura novit curia, el pago de tales conceptos
53 STC Exp. N 05430-2006-PA/TC, Regla sustancial 5. En algunos casos el pronunciamiento requerir un anlisis sobre la cues-
tin relativa a la fecha de inicio del pago de devengados en tanto sigue rigiendo el criterio jurisprudencial derivado del artculo 81
del Decreto Ley N 19990, por el cual solo se abonan las pensiones devengadas por un periodo no mayor de doce meses
anteriores a la presentacin de la solicitud del beneficiario.
54 En el fundamento 8 de la STC Exp. N 10340-2006-PA/TC se seala que el principio de economa procesal no se restringe, en
los procesos constitucionales, a la duracin del mismo, sino que exige aliviar en la mayor medida posible el esfuerzo de tiempo
y de medios econmicos.
55 STC Exp. N 05430-2006-PA/TC, f. j. 14: Cuando en un proceso de amparo la pretensin se ubique dentro del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la pensin acceso o reconocimiento, afectacin del derecho al mnimo vital, tutela
de urgencia o afectacin del derecho a la igualdad con referente vlido delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del
Caso Anicama (STC Exp. N 1417-2005-PA/TC).
56 La pretensin se refiere a la pretensin principal de la demandada.
390
ANLISIS Y CRTICA
en atencin a la naturaleza restitutoria del am- lo que en doctrina se denomina tutela de urgen-
paro. De esta forma se pone de manifiesto la cia o tutela jurisdiccional de urgencia, la que se
finalidad del proceso de tutela de derechos fun- manifiesta mediante procesos breves y expedi-
damentales. Tngase en cuenta que el objeto tivos en los que se privilegia el valor eficacia60.
de aquel es reponer las cosas al estado anterior
a la lesin o amenaza de lesin de un derecho 4. Tutela de urgencia, proceso de ampa-
ro y contenido constitucionalmente
fundamental57. Y es en virtud a ello que el dere- protegido del derecho a la pensin
cho a la pensin recibe plena proteccin en
El instituto de la tutela de urgencia surge en
nuestro ordenamiento jurdico58.
contraposicin a la tutela ordinaria o clsica en
3. Afectacin al mnimo vital y necesidad razn de los cuestionamientos a la eficacia de
de tutela urgente esta ltima para solucionar problemas que re-
En la regla secundaria (RS-3) se contemplan quieren de atencin expeditiva. La tutela de
dos supuestos que llevan a una proteccin si- urgencia pretende dar solucin a problemas que
milar, vale decir, a la restitucin de los reinte- se someten al rgano jurisdiccional y que no
gros derivados de la pensin y los intereses pueden soportar el transcurso del tiempo, pues
generados. Por un lado, la afectacin al mni- de hacerlo se podran ver perjudicadas las ex-
mo vital, y, por otro, la necesidad de tutela ur- pectativas de las partes en conflicto, sobre todo
gente. Dichos presupuestos, sin embargo, no de quien acudi al rgano jurisdiccional en
responden a un mismo origen ni tienen la mis- busca de una tutela realmente efectiva61. El
ma naturaleza. El mnimo vital constituye un tiempo, entonces, se convierte en un factor de
concepto jurdico cuyo fundamento se encuen- suma relevancia en los procesos caracteriza-
tra en el principio - derecho de dignidad, y que dos por otorgar la tutela de urgencia, puesto que
se plasma materialmente en la preservacin del alcanzar y brindar en lo que al Estado con-
derecho fundamental a la pensin. De ah que cierne una solucin rpida a un conflicto jur-
ante cualquier arbitrariedad que suponga la pri- dico supone garantizar al justiciable la tutela
vacin de ese mnimo existencial59 el mecanis- jurisdiccional efectiva.
mo procesal adecuado para restituir el derecho Una caracterstica, entonces no nica por cier-
fundamental vulnerado sea el proceso de am- to de la tutela de urgencia es la aceleracin de
paro al formar parte del contendido constitu- los tiempos, que implica un diseo procesal
cionalmente protegido del derecho a la pensin. particular para afrontar, precisamente, la posi-
De otro lado, la necesidad de tutela urgente se bilidad de proteger derechos con celeridad y
entiende alude a una situacin de hecho en la sin la necesidad de someter al justiciable a for-
que se encuentra una persona que le permite re- mulismos que no resisten la necesidad del jus-
currir a un proceso judicial con la finalidad de ticiable de contar con una respuesta inmedia-
buscar proteccin inmediata y no ver menosca- ta a su reclamo. Se ha dicho al referirse a los
bado su derecho. Esta circunstancia responde a procesos que otorgan tutela de urgencia que en
57 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Primera edicin, Gaceta jurdica, Lima, 2004. p. 115.
58 Dada la especial configuracin del derecho a la pensin, la restitucin del acceso producto de una arbitraria denegatoria o de
la afectacin del mnimo vital debe comprender las pensiones devengadas; y, del mismo modo, el pago de los intereses legales,
al igual que ocurre en el tratamiento dispensado por la Administracin cuando reconoce un derecho pensionario.
59 La Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia T-011 de 1998 ha definido el contenido del mnimo vital como los requeri-
mientos bsicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y su familia, no solamente en lo relativo a
alimentacin y vestuario sino en lo referente a salud, educacin, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores
insustituible para la preservacin de una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponde a las necesidades ms
elementales del ser humano. BOTERO MARINO, Catalina. La accin de tutela en el ordenamiento constitucional colombiano.
Primera edicin, Ediprime, Bogot, 2006, p. 33.
60 CAIRO ROLDN, Omar. Justicia constitucional y proceso de amparo. Primera edicin, Palestra, Lima, 2004, p. 175.
61 HURTADO REYES, Martn. Tutela jurisdiccional diferenciada. Primera edicin, Palestra, Lima, 2006, p. 168.
CETA 391
LABORAL
ellos, debido a la naturaleza de por objeto proteger un derecho

la pretensin, la respuesta ju- fundamental.
risdiccional no admite demo-

Si se hace un breve recorrido
ras. Se caracterizan por tener ... la tutela de urgen- por los pronunciamientos del
una estructura simple, plazos cia habilita la posibilidad
abreviados e impugnabilidad de conocer mediante el Tribunal Constitucional puede
limitada62. amparo casos en los cua- advertirse del precedente sobre
les los sujetos se encuen- vas igualmente satisfactorias
En este contexto, el proceso tran en una especial con- en materia laboral, aunque res-
constitucional de amparo se dicin y cuya desatencin ponde a un supuesto distinto al
estructura como un proceso podra generar conse- desarrollado sobre el conteni-
urgente y, por ende, forma par- cuencias irreparables en do constitucionalmente prote-
te de lo que se ha descrito sus derechos fundamen-

tales. gido, el especial tratamiento
como tutela de urgencia.
que recibe la tutela de urgen-
En cuanto a su finalidad, el cia en la construccin efectua-
proceso de amparo busca pro- da por el supremo intrprete.
teger de manera inmediata los En dicha ocasin se precis
derechos fundamentales que se vean lesiona- que aquellos casos que se deriven de la com-
dos o amenazados y reponerlos al estado ante- petencia por razn de materia de los jueces de
rior a la indicada afectacin o amenaza. Bajo trabajo, los actos de hostilidad y aquellos deri-
esta premisa, al analizar el supuesto de tutela vados del cuestionamiento y calificacin del
urgente desarrollado por el Tribunal Constitu- despido fundado en causa justa que se refieran
cional inicialmente en la STC Exp. N 01417- a hechos controvertidos, mencionados en los
2005-PA63, y ahora en el nuevo precedente so- puntos precedentes, no sern tramitados en el
bre reglas de procedencia para demandar pago proceso de amparo, sino en el proceso laboral
de pensiones devengadas, reintegros e intere- de la jurisdiccin laboral ordinaria []. Solo
ses, se encuentra una configuracin especial que [] atendiendo a la urgencia [], correspon-
permite proteger mediante el amparo situacio- der admitir el amparo64. En este caso se brin-
nes que, a pesar de no estar relacionadas direc- dar la tutela de urgencia para la proteccin del
tamente con el contenido constitucionalmente derecho al trabajo y cualquier otro derecho fun-
protegido del derecho a la pensin, encuentran damental que se vea afectado o amenazado.
su sustento en la proteccin de valores y prin-
cipios constitucionales o en otros derechos fun- En el mismo sentido se pronunci el Tribunal
damentales. refirindose a la causal de improcedencia so-
bre vas igualmente satisfactorias, al establecer
Lo anotado implica que la referencia a la nece- que tal no es una interpretacin constitucio-
sidad de tutela urgente no puede identificar a la nalmente adecuada de la citada disposicin, en
tutela de urgencia como parte del contenido especial si se tiene que ha de interpretrsela
constitucionalmente protegido del derecho a la desde el sentido que le irradia el artculo 200,
pensin, sino a una caracterstica que emana del inciso 2, de la Constitucin y, adems, desde la
proceso constitucional de amparo y que tiene naturaleza del proceso de amparo, en tanto va
62 MORANDO, Juan M. Procesos urgentes en el derecho del trabajo. Primera edicin, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 26.
63 En el fundamento 37.c se precisa que, en principio, cualquier persona que sea titular de una prestacin que sea igual o superior
a dicho monto deber acudir a la va judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en
relacin a la suma especfica de la prestacin que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pensin o renta superior,
por las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificacin a efectos de evitar consecuencias irreparables (vg. los
supuestos acreditados de graves estados de salud).
64 STC Exp. N 0206-2005-PA/TC, f. j. 20.
392
ANLISIS Y CRTICA
de tutela urgente. Desde tal perspectiva, en la humano aglutina a un particular grupo de la

interpretacin de la referida disposicin debe poblacin en el cual las personas que lo com-
examinarse si, aun cuando existan vas judi- ponen sufren de alguna manera, dependiendo
ciales especficas igualmente satisfactorias, la de diversos agentes, un detrimento natural de
resolucin de la pretensin planteada exige, sus facultades fsicas y mentales. Si a esto se le
en virtud de las circunstancias del caso, una suma que en muchos casos especialmente en
tutela jurisdiccional urgentsima y perento- aquellos relacionados con reclamos judiciales
ria65. de tipo pensionario no referidos al contenido
directamente protegido del derecho a la pen-
De lo anotado se desprende que la tutela de
sin los reclamantes deben someterse a un lar-
urgencia habilita la posibilidad de conocer me- go camino en bsqueda de justicia por preten-
diante el amparo casos en los cuales los suje- der una mejora en el monto de la pensin, se
tos se encuentran en una especial condicin y estara, en buena cuenta, ante una innegable des-
cuya desatencin podra generar consecuen- proteccin, al configurarse un atentado contra
cias irreparables en sus derechos fundamenta- su dignidad de ser humano que se traduce en la
les. As lo ha entendido el Tribunal al com- afectacin al derecho a la vida concretizado en
prender como supuesto de tutela de urgencia una existencia material.
al estado grave de salud, puesto que en dicha
circunstancia lo que se protege de manera di- Bajo ese breve apunte, no cabe duda de que
recta es el derecho a la salud. Tal circunstan- un anciano merece una proteccin especial a
cia puede apreciarse de la lnea jurispruden- travs de la tutela de urgencia, pues a la situa-
cial que se establece en los casos del personal cin de incertidumbre que se origina en el re-
militar-policial que acude para reclamar el be- clamo de naturaleza pensionaria, se agrega la
neficio denominado seguro de vida. En es- vejez, colocndolo en un escenario de aban-
tos supuestos, al verificarse que el demandan- dono, quizs no econmico, pero s tutelar, el
te se encontraba incapacitado y que tal situa- que debe ser protegido de forma superlativa
cin pona en riesgo el derecho a la salud dado dentro del marco del artculo 4 de la Constitu-
que poda generarse consecuencias irrepara- cin. En ese sentido, obligarlo a transcurrir por
bles se habilitaba la va del amparo dado que los tediosos caminos de la administracin de
esta permite su proteccin como mecanismo justicia ordinaria, tal vez intilmente en la
de tutela urgente66. medida que este supuesto no ha sido desarro-
llado del todo en sede del Tribunal, generara
5. La ancianidad como presupuesto de una situacin angustiosa que puede socavar la
tutela de urgencia vida digna que tiene derecho a llevar y a man-
Hasta el momento, la grave afectacin de la sa- tener.
lud de los sujetos ha servido como presupuesto
Son importantes las pinceladas que el supre-
para que opere la tutela urgente; sin embargo,
mo intrprete ha proyectado para poner de ma-
en dicha perspectiva es posible encontrar otras
nifiesto que la edad avanzada constituye una
situaciones que al configurarse objetivamente
circunstancia particular en lo que significa la
ameriten un tratamiento especial. Uno de los
tutela de urgencia. En un primer momento des-
supuestos que ha sido planteado al Tribunal
liz la posibilidad de conocer el fondo de una
Constitucional es la edad avanzada67.
controversia en razn de la edad avanzada del
Al respecto, se debe precisar que la anciani- demandante, pese a que en puridad la justifica-
dad como factor biolgico connatural al ser cin que permiti la revisin de fondo se centr
65 RTC Exp. N 0488-2007-PA/TC, C. 3.

66 Entre otras, la STC Exp. N 02530-2007-PA/TC, f. j. 3.
67 Ver RTC Exp. N 04361-2007-PA/TC, C. 3.
CETA 393
LABORAL
en el grave estado de salud68. Ms recientemente acreditacin de aportes para lograr el acceso al

el argumento de la edad avanzada ligado a la derecho fundamental a la pensin o, de ser el
proteccin particular y diferenciada ha servido caso, establecer un reajuste en su monto70. Y es
para justificar la adecuacin del proceso consti- precisamente la naturaleza del aporte lo que le
tucional de cumplimiento a uno de amparo69, con imprime al proceso de amparo caractersticas
el objeto de proteger el derecho a la pensin. propias. Si se piensa en un sistema de seguri-
dad social de carcter contributivo, se puede
III. LAS REGLAS PARA ACREDITAR PE- definir a la aportacin como la suma de dinero
RIODOS DE APORTACIN Y EL AMPA- que debe ser pagada por el asegurado, calcula-
RO PREVISIONAL
da segn un porcentaje determinado sobre la
Estudiar el precedente sobre las reglas para base de la remuneracin o el ingreso y que debe
acreditar periodos de aportacin en el proceso ser abonada al ente previsional o a la entidad
de amparo obliga a recordar que desde la en- recaudadora. En la doctrina espaola se define
trada en vigencia del Cdigo Procesal Consti- a la cotizacin, desde una perspectiva jurdica,
tucional se han dictado diez precedentes en en oposicin a la econmica, como la propia
materia pensionaria. Tal circunstancia permite obligacin, esto es, el vinculum iuris que liga a
afirmar que la naturaleza del derecho fundamen- los sujetos implicados en la relacin71.
tal materia de proteccin va delineando reglas
propias (sustantivas y procesales) que son usa- Bajo la definicin propuesta ingresan los apor-
das en el interior del proceso constitucional de tes que se realizan para el sistema de seguridad
tutela de derechos fundamentales. Si bien es social. Se deja en claro que aquel tambin est
impensable en doctrina concebir un tipo de compuesto por rgimen contributivo de la se-
amparo en funcin al derecho que se encuentra guridad social en salud y supone la realizacin
en juego, cada vez es ms evidente pensar en de aportes para lograr el acceso a las prestacio-
una tesis opuesta, al menos en trminos prcti- nes de salud72. Actualmente solo los trabajado-
cos, por lo que es corriente referirse al amparo res realizan aportes para el fondo de pensiones,
laboral o al amparo tributario. En este sentido, mientras que en el caso de los aportes ligados a
en este acpite se pretende esbozar brevemente las prestaciones de salud la contribucin recae
algunas ideas que permitan abrir el debate so- nicamente en el empleador.
bre el enfoque propuesto.
La problemtica de la prueba de los aportes
1. Naturaleza del aporte previsional y la previsionales ha sido abordada reiteradamente
problemtica de su acreditacin en los pronunciamientos del Tribunal. Si bien
Con el precedente en cuestin se establecen la lnea jurisprudencial se ha mantenido firme,
reglas de probanza que tienen por finalidad la es innegable que la modificacin del dispositivo
68 En la STC Exp. N 09606-2005-PA/TC se sealo que aparece que el actor naci el 17 de octubre de 1913, es decir que tiene en
la actualidad 93 aos de edad, y de los documentos presentados ante este Supremo Tribunal se advierte que se encuentra
enfermo, lo que impone inmediata como urgente atencin, puesto que una determinacin que en estas condiciones no conduzca
a la solucin del conflicto trado al proceso constitucional, podra significar desatencin indolente con agravio insuperable y
consecuencias irreparables.
69 En la STC Exp. N 07873-2006-PC se ha precisado que la adecuacin de un cumplimiento a un proceso de amparo, entre otras
razones que deben darse conjuntamente, es que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre el derecho
fundamental, supuesto en el cual la edad avanzada genera la urgencia.
70 Los aportes operan bsicamente en el Sistema Nacional de Pensiones, rgimen pensionario que integra el Sistema Pblico de
Pensiones, el que adems est compuesto por el Decreto Ley N 20530 y el Decreto Ley N 19846, en los cuales la exigencia
para la obtencin de una pensin de cesanta est referida a los aos de servicio.
71 ALMANSA PASTOR, Jos Manuel. Derecho a la seguridad social. Sexta edicin, Tecnos, Madrid, 1989, p. 278.
72 La Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud, N 26790, fue publicada el 17 de mayo de 1997 y establece en el
artculo 2 que el rgimen contributivo de la seguridad social en salud otorga cobertura a sus asegurados, brindndoles prestacio-
nes de prevencin, promocin, recuperacin y subsidios para el cuidado de su salud y bienestar social, trabajo y enfermedades
profesionales.
394
ANLISIS Y CRTICA
legal73 sobre el cual se construy la interpreta- 2. Reiteracin de criterio sobre la acredi-

cin constitucional que optimiza la proteccin tacin de aportes
del derecho a la pensin contenida en el artcu- En la STC Exp. N 04762-2007-PA se aborda
lo 11 de la Constitucin gener diversas postu- nuevamente la cuestin en debate, pero desde
ras cuyo objetivo fue debilitar la referida doc- la ptica de la responsabilidad en la retencin
trina jurisprudencial. Por ello es que en varios y pago de las aportaciones. Bajo dicha premi-
pronunciamientos el supremo intrprete reite- sa, se analiza la posicin que ocupa el trabaja-
r su lnea en los siguientes trminos: El plan- dor en la relacin jurdica de aportacin. Al res-
teamiento utilizado por este Tribunal Constitu- pecto, se seala que este se encuentra en posi-
cional para evaluar el cumplimiento del requi- cin de desventaja respecto del empleador en
sito de aportaciones dentro del Sistema Nacio- tanto, si bien el trabajador la efecta, es aquel
nal de Pensiones se origina en la comprobacin el obligado a retenerla y pagarla a la entidad
de la vinculacin de naturaleza laboral entre el gestora, quien se convierte en responsable ex-
demandante y la entidad empleadora, y la con- clusivo de que los aportes ingresen al fondo de
secuente responsabilidad, de origen legal, de pensiones. Se resalta el rol pasivo que cumple
esta ltima en el pago de los aportes a la enti- desde dicha perspectiva el trabajador, quien tie-
dad previsional. En efecto, a partir de la previ- ne la calidad de asegurado obligatorio. Al res-
sin legal contenida en los artculos 11 y 70 del pecto, se seala que, por el contrario, el asegu-
Decreto Ley N 19990 concordante con el art- rado facultativo cumple un rol activo que lo
culo 13 del indicado texto legal, este Alto Tri- obliga a efectuar los aportes directamente al ente
bunal ha interpretado de manera uniforme y rei- previsional y a realizar la actividad administra-
terada que las aportaciones de los asegurados tiva pertinente (por ejemplo, la inscripcin al
rgimen pensionario)75.
obligatorios deben tenerse por realizadas al
derivar de su condicin de trabajadores. Por lo La conclusin a la que se llega luego de deter-
indicado, las pruebas que se presenten para acre- minar que los asegurados obligatorios nunca se
ditar el vnculo laboral deben ser sometidas a encuentran en la posibilidad efectiva de reali-
una valoracin conjunta y efectuarse tanto en zar directamente el pago de sus aportes, corres-
contenido como en forma, siempre teniendo en pondiendo tal accionar al empleador, es que el
consideracin que el fin ltimo de este anlisis incumplimiento de la obligacin de abonar las
probatorio es brindar proteccin al derecho a aportaciones por el empleador no puede perjudi-
la pensin74. car al trabajador, ya que si existe incumplimiento
73 El artculo 70 del Decreto Ley N 19990 estableci: Para los asegurados obligatorios son periodos de aportacin los meses,
semanas o das en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligacin de abonar las aportaciones a que se
refieren los artculos 7 al 13, aun cuando el empleador, o la empresa de propiedad social, cooperativa o similar, no hubiese
efectuado el pago de las aportaciones. Son tambin periodos de aportacin los de licencia con goce de remuneracin otorgados
por enfermedad o maternidad a los trabajadores del Sector Pblico Nacional regidos por el Decreto Ley N 11377.
Se consideran periodos de aportacin los siguientes:
a) Los periodos durante los cuales el asegurado haya estado en goce de subsidios de enfermedad-maternidad; y
b) Los periodos durante los cuales el asegurado haya estado en goce de subsidios diarios por incapacidad temporal otorgados
de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley N 18846. Posteriormente, dicho artculo fue modificado por la Cuarta
Disposicin Transitoria y Final de la Ley N 28991, publicada el 27 marzo de 2007, cuyo texto es: Para los asegurados obligato-
rios son periodos de aportacin los meses, semanas o das en que presten o hayan prestado servicios que generen la obligacin
de abonar las aportaciones a que se refieren los artculos 7 al 13. Son tambin periodos de aportacin las licencias con goce de
remuneraciones otorgadas por ley o por el empleador, as como los periodos durante los cuales el asegurado haya estado en
goce de subsidio.
Corresponde al empleador cumplir con efectuar la retencin y el pago correspondiente por concepto de aportaciones al Sistema
Nacional de Pensiones de sus trabajadores. La ONP, para el otorgamiento del derecho a pensin, deber verificar el aporte
efectivo, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento para dichos efectos.
74 Pueden revisarse, entre otras, las SSTC Exp. N 02915-2007-PA/TC, N 03084-2007-PA/TC y N 06098-2007-PA/TC.
75 Los artculos 3 y 4 del Decreto Ley N 19990 determinan a los asegurados obligatorios y a los asegurados facultativos, respec-
tivamente.
CETA 395
LABORAL
en este aspecto, la ONP o la entidad gestora la proteccin del derecho fundamental gira en tor-
competente debe hacer uso de los procedimien- no a la acreditacin de periodos de aportes, en
tos de cobranza y de las sanciones previstas por virtud a la configuracin del derecho a la pensin
la ley para cobrarle al empleador las aportacio- que se origina en la legislacin pensionaria78.
nes retenidas y no pagadas. En consecuencia,
Las reglas establecidas por el Tribunal se pue-
en todos los casos en que se hubiera probado
den resumir de la forma siguiente:
adecuadamente la relacin de trabajo, deber
equipararse el periodo de labores como perio- R-1: Los documentos que se pueden adjuntar
do de aportaciones efectivas al Sistema Nacio- para generar conviccin al juez constitu-
nal de Pensiones76. cional son: certificados de trabajo, bole-
tas de pago de remuneraciones, libros de
En orden a lo expuesto, el Tribunal Constitu-
planillas, liquidacin de beneficios socia-
cional, al establecer que esta lnea jurispruden-
les, constancias de aportaciones expedi-
cial ha sido reiterada uniformemente por este
da por la Oficina de Registro y Cuenta
Tribunal y es la que se reafirma, luego de la mo-
Individual Nacional de Empleadores y
dificacin del artculo 70 del Decreto Ley 19990
Asegurados (Orcinea) u otros entes de la
[], reitera su postura para el reconocimiento
seguridad social79.
de los aos de aportes; sin embargo, al advertir
que el criterio consolidado se ve afectado por R-2: Los documentos deben ser presentados
una serie de situaciones que van desde la pre- en original, copia legalizada o copia fe-
sentacin de documentos falsos hasta el uso dateada, pero no en copia simple.
abusivo por parte de los demandantes, convie-
ne en establecer determinadas reglas para la acre- R-3: La Oficina de Normalizacin Previsional
ditacin de aportes. Previamente, es importante tiene la obligacin de presentar con la con-
destacar que la posicin jurisprudencial mante- testacin de la demanda el expediente ad-
nida por el Tribunal se ha irradiado a la Defen- ministrativo original o en copia fedatea-
sora del Pueblo, entidad que ha presentado el da. En caso no lo hiciese ser de aplica-
Informe Defensorial N 135 Por un acceso justo cin el principio de prevalencia de la par-
y oportuno a la pensin: Aportes para una mete quejosa, por el cual la carga de probar
jor gestin de la ONP, y que ha originado la necesariamente recae en la demandada,
presentacin de un proyecto de ley con el obje- quien debe desvirtuar las afirmaciones
to de que los aportes de los trabajadores no se efectuadas por el reclamante80, siempre
reduzcan por causas no imputables a ellos77. que este haya presentado medios de prue-
ba suficientes, pertinentes e idneos; o se
3. Anlisis de las reglas para acreditar tendr en cuenta la conducta procesal de
periodos de aportes en el amparo pre- la entidad, conforme a lo previsto en el
visional
artculo 282 del Cdigo Procesal Civil.
Es precisamente en la adopcin de reglas parti-
culares de probanza en la que se sostiene la R-4: En los expedientes en trmite los jueces
posibilidad de encontrarse frente a un amparo podrn solicitar los expedientes admi-
previsional, proceso en el cual de forma exclusiva nistrativos cuando lo estimen necesario
76 STC Exp. N 04762-2007-PA/TC, f. j. 19.

77 El Proyecto de Ley N 2763/2008 fue presentado el 7 de octubre de 2008 y actualmente se encuentra en comisin.
78 Si bien existen pensiones de invalidez por enfermedad profesional que estn ligadas a la probanza del riesgo, en puridad en las
pensiones de jubilacin e invalidez del Decreto Ley N 19990, salvo la derivada del artculo 6 de la Ley N 25009, exigen la
comprobacin de aportes, mientras que las de sobrevivencia, al tener la calidad de derivadas requieren otras exigencias no
relacionadas con las aportaciones
79 El artculo 54 del Decreto Supremo N 011-74-TR establece los documentos que acreditan periodos de aportacin.
80 STC Exp. N 01132-2003-AA/TC, f. j. 5.
396
ANLISIS Y CRTICA
e indispensable para resolver la controla informacin, por lo que resulta adecuado que
versia. se haya establecido la responsabilidad de la en-
tidad, la cual deber individualizarse y recaer
R-5: Los jueces podrn, de oficio o a pedido
en el funcionario encargado.
de parte, solicitar el expediente adminis-
trativo a la Oficina de Normalizacin Pre- Con relacin a lo anotado, debe precisarse que
visional, en original o en copia fedatea- los artculos 9 y 119 del Cdigo Procesal Cons-
da, siendo de aplicacin las medidas de- titucional contemplan una facultad del juez y
rivadas de la responsabilidad que tiene del Tribunal, respectivamente, y en esa lnea se
dicha entidad previsional en caso no cum- ha elaborado la regla por la que el demandante
pla con entregarlo. puede solicitarle al juez la exhibicin del expe-
diente administrativo (R-5). Por otro lado, cuan-
R-6: Cuando la demanda sea manifiestamen-
do se establece cmo proceder ante una deman-
te fundada81 o infundada82 no ser exigi-
da manifiestamente fundada o infundada (R-6),
ble que los jueces soliciten el expediente
se indica que no resulta exigible que el juez so-
administrativo.
licite el expediente de encontrarse en cualquie-
Las reglas indicadas constituyen precedente ra de los supuestos indicados, a contrario sensu
vinculante inmediato, de conformidad con el s resultara exigible en caso de que no encaje en
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo los indicados presupuestos. En esa circunstan-
Procesal Constitucional, y por ello aquellas cia la facultad del juez constitucional, incluido el
deben ser aplicadas desde el da siguiente de la propio tribunal, se convertira en una obligacin
publicacin de la sentencia en el diario oficial. que se activara a pedido de parte.
En este contexto, se ha previsto una regla para
Otro supuesto que se configurar en los expe-
los procesos en trmite que est orientada a que
dientes en trmite es el referido a la evaluacin
los jueces, si lo estiman necesario e indispen-
de los medios probatorios presentados (R-4).
sable, soliciten el expediente administrativo.
En efecto, si se tiene en cuenta que a partir del
En este supuesto ser tarea del juez constitu-
precedente no es posible acompaar copias sim-
cional determinar, caso por caso, si se ha gene-
ples de los documentos idneos para acreditar
rado el presupuesto que lo habilitara a reque-
periodos de aportes, es seguro que en muchos
rir el documento indicado. Cabe sealar que,
casos los expedientes contarn con este tipo de
de conformidad con el artculo 9 del Cdigo
instrumentos. Por tal motivo, debera adoptar-
Procesal Constitucional, es facultad del juez rea-
se alguna regla transitoria que haga viable que
lizar actuaciones probatorias que considere in-
la adecuacin del trmite procedimental al pre-
dispensables, sin afectar la duracin del proce-
cedente en cuestin. Debe entenderse que la
so, por lo que la regla solo ratifica una potestad
finalidad de estas reglas es evitar que se otor-
de la cual goza el juzgador. En el mismo senti-
guen pensiones a quienes no les corresponde,
do, el artculo 119 del mismo cuerpo legal fa-
pero sin generar afectaciones a quienes han acu-
culta al Tribunal Constitucional para que soli-
dido a la justicia constitucional para la protec-
cite la informacin y documentos que considere
cin de su derecho fundamental.
necesarios para la resolucin de los procesos de
su competencia. El problema que se presenta y Se advierte que la obligacin que tiene la enti-
se seguir presentando en estos casos es la dad previsional de presentar el expediente ad-
mora de la entidad previsional para presentar ministrativo (R-3) est orientada a determinar
81 Se entiende por manifiestamente fundada cuando la entidad previsional ha denegado el derecho a la pensin basado en criterios
que el Tribunal ha consolidado de manera reiterada y uniforme como lnea jurisprudencial, por ejemplo, prdida de validez o el
asegurado con doble condicin (asegurado y empleador).
82 Se entiende por manifiestamente infundada los supuestos en los que el demandante no present prueba alguna para acreditar
los periodos de aportes, cuando no se logra crear conviccin en el juez constitucional o cuando los certificados de trabajo han
sido expedidos por un tercero y no por el empleador.
CETA 397
LABORAL
con certeza si la denegatoria del derecho o el jurisprudencial demarcar su aplicacin en tor-

desconocimiento de periodos de aportes fue ar- no a la exigencia de documentos pertinentes y
bitrario o se encuentra justificado. Para ello, que suficientes. Sin embargo, dicha condicin no
conllevar a verificar si existi vulneracin del ha sido prevista para la aplicacin supletoria
derecho a la pensin, el juez constitucional de- del artculo 282 del Cdigo Procesal Civil, con
ber evaluar los documentos que fueron materia lo cual el juez constitucional podra extraer
del proceso administrativo y en los que sustenta conclusiones en contra de la entidad previsio-
su decisin, o al menos los que fueron presenta- nal en el supuesto que no presente el expedien-
dos a la administracin previsional. Con esto se te administrativo.
desliza, aparentemente, la obligacin del deman-
Mediante estas lneas se dejan sentadas algu-
dante de acudir a la va administrativa para re-
nas precisiones que se vierten sin ningn afn
clamar su derecho. Otra situacin que se des-
doctrinario, sino exclusivamente para dejar es-
prendera de lo indicado es la aparente imposi-
tablecido que es posible, a partir de las reglas
bilidad de adjuntar al proceso algn documento
expuestas y de otros precedentes vinculantes
idneo que no haya sido, cuando menos, pre-
(por ejemplo, la regla para acreditacin de la
sentado a la autoridad administrativa.
enfermedad profesional), entender al amparo
Respecto a la aplicacin del principio de pre- previsional como un mecanismo de proteccin
valencia de la parte quejosa (R-3), es menester de un derecho en particular que se construye
precisar que su aplicacin se encuentra condi- sobre reglas y previsiones propias del derecho
cionada a la presentacin de documentacin, a la pensin y en el derecho a la seguridad so-
lo cual es correcto en tanto tiene que existir al- cial que acta como garanta institucional de
gn medio de prueba de los aportes. Ser tarea aquel.
398
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Derecho a la igualdad en el ascenso

de diplomticos discriminados
Caso: Martha Lizrraga Picciotti
Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 14/08/2008
La finalidad que respaldaba la emisin de la quinta disposicin transitoria

de la Ley N 28091 era corregir las discriminaciones producidas en la eje-
cucin de los procesos de ascenso de los aos 1993 y 1995, y la Consejera
en el Servicio Diplomtico recurrente estaba inmersa en el mbito de apli-
SUMILLA cacin de la norma que buscaba corregir las imperfecciones sucedidas. Sin
embargo, a pesar de ello, no logr el ascenso, sin conocer a la fecha una
causa objetiva que justifique su exclusin del grupo que estaba sujeto a las
promociones correspondientes por mandato normativo referido; configu-
rndose con este proceder una vulneracin del derecho a la igualdad y al
principio de jerarqua normativa.
EXP. N 2053-2007-PA/TC-LIMA Repblica, interpone demanda de amparo con-

tra el Ministro de Relaciones Exteriores y otros,
MARTHA LIZRRAGA PICCIOTTI a efectos de que se le restituya su derecho al as-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- censo, en aplicacin de la Quinta Disposicin
CIONAL Transitoria de la Ley N 28091.
En Lima, a los 12 das del mes de agosto de 2008, La recurrente seala que fue discriminada en el
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con proceso de ascenso del ao 1995, toda vez que,
la asistencia de los seores magistrados Landa no obstante hallarse en el dcimo puesto dentro
Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronun- del Cuadro de Mritos, no fue considerada en la
cia la siguiente sentencia relacin de doce funcionarios ascendidos conte-
nida en la Resolucin Suprema N 0528-95-RE,
ASUNTO de fecha 4 de diciembre de 1995, en abierta con-
Recurso de agravio constitucional interpuesto travencin al artculo 19 del Decreto Ley
por doa Martha Lizrraga Picciotti contra la N 26117, vigente en aquel entonces, que estable-
resolucin de la Sexta Sala Civil de la Corte ca que el Cuadro de Mritos deba ser respetado.
Superior de Justicia de Lima, de fojas 126, su Con fecha 7 de noviembre de 2003, la recurren-
fecha 22 de noviembre de 2006, que declara te solicit al Ministro de Relaciones Exteriores
improcedente la demanda de amparo de autos. que se le aplicase la Quinta Disposicin Transi-
ANTECEDENTES toria de la Ley N 28091 por la discriminacin
de la que fuera objeto en el proceso menciona-
Con fecha 26 de octubre de 2005, la recurren- do lneas arriba. En respuesta, se emiti la Re-
te, Consejera en el Servicio Diplomtico de la solucin Ministerial N 1133-RE, por la cual
CETA 399
LABORAL
se consideraba a la recurrente apta para el as- de 2006, se apersona al proceso y solicita que la
censo, y de aplicacin a su caso la Quinta Dis- demanda sea declarada improcedente por cuan-
posicin Transitoria de la ley N 28091. to el proceso de amparo tiene carcter urgente
extraordinario, residual y sumario, por lo que no
Con fecha 4 de enero de 2004, se public la re- corresponde su uso ante la existencia de vas
lacin de funcionarios ascendidos en concordan-
procedimentales especficas para la tutela del
cia con las vacantes establecidas mediante Re- derecho supuestamente vulnerado.
solucin Suprema N 303-2003-RE; y, por una
restriccin de vacantes, no se pudo ascender a La recurrida confirm la apelada por similares
todos los que se encontraban aptos para el as- fundamentos, aduciendo que, al haberse consta-
censo. tado el rechazo del recurso de apelacin inter-
puesto por la demandante contra la Resolucin
Sin embargo, la parte emplazada sostiene que la
Viceministerial N 0376-2005/RE, mediante la
aplicacin de la Quinta Disposicin Transitoria Resolucin Ministerial de fecha 20 de setiem-
de la Ley N 28091 ha quedado sin efecto con la bre de 2005, la presente demanda debe ser tra-
emisin de la Resolucin Ministerial N 001- mitada en la va contencioso-administrativa, por
2004-RE, de enero de 2004. No obstante, en ene-
ser adems el asunto controvertido uno referido
ro de 2005, el Ministro de Relaciones Exterio- al rgimen laboral pblico, de conformidad con
res emiti la Resolucin Ministerial N 1071- el precedente vinculante establecido en la STC
2004-RE, mediante la cual se reconoce expresa- N 0206-2005-PA.
mente que la Quinta Disposicin Transitoria est
pendiente de cumplimiento, encargando a la FUNDAMENTOS
Comisin de Personal la revisin de solicitudes
Cuestiones previas
de ascenso de los funcionarios discriminados en
los procesos de los aos 1992 y 1995. As, el 11 1. Este Colegiado, mediante STC N 0206-2005-
de enero de 2005 la recurrente, va carta nota- PA, publicada en el diario oficial El Peruano el
rial, solicit la remisin de su expediente a la 22 de diciembre de 2005, en el marco de su fun-
Comisin de Personal encargada. No obstante, cin de ordenacin que le es inherente y en la
dicho pedido no fue respondido, por lo que la bsqueda del perfeccionamiento del proceso de
recurrente lo reiter mediante carta notarial de amparo, ha precisado, con carcter vinculante,
fecha 5 de agosto de 2005. Como respuesta se los criterios de procedencia de las demandas de
emiti la Resolucin Viceministerial N 0376- amparo en materia laboral del rgimen privado
2005-RE, de fecha 10 de agosto de 2005, por la y pblico.
cual se declar infundada la solicitud interpues-
ta por la recurrente, quien a su vez apel esta 2. Conforme al fundamento 23 del referido pre-
decisin. Dicho recurso, a la fecha de interposi- cedente, corresponden dilucidarse en la va con-
cin de la demanda, todava se encontraba sin tencioso-administrativa por ser la idnea, ade-
respuesta. cuada e igualmente satisfactoria, en relacin al
proceso de amparo, para resolver las controver-
El Trigsimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, sias laborales pblicas las pretensiones por con-
mediante resolucin de fecha 3 de noviembre de flictos jurdicos individuales respecto a las ac-
2005, obrante a fojas 73, rechaz liminarmente tuaciones administrativas sobre el personal de-
la demanda, declarndola improcedente, consi- pendiente al servicio de la Administracin P-
derando que resultaban aplicables los incisos 2) blica y que se derivan de derechos reconocidos
y 4) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitu- por la ley, tales como nombramientos, impugna-
cional, en tanto que la demandante no haba cum- cin de adjudicacin de plazas, desplazamien-
plido con el agotamiento de la va previa, y que tos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamien-
exista una va procedimental especfica, el pro- tos relativos a remuneraciones, bonificaciones,
ceso contencioso-administrativo, para el trmi- subsidios y gratificaciones, permisos, licencias,
te de la presente demanda.
ascensos, promociones, impugnacin de proce-
El Procurador Pblico Adjunto encargado de los sos administrativos disciplinarios, sanciones
Asuntos Judiciales del Ministerio de Relaciones administrativas, ceses por lmite de edad, ex-
Exteriores, mediante escrito de fecha 3 de abril cedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones,
400
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
compensacin por tiempo de servicios y cues- razonable exigir a la recurrente que siguiese es-
tionamiento de la actuacin de la administracin perando la dacin del referido pronunciamiento
con motivo de la Ley N 27803, entre otros (su- por cuanto la afectacin de sus derechos poda
brayado agregado). haber devenido en irreparable por el paso del tiem-
po. Por tanto, de conformidad con los incisos 2) y
3. Sin embargo, este Colegiado, conforme al fun-
4) del artculo 46 del Cdigo Procesal Constitu-
damento 24 del ya citado precedente, tambin ha cional, no hay impedimento para que este Cole-
establecido ciertas excepciones a la aplicacin de giado pase a analizar el fondo del asunto.
tal criterio, con lo cual, siendo el proceso de am-
paro la va idnea para aquellos casos en que los Delimitacin del petitorio
servidores pblicos ven afectados sus derechos a
la libertad sindical, a la no discriminacin, espe- 8. El objeto del presente proceso constitucional
de amparo es que se disponga la aplicacin a la
cialmente en el caso de maternidad, y en el caso
de aquellas personas en condicin de impedido recurrente de la Quinta Disposicin Transitoria
fsico o mental (subrayado agregado). de la Ley N 28091, y que, en consecuencia, se le
otorgue el ascenso al grado y categora inmediata
4. En el caso de autos, si bien la demandante superior, Ministra Consejera en el Servicio Di-
solicita se reconozca su derecho al ascenso al plomtico de la Repblica, del que fuera relegada
grado inmediato superior en la escala de la ca- en el proceso correspondiente al ao 1995.
rrera diplomtica, tal pretensin tiene como fun-
damento constitucional la afectacin de su de- Anlisis de la controversia
recho a la igualdad y a la no discriminacin. Derecho a la Igualdad
5. La discriminacin afirmada por la demandante 9. El artculo 2, numeral 2, de la Constitucin
ha sido reconocida por la propia emplazada, dado Poltica establece que toda persona tiene dere-
que mediante Resolucin Ministerial N 1133- cho a la igualdad ante la ley y a la no discrimina-
RE, de fecha 22 de diciembre de 2003, obrante a cin. El contenido del derecho de igualdad in-
fojas 20, incluye a la recurrente en la lista de cluye dos aspectos; de un lado, la igualdad en el
funcionarios diplomticos declarados aptos para tenor y concepcin de la norma; y de otro lado,
el proceso de promociones, que a su vez incluye en la aplicacin de la norma, es decir, si una nor-
a los funcionarios comprendidos en los alcan- ma prescribe un derecho, establece una restric-
ces de la Cuarta, Quinta y Sexta Disposiciones cin o genera una obligacin, todas ellas debie-
Transitorias de la Ley N 28091, mediante la que ran ser aplicadas en igual medida a todo aquel
se autoriza al Ministerio de Relaciones Exterio- universo de sujetos sobre los que recaen natu-
res el otorgamiento del ascenso a la categora ralmente sus efectos.
inmediatamente superior a los funcionarios di-
plomticos que fueron discriminados arbitraria- 10. El Convenio OIT Nm. 111, sobre discri-
mente de los Cuadros de Mritos a que se refie- minacin (empleo y ocupacin), ratificado por
ren las Resoluciones Supremas N 0249-RE, de el Per y, por tanto con fuerza vinculante, esta-
fecha 29 de julio de 1992, y 0528-RE, de fecha blece en el artculo 2 que todo miembro para el
4 de diciembre de 1995, y a otros casos verifica- cual este Convenio se halle en vigor, se obliga a
bles. formular y llevar a cabo una poltica nacional
que promueva, por mtodos adecuados a las con-
6. As, la recurrente estara incursa en la segun- diciones y a la prctica nacionales, la igualdad
da de las excepciones arriba citadas, corresponde oportunidades y de trato en materia de em-
diendo entonces que este Tribunal emita pronun- pleo y ocupacin, con el objeto de eliminar cual-
ciamiento sobre el fondo del asunto. quier discriminacin a este respecto; y, en el ar-
tculo 3, literal c) seala que el Estado se obliga
7. Por otra parte, si bien es cierto que, a la fecha a derogar las disposiciones legislativas y a mo-
de interposicin de la demanda, estaba pendien- dificar las disposiciones prcticas administrati-
te la resolucin de un recurso de apelacin en la vas que sean incompatibles con dicha poltica.
va administrativa, tambin es cierto que ya ha-
ba transcurrido en exceso el plazo para la emi- Adems, el numeral 2, literal d), de la Declaracin
sin de tal resolucin y, en todo caso, no resulta de la OIT relativa a los Principios y Derechos
CETA 401
LABORAL
fundamentales en el Trabajo y su seguimiento, los Cuadros de Mritos, y se establece que di-

dispone que los Estados miembros tienen el com- chos ascensos se harn efectivos desde el 1 de
promiso de respetar, promover y hacer realidad enero de 2004.
de buena fe y de conformidad con la Constitu-
cin la eliminacin de la discriminacin en ma- 14. La recurrente se encontraba en paridad de
teria de empleo y ocupacin. circunstancias y condiciones respecto de todos
aquellos que s fueron ascendidos en aplicacin
Por tanto, cualquier prctica administrativa ge- de la Ley N 28091, sin embargo y sin la exis-
neradora de una afectacin al derecho fundamen- tencia de causas objetivas que justifiquen su ex-
tal a la igualdad debe ser contrarrestada. clusin del proceso de ascenso del ao 1995, fue
11. Es importante citar que este Tribunal en lo tratada de forma dispar con relacin a aquellos
resuelto en el Exp. N 0048-2004-AI/TC, res- que se hallaban en su misma situacin, lo cual
pecto del derecho a la igualdad, estableci que: constituye ciertamente una directa afectacin al
derecho a la igualdad de trato, consagrado tanto
Constitucionalmente, el derecho a la igual- constitucionalmente como en los documentos
dad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e internacionales suscritos por el Per y que lo
igualdad en la ley. La primera de ellas quiere vinculan como Estado.
decir que la norma debe ser aplicable por
igual a todos los que se encuentren en la si- 15. Con referencia a la discriminacin y contra-
tuacin descrita en el supuesto de la norma; vencin de la igualdad ante la ley, es de sealar
mientras que la segunda implica que un mis- que la recurrente fue considerada apta para el
mo rgano no puede modificar arbitrariamen- proceso de promociones 2004 mediante Reso-
te el sentido de sus decisiones en casos sus- lucin Ministerial N 1133 de fecha 22 de di-
tancialmente iguales, y que cuando el rga- ciembre de 2003. Sin embargo, el 4 de enero de
no en cuestin considere que debe apartarse 2004 se public la Resolucin Ministerial
de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello N 0001-2004-RE que promovi a diez Conseje-
una fundamentacin suficiente y razonable. ros a la categora de Ministros Consejeros, entre
12. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional, los cuales no se incluy a la recurrente a pesar de
en el Exp. N 2510-2002-AA/TC (Fundamento que corresponda que fuera ascendida en forma
2), sostuvo que: extraordinaria, por aplicacin de la Quinta Dis-
posicin Transitoria de la Ley N 28091, al ha-
La igualdad se encuentra resguardada cuan- ber sido discriminada en el proceso de ascensos
do se acredita la existencia de los dos requi- correspondiente al ao 1995.
sitos siguientes: a) paridad, uniformidad y
exactitud de otorgamiento o reconocimiento 16. Si tomamos en cuenta la finalidad que res-
de derechos ante hechos, supuestos o acon- paldaba la emisin de la Ley N 28091, es posi-
tecimientos semejantes, b) paridad, unifor- ble afirmar que pretenda corregir las discrimi-
midad y exactitud de trato o relacin inter- naciones producidas en la ejecucin de los pro-
subjetiva para las personas sujetas a idnti- cesos de ascenso de los aos 1993 y 1995, y la
cas circunstancias y condiciones. En buena recurrente (segn los documentos que obran en
cuenta, la igualdad se configura como un autos) estaba inmersa en el mbito de aplicacin
derecho fundamental de la persona a no su- de la norma que buscaba corregir las imperfec-
frir discriminacin jurdica alguna; esto es, ciones sucedidas. A pesar de ello, no logr el
a no ser tratada de manera dispar respecto a ascenso sin conocer a la fecha una causa objeti-
quienes se encuentren en una misma situa- va que justifique su exclusin del grupo que es-
cin, salvo que exista una justificacin obje- taba sujeto a las promociones correspondientes
tiva y razonable para esa diferencia de trato. por mandato normativo.
13. En el caso materia de autos, es de observar Principio de jerarqua normativa
que la Ley N 28091, en la Quinta Disposicin
Transitoria, autoriza al Ministerio de Relaciones 17. El artculo 51 de la Constitucin Poltica
Exteriores el otorgamiento del ascenso a la cate- consagra el principio de jerarqua normativa,
gora inmediatamente superior a los funcionarios disponiendo que las normas de inferior rango no
diplomticos discriminados arbitrariamente de pueden superponerse a normas de mayor rango.
402
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
En ese sentido, las resoluciones ministeriales Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
relativas a los procesos de ascenso emitidas en nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
aplicacin de la Ley N 28091 no podan contra- cin Poltica del Per
venirla o generar restricciones en su aplicacin
y en la interpretacin que la propia norma de HA RESUELTO
rango legal no impone. 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
18. Una cuestin adicional es que la Ley 2. Ordenar a la emplazada dar trmite a la solici-
N 28091 autoriza al Ministerio de Relaciones tud de ascenso de la recurrente, de acuerdo y en
Exteriores a realizar ascensos extraordinarios, aplicacin a lo establecido en la Quinta Dispo-
ante la existencia de una discriminacin produ- sicin Transitoria de la Ley N 28091.
cida en los procesos de ascenso de aos anterio-
res. De esa forma es el propio demandado el que Publquese y notifquese
reconoce la existencia de actuaciones discrimi-
natorias cuya correccin se pretende mediante SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
la emisin y aplicacin de medidas legislativas. ETO CRUZ
COMENTARIO
En doctrina, cuando se habla del principio de igualdad aplicado a las relaciones laborales se
percibe una diferencia en funcin de quin es el empleador; y es que, segn lo percibe un sector
de la doctrina espaola, cuando el empleador es un privado la aplicacin a ultranza de principio
de igualdad eliminara radicalmente la autonoma privada y la libertad personal. Por esta ra-
zn, se entiende que en estos casos no es necesario aplicar de manera obligatoria el principio de
igualdad en las relaciones laborales, sino solo el principio de no discriminacin, lo cual implica
que el empleador al momento de contratar deber acreditar: a) que no ha utilizado una de las
razones vedadas para tomar su decisin; o, b) que habiendo utilizado el criterio de sexo, edad,
etc., en el caso concreto se encontraba justificado porque la propia naturaleza de las cosas as lo
exiga o contaba con el respaldo de otra norma constitucional.
Ahora, si el empleador es el Estado este criterio cambia, toda vez que la Administracin est
obligada a seleccionar y promocionar lo mejor, y para ello no puede usar criterios subjetivos al
momento de seleccionar o conceder alguna prerrogativa, tal y como seala la Ley del Empleo
Pblico: el ingreso, la permanencia y las mejoras remunerativas de condiciones de trabajo y
ascensos en el empleo pblico se fundamentan en el mrito y capacidad de los postulantes y del
personal de la Administracin Pblica. Asimismo, el empleo pblico tiene, adems, como funda-
mento el principio de legalidad, el cual establece que tanto los derechos como las obligaciones
que genera el empleo pblico se enmarcan dentro de lo establecido en la Constitucin Poltica,
leyes y reglamentos.
No obstante, existen casos de excepcin en los que dentro de la Administracin Pblica es nece-
sario aplicar un trato diferenciado entre los funcionarios, concediendo un derecho o prerrogati-
va por una situacin sui gneris. En estos casos, teniendo en cuenta lo sealado por el Tribunal1,
la existencia de una diferente regulacin normativa o de un trato distinto, derivado de la inter-
pretacin-aplicacin de la ley, deben ser apreciadas en relacin con la finalidad y los efectos de
la medida legal adoptada sobre la materia. El establecimiento de una diferenciacin jurdica ha de
perseguir un resultado jurdico legtimo, en trminos constitucionales.
1 Exp. N 0261-2003-AA/TC, 27/06/2003.
CETA 403
LABORAL
Se trata de supuestos en los cuales la nocin de igualdad ante la ley no se rie con la existencia
de normas diferenciadoras, a condicin de que se acredite: a) la existencia de una norma dife-
renciadora; b) la existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la
diferenciacin; c) una finalidad especfica; d) razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde la
perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales; e) racionalidad, esto es,
coherencia entre los supuestos de hecho y la finalidad que se persigue; y f) proporcionalidad, o
sea que la consecuencia jurdica diferenciadora sea armnica y correspondiente con los supues-
tos de hecho y la finalidad.
Precisamente, nos parece, esto sucede en el caso materia de comentario, en el que la finalidad de
la quinta disposicin transitoria de la Ley N 28091 era corregir discriminaciones producidas en
la ejecucin de los procesos de ascenso de los aos 1993 y 1995, y que haban impedido que la
recurrente tuviera derecho al ascenso en aquellas oportunidades; por ello, no era coherente con
la Constitucin que la entidad empleadora en este caso restrinja el ascenso de la funcionaria,
cuando el mandato legal era claro y le conceda una prerrogativa excepcional que no estableca
ninguna condicin que justifique su exclusin del grupo que estaba sujeto a las promociones
correspondientes por mandato legal.
BIBLIOGRAFA
CMARA BOTIA, Alberto. Poder del empresario y prohibicin de discriminacin en el

empleo. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. N 33. Espaa, 2001,
p. 75 y ss.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Principios de la relacin laboral, comentario al artculo
26 de la Constitucin. En: La Constitucin comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2005,
p. 548 y ss.
404
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Desnaturalizacin de los contratos a tiempo

parcial de los obreros de limpieza pblica
STC Exp. N 06241-2007-PA

Caso: Jos Santos Fernndez Limachi
Los contratos de trabajo a tiempo parcial, suscritos sobre la base de los

supuestos del artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, deben ser
SUMILLA considerados como de duracin indeterminada. As, cualquier determina-
cin por parte del empleador para la culminacin de esta relacin laboral
solo podra sustentarse en una causa justa establecida por la ley, lo contra-
rio sera un despido arbitrario.
EXP. N 06241-2007-PA/TC-AREQUIPA haberse vulnerado los derechos constituciona-

les a la libertad de trabajo, al debido proceso y
JOS SANTOS FERNNDEZ LIMACHI
el principio de legalidad. El actor manifiesta
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- haber laborado en la Municipalidad emplazada
CIONAL desde el 1 de agosto de 2006 ocupando el cargo
En Lima, a los 23 das del mes de octubre de de obrero en el rea de Limpieza, prestando ser-
2008, la Sala Primera del Tribunal Constitucio- vicios de naturaleza permanente. No obstante,
nal, integrada por los Magistrados Landa Arro- alega haber sido despedido sin razn justifica-
yo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia da, impidindosele el ingreso a su centro de tra-
la siguiente sentencia bajo el 1 de enero de 2007.
ASUNTO La emplazada contesta la demanda y deduce la

excepcin de incompetencia, solicitando que se
El recurso de agravio constitucional interpuesto declare infundada la demanda alegando que el
por don Jos Santos Fernndez Limachi contra actor suscribi un contrato individual de trabajo
la sentencia expedida por la Corte Superior de a tiempo a parcial con una jornada laboral infe-
Justicia de Arequipa, que declar infundada la rior a cuatro horas diarias, en virtud del Proyec-
demanda de autos. to de Inversin Social para Empleo Municipal
ANTECEDENTES (Pisem). Asimismo, seala que el referido pro-
yecto concluy el 31 de diciembre de 2006 con-
Con fecha 26 de enero de 2007, la parte deman- forme a la Resolucin de Alcalda N 730.
dante interpone demanda de amparo contra la
Municipalidad Provincial de Arequipa, solicitan- El Sexto Juzgado Civil de Arequipa, con fecha
do la reposicin a su puesto de trabajo, que se 15 de mayo de 2007, declara fundada la deman-
ordene el pago de los devengados generados a da, por considerar que ha existido una relacin
partir de la fecha de cese hasta la fecha en que se laboral indeterminada desde el 1 de agosto de 2006
produzca la reposicin del trabajador, as como hasta el 31 de diciembre de 2006, conforme al
el pago de los costos y las costas del proceso; al artculo 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR,
CETA 405
LABORAL
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo 4. Como se aprecia de autos, el demandante man-
N 728, Ley de Productividad y Competitividad tuvo una relacin contractual en forma ininterrum-
Laboral. pida con la empresa demandada, desde el 1 de
agosto de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006,
Por su parte, la recurrida, revocando la apelada, dando ello origen a una relacin de 4 meses.
declara infundada la demanda por estimar que
al no acreditarse el cumplimiento de labores por 5. De lo obrante en autos, se puede apreciar que
ms de cuatro horas no se ha producido la des- la relacin ha venido mantenindose bajo las
naturalizacin de un contrato de trabajo sujeto a mismas circunstancias y condiciones dadas des-
modalidad, aadiendo que no se acredita la exis- de que empez la relacin contractual; el 1 de
tencia de un despido incausado sino la extincin agosto de 2006, hasta el 31 de diciembre de 2006.
laboral conforme al inciso c) del artculo 16 del 6. A pesar de lo establecido en el contrato acerca
Decreto Supremo N 003-97-TR. del carcter a tiempo parcial del contrato indivi-
FUNDAMENTOS dual suscrito por el demandante, el que estable-
ce en su artculo tercero que la jornada de traba-
Procedencia de la demanda y delimitacin del jo ser de tres horas con cuarenta y cinco minu-
petitorio tos diarios conforme al artculo 4 del Decreto
1. En atencin a los criterios de procedibilidad Supremo N 003-97-TR, Texto nico Ordena-
de las demandas de amparo en materia laboral do del Decreto Legislativo N 728, Ley de Pro-
individual privada, establecidos en los Funda- ductividad y Competitividad Laboral, debe con-
mentos 7 a 20 de la STC 0206-2005-PA/TC, que siderarse que conforme a lo establecido en la
constituyen precedente vinculante de conformi- constancia de fecha 29 de diciembre de 2006,
dad con lo dispuesto en el artculo VII del Ttu- suscrita por el Gerente de Gestin Social y Edu-
lo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucio- cacin de la Municipalidad Provincial de Are-
nal, en el presente caso resulta procedente efec- quipa, que corre en autos, a fojas 99, la empla-
tuar la verificacin del despido arbitrario alega- zada reconoce expresamente que el trabajador
do por el recurrente. laboraba en una jornada no parcial, es decir, de
8 horas diarias, al referir que:
2. El objeto de la demanda es que se ordene a la
Municipalidad Provincial de Arequipa la rein- El que suscribe Gerente de Gestin Social
corporacin del demandante en su puesto de tra- y Educacin de la Municipalidad Provincial
bajo, en el cargo de obrero en el rea de Lim- de Arequipa, hace constar que el seor JOS
pieza; que se ordene el pago de los devengados SANTOS FERNNDEZ LIMACHI ha labo-
generados a partir de la fecha de cese hasta la rado en la Municipalidad Provincial de Are-
fecha en que se produzca la reposicin del tra- quipa como Obrero de apoyo en el rea de
bajador, as como que se disponga el pago de las Limpieza Pblica, en el horario normal de
costas y los costos del proceso; al haber sido ocho horas diarias, habiendo demostrado
despedido el demandante sin expresin de cau- responsabilidad, eficiencia y puntualidad.
sa, vulnerando sus derechos constitucionales a Se expide la presente a solicitud del intere-
la libertad de trabajo, al debido proceso y el prin- sado (subrayado agregado).
cipio de legalidad.
7. Asimismo, consideramos que la labor de lim-
Anlisis de la controversia constitucional pieza pblica constituye una prestacin de natu-
raleza permanente por ser una de las funciones
3. La cuestin controvertida se circunscribe a
principales de las Municipalidades. La limpieza
determinar si los contratos de trabajo a tiempo
pblica obedece a una necesidad permanente en
parcial suscritos por el recurrente y la emplaza-
el ejercicio habitual de las funciones de las Mu-
da evidencian una relacin laboral de duracin
nicipalidades, por lo que se infiere que el cargo
indeterminada, por haberse desnaturalizado los
de obrero de limpieza pblica es de naturaleza
contratos suscritos, tal como sostiene el deman-
permanente y no temporal.
dante, quien considera que las labores realiza-
das como obrero en el rea de Limpieza son de 8. En tal sentido, conforme lo establece el ar-
naturaleza permanente. tculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR,
406
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
los contratos sujetos a modalidad se considera- 11. Asimismo, atendiendo a que la reclamacin
rn como de duracin indeterminada si el traba- de las remuneraciones dejadas de percibir y de-
jador contratado temporalmente demuestra la vengados tiene carcter indemnizatorio y no re-
existencia de simulacin o fraude a las normas sarcitorio, debe desestimarse este extremo de la
laborales con la celebracin del contrato, situa- pretensin, dejando a salvo el derecho del de-
cin que se verifica cuando la causa, objeto y/o mandante para que lo haga valer en la va y el
naturaleza de los servicios que se requieren con- modo pertinentes.
tratar corresponden a actividades ordinarias y
permanentes, y cuando, para eludir el cumpli- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
miento de normas laborales que obligaran a la nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
contratacin por tiempo indeterminado, el em- cin Poltica del Per
pleador aparenta o simula las condiciones que
exige la ley para la suscripcin de contratos de HA RESUELTO
trabajo sujetos a modalidad, cuya principal ca- 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
racterstica es la temporalidad.
2. Declarar IMPROCEDENTE el pago de los
9. Por consiguiente, los contratos de trabajo a
tiempo parcial suscritos sobre la base de estos devengados al trabajador generados desde la
supuestos deben ser considerados como de dura- fecha de cese hasta la reposicin.
cin indeterminada, y cualquier determinacin por 3. ORDENAR a la Municipalidad Provincial
parte del empleador para la culminacin de la re- de Arequipa que reponga a don Jos Luis
lacin laboral solo podra sustentarse en una cau- Fernndez Limachi en el cargo o puesto que
sa justa establecida por la ley, de lo contrario se vena desempeando, o en otro de similar
tratara de un despido arbitrario, como en el pre-
sente caso, cuya proscripcin garantiza el conte- nivel o categora.
nido esencial del derecho al trabajo, reconocido 4. DISPONER el pago de los costos en ejecu-
por el artculo 22 de la Constitucin Poltica. cin de sentencia, conforme se indica en el
10. Por otro lado, este Colegiado considera que fundamento 10, supra.
solo corresponde a la parte demandada el pago Publquese y notifquese.
de los costos conforme al artculo 56 del Cdigo
Procesal Constitucional, mas no de las costas, SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
dado que la emplazada es una entidad estatal. ETO CRUZ
COMENTARIO
El contrato a tiempo parcial suele ser definido como una prestacin regular o permanente de
servicios, pero con una dedicacin sensiblemente inferior a la jornada ordinaria de trabajo. En
estos casos, la prestacin de servicios implica, por lo general, una jornada inferior a cuatro
horas diarias o 20 horas semanales, la cuales pueden ser repartidas por el empleador conforme
a la organizacin impuesta en el centro de trabajo. La jornada puede desarrollarse durante el
da o la noche.
Estos contratos tienen la caracterstica de ser contratos formales, es decir, para ser considera-
dos como tales deben celebrarse por escrito, adems de ser puestos a conocimiento de la Auto-
ridad Administrativa de Trabajo en el trmino de 15 das naturales de su celebracin. Si no
cumple con la formalidad sealada, el trabajador tendr derecho a percibir todos los beneficios
previstos para un trabajador que labora cuatro o ms horas diarias.
CETA 407
LABORAL
Segn lo establecido en la legislacin vigente, un trabajador contratado a tiempo parcial est

excluido del goce de compensacin de tiempo de servicios y del derecho vacacional1, ya que
para el goce de estos derechos, se necesita el cumplimiento, por lo menos, de cuatro horas dia-
rias de labor. Asimismo, con relacin a las contingencias que se puede presentar por el despido,
de conformidad con lo sealado en el artculo 22 del Decreto Supremo N 003-97-TR, nicamen-
te tienen la proteccin contra el despido arbitrario los trabajadores que laboren cuatro o ms
horas diarias para un mismo empleador. Vale decir, un trabajador a tiempo parcial no goza de
esta proteccin que otorga la ley; y en consecuencia, el empleador podr prescindir de sus servi-
cios simplemente cursndole una carta de cese y pagndole sus beneficios sealados si correspon-
diera. No existe en estos casos ninguna consecuencia econmica negativa para el empleador (in-
demnizacin).
Ahora bien, en el caso materia de comentario encontramos que estn en discusin dos puntos: a)
demostrar que el trabajador no tena un contrato a tiempo parcial, y b) demostrar que la rela-
cin laboral era a plazo indeterminado y no de naturaleza temporal. Estos dos cuestionamientos
fueron fehacientemente acreditados por el trabajador, y consideramos que el Tribunal actu
correctamente al declarar fundada la demanda. Empero, nuevamente el Tribunal hace algunas
afirmaciones que si bien en el contexto del caso concreto guardan lgica con los hechos, pueden
ser bice de una mala interpretacin por parte de los operadores del derecho, y las cuales mere-
cen ser advertidas.
En primer lugar, el Tribunal afirma que [l]os contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos
sobre la base de [los supuestos del artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR] deben ser
considerados como de duracin indeterminada, y cualquier determinacin por parte del em-
pleador para la culminacin de la relacin laboral solo podra sustentarse en una causa justa
establecida por la ley, de lo contrario se tratara de un despido arbitrario. Asumimos que esta
afirmacin solo se refiere a los trabajadores que tienen una jornada de cuatro horas o ms;
porque, como lo sealamos lneas arriba, los trabajadores con una jornada menor a cuatro
horas diarias no tienen proteccin contra el despido arbitrario, de acuerdo con lo sealado en el
artculo 22 del D.S. N 0003-97-TR, que establece que para el despido de un trabajador sujeto a
rgimen de la actividad privada, que labore cuatro o ms horas diarias para un mismo emplea-
dor, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente compro-
bada. Creemos que el tribunal debi ser ms cauto en esta afirmacin porque en la proteccin de
despido arbitrario existen matices, y depender de la jornada efectiva del trabajador determinar
si este tiene proteccin.
Otra afirmacin del tribunal que nos parece cuestionable es sealar que la labor de limpieza
pblica constituye una prestacin de naturaleza permanente por ser una de las funciones princi-
pales de las municipalidades. La limpieza pblica obedece a una necesidad permanente en el
ejercicio habitual de las funciones de las municipalidades, por lo que se infiere que el cargo de
obrero de limpieza pblica es de naturaleza permanente y no temporal. El tribunal olvida que
en la contratacin laboral nada es absoluto, pues ella se da en funcin de las necesidades del
empleador, incluso en las labores de limpieza pblica. As, existen momentos en que puede darse
la necesidad de contratar mayor cantidad de personal, como por ejemplo, en la poca de fiestas
navideas y ao nuevo, cuando el consumismo de la poblacin implica un aumento temporal de
la cantidad de desperdicios que se requieren recoger, lo que conlleva a una justificada necesidad
1 Esta afirmacin se realiza segn la interpretacin de la normativa interna y la jurisprudencia (Exp. N 1735-2000-B.S. (S), Data
35 000, Gaceta Jurdica), pero de conformidad con el convenio OIT N 52 aprobado por el Per s deberan gozar de este
beneficio.
408
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
de contratar personal de limpieza por esta temporada. En todo caso, lo que se debi afirmar es
que por regla general, el cargo de obrero de limpieza pblica es de naturaleza permanente, y
solo proceder la contratacin temporal cuando esta tenga una justificacin bajo la regulacin
del D.S. N 003-97-TR.
No estamos sealando que lo afirmado por el tribunal sea incorrecto en el contexto del caso
concreto son ciertas, sino que somos de la postura que este debe ser ms cuidadoso en sus
afirmaciones, y detallar los alcances de ella. El tribunal no debe olvidar que en estos ltimos
tiempos, por la labor jurisprudencial que ha realizado, sus afirmaciones son tomadas por ciertos
sectores de la comunidad jurdica como doctrina autorizada, lo cual puede ocasionar una
mala utilizacin de las instituciones jurdicas si realiza afirmaciones sin precisar sus reales al-
cances en funcin con la normativa vigente.
BIBLIOGRAFA
GMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del trabajo. Primera edicin, Editorial San Marcos,
Lima, 1996.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Principios de la relacin laboral, comentario al artculo
26 de la Constitucin. En: La Constitucin comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2005.
CETA 409
LABORAL
Afectacin de la libertad
JURISPRUDENCIA
sindical al trasladar
RELEVANTE COMENTADAde sede
a dirigentes sindicales
STC Exp. N 03627-2006-AA/TC

Caso: Sindicato de la Cooperativa
Santa Rosa Lima Ltda.
El Tribunal Constitucional considera que el traslado de sede laboral de

determinados trabajadores por necesidades administrativas, promovin-
dolos a cargos de confianza, no vulnera derechos constitucionales si di-
chos trabajadores no ostentan cargos dirigenciales dentro del sindicato,
SUMILLA aun cuando s tengan la condicin de afiliados a la organizacin sindical.
No obstante, tratndose del traslado de sede de dirigentes sindicales (se-
cretarios de economa y de asistencia social), se afecta las funciones diri-
genciales de estos como representantes de los trabajadores, si con ello se
limita el ejercicio de defensa de los intereses colectivos de los afiliados a
la organizacin sindical.
EXP. N 03627-2006-AA/TC-LIMA ASUNTO

SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA Recurso de agravio constitucional interpuesto
COOPERATIVA DE AHORRO Y CRDITO por el Sindicato de Trabajadores de la Coopera-
DE SUB-OFICIALES DE LA POLICA NA- tiva de Ahorro y Crdito de Sub-Oficiales de la
CIONAL DEL PER SANTA ROSA DE Polica Nacional del Per Santa Rosa de Lima
LIMA LTDA. Ltda., contra la resolucin de la Cuarta Sala Ci-
vil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- fojas 235, su fecha 20 de junio de 2005, que de-
CIONAL clara infundada la demanda de autos.
En Lima, a los 6 das del mes de octubre de 2008, ANTECEDENTES
la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, in-
tegrada por los magistrados Mesa Ramrez, Ver- Con fecha 19 de noviembre de 2004 el sindica-
gara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la si- to recurrente interpone demanda de amparo
guiente sentencia. contra la Cooperativa de Ahorro y Crdito de
410
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Suboficiales de la PNP Santa Rosa de Lima constitucional de libertad sindical, reconocido

Ltda., solicitando que se abstenga de trasladar en el artculo 28, inciso 1), tiene como conteni-
sin su consentimiento a los dirigentes y traba- do esencial un aspecto orgnico y un aspecto fun-
jadores afiliados al sindicato a las filiales de cional, precisando que El primero consiste en
provincia y viceversa, y que se deje sin efecto la facultad de toda persona a constituir organi-
todo acto tendiente a lograr este propsito por zaciones con el propsito de defender sus inte-
cuanto estos hechos amenazan los derechos a reses gremiales. El segundo consiste en la facul-
trabajar con sujecin a ley, al trabajo, a contra- tad de afiliarse o no afiliarse en este tipo de or-
tar, a la sindicacin y libertad sindical, a aso- ganizaciones; bajo esta premisa, el citado pro-
ciarse, a elegir el lugar de su residencia, al de- nunciamiento precisa que lo anterior no con-
bido proceso y a no limitar ni desconocer la lleva a que el contenido esencial del citado de-
dignidad del trabajador. Agrega que seis traba- recho constitucional se agote en los aspectos an-
jadores han recibido sendas comunicaciones tes relevados. Por el contrario, es posible el desa-
para que presten labores en las filiales de pro- rrollo de posteriores concretizaciones o formas de
vincias, habindose dispuesto ello de manera proyeccin del citado derecho constitucional que,
compulsiva, sin consentimiento de los trabaja- en principio, no pueden, como tampoco deben
dores involucrados. ser enunciadas de manera apriorstica. Los de-
La emplazada contesta la demanda expresando rechos constitucionales albergan contenidos
que en uso de sus atribuciones directivas est axiolgicos que, por su propia naturaleza pue-
facultada para disponer el traslado de sus traba- den y deben desarrollarse, proyectando su vis
jadores por necesidades de la cooperativa, ms expansiva a travs de remozadas y, otrora,
an si ello conlleva a que el trabajador obtenga inusitadas manifestaciones.
un cargo de mayor nivel con un incremento en 3. Siguiendo el criterio antes esbozado este Tri-
sus remuneraciones. bunal en la STC N 1469-2002-AA/TC ha sea-
El Cuadragsimo Tercer Juzgado Especializado lado, respecto al contenido esencial del derecho
en lo Civil de Lima, con fecha 28 de diciembre de libertad sindical, que aquel no puede agotar-
de 2004, declara fundada la demanda por consi- se en los planos orgnico y funcional, sino que
derar que el empleador no contaba con el consen- (...) a este ncleo mnimo e indisponible deben
timiento expreso de los trabajadores para su tras- aadirse todos aquellos derechos de la actividad
lado a otra sede la institucin; y que en el caso de o medios de accin que resulten necesarios, den-
la secretaria de economa se est afectando la fun- tro del respeto a la Constitucin y a la ley, para
cin de la organizacin sindical al desmembrar la que la organizacin sindical cumpla con los ob-
Junta Directiva. Asimismo aduce que en el caso jetivos que a su propia naturaleza corresponde,
de los trabajadores afiliados al sindicato se afecta esto es, el desarrollo, proteccin y defensa de
el derecho de sindicacin, el ejercicio de la liber- los derechos e intereses, as como el mejoramien-
tad sindical y el de la negociacin colectiva. to social, econmico y moral de sus miembros.
Por consiguiente, cualquier acto que se oriente
La recurrida, revocando la apelada, declara in- a impedir o restringir de manera arbitraria e in-
fundada la demanda por considerar que no est justificada la posibilidad de accin o la capaci-
probada la afectacin de los derechos constitu- dad de obrar de un sindicato resulta vulnerato-
cionales que se alega. rio del derecho de libertad sindical.
FUNDAMENTOS 4. De los memorndums que corren de fojas 10
1. El Tribunal Constitucional ha establecido que a 16 de autos se advierte que por necesidades
la voluntad del empleador no puede ser absoluta administrativas de la empresa se traslad de sede
y que sus lmites vienen dados en la medida que laboral a los seores Nora Paredes Almonte,
restrinja, limite, disminuya o conculque el goce Yester Snchez Arce, Juan Chipana Hormanza,
de derechos constitucionales a uno o ms de sus Dara Calvo Gmez y Olga Cuadros Ochoa, pro-
trabajadores. movindolos a cargos de confianza; siendo ello
as dichas acciones administrativas no vulneran
2. El Tribunal Constitucional en la STC N 1124- sus derechos, toda vez que, por un lado, dichos
2001-AA/TC ha sealado que el derecho trabajadores no ostentan cargos dirigenciales
CETA 411
LABORAL
dentro del Sindicato, mas s tienen la condicin Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
de afiliados a la organizacin sindical; y por otro nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
tampoco se encuentra probado ningn acto lesi- cin Poltica del Per.
vo que vulnere sus derechos constitucionales de
sindicacin, al trabajo, entre otros, conforme se HA RESUELTO
alega en la demanda materia de autos; no obs- 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo
tante ello, queda a salvo el derecho a fin de que en cuanto a doa Luisa Prez Gutarra y doa
dichas personas, con las pruebas pertinentes, lo Nora Zambrano Vargas, Secretaria de Econo-
ejerciten en la va legal correspondiente. ma y Secretaria de Asistencia Social del sindi-
5. En el caso de doa Luisa Prez Gutarra y doa cato demandante, respectivamente; en conse-
Nora Zambrano Vargas, Secretaria de Economa cuencia la demandada debe abstenerse de im-
y Secretaria de Asistencia Social del sindicato plementar el traslado de sede laboral de dichas
demandante, respectivamente, este Tribunal esti- trabajadoras.
ma que las pruebas que corren en autos acreditan 2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en
de manera irrefutable que el traslado de sede lo dems que contiene.
afecta sus funciones dirigenciales como repre-
sentantes de los trabajadores, toda vez que ello Publquese y notifquese.
limita el ejercicio de defensa de los intereses
colectivos de los afiliados a la organizacin sin-
dical recurrente, razn por la que debe ser de- SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; L-
clarado fundado este extremo de la demanda. VAREZ MIRANDA
NOTA DE ORIENTACIN
Un criterio similar al referido en este fundamento puede verse en la STC Exp. N 03008-
2007-PA/TC (publicada en Gaceta Constitucional N 9, octubre 2008), en la que el Tribunal
Constitucional dijo que la pretensin que verse sobre el traslado de lugar como acto de hos-
tilidad no procede en la va constitucional porque existe una va procedimental especfica,
igualmente satisfactoria, para la proteccin del derecho constitucional supuestamente vulne-
rado. El fundamento jurdico N 6 de la sentencia referida dice lo siguiente: la Resolucin
Administrativa () dispone el desplazamiento del recurrente, entendido como aquel trasla-
do o cambio del trabajador de un lugar geogrfico a otro. Por tanto este Colegiado considera
que este hecho constituye un acto de hostilidad, por lo que se configura una controversia
tpicamente laboral de competencia de los jueces de trabajo. Criterio de procedibilidad esta-
blecido en el fundamento 20 de la STC Exp. N 206-2005-PA, que constituye precedente
vinculante de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional (...).
COMENTARIO
En Gaceta Constitucional N 2 (febrero del 2008, p. 303) comentamos exhaustivamente los al-
cances de la STC Exp. N 8330-2006-PA/TC-Lima, sobre la afectacin de la libertad sindical por
traslados sucesivos de trabajadores (acompaados en ese caso de rebajas de categora). Al igual
que en el presente caso, en dicho proceso entraron en conflicto dos derechos: por un lado, la
libertad sindical de los trabajadores afectados (dirigentes sindicales), quienes no podran reali-
zar adecuadamente su actividad sindical como consecuencia de su traslado de lugar de presta-
cin de labores; y, por el otro, el ejercicio del ius variandi, facultad en virtud de la cual el emplea-
dor puede introducir modificaciones no esenciales en la prestacin de trabajo (modificar las
condiciones laborales), como lo es trasladar de sede laboral a un trabajador, conforme al artculo
412
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
9 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral1. El punto

central de discusin, por lo tanto, es el lmite constitucional para el ejercicio del ius variandi en
el caso de traslado de sede de agentes con cargos sindicales. Cabe su traslado de sede? Basta
que se afecte su actividad sindical para que se configure la inconstitucionalidad o deben tomarse
en cuenta los motivos econmicos o funcionales del traslado?
Como se puede apreciar, la sentencia que es materia de anlisis (STC Exp. N 03627-2006-AA/
TC) reafirma el criterio sustentado en la STC Exp. N 8330-2006-PA/TC-Lima, en el sentido de
que se afecta la libertad sindical por el hecho objetivo de que el traslado de sede afecte las
funciones de los dirigentes sindicales (limitndose el ejercicio de defensa de los intereses colec-
tivos de los afiliados a la organizacin sindical), sin que sea relevante el motivo del traslado.
Puede verse as (f. j. N 4) de como en el caso de determinados trabajadores sindicalizados, pero
no dirigentes sindicales, el Tribunal no considera inconstitucional el traslado de sede que derive
de determinadas necesidades administrativas, sin perjuicio de que estos trabajadores puedan
cuestionar el acto en la va legal ordinaria, se entiende como acto de hostilidad2; empero, tratn-
dose de dos dirigentes sindicales (secretarias de economa y de asistencia social), y bajo el
entendido de que existan iguales necesidades administrativas para el traslado de sede, al afec-
tarse las funciones dirigenciales de estas representantes, se violara la libertad sindical (Cfr. f. j.
N 5). En otras palabras, para el Tribunal es suficiente verificar el hecho objetivo de la afecta-
cin de las actividades sindicales del dirigente para que nos encontremos ante un traslado de
sede inconstitucional.
Es de notarse que el criterio del Tribunal Constitucional recin explicado tiene un claro (aunque
debatible) sustento doctrinario, que considera la violacin de la libertad sindical como un ilcito
objetivo, sin que interese la intencionalidad del acto. As lo ve Villavicencio Ros, para quien
no interesa si existi o no la intencionalidad en la lesin de la libertad sindical, bastando con la
presencia objetiva del acto lesivo: antisindicalidad no es, a diferencia, del ilcito penal o civil,
un juicio que quepa atribuir solo cuando se encuentren presentes circunstancias de culpabilidad
en el agente, sino que, por el contrario, y en general, intencionalidad real del mismo en relacin
con la lesin de los derechos sindicales deviene irrelevante desde la perspectiva jurdico-labo-
ral, para resultar suficiente, a efectos de la oportuna represin, la aptitud de la conducta concre-
ta para lesionar los derechos sindicales. Basta, por tanto, con una mera conexin entre la con-
ducta presuntamente lesiva del derecho fundamental y el resultado negativo producido, hacien-
do, por lo dems, abstraccin de mviles, legtimos o ilegtimos, concurrentes en el sujeto activo,
que seran, por lo dems, muy difciles de controlar. En suma, la lesin de la libertad sindical es
un ilcito objetivo donde la culpa es irrelevante, puesto que el fin principal de la proteccin no
es ni la sancin personal (Derecho Penal) ni la obligacin de resarcimiento (responsabilidad
civil) (), sino que lo que percibe es restituir al afectado a la situacin anterior a la violacin3.
1 Artculo 9.- Subordinacin

()
El empleador esta facultado para introducir cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la forma y modalidad
de la prestacin de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.
2 Ello conforme al inciso c) del artculo 30 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral
Artculo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: ()c) El traslado del trabajador a lugar distinto de
aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio;
().
3 VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en el Per. OIT, 1999, pp. 66-67.
CETA 413
LABORAL
Tal como lo afirmamos al comentar la STC Exp. N 03627-2006-AA/TC, en nuestra opinin lo

afirmado por el autor citado es, por lo menos, discutible, pues, adems de otorgar al fuero
sindical un nivel de proteccin laboral que no se desprende de su configuracin legal, implicara
eliminar de plano la facultad del ius variandi respecto de los dirigentes sindicales. Es decir, que
respecto de estos ltimos quedaran absolutamente proscritos los traslados laborales aun si estu-
vieren plenamente justificados por razones econmicas o funcionales. Nos parece que si bien es
necesario proteger a los dirigentes sindicales contra las medidas abusivas y/o injustificadas de
los empleadores, y particularmente respecto de los traslados con claros propsitos de perjudicar
las labores sindicales, no debera limitarse de modo general y absoluto la facultad del emplea-
dor, excepcional y razonable a tenor de las necesidades del centro de trabajo (plenamente
probadas por el empleador) de efectuar cambios en las actividades de su empresa que impli-
quen modificar las condiciones de trabajo de los dirigentes sindicales. En este punto, no puede
perjudicarse la funcionalidad empresarial en perspectiva de una proteccin sindical excesiva e
ineficiente en la prctica.
BIBLIOGRAFA
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Ara edito-

res, Lima, 2006.
RENDN VSQUEZ, Jorge. Derecho del trabajo colectivo. Sexta edicin, Edial, Lima, 2004.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, Lima,
2005.
VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en el Per. OIT, 1999.
414
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
No configuracin de despido fraudulento

frente a hechos tipificados como falta grave
y emanados del informe final de
la comisin investigadora interna

Caso: Ral Tasa Cervantes
Para el Tribunal Constitucional no se configura un despido fraudulento si

se observa que los hechos imputados corresponden a una causal de falta
grave prevista en la norma legal, y que tales hechos emanan de un infor-
me final de una comisin investigadora interna del siniestro, asalto y robo,
SUMILLA en el que el demandante rindi sus declaraciones respectivas y sin que
este haya desvirtuado su responsabilidad sobre los hechos ocurridos. Sien-
do as, la controversia respecto a que si el demandante es responsable de
haber cometido o no los hechos que se le imputan como falta grave debe
dilucidarse en un proceso en el que se puedan actuar los medios probato-
rios necesarios.
EXP. N 06315-2007-PA/TC-LORETO General de Electro Oriente S.A., solicitando se

RAL TASA CERVANTES deje sin efecto la Carta de Despido N G-850-
2007, de fecha 18 de julio de 2007, y que en
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- consecuencia, se ordene su reposicin en el pues-
CIONAL to de Jefe de Departamento Comercial.
En Lima, a los 23 das del mes de octubre de Manifiesta haber sido vctima de un despido frau-
2008, la Sala Primera del Tribunal Constitucio- dulento, al habrsele imputado hechos inexis-
nal, integrada por los Magistrados Landa Arro- tentes, falsos con nimo de dao y con engao,
yo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia de manera contraria a la verdad y la actitud en la
la siguiente sentencia relacin laboral, dado que la responsabilidad que
ASUNTO se le imputa no era de su competencia.
El recurso de agravio constitucional interpuesto El Segundo Juzgado Civil de Maynas, con fecha
por don Ral Tasa Cervantes contra la resolu- 2 de agosto de 2007, declar improcedente la
cin de la Sala Civil Mixta de la Corte Superior demanda en aplicacin del artculo 5, incisos 1
de Justicia de Loreto, de fojas 130, su fecha 24 y 2, del Cdigo Procesal Constitucional, al con-
de setiembre de 2007, que declar improceden- siderar que el petitorio no forma parte del conte-
te la demanda de amparo de autos. nido constitucionalmente protegido del derecho
invocado por el demandante, debindose diluci-
ANTECEDENTES dar la controversia en la va correspondiente.
Con fecha 31 de julio de 2007, el demandante La recurrida confirma la apelada por los mis-
interpone demanda de amparo contra el Gerente mos fundamentos.
CETA 415
LABORAL
FUNDAMENTOS aludido debe acreditarse fehaciente e indubita-

blemente.
Procedencia de la demanda
4. De fojas 20 a 35 de autos, se advierte que la
1. De conformidad con lo establecido en la STC
demandada ha cumplido con el procedimiento de
0206-2005-PA, publicada en el diario oficial El despido establecido en el artculo 31 del Decreto
Peruano el 22 de diciembre de 2005, que ha pre- Supremo 003-97-TR, Ley de Productividad y
cisado con carcter vinculante los lineamientos Competitividad Laboral, al haber cursado la car-
jurdicos que permiten delimitar las pretensio-
ta notarial de preaviso con los respectivos cargos
nes que, por pertenecer al contenido esencial del que se le imputa al recurrente, quien tuvo la opor-
derecho fundamental al trabajo, merecen protec- tunidad de absolver dichos cargos y, posteriormen-
cin a travs del proceso de amparo, correspon- te, se le curs la carta de despido por falta grave.
de en el caso de autos pronunciarse sobre el fon-
do, a fin de determinar la existencia del alegado 5. De la Carta de Preaviso, obrante a fojas 20, se
despido y, por ende, si existi fraude. observa que los hechos imputados corresponden
a una causal de falta grave prevista en la norma
Delimitacin del petitorio legal, y que los hechos que constituyen dicha
2. El demandante solicita se le reponga en el falta grave emanan del Informe Final de la Co-
cargo de Jefe del Departamento Comercial que misin Investigadora Interna de Siniestro, Asal-
vena ocupando en Electro Oriente S.A., alegan- to y Robo G-736-07, de fecha 28 de junio de
do que ha sido objeto de un despido fraudulen- 2007, donde el demandante rindi sus declara-
to, dado que se le ha imputado el incumplimien- ciones respectivas. Por otro lado, el demandan-
to de funciones que no corresponden al cargo te no ha desvirtuado su responsabilidad sobre
que desempeaba. los hechos ocurridos.
Anlisis de la controversia 6. Siendo esto as, se advierte que en el presente
caso no se configura el despido fraudulento ale-
3. En la Sentencia del Expediente N 976-2001- gado; siendo as, la controversia respecto a que
AA/TC, fundamento 15, se ha establecido que si el demandante es responsable de haber come-
se produce el despido fraudulento cuando: Se tido o no lo hechos que se le imputan como falta
despide al trabajador con nimo perverso y aus- grave, deben dilucidarse en un proceso donde se
piciado por el engao, por ende, de manera con- pueda actuar los medios probatorios necesarios;
traria a la verdad y la rectitud de las relaciones por lo que se deja a salvo el derecho del deman-
laborales; aun cuando se cumple con la imputa- dante para que pueda hacerlo valer en el proce-
cin de una causal y los cnones procedimenta- so correspondiente.
les, como sucede cuando se imputa al trabajador
hechos notoriamente inexistentes, falsos o ima- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
ginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
prevista legalmente, vulnerando el principio de cin Poltica del Per
tipicidad, como lo ha sealado, en este ltimo HA RESUELTO
caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp.
N 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000- Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
AA/TC); o se produce la extincin de la rela- amparo.
cin laboral con vicio de voluntad (Exp. N 628-
2001-AA/TC) o mediante la fabricacin de Publquese y notifquese.
pruebas. Asimismo, en la STC 0206-2005-PA/ SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
TC, fundamento 8, se estableci que el fraude ETO CRUZ
NOTA DE ORIENTACIN
Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral

Artculo 31.- Procedimiento de despido
El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del
416
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis das naturales
para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos
de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta das naturales
para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.
Mientras dure el trmite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta
del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligacin de asistir al centro de trabajo,
siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneracin y dems
derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneracin debe constar por escrito.
Tanto en el caso contemplado en el presente artculo, como en el artculo 32, debe observarse
el principio de inmediatez.
COMENTARIO
El despido fraudulento es una figura creada por el Tribunal Constitucional en la STC Exp.
N 2158-2006-PA/TC, y se configura cuando al trabajador se le imputan hechos notoriamente
inexistentes, falsos o imaginarios para despedirlo, procediendo la reposicin en sus labores. La
sentencia referida dijo as que: [s]e despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por
el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales;
aun cuando se cumpla con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, cuando
se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le
atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, o se produce la
extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad o mediante la fabricacin de pruebas,
procediendo en estos casos la reposicin.
Como se observa, la figura del despido fraudulento opera ante la notoriedad (carcter ma-
nifiesto) de la inexistencia de una causa de despido, no obstante que formalmente el emplea-
dor la haya alegado. Por ende, para descartar el despido fraudulento no es necesario veri-
ficar que haya prueba plena o irrefutable de la causa de despido, sino simplemente que la
causa de despido alegada es mnimamente sustentable, posible y/o razonable, a tenor de los
hechos alegados y pruebas adjuntadas1. Si la irrealidad de la causa de despido no es clara,
no cabe amparar la demanda constitucional, y el tema deber ser dilucidado en la va labo-
ral ordinaria.
En el caso analizado en la presente sentencia, se observ justamente la inexistencia de esa noto-
riedad en la irrealidad de la causa alegada. Por lo contrario, la causa fue atribuida como con-
secuencia de un procedimiento de despido correctamente seguido, constando un informe final
sobre el hecho de una comisin investigadora interna de la empresa, ante la cual, el demandante
rindi sus declaraciones respectivas, concluyndose en su responsabilidad. Y aun cuando las
conclusiones de este informe pudieren ser objetadas por el trabajador, ello debera hacerse en la
va laboral ordinaria, en la que existe la estacin probatoria pertinente para las acreditaciones
respectivas. En esa lnea, convenimos con el criterio desarrollado en la presente sentencia del
Tribunal Constitucional.
1 De ah que, en opinin del Tribunal Constitucional, la irrealidad de la causa de despido alegada equipare el despido fraudulento
al incausado, como puede leerse en la STC Exp. N 2158-2006-PA/TC: En el presente caso la recurrente ha demostrado que la
demandada fundament su despido en hechos falsos e inexistentes () En consecuencia, el despido se bas en una causa
inexistente e irreal equiparable a un despido incausado, constituyendo un acto lesivo del derecho al trabajo y a la proteccin
contra el despido arbitrario, amparados por los artculos 22 y 27 de la Constitucin.
CETA 417
LABORAL
BIBLIOGRAFA
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribu-
nal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 1, enero, 2008, p. 303.
MESINAS MONTERO, Federico y GARCA MANRIQUE, lvaro. Problemas y soluciones
laborales. Gua de casos de controversias laborales resueltos por los tribunales. Gaceta Jur-
dica S.A., enero, 2008, p. 129.
DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA. La Constitucin en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Gaceta Jurdica S.A., agosto, 2006, pp. 305-306.
418
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Momento a tener en cuenta para determinar

ley pensionaria aplicable a los
trabajadores de construccin civil

Caso: Emilio Pea Luyo
El Tribunal Constitucional seala que el Decreto Supremo N 018-82-TR,

que regulaba el rgimen de los trabajadores de construccin civil, rebaj
la edad de jubilacin a 55 aos, dentro de las condiciones establecidas
por el Decreto Ley N 19990, siempre que se acrediten aportes cuando
menos por 15 aos en dicha actividad (o un mnimo de 5 aos en los
SUMILLA ltimos 10 aos anteriores a la contingencia); empero, el Decreto Ley
N 25967, vigente desde el 19/12/92, estableci que para obtener una
pensin de jubilacin en cualquiera de los distintos regmenes se deben
acreditar aportaciones por un periodo no menor de 20 aos. Por ende, de
comprobarse que un agente constructor civil cumpli la edad para perci-
bir pensin de jubilacin cuando rega el Decreto Ley N 25967, es nece-
sario que acredite 20 aos de aportaciones.
EXP. N 04920-2007-PA/TC-LIMA de Normalizacin Previsional (ONP) solicitan-

do que se declare inaplicable la Resolucin
EMILIO PEA LUYO
N 000004802-2006-ONP/DC/DL 19990, de fe-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- cha 5 de enero de 2006, y que en consecuencia
CIONAL se le otorgue pensin de jubilacin de construc-
cin civil conforme al Decreto Supremo 018-82-
En Lima, a los 26 das del mes de setiembre de TR y al Decreto Ley 25967, teniendo en cuenta
2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio-
el total de las aportaciones realizadas. Asimis-
nal, integrada por los magistrados Mesa Ram-
mo, solicita el pago de los devengados y los in-
rez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronun-
cia la siguiente sentencia tereses legales.
ASUNTO La emplazada contesta la demanda afirmando

que la pretensin del recurrente no se encuentra
Recurso de agravio constitucional interpuesto comprendida dentro del contenido constitucio-
por don Emilio Pea Luyo contra la sentencia nalmente protegido por el derecho a la pensin.
de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Asimismo alega que el recurrente no ha acredi-
Justicia de Lima, de fojas 146, su fecha 4 de abril tado fehacientemente las aportaciones realiza-
de 2007, que declara improcedente la demanda das al Sistema Nacional de Pensiones.
de autos.
El Quincuagsimo Noveno Juzgado Especiali-
ANTECEDENTES zado en lo Civil de Lima, con fecha 17 de mayo
Con fecha 17 de marzo de 2006 el recurrente de 2006, declara fundada la demanda de amparo
interpone demanda de amparo contra la Oficina considerando que el recurrente ha acreditado
CETA 419
LABORAL
fehacientemente las aportaciones efectuadas al la edad para percibir pensin de jubilacin den-
Sistema Nacional de Pensiones, por lo que le tro del rgimen de los Trabajadores de Construc-
corresponde percibir la pensin solicitada. cin Civil el 11 de octubre de 2001, es decir cuan-
do el Decreto Ley 25967 ya estaba en vigor, por
La recurrida, revocando la apelada, declara im-
lo que conforme al artculo 1 del referido decre-
procedente la demanda estimando que el proce-
to ley es necesario que acredite 20 aos de apor-
so de amparo no es la va idnea para dilucidar
taciones.
la pretensin del recurrente por carecer de etapa
probatoria. 6. De la cuestionada resolucin de fojas 2 as
como del Cuadro Resumen de Aportaciones de
FUNDAMENTOS
fojas 3, se desprende que se le deneg pensin
Procedencia de la demanda de jubilacin al actor por considerar que nica-
mente ha acreditado 17 aos y 1 mes de aporta-
1. En la STC 1417-2005-PA, publicada en el dia-
ciones al Sistema Nacional de Pensiones, y que
rio oficial El Peruano el 12 de julio de 2005,
las aportaciones efectuadas desde 1966, 1967,
este Tribunal ha sealado que forman parte del
1969, 1970, 1973, 1980 hasta 1983, 1986, 1989,
contenido esencial directamente protegido por
el derecho fundamental a la pensin, las dispo- 1990, as como las semanas faltantes de los aos
siciones legales que establecen los requisitos 1974 a 1979, 1984, 1985, 1987 y de 1991 hasta
para la obtencin de tal derecho, y que la titula- 1996, 1989, 1990 as como la semana faltante
ridad del derecho invocado debe estar suficien- de los aos 1996 y 2000 no se consideran al no
temente acreditada para que sea posible emitir haberse acreditado fehacientemente.
un pronunciamiento estimatorio. 7. Sobre el particular el inciso d), artculo 7, de
Delimitacin del petitorio la Resolucin Suprema 306-2001-EF, Reglamen-
to de Organizacin y Funciones de la Oficina de
2. En el presente caso el demandante pretende Normalizacin Previsional (ONP), dispone que
que se le otorgue pensin de jubilacin confor- la emplazada debe Efectuar la verificacin, li-
me al rgimen de los Trabajadores de Construc- quidacin y fiscalizacin de derechos pensiona-
cin Civil, regulado por el Decreto Supremo 018- rios que sean necesarias para garantizar su otor-
82-TR. En consecuencia, la pretensin del recu- gamiento con arreglo a Ley.
rrente est comprendida en el supuesto previsto
en el fundamento 37.b) de la citada sentencia, 8. Es de advertirse que el planteamiento utiliza-
motivo por el cual corresponde analizar el fondo por este Tribunal Constitucional para evaluar
do de la cuestin controvertida. el cumplimiento del requisito relativo a las apor-
taciones dentro del Sistema Nacional de Pensio-
Anlisis de la controversia nes se origina en la comprobacin de la vincula-
3. El Decreto Supremo 018-82-TR, que regulacin de naturaleza laboral entre el demandante y
ba el rgimen de los Trabajadores de Construc- la entidad empleadora, y la consecuente respon-
cin Civil, rebaj la edad de jubilacin a 55 aos, sabilidad, de origen legal de esta ltima, en el pago
dentro de las condiciones establecidas por el de los aportes a la entidad previsional. En efecto,
Decreto Ley 19990, siempre y cuando se acre- a partir de la previsin legal contenida en los ar-
dite haber aportado cuando menos 15 aos en tculos 11 y 70 del Decreto Ley 19990, concor-
dicha actividad, o un mnimo de 5 aos en los dante con el artculo 13 del indicado texto legal,
ltimos 10 aos anteriores a la contingencia. este Colegiado ha interpretado de manera unifor-
me y reiterada que las aportaciones de los asegu-
4. De otro lado el artculo 1 del Decreto Ley rados obligatorios debe tenerse por realizadas al
25967, en vigor desde el 19 de diciembre de derivar de su condicin de trabajadores.
1992, establece que para obtener una pensin
de jubilacin, en cualquiera de los distintos re- 9. A efectos de sustentar su pretensin, el de-
gmenes, se debe acreditar haber efectuado apor- mandante ha presentado la siguiente documen-
taciones por un periodo no menor de 20 aos. tacin:
5. En el Documento Nacional de Identidad obrante 9.1 Certificado de trabajo expedido por la Empre-
a fojas 61 se registra que el demandante cumpli sa Player, del que se desprende que el demandante
420
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
labor desde el 9 de junio de 1966 hasta el 16 de total de 19 aos y 3 semanas de aportes, por lo
febrero de 1972, acreditando 5 aos, 8 meses y que no rene los requisitos legales exigidos para
1 semana de aportaciones, de los cuales solo se la percepcin de la pensin de jubilacin recla-
tomarn en cuenta 3 semanas de aportes, pues el mada.
periodo restante ya fue reconocido por la deman-
dada. (f. 12). 11. Asimismo cabe precisar que la documenta-
cin adicional obrante en autos a fojas 13, 16,
9.2 Certificado de trabajo expedido por el inge- 18, 34, 36 y 40, no podr ser considerada para
niero constructor de la obra ubicada en la Calle 9 acreditar ms aos de aportaciones, ya que no se
N 260 Urbanizacin Los Portales - La Molina puede determinar si los aos de aportes que fi-
de propiedad del Sr. Roberto Derteano y Sra., en guran en dichos documentos ya fueron tomados
el que se evidencia que el recurrente trabaj un en cuenta por la demandada al momento del tr-
total de 364 das, desde el 9 de mayo de 1988
hasta el 25 de junio de 1988 y del 23 de enero de mite de la pensin de jubilacin, por lo que tra-
1989 al 10 de febrero de 1990, acreditando 1 tndose de una controversia que debe ser diluci-
ao de aportes. (f. 17). dada en un proceso que cuente con etapa proba-
toria de conformidad con lo establecido por el
9.3 Certificado de trabajo expedido por el Inge- artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional,
niero Guillermo Noriega Melndez, con el que queda a salvo el derecho del recurrente para que
se acredita que el actor labor un total de 172 lo haga valer en la va correspondiente.
das entre los periodos comprendidos desde el
14 de octubre de 1976 hasta el 10 de mayo de Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
1977, acreditando 6 meses y 3 semanas de apor- nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
taciones, de los cuales solo se tomarn en cuenta cin Poltica del Per
3 meses de aportes, ya que las dems aportacio-
nes fueron reconocidas por la emplazada. (f. 35). HA RESUELTO
9.4 Certificado de trabajo expedido por el Inge- 1. Declarar FUNDADA la demanda en cuanto
niero Civil Juvenal Monge, en el que consta que al reconocimiento de 1 ao, 11 meses y 3 sema-
el demandante trabaj 8 meses en el ao 1972, 4 nas de aportes adicionales a los 17 aos y 1 mes
meses en el ao 1974 y 4 meses en el ao 1978, de aportes reconocidos por la ONP.
acreditando 1 ao y 4 meses de aportaciones, de 2. IMPROCEDENTE respecto al otorgamien-
los cuales solo se considerarn 8 meses de apor- to de la pensin de jubilacin solicitada, que-
tes, ya que el periodo faltante ya fue reconocido dando a salvo su derecho para hacerlo valer en
por la demanda. (f. 41).
la va pertinente.
10. En consecuencia el demandante ha acredi-
tado 1 ao, 11 meses y 3 semanas de aportacio- Publquese y notifquese.
nes adicionales a los 17 aos y 1 mes de apor- SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; L-
taciones reconocidos por la ONP, haciendo un VAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
El fundamento 37.b) de la STC Exp. N 1417-2005-PA dice que forman parte del contenido
esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin las disposiciones
legales que establecen los requisitos para la obtencin de un derecho a la pensin. As, ser
objeto de proteccin en la va de amparo los supuestos en los que, presentada la contingencia,
se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensin de jubilacin o cesanta, a pesar
de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados aos
de aportacin), o de una pensin de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley
que determinan su procedencia.
Decreto Ley N 25967, Modifican el goce de pensiones de jubilacin que administra el Insti-
tuto Peruano de Seguridad Social - IPSS
CETA 421
LABORAL
Artculo 1.- Ningn asegurado de los distintos regmenes pensionarios que administra el
Instituto Peruano de Seguridad Social podr obtener el goce de pensin de jubilacin si no
acredita haber efectuado aportaciones por un periodo no menor de veinte aos completos, sin
perjuicio de los otros requisitos establecidos en la Ley.
El monto de la pensin que se otorgue a los asegurados que acrediten haber aportado veinte
aos completos ser equivalente al cincuenta por ciento (50%) de su remuneracin de refe-
rencia.
Dicho monto se incrementar en cuatro por ciento (4%) de la remuneracin de referencia, por
cada ao adicional completo de aportacin hasta alcanzar como lmite el cien por ciento
(100%) de la remuneracin de referencia.
COMENTARIO
La sentencia que comentamos, si bien contiene temas comunes vistos en una serie de fallos
similares sobre temas pensionarios (aunque en este caso particular sobre la normativa aplicable
especialmente a los trabajadores de construccin civil dentro del rgimen pensionario del De-
creto Ley N 19990), nos parece interesante a los efectos de verificar y reafirmar algunos de los
criterios que ha dejado sentados el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia reciente. As, por
ejemplo, un primer tema el principal dilucidado en esta sentencia es el relacionado con el mo-
mento a tomarse en cuenta para determinar la ley aplicable pensionaria en caso de variacin de
normas en el tiempo. Como se observa, el tribunal implcitamente reitera el criterio de que un
cambio normativo que fije mayores requisitos para el futuro pensionista, como sucedi con la
modificacin de los aos de aportacin exigidos (de 15 a 20) para los trabajadores de construccin
civil a travs del Decreto Ley N 25967, es plena e inmediatamente aplicable, siempre que no se
hubiere obtenido ya el derecho pensionario conforme a la legislacin anterior. De ah que en el
presente caso se seale que la norma aplicable al demandante sea el citado Decreto Ley N 25967,
que exiga acreditar 20 aos de aportaciones, por ser la norma en vigencia al momento en que
aquel cumpli la edad de jubilacin del rgimen especfico y no obstante serle ms perjudicial.
El segundo tema interesante de esta sentencia es que en su fundamento jurdico N8 reafirma el
criterio de que a efectos de acreditar las aportaciones por un determinado periodo, basta que el
agente demandante acredite su relacin laboral en dicho periodo y no el pago efectivo del aporte
por su empleador. Ello recientemente lo dijo la STC Exp. N 04762-2007-PA/TC (publicada en
Gaceta Constitucional N 10, octubre 2008): en la relacin de retencin y pago de aportaciones
al Sistema Nacional de Pensiones, el trabajador ocupa una posicin de desventaja, pues si bien
l efecta la aportacin, es el empleador quien la retiene y la paga efectivamente ante la entidad
gestora, es decir, es el responsable exclusivo de que las aportaciones ingresen al fondo de pen-
siones. Por su parte el empleador, al actuar como agente de retencin, asume una posicin de
ventaja frente al trabajador por recaer en su accionar la posibilidad de que las aportaciones se
realicen de manera efectiva, ya que puede retenerla de la remuneracin del trabajador pero no
pagarla ante la entidad gestora, pues el trabajador, en calidad de asegurado obligatorio, ocupa
un rol de inaccin y, por ello, est liberado de toda responsabilidad por el depsito de las apor-
taciones ante la entidad gestora. Ello implica tambin que la entidad gestora frente al empleador
mantiene una posicin de ventaja, ya que le puede imponer una multa por incumplimiento de
pago de aportaciones retenidas o exigirle mediante los procedimientos legales el cobro de las
aportaciones retenidas. () Por lo tanto, los asegurados obligatorios del Sistema Nacional de
Pensiones nunca se encuentran en la posibilidad efectiva de realizar directamente el pago de sus
aportaciones a la entidad gestora, razn por la cual las aportaciones retenidas pero no pagadas
al Sistema Nacional de Pensiones sern consideradas para determinar el total de aos de apor-
taciones, pues su pago es responsabilidad exclusiva del empleador. () Ello quiere decir que el
422
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
incumplimiento de la obligacin de abonar las aportaciones por el empleador no puede perjudi-

car al trabajador, ya que si existe incumplimiento en este aspecto, la ONP o la entidad gestora
competente debe hacer uso de los procedimientos de cobranza y de las sanciones previstas por la
ley para cobrarle al empleador las aportaciones retenidas y no pagadas. En consecuencia, en
todos los casos en que se hubiera probado adecuadamente la relacin de trabajo, deber equi-
pararse el periodo de labores como periodo de aportaciones efectivas al Sistema Nacional de
Pensiones (ff. jj. Ns 17, 18 y 19).
Finalmente, en el fundamento jurdico N 9 de la sentencia que comentamos se observa una
clara aplicacin del criterio vinculante establecido en la citada STC Exp. N 04762-2007-PA/
TC, en el sentido de que a efectos de dilucidar controversias constitucionales (procesos de ampa-
ro) que conlleven el reconocimiento de periodos de aportaciones no considerados por la ONP, se
permite al demandante acreditar sus periodos de aportacin con certificados de trabajo, prueba
que no puede presentarse en los procedimientos administrativos. Vase as cmo en el presente
caso el demandante acredita periodos de aportaciones adicionales mediante certificados de tra-
bajo, aun cuando igual no alcanzare el tiempo acreditado para que se otorgue el derecho pensio-
nario buscado. Sobre el tema, reiteramos nuestra observacin al tratamiento probatorio diferen-
ciado entre las dos vas procesales involucradas (constitucional y administrativa) como resulta-
do de aplicar el criterio vinculante referido, sobre todo cuando en la prctica se ha visto una
gran problemtica en torno a la presentacin de certificados de trabajo falsos para acreditar
periodos de aportacin pensionarios. Habr realizado el Tribunal Constitucional en este caso
una verificacin adecuada de la legitimidad de los certificados de trabajo presentados, ms all
del rechazo final de la pretensin y teniendo en cuenta la inexistencia de una estacin probatoria
adecuada en la va del proceso de amparo?
CETA 423
LABORAL
JURISPRUDENCIA
DERECHO LABORAL
I. DESNATURALIZACIN CONTRACTUAL Y EXTINCIN DE LA RELA-

CIN LABORAL
Nociones de trabajo asistencial y de profesional de salud

[E]l artculo 2 de la Ley N 23536 (normas generales que regulan el trabajo y la carrera de los
profesionales de la salud, que prestan servicios asistenciales en el Sector Salud) establece lo
siguiente: Se considera trabajo asistencial, a las actividades finales, intermedias y de apoyo
que realizan los profesionales de la salud, en los establecimientos de salud del Sector Pblico
determinados en el Cdigo Sanitario. Ahora bien, el concepto profesionales de salud ha sido
interpretado en la resolucin cuestionada como referida especficamente a los especialistas en
medicina con ttulo profesional, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 22 la Ley General de
Salud, segn la cual: Para desempear actividades profesionales propias de la medicina, odon-
tologa, farmacia o cualquier otra relacionada con la atencin de la salud, se requiere tener ttulo
profesional en los casos que la ley as lo establece y cumplir con los requisitos de colegiacin,
especializacin, licenciamiento y dems que dispone la ley. Podra disentirse con el que el
concepto profesional de salud solo se refiera a los especialistas con ttulo profesional universi-
tario, en la medida que existe un conjunto adicional de trabajadores como los tcnicos y auxilia-
res que, en sentido amplio, tambin pueden ser considerados como profesionales de salud,
dada su especialidad en materia de salud acreditada con un ttulo o certificacin. Tal es el caso
de los laboratoristas, instrumentalistas, etc. Sin embargo, se trata justamente de especialistas
acreditados con certificacin en cuestiones de salud.
STC Exp. N 05020-2007-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 14/10/2008
Falta de calidad de auxiliar de salud de chofer de ambulancia

[E] trabajo asistencial est circunscrito a actividades realizadas por profesionales de salud,
dentro de los cuales, en atencin a lo establecido por el citado artculo 22, no se comprende la
actividad de chofer. () [S]i bien de acuerdo a la Ley General de Salud existen auxiliares,
especializados en materia de salud, bajo tal concepto no puede razonablemente incluirse a la
actividad de conductor de vehculos, solo por el hecho de que este lo sea [de] una ambulancia.
424
TENDENCIAS
En tal sentido, si bien las actividades asistenciales son realizadas por profesionales de salud,
bajo los que se puede comprender ttulados universitarios, tcnicos y auxiliares, no puede de
manera razonable incluirse bajo l el de la actividad de conductor de ambulancia.
Efectos del retiro de confianza a trabajador promocionado

El retiro de la confianza comporta la prdida [del] empleo siempre que desde el principio de sus
labores [el] trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de direccin, pues de no ser as, y al
haber realizado labores comunes u ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendra que
regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del
derecho (artculo 103 de la Constitucin), salvo que haya cometido una causal objetiva de despi-
do indicada por ley. () Conforme a lo sealado en los fundamentos precedentes se advierte que
el demandante ingres a la entidad demandada para realizar labores comunes u ordinarias, y
recin posteriormente le fueron asignadas labores catalogadas como correspondiente a un cargo
de confianza; siendo as, y no habindose acreditado la existencia de comisin de falta grave que
legitime la terminacin de la relacin laboral, se ha lesionado el derecho fundamental al trabajo
del demandante, debiendo estimarse la demanda.
Elementos de la relacin laboral

Toda relacin laboral o contrato de trabajo se configura al comprobarse y concurrir la existencia
de tres elementos esenciales: (i) la prestacin personal de servicios por parte del trabajador; (ii) la
remuneracin y (iii) el vnculo de subordinacin jurdica. En suma, el contrato de trabajo presu-
pone el establecimiento de una relacin laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en
virtud de la cual el trabajador se obliga a prestar servicios al empleador de manera personal y
directa a cambio de una remuneracin. El vnculo de subordinacin jurdica implica que el traba-
jador debe prestar sus servicios bajo la direccin de su empleador, el cual tiene facultades para
normar reglamentariamente las labores, dictar rdenes necesarias para la ejecucin de las mismas,
y sancionar disciplinariamente cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo
del trabajador.
STC Exp. N 02610-2007-PA/TC, f. j. 7
Principio de primaca de la realidad

[E]s posible que, en la prctica, el empleador pretenda encubrir una relacin laboral bajo la
celebracin de contratos civiles de locacin de servicios. Ante dichas situaciones, este Colegiado,
en reiterada jurisprudencia, ha aplicado el principio de primaca de la realidad, el cual establece
que: (...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documen-
tos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
STC Exp. N 02610-2007-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N 04699-2007-PA/TC, f. j. 6
CETA 425
LABORAL
Respecto al principio de primaca de la realidad, que es un elemento implcito en nuestro ordena-

miento jurdico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra constitu-
cin, este colegiado ha precisado que: (...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la
prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que
sucede en el terreno de los hechos. Asimismo, conforme se ha establecido en la STC N 01846-
2005-PA: As, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente
consistente en la actitud por parte del comitente de impartir rdenes a quien presta el servicio, o
en la fijacin de un horario de trabajo para la prestacin del servicio, entre otros supuestos, indu-
dablemente se estar ante un contrato de trabajo.
Vulneracin de derechos constitucionales en el despido incausado

Conforme lo establece el artculo 22 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, para que proceda el despido de un trabajador
sujeto al rgimen laboral de la actividad privada es indispensable la existencia de causa justa
contemplada en la ley, debidamente comprobada; asimismo, la causa invocada como fundamento
del acto de despido debe estar relacionada con la capacidad o conducta del trabajador. () En
consecuencia, al haberse acreditado una verdadera relacin laboral y al omitir la demandada el
procedimiento previo al despido, se ha acreditado la violacin de la garanta constitucional del
debido proceso, infraccin que adems conlleva la violacin del derecho de defensa, motivos por
los cuales el despido resulta incausado, por lo que habindosele despedido por voluntad nica y
exclusiva del empleador, se han vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo, al debido
proceso y a la defensa.
Idoneidad de la va constitucional para conocimiento de despido

incausado
[C]onstituye precedente vinculante de conformidad al artculo VII del Ttulo Preliminar del C-
digo Procesal Constitucional, al alegar los recurrentes un supuesto de despido sin imputacin de
causa, la jurisdiccin constitucional es la va idnea y competente para resolver las pretensiones
relativas a este despido, mxime cuando los actores, segn los contratos que se han adjuntado,
pertenecen al rgimen de la actividad privada. () Que en tal sentido, debe revocarse el auto
impugnado de rechazo de la demanda y, por tanto, disponerse que el juez constitucional de prime-
ra instancia proceda a admitirla a trmite, para evaluar la supuesta violacin de derechos constitu-
cionales y permitir que la parte demandada exprese lo conveniente, garantizando el derecho de
defensa de ambas partes.
Necesidad de incluir causa objetiva de contratacin en los contratos

de trabajo para servicio especfico
El artculo 63 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, establece que los contratos para obra o servicio especfico, son aque-
llos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de
duracin determinada (subrayado agregado). Adems, el artculo 72 de la referida norma refiere
426
TENDENCIAS
que Los contratos de trabajo a que se refiere este Ttulo necesariamente debern constar por
escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duracin, y las causas objeti-
vas determinantes de la contratacin, as como las dems condiciones de la relacin laboral.
Asimismo, el artculo 79 del Reglamento del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo
N 728 precisa que en los contratos para obra o servicio (), deber sealarse expresamente su
objeto, sin perjuicio que las partes convengan la duracin del respectivo contrato, que solo podr
mantenerse en dicha calidad hasta el cumplimiento del objeto del contrato. () En tal sentido, tal
como consta en los contratos de trabajo para servicio especfico suscritos por el demandante, la
demandada ha omitido incluir la causa objetiva determinante de la contratacin; requisito que
resulta de imperiosa necesidad para la validez de los contratos para servicio especfico en concor-
dancia con el artculo 72 referido.
Desnaturalizacin contractual por simulacin de contrato de trabajo

para servicio especfico
[H]abindose acreditado la existencia de simulacin en el contrato suscrito [contrato laboral para
obra o servicio especfico], este debe ser considerado como de duracin indeterminada. La ruptu-
ra del vnculo laboral, sustentada en una utilizacin fraudulenta de una modalidad de contratacin
como la descrita, tiene el carcter de un despido arbitrario, frente a lo cual procede la reposicin
como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos
fundamentales.
STC Exp. N 02978-2007-PA/TC, f. j. 10
Desnaturalizacin de contrato modal por continuidad de labores

La demandante sostiene que de conformidad con el artculo 77, inciso a), del Decreto Supremo
N 003-97-TR, la relacin laboral que mantuvo con la emplazada se convirti en indeterminada,
puesto que despus del vencimiento del ltimo contrato suscrito entre las partes, () continu
laborando sin contrato (), como se puede observar de las instrumentales () segn las cuales la
propia demandada, representada por su Procurador Pblico, confirm que la recurrente continu
laborando. Siendo ello as la aseveracin de la recurrente se ajusta a la verdad, toda vez que por el
mencionado periodo s continu laborando sin contrato de trabajo a modalidad por servicio espe-
cfico; por consiguiente, se produjo la alegada desnaturalizacin del contrato. () En consecuen-
cia, existiendo la desnaturalizacin del contrato de trabajo, deber procederse a la reincorpora-
cin de la demandante por haberse vulnerado su derecho al trabajo.
Desnaturalizacin de contrato modal por carcter permanente de labor

de tcnico estibador en la Sunat
El artculo 77 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral establece que: Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se consi-
derarn como de duracin indeterminada: () d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de
simulacin o fraude a las normas establecidas en la presente ley. () Asimismo, el artculo 4 del
Decreto Supremo N 003-97-TR establece que En toda prestacin personal de servicios remune-
rados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
CETA 427
LABORAL
() En tal sentido, para determinar si el contrato de trabajo para servicio especfico ha sido
simulado y, por ende, desnaturalizado debemos analizar la naturaleza del trabajo para el que fue
contratado el demandante. A tal efecto, debemos precisar que el demandante fue contratado para
que desempee labores de tcnico estibador, las cuales son labores de naturaleza permanente y no
temporal, hecho que no se condice con la finalidad del contrato para servicio especfico regulado
en el artculo 63 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral.
STC Exp. N 04707-2007-PA/TC, ff. jj. 7, 8 y 9
Desnaturalizacin de contrato modal por carcter permanente de labor

de limpieza en municipalidad
[L]a labor de limpieza pblica constituye una prestacin de naturaleza permanente por ser una de
las funciones principales de las municipalidades. La limpieza pblica obedece a una necesidad
permanente en el ejercicio habitual de las funciones de las municipalidades, por lo que se infiere
que el cargo de obrero de limpieza pblica es de naturaleza permanente y no temporal. () En tal
sentido, conforme lo establece el artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, los contratos
sujetos a modalidad se considerarn como de duracin indeterminada si el trabajador contratado
temporalmente demuestra la existencia de simulacin o fraude a las normas laborales con la cele-
bracin del contrato, situacin que se verifica cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servi-
cios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y cuando,
para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligaran a la contratacin por tiempo
indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscrip-
cin de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal caracterstica es la temporalidad.
() Por consiguiente, los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre la base de estos
supuestos deben ser considerados como de duracin indeterminada, y cualquier determinacin
por parte del empleador para la culminacin de la relacin laboral solo podra sustentarse en una
causa justa establecida por la ley, de lo contrario se tratara de un despido arbitrario, como en el
presente caso, cuya proscripcin garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconoci-
do por el artculo 22 de la Constitucin Poltica.
Nocin de despido fraudulento

[S]e produce el despido fraudulento cuando () [s]e despide al trabajador con nimo perverso y
auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones
laborales; aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales,
como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imagina-
rios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipici-
dad, como lo ha sealado, en este ltimo caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N 415-
987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extincin de la relacin labo-
ral con vicio de voluntad (Exp. N 628-2001-AA/TC) o mediante la fabricacin de pruebas.
Asimismo, en la STC N 0206-2005-PA/TC, fundamento 8, se estableci que el fraude aludido
debe acreditarse fehaciente e indubitablemente.
STC Exp. N 06315-2007-PA/TC, f. j. 3
428
TENDENCIAS
[L]a ruptura del vnculo laboral, sustentada en una utilizacin fraudulenta de una modalidad de
contratacin como la antes descrita, configura un despido fraudulento; por lo que, teniendo en
cuenta la finalidad restitutoria del proceso de amparo constitucional, procede la reincorporacin
del demandante en el cargo que vena desempeando a la fecha en que se produjo la violacin de
sus derechos fundamentales.
STC Exp. N 06235-2007-PA/TC, f. j. 8
No configuracin de despido fraudulento frente a hechos tipificados

como falta grave y emanados del informe final de la comisin investi-
gadora interna
[S]e advierte que la [empresa] demandada ha cumplido con el procedimiento de despido estable-
cido en el artculo 31 del Decreto Supremo 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, al haber cursado la carta notarial de preaviso con los respectivos cargos que se le imputa
al recurrente, quien tuvo la oportunidad de absolver dichos cargos y, posteriormente, se le curs la
carta de despido por falta grave. () De la Carta de Preaviso, () se observa que los hechos
imputados corresponden a una causal de falta grave prevista en la norma legal, y que los hechos
que constituyen dicha falta grave emanan del Informe Final de la Comisin Investigadora Interna
de Siniestro, Asalto y Robo (), donde el demandante rindi sus declaraciones respectivas. Por
otro lado, el demandante no ha desvirtuado su responsabilidad sobre los hechos ocurridos. ()
Siendo esto as, se advierte que en el presente caso no se configura el despido fraudulento alega-
do; siendo as, la controversia respecto a que si el demandante es responsable de haber cometido
o no los hechos que se le imputan como falta grave, deben dilucidarse en un proceso donde se
pueda actuar los medios probatorios necesarios; por lo que se deja a salvo el derecho del deman-
dante para que pueda hacerlo valer en el proceso correspondientes.
Criterios del Convenio N 158 de OIT sobre terminacin de la relacin

de trabajo por iniciativa del empleador
[E]l Convenio N 158 de OIT sobre terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del
empleador del ao 1982, aun cuando dicho convenio no ha sido ratificado por el Per y por tanto
no tiene efectos vinculantes, consideramos de inters citarlo como dato referencial; as, este esta-
blece, con relacin a la causa invocada para fines de la terminacin de la relacin laboral, en su
artculo 4 que: no se pondr trmino a la relacin de trabajo de un trabajador a menos que exista
para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las nece-
sidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio y en su artculo 9 que: 2. A
fin de que el trabajador no est obligado a asumir por su sola cuenta la carga de la prueba de que
su terminacin fue injustificada, los mtodos de aplicacin mencionados en el artculo 1 del pre-
sente Convenio debern prever una u otra de las siguientes posibilidades, o ambas: a) incumbir al
empleador la carga de la prueba de la existencia de una causa justificada para la terminacin, tal
como ha sido definida en el artculo 4 del presente Convenio.
STC Exp. N 04723-2007-PA/TC, f. j. 11
CETA 429
LABORAL
II. RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
Contenido del derecho a la libertad sindical

[E]l derecho constitucional de libertad sindical, reconocido en el artculo 28, inciso 1), tiene
como contenido esencial un aspecto orgnico y un aspecto funcional, precisando que El primero
consiste en la facultad de toda persona a constituir organizaciones con el propsito de defender
sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no afiliarse en este tipo de
organizaciones; bajo esta premisa, el citado pronunciamiento precisa que lo anterior no conlleva
a que el contenido esencial del citado derecho constitucional se agote en los aspectos antes releva-
dos. Por el contrario, es posible el desarrollo de posteriores concretizaciones o formas de proyec-
cin del citado derecho constitucional que, en principio, no pueden, como tampoco deben ser
enunciadas de manera apriorstica. Los derechos constitucionales albergan contenidos axiolgi-
cos que, por su propia naturaleza pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a
travs de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones.
STC Exp. N 03627-2006-AA/TC, f. j. 2
Vulneracin del contenido esencial de la libertad sindical afectndose

la actuacin de un sindicato
[R]especto al contenido esencial del derecho de libertad sindical, () aquel no puede agotarse
en los planos orgnico y funcional, sino que (...) a este ncleo mnimo e indisponible deben
aadirse todos aquellos derechos de la actividad o medios de accin que resulten necesarios,
dentro del respeto a la Constitucin y a la ley, para que la organizacin sindical cumpla con los
objetivos que a su propia naturaleza corresponde, esto es, el desarrollo, proteccin y defensa de
los derechos e intereses, as como el mejoramiento social, econmico y moral de sus miembros.
Por consiguiente, cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injus-
tificada la posibilidad de accin o la capacidad de obrar de un sindicato resulta vulneratorio del
derecho de libertad sindical.
STC Exp. N 03627-2006-AA/TC, f. j. 3
Afectacin de la libertad sindical al trasladar de sede a dirigentes

sindicales
[E]este Tribunal estima que [si] las pruebas () acreditan de manera irrefutable que el traslado
de sede afecta sus funciones dirigenciales como representantes de los trabajadores, () ello limi-
ta el ejercicio de defensa de los intereses colectivos de los afiliados a la organizacin sindical
recurrente, razn por la que debe ser declarado fundado este extremo de la demanda [violacin de
la libertad sindical].
STC Exp. N 03627-2006-AA/TC, f. j. 5
430
TENDENCIAS
DERECHO PREVISIONAL
I. RGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N 20530
No acumulacin de servicios prestados en regmenes de trabajo de la

actividad privada y de la pblica
En tanto subsistan regmenes diferenciados de trabajo entre la actividad privada y la pblica, en
ningn caso y por ningn concepto pueden acumularse servicios prestados bajo ambos regmenes.
Es nulo todo acto o resolucin en contrario. Por tanto, el mandato es taxativo y proceder de otro
modo significara contravenir la Constitucin, ms an si se tiene en cuenta que el legislador
constituyente ha consagrado a este Colegiado como supremo intrprete de la Carta Fundamental.
STC Exp. N 00852-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 00854-2008-PA/TC, f. j. 10
Rgimen pensionario de trabajadores de Enapu

El artculo 22 del Decreto Ley 18027, Ley de Organizacin y Funciones de la Empresa Nacional
de Puertos, promulgado el 16 de diciembre de 1969, comprendi a los empleados en los alcances
de la Ley 4916, Ley del Empleado Particular. En dicha norma se dispone que aquellos que ingre-
saron antes del 11 de julio de 1962 a la ex Direccin de Administracin Portuaria y los Puertos de
su dependencia, a la Autoridad Portuaria del Callao, la Administracin Portuaria de Salaverry y la
Administracin Portuaria de Chimbote, y que al 4 de diciembre de 1968 continuaban prestando
sus servicios, as como los que se incorporaron a las indicadas entidades con servicios anteriores
prestados al Estado, servidores que se encontraban bajo el control de la Direccin General de
Transporte al ser transferidos a Enapu S.A. acumularn su tiempo de servicios para efectos de su
derecho de jubilacin dentro del rgimen del Decreto Ley 17262 y su reglamento. Sin embargo, si
se produca el cese laboral sin haber acumulado el tiempo de servicios requerido por el citado
decreto ley se previ la posibilidad de acogerse al rgimen del Decreto Ley 11377 para obtener la
cdula de pensin. Con el tratamiento descrito se estableci el rgimen laboral indemnizatorio de
los trabajadores empleados de Enapu S.A., y del mismo modo se fij el rgimen previsional de los
empleados incorporndolos bajo los alcances del Decreto Ley 17262 (Fondo Especial de Jubila-
cin de los Empleados Particulares - FEJEP).
STC Exp. N 00041-2007-PA/TC, f. j. 10
Rgimen pensionario de trabajadores de la Compaa Peruana de

Vapores (CPV)
[El artculo 19 del Decreto Ley 18227, Ley de Organizacin y Funciones de la Compaa Perua-
na de Vapores S.A., promulgado el 14 de abril de 1970, comprendi a los empleados dentro de los
alcances de la Ley 4916 y el artculo 20 estableci que los obreros quedaban sujetos a la Ley
8439. Asimismo, el artculo 20 de la Ley Orgnica de la Compaa Peruana de Vapores, Decreto
Ley 20696, en vigor desde el 20 de agosto de 1974, seala que los trabajadores ingresados con
anterioridad a la fecha de su vigencia, gozarn de los derechos y beneficios establecidos en las
Leyes 12508 y 13000; el artculo 22 del Decreto Ley 18027; el artculo 19 del Decreto Ley 18227,
el Decreto Ley 19839 y la Resolucin Suprema 56 del 11 de julio de 1963. () De otro lado, la Ley
24366 estableci, como norma de excepcin, la posibilidad de que los funcionarios o servidores
CETA 431
LABORAL
pblicos quedaran comprendidos en el rgimen del Decreto Ley 20530 siempre que a la fecha de
promulgacin del citado rgimen 27 de febrero de 1974 contaran con siete o ms aos de
servicios y que, adems, hubiesen laborado de manera ininterrumpida al servicio del Estado.
II. RGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N 19990
Acceso a la pensin como parte del contenido constitucionalmente

protegido del derecho a la seguridad social
[E]l acceso a la pensin forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a
la seguridad social, tanto ms, si la finalidad de los procesos constitucionales desde una perspec-
tiva genrica es velar por la supremaca de la Norma Fundamental y desde una perspectiva
especfica es garantizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales que en ella se recono-
cen. () Que por consiguiente, al verificarse que la demanda postulada satisface las exigencias
de forma y de fondo previstas por el Cdigo Procesal Constitucional, esta debe ser admitida a
trmite.
Acreditacin de requisito de aportaciones

Con respecto de las aportaciones de los asegurados obligatorios, el artculo 11 y 70 del Decreto
Ley 19990 establecen, respectivamente, que Los empleadores (...) estn obligados a retener las
aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios (...) y Para los asegurados obligatorios
son periodos de aportacin los meses, semanas o das en que presten, o hayan prestado servicios
que generen la obligacin de abonar las aportaciones a que se refieren los artculos 7 al 13, aun
cuando el empleador (...) no hubiese efectuado el pago de las aportaciones. Ms an, el artculo
13 de esta norma, dispone que la emplazada se encuentra obligada a iniciar el procedimiento
coactivo si el empleador no cumple con efectuar el abono de las aportaciones indicadas.
STC Exp. N 0986-2007-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 02125-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicadas en la pgina web del TC el 15/10/2008
STC Exp. N 03193-2007-PA/TC, f. j. 5
STC Exp. N 06426-2007-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 05248-2007-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 00395-2008-PA/TC, f. j. 7
Es de advertirse que el planteamiento utilizado por este Tribunal Constitucional para evaluar el
cumplimiento del requisito relativo a las aportaciones dentro del Sistema Nacional de Pensiones
se origina en la comprobacin de la vinculacin de naturaleza laboral entre el demandante y la
entidad empleadora, y la consecuente responsabilidad, de origen legal de esta ltima, en el pago
de los aportes a la entidad previsional. En efecto, a partir de la previsin legal contenida en los
artculos 11 y 70 del Decreto Ley 19990, concordante con el artculo 13 del indicado texto legal,
432
TENDENCIAS
este Colegiado ha interpretado de manera uniforme y reiterada que las aportaciones de los asegu-
rados obligatorios debe tenerse por realizadas al derivar de su condicin de trabajadores.
STC Exp. N 04920-2007-PA/TC, f. j. 8
Aplicacin de normas conexas y complementarias que regulan institu-

ciones vinculadas al derecho a la pensin
[E]n el fundamento 14 de la STC 1294-2004-AA, que constituye jurisprudencia vinculante confor-
me al artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal haba precisado que (...) las
normas conexas y complementarias que regulan instituciones vinculadas [al derecho a la pensin],
tales como la pensin mnima, pensin mxima, etc., deben aplicarse durante su perodo de vigencia.
STC Exp. N 02781-2008-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 01873-2008-PA/TC, f. j. 5
Determinacin de monto de pensin mnima (Resolucin Jefatural

N 001-2002-JEFATURA-ONP)
[C]onforme a lo dispuesto por las Leyes 27617 y 27655, la pensin mnima establecida para el
Sistema Nacional de Pensiones est determinada en atencin al nmero de aos de aportaciones
acreditados por el pensionista. En ese sentido, y en concordancia con las disposiciones legales,
mediante la Resolucin Jefatural 001-2002-JEFATURA-ONP (publicada el 03-01-2002), se dispu-
so incrementar los niveles de pensin mnima mensual de las pensiones comprendidas en el Sistema
Nacional de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley 19990, establecindose en S/. 346.00 (tres-
cientos cuarenta y seis nuevos soles) el monto mnimo de las pensiones para los pensionistas con 10
aos y menos de 20 de aportacin.
STC Exp. N 03070-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 02950-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 02890-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 03452-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 03582-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 02344-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 02372-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 01903-2008-PA/TC, f. j. 10
STC Exp. N 02542-2008-PA/TC, f. j. 10
STC Exp. N 01836-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 03670-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 02879-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 2290-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 03523-2007-PA/TC, f. j. 10
STC Exp. N 03544-2007-PA/TC, f. j. 10
STC Exp. N 02137-2008-PA/TC, f. j. 6
CETA 433
LABORAL
[C]conforme a los criterios de observancia obligatoria establecidos en la STC 198-2003-AC, se

precisa que a la fecha conforme a lo dispuesto por las Leyes 27617 y 27655, la pensin mnima
del Sistema Nacional de Pensiones est determinada en atencin al nmero de aos de aportacio-
nes acreditadas por el pensionista. En ese sentido y en concordancia con las disposiciones legales,
mediante la Resolucin Jefatural 001-2002-JEFATURA-ONP (publicada el 03-01-2002), se dis-
puso incrementar los niveles de pensin mnima mensual de las pensiones comprendidas en el
Sistema Nacional de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley 19990, establecindose en S/
.415.00 el monto mnimo de las pensiones con 20 o ms aos de aportaciones.
STC Exp. N 03665-2008-PA/TC, f. j. 6
Determinacin de monto de pensin mnima - sobrevivientes (Resolu-

cin Jefatural N 001-2002-JEFATURA-ONP)
[C]onforme a lo dispuesto por las Leyes Ns 27617 y 27655, la pensin mnima establecida para
el Sistema Nacional de Pensiones est determinada por el nmero de aos de aportaciones acredi-
tados por el pensionista. En ese sentido, y en concordancia con las disposiciones legales, median-
te la Resolucin Jefatural N 001-2002-JEFATURA-ONP (publicada el 03-01-2002), se orden
incrementar los montos mnimos mensuales de las pensiones comprendidas en el Sistema Nacio-
nal de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley N 19990, establecindose en S/. 270.00 el monto
mnimo de las pensiones derivadas (sobrevivientes).
STC Exp. N 06479-2007-PA/TC, f. j. 14
STC Exp. N 01014-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 03383-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 03574-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 00480-2008-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N 06478-2007-PA/TC, f. j. 10
STC Exp. N 01068-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 01068-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 02021-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 01600-2008-PA/TC, f. j. 10
STC Exp. N 01277-2008-PA/TC/TC, f. j. 5
STC Exp. N 02912-2008-PA/TC, f. j. 6
Condicionamiento del reajuste de pensiones a factores econmicos

externos y al equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones
En lo referido al reajuste automtico de la pensin, este Tribunal ha sealado que el reajuste se
encuentra condicionado a factores econmicos externos y al equilibrio financiero del Sistema
Nacional de Pensiones, y que no se efecta en forma indexada o automtica. Asimismo, que ello
fue previsto de esta forma desde la creacin del Sistema Nacional de Pensiones y posteriormente
recogido por la Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993, que establece
434
TENDENCIAS
que el reajuste peridico de las pensiones que administra el Estado se atiende con arreglo a las
previsiones presupuestarias.
STC Exp. N 03092-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 02796-2008-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N 03632-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 03131-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 02644-2008-PA/TC, f. j. 12
STC Exp. N 00858-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 05092-2007-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 02611-2008-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N 01649-2008-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N 00824-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 00775-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 02062-2008-PA/TC, f. j. 7
STC EXP. N 03317-2008-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N 03410-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 03493-2008-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N 03725-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 00300-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 04128-2008-PA/TC, f. j. 5
STC Exp. N 02017-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 00116-2008-PA/TC, f. j. 9
STC EXP. N 01448-2008-PA/TC, f. j. 8
STC EXP. N 00041-2008-PA/TC/TC, f. j. 9
STC Exp. N 00021-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 02251-2008-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N 02943-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 03554-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 4180-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 04204-2008-PA/TC, f. j. 7
III. PENSIN DE TRABAJADORES MINEROS
Aplicacin de normas para acreditacin de aportes

Los artculos 1 y 2 de la Ley 25009, de jubilacin minera, preceptan que la edad de jubilacin
de los trabajadores mineros ser a los 45 aos de edad, cuando laboren en minas subterrneas,
siempre que hayan acreditado 20 aos de aportaciones, de los cuales 10 aos debern correspon-
der a trabajo efectivo prestado en dicha modalidad. () De otro lado, el artculo 1 del Decreto
CETA 435
LABORAL
Ley 25967, en vigor desde el 19 de diciembre de 1992, establece que para obtener una pensin de
jubilacin, en cualquiera de los distintos regmenes, se debe acreditar haber efectuado aportacio-
nes por un periodo no menor de 20 aos.
Requisitos de la pensin de invalidez

El artculo 25 del Decreto Ley 19990, modificado por el artculo 1 del Decreto Ley 20604,
establece que (...) tiene derecho a pensin de invalidez el asegurado: a) Cuya invalidez, cualquie-
ra que fuere su causa, se haya producido despus de haber aportado cuando menos 15 aos,
aunque a la fecha de sobrevenirle la invalidez no se encuentre aportando; b) Que teniendo ms de
3 y menos de 15 aos completos de aportacin, al momento de sobrevenirle la invalidez, cual-
quiera que fuere su causa, contase por lo menos con 12 meses de aportacin en los 36 meses
anteriores a aquel en que produjo la invalidez, aunque a dicha fecha no se encuentre aportando; c)
Que al momento de sobrevenirle la invalidez, cualquiera que fuere su causa, tenga por lo menos 3
aos de aportacin, de los cuales por lo menos la mitad corresponda a los ltimos 36 meses
anteriores a aquel en que se produjo la invalidez, aunque a dicha fecha no se encuentre aportando;
y d) Cuya invalidez se haya producido por accidente comn o de trabajo, o enfermedad profesio-
nal, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando.
STC Exp. N 0811-2008-PA/TC, f. j. 3
Aplicacin de monto mximo fijado por el Decreto Ley N 19990

Respecto a que se () otorgue pensin minera debemos sealar que las prestaciones reguladas
en los artculos 1 y 2 de la Ley N 25009 se otorgan al 100% de la remuneracin de referencia del
asegurado (pensin completa), se encuentra limitada al monto mximo establecido por el De-
creto Ley N 19990, conforme a lo dispuesto por los artculos 5 de la Ley N 25009 y 9 de su
Reglamento. Siendo as, al percibir el demandante una pensin mxima () el goce de una pen-
sin minera por labores en minas de tajo abierto es equivalente al goce de una pensin de jubila-
cin del rgimen general, razn por la cual la modificacin de su pensin no alterara el monto
prestacional que en la actualidad percibe.
STC Exp. N 03543-2007-PA/TC, f. j. 6
IV. PENSIN DE TRABAJADORES DE CONSTRUCCIN CIVIL
Requisito de aportaciones para pensin de trabajadores de construc-

cin civil
El Decreto Supremo 018-82-TR, que regulaba el rgimen de los Trabajadores de Construccin
Civil, rebaj la edad de jubilacin a 55 aos, dentro de las condiciones establecidas por el Decreto
Ley 19990, siempre y cuando se acredite haber aportado cuando menos 15 aos en dicha activi-
dad, o un mnimo de 5 aos en los ltimos 10 aos anteriores a la contingencia. () De otro lado
el artculo 1 del Decreto Ley 25967, en vigor desde el 19 de diciembre de 1992, establece que
para obtener una pensin de jubilacin, en cualquiera de los distintos regmenes, se debe acreditar
haber efectuado aportaciones por un periodo no menor de 20 aos. () [Si e]n el Documento
436
TENDENCIAS
Nacional de Identidad () se registra que el demandante cumpli la edad para percibir pensin
de jubilacin dentro del rgimen de los Trabajadores de Construccin Civil () cuando el Decre-
to Ley 25967 ya estaba en vigor, por lo que conforme al artculo 1 del referido decreto ley es
necesario que acredite 20 aos de aportaciones.
STC. Exp. N 06464-2007-PA/TC, ff. jj. 3 y 4
El Decreto Supremo 018-82-TR, que regulaba el rgimen de los Trabajadores de Construccin

Civil, rebaj la edad de jubilacin a 55 aos, dentro de las condiciones establecidas por el Decreto
Ley 19990, siempre y cuando se acredite haber aportado cuando menos 15 aos en dicha activi-
dad, o un mnimo de 5 aos en los ltimos 10 aos anteriores a la contingencia. () De otro
lado, el artculo 38 del Decreto Ley 19990 establece que el derecho a obtener pensin de jubila-
cin se adquiere a los 60 aos de edad, en el caso de los hombres. Asimismo, segn el artculo 42
del referido decreto ley, los asegurados obligatorios as como los asegurados facultativos a que se
refiere el inciso b) del artculo 4, que acrediten las edades sealadas en el artculo 38, que tengan
5 o ms aos de aportes pero menos de 15 o 13 aos segn se trate de hombres o mujeres,
respectivamente, tendrn derecho a una pensin reducida equivalente a una treintava o una vein-
ticincoava parte, respectivamente, de la remuneracin o ingreso de referencia por cada ao com-
pleto de aportacin. () [S]e acredita que el actor cumpli la edad para percibir pensin de
jubilacin dentro del rgimen de los Trabajadores de Construccin Civil () y la edad para
acceder a una pensin reducida conforme al artculo 42 del Decreto Ley 19990.
STC. Exp. N 2120-2008-PA/TC, ff. jj. 5, 6 y 7.
V. SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO (SCTR):

ACCIDENTES O ENFERMEDADES PROFESIONALES
Presentacin de demanda ante la aseguradora (demanda indebida

contra la ONP)
[H]asta la fecha en la que el actor ces en sus labores, la empresa empleadora haba contratado el
Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo con la Compaa Aseguradora. () [A]l haberse
demandado indebidamente a la ONP se ha incurrido en un quebrantamiento de forma, el cual
deber ser subsanado a travs del debido emplazamiento a la Compaa Aseguradora () con la
demanda (), con el fin de establecer una relacin jurdica procesal vlida y evitar la vulneracin
del derecho de defensa de la nueva emplazada.
CETA 437
LABORAL
Fecha de la contingencia para la pensin vitalicia

En cuanto a la fecha en que se genera el derecho, este Tribunal estima que la contingencia debe
establecerse desde la fecha del pronunciamiento de la Comisin Mdica de EsSalud, que acredita la
existencia de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja
al demandante, y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensin vitalicia antes renta
vitalicia en concordancia con lo dispuesto por el artculo 19 del Decreto Supremo 003-98-SA().
STC Exp. N 10292-2006-PA/TC, f. j. 11
En cuanto a la fecha en que se genera el derecho, este Tribunal estima que la contingencia debe
establecerse desde la fecha del pronunciamiento mdico que acredita la existencia de la enferme-
dad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es
a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensin vitalicia antes renta vitalicia en concor-
dancia con lo dispuesto por el artculo 19 del Decreto Supremo 003-98-SA.
STC Exp. N 10321-2006-PA/TC, f. j. 9
Compatibilidad de prestaciones de Sistema Nacional de Pensiones y

del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo
[L]as prestaciones que otorga el Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N 19990 se
financian con los aportes obligatorios de los trabajadores para cubrir las futuras contingencias de
su jubilacin o invalidez, mientras que las brindadas por el Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo antes Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales provienen del
seguro contratado por cuenta y costo del empleador, con la finalidad de cubrir la contingencia de
una posible incapacidad laboral por el trabajo en condiciones de riesgo, por lo cual no resultan
incompatibles. () As la Ley 23908 es un beneficio que tuvo vigencia del 9 de diciembre de
1984 al 18 de diciembre de 1992 y solo para pensiones de invalidez y de jubilacin del Sistema
Nacional de Pensiones, por lo que, tratndose el caso de autos de una pensin vitalicia por enfer-
medad profesional del Decreto Ley 18846, no corresponde su aplicacin.
[E]l riesgo de jubilacin est cubierto por el Sistema Nacional de Pensiones y los otros regme-
nes previsionales especiales concordantes con este, y es independiente de la prestacin que se
derive del riesgo de invalidez por incapacidad laboral producida por accidentes de trabajo o
enfermedades profesionales, prestacin que actualmente est regulada por el Seguro Comple-
mentario de Trabajo de Riesgo Obligatorio. En consecuencia, no es incompatible percibir simul-
tneamente una pensin de jubilacin del Sistema Nacional de Pensiones y una pensin vitalicia
(antes renta vitalicia) del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.
STC Exp. N 10551-2006-PA/TC, f. j. 4
Forma de acreditacin de enfermedad profesional

[E]n los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al
Decreto Ley 18846 o una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 la enfermedad profesional
438
TENDENCIAS
nicamente podr ser acreditada con un examen o dictamen mdico emitido por una Comisin
Mdica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, confor-
me lo seala el artculo 26 del Decreto Ley 19990.
STC Exp. N 0465-2007-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 02846-2007-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 0875-2007-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 04823-2007-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N 02679-2007-PA/TC, f. j. 3
STC Exp. N 02763-2007-PA/TC, f. j. 3
STC Exp. N 10681-2006-PA/TC, f. j. 3
STC Exp. N 09174-2006-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 03706-2007-PA/TC, f. j. 5
STC Exp. N 10664-2006-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 04527-2006-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 04477-2007-PA/TC, f. j. 7
Efectos de la presentacin de certificado mdico falso

[En]los procesos de amparo referidos al otorgamiento de pensin vitalicia conforme al Decreto
Ley 18846 o pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 la enfermedad profesional nicamen-
te podr ser acreditada con un examen o dictamen mdico emitido por una Comisin Mdica
Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo
seala el artculo 26 del Decreto Ley 19990. Debindose tener presente que si a partir de la
verificacin posterior se comprobara que el Certificado Mdico de Invalidez es falso o contiene
datos inexactos, sern responsables de ello penal y administrativamente el mdico que emiti el
certificado y cada uno de los integrantes de la Comisiones Mdicas de las entidades referidas, y el
propio solicitante. En tal sentido dichos dictmenes o exmenes mdicos constituyen la nica
prueba idnea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional, y por ende,
tiene derecho a una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, o a una pensin de invali-
dez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA.
STC Exp. N 04978-2007-PA/TC, f. j. 6
Imprescriptibilidad del otorgamiento de pensin vitalicia

[N]o existe plazo de prescripcin para solicitar el otorgamiento de una pensin vitalicia confor-
me al Decreto Ley 18846, ya que el acceso a una pensin forma parte del contenido constitucio-
nalmente protegido por el derecho fundamental a la pensin, que tiene, como todo derecho funda-
mental, el carcter de imprescriptible.
STC Exp. N 07570-2006-PA/TC, f. j. 3
STC Exp. N 05785-2007-PA/TC, f. j. 3
CETA 439
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia
administrativa y tributaria
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
Sobre la posibilidad de que

el Impuesto a la Renta grave
las ganancias obtenidas a travs
de la comisin de ilcitos penales
Es correcta la interpretacin del artculo 52 de
la Ley del Impuesto a la Renta a la luz
de lo sealado por el Tribunal Constitucional?
Francisco LVAREZ DVILA * **
Desde una perspectiva crtica sobre las decisiones del Tribunal Constitu-
cional en materia tributaria, el autor analiza el criterio jurisprudencial
RESUMEN establecido por la STC Exp. N 04985-2007-PA/TC referido a la posibi-
lidad de que ganancias obtenidas de manera ilcita queden gravadas con
el Impuesto a la Renta.
INTRODUCCIN emitir una resolucin de determinacin contra

El Tribunal Constitucional (en adelante TC), a un proxeneta, sobre la base que su actividad
travs de la sentencia de fecha 9 de enero de econmica es una expresin de capacidad con-
2008 recada en el Exp. N 04985-2007-PA/TC, tributiva, y en consecuencia, la prestacin de ser-
ha establecido la posibilidad que la Adminis- vicios que realiza ser una renta que dar origen
tracin tributaria determine el Impuesto a la al nacimiento de la obligacin tributaria.
Renta sobre la base de rentas obtenidas a tra- Es conocido por la doctrina nacional el acer-
vs de actividades ilcitas. Ahora bien: es po- tado criterio del TC sobre todo al momento de
sible establecer que el Impuesto a la Renta, sien- interpretar normas tributarias. Por sealar un
do un impuesto de carcter personal, pueda gra- ejemplo meramente ilustrativo recordemos la
var los beneficios obtenidos como consecuen- sentencia recada en el Exp. N 03283-2007-PA/
cia de la realizacin de actividades ilcitas y de- TC (caso Fonavi) donde el Tribunal, a pesar de
lictuosas? Siguiendo lo sealado por nuestro lo sostenido por la mayor parte de la comunidad
TC, la administracin tributaria podra maana jurdica, sostuvo que los aportes realizados por
* Universidad de Piura.
** A mi familia por todo su apoyo incondicional.
CETA 443
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
los fonavistas no constituan que sus aportes eran tributos y

tributos. A decir del Tribunal, por mandato constitucional no
estos aportes eran recursos fi- Como se ha podi- cabe referndum en materia tri-
nancieros de carcter privado observar, nuestro butaria.
TC no guarda buenos
do, que habran nacido como antecedentes respec- Como se ha podido observar,
participacin financiera de to a la interpretacin nuestro TC no guarda buenos an-
estos, con la finalidad de ser de normas tributarias. tecedentes respecto a la interpre-
destinada exclusivamente a Por tanto, resulta inte- tacin de normas tributarias. Por
la construccin y refaccin resante ... analizar si tanto, resulta interesante en el
de viviendas1. Para ello, el su posicin ha sido presente caso analizar si su po-
TC sostuvo que los aportes congruente con los sicin ha sido congruente con los
no podan considerarse como principios del Derecho principios del Derecho Tributa-

una contribucin, pues el Fo- Tributario ... rio, porque si bien nuestra Cons-
navi era administrado por titucin le ha reconocido al Es-
una persona jurdica (el Ban- tado la potestad de crear tribu-
co de la Vivienda) diferente al Estado y no estos con la finalidad de obtener recursos y poder
taba destinado a la realizacin de obras pbli- satisfacer las necesidades pblicas de los ciu-
cas. En definitiva, para el TC, el Fonavi era un dadanos, esta potestad tiene sus lmites. Por otra
fondo para viviendas de los trabajadores, acti- parte, ser materia de anlisis su interpretacin
vidades y obras de carcter privado. Finalmen- de las normas tributarias, y de manera concre-
te, la sentencia de este colegiado agreg que la ta, el artculo 52 de la Ley del Impuesto a la
ley en examen no cumpla con el principio de Renta, el cual es objeto esencial de la materia
legalidad, pues no contena en forma expresa controvertida. Finalmente, aunque la materia del
la voluntad del legislador de crear un tributo. presente comentario sea constitucional-tributa-
La conclusin para el TC era evidente: las con- ria en su mayor parte, esto no ser bice para
tribuciones de los trabajadores al Fonavi no son analizar consecuencias jurdicas penales rele-
impuestos desde el 30 de 1979 hasta el 31 de vantes que dan origen a esta sentencia.
agosto de 1998, conforme a la Ley N 26969
de fecha 21 de agosto de 1998. I. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO TRI-
BUTARIO
Esta interpretacin, al margen del tema coyun- Nuestra Constitucin Poltica del Per (en ade-
tural y de la controversia sostenida entre el Ju- lante CP) ha establecido un modelo de Estado
rado Nacional de Elecciones (en adelante JNE) donde la economa no es un fin en s mismo,
y la Asociacin Nacional de Fonavistas de los sino un instrumento que va a permitir al ciuda-
Pueblos del Per, dio como luz un gran proble- dano su desarrollo personal2. De esta manera,
ma, puesto que al determinar que los aportes nuestra Constitucin afirma la importancia de
de los fonavistas no eran tributos contribucio- la persona, su dignidad, y el respeto a los dere-
nes se abra la posibilidad de convocar a refe- chos fundamentales que emana de su condicin.
rndum. Precisamente porque los fonavistas se Junto a esto, nuestra CP ha reconocido la atribu-
encontraban impedidos de convocarlo, puesto cin de la potestad tributaria de manera mono-
que el JNE sostena con adecuado criterio plica y exclusiva al Estado, y esta se expresa
1 No obstante ello, en la sentencia de fecha 11 de mayo de 2001 recada en el Exp. N 001-1999-AI/TC en su fundamento jurdico
4.1 sostuvo lo contrario sealando que: siendo el Fonavi un tributo destinado a fines predeterminados, el Estado no solo debi
disponer que las recuperaciones que deriven de la aplicacin de las normas cuestionadas, as como la recaudacin de los
montos pendientes de pago del mismo, constituiran recursos del Fondo Mi Vivienda o del Banco de Materiales, sino, adems,
debi establecer que el fondo del referido tributo, que ya estaba en poder de la UTE-Fonavi al momento de la vigencias de las
normas cuestionadas, tambin pase a formar parte del Fondo Mi Vivienda o del Banco de Materiales.
2 Vide LANDA ARROYO, Csar. Los principios tributarios en la Constitucin de 1993. En: Jorge Dans Ordez y otros (coordina-
dores). Temas de Derecho Tributario y de Derecho Pblico. Libro Homenaje a Armando Zolezzi Moller. Palestra, Lima, 2006, p. 38.
444
ANLISIS Y CRTICA
en la capacidad que tiene para crear, modificar exclusivamente por ley o decreto legislati-
o suprimir tributos. Esta declaracin realizada vo en caso de delegacin de facultades, sal-
por nuestra CP se da en la medida que el Esta- vo los aranceles y tasas, las cuales se regu-
do, a travs del ejercicio de la potestad tributa- lan mediante decreto supremo.
ria, va a obtener ingresos econmicos, a fin de
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos
poder proveer a sus ciudadanos de las condi-
Locales pueden crear, modificar y suprimir
ciones mnimas para su desarrollo.
contribuciones y tasas, o exonerar de estas,
De esta manera, la recaudacin tributaria se dentro de su jurisdiccin, y con los lmites
constituye como un mecanismo para obtener que seala la ley. El Estado, al ejercer la
recursos econmicos por parte del Estado, y de potestad tributaria, debe respetar los prin-
esta manera, poder cumplir con uno de sus de- cipios de reserva de ley, y los de igualdad y
beres: satisfacer las necesidades de carcter respeto de los derechos fundamentales de
general que tienen los ciudadanos. Sin embar- la persona. Ningn tributo puede tener ca-
go, debe reconocerse que el pago de tributos rcter confiscatorio.
que va imponer el Estado siempre se dar en
() No surten efectos las normas tributa-
funcin del inters general3. Junto a esta fun-
rias dictadas en violacin a lo que establece
cin constitucional que cumplen los tributos al
el presente artculo.
permitir que el Estado cuente con los recursos
para la satisfaccin del inters general, emerge Este dispositivo constitucional ha consagrado
otra funcin que est vinculada con los valores de manera expresa los principios de legalidad,
de justicia y solidaridad, en tanto que al impo- de reserva de ley, no confiscatoriedad, de igual-
ner la obligacin tributaria en funcin de la ca- dad y de respeto a los derechos fundamentales.
pacidad contributiva de cada individuo permi- Sin perjuicio de ello, junto a estos principios
te una redistribucin de la riqueza para final- con carcter declarativo, se encuentran como
mente permitir al Estado prestar servicios a los lo reconoce el propio TC5 los principios de
sectores ms pobres de la sociedad4. capacidad contributiva, de seguridad jurdica
Ahora bien, esta potestad va a tener unos lmites en materia tributaria y el deber de contribuir
que se van eregir a travs del establecimiento de con los gastos pblicos. Sin embargo, no sien-
principios de carcter tributario, barreras infran- do la finalidad del presente artculo llevar a cabo
queables para el Estado y que van a impedir que un estudio pormenorizado y profundo de los
se grave de manera desproporcionada el patri- principios tributarios, sern objeto de comen-
monio de las personas. As pues, el artculo 74 tario solo aquellos principios de relevancia a la
de la CP ha recogido expresamente parte de los materia en anlisis.
principios del Derecho Tributario, que a su vez 1. El principio de legalidad en materia
sern una serie de directrices que van a vincular tributaria
al Estado de manera positiva en el marco del ejer-
El principio de legalidad en materia tributaria
cicio de aquella potestad. De esta manera, el ar-
se va a traducir en el aforismo nullun tributum
tculo 74 ha sealado lo siguiente:
sine lege, es decir, no se puede requerir el pago
Los tributos se crean, modifican o de- de un tributo sin que exista una ley previa o nor-
rogan, o se establece una exoneracin, ma con rango de ley que lo regule. Al respecto,
3 As tambin lo ha entendido el Tribunal Constitucional a travs de la Sentencia, de fecha 25 de marzo de 2003, recada en el
expediente N 0918-2002-AA/TC, en su fundamento jurdico 3, cuando seala que: El Estado, para el desarrollo de sus distintas
actividades, requiere de un sustento econmico, el cual, como resulta natural, debe provenir fundamentalmente de las contribu-
ciones de sus ciudadanos realicen, porque, de otra forma, sera prcticamente imposible financia los gastos pblicos o la
satisfaccin de necesidades colectivas a su cargo.
4 Vide LANDA ARROYO, Csar. Ob. cit., p. 39.
5 Este reconocimiento lo ha realizado el Tribunal Constitucional a travs de la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2003,
recada en el Exp. N 2727-2002-AA/TC en los ff. jj. 4, 5 y 6.
CETA 445
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
el TC ha establecido que este principio cumple ha sealado que este derecho debe ser ejercido
una funcin de garanta individual porque va a en armona con el bien comn recurdese que
fijar una serie de lmites a las posibles intromi- est prohibido el abuso del derecho, y que
siones del Estado, con la finalidad de recaudar puede ser privado solo en los siguientes supues-
tributos, sin tener alguna vinculacin con he- tos: (i) por razones de seguridad nacional (ii)
chos generados por una obligacin tributaria6. por razones de necesidad pblica; y en estos
Por ejemplo, un caso de violacin a este princi- casos deber de ser declarada la limitacin por
pio vendra dado por el hecho que la Adminis- ley y con derecho a pago de una indemnizacin
tracin tributaria pretenda gravar como hecho que incluye el perjuicio eventual que puede
imponible el ejercicio de la actividad de prosti- sufrir el particular.
tucin, hecho que, si bien no es ilegal la pros-
titucin no es un delito en el Per, la norma 2. El principio de no confiscatoriedad
tributaria, en este caso la Ley del Impuesto a la El principio de no confiscatoriedad, al igual que
renta, no ha establecido que esta actividad sea los otros principios que informan la potestad
considerada como un hecho generador de ren- tributaria, se constituye como un lmite de ca-
tas susceptibles de ser cobradas por el Estado. rcter material a esta. Esta funcin, quiz, sea
mayor en la medida que este se encuentra for-
Es importante establecer que el derecho de pro- mulado de manera negativa, es decir, impone
piedad sobre todo en caso del Impuesto a la una obligacin de carcter negativo respecto a
Renta al ser un impuesto directo y personal es la actuacin de la Administracin tributaria al
el fundamento ltimo del principio legalidad, momento de determinar la imposicin de los
en la medida que el cobro de un tributo, desde tributos. Sobre el particular, el TC ha estableci-
cualquier perspectiva, trae consigo mermar el do que: el principio de no confiscatoriedad
derecho de propiedad de cada persona7. Es im- informa y limita el ejercicio de la potestad tri-
portante mencionar la vinculacin del princi- butaria, garantizando que la ley tributaria no
pio de legalidad con el derecho de propiedad, afecte de manera irrazonable y desproporcio-
sobre todo porque se constituye en un lmite nadamente la esfera patrimonial de las perso-
esencial en los impuestos personales a efectos nas8. Asimismo, el TC ha sealado que: el
de determinar el aspecto material de la hipte- principio de no confiscatoriedad de los tribu-
sis tributaria. Ahora bien, el derecho de propie- tos tiene tambin una funcin institucional. Con
dad se encuentra garantizado y protegido por su observancia, en efecto, se asegura que cier-
nuestra actual CP, lo cual lleva a pensar que tas instituciones que conforman nuestra Cons-
nuestro propio constituyente ha dotado de me- titucin econmica, como el pluralismo econ-
dios para su proteccin contra la potestad tri- mico, la propiedad o la empresa, no resulten
butaria, con el objeto de impedir su afectacin suprimidas o vaciadas de contenido cuando el
de manera irracional y excesiva. Estado ejerza su potestad tributaria9.
Asimismo, el artculo 70 de nuestra CP ha se- Asimismo, nuestro actual texto constitucional
alado que el derecho de propiedad es inviola- ha ampliado la aplicacin de este principio, a
ble. Sin embargo, como todo derecho, no tiene diferencia de la Constitucin de 1979 que esta-
un contenido absoluto, ha sido la misma CP la bleca que: () no hay impuesto confiscato-
que se ha encargado de establecer los lmites del rio () en materia tributaria. En efecto, de la
mismo. Sobre este aspecto, nuestro constituyente lectura de nuestro actual CP, se puede apreciar
6 Vide sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 20 de enero de 2006 recada en el Exp. N 2689-2004-AA/TC, ff. jj. 12-13.
7 Vide AROZ VILLENA, Luis Alberto, El ejercicio de la potestad tributaria y el derecho de cobrar tributos y su compatibilidad con
el principio de legalidad. En: Temas de Derecho Tributario y de Derecho pblico. Ob. cit., pp. 122-123.
8 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 27 de septiembre de 2004, recada en el Exp. N 001-2004-AI/TC y 002-2004-AI/
TC (acumulados), f. j. 42.
9 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 19 de diciembre de 2003, recada en el Exp. N 2727-2002-AA /TC, f. j. 4.
446
ANLISIS Y CRTICA
con claridad que el principio de no confiscato- ce una grave enfermedad que lo hace incurrir
riedad se aplica tanto a los impuestos, tasas y en grandes gastos para mantener su salud.
contribuciones. Su rango constitucional, en-
tonces, le va a otorgar un carcter vinculante 3. El principio de capacidad contributiva
obligatorio para todos los poderes pblicos, y Por el principio de capacidad contributiva, las
es un parmetro de control constitucional de personas debern de contribuir a travs de im-
los tributos, tengan estos carcter general o sin- puestos directos como es el caso del Impuesto
gular sobre la esfera patrimonial del contribu- a la Renta, en proporcin directa de su capa-
yente10. cidad econmica. De esta manera, se cumple
con la aplicacin de la solidaridad y de la igual-
As, este principio cumple dos funciones. La
dad en materia tributaria, debido a que aquellos
primera, la defensa de ciertos derechos consti-
que tienen mayores ingresos econmicos tribu-
tucionales vinculados con la imposicin de tri-
butos, como el derecho de propiedad, en la tarn ms, y por el contrario, las personas de me-
medida que la ley tributaria no puede afectar nores recursos pagarn menos tributos directos.
de manera irrazonable y desproporcionada la Tarsiano ha definido la capacidad contributiva
esfera patrimonial de las personas. Adicional- como: una aptitud del contribuyente para ser
mente, este principio se encuentra vinculado con sujeto pasivo de obligaciones tributarias, apti-
el principio de igualdad tributaria, puesto que tud que viene establecida por la presencia de
el reparto de tributos debe de realizarse de for- hechos reveladores de riqueza (capacidad eco-
ma tal que se trate igual a los iguales y de ma- nmica) que, luego de ser sometidos a la valori-
nera desigual a los desiguales. La segunda fun- zacin del legislador y conciliados con los fi-
cin es de carcter institucional, porque se evi- nes de naturaleza poltica, social y econmica,
ta que determinadas instituciones, como el plu- son elevados al rango de categora imponible11.
ralismo econmico o la propiedad, no se vean De lo expuesto, como seala Fernndez Carta-
vaciados de contenido por el ejercicio de la gena, se puede concluir las siguientes proposi-
potestad tributaria. ciones: (i) la capacidad contributiva se encuen-
Por otro lado, es importante diferenciar entre tra vinculada con la capacidad econmica de
la confiscatoriedad objetiva y la confiscatorie- cada individuo; (ii) esta capacidad contributi-
dad subjetiva. La primera de ellas se refiere en va se constituye como un presupuesto para que
atencin a su configuracin tcnica realizada el Estado pueda exigir el pago de los tributos;
por el legislador respecto del tributo, concreta- (iii) finalmente, la capacidad contributiva debe
mente, sobre algunos aspectos determinados, de ser tomada en cuenta por el legislador en la
como la base imponible, la tasa, etc. La segun- imposicin y la aplicacin de los tributos12. Si
da se determina en funcin a casos concretos, bien la capacidad contributiva se encuentra vin-
atendiendo a la incidencia que va a tener el pago culada con la capacidad econmica, ambos con-
de un tributo para un contribuyente, tomando ceptos no tienen un mismo significado. As,
en cuenta sus circunstancias personales. Un cuando hablamos de capacidad econmica nos
ejemplo de esto ltimo es el caso del sujeto que referimos a la expresin de riqueza derivada en
posee grandes ingresos provenientes del alqui- el aumento de patrimonio de un individuo. Por
ler de casas de playa en mncora, pero carece otro lado, la capacidad contributiva es aquel
de capacidad contributiva, debido a que pade- aspecto de la riqueza del individuo que va a ser
10 Vide DANS ORDOEZ, Jorge. El principio constitucional de no confiscatoriedad de los tributos en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Peruano. En: Temas de Derecho Tributario y de Derecho Pblico. Ob. cit., p. 140.
11 TARSIANO, Alberto. El principio constitucional de capacidad contributiva. En: Horacio Garca Belsunce (coordinador). Estudios
de Derecho Constitucional. Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 307.
12 FERNNDEZ CARTAGENA, Julio A. La capacidad contributiva. En: Temas de Derecho Tributario y de Derecho Pblico. Ob.
cit., p. 172.
CETA 447
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
destinada a contribuir con el contributiva informa el princi-

gasto pblico a travs del pago ... este principio busca pio de igualdad en el sistema
de sus tributos13. que las personas concurran tributario. De esta manera, si
al gasto pblico en la me- existe alguna distincin respec-
Como se podr observar, este dida de sus posibilidades ... to al soporte de las cargas tri-
principio busca que las perso- De esta manera, solo se van butarias, debe fundarse en cau-
nas concurran al gasto pbli- a gravar con tributos aque- sas objetivas. Al respecto, Vi-
co en la medida de sus posibi- llos hechos que denoten la
existencia de capacidad llegas ha sostenido que: esta
lidades, limitando el ejercicio
contributiva por parte del garanta de igualdad debera
de la potestad tributaria del
Estado para que esta no sea contribuyente, y no exigir a defender a todo contribuyente
aquellos que no cuenten que se considere objeto de un
ejercida de manera despropor- con los medios para su distingo discriminatorio y per-

cional y arbitraria. De esta ma- pago. judicial, que no se funde en una
nera, solo se van a gravar con
diferente capacidad contributi-
tributos aquellos hechos que
va ()16.
denoten la existencia de capa-
cidad contributiva por parte del contribuyente, Hemos sealado a lo largo de este punto que el
y no exigir a aquellos que no cuenten con los presupuesto para que una persona concurra al
medios para su pago. As, trayendo a colacin gasto pblico es que debe contar con capaci-
el ejemplo citado en el punto I.2, la persona dad contributiva. Sin perjuicio de ello, la posi-
que padece una enfermedad que lo hace incu- bilidad de concurrir al gasto pblico debe ser
rrir en gastos muy elevados para la conserva- real, es decir, que no se puede exigir el pago de
cin de su salud, a pesar que cuenta con rique- tributos sobre la base de una capacidad contri-
zas, no se le exigir que contribuya con el gas- butiva presunta. Por tal motivo, no es vlido el
to pblico, en la medida que ello implicara el recurso a las presunciones iure et de iure; como
desmedro de su salud, y de su integridad14. seala Frnandez Cartagena, esto supone vul-
Por otra parte, es importante mencionar a luz nerar el principio de capacidad contributiva17.
de lo expuesto que la capacidad contributiva A mayor abundamiento, Spisso ha sostenido
tiene dos dimensiones. De un lado, su dimen- que: las presunciones absolutas son notoria-
sin objetiva, que tendr que ser observada por mente inconstitucionales, puesto que admitir
el legislador al momento de la imposicin de una determinada potencia econmica cuya exis-
los tributos. De otro lado, la dimensin subjeti- tencia no est comprobada agravia los princi-
va atiende a las circunstancias personales de pios de capacidad contributiva y de razonabili-
cada contribuyente, debido a que pueden exis- dad de las leyes ()18. Por otro lado, esta ca-
tir circunstancias especiales que puedan mer- pacidad contributiva debe ser, adems, actual.
mar la capacidad econmica del individuo, aun Esto significa que los hechos gravados con el
cuando objetivamente posea riquezas15. Asimis- tributo se deben de vincular a la capacidad con-
mo, se considera que el principio de capacidad tributiva del contribuyente en el presente. Por
13 El Tribunal Constitucional tambin ha realizado esta distincin en la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004 recada en el
Exp. N 033-2004-AI/TC, f. j. 12.
14 Debe recordarse que la dignidad es un principio fundamental de nuestro Estado y esta debe de ser observada al momento de la
imposicin de tributos. El ciudadano debe de contribuir cuando tiene capacidad contributiva y sin que esta le impida llevar una
vida digna. Una persona, por tanto, no puede pagar impuestos a costa de sacrificar su hogar y la vida y formacin de sus hijos.
Esto se condice con los principios constitucionales y con la mxima constitucional que el individuo es el fin supremo de la
sociedad y del Estado.
15 FERNNDEZ CARTAGENA, Julio A. Ob. cit., p. 189.
16 VILLEGAS, citado por FERNNDEZ CARTAGENA, Julio A. Ob. cit., p. 175.
17 FERNNDEZ CARTAGENA, Julio A. Ob. cit., p. 185.
18 SPISSO, citado por FERNNDEZ CARTAGENA, Julio A. Ob. cit., p. 186.
448
ANLISIS Y CRTICA
ello, las situaciones pasadas no deben ser to- los intangibles, as como tambin las activida-
madas en cuenta como ndice de capacidad con- des humanas que explotadas lcitamente gene-
tributiva, puesto que no representan la capaci- ran un rendimiento legtimo. Dicho rendimien-
dad actual del contribuyente. to es una evidencia de capacidad contributiva,
en tanto, proviene de una actividad que est
II. MARCO GENERAL DEL IMPUESTO A LA permitida por el ordenamiento jurdico. Por tan-
RENTA to, se puede sostener que una actividad ilcita
Previamente a entrar al anlisis de fondo de la no podr ser calificada como una fuente pro-
materia de controversia vamos a pasar exponer ductora de rentas en la medida que la conducta
algunos de los conceptos y elementos que con- ilcita y sus beneficios que producen no pue-
forman el impuesto a la renta puesto que consi- den ser tomados en cuenta como la realizacin
deramos necesario establecer previamente la de una actividad legtima y permitida por el
naturaleza de este impuesto y sus caractersti- orden jurdico; todo lo contrario, su realizacin
cas ms relevantes. Adems, a partir de ello implica la contravencin de normas convencio-
podemos llegar a determinar si al amparo de nales que originar tanto sanciones penales
alguna de las concepciones de renta que la doc- como administrativas.
trina sostiene se puede llegar a considerar al
producto de una actividad ilcita como renta Por otra parte, la teora del flujo de riqueza con-
gravable. sidera como renta la ganancia, beneficio o en-
riquecimiento que obtenga un sujeto en un ejer-
1. Concepto de renta cicio determinado, como producto de sus ope-
Sobre el concepto de renta, existen tres doctri- raciones o transacciones con terceros y que
nas que desarrollan este concepto. Ahora bien, implique un incremento de su patrimonio. En
es posible que al amparo de alguna de estas otras palabras, la renta segn esta teora vendr
tres concepciones de renta se pueda considerar a ser aquella riqueza que fluye hacia el patri-
al producto de una actividad delictuosa como monio del sujeto. Como se puede apreciar, el
una renta gravable? La teora de la renta-pro- trmino de renta no se limita solo a aquella que
proviene de una fuente duradera y susceptible
ducto seala que solo tendrn la condicin ju-
de generar ingresos peridicos, sino que tam-
rdica de renta aquellos beneficios dotados de
bin engloba a otros ingresos, tales como acti-
ciertas condiciones que hace posible su repro-
vidades incidentales o ingresos extraordinarios.
duccin. As, ser considerado renta el produc-
to peridico que proviene de una fuente dura- Si bien para esta segunda concepcin, renta ser
ble en estado de explotacin19. Por tanto, para todo flujo de riqueza que provenga del aumen-
que un ingreso sea considerado como renta gra- to del patrimonio de un sujeto, debe de adver-
vada, segn esta teora, debe de poseer las si- tirse que el producto de una actividad ilcita no
guientes caractersticas: (i) la riqueza debe ser incrementa el patrimonio de aquel que la reali-
una riqueza nueva, distinta de la fuente que la za, atendiendo a su origen ilcito. Sostener que
produjo; (ii) la renta debe de provenir de una a travs de la realizacin de un acto delictuoso
fuente productiva, durable, es decir, que no se un sujeto incrementa su patrimonio, significara
agote en la produccin de la renta y que pueda reconocer que el delito es acto no solo lcito, sino
generar nuevos ingresos en el futuro; (iii) la permitido por el ordenamiento jurdico, y que
fuente productora debe de tener la capacidad adems, la norma tributaria en su hiptesis de
de producir ingresos peridicos. Se puede coincidencia prevea que el producto de un ilcito
legir que bajo el concepto de fuente productora configura riqueza que incrementa el patrimonio
se comprende tanto los bienes tangibles como del delincuente. El delincuente que hurta una
19 Vide MEDRANO CORNEJO, Humberto. Impuesto a la Renta, Blanca Varela y el Premio Octavio Paz. En: Advocatus. N 4,
Lima, mayo de 2001, p. 258.
CETA 449
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
cosa, o como en este caso el El Impuesto a la Renta (en ade-

que se apropia de fondos del lante IR) es un impuesto que

Estado, por su actuar, no se ... la norma tributaria va a grabar la riqueza, pero no
convierte en titular de la mis- no prev como hiptesis en forma esttica, sino en for-
ma, razn por la cual no cabra de incidencia la realiza- ma dinmica. De esto se pue-
sostener que se increment su cin de una actividad no
de advertir que el Impuesto a
patrimonio, y que por ende, de- permitida por el ordena-
miento jurdico, ms an la renta es un impuesto perso-
nota capacidad contributiva cuando existen normas nal, en la medida que tiene en
susceptible de tributacin. penales de reaccin ante cuenta la situacin especial del
Finalmente, la teora del con- tales riquezas mal habi- contribuyente, valorando todos
das que disponen el de- los aspectos que forman parte

sumo ms incremento patrimo-
comiso de los bienes. de su capacidad contributiva,
nial entiende por renta al cre-
cimiento del potencial econ- de all su marcada diferencia
mico de un sujeto en un deter- con los impuestos reales que
minado ejercicio, considern- solo tienen en cuenta la rique-
dose inclusive como renta a los consumos de za gravada, prescindiendo de la situacin perso-
bienes adquiridos o producidos por el sujeto nal del deudor. Ahora bien, junto con la natura-
en un ejercicio gravable. As pues, se conside- leza personal del IR, se encuentra tambin su
ra como renta toda aquella diferencia resul- naturaleza directa, es decir, que este impuesto
tante entre lo que se tenga al cierre del ejerci- va a recaer directamente en el contribuyente,
cio anterior y lo que se posea al cierre del pre- ergo, no pueden trasladarse a otros sujetos.
sente ejercicio. Sin embargo, pese a que esta De lo expuesto hasta aqu, se puede apreciar
teora contiene un concepto de renta mucho con claridad que el IR es un impuesto que va a
ms amplio, esto tampoco es bice para contener mucha vinculacin con la persona del con-
siderar que el producto de una actividad ilci- tribuyente, su capacidad econmica y su capa-
ta califica como renta para esta teora, toda cidad para poder contribuir al gasto pblico del
vez que como sealamos en el prrafo pre- Estado. Por tanto, resulta de vital importancia
cedente el producto de un acto ilcito no pro- que al momento que el legislador tributario es-
duce un incremento en el patrimonio del de- tablezca los supuestos que dan origen al naci-
lincuente porque los resultados de su activi- miento de la obligacin tributaria, estos tengan
dad no se incorporan como un ttulo legtimo vinculacin con la posibilidad que el contribu-
para su detentacin y propiedad. yente se encuentra dentro de la hiptesis tribu-
2. Caractersticas del Impuesto a la Renta
taria, y adems cuente con la capacidad para
poder contribuir.
Tradicionalmente los tributos se han clasifica-
do en impuestos, tasas y contribuciones. Los III. ES POSIBLE QUE EL IMPUESTO A LA
impuestos son aquellas prestaciones de dinero RENTA GRAVE LAS RENTAS OBTENI-
que el contribuyente deber pagar a la Admi- DAS COMO CONSECUENCIA DE AC-
nistracin Tributaria sin recibir alguna contra- TIVIDADES ILCITAS?
prestacin o servicio por parte del Estado. Por Analizada la importancia de los principios tri-
otro lado, las tasas son un tributo cuyo hecho butarios que informan nuestra denominada
generador est integrado en una actividad del Constitucin tributaria, as como tambin ha-
Estado, hallndose esa actividad relacionada bindose realizado el estudio de la naturaleza
directamente con el contribuyente. Finalmen- del Impuesto a la Renta cuestin central den-
te, las contribuciones son los tributos debidos tro de este comentario, ser entonces objeto
en razn de los beneficios individuales o de de estudio la sentencia emitida por nuestro TC,
grupos sociales que se derivan de la realizacin analizando cada uno de los considerandos es-
de obras o de actividades especiales realizadas tablecidos por el colegiado para resolver la
por el Estado. materia de litis en el presente caso.
450
ANLISIS Y CRTICA
El TC, en la sentencia de fecha 9 de enero de (ii) El segundo momento sera el de la determi-

2008 recada en el Exp. N 04985-2007-PA/TC, nacin tributaria y el de la consecuente cons-
decidi declarar infundada la demanda de am- titucin del crdito tributario, es decir, cuan-
paro promovida por el ciudadano Nicols de do la obligacin tributaria se genera, y se
Bari Hermoza Ros, en atencin a las siguien- torna cierta y exigible. Es aqu, donde se
tes consideraciones establecidos en los funda- debe analizar si puede ser determinado un
mentos jurdicos 6 al 10 de la misma: tributo cuya hiptesis de incidencia es il-
cita, existiendo ilicitud constatada en el
(i) Es correcta la aplicacin del artculo 52 de la
examen de realizacin de la hiptesis de
ley, en la medida que para la aplicacin de
incidencia, vale decir, en la etapa de ocu-
este artculo no es relevante el origen lcito o
rrencia del hecho imponible cuya existen-
ilcito del incremento patrimonial por tres ra-
cia es declarada a travs del acto de deter-
zones. Primero, porque no es facultad de la
minacin20.
Administracin Tributaria determinar la pro-
cedencia lcita o ilcita de las rentas. Segundo, En cuanto al primer momento, sostener que la
establecer que la Administracin Tributaria ilicitud es uno de elementos de la hiptesis de
tenga que determinar previamente si el incre- incidencia no es posible porque se contraviene
mento patrimonial no justificado proviene de lo dispuesto por el principio de legalidad en
rentas ilcitas llevara a mermar las facultades materia tributaria. En efecto, en la actualidad
tributarias. Tercero, el Impuesto a la Renta gra- no existe alguna norma tributaria en nuestro
va actividades econmicas, no las conductas ordenamiento que establezca que determinadas
de las personas, si son lcitas o no. actividades ilcitas generan rentas susceptibles
de ser recaudadas mediante el Impuesto a la
(ii) Lo relevante para la aplicacin de este ar-
Renta. Ahora bien, distinto es el caso de aque-
tculo es que la Administracin tributaria de-
lla hiptesis de incidencia tributaria que tiene
termine que una persona ha tenido un in-
como elemento integrante un hecho econmi-
cremento patrimonial injustificado y, de ser
co o acto humano, pero considerado en su rea-
as, que aquel pretenda justificar dicho in-
lidad fctica como el ejercicio de una profe-
cremento sobre la base de actividades eco-
sin. As, en el caso de una persona que se
nmicas ilcitas.
haga pasar como mdico pagar impuestos,
Sin embargo, el parecer del TC plantea una se- aunque este ejercicio lo realice de manera ile-
rie de cuestiones que a continuacin se intenta- gal. En estos casos, se realiza la abstraccin
rn resolver. de la ilicitud con ocasin de la determinacin
tributaria porque la hiptesis de incidencia no
1. Primera interrogante: puede un hecho tiene como elemento integrante una actividad
imponible constituirse sobre un acto
ilcito y generarse con ello una obliga- de carcter ilcito, como en este caso: el ejer-
cin tributaria? cicio de la profesin. Sin embargo, no podr
Sobre el particular, siguiendo a Becker, vamos realizarse la abstraccin de lo ilcito en la fase
a distinguir dos momentos distintos de anlisis de determinacin tributaria cuando la hipte-
respecto a esta cuestin: sis de incidencia tributaria tenga como elemen-
to integrante un hecho jurdico que se desa-
(i) El primer momento sera el de la elabora- rrolle en el plano de lo fctico, pero de forma
cin de la norma tributaria. Ac se discuti- ilcita. As, como seala Bravo Cucci, el proxe-
ra la posibilidad que la ilicitud sea uno de netismo no podra ser gravado como una pres-
los elementos integrantes de la hiptesis de tacin de servicios, en tanto se trata de una acti-
incidencia tributaria. vidad ilcita21.
20 Citado por BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos de Derecho Tributario. Segunda edicin, Palestra, Lima, 2006, p. 283.
21 BRAVO CUCCI, Jorge. Ob. cit., p. 285
CETA 451
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
De esta manera, como se puede observar en recepcin de sobornos de su persona. Es decir,

ninguno de los niveles es vlido que el hecho la actividad que produjo ese flujo de riqueza,
ilcito sea tomado como base para la genera- ese incremento patrimonial, fue de carcter il-
cin de una obligacin tributaria. Por tanto, re- cito22. Como bien se ha explicado, no es posi-
sulta errneo sostener que para efectos de la ble realizar la abstraccin de la ilicitud cuando
determinacin del IR solo interesa la actividad el elemento integrante de la hiptesis de inci-
econmica de la persona, porque se desvincula dencia tributaria es constituido por un hecho
de manera absoluta de la capacidad personal jurdico que se ha desarrollado de manera ilci-
del contribuyente, y solo se decanta por un he- ta. As pues, aquellas rentas obtenidas como
cho objetivo: aumento del flujo de riqueza. consecuencia de la realizacin de determina-
Adicionalmente a ello, como hemos referido, dos delitos no pueden ser gravadas por el IR.
en la actualidad no existe norma tributaria que Sostener lo contrario, nos lleva a la vulnera-
haya establecido como elemento integrante la cin del principio de legalidad, debido a que
realizacin de actividades ilcitas. las actividades ilcitas no son hiptesis de inci-
dencia tributaria en ninguna norma tributaria,
Contrariamente a esto, el TC se aade a aque-
menos an, no puede ser considerado que el
llas tesis que sostienen que se puede tributar
dinero sustrado del Estado puede ser tomado
sobre los productos obtenidos por la realiza-
como un hecho integrante que se ha desarrolla-
cin de actividades ilcitas porque para ello es
do en el plano fctico de manera regular23.
solo suficiente advertir la existencia de una
manifestacin de riqueza que evidencia capa- 2. Segunda interrogante: el Impuesto a
cidad contributiva. De tal manera, que la lici- la Renta grava solamente actividades
tud o ilicitud de la actividad que genera la ri- econmicas, siendo indiferente para
tales efectos las conductas de los con-
queza sera ajena al Derecho Tributario. Sin tribuyentes?
embargo, como sealamos, la imposibilidad de
la tributacin de los actos ilcitos tiene su base Al respecto, el TC ha sealado que para efec-
en que la norma tributaria no prev como hip- tos de IR solo importa si un contribuyente ha
tesis de incidencia la realizacin de una activi- obtenido un ingreso dentro de su patrimonio,
dad no permitida por el ordenamiento jurdico, careciendo de relevancia la situacin personal
ms an cuando existen normas penales de re- del contribuyente. De esta manera, a partir de
esta interpretacin del TC, se est configuran-
accin ante tales riquezas mal habidas que dis-
do el IR como un impuesto de carcter real, sien-
ponen el decomiso de los bienes.
do en realidad su naturaleza personal, en la me-
En el caso de la presente sentencia, el Sr. Her- dida que tiene en cuenta la situacin especial
moza Ros fue condenado en un proceso pe- del contribuyente, y que adems, valora todos
nal por la comisin de los delitos de peculado los aspectos que forman parte de su capacidad
y de cohecho pasivo propio, donde adems contributiva. Por tanto, resulta incorrecto sos-
se determin que tuvo en cuentas bancarias tener que el IR solo toma en cuenta la afluencia
en el extranjero ascendientes al monto de de riqueza en el patrimonio de un contribuyen-
US$ 20 550, 000. 00, cuyo origen fue produc- te a efectos de generar el nacimiento de una obli-
to de la apropiacin de fondos pblicos y de la gacin tributaria.
22 Por su naturaleza las rentas obtenidas de manera ilcita no se podran incardinar dentro del concepto de renta que recoge
nuestra ley, es decir, proveniente de una fuente durable y susceptible de generar ingresos peridicos. Es claro que el delito no
puede ser considerado como una actividad que tenga estas caractersticas sealadas.
23 BRAVO CUCCI, Jorge. Ob. cit., p. 286, quien sostiene: () que las conductas penalmente reprochables y, por tanto, ilcitas, las
que por su cariz no pueden encontrarse contempladas en la hiptesis de incidencia de la norma tributaria, por lo que respecto de
ellas no se generarn hechos imponibles. Se generarn, eso s, otros tipos de consecuencias jurdicas () y el dinero y dems
evidencias tangibles producto de tales hechos ser confiscado por el Estado, pero no ser considerado como tributo.
452
ANLISIS Y CRTICA
El Tribunal parece confundir la capacidad eco- delito es un acto lcito y permitido por el orde-
nmica con la capacidad contributiva, equipa- namiento jurdico.
rando al parecer ambos trminos. Como indi-
camos en el punto I. 3, si bien la capacidad con- 3. Tercera interrogante: es facultad de la
Administracin tributaria determinar la
tributiva se encuentra vinculada con la capaci- procedencia lcita o ilcita de las rentas?
dad econmica, ambos conceptos no tienen un
El TC sobre este aspecto ha sostenido que de
mismo significado. As, la capacidad econmi-
acuerdo con lo establecido en el artculo 74 de
ca se refiere a la expresin de riqueza derivada
la Constitucin Poltica del Per, no es funcin
en el aumento de patrimonio de un individuo.
de la Administracin tributaria, ni tiene facul-
Por otro lado, la capacidad contributiva es aqul
tades para ello, determinar la procedencia lci-
aspecto de la riqueza del individuo que va a ser
ta o ilcita de las rentas; ms an sera absurdo
destinada a contribuir con el gasto pblico, a
y contraproducente pretender que se le exija a
travs del pago de sus tributos. En este caso se
la Administracin evaluar y determinar el ttu-
est vulnerando el propio principio de capaci-
lo jurdico del incremento patrimonial. En otras
dad contributiva. En efecto, es cierto que el Sr.
palabras, lo que seala el Tribunal es que a la
Hermoza Ros tuvo un aumento de riqueza que
Administracin tributaria solo le competa la
produjo un incremento de patrimonio, pero jus-
estricta aplicacin de manera literal del artcu-
tamente esta capacidad no puede considerarse
lo 52 de la Ley del IR. Sin embargo, debemos
como capacidad contributiva, porque solo est
de sealar que este argumento es incongruente
destinado al pago de tributos aquel aumento de
con otras posturas de nuestro mximo intrprete,
riqueza que se obtenga como consecuencia de
donde se muestra opuesto a la aplicacin me-
la realizacin de actividades de carcter lcito.
cnica de las normas por parte del operador
Los tributos son creados para gravar hechos que
jurdico. En efecto, El TC en la sentencia de
se den en la realidad fctica de manera regular,
fecha 12 de mayo de 2004, recada en el Exp.
como bien seala Becker: La ocurrencia ilci-
N 2209-2002-AA/TC, se ha pronunciado ca-
ta de un hecho jurdico no realiza la hiptesis
tegricamente por la insuficiencia del mtodo
de incidencia tributaria que est integrada con
de interpretacin literal en el mbito constitu-
aquel hecho jurdico porque la regla jurdica
cional: en materia de interpretacin de los de-
tributaria cuando realiza la eleccin para la
rechos constitucionales el operador judicial no
composicin de su hiptesis en un hecho jur-
puede olvidar que, de conformidad con lo dis-
dico, refirase implcitamente a un hecho jur-
puesto por la cuarta disposicin final y transi-
dico lcito24.
toria de la Constitucin, la comprensin de las
Asimismo, el producto de una actividad ilcita clusulas que reconocen (o limitan) derechos
desde una perspectiva jurdica no incremen- [humanos] deben interpretarse en armona con
ta el patrimonio de aquel que la realiza, aten- lo que sobre ellas hayan realizado los [tribuna-
diendo a su origen ilcito, por el cual se exclu- les] internacionales en materia de derechos hu-
ye por s mismo que l delincuente tenga un manos y, en particular, con la jurisprudencia de
derecho sobre el mismo. Para que el patrimo- los tribunales internacionales de justicia, con
nio se incremente, y por tanto, se pueda consi- competencia en materia de derechos humanos.
derar como un ndice de capacidad contributi- De ah que, en materia de derechos fundamenta-
va, debe existir un ttulo jurdico que justifica les, el operador judicial no puede sustentar sus
dicho aumento y no una mera posesin de los decisiones amparndose nicamente en una de
bienes. Sostener que a travs de la realizacin interpretacin literal de uno o ms preceptos cons-
de un acto ilcito un sujeto pueda incrementar titucionales, ya que rara vez la solucin de una
su patrimonio, significara reconocer que el controversia en este mbito puede resolverse
24 Ibdem.
CETA 453
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
apelndose a este criterio de inde rentas obtenidas producto

terpretacin. Requiere por el ... si bien es cierto en de actividades ilcitas. Por otra
contrario de un esfuerzo de el artculo 52 se ha estable- parte, las presunciones sirven
comprensin del contenido cido una presuncin iure et de medio para aliviar o evitar
constitucionalmente protegido de iure [sobre el incremen- la actividad probatoria de la
de cada uno de los derechos, to patrimonial no justifica- Administracin tributaria, in-
principios o bienes constitucio- do], esto no implica que la
Administracin Tributaria cluso en el caso de las presun-
nales comprometidos, para desde manera arbitraria proce- ciones iure et de iure, se eli-
pus de ello, realizar una ponda a determinar la existen- mina casi toda la actividad
deracin de bienes. cia de obligaciones tributa- probatoria en la medida que
rias sobre la base de una aquello que se afirma a travs
La aplicacin mecnica de la ficcin sin tener en cuenta

norma tributaria al caso parti- la realidad. de ellas resulta irrefutable, im-
cular producto de la sola inter- pidiendo as cualquier accin
pretacin literal resulta sin ms de prueba para el contribuyen-
una absoluta arbitrariedad conte. Sin embargo, no debe de-
traria a los principios que informan el Derecho jar de observarse que, si bien es cierto en el
Tributario. Como seala De Trazegnies Gran- artculo 52 se ha establecido una presuncin iure
da: El juez constitucional debe de tener labor et de iure 28, esto no implica que la Administra-
creativa e innovadora ya que este no es un ser cin Tributaria de manera arbitraria proceda a
pasivo, sometido a la hipottica voluntad de un determinar la existencia de obligaciones tribu-
hipottico legislador, como si fuera un simple tarias sobre la base de una ficcin sin tener en
portavoz25. De esta manera, lo que el Tribunal cuenta la realidad. De lo contrario, se colisiona
debi de realizar es una interpretacin sistem- contra los propios principios del Derecho Tri-
tica de la norma en cuestin, una interpretacin butario, en este caso, con el principio base en
conforme a la Constitucin26 27. As, la norma el Derecho Tributario: el principio de capaci-
jurdica que no se pueda interpretar conforme a dad contributiva. De esta manera, a pesar que
la Constitucin es inconstitucional, es decir, no la finalidad de las presunciones tengan su base
tiene validez, no pertenece al ordenamiento ju- en la justicia tributaria, la igualdad de los con-
rdico. De esta manera, siguiendo este mtodo tribuyentes y la obligacin general de contri-
interpretativo, el Colegiado pudo advertir rpi- buir, se debe de analizar la misma a la luz del
damente que este caso implicaba un anlisis ms texto constitucional, especficamente dos ele-
concienzudo de todo el ordenamiento jurdico, mentos: uno, de naturaleza cualitativa, que
y no bastaba con la simple operacin de la pre- apunta a desentraar la razn de ser de la fic-
suncin. cin legal o del nexo lgico que debe existir
entre el hecho base y su consecuencia en la
Ahora bien, el artculo 52 de la Ley del IR ha presuncin absoluta; y otro, de orden cuanti-
recogido una presuncin iure et de iure, por lo tativo, vinculado con un criterio de proporcio-
cual, ha establecido que todo incremento que nalidad entre el medio utilizado por el legisla-
tenga un contribuyente en su patrimonio, cuan- dor en su contexto teleolgico y los derechos y
do no pueda ser justificado, devendr en una principios constitucionales que podran verse
renta neta, no pudiendo ser justificado a travs afectados con dicho medio.
25 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Pensando insolentemente: tres perspectivas acadmicas sobre el Derecho, seguidas
de otras insolencias jurdicas. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Peru, Lima, 2001, pp. 27-64.
26 El artculo VIII del Ttulo Preliminar del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario ha sealado que: al aplicar las normas
tributarias podr usarse todos los mtodos de interpretacin admitidos por el Derecho. De esta manera, se admite cualquier va
interpretativa en materia tributaria a fin de conocer el alcance y el sentido de ellas.
27 El mtodo de interpretacin conforme a la Constitucin significa que los jueces interpretan y aplican las leyes segn los precep-
tos y principios constitucionales.
28 BRAVO CUCCI, Jorge. Ob. cit., pp. 181 y ss.
454
ANLISIS Y CRTICA
Comencemos por lo primero. La finalidad del deber de entender aquellos casos en lo que no
artculo 52 es justamente evitar la justificacin existiendo una sentencia firme en materia penal
de incrementos patrimoniales de carcter injus- que determine la procedencia ilcita de dinero o
tificado por la sola alegacin que estos derivan ingreso, el contribuyente no podr justificar di-
de utilidades ilcitas. Esto, sera perfectamente cho incremento solo sealando que este se de-
compatible cuando sea posible realizar la abs- bi a la realizacin de una conducta delictiva.
traccin de lo ilcito con ocasin de la determi- Por el contrario, en aquellos casos como en el
nacin tributaria porque la hiptesis de inciden- presente cuando exista un proceso penal con
cia no tiene como elemento integrante una acti- sentencia firme que seale que el dinero efecti-
vidad de carcter ilcito, como el caso de la vamente se obtuvo de manera ilcita, no se po-
persona que obtena rentas por dedicarse de dr aplicar el artculo en mencin, ms an cuan-
manera ilegal a la medicina, ac sera perfecta- do se ha procedido al decomiso del dinero por
mente aplicable la presuncin. Pero, distinto parte del Estado. Si la Administracin tributaria
ser el caso, como el de Hermoza Ros, donde pretende aplicar el mecanismo dispuesto por el
no puede realizarse la abstraccin de lo ilcito artculo 52 de la Ley del IR, la aplicacin de tal
en la fase de determinacin tributaria porque la ficcin legal vulnera el principio de capacidad
hiptesis de incidencia tributaria, tiene como contributiva. La ficcin legal en este caso ven-
elemento integrante un hecho jurdico que se dra a ser una sancin, y por tanto, se vulnerara
ha desarrollado en el plano de lo fctico, pero el principio de ne bis in idem29.
de forma ilcita. Por tanto, siguiendo el orden
cualitativo, no se justifica la aplicacin de la 4. Cuarta interrogante: sealar que la
Administracin tributaria tenga que
presuncin establecida por el artculo 52 del IR determinar previamente si el incremen-
a partir de lo sealado. to patrimonial no justificado proviene
de rentas ilcitas llevara a mermar las
De otro lado, siguiendo el orden cuantitativo, facultades tributarias?
tampoco resulta proporcional la aplicacin de La Administracin tributaria y su potestad san-
la presuncin, porque cuando Tribunal Consti- cionadora se encuentran limitadas a la jurisdic-
tucional permite la aplicacin de la presuncin, cin ordinaria. Esto ha sido reconocido por el
no mira el caso en concreto. Hermoza Ros no propio Cdigo Procesal Penal del 2004 (en ade-
cuenta con dicho dinero, y la sencilla explica- lante CPP), donde se ha sealado en el artculo
cin es porque este fue incautado por un juzga- III del Ttulo Preliminar que el Derecho Penal
do penal de ejecucin. Es decir, se est preten- tiene preeminencia sobre el Derecho Adminis-
diendo gravar sobre una renta que al da de hoy trativo. De esta manera, se reconoce que las
simplemente desapareci, no existe, y, no por decisiones que se puedan adoptar en el marco
actos defraudatorios destinados a la ocultacin, de un proceso penal van a vincular a la admi-
sino porque dicho dinero obtenido de manera nistracin. La doctrina comparada afirma la
ilcita se devolvi al Estado. subordinacin de los actos de la administracin
Consideramos necesario establecer en qu su- de imposicin de sanciones a la Autoridad ju-
puestos opera la presuncin establecida en el dicial, recurriendo a un mecanismo de carcter
mencionado artculo. Qu se debe de enten- procesal: la paralizacin del procedimiento ad-
der por incremento patrimonial no justificado? ministrativo sancionador hasta que se pronun-
Por incremento patrimonial no justificado se cien los tribunales30.
29 Desde el 2003, el Tribunal Fiscal se ha venido pronunciando a travs de diversas resoluciones, en las que se ha aplicado rigurosa-
mente la regla del incremento patrimonial no justificado a caos, que vienen siendo materia de un proceso penal, producto de las
denuncias por corrupcin. Tenemos entre ellas las siguientes: RTF N 04914-4-2003, 5375-2-2003, 5233-4-2003, 12-3-2004.
30 RAMREZ GMEZ, Salvador. El principio de ne bis in idem en el mbito tributario (aspectos sustantivos y procedimentales).
Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 53-54.
CETA 455
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
As, en el marco del proceso de determinacin de Ministerio Pblico y Poder Judicial los que se
rentas y de sancin seguido contra Hermoza Ros encargarn de determinar aquello. A mayor abun-
se conoca la existencia de una sentencia conde- damiento, el propio Cdigo Tributario en su ar-
natoria emitida por un juez penal, donde, entre tculo 46 en su numeral 1 inciso b) ha sealado
otros considerandos, se estableca que aquellas que el plazo de prescripcin de las acciones para
rentas sobre las cuales se haban iniciado los pro- determinar la obligacin y aplicar sanciones se
cedimientos mencionados provenan de activida- suspende durante cualquier proceso judicial. Es
des ilcitas. Entonces, tenemos dos cuestiones es decir, no existe posibilidad alguna de que la Ad-
concreto. La primera, que por el sometimiento de ministracin tributaria se vea perjudicada por-
la administracin a la jurisdiccin penal se cono- que nuestro ordenamiento ha establecido meca-
ca de la existencia del proceso penal hecho que nismos a fin que la deuda tributaria no se extin-
incluso es reconocido por el Tribunal Fiscal en ga por la tramitacin de cualquier proceso.
las resoluciones de determinacin y de multa emi-
tidas. Segundo, pese a tener conocimiento de la IV. SOBRE EL PRINCIPIO DE NE BIS IN
IDEM Y SU VULNERACIN EN EL
ilicitud de las rentas, se consider que eran rentas CASO CONCRETO
gravables y se procedi a aplicar la presuncin
contenida en el artculo 52 de la Ley del IR. 1. Criterios generales para establecer la
prohibicin de ne bis in idem
Nuestro Tribunal busca que la Administracin En nuestro ordenamiento jurdico se encuentra
tributaria no ejerza a modo pleno las facultades recogido el principio por el cual una persona no
de fiscalizacin y de sancin que le competen puede ser sancionada ni procesada dos veces por
bajo el somero argumento de que sera dema- el mismo hecho, denominado: ne bis in idem.
siado exigirle a esta que tenga que determinar Este principio ha sido recogido por parte del TC
previamente si el incremento patrimonial no jus- en la sentencia de fecha 17 de marzo de 2003
tificado se da como consecuencia de rentas ob- recada en el Exp. N 0052-2003-HC/TC, as
tenidas de forma ilcita. Es cierto, la Adminis- como tambin en abundantes sentencias poste-
tracin tributaria, tanto en sus facultades de fis- riores emitidas por este rgano. Por otra parte,
calizacin como de sancin, no tiene por obje- en la sentencia de fecha 16 de abril de 2003 re-
to establecer la ilicitud de una conducta. En todo cada en el expediente N 2050-2002-AA/TC,
caso, cuando existen indicios razonables de la el TC ha establecido que este principio tiene una
comisin de un delito se debern de remitir los doble configuracin: por un lado, una vertiente
actuados al Fiscal para que proceda conforme sustantiva y, por otro, una vertiente procesal.
a sus atribuciones31. En otras palabras, no ser
la Administracin tributaria la que se tomar el El contenido sustantivo del ne bis in idem exi-
trabajo de determinar la existencia de activida- ge que una misma persona no pueda ser sancio-
des delictuosas, ms an cuando lo que decida nada dos o ms veces por un mismo hecho. El
la jurisdiccin penal tendr que ser seguido por TC ha sealado en la sentencia antes citada que:
la Administracin como lo seala el artculo en su formulacin material, el enunciado se-
III del Ttulo Preliminar del CPP. gn el cual, nadie puede ser castigado dos ve-
ces por un mismo hecho, expresa la imposibi-
As pues, no vemos cmo se van a mermar las lidad de que recaigan dos sanciones sobre el
facultades de sancin y fiscalizacin de la Ad- mismo sujeto por una misma infraccin, pues-
ministracin tributaria, y sencillamente porque to que tal proceder constituira un exceso del
de una interpretacin sistemtica de todo el con- poder sancionador, contrario a las garantas
junto normativo nos lleva a colegir que frente a la propias de un Estado de Derecho. El funda-
existencia de un delito sern los rganos penales mento del ne bis in idem material se encuentra
31 Hecho que en mi opinin limita las facultades del Ministerio Pblico porque se depende del imperio de la Administracin tributa-
ria, quien decidir si lo remite o no a este para su investigacin, convirtiendo de esta manera los ilcitos tributarios en cuasi
pblicos.
456
ANLISIS Y CRTICA
en el principio de proporcionalidad, si se tiene De esta manera, para poder identificar cuando

en cuenta que imponer una doble sancin trae estamos frente a la identidad de fundamento
consigo un doble castigo para el individuo. debemos de partir de una diferencia entre el
delito y la infraccin administrativa. Siguiendo
El contenido procesal del ne bis in idem impide
a Garca Cavero, la diferencia entre el delito y
la posibilidad de iniciar ms de un proceso a una
la infraccin administrativa no puede susten-
misma persona por los mismos hechos. Sobre el
tarse en funcin a criterios cuantitativos, es de-
particular, el TC ha sostenido en la sentencia de
cir, atendiendo a la gravedad de la lesin al bien
fecha 16 de abril de 2003 que: En su vertiente
jurdico. Las infracciones administrativas no
procesal, tal principio significa que nadie puede
sustentan su desvalor en la afectacin que la
ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es
conducta concreta produce respecto al bien ju-
decir, que un mismo hecho no puede ser objeto
rdico. Es cierto que una infraccin administra-
de dos procesos distintos o, si se quiere, que se
tiva puede lesionar o poner en peligro ciertos
inicien dos procesos con el mismo objeto.
intereses sociales, pero la razn de la prohibi-
Los requisitos para la aplicacin del principio cin administrativa no se funda en dicha lesivi-
ne bis in idem son tres: identidad de sujeto, iden- dad, sino en el mantenimiento de las estructu-
tidad de hecho y, finalmente, identidad de fun- ras de organizacin del sector administrativo
damento. Respecto a los dos primeros no existe correspondiente. Por el contrario, el Derecho
mayor controversia sobre el contenido de estos, Penal protege bienes jurdicos frente a la afec-
sealando as que por identidad de sujeto se tratacin culpable de dichos bienes. Como se pue-
ta de un mismo sujeto fsico que est siendo pro- de observar, la diferencia entre ambos injustos
cesado; la identidad de hechos refiere a los mis- no puede ser cuantitativa, se debe de recurrir a
mos hechos fcticos y no la calificacin jurdica una diferenciacin cualitativa, por los criterios
de estos. Sin embargo, la cuestin central para de imputacin que se sigue, la existencia de un
determinar la afectacin del ne bis in idem la principio de culpabilidad no reconocido en el
constituye la identidad de fundamento. Sobre este mbito administrativo sancionador34.
aspecto, el Tribunal Constitucional define la iden-
En definitiva, habr identidad de fundamento
tidad de fundamento como identidad de bien ju-
cuando se trate de un mismo contenido de in-
rdico o identidad de inters protegido, equipa-
justo, recurriendo para ello a las diferencias
racin problemtica porque la prohibicin de ne
cualitativas que existen entre el injusto admi-
bis in idem no solo debe de operar para las in-
nistrativo y el injusto penal y no a diferencias
fracciones penales que se pueden interpretar a
de carcter cuantitativo35.
la luz de la teora de proteccin de los bienes
jurdicos sobre todo porque el Derecho Ad- 2. La sancin de multa emitida por la
ministrativo no se rige bajo el criterio del prin- Administracin tributaria vulnera el
cipio de lesividad, sino ms bien por crite- principio de ne bis in idem?
rios de afectacin al inters general, por tanto En la sentencia emitida por el TC en el presen-
la Administracin no requiere verificar al mo- te caso se ha sostenido que no existe vulnera-
mento de imponer una sancin la lesin o pues- cin al principio de ne bis in idem en atencin
ta en peligro de un bien jurdico32 33. a las siguientes consideraciones:
32 Vide CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En:
www.ccfirma.com, visitado el 2 de septiembre de 2008.
33 Contrario a la tesis adoptada por el Tribunal Constitucional respecto a que la identidad de fundamento se debe de entender como
identidad de bien jurdico. Vide RETEGUI SNCHEZ, James. La garanta del ne bis in idem en el ordenamiento jurdico penal.
Jurista, Lima, 2006, p. 39.
34 Ibdem, p. 124.
35 Vide CARO CORIA, Dino Carlos. Ob. cit., p. 4. De igual parecer, vide ADRIN, Javier, La configuracin del principio de ne bis
in idem en el proceso de hbeas corpus. En: CASTILLO CRDOVA, Luis (coordinador). Defensa de la libertad personal. Estu-
dios sobre el hbeas hbeas. Palestra, Lima, 2008, p. 223.
CETA 457
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
(i) La Administracin Tribu- la medida que estas se inter-

taria no busca imponer pe- ponen como consecuencia de
nas y, adems, la determi- ... en el presente caso la realizacin de las infraccio-
se ha producido una efec-
nacin del impuesto a la tiva vulneracin al princi-
nes tipificadas en el Cdigo
renta no constituye una pio de ne bis in dem, en Tributario. Por tanto, es per-
sancin penal. la medida que tanto en la fectamente plausible sostener
resolucin sancionadora que, en el caso concreto, la re-
(ii) Por su propia naturaleza y de multa emitida por la solucin mencionada puede
por los bienes jurdicos pro- Administracin tributaria, vulnerar el principio de ne bis
tegidos, el proceso penal no como en la sentencia pe-
in idem.
pude ser equiparado al pro- nal se sanciona a Hermo-
za Ros por un mismo con- Ahora bien, esclarecida esta

cedimiento de determina- tenido de injusto.
cin de la deuda tributaria. cuestin sale a la luz la si-
guiente pregunta: La emisin
Para empezar, debemos de sede las resoluciones de multa
alar un primer error del TC, emitidas por la Administra-
que consiste en establecer que el Sr. Hermoza cin como resultado del proceso de fiscaliza-
Ros sostiene la vulneracin del principio de cin vulnera la prohibicin del ne bis in idem
ne bis in idem sobre la base de la existencia de en el presente caso? Para ello vamos a analizar
la resolucin de determinacin. En realidad, el si se cumplen los tres requisitos mencionados
argumento de Hermoza Ros es que existe una para alegar su vulneracin. As, se puede ob-
vulneracin de este principio por la sancin servar que tanto en las resoluciones de multa
impuesta a travs de sendas resoluciones de emitidas por el Administracin tributaria como
multa emitidas por la Administracin tributaria en la sentencia judicial emitida por el juez pe-
por haber cometido las infracciones tipificadas nal, se cumple con el requisito de la identidad
en los artculos 176 numeral 1 y 177 numeral 8 de sujeto, en la medida que en ambas resolu-
del Cdigo Tributario. En el propio petitorio ciones el sujeto sancionado es Nicols de Bari
de la demanda de amparo se aprecia que esta se Hermoza Ros. Por otro lado, tambin se veri-
dirige contra las resoluciones de multas emiti- fica que en ambas resoluciones existe identi-
das por la Administracin y no solamente como dad de hechos, toda vez que tanto en el proceso
quiere inferir el Tribunal sobre las resolucio- penal como en el procedimiento de fiscaliza-
nes de determinacin del IR. cin se le sanciona a Hermoza Ros por el di-
Por otra parte, es correcto lo sealado por el nero que se encontraba en las cuentas en los
Tribunal respecto a que la determinacin del bancos suizos. En efecto, en el proceso penal
IR no constituye una sancin de carcter penal, Hermoza Ros fue condenado por la comisin
en la medida que la resolucin de determina- de los delitos de peculado y de cohecho pasivo
cin es un acto administrativo por el cual la propio en agravio del Estado, al haberse apro-
Administracin tributaria pone en conocimien- piado de dinero del Estado y haberlo deposita-
to del deudor tributario el resultado de su labor do en las cuentas de los Bancos Edmond de
de fiscalizacin. Sin embargo, si bien la finali- Roschild y UBS Bank de Lugano. De esta ma-
dad de la resolucin de determinacin es noti- nera, producto de la emisin de la referida sen-
ficar al deudor tributario de la existencia de un tencia el Estado recibi va incautacin y deco-
crdito tributario no declarado, esta omisin miso el total de los fondos pblicos que consti-
dar lugar a la emisin de la resolucin de mul- tuyeron el objeto del delito de peculado, ade-
ta correspondiente. Es decir, la resolucin de ms del total de los sobornos que constituye-
determinacin en caso de que exista una obli- ron los efectos del delito de cohecho pasivo,
gacin tributaria no declarada generar una re- depositados en las cuentas bancarias suizas.
solucin de multa, lo cual constituye, eviden- Por otra parte, el procedimiento administrati-
temente, una manifestacin de la potestad san- vo sancionador a travs del proceso de fisca-
cionadora de la Administracin tributaria, en lizacin determin que Hermoza Ros era un
458
ANLISIS Y CRTICA
deudor tributario del Impuesto a la Renta, pre- infracciones contenidas en el artculo 176 y 177,
cisamente por los montos depositados en los numeral 8.
bancos suizos mencionados.
En otras palabras, en proceso penal Hermoza
Admitida, entonces, la identidad de sujeto y de Ros es sancionado por la comisin de una serie
hechos es de vital importancia determinar si en de delitos que tuvo como consecuencia la ob-
el presente caso concurre identidad de funda- tencin de dinero que posteriormente fue depo-
mento en ambas sanciones. Como hemos sea- sitado en cuentas bancarias en el extranjero, el
lado, partiendo de una diferenciacin de carc- cual fue efectivamente incautado y devuelto al
ter cualitativo entre el injusto penal y el injusto Estado. Por otra parte, en el proceso administra-
administrativo se debe de sealar que habr tivo de fiscalizacin se le pretende sancionar por
identidad de fundamento cuando exista el mis- el mismo objeto: el dinero derivado de la reali-
mo contenido de injusto en ambas sanciones. zacin de actividades delictuosas debido a que
Sobre el particular, en este caso el TC ha sea- este no fue declarado. Es decir, el desvalor del
lado que no existe identidad de fundamento injusto es el mismo, en el primer caso se le san-
sobre la base que en el presente caso no se apre- ciona por la comisin de ilcitos penales y la
cia una afectacin a los mismos bienes jurdi- obtencin de dinero producto de dichas conduc-
cos, puesto que los objetos de proteccin del tas, en el segundo caso, se busca sancionar bajo
Derecho Penal y del Derecho Administrativo el mismo injusto: el dinero que obtuvo, produc-
sancionador son distintos en ambos procesos. to de la realizacin de actividades de ilcitas.
Sin embargo, hemos criticado este punto de di-
Debe sealarse que, amen de la diferencia en-
ferenciacin a partir de la identidad de bien ju-
tre injusto penal y administrativo sealada en
rdico, puesto que la Administracin no imputa
prrafos precedentes, se puede colegir que, si
el ilcito administrativo a partir de criterios de
bien es cierto que conductas sancionadas por el
lesividad, como s es el caso del Derecho Pe-
Derecho Penal se diferencian de las castigadas
nal; por el contrario, parte del criterio de man-
por el Derecho Administrativo a travs de los
tenimiento de las estructuras de organizacin
criterios cualitativos ya expuestos, esto no es
del sector administrativo correspondiente.
bice para sealar que siempre una determina-
De esta manera, consideramos que en el pre- da conducta ser reprochable penalmente o a
sente caso se ha producido una efectiva vulne- travs de la imposicin de una sancin admi-
racin al principio de ne bis in idem, en la me- nistrativa. En efecto, las condiciones sociales
dida que tanto en la resolucin sancionadora pueden cambiar la significacin social de una
de multa emitida por la Administracin tributa- conducta que si bien hasta entonces puede ser
ria, como en la sentencia penal se sanciona a sancionada por el Derecho Administrativo, se
Hermoza Ros por un mismo contenido de in- puede elevar aquella a la categora de defrau-
justo. As, en el proceso penal seguido contra dacin de una expectativa socialmente garanti-
su persona la hiptesis incriminatoria se sus- zada por el Derecho Penal. Es justamente esta
tenta en la comisin de los delitos de peculado situacin lo que sucede en el presente caso,
al haberse apropiado de fondos pblicos, y de puesto que parece lgico pensar que si bien es
cohecho pasivo a travs de la recepcin de so- cierto que la sociedad exige que la Administra-
bornos, lo que produjo que el dinero deposita- cin Tributaria determine la existencia de tribu-
do en las cuentas bancarias en el extranjero se tos a fin de evitar conductas destinadas a evadir-
constituya en los efectos de la comisin de los los de all que existe la norma del artculo 52
mencionados ilcitos. Por otro lado, en el pro- de la Ley del IR, sin embargo, es contrapro-
cedimiento administrativo de fiscalizacin se ducente buscar imponer una sancin cuando
emiten las resoluciones de multa sobre la base aquel efecto la evasin del pago de los tribu-
que el monto depositado en las cuentas extran- tos se ve neutralizado, en la medida que el
jeras constituye rentas que debieron ser decla- ordenamiento penal ha cumplido con asegurar
radas e informadas por parte de Hermoza Ros, aquellas expectativas a travs de la incautacin
por ende se le sanciona por la comisin de las del dinero obtenido de manera ilcita.
CETA 459
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
Es claro, que el efecto comunicativo de una garantas individuales en el Derecho Procesal

norma de Derecho Tributario no es el de bus- Penal.
car imponer a una persona el pago de un tribu-
El presupuesto base del Derecho Penal del ene-
to sobre la base de una renta ficta que, adems,
migo parte de que solo debe ser considerado
a la fecha no existe, sencillamente porque esta
como persona aquel individuo que ofrece una
no era de propiedad del contribuyente sino que
garanta cognitiva frente a las normas. El que
se obtuvo a travs de la defraudacin a los inte-
quiere ser tratado como persona debe de dar
reses del Estado. Se desnaturaliza la finalidad
como garanta que se va a comportar segn esta.
de la norma tributaria cuando lo que se est tras-
El Estado moderno ve en el autor de un hecho
mitiendo es la posibilidad de gravar de manera
delictivo a una persona normal, no a un enemi-
confiscatoria las rentas de una persona que son
go que debe destruirse. Por ello, frente a la rea-
inexistentes al haber intervenido la jurisdiccin
lizacin de una conducta delictiva, la persona
penal decomisando las ganancias obtenidas a
daa la vigencia de la norma y por eso es lla-
travs de la comisin de delitos.
mado a equilibrar el dao a la vigencia de esta.
V. CONNOTACIN PENAL: LA APLICA- Esto sucede a travs de la pena, por lo cual, se
CIN DEL DERECHO PENAL DEL ENE- mantiene la expectativa defraudada por el au-
MIGO? tor. Por el contrario, cuando no exista tal ga-
Hasta este punto hemos discutido los aspectos ranta, el Derecho Penal pasar de ser una reac-
ms relevantes de la sentencia emitida por el TC cin de la sociedad ante el hecho de uno de sus
en el caso Hermoza Ros, tanto en materia tribu- miembros a ser una reaccin contra un enemi-
taria como constitucional. En nuestra opinin, a go, es decir, un individuo que no admite ser obli-
partir del inicio del proceso penal y su posterior gado a travs de la pena a entrar en un estado
terminacin a travs de la emisin de la senten- de ciudadana37. El fundamento de ello es que el
cia condenatoria, as como tambin el proceso delincuente es un foco de peligro, por tanto, si
de fiscalizacin iniciado por la Administracin es ms peligroso mayor ser la reaccin del or-
tributaria, se produce una consecuencia de la apli- denamiento frente a este. Incluso poltico-crimi-
cacin del Derecho Penal del enemigo. nalmente adquieren renovada importancia la ino-
cuizacin de determinados sujetos revestidos de
El Derecho Penal del enemigo se configura una especial peligrosidad a partir de la instaura-
como una especie de Derecho de polica com- cin de medidas de seguridad post-delictuales
plementario al Derecho Penal del ciudadano, con la finalidad de asegurar que estos no vuel-
que somete bajo sospecha al ciudadano consi- van a cometer ms delitos en el futuro.
derado como un posible creador de peligros no
permitidos, esto es, como un potencial enemi- Descritos los presupuestos del Derecho Penal
go, lo cual trae consigo la tipificacin de con- del enemigo, es preciso plantearnos lo siguien-
ductas solamente creadoras de peligro, sin vin- te: Existe un Derecho Penal del enemigo den-
culacin a la realizacin de un resultado lesi- tro del ordenamiento jurdico-penal peruano?
vo36. Jakobs considera que el Derecho Penal del La doctrina peruana ha establecido que en el
enemigo tiene tres rasgos fundamentales: (i) Per tambin existe una manifestacin de este
amplio adelantamiento de la punibilidad con Derecho Penal del enemigo a travs de la regu-
penas que no se reducen proporcionalmente con lacin de ciertos tipos penales, entre ellos los
dicho adelantamiento; (ii) el incremento notable delitos de corrupcin de funcionarios. A partir
de las penas, y (iii) la relajacin o supresin de de octubre de 2004 se expidi en el Per la Ley
36 Vide, POLAINO NAVARRETE, Miguel. La controvertida legitimacin del Derecho en las sociedades modernas: ms Derecho
Penal. En: POLAINO NAVARRETE, Jakobs, El Derecho Penal ante las sociedades modernas. Dos estudios de dogmtica y
poltica criminal. Grijley, Lima, 2006, pp. 68-69.
37 Vide JAKOBS, Gnther. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo, pp. 32-33.
460
ANLISIS Y CRTICA
N 28355, que reform los dise instaur en el rgimen del

versos artculos del Cdigo ... el Estado, a travs de ex presidente Alberto Fujimori
Penal que regulaban las figu- la utilizacin en dos ocasio- Fujimori, no fue suficiente la
ras delictivas vinculadas a la nes de su ius puniendi, le imposicin de una sentencia
corrupcin de funcionarios. A quiere decir a Hermoza Ros penal en su contra por la co-
partir de la revisin de dicha que las consecuencias de misin de los delitos de pecu-
norma se puede advertir, en la realizacin de hechos lado y cohecho pasivo propio,
primer lugar, la ampliacin sus- punibles por su parte ten- ni tampoco el decomiso y la
tancial de las penas para estos drn una mayor reaccin incautacin del dinero de las
delitos. Por ejemplo, en el co- por parte del orden jurdi- cuentas bancarias en el extran-
co por la consideracin de
hecho pasivo propio de res- su persona como un ene-
jero. El Estado peruano, al

puesta se castiga con una pena migo... considerarlo como un sujeto
privativa de la libertad no me- peligroso como un enemigo,
nor de cinco ni mayor de ocho busc a travs de la utilizacin
aos. De igual forma, se puede de su aparato organizativo, es
apreciar el adelantamiento de las barreras de decir, a travs de la Administracin tributaria
proteccin penal. Finalmente, los diversos be- imponer ms medidas destinadas a la inocuiza-
neficios penales y penitenciarios en el caso de cin de Hermoza Ros.
estos delitos tambin se han endurecido consi-
As, se instaur un proceso de fiscalizacin en
derablemente. La Ley N 27770 estableci un
rgimen especial para los beneficios penales y su contra, para posteriormente emitir una reso-
penitenciarios por delitos contra la Administra- lucin de multa sobre la base de la infraccin
cin Pblica, en donde no solo se excluyen los de las normas del Cdigo Tributario. Es decir,
beneficios penales como la conversin de la el Estado utiliz doblemente su ius puniendi,
pena y la reserva del fallo condenatorio a los primero a travs del Derecho Penal, y, segun-
procesados por estos delitos, sino que se endu- do, a travs del Derecho Administrativo san-
recen los requisitos para acceder a estos bene- cionador. La lgica de ello apunta claramente a
ficios. buscar la intimidacin individual en el plano
psicolgico que opera como medio de persua-
Como se puede observar, el delito de cohecho sin personal sobre el delincuente peligroso
pasivo propio, el cual fue objeto de condena en para que este abandone sus futuras pretensio-
contra del Sr. Hermoza Ros, se encuentra con- nes criminales. En otras palabras, el Estado, a
siderado como una manifestacin en el plano travs de la utilizacin en dos ocasiones de su
de la tipificacin penal del llamado Derecho ius puniendi, le quiere decir a Hermoza Ros
Penal del enemigo. Ahora bien, se puede con- que las consecuencias de la realizacin de he-
siderar bajo los presupuestos esbozados que se chos punibles por su parte tendrn una mayor
est aplicando las consecuencias del Derecho reaccin por parte del orden jurdico por la con-
Penal del enemigo contra Hermoza Ros? La sideracin de su persona como un enemigo, un
respuesta a esta interrogante, consideramos, es foco de peligro que debe controlarse bajo cual-
positiva. Como hemos sealado, el Derecho
quier circunstancia sin importar eliminar su ca-
Penal del enemigo reacciona contra aquella
pacidad econmica bajo el argumento del man-
persona que a travs de su conducta rechaza la
tenimiento de las expectativas de aseguramien-
legitimidad del ordenamiento jurdico y por ello
to de la sociedad peruana.
persigue la destruccin de este orden. As, frente
a esto, la reaccin del ordenamiento ser la de Es criticable, bajo nuestra perspectiva, que las
eliminar dicha fuente o foco de peligro para consecuencias del Derecho Penal del enemigo
mantener la configuracin de la sociedad. En se desarrollen de esa manera. Es decir, no basta
el caso de Hermoza Ros, frente a su conside- con la sancin penal impuesta en su contra y
racin como fuente de peligro, al ser parte im- con la reduccin de las garantas tanto sustanti-
portante dentro del seno de la corrupcin que vas como procesales de las que fue objeto el
CETA 461
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
procesado, al componerse los delitos de corrup- penal existen determinados grupos de delitos
cin como una manifestacin del Derecho donde se puede perfectamente advertir la pre-
Penal del enemigo. Dirigir la persecucin del sencia del Derecho Penal del enemigo, esta
Estado a estos niveles, mediante la instaura- constatacin no nos puede llevar a considerar
cin de medidas administrativas dirigidas a la que toda condicin de represin penal puede
eliminacin de cualquier peligro que pueda ser considerada como legtima. Las garantas
surgir de la esfera organizativa de un autor de penales, tanto sustantivas como procesales, de-
un hecho delictivo, importa una vulneracin a bern ser reconocidas y, de darse el caso de exis-
ciertos principios constitucionales. En primer tir alguna restriccin de estas, se deber hacer
lugar, suponen, como ya lo sealamos, una vul- respetando los parmetros de razonabilidad y
neracin frontal contra el principio del ne bis el contenido fundamental de los derechos fun-
in idem, en la medida que un sujeto no puede damentales. Es claro que el delincuente a tra-
ser castigado dos veces por una misma accin vs de su comportamiento puede mostrar su irra-
bajo un mismo fundamento. En segundo lugar, cionalidad al sistema; sin embargo, esto no debe
el principio de resocializacin del delincuente, llevar al Estado a establecer modos de actua-
porque el Estado a travs de la instauracin de cin que lleven incluso a la renuncia de perso-
estas medidas deja muy lejos su aspiracin a na, a la prdida de dignidad, a la eliminacin
que el delincuente, a travs del cumplimiento de su capacidad econmica. Creemos que el
de su pena, se pueda insertar nuevamente en la Estado, a pesar de la gravedad de los casos que
sociedad. En tercer lugar, la utilizacin del ius sucedan en la realidad, deber de mantener una
puniendi a partir de criterios subjetivos, lo cual actuacin respetuosa de las garantas fundamen-
no se responde con la realizacin de un hecho
tales como caracterstica esencial de un Estado
antijurdico por parte del sujeto.
de Derecho, bajo pena que de no seguir estos
Como ltima consideracin, y a modo de conclu- lineamientos fundamentales se le puede tildar
sin, consideramos que si bien en la legislacin de Estado totalitario.
462
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Discriminacin en exoneraciones
tributarias al transporte?

Caso: Transportes Flores Hnos S.R.Ltda.
Sentido del Fallo: Fundada la demanda
La presente sentencia recibi cinco votos en total; fue declarada fundada en

mayora con tres votos y recibi dos votos en discordia. Lo particular del
asunto es que cada uno de los tres magistrados que vot por declarar fun-
dada la demanda argument sus propios fundamentos por separado. De la
fundamentacin del voto del magistrado Eto Cruz se entiende que el voto
SUMILLA conjunto de dos magistrados (que resuelto en minora) era en realidad el
proyecto original por el cual se haba decidido desestimar la demanda. Con
el resultado final se tiene que la demandante queda exonerada del pago de
los fraccionamientos arancelarios concedidos por la Intendencia de Adua-
na de Tacna respecto a la importacin de buses, por considerar que, al no
existir exoneraciones para transporte terrestre, como s las hay para el trans-
porte areo y martimo, se ha producido un acto de discriminacin.
EXP. N 02210-2007-PA/TC-TACNA votos dirimentes concurrentes de los magistrados

TRANSPORTES FLORES HNOS. S.R.LTDA. lvarez Miranda y Vergara Gotelli, que tambin
se acompaan.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL* ASUNTO
En Lima, a los 21 das del mes de octubre de 2008, Recurso de agravio constitucional interpuesto por
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, que Empresa de Transportes Flores Hnos. S.R. Ltda.
inicialmente estaba integrada por los magistrados contra la sentencia emitida por la Sala Civil de la
Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, Corte Superior de Justicia de Tacna, de fojas 625,
con el voto adjunto de los magistrados Landa su fecha 5 de marzo de 2007, que confirmando
Arroyo y Beaumont Callirgos, el voto en discor- la apelada, declara improcedente la demanda de
dia, que se anexa, del magistrado Eto Cruz, y los autos.
* Esta sentencia est precedida de la siguiente Razn de Relatora: La sentencia recada en el Expediente N 02210-2007-PA/
TC, seguido por Transportes Flores Hnos. S.R.Ltda. contra el Ministerio de Economa y Finanzas y la Superintendencia Nacional
de Administracin Tributaria - Intendencia de la Aduana de Tacna, es aquella conformada por los votos de los magistrados
Vergara Gotelli, Eto Cruz y lvarez Miranda, que declara fundada la demanda, los que se adjuntan con sus respectivos funda-
mentos; asimismo se adjunta el voto singular de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos.
CETA 463
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA f) Exp. N 172-2004-000036, 172-2004-000037,

GOTELLI 172-2004-000038, 172-2004-000039, 172-
2004-000040, 172-2004-000041, 172-2004-
Emito el presente voto por los fundamentos si-
000042, 172-2004-000043, 172-2004-00044,
guientes:
172-2004-000047, numerados el 16 de ju-
Petitorio de la demanda lio de 2004, garantizados por la Carta Fian-
za N 010056773-000, emitida por el Banco
1. Que con fecha 16 de marzo de 2006 la empresa Wiese Sudameris con vencimiento al 31 de
recurrente interpone demanda de amparo contra enero de 2006.
el Ministerio de Economa y Finanzas y contra la
Intendencia de la Aduana de Tacna, dependencia g) Exp. N 172-2004-000066, 172-2004-000064,
de la Superintendencia Nacional de Administra- 172-2004-000063, 172-2004-000062, 172-
cin Tributaria - SUNAT, con la finalidad de que 2004-000061, 172-2004-000060, 172-2004-
se inaplique los fraccionamientos arancelarios 000059, 172-2004-000065, numerados el 24
concedidos por la Intendencia de Aduana de Tac- de setiembre de 2004, garantizados por la
na que a continuacin detallo: Carta Fianza N 010052985-001, emitida por
el Banco Wiese Sudameris con vencimiento
a) Exp. N 172-2002-000158, 172-2002-000159, al 31 de marzo de 2006.
172-2002-000160, 172-2002-000161, 172-
2002-000162, 172-2002-000163, numerados h) Exp. N 172-2005-000048, 172-2005-000047,
el 20 de noviembre de 2002, garantizados con 172-2005-000046, 172-2005-000045, 172-
Carta Fianza N 010054962-001, emitida por 2005-000044, 172-2005-000043, 172-2005-
el Banco Wiese Sudameris, con vencimiento 000042, 172-2005-000041, 172-2005-000040,
al 31 de mayo de 2006. 172-2005-000039, numerados el 9 de diciem-
bre de 2005, garantizados por la Carta Fianza
b) Exp. N 172-2003-000005, 172-2003- N 00029784, emitida por Interbank con ven-
000004, numerados el 7 de febrero de 2003, cimiento al 3 de junio de 2006.
garantizados con Carta Fianza N 00022773,
emitida por Interbank, con vencimiento al 27 Asimismo solicita que se deje sin efecto el saldo
de febrero de 2006. pendiente de cancelacin derivado del rgimen
de fraccionamiento arancelario al que se ha so-
c) Exp. N 172-2003-000018, 172-2003- metido ante la Intendencia de la Aduana Marti-
000019, 172-2003-000020, 172-2003- ma del Callao, para el pago de los derechos aran-
000022, 172-2003-000017, 172-2003- celarios e Impuesto General a las Ventas y de Pro-
000016, 172-2003-000015, 172-2003- mocin Municipal correspondientes a la impor-
000021, 172-2003-000024, 172-2003- tacin de veinticuatro mnibus nuevos en aplica-
000023, 172-2003-000013, 172-2003- cin del Decreto Supremo N 105-2000-EF.
000014, 172-2003-000011, 172-2003-
000012, numerados el 30 de julio de 2003, Manifiesta que en virtud de la Ley N 28583 y la
garantizados con Carta Fianza N 00024080 Ley N 28525, promulgadas en julio de 2005, res-
y N 000024043, emitidas por Interbank con pectivamente, el transporte martimo y el trans-
vencimiento al 31 de julio de 2006. porte areo se consagr el otorgamiento del rgi-
men legal aduanero de la Importacin Temporal
d) Exp. N 172-2003-000060, 172-2003-000059, para el ingreso de aeronaves a favor de las em-
172-2003-000058, numerados el 20 de no- presas nacionales de aviacin como para el in-
viembre de 2003, garantizados por la Carta greso de naves a favor de las empresas navieras
Fianza N 00024948, emitida por Interbank nacionales por un plazo de cinco aos. Este rgi-
con vencimiento al 31 de mayo de 2006. men conlleva a que al ingreso al pas de los cita-
e) Exp. N 172-2004-000002, 172-2004-000003, dos bienes, tanto aeronaves y naves, se suspenda
172-2004-000004, 172-2004-000005, 172- el pago de la totalidad de los derechos arancela-
2004-000007, 172-2004-000006, numerados rios e Impuesto General a las Ventas y de Promo-
el 5 de febrero de 2004, garantizados por la cin Municipal durante el plazo de 5 aos, tiem-
Carta Fianza N 00025309, emitida por Inter- po durante el cual no requieren de otorgamiento de
bank con vencimiento al 31 de enero de 2006. garantas a favor de las Aduanas ni se encuentran
464
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
sujetas a la aplicacin del inters compensatorio. constitucionales invocados en la demanda, existien-

Afirma que este rgimen tambin haba sido do solo obligaciones asumidas por la demandante
aplicado al transporte terrestre mediante la Ley las cuales tienen que ejecutarse. En tal sentido sien-
N 27502, no obstante dicha norma fue derogada do derechos patrimoniales los discutidos en la de-
por la Ley N 27612, promulgada el 28 de diciem- manda no puede ser vista en sede constitucional.
bre de 2001, dejando en evidente situacin de des-
Titularidad de los derechos fundamentales
ventaja competitiva al servicio pblico de trans-
porte terrestre de pasajeros por carretera de m- 4. La Constitucin Poltica del Per de 1993 ha
nibus frente a los servicios areo y martimo. Se- sealado en su artculo 1 parte de derechos fun-
ala que se ha vulnerado sus derechos constitu- damentales que La defensa de la persona hu-
cionales a la libertad de trabajo, a la libertad de mana y el respeto de su dignidad son el fin su-
empresa y al de igualdad ante la ley. premo de la sociedad y del Estado. Agregando
en su artculo 2 que toda persona tiene derecho
Contestacin de la demanda
(...), refiriendo en la aludida nmina derechos
2. La Superintendencia Nacional de Administra- atribuidos evidentemente a la persona humana a
cin Tributaria (SUNAT)-Intendencia de Aduana la que hace referencia sin lugar a dudas el citado
de Tacna contesta la demanda deduciendo las ex- artculo 1.
cepciones de falta de legitimidad pasiva y de ca-
El Cdigo Procesal Constitucional estatuye en su
ducidad, y seala que la demandante pretende se
artculo V del Ttulo Preliminar al referirse a la
le aplique disposiciones legales como las leyes
interpretacin de los Derechos Constitucionales,
28525 y 28583, Decreto Supremo N 131-2005-
que El contenido y alcances de los derechos cons-
EF, que no corresponden al rgimen aduanero de
titucionales protegidos por los procesos regula-
Importacin definitiva al cual se han acogido
dos en el presente Cdigo deben interpretarse de
sus vehculos con el fraccionamiento de la deuda
conformidad con la Declaracin Universal de
tributaria sino al rgimen aduanero de Impor-
Derechos Humanos, los tratados sobre derechos
tacin temporal, pues son dos regmenes com-
humanos as como las decisiones adoptadas por
pletamente diferentes. Los fraccionamientos aran-
los tribunales internacionales sobre derechos hu-
celarios fueron dictados conforme a ley por los
manos, constituidos por tratados de los que el Per
Decretos Supremos N 105-2000-EF y N 194-
es parte.
2004-EF, an vigentes y acogido voluntariamen-
te por la demandante por resultarle beneficioso. De lo expuesto en el fundamento precedente se
colige que los derechos constitucionales tienen
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos ju- que ser interpretados en concordancia con los tra-
diciales del Ministerio de Economa y Finanzas tados internacionales en los que el Per es parte
contesta la demanda deduciendo las excepciones con la finalidad de evitar incompatibilidades en-
de falta de legitimidad para obrar y falta de ago- tre estos.
tamiento de la va previa, y solicita se declare
improcedente o infundada la demanda por consi- Entonces debemos remitirnos al contenido de los
derar que la pretensin de la actora es de naturale- Tratados Internacionales para interpretar los de-
za netamente dineraria por lo que el proceso de rechos constitucionales protegidos por el Cdigo
amparo no sera la va idnea para dilucidar dicha Procesal Constitucional. La Declaracin Univer-
pretensin de ndole patrimonial. Por otro lado, sal de Derechos Humanos, como su misma de-
seala que no existira discriminacin alguna como nominacin seala, declara derechos directamente
seala la actora pues el trato diferenciado que referidos a la persona humana, precisando as en
existe entre la actividad del transporte areo, ma- su artculo 1 que: Todos los seres humanos na-
rtimo y la terrestre es objetiva y razonable. cen libres e iguales en dignidad y derechos y, do-
tados como estn de razn y conciencia, deben
Pronunciamiento de las instancias precedentes comportarse fraternalmente los unos con los
3. Las instancias precedentes declaran improce- otros, nominado en el artculo 2 la enumeracin
de los derechos que se les reconoce.
dentes las excepciones deducidas e improcedente
la demanda por considerar que el demandante Tambin es importante sealar que la Convencin
no ha acreditado la violacin de los derechos Americana sobre Derechos Humanos Pacto de
CETA 465
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
San Jos de Costa Rica expresa en el artculo formar un conglomerado con objetivo igual pero con
primero, inciso dos, que debe entenderse que per- identidad propia distinta a la de cada una de las per-
sona es todo ser humano, haciendo referencia sonas naturales que crearon dicha persona ideal.
marcada al precisar que los derechos reconoci- Dotada as de derechos y obligaciones la persona
dos en la sealada disposicin internacional es- jurdica tiene atribuciones que no corresponden a
tn referidos solo a la persona humana. los derechos de las personas naturales que la crea-
ron con entera libertad. Cabe por ello recalcar que
En conclusin extraemos de lo expuesto que las
los fines de la persona jurdica son distintos a los
disposiciones internacionales al proteger los de-
fines de las personas naturales que la formaron pues-
rechos referidos a la persona humana estn li-
to que la reunin de estas se da por intereses comu-
mitando al campo de las denominadas acciones
nes, y que conforman un inters propio y distinto a
de garantas constitucionales a los procesos con-
los intereses personales de cada uno de sus integran-
templados por nuestro Cdigo Procesal Cons-
tes, pudiendo tener fines de lucro el aludido conglo-
titucional.
merado venido a conocerse con la denominacin
Por ello es que expresamente el artculo 37 del legal de persona jurdica.
Cdigo Procesal Constitucional seala que los de-
Las personas jurdicas que tienen inters de lucro
rechos protegidos por el proceso de amparo son
destinan sus actividades en funcin de los capita-
los que enumera el artculo 2 de la Constitucin
les que aportan sus integrantes con la expectativa
Poltica del Per, referida obviamente a los dere-
de obtener utilidades que se destinarn al fin de
chos de la persona humana, exceptuando el dere-
cuentas a estas personas naturales y en propor-
cho a la libertad individual porque singularmente
cin de sus aportes. Por esto se afirma en el len-
dicho derecho est protegido por el proceso de
guaje mercantil que la persona jurdica ms que
hbeas corpus y los destinados a los procesos de
una sociedad de personas es una sociedad de ca-
cumplimiento y hbeas data para los que la ley
pitales. Entonces cuando estas personas jurdicas
les tiene reservados tratamientos especiales por
denominadas empresas consideran que se les ha
cuanto traen conflictos de diversa naturaleza. Esto
vulnerado un derecho fundamental directamente
significa entonces que el proceso de amparo est
vinculado a sus intereses patrimoniales, deben de
destinado exclusiva y excluyentemente a la de-
buscar un mecanismo idneo para la solucin del
fensa de los derechos fundamentales directamen-
conflicto, teniendo en cuenta prima facie que los
te relacionados a la persona humana.
jueces ordinarios son los encargados de velar por
5. De lo expuesto queda claro que cuando la Cons- la defensa y proteccin de estos derechos, tam-
titucin habla de los derechos fundamentales, lo bin protegidos por el amplio manto de la Cons-
hace con las particularidades anotadas pensando titucin Poltica del Estado. Sin embargo estas
en la persona humana, esto es, en el ser humano empresas cada vez que ven afectados sus intere-
fsica y moralmente individualizado. Hacia l pues ses econmicos, teniendo a su alcance el proceso
se encuentran canalizados los diversos atributos, ordinario correspondiente igualmente satisfacto-
facultades y libertades, siendo solo l quien pue- rio, suelen recurrir, interesadamente, al proceso
de invocar su respeto y proteccin a ttulo subje- constitucional que, como queda dicho, es exclu-
tivo y en sede constitucional. sivo y excluyente de la persona humana. Esta de-
terminacin arbitraria, adems de ser anormal y
La persona jurdica catica, coadyuva a la carga procesal que tiende a
6. El Cdigo Civil en su Libro I desarrolla el tema rebasar la capacidad manejable del Tribunal Cons-
de personas colocando en la Seccin Primera a titucional y a sembrar en algunos sectores de la
las Personas Naturales (personas humanas), y en sociedad la idea de un afn invasorio que por cier-
la Seccin Segunda a las Personas Jurdicas. to no tiene este colegiado.
Esto quiere decir que nuestra legislacin civil or- En el caso de las personas jurdicas que no tienen
dinaria ha contemplado tal separacin precisan- fines de lucro la propia ley civil establece la va
do los derechos y obligaciones de una y otras. especfica para solicitar la restitucin de los dere-
En lo que respecta a las personas morales que chos particulares de sus integrantes como el caso
denomina jurdicas, hace la distincin al sealar de las asociaciones para el que la ley destina un
la decisin libre de varias personas naturales de proceso determinado en sede ordinaria.
466
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Por lo precedentemente expuesto afirmamos que un estado patolgico irremediable, como por
las personas jurdicas tienen tambin derechos ejemplo la Ejecucin de actos administrati-
considerados fundamentales por la Constitucin, vos o judiciales en aplicacin de normas de-
sin que con esta etiqueta cada vez que vean afec- rogadas o declaradas inconstitucionales por
tados sus intereses patrimoniales, puedan servir- este Tribunal. En este supuesto debe tenerse
se para traer sus conflictos a la sede constitucio- presente que la intervencin del Tribunal
nal sin importarles la ruptura del orden que pre- Constitucional ser admitida siempre que del
serva el proceso, el que seala la tutela urgente solo el texto del escrito de demanda y de sus
en sede constitucional exclusivamente para la anexos y prueba documental aneja sea evi-
solucin de conflictos en temas de solo inters de dente la vulneracin de dichos derechos
la persona humana. constitucionales.
7. De lo expuesto concluyo afirmando que si bien c) Cuando en contravencin de un precedente
este Tribunal ha estado admitiendo demandas de vinculante emitido por este Tribunal un r-
amparo presentadas por personas jurdicas, esta gano administrativo o judicial vulnera dere-
decisin debe ser corregida ya que ello ha trado chos constitucionales de una persona jurdi-
como consecuencia la amparizacin fabricada ca, evidencindose ello solo del texto de la
por empresas para la defensa de sus intereses pa- demanda, de los documentos y anexos pre-
trimoniales, utilizando los procesos de la sede sentados.
constitucional destinados exclusivamente a la
d) Cuando por actos arbitrarios de un rgano
solucin de los conflictos sobre derechos de la
persona humana. Por ello, por medio del presen-
administrativo o judicial se vulnere derechos
te voto pretendemos limitar nuestra labor a solo
constitucionales que pongan en peligro la
lo que nos es propio, dejando por excepcin even-
existencia de la persona jurdica. En este su-
puesto la vulneracin debe acreditarse de los
tuales casos en los que la persona jurdica no ten-
ga a dnde recurrir, encontrndose en una situa-
actuados en la demanda, lo que significa que
cin de indefensin total para defenderse de la
la vulneracin debe ser manifiesta.
vulneracin de derechos constitucionales que En el presente caso
pongan en peligro su existencia.
9. De autos se observa que la empresa deman-
Situaciones excepcionales dante es una persona jurdica que reclama la apli-
cacin de normas que benefician a otros sectores
8. Creo que es oportuno establecer qu casos po-
de transporte, considerando que con ello se est
dran ser considerados como excepcionales de
vulnerando sus derechos constitucionales a la li-
manera que este colegiado podra realizar un pro-
bertad de trabajo, libertad de empresa e igualdad.
nunciamiento de emergencia. Si bien he sealado
Por tanto primero debemos analizar si es este un
en reiteradas oportunidades que los procesos cons-
caso excepcional que amerite un pronunciamien-
titucionales estn destinados a la defensa de los
to urgente por parte de este colegiado.
derechos fundamentales de la persona humana,
tambin he manifestado que solo por excepcin 10. Por ello es preciso sealar qu es un servicio
se podra ingresar al fondo en un proceso inicia- pblico y cules son sus principales elementos,
do por persona jurdica. Estas situaciones excep- puesto que la empresa demandante Transporte
cionales pueden ser las siguientes: Flores Hnos S.R.L. brinda el servicio pblico
de transporte terrestre. Si bien nuestro ordena-
a) Cuando la persona jurdica no tenga va al-
miento jurdico no recoge una definicin espec-
guna ya sea administrativa o judicial para
fica sobre el concepto de servicio pblico pode-
requerir la solucin de un conflicto que pon-
mos decir de manera general que son las activi-
ga en peligro algn derecho fundamental,
dades brindadas por entidades u rganos pblicos
haciendo inevitable la intervencin de este
o privados con personalidad jurdica creados por
tribunal en razn de grave necesidad.
Constitucin o por ley, con la finalidad de dar sa-
b) Cuando sea evidente la vulneracin de dere- tisfaccin en forma regular y continua a cierta ca-
chos constitucionales, es decir, el riesgo de in- tegora de necesidades de inters general, bien en
mediata afectacin que pudiere hacer presumir forma directa, mediante concesionario o a travs
CETA 467
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
de cualquier otro medio legal con sujecin a un como un lmite al ejercicio del poder, sino funda-
rgimen de Derecho Pblico o Privado, segn mentalmente como un objetivo que gua la ac-
corresponda. tuacin positiva del Estado, el cual ahora est
comprometido a cumplir con el encargo social
En la STC N 0034-2004-AI/TC este colegiado
de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y
manifest () es importante tomar en cuenta que
a la seguridad.
existen una serie de elementos que en conjunto
permiten caracterizar, en grandes rasgos, a un ser- Nuestra Constitucin Poltica de 1993 ha deter-
vicio como pblico y en atencin a los cuales, minado que la defensa de la persona humana y
resulta razonable su proteccin como bien cons- el respeto a su dignidad son el fin supremo de la
titucional de primer orden y actividades econ- sociedad y del Estado; la persona est consagra-
micas de especial promocin para el desarrollo da como un valor superior, y el Estado est obli-
del pas. Estos son: gado a protegerla. El cumplimiento de este valor
supremo supone la vigencia irrestricta del dere-
a) Su naturaleza esencial para la comunidad. cho a la vida, pues este derecho constituye su
b) La necesaria continuidad de su prestacin proyeccin; resulta el de mayor connotacin y se
en el tiempo. erige en el presupuesto ontolgico para el goce
de los dems derechos, ya que el ejercicio de cual-
c) Su naturaleza regular, es decir, que debe quier derecho, prerrogativa, facultad o poder no
mantener un stndar mnimo de calidad. tiene sentido o deviene intil ante la inexistencia
d) La necesidad de que su acceso se d en conde vida fsica de un titular al cual puedan serle
diciones de igualdad. reconocidos. Por tal razn se justifica el caso de
autos reviste una especial importancia, ya que no
Resulta relevante tomar en cuenta que hoy en da, solo se est discutiendo aisladamente el derecho
lo fundamental en materia de servicios pblicos, de una empresa de transportes sino que se eva-
no es necesariamente la titularidad estatal sino la luar las repercusiones que la presunta vulnera-
obligacin de garantizar la prestacin del servi- cin tendr en el servicio pblico que brindan
cio, por tratarse de actividades econmicas de dichas empresas a la sociedad.
especial relevancia para la satisfaccin de nece-
sidades pblicas; y en ese sentido, deviene en 12. Entonces, ahora nos corresponde evaluar si a
indistinto si la gestin la tiene un privado o la la demandante se le ha vulnerado los derechos
ejerce el propio Estado. constitucionales que seala y si estos tienen algu-
na incidencia en el servicio pblico que brinda a
11. Por tanto considero que en el presente caso la sociedad.
al ser la demandante una empresa de transporte
terrestre que reclama beneficios estatales otorga- El rol del Estado en la economa segn la Cons-
dos a otros medios de transporte, es necesario titucin de 1993
abordar el conflicto puesto que seala la empresa 13. Este Colegiado ya ha sealado cul es el rol
recurrente que se le est vulnerando su derecho a del Estado en la actividad econmica de los parti-
la igualdad lo que est trayendo como consecuen- culares segn los principios establecidos en la
cia que se encuentre en desventaja para competir Constitucin de 1993. En la sentencia recada en
en el mercado, situacin que pone en peligro no el Expediente N 0008-2003-AI/TC, este Tribunal
solo su propia existencia sino que tambin va a dict las pautas de interpretacin de los principios
incidir directamente en el tipo de servicio que se que inspiran nuestro rgimen econmico, sealan-
brinda al pblico usuario. En este sentido cabe do, en primer lugar, que de un anlisis conjunto de
sealar que este colegiado en la STC N 7320- los artculos 3 y 43 de la Ley Fundamental, el Es-
2005-AA/TC, caso de los Buses Camin, mani- tado peruano, definido por la Constitucin de
fest que () Conforme a lo expuesto en la STC 1993, presenta las caractersticas bsicas del Es-
N 2945-2003-AA/TC, actualmente, la nocin de tado Social y Democrtico de Derecho.
Estado social y democrtico de derecho concre-
ta los postulados que tienden a asegurar el mni- 14. Al respecto, el Estado Social y Democrtico
mo de posibilidades que tornan digna la vida. La de Derecho no obvia los principios y derechos bsi-
vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo cos del Estado de Derecho, tales como la libertad,
468
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
la seguridad, la propiedad y la igualdad ante la de evaluar si estos van a incidir en un servicio

ley; y pretende conseguir su mayor efectividad pblico de mejor calidad a la sociedad.
dotndolos de una base y un contenido material, a
20. En el caso del Transporte Terrestre de Pasa-
partir del supuesto de que individuo y sociedad no
jeros observamos que el Estado no ha brindado
son categoras aisladas y contradictorias, sino dos
los beneficios tributarios que s ha otorgado al
trminos en implicacin recproca.
transporte areo y martimo, existiendo en tal
15. Dentro de ese marco, nuestro rgimen eco- sentido un trato discriminatorio que no solo afec-
nmico segn el artculo 58 de la Constitucin, ta la existencia de la propia empresa demandan-
se ejerce dentro de una economa social de mer- te puesto no solo compite con empresas de trans-
cado. Esta es representativa de los valores cons- porte terrestre de pasajeros informales sino tam-
titucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, bin con otros medios de transporte que tienen
es compatible con los fundamentos axiolgicos y incentivos tributarios y por ende menores costos
teleolgicos que inspiran a un Estado Social y sino que dicho trato discriminatorio puede tener in-
Democrtico de Derecho. En esta imperan los cidencia en el servicio pblico que se brinda a la
principios de libertad y promocin de la igualdad sociedad, lo que puede poner en peligro hasta la
material dentro de un orden democrtico garanti- propia integridad fsica de los usuarios. En tal sen-
zado por el Estado. De manera que dado el carc- tido este colegiado manifest en la causa N 07320-
ter social del modelo econmico establecido en 2005-AA/TC que La Constitucin prescribe, en
la Constitucin vigente, el Estado no puede per- su artculo 65, la defensa de los intereses de los
manecer indiferente a las actividades econmi- consumidores y usuarios a travs de un derrote-
cas, lo que, evidentemente no supone la posibili- ro jurdico binario; vale decir, que establece un
dad de interferir arbitraria e injustificadamente en principio rector para la actuacin del Estado y,
el mbito de libertad reservado a los agentes eco- simultneamente, consagra un derecho subjeti-
nmicos. vo. En lo primero, el artculo tiene la dimensin
de una pauta bsica o postulado destinado a
16. Conforme se seal en el fundamento 19 de
orientar y fundamentar la actuacin del Esta-
la STC N 0008-2003-AI/TC, la subsidiariedad
do respecto a cualquier actividad econmica.
en el plano horizontal supone que la relacin exis-
As, el juicio estimativo y el juicio lgico deri-
tente entre el Estado y la ciudadana se desarrolle
vado de la conducta del Estado sobre la mate-
en el marco del respeto a la autonoma y la libre
ria, tienen como horizonte tuitivo la defensa
determinacin de los individuos, reducindose la
de los intereses de los consumidores y los usua-
intervencin pblica a lo esencial.
rios. En lo segundo, la Constitucin reconoce
17. Esto obviamente no significa que el Estado la facultad de accin defensiva de los consu-
est ajeno a cualquier acto privado que tenga in- midores y usuarios en los casos de transgre-
cidencia en la sociedad sino todo lo contrario, en sin o desconocimiento de sus legtimos inte-
estos casos el Estado deber tomar las medidas reses; es decir, apareja el atributo de exigir al
pertinentes tendientes a la proteccin, seguridad Estado una actuacin determinada cuando se
y defensa de los derechos de la sociedad. produzca alguna forma de amenaza o afectacin
efectiva de los derechos del consumidor o usua-
18. En este sentido cuando el Estado brinda be- rio, incluyendo la capacidad de accin contra el
neficios a entidades privadas lo hace con el nico propio proveedor.
objetivo de bienestar a la sociedad, y esto eviden-
temente bajo los principios rectores de razonabi- De acuerdo con lo establecido por el artculo 65
lidad y proporcionalidad. de la Constitucin, el Estado mantiene con los
consumidores o usuarios dos obligaciones gen-
19. En el presente caso tenemos que el Estado ha ricas, a saber:
otorgado beneficios tributarios para la importa-
cin al sector del transporte areo y martimo, a) Garantiza el derecho a la informacin sobre
dejando de lado al transporte terrestre el que, como los bienes y servicios que estn a su disposi-
he mencionado, brinda un servicio de mayor mag- cin en el mercado. Ello implica la consig-
nitud a la sociedad. En tal sentido el rol del Estado nacin de datos veraces, suficientes, apro-
no solo radica en imponer tributos sino tambin piados y fcilmente accesibles.
CETA 469
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
b) Vela por la salud y la seguridad de las per- 2. La Constitucin ha elegido que es el modelo
sonas en su condicin de consumidoras o de la ESM el que rija nuestro pas en materia eco-
usuarias. nmica. A travs de l, el Estado no puede man-
tenerse indiferente a lo que sucede en materia
21. En tal sentido concluyo declarando fundada
econmica, pero tampoco est facultado para in-
la demanda considerando que dicho trato discri-
terferir arbitraria e injustificadamente en ella. La
minatorio afecta directamente el servicio pblico
ESM adoptada importa el reconocimiento de va-
brindado a la sociedad y por ende pone en peligro
lores constitucionales como son la libertad (ar-
derechos constitucionalmente protegidos por la
tculo 2, inciso 24.a de la Constitucin), la igual-
Carta Magna, debiendo ser prioridad del Estado
dad (artculo 2, inciso 2 de la Constitucin) y la
la defensa plena de los derechos fundamentales.
justicia (artculo 44 de la Constitucin), siendo
En consecuencia es por estas razones que consi- compatible con los cimientos inspiradores del
dero que la demanda debe ser declarada FUN- Estado. Por tal razn, no es ilgico que el Tribu-
DADA. nal Constitucional haya expresado, como parte de
los fundamentos 13.a y 16 de la STC N 0008-
S. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
2003-AI/TC, que en este modelo econmico (...)
imperan los principios de libertad y promocin
VOTO DEL MAGISTRADO LVAREZ MI- de la igualdad material dentro de un orden de-
RANDA mocrtico garantizado por el Estado [motivo por
lo cual] es una condicin importante del Estado
En el proceso constitucional de amparo de autos, social y democrtico de derecho. Por ello debe
existen razones de poltica pblica que a mi pare- ser ejercida con responsabilidad social y bajo el
cer determinan que la demanda interpuesta deba presupuesto de los valores constitucionales de la
ser declarada FUNDADA, siempre que la exone- libertad y la justicia. As, a travs suyo, se llega
racin favorezca una adecuada formalizacin del a asegurar la competencia de los agentes econ-
transporte terrestre nacional. micos y la transformacin de la productividad
La sustentacin a la posicin asumida se puede individual en un verdadero progreso social, tal
encontrar en los siguientes fundamentos: como se est buscando en el presente caso.
1. Tal como est concebida la Constitucin, el rol 3. En este marco, al Estado se le han asignado
del Estado en materia econmica, no puede ser diversas funciones, siendo quizs la ms recono-
entendida como una limitada actitud de plena neu- cida su actuacin como un agente econmico ms
tralidad poltica-econmica, sino debe ser una gua en el mercado, y en l se ha admitido su actividad
conveniente para el desarrollo adecuado del pas, a travs del principio de subsidiariedad horizon-
pues no es posible olvidar que segn la misma tal, es decir, solo podr operar si es que los priva-
Norma Fundamental, en su artculo 44: (...) pro- dos no actan o lo hacen de manera deficiente.
mover el bienestar general que se fundamenta en En el caso especfico del transporte terrestre, esto
la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado se pueden claramente en lo dispuesto en el ar-
de la Nacin (...). Sin llegar a los extremos de ser tculo 4, puntos 4.1 y 4.2 de la Ley General de
intervensionista y menos an de ser un mero ob- Trnsito y Transporte Terrestre, Ley N 27181.
servador de la realidad nacional, el Estado debe Pero este no es el nico cometido asignado al
actuar segn el rol asignado en el marco constitu- Estado dentro de la ESM, pues tambin est en-
cional, y segn lo que se conoce como una Econo- cargado de orientar as como vigilar y controlar
ma social de mercado (ESM), tal como lo estable- las actividades que realizan los agente econmi-
ce el artculo 58 de la Constitucin, modelo tribu- cos, as como tambin regularlas. Entonces, la
tario del Estado democrtico y social de derecho pregunta que fluye de los autos del presente caso
(artculo 43 de la Constitucin) que rige a nuestro es cul es el rol que le compete o le debera co-
pas. Bajo este marco debe analizarse la situacin rresponder al Estado con relacin al TTP? Qu
de exoneracin tributaria solicitada por el recurren- tipo de funcin estara cumpliendo al momento
te, en tanto es parte de la problemtica del trans- de admitir la exoneracin de pagos tributarios a
porte terrestre de pasajeros (TTP). las empresas de dicho rubro?
470
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
4. Como parte de su funcin orientadora y co- fin o del contenido social de nuestra Economa.
rrectiva, el Estado ha de evitar los abusos por parte La satisfaccin de las necesidades del consumi-
de los agentes econmicos, orientando siempre dor y del usuario (artculo 65 de la Constitucin)
el desarrollo nacional, y lgicamente centrando debe ser afirmada y enfatizada, por ser punto de
sus actuaciones, segn lo prev el artculo 58 de referencia a tenerse en cuenta al momento de de-
la Constitucin, en reas tan diversas como son terminar el desenvolvimiento eficiente del mer-
las (...) de empleo, salud, educacin, seguridad, cado. En tal entendido, este Colegiado expres
servicios pblicos e infraestructura. Su funcin en el fundamento 44 de la mencionada STC 0008-
supervisora y correctiva o reguladora, en correla- 2003-AI/TC que Los organismos reguladores
cin con el pleno respeto del pluralismo econ- deben hacer del usuario un partcipe de su fun-
mico (artculo 60 de la Constitucin), debe ser cionalidad, brindndole una atencin personali-
plenamente admitida en una ESM como es la zada y capacitndolo en el ejercicio de los dere-
nuestra. Es as como el rol asignado al Estado, chos que le son inherentes, en su calidad de pi-
segn lo ha entendido este Colegiado, a travs lar de la economa (...) En efecto, el control de
del fundamento 39 de la STC N 0008-2003-AI/ los estndares de calidad del servicio, la razona-
TC, puede presentar diversas caractersticas: a) bilidad del precio que se le asigne, el desarrollo
el Estado puede formular indicaciones, siempre sostenido del sector, la accin proactiva y efec-
que estas guarden directa relacin con la promo- tiva en el cuidado del medio ambiente y la com-
cin del desarrollo del pas; b) los agentes eco- petencia tcnica, son conductas que deben ser
nmicos tienen la plena y absoluta libertad para asumidas por los organismos reguladores, sea
escoger las vas y los medios a travs de los cua- mediante acciones ex ante regulaciones previas,
les se pueden alcanzar los fines planteados por o ex post sanciones ejemplares que disuadan tan-
el Estado; y, c) el Estado debe estimular y pro- to al infractor como a los distintos competidores
mover la actuacin de los agentes econmicos. de atentar contra los valores de un mercado efi-
De lo afirmado, se puede insistir en lo que ya el ciente y humano. A veces, ha sido el mismo
Tribunal Constitucional ha afirmado en los fun- TC, al tomar en cuenta las disfuncionalidades rea-
damentos 16, 22 y 24 de la STC N 2016-2004- les de los organismos reguladores, el que ha exi-
AA/TC: (...) las polticas pblicas, que se reali- gido a los poderes del Estado tomar las medidas
cen como expresin de obligaciones concretas necesarias para que los entes reguladores asuman
para garantizar estos derechos, protegen la digni- un efectivo control de las actividades que puedan
dad humana. Del mismo modo, ha precisado, que ser atentatorias de la libre competencia en el mer-
no solo el Estado tiene esta obligacin, sino que, cado y que repercutan negativamente en la satis-
segn los deberes de solidaridad, los miembros faccin de las necesidades de los usuarios y con-
de la comunidad tienen la misma obligacin. De sumidores (fundamento 41 de la STC N 0005-
esta manera, el individuo supera la visin pater- 2003-AI/TC, 41). La accin reguladora del Esta-
nalista que tiene del Estado con relacin a la sado es necesaria a fin de conseguir un correcto des-
tisfaccin de estos derechos, y as, tambin, in- envolvimiento del mercado, en tanto, como parte
tenta conseguir aquellos bienes que le permitan de su actividad supervisora, ha de tambin apli-
el goce efectivo de sus derechos econmicos (...). car las sanciones a las empresas que ofrecen ser-
Por tal razn, existen mbitos de la Economa en vicios al pblico deficientemente. Entonces, el
que es necesario propiciar un verdadero desarro- papel de los organismos reguladores puede resu-
llo en virtud de las necesidades sociales. Pero no mirse en la funcin de suministrar el marco regu-
solamente se requiere una orientacin de las acti- lador necesario a fin de promover nuevas inver-
vidades econmicas necesarias para el desarrollo siones, as como el ingreso de nuevos operado-
real del pas, sino tambin, en algunos casos, es res, desarrollando al mismo tiempo mayores ni-
imprescindible una responsable intervencin or- veles de bienestar para los usuarios de los servi-
denadora, segn se ver infra. cios bajo su supervisin.
5. De otro lado, el Estado tambin debe cumplir 6. En el caso especfico del TTP, mbito al
su funcin reguladora. Es as como debera inter- cual pertenece la accionante, se puede sea-
venir en circunstancias en las que los encargados lar que la actividad del Estado debe ser lo ms
de servir al pblico parecen haberse olvidado del coherente posible con los fines establecidos
CETA 471
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
(orientador-correctivo y regulador). Tomando en puede revisar los artculos 10 y ss. de la Ley Ge-
consideracin la teora social de interpretacin neral de Trnsito y Transporte Terrestre), desde el
constitucional, uno se puede percatar que la rea- Poder Ejecutivo pasando por el Poder Legislati-
lidad actual del pas denota una grave y peligrosa vo, llegando hasta los diversos rganos constitu-
situacin del TTP en el pas. Los mltiples acci- cionales involucrados en tal problemtica, como
dentes acaecidos y la aparente falta de una polti- puede ser el Ministerio Pblico o la Polica Na-
ca pblica eficiente por parte del Estado as lo cional. Y es necesario que las recomendaciones
demuestran. La situacin catica de este tipo de realizadas por la Defensora del Pueblo puedan
transporte amerita una intervencin ms directa a ser escuchadas por todos los obligados a dar so-
travs del Estado, pues est en juego el derecho lucin al problema.
de los pasajeros, usualmente de clases medias y
bajas, a la salud (artculo 7 de la Constitucin) y 8. De otro lado, como se ha venido sosteniendo,
principalmente a la vida (artculo 1 de la Consti- en la ESM lo ms relevante es el inters social
tucin). El TTP es un servicio pblico de carcter que debe guiar la actuacin del Estado, entendi-
masivo en el cual existe un claro inters social en da como un mecanismo de coordinacin de in-
su funcionalidad. As, el artculo 4, punto 4.3 de formacin, con la correspondiente dimensin
la Ley General de Trnsito y Transporte Terrestre, tcnica neutral. Y si bien el mercado es ajeno a
seala que El Estado procura la proteccin de valoraciones ticas, este Tribunal ha entendido,
los intereses de los usuarios, el cuidado de la segn lo expresa en el fundamento 20 de la STC
salud y seguridad de las personas y el resguardo N 0034-2004-AI/TC, que (...) dado el carcter
del medio ambiente. Cabe mencionar adems que social del modelo econmico establecido en la
segn el artculo 58 de la Constitucin, unas de Constitucin vigente, el Estado no puede perma-
las reas que exige actividad estatal es la seguri- necer indiferente a las actividades econmicas,
dad y los servicios pblicos, y es ah donde enca- lo que en modo alguno supone la posibilidad de
ja perfectamente el tema materia de anlisis. En interferir arbitraria e injustificadamente en el
este punto, es relevante insistir en la independen- mbito de libertad reservado a los agentes eco-
cia tcnica y funcional de un organismo regular nmicos. Asimismo, esta condicin de social del
como es Ositran, a fin de que cumpla sus cometi- Estado se configura como un criterio hermenu-
dos con compromiso y sensatez. tico de las clusulas constitucionales, lo que per-
mite que dentro del Estado, tal como lo ha enten-
7. Pero el anlisis social de la normatividad cons- dido el fundamento 45 de la STC N 0050-2004-
titucional respecto al TTP no puede agotarse en AI/TC y otros, (...) se reconozca la existencia
ser conscientes de una realidad anrquica y tras- de una clusula general de mandato que obliga
tornada. Tambin debe llegar a encontrar los mo- a la intervencin del Estado cuando la realidad
tivos reales por los cuales la situacin expuesta socioeconmica se haya desvinculado, o peor
ha llegado hasta donde est. En esencia, se puede an, contravenga directamente el bienestar so-
observar una oferta por parte de las empresas de cial. En este marco, el Estado est constreido,
TTP que es muy deficiente, lo cual significa una segn lo sealado por el artculo 59 de la Consti-
abstracta vulneracin a los derechos de los pasa- tucin, a brindar las oportunidades de superacin
jeros, en tanto usuarios de este servicio pblico, que correspondan a los sectores que sufren cual-
segn lo sealado por el artculo 65 de la Norma quier desigualdad, como se ha alegado del trans-
Fundamental. Y si bien normalmente las culpas porte terrestre con relacin al martimo y areo.
son direccionadas a las empresas que cuentan con De todas formas, no es posible desdear el hecho
el rtulo de informales, el problema no puede ser que el rol estatal en materia de TTP proviene de
ajeno a las formales. Justamente, es pblico que las definiciones nacionales de poltica econmi-
son estas son las que venden los vehculos dados ca y social, tal como expresamente lo ha seala-
de baja a aquellas, incluso se ha llegado a insi- do el artculo 4, punto 4.1 de la Ley General de
nuar que las empresas formales clonan placas para Trnsito y Transporte Terrestre.
as poder tener mayor cantidad de unidades brin-
dando el servicio. La realidad es as de dura y el 9. Por tal razn, el Tribunal Constitucional siem-
Tribunal Constitucional no puede ser ajeno a lo pre ha sido consciente de las dificultades que exis-
que est sucediendo. Se requiere un mayor compro- ten en el transporte terrestre en general, razn por
miso de todo el Estado (sobre las competencias, se cual expres, como parte del fundamento 17 de
472
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
la STC N 0010-2003-AI/TC, que (...) la obliga- rganos de poder estatal para que a travs de ella
toriedad del SOAT, que cubre, entre otras contin- se pueda iniciar el cambio que corresponde al TTP.
gencias, la muerte y lesiones corporales que su- Las exoneraciones deben ser otorgadas en tanto
fran las personas ocupantes o terceros no ocupan- el Estado realmente vea en estas empresas su de-
tes de un vehculo automotor, como consecuen- seo de cambio, y la bsqueda de un mejor servi-
cia de un accidente de trnsito, tiene como fin la cio para el usuario, convirtindose de esta forma
proteccin tuitiva que desarrolla el Estado a fa- en destinatarios de la eficacia horizontal de dere-
vor de su poblacin, garantizando el derecho que chos fundamentales tan importantes, como la sa-
tiene de toda persona a preservar su integridad lud o la vida.
fsica. Por su parte, en lo relativo a las especia-
12. Esta forma de instrumentalizacin se puede
les condiciones del TTP, se debe ir incluso ms
encontrar en la normatividad del transporte areo
all, siempre en la bsqueda de proteccin de los
y martimo: (i) En primer trmino, la Ley de Pro-
derechos fundamentales de los usuarios de este
mocin de los Servicios de Transporte Areo, Ley
tipo de transporte, tal como ha sucedido en los
N 28525, al declararse al transporte areo, como
ltimos aos.
un servicio pblico, de inters y necesidad nacio-
10. Alternativas adicionales que tambin se pre- nal, considera pertinente que solo despus de po-
sentan como interesantes son los incentivos para ner nfasis en las operaciones reas y la infraes-
la sustitucin de los mnibus ensamblados sobre tructura aeroportuaria, recin se habla de incenti-
chasis de camin del servicio de TTP interpro- vos tributarios, a travs de la suspensin de todo
vincial (Ley N 29177, Decreto Supremo N 006- pago por materia tributaria (artculo 7, punto 7.1).
2004-MTC o Decreto Supremo N 020-2008- (ii) Por su parte, la Ley de reactivacin y pro-
MTC) o la formulacin de planes como el de To- mocin de la Marina Mercante Nacional, Ley
lerancia Cero (Decreto Supremo N 035-2006 N 28583, dejando en claro que lo que busca es la
MTC), aun cuando sus xitos no hayan sido hasta competitividad en mercados mundiales de trans-
el momento tan visibles. Lo malo es que de la porte acutico, tambin realiza una suspensin de
mano de muchas de estas medidas (as a veces no los pagos tributarios (artculo 8, punto 8.2), pero
logran el xito que es esperado por el Estado), lo hace nicamente despus de explicar el tema
tambin se encuentran otras que no consolidan el de los permisos de operacin, el registro de bu-
rol del Estado en materia del TTP, sobre todo cuan- ques y el transporte de cabotaje.
do le compete actuar de manera orientadora-co-
13. Por eso, es necesario que el Estado est en la
rrectiva y reguladora. As, se pueden encontrar
capacidad de encadenar las posibles exoneracio-
algunas normas de otorgamiento de permisos
nes tributarias a acciones concretas en pos de un
excepcionales para la realizacin del transpor-
transporte terrestre seguro, lejos de la informali-
te pblico de pasajes (vid. Decretos Supremos
dad. As, la ESC, a travs del nfasis en su carc-
N 015-98-MTC, N 051-99-MTC o N 020-2000-
ter social, permitir a la poblacin a sentirse ms
MTC), otras sobre reduccin de multas (Decreto
segura y mejor atendida que lo que se encuentra
Supremo N 036-2000-MTC) o tambin sobre
en la actualidad. Por eso, no es ilgico, incluso
permisin de importacin de motores, partes, pie-
conveniente, que el Estado promueva estas exo-
zas y repuestos usados (Decreto Supremo N 003-
neraciones en el mbito del TTP, aunque ya no
2008-MTC).
como en el pasado. Un buen ejemplo de lo que
11. Pero sin lugar a dudas una de las medidas es- estoy mencionando se encuentra en la derogada
tatales que logran la promocin del TTP se puede Ley que establece facilidades para la importacin
encontrar la exoneracin tributaria, la misma que de vehculos nuevos destinados a la prestacin
cuenta con reserva legal (artculo 74 de la Cons- de servicios pblicos de transporte terrestre de
titucin), pues solo por ley o por decreto legisla- pasajeros, Ley N 27502, que fuera derogada por
tivo en caso de delegacin pueden ser concedi- la Ley N 27612, en el cual se acoga tambin a
das las exoneraciones u otros beneficios tributa- una suspensin del pago de todo tributo bajo el
rios (Norma IV, inciso b del Texto nico Ordenado Rgimen de Importacin Temporal, pero sin con-
del Cdigo Tributario, Decreto Supremo N 135- dicionamiento alguno, a diferencia de lo que su-
99-EF). No es ilgico que la exoneracin tributa- cede con los otros tipos de transporte mencio-
ria sea una herramienta a ser utilizada por los nados, pues tan solo asimilaba su situacin a la
CETA 473
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
prevista para el caso de la aeronutica civil (ar- y una oferta que ofrezca un servicio respetuoso
tculo 3). de la dignidad de los seres humanos.
14. El Estado est en la obligacin de asumir un 16. Con relacin a la pretensin especfica del
rol activo a fin que el TTP sea un medio de trans- recurrente, este se basa en la supuesta vulnera-
porte que cubra las necesidades de la poblacin, cin de su derecho fundamental a la igualdad, que
y que la correcta relacin de oferta y demanda tambin ostenta la calidad de principio constitu-
se vea reflejada en un servicio pblico eficiente cional. Este derecho fundamental previsto en el
y eficaz. Como seal supra, gracias a una in- artculo 2, inciso 2 de la Constitucin ha sido
terpretacin social de la Constitucin, no se pue- ampliamente desarrollado por el Tribunal Cons-
de dejar de observar que en la realidad actual titucional en mltiples resoluciones. A travs de
del TTP est sumido en un caos (deficiencias en ellas se puede observar que el derecho incluye
el control de las licencias de conducir de los diversos supuestos, uno de los cuales es el de la
choferes, as como poco descanso a que estos se igualdad en la ley, basado en el trato diferencia-
someten, y exceso de horas-hombre utilizadas en do e irrazonable que provenga de la misma nor-
su servicio) y que a algunas empresas de trans- ma (fundamento 13 de la STC N 0009-2004-
porte no les importa realizar el servicio a un alto AI/TC). En tanto derecho fundamental, impide
costo, e incluso pagando las multas que le pudie- la discriminacin por las razones que la propia
sen imponer, pues saben que el beneficio econ- Constitucin ha proscrito (fundamento 20 de la
mico que reciben actuando as es an mayor, y le STC N 0045-2004-AI/TC), razn por lo cual
es rentable. del trmino de comparacin tertium compara-
tionis que se aduzca deben deducirse conse-
15. Cuando estas empresas realizan un anlisis
cuencias jurdicas iguales (fundamento 57 de la
costo-beneficio de la situacin (solo desean ga-
STC N 0034-2004-PI/TC) y debe estar clara-
nancias) es fcil percatarse que desean mantener
mente sustentado en un criterio de razonabili-
esta deficiente status quo, el mismo que difiere
dad que denote la desemejanza contraria al or-
totalmente de la tutela que el Estado debe brindar
denamiento jurdico (fundamento 47 de la STC
a la poblacin, bsicamente en la bsqueda de su
N 0001-2004-AI/TC).
seguridad, sobre todo si se sigue lo dispuesto en
el artculo 44 de la Constitucin. En tal sentido, 17. De lo explicado, solo cabe que ante situacio-
considero que la exoneracin tributaria podra nes similares debe exigirse un trato igualitario,
cumplir un importante rol regulador por parte del as la discriminacin provenga exclusivamente de
Estado de actividades econmicas disfunciona- una norma de rango legal.
les como la presentada, toda vez que por su inter-
Es as como soy de la opinin que se declare fun-
medio se podra iniciar una gran revolucin en el
dada la demanda, siempre y cuando estas exone-
TTP, pues ella permitir por lo menos la importa-
raciones reflejen una exigencia de parte del Esta-
cin de unidades de transporte terrestre nuevas,
do para que la accionante pueda ofrecer un mejor
lo cual devendra en el reemplazo de las ya vetus-
servicio a sus usuarios.
tas y de las que incluso an usan chasis de camio-
nes. La demanda popular y la tutela objetiva de S. LVAREZ MIRANDA
los derechos fundamentales de cada uno de los
peruanos exige del Estado que acte segn los
parmetros que se le asigna en la Constitucin VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
dentro de una ESC (artculo 68), donde no solo ETO CRUZ
pueda permitir o promover cantidad suficiente de En el proceso constitucional de amparo interpues-
vehculos para satisfacer la necesidad de los usua- to por Transportes Flores Hnos. S.R.L., represen-
rios del TTP, sino que tambin que se busque la tada por Pastor Timoteo Flores Chvez, estimo
calidad necesaria. La actual es una interesante pertinente precisar las razones por las que a mi
oportunidad para que el Tribunal Constitucional juicio y a diferencia del parecer de mis distingui-
intervenga responsablemente en la economa del dos colegas, considero que la demanda interpuesta
pas corrigiendo los errores del presente para que debe ser declarada fundada y en consecuencia
en el futuro se logre confluir la amplia demanda inaplicables a su caso los fraccionamientos aran-
de transporte de las clases medias y bajas del pas celarios cuestionados;
474
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Las razones que sustentan mi posicin se resu- artculo 60 de la Constitucin, esto ltimo, toman-
men en lo siguiente: do en consideracin, los beneficios que al contra-
rio de lo que existe para el transporte terrestre, se
Petitorio
otorgan para el transporte areo y martimo.
1. De lo que aparece descrito en el petitorio de la
La igualdad como tema constitucional relevante
demanda, se aprecia que el objeto del presente
proceso constitucional se dirige a que se inapli- 2. Que en tanto el argumento desestimatorio asu-
que a la recurrente los fraccionamientos arance- mido por las instancias de la jurisdiccin ordina-
larios concedidos mediante los Expedientes a) ria ha incidido en una supuesta irrelevancia de
N 172-2002-000158, N 172-2002-000159, los temas objeto de reclamo, considero pertinen-
N 172-2002-000160, N 172-2002-000161, N 172- te, antes de pronunciarme sobre el tema de fon-
2002-000162 y N 172-2002-000163, numerados do, analizar si la pretensin demandada, se refie-
el 20 de Noviembre del 2002, b) N 172-2003- re o no al contenido constitucionalmente protegi-
000005 y N 172-2003-000004, ambos numera- do de los derechos objeto de reclamo. Sobre este
dos el 07 de Febrero del 2003, c) N 172-2003- particular, y aun cuando los efectos o incidencias
000018, N 172-2003-000019, N 172-2003- del petitorio demandado, asumen caractersticas
000020, N 172-2003-000022, N 172-2003- econmicas o patrimoniales, lo que est en deba-
000017, N 172-2003-172-2003-000016, N 172- te no es el eventual efecto pecuniario que sobre
2003-000015, N 172-2003-000021, N 172- la empresa demandante pueda acarrear una even-
2003-000024, N 172-2003-000023, N 172- tual sentencia estimatoria o desestimatoria, sino
2003-000013, N 172-2003-000014, N 172- especficamente, el trato que se le ha venido dis-
2003-000011 y N 172-2003-000012, numerados pensando en relacin con las exigencias de igual-
el 30 de Julio del 2003, d) N 172-2003-000060, dad a las que se refiere la Constitucin en sus
N 172-2003-000059 y N 172-2003-000058, nu- Artculos 2 inciso 2) y 60, ltimo prrafo. Desde
merados el 20 de Noviembre del 2003, e) N 172- tal perspectiva, me encuentro plenamente persua-
2004-000002, N 172-2004-000003, N 172- dido que el reclamo planteado, se encuentra refe-
2004-000004, N 172-2004-000005, N 172- rido en forma directa al contenido constitucional-
2004-000007 y N 172-2004-000006, numerados mente protegido de los derechos invocados, no
el 05 de Febrero del 2004, f) N 172-2004- resultando por consiguiente de aplicacin, la pre-
000036, N 172-2004-000037, N 172-2004- visin contenida en el inciso 1) del Artculo 5 del
000038, N 172-2004-000039, N 172-2004- Cdigo Procesal Constitucional.
000040, N 172-2004-000041, N 172-2004-
Los alcances del cuestionamiento realizado en
000042, N 172-2004-000043, N 172-2004-
el presente caso
000044 y N 172-2004-000047 numerados el 16
de Julio del 2004 y garantizados con Carta Fian- 3. Otro de los aspectos que tambin debe quedar
za N 010056773-000, emitida por el Banco Wiese esclarecido es el relativo al tipo de cuestionamien-
Sudameris con vencimiento al 31 de Enero del to efectuado por la empresa recurrente. De lo que
2006, g) N 172-2004-000066, N 172-2004- aparece en el texto de la demanda y de lo que ya
000064, N 172-2004-000063, N 172-2004-000062, se ha precisado a nivel de su petitorio, se observa
N 172-2004-000061, N 172-2004-000060, N 172- que lo que en realidad se solicita es un tratamien-
2004-000059 y N 172-2004-000065, numerados el to igualitario en base a los beneficios que para el
24 de Septiembre del 2004, y h) N 172-2005- transporte areo reconoce la Ley N 28525 y para
000048, N 172-2005-000047, N 172-2005- el transporte martimo, la Ley N 28583 o el que
000046, N 172-2005-000045, N 172-2005- en su momento y respectivamente establecieron
000044, N 172-2005-000043, N 172-2005- sus normas precedentes. Por lo tanto, no es que
000042, N 172-2005-000041, N 172-2005- se considere dichas normas como inconstitucio-
000040 y N 172-2005-000039 numerados el 09 nales, sino que se reclama por un rgimen jurdi-
de Diciembre del 2005, por considerar que con co en similares condiciones a las previstas en sus
dichos fraccionamientos se est afectando sus disposiciones, tomando en consideracin que en
derechos constitucionales a la igualdad, y al tra- el pasado dicho rgimen si existi para el trans-
tamiento legal en igualdad de condiciones para la porte terrestre al amparo de la Ley 27502, poste-
inversin pblica o no pblica, contenida en el riormente derogada por la Ley N 27612 del 28
CETA 475
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
de Diciembre del 2001. Se trata, por consiguien- debidamente sustentados. Con ello y en cada opor-
te y como es fcil de apreciar, de un tratamiento tunidad en que la ley haga distingos, el intrprete
que se alega como discriminatorio, a consecuen- constitucional, se encontrar en la inexorable obli-
cia de una indebida exclusin que viene dndose gacin de examinar primero las opciones permi-
por el transcurso de varios aos. De esta manera sivas y restrictivas reconocidas por el ordena-
y al corregirse dicha situacin, es que quedaran miento fundamental en relacin con los temas
sin sustento los fraccionamientos arancelarios involucrados en dicho tratamiento distinto, y pos-
cuya inaplicabilidad se solicita mediante el pre- teriormente, si conforme a dichas opciones, exis-
sente proceso. te o no la posibilidad de justificar el mismo, ape-
lando para tal efecto y como elementos de medi-
Alcances de la igualdad
cin a los estandares de razonabilidad y propor-
4. Considera el suscrito que la clusula constitucionalidad.
cional de la igualdad tiene dos modos de ser in-
6. Aspecto adicional a considerar en relacin con
terpretada, como derecho a ttulo subjetivo y como
el principio de igualdad tiene que ver no solo y
principio constitucional. Como lo primero, per-
como parece obvio decirlo, con la visin negati-
mite que cualquier sujeto titular de derechos o
va o abstencionista anteriormente graficada, sino
libertades, ejerza sus opciones o lleve a efecto sus
con la idea de asumirlo como una directriz que
decisiones de forma igual o semejante al resto,
faculta al Estado a promover condiciones median-
sin que exista ningn motivo carente de justifica-
te las cuales la igualdad pueda considerarse real y
cin, mediante el cual, se vea discriminado de
efectiva, aspecto especialmente gravitante en el
alguna forma, sea por actos u omisiones prove-
presente caso, pues como luego se ver, las alter-
nientes del Estado o incluso, por aquellas que
nativas de tratamiento diferenciado, no siempre
puedan verse generadas por voluntad o decisin
responden a la idea de tratar igual a los iguales o
de los sujetos privados o particulares. Como lo
diferente a los desiguales, sino a la necesidad de
segundo, representa la expresin jurdica de un
superar las ya conocidas brechas de distincin
valor esencial en el desenvolvimiento de todo
econmica social que impiden el desarrollo y con-
Estado y la sociedad. Segn esta visin, toda con-
solidacin del pas. En este ltimo aspecto, se
ducta proveniente del Estado, de sus poderes p-
aprecia la necesidad de analizar si la exclusin
blicos o del medio social, debe encontrarse exen-
alegada por la recurrente resulta o no justificada.
ta de comportamientos discriminatorios o dife-
renciados a menos que estos se encuentren sus- Dilucidacin de la controversia
tentados en razones debidamente justificadas.
7. En el presente caso y como ya se ha sealado,
Sobre este ltimo aspecto cabe reiterar lo ya se-
la empresa recurrente pretende que no le sean
alado en el Fundamento 154 de la Sentencia re-
aplicables una serie de fraccionamientos arance-
cada en el Exp. N 010-2002-AI/TC y por tanto,
larios, bajo la consideracin de que no le corres-
puntualizar, que el principio de igualdad, no sig-
pondera su pago, en atencin a que su exigencia
nifica la proscripcin de cualquier variante de trato
comporta una discriminacin en su condicin de
discriminatorio, sino nicamente de aquellas que
empresa dedicada al transporte terrestre de pasa-
no obedezcan a razones objetivas y razonables.
jeros. A su entender, no se justifica que mientras
Por consiguiente, no est prohibido que el legis-
a las empresas dedicadas al transporte areo y
lador pueda introducir tratamientos diferenciados
martimo, el Estado las exima de pagos por de-
sino que dicha diferenciacin resulte grotesca o
rechos arancelarios e impuesto general a las ven-
arbitraria, sea por no poseer un elemento objeti-
tas y promocin municipal, durante el periodo
vo que la justifique o una justificacin razonable
de cinco aos, no ocurra lo mismo con quienes
que la respalde.
se dedican al transporte terrestre. Los demanda-
5. En la lgica descrita el principio de igualdad dos, por su parte, sealan que la demandante, no
no supone, como es evidente, la posibilidad de se encuentra sometida a un rgimen aduanero de
una interpretacin formalista, mediante la cual se importacin temporal, sino a uno de carcter de-
excluya toda posibilidad de trato diferenciado, finitivo, teniendo el Estado la plena facultad de
sino nicamente la necesidad de que aquellos que decidir en qu sectores econmicos aplica los
reconoce o permite el ordenamiento, se encuentren mismos.
476
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
8. Considera el suscrito que aunque el Estado tie- en todo momento deben ser consideradas (no en
ne la plena capacidad para incentivar determina- vano las leyes las regulan de manera separada).
dos sectores econmicos, y desde tal perspectiva Sin embargo, la individualizacin normativa de
priorizar el desarrollo en unos mbitos ms que las mismas, de ninguna manera puede servir como
en otros, no puede hacerlo de una forma que re- justificacin para aseverar una desigualdad plena
sulte opuesta a los propios condicionamientos que o absoluta a nombre de la cual se pretenda legiti-
el ordenamiento constitucional, en aras de los mar tratamientos jurdicos radicalmente diferen-
derechos y los principios constitucionales impo- ciados, especialmente cuando se trata de los in-
nen. Desde tal ptica y aunque por principio pue- centivos tributarios y de la razn por la que estos
de parecer aceptable que el Estado haya optado son otorgados. La razn esencial de esta ltima
por regular de una determinada manera el rgi- consideracin radica en que a diferencia de lo que
men aduanero para la importacin de aeronaves y pueda postularse en otros sectores econmicos,
naves, en el caso de las empresas dedicadas al donde las finalidades asumen distinta o variada
transporte areo y martimo, y de otra, el corres- orientacin, el objetivo del transporte en cualquie-
pondiente a la importacin de vehculos en el caso ra de sus manifestaciones, es siempre uno solo,
de las empresas de transporte terrestre, no es acep- en tanto su condicin esencial de servicio pbli-
table un tratamiento notoriamente diferenciado co destinado al desplazamiento a distancia de las
entre unas y otras variantes, si se toma en cuenta personas. De all que lo que pueda hacer el Esta-
los objetivos a los que se encuentra orientadas las do en materia de beneficios, ms que favorecer a
actividades de las empresas dedicadas al rubro de los agentes y empresas encargados de suminis-
transporte de pasajeros. trarlo, redunda siempre en pro del usuario y de
los intereses que le son consustanciales.
9. Sabido es que mientras el servicio de transpor-
te areo y martimo se encuentra estructurado en El voto en mayora
pro de un importante sector de la poblacin, al
11. Sin nimo de polemizar con mis colegas, pero
que desde luego nadie puede ni debe desconocer,
s con la finalidad de poner de manifiesto por qu
este ltimo sin embargo, sin dejar de ser estrat-
gicamente vital, resulta bastante ms restringido me distancio de la propuesta por ellos asumida,
si se le compara con el que corresponde al trans- analizar muy brevemente algunas de las premi-
porte terrestre, donde la demanda de servicio suele sas argumentativas del proyecto en mayora y los
ser mucho ms frecuente en atencin a las facili- aspectos que por principio, encuentro opinables.
dades y sobre todo, a los costos que recaen sobre Estos ltimos se pueden dividir en dos extremos:
el usuario. Evidentemente, si lo que se quiere es a) El cuestionamiento de situaciones discrimina-
mejorar el transporte areo y martimo, dando fa- torias solo puede operar a partir del mes de mayo
cilidades en la importacin de aeronaves y naves, del ao 2005 en tanto desde dicho periodo es que
nadie puede cuestionar los incentivos ofrecidos se procedi a establecer la exoneracin tributaria
desde el Estado ni los mecanismos destinados a objetada mediante la demanda. Ello significara
asegurar dicho cometido, pero que similar trata- que las importaciones que se hayan realizado an-
miento no se dispense respecto de las operacio- tes de dicho periodo, no podran (ni deberan) ser
nes de importacin de vehculos destinados al examinadas en funcin de la clusula que pros-
transporte terrestre, donde la incidencia en pro- cribe la discriminacin, pues no existira esta al
vecho de la poblacin es bastante mayor, resulta no presentarse por entonces la citada exoneracin;
acentuadamente cuestionable, tanto ms cuando b) No existe un trmino de comparacin adecua-
dicho tratamiento, pese haber existido hasta hace do a los efectos de determinar el trato discrimina-
unos pocos aos (Cfr. la derogada Ley N 27502) torio habida cuenta que existen razones suficien-
inexplicablemente y como se ha anticipado fue tes que justifican el trato diferenciado entre el
objeto de una arbitraria supresin (por va de transporte areo y martimo de un lado, y el trans-
derogacin). porte terrestre del otro. A entender del suscrito
Magistrado las dos observaciones resultan reba-
10. Naturalmente y con las afirmaciones prece-
tibles.
dentes, tampoco se est diciendo que no puedan
existir matices o particularidades propias de cada 12. Cuando se argumenta que no hay forma de
variante de transporte, las que sin duda existen y constatar discriminacin antes del mes de Mayo
CETA 477
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
del ao 2005, se incurre en un notorio error de fueron posteriormente prorrogados por la ley
apreciacin. En efecto no parece haberse repara- N 27261. No se trata por consiguiente de anali-
do en la objecin central que en todo momento zar los datos en forma aislada o insuficiente, sino
ha sostenido la empresa demandante. Como se en forma secuencial o completa como lamenta-
ha puesto de manifiesto, esta ltima, ha conside- blemente creemos que no se ha hecho en este caso.
rado que los beneficios dispensados por la Ley
15. Considero en atencin a lo dicho que se ha
N 28525 (para las importaciones en el caso del
creado una discusin estril o artificiosa donde
transporte areo) y por la Ley N 28583 (para las
no la hay ni la pudo haber, pues no est objetando
importaciones en el caso del transporte martimo)
que las leyes que establecen beneficios para la
se justifican plenamente (esto es, no son incons-
importacin en el caso de las empresas de trans-
titucionales). Lo que no se justifica en todo caso
porte areo y martimo, resulten inconstituciona-
y es ese el punto esencial del cuestionamiento, es
les por discriminatorias, lo que se est cuestio-
que similar tratamiento jurdico no opere para el
nando (y por eso la demandante lo dice una y otra
transporte terrestre, fundamentalmente por haber-
vez) es que el Estado haya suprimido el mismo
se eliminado este ltimo (dado que anteriormen-
rgimen de beneficios tributarios especficamen-
te s exista) mediante la Ley N 27612 del 28 de
te para el caso de las empresas dedicadas al trans-
Diciembre del ao 2001.
porte terrestre. La discusin, por tanto, esta ms
13. No percibo en qu se basa la propuesta ma- all o trasciende la simple presencia de las leyes
yoritaria o de qu parte de la demanda infieren N 28525 y N 289583, dado que los beneficios
que se est cuestionando por discriminatorias a para transportes como el areo y martimo vienen
las leyes N 28525 y N 28583. Sostener que las desde antes de dichas normas. No comprenderlo
normas que establecieron beneficios para el trans- o simplemente ignorarlo trae como resultado equi-
porte areo y martimo, se promulgaron en los vocaciones como las comentadas.
meses de Mayo y Julio del ao 2005 (respectiva- 16. El segundo problema que se plantea en el voto
mente) para sobre tal supuesto cuantificar el pe- en mayora resulta mucho ms sorprendente. De
riodo de trasgresin, resulta en el mejor de los acuerdo con el raciocinio utilizado existen razo-
casos discutible, pues reitero que lo que cuestiones suficientes que justifican un rgimen jurdico
na la demandante, no son las citadas normas por distinto en materia de beneficios tributarios para
si mismas consideradas (en cuyo caso podra ser el caso de transporte terrestre respecto del que
impecable el anlisis practicado), sino el momento existe para el caso del transporte areo y marti-
en que se inici la exclusin, hecho que como mo. Para reforzar dicha posicin, se echa mano
reitero se verific hacia el ao 2001, fecha que de una serie de ejemplos supuestamente demos-
lastimosamente se insiste en ignorar. trativos de lo que se afirma. Se ver inmediata-
14. El voto de mis distinguidos colegas da por mente si lo sealado tiene el sustento ms ade-
hecho y conviene precisarlo que antes del mes de cuado.
Mayo del 2005, no pudo haber ningn tipo de 17. La posicin de mis colegas descarta de plano
exclusin arbitraria. Es absolutamente concluyen- que exista un adecuado referente de comparacin
te en dicha apreciacin. Ello no obstante, y si se porque a su juicio no es igual el transporte terres-
hubiese revisado con un poco ms de detenimiento tre que el areo y el martimo. Se evitan as eva-
el expediente, se habra averiguado que normas luar la razonabilidad y proporcionalidad de la
que regularon beneficios, (como sucedi por medida adoptada por el Estado y cuestionada por
ejemplo, con el caso del transporte areo) exis- la demandante, porque de antemano y al mismo
tieron mucho antes de la consabida fecha que se estilo de lo que sucede cuando se trata de un re-
cita como nica y excluyente referencia. Lo ms chazo liminar, se asume como premisa desesti-
curioso es que este dato aparece expresamente matoria algo supuestamente indiscutible. Poste-
consignado en la demanda y por tanto no pudo riormente y para justificar su raciocinio nos brin-
(ni debi) ser ignorado. En efecto, hacia el ao dan una interesante y muy ilustrativa disertacin
1997, se promulgo la Ley N 26909, norma que sobre las tcnicas de diferenciacin en otros ru-
al igual que la actual ley N 28525, estableci un bros, evitando muy sutilmente analizar a fondo la
rgimen de importacin temporal para las empre- razn del porque existe y cual es el objetivo real
sas dedicadas al transporte areo, y cuyos plazos del transporte en cualquiera de sus variantes.
478
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
18. A contrario sensu de lo sostenido por mis co- usuario como destinatario de un servicio, el Esta-
legas, estimo que no se puede practicar separado se encuentra en la obligacin inexorable de
ciones o exclusiones caprichosas, bajo presuncio- garantizarle condiciones no solo de acceso sino
nes carentes de sustento. Decir por ejemplo, que de adecuada y oportuna prestacin. Siendo el
el transporte martimo es otra cosa porque se en- transporte un servicio pblico en sus diversas
cuentra destinado fundamentalmente a la carga manifestaciones, queda claro que el Estado tiene
antes que a los pasajeros, es algo inaceptable. Una un deber preferente de promocin hacia el mis-
cosa es que el transporte martimo sea ostensible- mo. Dentro de dicho contexto, establecer incenti-
mente menor en relacin al transporte terrestre y vos tributarios en pro del transporte en general y
otra distinta, es ignorarlo de plano. Si la lgica de del transporte terrestre en particular, es una op-
la cantidad (no son cosas los individuos) fuese cin que permite no solo fortalecer y mejorar el
suficiente para eliminar el anlisis, tambin ha- servicio sino beneficiar directamente a su desti-
bra que excluir de este ltimo al transporte areo natario final que no es otro que el usuario, tanto
pues en trminos cuantificables no llega ni a la ms cuando este se sirve masivamente del mis-
mitad de lo que representa el transporte terrestre mo, como ocurre en el presente caso. Lastimosa-
(no en vano se dice que es limitado). Se omite mente, el voto en mayora, pareciera solo preocu-
considerar que el artculo 4 incisos 2 y 3 de la parse por el transporte como una actividad mera-
Ley N 28583 reconoce con toda claridad el trans- mente comercial o empresarial, omitiendo en lo
porte de pasajeros en el mbito aqu comentado. esencial el objetivo del mismo y sus enormes im-
Hay que recordar, por lo dems que el transporte plicancias sobre usuario. Incluso y en algunos de
al que se refiere la norma no solo es martimo, sus argumentos hasta se permite glosar como fun-
sino tambin fluvial y lacustre de acuerdo con el damento justificador de la supresin del benefi-
artculo 2, lo que es especialmente significativo cio aqu cuestionada, la frmula costo beneficio
en un pas como el nuestro, en cuya selva abun- invocada por el legislador, lo que no deja de lla-
dan los ros y las embarcaciones que los circulan. mar la atencin, porque si de lo que se trata es de
19. Lo que viene despus s me llama poderosa- ahorrar dinero al Estado (habida cuenta que todo
mente la atencin. No me explico que tienen que hay que reducirlo a la austeridad fiscal), con igual
ver los incentivos tributarios a los productos ali- lgica deberan eliminarse los derechos sociales,
menticios que circulan en el mercado (y que son sin que ello y por absurda paradoja pudiese con-
de diversa clase y origen) con el transporte ciuda- siderarse arbitrario.
dano que es una realidad totalmente distinta. O 21. Apelar a una distincin radical entre los tipos
es que el ciudadano o usuario de transporte equi- de transporte no es precisamente la mejor frmu-
vale a un plato de comida? El colesterol, un rela, por ms que mis colegas de la mayora simpa-
ferente? Si es as habr que alentar, va incenti- ticen con dicho parecer. Dice uno de sus funda-
vos tributarios, a muchos restaurantes cinco es- mentos que la razn sustancial que justifica el
trellas en detrimento de los servicios de comida tratamiento diferenciado radica en el tiempo o
rpida, a los restaurantes vegetarianos en perjui- periodo de desplazamiento que existe entre el
cio de las polleras y as sucesivamente. De re- transporte areo y terrestre. En otras palabras,
pente hasta los gimnasios y sus productos dietti-
como ms rpido es el transporte areo que el te-
cos podran verse favorecidos. Las lecciones so-
rrestre, tal consideracin legitima prima facie el
bre la igualdad, diferenciacin y discriminacin
tratamiento diferenciado en materia de beneficios
pueden ser muy interesantes, sin duda, pero creo
tributarios. Pues bien, si esa es la razn sustan-
que en un asunto de tanta importancia hay que
cial, principal o como quiera que se le llame,
utilizar los ejemplos apropiados, sin salirse del
no alcanzo a explicarme qu hace el transporte
contexto.
martimo tambin beneficiado, cuando de lejos
20. Como la posicin en mayora no ha querido resulta ms lento que el terrestre y que cualquier
incidir mayormente en lo que representan las fi- otro transporte conocido. Hubiese sido muy inte-
nalidades del transporte en cualesquiera de sus va- resante que este tema se explique de manera mu-
riantes, bastar con reiterar lo sealado en los acpi- cho ms profunda, antes que entretenernos con
tes 8, 9 y 10 de este mismo voto. Por encima de ello, ejemplos e ilustraciones, no precisamente las ms
agregar que cuando la Constitucin considera al adecuadas.
CETA 479
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
Conclusin derechos a la igualdad, al trabajo y a la libertad

de empresa, de los siguientes fraccionamientos
22. Como el Tribunal Constitucional lo ha puesto
arancelarios, concedidos por la Intendencia de
relieve en ms de una ocasin, nuestro modelo
Aduana de Tacna mediante los expedientes:
constitucional, reconoce un Estado Social y De-
mocrtico de Derecho, en cuyo esquema los roles N 172-2002-000158, 172-2002-000159, 172-
de bienestar y prosecucin de la igualdad ocupan 2002-000160, 172-2002-000161, 172-2002-
un papel preponderante. Dentro del mismo la ta- 000161, 172-2002-000162, 172-2002-000163,
rea de remover los obstculos que impidan con- numerados el 20 de noviembre de 2002; ga-
solidar tales objetivos resultan de suyo permanen- rantizados con Carta Fianza N 010054962-
tes y se concretizan en cada oportunidad en que 001, emitida por el Banco Wiese Sudameris,
tras optarse por alternativas de poltica econmi- con vencimiento al 31 de mayo de 2006;
ca o social, se garantiza que las medidas suscep-
tibles de adoptarse, respeten los propios derechos
N 172-2003-000005, 172-2003-000004, nu-
y valores constitucionales. Sin estos ltimos, sim-
merados el 07 de febrero de 2003, garantiza-
plemente no hay opcin que puede reputarse como
dos con Carta Fianza N 00022773, emitida
por Interbank, con vencimiento al 27 de fe-
legtima ni capacidad que pueda invocarse como
indeterminada.
brero de 2006;
N 172-2003-000018, 172-2003-000019, 172-
23. A mi juicio y concordante con lo sealado en
los fundamentos precedentes, el reclamo de la
2003-000020, 172-2003-000022, 172-2003-
demandante se justifica no porque se considere
000017, 172-2003-000016, 172-2003-000015,
cuestionable el temperamento asumido por las
172-2003-000021, 172-2003-000024, 172-
2003-000023, 172-2003-000013, 172-2003-
Leyes N 28525 y N 28583 o las que con ante-
rioridad han venido regulando los beneficios tri-
000014, 172-2003-000011, 172-2003-000012;
butarios aplicables al transporte areo y marti-
numerados el 30 de julio de 2003; garantiza-
mo, respectivamente, sino por la exclusin arbi-
dos por la Carta Fianza N 0002480 y N 24043,
emitidas por Interbank, con vencimiento al 31
traria de la que han sido objeto las empresas de
transporte terrestre, al haberse eliminado, sin
de julio de 2006;
mayor explicacin o discernimiento objetivo, si- N 172-2003-000060, 172-2003-000059,
milar tratamiento jurdico. Dentro de dicho con- 172-2003-000058; numerados el 20 de no-
texto el que la recurrente se haya sometido a un viembre de 2003; garantizados con Carta
proceso de pagos fraccionados por concepto de Fianza N 0002494, emitida por Interbank,
aranceles, no significa de ninguna manera conva- con vencimiento al 31 de mayo de 2006;
lidar el proceder del Estado pues, dichas exigen-
cias econmicas se sustentan como ya se ha visto N 172-2004-000002, 172-2004-000003, 172-
en una notoria situacin discriminatoria, a todas 2004-000004, 172-2004-000005, 172-2004-
luces proscrita por la Constitucin y su cuadro de 000006; numerados el 05 de febrero de 2004;
valores materiales. garantizados con Carta Fianza N 00025309,
emitida por Interbank, con vencimiento al 31
S. ETO CRUZ de enero de 2006;
N 172-2004-000036, 172-2004-000037,
VOTO DE LOS MAGISTRADOS LANDA 172-2004-000038, 172-2004-000039, 172-
ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOS 2004-000040, 172-2004-000041, 172-2004-
Con pleno respeto por la opinin de nuestro cole- 000042, 172-2004-000043, 172-2004-
ga, dejamos constancia de nuestro parecer, el mis- 000044, 172-2004-000047; numerados el 16
mo que sustentamos en las razones siguientes: de julio de 2004; garantizados con Carta
Fianza N 010056773-000, emitida por el
Precisin del petitorio de la demanda Banco Wiese Sudameris, con vencimiento al
31 de enero de 2006;
1. Del anlisis del expediente en su conjunto se
infiere que la demandante solicita se declare la N 172-2004-000066, 172-2004-000064, 172-
inaplicacin, por considerar que son lesivos a sus 2004-000063, 172-2004-000062, 172-2004-
480
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
000061, 172-2004-000060; 172-2004- 5. Sin embargo, la igualdad, adems de ser un

000059, 172-2004-000065, numerados el 24 derecho fundamental, es tambin un principio
de septiembre de 2004; garantizados con rector de la organizacin del Estado Social y De-
Carta Fianza N 010052985-001, emitida por mocrtico de Derecho y de la actuacin de los
el Banco Wiese Sudameris, con vencimien- poderes pblicos. Como tal, comporta que no toda
to al 1 de marzo de 2006; desigualdad constituye necesariamente una dis-
criminacin, pues no se proscribe todo tipo de
N 172-2005-000048, 172-2005-000047, diferencia de trato en el ejercicio de los derechos
172-2005-000046, 172-2005-000045, 172- fundamentales; la igualdad solamente ser vul-
2005-000044, 172-2005-000043, 172-2005-
nerada cuando el trato desigual carezca de una
000042, 172-2005-000041, 172-2005- justificacin objetiva y razonable. La aplicacin,
000040, 172-2005-000039; numerados el 09 pues, del principio de igualdad, no excluye el tra-
de diciembre de 2005; garantizados con Carta tamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho
Fianza N 00029784, emitida por Interbank,
principio cuando se establece una diferencia de
con vencimiento al 03 de junio de 2006. trato, siempre que se realice sobre bases objeti-
2. Asimismo, solicita que se deje sin efecto el sal- vas y razonables.
do pendiente de cancelacin derivado del rgi-
6. Estas precisiones deben complementarse con
men de fraccionamiento arancelario al que se ha
el adecuado discernimiento entre dos categoras
sometido, ante la Intendencia de la Aduana Mar-
jurdico-constitucionales, a saber, diferenciacin
tima del Callao, para el pago de los derechos aran-
y discriminacin. En principio, debe precisarse
celarios e Impuesto General a las Ventas y de Pro-
que la diferenciacin est constitucionalmente
mocin Municipal, correspondientes a la impor-
admitida, atendiendo a que no todo trato desigual
tacin de veinticuatro mnibus nuevos en aplica-
es discriminatorio; es decir, se estar frente a una
cin del Decreto Supremo N 105-2000-EF.
diferenciacin cuando el trato desigual se funde
El principio-derecho de igualdad en causas objetivas y razonables. Por el contra-
rio, cuando esa desigualdad de trato no sea ni ra-
3. La igualdad como derecho fundamental est zonable ni proporcional, estaremos frente a una
consagrada por el artculo 2.2 de la Constitucin discriminacin y, por tanto, frente a una desigual-
de 1993, de acuerdo al cual: (...) toda persona dad de trato constitucionalmente intolerable.
tiene derecho () a la igualdad ante la ley. Na-
die debe ser discriminado por motivo de origen, 7. Por otro lado, debe tenerse en consideracin
raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin que el Estado en algunas oportunidades promue-
econmica o de cualquiera otra ndole. Contra- ve el trato diferenciado de un determinado grupo
riamente a lo que pudiera desprenderse de una social, otorgndoles ventajas, incentivos o, en
interpretacin literal, estamos frente a un dere- general, tratamientos ms favorables. Esto es lo
cho fundamental que no consiste en la facultad que en doctrina constitucional se conoce como
de las personas para exigir un trato igual a los discriminacin positiva o accin positiva affir-
dems, sino a ser tratado de igual modo a quienes mative action. La finalidad de esta accin afir-
se encuentran en una idntica situacin. mativa no es otra que compensar jurdicamente a
grupos marginados econmica, social o cultural-
4. Constitucionalmente, el derecho a la igualdad mente; persigue, pues, que dichos grupos puedan
tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad superar la inferioridad real en la que se encuen-
en la ley. La primera de ellas quiere decir que la tran con acciones concretas del Estado.
norma debe ser aplicable por igual a todos los que
se encuentren en la situacin descrita en el su- 8. Ahora bien, a efectos de determinar si en un
puesto de la norma; mientras que la segunda im- caso concreto se est frente a una quiebra del de-
plica que un mismo rgano no puede modificar recho-principio a la igualdad, la jurisprudencia y
arbitrariamente el sentido de sus decisiones en la doctrina constitucional han desarrollado me-
casos sustancialmente iguales, y que cuando el canismos para determinar cundo estamos frente
rgano en cuestin considere que debe apartarse a un trato desigual con base en justificaciones
de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una objetivas y razonables; o cundo frente a un trato
fundamentacin suficiente y razonable. arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto,
CETA 481
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
discriminatorio. Precisamente, uno de esos ins- de la marina mercante nacional (Ley N 28583).
trumentos a los que habr de recurrir nuevamente
12. Esta inferencia es razonable porque, de lo
este Tribunal es al test de igualdad.
contrario, la demandante hubiera cuestionado en
Anlisis del caso concreto su momento tal derogacin; por el contrario se
acogi al beneficio de fraccionamiento tributa-
9. La recurrente refiere haber importado una tota-
rio. Por ello es que, en la demanda (folio 212),
lidad de 59 mnibus y haberse acogido al respec-
seala que
tivo fraccionamiento arancelario1. Afirma que en
el ao 2005 se estableci una exoneracin tribu- [c]on la reciente puesta en vigencia e imple-
taria que incluye aranceles en la importacin mentacin de la aplicacin de las Leyes 28525,
de vehculos para el transporte areo y martimo. a favor de las empresas nacionales de avia-
En su concepto, el hecho de que se conceda tal cin; y de la Ley 28583, a favor de los navie-
exoneracin a tales sectores, pero no al de trans- ros o empresas navieras nacionales, el gobier-
porte, al cual se dedica la empresa recurrente, no ha actuado sin un criterio de razonabili-
constituira una discriminacin que afecta su de- dad, al no haber dispuesto similar medida a
recho a la igualdad. En tal sentido, la exonera- favor de las empresas de transporte terrestre
cin a favor de la importacin de aeronaves, bar- nacional de pasajeros, respecto del ingreso al
cos y otros resultara discriminatoria respecto de pas de los vehculos que utilizan en la pres-
la recurrente, al haber sido supuestamente exclui- tacin de sus servicios ().
da de tal beneficio tributario la importacin de
13. Ms an, en otro lado (folio 256, 364, 448,
omnibuses que el recurrente ha efectuado para su
463, 529) afirma enfticamente que
empresa de transportes.
[e]l Proceso de Amparo se sustenta en que
10. El argumento principal de la demandante, en
con la entrada en vigencia de la Ley 28525
ese sentido, es que, al haberse derogado la ley
[vigente desde mayo de 2005], Ley de Pro-
que establece facilidades para la importacin de
mocin de los Servicios de Transporte A-
vehculos nuevos destinados a la prestacin de
reo, se han violado los derechos constitu-
servicios pblicos de transporte terrestre de pasa-
cionales de nuestra empresa (). No siendo
jeros (Ley N 27502), mediante la Ley N 27612;
objeto de la demanda, atacar la vigencia del
y al haberse dictado la ley de promocin de los
servicios de transporte areo (Ley N 28525) y la Decreto Supremo N 105-2005-EF, ni de la
ley de reactivacin y promocin de la marina mer- Ley 27502, o de la Ley 27512, que la derog
cante nacional (Ley N 28583), se ha vulnerado su (). Segn la demandante, ese no es el
derecho a la igualdad, en la medida que estas dos objetivo, sino que como consecuencia de la
ltimas leyes reconocen beneficios tributarios para entrada en vigencia de las medidas dispues-
el sector empresarial areo y martimo. tas a favor de las empresas areas y navie-
ras nacionales, por las Leyes 28525 y 28583,
11. En este punto cabe hacer una precisin. Si y recin a partir de su plena aplicacin, es
bien la recurrente en su demanda (folio 208) cues- que se violan los derechos fundamentales a
tiona la derogacin de la Ley N 27502 mediante la igualdad ante la ley y de que la actividad
la Ley N 27612, de 28 de diciembre de 2001, empresarial pblica o no pblica reciben el
que estableca facilidades para la importacin de mismo tratamiento legal (folio 557, 616;
vehculos nuevos destinados a la prestacin de folio 11 del cuadernillo del TC).
servicios pblicos de transporte terrestre de pasa-
jeros, advertimos que, en esencia, no es esta de- 14. Ahora bien, la exoneracin tributaria cuestio-
rogacin la que cuestiona finalmente la recu- nada de discriminatoria fue establecida en nues-
rrente, sino ms bien el dictado de la ley de pro- tro ordenamiento respecto al transporte areo, en
mocin de los servicios de transporte areo (Ley mayo de 2005 y, respecto al transporte martimo,
N 28525) y de la ley de reactivacin y promocin en julio de ese ao. En efecto, el artculo 7 de la
1 Dispuesto por el Decreto Supremo N 105-2000-EF.
482
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Ley de Promocin de los Servicios de Transporte - 24 buses en el ao 2004

Areo (Ley N 28525), publicada el 25 de mayo - 10 buses en el ao 2005 (en diciembre)
del mismo ao, y el artculo 8 de la Ley de reacti-
vacin y promocin de la Marina Mercante Na- 18. La exclusin de la exoneracin tributaria tiene
cional (N 28583), publicada el 22 de julio de lugar en mayo de 2005. Por consiguiente, si dicha
2005, establecen la exoneracin tributaria cues- exoneracin es eventualmente discriminatoria res-
tionada. El Decreto Supremo N 131-2005-EF, pecto a la recurrente al haberla excluido del goce
publicado el 7 de octubre de 2005, reglamenta el de la misma, ello solo podra estar referido a la
goce de la exoneracin. En resumen, el tratamien- importacin que aquella hizo despus de mayo de
to presuntamente discriminatorio de la recurrente 2005. Es decir, a la importacin de 10 buses en
tuvo lugar en mayo de 2005. diciembre de 2005. Como consecuencia de lo an-
terior, no puede haber, por definicin, ningn trato
15. Las anteriores referencias legislativas permi- discriminatorio respecto a la importacin de los 49
ten establecer el momento especfico en que tie- buses restantes. La razn esencial es que para la
ne lugar el acto presuntamente lesivo. Esto signi- demandante la supuesta lesin se produce con la
fica que el tratamiento presuntamente discrimi- entrada en vigencia de las leyes 28525 y 28583, en
natorio tiene lugar desde mayo de 2005 en ade- mayo y julio de 2005, respectivamente.
lante y, por tanto, no antes. Es decir, si la exone-
racin tributaria es discriminatoria, ello puede 19. En tal sentido, el problema que plantea el caso
plantearse nicamente respecto a actos posterio- est en determinar si es discriminatorio que la re-
res de la administracin tributaria y no con ante- currente deba pagar tributos por la importacin
rioridad. Esto implica que el acto presuntamente de 10 vehculos en diciembre del ao 2005, cuan-
discriminatorio se podr dar solo con respecto a do, por el contrario, las empresas dedicadas al
exclusiones posteriores del goce de la exonera- transporte areo estn exoneradas de dicho pago
cin tributaria. No con respecto a las situaciones desde mayo de ese mismo ao.
anteriores, sencillamente, porque antes de la in-
troduccin de la norma que establece la exonera- La exclusin de la exoneracin tributaria con
cin no haba trato discriminatorio alguno. respecto a la importacin de 2005
16. Esta precisin tiene una importante conse- 20. La exclusin de una persona es discriminatoria
cuencia en el caso. La recurrente considera que la si no se sustenta en un motivo objetivo y razonable.
exoneracin tributaria es discriminatoria porque Sin embargo, de modo previo a este anlisis debe
la excluye del goce de la misma. Sin embargo, la determinarse si el trmino de comparacin la per-
exoneracin existe desde mayo de 2005 y, por tan- sona o situacin incluida por la Ley es sustancial-
to, la exclusin de la recurrente solo podr darse mente igual al de la persona excluida. Solo si la per-
con respecto a los actos posteriores de importa- sona excluida o situacin excluida es sustancialmente
cin de la recurrente, pero no con respecto a los igual al de la persona incluida el trmino de com-
actos anteriores. En sntesis, lo que debe quedar paracin puede procederse a examinar si el trato dis-
establecido es que cualquier acto presuntamente tinto se sustenta en un motivo objetivo y razonable.
lesivo originado por las leyes antes mencionadas 21. Debe precisarse que este segundo nivel de
solo puede darse a partir de su entrada en vigen- anlisis tiene lugar nicamente si, en el paso an-
cia y no antes. terior, se ha concluido que se trata de personas o
17. En el caso examinado se tiene que la recu- situaciones sustancialmente iguales. Si el trmi-
rrente ha importado 59 mnibus nuevos, lo cual, no de comparacin no es correcto, es decir, si la
en atencin al documento que ella presenta2, ha persona excluida no es sustancialmente igual a la
tenido la siguiente secuencia: incluida, entonces, no existe una discriminacin,
sino solo un trato constitucional diferenciado
- 6 buses en el ao 2002 y, por tanto, no hay menester de plantearse el
- 19 buses en el ao 2003 segundo nivel de anlisis.
2 Cfr. fojas 66 del cuaderno principal.
CETA 483
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
22. Ahora, una de las exigencias bsicas del test empresas de transporte terrestre, el valor del pa-
de igualdad es que, por regla, quien alega ser su- saje de este es muchos ms econmico y muy
jeto de un acto discriminatorio debe proponer un variado en oferta de precios. Por ello, resulta ac-
trmino de comparacin vlido (tertium compa- cesible a la mayora de usuarios, dadas las condi-
rationis); es decir, un trmino de referencia a par- ciones econmicas de nuestro pas. Cubre prcti-
tir del cual se determine si el tratamiento jurdico camente la totalidad de rutas a nivel nacional.
dado no resulta objetivo ni razonable. La impor-
27. Las prestaciones de uno y otro tipo de trans-
tancia del trmino de comparacin radica en que
porte son muy distintas como para poder adjudicar
alguien es discriminado en funcin de otro, pero
un tratamiento anlogo. La diferencia sustancial
no en referencia a s mismo. En el presente caso
radica en el tiempo. Al ser tan distinta la presta-
el demandante propone como trmino de compa-
cin de uno y otro, no puede considerarse que
racin el tratamiento jurdico que el legislador
otorga, en relacin con determinado beneficio tri- ambos rubros reciban el mismo tratamiento. El que
butario, al sector aeronutico y martimo. ambos sectores tengan como nico elemento co-
mn el servicio de transporte de pasajeros no los
23. En el caso analizado, no hay necesidad de convierte, en absoluto, en rubros parecidos o an-
llegar a este segundo nivel de anlisis porque, logos, dado que las caractersticas de prestacin
como veremos, se concluye que el trmino de de uno y otro son sustancialmente diferentes.
comparacin no es vlido y, por tanto, no se est
ante un trato discriminatorio, sino ante uno dife- 28. Pngase un ejemplo. Supongamos que se
renciado. En el caso concreto, el trmino de com- establece una exoneracin tributaria en la adqui-
paracin que la recurrente ha alegado est consti- sicin de harina de camote por parte de panade-
tuido por empresas dedicadas al transporte areo ras. Dicha medida, sin embargo, no se extiende a
y martimo. Consideramos que debe empezarse la harina de pescado. Sera correcto afirmar que
por excluir el transporte martimo del trmino de se est tratando discriminatoriamente a los pro-
comparacin, por lo siguiente. veedores de harina de camote en detrimento de
los de harina de pescado? No. La especificidad
24. El transporte martimo en nuestro pas est del producto harina de camote reside en que, tra-
fundamentalmente dedicado al transporte de car- tndose de una harina vegetal, evita el colesterol.
ga, antes que al de pasajeros. En tal sentido, no Por el contrario, la harina de pescado no lo evita.
podra establecerse vlidamente una comparacin Por lo tanto, la promocin de la harina de camote
entre el transporte martimo con el transporte te- no resulta discriminatoria simplemente porque
rrestre de pasajeros. resulta un producto distinto, con una caractersti-
25. El transporte areo de pasajeros exige un maca no provista por la harina de pescado.
yor anlisis. El nico rasgo comn en ambos ca- 29. Otro ejemplo. Se establece una exoneracin
sos es que se trata de transporte de pasajeros. Las tributaria en la adquisicin de comida vegetaria-
diferencias, por el contrario, son sustanciales. Tal na. Los proveedores de comida no vegetariana no
diferencia sustancial radica en el distinto tipo de resultan discriminados simplemente porque pro-
prestacin que brinda el transporte areo y el veen un producto distinto. Al tratarse de produc-
transporte terrestre. El transporte areo constitu- tos diferentes la promocin de uno no significa
ye un trasporte rpido y, por ello, definitivamente un tratamiento discriminatorio del otro. Como se
ventajoso respecto al transporte terrestre. Existen advierte, en ambos casos, hay una especificidad
muy pocas empresas de transporte areo, el valor del producto o de la prestacin que los hace sus-
del pasaje de este es sustancialmente elevado y,
tancialmente diferentes. No es lo mismo la hari-
por ello, est restringido a un nmero limitado de
na que evita el colesterol que aquella que no lo
usuarios, con respecto al transporte terrestre. Cu-
hace, no es lo mismo la comida vegetariana y la
bre un nmero especfico de rutas.
comida no vegetariana y, de igual forma, no es
26. Por el contrario, el transporte terrestre no es lo mismo el transporte rpido y el transporte no
necesariamente rpido y, por ello, es sustancial- rpido. Se trata de harina, de comida y, por cier-
mente menos ventajoso, en trminos de tiempo, to, de transporte, pero con propiedades o presta-
respecto al transporte areo. Existen numerosas ciones especficas y distintas.
484
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
30. No resulta sostenible, por ello, afirmar que la que el rgimen de importacin temporal para de-
promocin del servicio areo vaya en detrimento terminados vehculos nuevos no es otra cosa que
del servicio terrestre, sencillamente porque se tra- la exoneracin del pago de tributos de importa-
ta de dos servicios con formas de prestacin sus- cin luego de transcurrido 5 aos, lo cual ade-
tancialmente distintas. Por el contrario, tal promo- ms de generar precedentes para solicitudes si-
cin puede ser discriminatoria si, dentro del pro- milares y el correspondiente costo fiscal, atenta
pio rubro o tipo de servicio, tiene como destinata- contra los lineamientos de poltica fiscal y de
rios nicamente a un sector de empresas del trans- ordenamiento tributarios.
porte terrestre con exclusin de otras, o a un sector
34. En el anlisis costo-beneficio del proyecto
del transporte areo con exclusin de otro. Una
de ley se estima que de aprobarse dicho proyecto,
exclusin discriminatoria sera, por ejemplo, la
la medida implicara un menor costo fiscal de
exclusin de la exoneracin solo a compaas a-
40 millones de soles anuales y permitira reducir
reas establecidas antes de una fecha determinada.
aquellas distorsiones en el sistema tributario que
31. En esta perspectiva el trmino de compara- generan un tratamiento diferenciado en aquellos
cin propuesto por la demandante no es vlido regmenes cuyo objetivo est orientado a fomen-
en atencin a la sustancial diferencia que existe tar las exportaciones (nfasis agregado). Ade-
entre el transporte martimo, areo y terrestre, ta- ms se ha considerado que de haberse mantenido
les como: el medio de transporte, el tiempo de en vigencia la ley derogada se afectara al sector
transporte, los costos para las empresas que brin- carrocero nacional que no estara en la capaci-
dan el servicio, el nmero de empresas que ofre- dad de competir en igualdad de condiciones con
cen el servicio, el costo de los mismos para los los vehculos importados (nfasis agregado).
usuarios, los distintos niveles de riesgo para los
35. Apreciamos, por tanto, la constitucionalidad
usuarios, entre otros. En consecuencia, y siendo
del fin perseguido por el legislador; lo cual no
que la Constitucin (artculo 103) establece que
solo tiene un sustento tcnico que es constitucio-
[p]ueden expedirse leyes especiales porque as lo
nal sino que responde al tratamiento excepcional
exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn
del rgimen de beneficios tributarios. Ms an si
de las diferencias de las personas (), estima-
tal derogacin no supuso dejar desprotegidas a
mos que, en el presente caso, el tratamiento dis-
empresas como la demandante, pues lo estableci-
pensado por el legislador no se debe a la diferencia
do en la ley derogada constitua un beneficio
de las personas sino a la muy diversa naturaleza
adicional al establecido por el Decreto Supremo
de las actividades econmicas que la demandan-
N 105-2000-EF mediante el cual se establece
te pretende, infundadamente, equiparar.
hasta el 31 de diciembre de 2004, el pago frac-
La potestad tributaria del Estado y los benefi- cionado de los derechos arancelarios y el Impues-
cios tributarios to General a las Ventas,() (nfasis agregado).
32. La potestad tributaria no solo se manifiesta 36. Finalmente debe decirse que, de lo anterior-
en el poder del Estado para imponer tributos, sino mente sealado, se colige que el beneficio de frac-
tambin para otorgar beneficios tributarios, segn cionamiento al cual la recurrente libremente se
lo establece el artculo 74 de la Constitucin. La acogi no puede ser utilizado, ahora, para tratar
regla es que todas las personas contribuyen al de eludir sus obligaciones tributarias que la ad-
gasto pblico (deber de contribuir), la excepcin ministracin tributaria le exige; ms an si esta
es el establecimiento de beneficios tributarios. omisin de sus obligaciones se sustenta en un
supuesto trato discriminatorio que, como se ha
33. En el presente caso, el legislador decidi de-
determinado, no es tal. Por tanto, puede concluir-
rogar la ley que estableca facilidades para la im-
se que, en el presente caso, no se afecta el princi-
portacin de vehculos nuevos destinados a la pres-
pio-derecho a la igualdad (artculo 2.2 de la Cons-
tacin de servicios pblicos de transporte terrestre
titucin) ni tampoco sus derechos a la libertad de
de pasajeros (Ley N 27502). En la exposicin de
trabajo y de empresa, motivo por el cual resulta
motivos del proyecto de ley N 971/2001-CR, de
infundada la demanda en todos sus extremos.
12 de octubre de 2001, aprobada luego como Ley
N 27612 (que deroga la Ley N 27502) se seala SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS
CETA 485
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
COMENTARIO
En esta sentencia al tener varios votos singulares podemos encontrar que los magistrados desa-
rrollan previamente diversos temas, para finalmente dilucidar si el hecho de que existan beneficios
tributarios para la importacin al sector del transporte areo y martimo y no para el transporte
terrestre constituye (o no) un trato discriminatorio para empresas como la demandante.
El principio de igualdad como principio constitucional
La igualdad adems de ser un derecho fundamental, es tambin un principio del Estado y la
discriminacin se encuentra proscrita en la Constitucin Poltica del Estado. Por ello, el princi-
pio de igualdad puede ser invocado ante los rganos jurisdiccionales mediante el proceso de
amparo, tal y como lo habilita el artculo 37, inciso 1) del Cdigo Procesal Constitucional.
Toda alegacin de trato discriminatorio exige que se compare la situacin sufrida con las otras
situaciones privilegiadas, de modo que se compruebe si aquella y estas son situaciones de
hecho iguales. Solo si fuese as se tratara de un supuesto de discriminacin; en cambio, se sabe
que no puede tratarse igual a los desiguales y ello no implica discriminacin sino una mera
diferenciacin.
Las dos manifestaciones del derecho a la igualdad: igualdad ante la ley e igualdad en la ley
En apariencia, la nica faceta que existe es la igualdad ante la ley, pues parece que es la nica
que nuestra Constitucin recoge, sin embargo, el principio de igualdad ha demostrado tener un
alcance mucho ms amplio, siendo que hoy en da ha sido objeto de mayor desarrollo como
aparece de las sentencias del TC.
La igualdad ante la ley entiende que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se
encuentren en la situacin descrita en el supuesto de la norma, es la manifestacin ms antigua
del principio de igualdad y por ello la que resulta ms fcil percibir por parte de los ciudadanos.
La igualdad en la ley, implica por su parte que un mismo rgano no puede modificar arbitraria-
mente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales. Es llamada tambin igual-
dad en el contenido de la ley y supone un lmite para el legislador pues sirve para garantizar
que el contenido de la ley no conlleve situaciones discriminatorias para los ciudadanos. Como
podemos ver del caso en comentario, esta faz del principio de igualdad es la que ms problemas
plantea y requerir siempre de mayor anlisis.
El test de igualdad o test de la relevancia
Para utilizar esta herramienta, toda alegacin de trato discriminatorio exige la comparacin
entre la situacin alegada y las otras situaciones que hacen pensar que existe tal discriminacin;
en ese caso se precisa comprobar que dichas situaciones de hecho son iguales.
Para comprender mejor lo antedicho, sigamos lo explicado por el Tribunal Constitucional de
Espaa, en su Sentencia 59/1982 seala que: Para afirmar que una situacin de desigualdad
de hecho no imputable directamente a la norma (...) tiene relevancia jurdica es menester demos-
trar que existe un principio jurdico del que deriva la necesidad de igualdad de trato entre los
desigualmente tratados. Esta regla o criterio igualatorio puede ser sancionado directamente por
la Constitucin (...), arrancar de la ley o de una norma escrita de inferior rango, de la costumbre
o de los principios generales del derecho.
Finalmente, debemos sealar que si bien coincidimos con el uso del juicio de igualdad para
saber si nos encontramos o no ante una situacin discriminatoria. No compartimos los criterios
486
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
o los ejemplos que utilizaron los magistrados que votaron por desestimar la demanda, sin que
ello implique convenir con el tono spero que existe en el voto que abiertamente lo contradice y
lo cuestiona duramente.
Es cierto que en general hablamos del tema transporte, pero no puede decirse que se trate
de situaciones iguales; y precisamente de all se tiene que son desigualmente tratados por el
legislador. No podemos apreciar una necesidad de igualdad de trato en los trminos expresados
por la demandante y, por ende, no vemos un trato discriminatorio (lo cual no significa que sea
perfectamente justificable que se exhorte para que se restituyan los beneficios tributarios dero-
gados de modo que se mejore y favorezca la situacin del transporte terrestre nacional).
BIBLIOGRAFA
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de

los derechos fundamentales. Segunda edicin, Gaceta Jurdica, 2008.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Palestra Edi-
tores, Lima, 2006. Tomo II.
PREZ ROYO, JAVIER. Curso de Derecho Constitucional. Stima edicin, Marcial Pons,
Madrid, 2000.
CETA 487
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
Lmites a las atribuciones fiscalizadoras de la

Administracin Tributaria
Requerimiento de informacin y derecho
a la intimidad personal

Caso: Fernando Vsquez Wong
Sentido del fallo: Fundada en parte la demanda
El Tribunal Constitucional analiza el ejercicio de las facultades fiscaliza-

doras de la Administracin Tributaria, resolviendo que esta, en el caso
SUMILLA concreto, fue contraria al derecho a la intimidad del demandante, ms
an teniendo en cuenta que la Sunat no justific suficientemente el reque-
rimiento de la informacin solicitada.
EXP. N 04168-2006-PA/TC-LAMBAYEQUE solicitando que se declare inaplicables los litera-

les c) y d) del numeral 2 y el tercer punto del nu-
FERNANDO SAMUEL ENRIQUE VS-
meral 4) del Requerimiento 00167961, emitido
QUEZ WONG
en la Orden de Fiscalizacin 040073063790, por
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- vulnerar sus derechos a la intimidad, a la tranqui-
CIONAL lidad y a la legtima defensa. Manifiesta que la
Administracin le requiere que detalle sus gastos
En Lima, a los 24 das del mes de setiembre de
personales identificando dichos gastos con car-
2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio-
gos o egresos en sus cuentas bancarias y manifes-
nal, integrada por los magistrados Mesa Ram-
tar con carcter de declaracin jurada si en los
rez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronun-
ejercicios bajo revisin realiz viajes al exterior,
cia la siguiente sentencia
solo o acompaado, debiendo identificar a la per-
ASUNTO sona con la que viaj, fecha de salida y retorno,
motivos del viaje y el monto gastado por cada
Recurso de agravio constitucional interpuesto vez que viaj. Asimismo, le intima a que propor-
contra la sentencia expedida por la Segunda Sala
cione documentacin sustentatoria de los con-
Especializada Civil de la Corte Superior de Justi-
sumos personales y familiares en alimentacin,
cia de Lambayeque, de fojas 145, su fecha 26 de
vestido, mantenimiento de casa de habitacin y
enero de 2006, que declara improcedente la de-
vehculos, servicios pblicos, educacin, diver-
manda de autos.
sin, recreacin y otros.
ANTECEDENTES
El Segundo Juzgado del Mdulo Corporativo Ci-
Con fecha 1 de diciembre de 2005 el recurrente vil de Chiclayo, con fecha 5 de diciembre de 2005,
interpone demanda contra el Auditor de la Inten- declara improcedente la demanda en aplicacin del
dencia Nacional de Administracin Tributaria artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional,
488
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
considerando que el Cdigo Tributario prev primer prrafo del artculo III del Ttulo Prelimi-
mecanismos pertinentes para cuestionar los actos nar del Cdigo Procesal Constitucional, as
administrativos en sede judicial. como de lo que prescribe su tercer prrafo, que
ordena la adecuacin de las formalidades a los
La recurrida confirma la apelada por los mismos fines de los procesos constitucionales, este Cole-
argumentos, adicionando que el propio requeri- giado estima pertinente emitir sentencia sobre el
miento de la Administracin le permite al deman- fondo, dado que con ello no se afecta el derecho
dante sustituir alternativamente los documentos de defensa de la demandada.
solicitados por una declaracin jurada.
Delimitacin del petitorio
FUNDAMENTOS
4. El objeto de la demanda es que se deje sin efecto
Cuestiones preliminares los literales c) y d) del punto 4 y el tercer punto
1. Las instancias precedentes han declarado la del numeral 4 de la hoja anexa al requerimiento
improcedencia de la demanda en aplicacin del 00167961 (obrante a fojas 83), emitido en la or-
artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional. den de fiscalizacin 040073063790. Esto es que
No obstante, en vista de la especial configuracin se deje sin efecto la exigencia realizada al actor
del caso, que de suyo supone que se delinee los de presentar documentos en los que: i) detalle los
contornos del derecho fundamental a la intimi- gastos personales realizados, identificando cada
dad frente a la facultad de fiscalizacin de la Su- uno de los cargos o egresos de sus cuentas banca-
nat este Colegiado considera en que la jurisdic- rias; ii) manifieste, con carcter de declaracin
cin constitucional resulta ser la va idnea para jurada, si en los ejercicios 2000, 2001 y 2002 efec-
analizar el caso. tu viajes al exterior, indicando el pas o pases
de destino, si ha viajado solo o acompaado (de
2. En efecto, tal como se expres en la sentencia ser este ltimo el caso deber identificar la iden-
recada en el Expediente 0206-02005-PA/TC tidad y relacin que guarda con la persona que lo
() solo en los casos en que las vas ordinarias acompa), informando las fechas de salida y de
no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la retorno, tiempo de estada en el exterior y el monto
cautela del derecho, o por la necesidad de protec- de dinero gastado en cada viaje; y, iii) proporcio-
cin urgente, o en situaciones especiales que han ne documentacin sustentatoria detallada de los
de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, consumos personales y/o familiares de alimenta-
ser posible acudir a la va extraordinaria del cin, vestido, mantenimiento de casa y vehcu-
amparo. De esta forma el juzgador podr deter- los, servicios pblicos, educacin, diversin, re-
minar si, a la luz de los hechos, se evidencia por creacin y otros consumos debidamente susten-
lo menos de manera preliminar la necesidad de tados.
una tutela de urgencia; o, por el contrario, si es
que el caso podra ventilarse en otro proceso ob- 5. Por consiguiente, el problema consiste en de-
teniendo smiles resultados. De lo actuado se evi- terminar si es que la Sunat est actuando en vir-
dencia que el caso materia de discusin est nti- tud de sus facultades fiscalizadoras o si, por el
mamente ligado con derechos y principios de na- contrario, est vulnerando el derecho a la igual-
turaleza constitucional razn por la cual merece dad y el derecho a la intimidad, y, por ello, legiti-
ma la oposicin del actor en cuanto se niega a
ser ventilado en la va extraordinaria del amparo.
entregar tal informacin.
3. De otro lado, si bien el rechazo liminar podra
Anlisis de la cuestin
significar que la demanda deba ser revocada, y
por tal efecto remitirla al juez de primer grado 6. El artculo 74 de la Constitucin, segundo
para que emplace a la parte demandada, es cierto prrafo, establece que al ejercer la potestad tribu-
tambin que la Sunat ha tomado conocimiento de taria el Estado debe respetar los derechos funda-
la demanda y ha presentado una serie de escritos mentales de las personas. De igual modo se ha
en donde plantea su posicin e inclusive contesta expuesto en la jurisprudencia de este Colegiado
la demanda. Adicionalmente, el Tribunal consi- que los principios constitucionales tributarios son
dera que cuenta con los datos necesarios para lmites al ejercicio de la potestad tributaria, pero
poder emitir sentencia; por lo tanto, en virtud del tambin son garantas de las personas frente a esa
principio de economa procesal, reconocido en el potestad [STC 0042-2005-AI/TC, fundamento 7].
CETA 489
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
As, esta potestad tributaria, en su dimensin fis- sobre la base de documentos se plantea la pre-
calizadora, es regulada en el Texto nico Orde- suncin de ocultamiento de los ingresos de la
nado del Cdigo Tributario (aprobado mediante empresa.
Decreto Supremo N 135-99-EF), que en su artcu-
9. Atendiendo a ello cabe ahora esclarecer si es
lo 62 establece las facultades discrecionales con-
que tienen legitimidad constitucional los requeri-
cedidas a la Administracin Tributaria a fin de
que pueda cumplir con su labor recaudatoria. Esta mientos efectuados por la Administracin Tribu-
actividad, normada por Ley, otorga gran ampli- taria. Esto es, si son proporcionales con la finali-
tud de accin a la Administracin, precisamente dad expuesta en el referido informe y si tales re-
para combatir la evasin tributaria. Sin embargo, querimientos implicaran una afectacin del de-
y como ya se apreci, este amplio margen de ac- recho a la intimidad e igualdad del recurrente.
tuacin se encuentra limitado. En efecto, mien- 10. En primer lugar, la presunta lesin del dere-
tras mayor sea la discrecionalidad de la Adminis- cho a la igualdad debe descartarse debido a que
tracin mayor debe ser la exigencia de motiva- el recurrente no ha propuesto un trmino de com-
cin de tal acto1, ya que la motivacin expuesta paracin vlido y legal (lo que implica que las
permitir distinguir entre un acto de tipo arbitra- situaciones en comparacin no deben reir con la
rio frente a uno discrecional. ley). Como ya lo ha explicitado este Tribunal en
7. A folios 22 del cuadernillo del Tribunal Cons- la sentencia del Expediente 01211-2006-AA/TC:
titucional obra el Informe N 216-2007/SUNAT- (...) para plantear un supuesto de tratamiento dis-
2L0200, de fecha 14 de junio de 2007, emitido criminatorio basado en la diferencia de personas
en respuesta a lo ordenado por este Tribunal Cons- es preciso que se proponga un tertium compara-
titucional en su resolucin del 25 de mayo 2007. tionis vlido, esto es, un trmino de comparacin
En dicho informe la demandada alega que las so- que sea suficiente y adecuado, a partir del cual
licitudes efectuadas se encuentran sustentadas en sea posible constatar que, ante situaciones fcti-
los artculos 62, numeral 1, y 87, numeral 5 y 6 cas iguales, uno de los sujetos de la relacin ha
del Cdigo Tributario. El artculo 62 dispone que sufrido un trato diferente, sin mediar razones ob-
la Administracin tiene la facultad de exigir la jetivas y razonables que lo legitimen [STC 4587-
presentacin de informes y anlisis relacionados 2004-AA/TC, con remisin, a su vez, a las sen-
con hechos imponibles, exhibicin de documen- tencias 0015-2002-AI/TC; 0183-2002-AA/TC;
tos y correspondencia comercial relacionada con 0552-2002-AA/TC, entre otras].
hechos que determinen tributacin, en la forma y 11. Respecto a la supuesta lesin del derecho a la
condiciones solicitadas [...]. Mientras que en el intimidad, debe recordarse que la intimidad es una
artculo 87 se detallan las obligaciones de los ad- manifestacin de la vida privada, que tiene parte
ministrados, siendo estas, entre otras, la de prede su concrecin de carcter econmico en el se-
sentar y exhibir las declaraciones, informes, li- creto bancario y la reserva tributaria. En este caso,
bros de actas registros y libros contables y dems no obstante, se cuestiona la intervencin de la
documentos relacionados con hechos susceptibles Administracin en mbitos que supuestamente no
de generar obligaciones tributarias, as como per- tendran relevancia tributaria, por lo que se esta-
mitir el ejercicio de control por parte de la Admi- ra vulnerando la intimidad del recurrente. El de-
nistracin Tributaria. recho a la intimidad reconocido en el artculo 2,
8. En dicho informe tambin se indica que la au- inciso 7, implica: (...) la posibilidad de excluir
ditora realizada al actor es consecuencia de la a los dems en la medida que protege un mbito
fiscalizacin realizada al contribuyente Chiclayo estrictamente personal, y que, como tal, resulta
Gas S.A.C., empresa cuyo representante legal y indispensable para la realizacin del ser humano,
gerente general era el recurrente. As, en virtud a travs del libre desarrollo de su personalidad,
de los reparos tributarios efectuados a la empresa de conformidad con el artculo 2 inciso 1 de la
referida es que se relaciona al recurrente, ya que Constitucin. De esta manera, no solo se hace
1 AGUIL, Joseph. Sobre Derecho y Argumentacin. En: Argumentacin, razonamiento e interpretacin, material de lectura,
Tribunal Constitucional del Per, Lima, 2008. p. 10.
490
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
hincapi en un mbito negativo de su configura- en la medida en que no aporta datos relevantes

cin, sino tambin en el positivo [STC 6712- para determinar el desbalance patrimonial del ac-
2005-HC/TC, fundamento 38]. tor, salvo que dicha persona sea dependiente eco-
nmicamente de este. En efecto, si bien la Admi-
12. En tal sentido el demandante argumenta que
nistracin goza de las atribuciones fiscalizadoras
configura una inminente violacin a la intimidad
anotadas, ello no implica que no tenga que moti-
el que la Administracin le requiera datos sobre
var adecuadamente sus requerimientos, ms an
cunto consume por alimentos, dnde se divier-
cuando la informacin requerida no determina por
te, y con quines y cunto gasta.
s misma una finalidad de relevancia tributaria
13. Como lo indica jurisprudencia consolidada de evidente. Se pone de manifiesto entonces que la
este Tribunal, los derechos fundamentales no son Administracin no ha cumplido con sustentar
absolutos, es decir, no son ilimitados, ya que de- adecuadamente tal requerimiento, por lo que, al
ben observarse en relacin con otros derechos y no contarse con la fundamentacin pertinente,
principios constitucionales. Como se aprecia, la tal solicitud deviene en arbitraria, afectndose
finalidad de la Administracin es clara cuando se con ello s, el derecho a la intimidad. Sin embar-
trata de definir si se est o no frente a un desba- go esto no exime al actor de los otros requeri-
lance patrimonial, lo que se configura como una mientos.
finalidad legtima y concordante con las funcio-
nes de la Sunat. Teniendo en cuenta ello, una de Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
las variantes que tendr que considerar la Admi- nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
nistracin es el gasto efectuado por el demandan- cin Poltica del Per
te; con ello se podr determinar si sus ingresos y HA RESUELTO
sus egresos guardan relacin y le otorga al de-
mandante la posibilidad de presentar declaracin 1. Declarar FUNDADA en parte la demanda, en
jurada sobre tales gastos. Es importante indicar lo que se refiere al punto ii) del fundamento 4 de
que todos estos datos estarn protegidos por la la presente sentencia, relativo al requerimiento
reserva tributaria, con lo que no podr ser de cohecho por la Sunat al actor para que identifique a
nocimiento de terceros ajenos a la Administracin la persona con que efectu el viaje referido.
Tributaria, resguardndose as el derecho a la in- 2. Declarar INFUNDADA la demanda en lo
timidad. dems que contiene.
14. No obstante, resulta notorio que el punto ii) Publquese y notifquese.
del fundamento 4, supra, referido al requerimiento
hecho al actor de que identifique a la persona con la SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI;
que viaj resulta, prima facie, desproporcionado, LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN

()
2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del dere-
cho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus;
().
El criterio urgencia ha sido utilizado en algunas ocasiones por el Tribunal Constitucional para
determinar cul es la va idnea para la tutela del derecho:
RTC Exp. N 5165-2007-PA/TC, f. j. 3
[D]e conformidad con el artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos
CETA 491
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
constitucionales son improcedentes cuando Existan vas procedimentales especficas, igualmen-

te satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, (). Este
Colegiado ha interpretado esta disposicin en el sentido de que el proceso de amparo () ha sido
concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de dere-
chos directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin
Poltica del Per. Por ello, si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta por
el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo
extraordinario (Exp. N 4196-2004-AA/TC, fundamento 6, cursiva en la presente Resolucin).
RTC Exp. N 0847-2007-PA/TC, f. j. 3:
Desde una perspectiva general, bien sabido es que para la proteccin de derechos constituciona-
les las vas ordinarias siempre han de proveer vas procesales tuitivas, de modo que una aplicacin
general de tal causal de improcedencia terminara por excluir toda posibilidad de tutela a travs del
proceso constitucional de amparo. Sin embargo, tal no es una interpretacin constitucionalmente
adecuada de la citada disposicin, en especial, cuando ha de interpretrsela desde el sentido que le
irradia el artculo 200, inciso 2, de la Constitucin y adems desde la naturaleza del proceso de
amparo, en tanto va de tutela urgente. Desde tal perspectiva en la interpretacin de la referida
disposicin debe examinarse si aun cuando existan vas judiciales especficas igualmente satisfac-
torias, la resolucin de la pretensin planteada exige, en virtud de las circunstancias del caso, una
tutela jurisdiccional urgentsima y perentoria que permita a la justicia constitucional, por excep-
cin, atajar un dao que tiende a convertirse en irreparable.
STC Exp. N 2144-2007-PA/TC, f. j. 6:
[E]s cierto que las personas jurdicas tienen tambin derechos considerados fundamentales, pero
es verdad asimismo que para discutir pretensiones como la presente deben recurrir al proceso
ordinario y no al constitucional que como lo hemos sealado tiene como caracterstica principal
ser uno de tutela de urgencia, toda vez que un razonamiento contrario significara la incursin
indebida en esta va, pretendiendo causar la ruptura del orden que preserva el proceso, en razn de
tratarse de conflictos de derechos cubiertos tambin por el ancho mandato protector de la Consti-
tucin Poltica del Estado, pero no por ello con una cobertura que permita reabrir todo debate
sobre cualquier pretensin trada a la tutela urgente en sede constitucional, amparizando todo
reclamo y con ello cancelando el proceso ordinario y hasta cerrando el Poder Judicial.

Artculo III.- Principios Procesales
Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de direccin judicial del
proceso, gratuidad en la actuacin del demandante, economa, inmediacin y socializacin proce-
sales.
El juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los
casos expresamente sealados en el presente cdigo.
Asimismo, el juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades
previstas en este cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales.
Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso
debe declararse concluido, el juez y el Tribunal Constitucional declararn su continuacin. La
gratuidad prevista en este artculo no obsta el cumplimiento de la resolucin judicial firme que
disponga la condena en costas y costos conforme a lo previsto por el presente cdigo.

Artculo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusi-
vamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y
tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los gobiernos regionales y los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribucio-
nes y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley. El
Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de
492
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener carc-
ter confiscatorio.
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia
tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero
del ao siguiente a su promulgacin.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el presente
artculo.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
7. Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la
imagen propias.
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunica-
cin social tiene derecho a que este se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin
perjuicio de las responsabilidades de ley.
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional analiza la actividad de la Sunat en materia de fiscalizacin tributa-

ria, resolviendo que esta, en el caso concreto, fue contraria al derecho a la intimidad del
demandante.
La Administracin requiri al contribuyente que detalle sus gastos personales declarando si
realiz viajes al exterior y en compaa de quin, fechas de partida y retorno, motivos del viaje y
el monto gastado. Adems, pidi documentacin sustentatoria de los consumos personales y
familiares (alimento, vestido, mantenimiento de casa y vehculo, educacin, diversin, recrea-
cin, etc.).
Al respecto, alguna de esta informacin afect la intimidad del recurrente, especialmente te-
niendo en cuenta que la Sunat no justific suficientemente el requerimiento de la informacin
solicitada.
Facultades fiscalizadoras de la Administracin Tributaria
La Constitucin no solo seala que es deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos (artculo 44), sino precisa que al ejercer su potestad tributaria debe
respetar los principios de reserva de ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamenta-
les. Asimismo, el Tribunal ha sealado que la norma fundamental proscribe el comportamiento
arbitrario de la Administracin, al sealar que quienes ejercen el poder pblico lo hacen con
las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen (artculo 45);
claro est, el ejercicio del poder demanda de las autoridades que lo ostentan la mayor respon-
sabilidad. El poder no es solo una prerrogativa. Tambin es deber1.
Al respecto, es claro que la Sunat puede requerir a los contribuyentes para que presenten diversa
informacin relacionada con hechos imponibles; es ms como ha sido adems sealado por la
doctrina y la jurisprudencia existe para los ciudadanos el deber de colaborar con la Adminis-
tracin Tributaria2. El Cdigo Tributario tambin reconoce la facultad de la Administracin de
1 STC Exp. N 0026-2006-PI/TC, f. j. 2.

2 STC Exp. N 6626-2006-PA/TC, f. j. 12.
CETA 493
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
solicitar y el deber del contribuyente de entregar informacin relevante vinculada a obligacio-

nes tributarias3.
Ahora bien, estas facultades indagatorias no pueden realizarse de cualquier forma. En tal senti-
do, las leyes, pero tambin los derechos y principios constitucionales; constituyen lmites para la
actividad de la Administracin. Al respecto, si bien se han planteado objeciones vlidas con
respecto de la aplicacin directa de la Constitucin en sede administrativa (control difuso ad-
ministrativo), no puede dejarse de lado que la Constitucin y sus derechos siempre mantienen
su eficacia normativa respecto de todo ente estatal4. La Administracin no puede justificar ac-
tuaciones contrarias a los derechos constitucionales en nombre de mandatos o facultades lega-
les, se tratara de un ejercicio constitucionalmente proscrito de las funciones pblicas5.
Afectacin del derecho a la igualdad y ofrecimiento de un trmino de comparacin vlido
En diversa jurisprudencia el colegiado constitucional se ha referido al derecho a la igualdad y al
examen que debe llevarse a cabo para determinar su afectacin. Como se ha indicado, este
examen requiere que el demandante ofrezca un trmino de comparacin vlido (tertium com-
parationis)6.
Ya que las situaciones, en general, pueden ofrecer coincidencias y diferencias, es necesario que
el demandante seale respecto de qu hechos o caractersticas considera que se produce un trato
desigual irrazonable. En tal sentido, si el recurrente no puede ofrecer el referido trmino, lo que
corresponde es declarar la improcedencia de lo pretendido. Asimismo, en este caso el colegiado
habra indicado que adems el tertium comparationis debe ser legal, lo que significara que
las situaciones en comparacin no deben reir con la ley, criterio novedoso en la jurispruden-
cia constitucional. Al respecto, ya que se trata de una demanda constitucional, es claro que lo
pretendido no puede estar reido ni con la ley ni con la Constitucin.
Finalmente, de lo expresado en los fundamentos no queda claro cul es el trmino que propuso
el demandante, en tal sentido, no podemos saber si el tribunal actu correctamente.
Afectacin del derecho a la intimidad
De acuerdo con el Tribunal Constitucional el derecho a la intimidad protege el derecho a la
vida privada, esto es, el poder jurdico de rechazar intromisiones ilegtimas en la vida ntima o
familiar de las personas (STC Exp. N 01797-2002-HD/TC, f. j. 3). As, existen mbitos de la
vida que las personas reservan para ellos mismos o para su entorno ms cercano, y se prohbe
tanto el conocimiento de este mbito como la divulgacin de lo concerniente a ello. Desde luego,
el Estado es uno de los principales destinatarios de este derecho, y se le prohbe todo tipo de
interferencias ilegtimas en la vida privada de las personas.
Ahora bien, no todo mbito privado es excluido del conocimiento ajeno. As por ejemplo, la
Administracin Tributaria necesita conocer algunos aspectos cotidianos y relacionados con la
3 Cfr. los artculos 62 y 87 del TUO del Cdigo Tributario, Decreto Supremo N 135-99-EF.
4 STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 6 y ss.
5 Asimismo, STC Exp. N 00042-2004-AI/TC, f. j. 10: En el mbito constitucional tributario, el principio de legalidad no quiere
decir que la potestad tributaria por parte del Estado est sometida solo a las leyes de la materia, sino, antes bien, que la potestad
tributaria se realiza principalmente de acuerdo con lo establecido en la Constitucin (...) La potestad tributaria, por tanto, est
sometida, en primer lugar, a la Constitucin y, en segundo lugar, a la ley.
6 STC Exp. N 1211-2006-AA/TC, f. j. 23: a efectos de que pueda evaluarse la arbitrariedad de un tratamiento diferenciado en la
aplicacin de la ley, [el] Tribunal ha exigido que el presunto agraviado proponga un trmino de comparacin vlido, a partir del
cual pueda contrastarse el tratamiento diferenciado y su arbitrariedad.
494
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
vida privada de los contribuyentes, para ejercer sus facultades fiscalizadoras; las que deben
ejercerse en armona con la Constitucin y los derechos fundamentales.
Es ms, la doctrina y la jurisprudencia se han referido al derecho al secreto bancario y la
reserva tributaria con los que se busca preservar un aspecto de la vida privada de los ciuda-
danos en sociedades donde las cifras pueden configurar, de algn modo, una especie de biogra-
fa econmica del individuo, perfilndolo y poniendo en riesgo no solo su derecho a la intimi-
dad en s mismo configurado, sino tambin otros bienes de igual trascendencia, como su seguri-
dad o su integridad7. De esta forma, los datos econmicos y fiscales de las personas quedan
protegidos, aunque no de manera irrestricta, pues para acceder a ellos pueden invocarse bienes
de relevancia constitucional, claro est, superndose el examen de proporcionalidad. Incluso el
tribunal se ha referido a una intimidad econmica8.
Incluso el colegiado constitucional ha considerado que las afectaciones sobre estos datos solo
estn prohibidas si tienen por finalidad quebrar la esfera ntima del individuo; pero no lo
estn aquellas que, manteniendo el margen funcional del elemento de reserva que le es consus-
tancial, sirvan a fines constitucionalmente legtimos9, entre los que se cuenta el seguimiento de
la actividad impositiva que debe realizar la Administracin Tributaria.
A la luz del caso resuelto aqu, puede decirse que algunos de los requerimientos de la Adminis-
tracin resultaron desproporcionados. Efectivamente, solicitar por ejemplo informacin sobre
con quin se viaj y cul era su relacin con este acompaante parece ser un cuestionamiento
excesivo, mxime si la Administracin no justifica adecuadamente el sentido de tales pedidos, a
efectos de determinar deudas o infracciones tributarias. Desde luego, no todos los pedidos estn
vinculados con el derecho a la intimidad, por ello el Tribunal Constitucional correctamente
declar fundada en parte la demanda.
BIBLIOGRAFA
CARPIO MARCOS, Edgar y Pedro P. Grndez Castro (coordinadores). La defensa de la

Constitucin por los tribunales administrativos. Un debate a propsito de la jurisprudencia
constitucional. Cuadernos de anlisis y crtica a la jurisprudencia constitucional N 1, Pales-
tra, Lima, 2007.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresin e informacin y el derecho a la
intimidad personal. Palestra, Lima, 2004.
GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Secreto bancario y reserva tributaria: derecho a la priva-
cidad econmica. En: La Constitucin comentada: anlisis artculo por artculo. Walter
Gutirrez Camacho (director), Gaceta Jurdica - Congreso de la Repblica, Lima, 2005.
7 STC Exp. N 0004-2004-AI/TC y acumulados, f. j. 35.

8 STC Exp. N 2095-2005-PA/TC, f. j. 15.
9 STC Exp. N 0004-2004-AI/TC y acumulados, f. j. 39.
CETA 495
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
Las facultades de fiscalizacin de la

Administracin Tributaria deben ser ejercidas
dentro de plazos fijos y perentorios,
sin afectar los derechos de los contribuyentes
RTC Exp. N 00081-2008-PA/TC

Caso: Representaciones Jess de Nazareth E.I.R.L.
Sentido del Fallo: Improcedente la demanda
En la resolucin en comentario, si bien el Tribunal Constitucional declara

SUMILLA improcedente la demanda de amparo, tambin estima pertinente exhortar
a la demandada (Sunat) que adecue el ejercicio de sus facultades de fisca-
lizacin dentro de los lmites de la razonabilidad y proporcionalidad que
caracterizan al Estado Social y Democrtico de Derecho.
EXP. N 00081-2008-PA/TC-UCAYALI travs de requerimiento N 1521060000021 de la

Sunat, toda vez que la administracin tributaria
REPRESENTACIONES JESS DE NAZA- ha vulnerado su derecho al debido proceso al ex-
RETH E.I.R.L. tender ilegtimamente el lapso de tiempo en que
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI- ha sido fiscalizada.
TUCIONAL 2. Que la Superintendencia Nacional de Admi-
Lima, 7 de octubre de 2008 nistracin Tributaria Sunat sostiene que la causa
no puede ser ventilada en esta va por existir una
VISTO especfica, vale decir, el procedimiento conten-
El recurso de agravio constitucional interpuesto cioso-tributario. Asimismo, seala que, estando a
por Representaciones Jess de Nazareth E.I.R.L. que la deuda no se encuentra prescrita de acuerdo
contra la sentencia expedida por la Sala Especia- con lo dispuesto por el artculo 43 del Cdigo
lizada en lo Civil y afines de la Corte Superior de Tributario, no est impedida de proseguir con sus
Justicia de Ucayali, de fojas 109, su fecha 27 de facultades de fiscalizacin.
noviembre de 2007, que declar improcedente la 3. Que de acuerdo a la documentacin obrante en
demanda de autos; y, autos, se tiene que a travs de la Carta de Pre-
ATENDIENDO A sentacin N 05015033270-01-SUNAT (f. 17) y
del Requerimiento N 000099996 (f. 18), se le
1. Que con fecha 11 de setiembre de 2007, la par- inici un procedimiento de fiscalizacin respec-
te demandante solicita la suspensin del procedi- to a Impuesto General a las Ventas e Impuesto a
miento de fiscalizacin iniciado mediante Reque- la Renta del ejercicio 2001. Sobre la base de los
rimiento N 1522070000446 y la nulidad de todo resultados de dicha fiscalizacin, la administra-
lo actuado en el procedimiento de fiscalizacin a cin tributaria efectu una serie de reparos que se
496
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
materializaron en resoluciones de determinacin de fiscalizacin de acuerdo con la disposicin le-

y de multa indicadas. gal vigente al momento de los hechos, est per-
mitida siempre que la deuda no se encuentre pres-
4. Que de otro lado, a travs de la Carta de Pre-
crita segn el artculo 43 del Cdigo Tributario.
sentacin N 060151040150 y del Requerimien-
Evidentemente, tal facultad no puede ser ejercida
to N 1521060000020 (f. 19), y de la Carta de
de manera irrazonable desconociendo principios
Presentacin 060151040160 y del Requerimien-
y valores constitucionales, ni al margen del res-
to N 1521060000021 (f. 22), la administracin
peto de los derechos fundamentales de los contri-
tributaria le empez a fiscalizar el Impuesto Ge-
buyentes, pues se negara la esencia propia del
neral a las Ventas e Impuesto a la Renta de los
Estado Constitucional, que se caracteriza, preci-
ejercicios 2002 y 2003, respectivamente. Dichos
samente, por limitar y controlar el ejercicio arbi-
procedimientos culminaron en la emisin de re-
trario del poder del Estado.
soluciones de determinacin y de multa.
8. Que si bien no corresponde a este Tribunal
5. Que en principio, la va indicada para cuestio-
Constitucional establecer plazos fijos y perento-
nar las afectaciones al debido procedimiento al
rios del procedimiento de fiscalizacin tarea pro-
interior de un procedimiento de fiscalizacin es
pia del Poder Legislativo s tiene la potestad ju-
la queja, remedio procedimental previsto en el
risdiccional de establecer, en lnea de principio,
artculo 155 del Cdigo Tributario a travs del
criterios de razonabilidad y proporcionalidad que
cual es posible encauzar la actuacin de los fun-
garanticen el respeto de los derechos fundamen-
cionarios de la administracin siempre que el ci-
tales de los contribuyentes durante el perodo an-
tado procedimiento an no haya concluido, crite-
terior a la modificacin efectuada al Cdigo Tri-
rio recogido por la R.T.F. N 4187-3-2004, la cual
butario y la publicacin del Reglamento de Fis-
ha sido emitida con carcter de jurisprudencia
calizacin, motivo por el cual este Colegiado ex-
obligatoria.
horta a la demandada a que adecue su proceder a
6. Que ahora bien, estando a que los citados pro- lo expresado en los fundamentos 2 a 19 de la sen-
cedimientos han concluido, y es ms, sobre la base tencia recada en el Expediente N 05228-2006-
del trabajo realizado por los auditores de esta, se HC/TC, en lo que le sea aplicable.
han emitido una serie de valores; por tanto, la
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
demandante tiene expedito el derecho a impug-
cional, con la autoridad que le confiere la Consti-
narlos a travs de los recursos previstos en el T-
tucin Poltica del Per
tulo III del Libro III del Cdigo Tributario, no sien-
do el proceso de amparo la va pertinente para RESUELVE
dilucidar la presente controversia.
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
7. Que sin perjuicio de que el petitum devenga en
improcedente, este Colegiado no comparte lo es-
grimido por la administracin en el sentido de que SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
la discrecionalidad con la que ejerce la facultad ETO CRUZ
COMENTARIO
La demanda es interpuesta al considerarse vulnerado el derecho al debido proceso, pues el

tiempo de fiscalizacin fue extendido por parte de la Superintendencia de Administracin Tribu-
taria (Sunat). Si bien el Tribunal no se pronuncia respecto a dicha alegacin de fondo y declara
improcedente la demanda, podemos ver que de algn modo cuestiona los plazos de fiscalizacin,
exhortando a que estos se ejerzan de manera irrazonable.
Sobre la prescripcin de la deuda y la facultad de fiscalizacin
El artculo 43 del Cdigo Tributario seala los plazos para ejercer las acciones encaminadas a
exigir el pago de una deuda tributaria. De ello, la Sunat colige que la facultad de fiscalizacin de la
CETA 497
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
administracin se encuentra expedita durante dichos periodos, de modo que pueda no solo ha-
cer efectivo el cobro de lo adeudado al fisco, sino tambin realizar las actividades de fiscaliza-
cin correspondientes.
Al declarar la improcedencia de la demanda al entender que el amparo no es la va pertinente,
sino que procede recurrir al proceso contencioso-tributario, el Tribunal Constitucional evita
pronunciarse sobre el fondo de la controversia; sin embargo, llega a sealar que no comparte el
criterio de la Sunat, en cuanto esta sostiene que su facultad de fiscalizacin est expedita en
tanto la deuda no se encuentre prescrita.
La comparacin que hace el TC respecto a los plazos de fiscalizacin
El Alto Tribunal nos remite a su STC Exp. N 05228-2006-HC/TC, donde analiz la razonabilidad
del plazo mximo de investigacin fiscal; en ese caso s estableci criterios jurdicos para determi-
nar la razonabilidad y proporcionalidad del plazo de investigacin del Ministerio Pblico.
All seal que los criterios para determinar la razonabilidad del plazo de la investigacin fiscal
son de tipo subjetivo y objetivo. En el primero quedan comprendidos 1) la actuacin del fiscal
(donde se tiene en cuenta su capacidad de direccin de la investigacin y su diligencia) y 2) la
actuacin del investigado (donde se aprecia si existe o no actitud obstruccionista de este); el segun-
do criterio objetivo se refiere a la naturaleza de los hechos objeto de investigacin (es decir, la
complejidad del objeto a investigar). De dicha sentencia, se entiende que, en tanto poder estatal, el
Ministerio Pblico es un rgano sometido a la Constitucin, por lo que no puede ejercer sus facul-
tades irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni al
margen del respeto de los derechos fundamentales.
En ese caso, para el Tribunal obviamente resulta irrazonable el hecho que una persona est some-
tida a un estado permanente de investigacin fiscal o judicial, toda vez que se trata de poner en
sospecha permanente la presuncin de inocencia. Sin embargo, esta sentencia resulta explicable,
dado el vaco normativo para el plazo de investigacin de la fiscala como titular de la accin
penal. Ahora bien, tal vaco legal ya no existe para la fiscalizacin tributaria, as el artculo 62-A
del Cdigo Tributario1 (vigente a la fecha de interposicin de la demanda) seala que dicha fisca-
lizacin debe efectuarse en el plazo de un ao, con una prrroga excepcional de un ao ms.
La facultad de fiscalizacin de la Administracin Tributaria se ejerce en forma discrecional
En ese sentido, el colegiado constitucional muestra su preocupacin por los derechos fundamen-
tales de los contribuyentes durante el periodo anterior a la modificacin del Cdigo Tributario y
la publicacin del Reglamento de Fiscalizacin, por lo que exhorta a la Sunat a adecuar su
proceder a lo expresado en la sentencia arriba acotada referente a los plazos de investigacin
fiscal en cuanto le sea aplicable. Sin embargo, al no haberse hecho un anlisis de fondo del
expediente, no es posible saber a qu hechos o a qu plazos relacionados con el ejercicio de las
facultades discrecionales de la administracin tributaria se refiere, ya que la resolucin en co-
mentario se limita a sealar que tal facultad no puede ser ejercida de manera irrazonable
desconociendo principios y valores constitucionales, ni al margen del respeto de los derechos
fundamentales de los contribuyentes.
En general, se entiende que la Administracin goza de atribuciones fiscalizadoras, y se encuentra
sujeta al principio de interdiccin de la arbitrariedad, por lo cual su accionar no puede ser irrazo-
nable, sino, por el contrario, debe tener una finalidad de relevancia tributaria evidente y justifica-
da.
1 Artculo 62-A incorporado por el artculo 15 del Decreto Legislativo N 981, publicado el 15 marzo de 2007.
498
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
El Estado puede iniciar ejecucin coactiva contra

personas jurdicas de Derecho Pblico?

Caso: Municipalidad distrital de Acobamba
Sentido del fallo: Infundada en parte la demanda
El Tribunal declar infundado el amparo iniciado por una municipalidad,

que consider lesivo el procedimiento de ejecucin coactiva iniciado en
su contra por un ministerio. El Colegiado aprovech la ocasin para con-
SUMILLA
firmar la posibilidad de que se inicien procedimientos de ejecucin coac-
tiva contra una entidad pblica, pero teniendo en cuenta la condicin de
inembargables que tienen los bienes de dominio pblico.
EXP. N 00017-2008-PA/TC-JUNN amparo contra la ejecutora coactiva del Ministe-

rio de Agricultura y contra el Ministerio de Agri-
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE ACO- cultura, solicitando cesen los actos violatorios al
BAMBA debido proceso. Refiere que con fecha 15 de agos-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- to del 2006 fue recibida la notificacin en aten-
CIONAL cin a la cual se requera el pago de una suma de
dinero bajo apercibimiento de disponerse el em-
En Lima (Jauja), a los 13 das del mes de octubre bargo, los bienes y rentas de la Municipalidad
de 2008, la Sala Primera del Tribunal Constitu- cuyo origen era una infraccin del camal munici-
cional, integrada por los Magistrados Landa Arro- pal de Acobamba. La demandante solicit la nu-
yo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la lidad de dicha resolucin, sealando que no re-
siguiente sentencia sulta posible interponer un procedimiento de eje-
ASUNTO cucin coactiva entre entidades administrativas
del Estado, como es un Gobierno local. Asimis-
El recurso de agravio constitucional interpuesto mo, se seal que los bienes de las Municipalida-
por la Municipalidad Distrital de Acobamba con- des constituyen bienes inembargables en atencin
tra la sentencia expedida por la Sala Mixta de la a lo dispuesto por el artculo 468 del Cdigo Pro-
Corte Superior de Justicia de Junn, de fojas 137, cesal Civil. No obstante ello, la entidad deman-
de fecha 12 de setiembre de 2007, que declar dada rechaz la solicitud y emiti la Resolucin
improcedente la demanda de autos. N 2 sealando la competencia de los ejecutores
coactivos para trabar embargos en los bienes
ANTECEDENTES municipales. Contra la referida resolucin, se
Con fecha 4 de enero de 2007, la Municipalidad interpuso recurso de apelacin, el mismo que fue
Distrital de Acobamba interpone demanda de indebidamente negado por el ejecutor coactivo
CETA 499
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
demandado, vulnerando con ello su derecho al 6. En este sentido, corresponde analizar si a la luz
debido procedimiento administrativo. de lo establecido por la Constitucin y la Ley, re-
sulta posible iniciar un procedimiento de ejecu-
El Ministerio de Agricultura contest la demanda
cin coactiva a una entidad del Estado.
deduciendo la excepcin de prescripcin y soli-
citando sea declarada improcedente o infundada, 7. Una primera cuestin a tomar en cuenta es lo
toda vez que para dilucidar la cuestin, resultara sealado por el artculo 2 inciso b) de la Ley de
esencial contar con una etapa probatoria que es Procedimiento de Ejecucin Coactiva, Ley
ajena al proceso de amparo. Asimismo, en aten- N 26979, la misma que determina entre los
cin a lo dispuesto por el artculo 1 de la Ley obligados a las personas jurdicas. La norma no
N 28165, que establece que el procedimiento de establece distingo alguno entre las personas jur-
cobranza coactiva solo puede ser cuestionado a dicas de derecho pblico y aquellas de derecho pri-
travs de un proceso en el Poder Judicial. vado. Por ello, para determinar si tal distincin
Con fecha 9 de julio de 2007, el Juzgado Mixto resultara oportuna, corresponde interpretar la nor-
de Tarma declar improcedente la demanda por ma a la luz de lo dispuesto por la Constitucin.
considerar que el proceso contencioso-adminis- 8. Al respecto, de conformidad con lo dispuesto
trativo constituye una va especfica y satisfacto- por el artculo 60 de la Constitucin, la actividad
ria como el proceso de amparo. La Sala Mixta de empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo
Tarma confirm el fallo por los mismos conside- tratamiento legal. En este sentido, es posible con-
randos. cluir vlidamente que se encuentra sujeta por los
FUNDAMENTOS mismos lmites, entre los que se encuentran las
normas legales y reglamentarias de cada actividad.
1. El objeto del proceso es cuestionar el procedi-
miento de ejecucin coactiva que le viene siguien- 9. Como corolario de lo anterior, podemos sea-
do el Ministerio de Agricultura a la Municipali- lar que el incumplimiento de las disposiciones
dad Distrital de Acobamba, toda vez que, segn legales especficas acarrea la posibilidad de im-
refiere el demandante, los bienes de la Municipa- poner multas y sanciones, cuya ejecucin efecti-
lidad resultaran inembargables y el procedimiento va resulta indispensable. As, este Tribunal con-
nulo, al estar referido a una entidad estatal. sidera que una interpretacin del artculo 2 inciso
b) como la propuesta por la demandante no pue-
2. Al respecto, es de sealar que no constituye de ser justificada a la luz de la Constitucin.
objeto del proceso de amparo el verificar la lega-
lidad de los procedimientos de ejecucin coacti- 10. Asimismo, el artculo 73 de la Constitucin
va, cuestin que corresponde a la va del proceso establece que los bienes de dominio pblico son
contencioso-administrativo. inalienables e imprescriptibles. No obstante, tal y
como fue desarrollado por este Tribunal en la STC
3. No obstante ello, este Tribunal considera opor- N 006-97-AI/TC tal disposicin no puede ser
tuno pronunciarse respecto de si resulta posible entendida en el sentido de otorgar una justifica-
para el demandante iniciar un procedimiento de cin para que el Estado deje de honrar sus deu-
ejecucin coactiva a una entidad estatal y sobre das. As, como resultado de dicha sentencia el
la eventual posibilidad de ejecutar dicha decisin. artculo 648 del Cdigo Procesal Civil qued re-
4. Como cuestin previa, corresponde sealar que dactado en los siguientes trminos: Son inem-
conforme al artculo 5.9 del Cdigo Procesal bargables los bienes del Estado. Las resoluciones
Constitucional, no resulta posible recurrir al am- judiciales o administrativas consentidas o ejecu-
paro para resolver conflictos que involucren a toriadas que dispongan el pago de obligaciones a
entidades del Estado. cargo del Estado, solo sern atendidas con las
partidas previamente presupuestadas del Sector
5. No obstante ello, a travs de la STC N 2939- al que corresponden.
2004-AA/TC este Tribunal estableci que pro-
ceden los procesos de amparo entre entidades del 11. En atencin a lo expuesto, este Tribunal no
Estado cuando estos estn destinados a tutelar el puede estimar la demanda, advirtiendo, sin em-
derecho al debido procedimiento administrativo, bargo, al demandado de la necesidad de realizar
como es el caso de autos. la ejecucin coactiva de su deuda de resultar
500
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
necesario guardando estricta observancia de las HA RESUELTO

normas legales y presupuestarias que resulten
Declarar INFUNDADA la demanda.
aplicables.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
nal, con la autoridad que le confiere la Constitu- SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIR-
cin Poltica del Per GOS; ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN

()
9. Se trate de conflictos entre entidades de Derecho Pblico interno. Los conflictos constituciona-
les surgidos entre dichas entidades, sean poderes del Estado, rganos de nivel o relevancia
constitucional, gobiernos locales y regionales, sern resueltos por las vas procedimentales co-
rrespondientes ().
STC Exp. N 2939-2004-AA/TC, f. j. 6

[A]tendiendo a la naturaleza no estrictamente personalsima del derecho al debido procedimiento
administrativo, se reconoce su extensin a las personas jurdicas, y, entre ellas, se debe hacer
extensivo dicho reconocimiento de la titularidad del derecho fundamental para el caso de las per-
sonas jurdicas de Derecho Pblico, pues una interpretacin contraria concluira con la incoheren-
cia de, por un lado, habilitar el ejercicio de facultades a las municipalidades consagradas en la
Constitucin y, por otro, negar las garantas necesarias para que las mismas se ejerzan y, sobre
todo, puedan ser susceptibles de proteccin.
Este fundamento encuentra su sustento constitucional en el sentido de reconocer a las personas
jurdicas, independientemente de su naturaleza pblica o privada, que puedan ser titulares de algu-
nos derechos fundamentales, y que en esa medida puedan solicitar su tutela mediante los procesos
constitucionales, entre ellos, el amparo. Por tal razn, la municipalidad s se encuentra legitimada
para presentar la presente demanda.
STC Exp. N 01407-2007-PA/TC, f. j. 10 y 12
Determinar que las personas jurdicas de derecho pblico sean titulares del derecho fundamental
al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, conlleva la posibilidad de su tutela va el
proceso de amparo. Aunado a ello, debe observarse la causal de improcedencia contenida en el
artculo 5, numeral 9 del Cdigo Procesal Constitucional, la cual estipula que frente a conflictos
entre entidades de Derecho Pblico la demanda tendr que declararse improcedente. Es importan-
te resaltar que tal disposicin pretende que el amparo no sea utilizado para resolver contiendas
competenciales, conflictos intraorgnicos entre entidades administrativas y conflictos competen-
ciales o de atribuciones constitucionales en sentido estricto.
[D]el artculo 200, numeral 2, de la Constitucin y del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional, que consagra como uno de los fines esenciales de los procesos constitu-
cionales garantizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, se desprende que, en casos
como el presente, la pretensin debe ser analizada a fin de determinar si efectivamente ha existido
afectacin al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Optar por una alternativa contra-
ria, en donde predomine la improcedencia de la demanda, claramente vaciara de contenido los
referidos derechos fundamentales de las personas jurdico-pblicas () no se estara procediendo
conforme a la Constitucin si prima facie se niega la posibilidad de que las personas jurdico-
pblicas puedan tutelar derechos como el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
CETA 501
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva, Ley N 26979

Artculo 2.- Definiciones
Para efecto de la presente ley, se entender por:
()
b) Obligado: toda persona natural, persona jurdica, sucesin indivisa, sociedad conyugal, socie-
dad de hecho y similares, que sea sujeto de un procedimiento de ejecucin coactiva o de una
medida cautelar previa; ().

Artculo 73.- Los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso
pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento econmico.
COMENTARIO
El presente caso resuelve la demanda de amparo interpuesta por una municipalidad, al conside-
rar que el procedimiento de ejecucin coactiva iniciado en su contra por un ministerio es lesivo
de su derecho al debido proceso. La demanda fue declarada infundada, pues el Tribunal
consider que se trataba de un asunto que corresponda ser discutido a travs del proceso con-
tencioso-administrativo. Adicionalmente, el Colegiado se pronunci sobre la posibilidad de que
se inicie un procedimiento de ejecucin coactiva contra una entidad pblica, aceptando esta
posibilidad con las restricciones que corresponde debido a la condicin de inembargables que
tienen los bienes de dominio pblico.
Demanda era improcedente, pero fue declarada infundada
El Tribunal Constitucional en no pocas ocasiones ha determinado la improcedencia de la de-
manda a travs de sentencias (cuando lo ordinario sera que lo haga a travs de resoluciones),
asimismo, en ocasiones ha aplicado una causal de improcedencia respecto de lo pretendido,
pero declarando infundada la demanda.
Tal es el caso de esta sentencia (que en estricto debi ser una resolucin o un auto) en la
que se declara infundada la demanda, pero se considera que la materia discutida corresponde
a la va del proceso contencioso-administrativo. En efecto, si ese es el motivo para no conocer
del caso, tenemos que la demanda debi declararse improcedente de acuerdo con el inciso 2 del
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, pues existe otra va adecuada para lograr la
tutela del derecho invocado.
Ahora bien, como ha sucedido en varios casos, que elTribunal declare improcedente una deman-
da no significa que no pueda pronunciarse sobre otros asuntos de inters, e incluso que estos
fallos puedan tener efectos vinculantes para los operadores del Derecho, en especial los jueces.
Al respecto, el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional indica que
[l]os jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos
segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional; es decir, sin distinguir
entre autos y sentencias (el resaltado es nuestro).
Conflictos entre entidades del Estado y derechos constitucionales de las personas jurdicas de
Derecho Pblico
El artculo 5, inciso 9 del Cdigo Procesal Constitucional seala que los procesos constituciona-
les no proceden cuando [s]e trate de conflictos entre entidades de Derecho Pblico interno,
502
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
pues tales conflictos deberan ser resueltos a travs del principio de jerarqua entre rganos,
privilegiando la va del proceso competencial, o incluso a travs del contencioso-administrativo
en determinados supuestos.
Sin embargo, en la jurisprudencia se ha habilitado a las entidades para que puedan solicitar la
tutela de sus derechos procesales a travs del proceso de amparo. Como se sabe, mucho se ha
dicho respecto de la titularidad de derechos constitucionales de las personas jurdicas, enten-
diendo que ello, finalmente, es posible debido a que estn conformadas por personas naturales.
Pero ello es predicable nicamente respecto de las personas jurdicas de Derecho Privado. Dis-
tinto es el caso de las personas de Derecho Pblico, aqu se tiene al Estado como un posible
titular de derechos constitucionales.
Al respecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptan que las entidades estatales, al ser
personas (jurdicas), detentan algunos derechos constitucionales, especficamente derechos
procesales integrantes de la tutela procesal efectiva. Ello, atendiendo a la naturaleza no estric-
tamente personalsima del derecho al debido procedimiento administrativo, siendo que una
interpretacin contraria concluira con la incoherencia de, por un lado, habilitar el ejercicio de
facultades () consagradas en la Constitucin y, por otro, negar las garantas necesarias para
que las mismas se ejerzan y, sobre todo, puedan ser susceptibles de proteccin1.
Esta proteccin se efectiviza a travs del proceso de amparo: Determinar que las personas
jurdicas de Derecho Pblico sean titulares del derecho fundamental al debido proceso y a la
tutela jurisdiccional efectiva, conlleva la posibilidad de su tutela va el proceso de amparo2;
ello, no obstante la causal de improcedencia contenida en el artculo 5, inciso 9 del Cdigo
Procesal Constitucional (que ya fue mencionada). Desde luego, optar por una alternativa
contraria que haga prevalecer la improcedencia de la demanda claramente vaciara de
contenido los referidos derechos fundamentales de las personas jurdico-pblicas.
Ahora bien, el derecho al debido proceso no solo puede tutelarse mediante el amparo, sino tambin
por la va del proceso contencioso administrativo. Ello se pone en evidencia en este caso, pues el
Tribunal considera que la causa deba ser resuelta a travs de este proceso. En efecto, de las
posibles pretensiones sealadas en el artculo 5 del Texto nico Ordenado de la Ley N 27584, Ley
que regula el Proceso Contencioso Administrativo3 y de lo sealado por la Ley N 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, tenemos que en sede administrativa debe ser respetado y
tutelado el debido proceso (debido procedimiento).
1 STC Exp. N 2939-2004-AA/TC, f. j. 6.

2 STC Exp. N 01407-2007-PA/TC, f. j. 10.
3 Decreto Supremo N 013-2008-JUS, Texto nico Ordenado de la Ley N 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Admi-
nistrativo:
Artculo 5.- Pretensiones
En el proceso contencioso-administrativo podrn plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente:
1. La declaracin de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos.
2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos
necesarios para tales fines.
3. La declaracin de contraria a derecho y el cese de una actuacin material que no se sustente en acto administrativo.
4. Se ordene a la Administracin Pblica la realizacin de una determinada actuacin a la que se encuentre obligada por
mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.
5. La indemnizacin por el dao causado con alguna actuacin impugnable, conforme al artculo 238 de la Ley N 27444,
siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones anteriores.
CETA 503
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
Ejecucin coactiva a entidades pblicas y bienes del Estado inembargables

Como bien seala el Colegiado en la sentencia, es legtimo que el Estado inicie procedimientos
cautelares contra entidades pblicas. Conforme se seala en la ley, los procedimientos cautela-
res pueden ser iniciados contra personas jurdicas, lo que incluye a las personas jurdicas de
Derecho Pblico. Y es que si estas tienen capacidad para endeudarse, es claro que deben existir
los mecanismos legales necesarios para exigir el pago, mxime al tratarse de una deuda frente al
(propio) Estado. Ello puede obtenerse a travs de un juicio, pero tambin (cuando el acreedor es
el Estado) mediante el procedimiento de ejecucin coactiva.
La exigencia (judicial) de deudas del Estado ya fue discutida en sede constitucional, al analizar-
se la constitucionalidad de la regulacin referida a la posibilidad de embargar bienes estatales4.
Tal incumplimiento sera contrario al derecho a la eficacia de las resoluciones judiciales. As, ha
sealado el Tribunal que cuando el obligado sea un particular o el Estado no cumple lo
ordenado por la sentencia o la resolucin judicial firme, el derecho a la efectividad de las reso-
luciones judiciales autoriza al afectado con el incumplimiento a pedir del rgano jurisdiccional
competente la adopcin de las medidas y providencias necesarias para que se ejecute lo dispues-
to. Ello, que es una cuestin de capital importancia para la efectividad del Estado Democr-
tico de Derecho, vale tambin para evaluar el incumplimiento de obligaciones frente el Estado
y el inicio de procedimientos de ejecucin coactiva.
Un asunto complejo sobre este tema es respecto de qu bienes puede compelerse al pago. Al
respecto, a partir de la Constitucin5 y la jurisprudencia constitucional, se tiene que los bienes
pasibles de embargo son aquellos de dominio privado, pues los bienes estatales de dominio
pblico tienen carcter de intangibles. Si bien no es cosa pacfica establecer si debe acudirse a
la ley6, a la naturaleza del objeto segn la doctrina7 o la jurisprudencia8, para conocer si un bien
es de dominio pblico o privado, lo cierto es que se garantiza el carcter inalienable de los
bienes destinados a finalidades pblicas, garantizndose que el Estado pueda cumplir con sus
deberes primordiales sealados en la Constitucin.
BIBLIOGRAFA
GUERRA CERRN, Mara Elena. Una historia de nunca acabar: la inembargabilidad de los bienes
del Estado. En: Actualidad Jurdica. N 135, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2005, pp. 25-32.
MEJORADA CHAUCA, Martn. Bienes inembargables del Estado: se est abordando el
tema?. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Vol. 6, N 37, Normas Legales, Trujillo,
marzo de 2004, pp. 114-116.
HURTADO REYES, Martn Alejandro. Cmo ejecutar sentencias de condena al Estado y no
morir en el intento. Acerca de la inembargabilidad de bienes del Estado. En: Revista Peruana
de Jurisprudencia. Vol. 6, N 39, Normas Legales, Trujillo, mayo de 2004, pp. 73-94.
4 STC Exp. N 015-2001-AI/TC y otros (acumulados); STC Exp. N 006-96-AI/TC; STC Exp. N 022-96-AI/TC.
5 Constitucin Poltica del Per
Artculo 73.- Los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso pblico pueden ser concedi-
dos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento econmico.
6 Cfr. MEJORADA CHAUCA, Martn. Bienes inembargables del Estado: se est abordando el tema?. En: Revista Peruana de
Jurisprudencia. Vol. 6, N 37, Normas Legales, Trujillo, marzo de 2004, pp. 115-116.
7 Cfr. HURTADO REYES, Martn Alejandro. Cmo ejecutar sentencias de condena al Estado y no morir en el intento. Acerca de la
inembargabilidad de bienes del Estado. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Vol. 6, N 39, Normas Legales, Trujillo, mayo
de 2004, pp. 79-81.
8 STC Exp. N 015-2001-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 26.
504
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTR
TENDENCIAS ADMINISTRAATIVA
TIVA
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
DERECHO ADMINISTRATIVO
I. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
1. Debido procedimiento administrativo

La vulneracin del debido procedimiento en el procedimiento de fis-
calizacin es revisable mediante la queja
() la va indicada para cuestionar las afectaciones al debido procedimiento al interior de un
procedimiento de fiscalizacin es la queja, remedio procedimental previsto en el artculo 155
del Cdigo Tributario a travs del cual es posible encauzar la actuacin de los funcionarios de
la administracin siempre que el citado procedimiento an no haya concluido, criterio recogi-
do por la R.T.F. N 4187-3-2004, la cual ha sido emitida con carcter de jurisprudencia obliga-
toria.
RTC Exp. N 00081-2008-PA/TC, f. j. 5
II. SERVICIOS PBLICOS
Caractersticas de los servicios para que tengan naturaleza de

pblico
Por ello es preciso sealar qu es un servicio pblico y cules son sus principales elementos,
puesto que la empresa demandante () brinda el servicio pblico de transporte terrestre. Si
bien nuestro ordenamiento jurdico no recoge una definicin especfica sobre el concepto de
servicio pblico, podemos decir de manera general que son las actividades brindadas por enti-
dades u rganos pblicos o privados con personalidad jurdica creados por Constitucin o por
ley, con la finalidad de dar satisfaccin en forma regular y continua a cierta categora de nece-
sidades de inters general, bien en forma directa, mediante concesionario o a travs de cual-
quier otro medio legal con sujecin a un rgimen de Derecho Pblico o Privado, segn corres-
ponda.
() este colegiado manifest () es importante tomar en cuenta que existen una serie de
elementos que en conjunto permiten caracterizar, en grandes rasgos, a un servicio como pblico
CETA 505
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
y en atencin a los cuales, resulta razonable su proteccin como bien constitucional de primer
orden y actividades econmicas de especial promocin para el desarrollo del pas. Estos son:
a. Su naturaleza esencial para la comunidad.
b. La necesaria continuidad de su prestacin en el tiempo.
c. Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un estndar mnimo de calidad.
d. La necesidad de que su acceso se d en condiciones de igualdad.
Resulta relevante tomar en cuenta que hoy en da, lo fundamental en materia de servicios pbli-
cos, no es necesariamente la titularidad estatal sino la obligacin de garantizar la prestacin del
servicio, por tratarse de actividades econmicas de especial relevancia para la satisfaccin de
necesidades pblicas; y en ese sentido, deviene en indistinto si la gestin la tiene un privado o la
ejerce el propio Estado.
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 10
Actuaciones que conllevan desigualdad en el servicio pblico perjudi-

can los derechos fundamentales de los usuarios
Por tanto considero que en el presente caso al ser la demandante una empresa de transporte
terrestre que reclama beneficios estatales otorgados a otros medios de transporte, es necesario
abordar el conflicto puesto que seala la empresa recurrente que se le est vulnerando su derecho
a la igualdad lo que est trayendo como consecuencia que se encuentre en desventaja para competir
en el mercado, situacin que pone en peligro no solo su propia existencia sino que tambin va a
incidir directamente en el tipo de servicio que se brinda al pblico usuario. En este sentido cabe
sealar que este colegiado en la STC N 7320-2005-AA/TC, caso de los Buses Camin, manifest
que (), actualmente, la nocin de Estado social y democrtico de derecho concreta los postulados
que tienden a asegurar el mnimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya no
puede entenderse tan solo como un lmite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un
objetivo que gua la actuacin positiva del Estado, el cual ahora est comprometido a cumplir con el
encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad.
Nuestra Constitucin Poltica de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el
respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona est consagrada
como un valor superior, y el Estado est obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor
supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su
proyeccin; resulta el de mayor connotacin y se erige en el presupuesto ontolgico para el goce
de los dems derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no
tiene sentido o deviene intil ante la inexistencia de vida fsica de un titular al cual puedan serle
reconocidos ().
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC, f. j. 11
III. FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PBLICOS
Responsabilidad civil de los funcionarios y servidores pblicos

[L]a Novena Disposicin Final de la Ley N 27785, Orgnica del Sistema Nacional de Control y
de la Contralora General de la Repblica, dispone que la responsabilidad civil Es aquella en la
506
TIVA
que incurren los servidores y funcionarios pblicos, que por su accin u omisin, en el ejercicio
de sus funciones, hayan ocasionado un dao econmico a su Entidad o al Estado. Es necesario que
el dao econmico sea ocasionado incumpliendo el funcionario o servidor pblico sus funciones,
por dolo o culpa, sea esta inexcusable o leve. La obligacin del resarcimiento a la Entidad o al
Estado es de carcter contractual y solidaria, y la accin correspondiente prescribe a los diez (10)
aos de ocurridos los hechos que generan el dao econmico.
STC Exp. N 05292-2007-PA/TC, f. j. 4
IV. LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO
Los efectos de la licencia de funcionamiento no son transferibles me-

diante contratos asociativos
() los efectos de un ttulo habilitante para el ejercicio de una actividad econmica como
una licencia de funcionamiento, va contrato asociativo no se hace extensivo a otra(s) persona(s)
jurdica(s). Pues, las autorizaciones emitidas por las municipalidades son solamente a favor
del titular de las mismas (artculo 3, Ley N 28976, Ley Marco de Licencias de Funciona-
miento).
Segundo, la actividad econmica en cuestin, el servicio de transporte de pasajeros y carga, es un
servicio pblico (artculo 73, numeral 2.2, de la Ley Orgnica de Municipalidades) sobre el cual
los gobiernos locales deben ejercer un especial rol supervisor. As, los municipios estn en la
obligacin de identificar plenamente a las empresas prestadoras de servicios pblicos, a fin de
poder realizar una efectiva labor de fiscalizacin y sancin. Por tanto (), corresponde disponer
la clausura del establecimiento cuando se constate que este es conducido por persona natural y/o
jurdica distinta a la del titular de la licencia de funcionamiento.
STC Exp. N 01738-2008-PA/TC, f. j. 4
V. BIENES DE DOMINIO PBLICO
Bienes de dominio pblico: inalienables e imprescriptibles

[E]l artculo 73 de la Constitucin establece que los bienes de dominio pblico son inalienables
e imprescriptibles. No obstante, tal y como fue desarrollado por este Tribunal () tal disposicin
no puede ser entendida en el sentido de otorgar una justificacin para que el Estado deje de honrar
sus deudas. As, como resultado de dicha sentencia el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil
qued redactado en los siguientes trminos: Son inembargables los bienes del Estado. Las reso-
luciones judiciales o administrativas consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obli-
gaciones a cargo del Estado, solo sern atendidas con las partidas previamente presupuestadas del
Sector al que corresponden.
STC Exp. N 00017-2008-PA/TC, f. j. 10
CETA 507
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
VI. INTERS PBLICO
Concepto
En relacin al inters pblico, () este Tribunal ha reconocido que se trata de un concepto
jurdico con contenido y extensin variable en atencin a las circunstancias. No obstante lo cual,
para su concrecin en cada caso, es posible reconocer tambin la existencia de algunos parme-
tros, que en el caso estn referidos a los fundamentos del poder de polica de la Administracin.
La nocin de inters pblico incorpora, entonces, las funciones que estn llamados a cumplir la
autoridad. Por ello, tras el inters pblico es posible encontrar el deber de la Administracin de,
por un lado, proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades; y, por otro, garantizar la
seguridad ciudadana y el desarrollo en trminos sociales. En esa medida, la Administracin en
cada caso deber mantener las condiciones adecuadas para el logro de estas finalidades y, a su
vez, remover los obstculos que pudieran impedirlas; o dicho de otra manera, hacer posible la
convivencia pacfica de los administrados en la sociedad y a la vez el desarrollo de la misma.
VII. FUNCIN DE POLICA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
Configuracin normativa
[E]l artculo 49 de la Ley Orgnica de Municipalidades que desarrolla las prerrogativas a las que
hace referencia el artculo 192 de la Constitucin, establece lo siguiente:
Artculo 49.- Clausura, retiro o demolicin
La autoridad municipal puede ordenar la clausura transitoria o definitiva de edificios, estableci-
mientos o servicios cuando su funcionamiento est prohibido legalmente o constituye un peligro
o riesgo para la seguridad de las personas y la propiedad privada o la seguridad pblica, infrinjan
las normas reglamentarias o de seguridad del sistema de defensa civil o produzcan olores, humos,
ruidos molestos u otros efectos perjudiciales para la salud o la tranquilidad del vecindario.
La autoridad municipal puede ordenar el retiro de materiales o la demolicin de obras e instala-
ciones que ocupen vas pblicas o a mandar ejecutar la orden por cuenta del infractor, con el
auxilio de la fuerza pblica o a travs del ejecutor coactivo, cuando corresponda.
La autoridad municipal puede demandar en la va sumarsima autorizacin judicial para la demo-
licin de obras inmobiliarias que contravengan normas legales, reglamentos y ordenanzas munici-
pales.
Las potestades a las que se hace referencia en el artculo 49 de la Ley Orgnica de Municipalida-
des corresponden a la funcin de polica de la Administracin, es decir, aquella que le permite
limitar la libertad y la propiedad de los administrados mediante el ejercicio de la coaccin, y cuya
finalidad no es otra que posibilitar el ejercicio de los derechos y libertades de los propios ciudada-
nos, garantizar la seguridad ciudadana y velar por el desarrollo urbano del territorio de su compe-
tencia.
508
TIVA
Lmites al ejercicio del poder de polica de la Administracin Pblica

El poder de polica de la Administracin y los derechos de libertad y propiedad ciudadanos,
entonces, se presentan como las dos caras de una misma moneda. Mientras el poder de polica
encuentra su lmite en los derechos ciudadanos, estos a su vez, tienen el deber de ejercer sus
derechos respetando el orden pblico.
En este sentido, ser legtimo el ejercicio del poder de polica de la Administracin cuando la
limitacin impuesta se encuentre legitimada por una razn de inters pblico; o dicho de otra
manera, cuando la actuacin de la Administracin tenga por finalidad garantizar la seguridad
pblica o proteger los derechos de libertad o propiedad de los ciudadanos.
Adems del inters pblico, el Estado Constitucional ha impuesto una serie de otros lmites al
ejercicio del poder de polica de la Administracin. Entre estos lmites, podemos encontrar el
deber de actuar de modo proporcional en cada caso y el deber de obrar contra quien perturba el
orden pblico pero no contra quien ejercite legtimamente sus derechos.
Aplicacin inmediata de la medida clausura sin procedimiento

administrativo previo
Al respecto, el artculo 49 de la Ley Orgnica de Municipalidades establece expresamente la
facultad de la Administracin de clausurar locales de forma temporal o definitiva cuando su fun-
cionamiento est prohibido legalmente o cuando constituya un peligro o un riesgo para la seguri-
dad de las personas y la propiedad privada o la seguridad pblica.
En este sentido, la norma en cuestin establece una serie de supuestos en los que la sola verifica-
cin del hecho por parte de la Municipalidad autoriza la ejecucin inmediata de la medida de
clausura, la misma que podra ser, sin embargo, cuestionada con posterioridad en sede administra-
tiva. En contraposicin, la norma exige, para el caso de la demolicin, el trmite de una autoriza-
cin judicial.
As, el trmite de un procedimiento previo no resulta exigible para el caso de autos, toda vez que
al no contar el demandante con una licencia que haga posible el ejercicio de su actividad empre-
sarial, la misma se presenta como una actividad al margen de la Ley, que como tal, estara perju-
dicando el inters pblico al no haberse verificado que la actividad de este cumple con los requi-
sitos legales exigidos para garantizar la seguridad pblica y el desarrollo urbano del distrito.
Aplicacin del test de proporcionalidad a las clausuras municipales

Corresponde ahora analizar si la medida de clausura impuesta resultaba proporcionada en
atencin a las circunstancias concretas del caso, utilizando para ello el test de proporcionali-
dad y los juicios de adecuacin, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o
ponderacin.
A travs del juicio de adecuacin, se exige que la medida impuesta tenga un fin y que sea adecua-
da para el logro de dicho fin. A su vez, dicho fin no debe estar constitucionalmente prohibido y
debe ser socialmente relevante. Concretamente, la clausura tiene como finalidad hacer respetar el
ordenamiento legal y evitar el desarrollo de actividades comerciales cuya seguridad y conformidad
CETA 509
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
con el desarrollo del distrito no resulte acreditada. Asimismo, la clausura se encuentra dentro de
las competencias municipales, siendo que los fines que persigue en abstracto son acordes con la
Constitucin y socialmente relevante.
A travs del juicio de necesidad, se examina si dentro del universo de medidas que puede aplicar
la Administracin para lograr el fin propuesto, la medida adoptada es la menos restrictiva de
derechos. Al respecto, este Tribunal considera que la clausura se presenta como la medida muni-
cipal ms eficaz para desincentivar el incumplimiento de las normas y a la vez velar por la segu-
ridad y el orden en el distrito. Ello, en la medida que evita el ejercicio de actividades no verifica-
das por la Municipalidad a la vez que traslada al propio administrado la responsabilidad de su
accionar al margen de la norma.
A travs del juicio de proporcionalidad en sentido estricto, se persigue establecer si la medida
guarda una relacin razonable con el fin que se pretende alcanzar, a travs de un balance entre
sus costos y sus beneficios. En este punto, es de sealar que la medida solo resulta razonable si
en efecto el demandante continuara sin cumplir con los requisitos para la obtencin del certifi-
cado de compatibilidad de uso, pero se presentara como arbitraria si tales observaciones fue-
ren removidas. Por ello, resulta esencial que en la actualidad, la Municipalidad practique una
nueva inspeccin ocular y verifique si en efecto las condiciones que determinaron la no confor-
midad del certificado de compatibilidad de uso fueron removidas. No obstante, y conforme al
estado en el que este Tribunal conoce del caso, la medida se presenta como proporcional en la
medida que hasta la fecha el demandante no ha obtenido la conformidad de la compatibilidad
de uso municipal.
DERECHO TRIBUTARIO
I. PRINCIPIOS TRIBUTARIOS
1. Reserva tributaria
Los requerimientos de informacin por parte de la Sunat se encuen-
tran protegidos por el principio de reserva tributaria
[L]os derechos fundamentales no son absolutos, es decir, no son ilimitados, ya que deben obser-
varse en relacin con otros derechos y principios constitucionales. Como se aprecia, la finalidad
de la Administracin es clara cuando se trata de definir si se est o no frente a un desbalance
patrimonial, lo que se configura como una finalidad legtima y concordante con las funciones de
la SUNAT. Teniendo en cuenta ello, una de las variantes que tendr que considerar la Administra-
cin es el gasto efectuado por el demandante; con ello se podr determinar si sus ingresos y sus
egresos guardan relacin y le otorga al demandante la posibilidad de presentar declaracin jurada
sobre tales gastos. Es importante indicar que todos estos datos estarn protegidos por la reserva
tributaria, con lo que no podr ser de conocimiento de terceros ajenos a la Administracin Tribu-
taria, resguardndose as el derecho a la intimidad.
STC Exp. N 04168-2006-PA/TC, f. j. 13
510
TIVA
II. TRIBUTOS
1. Potestad tributaria
Limitaciones constitucionales
El artculo 74 de la Constitucin, segundo prrafo, establece que al ejercer la potestad tributaria
el Estado debe respetar los derechos fundamentales de las personas. De igual modo se ha expues-
to en la jurisprudencia de este Colegiado que los principios constitucionales tributarios son lmi-
tes al ejercicio de la potestad tributaria, pero tambin son garantas de las personas frente a esa
potestad []. As, esta potestad tributaria, en su dimensin fiscalizadora, es regulada en el Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario (aprobado mediante Decreto Supremo N 135-99-EF), que
en su artculo 62 establece las facultades discrecionales concedidas a la Administracin Tributaria
a fin de que pueda cumplir con su labor recaudatoria. Esta actividad, normada por Ley, otorga
gran amplitud de accin a la Administracin, precisamente para combatir la evasin tributaria. Sin
embargo, y como ya se apreci, este amplio margen de actuacin se encuentra limitado. En efecto,
mientras mayor sea la discrecionalidad de la Administracin mayor debe ser la exigencia de mo-
tivacin de tal acto, ya que la motivacin expuesta permitir distinguir entre un acto de tipo
arbitrario frente a uno discrecional.
STC Exp. N 04168-2006-PA/TC, f. j. 6
2. Impuesto Temporal a los Activos Netos (ITAN)

Aplicabilidad a las personas de tercera categora
Por su parte, respecto al ITAN, se apunt que de conformidad con la ley de su creacin, este
impuesto no resulta aplicable a todos los sujetos perceptores de tercera categora ya que contem-
pla una serie de excepciones y, adems de ese universo de contribuyentes, una vez deducidas las
depreciaciones y amortizaciones de ley, solo resultara aplicable a los activos netos con el lmite
establecido por la escala progresiva acumulativa correspondiente.
STC Exp. N 02082-2008-PA/TC, f. j. 3
STC Exp. N 03320-2008-PA/TC, f. j. 1
El patrimonio como fundamento del ITAN

Se determin que el ITAN tambin era un impuesto al patrimonio, por cuanto toma como mani-
festacin de capacidad contributiva los activos netos, es decir, la propiedad. Los impuestos al
patrimonio estn constituidos por los ingresos que obtiene el fisco al gravar el valor de los bienes
y derechos que constituyen la propiedad, as como su transferencia (ejemplo de ello son los im-
puestos Predial, de Alcabala, Vehicular, etc.). As, se considera que el ITAN es un impuesto inde-
pendiente que efectivamente grava activos netos como manifestacin de capacidad contributiva
no directamente relacionado con la renta.
STC Exp. N 02082-2008-PA/TC, f. j. 3
STC Exp. N 03320-2008-PA/TC, f. j. 1
CETA 511
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
ITAN no es un anticipo del Impuesto a la Renta

El ITAN no se constituye como un pago a cuenta o anticipo del Impuesto a la Renta, sino por el
contrario, es un impuesto autnomo. Nuestra Constitucin no impone en materia impositiva ms
lmites que los enunciados por su artculo 74. Cabe aclarar que, aunque se da libertad al legislador
para imponer cargas al contribuyente, tambin es cierto que se ve limitado por una serie de garan-
tas y principios, los cuales en el presente caso no han sido vulnerados.
STC Exp. N 02082-2008-PA/TC, f. j. 3
STC Exp. N 03320-2008-PA/TC, f. j. 1
Constitucionalidad del ITAN

[E]l ITAN es un tributo que no lesiona principio constitucional alguno, siendo su pago constitu-
cional y legalmente exigible a los contribuyentes. En tal sentido, la Ley cuestionada es constitu-
cional y las rdenes de pago resultan exigibles. No obstante, debe tenerse presente que en diversa
jurisprudencia () este Tribunal ha sostenido que, respecto al pago de intereses, aunque la de-
manda haya sido desestimada, deben precisarse los alcances del fallo.
STC Exp. N 02082-2008-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 03320-2008-PA/TC, f. j. 2
3. Exoneraciones tributarias
Exoneraciones tributarias como incentivo del transporte terrestre de
pasajeros (TTP)
[U]na de las medidas estatales que logran la promocin del TTP se puede encontrar la exonera-
cin tributaria, la misma que cuenta con reserva legal (artculo 74 de la Constitucin), pues solo
por ley o por decreto legislativo en caso de delegacin pueden ser concedidas las exoneraciones u
otros beneficios tributarios (Norma IV, inciso b del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario,
Decreto Supremo N 135-99-EF). No es ilgico que la exoneracin tributaria sea una herramienta
a ser utilizada por los rganos de poder estatal para que a travs de ella se pueda iniciar el cambio
que corresponde al TTP. Las exoneraciones deben ser otorgadas en tanto el Estado realmente vea
en estas empresas su deseo de cambio, y la bsqueda de un mejor servicio para el usuario, convir-
tindose de esta forma en destinatarios de la eficacia horizontal de derechos fundamentales tan
importantes, como la salud o la vida.
() considero que la exoneracin tributaria podra cumplir un importante rol regulador por parte
del Estado de actividades econmicas disfuncionales como la presentada, toda vez que por su
intermedio se podra iniciar una gran revolucin en el TTP, pues ella permitir por lo menos la
importacin de unidades de transporte terrestre nuevas, lo cual devendra en el reemplazo de las
ya vetustas y de las que incluso an usan chasis de camiones. La demanda popular y la tutela
objetiva de los derechos fundamentales de cada uno de los peruanos exige del Estado que acte
segn los parmetros que se le asigna en la Constitucin dentro de una ESC (artculo 68), donde
no solo pueda permitir o promover cantidad suficiente de vehculos para satisfacer la necesidad
de los usuarios del TTP, sino que tambin que se busque la calidad necesaria.
512
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
El control del estado de conmocin

interior en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional colombiana
GAC E TA
constitucional
EL CONTROL DEL ESTADO DE CONMOCIN INTERIOR EN L
ESTADO A...
LA...
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
El control del estado de conmocin

interior en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana*
Jess SILVA HUALLANCA**
El "estado de conmocin interior" es uno de los estados de excepcin

incorporados en la Constitucin de Colombia, cuyo constitucionalismo
es uno de los ms desarrollados en la regin. El autor explica el desen-
RESUMEN volvimiento de esta institucin a travs de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana y los tipos de control existentes; teniendo
en cuenta que este tribunal es el encargado de decidir sobre la constitu-
cionalidad formal y material del decreto que lo establece, as como de
las nomas que se expiden bajo el amparo de este estado excepcional.
INTRODUCCIN le corresponde a la Corte, como guardin de la

El propsito de este trabajo es dar a conocer el integridad y supremaca de la Constitucin, de-
tratamiento jurisprudencial que la Corte Cons- cidir definitivamente sobre la constitucionali-
titucional colombiana (en adelante la Corte) ha dad del decreto legislativo que declara, prorro-
venido elaborando sobre el estado de conmo- ga, levanta o se expide con fundamento en l,
cin interior y sus tipos de control. Ello debido tanto en sus aspectos de fondo como de forma.
a que en numerosas ocasiones la cuestin ha Para ello se abordar de manera preliminar el
sido abordada y desarrollada prolijamente en la estudio de los estados de excepcin como si-
jurisprudencia debido, en buena medida, a que tuaciones de anormalidad, los modelos de esta-
los artculos 214, numeral 6 y 241, numeral 7 de dos de excepcin previstos en la Constitucin
la Constitucin Poltica de 1991, disponen que Poltica de 1991 (en adelante la Constitucin)1,
* Este trabajo fue realizado durante mi estancia como visitante en la Corte Constitucional de Colombia, gracias al proyecto de
cooperacin firmado entre el Jusper y el Tribunal Constitucional del Per.
** Abogado con estudios de Maestra en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asesor jurisdiccio-
nal del Tribunal Constitucional.
1 En Colombia, el rgimen de los estados de excepcin aparece en las primeras constituciones de los estados independientes,
como es el caso de la Constitucin de Cundinamarca de 1811 (artculo 53). La Constitucin de 1821 lo consagr a travs de las
llamadas facultades extraordinarias (artculos 55 y 128), siendo estas desarrolladas en forma ms especfica por la Constitu-
cin de 1832. Con posterioridad, luego de que las Constituciones de 1853, 1858 y 1863 omitieron cualquier referencia a los
poderes de crisis, la Constitucin centenaria de 1886 lo instituy nuevamente a travs de la figura del estado de sitio (artculo
121), siendo a su vez objeto de distintas reformas (1910, 1960 y 1968) con las que se busc siempre optimizar su uso y
aplicacin, consecuencia de la excesiva y abusiva invocacin de que vena siendo objeto por parte de los gobiernos de turno,
siendo la reforma de 1968 la ms relevante porque incorpor el estado de emergencia econmica y social (artculo 122).
CETA 515
D OCTRINA
los supuestos de hecho que dan lugar a la de- Por ello, resulta lgico que ante las alteracio-
claracin del estado de conmocin interior, los nes extraordinarias del estado de normalidad la
requisitos formales y materiales que deben cum- propia Constitucin prevea instituciones excep-
plir los decretos declarativos que se expiden, la cionales o mecanismos extraordinarios de tute-
fijacin del lmite temporal, las facultades que la a fin de conjurarlas y superarlas. En este mis-
tiene el Gobierno durante dicho periodo, la res- mo sentido, la Corte ha sealado que resulta
ponsabilidad por las medidas adoptadas y el imprescindible que en los textos constitucio-
control tanto poltico como jurdico que recae nes se provea a la sociedad de ciertas herra-
sobre el decreto declarativo como sobre los que mientas jurdicas que permitan afrontar aque-
se expidieran con fundamento en l o sobre el llas circunstancias de crisis externa o interna;
decreto que prorroga o levanta. herramientas que, si bien otorgan poderes ex-
cepcionales y transitorios al Gobierno, que
I. LOS ESTADOS DE EXCEPCIN COMO incluso prevalecen sobre los poderes de los
SITUACIONES DE ANORMALIDAD otros rganos del Estado y permiten limitar y
Como es sabido, la Constitucin, como todo el restringir ciertas garantas constitucionales,
Derecho en general, nace con el presupuesto tienen como propsito especfico la defensa
material de ordenar y regir las relaciones huma- y el mantenimiento del orden constitucional
nas en situaciones de normalidad2. Sin embargo, preestablecido6.
en algunas ocasiones se presentan hechos anor-
males o circunstancias extraordinarias que, por Y es que, el mbito de las instituciones de la
una u otra razn, alteran o modifican las situa- anormalidad se reserva para aquellas pertur-
ciones de normalidad, poniendo en peligro el baciones que pueden poner en peligro elemen-
orden poltico, social o econmico existente3. tos y condiciones esenciales del sistema eco-
nmico, poltico, social o del medio ambiente,
A decir de la Corte4, en la prctica resulta casi ms all de lo que resulte ser en un momento
imposible lograr que en todo tiempo se mandado su rango normal de existencia o funciona-
tenga el equilibrio y la armona institucional miento y que tengan la posibilidad de amenazar
propio del estado de normalidad, pues en la con superar un lmite crtico7, es decir, para
vida de los Estados tambin hay lugar para las aquellas situaciones anormales y extremas que,
situaciones excepcionales, esto es, para aque- en razn a su gravedad, no pueden ser conjura-
llos estados de anormalidad que ponen en peli- das o combatidas por los medios ordinarios de
gro la existencia del Estado, la estabilidad ins- control y persuasin con que cuenta el Estado8.
titucional y la convivencia democrtica, que
no pueden enfrentarse con los instrumentos ju- En tales situaciones los estados de excepcin
rdicos ordinarios y que imponen la necesidad funcionan de modo extraordinario como meca-
de una respuesta estatal diferente5. nismos efectivos de tutela de la normalidad,
2 La normalidad como presupuesto material de la Constitucin ha sido destacada por la Corte en la Sentencia C-008/03. As,
seal que la mayora de los textos constitucionales se disean bajo un supuesto de orden y normalidad, estableciendo los
parmetros generales de la actividad y comportamiento de los organismos estatales, de los gobernantes y gobernados en
situaciones de paz o, a lo sumo, con el fin de asegurar que dichas situaciones constituyan el eje central del funcionamiento del
Estado y tengan efecto de permanencia.
3 Sobre el orden social, debe destacarse que la Corte en la consideracin 5 de la Sentencia C-005/92 precis que el concepto de
orden social est ntimamente ligado al de justicia social y no se altera dicho orden cuando existe armona laboral, salarios
justos, prestaciones mdico-asistenciales adecuadas y en fin todas aquellas condiciones de vida que aseguren al trabajador su
realizacin como ser humano para as lograr su bienestar personal y el de su familia.
4 Sentencia C-008/03, consideracin 2.2.
5 Sentencia C-802/02.
7 Sentencia C-004/92, consideracin 16.
516
ESTADO A...
LA...
pues su propio uso tiene por Esto es as porque las situacio-

finalidad el restablecimiento nes extraordinarias de anorma-

de las situaciones de norma- ... los estados de ex- lidad por su naturaleza son ex-
lidad que han sido alteradas cepcin por su particu- cepcionales y transitorias en su
extraordinariamente9. Esta realizacin y porque su regula-
lar estructura, naturale-
finalidad de conservacin de cin constitucional busca evitar
za y limitaciones cons-
la normalidad de los estados el uso arbitrario y discrecional
tituyen la respuesta ju-
de excepcin es de tal natu- de los estados de excepcin, ya
raleza que ha llevado a la rdica que ofrece el or-
denamiento constitucio- que a partir de su declaracin se
Corte a manifestar que en puede otorgar facultades excep-
cierta medida los estados de nal para ... situaciones
anormales o circunstan- cionales y decretar la suspensin

excepcin, encuentran expli- del ejercicio de determinados
cacin en su definicin a par- cias extraordinarias.
derechos fundamentales con la
tir de la idea de normalidad y finalidad de restablecer la nor-
en su funcin como medio malidad alterada y preservar el
para retornar a ella10. ordenamiento constitucional de-
Dicho esto, puede afirmarse que la regulacin mocrtico. Este carcter de excepcionalidad de
constitucional de los estados de excepcin cons- las situaciones de anormalidad ha sido destaca-
tituye la respuesta jurdica que el Constituyen- do por la Corte, en el sentido de que las hip-
te ha previsto para solucionar las circunstan- tesis de anormalidad son portadoras de excep-
cias extraordinarias que alteran las situaciones ciones y limitaciones de diverso gnero e in-
de normalidad. Ello debido a que los estados tensidad respecto del rgimen constitucional de
de excepcin por su particular estructura, natu- la normalidad, que se consideran necesarias para
raleza y limitaciones constituyen la respuesta regresar a tal situacin13.
jurdica que ofrece el ordenamiento constitu-
cional para este tipo de situaciones anormales Por ello, las hiptesis o supuestos de anormali-
o circunstancias extraordinarias11. dad deben ser definidos por el Constituyente
de manera circunscrita y taxativa, precisando
Asimismo, debe tenerse presente que la regu- qu situaciones constituyen alteraciones extraor-
lacin constitucional de los estados de excep- dinarias de la normalidad. De ah que, la Corte
cin delimita de manera cierta las situaciones haya considerado que las hiptesis o supuestos
extraordinarias de anormalidad que pueden inde anormalidad son un nmerus clausus pro-
vocarse como presupuestos objetivos para la pio de la anormalidad14, por lo que el rgimen
declaracin de los estados de excepcin. Por de los estados de excepcin solo podr desti-
ello, la Corte ha sealado que los estados de narse a conjurar las siguientes situaciones de
excepcin delimitan los escenarios de la nor- anormalidad previstas expresamente por la
malidad y de la anormalidad, en los que la cons- Constitucin:
titucin actuar como pauta fundamental del
comportamiento colectivo12. - Guerra exterior.
9 En este sentido, Carlos Schica ha afirmado que los estados de excepcin son mecanismos de conservacin del sistema por
medios extraordinarios pero regulados en la propia Constitucin, para evitar arbitrariedades. SCHICA APONTE, Luis Carlos.
Exposicin y Glosa del Constitucionalismo Moderno. Bogot: Editorial Temis, 1979, p. 75.
11 Ibd., consideracin 8.
CETA 517
D OCTRINA
- Grave perturbacin del orden pblico que ha sealado que en el Estado constitucional
atente de manera inminente contra la esta- democrtico existe una separacin cualitati-
bilidad institucional del Estado, su seguri- va y axiolgica entre la normalidad y la anor-
dad o la convivencia ciudadana, y que no malidad, que consiste simple y llanamente en
pueda ser conjurada mediante el uso de atri- que lo primero es un beneficio y lo segundo
buciones ordinarias de las autoridades de un mal necesario, es decir, que el estado de
polica. excepcin es un mal necesario para pocas
calamitosas18.
- Ocurrencia de hechos diferentes de los an-
teriores, que perturben o amenacen pertur- De acuerdo con ello, la declaracin de los esta-
bar en forma grave e inminente el orden eco- dos de excepcin solo puede tener ocurrencia
nmico, social y ecolgico del pas, o que cuando se presenten una o varias de las circuns-
constituyan grave calamidad pblica. tancias que consagra la Constitucin, y como
ltimo recurso del Estado, frente a situaciones
De este modo, la Constitucin de los Estados graves e inminentes que pongan en peligro la
constitucionales se caracteriza por contar con estabilidad institucional, la seguridad y sobe-
estados de excepcin (normas y medidas ex- rana del Estado, la convivencia ciudadana, o
cepcionales15) para enfrentar de manera rpida la perturbacin o amenaza igualmente grave e
y eficaz las situaciones que alteran extraordi- inminente del orden econmico, social o eco-
nariamente la normalidad o ponen en peligro el lgico del pas, o la grave calamidad pblica,
orden constitucional democrtico, pudiendo las cuales no pueden ser controladas mediante
suspenderse el goce de algunos derechos fun- las medidas que consagra la Constitucin y la
damentales por la extrema gravedad de la si- ley para periodos de normalidad, o estas resul-
tuacin. Durante ellos, hay lugar a un rediseo tan ciertamente insuficientes19.
transitorio del funcionamiento del Estado. As,
para superar las situaciones de anormalidad, el Pues bien, teniendo en cuenta la finalidad de
rgano encargado de la conservacin del orden los estados de excepcin, tambin resulta lgi-
pblico asume facultades esenciales que fre- co afirmar que estos constituyen instrumentos
cuentemente implican una restriccin de los legtimos para conservar el orden constitucio-
derechos fundamentales con el fin de atender nal democrtico en situaciones excepcionales
prioritariamente las causas de la crisis y mante- que alteran la normalidad. En este mismo sen-
ner vigentes los cimientos del rgimen demo- tido, la Corte ha sealado que el rgimen de los
crtico16. estados excepcin debe tambin interpretarse
en el sentido de instrumento legtimo, para
De ah que, la Corte haya considerado que los proteger a la comunidad, a la democracia y a
estados de excepcin por ser excepcionales se sus instituciones y al medio ambiente cuando
conciben como mecanismos transitorios e inevi- resulten gravemente comprometidos en su in-
tables que prev la Constitucin para proteger tegridad y funcionamiento como consecuen-
la democracia constitucional, razn por la cual cia de situaciones o eventos no susceptibles
los caracteriza como un mal necesario o como de ser tratados con el repertorio de medios
el ltimo recurso del Estado17. En este sentido, ordinarios20, y que su regulacin constitucional
15 A decir de la Corte en la sentencia C-179/94, los estados de excepcin exigen normas que se adecuen a la nueva situacin. En
efecto, se tratan de normas que generalmente son ms drsticas, es decir, de un poder disuasivo mayor y ms restrictivas de la
libertad jurdica.
518
ESTADO A...
LA...
responde a la decisin del Constituyente de II. MODELO CONSTITUCIONAL DE LOS

garantizar la vigencia y eficacia de la Constitu- ESTADOS DE EXCEPCIN
cin an en situaciones de anormalidad21. El rgimen de anormalidad se encuentra regu-
lado en la Constitucin bajo el nombre de es-
Y es que recurrir a los estados de excepcin
tados de excepcin, que se encuentran dividi-
con el propsito de solucionar problemas de
dos o separados en tres instituciones jurdicas
crisis menores o de crisis meramente guberna-
claramente diferenciables: el estado de guerra
mentales constituye un abuso del derecho
exterior (artculo 212), el estado de conmocin
constitucional que pone en tela de juicio el Es-
interior (artculo 213) y el estado de emergen-
tado de derecho22. Dicho de otro modo, el abu-
cia econmica, social y ecolgica (artculo 215).
so del Derecho Constitucional se presenta
Las diferencias de los tres estados de excep-
cuando la norma del estado de excepcin es
cin se establecen en funcin de sus causas,
aplicada estratgicamente para solucionar pro-
consecuencias y gravedad.
blemas sociales menores o problemas polti-
cos23. Ello, porque en los Estados constitucio- Por ello, la Corte ha sealado que en Colombia
nales la normalidad es la regla y la anormali- se consagra un Derecho Constitucional de ex-
dad es la excepcin, por lo que resulta intolera- cepcin que comprende una regulacin deteni-
ble que la normalidad y la anormalidad sean da del constituyente y una regulacin comple-
despojadas de su sentido original y se utilicen mentaria del legislador27. Ello debido a que en
estratgicamente con el fin de obtener los be- la Constitucin se fijan los presupuestos obje-
neficios polticos e institucionales24. tivos para la declaratoria de un estado de ex-
Finalmente, porque la relacin normalidad- cepcin, se sealan los lmites de las facultades
anormalidad no quiere decir que el ordenamien- excepcionales y se configura el sistema de con-
to construido por la Constitucin no sea ca- troles a que se somete al Ejecutivo.
paz en condiciones de normalidad de afrontar
1. Estado de conmocin interior
con medios ordinarios las perturbaciones, con-
flictos y demandas del ambiente social, econ- El estado de conmocin interior es uno de los
mico, poltico y cultural, tanto de orden inter- tres regmenes del Derecho Constitucional de
no como externo25. De manera que, aquellas excepcin. Su naturaleza, sus lmites y su siste-
situaciones que afecten el desarrollo de las ac- ma de controles se encuentran regulados en el
tividades normales deben ser combatidas por inciso primero del artculo 213 de la Constitu-
los medios ordinarios con que cuenta el Estado cin28. Tambin, la Constitucin determina bajo
y, en su defecto, a travs de medidas extraordi- qu presupuestos puede ser declarado un esta-
narias propias de los estados de excepcin26. do de conmocin interior y la competencia para
22 Sobre el abuso del derecho, debe destacarse que en la consideracin 2.6. de la Sentencia C-556/92, la Corte precis que la
nocin de abuso del derecho hace alusin a ciertas situaciones en las cuales las normas jurdicas son aplicadas de tal manera
que se desvirta el objetivo jurdico que persigue la norma.
24 dem.
26 Sentencia C-008/03, consideracin 4.1.8.
28 El inciso primero del artculo 213 de la Constitucin seala que En caso de grave perturbacin del orden pblico que atente de
manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser
conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Polica, el Presidente de la Repblica, con la
firma de todos los ministros, podr declarar el Estado de Conmocin Interior, en toda la Repblica o parte de ella, por trmino no
mayor de noventa das, prorrogable hasta por dos periodos iguales, el segundo de los cuales requiere concepto previo y favora-
ble del Senado de la Repblica.
CETA 519
D OCTRINA
su declaracin y seala expresamente las facul- cuando las circunstancias ponen en peligro in-
tades excepcionales con que queda investido el minente la existencia del Estado y de la socie-
presidente durante estos periodos de anormalidad (estabilidad institucional), y estas no pue-
dad29. den ser conjuradas mediante el uso de las atri-
buciones ordinarias de las autoridades de poli-
Una vez satisfechos los presupuestos fijados
ca. Por ello, la Corte ha precisado que para la
por la Constitucin, el estado de conmocin
declaracin del estado de conmocin interior
interior puede ser declarado de manera facul-
se requiere que se est ante una grave pertur-
tativa o discrecional por el Presidente de la
bacin del orden pblico, atentatoria de mane-
Repblica con la firma de todos sus ministros,
ra inminente contra la estabilidad institucional,
y en virtud del cual, queda investido de facul-
la seguridad del Estado y la convivencia ciuda-
tades excepcionales para conjurar los hechos
dana, que no puede ser conjurada mediante
que condujeron a su declaratoria por el trmi-
el uso de las atribuciones ordinarias de las au-
no de 90 das. Se tratan de exigencias mate-
toridades de polica31.
riales cuya existencia se deja a la discreciona-
lidad razonable del Presidente de la Repbli- En este sentido, la inminencia de la afectacin
ca, para luego ser verificables por la Corte de los bienes constitucionales de convivencia
(control jurdico) y por el Congreso de la Re- ciudadana, seguridad del Estado y estabilidad
pblica (control poltico). institucional es un requisito normativo para de-
En relacin con los presupuestos, la Constitu- clarar el estado de conmocin interior32. A jui-
cin estableci: 1) el supuesto fctico que da cio de la Corte, la inminencia no debe referirse
lugar a la declaratoria y lo circunscribi a una a circunstancias temporales, como el carcter
perturbacin del orden pblico; 2) someti ese sbito de las amenazas a los bienes, sino, por el
supuesto a una especial valoracin, en cuanto contrario, que se trate de un peligro real y con-
seal que la perturbacin del orden pblico creto. Es decir, no es la posibilidad abstracta y
deba ser grave y que deba tener la virtualidad terica de la amenaza a los bienes constitucio-
de atentar de manera inminente contra la esta- nales referidos en el artculo 213 de la Consti-
bilidad institucional, la seguridad del Estado o tucin, sino que se debe probar que existe una
la convivencia ciudadana y; finalmente, 3) su- amenaza concreta a los mismos, identificndo-
jet tambin ese supuesto a un juicio sobre la se as los posibles agresores y las conductas que
suficiencia de los medios en cuanto precis que implican la concrecin del peligro33.
esa grave perturbacin no pudiera ser conjura- La declaracin del estado de conmocin inte-
da mediante el uso de las atribuciones ordina- rior tambin se justifica porque las autoridades
rias de las autoridades de polica. Se trata, ende polica, en el ejercicio regular de sus atribu-
tonces, de un presupuesto fctico, que es objeciones ordinarias, no pueden conjurar las cir-
to de valoracin presidencial y que est some- cunstancias extraordinarias que ponen en peli-
tido a un juicio de suficiencia sobre los medios
gro inminente la existencia del Estado y de la
ordinarios de las autoridades de polica30.
sociedad. Este presupuesto objetivo para la de-
Los presupuestos para la declaratoria del esta- claracin del estado de excepcin ha sido des-
do de conmocin interior ponen en evidencia tacado por la Corte, en el sentido de que los
que este instrumento solo debe ser utilizado estados de conmocin interior se justifican en
29 El inciso segundo del artculo 213 de la Constitucin establece que Mediante tal declaracin, el Gobierno tendr las facultades
estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbacin e impedir la extensin de sus efectos.
520
ESTADO A...
LA...
la Constitucin Poltica, fren- Ahora bien, esas atribuciones

te a graves perturbaciones del El legislador de ex- excepcionales que se le confie-
orden pblico que no puedan cepcin no puede enton- ren al Presidente de la Rep-
ser conjuradas mediante el uso ces proceder a reempla- blica en virtud de la declara-
de las [atribuciones] ordina- zar la legislacin existen- cin del estado de conmocin
rias de las autoridades de po- te, la cual sigue imperan- interior, lo autorizan a adoptar,
lica34. Ello quiere decir que do, pues sus facultades se mediante decreto legislativo,
para la declaracin los medios limitan a suspender las medidas especficas, concretas
ordinarios de polica son so-
normas que sean incom- y transitorias, encaminadas a
metidos a un juicio de sufi-
patibles con los estados remover las causas que origi-

ciencia.
de anormalidad. naron la declaracin de conmo-
En lo que concierne a la com- cin interior e impedir la ex-
petencia para la declaracin tensin de sus efectos para res-
del estado de conmocin interior, la Constitu- tablecer el orden pblico turbado, en todo o en
cin se la atribuy al Presidente de la Repbli- parte del territorio nacional36. Los decretos le-
ca. Ello debido a que la Constitucin confa al gislativos expedidos por el presidente durante
presidente la conservacin del orden pblico el estado de conmocin interior, tienen el po-
en todo el territorio nacional y su restableci- der de suspender transitoriamente las leyes que
miento donde fuere turbado (artculo 189). Lo regulen iguales situaciones en forma contraria
que equivale al deber de velar por el bienestar, o distinta, pero nunca derogarlas o reformarlas.
la tranquilidad y la seguridad materiales de la El legislador de excepcin no puede entonces
nacin. proceder a reemplazar la legislacin existente,
la cual sigue imperando, pues sus facultades se
En relacin con las facultades otorgadas al pre-
limitan a suspender las normas que sean incom-
sidente durante el estado de conmocin inte-
patibles con los estados de anormalidad37.
rior, la Constitucin: 1) determina el espacio
fsico en el que puede declararse, indicando que 1.1. Sus lmites
procede en todo el territorio nacional o en par-
La Constitucin para evitar los excesos y ar-
te de l; 2) seala el trmino durante el cual
bitrariedades prev parmetros expresos que
poda estar vigente la declaratoria, limitndolo
delimitan el ejercicio de las competencias ex-
a 90 das prorrogables por dos periodos igua-
cepcionales conferidas al presidente, es decir,
les y sometiendo la ltima prrroga al concep-
establece lmites formales y materiales que, si
to previo y favorable del Senado de la Rep-
bien mantienen la facultad de acudir al estado
blica; 3) indica que las facultades conferidas
de conmocin interior cuando concurra el su-
son las estrictamente necesarias para conjurar
puesto fctico valorado y sometido a un juicio
las causas de la perturbacin del orden pblico
de suficiencia sobre los medios ordinarios de
e impedir la extensin de sus efectos, y 4) ha-
polica, regula detalladamente el ejercicio tanto
bilita al presidente para dictar decretos legisla-
de la facultad de declararlo como de las atri-
tivos, que pueden suspender las leyes incom-
buciones que en razn de esa declaratoria asu-
patibles con el estado de conmocin interior,
me el presidente.
que dejan de regir tan pronto se declare resta-
blecido el orden pblico pero cuya vigencia se Ello debido a que el estado de conmocin inte-
puede prorrogar hasta por 90 das ms con au- rior no es una institucin para investir de atri-
torizacin del Senado35. buciones omnmodas e ilimitadas al Presidente
34 Sentencia C-557/92, consideracin d.

CETA 521
D OCTRINA
de la Repblica, sino un instrumento jurdico Para la Corte, el primer presupuesto formal se

de carcter excepcional, extraordinario, pero trata de una decisin colegiada, reservada a
sometido a la Constitucin, a las leyes vigen- aquellas personas que tienen funciones polti-
tes no suspendidas por incompatibilidad con cas: los ministros, sea que sean directores de
l y a los tratados internacionales sobre dere- una sola entidad o varias40. Ello quiere decir,
chos humanos que obligan a Colombia. Como que el hecho de que algunos ministerios estn
dice la Corte, es un mecanismo con el cual el encargados a los ministros de otras carteras, en
Estado da respuesta a situaciones extraordi- nada afecta la constitucionalidad formal del
narias cuando el orden pblico se encuentra decreto, pues el requisito est dirigido a que el
gravemente perturbado y no es posible restau- gobierno participe de la decisin de declarar el
rarlo con el ejercicio de las atribuciones ordi- estado de conmocin interior41.
narias de polica38.
De otra parte, la Corte ha precisado que no
Siendo ello as, el artculo 213 de la Constitu- existe irregularidad por el hecho de que en al-
cin, traza un primer lmite temporal a la de- gunos casos, el decreto fue firmado por vice-
claracin del estado de conmocin interior, pues ministros encargados de las funciones del mi-
este inicialmente no puede exceder de noventa nistro respectivo, pues este habr asumido las
das. Pero, comoquiera que dentro de ese tr- funciones polticas de aquel y la responsabi-
mino puede no alcanzarse el propsito de res- lidad prevista en el artculo 214 de la Consti-
tablecer el orden pblico o remover las causas tucin42.
que dieron origen a esa declaracin, autoriza al
Presidente de la Repblica para que, con la fir- b. Requisitos materiales
ma de todos sus ministros, prorrogue su vigen- Constitucionalmente la declaracin del estado
cia hasta por noventa das ms y, despus de tal de conmocin interior se encuentra condicio-
prrroga permite una segunda, por otro perio- nado materialmente a que se presenten los si-
do igual con concepto previo y favorable del guientes supuestos: 1) que ocurran hechos que
Senado de la Repblica. generen una alteracin del orden pblico; 2) que
esa alteracin del orden pblico sea grave y
a. Requisitos formales
atente de manera inminente contra la estabili-
La Constitucin condiciona la declaratoria del dad institucional, la seguridad del Estado o la
estado de conmocin interior a cuatro presu- convivencia ciudadana; y, 3) que esa grave al-
puestos formales. En primer lugar, la expedi- teracin del orden pblico no pueda ser conju-
cin de un decreto que debe ser suscrito por el rada mediante el uso de las atribuciones ordi-
Presidente de la Repblica y todos los minis- narias de las autoridades de polica.
tros. En segundo lugar, debe tratarse de un de-
creto motivado. En tercer lugar, debe indicarse De acuerdo con ello, la declaratoria del estado
si la declaratoria se hace en todo el territorio de conmocin interior resulta legtima si los
nacional o en una parte de l. Finalmente, la hechos que generan la alteracin del orden p-
declaratoria debe ser por un trmino no supe- blico son verificados, si de ellos se infiere ra-
rior a 90 das39. zonablemente tanto la grave perturbacin del
41 dem.
42 dem.
522
ESTADO A...
LA...
orden pblico como la potencia lesiva de la es- Por tanto, el condicionamiento material que la
tabilidad institucional, la seguridad del Estado Constitucin hace del estado de conmocin in-
o la convivencia ciudadana y si es cierto que terior no solo determina la legitimidad o ilegiti-
tal perturbacin solo puede conjurarse acudien- midad constitucional del decreto legislativo
do a medidas extraordinarias. declaratorio, sino que tambin constituye el
mbito de sujecin de los decretos legislativos
Aparte del condicionamiento material, la Cons- de desarrollo dictados con base en l. Conse-
titucin tambin condiciona las facultades que cuentemente, si el acto declaratorio no satisfa-
puede ejercer el presidente en el estado de conce los condicionamientos referidos, resulta con-
mocin interior y el mbito que puede ser ob- trario a la Constitucin y deber ser declarado
jeto de regulacin legislativa de excepcin. As, inconstitucional. Y si los decretos de desarrollo
cuando la Constitucin en el artculo 213 de- dictados con base en l no estn directa y espe-
termina el alcance de las facultades conferidas cficamente relacionados con los motivos de la
al presidente, seala que ellas sern las estric- declaracin, tambin resultan contrarios a la
tamente necesarias para conjurar las causas de Constitucin y debern ser declarados incons-
la perturbacin e impedir la extensin de sus titucionales.
efectos. Y luego, cuando desarrolla las dispo-
siciones a que quedan sometidos los estados de c. La no suspensin de derechos y otras
excepcin en el artculo 214, dispone que los limitaciones
decretos legislativos expedidos con base en Segn el numeral 2 del artculo 214 de la Cons-
ellos solamente podrn referirse a materias que titucin, en los estados de conmocin interior
tengan relacin directa y especfica con la sino podrn suspenderse los derechos humanos
tuacin que hubiere determinado la declarato- ni las libertades fundamentales. De acuerdo
ria del estado de excepcin. con ello, la prohibicin de suspensin de los
derechos humanos y las libertades fundamen-
Estas exigencias materiales impuestas a las fatales opera como lmite a los decretos legislati-
cultades excepcionales del presidente se cono- vos proferidos por el presidente bajo el estado
cen como los principios de necesidad y especi- de conmocin interior.
ficidad. Segn el principio de necesidad el pre-
sidente no puede asumir cualquier facultad La Constitucin cuando hace referencia a que
durante el estado de conmocin interior pues no pueden suspenderse los derechos humanos
solo puede ejercer aquellas necesarias para con- y libertades fundamentales, segn la Corte, se
jurar la grave perturbacin del orden pblico43. est remitiendo a los derechos y libertades re-
Dicho principio se encuentra previsto en el in- conocidos y garantizados por el bloque de
ciso 2 del artculo 213 de la Constitucin, en constitucionalidad44, que en el caso del Dere-
tanto otorga al presidente solo las facultades cho Constitucional de excepcin est confor-
estrictamente necesarias para conjurar las cau- mado por la Constitucin, los instrumentos de
sas de la perturbacin e impedir la extensin Derecho Internacional Humanitario, los trata-
dos que consagran derechos humanos y la pro-
de sus efectos. Y segn el principio de especi-
hibicin de suspensin durante los estados de
ficidad, las materias que desarrolle el presidente
excepcin y la ley estatutaria de tales estados45.
como legislador de excepcin deben estar rela-
cionadas directamente con los hechos que ge- De igual manera, durante los estados de con-
neraron esa grave perturbacin. mocin interior deben acatarse los principios
44 Sobre el contenido del bloque de constitucionalidad, la Corte en la Sentencia C-225/95 ha indicado que este est compuesto
por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como
parmetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por
diversas vas y por mandato de la propia Constitucin.
45 Cfr, entre otras, las Sentencias C-802/02 y C-327/03.
CETA 523
D OCTRINA
de necesidad, proporcionali- En suma, el Presidente de la

dad, legalidad, temporalidad y ... la competencia para la Repblica, en virtud de la doc-
respetar las reglas del Derecho ... prrroga del estado de con- trina del margen de aprecia-
Internacional Humanitario y mocin ... fue asignada por la cin de los Estados, goza de
no se debe interrumpir el nor- Constitucin al Presidente de un margen libre de apreciacin
mal funcionamiento de las ra- la Repblica, una vez que para declarar y prorrogar un
mas del Poder Pblico ni de aprecie si la persistencia de
los hechos que originaron la estado de conmocin interior
los rganos del Estado. Tam- declaratoria ... por el trmino dentro de los lmites sealados
bin se encuentra prohibido inicial es de tal gravedad que por la Constitucin y someti-
que los civiles sean investiga- siguen atentando de manera do a los controles poltico y
dos y juzgados por la justicia inminente contra la estabili- judicial correspondientes46.
penal militar. dad institucional, la seguridad
del Estado o la convivencia De otra parte, si el estado de

1.2. Su primera prrroga ciudadana. conmocin interior se prorro-
Una vez que concurran ciertas ga mediante decreto expedido
circunstancias tambin de or- por el Presidente de la Rep-
den constitucional, la misma norma constitu- blica y sus ministros, la consecuencia inmedia-
cional, autoriza al Presidente de la Repblica ta de su expedicin es doble. De un lado, los
para prorrogar dicho estado en dos oportunida- decretos legislativos expedidos anteriormente
des adicionales. La primera hasta por el trmi- y hasta entonces vigentes, prolongan su vigen-
no de noventa das; y, la segunda, hasta por otro cia por el mismo tiempo; y, de otro lado, el Pre-
periodo igual, pero en este caso previo concep- sidente de la Repblica queda facultado para
to favorable del Senado de la Repblica para dictar nuevos decretos legislativos durante la
tal efecto. En este caso los presupuestos que la prrroga del estado de excepcin inicialmente
Constitucin ha determinado para la declarato- decretado47.
ria del estado de conmocin interior igualmen-
Dados los efectos que est llamado a producir
te se extienden a sus prrrogas.
el decreto mediante el cual se prorroga el esta-
En lo que concierne a la competencia para la do de conmocin interior, tanto la Constitucin
declaratoria de prrroga del estado de conmo- como la Ley Estatutaria de los Estados de Ex-
cin interior, esta le fue asignada por la Consti- cepcin, han establecido presupuestos y requi-
tucin al Presidente de la Repblica, una vez sitos especficos y de observacin estricta para
que aprecie si la persistencia de los hechos que su expedicin.
originaron la declaratoria de conmocin por el
trmino inicial es de tal gravedad que siguen a. Presupuestos
atentando de manera inminente contra la esta- Para la Corte48, los presupuestos para prorro-
bilidad institucional, la seguridad del Estado o gar por primera vez un estado de conmocin
la convivencia ciudadana. interior, son los siguientes:
46 La Corte en la Sentencia C-063/03 ha considerado que la doctrina del margen de apreciacin de los Estados es un principio del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Cabe destacar que a nivel judicial esta doctrina inicialmente fue planteada por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de fondo del Case of Lawless vs. Ireland. En dicha sentencia el
Tribunal precis que Teniendo en cuenta la responsabilidad que incumbe a un Gobierno de proteger a su poblacin contra toda
amenaza para la vida de la nacin, es evidente que es necesario dejar un cierto margen de apreciacin a fin de determinar si
existe un peligro pblico que amenace la vida de la nacin y que demande de su parte medidas excepcionales, pues estos se
hallan en contacto directo y constante con las realidades presentes y, por ende, mejor ubicadas que el juez internacional para
pronunciarse sobre la presencia del peligro. Dicha doctrina ha sido reiterada por el Tribunal en los Cases of Handyside vs.
United Kingdom y Sunday Times vs. United Kingdom.
524
ESTADO A...
LA...
1. Una situacin fctica consistente en la per- con el estado de conmocin interior y que
sistencia de la alteracin del orden pblico cumplan con los requisitos constitucionales
por las causas, o algunas de ellas, que die- y estatutarios sobre la finalidad, proporcio-
ron lugar a la declaratoria del estado de con- nalidad y necesidad.
mocin interior y que la Corte encontr pro-
4. Utilizar las facultades conferidas estricta-
badas. Pues, de no ser as, no se tratara de
mente para conjurar las causas de la pertur-
una prrroga, es decir, de la continuacin
bacin del orden pblico e impedir la ex-
de ese estado excepcional, sino de la decla-
tensin de sus efectos50.
racin de uno nuevo, bajo nuevas circuns-
tancias y por causas diferentes, pues pro- c. Lmites
rrogar es prolongar algo en el tiempo49. Durante la prrroga de un estado de excepcin,
2. Una valoracin especial, en el sentido de el Presidente est sometido igualmente a todos
que los hechos sean de tal entidad que conti- los lmites establecidos para la declaratoria de
nuasen atentando de manera inminente con- la conmocin interior, aunados los especiales
tra la estabilidad institucional, la seguridad propios de la declaratoria de su prrroga.
del estado o la convivencia ciudadana.
d. Requisitos formales
3. Un juicio sobre la suficiencia de los medios, El decreto de prrroga debe cumplir con los
es decir, que todava resultasen insuficien- siguientes requisitos, a saber:
tes las atribuciones ordinarias de polica
para retornar a un estado de normalidad, y 1. Debe encontrarse adecuada y suficientemen-
su justificacin para extender la vigencia en te motivado.
el tiempo de las medidas excepcionales que 2. Debe encontrarse firmado por el Presidente
fueron adoptadas al amparo de la conmo- de la Repblica y los respectivos ministros
cin interior o expedir otras medidas que del despacho.
encuentran su fundamento en el decreto de-
claratorio del estado de excepcin. 3. El periodo por el cual se prorroga el estado
de conmocin interior debe encontrarse
b. Facultades ajustado al lmite mximo autorizado por la
Las facultades excepcionales con que cuenta el Constitucin (90 das calendario).
Presidente de la Repblica durante la prrroga 4. Debe haber sido adoptado durante la vigen-
del estado de conmocin interior, de conformi- cia del decreto mediante el cual se declar
dad con la Constitucin, son las siguientes: el estado de conmocin interior;
1. Determinar el espacio fsico en el cual conti- 5. Debe ser publicado en el diario oficial51.
na alterado gravemente el orden pblico.
Por otra parte, en cuanto a los requisitos forma-
2. Extender hasta por 90 das la aplicacin
les que exigen los instrumentos internacionales
de las medidas excepcionales en los trmi-
sobre derechos humanos en casos de declarato-
nos sealados por la Corte en sus respecti-
ria de un estado de excepcin (declaracin y no-
vas sentencias, las cuales dejarn de regir
tificacin), es decir, enviar al Secretario General
una vez que se declare restablecido el or-
de las Naciones Unidas y al Secretario General
den pblico.
de la Organizacin de Estados Americanos una
3. Expedir decretos legislativos, que adems, comunicacin en que d aviso a los dems Es-
pueden suspender las leyes incompatibles tados Partes del Pacto, sobre los motivos que
51 dem.
CETA 525
D OCTRINA
condujeron a aquella, la Corte ha considerado e. Requisitos materiales

que cuando se trate de prrrogas del mismo, Los supuestos que dan lugar a la prrroga del
tambin es obligacin del Gobierno cumplir con estado de conmocin interior son los siguien-
tales formalidades. tes: uno fctico, de persistencia de la perturba-
Las razones por las cuales la Corte considera cin del orden pblico, con la connotacin de
que el Gobierno debe dar noticia a las instan- tal gravedad que tenga la virtualidad de seguir
cias internacionales sobre el decreto de prrro- atentando de manera inminente contra la esta-
ga de un estado de conmocin interior son las bilidad institucional, la seguridad del Estado o
siguientes: la convivencia ciudadana, y la insuficiencia de
las atribuciones ordinarias de las autoridades
a. Los tratados internacionales sobre derechos de polica para el restablecimiento del orden
humanos se caracterizan por contener clu- pblico.
sulas de salvaguardia (artculos 27 de la La decisin gubernamental de prorrogar el es-
Convencin y 4 del Pacto), que facultan a tado de conmocin interior se legitima enton-
los Estados que las invocan a sustraerse, de ces si se constata empricamente la permanen-
manera temporal, al cumplimiento de las cia de las causas de alteracin del orden pbli-
obligaciones acordadas en el texto del ins- co que justificaron la expedicin del decreto
trumento internacional previo respeto de declaratorio del estado de excepcin, o de al-
determinadas solemnidades (declaracin y gunas de ellas, dado que el presidente no puede
notificacin). En tal sentido, la prolonga- invocar para la prrroga diferentes o nuevas
cin de un estado de excepcin debe ajus- causas de perturbacin.
tarse al requisito de temporalidad, el cual
es inherente a la aplicacin adecuada y le- De igual manera, los hechos que se invoquen
gtima de las clusulas de salvaguardia, pues en un decreto de prrroga, deben continuar re-
la prolongacin indebida en el tiempo de vistiendo una gravedad tal que justifiquen la
un estado de anormalidad constituye una necesidad de que el presidente extienda la vi-
amenaza para el disfrute de los derechos fun- gencia en el tiempo de unas medidas excepcio-
damentales. nales, y que asimismo, pueda seguir legislando
a fin de conjurar la amenaza que se cierne so-
b. Si bien el decreto de prrroga no constitu- bre las instituciones democrticas y la socie-
ye, per se, un acto jurdico de limitacin de dad civil.
derechos humanos, tambin lo es que me-
diante l se estn extendiendo en el tiempo Adems, la perturbacin del orden pblico debe
los efectos de determinadas medidas que s continuar siendo de tal entidad, que demande
presentan ese contenido. para conjurarla el recurso a medidas excepcio-
nales. En tal sentido, si despus de declarada la
c. Si el Gobierno debe notificar el levantamien- conmocin interior se expiden por el Congreso
to de un estado de excepcin, que constitu- de la Repblica medidas de carcter permanente
ye una decisin que difcilmente recibir sobre asuntos cuya regulacin fue objeto de al-
alguna clase de reproche por parte de la gunas medidas excepcionales, le corresponde-
comunidad internacional, con mayor razn r al Presidente apreciar en concreto la suficien-
debe hacerlo cuando se trate de una medida cia de las atribuciones ordinarias de polica en
que se encamina a prolongar en el tiempo relacin con el punto especfico, a fin de que
un rgimen de limitacin a determinados de- determine si no debe prorrogar la vigencia de
rechos humanos52. las medidas excepcionales correspondientes.
52 dem.
526
ESTADO A...
LA...
Las facultades con que cuenta el presidente dos ramas del poder pblico, pues, antes de
durante la prrroga sern las estrictamente dictar el decreto para el efecto, ha de obtener-
necesarias para conjurar las causas de la perse concepto previo y favorable del Senado de
turbacin e impedir la extensin de sus efec- la Repblica, y luego, ese decreto ha de ser
tos y, en consecuencia, los decretos legislati- sometido al control de constitucionalidad por
vos expedidos con fundamento en el decreto la Corte.
de prrroga deben seguir cumpliendo con los
A juicio de la Corte, la Constitucin estable-
requisitos de conexidad, proporcionalidad, fi-
ci esos dos requisitos materiales, con la fina-
nalidad y necesidad.
lidad de restringuir la posibilidad de la con-
Por tanto, el condicionamiento material que la centracin del poder en el Ejecutivo. Es decir,
Constitucin hace de la prrroga de la conmo- son esos dos actos, el uno anterior y el otro
cin interior no solo determina la legitimidad o posterior a la expedicin del decreto que pro-
ilegitimidad constitucional del decreto decla- rroga la conmocin interior, controles riguro-
rativo de la prrroga, sino tambin el de las sos de orden democrtico que no pueden alte-
medidas que prorrogan su vigencia, pues consti- rarse, ni siquiera con la omisin o aquiescen-
tuye el mbito de sujecin de los decretos legis- cia de los encargados de ejercerlos, pues ello
lativos de desarrollo dictados con base en l. pondra en peligro los derechos fundamenta-
Finalmente, al igual que ocurre durante la de- les y sera violatorio de la Constitucin, pues
claratoria de la conmocin interior, a lo largo de esa manera desapareceran los controles
de la prrroga, el presidente debe respetar los previstos por ella54.
lmites establecidos en la Constitucin, los tra- Adems de la existencia del acto del Senado de
tados internacionales sobre derechos humanos, la Repblica, por imperio de la Constitucin
la ley estatutaria de los estados de excepcin y para que sea posible prorrogar la conmocin
las reglas deducidas por la Corte en la materia. interior, se requiere que el concepto sea previo
Por ello, durante la prrroga, tampoco se po- y, adems favorable. No basta, entonces, con
drn suspender derechos humanos ni liberta- que el concepto exista y, ni siquiera es suficien-
des fundamentales que revistan el carcter de te que sea anterior a la expedicin del decreto
intangibles ni restringir el ncleo esencial de que prorroga el estado de conmocin interior.
los otros derechos. De igual manera, se deben Se necesita, adicionalmente, que sea favorable
acatar los principios de necesidad, proporcio- el concepto pues, de no serlo, el Presidente de
nalidad, legalidad, temporalidad y respetar las la Repblica no puede prorrogar la conmocin
reglas del Derecho Internacional Humanitario53. interior por segunda vez. Y, como se trata de un
Tampoco los civiles podrn ser juzgados e in- concepto, aun siendo favorable, despus de
vestigados por la justicia penal militar. obtenerlo el Presidente de la Repblica, no est
obligado a dictar el decreto respectivo, ya que
1.3. Su segunda prrroga como responsable del mantenimiento y resta-
El artculo 213 de la Constitucin, de manera blecimiento del orden pblico en caso de en-
expresa, dispone que para prorrogar por segun- contrarse perturbado, puede considerar que las
da vez el estado de conmocin interior, debe circunstancias imponen abstenerse de dictar ese
obtenerse concepto previo y favorable del Se- decreto. Lo que le est vedado al Presidente de
nado de la Repblica, a solicitud del Presidente la Repblica es prorrogar por segunda vez el
de la Repblica. De este modo, la Constitucin estado de conmocin interior sin que el con-
acenta el control de la prrroga del estado por cepto del Senado exista y sea favorable55.
55 dem.
CETA 527
D OCTRINA
En este orden de ideas, puede decirse que la sobre tales medidas deba ejercer el rgano com-
Constitucin y la Ley Estatutaria de los Esta- petente por expresa disposicin constitucional.
dos de Excepcin acentan el control poltico
a que ha de someterse el Presidente de la Rep- 1. La facultad de modificar el presupuesto
blica en el estado de conmocin interior, a tal Segn el principio de legalidad del presupues-
punto que no solo le exige informes peridicos to consagrado en los artculos 346 y 347 de la
mensuales sobre la evolucin de los aconteci- Constitucin, en tiempos de paz, el presupues-
mientos, sino, adems, un informe especfico to de la nacin, como un estimativo de los in-
cuando de la segunda prrroga de dicho estado gresos y autorizacin de los gastos pblicos,
se trate, para que el pronunciamiento del Sena- debe ser fijado por el Congreso. De acuerdo
do de la Repblica se realice entonces con ple- con ello, en tiempos de paz no se puede perci-
no conocimiento de causa y previa evaluacin bir contribucin o impuesto que no figure en el
de la situacin particular y concreta que exista presupuesto de rentas ni tampoco hacer eroga-
en ese momento56. cin que no se halle incluida en el de gastos.
II. FACULTADES DEL GOBIERNO DURAN-

Ahora bien, si en tiempo de paz no se puede
TE LOS ESTADOS DE EXCEPCIN hacer un gasto que no haya sido decretado por
En el contexto de las atribuciones legislativas el Congreso, qu ocurre cuando esa paz se haya
excepcionales, lo que se trata es de impedir que perturbado y decretado el estado de conmocin
los efectos de la crisis se extiendan hacia el fu- interior para hacerle frente a esa situacin ex-
turo57. Por ello, en periodos extraordinarios, el cepcional. A juicio de la Corte, el trnsito de las
Presidente de la Repblica asume, adems de condiciones de normalidad (tiempo de paz), a
su funcin administrativa, el papel de legisla- situaciones de anormalidad (tiempo de no paz),
dor extraordinario58. permiten admitir la viabilidad de la alternativa,
segn la cual, el ejecutivo est facultado para
Estas medidas excepcionales y extraordinarias introducirle modificaciones al presupuesto, ex-
son las que la Constitucin y la Ley Estatutaria clusivamente, como es obvio, cuando la medi-
le permiten asumir al Gobierno Nacional; me- da est dirigida a contribuir a remover las cau-
didas que, no son enumeradas en forma taxati- sas que dieron origen a la perturbacin del or-
va y precisa por dichos ordenamientos, dejando den interno y a recuperar la paz59.
al ejecutivo un amplio margen de maniobra le-
gislativa que, dentro del marco de la Constitu- Por ello, el marco normativo establecido por
cin y del respeto por sus principios y garantas el legislador estatutario ha previsto que duran-
fundamentales, le permita a este decretar aque- te los estados de excepcin, al Gobierno le asis-
llas que considere imprescindibles para el res- te la facultad de modificar el presupuesto de
tablecimiento del orden pblico e impedir su rentas y gastos60, que comprende tanto la facul-
deterioro, sin perjuicio de los controles que tad de realizar traslados como la de efectuar
56 Segn el artculo 40 de la Ley 137 de 1994, si al cabo de 180 das (90 das de la declaracin inicial y 90 de la primera prrroga)
de declarada inicialmente la conmocin interior, persistieren las circunstancias que dieron lugar a la declaratoria del mismo,
caso este en el cual el presidente deber solicitar al Senado que rinda su concepto, solicitud que deber formularse con una
antelacin no menor de 15 das al vencimiento de la primera prrroga y respecto de la cual el pronunciamiento a que haya lugar
deber realizarse antes del vencimiento de dicho trmino.
58 dem.
60 El literal l) del artculo 38 de la Ley 137 de 1994 dispone que durante el estado de conmocin interior el Gobierno tiene la facultad
de Imponer contribuciones fiscales o parafiscales para una sola vigencia fiscal; o durante la vigencia de la conmocin, percibir
contribuciones o impuestos que no figuren en el presupuesto de rentas y hacer erogaciones con cargo al Tesoro que no se hallen
incluidas en el de gastos, y el literal ll) le conceda al Gobierno la facultad excepcional de Modificar el presupuesto. Dicho
esquema normativo excepcional de las rentas y gastos pblicos se encuentra complementado por los artculos 83 y 84 del
Estatuto Orgnico del Presupuesto General de la Nacin.
528
ESTADO A...
LA...
adiciones presupuestales61. Se Por ejemplo, puede sealarse

trata de una situacin excep- La facultad del ejecu- como primer lmite la necesa-
cional que involucra la alte- tivo de modificar o adi- ria conexidad entre el objetivo
racin de la competencia para cionar el presupuesto de de la modificacin presupues-
la generacin de rentas y re- rentas y gastos de la na- tal y las causas que motivaron
gulacin de los gastos, impues- cin durante los estados la declaratoria del estado de
ta por la necesidad de tomar las de excepcin, no es una
facultad ilimitada, ... ml- excepcin. A juicio de la Cor-
medidas necesarias para la su-
tiples condicionamientos te, esta relacin de conexidad
peracin de la crisis que con- que imposibilitan que el es doble, ya que comprende, de
dujo a la declaratoria del esta- ejercicio de esa facultad un lado, la existente entre las
do de conmocin interior. se configure en un poder causas que generaron la decla-

Tratndose de un decreto que omnmodo. ratoria y su finalidad, y de otro,
modifica o adiciona el presu- la existente entre las causas de
puesto, el artculo 84 del Es- expedicin del decreto legisla-
tatuto Orgnico del Presupuesto General de la tivo que modifica el presupuesto y las materias
Nacin, dispone que toda modificacin del pre- que regula63. Adems, esta relacin de conexi-
supuesto sea informada al Congreso de la Re- dad contrae la especificidad del contenido de
pblica en los ocho das siguientes o la inicia- las medidas que modifiquen el presupuesto de
cin de periodo de sesiones, y esto no solo para rentas o el de gastos, ya que, en concordancia
efectos del control poltico, sino tambin para con lo prescrito en el inciso 2 del artculo 213
que pueda derogar o modificar disposiciones de la Constitucin, dichas variaciones debern
segn su competencia. En efecto, dado que la estar circunscritas, en el caso de la declaratoria
facultad del ejecutivo de modificar el presu- de conmocin interior, a las facultades estric-
puesto es excepcional y limitada, no le supri- tamente necesarias para conjurar las causas de
me o resta atribuciones al Congreso. la perturbacin e impedir la extensin de sus
La facultad del ejecutivo de modificar o adi- efectos.
cionar el presupuesto de rentas y gastos de la 2. La facultad de tipificar conductas pu-
nacin durante los estados de excepcin, no es nibles, aumentar o reducir penas
una facultad ilimitada, sino una facultad que El marco normativo establecido por el legislador
encuentra en la Constitucin, en la Ley Estatu- estatutario prev que durante el estado de con-
taria de los Estados de Excepcin y en el Esta- mocin interior el Gobierno asuma la facultad
tuto Orgnico del Presupuesto, mltiples conde actuar como legislador excepcional para ti-
dicionamientos que imposibilitan que el ejer- pificar conductas punibles que perturben el or-
cicio de esa facultad se configure en un poder den pblico64. Sin embargo, este amplio mar-
omnmodo62. gen de configuracin que tiene el Gobierno en
61 Sobre la facultad de realizar traslados como la de efectuar adiciones presupuestales, la Corte en la Sentencia C-947-02 ha
sealado que se presenta un traslado cuando sin alterar el cmputo de las rentas, se dispone, dentro del mismo presupuesto,
cambios tanto cuantitativos como de destinacin en dos o ms partidas. En este evento se presenta, por una parte, un crdito por
virtud del cual se incorpora o adiciona una partida de gasto, y, por otra, un contracrdito que disminuye una de las partidas
originales del presupuesto. Por su parte, la facultad de adicin al presupuesto se materializa mediante los crditos adicionales
que, son aquellas apropiaciones que se abren en el curso de la vigencia, con posterioridad a la expedicin y liquidacin del
Presupuesto, y que se consideran como gastos complementarios de este.
62 En el caso de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepcin, la Corte en la Sentencia C-148/03 ha precisado que los principios
de necesidad y proporcionalidad de las medidas tomadas por el ejecutivo deben ser cumplidos por los decretos legislativos que
modifican o adicionan el presupuesto.
63 Cfr., entre otras, las Sentencias C-067/93 y C-075/93.
64 El artculo 44 de la Ley 137 de 1994, establece que Durante el estado de conmocin interior, mediante decreto legislativo, se
podrn tipificar penalmente conductas, aumentar y reducir penas, as como modificar las disposiciones de procedimiento penal
y de polica y autorizar el cambio de radicacin de procesos. En ningn caso un decreto legislativo dictado con ocasin del
Estado de Conmocin Interior, podr modificar los procedimientos penales para suprimir la intervencin del Ministerio Pblico en
las actuaciones correspondientes.
CETA 529
D OCTRINA
ejercicio del poder punitivo encuentra una pri- En efecto, los tipos penales creados con oca-
mera limitacin en la definicin del tipo penal, sin de la conmocin interior no pueden estar
especficamente, en lo que a los bienes jurdi- dirigidos a enfrentar conductas que represen-
cos tutelados respecta. Estos, invariablemente ten una simple amenaza o que tengan apenas
habrn de ser la estabilidad institucional, la se- una capacidad abstracta de afectar el orden p-
guridad del Estado o la convivencia ciudadana, blico, sino que deben estar dirigidos a sancio-
como lo dice expresamente el artculo 213 de nar conductas de peligro concreto que afectan
la Constitucin. de manera inminente la seguridad del Estado,
la estabilidad institucional o la convivencia ciu-
En efecto, el principio de restriccin material
dadana. Por ello, no son admisibles tipos pena-
determina que en el mbito penal el poder pu-
les descritos bajo la forma de amenaza o de
nitivo, que puede desarrollar excepcionalmen-
capacidad abstracta de afectar el orden pbli-
te el gobierno, se limite a la tipificacin de
co, sino que se demanda una precisin sobre la
aquellas conductas o modificacin de los ti-
capacidad concreta de alterar en forma grave el
pos penales existentes, incluyendo expresa-
orden pblico. Es decir, deben contemplar ti-
mente como objeto de proteccin la estabili-
pos penales de peligro concreto.
dad institucional, la seguridad del Estado o la
convivencia ciudadana. Ello quiere decir, que En este contexto, nicamente sern idneos
el Gobierno no podr crear tipos o modificar aquellos tipos penales que enfrenten situacio-
los existentes, si no existe relacin alguna en- nes o peligros inminentes a los bienes jurdicos
tre el tipo penal y la proteccin de la estabili- tutelados en la Constitucin. Por ello, los tipos
dad institucional, la seguridad del Estado o la penales no pueden proteger exclusivamente bie-
convivencia ciudadana65. nes de naturaleza individual, porque la propia
Constitucin seala que deben identificar las
Una segunda limitacin viene constituida por
conductas que, de forma inmediata y directa,
el principio de finalidad especfica de las me-
perturban gravemente el orden pblico, aten-
didas adoptadas. Segn este principio, los ti-
tando de manera inminente la estabilidad insti-
pos penales creados con ocasin de la conmo-
tucional, la seguridad del Estado o la conviven-
cin interior no pueden estar dirigidos a enfren-
cia ciudadana67.
tar conductas que representen una simple ame-
naza o que tengan apenas una capacidad abs- Asimismo, debe tratarse de un peligro prximo
tracta de afectar el orden pblico. Es necesario para el atentando de la estabilidad institucional
que el Gobierno nacional precise la capacidad o la seguridad ciudadana, porque la Constitu-
concreta de la conducta punible de que se trate cin misma cualific el peligro, al sealar la
para afectar de manera inminente, como lo procedencia de la medida ante la existencia de
exige el artculo 213 de la Carta, la seguridad un peligro inminente para los bienes sealados
del Estado, la estabilidad institucional o la con- en la Constitucin. Es decir, que no basta con
vivencia ciudadana, de tal forma que en cada que el legislador tipifique una situacin de pe-
caso ello le permita al juez penal determinar si ligro para esos bienes, porque el juez debe ve-
la conducta prohibida por el tipo penal, efecti- rificar, en el caso concreto, si las conductas es-
va y realmente, ha generado un peligro prxi- tn en relacin directa con las causas y motivos
mo para los bienes jurdicos tutelados con la que expresamente se sealaron en el decreto que
conmocin interior66. declar la conmocin68.
67 En consecuencia, el Gobierno puede optar por la configuracin de tipos penales que protejan bsicamente el mantenimiento de
la estabilidad institucional, la seguridad o la convivencia, o por proteger conjuntamente estos bienes, con bienes de naturaleza
individual.
530
ESTADO A...
LA...
Finalmente, el ejercicio del poder punitivo du- a. Principio de formalidad

rante el estado de conmocin interior exige que Segn el principio de informalidad, el ingreso
el Gobierno nacional precise suficientemente a la anormalidad en el orden constitucional debe
los sujetos activos, cuya conducta tiene la ca- venir precedido de una especfica declaracin
pacidad de amenazar la seguridad del Estado, que suscribe el presidente y los ministros, y en
la estabilidad institucional o la convivencia ciu- la que se expresa la correspondiente situacin
dadana. Segn el principio de exigencia de una de anormalidad (guerra exterior, conmocin
diferenciacin suficiente del sujeto activo, al interior o emergencia)72.
Estado le corresponde expresar claramente las
razones por las cuales se estima que determi- Para la Corte73, este principio cumple los si-
nadas conductas, realizadas por ciertas perso- guientes propsitos:
nas, tienen capacidad de alterar el orden pbli-
1. Notificar a la poblacin la situacin de anor-
co y amenazar los bienes jurdicos tutelados du-
malidad y la consiguiente entrada en vigor
rante el estado de conmocin interior69.
en el territorio nacional o en parte de l, de
De acuerdo con ello, el Gobierno deber res- un rgimen de excepcin;
tringir la definicin del tipo penal a aquellas
personas aunque de manera abstracta que 2. Expresar la verificacin de una situacin de
generen la amenaza cierta y concreta a los bienes anormalidad contemplada como presupues-
jurdicos de estabilidad institucional, seguridad to habilitante para que el Gobierno pueda,
del Estado o convivencia ciudadana tutelados, en las condiciones y en los trminos de la
conforme al anlisis y apreciacin que el Go- Constitucin, ejercer la funcin legislativa
bierno hizo de la situacin fctica al momento y expedir decretos legislativos;
de declarar el estado de conmocin. 3. Dar curso a los controles de tipo jurdico y
Por tanto, las medidas adoptadas en ejercicio poltico sobre el Gobierno por parte de las
del poder punitivo durante el estado de conmo- restantes ramas del poder pblico (Congre-
cin interior deben (i) tener una relacin direc- so y Corte Constitucional).
ta con las causas que originaron la declaratoria b. Principio de paralelismo de las formas
del estado de conmocin interior; (ii) estar di-
Segn este principio, cuando cesa la anormali-
rigidas a conjurar peligros concretos; (iii) ha-
dad se declara dicha circunstancia, y el rgi-
cer una diferenciacin suficiente del sujeto ac-
men de la normalidad sustituye nuevamente al
tivo; entre otras70.
de la anormalidad. Por su parte, en el estado de
III. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LOS
emergencia, en el mismo decreto que la decla-
ESTADOS DE EXCEPCIN ra, se establece su duracin74.
Segn la Corte, todos los estados de excepcin c. Principios de eficacia y economa de
tienen principios generales comunes que en- los poderes excepcionales
cuentran explicacin en su definicin a partir Segn los principios de eficacia y economa, los
de la idea de normalidad y en su funcin como estados de excepcin en cuanto significan el acre-
medio para retornar a ella71. Por tanto, dichos centamiento temporal de los poderes del presi-
principios resultan aplicables al estado de con- dente y la introduccin de restricciones y limita-
mocin interior. ciones de distinto orden respecto del rgimen
70 dem.
73 dem.
74 dem.
CETA 531
D OCTRINA
constitucional comn, deben aparejar el mni- bien bajo los estados de excepcin se modifica
mo sacrificio posible, atendidas las circunstan- transitoriamente la tcnica de legitimidad que
cias extraordinarias del rgimen constitucional rige en pocas de normalidad, ella se mantiene.
ordinario, y garantizar el rpido retorno a la En los estados de excepcin, primero se adopta
normalidad75. la medida que se incorpora en un decreto legis-
Para la Corte76, estos principios tienen las si- lativo y luego, por la va de los controles polti-
guientes proyecciones: co y jurdico (Congreso y Corte Constitucio-
nal), se busca el consenso democrtico. De ah
1. No podrn suspenderse los derechos huma- que el Congreso potencie su papel de censor y
nos ni las libertades fundamentales; que este rgano del poder se convierta en foro
2. No se interrumpir el normal funcionamien- de discusin sobre la actuacin del Gobierno77.
to de las ramas del poder pblico ni de los
rganos del Estado; e. Principio de conexidad
3. El plus de facultades que adquiere el presi- Segn el principio de conexidad, debe existir
dente ser el estrictamente necesario para una relacin material entre las causas invoca-
conjurar la situacin de anormalidad; das por el Gobierno al declarar el estado de
excepcin y los motivos esgrimidos por l, pos-
4. Los decretos que se expidan debern refe- teriormente en los decretos legislativos subsi-
rirse nicamente a materias que tengan re- guientes78.
lacin directa y especfica con la situacin
de anormalidad y su consiguiente supera- f. Principio de finalidad
cin; El principio de finalidad impone que cada una
de las medidas adoptadas en los decretos legis-
5. Las medidas que el presidente adopte, de- lativos est directa y especficamente encami-
bern ser proporcionales a la gravedad de nada a conjurar las causas de la perturbacin y
los hechos; a impedir la extensin de sus efectos, y no a
alcanzar otros propsitos79.
6. El rgimen de excepcin es eminentemente
temporal; g. Principio de necesidad
En virtud del principio de necesidad, deben ser
7. El presidente y los ministros sern respon-
expresas y claras las razones por las cuales las
sables por cualquier abuso que cometieren
medidas adoptadas son necesarias para alcan-
en el ejercicio de las facultades durante la zar el restablecimiento del orden pblico80.
situacin de anormalidad.
h. Principio de proporcionalidad
d. Principio democrtico
El principio de proporcionalidad exige que las
Los estados de excepcin no pueden descono- medidas expedidas durante los estados de con-
cer el principio democrtico, llamado a no de- mocin interior guarden proporcionalidad con
caer ni siquiera en pocas de anormalidad. Si la gravedad de los hechos que buscan conjurar,

76 dem.
79 Sentencia C-122/03. Este principio se encuentra reconocido en el artculo 10 de la Ley 137 de 1994, en tanto establece que
Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deber estar directa y especficamente encaminada a conjurar
las causas de la perturbacin y a impedir la extensin de sus efectos.
80 Sentencia C-122/03. Este principio se encuentra reconocido en el artculo 11 de la Ley 137 de 1994, en tanto seala que Los
decretos legislativos debern expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria
para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepcin correspondiente.
532
ESTADO A...
LA...
y constituye uno de los aspectos reglados del Derechos Civiles y Polticos y el artculo 27 de
ejercicio de la atribuciones reconocidas al eje- la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
cutivo durante la conmocin interior81. manos (en adelante, la Convencin), lleg a la
La proporcionalidad ha sido definida por la conclusin de que estos artculos adems de per-
Corte como la justa medida que debe existir mitir a los Estados Partes que, en situaciones
entre los distintos instrumentos que se dicten excepcionales, adopten disposiciones que sus-
para contrarrestar el orden perturbado y las si- pendan las obligaciones contradas en virtud de
tuaciones o circunstancias de crisis que se pre- ellos, tambin consagran principios que limi-
tende conjurar82. De donde puede deducirse que tan la utilizacin de los estados de excepcin y
la proporcionalidad es la razonabilidad que debe la restriccin de los derechos fundamentales.
mediar entre la medida de excepcin y la gra- a. Principio de la intangibilidad de dere-
vedad de los hechos83. chos
En buena cuenta, la proporcionalidad tiene por Uno de los primeros lmites que imponen el ar-
finalidad que las medidas adoptadas para conju- tculo 4 del Pacto y el artculo 27 de la Conven-
rar la alteracin del orden pblico sean adecuacin es la imposibilidad de restringir, a travs
das y suficientes para ello, sin resultar excesivas de medidas de excepcin, el ncleo esencial de
por implicar restricciones de derechos, rdenes, determinados derechos, es decir, que existen
o disposiciones innecesarias, como tampoco in- mltiples derechos que se encuentran exclui-
suficientes para alcanzar su propsito. dos del alcance de las facultades extraordina-
rias que en los estados de excepcin se recono-
i. Principio de no discriminacin cen al Gobierno. Por lo tanto, segn el princi-
Exige el principio de no discriminacin que las pio de la intangibilidad, existen derechos que
medidas adoptadas con ocasin de los estados no son susceptibles de ser restringidos por nor-
de excepcin no entraen diferencia de trato mas dictadas al amparo de los estados de ex-
alguna, fundada en razones de raza, lengua, recepcin.
ligin, origen nacional o familiar, opinin pol- As, la Convencin considera intangibles los
tica o filosfica84. derechos al reconocimiento de la personalidad
j. Principio de subsidiariedad jurdica (artculo 3), a la vida (artculo 4), a la
Conforme a este principio, la utilizacin de las integridad personal (artculo 5), la prohibicin
facultades excepcionales se supedita a la impo- de esclavitud y servidumbre, el principio de le-
sibilidad o insuperable insuficiencia de las ins- galidad e irretroactividad (artculo 9), la liber-
tituciones de la normalidad para resolver la si- tad de conciencia y religin (artculo 12), la
tuacin de grave alteracin del orden pblico85. proteccin de la familia (artculo 17), el dere-
cho al nombre (artculo 18), los derechos del
IV. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO IN- nio (artculo 19), el derecho a la nacionali-
TERNACIONAL DE LOS DERECHOS dad (artculo 20) y los derechos polticos (ar-
HUMANOS tculo 23). Mientras que el nico derecho in-
En la Sentencia C-802/02, la Corte interpre- tangible contenido en el Pacto, distinto a los
tando el artculo 4 del Pacto Internacional de enunciados, es el relativo a la prohibicin de ser
81 Sentencia C-122/03. Este principio se encuentra reconocido en el artculo 13 de la Ley 137 de 1994, en tanto precisa que Las
medidas expedidas durante los Estados de Excepcin debern guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que
buscan conjurar.
83 Sentencias C-033/93 y C-179/94.
84 Sentencia C-122/03. Este principio se encuentra reconocido en el artculo 14 de la Ley 137 de 1994, en tanto dispone que Las
medidas adoptadas con ocasin de los Estados de Excepcin, no pueden entraar discriminacin alguna, fundada en razones de
raza, lengua, religin, origen nacional o familiar, opinin poltica o filosfica.
CETA 533
D OCTRINA
encarcelado por el solo hecho de no poder cum- su ejercicio por tratarse de garantas judi-
plir una obligacin contractual (artculo 11)86. ciales indispensables para la efectiva pro-
Sobre el principio de la intangibilidad de los teccin de los derechos87.
derechos en los estados de excepcin, convie- Asimismo, debemos resaltar que la Corte ha
ne hacer algunas precisiones relacionadas con considerado que el principio de la intangibili-
la naturaleza y el alcance de las restricciones dad no solo protege los derechos mencionados
prohibidas y su extensin. En primer lugar, quede forma expresa en los artculos 4 del Pacto y
da claro que por el solo hecho de haberse de- 27 de la Convencin, sino que tambin se ex-
clarado un estado de excepcin, no es posible tiende a aquellas normas que tienen el carc-
restringir, per se, los derechos no consagrados ter de imperativas en el derecho internacional,
como intangibles en los artculos 4 del Pacto y pese a no figurar entre los derechos y las garan-
27 de la Convencin. En segundo lugar, la posi- tas intangibles88, por lo que tampoco pueden
bilidad de suspensin de derechos y garantas ser inobservadas en uso de las facultades deri-
prevista en la Convencin y el Pacto no tiene un vadas del estado de excepcin. As ocurre con
alcance o sentido absoluto, pues solamente se el respeto de la dignidad humana; la prohibi-
restringe a la limitacin de su pleno ejercicio. cin de la tortura, los tratos crueles y degra-
Finalmente, la Corte considera que el principio dantes, el secuestro y la toma de rehenes y el
de la intangibilidad de derechos tambin se ex- respeto de las normas del Derecho Internacio-
tiende a otros derechos distintos a los seala- nal humanitario.
dos en el artculo 27 de la Convencin y en el
artculo 4 del Pacto. Esta extensin se origina b. Principios de necesidad y proporcio-
nalidad
por tres vas:
Segn los principios de necesidad y proporcio-
- Cuando el contenido de los derechos expre- nalidad, la proclamacin de un estado de ex-
samente considerados intangibles involucra cepcin solo se entiende legtima cuando se en-
no uno, sino un conjunto de prerrogativas cuentra motivada en una situacin de grave pe-
que guardan relacin con otros derechos no ligro de la vida de la nacin, o, en trminos de
intangibles, todas estas quedan cobijadas la Convencin, cuando se amenaza la indepen-
por la salvaguarda de intangibilidad. dencia o seguridad del Estado. Esta exigencia
- Por la prohibicin que tienen los Estados impone que las medidas tomadas bajo el ampa-
de proferir medidas de excepcin incompa- ro del estado de excepcin se limiten estricta-
tibles con otras normas internacionales, que mente a enfrentar idneamente la amenaza que
ampla tambin el nmero de derechos ex- se cierne sobre el Estado, esto es, que sean ne-
cluidos, a menos que en los instrumentos sus- cesarias y proporcionales.
critos existan previsiones sobre su suspen- Para que las medidas adoptadas como conse-
sin en los mismos trminos de los artculos cuencia del estado de conmocin interior sean
27 de la Convencin y 4 del Pacto.
consideradas legtimas, la Corte ha precisado que
- Por la vigencia de las garantas judiciales estas deben ser tomadas si: (i) no es posible es-
en los estados de excepcin, en especial los tablecer otras menos gravosas, (ii) son aptas para
recursos de amparo y de hbeas corpus, que contribuir en la solucin del hecho que dio ori-
tambin estn excluidos de la restriccin de gen a la amenaza, (iii) la perturbacin no puede
86 En este punto debemos destacar que la consagracin positiva de derechos intangibles en la Convencin es ms amplia que la
del Pacto.
87 Este punto ha sido desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinin Consultiva OC-8/87. El
hbeas corpus bajo suspensin de garantas, prrafos 27 a 28.
534
ESTADO A...
LA...
conjurarse con se deben reforzar los mecanismos de control.

... la proclamacin procedimien- En efecto, los rganos o agentes del Estado res-
de un estado de excep- tos ordinarios ponsables del mantenimiento del orden pbli-
cin solo se entiende le- y, (iv) no exis- co estarn sometidos a controles en el ejercicio
gtima cuando se en-
cuentra motivada en
te otra medida de sus atribuciones a travs del Parlamento, los
una situacin de grave de excepcin tribunales u otros rganos competentes inde-
peligro de la vida de la que genere un pendientes.
nacin, o ... cuando se impacto menor
amenaza la indepen- en trminos de V. CONTROL DEL ESTADO DE EXCEPCIN
dencia o seguridad del

proteccin de El hecho de que los estados de excepcin estn
Estado. derechos y ga- llamados a estructurarse dentro del marco de la
rantas89. Constitucin, impone que, tanto el acto de de-
claratoria de alguno de ellos como las medidas
c. Principio de temporalidad
legislativas que lo desarrollen, deban someter-
Segn el principio de temporalidad, los Esta- se a los presupuestos mnimos de procedibili-
dos Partes del Pacto y la Convencin, tienen la dad y aplicacin fijados por el ordenamiento
obligacin de aplicar las medidas de excepcin jurdico, los cuales a su vez tienen que ser veri-
solo por el trmino estrictamente perentorio ficados por el rgano a quien se asigna la fun-
para superar el hecho que configura la amena- cin de ejercer el control de constitucionalidad,
za a la vida de la nacin. en aras de asegurar que, con ocasin de la im-
Este principio para la Corte incluye, adems, la posicin de un rgimen de excepcin, no se
necesidad de que los efectos de las medidas ex- desborden los poderes otorgados y se manten-
cepcionales tambin tengan una duracin defi- ga la racionalidad del orden instituido y el res-
nida y que, como consecuencia de este criterio, peto por los derechos y garantas fundamenta-
se reparen los daos y perjuicios ocasionados a les consagrados en la Constitucin91 .
los individuos que se vieron afectados90. Ello con la finalidad de evitar los abusos del
d. Principio de legalidad
Ejecutivo por la declaratoria injustificada de un
estado de anormalidad; de mantener un siste-
Segn el principio de legalidad, el estado de ma democrtico de Gobierno; de salvaguardar
excepcin no implica el desconocimiento de los el principio de separacin y equilibrio de los
postulados bsicos del Estado de Derecho. De poderes pblicos; y sobre todo, de garantizar el
este modo, los instrumentos internacionales pre- disfrute pleno de los derechos inherentes al ser
tenden que el estado de excepcin sea, ante todo, humano92.
un sistema de facultades sujetas al Estado de
Derecho, en el que se tengan definidos los lmi- 1. Control poltico
tes de la actuacin estatal, los requisitos mni- La declaratoria de los estados de excepcin da
mos de las medidas que se adopten y el catlogo lugar a un tipo de control poltico por parte del
de prohibiciones aplicable. Congreso, aunque con modalidades propias para
Adems, principio de legalidad se deriva el de cada uno de ellos. Tratndose de los estados de
proteccin judicial, en el entendido que es pre- guerra exterior, el artculo 212 de la Constitu-
cisamente en los estados de excepcin donde cin ordena al presidente informar al Congreso
90 dem.
CETA 535
D OCTRINA
sobre los decretos que haya dictado y la evolu- De all que el artculo 213 de la Constitucin
cin de los acontecimientos, y tratndose de los garantice el derecho que le asiste al Congreso
estados de conmocin interior el artculo 213 de para reunirse por derecho propio dentro de los
la Constitucin ordena al presidente a pasar al tres das siguientes a la declaratoria del estado
Congreso un informe motivado sobre las ra- de conmocin interior, con la plenitud de sus
zones que determinaron la declaracin. atribuciones constitucionales y legales, y obli-
gue al Presidente de la Repblica a rendirle un
Por su parte, el artculo 215 de la Constitucin
informe sobre las razones que motivaron la de-
seala que el Congreso, en el caso de los esta-
dos de emergencia, deber examinar por un claracin94.
lapso de treinta (30) das prorrogables por El contenido del control poltico que se ejerce
acuerdo de las dos cmaras, el informe motiva- sobre el Gobierno nacional con ocasin de la
do que le presente el Gobierno sobre las causas adopcin de un decreto declaratorio de un es-
que determinaron el estado de emergencia y las tado de conmocin interior, segn la Corte, ver-
medidas adoptadas, y se pronunciar expresa- sa sobre la urgencia y conveniencia para la
mente sobre la conveniencia y oportunidad de Nacin de haber recurrido a un rgimen jurdi-
las mismas. co de anormalidad95.
Segn los artculos 214 y 215 de la Constitu- 2. Control judicial
cin, el presidente y los ministros sern respon-
sables cuando declaren los estados de excep- Cuando se trata del decreto declaratorio del
cin sin haber ocurrido las situaciones de anor- estado de conmocin interior, el anlisis del
malidad que los justifiquen y lo sern tambin, juicio de suficiencia de las medidas ordinarias
al igual que los dems funcionarios, por cual- de polica debe ser global y no detallado, pues
quier abuso que hubieren cometido en el ejer- de lo contrario se anulara el control que la Corte
cicio de sus facultades93. debe emprender posteriormente sobre cada uno
de los decretos legislativos. Esto es as porque
VI. CONTROL DEL DECRETO DECLARA- no se trata de verificar la constitucionalidad de
TORIO DE UN ESTADO DE CONMO- cada una de las medidas que se anuncien en el
CIN INTERIOR decreto declaratorio, sino de determinar, desde
1. Control poltico el mbito de validez de ese decreto, si se puede
inferir que la crisis no se supera con el solo ejer-
El Congreso de la Repblica, como represen- cicio de las atribuciones ordinarias de polica96.
tante democrtico de la ciudadana, est llama-
do a ejercer el control sobre el Presidente de la El control del decreto de declaratorio que rea-
Repblica y sus ministros, en tiempos de anor- liza la Corte es de carcter formal y material.
malidad, es uno de esos controles, cuyo objeto En el control formal se verifica que: (i) la de-
lo constituye la declaratoria del estado de con- claracin del estado de conmocin haya sido
mocin interior y sus prorrogas, y las medidas motivada en los considerandos del decreto; (ii)
adoptadas bajo su amparo. el decreto haya sido firmado por el presidente

94 Por su parte, el artculo 39 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 recoge este mandato constitucional, y dispone que si dentro de los
tres das siguientes a la declaratoria del estado de conmocin interior, el Congreso no se haya reunido, lo har por derecho
propio y el Gobierno le rendir inmediatamente un informe sobre las razones que determinaron la declaracin. Y que mientras
subsista el estado de conmocin interior cada treinta das deber presentarse un informe sobre evolucin de los acontecimien-
tos, las medidas adoptadas, su evaluacin y las investigaciones en curso sobre eventuales abusos cometidos en ejercicio de las
facultades extraordinarias.
536
ESTADO A...
LA...
y todos sus ministros; (iii) el decreto determine requiere concepto previo y favorable del Sena-
el mbito territorial donde ha de regir el estado do de la Repblica para la adopcin del decre-
de conmocin interior; y, (iv) el decreto esta- to de prrroga.
blezca el periodo para el cual se declara el es-
3.2. Control judicial
tado de conmocin interior.
El control de constitucionalidad que se realiza
De otra parte, el control material tiene por fina-
sobre el decreto de prrroga de un estado de
lidad verificar si el decreto cumple los requisi-
conmocin interior, al igual que el declarato-
tos materiales establecidos por la Constitucin
rio, es objetivo y, por ende, le impone al juez
para la procedencia de la declaratoria del esta-
constitucional verificar la existencia de tres pre-
do de conmocin interior. En este sentido, en
supuestos materiales: un presupuesto fctico
primer trmino, debe analizarse la existencia
que justifique la adopcin del decreto de pr-
de una grave perturbacin del orden pblico,
rroga, un presupuesto valorativo y un juicio
que atente de manera inminente contra la esta-
sobre la suficiencia de las medidas ordinarias
bilidad institucional, la seguridad del Estado o
de polica, es decir, examinar si las medidas or-
la convivencia ciudadana y, en segundo trmi-
dinarias de polica siguen siendo insuficientes
no, que esta no pueda ser conjurada mediante
para enfrentar la alteracin del orden pblico.
el uso de las atribuciones ordinarias de las au-
toridades de polica. La constatacin de la situacin de naturaleza
fctica invocada por el Gobierno Nacional. Este
3. Control de la primera prrroga juicio es de orden objetivo o emprico a fin de
Por mandato de la Constitucin, la decisin de verificar la continuidad de los hechos que per-
prorrogar el estado de conmocin interior est turban el orden pblico y que generan la si-
sometida a dos tipos de controles, cuyo ejerci- tuacin de inseguridad e intranquilidad que
cio se debe realizar con las particularidades y ameritan ser conjuradas. Por ello, la Corte ha
precisiones que se indican a continuacin. considerado que no sera admisible un decreto
3.1. Control poltico de prrroga de un estado de excepcin que se
apoyase, simplemente, en hechos notorios o
El contenido del control poltico que se ejerce de pblico conocimiento98.
sobre el Gobierno Nacional con ocasin de la
adopcin de un decreto de prrroga, segn la Ello quiere decir que los hechos que el Gobier-
Corte, debe versar la efectividad de las medi- no Nacional invoque en un decreto de prrroga
das excepcionales que fueron adoptadas e im- deben guardar una conexidad material con las
plementadas por el Gobierno nacional y la evo- causas que justificaron la declaratoria del esta-
lucin de los acontecimientos y la forma en que do de conmocin interior, y que la Corte en-
fueron ejecutadas, as como la posible omisin contr probadas. Lo que de ninguna manera
del Gobierno en la toma de medidas urgentes y puede hacer el Gobierno Nacional es invocar
necesarias a fin de conjurar eficazmente las cau- en el decreto de prrroga causas nuevas de al-
sas que originaron la conmocin interior97. teracin del orden pblico, que no fueron teni-
das en cuenta y probadas en el decreto declara-
Si se trata de una segunda prrroga, los instru-
tivo de la conmocin interior.
mentos constitucionales con que cuenta el Con-
greso para ejercer tal control poltico sobre el As, una vez constatados por el juez constitu-
Gobierno son an ms rigurosos, por cuanto se cional los hechos invocados por el Gobierno
98 dem.
CETA 537
D OCTRINA
Nacional para prorrogar un estado de conmo- Congreso de la Repblica expide nuevas medi-
cin interior, aquel debe proceder a adelantar das de carcter permanente que sustituyan las
un juicio de valor sobre los mismos para de- adoptadas al amparo de la conmocin interior,
terminar si hubo arbitrariedad o error mani- y el Gobierno Nacional no dispone sobre las
fiesto por parte del presidente, en cuanto a la que no pueden seguir teniendo vigencia, tendr
persistencia de las causas de perturbacin, con la carga de probar la necesidad de prorrogarla,
gravedad tal que siguen atentando de manera debido a que ya se cuenta con un mecanismo
inminente contra la estabilidad institucional, ordinario que puede ser suficiente para resta-
la seguridad del Estado o la convivencia ciu- blecer el orden pblico.
dadana99.
En buena cuenta, el juicio sobre las medidas
Finalmente, la Corte debe examinar la suficien- ordinarias de polica conduce a que la Corte
cia de las medidas ordinarias de polica, pues examine si, probados unos hechos que eviden-
debe verificarse si la adopcin de un decreto cian la subsistencia de una alteracin grave e
legislativo prorrogando el estado de conmocin inminente del orden pblico, y tomando en con-
interior es un ltimo recurso para defender al sideracin las medidas excepcionales que fue-
pueblo colombiano y a la organizacin institu- ron adoptadas y ejecutadas durante noventa das
cional que l se ha dado, de la agresin implci- para conjurarlos, en el momento del control de
ta en la grave alteracin del orden pblico que constitucionalidad, resultaran suficientes las
atente de manera inminente contra la estabili- medidas ordinarias de polica para hacerle frente
dad institucional, la seguridad del Estado o la a la referida situacin de anormalidad.
convivencia ciudadana100.
Por ello, la Corte ha considerado que resulta-
Juicio en el que se debe establecer, segn la ra contrario a la Constitucin y a los instru-
Corte, si la valoracin que hizo el presidente mentos internacionales sobre derechos huma-
sobre si los mecanismos ordinarios de mante- nos ratificados por Colombia, una declaracin
nimiento y restablecimiento del orden pblico de prrroga de un estado de excepcin que: (i)
an no bastan para conjurar la grave perturba- se apoyase sobre hechos inexistentes; (ii) que
cin del orden pblico, y que por tal razn, es tuviere como soporte una situacin que ha de-
preciso prolongar la vigencia en el tiempo de jado de existir; (iii) se fundase en unos hechos
una medidas excepcionales que fueron adopta- que no guardasen conexidad material directa
das y ejecutadas en virtud de una declaratoria con aquellos que resultaron probados en el jui-
de estado de conmocin interior es una deci- cio de constitucionalidad que se adelant so-
sin arbitraria o corresponde a un en error ma- bre el decreto de declaratoria de conmocin
nifiesto de apreciacin101. interior; y, (iv) que no especificase en su texto
El control sobre la suficiencia de las medidas los motivos relacionados con la naturaleza del
en el decreto de prrroga tiene por finalidad peligro, sin lo cual resultara objetivamente
verificar si dadas las medidas excepcionales imposible realizar una evaluacin seria y so-
adoptadas y ejecutadas persisten los hechos que pesada por los rganos de control, tanto inter-
justificaron la declaratoria del estado de excep- nos como internacionales, de la existencia e
cin, y por ende, siguen siendo insuficientes las intensidad de la amenaza que invoca el Gobier-
atribuciones ordinarias de polica102. De este no Nacional para prolongar en el tiempo un
modo, si despus de realizada la prrroga, el estado de anormalidad103.
99 dem.
102 dem.
538
ESTADO A...
LA...
4. Control del decreto legislativo que mo- 137 de 1994 ci-

difica o adiciona el presupuesto

tado (90 das de
En cuanto a los requisitos formales que debe la declaracin ... para prorrogar
cumplir el decreto legislativo que modifica o inicial y 90 de por segunda vez el es-
la primera pr- tado de conmocin in-
adiciona el presupuesto, el examen de consti-
terior, es indispensable
tucionalidad debe analizarse, en primer lugar, rroga); b) que al la existencia de con-
si el decreto fue dictado durante la vigencia del cabo de ellos cepto del Senado de la
estado de conmocin interior. En segundo lu- persistan las Repblica sobre la per-
gar, si el decreto ha sido dictado por el Gobier- circunstancias sistencia de las cir-
no en ejercicio de las facultades conferidas por que dieron lu- cunstancias que dieron
el estado de conmocin interior. En tercer lugar a su decla- lugar a la declaracin
gar, si es un decreto motivado y cuenta con la racin inicial; del estado de conmo-
c) que se haya cin, el cual ha de ser

firma del presidente y de todos los ministros.
solicitado con- previo y favorable.
Cuando se decreta un traslado presupuestal, el cepto al Senado
examen de constitucionalidad del corresponde la Repblica
diente decreto legislativo debe referirse a la con una antela-
conexidad del traslado con la situacin que cin no menor de 15 das al vencimiento de la
motiv la declaratoria del estado de conmocin primera prrroga; d) que ese concepto se pro-
interior. Asimismo, debe evaluarse la necesi- nuncie por el Senado antes del vencimiento
dad y la proporcionalidad de la medida, que de dicho trmino; y, e) que el concepto sea
comprende tanto el estudio de la nueva desti- favorable.
nacin de los recursos, como el anlisis de la
Como ya se dijo, para prorrogar por segunda
manera como se afectan las partidas que se dis-
vez el estado de conmocin interior, es indis-
minuyen104. Ello es as porque en el mismo de-
pensable la existencia de concepto del Senado
creto que dispone el traslado se decide sobre la
de la Repblica sobre la persistencia de las cir-
fuente de los recursos y se fija su destinacin,
cunstancias que dieron lugar a la declaracin
sin que tales materias hayan sido objeto de una
del estado de conmocin, el cual ha de ser pre-
previa determinacin por el legislador excep-
vio y favorable.
cional.
4.1.2. Control poltico
4.1. Control de la segunda prrroga
La Corte ha precisado que su competencia no
4.1.1. Control poltico le permite ni examinar ni cuestionar el conteni-
El estado de conmocin interior no tiene voca- do del concepto que emita el Senado de la Re-
cin de permanencia, necesariamente ha de ser pblica, pues este tiene autonoma en ejercicio
temporal dado que se trata de una institucin de su funcin de control poltico para emitirlo
de excepcin, y por ello, una vez decretado y en el sentido que lo estime conveniente y con
prorrogado que lo haya sido por primera vez, las fundamentaciones que considere pertinen-
para la segunda prrroga, el artculo 40 de la tes105. Por ello, solo ha de verificar si el con-
Ley 137 de 1994, en armona con el artculo cepto aludido existe, o si, por el contrario, no
213 de la Constitucin, le exige para el efecto existe. No es, entonces, un control constitucio-
al Presidente de la Repblica el cumplimiento nal sobre el contenido material del concepto a
de los siguientes requisitos: a) que hayan trans- cargo del Senado de la Repblica sino sobre la
currido 180 das de la declaracin inicial del preexistencia de este a la expedicin del decre-
estado de conmocin interior, como queda cla- to que prorroga por segunda vez el estado de
ro en el texto mismo del artculo 40 de la Ley conmocin interior.

CETA 539
D OCTRINA
En efecto, lo que ha de controlar es la existen- De cada una de estas fuentes, la Corte concluye
cia de la opinin del Senado de la Repblica que el juicio de constitucionalidad de las medi-
sobre la persistencia o no de las circunstancias das excepcionales se realiza en el contexto es-
que dieron origen a la declaracin del estado pecfico de cada estado de excepcin y com-
de conmocin interior. prende varios pasos metodolgicos que son se-
parables en juicios distintos y sucesivos108:
5. Control de las medidas dictadas al am-
paro del estado de conmocin interior 1. Un juicio de conexidad material, dirigido a
Las medidas dictadas al amparo del estado de comprobar que la medida adoptada se refie-
conmocin interior son excepcionales en cuan- re a la misma materia de las causas que justi-
to han sido expedidas por el Ejecutivo y en tan- ficaron la declaratoria del estado de excep-
to alteran transitoriamente el rgimen legal or- cin109. Este juicio lo establece expresamen-
dinario, pero no constituyen una excepcin al te el artculo 213 de la Constitucin y ha sido
Estado Social de Derecho, ni al principio de- desarrollado por varios artculos de la Ley
mocrtico. Por ello, el Ejecutivo debe actuar Estatutaria de Estados de Excepcin que de-
dentro de los lmites que le impone la Constitu- finen distintos principios y se refieren a al-
cin pues solo as es legtima la utilizacin de gn elemento de la conexidad material110.
los poderes excepcionales con que es revestido 2. Un juicio de ausencia de arbitrariedad, con-
el Ejecutivo en tiempos de conmocin interior. sistente en establecer si la medida adoptada
El ejercicio de las facultades excepcionales atri- desconoce alguna de las prohibiciones gene-
buidas al Gobierno durante el estado de con- rales expresamente establecidas en la Cons-
mocin interior se encuentra limitado por va- titucin para el ejercicio de las facultades
rias fuentes, como son el propio texto de la excepcionales111. Dentro de tales prohibicio-
Constitucin, la Ley Estatutaria de los Estados nes y limitaciones se encuentran, por ejem-
de Excepcin, los tratados internacionales so- plo: (i) la prohibicin de investigacin o
bre derechos humanos y el Derecho Internacio- juzgamiento de civiles por la justicia penal
nal humanitario106. Sobre los principios estatu- militar (artculo 213, inciso final, de la Cons-
tarios previstos en los artculos 8 a 14 de la Ley titucin); (ii) la prohibicin de suspender los
137 de 1994, la Corte ha sealado que estos derechos humanos y las libertades funda-
aseguran una racionalidad mnima en el uso mentales (artculo 214.2 de la Constitucin);
del poder ejecutivo excepcional107, pues ellos (iii) la prohibicin de interrumpir el normal
exigen una racionalidad que legitima la utiliza- funcionamiento de las ramas del poder p-
cin de los poderes excepcionales con que es blico y de los rganos del Estado (artculo
revestido el Ejecutivo. 214.4 de la Constitucin).
106 Cfr., entre otras, las Sentencias C-004/92, C-179/94, C-136/96, C-802/02, C-876/02, C-939/02, C-940/02, C-947/02, C-1024/02
y C-149/03.
108 dem.
109 En este sentido, el inciso segundo del artculo 213 de la Constitucin Poltica establece que Mediante tal declaracin, el Gobier-
no tendr las facultades estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbacin e impedir la extensin de sus
efectos.
110 Por ejemplo, el artculo 8 de la Ley N 137 de 1994 establece que Los decretos de excepcin debern sealar los motivos por
los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales de tal manera que permitan demostrar la
relacin de conexidad con las causas de la perturbacin y los motivos por las cuales se hacen necesarias.
111 En este sentido, el artculo 7 de la Ley N 137 de 1994 establece que En ningn caso se podr afectar el ncleo esencial de los
derechos fundamentales. El Estado de Excepcin es un rgimen de legalidad y, por lo tanto, no se podrn cometer arbitrarieda-
des so pretexto de su declaracin. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio
reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepcin, estos no podrn afectar el ncleo esencial de tales
derechos y libertades.
540
ESTADO A...
LA...
3. Un juicio de intangibilidad, orientado a ve- contradiccin especfica con la Constitucin

rificar si la medida adoptada respeta los de- y los tratados internacionales sobre derechos
rechos intangibles cuyo ncleo esencial es humanos. Ello se aprecia en cada caso te-
intocable, segn lo dispuesto en la Consti- niendo en cuenta que un estado de excep-
tucin, los tratados internacionales sobre cin permite excepciones a las reglas gene-
derechos humanos y la Ley Estatutaria de rales siempre que no se afecten los lmites
los Estados de Excepcin (artculo 93 de la anteriormente sealados. Una norma excep-
Constitucin)112. cional que cumpla a cabalidad con las ante-
riores exigencias no es, por ello, inconstitu-
4. Un juicio de transitoriedad, que tiene como
cional puesto que los juicios de conexidad
finalidad determinar si la medida adopta- material, de ausencia de arbitrariedad, de in-
da, tanto por su vigencia como por su con- tangibilidad, de transitoriedad y de no con-
tenido material, es una norma transitoria que tradiccin especfica de la Constitucin, ver-
ha de regir y surtir efectos especficamente san nicamente sobre violaciones groseras de
durante el estado de excepcin (artculo 213 la Constitucin. La norma excepcional debe
de la Constitucin)113. cumplir, adems, con las condiciones estable-
5. Un juicio de no contradiccin especfica, cidas en la Ley 137 de 1994. De tales condi-
mediante el cual se constata si el Ejecutivo ciones, se derivan los siguientes juicios que se
ha respetado los dems lmites que estable- suman al control de constitucionalidad enco-
cen la Constitucin y los tratados interna- mendado por la Constitucin a la Corte en re-
cionales sobre derechos humanos durante lacin con las medidas de excepcin:
la vigencia de un estado de excepcin. Este a. El juicio de finalidad, dirigido a verificar
juicio parte de la premisa de que la Consti- que cada una de las medidas adoptadas
tucin no se suspende sino que tiene plena en los decretos legislativos est directa
aplicacin durante los estados de excepcin. y especficamente encaminada a conju-
De conformidad con la Ley 137 de 1994, el rar las causas de la perturbacin y a im-
Gobierno tiene dos tipos de facultades: (i) pedir la extensin de sus efectos114.
las enunciadas expresamente para los esta-
b. Un juicio de motivacin suficiente, diri-
dos de excepcin (artculo 38); y (ii) las
gido a constatar que el Gobierno haya
generales que consagra la Constitucin (ar-
apreciado los motivos por los cuales se
tculo 36). imponen cada una de las limitaciones de
La constitucionalidad del ejercicio de tales los derechos constitucionales115 y expre-
facultades depende de que no exista una sado razones suficientes para justificar
112 En este sentido, el artculo 4 de la Ley 137 de 1994 establece que De conformidad con el artculo 27 de la Convencin America-
na de Derechos Humanos, y los dems tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los estados de excepcin
sern intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparicin forzada, a torturas,
ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica; la prohibicin de
la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibicin de las penas de destierro, prisin perpetua y confisca-
cin; la libertad de conciencia; la libertad de religin; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley
penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la proteccin de la familia; los derechos del nio, a
la proteccin por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisin por deudas civiles; el
derecho al hbeas corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados. Tampoco podrn ser suspendi-
das las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos. De conformidad con el literal b) del artculo 29
de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ninguna disposicin de la Convencin, puede ser interpretada en el sentido
de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera
de los Estados partes o de acuerdo con otra Convencin en que sea parte uno de estos Estados.
113 En este sentido, el inciso tercero del artculo 213 de la Constitucin establece que Los decretos legislativos que dicte el Gobier-
no podrn suspender las leyes incompatibles con el Estado de Conmocin y dejarn de regir tan pronto como se declare resta-
blecido el orden pblico. El Gobierno podr prorrogar su vigencia hasta por noventa das ms.
114 Cfr. el artculo 10 de la Ley 137 de 1994.
CETA 541
D OCTRINA
tales limitaciones. Cuando la medida no 7. Un juicio de proporcionalidad, dirigido a

limita en s misma derechos, la carga es examinar si las medidas adoptadas durante
menos exigente pero requiere que los con- el estado de excepcin son excesivas119. De
siderandos del decreto contengan a lo me- conformidad con el artculo 13 de la Ley
nos un motivo que justifique la medida. N 137 de 1994, los decretos legislativos que
c. El juicio de necesidad, consistente en se dicten durante los estados de excepcin,
comprobar que las medidas adoptadas son deben guardar proporcionalidad con la gra-
necesarias para lograr los fines que die- vedad de los hechos que buscan conjurar y
ron lugar a la declaratoria del estado de las limitaciones que se impongan al ejerci-
excepcin116. Este juicio versa sobre la cio de los derechos y libertades solo ser
relacin de necesidad entre el fin busca- admisible en el grado estrictamente necesa-
do y el medio empleado para alcanzarlo. rio, para buscar el retorno a la normalidad.
Este juicio comprende dos partes en las Este juicio tiene dos manifestaciones. La pri-
cuales se juzga si el presidente, como res- mera de orden policivo, consistente en ana-
ponsable del orden pblico, incurri en
lizar la relacin entre la medida adoptada y
un error manifiesto de apreciacin acer-
la gravedad de los hechos que busca conju-
ca de la necesidad de la medida: a) el jui-
cio de necesidad fctica, orientado a exa- rar. Sera inconstitucional, entonces, la me-
minar si las medidas adoptadas para lo- dida excepcional que restringe drsticamen-
grar el restablecimiento del orden pertur- te los derechos constitucionales para ase-
bado son necesarias para superar las cau- gurar una mnima o insignificante mejora
sas de perturbacin o impedir la exten- de la situacin de orden pblico. La segun-
sin de sus efectos; y b) el juicio de ne- da manifestacin del juicio se orienta a ve-
cesidad jurdica, o juicio de subsidiarie- rificar que no exista una restriccin innece-
dad, dirigido a establecer si existen nor- saria de los derechos y libertades, pues tal
mas que regulen situaciones similares en limitacin solo ser admisible en el grado
tiempos de normalidad y, en caso afirma- estrictamente necesario para buscar el re-
tivo, si estas medidas ordinarias preexis- torno a la normalidad120. Se trata aqu de la
tentes son idneas para enfrentar la situa- existencia de un medio excepcional menos
cin excepcional117. drstico o lesivo que tenga igual o mayor
efectividad que el medio escogido, caso
6. Un juicio de incompatibilidad, consisten-
contrario, esta medida tambin se torna in-
te en verificar si el Gobierno Nacional ha
constitucional por desproporcionada121.
expresado las razones por las cuales las nor-
mas ordinarias suspendidas son incompa- 8. Un juicio de no discriminacin, dirigido a
tibles con el correspondiente estado de ex- constatar que las medidas adoptadas con oca-
cepcin118. sin del estado de excepcin no entraan una

117 Cfr. entre otras, las sentencias C-179/94 y C-122/97.
120 Cfr. el inciso segundo del artculo 13 de la Ley 137 de 1994.
121 En este sentido, la Corte en la Sentencia C-916/02 ha precisado que el principio de proporcionalidad es un concepto relacional
cuya aplicacin busca colocar dos magnitudes en relacin de equilibrio. El concepto de la proporcionalidad remite a la relacin
de equilibrio entre distintos pares de conceptos, como supuesto de hecho y consecuencia jurdica, afectacin y defensa, ataque
y reaccin.
542
ESTADO A...
LA...
discriminacin fundada en razones de raza, cuando a primera vista no pasa uno de los jui-
lengua, religin, origen nacional o familiar, cios enunciados, la Corte, sin seguir necesaria-
opinin poltica o filosfica, entre otros mente cada uno de los pasos metodolgicos sin-
motivos. Este juicio reconoce que el prin- tetizados anteriormente, declara la inconstitu-
cipio de igualdad mantiene su vigencia y cionalidad de la medida correspondiente.
eficacia durante un estado de excepcin Resulta pertinente subrayar que la Corte al re-
pero no tiene el mismo alcance cuando con visar la constitucionalidad de un decreto legis-
base en l se juzga una norma excepcional, lativo no hace juicios de naturaleza diferente a
que por definicin establece un rgimen dis- los anteriormente mencionados. As, por ejem-
tinto y ms gravoso que el ordinario, y por plo, no examina la eficacia prctica de las me-
ello, se concreta en constatar el respeto del didas adoptadas ni las rechaza porque le parez-
principio de no discriminacin122. can irrazonables. El control constitucional de
Una norma excepcional que respete los prin- la Corte es jurdico y se construye sobre un
mtodo objetivo, fundado en normas expresas
cipios generales establecidos en la ley esta-
reconstruible racionalmente y que sirve de pauta
tutaria puede formar parte del rgimen de
para el ejercicio de atribuciones excepcionales
excepcin transitorio. No obstante, como di-
segn los parmetros de un Estado Constitucio-
cho rgimen tambin debe ser compatible
nal, Democrtico y Social de Derecho.
con los lmites sustantivos especficos deri-
vados de las fuentes que integran el bloque 6. La cosa juzgada material durante los
de constitucionalidad, la norma en cuestin estados de excepcin
debe ser tambin analizada a la luz de tales La Ley 137 de 1994 en su artculo 19 estable-
lmites. Ello plantea un juicio adicional: ci que Ningn decreto declarado inconstitu-
cional, podr ser reproducido por el Gobierno,
9. Un juicio material estatutario que busca es- a menos que con posterioridad a la sentencia o
tablecer si la norma revisada respeta los pa- decisin, hayan desaparecido los fundamentos
rmetros especficos que traz el legislador que la originaron. Aun cuando esta disposicin
estatutario al regular el ejercicio de faculta- no seala expresamente que debe tratarse de una
des que por su materia representan una res- reproduccin del contenido material de un de-
triccin de derechos constitucionales o de creto legislativo previamente declarado inexe-
principios bsicos del ordenamiento. En el quible, ni que los motivos que hayan dado lu-
caso del estado de conmocin interior tales gar a su declaratoria de inconstitucionalidad
parmetros especficos se encuentran, prin- sean razones de fondo, la Corte precis que esta
cipalmente, en el artculo 38 de la Ley 137 disposicin debe entenderse en los trminos
de 1994123. consagrados en el inciso segundo del artculo
Cuando una medida dictada al amparo de un 243 de la Carta124.
estado de excepcin contraviene prima facie Por lo tanto, al analizar si una disposicin dic-
algunos de los lmites mencionados, es decir, tada al amparo de un estado de conmocin es

123 El artculo 38 de la Ley 137 de 1994, establece, por ejemplo, que la libertad de locomocin puede ser restringida, sin afectar su
ncleo esencial, prohibiendo la permanencia o circulacin de personas en horas y lugares determinados donde puedan obstruir
la accin de la fuerza pblica. Otros ejemplos se encuentran en los artculos 28 (Limitaciones a la libertad de movimiento y
residencia) y 44 (El poder punitivo) de la Ley 137 de 1994.
124 Sentencia C-179/94. En este sentido, debe sealarse que el artculo 243 de la Constitucin establece que los fallos que la Corte
dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen trnsito a cosa juzgada constitucional.
CETA 543
D OCTRINA
una reproduccin material o no de otra previa- Cuando estos cuatro elementos se presentan, se
mente declarada inexequible, se deben exami- est ante el fenmeno de la cosa juzgada cons-
nar cuatro condiciones similares a las seala- titucional material, en sentido estricto, y, en
das por el inciso segundo del artculo 243 de la consecuencia, la norma reproducida, debe ser
Constitucin125. De conformidad con la dispo- declarada inconstitucional, pues la cosa juzga-
sicin constitucional citada, para determinar si da material limita la competencia del legisla-
un acto jurdico del legislador constituye una dor para reproducir el contenido material de la
reproduccin contraria a la Carta, es preciso norma contraria a la Constitucin. Cuando el
examinar cuatro elementos: legislador desconoce esta prohibicin, la Corte
debe proferir un fallo de inconstitucionalidad
1. Que exista una declaracin de (inconstitu- por la violacin del mandato dispuesto en el
cionalidad). artculo 243 de la Constitucin129.
2. Que se trate de un mismo sentido normati- No obstante, la Corte ha precisado que el senti-
vo, esto es, que el contenido material del do de la cosa juzgada constitucional durante los
texto examinado sea similar a aquel que fue estados de excepcin adquiere un significado
declarado inconstitucional por razones de particular. Ello se debe a que el control consti-
fondo, teniendo en cuenta el contexto den- tucional de las normas excepcionales obedece
tro del cual se inscribe la norma examina- a caractersticas especficas. En primer lugar,
da, ya que su significado y sus alcances ju- se trata de un control abstracto pero vinculado
rdicos pueden variar si el contexto es dife- al contexto particular de cada estado de excep-
rente126. cin declarado, puesto que la constitucionali-
dad de una norma depende de que se respete el
3. Que el texto legal, supuestamente reprodu- principio de conexidad entre la medida excep-
cido, haya sido declarado inconstitucional tiva y las causas que justificaron tal declara-
por razones de fondo, lo cual hace nece- cin. En segundo lugar, adems de la conexi-
sario analizar la ratio decidendi del fallo dad material con las causas de un determinado
anterior127. estado de excepcin, las medidas deben respe-
tar varios principios enunciados en la ley esta-
4. Que subsistan las disposiciones constitucio- tutaria (principios de finalidad, necesidad, mo-
nales que sirvieron de referencia en la sen- tivacin de incompatibilidad y proporcionali-
tencia anterior de la Corte128. dad) dentro de los cuales se destaca, para estos
125 El inciso segundo del artculo 243 de la Constitucin dispone que Ninguna autoridad podr reproducir el contenido material del
acto jurdico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para
hacer la confrontacin entre la norma ordinaria y la Constitucin.
126 En este sentido, cabe destacar que la Corte en la Sentencia C-427/96 seal que el fenmeno de la cosa juzgada material se da
cuando se trata, no de una norma cuyo texto normativo es exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino cuando los
contenidos normativos son iguales.
127 Sentencia C-774/01, donde la Corte analiz la cosa juzgada constitucional.
128 Sentencia C-447/97, donde la Corte sostuvo que la cosa juzgada material no debe ser entendida como una petrificacin de la
jurisprudencia, sino como un mecanismo que busca asegurar el respeto al precedente. Todo tribunal, y en especial la Corte
Constitucional, tiene la obligacin de ser consistente con sus decisiones previas. Ello deriva no solo de elementales considera-
ciones de seguridad jurdica pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles sino tambin del respeto
al principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. () Por
ello la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en el respeto de los criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio
decidendi) de sus precedentes decisiones. Esto no significa obviamente que, en materia de jurisprudencia constitucional, el
respeto al precedente y a la cosa juzgada constitucional deban ser sacralizados y deban prevalecer ante cualquier otra conside-
racin jurdica, puesto que ello no solo puede petrificar el ordenamiento jurdico sino que, adems, podra provocar inaceptables
injusticias.
544
ESTADO A...
LA...
efectos, el de finalidad que puede llevar a que pues una norma considerada inconstitucional en
una norma en s misma compatible con la Cons- el rgimen ordinario puede eventualmente no
titucin sea inconstitucional por contener una serlo durante un estado de excepcin, porque
medida que no est directa y especficamente le es dado al legislador establecer limitaciones
encaminada a atacar las causas que justificaron ms gravosas a los derechos y libertades duran-
la declaracin de un determinado estado de ex- te estos estados. Por ello, una medida declara-
cepcin. En tercer lugar, como el grado de se- da inconstitucional para tiempos de normalidad,
veridad de las medidas excepcionales puede ser puede ser constitucional en un estado de excep-
mayor que el de las ordinarias, una norma exe- cin, si respeta todos los lmites que establecen
quible en el contexto de cierto estado de ex- la Constitucin, los tratados internacionales
cepcin puede ser demasiado gravosa en tiem- sobre derechos humanos y la Ley Estatutaria
pos de normalidad y, viceversa, una norma inde los Estados de Excepcin.
constitucional en tiempos ordinarios puede ser
En la segunda hiptesis sealada tampoco existe
constitucional precisamente porque esta solo
cosa juzgada constitucional, pues una norma
puede adoptarse durante un estado de excep-
declarada inexequible en un estado de excep-
cin130.
cin especfico, puede eventualmente ser exe-
Por lo tanto, como dice la Corte, pueden dis- quible en otro estado de excepcin, si en el nue-
tinguirse las siguientes hiptesis respecto de una vo contexto se cumplen los principios de finali-
norma previamente declarada inexequible: (i) dad, necesidad, motivacin de incompatibilidad,
que una medida dictada para situaciones de proporcionalidad y no discriminacin, salvo que
normalidad y declarada inconstitucional en el la norma haya sido declarada inconstitucional
rgimen ordinario, pueda eventualmente ser por su contenido sin importar el contexto ex-
constitucional, si es adoptada como mecanis- cepcional en que fue adoptada.
mo para superar las causas de perturbacin du-
En la tercera hiptesis indicada seguramente
rante un estado de excepcin; (ii) que una nor-
existir cosa juzgada constitucional. No obstan-
ma dictada durante un estado de excepcin es-
te, para determinar si existe o no cosa juzgada
pecfico y declarada inconstitucional en ese
material, de una norma dictada al amparo de
estado, no sea contraria a la Constitucin bajo
alguno de los estados de excepcin, que supues-
un nuevo estado de excepcin; (iii) que una me-
tamente reproduce otra previamente declarada
dida adoptada durante un estado de excepcin,
inconstitucional dentro del mismo estado de
sea declarada inconstitucional durante ese esta-
excepcin, debe hacerse un examen de su con-
do por razones de fondo, caso en el cual no po-
tenido a la luz del contexto que determin la
dr ser reproducida, mientras subsistan las razo-
declaratoria del estado de excepcin y de las
nes que llevaron a su inconstitucionalidad131.
razones que llevaron a la Corte a declarar la
En la primera hiptesis mencionada no existe inconstitucionalidad de la norma supuestamen-
necesariamente cosa juzgada constitucional, te reproducida.

131 dem.
CETA 545
PRCTICA CONSTITUCIONAL
Del mito de la inexistencia de etapa

probatoria en los procesos
constitucionales de amparo
El misterio en materia laboral de despidos
GAC E TA
constitucional
DEL MITO DE LA INEXISTENCIA DE ETAPA PROBATORIA EN LOS PROCESOS ...
PRCTICA
CONSTITUCIONAL
Del mito de la inexistencia de etapa

probatoria en los procesos
constitucionales de amparo
El misterio en materia laboral de despidos
Berly Javier Fernando LPEZ FLORES*

() el fetichismo legal amarra al juez peruano, lo mete en un cors del que no
puede salir, lo que seguramente explica actitudes indolentes, determinaciones
conscientemente injustas e impopulares y decisiones de comodidad personal que,
aunque inicuas algunas o muchas, siempre que se den con arreglo a ley justifican
dicho accionar indolente. Sera simple recordar el viejo adagio que reza:
una buena ley en manos de un mal juez es una mala ley y una mala ley
en manos de un buen juez es una buena ley
(Juan Francisco Vergara Gotelli - magistrado del Tribunal Constitucional del Per).
El presente trabajo analiza cmo la inexistencia de etapa probatoria en los

procesos constitucionales, asentada en la mayora de jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional como elemento para determinar la improcedencia de
RESUMEN las demandas, implica a veces una visin en exceso formalista que puede
generar la indefensin de los derechos involucrados. Ante ello, se propone
cierta flexibilizacin en funcin a los fines constitucionales de los procesos
de tutela, lo que es analizado atendiendo sobre todo a los procesos de amparo
en materia de despido.
I. INTRODUCCIN y ltima ratio de este Estado. En dicho contexto,

La vigencia del actual Estado Constitucional de los derechos fundamentales ocupan un lugar pri-
Derecho, trae consigo la implementacin de me- vilegiado, debido a que se constituyen en eje cen-
canismos especiales y excepcionales que tienen tral sobre el que gira todo el ordenamiento jurdi-
como nica finalidad respetar y hacer cumplir la co y en criterio de vinculacin para las actuacio-
Constitucin, la que se constituye en razn de ser nes y decisiones de los poderes pblicos1.
* Abogado egresado de la Universidad de Piura, Estudios de Maestra en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Cat-
lica del Per (PUCP), Posttulo en Derecho Procesal Constitucional otorgado por la PUCP y el Tribunal Constitucional del Per.
1 LPEZ FLORES, Berly J. Intervencin estatal y vigencia efectiva de los derechos fundamentales: La pretendida inmunidad
estatal de la Federacin Peruana de Ftbol. En: Actualidad jurdica. Tomo 167, Gaceta Jurdica, Lima, octubre 2007, p. 290.
Tambin en el portal web jurdico deportivo espaol: http://www.iusport.es (Opinin, 20 de noviembre del 2007).
CETA 549
P RCTICA CONSTITUCIONAL
Surgi as el Derecho Pro- para con el mercado constitucio-

cesal Constitucional como ... el juez constitucional nal de proteccin urgente de los
conjunto de reglas procesa- evade sus funciones mos- derechos fundamentales. De un
les unas especficas, otras trndose insensible ante el lado, el juez constitucional eva-
generales, cuya finalidad drama humano que supo- de sus funciones mostrndose in-
nica es asegurar la supre- ne la violacin o amenaza
de violacin al derecho sensible ante el drama humano
maca constitucional y, con-
secuentemente, la vigencia fundamental de una perso- que supone la violacin o ame-
efectiva de los derechos na, al sentenciar la impro- naza de violacin al derecho fun-
fundamentales de las perso- cedencia de un amparo por damental de una persona, al sen-
nas. Para el cumplimiento motivos probatorios. ... el tenciar la improcedencia de un
proceso constitucional de amparo por motivos probatorios.
de tan noble finalidad, este amparo evade sus funcio-
Derecho Procesal se apoya De otro lado, el proceso consti-
nes al haber incorporado la
en dos elementos claves: la regla de la inexistencia de tucional de amparo evade sus

magistratura constitucional etapa probatoria ... funciones al haber incorporado la
y los procesos constitucio- regla hueca de valor de la
nales2. inexistencia de etapa probatoria,
Ambos elementos, magistratura constitucional que motiva la misma declaracin de improce-
(juez constitucional - tribunal constitucional) y dencia y la consiguiente postergacin en la pro-
procesos constitucionales (hbeas corpus - am- teccin de los derechos fundamentales de las
paro - hbeas data), le sirven al Derecho Pro- personas.
cesal Constitucional en su tarea aseguradora de Como se puede advertir, la regla procesal que
la supremaca constitucional; constituyendo las ser seriamente cuestionada en la presente mo-
caras de una moneda cuyo valor iusfundamen- nografa, debido a que distorsiona el mercado
tal en el mercado constitucional asciende, nada constitucional de proteccin urgente de los de-
ms y nada menos, a la defensa y respeto de la
rechos fundamentales, es la referida a la inexis-
dignidad humana.
tencia de etapa probatoria en los procesos de
No obstante esta descripcin de gabinete, se amparo. Y es que dicha regla procesal, pese a
aprecia en el campo que ambos elementos ma- estar incorporada en una norma de desarrollo
gistratura constitucional y procesos constitu- constitucional (Cdigo Procesal Constitucional
cionales, cual moneda falsa, vienen distor- - CPConst.), conspira en contra de la naturale-
sionando el mercado constitucional de pro- za del proceso constitucional de amparo, del
teccin urgente de derechos fundamentales. derecho fundamental al proceso justo (derecho
Esta distorsin trae como consecuencia que ante a probar) y de la vigencia efectiva de los dere-
la demanda de proteccin y reivindicacin de chos fundamentales.
derechos fundamentales por parte de las perso-
En atencin a lo expuesto, a efectos de recon-
nas, el Estado, representado en sus jueces cons- ducir a su esencia la funcin del juez constitu-
titucionales, oferta la consumacin y la irrepa- cional y la del proceso constitucional de ampa-
rabilidad de la violacin a dichos derechos ro, la presente monografa tratar de justificar
fundamentales. bajo razones iusfundamentales el apartamien-
Centrndonos en el proceso constitucional de to del juez constitucional sobre dicha regla pro-
amparo, tenemos el caso frecuente y reiterado que cesal, con la finalidad de promover, proteger y
tanto la magistratura constitucional as como los reivindicar en forma oportuna los derechos fun-
procesos constitucionales evaden sus funciones damentales de las personas.
2 SAGS, Nstor. Recurso extraordinario. Vol. I, tercera edicin. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 5.
550
II. NATURALEZA JURDICA DEL PROCE- Previamente a este efecto restitutivo del ampa-
SO DE AMPARO COMO TUTELA UR- ro, el justiciable deber tener la calidad de ti-
GENTE DE LOS DERECHOS FUNDA-
MENTALES tular del derecho con base constitucional res-
pecto del cual alega una violacin o amenaza
Seala Abad Yupanqui3 que el amparo es un inminente de violacin; de no ser as, ser ()
proceso cuya peculiaridad descansa en su natu- imposible reponer las cosas al estado anterior10.
raleza constitucional; como tal, seala si-
guiendo a Sags, es un proceso constitucio- La actividad jurisdiccional del juzgador en este
nal encargado de velar en forma inmediata y proceso estar dirigida a verificar si hubo o
directa por el respeto del principio de supre- no violacin o amenaza inminente de violacin
maca constitucional o por la salvaguarda de de un derecho constitucional, importar sobre
los derechos constitucionales4. todo una declaracin sobre la constitucionali-
dad o no del acto reclamado11
Al ser un proceso constitucional el juez cons-
titucional tiene una funcin tutelar de los dere- Coincidimos con Heredia Mendoza12 en que su
chos fundamentales5, distintos a los de liber- naturaleza jurdica encuentra identidad con el
tad individual, que se lleva a cabo bajo el ca- proceso cautelar innovativo pues restablece
non de la interpretacin constitucional in dual justiciable en el ejercicio de su derecho cons-
bio pro homine, segn el cual, los derechos fun- titucional, importando dicha reposicin o res-
damentales se interpretan extensivamente y las tablecimiento una modificacin o alteracin del
limitaciones a los mismos se interpretan restric- estado de hecho existente ()
tivamente6. Muchos operadores jurdicos entre abogados,
Esta tutela sobre los derechos fundamentales juristas y jueces lo caracterizan como aquel
implica que este proceso se activa de manera proceso en el que no hay una etapa probatoria
inmediata ante casos de violacin o amenaza formal13; lo que no impide, en aras de tutelar
inminente de violacin de derechos de esa na- la vigencia efectiva de los derechos fundamen-
turaleza por accin u omisin de cualquier au- tales, que el juez constitucional pueda y deba
toridad, funcionario o persona7. Dada la im- valorar la carga de la prueba aportada por el
portancia de estos derechos para el desarrollo demandante, as como solicitar la que conside-
re necesaria para resolver el caso14.
integral de la personalidad humana, para el lo-
gro de los fines y metas trazadas por las perso- De la no existencia de etapa probatoria formal
nas8, este proceso no tiene otra finalidad sino se advierte que la tutela judicial efectiva en el
la de reponer las cosas al estado anterior a di- proceso constitucional de amparo abandona
cha violacin o amenaza inminente de viola- la bsqueda de la certeza jurdica y dirige su
cin, evitando de esta forma se produzca la con- actividad hacia la obtencin de una justicia de
sumacin de un dao juridico o irreparable9. probabilidades15. Se privilegia esta ltima en
3 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 94.
4 Ibd. loc. cit.
5 LANDA, Csar. Tribunal Constitucional y Estado democrtico. Tercera edicin, Palestra, Lima, 2007, p. 216.
6 Ibd. loc. cit.
7 HEREDIA MENDOZA, Madeleine. Naturaleza procesal de la accin de amparo. Cultural Cuzco, Lima, 1995, pp. 39-40.
8 LPEZ FLORES, Berly J. Ob. cit., p. 296.
9 HEREDIA MENDOZA, Madeleine. Ob. cit., p. 39.
10 Ibd., p. 40.
11 Ibd. loc. cit.
12 Ibd., p. 58.
13 LANDA, Csar. Ob. cit., p. 217.
14 Ibd. loc. cit.
15 CAIRO ROLDN, Omar. La funcin procesal del amparo. En: Derecho Procesal, III Congreso Internacional. Universidad de
Lima, Lima, 2005, p. 147.
CETA 551
sacrificio de la certeza jurdica solamente en legales y jurisprudenciales para la activacin

aquellos casos en que las consecuencias que de un proceso de amparo podra conllevar al
puede producir el transcurso del tiempo respec- mismo efecto, la extincin; esta vez no por con-
to de algunos derechos son tan graves, que la fusin, sino por inutilizacin de este importan-
sola consideracin de que van a ser discutidos te proceso constitucional de tutela urgente de
en un proceso de cognicin plena transforma la los derechos fundamentales.
afectacin del derecho en irremediable16.
III. LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL
En este contexto, dada la necesidad de tutela PROCESO DE AMPARO
urgente de los derechos fundamentales, resulta Esta actividad ser desarrollada por el juez
razonable que el juez adopt[e] una sentencia constitucional atendiendo a los presupuestos
estimatoria solamente si las afirmaciones y los procesales especficos ex ante para la activa-
medios probatorios presentados por las partes cin del proceso de amparo, los que en pala-
en el proceso le han permitido apreciar que exis- bras de Heredia Mendoza22 son: a) certidum-
te una probabilidad intensa de que la razn se bre del derecho que se busca proteger; b) ac-
encuentre del lado del demandante17. tualidad de la conducta lesiva; c) carcter ma-
De lo dicho podemos extraer que otra caracte- nifiesto de la antijuridicidad o arbitrariedad de
rstica del proceso constitucional de amparo esa conducta; y d) origen constitucional inme-
reside en su funcin procesal, [en] la presta- diato de los derechos afectados.
cin de una justicia de probabilidades con la
El cumplimiento de estos presupuestos proce-
finalidad de brindar proteccin urgente a los
sales especficos implica que en la prctica no
derechos constitucionales18; para dicho efec-
se puede pretender el amparo de un derecho de
to, el juez constitucional se servir de la su-
dudosa existencia, porque la funcin del juzga-
marizacin procedimental, las limitaciones pro-
dor en ese proceso es la de constatar los presu-
batorias y la flexibilizacin de las exigencias
puestos del amparo y no la de dirimir la con-
formales de los actos procesales19.
tienda acerca de la existencia del derecho, que
Estas caractersticas intra processum reseadas, solo puede tener lugar en un proceso en el que
califican al proceso de amparo como el lti- las partes tengan oportunidad de debatir exten-
mo remedio con el carcter de heroico y visos samente y probar con amplitud los hechos que
de excepcional20. Por consiguiente, se ha di- hagan al derecho que cada uno invoque a su
cho que si mediante l se va procurar la caute- favor23.
la de cualquier derecho, paulatinamente esta-
En atencin a lo expuesto, si ante la no verifi-
remos asistiendo a su ordinarizacin y en con-
cacin de estos presupuestos procesales el
secuencia, a su extincin por confusin21.
derecho se revela incierto desde que su decla-
A nuestro entender, esta calificacin resulta racin de existencia impone la superacin de
peligrosa y hasta perniciosa, por cuanto la exi- alguna controversia, por ende () el amparo fra-
gencia de requisitos excepcionales cualificados casar24. Y es que, a decir de Mario Morello,
16 Ibd., p. 149.
17 Ibd., p. 150.
18 Ibd. loc. cit.
19 Ibd. loc. cit.
21 Ibd. loc. cit.
22 Ibd., p. 63.
23 SBDAR, Claudia Beatriz. Amparo de derechos fundamentales. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2003, p. 113.
24 Ibd., p. 114.
552
citado por Sbdar25, el amparo en las condiciones del ampa-

no estar habilitado cuando el ro de alternativo a residual y

derecho constitucional no apa- ... si en aplicacin viceversa. Sobre este aspec-
rezca pleno cierto no controver- del artculo 5.2 del C- to, importantes voces de la ju-
tible. Tiene pues, que ser pre- digo Procesal Constitu- dicatura nacional han seala-
viamente reconocido o declara- cional y en el contexto do que el cambio radical en
do como tal. Asimismo, la va de un proceso de ampa- la concepcin para el acceso
del amparo tampoco ser acti- ro ... se obliga al afec- al amparo () ha sido dicta-
vada si la agresin no provie- tado a acudir a la va do sin que de por medio se
ne de actos u omisin manifies- procesal ordinaria [se]
vulnera la dimensin introduzca una autorizacin
tamente arbitraria o ilegtima; o de rango constitucional para
subjetiva como la obje-
si el objeto de lo que es recla- tiva del derecho consti- tal efecto, tal como se ha le-
mado es complejo y la actuacin tucional de acceso al gislado por ejemplo en Co-

litigiosa demanda un esclareci- proceso de amparo. lombia al establecerse, en el
miento y la prctica de prueba artculo 86 de su texto cons-
que desorbita los lmites de la titucional, que esta garanta
va acelerada del amparo26. solo procede cuando el afec-
En forma paralela a los presupuestos procesa- tado no disponga de otro medio de defensa ju-
les del amparo, existen las llamadas condicio- dicial. Principio asimismo recogido en el art-
nes del amparo () que a diferencia de los culo 43 de la Constitucin Argentina, cuando
presupuestos, no se encuentran reguladas de establece esta accin de garanta siempre que
manera uniforme en todos los ordenes jurdi- no exista medio judicial ms idneo28. Por lo
cos, sino por el contrario de una forma distinta que en este escenario subsidiario del amparo,
que depender de la normativa procesal en la agrega Ferreira Vildzola29, resulta harto fcil
que se analice la institucin materia de estudio, (y a la vez farisaico), rechazar una demanda de
as tenemos que de acuerdo a las condiciones amparo por la simple razn de existir acciones
que se establezcan legislativa o jurisprudencial- judiciales y administrativas que contemplan el
mente, el amparo proceder de manera residual, problema litigioso, ya que con tal criterio, todo
agotadas todas las vias procesales ordinarias, o amparo resultara prcticamente desechable.
de forma independiente y directa () o, en l-
Las voces de la judicatura, originadas por la
timo extremo, alternativa y opcionalmente a las
polmica del cambio brusco en las condiciones
vias judiciales ordinarias ()27
del amparo, hicieron eco en un sector de la doc-
Sobre el particular, no existe asunto ms po- trina nacional. En este contexto, sostiene el pro-
lmico en el proceso de amparo, relacionado fesor Castillo Crdova30 que la excepcionali-
con la actividad probatoria, que la opcin dad por subsidiariedad () ha sido recogida
legislativa o jurisprudencial por la alter- en el ordenamiento jurdico peruano; y se ha
natividad o la residualidad para la activacin recogido no a nivel constitucional, sino ms bien
de este proceso constitucional. Aumenta la a nivel legal, en el artculo 5.2 del Cdigo Pro-
polmica la existencia de un cambio brusco cesal Constitucional31; por lo que se postula la
25 Ibd., pp. 133-134

26 Ibd. loc. cit.,
28 FERREIRA VILDZOLA, Rger. Tutela judicial efectiva, amparo residual y medidas cautelares en el Cdigo Procesal Constitu-
cional. En: Derecho Procesal, III Congreso Internacional. Universidad de Lima, Lima, 2005, p. 109.
29 Ibd., p. 114.
30 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al cdigo procesal constitucional. Segunda edicin, Tomo I, Palestra, Lima, 2006. p. 277
31 MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2004. p. 118.
CETA 553
inconstitucionalidad de dicha medida, debido constitucional de acceso al proceso de ampa-

a que si el constituyente no ha previsto de modo ro36.
incontrovertible la excepcionalidad, se ha de
considerar que lo dispuesto es la alternatividad. a. Gnesis del mito: Qu se prueba en
el proceso de amparo?
Por eso es que en los () ordenamientos espa-
ol, mexicano y argentino, es la misma Consti- Partimos este anlisis, considerando que la ac-
tucin la que expresamente ha recogido la ex- tividad probatoria del juez constitucional en el
cepcionalidad del amparo ()32. proceso de amparo deber limitarse a una veri-
ficacin o constatacin de la existencia y ejerci-
Asimismo, esta inconstitucionalidad tambin se tabilidad del derecho, sea en funcin de un feha-
derivara del hecho que () las garantas consciente medio probatorio acompaado liminar-
titucionales previstas en el artculo 200 incisos mente o por inferirse indubitablemente de la pro-
1, 2 y 3 del CP, es en s mismo un derecho cons- pia condicin subjetiva de quien la invoca 37.
titucional33, en atencin al reconocimiento rea-
lizado por la Convencin Americana de Dere- Esto quiere decir que quien activa un proceso
chos Humanos que seala que toda persona urgente de amparo, tal como sucede en cual-
tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a quier tipo de proceso o procedimiento, ()
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces debe cumplir con cierta carga, referida a la su-
o tribunales competentes, que la ampare contra ficiencia de las alegaciones formuladas en el
actos que violen sus derechos fundamentales escrito de interposicin de la demanda. Esas ale-
reconocidos por la Constitucin, la ley o la pre- gaciones delimitarn el objeto o la materia de
sente Convencin ()34; derecho constitucio- simplificada actividad probatoria que caracte-
nal que ha sido ratificado por el Tribunal Cons- riza el proceso de amparo ()38.
titucional al proclamar que detrs de la cons- Sostenemos aqu que, atendiendo a la regula-
titucionalizacin de procesos como el hbeas cin del artculo 5.1 del CPConst., solo podr
corpus, el amparo o el hbeas data, nuestra Carta activarse un proceso constitucional de amparo,
Magna ha reconocido el derecho (subjetivo- desarrollar su trmite y obtener una sentencia
constitucional) a la proteccin jurisdiccional de favorable cuando estn fehacientemente acre-
los derechos y libertades fundamentales35. ditados tres elementos: primero, que est en
Por tanto, consideramos que si en aplicacin juego un derecho fundamental (ms precisa-
del artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitu- mente, su contenido constitucional); segundo,
cional y en el contexto de un proceso de ampa- la titularidad del derecho fundamental en quien
ro por violacin o amenaza de violacin de un se dice afectado; y tercera, la amenaza cierta e
derecho fundamental que contenga aspectos inminente o la violacin efectiva del derecho
probatorios complejos se obliga al afectado a fundamental39. Este criterio ha sido confirma-
acudir a la va procesal ordinaria en lugar de la do por el Tribunal Constitucional quien ha se-
va procesal constitucional, [se] vulnera la di- alado que () el amparo se dirige bsica-
mensin subjetiva como la objetiva del derecho mente a analizar si el acto reclamado es o no
32 CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 282.

33 Ibd. loc. cit.,
34 Ibd. loc. cit.,
35 Expediente N 1230-2002-HC/TC, caso Csar Humberto Tineo Cabrera, f. j. 4.
38 SBDAR, Claudia Beatriz. Ob. cit., p. 115.
39 CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 288. En el mismo sentido Cfr. RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Amparo y residuali-
dad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional peruano. En: Justicia consti-
tucional. Ao I, N 2, Lima, agosto-diciembre 2005, p. 115.
554
lesivo de aquel atributo subjetivo reconocido e igualmente satisfactorio al que le brinda el

por la norma suprema del Estado () De ah amparo.
que en la jurisprudencia de este Tribunal se haya
Sobre esta regla procesal consideramos que
sostenido que para que esa tarea pueda llevarse
debe ser interpretada de manera restrictiva, tal
a cabo es preciso que el acto cuestionado sea
como sucede con las normas que restringen
manifiestamente arbitrario40.
derechos en este caso, el derecho de protec-
Asimismo, atendiendo a la regulacin del ar- cin jurisdiccional de los derechos, pues no
tculo 5.2 del CPConst., para activar un proce- debe perderse de vista que tanto los procesos
so de amparo se deber acreditar o probar la constitucionales as como el juez constitucio-
inexistencia de otra va igualmente satisfacto- nal tienen como finalidad ltima respetar la dig-
ria. En este caso, siguiendo la teoria general del nidad humana a travs de la salvaguarda de los
proceso, la carga de la prueba recae en el de- derechos fundamentales de las personas; por lo
mandante, es l quien se encargar de demos- que la interpretacin de esta regla procesal debe
trar tal situacin. () Esta acreditacin debe estar inspirada por el principio pro homine o
darse con medios probatorios que permitan de- favor libertatis.
ducir, que para el caso en concreto, no existe otra
Respecto al material probatorio a ofrecerse en
va igualmente satisfactoria, sino solo el ampa-
el amparo, ese tiene que tener las caractersti-
ro41. En otras palabras, deber acreditarse que
cas de ser una () prueba inmediata, instan-
a la luz de las circunstancias del caso, existe un
tnea y autosuficiente que se adjunta cuando se
alto grado de posibilidades de que el dao cons-
demanda o cuando se contesta ()45.
titucional alegado se torne irreparable42.
La razn del ofrecimiento de estos singulares
La explicacin de esta novsima regulacin le-
medios probatorios radicara en el hecho de
gal del amparo la encontramos en Rodrguez
que en el proceso de amparo no existe etapa
Santander43, para quien el legislador () ha
probatoria. As lo recoge el artculo 9 del CP-
incorporado un requisito de procedencia ex
Const.: En los procesos constitucionales no
novo es decir, no derivable de la propia natu-
existe etapa probatoria. Solo son procedentes los
raleza del proceso de amparo conforme al cual,
medios probatorios que no requieren actuacin,
es deber del recurrente demostrar que de un
lo que no impide la realizacin de las actuacio-
anlisis sustancial de los hechos que rodean su
nes probatorias que el Juez considere indispen-
caso, se deriva la necesidad de una resolucin
sables, sin afectar la duracin del proceso.
pronta a efectos de garantizar la adecuada pro-
teccin de su derecho constitucional. Precisa Tenemos as que, en el proceso de amparo, la
Eguiguren Praeli44 que en cumplimiento de este restriccin en el ofrecimiento de pruebas solo
nuevo presupuesto procesal se deber acredi- a las que sean de actuacin inmediata obede-
tar que el grado de restitucin o reparacin del ce a la inexistencia de etapa probatoria en este
derecho constitucional vulnerado que le ofre- proceso, debido a que la fijacin de esta etapa
cen las otras vias procesales no resulta similar por el juez constitucional afectara el carcter
40 Expediente N 410-2002-AA/TC, caso Julia Soledad Chvez Ziga, f. j. 5.

41 DONAYRE MONTESINOS, Christian. Implicancias del Cdigo Procesal Constitucional peruano: la consagracin de un amparo
residual y el nuevo escenario para la tutela de los derechos constitucionales laborales. En: Derechos fundamentales y Derecho
Procesal Constitucional. Lima, 2005, p. 355.
42 RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Ob. cit.,. p. 114.
43 Ibd., p. 118.
44 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El amparo como proceso residual en el cdigo procesal constitucional peruano: una opcin
riesgosa pero indispensable. En: Pensamiento constitucional. Ao XII, N 12, Lima, 2007. p. 246.
45 AA.VV. Cdigo Procesal Constitucional. Anteproyecto y legislacin vigente. Palestra, Lima, 2003, p. 21.
CETA 555
sumario, breve y sencillo del amparo, destina- como pueden ser, siguiendo con la materia la-
do a proteger de manera urgente y fulminante boral de despidos, la inspeccin judicial, el pe-
derechos constitucionales. As lo ha entendido ritaje contable, las declaraciones testimoniales,
el Tribunal Constitucional al sealar que () la exhibicin de libros, etc., estas, creemos,
dada la naturaleza de la pretensin, la solucin tambin pueden ser actuadas por el juez consti-
de la cuestin controvertida requiere la actua- tucional, a travs de una etapa probatoria, siem-
cin de medios probatorios que no correspon- pre y cuando no afecten la duracin (sumarie-
de realizar en esta sede, que por su carcter dad) del proceso.
sumario, carece de etapa probatoria ()46. Y
Atendiendo a la regulacin del artculo 53 del
es que, a entender de Eguiguren Praeli47, la
CPConst., vemos que se dota al juez constitu-
inexistencia de etapa probatoria en el amparo
cional de una importante libertad de actuacin
es () otro factor para determinar, en el caso
probatoria, pudiendo inclusive establecer una
concreto, la pertinencia de su procedencia o la
etapa probatoria a travs de una audiencia ni-
necesaria remisin a la va procesal ordinaria
ca probatoria donde se esclarecern los hechos
especial u ordinaria disponible.
que estime necesario. De modo que a partir de
De lo expuesto apreciamos que la inexistencia la aplicacin e interpretacin de este artculo
de etapa probatoria en el proceso de amparo, bajo el canon pro homine se puede vislumbrar
afirmada unnimemente por la doctrina y san- que, en el trmite del amparo ante el poder ju-
cionada a nivel legal en el CPConst., se debe a dicial, la inexistencia de etapa probatoria es un
la naturaleza sumaria de este proceso constitu- mito, pues el artculo 53 del CPConst. habilita
cional. Esto ha conllevado a sealar que en el la realidad de una etapa probatoria a travs de
proceso de amparo no se pueden ofrecer prue- una audiencia nica probatoria que ser esta-
bas que deban actuarse, por la sencilla razn blecida por el juez con la finalidad de esclare-
que en este tipo de procesos sumarios no se cer los hechos que redundarn en la proteccin
prev la existencia de una etapa procesal de ac- efectiva de los derechos fundamentales.
tuacin de pruebas48.
Por el lado del trmite del proceso de amparo
Pero, desde el punto de vista procesal, cabe ante el Tribunal Constitucional, pasemos a exa-
hacernos la siguiente interrogante: la inexis- minar algunos pronunciamientos asistemticos
tencia de etapa probatoria en el proceso de am- por no decir contradictorios relacionados con
paro impide actuar los medios probatorios ofre- la actividad probatoria en el proceso de ampa-
cidos? Como hemos sealado infra, si se tratan ro; los cuales a nuestro entender han dado
de pruebas de actuacin inmediata como, por origen al mito acerca de la inexistencia de eta-
ejemplo, en materia laboral de despido pueden pa probatoria en el amparo.
ser los contratos laborales o de locacin de ser-
Cuando no se han acreditado los presupuestos
vicios, memorndums, correos electrnicos,
procesales especficos del proceso de amparo,
presentacin peridica de informes, pagos de
el Supremo Intrprete de la Constitucin se ha
comisiones de servicios, amonestaciones escri-
pronunciado por declarar la Improcedencia de
tas, cartas de despido, etc., estas sern actua-
la demanda. Tenemos as que, ante la ausencia
das inmediatamente por el juez constitucional
de estos presupuestos procesales especficos,
al momento de admitir la demanda y/o al mo-
el Tribunal Constitucional no ha dejado de pre-
mento de sentenciar el proceso.
cisar que la accin de garanta no es la va ade-
Tratndose de pruebas de actuacin diferida cuada para resolver la pretensin planteada por
que requieren actos posteriores de ratificacin la necesidad de transitar una etapa probatoria49.
46 Expediente N 0918-2002-AA/TC, f. j. 2.
47 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., p. 243.
49 Ibd., p. 397.
556
En este contexto, el Alto Tribu- Viene sealando, adems, que

nal tiene dicho que en el pre- Todos estos pronun- () se desprende que la
sente caso por falta de elemen- ciamientos asistemti- demanda de amparo solo ser
tos de juicio suficientes, llegar cos y contradictorios ... viable en los casos en que el
a dilucidar la cuestin antes acerca de la inexistencia recurrente acredite fehacien-
referida demandara la actua- de etapa probatoria en el temente los hechos alegados
cin de pruebas, lo que no es amparo crean la necesi- mediante medios probatorios
posible en los procesos de ga- dad de su unificacin y que no requieran de actua-
ranta () que por su naturale- pacificacin, pues se co- cin, por tratarse de un pro-
za especial y sumarsima, care- rre el riesgo de que di- ceso sumario que carece de
cen de estacin probatoria; ra- cha regla procesal sea estacin probatoria53. Aqu
aplicada por el Poder Ju-
zn por la cual la accin de am- dicial como una causal sustenta nuevamente la
paro no es la va pertinente50. jurisprudencial ex novo inexistencia de etapa proba-

De este modo, argumenta la de improcedencia ... toria en la naturaleza suma-
inexistencia de etapa probatoria ria del amparo.
en la naturaleza especial y su-
Asimismo, ha manifestado
maria del amparo.
que () la configuracin del caso hace que su
Ha sealado tambin que en el proceso de am- dilucidacin requiera de una va ms alta en la
paro () se suma la exigencia de demostrar que, a travs de la actuacin de medios proba-
la existencia del acto cuestionado. De ah que torios, testimonios e informes periciales, se ven-
este remedio, en buena cuenta, constituya un tilen los hechos que, por estar relacionados con
proceso al acto, en el que el juez no tiene tanto conocimientos tcnicos en informtica, puedan
que actuar pruebas, sino juzgar en esencia so- proporcionar al juzgador los elementos nece-
bre su legitimidad o ilegitimidad constitucio- sarios para determinar la vulneracin aducida.
nal. () La inexistencia de la estacin de prue- Que al carecer la va del amparo de estancia
bas, por tanto no se deriva de la naturaleza probatoria, no es posible para este Colegiado
sumaria y breve del amparo, sino de la finali- pronunciarse sobre el fondo de la presente con-
dad y el objeto del proceso51. Sustenta aqu, troversia54. En este caso, sustenta la inexisten-
la inexistencia de etapa probatoria en la califi- cia de etapa probatoria del amparo en la com-
cacin del amparo como un proceso al acto re- plejidad probatoria del caso.
clamado.
Por ltimo, viene sentenciado que () de
De otro lado, ha sostenido que no existe esta- acuerdo con los criterios de procedencia esta-
cin probatoria en el amparo porque en l no blecidos en los fundamentos 7 a 25 de la sen-
se declaran ni constituyen a favor de ninguna tencia precitada [STC N 0206-2005-PA], que
de las partes derechos constitucionales, lo que constituyen precedente vinculante, y en concor-
s sucede en otra clase de procesos ordinarios, dancia con el artculo VII del Ttulo Preliminar
para cuyo caso se ha previsto la estacin pro- y el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucio-
batoria52. Contrariamente a los criterios antes nal, en el presente caso la pretensin no es sus-
expuestos, en esta sentencia sustenta la inexis- ceptible de ser evaluada en esta sede puesto que
tencia de etapa probatoria en la naturaleza res- se requiere para su esclarecimiento una etapa
titutoria del amparo. probatoria, toda vez que existe incertidumbre
50 Expediente N 0172-1997-AA/TC, caso Felcitas Estrella Gutirrez Cuevas, f. j. 1 y 2; Expediente N 2080-2002-AA/TC, caso
Teodocio Maximino Briceo Eustaquio, f. j. 3.
51 Expediente N 0976-2001-AA/TC, caso Eusebio Llanos Huayco, f. j. 3.
52 Expediente N 410-2002-AA/TC, caso Julia Soledad Chvez Ziga, f. j. 5.
53 Expediente N 02346-2007-PA/TC, caso Dimas Gilberto Camacho Surez, f. j. 6.
54 Expediente N 10212-2006-PA/TC, caso Mercedes Felicia Hernndez Bautista, f. j. 6 y 7.
CETA 557
respecto de los hechos que sustentan la deman- sido concebido para atender requerimien-
da55. Sustenta aqu la inexistencia de etapa pro- tos de urgencia que tienen que ver con la
batoria del amparo en el deficiente ofrecimien- afectacin de derechos directamente com-
to de material probatorio aportado por la parte prendidos dentro de la calificacin de fun-
demandante. damentales por la Constitucin Politica del
Per () (f. j. 4).
Todos estos pronunciamientos asistemticos y
contradictorios emitidos por el Tribunal Cons- Consecuentemente, solo en los casos en
titucional acerca de la inexistencia de etapa que tales vias ordinarias no sean idneas,
probatoria en el amparo crean la necesidad de satisfactorias o eficaces para la cautela del
su unificacin y pacificacin, pues se corre el derecho, o por la necesidad de proteccin
riesgo de que dicha regla procesal sea aplicada urgente, o en situaciones especiales que han
por el Poder Judicial como una causal jurispru- de ser analizadas, caso por caso, por los jue-
dencial ex novo de improcedencia del amparo. ces, ser posible acudir a la va extraordi-
naria del amparo, correspondiendo al de-
b. Formulacin del mito en materia labo- mandante la carga de la prueba para de-
ral de despido: caso Csar Antonio
Bayln Flores (Expediente N 206-2005- mostrar que el proceso de amparo es la va
PA/TC) idnea y eficaz para restablecer el ejerci-
A travs de esta sentencia de amparo en mate- cio de su derecho constitucional vulnera-
ria laboral de despidos, el Tribunal Constitu- do, y no el proceso judicial ordinario de
cional, en forma de precedente vinculante, for- que se trate (f. j. 6).
mula el mito acerca de la inexistencia de etapa Respecto al despido sin imputacin de cau-
probatoria en los procesos de amparo. Esta vez sa, la jurisprudencia es abundante y debe
no la centra en la complejidad del amparo, ni hacerse remisin a ella para delimitar los
en su naturaleza sumaria y restitutoria, ni en el supuestos en los que el amparo se configu-
deficiente ofrecimiento de pruebas, sino en la ra como va idnea (). En cuanto al des-
residualidad recogida en el artculo 5.2 del pido fraudulento, esto es, cuando se imputa
CPConst. manifestada en la existencia de una al trabajador hechos notoriamente inexisten-
va igualmente satisfactoria al proceso de am- tes, falsos o imaginarios () solo ser pro-
paro para tutelar el derecho fundamental. En cedente la va del amparo cuando el deman-
esta sentencia ha manifestado que: dante acredite fehacientemente e indubita-
La vigencia del Cdigo Procesal Constitu- blemente que existi fraude, pues en caso
cional supone un cambio en el rgimen le- contrario, es decir, cuando haya controver-
gal del proceso de amparo ya que estable- sia o duda sobre los hechos, corresponde-
ce, entre otras cosas, la subsidiaridad para r a la va ordinaria laboral determinar la
la procedencia de las demandas de amparo. veracidad o falsedad de ellos () (f. j. 8).
Con ello se cambia el anterior rgimen pro-
De otro lado, conforme a la lnea jurispru-
cesal del amparo que estableca un sistema
dencial en materia de derechos laborales de
alternativo () (f. j. 3).
carcter individual () se ha establecido
Al respecto, este colegiado precis que que el amparo no es la va idnea para el
() tanto lo que estableci en su momento cuestionamiento de la causa justa de despi-
la Ley N 23506 y lo que prescribe hoy el do imputada por el empleador cuando se
Cdigo Procesal Constitucional, respecto al trate de hechos controvertidos, o cuando, exis-
amparo alternativo y al amparo residual, ha tiendo duda sobre tales hechos, se requiera
55 Expediente N 01248-2007 PA/ TC, caso Juan Haeberle Contreras Jimnez, f. j. 7.
558
la actuacin de medios probatorios a fin IV. CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE

de poder determinar la veracidad, falsedad PROTEGIDO DEL DERECHO FUNDA-
MENTAL AL PROCESO JUSTO
o la adecuada calificacin de la imputa-
cin de la causa justa de despido, que evi- Seala Bustamante Alarcn56 que la elevada
dentemente no pueden dilucidarse a travs importancia del proceso justo o debido proce-
so para la vigencia efectiva de los derechos fun-
del amparo. En efecto, es claro que, en este
damentales y del ordenamiento jurdico polti-
supuesto, para que produzca certeza en el
co en su conjunto, ha llevado a la mayor parte
juzgador () tendr que desarrollar la ac-
de Cartas Fundamentales y de instrumentos in-
tividad probatoria a travs de sus diversas
ternacionales sobre derechos humanos a reco-
etapas, en particular respecto a la actua- nocerlo como un derecho humano o fundamen-
cin y valoracin de la prueba que () se tal. Algunas veces tal reconocimiento se ha pro-
relacionan con declaraciones de parte, tes- ducido en forma directa o explcita, pero otras
tigos, documentos (libros de planillas, in- veces se ha producido en forma innominada o
formes), peritajes y, especialmente, las implcita, mediante el reconocimiento de algu-
pruebas de oficio (f. j. 19). nos de los derechos que integran su conteni-
Por tanto, aquellos casos () que se refie- do. En el Per, la Constitucin Poltica de 1993
ran a hechos controvertidos () no sern en su artculo 139.3 recoge el derecho funda-
tramitados en el proceso de amparo, sino mental al debido proceso; el que, en palabras
en el proceso laboral de la jurisdiccin la- del Tribunal Constitucional, comprende ()
boral ordinaria () (f. j. 20). un haz de derechos que forman parte de su es-
tndar mnimo: al juez natural (), de defensa,
(), las demandas de amparo que solici- a la pluralidad de instancias, a los medios de
ten la reposicin de los despidos produci- prueba y a un proceso sin dilaciones57.
dos bajo el rgimen de la legislacin labo-
ral pblica () debern ser declaradas im- Este derecho fundamental encuentra su funda-
mento ltimo en la dignidad del ser humano
procedentes, puesto que la va igualmente
que, como valor supremo del ordenamiento ju-
satisfactoria para ventilar este tipo de pre-
rdico poltico, exige que el ser humano ()
tensiones es la contenciosa administrativa.
pueda acceder a un proceso o procedimiento
Solo en defecto de tal posibilidad o aten-
til para solucionar o prevenir sus conflictos
diendo a la urgencia o a la demostracin de tal manera que se impida o proscriba el ejer-
objetiva y fehaciente por parte del deman- cicio ilegtimo de la accin directa58.
dante de que la va contenciosa adminis-
trativa no es la idnea, proceder el ampa- El ser humano, al ser digno de s mismo, con-
ro () (f. j. 24). centra una naturaleza dual material y espiri-
tual que lo orienta hacia la perfeccin, al desa-
Con la expedicin de este precedente, el Tribu- rrollo de su personalidad y al progreso de la
nal Constitucional, siguiendo la regulacin del sociedad, por lo que () no puede ser reduci-
CPConst., proclama el mito y sienta posicin do a un simple objeto de resolucin o deci-
vinculante acerca de la inexistencia de etapa sin, sino que como resultado de su elevada
probatoria en el proceso de amparo. Veamos a dignidad debe contar con un conjunto de de-
continuacin si esta posicin viola algn dere- rechos que () le brinden una adecuada opor-
cho fundamental o algn bien o valor jurdico tunidad para exponer los fundamentos de he-
constitucional. cho y de derecho que sustentan su pretensin
56 BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo, Ara editores, Lima, 2001, pp. 225-226.
57 Expediente N 0003-2004-AI/TC, caso Mateo Eugenio Quispe, f. j. 21.
58 BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Ob. cit., pp. 230-231.
CETA 559
o su defensa, as como para impugnar y poder encuentra fundamento en la sociologa y, espe-

producir prueba59; en este ltimo supuesto, la cficamente, en la necesidad de garantizar la
elevada dignidad del ser humano obliga a que supervivencia justa y pacfica de la comunidad
la decisin jurisdiccional que recaiga en el caso humana61. Esta convivencia justa, pacfica y
incorpore, acte y valore los medios de prueba armoniosa entre los seres humanos tendr como
a travs de los cuales se vale para llegar a tal presupuesto que el acceso, el inicio, el desa-
decisin. rrollo y la conclusin del proceso (), inclu-
yendo las decisiones que en ellos de emitan,
Conjuntamente con el valor supremo dignidad
sean conformes con el conjunto de derechos
humana, el derecho fundamental al proceso
que integran el debido proceso, pues de lo con-
justo tambin encuentra fundamento en el va-
trario se convertiran en una quimera que, le-
lor justicia, () valor superior del ordenamien-
jos de cumplir con su finalidad social, contri-
to que cuenta con propia fuerza normativa de
buiran a incrementar las rupturas e insatisfac-
la mayor jerarqua, lo cual hace que su eficacia
ciones sociales que a la larga generan ms y
alcance y deba alcanzar a todo tipo de proce-
ms violencia62.
sos (). De esta manera, en base a criterios
de equidad, igualdad y bien comn, se posibili- Este derecho fundamental se ejercita dentro de
ta () que los sujetos de derechos alcancen la un proceso o procedimiento, pues ya iniciado
justicia de sus casos concretos () exigiendo el trmite de este permite a su titular produ-
que su acceso, inicio, desarrollo y conclusin, cir la prueba necesaria para acreditar o verifi-
as como las decisiones que se emitan, respon- car la existencia o inexistencia de aquellos he-
dan a los preceptos de justicia que la sociedad chos que configuran una pretensin o una de-
pretende y debe garantizar para que la convier- fensa ()63 .
tan en una sociedad cada vez mejor60.
Pertenece al grupo de derechos fundamentales
Pero, alcanzar esta justicia en los procesos cons- procesales que ostentan la calificacin de ins-
titucionales no es tarea fcil; para dicho efecto trumentos concretizadores-operativizadores
el juez constitucional deber tener en cuenta que mltiples64 de los distintos derechos fundamen-
su decisin no puede obviar las particulares cir- tales sustantivos que se aleguen en el proceso;
cunstancias internas y externas que rodean esto es as debido a que dada la instrumentali-
la causa. En efecto, tratndose de violaciones a dad del derecho al debido proceso respecto a
los derechos fundamentales de las personas, la los derechos fundamentales sustantivos (), la
cobertura de proteccin fulminante que se debe violacin de aquel afectara necesariamente la
brindar a travs del amparo requiere la presen- operatividad o el ejercicio del derecho funda-
cia de un juez con rostro social, intuitivo de la mental sustantivo65 y el respeto de aquel inci-
desigualdad procesal de las partes y de la ca- dira positivamente en la reivindicacin del de-
pacidad probatoria de estas. recho sustantivo alegado en el proceso.
Continuando con la configuracin del dere- Es un derecho fundamental de estructura com-
cho al proceso justo, vemos que este tambin pleja, pues de l se desprenden no solo uno,
59 Ibd., p. 231.
60 Ibd., pp. 232-233.
61 Ibd., p. 234.
62 Ibd. loc. cit.
63 Ibd., p. 102.
64 LPEZ FLORES, Berly J. Ob. cit., p. 296.
65 LPEZ FLORES, Berly J. El amparo contra amparo por violacin de derechos fundamentales procesales o sustantivos?
Lmites al pronunciamiento del juez constitucional. En: Revista jurdica del Per. N 85, Lima, marzo 2008, p. 61.
560
sino varios contenidos espec- imputables a la parte recurren-

ficos, cada uno con objeto de ... toda norma procesal te produzca indefensin ().
proteccin e interes jurdico in- deber ser aplicada por el
dividualizado propio. Tenien- juez constitucional guar- Este derecho, al ser un dere-
do en cuenta su fundamenta- dando absoluto respeto por cho fundamental, no es abso-
cin en el valor dignidad hu- el contenido esencial del luto, sino que por el contra-
mana, en el valor justicia, en derecho fundamental al rio tiene lmites o restriccio-
proceso justo ... de encon- nes internas. Uno de ellos lo
el valor convivencia pacfica trarse entre la disyuntiva
en comunidad, y armonizados constituye el hecho de que su
de aplicar la norma proce-
estos con los principios cons- sal a sabiendas de la vul- aportacin debe respetar los
titucionales de igualdad, im- neracin de este derecho propios principios que le dan
parcialidad en la imparticin de ... deber optar por la inapli- contenido, como el de perti-
justicia y proscripcin del abu- cacin y/o inobservancia de nencia, idoneidad, oportuni-
la norma procesal, por in- dad, preclusin, adquisicin,

so del derecho procesal, su de-
limitacin comprende los si- constitucional. utilidad, entre otros68. Otro de
guientes contenidos: 1 el de- sus lmites, es el relacionado
recho a ofrecer los medios pro- con la autonoma e indepen-
batorios destinados a acreditar la existencia o dencia valorativa del juez constitucional; y es
inexistencia de los hechos que son objeto con- que, contrariamente a lo que la mayora de ope-
creto de prueba; 2 el derecho a que se admitan radores jurdicos entiende, no () es un dere-
los medios probatorios as ofrecidos; 3 el de- cho a que el juzgador se d por convencido so-
recho a que se acten adecuadamente los me- bre la existencia o inexistencia de los hechos,
dios probatorios admitidos y los que han sido () sino de un derecho a que los admita, acte
incorporados de oficio por el juzgador; 4 el y valore adecuadamente, tenindolos en cuenta
derecho a que se asegure la produccin o con- al momento de tomar su decisin, es decir, a
servacin de la prueba a travs de la actuacin que la valoracin se vea reflejada en la motiva-
anticipada y adecuada de los medios probato- cin, con prescindencia del resultado de su apre-
rios; y 5 el derecho a que se valoren en forma ciacin69. Vale decir entonces, que el respeto
adecuada y motivada los medios de prueba que del derecho fundamental al proceso justo en sus
han sido actuados y que han ingresado [a]l contenidos mencionados conlleva la obligacin
proceso ()66. ineludible del juez constitucional de actuar y
valorar las pruebas aportadas; de no hacerlo,
Respecto a los contenidos a que se acten y vulnerara el contenido esencial de dicho dere-
valoren los medios de prueba ofrecidos, dada cho fundamental y habilitara el mecanismo cons-
su importancia para la tutela de los derechos titucional del amparo contra amparo por viola-
fundamentales, el Tribunal Constitucional es- cin de derechos fundamentales.
paol67 ha sealado que () con la falta de
prctica de una prueba previamente admitida En su dimensin subjetiva, el derecho funda-
se vulnera el derecho fundamental a utilizar los mental al proceso justo permite que sus titula-
medios probatorios pertinentes para la defensa res puedan ejercitar los derechos que integran
cuando la omisin de la ejecucin de la prueba, su contenido, exigir el respeto y la adecuada pro-
declarada pertinente y admitida, por causas no teccin a los mismos, as como el cumplimiento
66 BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El derecho a probar como elemento esencial del proceso justo. Ara editores, Lima, 2001,
p. 103.
67 Recurso de Amparo N 1297/1994, del 4 de Julio, f. j. 4.
68 BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El derecho fundamental a probar y su contenido esencial. En: Ius et veritas. Ao 8, N 14.
Lima, 1997, p. 174.
69 BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El derecho a probar como (...). Ob. cit., p. 106.
CETA 561
de aquellas prestaciones necesarias (especial- derecho fundamental, deber optar por la inapli-
mente por parte del Estado) para su concrecin cacin y/o inobservancia de la norma procesal,
efectiva70. En consecuencia, dada su naturale- por inconstitucional.
za de derecho prestacional que tiene como su-
jeto pasivo al Estado, este ltimo se encentra V. APARENTE CONFLICTO ENTRE EL DE-
obligado a omitir aquellas conductas que le- RECHO FUNDAMENTAL AL PROCESO
JUSTO Y LA NATURALEZA SUMARIA
sionen el derecho () o dificulten su concre- DEL PROCESO DE AMPARO
cin (), sino que tiene la obligacin de con-
tribuir a su vigencia efectiva cumpliendo, per- El reconocimiento del proceso justo como un
manentemente, con las prestaciones que ello derecho fundamental, le confiere a este go-
zar de un mayor valor en el ordenamiento
demande (...), removiendo los obstculos que
dificulten su vigencia real o efectiva () y, en jurdico poltico, de lo que no solo se des-
general, creando las condiciones para su plena prende la inconstitucionalidad de todos aque-
realizacin71. llos actos del poder () que lo lesionen, sino
tambin la necesidad de producir, interpretar
En su dimensin objetiva, el derecho fundamen- y aplicar las normas jurdicas, y cualquier acto
tal al proceso justo vincula en forma directa e jurdico en general, de la forma ms favora-
inmediata tanto a los rganos y organismos del ble para la efectividad y virtualidad de su con-
Estado (sea que pertenezcan al ejecutivo, le- tenido75.
gislativo o judicial) como a los particulares72;
y es que todos los actos del poder pblico y/o Al tener la categora de derecho fundamental,
privado se encuentran sometidos, subordinados lleva implcita la garanta de que los lmites
y vinculados a los derechos fundamentales73. que vlidamente puedan pesar sobre el proceso
Esto trae como consecuencia que el derecho justo o debido proceso deben interpretarse
fundamental al proceso justo o debido proceso restrictivamente a fin de garantizar su mayor
se convierta en canon de produccin, interpre- valor y, la posicin que ocupa en el ordenamien-
tacin y aplicacin de las normas jurdicas, as to jurdico poltico76.
como de cualquier acto jurdico en general Como lo sealamos en lneas precedentes, a
(como por ejemplo, una decisin judicial), de propsito de los lmites internos del derecho
tal manera que unos y otros deben ser creados, fundamental al proceso justo, este tambin tie-
interpretados y aplicados de tal forma que fa- ne lmites externos, pues al ser un derecho fun-
vorezcan la eficacia y el contenido del debido damental no es un derecho ilimitado, muy por
proceso74. el contrario, tiene lmites, y estos provienen de
En virtud de lo expuesto, entendemos que toda su propia naturaleza, de la funcin social que
norma procesal deber ser aplicada por el juez cumple en la realidad y de las relaciones de
constitucional guardando absoluto respeto por complementariedad que guarda con los dems
el contenido esencial del derecho fundamental derechos fundamentales, con otros bienes jur-
al proceso justo; por lo que en caso de encon- dicos constitucionalmente protegidos y con los
trarse entre la disyuntiva de aplicar la norma principios generales del derecho (especialmente
procesal a sabiendas de la vulneracin de este con los de naturaleza procesal)77.
70 BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos fundamentales (...). Ob. cit., p. 237.

71 Ibd., p. 238.
72 Ibd. loc. cit.
73 LPEZ FLORES, Berly J., Intervencin estatal y (). Ob. cit., p. 290.
74 BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos fundamentales y (). Ob. cit., p. 242.
75 Ibd., p. 243.
76 Ibd. loc. cit.
77 Ibd., p. 244.
562
En este sentido, siguiendo a Prieto Sanchis78, al proceso justo en sus contenidos de actua-
una ley, una sentencia judicial o una actuacin cin y valoracin de pruebas para privilegiar
administrativa podra limitar un derecho fun- la sumariedad del amparo?
damental, y esta limitacin estara justificada
Desde un anlisis en gabinete, creemos que en
cuando resulta razonable, esto es, cuando la
el carcter sumario del amparo, manifestado a
lesin que supone en un derecho aparece como
travs de la regla sobre la inexistencia de etapa
razonable para la proteccin de otro bien o de-
probatoria, subyace el valor jurdico proteccin
recho o para la consecucin de un fin legti-
urgente y fulminante de los derechos fundamen-
mo. En consecuencia, ser la necesidad de
tales. En este sentido, dicha regla procesal, al
salvaguardar esos otros bienes o derechos igual que toda la regulacin procesal incorpo-
constitucionales la que justifique, en su caso, rada en el CPConst., ha sido diseada para al-
la imposicin de lmites a los derechos funda- canzar, promover y reivindicar la vigencia efec-
mentales79. tiva de los derechos fundamentales; por lo que,
De lo expuesto se aprecia que el acto norma- desde este anlisis, no se aprecia ningn tipo
tivo o no normativo que ataque o vulnere el de conflicto entre esta regla procesal y el dere-
derecho fundamental al proceso justo, para ser cho fundamental de actuacin y valoracin de
considerado vlido, debe estar revestido de una las pruebas, pues ambas comparten la misma
misma jerarqua o importancia jurdica funda- vocacin protectora del derecho fundamental.
mental, pues la ponderacin implica un equi- Un anlisis de campo s nos arrojara un apa-
librio en el plano abstracto: en principio, han rente conflicto entre el carcter sumario del
de ser todos del mismo valor, pues de otro modo amparo manifestado a travs de la regla sobre
no habra nada que ponderar; sencillamente, en la inexistencia de etapa probatoria y el dere-
caso de conflicto se impondra el de ms va- cho fundamental de actuacin y valoracin de
lor80. La razn de ello estriba en que ponde- las pruebas; y es que dada la reiterada juris-
rar es, pues, buscar la mejor decisin () cuan- prudencia emitida por el ms Alto Tribunal de-
do en la argumentacin concurren razones jus- clarando la Improcedencia del amparo por ca-
tificatorias conflictivas y del mismo valor81. recer de estacin probatoria se estara violen-
Teniendo en cuenta que el derecho fundamen- tando el derecho fundamental al proceso justo,
tal al proceso justo tiene por finalidad la bs- pues a travs de dichos pronunciamientos inhi-
queda de la verdad real o material82 a travs bitorios el juez constitucional no acta ni valo-
de la actuacin y valoracin de la prueba ofre- ra los medios de prueba ofrecidos por el de-
mandante.
cida, vemos que la actual regulacin sobre la
inexistencia de etapa probatoria en el proceso de Pero, esta violacin al derecho fundamental
amparo (sumariedad) entra en conflicto con esta al proceso justo es lcita o legtima? Creemos
bsqueda de la verdad real o material de todo que no, pues detrs de estos pronunciamientos
proceso judicial. En este contexto, en aras de inhibitorios no subyace la interpretacin cons-
solucionar este aparente conflicto, viene a cuen- titucional acerca de la inexistencia de etapa
ta la siguiente interrogante: qu valor jurdico probatoria como una manifestacin de la pro-
subyace en el carcter sumario del amparo? teccin urgente y fulminante de los derechos
Se podra sacrificar el derecho fundamental fundamentales, sino que por el contrario
78 PRIETO SANCHS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Palestra, Lima, 2002, p. 63.
79 NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los lmites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe.
Boletn Oficial del Estado, Madrid, 2000, p. 75.
80 PRIETO SANCHS, Luis. Ob. cit., pp. 128-129.
81 Ibd., p. 129.
82 MORA MORA, Luis. La prueba como derecho fundamental. En: Revista iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional.
N 4, Mxico D.F., julio-diciembre, 2005, p. 174.
CETA 563
subyace una interpretacin ritualista y restric- lo que se encuentra en la obligacin constitu-

tiva sobre dicha regla procesal; que viene sien- cional de examinar el grado de veracidad in-
do entendida por la judicatura constitucional herente a las declaraciones () o restarle
como una causal jurisprudencial ex novo de im- capacidad probatoria85. Este examen, creemos,
procedencia del amparo. En consecuencia, cree- deber realizarlo a travs de la ordenacin de
mos que existe un aparente conflicto entre la una estacin probatoria nica o fase excepcio-
regla de inexistencia de etapa probatoria en el nal de prueba donde se acte y valore el mate-
amparo y el derecho fundamental de actuacin rial probatorio que le causara ntima conviccin
y valoracin de las pruebas, pues dicha regla sobre la veracidad, probabilidad de la veraci-
procesal, bajo esta interpretacin contra cons- dad y/o falsedad de los hechos expuestos en la
titutione, se encuentra despojada del valor jur- demanda y/o en la contestacin de esta; la que
dico proteccin urgente y fulminante de los redundar en la reivindicacin oportuna del
derechos fundamentales. Por tanto, estndose derecho fundamental sustantivo vulnerado o
ante la presencia de un derecho fundamental y amenazado.
de una regla procesal hueca, carente de conte-
nido iusfundamental no existe nada que pon- VI. REVELACIN DEL MITO: FIJACIN DE
derar, pues ambas gozan de distintas jerarquas, ETAPA PROBATORIA DESDE LA AU-
una superior (el derecho fundamental al proce- TONOMA PROCESAL DEL TRIBUNAL
so justo), la otra inferior (la regla procesal). CONSTITUCIONAL
De una interpretacin conjunta del artculo
Decimos aqu que la cuestin planteada no se 200.2 de la Constitucin con el artculo II del
soluciona en clave de conflicto de derechos, Titulo Preliminar del CPConst. norma espec-
sino en clave de interpretacin constitucional83, fica de desarrollo de dicho dispositivo consti-
la que deber ser llevada a cabo por el juez cons- tucional, se ha sealado que los procesos
titucional bajo cnones interpretativos de: fuer- constitucionales tienen por finalidad asegurar
za normativa de la Constitucin, de interpreta- que la posicin jurdica de la Constitucin como
cin de la ley conforme a la Constitucin y de norma jurdica fundamental, se verifique ple-
preferencia por los derechos humanos o favor namente en la realidad 86. Y es que () ga-
libertatis. rantizar la primaca de la Constitucin es ga-
Es importante precisar que el juez constitucio- rantizar la vigencia de los derechos que la Cons-
nal, debido al temperamento conflictivo del li- titucin reconoce, ya sea de modo explcito
tigante peruano que tiende a contradecir con o como de manera implcita87; y garantizar los
sin razn los argumentos de su contraparte, en derechos fundamentales de las personas, es ga-
pocos casos podr determinar con certeza la base rantizar la dignidad humana, pues esta preside,
de su pronunciamiento, en la mayora de situa- orienta e inspira todo nuestro ordenamiento
ciones tendr declaraciones contrapuestas, afir- jurdico constitucional; y consiste en el dere-
maciones divergentes sobre un mismo hecho (pri- cho a ser considerado como ser humano, como
mario o secundario), dictmenes periciales que persona, es decir, como ser de eminente digni-
dejan lugar a dudas o que se contradicen84, por dad, titular de derechos y obligaciones88; por
83 Sobre el particular vase: GARCA BELAUNDE, Domingo. La interpretacin constitucional como problema. En: FERRER
MAC-GREGOR, Eduardo (Coordinador). Interpretacin constitucional. Tomo I, Porra - UNAM, Mxico D.F., 2005. HESSE,
Honrad. La interpretacin constitucional. En: Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1983; HABERLE, Peter. Mtodos y principios de la interpretacin constitucional. Un catlogo de problemas. En: FERRER
MAC-GREGOR, Eduardo (Coordinador). Interpretacin constitucional. Porra - UNAM, Mxico D.F., 2005.
84 MORA MORA, Luis. Ob. cit., p. 170.
85 Ibd., loc. cit.
87 Ibd., p. 30.
88 Ibd., p. 32.
564
lo expuesto, se constituye en presupuesto onto- se han de adaptar con flexibilidades razonables

lgico comn a todos los dere- al espritu de usar el proceso
chos fundamentales89. para lograr justicia en el caso
concreto94. Y es que en los pro-
Esta proteccin de los dere-

... la premisa princi- cesos constitucionales como el
chos fundamentales de las per-
sonas y el respeto de su digni- pal que debe tener en de amparo, se busca que ()
dad requiere para Mario Mo- cuenta un juez constitu- las formas procesales tengan un
rello de una tutela eficaz, con- cional al tramitar un pro- sentido til antes que razonarse
tnua, expedita y plena ofreci- ceso de amparo es la de como pura tcnica95.
coadyuvar a la vigencia
da por el amparo90 la cual se efectiva de los derechos Ya hemos dicho que el juez
integra con las previsiones de fundamentales, por lo constitucional en un proceso de
los artculos 8 y 25 del Pacto que debe repudiar que amparo debe realizar todos sus
de San Jos de Costa Rica () las formas se conviertan esfuerzos en la bsqueda de la
De lo contrario, de qu valdra en rituales que constitu- verdad objetiva o material. En
yan una finalidad en s

establecer una va rpida y ex- esta tarea, al deber de las par-
peditiva 91. misma ...
tes para exponer la verdad de
A efectos de concretizar, de- los hechos se debe acompaar
sarrollar y operativizar lo se- con el juez facilitando en la
alado en dicho pacto internacional, el juez etapa probatoria los medios necesarios para ad-
constitucional debe superar las rigideces tc- quirir certeza suficiente96. No debe olvidar el
nicas; evitar que las solemnidades del acceso juez constitucional que la verdad material se
condicionen la lectura de pretensiones viables encuentra por encima de los requisitos forma-
(); saber qu pas en los hechos que se plan- les y la renuncia consciente a ella es incompati-
tean como casos controvertidos, con el fin de ble con el servicio de justicia ()97.
alcanzar la verdad; asumir que hay reglas tradi-
cionales como la bilateralidad y la contradic- En este sentido, creemos que la bsqueda de la
cin que en algunos procesos, como los consti- verdad objetiva o material por parte de la ma-
tucionales, se desplazan o aminoran ()92. gistratura constitucional, a travs de la actua-
cin y valoracin de pruebas en una estacin
En este contexto, la premisa principal que debe probatoria nica o fase excepcional de prue-
tener en cuenta un juez constitucional al tramitar ba, le viene autorizada a esta por la aplicacin
un proceso de amparo es la de coadyuvar a la de los siguientes principios recogidos en el ar-
vigencia efectiva de los derechos fundamentales, tculo III del Ttulo Preliminar del CPConst.:
por lo que debe repudiar que las formas se con-
viertan en rituales que constituyan una finalidad Principio de direccin judicial: Sobre este
en s misma93 y entender que las solemnidades principio, el Tribunal Constitucional ha sea-
estn al servicio de los derechos sustanciales y lado que corresponde al juez constitucional
89 Expediente N 0011-2002-AI/TC, caso ngel Guillermo Herrera Otiniano y otros, f. j. 9.

90 Citado por SBDAR, Claudia Beatriz. Ob. cit., p. 133.
91 Ibd. loc. cit.
92 ALFREDO GOZANI, Osvaldo. Funciones del juez en los procesos constitucionales. En: Derecho Procesal, III Congreso Inter-
nacional, Universidad de Lima, Lima, 2005, p. 49.
93 Ibd. loc. cit.
94 Ibd. loc. cit.
95 Ibd., p. 52.
96 Ibd., p. 57.
97 Ibd. loc. cit.
CETA 565
detectar y desvirtuar aquella conducta pro- de amparo por contener asuntos litigiosos o
cesal que, intencionalmente o no, pretenda controvertidos no obstante estar referidos
convertir al proceso en un ritualismo de for- al contenido constitucionalmente protegido
ma, antes que en un eficiente cauce para la del derecho fundamental contravienen fla-
proteccin de los derechos fundamentales grantemente este principio, contravienen los
y el respeto por la supremaca normativa de fines de los procesos constitucionales y el
la Constitucin98. De lo expuesto se dedu- derecho fundamental de proteccin urgente
ce la preexistencia de una prerrogativa al de los derechos, pues producen la poster-
juez constitucional que () debe contar gacin de proteccin urgente de los dere-
con poderes inquisitivos para investigar los chos fundamentales, que no en pocos casos
hechos y ordenar la actuacin de medios termina con la irreparabilidad del derecho,
probatorios de oficio99; se deduce tambin dada la penosa duracin tramitacin de
una obligacin del juzgador de investigar los procesos ordinarios. Y es que no debe
o esclarecer los extremos de la controver- olvidarse el juez constitucional que siem-
sia con prudencia y con justicia a fin de en- pre es una de las partes la que tiene urgen-
contrar la verdad del caso concreto100. Por cia en la solucin del conflicto102. Por lo
tanto, el juez que ante un caso concreto se expuesto, en aras de evitar la postergacin
encuentre en una situacin de incertidum- de proteccin urgente de los derechos fun-
bre jurdica sobre los hechos alegados, de- damentales, el juez constitucional debe or-
bido a la siembra de duda malintenciona- denar estacin probatoria nica o fase ex-
da de la parte demandada, deber, de ofi- cepcional de prueba, a efectos de actuar y
cio, disponer las acciones conducentes a valorar los medios probatorios ofrecidos por
despejar dicha incertidumbre; y una de es- las partes; la que tendr como efecto inme-
tas acciones qu duda cabe consistir en diato inclinar la balanza de la verdad mate-
la orden de actuacin y valoracin proba- rial de los hechos hacia una de las partes y
toria a travs de una estacin probatoria brindar la cobertura de proteccin urgente
nica o fase excepcional de prueba. de los derechos fundamentales.
Principio de economa y celeridad proce- Principio de inmediacin: En palabras de
sales: En aplicacin de este principio, ha Monroy Glvez103, tiene por finalidad que
dicho el Supremo Interprete que () co- el juez () tenga el mayor contacto posi-
rresponde tutelar los derechos de las perso- ble con todos los elementos subjetivos (in-
nas en un tiempo adecuado (), queda claro tervinientes) y objetivos (documentos, lu-
que no podr permitirse actuaciones proce- gares, etc.) que conforman el proceso, ms
sales que lo nico que buscan es, antes que exactamente que configuran el contexto real
proteger derechos, crear supuestos temera- del conflicto de intereses o incertidumbre
rios asentados en la irreflexin y osada, con subyacente en el proceso judicial. Debido
el nico propsito de () demorar la con- a su importancia en la resolucin de la litis,
el Tribunal Constitucional ha manifestado
clusin final del proceso originario101.
que en determinados casos, es indispensa-
Sostenemos aqu que las decisiones juris- ble que el juez canalice antes si la mayor can-
diccionales de ordinarizacin de los procesos tidad de elementos que le permitan arribar a
98 Expediente N 0048-2004-PI/TC, f. j. 4.
99 BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El derecho a probar como () Ob. cit., p. 59.
100 Ibd., p. 60.
101 Expediente N 6712-2005-HC/TC, caso Magaly Jess Medina Vela y otro, f. j. 65.
102 MESA, Carlos. Ob. cit., p. 64.
103 MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al proceso civil. Temis, Bogot, 1996. p. 94.
566
una decisin fundada en derecho, esto es, a que debe necesariamente cumplir107, ha lle-
concretizar el valor justicia al interior del nado el vaco legal del CPConst. referido a la
proceso104. La razn de ello estriba, segn presentacin de informes orales en vistas de cau-
Castillo Crdova105, en que resulta imposi- sas, recogiendo dicho acto procesal en el ar-
ble aspirarse a una solucin justa al mar- tculo 29 de su Reglamento Normativo108, per-
gen del caso concreto. La justicia en abs- mitiendo de esta manera la realizacin de in-
tracto no existe, lo que existe debera exis- formes orales cuando el proceso constitucional
tir es la solucin justa a las distintas cues- llega a su conocimiento. Bajo este razonamiento
tiones o controversias que puedan presen- no encontramos razones en contra para que el
tarse. De ah que () ser el valor justicia Tribunal Constitucional, motivado e inspirado
el que justifique y d sentido a la aplicacin por la solucin justa del conflicto y por la vi-
de este principio, pues se trata de conocer gencia efectiva de los derechos fundamentales,
de modo cierto y completo una situacin inaplique109 o inobserve por inconstitucional
sobre la cual se va a tomar una decisin. el artculo 9 del CPConst. y ordene de oficio
De la aplicacin de este principio al caso estacin probatoria o fase excepcional de prue-
concreto, vemos que se justifica con meri- ba; decisin esta ltima, que estara sustentada
diana claridad la ordenacin, por parte del en su labor de recreacin y reinterpretacin
juez constitucional, de una estacin proba- de aquellas normas procesales que resulten in-
toria nica o fase excepcional de prueba suficientes para garantizar el objetivo de los
ante la existencia de duda o controversia en procesos constitucionales110: la primaca de la
el acto lesivo del derecho fundamental o en Constitucin y la vigencia efectiva de los dere-
la titularidad del derecho fundamental ale- chos constitucionales.
gado; pues no debe olvidar el juez que de-
Sostenemos aqu que, atendiendo a la comple-
trs de cada juicio existe un drama humano
jidad probatoria del caso en concreto, el Tribu-
y que la verdad procesal debe acercarse lo
nal Constitucional debe ordenar de oficio una
ms posible a la verdad pasada, la de los
estacin probatoria o, en su defecto, conceder
hechos tal y como acontecieron. Solo as se
al recurrente en justicia que opte por el dere-
garantiza un proceso justo ()106.
cho a informe oral o el derecho a actuar prue-
Motivado por la solucin justa del conflicto, el bas en una estacin probatoria nica o fase
Tribunal Constitucional, aplicando este princi- excepcional de prueba. Nuestra propuesta es a
pio y basndose en su autonoma procesal que manera de opcin excluyente, a efectos de que
le viene dada del status que ocupa en el orde- no se vea afectada la actual sumariedad dura-
namiento jurdico. Un tribunal que es, al mis- cin del proceso de amparo que, a pesar de no
mo tiempo, rgano constitucional y al que se le tramitarse en los plazos sealados en el CPConst.,
encomiendan unas importantsimas competencias siempre y en todos los casos su duracin va ser

107 RODRGUEZ-PATRN, Patricia. La autonoma procesal del Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 2003, p. 124.
108 Aprobado por Resolucin Administrativa N 095-2004-P/TC, de fecha 14 de septiembre de 2004. Artculo 29.- La audiencia
pblica es el acto procesal mediante el cual los Magistrados escuchan a las partes y a los abogados que, oportunamente,
solicitaron informar sobre los fundamentos de hecho y de derecho pertinentes. En los procesos de puro derecho puede el
Tribunal recibir, tambin, los informes de las partes.
109 Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ya ha tenido ocasin de inaplicar o inobservar una regla procesal por ser
vulneratoria de los derechos fundamentales. Nos estamos refiriendo al antiguo articulo 5.8 del CPCons que sealaba: No
proceden los procesos constitucionales cuando: () Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en
materias electorales, de referndum o de otro tipo de consultas populares, bajo responsabilidad (Expediente N 2730-2006-PA/
TC, caso Arturo Castillo Chirinos).
110 LANDA, Csar. Autonoma procesal del Tribunal Constitucional. En: Justicia constitucional. Ao II, N 4, Lima, 2006. pp. 12-13.
CETA 567
menor que la de los procesos por la vigencia efectiva de los

ordinarios. A nuestra propues- derechos fundamentales.
... estando ante el caso
ta colabora el hecho de que no lmite que la actuacin de
en pocas ocasiones y a travs A esto hay que agregar que
un medio probatorio espe- frente al mito de la inexisten-
de todas las instancias jurisdic- cfico sirva para causar cia de etapa probatoria en el
cionales el ejercicio del dere- conviccin en el juez cons-
cho a informe oral se reduce a titucional ... deber apartar- proceso de amparo, el Tribu-
un simple ritual a manera de se de dicha regla procesal nal Constitucional pese a di-
monlogo repetitivo de lo que y en ejercicio de sus facul- cha inexistencia ha tenido la
ya obra en el expediente, que tades de director del proce- oportunidad de decidir o no la
no colabora ni aporta ms luces so y en cumplimiento de su actuacin de medios probato-
para un mejor resolver del juez obligacin de acercamien- rios. As tenemos que, en el
constitucional. Por ello, ms efi- to a las pruebas deber Expediente N 2254-2003-
acudir a la audiencia pro-

caz, de cara a una proteccin AA/TC (aclaracin 2), caso
batoria nica.
urgente de los derechos funda- Feliz Caldern Urtecho, fun-
mentales, resulta la orden de damento jurdico 3, manifes-
actuacin y valoracin probato- t () Que, sin perjuicio de
ria en audiencia nica excepcional, siempre y lo sealado previamente, es conveniente preci-
cuando el juzgador tenga dudas o carezca de los sar que no se ejecut la actuacin del medio
elementos de juicio para pronunciar sentencia. probatorio consistente en las copias certifica-
das de los cuadros de mritos de los resultados
Refuerza nuestro razonamiento el hecho de que
finales de los procesos de ascensos de los aos
el Tribunal Constitucional, motivado por la sola
1995 al 2000, que deban ser requeridas a la
bsqueda de la verdad material, ya ha tenido la
emplazada, habida cuenta que la legalidad del
oportunidad de ordenar una estacin probato-
cuadro de mritos vinculado al presente caso
ria nica o fase excepcional de prueba, con
ha quedado acreditada en autos ().
motivo de la realizacin de una inspeccin ju-
dicial. Nos estamos refiriendo al Expediente Asimismo, y a manera de revelacin del mito
N 480-97-AA/TC, caso Hostal Las Amricas. acerca de la inexistencia de etapa probatoria
En el fundamento jurdico 3. b. de la sentencia en los procesos constitucionales, el Tribunal
recada en dicho expediente, el supremo intr- Constitucional, en el Expediente N 2876-2005-
prete senal que () de la constatacin e ins- HC/TC, caso Nilsen Mallqui Laurence y otro,
peccin practicada el 30 de marzo de 1998, fundamento jurdico 23, se ha pronunciado por
por este Supremo Tribunal de la Constitucio- la realidad de dicha etapa probatoria, manifes-
nalidad en el inmueble donde funciona el Hos- tando que () si de la actuacin de un medio
tal Las Amricas, en cumplimiento de la reso- probatorio depende la efectiva tutela jurisdic-
lucin de fecha quince de enero de mil nove- cional del derecho constitucional afectado o
cientos noventa y ocho, dictada al amparo de amenazado, esta actuacin probatoria debe ser
lo dispuesto por los artculos 56 y 57 de la Ley ordenada con perjuicio de lo dispuesto en la
N 26435, Orgnica del Tribunal Constitucio- norma procesal constitucional ().
nal, se ha llegado a determinar que efectiva- Por ltimo, y por si quedara un velo de duda
mente personal de la entidad demandada prac- acerca de la revelacin del mito por parte del
tic la referida inspeccin ocular, tal y como se Alto Tribunal, tenemos que en el Expediente
desprende de las declaraciones efectuadas en N 03081-2007-PA/TC, caso R.J.S.A. Vda. de
dicha diligencia por el propietario del estable- R., fundamento jurdico 3, ha sealado que si
cimiento referido. Se aprecia as, que la inexis- bien el artculo 9 del referido Cdigo lase
tencia de etapa probatoria en los procesos de CPConst. limita y establece la ausencia de
amparo es un mito que es revelado por el juez estacin probatoria en los procesos constitu-
constitucional cada vez que se encuentre moti- cionales, tambin es cierto que existe una ex-
vado por la bsqueda de la verdad material y/o cepcin a la regla cuando en la segunda parte
568
del mismo artculo se permite () la realiza- en una escasa aportacin probatoria de una
cin de actuaciones probatorias que el juez conde las partes, derivada por ejemplo de su
sidere indispensables, sin afectar la duracin del dbil posicin de trabajador.
proceso. Desde esta perspectiva, seala lo
De presentarse esta situacin de desigual-
que existe en realidad es solo una limitacin de
dad, creemos que asiste obligacin del juez
la actuacin probatoria, pues en la prctica es
tomar las medidas correctivas para que su
indispensable la presentacin de pruebas que
decisin suponga un proceso justo112; por
acrediten la violacin o amenaza de un dere-
lo que el Tribunal Constitucional, sobre la
cho constitucional. Agrega, en el fundamento
base del artculo 119 del CPConst. y del ar-
jurdico 4, que () este Tribunal tiene el de-
tculo 13-A de su Reglamento Normativo, y
ber inexcusable de realizar cualquier actuacin
probatoria que considere necesario siempre que en aras de eliminar esta desigualdad mate-
con ello no se afecte la duracin del proceso. rial probatoria, deber solicitar a los po-
deres del Estado y dems rganos pblicos
Conforme a lo expuesto, estando ante el caso informacin que sea relevante para la reso-
lmite que la actuacin de un medio probatorio lucin justa del caso. Y es que no debe per-
especfico sirva para causar conviccin en el derse de vista que es deber ineludible del
juez constitucional sobre la titularidad del de- juez () evitar que las desigualdades ma-
recho invocado por el demandante o la existen- teriales existentes entre las partes impidan
cia del acto lesivo, o la inexistencia de dichos la consecucin de una decisin judicial que
presupuestos, el juez constitucional deber apar- sea reflejo cabal de la objetividad del dere-
tarse de dicha regla procesal por inconstitu- cho ()113.
cional y en ejercicio de sus facultades de di-
rector del proceso y en cumplimiento de su Por las razones expuestas, este principio
obligacin de acercamiento a las pruebas de- tambin autoriza al Tribunal Constitucional
ber acudir a la audiencia probatoria nica. ordenar de oficio estacin probatoria ni-
Creemos que los dos ltimos fallos contienen ca o fase excepcional de prueba en el pro-
la interpretacin realizada por el Tribunal Cons- ceso de amparo, siempre y cuando de la in-
titucional acerca de la inconstitucionalidad de formacin proporcionada con anterioridad
la regla procesal recogida en el artculo 9 del por los poderes y rganos pblicos fluya la
CPConst.; por lo que el litigante que se encuen- necesidad de actuar dichos informes dado el
tre dentro del supuesto de dicho caso lmite carcter tcnico o cientfico de estos.
podr solicitar ante el Poder Judicial o ante el Principio de elasticidad: mediante este
Tribunal la aplicacin de este criterio al caso
principio se exige al juez que adecue las
suyo, en atencin al artculo VI del Ttulo Pre-
formalidades que puedan exigirse en el pro-
liminar del CPConst.
ceso constitucional a la consecucin de los
Principio de socializacin: este principio fines del mismo (): asegurar la suprema-
exige del juez la capacidad de saber inter- ca de la Constitucin y la vigencia efecti-
venir a fin de que las desigualdades mate- va de los derechos constitucionales 114.
riales que siempre acompaan a los litigan- Segn lo dicho por el Tribunal Constitu-
tes, no entorpezcan la labor de llegar a una cional, se exigir al juez () el cumpli-
solucin justa111. Esta desigualdad material miento de las formalidades solo si con ello se
de las partes en el proceso puede traducirse logra una mejor proteccin de los derechos

CETA 569
fundamentales. Por el contrario, si tal exi- derecho fundamental alegado o la existen-

gencia comporta la desproteccin de los de- cia del acto lesivo. En este caso, a fin de
rechos (), entonces las formalidades de- operativizar y cumplir este principio el juez
ben adecuarse o, de ser el caso, prescindirse, debe facilitar el desarrollo de actividad pro-
a fin de que los fines de los procesos consti- batoria a travs de la fijacin de una esta-
tucionales se realicen debidamente115. cin probatoria nica o fase excepcional
de prueba que coadyuve a un pronuncia-
En este supuesto, la desmitificacin de la miento definitivo sobre el fondo y a la vi-
inexistencia de etapa probatoria en los pro- gencia efectiva de los derechos fundamen-
cesos de amparo y su calificacin como for- tales. De esta manera, al haber un pronun-
malismo de la forma (ritual del ritual) que ciamiento sobre el fondo (cosa juzgada), se
conlleva la postergacin en la proteccin terminara con las expectativas de los liti-
urgente de los derechos fundamentales gantes maliciosos de volver a iniciar un nue-
obligan al juez constitucional a privilegiar vo proceso de amparo. De lo contrario, de
la proteccin urgente de los derechos fun- seguirse con las declaratorias de improceden-
damentales antes que el puro formalismo cias, se originara un efecto adverso al de-
interesado, pues detrs de la inexistencia de seado: el incremento de la carga procesal por
etapa probatoria en el amparo no subyace el inicio de nuevos procesos de amparo.
ningn bien, principio o valor jurdico que
legitime el sacrificio o la postergacin en la VII. CONCLUSIONES
proteccin de los derechos fundamentales, 1. El Tribunal Constitucional, en cumplimiento
sino que por el contrario subyacen meros de su tarea pacificadora y armonizadora sobre
asuntos administrativos de despacho judi- la interpretacin constitucional, debe unificar
cial y carga procesal. su criterio en cuanto a las razones jurdicas por
Principio pro actione: Segn el Tribunal las que declara la improcedencia de la deman-
Constitucional, mediante este principio se da de amparo por motivos probatorios; pues de
impone a los juzgadores la exigencia de persistir dicha situacin de confusin se segui-
interpretar los requisitos y presupuestos pro- ra () afecta[ndo] el canon de suficiencia
cesales en el sentido ms favorables a la argumentativa exigible a toda resolucin judi-
plena efectividad del derecho a obtener una cial, so pena de vulnerar del derecho fundamen-
resolucin vlida sobre el fondo, con lo cual, tal a la motivacin de las resoluciones judicia-
ante la duda, la decisin debe dirigirse por les (); adems de incidir sobre el derecho a
la continuacin del proceso y no por su ex- la tutela jurisdiccional efectiva ()117; y es que,
tincin116. Quiere decirse, entonces, que ese en palabras del Tribunal Constitucional espa-
ol, () la motivacin es no solo una elemen-
principio encuentra efectividad constitucio-
tal cortesa, sino un riguroso requisito del acto
nal cuando en el proceso de amparo se lle-
de sacrificio de los derechos118.
gue a una decisin sobre el fondo (fundada
o infundada), mas no encuentra efectividad, 2. El juez constitucional, en cumplimiento de
sino quebrantamiento cuando se emita una sus funciones constitucionales, estando ante la
decisin sobre la forma (improcedencia) presentacin de una demanda de amparo laboral
basada en la existencia de hechos contro- por despido, no debe optar por la solucin fa-
vertidos o dudosos sobre la titularidad del cilista de declarar la improcedencia de esta por
115 Expediente N 0266-2002-AA/TC, caso Carmen Tafur Marn de Lazo y otros, f. j. 7.

116 Expediente N 2302-2003-AA/TC, caso Inversiones Dreams S.A. f. j. 3.
117 RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Ob. cit., p. 114
118 STC 26/1981, de fecha 17 de Julio, f. j. 13.
570
motivos probatorios, sino que, nuevamente a una desnatu-

por el contrario, debe disponer ralizacin del amparo, esta

actuaciones procesales fijacin vez no por exceso, sino por
Tal como viene re-
de estacin probatoria nica o solviendo la jurisdic- defecto (inutilizacin).
fase excepcional de prueba en cin constitucional los 4. Al restringirse injustifi-
bsqueda de la verdad material, amparos laborales en cadamente la activacin de
que conlleven a una proteccin materia de despidos ...
efectiva de los derechos funda- parecera que esta su- procesos constitucionales
mentales; pues, de mantenerse brepticiamente habra como por ejemplo el de
esta actitud facilista, contraria- optado por la incorpo- amparo, as como su pos-
mente a lo que esgrime Cappe- racin jurisprudencial terior culminacin con un
lletti, la jurisdiccin constitucio- ex novo de una causal pronunciamiento sobre el
de improcedencia de la

nal disminuira la representativi- fondo por motivos probato-
demanda. rios, estaramos atravesan-
dad global del sistema y su mis-
ma democraticidad, desprote- do por una situacin de des-
giendo a los grupos que no tie- constitucionalizacin por
nen acceso a las ramas polticas: desvaloracin de la Cons-
los trabajadores119. No debe olvidarse que en titucin ya que, en palabras de Sags122, exis-
un Estado democrtico pluralista el consenso tira en la jurisdiccin constitucional una fal-
constitucional a defender no es solo el de la ta de observancia consciente de la Constitu-
mayora, sino tambin el de las minoras; ms cin por parte de quienes poseen el poder cons-
an, la proteccin de las minoras es un objeti- titucional, y esto acontece cuando una dis-
vo clave120. posicin constitucional de tipo esencial el
derecho de proteccin urgente de los derechos
3. Tal como viene resolviendo la jurisdiccin fundamentales no es deliberada y consecuen-
constitucional los amparos laborales en mate- temente aplicada o realizada, debido a que
ria de despidos (improcedencias por motivos la efectivizacin de la norma perjudicara con
probatorios), parecera que esta subrepticia- el incremento de carga procesal a los opera-
mente habra optado por la incorporacin ju- dores de la Constitucin.
risprudencial ex novo de una causal de impro-
cedencia de la demanda. Nuestra sospecha re- 5. En contra de la orden dictada por el juez cons-
sulta totalmente legtima, por cuanto a la luz de titucional para actuar y valorar medios de prue-
la elaboracin del proyecto de CPConst., los bas a travs de una estacin probatoria nica o
autores de este evaluaron () en su momen- fase excepcional de prueba, se podra argumen-
to, incluir como otra causal expresa de impro- tar que atentara contra la sumariedad del am-
cedencia del amparo la exclusin de aquellos paro, al hacerlo ms laxo y largo. Considera-
casos en los que la acreditacin de la afecta- mos aqu que el anlisis de la sumariedad du-
cin del derecho requiera de la actuacin de racin del proceso de amparo no debe reali-
pruebas o de un complejo debate tcnico, si- zarse in abstracto, sino in concreto, comparn-
guiendo lo sealado en la legislacin argenti- dolo con la duracin del proceso ordinario que
na121. Esto, a nuestro entender, resultara muy lo suple; por lo que debe preferirse la opcin
peligroso, por cuanto estaramos asistiendo de ordenar una estacin probatoria nica o fase
119 CAPPELLETTI, Mauro. Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional. En: Tribunales constitucionales europeos y dere-
chos fundamentales, Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1984, p. 625.
120 LANDA, Csar. Ob. cit., p. 611.
121 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., p. 244.
122 SAGS, Nstor. El concepto de desconstitucionalizacin. En: Revista de Derecho de la Universidad Catlica del Uruguay.
N 2, Montevideo, 2007, p. 189.
CETA 571
excepcional de prueba en el amparo antes que 6. Finalmente, un asunto de poltica jurisdic-

la ordinarizacin para que este se tramite en cional respecto a la tramitacin de los amparos
las vias ordinarias (laboral o contenciosos ad- laborales. Atendiendo a la especialidad de di-
ministrativos), pues en estos los plazos proce- chas materias, somos de la opinin que estos
sales resultan extremadamente largos y siem- sean ventilados en primera y segunda instan-
pre conllevarn a la irreparabilidad del dere- cia ante los jueces y salas laborales respecti-
cho fundamental alegado durante la tramita- vamente; tal cual, como sucede con los proce-
cin de estos. Y es que a pesar de que en el sos de hbeas corpus que por tener incidencia
amparo se ordene una estacin probatoria en el derecho fundamental a la libertad indivi-
nica o fase excepcional de prueba, este siem- dual se tramitan en primera y segunda instan-
pre se va a constituir como el proceso ms cia ante los jueces y salas penales. La juris-
sumario, ms corto y ms efectivo para la pro- diccin constitucional por especialidad la-
teccin del derecho fundamental alegado. No boral ayudar a proteger y reivindicar de ma-
debe olvidarse que ni la inexistencia de etapa nera eficaz los derechos fundamentales, pues
probatoria en el amparo, ni la sumariedad de har uso de los particulares principios inter-
este son fines en s mismos, sino que cobran pretativos del derecho al trabajo, lo que
virtualidad de cara a la proteccin de los dere- coadyuvar a una proteccin ms efectiva de
chos fundamentales. dicho derecho fundamental.
572
NDICES DE SENTENCIAS
ndice por materias

ndice por normas
ndice por temas y voces
GAC E TA
constitucional
NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS
NDICE DE SENTENCIAS
POR MATERIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
La homologacin de haberes para la docencia en la Ley Universitaria y los criterios para
su aplicacin segn el Tribunal Constitucional
El tema de la homologacin docente ha sido considerado por muchos como una quimera, con
apariencia de buena intencin para reconocer la labor docente en la universidad pblica. En esta
ocasin, la Federacin Nacional de Docentes Universitarios del Per y ms de cinco mil ciudada-
nos cuestionaron decretos de urgencia que establecan criterios para la homologacin, lo que fue
precisado por el Tribunal en la forma como estos deben ser aplicados. ........................................ 108
La prohibicin de importar vehculos usados y la proteccin al medio ambiente. La Cons-

titucin Ecolgica
En el presente caso, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de amparo, en la que
se solicitaba la inaplicacin de las normas que suspendan la importacin de vehculos usados a
nuestro pas. As, el Colegiado justifica su decisin en la proteccin al medio ambiente, toda vez
que la contaminacin generada por estos vehculos pone en grave peligro no solo al medio ambien-
te, sino la vida y la salud de la sociedad en su conjunto. Asimismo, hace referencia a la Constitu-
cin Ecolgica, referida al conjunto de disposiciones constitucionales que protegen el medio am-
biente, considerando el rol preponderante que tiene la tutela al medio ambiente dentro del Estado
Constitucional de Derecho. ............................................................................................................ 138
Precisin de los supuestos para dictar la medida de impedimento de salida del pas
Con motivo de este pronunciamiento, el Tribunal Constitucional aborda una medida restrictiva
de la libertad de trnsito: el impedimento de salida del pas. Esta es definida como una medida
coercitiva personal adicional a la comparecencia con restricciones, destinada a asegurar su vigen-
cia y eficacia, es decir, se busca evitar la fuga del imputado. Para ello, el Tribunal Constitucional
puntualiza los requisitos que debe cumplir el dictado de una medida de esta naturaleza. En conse-
cuencia, si la autoridad judicial ordena levantar la medida, su continuidad constituir un acto
inconstitucional. ............................................................................................................................ 157
Las amenazas a la vida e integridad de un fiscal por parte de los procesados, constituyen
amenazas ciertas e inminentes?
En el presente caso, la controversia constitucional radica en conocer si las amenazas alegadas por la
demandante constituyen lesiones pasibles de ser tuteladas a travs del proceso de hbeas corpus. Ello
ser posible en la medida que cumplan con los requisitos de certeza e inminencia. Recordemos que
las agresiones directas no constituyen la nica forma de contravenir los derechos fundamentales,
sino que cabe tambin la amenaza a estos. As, agresin directa y amenaza constituyen trasgresiones
contrarias al ordenamiento jurdico pasibles de proteccin por los procesos constitucionales. ........ 166
CETA 575
Procedencia del recurso de agravio constitucional para la ejecucin de sentencias

En esta resolucin se desarrollan los criterios del nuevo supuesto de procedencia del recurso de
agravio constitucional para el caso en que las instancias judiciales desnaturalicen las sentencias
del mximo colegiado constitucional durante la fase de ejecucin. ............................................... 186
El estado de cosas inconstitucional puede ser declarado en un proceso de inconstitucio-

nalidad?
Las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional no pueden ser objeto de impugnacin. No
obstante ello, es posible solicitar la aclaracin de lo resuelto, sin que esto signifique realizar una
nueva evaluacin sobre el fondo del asunto o la interpretacin de alguno de sus fundamentos.
Simplemente se trata de una aclaracin sobre lo ya decidido, bien sea de oficio o a pedido de parte.
A travs de esta solicitud, se persigue entonces corregir algn error material u omisin en que
hubiere incurrido el Tribunal Constitucional y no otros asuntos como que se declare un estado de
cosas inconstitucional. ................................................................................................................. 202
Puede controlarse constitucionalmente la tipificacin de un delito realizada por el juez

ordinario a travs del hbeas corpus?
Anteriormente, cuando se haca referencia a la revisin constitucional de las resoluciones judicia-
les, se pensaba que esta solo proceda en casos en los que se hubiesen vulnerado exclusivamente
derechos fundamentales de orden procesal. No obstante ello, el Tribunal Constitucional, desde
hace algn tiempo, interpreta que todos los poderes pblicos se encuentran obligados al respeto,
proteccin y tutela de todos los derechos fundamentales, sin distincin alguna. En efecto, actual-
mente podemos sealar que es posible ejercer el control de constitucionalidad de las resoluciones
judiciales emanadas de la justicia ordinaria con la finalidad de juzgar si las actuaciones jurisdic-
cionales se ajustan o no a la Constitucin y sus valores. Para estos efectos, el Colegiado dise un
canon de control especial que servir de parmetro. ..................................................................... 207
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Determinacin de la duracin del plazo razonable de detencin judicial preventiva
El Tribunal Constitucional seala que la determinacin de la razonabilidad de duracin del plazo
de detencin preventiva atiende a tres criterios, entre los que se encuentra la actuacin procesal del
inculpado. As, precis que el juez penal tena competencia para determinar si la conducta del
procesado generaba un retraso injustificado en la duracin del proceso. En efecto, el derecho de
defensa asegura que el inculpado haga uso adecuado de los medios que la ley le ofrece, pero
tambin le garantiza que haga uso de la denominada defensa obstruccionista, que debe ser valo-
rada de forma distinta para determinar la razonabilidad del plazo. ............................................... 295
Sobre la suficiencia de la motivacin en el auto de abrir instruccin

En la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional record los alcances del dere-
cho de motivacin, en particular, con relacin al auto de abrir instruccin. As, precis que esta
resolucin comporta la determinacin especfica del hecho atribuido as como la determinacin
especfica del tipo penal aplicable a ese hecho. De esta manera, el derecho a la defensa se ve
garantizado, toda vez que el imputado conocer claramente los hechos y cargos que se formulan en
su contra. ....................................................................................................................................... 306
El anlisis del cumplimiento de las reglas de conducta es competencia de la jurisdiccin

ordinaria
El Tribunal Constitucional reitera su criterio jurisprudencial acerca del objeto de proteccin del
proceso de hbeas corpus, el cual es la proteccin de la libertad personal y de los derechos conexos.
576
En ese sentido, seal que las reglas de conducta establecidas con la suspensin de la condena es
competencia de la jurisdiccin ordinaria. Al juez constitucional le corresponde analizar, en estric-
to, la afectacin a un derecho constitucional. ................................................................................ 314
El principio acusatorio garantiza la imparcialidad del juzgador y el derecho de defensa

del acusado
El Tribunal Constitucional ha reiterado su criterio sobre las caractersticas que el principio acus-
atorio brinda al sistema procesal peruano. As, expres que no puede existir juicio sin acusacin,
que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada,
y que no pueden atribuirse al juzgador poderes de direccin material del proceso que cuestionen su
imparcialidad. ................................................................................................................................ 318
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
Derecho a la igualdad en el ascenso de diplomticos discriminados

La finalidad que respaldaba la emisin de la quinta disposicin transitoria de la Ley N 28091 era
corregir las discriminaciones producidas en la ejecucin de los procesos de ascenso de los aos
1993 y 1995, y la Consejera en el Servicio Diplomtico recurrente estaba inmersa en el mbito de
aplicacin de la norma que buscaba corregir las imperfecciones sucedidas. Sin embargo, a pesar
de ello, no logr el ascenso, sin conocer a la fecha una causa objetiva que justifique su exclusin
del grupo que estaba sujeto a las promociones correspondientes por mandato normativo referido;
configurndose con este proceder una vulneracin del derecho a la igualdad y al principio de
jerarqua normativa. ....................................................................................................................... 399
Desnaturalizacin de los contratos a tiempo parcial de los obreros de limpieza pblica

Los contratos de trabajo a tiempo parcial, suscritos sobre la base de los supuestos del artculo 77
del Decreto Supremo N 003-97-TR, deben ser considerados como de duracin indeterminada.
As, cualquier determinacin por parte del empleador para la culminacin de esta relacin labo-
ral solo podra sustentarse en una causa justa establecida por la ley, lo contrario sera un despido
arbitrario. ....................................................................................................................................... 405
Afectacin de la libertad sindical al trasladar de sede a dirigentes sindicales

El Tribunal Constitucional considera que el traslado de sede laboral de determinados trabajadores
por necesidades administrativas, promovindolos a cargos de confianza, no vulnera derechos cons-
titucionales si dichos trabajadores no ostentan cargos dirigenciales dentro del sindicato, aun cuan-
do s tengan la condicin de afiliados a la organizacin sindical. No obstante, tratndose del tras-
lado de sede de dirigentes sindicales (secretarios de economa y de asistencia social), se afecta las
funciones dirigenciales de estos como representantes de los trabajadores, si con ello se limita el
ejercicio de defensa de los intereses colectivos de los afiliados a la organizacin sindical. .......... 410
No configuracin de despido fraudulento frente a hechos tipificados como falta grave y

emanados del informe final de la comisin investigadora interna
Para el Tribunal Constitucional no se configura un despido fraudulento si se observa que los
hechos imputados corresponden a una causal de falta grave prevista en la norma legal, y que
tales hechos emanan de un informe final de una comisin investigadora interna del siniestro,
asalto y robo, en el que el demandante rindi sus declaraciones respectivas y sin que este haya
desvirtuado su responsabilidad sobre los hechos ocurridos. Siendo as, la controversia respecto
a que si el demandante es responsable de haber cometido o no los hechos que se le imputan
como falta grave debe dilucidarse en un proceso en el que se puedan actuar los medios probato-
rios necesarios. .............................................................................................................................. 415
CETA 577
Momento a tener en cuenta para determinar ley pensionaria aplicable a los trabajadores
de construccin civil
El Tribunal Constitucional seala que el Decreto Supremo N 018-82-TR, que regulaba el rgi-
men de los trabajadores de construccin civil, rebaj la edad de jubilacin a 55 aos, dentro de las
condiciones establecidas por el Decreto Ley N 19990, siempre que se acrediten aportes cuando
menos por 15 aos en dicha actividad (o un mnimo de 5 aos en los ltimos 10 aos anteriores
a la contingencia); empero, el Decreto Ley N 25967, vigente desde el 19/12/92, estableci que
para obtener una pensin de jubilacin en cualquiera de los distintos regmenes se deben acreditar
aportaciones por un periodo no menor de 20 aos. Por ende, de comprobarse que un agente cons-
tructor civil cumpli la edad para percibir pensin de jubilacin cuando rega el Decreto Ley N
25967, es necesario que acredite 20 aos de aportaciones. ........................................................... 419
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
Discriminacin en exoneraciones tributarias al transporte?

La presente sentencia recibi cinco votos en total; fue declarada fundada en mayora con tres votos
y recibi dos votos en discordia. Lo particular del asunto es que cada uno de los tres magistrados que
vot por declarar fundada la demanda argument sus propios fundamentos por separado. De la
fundamentacin del voto del magistrado Eto Cruz se entiende que el voto conjunto de dos magistra-
dos (que resuelto en minora) era en realidad el proyecto original por el cual se haba decidido desesti-
mar la demanda. Con el resultado final se tiene que la demandante queda exonerada del pago de los
fraccionamientos arancelarios concedidos por la Intendencia de Aduana de Tacna respecto a la im-
portacin de buses, por considerar que, al no existir exoneraciones para transporte terrestre, como s
las hay para el transporte areo y martimo, se ha producido un acto de discriminacin. ................ 463
Lmites a las atribuciones fiscalizadoras de la Administracin Tributaria. Requerimiento

de informacin y derecho a la intimidad personal
El Tribunal Constitucional analiza el ejercicio de las facultades fiscalizadoras de la Administra-
cin Tributaria, resolviendo que esta, en el caso concreto, fue contraria al derecho a la intimidad
del demandante, ms an teniendo en cuenta que la Sunat no justific suficientemente el requeri-
miento de la informacin solicitada. .............................................................................................. 488
Las facultades de fiscalizacin de la Administracin Tributaria deben ser ejercidas den-

tro de plazos fijos y perentorios, sin afectar los derechos de los contribuyentes
En la resolucin en comentario, si bien el Tribunal Constitucional declara improcedente la deman-
da de amparo, tambin estima pertinente exhortar a la demandada (Sunat) que adecue el ejercicio
de sus facultades de fiscalizacin dentro de los lmites de la razonabilidad y proporcionalidad que
caracterizan al Estado Social y Democrtico de Derecho. ............................................................ 496
El Estado puede iniciar ejecucin coactiva contra personas jurdicas de Derecho Pblico?
El Tribunal declar infundado el amparo iniciado por una municipalidad, que consider lesivo el
procedimiento de ejecucin coactiva iniciado en su contra por un ministerio. El Colegiado aprove-
ch la ocasin para confirmar la posibilidad de que se inicien procedimientos de ejecucin coac-
tiva contra una entidad pblica, pero teniendo en cuenta la condicin de inembargables que tienen
los bienes de dominio pblico. ...................................................................................................... 499
578
NDICE POR NORMAS
NDICE POR NORMAS
CONSTITUCIN
Art. 2, inc. 1 : STC Exp. N 04168-2006-PA/TC (Fundamento 4; 22/10/2008)

Art. 2, inc. 2 : STC Exp. N 2053-2007-PA/TC (Fundamentos 9 al 12; 14/08/2008)
Art. 2, inc. 7 : STC Exp. N 04168-2006-PA/TC (Fundamento 4; 22/10/2008)
Art. 2, inc. 11 : STC Exp. N 03016-2007-PHC/TC (Fundamentos 7 y 8; 31/10/2008)
Art. 2, inc. 24 : STC Exp. N 02210-2007-PA/TC (Voto del Dr. Eto Cruz, fundamento 4; 21/10/2008)
Art. 8 : STC Exp. N 03335-2008-PHC/TC (Fundamento 2; 15/10/2008)
Art. 18 : STC Exp. N 0023-2007-PI/TC (Fundamento 39; 04/11/2008)
Art. 28, inc. 1 : STC Exp. N 03627-2006-AA/TC (Fundamento 2; 22/10/2008)
Art. 38 : STC Exp. N 02049-2007-PA/TC (Fundamento 3; 11/11/2008)
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC (Voto del Dr. lvarez Miranda, fundamento 1;
21/10/2008)
STC Exp. N 2053-2007-PA/TC (Fundamentos 17 y 18; 14/08/2008)
Art. 58 : STC Exp. N 02210-2007-PA/TC (Voto del Dr. Vergara Gotelli, fundamento 15;
21/10/2008)
21/10/2008)
21/10/2008)
Art. 60 : STC Exp. N 02210-2007-PA/TC (Voto del Dr. lvarez Miranda, fundamento 4;
21/10/2008)
Art. 65 : STC Exp. N 02210-2007-PA/TC (Voto del Dr. Vergara Gotelli, fundamento 20;
21/10/2008)
Arts. 67 y 68 : STC Exp. N 03610-2008-PA/TC (Fundamento 31; 05/11/2008)
CETA 579
NDICE POR NORMAS

Art. 74 : STC Exp. N 0023-2007-PI/TC (Fundamentos 28 al 31 y 34; 04/11/2008)
STC Exp. N 04168-2006-PA/TC (Fundamento 6; 22/10/2008)
Art. 118, inc. 19 : STC Exp. N 0023-2007-PI/TC (Fundamentos 11 y 13; 04/11/2008)
Art. 139, inc. 3 : Res. Exp. N 02090-2008-PC/TC (Fundamento 5; 13/10/2008)
Art. 139, inc. 5 : STC Exp. N 01924-2008-PHC/TC (Fundamento 5; 14/10/2008)
STC Exp. N 3151-2006-AA/TC (Fundamento 6; 21/10/2008)
Art. 200, inc. 1 : Res. Exp. N 03838-2008-PHC/TC (Fundamento 2; 14/10/2008)
STC Exp. N 01924-2008-PHC/TC (Fundamento 2; 14/10/2008)
Res. Exp. N 00006-2008-PI/TC (Fundamentos 6 y 7; 21/10/2008)
CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Art. 5, inc. 9 : STC Exp. N 00017-2008-PA/TC (Fundamentos 4 y 5; 31/10/2008)
Art. 22 : Res. Exp. N 02090-2008-PC/TC (Fundamento 11; 13/10/2008)
Res. Exp. N 03838-2008-PHC/TC (Fundamento 2; 14/10/2008)
Art. 79 : STC Exp. N 0023-2007-PI/TC (Fundamentos 28 al 31 y 34; 04/11/2008)
Art. 81 : Res. Exp. N 00006-2008-PI/TC (Fundamentos 6 y 7; 21/10/2008)
DECLARACIN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS
Art. 12, inc. 2 : STC Exp. N 03016-2007-PHC/TC (Fundamentos 7 y 8; 31/10/20089

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
580
NDICE POR NORMAS
CDIGO CIVIL
Art. 1232 : Res. Exp. N 02090-2008-PC/TC (Fundamento 17; 13/10/2008)
CDIGO PROCESAL CIVIL

Art. 86 : STC Exp. N 00055-2008-PA/TC (Fundamentos 3 y 7; 11/11/2008)
Art. 302 : STC Exp. N 3151-2006-AA/TC (Fundamentos 12 y 13; 21/10/2008)
Art. 396 : STC Exp. N 3151-2006-AA/TC (Fundamento 8; 21/10/2008)
CDIGO PROCESAL PENAL

CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES

Art. 121 : STC Exp. N 01425-2008-PHC/TC (Fundamentos 8 y 9; 15/10/2008)
CDIGO TRIBUTARIO
Art. 155 : Res. Exp. N 00081-2008-PA/TC (Fundamento 5, 17/10/2008)
LEY N 24710, LEY DE EXTRADICIN
LEY N 23733, LEY UNIVERSITARIA
Art. 43 : STC Exp. N 0023-2007-PI/TC (Fundamentos 65 y 66; 04/11/2008)

CETA 581
NDICE POR TEMAS Y VOCES
A
AMPARO
- Amparo entre entidades estatales por la vulneracin del derecho al debido procedimiento
- Legitimidad para obrar en el amparo
AUTO APERTORIO DE INSTRUCCIN
- Determinacin especifica del tipo penal en el auto apertorio de instruccin
STC Exp. N 01425-2008-PHC/TC (Fundamentos 18 y 19; 15/10/2008)
- Revisin en el proceso de hbeas corpus del auto apertorio
B
BIENES DE DOMINIO PBLICO
- Carcter de inalienables e imprescriptibles
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
- Concepto y normas integrantes del bloque
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC (Fundamentos 28 al 31 y 34; 04/11/2008)
- Normas interpuestas
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC (Fundamento 32; 04/11/2008)
C
COMERCIAL
- Diferencia entre razn social, denominacin y nombre comercial
- Nombre comercial: concepto
CONSTITUCIN ECOLGICA
- Concepto de Constitucin ecolgica
582
- Triple dimensin de la Constitucin ecolgica

CORTE SUPREMA
- Control constitucional de la labor jurisdiccional de la Corte Suprema
- Potestad para pronunciarse sobre el fondo del asunto
- Principio dispositivo y el recurso de casacin: Tantum devolutum quantum appellatum
- Vinculacin al principio de interdiccin de la arbitrariedad
D
DEBERES DEL ESTADO
- Combatir el trfico ilcito de drogas
- Funcin orientadora y correctiva: evitar los abusos de los agentes econmicos
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC (Voto del Dr. lvarez Miranda, fundamento 4; 21/10/2008)
- Promover el bienestar general
DECRETO DE URGENCIA
- Presuncin de constitucionalidad y su control bajo las sentencias de integracin constitucional
- Requisitos para su expedicin
- Materias relacionadas con la economa o las finanzas pblicas
DERECHO AL MEDIO AMBIENTE SANO Y EQUILIBRADO
- Contenido constitucional del derecho al medio ambiente sano
- Economa social de mercado y la proteccin del medio ambiente
- Tensiones con las libertades econmicas y preservacin de bienes y derechos de las generaciones futuras
STC Exp. N 03610-2008-PA/TC (Fundamentos 25 al 27; 05/11/2008)
DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIN
- Contenido constitucional del derecho a la motivacin
- Debida motivacin de las resoluciones judiciales
CETA 583
DERECHO AL DEBIDO PROCESO

- Debido procedimiento administrativo: proceso de fiscalizacin
Res. Exp. N 00081-2008-PA/TC (Fundamento 5, 17/10/2008)
- Vulneracin del derecho a un investigador policial imparcial puede ser revisado mediante el
proceso de hbeas corpus
DERECHO A LA IGUALDAD
- Contenido constitucional del derecho a la igualdad
- Como derecho que restringe la discriminacin
- Discriminacin basada en la diferencia de personas
- Igualdad como principio y derecho
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC (Voto del Dr. Eto Cruz, fundamento 4; 21/10/2008)
- Fases: igualdad ante la ley e igualdad en la ley
- Trato diferenciado no necesariamente constituye trato discriminatorio
- Trato diferenciado busca eliminar las brechas sociales y econmicas
DERECHO A LA INTIMIDAD
- Contenido constitucional de la intimidad
DERECHO A LA JURISDICCIN PREDETERMINADA POR LEY
- Contenido constitucional de la jurisdiccin predeterminada
- Como expresin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
Res. Exp. N 02090-2008-PC/TC (Fundamento 5; 13/10/2008)
DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA
- Limites a la libertad de empresa: moral, salud y seguridad pblica
DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL
- Limites intrnsecos y extrnsecos
- Atributos: ius movendi et ambulandi
DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL
- Contenido constitucional
584
- Aspectos: orgnico y funcional

DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
- Acciones causantes de nulidad procesal
- Capital e inters: figuras indisolubles
- Diferencia entre documento pblico y privado
- Documentos: concepto
- Legitimidad para obrar
- Presupuestos procesales: concepto
- Presupuestos procesales: de forma y fondo
- Pretensin procesal: partes (causa petendi y petitum)
- Principio de congruencia
STC Exp. N 3151-2006-AA/TC (Fundamentos 8 y 9; 21/10/2008)
- Principio dispositivo y el recurso de casacin: impedimento de pronunciarse ms all de lo alega-
do por las partes
STC Exp. N 3151-2006-AA/TC (Fundamentos 12 y 13; 21/10/2008)
DERECHO DE ASOCIACIN
- No reconocimiento administrativo (de una federacin) no vulnera el derecho de asociacin
STC Exp. N 02049-2007-PA/TC (Fundamento 6.1; 11/11/2008)
DERECHO DE DEFENSA
- Contenido constitucional del derecho de defensa
- Dimensiones del derecho de defensa en el proceso penal
- Inconstitucionalidad de la renuncia de la defensa tcnica
- La imputacin del ilcito realizada en la parte considerativa no vulnera los derechos a una debida
motivacin y defensa
- Renuncia del inculpado de la defensa tcnica
CETA 585
DERECHO DE PROPIEDAD
- Contenido y funcin constitucionales
DERECHO DEL CONSUMIDOR
- Contenido constitucional de los derechos de los consumidores
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC (Voto del Dr. Vergara Gotelli, fundamento 20; 21/10/2008)
- El control de los organismos reguladores en la defensa de los derechos de los consumidores y
usuarios
DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL
- Aplicacin del canon interpretativo ante la indebida tipificacin de un ilcito penal
STC Exp. N 02022-2008-PHC/TC (Fundamentos 12 al 14; 10/10/2008)
- Auto apertorio de instruccin y su debida motivacin
- Citacin para lectura de sentencia no vulnera el derecho a la libertad personal
- Declaracin instructiva: como medio de investigacin y medio de defensa
- Presupuestos a cumplirse en la formalizacin de la denuncia
- Principio acusatorio: caractersticas
- Revaloracin de los medios probatorios
DETENCIN PREVENTIVA
- Constitucionalidad de la detencin judicial preventiva
- Control constitucional de la resolucin que ordena la detencin judicial preventiva
- Plazo razonable en la detencin preventiva
- Razonabilidad del plazo de detencin: actividad obstruccionista del detenido
E
ESTADO
- Estado Social y Democrtico de Derecho
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC (Voto del Dr. Vergara Gotelli, fundamentos 13 y 14;
21/10/2008)
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC (Fundamento 22; 21/10/2008) Voto del Dr. Eto Cruz
- Estado Social y Democrtico de Derecho: nocin y su relacin con el derecho a la vida
586
- Rgimen econmico: economa social de mercado

EXTRADICCIN
- Cmputo del plazo de detencin en el proceso de extradicin (artculo 23.3 de la Ley N 24710)
- Garantas a guardarse en la extradicin activa: cmputo del tiempo de prisin
F
FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS
- Conductas tpicas del delito de falsificacin de documentos
H
HBEAS CORPUS
- Canon interpretativo a seguir en los procesos de hbeas corpus contra resoluciones judiciales
- Concepcin amplia
- Hbeas corpus contra resoluciones judiciales: requisito de firmeza
- Lesin judicial in procedendo e in indicando
- Procedencia
- Requisito de conexidad y lesin efectiva del derecho a la libertad personal
- Revisin de resoluciones judiciales en el proceso de hbeas corpus
I
IMPEDIMENTO DE SALIDA DEL PAS
- Impedimento de salida del pas y el mandato de detencin
- Imposibilidad de acumulacin del impedimento de salida del pas con la detencin o la compare-
cencia simple
- Requisitos que debe cumplir la declaracin de impedimento de salida del pas
INCONSTITUCIONALIDAD
- Diferencia entre los efectos de una norma derogada o declarada inconstitucional
CETA 587
- Fundamentos constitucionales de las sentencias interpretativas

- Tipologa de las sentencias y el deber de colaboracin entre los poderes del Estado
- Sentencias de integracin constitucional o sentencias manipulativas
- Sentencias interpretativas de integracin reductora
L
LEY DEL PRESUPUESTO NACIONAL
- Naturaleza, caractersticas y vigencia limitada
LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO
- Los efectos de la licencia de funcionamiento no son transferibles mediante contratos asociativos
P
PENSIONES
- Jubilacin de los trabajadores de construccin civil
PERSONAS JURDICAS
- Supuestos excepcionales donde el Tribunal Constitucional puede revisar la vulneracin de dere-
chos de las personas jurdicas
- Titulares de derechos fundamentales
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY
- Concepto y naturaleza jurdica
- Recae sobre las personas y no sobre las cosas (ley)
PRINCIPIO DE SUPLENCIA DE QUEJA
- Contenido
PRINCIPIO DE JERARQUA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN
- Contenido
- Vertientes (objetiva y subjetiva)
588
PROCESOS CONSTITUCIONALES
- Amenaza: certeza e inminencia
R
RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL
- Recurso de agravio ante la desnaturalizacin de las sentencias definitivas en su fase de ejecucin:
principios interpretativos
S
SENTENCIA
- Efectos de las sentencias: estado de cosas inconstitucionales
Res. Exp. N 00006-2008-PI/TC (Fundamento 4; 21/10/2008)
- Ejecucin inmediata de las sentencias declaradas fundadas
- Estado de cosas inconstitucionales: aplicable a los efectos de las sentencias en los procesos de
libertad
Res. Exp. N 00006-2008-PI/TC (Fundamento 5; 21/10/2008)
- Inaplicabilidad del estado de cosas inconstitucionales en las sentencias de los procesos de
inconstitucionalidad
Res. Exp. N 00006-2008-PI/TC (Fundamentos 6 y 7; 21/10/2008)
SERVICIO PBLICO
- Caractersticas de los servicios para que tengan naturaleza de pblico
T
TEORA DE LA CONSTITUCIN
- Efectos inter privatos u horizontales de los derechos fundamentales
- Subsidiaridad en el plano horizontal entre las relaciones del Estado y los particulares
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC (Voto del Dr. Vergara Gotelli, fundamentos 16 y 17;
21/10/2008)
- Test de proporcionalidad y su aplicacin
- Vigencia y validez de las normas en la justicia constitucional
TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
- Interpretacin de los derechos fundamentales conforme a los tratados internacionales de dere-
chos humanos
CETA 589
TRABAJO
- Desnaturalizacin de los contratos modales
- Despido fraudulento
TRIBUTOS
- Exoneraciones tributarias como incentivo del transporte terrestre de pasajeros (TTP)
STC Exp. N 02210-2007-PA/TC (Voto del Dr. lvarez Miranda, fundamentos 11 y 15;
21/10/2008)
- Potestad tributaria: limitaciones constitucionales
- Reserva tributaria: requerimientos de informacin por parte de la Sunat
U
UNIVERSIDADES
- Autonoma universitaria como garanta institucional
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC (Fundamentos 37 y 38; 04/11/2008)
- Autonoma universitaria y su proteccin constitucional
- Diferencias entre un profesor universitario ordinario y contratado
- Homologacin universitaria tiene naturaleza remunerativa
- Homologacin de remuneraciones entre los profesores universitarios y los magistrados del Poder
Judicial
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC (Fundamentos 65 y 66; 04/11/2008
- Ley Universitaria como parte del bloque de constitucionalidad
590

Tomo 11 PDF

Загружено:

Сведения о документе

Оригинальное название

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Tomo 11 PDF

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

GAC E TA

Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 11)

ANLISIS Y CRTICA Ms sobre los derechos fundamentales de las personas jurdicas

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

ANLISIS Y CRTICA El despido discriminatorio por razn de gnero

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

El control del estado de conmocin interior en la jurisprudencia de la Corte

Del mito de la inexistencia de etapa probatoria en los procesos constitu-

De sentencias por materias 575

Federico G. Mesinas Montero

Entre lo pblico y lo privado

Asimismo, el fortalecimiento de espacios deliberativos y la limpidez de los canales parti-

Hemos tenido la suerte de haber recibido la respuesta favorable de nuestros invitados, de

Juan Manuel Sosa Sacio

Las libertades comunicativas segn

En el presente trabajo se realiza una aproximacin general al tratamiento

INTRODUCCIN en el ejercicio de su funcin afectan la vida pri-

* Especialista del Consorcio Justicia Viva.

11 BOBBIO, Norberto. Ob. cit., p. 24.

IV de la Declaracin Americana de Derechos IV. PRECISIONES CONCEPTUALES: LAS

22 Sentencia del TC recada en el Exp. N 0905-2001-AA/TC, f. j. 9.

cual subyace un orden pblico, representado de garantizarlas, el Estado est legitimado a

27 Sentencia del TC recada en el Exp. N 2050-2002-AA/TC, f. j. 25.

En ese marco, la Corte IDH pone Sealar que Es preciso que

33 Caso Ricardo Canese, prr. 88.

En otra oportunidad, el TC se ha referido a las la bsqueda y la difusin de hechos noticiosos

39 Sentencia del TC recada en el Exp. N 0905-2001-AA/TC, f. j. 11.

de contenidos de valorar bajo el principio de proporcionalidad

63 MONTOYA, Vctorhugo. Ob. cit., p. 723.

Precisa la Corte IDH que la primera dimensin XIII. RESTRICCIONES PERMITIDAS A LA

76 Caso Ricardo Canese, prr. 95.

de control de un discurso que re- coste del valor de la prdida so-

89 Caso Ricardo Canese, prr. 97.

96 Sentencia del TC recada en el Exp. N 2579-2003-HD/TC, f. j. 6.

El mito de las libertades preferentes

Como se explica en el presente trabajo, la libertad de expresin no puede

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA individuales de este derecho, sus implicancias

enfrenta el poder de los me- ellas no solo constituyen una

9 Caso Kimel vs. Argentina, fundamento 57.

Reconocimiento del derecho

Cecilia BELTRN VARILLAS*

Si bien la Convencin Americana no reconoce expresamente el derecho

I. INTRODUCCIN De ah la importancia que exista un desarrollo

2 Tratado ratificado por el Estado peruano, con fecha 6 de abril de 1997.

2.1. Interpretacin del artculo 13 de la Con- Si bien cuando se

12 Ibd., pargrafo 131.

En consecuencia, para la Corte al no recibir la IV. LA RELEVANCIA DEL CASO CLAUDE

De esta manera, en aplicacin de tratados sobre derechos huma-

19 STC Exp. N 217-2002-HC/TC, del 20 de setiembre del 2002.

V. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA TU- restricciones previstas en la Ley N 27806, Ley

Es vlido hablar de censura previa

De acuerdo con el autor, la prohibicin de censura previa a que se refiere

CUESTIONES INICIALES 1 sino con temas tan cotidianos que cualquiera

constitucionalismo lo que se ha Respecto al supuesto lugar

enumerado en sede americana, la interdiccin de los cuales pueda impedirse el ejercicio de

establecimientos cinematogr- judicial. La mxima instancia

previo plcet de la autoridad, pero no lo es, en libertad de la prensa y provisiones adecuados

fin de terminar reponiendo las forma reparadora, hacindose

la prohibicin de emisin, y regulacin que la grave no les

un poltico se expone inevitable y delibera- soldados en Lebach, en la que se haba atenta-

81 Esa ha sido la posicin de la CEDH, Caso Lingens.