Penal - Parte General.

Resumen del Manual de Lascano + SAM

DERECHO PENAL I Unidad Temtica N1: INTRODUCCION Leccin 1: Conceptos fundamentales del
Derecho Penal 1- Derecho Penal y control social. Concepto y formas. 2- Funciones del Derecho Penal: A)
Tutela de bienes jurdicos y motivacin; B) Tutela de valores tico-sociales; C) Tutela de la vigencia de la
norma. 3- Fundamentacin antropolgica. Los principios fundamentales reguladores del control penal. 4-
Concepciones del Derecho Penal. A) De hecho y de autor; B) De culpabilidad y de peligrosidad; C) Liberal y
autoritario.
Derecho Penal es: la rama del ordena-
miento jurdico que regula la potestad
estatal de castigar determinando lo que es
punible y sus consecuencias. Desde esta
definicin puede verse que el poder punitivo
del estado no es absoluto sino que su
ejercicio est necesariamente revestido de
una serie limitaciones contenidas en el texto
de la constitucin, en las formas procesales,
en la jurisdiccin supraestatal, y que gran
parte de estas limitaciones son explicadas y
desarrolladas por sus diferentes elabora-
ciones dogmticas. Esta potestad limitada
de punicin implica que-ante la lesin de un
bien considerado merecedor de proteccin
por parte de la ley penal- el Estado a travs de los organismos preparados a tal efecto- tiene la posibilidad de
aplicar penas y/o medidas de seguridad al infractor.

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El Derecho Penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es
punible y sus consecuencias.
- Sistema monista, cuyo objetivo era el castigo. Sistema represivo que fue modificado a
principios del siglo XX.
- Sistema Dualista, dotado de un doble va de sanciones, incorporando las medidas de
seguridad con la intencin de agregarlas como consecuencias preventivas de la comisin de
un hecho ilcito tipificado penalmente, fundadas en la peligrosidad del autor. Sustituye o
complementa la pena cuando esta no se ajusta a las necesidades de prevencin especial.
- En los ltimos aos se discute si la reparacin del dao proveniente del delito constituye
una tercera va del DP. La reparacin debera sustituir la pena atenuarla
complementariamente cuando contribuya a satisfacer los fines de la pena y las necesidades
de la victima igual o mejor que la pena sola. Se puede hablar del derecho penal usando tres
Acepciones:
a) Como ciencia o dogmtica jurdico penal: interpretacin, sistematizacin y desarrollo de
los preceptos legales y las opiniones cientficas en el mbito del derecho penal; disciplina
que interpreta y desarrolla los preceptos legales y las opiniones cientficas en el mbito de la
materia.
b) En sentido subjetivo: facultad estatal de castigar;
c) En sentido objetivo: constituido por las normas que regulan aquella potestad punitiva
para proteger la convivencia humana en comunidad distinguindose por las especiales
consecuencias jurdicas imponibles a los comportamientos socialmente ms insoportables;
normas del derecho positivo que regulan aquella potestad punitiva.
1. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL. CONCEPTO Y FORMAS. Existen innumerables
sistemas o formas de control social. Todos estos permiten en su conjunto a mantener la vida en
sociedad. El Derecho penal se presenta dentro de este grupo como una de las formas de control
social que hace posible junto a otros- la convivencia y desarrollo social. Desde este punto de vista o
enfoque sociolgico, es la herramienta de control ms potente y contundente con que cuenta el
Estado.
El Derecho Penal es uno de los mecanismos de control social, el ms fuerte y formalizado. El
control social es una condicin de la vida social, toda comunidad asegura las normas de
conducta de sus miembros para seguir existiendo como tal, pone lmites a la libertad del
hombre y conduce a su socializacin como integrante del grupo.
Abarca las normas colectivas (adecuan a ciertas reglas de conducta para la convivencia
social), las sanciones sociales (para mantener el equilibrio normativo) y los procesos de
control (medio para lograrlo).
Formas de Control Social segn el grado de formalizacin: Las formas de control social
pueden dividirse en informales y formales. El derecho est entre las segundas. Dentro de las
primeras pueden mencionarse por ejemplo el sistema educativo, el medio laboral en que el ciudadano
se desenvuelve, su sistema moral, su sistema religioso, etc.
a) Informales: familia, educacin, trabajo, costumbres, etc.
b) Formales: representado por reglas jurdicas en general y la del derecho penal en
particular. Integrado por las normas (definen el comportamiento desviado como delictivo),
sanciones (reaccin generada por aquella conducta) y proceso penal (asegura su
aplicacin, procedimientos, Ej.: Tribunales)
El Derecho Penal prev las sanciones ms drsticas que dispone el orden social, restringen
importantes derechos individuales. Todos estos sistemas intentan evitar o disminuir hechos que
seran considerados por la sociedad como ofensivos, irritantes o lesivos. Tambin prevn sanciones
para las conductas que transgreden los lmites que intentan imponer (ej. una mala conducta en la
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escuela puede provocar la imposicin de amonestaciones, las que pueden tener varias finalidades,
castigar al autor, incentivarlo para que no vuelva a cometer infracciones, e incentivar a sus
compaeros para que no cometan el mismo acto, etc.). El derecho penal en otro nivel- intenta
conjuntamente con otras finalidades- lograr objetivos similares.
2. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL La funcin depende de la concepcin de la pena
que se siga, dando lugar a tres enfoques:
a) Teoras absolutas: la pena se agota en si misma, retribucin por haber cometido delito;
b) Teoras relativas: finalidad preventiva, fuera de la pena, proteger la convivencia social.
c) Teoras mixtas o de la unin: pena retributiva, pero debe perseguir fines preventivos.
Las funciones estn vinculadas a las diferentes concepciones de Estado, que modernamente
monopoliza la potestad punitiva:
a) Estado Teocrtico: concepcin retributiva, castigo divino (Dios reencarnado en Rey);
b) Monarqua Absoluta: teora de la prevencin general sin lmites (penas corporales);
c) Liberalismo clsico: pena concebida como instrumento represivo estatal. Surge el
Estado de Derecho, el poder por debajo del derecho, dirigido a beneficiar a la burguesa
sin preocuparse por las condiciones sociales. Sus defectos, la rigidez y la extensin de la
pena en situaciones innecesarias.
d) Estado Social: la misin del derecho penal pasa a ser la defensa social frente a delito y
a la lucha contra la delincuencia mediante la incorporacin de instrumentos de prevencin
especial como las medidas de seguridad.
A- Tutela de bienes jurdicos y de Motivacin
Dez Repolls seala que el concepto de bien jurdico, surgido de la profundizacin en la idea de la antijuricidad
material frente a la mera antijuricidad formal propia del ms estricto positivismo jurdico, se ha configurado en
los ltimos tiempos como un instrumento tcnico-jurdico de primordial importancia en la determinacin penal de
los presupuestos esenciales para la convivencia social. Por medio de l se dota al Derecho penal de un
catlogo de bienes con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la
intervencin penal, singularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar, en su entorno,
preceptos que describan conductas que los lesionen o pongan en peligro. Ferrajoli - el problema del bien
jurdico no es otra cosa ms (y nada menos) que el problema de los fines del derecho penal.
La teora de proteccin de bienes jurdicos (superadora de su antecesora que consideraba a los derechos
subjetivos como mbito de custodia del derecho penal) nace con Birnbaum y su doctrina trascendentalista de
corte iusnaturalista. Se diferenci la lesin de un derecho subjetivo de la lesin de un bien jurdico (1834).
"... el derecho no puede ser disminuido ni sustrado, ello, puede suceder slo respecto a lo que es objeto de
derecho, es decir, un bien que jurdicamente nos pertenece". El delito no era la lesin de un derecho sino
lesin de un bien jurdico protegido por el orden estatal, ya que estos bienes iban ms all del Derecho
y del Estado. Estos bienes no eran creados por el Estado, sino por la naturaleza y el desarrollo mismo de la
sociedad, entonces el Estado lo nico que haca era protegerlos y guiarse de ellos como principios bsicos para
clasificar los delitos. Segn el autor, el objeto de proteccin del Derecho Penal, no es un derecho
subjetivo, sino, objetos o bienes susceptibles de sustentar una titularidad jurdica. La postura de
Feuerbach (consideracin material del delito, identificada con la lesin de un derecho subjetivo) gener la
rplica casi inmediata de Birnbaum, para quien el delito no lesionaba derechos subjetivos sino directamente
bienes, que le haban sido otorgados al hombre por la naturaleza o por la sociedad y estaran colocados en la
esfera prejurdica de la razn o de la naturaleza de las cosas.
La nueva tendencia inspirada en Ihering, y particularmente a travs de Merkel, von Liszt, y von Hippel,
consideraba que la definicin de derecho subjetivo no era suficientemente comprensiva existen numerosos e
importantes intereses tutelados por el derecho a los que no les corresponde un tal derecho, se deca-, y
encuentra el objeto del delito, y de la proteccin jurdica, en los bienes de la vida. El orden jurdico se concibe
entonces con la funcin de garantizar los bienes o intereses humanos individuales o colectivos. Bustos seala
que resultara difcil no reconocer el carcter limitador de la concepcin de Birnbaum, en cuanto a que el
contenido de esos bienes est ms all del derecho y del Estado, es dado por la naturaleza y por el desarrollo
social, luego el derecho y el Estado slo pueden reconocerlos, no alterarlos, modificarlos, o establecerlos.
Seala el autor que el de Birnbaum fue el primer esfuerzo para invertir el orden de cosas de su poca, es decir,
limitar las facultades del estado, y es justamente por esto que su obra pas desapercibida ... ya que era la hora
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de la Restauracin, de las monarquas (constitucionales), no era el momento de profundizar los lmites al poder
estatal.. La sola idea del delito como una infraccin a un bien jurdico era limitadora de las teoras que
buscaban dicha infraccin en normas ticas, morales o divinas.
HASSEMER otorga un concepto personal de bien jurdico, funcionaliza los bienes generales
o estatales desde la persona: solamente puede aceptarlos con la condicin de que brinden la
posibilidad de servir a los intereses del hombre. La nocin de bien jurdico no tuvo
originalmente un sentido poltico-criminal, sino una significacin dogmtica como objeto de
proteccin elegido por la ley penal.
BIRNBAUM - consideraba que el bien jurdico era trascendente, estaba ms all del derecho.
BINDING - el bien jurdico es inminente al propio sistema penal, es una creacin del
legislador.
VON LISZI - el bien jurdico determinado socialmente es anterior al derecho. La norma
jurdica lo encuentra, no lo crea. Tena su origen en un inters de la vida que surge de las
relaciones sociales.
- Estado social y democrtico de Derecho califica como bienes jurdicos a las condiciones de
la vida social, mientras afecten la participacin de individuos en el sistema social. Se ocupa
de intereses que comprometan seriamente el funcionamiento del sistema social.
- Estado democrtico. Exige que sean los propios ciudadanos quienes decidan que objetos
renen las condiciones requeridas para construir bienes jurdico-penales.
- Estado de derecho, los distintos objetos cuya lesin pueda determinar la intervencin penal,
se concreten en forma de bien diferenciada en un catalogo de bienes jurdicos especficos
correspondientes a los distintos tipos de delito.
- Finalidad del Derecho Penal, la proteccin supone motivacin.
- Funcin de Proteccin de bienes jurdicos mediante la prevencin limitada. Han de ser
tuteladas aquellas condiciones que son esenciales para la existencia y evolucin del sistema
social.
- Funcin de Motivacin a los ciudadanos para que no delincan. Ha de actuarse sobre los
miembros del grupo social para evitar comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes
jurdicos. No se puede constatar si el comportamiento prohibido tiene su origen en una libre
decisin de voluntad, por lo que la sociedad debe acudir a la pena para reforzar, evitar y
conferir en fin a tales prohibiciones. Una de las funciones del derecho penal es la de intentar motivar a
la sociedad para que mantenga una conducta conforme a derecho. En este sentido puede decirse que cumple
una funcin de prevencin general positiva, esto decir, enva un mensaje al ciudadano que mantiene una
conducta fiel al derecho hacindole saber que no ser sancionado, y para quien opte por transgredir la norma,
enva una amenaza de aplicacin de la pena o sancin que el ordenamiento prev de antemano para tal
conducta. La intencin es que la sociedad logre una conformacin uniforme y de respeto frente al derecho, ya
sea por miedo a la amenaza de sancin (prevencin general negativa), o mediante el refuerzo de la creencia en
el sistema (prevencin general positiva).
B) Tutela de valores tico-sociales Hans Welzel (1997) teoriza que el derecho penal protege valores
ticos sociales. Bien jurdico era todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones, y
que la suma de los bienes no constituye un montn atomizado, sino el orden social, y por eso, la significacin
de un bien jurdico no ha de apreciarse aisladamente con relacin a l mismo, sino slo en conexin con todo el
orden social. La proteccin se efecta del siguiente modo: mandando o prohibiendo acciones configuradas
de determinada manera. Detrs de estas prohibiciones o mandatos se hallan los elementales deberes tico-
sociales (valores de acto), cuya vigencia asegura conminando con pena su lesin. Para Welzel el Derecho
Penal no deba proteger bienes jurdicos, sino ms bien, valores ticos sociales. De esta manera se
protegeran indirectamente bienes jurdicos particulares (mediatizacin).

La moral es autnoma e incumbe a la conciencia individual de cada uno. Pautas aceptadas

por la sociedad que legitiman normas.

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 WEZEL, la misin del derecho penal consiste en la proteccin de los valores elementales
de la conciencia, de carcter tico-social, y de bienes jurdicos particulares.
ROXIN, se aparta del derecho penal de hecho y conduce un derecho penal de actitud
interna. La proteccin de los bienes jurdicos se cumple al prohibir y castigar las acciones
dirigidas a lesionar bienes jurdicos, punicin del desvalor del acto. El respeto a la vida se
produce para evitar daos a bienes jurdicos, solo es el medio para el fin de la proteccin.
JESCHECK, procura que la voluntad de los ciudadanos se acomode a las exigencias del
ordenamiento jurdico. El delito aparece como lesin simultanea del bien jurdico y del
deber.
ZAFFARONI, el Derecho es una forma de control social que tiene como funcin proveer
a la seguridad jurdica mediante la tutela de bienes jurdicos, previniendo la repeticin o
realizacin de conductas que los afectan en forma intolerable, lo que implica una
aspiracin tico-social.
C) Tutela de la vigencia de la norma. El autor de esta teora es Gnther Jakobs, reconoce que la
doctrina dominante entiende que el Derecho Penal protege bienes, y que stos seran preexistentes al
derecho (vida, propiedad, etc.). Seala que el derecho no es un muro de proteccin colocado alrededor de los
bienes, sino que es la estructura de la relacin entre personas, por lo tanto, el Derecho Penal como proteccin
de bienes jurdicos significa que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de
otra persona. As el Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes. El bien
no ha de representarse como un objeto fsico, sino como norma, como expectativa garantizada, porque
as se representa el derecho en cuanto a estructura de la relacin entre personas. La consigna ser el
derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la proteccin de bienes jurdicos.
Zaffaroni (2000) seala que para Jakobs el bien jurdico penal es la validez fctica de las normas que garantiza
que se pueda esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz. Lo enrola en las teoras que llevan a una
minimizacin de la importancia del bien jurdico en la teora del delito, y seala: ...llega a esta posicin como
resultado de su teora de los roles, pero tambin porque admite que hay delitos sin afectacin al bien jurdico,
como seran ciertos delitos de deberes especiales, que define slo como la violacin de un rol. Se refiere a los
delitos en los que el autor incumple obligaciones funcionales por ejemplo-, donde el incumplimiento del rol
significara la no produccin del bien jurdico.... Niega de esta forma que el ncleo de todos los delitos sea la
afectacin a un bien jurdico. Afirma que no obstante los esfuerzos de Jakobs no puede ignorarse que cada vez
que se enuncia el concepto de bien jurdico por una generalidad, como la validez de las normas y anlogas, se
produce una reduccin de todos los bienes jurdicos a un bien nico, ensayo que fue llevado a cabo por Hegel
al caracterizarlo como lesin a la voluntad general.
La funcin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los
contactos sociales. El contenido de la pena es una rplica, que tiene lugar a costa del
infractor, frente al cuestionamiento de la norma. La proteccin y confirmacin de la norma
se logran a travs de la pena. El derecho penal protege la vigencia de las normas, y sta es
el bien jurdico del derecho penal.
3. FUNDAMENTACIN ANTROPOLGICA. Los principios fundamentales reguladores del
control penal. Fundamentacin Antropolgica. La ley penal implica la comprensin
antropolgica que subyace a todo accionar humano. La ley penal es un instrumento para el
hombre para reconocerlo tal cual es. El orden jurdico se va modificando consecuentemente
a los cambios que sufre el hombre. El Derecho Penal debe fundarse en el hombre considerado como
sujeto libre y capaz de autodeterminacin, y es a esto a lo que se refiere la fundamentacin antropolgica del
derecho penal. Este derecho se asume entonces como un regulador de las conductas humanas, concibiendo al
orden jurdico como un todo complejo que siempre apoya en conjunto sobre el plano de la realidad.
Segn ZAFFARONI en derecho penal presupone las siguientes condiciones mnimas:
a) Ser un orden regulador de conductas humanas;
b) Que no haya contradiccin entre sus desvaloraciones de conductas humanas;
c) Que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo fsico;
d) Que reconozca la autodeterminacin del hombre.

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Principios fundamentales reguladores del control penal - La potestad punitiva del Estado
debe ser delimitada con la mayor claridad posible.
Principio de Legalidad, mediante normas aprobadas por los representantes del pueblo,
que determinen con precisin las conductas constitutivas de delitos y las penas
correspondientes.
- Delito, la especie de ilicitud a la que se conectan las relaciones;
- Pena, consecuencias jurdicas que caracterizan al derecho penal. Se incorporan
mecanismos persuasivos a travs de los medios de comunicacin. El derecho se ha ido
convirtiendo paulatinamente en un recurso preventivo.
4. CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL.
Concepciones del Derecho Penal
DERECHO PENAL LIBERAL DERECHO PENAL AUTORITARIO
Un derecho penal liberal implica adoptar la con- Un derecho penal autoritario implica adoptar la concepcin
cepcin Derecho Penal de hecho (1.4.1). Desde Derecho penal de autor (1.4.2). En este supuesto el
este punto de vista lo importante es la conducta hecho slo tiene un valor como sntoma de la personalidad
cometida, y que ste sea subsumible en una tipo peligrosa del autor (1.4.4). Se lo castiga por ser homicida
penal abstracto. ms que por haber cometido un homicidio (es ms
importante lo que el autor es, que lo que hizo en concreto).
Implica adems un Derecho Penal de culpabili- Implica adems un Derecho Penal de peligrosidad. Esta
dad (1.4.3). Este presupone que la persona es idea representa una postura terica en donde el hombre
libre de elegir la conducta que desarrollar acta movido causas que lo determinan en ese sentido
(autodeterminacin), y por ende, puede (determinismo).
reprochrsele el resultado de dicha eleccin.
Excluye el castigo de ideas y sentimientos (art. Permite extender el derecho penal a esos mbitos que en
19 CN). un sistema penal liberal estaran vedados.

A- Derecho penal de Hecho y de Autor - Derecho penal de Hecho o Acto: unir la definicin de
delito a la comisin de un hecho y considerar secundarias las caractersticas personales
de su autor, que solo se podrn tomar en cuenta para la individualizacin judicial de la pena.
Derecho penal de Autor: quienes ven en el delito la expresin de un sentimiento jurdico
depravado o de una forma de ser. Personalidad peligrosa de su autor y debe ser corregido.
B- De culpabilidad y de peligrosidad - Derecho penal de Culpabilidad: para que a un ser
humano se le pueda reprochar una conducta, es imprescindible que tenga la posibilidad de
elegir.
Derecho penal de Peligrosidad: se piensa que el hombre solo acta movido por causas
que lo determinen y que no es posible distinguir la conducta humana de los restantes hechos
de la naturaleza.
C- Liberal y autoritario.
Derecho penal Liberal: representa un sistema de seguridad jurdica frente a lo punible y sus
consecuencias, a la par que cumple una funcin de garanta de los derechos de los
gobernados frente a sus gobernantes. El derecho penal Argentino debe ser sustancial y
procesalmente liberal (Art. 18 de la Constitucin Nacional).
Derecho penal Autoritario: su objeto de proteccin son os deberes de estos con el Estado.
Los delitos hay las penas pueden deducirse por analoga (sano sentimiento popular). Se le
asigna fines ticos.
Cita: ZAFFARONI entiende que es absurdo pretender que los sistemas penales respetan los
principios de legalidad, reservan culpabilidad, humanidad e igualdad porque,
estructuralmente, estn armados para violarlos a todos. Lo que puede lograrse es que la

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agencia judicial ponga en juego todo su poder en forma que haga descender hasta donde
su poder se lo permita el nmero e intensidad de esas violaciones, operando como
contradiccin del mismo sistema penal, y obteniendo de este modo una constante elevacin
de los niveles de realizacin operativa real de esos principios.
En la actualidad se torna imprescindible, a la luz de los postulados del modelo de Estado
constitucional de derecho, la construccin de un derecho penal antropocntrico, respetuoso
de los derechos y la digitad humanos, que evite la arbitrariedad y el terrorismo punitivo, para
asegurar la convivencia democrtica, pluralista y tolerante.

Leccin 2: El modelo integrado de Ciencia Penal 1- El Derecho Penal: Concepto. Caracteres: a) Derecho
Pblico; b) Exterioridad; c) Judicialidad; d) Sancionatorio. Fines: a) Eficacia; b) Garanta. Relaciones con las
restantes ramas del ordenamiento jurdico. 2- El Derecho Penal en sentido subjetivo: la potestad punitiva del
Estado. Fundamentos: a) material; b) poltico. 3- El Derecho Penal en sentido objetivo: Contenido: a) Derecho
penal sustantivo o material; b) Derecho procesal peal; c) Derecho penal ejecutivo. Especies de Derecho penal
sustantivo: a) Derecho penal codificado y complementario, b) Derecho penal comn y especial; c) El Art. 4 del
Cd. Penal y el sistema represivo; d) Derecho penal comn, contravencional y disciplinario. Delitos comunes,
polticos y conexos. 4- El estudio cientfico del fenmeno penal: a) La dogmtica penal; b) la poltica criminal; c)
La criminologa. Objetivo, contenido, mtodo y evolucin de cada una; d) La victimologa. Concepto,
clasificacin de las vctimas; su papel en la comisin del delito. 5- Las disciplinas auxiliares: a) Medicina legal; b)
Psiquiatra forense; c) Criminalstica.

1. DERECHO PENAL -Concepto:

El derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas
dotadas de sancin retributiva, no todas las consecuencias son iguales. Las normas
jurdicas procuran una reposicin real de las cosas al estado anterior (ej. Devolucin del
objeto robado), o una reposicin simblica (ej. Una suma de dinero en lugar de la cosa
misma), o una retribucin (ej. Disminucin de un bien del trasgresor).
El derecho penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y
sus consecuencias que no se agotan en las penas, sino que tambin comprenden las
medidas de seguridad. Como aporte de la escuela positiva comprende tambin las medidas
de seguridad, medio jurdico utilizable por el Estado contra la delincuencia y cuya aplicacin
presupone la comisin de un delito y un debido proceso judicial.
-Caracteres:
a) Derecho Pblico - El Estado no deja librada a la voluntad de los individuos la creacin
de derechos, obligaciones y responsabilidades, si no que fija normas directamente
destinadas a la generalidad y procede como poder soberanamente regulador de la
conducta de los ciudadanos. La creacin de las figuras delictivas y la amenaza de imponer una
pena al trasgresor es una actividad tpicamente pblica del Estado: es la expresin de su
mximo poder interno. Como todo derecho pblico, el derecho penal se encuentra fuera del alcance de
los particulares. No puede ser transigido. Es No negociable
b) Exterioridad - Es un sistema regulador del comportamiento de los hombres en sus
relaciones externas. Se trata de una caracterstica que adquiere el derecho penal que
consiste en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de una actuacin
externa. El derecho penal no constituye un orden puramente moral, castiga hechos
afirmados en el mundo exterior que vulneran objetivos importantes para la vida social,
llamados bienes o intereses jurdicos. Donde no hay accin, no hay represin. Las
acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral
pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados (art. 19 C.N.). La violacin de una norma transcurre en el mundo del
ser, es la destruccin o la disminucin de un bien. El derecho penal se caracteriza como un conjunto de
ilicitudes definidas que tienen por objeto la prohibicin de acciones determinadas. Lo interno, las ideas, los
pensamientos, se encuentran amparados por la garanta del art. 19 CN.

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 c) Judicialidad - El derecho penal no puede realizarse en forma privada. El
pronunciamiento sobre una situacin creada respecto de la existencia del delito deber
emanar de un rgano pblico. Los rganos encargados de conocer y resolver en las
causas por responsabilidad penal son los tribunales judiciales que con arreglo a la
Constitucin Nacional, provincial y leyes reglamentarias, forman los poderes judiciales,
que deben ser independientes de los otros poderes (Ejecutivo y legislativo). Estos rganos
son los tribunales judiciales nacionales y provinciales con competencia penal segn la materia, la investidura
de las personas y el territorio. La realizacin judicial de la ley penal no es libre, sino que exige
un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, que debe observar las
formas sustanciales de la acusacin, defensa, prueba y sentencia. Ver: arts. 1, 5, 18, 120
seccin 4 y 123 CN.
d) Sancionatorio propio del derecho penal Para SOLER las definiciones del derecho
penal dan lugar al nacimiento de una forma de ilicitud especficamente penal, de manera
que este derecho tiene una funcin constitutiva, creador de ilicitudes. La ilicitud penal sera
una forma autnoma de ilicitud. Lo que hace que una ilicitud sea del derecho penal, no es una
caracterstica sustancial, sino el carcter peculiar de la sancin penal que la distingue de todas las otras
consecuencias jurdicas del acto ilcito.
Autonoma sustancial. Para NUEZ el derecho penal solo tendra la funcin de sancionar
las acciones que descubre como punibles cuando quebrantan una norma preestablecida.
De esta manera seria un derecho sin sustancia, meramente sancionador, secundario o
complementario. Lo real es que el derecho penal goza de autonoma para configurar y
castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de
los otros sectores del derecho. La funcin tpica de la ley penal es la de crear tipos de
accin, que acarrearan una pena cuando sean ejecutados antijurdicamente. La
prohibicin penal es la culminacin y no el comienzo de la ilicitud. Se considera generalmente,
que el derecho penal protege bienes jurdicos que recibe derivados de otras ramas del derecho, no obstante,
nada impedira a que su proteccin ingrese directamente.
- Fines: El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener las
condiciones que son indispensables para la convivencia dentro de una sociedad. La relacin
del derecho penal con un sistema social constitucional, se ve reflejada en un conflicto
permanente entre los fines que debe cumplir, lo que genera una tensin dialctica entre el
inters de disminuir la violencia social extrapenal (la bsqueda de eficacia) y el inters de
reducir la propia violencia del sistema penal (la bsqueda de garanta). Lograr la vigencia
equilibrada de ambos fines es uno de los desafos del Estado de Derecho.
a) Eficacia, prevenir la comisin de delitos mediante el control de la violencia informal. La
efectividad del derecho penal es su capacidad para desempear la funcin que le incumbe en el
actual estadio de nuestra cultura. Un derecho penal que no tenga esa capacidad ser no efectivo y
generar tensiones sociales y conflictos que culminarn destruyendo su eficacia vigencia. Si esta
carencia es de un grado profundo, el derecho penal no ser tal, sino que quedar reducido a un
simple ejercicio de poder. Para que el derecho penal tenga efectividad ser menester que respete
la condicin humana. Esto es la fundamentacin antropolgica.
b) Garanta, apunta a limitar la potestad punitiva del Estado estableciendo los presupues-
tos formales y materiales de la intervencin del derecho penal, para asegurar la libertad. A
su vez, el derecho penal cumple una funcin de garanta imponiendo un lmite a la potestad
punitiva estatal, estableciendo presupuestos formales y materiales para la intervencin del poder
del Estado. Es su funcin, adems, mantener las condiciones para posibilitar la convivencia social,
equilibrando la tensin entre el reclamo de proteccin y de lucha contra la delincuencia y la
salvaguarda de los derechos del eventual delincuente.
- Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurdico
a) con el derecho constitucional - En la Constitucin (fuente del Dcho Penal) se
encuentran los principios de derecho pblico y todas las garantas cuya tutela debe
proveer el derecho penal, es la fuente de la ley penal. Consagra los principios
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fundamentales: el de Legalidad (art. 18: Ningn habitante de la Nacin puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por
comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de
orden escrita de autoridad competente) y el de Reserva (art. 19: Las acciones
privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley,
ni privado de lo que ella no prohbe.). Define algunos delitos (art. 15, 22, 29, 119 y
127).
b) con el derecho civil - Coinciden en que establecen que el delito es fuente de
obligaciones y extiende la reparacin a las perdidas. Tambin establecen ambos el modo
de indemnizar el dao causado por determinados delitos en particular. La Exigencia de
la ley previa (art. 1066 CC y art. 18 CN), legitiman las conductas que importan el ejercicio
regular de los derechos, al momento del hecho ambos ordenamientos exigen sana
inteligencia y libre voluntad (art. 1076 CC y art. 34 inc. 1 y 2 CP). El Cdigo Civil establece
cuestiones previas y perjudiciales que suspenden la prescripcin de la accin penal, y la
independencia de ambos fueros para los casos no contemplados en la excepcin. Entre los
cuerpos normativos de estas ramas del derecho, existen varias coincidencias, como ser la obligacin de
reparar los daos causados por el delito (arts. 1077 y 1078 del CC y art. 29 CP) Asimismo, ambos cdigos
establecen la solidaridad por el dao causado por el delito (art. 1081 CC y art. 31 CP).
c) con el derecho administrativo - Las relaciones entre estas dos ramas del derecho son de muy
diverso orden. El CP en la parte especial prev bajo el Ttulo XI un catlogo de delitos contra la
administracin pblica (arts. 248, 256, 261 y 269 del CP). El Cdigo Penal prev delitos contra la
administracin pblica, entre los cuales figuran algunos que solo pueden cometer los
funcionarios pblicos (Abuso de autoridad, el cohecho pasivo, el peculado y el
prevaricato). Para la realizacin del derecho penal, en la etapa denominada de instruccin penal, la
justicia requiere de la colaboracin policial, entre otras instituciones tambin de orden administrativo. La
justicia penal requiere de la colaboracin policial (entidad de orden administrativo) para
efectuar la investigacin de los hechos delictivos. Hay adems otras instituciones que
colaboran como el Servicio Penitenciario (en todo lo concerniente a requerimientos
personales), el Patronato de Presos y Liberados y el Consejo Provincial del Menor (en la
aplicacin de medidas preventivas o represivas). Tambin existe una rama del derecho
penal llamada derecho penal administrativo. Por ltimo, existe como una de las divisiones del
derecho penal, de acuerdo a su contenido, el derecho penal administrativo o contravencional.
d) con el derecho comercial - Son fuentes de obligaciones que el derecho penal
sanciona con normas de carcter retributivo. Relacin similar a la que tiene con el Derecho
Civil. Estas relaciones son bsicamente del mismo orden que con el derecho civil en cuanto a que uno y
otro son fuente de obligaciones e instituciones que el derecho penal sanciona con normas de carcter
retributivo. As por ejemplo: Ley 24.522 que establece las normas que rigen los concursos y las
declaraciones de quiebra; en tanto que el CP en su Libro Segundo, bajo el Ttulo 6, de los Delitos contra la
propiedad, contiene las figuras especificas que comprenden las conductas de los quebrados y otros
deudores punibles. Ley 24.452 y sus modificatorias. establecen condiciones relativas a los cheques,
mientras que el CP en su Libro Segundo, bajo el Ttulo XII del Captulo 6, Delitos contra la fe pblica,
establece las sanciones retributivas para la emisin de cheque sin fondos o autorizacin para girar en
descubierto.
e) con el derecho internacional - Las vinculaciones surgen cuando se consideran los
problemas que plantea la aplicacin de la ley penal en el espacio, segn que los intereses
afectados sean los de un individuo (derecho internacional penal) o de un Estado (derecho
internacional pblico). El derecho internacional penal tiene como funcin la tipificacin
internacional de delitos por va de tratados y el establecimiento de la jurisdiccin penal
internacional. Se lo define tambin como conjunto de normas que tienen por objeto regular
situaciones de carcter represivo en la esfera internacional. El derecho penal internacional

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 determina el mbito de validez de la ley penal de cada Estado y la competencia de sus
tribunales penales. Se lo define tambin como el conjunto de normas que determina los
lmites recprocos de la aplicacin de la ley penal en el espacio.
2. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO: LA POTESTAD PUNITIVA DEL
ESTADO. La potestad represiva del Estado es el derecho-deber del Estado de aplicarle la
pena establecida por a la ley al participe de un hecho penalmente tpico, antijurdico y
culpable.
- Fundamentos
a) Material, responde a por qu se pueden imponer sanciones penales. La respuesta
depende de la funcin que se le asigne a stas.
b) Poltico, apunta a resolver el interrogante a por qu el Estado est habilitado para
castigar, el cual se encuentra vinculado con las diferentes concepciones polticas de Estado, pues
la misin del derecho penal se relaciona con el modelo de Estado al que pertenece.
Polticamente, el derecho penal puede tener una finalidad liberal o autoritaria.
Liberal: el derecho penal representa un sistema de seguridad jurdica frente a lo punible y sus
consecuencias. Supone la exclusin del castigo de las ideas y sentimientos (art. 19 CN) y la vigencia del
principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali. El derecho cumple una funcin de garanta
para los gobernados frente a los gobernantes. Exigencia del debido proceso judicial como presupuesto de
la condena.
Autoritaria: si su objeto de proteccin penal no son los intereses de los individuos, sino los deberes
de stos con el Estado. Prescinde del principio de nullum crimen. La ley no es la nica fuente del derecho
penal, sino que los delitos y las penas pueden deducirse por analoga. El derecho penal deja de tener una
funcin de garanta para los gobernados y se convierte en una seguridad para la represin conveniente
para el gobernante. El autoritarismo, le asigna a la represin un fin tico y seleccionador.
- Legitimacin y Lmites - Clasificacin de los lmites al ejercicio de la potestad de castigar que tiene el
Estado, a los fines de evitar arbitrariedad por su parte:
- Derivados del fundamento material:
Necesidad de la intervencin: dado la singular gravedad de las sanciones penales, la intervencin
penal del Estado slo es legtima cuando es indispensable para el mantenimiento de su organizacin
poltica. Slo se permite recurrir al derecho penal cuando han fracasado todos los otros instrumentos de
control social.
Exclusiva proteccin de bienes jurdicos: no se pueden tipificar hechos delictivos ni amenazar con
sanciones penales sin la existencia de un determinado objeto de proteccin (principios de ofensividad o
lesividad).
Humanidad: debe resguardarse la autonoma tica del individuo y el respeto a la persona evitando
que los instrumentos legales utilizados puedan atentar contra su dignidad.
- Derivados del fundamento poltico: Consisten en una garanta poltica fundamental para proteger al
ciudadano, segn la cual, ste debe poder conocer de antemano cuales conductas estn tipificadas por
ley como delitos y que sanciones tienen previstas (principio de legalidad en la represin).

3. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO

- Contenido
a) Derecho penal sustantivo o propiamente dicho - El derecho penal entendido como el
conjunto de normas con sancin retributiva es una potestad del Estado que presupone
regular las condiciones del castigo o de la aplicacin de una medida de seguridad.
b) Derecho procesal penal - Tiene la tarea de regular el juicio penal, el conjunto de
procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y castigarla
como tal.
c) Derecho penal ejecutivo - Determina los modos de aplicacin de la pena o de las
medidas de seguridad. La sentencia penal es solo declarativa, no ejecutiva. El derecho
penitenciario es la parte ms importante del derecho de ejecucin penal, regula la efectiva
realizacin del derecho penal.
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- Especies del derecho penal sustantivo
a) Derecho penal codificado y complementario - El Congreso de la Nacin tiene la
facultad de dictar el Cdigo Penal que se aplica en el mbito de su materia propia en la
Republica, dando lugar al denominado derecho penal codificado o comn. El derecho
penal complementario est configurado por la legislacin que complementa al Cdigo
penal, normas penales como por ejemplo: la antigua ley de penitenciaria nacional, la ley
de armas y explosivos, la ejecucin de la pena privativa de la libertad, entre otras.
b) Derecho penal comn y especial - Su especialidad proviene de regular a travs de
normas penales alguno de los puntos especialmente regidos por la Constitucin Nacional.
Si esto ocurre, la ley ha de ser considerada especial. Por ejemplo, la ley de ciudadana y la
del rgimen electoral. NUEZ dice que la atribucin del Congreso de la Nacin de dictar
sanciones punitivas no tiene su fuente en una delegacin expresa por parte de las
provincias, sino que emana de un principio reconocido por la Corte Suprema, de que la
concesin de un poder de legislar implica la de hacer efectivas con sanciones penales
ciertas disposiciones legales para cuyo cumplimiento no hay otro medio coercitivo. La
materia de esos poderes de legislacin y de ejecucin represivos reconocidos, es siempre
de naturaleza contravencional porque penalmente su objetividad jurdica se concreta en
una contravencin o desobediencia a leyes que regulan relaciones entre la administracin
pblica y los administrados.
c) El art. 4 del C.P. y el sistema represivo - Una funcin general ordenadora del sistema
jurdico es la que cumple el art. 4 (Las disposiciones generales del presente cdigo se
aplicarn a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto stas no
dispusieran lo contrario), junto con el art. 31 (La obligacin de reparar el dao es
solidaria entre todos los responsables del delito), que establece la jerarqua de las
leyes, determina la existencia de un sistema comn de legislacin penal para todo el pas.
El art. 4 del C.P. considerado aplicable tanto a las leyes penales del Congreso, como a
las que dictan las provincias en materia contravencional, mientras no establezcan lo
contrario y que no vulnere principios constitucionales superiores. Las disposiciones
generales del C.P. rigen en virtud de su art. 4 como derecho supletorio solo respecto de
las leyes del Congreso. La vigencia supletoria no funciona cuando esas leyes disponen lo
contrario. La disposicin contraria puede ser expresa o implcita.
d) Derecho penal comn, contravencional y disciplinario - Segn la rama de las
infracciones:
Divisin del Derecho Penal Sustantivo
Comn o Delictual: Dos aspectos que hacen al fundamento de la punibilidad:
Derecho Penal de autor se reprime ser o no ser de determinada manera. Lo delictivo es una
forma de ser o pensar. Lo reprochable es la personalidad del autor del hecho, y no el hecho en s.
Derecho Penal de acto fundamente el castigo en la peligrosidad de la conducta del autor,
tomando como presupuesto esencial la exterioridad de sta ltima.
Este derecho reprime porque determinadas acciones lesionan o ponen en peligro real los
derechos naturales o sociales de los individuos, alterando as la seguridad de estos derechos.
Contravencional: Es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el
Derecho cumplimiento de un deber de los particulares frente a la Administracin. Tambin protege la
Penal seguridad jurdica, reprimiendo aquellas acciones que transgreden, al no cooperar, la actividad
administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social o el bienestar colectivo.
Disciplinario: Es el conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la
sujecin publica. Potestad pblica que regula la accin disciplinaria de los organismos del Estado
o de cuerpos privados a cuyo cargo est la realizacin de actividades pblicas o vigiladas por la
potestad pblica, como son los colegios profesionales y los sindicatos legalmente investidos del
gobierno de la matricula o de la afiliacin respectivamente. Se trata de la accin de los rganos
judiciales y legislativos tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a
desrdenes que lesionan el mbito de respeto necesario para la actuacin material del rgano
estatal.

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 Derecho penal comn, conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos que
implican una ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, honor, propiedad, etc.)
o como miembros de la sociedad (seguridad poltica, salud pblica, administracin, etc.).
La facultad de legislar sobre estos delitos corresponde al Congreso de la Nacin. ste
derecho reprime, porque algunas acciones lesionan o ponen en peligro real los derechos
naturales o sociales de los individuos, alterando as de manera directa o inmediata la
seguridad de estos derechos.
Derecho penal contravencional o administrativo, es el conjunto de disposiciones que
garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la
administracin, tambin protege la seguridad jurdica, reprime porque determinadas
acciones transgreden la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social.
Segn SOLER las normas de ste derecho se dirigen al hombre como miembro de una
comunidad, dirigidas a seres sociales, pero niega la autonoma de esta clase de normas.
La contravencin, segn NUEZ, es una infraccin a los deberes impuestos a los
individuos por la legislacin que regula la actividad administrativa estatal. Exige una
distincin sustancial entre los delitos y las contravenciones, y debe extenderse a todo el
mbito de las transgresiones a los mandatos administrativos.
La Escuela Alemana, representada por GOLDSCHMIDT, busca la naturaleza especial de las
contravenciones en la trasgresin a una disposicin mediante la cual la administracin estatal
busca lograr el bienestar pblico. Lo determinante se encuentra en la posicin de esa accin
respecto de la actividad administrativa considerada en si misma.
Derecho penal disciplinario, es el conjunto de preceptos y principios punitivos
reguladores del orden de la sujecin publica. Tiene la finalidad de mantener la disciplina
que el orden de la sujecin supone para que el organismo o institucin desenvuelva con
arreglo a su propia estructura y finalidad. Ese orden puede ser transgredido mediante la
diligencia, la fidelidad, la obediencia, el respeto, el decoro y la moralidad que cada relacin
de esa especie implica. Los llamados poderes de polica y disciplina punitiva de los
rganos judiciales en las audiencias, son verdaderas facultades represivas disciplinarias,
tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a desrdenes que
lesionan el mbito de respeto necesario para la actuacin material del rgano estatal.
Segn NUEZ el mbito del derecho penal disciplinario es ms reducido, corresponde a
la ms restringida relacin del Estado con las personas sometidas a un orden de sujecin
pblico. Las penas disciplinarias como las advertencias, el llamado de atencin, la
suspensin, la multa, entre otras representan coerciones tendientes a evitar esos actos.
Estas sanciones pueden concurrir con las penales y las contravencionales cuando resultan
del mismo hecho, sin que se viole el principio non bis in idem (nadie puede ser juzgado
dos veces por el mismo hecho). La decisin disciplinaria debe esperar la sentencia del
tribunal penal o contravencional para evitar juzgamientos contradictorios.
- Delitos Comunes, polticos y conexos.
Para formular un concepto de delito poltico se han propuesto dos aspectos: primero el
criterio objetivo, aquellos tipificados por el titulo X del C.P. Delitos contra los poderes
pblicos y el orden constitucional. Y segundo la categora de delitos poltico subjetivos, la
cual vinculaba los fines mviles o intenciones de sus autores, que por su politicidad lo
absorban dentro de la ltima categora nombrada.
4. EL ESTUDIO CIENTFICO DEL FENMENO PENAL, Objetivo, contenido, mtodo y
evolucin de cada una.
a) La dogmtica penal - Considerar objeto del estudio del derecho penal a las normas
jurdicas es caracterstico de un enfoque dogmtico. Estos estudios se caracterizan por el
objeto sobre el que versan un conjunto de leyes, un sistema de normas vigentes, cuyos

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contenidos elaboran. Lo que caracteriza a toda dogmtica jurdica consiste en el objeto
estudiado por ella, siempre es un derecho positivo dado. Su existencia es una
consecuencia ineludible de que existan derechos positivos, vigentes. La dogmtica supone
una distincin entre el derecho que es (de lege data) y el derecho posible (de lege
ferenda) y se ocupa del primero. Estudia un sistema de normas en su momento dinmico,
como voluntad actuante. La ley es un modo de deber ser. El mtodo dogmtico consiste
en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema con ese material. Este
razonamiento jurdico presupone siempre la existencia de normas de las cuales se parte,
para inferir consecuencias y elaborar un sistema. Las normas estn compuestas por
conceptos abstractos y deben ser manejadas en la tarea sistemtica. Las operaciones
necesarias para alcanzar el resultado son: la descripcin y el aislamiento de cada figura
jurdica; la comparacin, jerarquizacin y agrupamiento de ellas para inducir principios
generales o criterios sistemticos y distributivos, y la deduccin de los principios
alcanzados. La teora dogmtica solo puede alimentarse del derecho vigente. Es
importante sostener que la sistematizacin dogmtica debe adecuarse a la que ha
estructurado el legislador, y no la que resulta de evoluciones escolsticas, porque estas
muestren un orden penal ms justo que el legislado, que deje ver los defectos o injusticias
de ste.
b) la poltica criminal - En una primera acepcin se refiere a los criterios para abordar el
fenmeno de la criminalidad. Tiene por finalidad adecuar la legislacin penal a las
necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuracin del
elenco de los delitos, las penas, las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, como
el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecucin de las penas y de las medidas
de seguridad y correccin. Se habla de otro sentido de esta poltica, como rama del saber
que tiene por objeto de estudio la poltica criminal efectivamente seguida por el derecho
penal o que ste debera expresar. La poltica criminal puede ser conceptuada como una
disciplina que se ocupa del derecho penal desde un prisma distinto y complementario, al
de la dogmtica jurdico-penal y la criminologa como sociologa del derecho penal.
c) La criminologa. Aplica mtodos biolgicos para el conocimiento de los fenmenos
sociales, que asimila la sociedad a un organismo, que trata sus cuestiones con trminos
mdicos, sometindola al mtodo causal explicativo y que adhiere al determinismo de las
acciones humanas.
Se construye como una ciencia enciclopdica del delito, es el estudio del delito como
fenmeno. sta integrada por el examen de dos rdenes de factores: Los subjetivos
(antropologa criminal, casos individuales) y los objetivos (sociologa criminal, observacin
de fenmenos de masa). La ayuda de la criminologa al derecho penal se manifiesta ene.
Conocimiento a los efectos de su apreciacin normativa por el legislador en la cooperacin
para el conocimiento de las realidades ya captadas por las normas represivas. Vara su
enfoque, estudia la criminalizacin que depende de la reaccin social frente a
determinadas conductas, los sistemas de controles sociales y el sistema jurdico penal.
d) La victimologa. Concepto, clasificacin de las vctimas; su papel en la comisin del
delito. El derecho penal sustantivo se ocupa del estudio del delito, la criminologa del
delincuente y la victimologa de la vctima y su rol en el hecho. Es el estudio cientfico de
las vctimas del delito, de la vida social y por abuso de poder. La vctima es el sujeto
perjudicado, es quien sufre el menoscabo o destruccin de sus bienes, aunque no siempre
es inocente. Las diferentes tipologas dependen de las relaciones entre el autor y su
vctima, si es conocida o desconocida, del plano en el que se mueve el delincuente, de su
ubicacin familiar o social, etctera.
- Clasificacin:
a) inocente o ideal (es la victima annima que no desencadeno la situacin);

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 b) por ignorancia (la pareja que se detiene en un lugar oculto y es atacada por una
pandilla);
c) voluntaria (suicidio por adhesin, eutanasia);
d) provocadora (homicidios pasionales);
e) por imprudencia (quien deja el auto en la va pblica con las llaves puestas);
f) infractora (agresora en la legtima defensa), etc. HANS VON HENTING divide a las
vctimas en: resistentes y cooperadoras. Debemos considerar la relevancia del aporte
de la victimologa para elaborar polticas de prevencin.
5. LAS DISCIPLINAS AUXILIARES
a) Medicina legal - Se sistematizan todos los conocimientos de naturaleza mdica a los
cuales el derecho hace referencia, y que se hacen necesarios para aplicar la ley.
b) Psiquiatra forense - Forma parte de la medicina legal y constituye una gua para
establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecho delictivo y aconsejar
la imposicin de la correspondiente medida de seguridad (cautelar).
c) Criminalstica - Estudio de los procedimientos cientficos de investigacin de los
delitos, se integra con muy variados aportes (pericias graficas y qumicas, interpretacin
de documentos, etc.)

Leccin 3: Evolucin histrica de las ideas penales 1- Breve resea histrica del pensamiento penal: a)
Derecho romano; b) Derecho germnico; c) Derecho cannico. 2- La denominada Escuela Clsica y sus
predecesores. 3- El positivismo criminolgico y sus manifestaciones. Principales expositores. 4- Escuela
Dogmtica: a) El positivismo jurdico; b) El normaivismo penal; c) El finalismo; d) Las tendencias funcionalistas o
preventivistas. 5- Las corrientes crticas y sus vertientes criminolgicas y abolicionistas. El garantismo penal.

1. BREVE RESEA HISTRICA DEL PENSAMIENTO PENAL - Se pretende trazar la

evolucin desde un derecho penal de carcter religioso a otro de carcter laico, desde uno
de ndole privada a otro pblico, desde la responsabilidad colectiva y objetiva hasta la
individual y subjetiva. El modelo de derecho penal ha sido construido sobre la base de los
postulados de la Ilustracin y legislativamente se fue plasmando en el proceso de
codificacin posterior a la Revolucin Francesa.
a) Derecho Romano - Sus rasgos ms destacados fueron: la afirmacin del carcter
pblico del derecho penal durante el Imperio; diferencio entre hechos dolosos y culposos y
entre delito consumado y tentado; desarrollo la imputabilidad, culpabilidad y el error como
causa excluyente de la responsabilidad; la prescripcin de la accin penal. Consagra el
sentido laico del derecho penal, en las antiguas legislaciones se confunda el delito y el
pecado, el derecho y la moral.
b) Derecho germnico - Inicialmente imperaba la institucin de la Faida o venganza de la
sangre, donde la pena se poda extender a la familia del infractor, sometida a la voluntad
punitiva del pater familia. Para evitar la venganza se pagaba una suma a la vctima del
delito o a su grupo familiar, como castigo y para compensar el dao. Lo relevante era el
dao causado, no se castigaba la tentativa y la responsabilidad era objetiva.
c) Derecho cannico - Durante la Edad Media fue un derecho disciplinario aplicable a
toda la sociedad, incluidos los laicos. Sus caractersticas fueron:
- Derecho subjetivista, estableca reglas sobre la culpabilidad. Hubo vestigios de
responsabilidad objetiva, como la extensin de la pena a inocentes, entre otras.
- Delitos en tres categoras: eclesisticos (atentaban contra el derecho divino, la
Iglesia); seculares (lesionaban al orden humano, reprimidos por el poder laico); mixtos
(castigados por el poder civil y por la Iglesia, como el adulterio).

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 - La pena fue vista para algunos como una retribucin divina, venganza, intimidacin y
rectificacin derivada de la justicia. Existieron 2 tipos de penas eclesisticas:
espirituales y temporales. (SANTO TOMS de AQUINO).
- Instituciones de carcter humanitario que atemperaron el rigor del derecho germnico.
- Reconoce la igualdad de los hombres frente a la ley penal, todos son hijos de Dios.
2. LA DENOMINADA ESCUELA CLSICA Y SUS PREDECESORES - A partir del siglo XVI
se produjeron varios cambios sustanciales en el derecho penal. Se opero la recepcin del
derecho romano, en los territorios que ms tarde constituiran Alemania. En 1532 en
Regensburg se sanciono la Constitutio Criminales Carolina, nico derecho penal hasta el
Cdigo Penal de 1871.
Escuela Clsica del Derecho Penal - La Carolina contena disposiciones de derecho penal
de fondo y de forma; consagraba el principio de culpabilidad, prevea la tentativa y aceptaba
la analoga. 1789 el derecho penal entra en crisis Terminal con la aparicin del movimiento
filosfico del humanismo, que culmina con la Revolucin Francesa y su declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano. BECCARIA, escribi en 1764 el Tratado de los
delitos y de las Penas, en sus ideas postula los principios sobre el fundamento y el fin de la
represin penal, pero stas no contenan los elementos para constituir una ciencia del
derecho penal.
- La infraccin a la ley del Estado promulgada para los ciudadanos resultante de un hecho
externo del hombre, moralmente imputable y polticamente daoso.
Tales principios fueron:
a) Principio de Legalidad, nadie podr ser castigado por hechos que no hayan sido
previstos con anterioridad por una ley;
b) prohibicin de la interpretacin judicial, para evitar las arbitrariedades del
absolutismo y garantizar la seguridad jurdica;
c) Clara distincin entre delito y pecado; Independencia del poder civil.
d) Proporcionalidad entre delitos y penas, el dao causado por el delito debe
determinar la intensidad de la pena;
e) El sentido de la represin penal era Salvaguardar la sociedad;
f) La pena es para impedir al reo hacer nuevos daos (Prevencin especial, que el
delincuente no cometa nuevos delitos ) y apartar a los dems de cometer otros iguales
(Prevencin general, desincentivar a los dems de cometer delitos), y no atormentar al
delincuente.;
g) Publicidad y sistema acusatorio; Eliminacin de los procesos secretos e Introduccin de
un sistema acusatorio.
h) Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal; Eliminacin de las diferencias entre
ciudadanos en razn de su clase social o econmica.
i) Eliminacin de la tortura como mtodo de confesin. La confesin deja de ser la prueba ms
importante.
j) Rechazo de la pena de muerte. Postura negativa ante la pena de muerte; subsistencia para
casos excepcionales.
La Escuela Toscana, iniciada por CARMIGNANI y culmin con CARRARA. La obra de Carrara
representa la cumbre del derecho penal liberal en su versin fundamental. Se trata de una teora pura del
delito con pretensiones de validez universal, pues establece los principios del derecho penal,
validos en todo tiempo y lugar. Deja de lado la tesis contractualista y afirma que existe una ley moral
anterior y superior a las leyes positivas. Reconoce el principio de causalidad, entiende al hombre como un ser

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inteligente y libre. El delito no es un ente de hecho sino un ente jurdico resultante del choque o contradiccin
entre el hecho del hombre -una fuerza y la ley derecho positivo-. El delito lesionaba un derecho subjetivo de
la vctima (ningn hecho puede ser delito sino ataca la ley).
Doctrina ontolgica jusaturalista, busca la nocin del ser del delito y de la pena, para que
el legislador proceda con justicia. Emplea un mtodo racional-deductivo, principios generales
aplicados en casos particulares. Presencia de un derecho natural, concepcin del hombre
como un ser inteligente y libre. CARRARA, sostiene que el delito es un ente jurdico, resulta
de una serie de fuerzas que chocan con la ley (contradiccin entre el hecho del hombre y el
derecho positivo).
a) Fuerza fsica subjetiva: representa la accin humana, accin humana exterior;
b) Fuerza fsica objetiva: representa la antijuridicidad, accin contraria al derecho;
c) Fuerza moral subjetiva: moralmente imputable al sujeto, dotado de libre albedro. Actual
Culpabilidad;
d) Fuerza moral objetiva: debe mediar un dao poltico social, influencia del mundo
externo. Debe existir una lesin, un dao, que representa el mal ejemplo que el delito produce en terceros
(razn poltica del castigo).
Como criterios complementarios para la imputacin criminal establece la cualidad, la cantidad
y el grado de los delitos. Cuando las fuerzas del delito estn completas, su grado ser
perfecto (consumado), pero si a cualquiera de las fuerzas le falta algn elemento integrador,
el grado del delito ser imperfecto (tentativa).
3. EL POSITIVISMO CRIMINOLGICO Y SUS MANIFESTACIONES. PRINCIPALES
EXPOSITORES - 1850/1900 - A travs de la escuela positiva va a adoptar el mtodo
inductivo y experimental propio de aquellas ciencias. Surgen postulados opuestos a los de la
Escuela Toscana.
El delito ser entendido como un
ente de hecho, cuyo factor causal es
el modo de ser del delincuente y la
influencia del ambiente, que lo
determinan fatalmente a cometerlo.
La intensidad de la pena depende de
la peligrosidad del sujeto, quien
puede ser neutralizado mediante la
aplicacin de medidas o sanciones.
El objeto principal de estudio pasa a
ser el delincuente y su personalidad
anormal o desviada.
LOMBROSO, propone una concepcin denominada Antropologa Criminal, fundada en el
estudio orgnico y psicolgico de los seres humanos, segn la cual existe una categora: los
delincuentes natos, que tarde o temprano acabaran delinquiendo, es reconocible por el
exterior y corporalmente por ciertas desviaciones de la forma del crneo, en el cerebro y en
otras partes del cuerpo.
FERRI, propone la Sociologa Criminal, jurista para quien el delito tena como causas
factores individuales, fsicos y sociales que determinaban al delincuente. Los clasificaba en:
natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales.
GARFALO, aporto el concepto de peligrosidad del delincuente como futuro autor de
delitos. Exigan que fuera neutralizado con medidas que vulneraban sus derechos, aunque
no hubiera cometido ningn hecho tipificado, estado peligroso sin delito.

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 - La falacia de estas tesis se fundamenta en que no existen mtodos para demostrar que
cierto individuo est predestinado a cometer delitos en razn de sus caractersticas
sicosomticas u otras. Sus ideas organicistas de la sociedad repercutieron en
planteamientos totalitarios o racistas.
- La Tercera Escuela (conciliacin entre las escuelas clsicas y positiva) determino que los
principales aportes del positivismo criminolgico fueron la admisin de las medidas de
seguridad y la necesidad de tomar en cuenta ciertas pautas para formular un pronstico
sobre la peligrosidad del condenado, a la hora que el juez deba individualizar la pena.

4. ESCUELA DOGMTICA - La Escuela Dogmtica se caracteriza porque su objeto consiste

en sistematizar el derecho penal, mediante principios que posibiliten su correcta aplicacin.
El dogma es la proposicin que s asienta como principio innegable de una determinada
ciencia. El dogma del dogmtico es la ley penal que integra el derecho positivo.
FEURBACH planto las bases del mtodo dogmtico para el estudio del derecho penal
vigente. El juez deba sujetarse a la ley, pero con libertad para interpretarla cientficamente.
El vocablo dogmtica significa ciencia de los dogmas, es decir, normas jurdicas como
verdades indiscutibles. La dogmtica es ciencia, ya que posee un objeto (el derecho
positivo), un mtodo (el dogmtico) y unos postulados generales (dogmas). Esta disciplina se
ocupa del estudio de un determinado derecho positivo y tiene por finalidad reproducir, aplicar
y sistematizar la normatividad jurdica, tratando de descifrarla, construyendo un sistema
unitario y coherente, su objetivo es integrar el derecho positivo fijando los principios
generales.

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Para ROXIN la dogmtica jurdico-penal es la disciplina se ocupa de la interpretacin,
sistematizacin, elaboracin y desarrollo de las disposiciones legales. Su mtodo tiene 3
fases: interpretacin, sistematizacin y crtica. Desde las elaboraciones de la dogmtica
podemos captar el concepto de delito como un conjunto de elementos comunes que debe
tener cualquier comportamiento para ser considerado un hecho punible. Esto permiti que se
pudiera formular una teora autnoma y sistemtica de la parte general, con una finalidad
prctica: la aplicacin certera y racional de la ley penal a cada caso concreto.
Se entiende por delito toda conducta tpica, antijurdica y culpable. Es preciso la conjuncin
de dos clases de caracteres positivos: uno genrico (la conducta humana) y tres especficos
(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Tales caracteres especficos se encuentras
conectados uno a continuacin del otro en orden secuencial:
1- Se debe comprobar si un determinado comportamiento humano se adapta o no a una
o varias de las descripciones contenidas en la ley penal;
2- Si ella contradice el ordenamiento jurdico se sealara que es antijurdica. Caso
contrario, si mediare una causa de justificacin, que es conforme al derecho.
3- Si al autor le era exigible un comportamiento distinto del que realizo se emitir el juicio
de culpabilidad. En caso contrario, si concurre una causa de inimputabilidad o de
exculpacin, se dir que la conducta es inculpable. Es una concepcin secuencial, el peso
de la imputacin va a aumentando a medida que se pasa de una categora a otra.
a) El positivismo jurdico - Desde fines del siglo XIX, el positivismo dirige su inters al delito
regulado por las normas del derecho positivo, excluyendo toda valoracin metajurdica, aplica
un mtodo cientfico-naturalista y experimental, y llevo a afirmar la existencia de elementos
comunes en todos los delitos. Divisin del delito en categoras que pretendan sostener la
distincin entre lo Objetivo externo (accin, tipicidad y antijuridicidad) y lo subjetivo-interno
(culpabilidad).
- La accin es una conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo
exterior, caracterizada por el impulso de la voluntad, sin tener en cuenta su contenido,
que es analizado por el dolo - entendido como una relacin sicolgica entre le sujeto y su
conducta, querer realizar algo que se conoce como antijurdico.
- La culpabilidad puede ser: Dolosa (la ms grave) o Culposa (la ms leve). La capacidad
de culpabilidad (imputabilidad) fue entendida como presupuesto de dicha categora
subjetiva, comprensiva de los procesos espirituales que se desarrollan en el interior del
autor.
- La antijuridicidad formal es caracterstica del positivismo jurdico.
- El tipo era un indicio de la antijuridicidad, y una relacin de contradiccin con el
ordenamiento jurdico, de ndole formal-negativa (regla), que se exclua si mediaba una
causa de justificacin (excepcin). En relacin con el carcter objetivo formal de este
concepto de delito se halla la idea del Estado de derecho
b) El normativismo penal - A principios de siglo XX, repercute la influencia del pensamiento
filosfico neokantiano en la versin de la Escuela Sudoccidental Alemana con la distincin
entre las ciencias de la naturaleza (cuyo objeto es neutro a la valoracin) y las ciencias del
espritu o culturales (que refieren su objeto a los valores), y con a orientacin subjetivista de
su mtodo. Se trata del normativismo o sistema neoclsico, en el cual se las va a dotar de un
contenido material concreto:
- La accin pasa a ser un concepto referido a un valor, no se puede definir un objeto
cultural sin valorarlo.
- El tipo pasa a ser el fundamento de sta (tipo injusto, antijuridicidad tipificada);

18
 - La antijuridicidad se concibe materialmente porque va a importar ms el porqu del juicio
negativo de contradiccin de la conducta con la norma que la mera constatacin de la
contradiccin formal de ella. La consecuencia de ello es la aceptacin de causas
supralegales de justificacin. La Teora Normativa entiende la culpabilidad como algo
valorativo y no descriptivo, que incluye como elementos del juicio de reprochabilidad del
comportamiento del sujeto al dolo separado de la conciencia de la antijuridicidad y a la
culpa. El sistema neoclsico concibe al injusto de modo predominantemente objetivo y a la
culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lo normativo.
c) El finalismo - Esta corriente hace su aparicin luego de la Segunda Guerra Mundial, como
consecuencia del rgimen nazi, influido por las nuevas direcciones de la psicologa del
pensamiento y de la teora sociolgica de MAX WEBER. HANS WELZEL, su fundador,
cuestiona la diferenciacin impuesta por el positivismo jurdico entre elementos subjetivos y
objetivos. Rechaza la valoracin del sistema neokantiano, afirmando la existencia de
categoras ontolgicas que determinan el sentido de la valoracin.
- La accin debe distinguirse entre las consecuencias del obrar del hombre, dominables
por su voluntad y las que no lo sean. (el hombre tiene una finalidad, se propone una
meta). Se materializo la voluntad de la accin con la estructura final de la accin, la
accin humana es ejercicio de actividad final, la accin es por eso acontecer final, no
solamente causal. Es un obrar consiente donde el hombre puede prever las
consecuencias de estos fines.
- El concepto de tipo, vuelve a ser un indicio de antijuridicidad mediante la construccin del
tipo subjetivo, centrado en el dolo. Incluye el dolo y la culpa en el tipo subjetivo, que junto
al tipo objetivo dan lugar al tipo complejo o mixto.
- Se reduce el concepto normativo de la culpabilidad a la pura reprochabilidad, cuyos
elementos son la imputabilidad, la posibilidad del conocimiento de la antijuridicidad y la
ausencia de causas de exclusin de la culpabilidad.
- Se convirti en soporte de una materia de prohibicin jurdico-penal, debido a la finalidad
del derecho penal de influir sobre el comportamiento humano, siempre supone tambin el
desvalor de la accin (la finalidad de la accin del autor, desvalorada por el derecho),
dando lugar a la concepcin del injusto personal.
d) Las tendencias funcionalistas o preventivistas - El finalismo termino cayendo en la
actitud de aislamiento de la realidad, por su monismo metodolgico propio de un modelo
jurdico unidimensional estrictamente normativo y del paradigma retribucionista puro que
concibe a la pena como la mera imposicin de un perjuicio a su destinatario, sin
consideracin de sus consecuencias, ni brindar alguna posibilidad de excluir las causas
psicolgicas, antropolgicas, culturales y sociales de la conducta delictiva.
No puede adoptarse una actitud estrictamente positivista limitndose al derecho penal
exclusivamente como sistema normativo que integra un ordenamiento jurdico, sino que se
afirma que el derecho penal es un instrumento de control y de incidencia social. Si se
considera que el eje central para la concrecin de su contenido es la funcin que desempea
en la sociedad, la consecuencia es que el derecho penal ha dejado de reducir su
investigacin a la aceptacin acrtica de la letra de la ley, y va a tener en cuenta tambin los
intereses que determinan los preceptos positivos y su aplicacin a los casos que juzgan los
tribunales para evaluar si son adecuados a los fines del derecho penal, en el marco del
proceso de control social del cual el contenido concreto de la norma es solo una parte.
Factores desencadenantes La idea de estudiar el derecho penal en sus mltiples factores y
de revisar el pensamiento dogmtico tradicional, es el resultado de una suma de factores:
A. Factores histricos

19
- Derrota del nacionalsocialismo en la Segunda Guerra Mundial, significo un temporario
renacimiento del jusnaturalismo.
- Ocupacin angloamericana de Alemania, que puso a sus juristas en contacto con el
pensamiento problemtico o tpico, que prioriza el sistema de estudio del caso concreto.
Segn LARENZ la obra de VIEHWEG -Tpica y jurisprudencia- destaca la insuficiencia de
la lgica de la subsuncin, o sea, de la derivacin deductiva de resoluciones a partir de
normas jurdicas previamente dadas de contenido ms general (la subsuncin es un
silogismo terico que ya no es aceptable para la comprensin de los fenmenos sociales).
Sostiene que la jurisprudencia solo puede satisfacer su propsito si procede tpicamente,
buscando la solucin adecuada al caso particular.
B. Factores cientficos: auge de las ciencias sociales
- A partir de los aos 50 las ciencias sociales como la psicologa, la filosofa analtica, la
sociologa y la teora de los sistemas, alcanzan un gran desarrollo.
- El mejor conocimiento de las ciencias sociales coincide a fines de los 60, mayo francs de
1968, con el impulso de reformas sociales y polticas. El pensamiento poltico crtico propio
de las ciencias sociales se traslada al derecho penal.
- Propuestas de integracin de las ciencias sociales y ciencia jurdica, que el derecho penal
pase a ser visto como un instrumento de control social.
- Aquella relacin interdisciplinaria de integracin de nuestra materia con las ciencias
sociales se refleja en los tres momentos por los que pasa la vida de la norma penal:
elaboracin de la legislacin, determinacin de su contenido y aplicacin de la sancin penal.
Solamente si se establecen estos vnculos se lograra no slo la aspiracin de aproximacin
de la ciencia jurdico-penal a la realidad en que debe actuar, sino que se evitara la
contradiccin entre lo que es verdad jurdicamente y lo que es exacto empricamente.
C. La reforma de las legislaciones penales
- Evolucin de las relaciones econmicas y sociales y las nuevas concepciones tico
sociales, que determinaron la segunda mitad del siglo XX.
- En los ltimos aos adquiere mayor relevancia la internacionalizacin del derecho penal a
travs de los pactos internacionales de derechos humanos. Los paradigmas funcionalistas de
la actual dogmtica penal La confluencia de los factores internos (disputas entre causalistas
y finalistas) y externos, abri el camino a una nueva tendencia que otorga prevaleca a las
consideraciones teleolgico-normativas en el sistema jurdico del delito, sustituyendo el
modelo anterior por los paradigmas funcionalistas de ROXIN y JAKOBS.
ROXIN introduce razonamientos poltico-criminales en cada una de las categoras de la
teora del delito, para acercar el derecho penal a la realidad, al caso concreto, pero sin
renunciar a la seguridad jurdica.
Los discursos de ROXIN y JAKOBS presentan profundas diferencias, pero existen algunos
aspectos en comn:
- El abandono de una dogmtica de base ontolgica-naturalista;
- El intento de construccin de un derecho penal orientado a las consecuencias, que
permitiera conformar un sistema abierto adecuado a las necesidades preventivas de la
actual sociedad;
- Utilizan un mtodo teleolgico-funcional. La perspectiva teleolgico-funcional implicara
un retorno al neokantismo y una renormativizacin de las categoras del delito, pero con
una disposicin a la resolucin practica de los problemas planteados, que atiende a la
misin del derecho penal antes que a los encantos de su alquimia deductiva.

20
 TEORIA ACCIN TIPO
POSITIVISMO Accin: manifestacin causal de la vo-
JURDICO luntad. Exista una relacin causal ha-
(situada a fines del cia el resultado. Se una el movimien-
siglo XIX, basada to corporal y el resultado a travs del
en un mtodo nexo de causalidad. El tipo era conce-
cientfico naturalista bido objetivamente como una descrip-
y experimental cin de sus elementos componentes,
divisin delito en y era un indicio de antijuridicidad. Se
categoras objetivo- lo entenda objetiva y descriptivamen-
externo y subjetivo- te como una relacin de contradiccin
interno) con el ordenamiento jurdico.
NORMATIVISMO Accin: conducta humana
(1907 Frank). determinable por la voluntad, es decir,
Planteaba la conducta valorizada de determinada
distincin entre manera. Se detectaron los elementos
ciencias naturales normativos y subjetivos del tipo. Se
cuyo objeto de mantuvieron el dolo y la culpa ya no
anlisis era neutro a como formas de culpabilidad, sino
la valoracin- y como uno sus elementos. Se
ciencias del espritu mantiene la relacin causal para unir
o culturales que la conducta del sujeto con el
refieren su objeto a resultado.
valores)
FINALISMO Tipo doloso/tipo culposo (1930).
(aproximadamente Accin final: sobre la base de la
1930, Welzel) representacin de un fin, el hombre
selecciona los medios para alcanzarlo
y luego acta en consecuencia. El tipo
es concebido como un tipo de accin
o de omisin. Es un tipo complejo que
tiene elementos objetivos, normativos
y subjetivos. Se traslada el dolo y la
culpa desde la culpabilidad hacia el
tipo. La culpa sigue siendo definida
como una inobservancia al cuidado
debido que se refleja en el resultado
lesivo del bien jurdico.
FUNCIONALISMO Roxn define la accin como manifes
(1970) explicado tacin de la personalidad, creando de
desde la esta forma un concepto que abarca
perspectiva de exitosamente todas las formas posi-
Claus Roxin bles de conducta humana. La culpa
(sistema terico sigue siendo para muchos funciona-
orientado a listas una infraccin al deber de cuida-
incorporar en todos do. Pero se incorpora de la mano de
los elementos de la Roxin la teoria de la imputacin obje-
teora cuestiones de tiva como criterio normativo (de valo
poltica criminal y racin) a los fines de analizar la con
analizar -en su ducta del sujeto con relacin al resul-
caso- el eventual tado, dejando en un segundo plano los
merecimiento de criterios de causalidad. Slo se puede
pena). imputar la conducta del autor al tipo
objetivo, si esta ha creado un peligro
(jurdicamente relevante) que supere
el riesgo permitido en el marco de fin
de proteccin de la norma, peligro que
se concreta en el resultado a travs de
la lesin al bien jurdico. El tipo sigue
estando dividido en objetivo y subjeti-
vo, y se mantiene la divisin en tipos
de dolosos de comisin y tipos
imprudentes. Se valora en este estado
la accin del sujeto des de el punto de
vista de a necesidad abstracta de
pena y su fin preventivo general.
ANTIJURIDICIDAD
Lo antijurdi- Imputabilidad
co era en- (era vista
tendido en como un
sentido for- presupuesto
mal como de la
accin tpica culpabilidad)
no ampara-
da por una
causa de
justificacin.
Paralelamente, en la faz tpica
analizaron las causas de
justificacin a las que llamaron
elementos negativos del tipo.
El tipo qued integrado
entonces como tipo de injusto
o antijuridicidad tipificada, a no
ser que operaran los
elementos negativos del tipo.
Entonces la antijuridicidad
tipificada agostaba la
antijuridicidad formal, al incluir
las causas de justificacin en
el tipo15. Se impuso en forma
paralela una concepcin
material de antijuridicidad,
entendida como violacin al
bien jurdico (anlisis de
lesividad).
La antijuridicidad es concebida
en forma unitaria para todos
los sectores del derecho,
como una contradiccin entre
la realizacin del tipo y las
exigencias del derecho. Slo
es antijurdica la accin
cuando es la obra de un autor
determinado (injusto
personal).
INJUSTO. El tipo contiene la
accin, y el injusto contiene a
la accin y al tipo: slo las
acciones tpicas pueden
constituir un injusto penal. La
ANTIJURIDICIDAD no es una
categora especial del DP sino
de todo el ordenamiento
jurdico. Las causas de
justificacin por ende,
provienen de todo el
ordenamiento jurdico. En esta
categora se enjuicia la accin
tpica concreta, incluyendo los
elementos reales de la
respectiva situacin. Desde el
punto de vista poltico criminal
en el injusto se solucionan
colisiones de intereses de
forma relevante para la
punibilidad. Sirve -por ende-
de punto de conexin con las
medidas de seguridad,
entrelazando todo el
ordenamiento jurdico e
integrando sus valoraciones.
CULPABILIDAD
Dolo (dolo malo: elemento volitivo
querer- y conocer que lo realizado
es antijurdico saber-) y culpa eran
formas de culpabilidad (fines del
siglo XIX). La culpabilidad en s era
vista como una relacin subjetiva
entre el hecho y su autor. La culpa
era definida como una infraccin al
deber de diligencia. Se considera en
definitiva a la culpa como una forma
menos grade de la culpabilidad.
El dolo y la culpa no son formas de
culpabilidad sino tan solo elementos
de ella. Estos, junto a otros (imputa-
bilidad y circunstancias concomitan-
tes), constituyeron el objeto del juicio
de reproche. Es decir el sujeto slo
era culpable cuando -actuando con
dolo o culpa- era imputable, exista
normalidad de las circunstancias
concomitantes (por ej. no haya
coaccin o error) y adems, todo ello
poda serle reprochado y exigida
otra conducta (conforme a derecho),
debido a que poda obrar de otro
modo. Se critica la relacin psicol-
gica argumentando que en la culpa
inconsciente sta no existe, y se
avanza sobre una relacin normati-
va. La culpabilidad era considerada
como valorativa y no slo descripti-
va. La culpa era definida como una
infraccin al deber de cuidado.
La culpabilidad se erige como un
concepto cuasinormativo. Se
mantiene el juicio de reproche, es
decir, la posibilidad del autor de
actuar de otra forma. Se mantienen
la imputabilidad y las circunstancias
concomitantes.
RESPONSABILIDAD. Aqu se trata
de saber si el sujeto individual es
merecedor de una pena por el
injusto que ha realizado. Al
presupuesto de culpabilidad se
aade la necesidad preventiva de
punicin. La culpabilidad se
configura cuando el autor se
encuentra en condiciones de ser
motivado por la norma.
21
A. Funcionalismo sistemtico o radical y sociolgico de JAKOBS - En los ltimos tiempos se
produjo una transformacin que ha dejado de lado la dogmtica de signo ontolgico propia
del finalismo, ingresando a una etapa de renormativizacin.
Para llenar de contenido la totalidad de los conceptos dogmticos recurre a las funciones del
derecho penal. Las principales razones que explican la modificacin del paradigma son:
- La influencia de la sociologa en la dogmtica penal, en la sociedad moderna de alta
complejidad y de interacciones entre individuos que tienen contactos annimos. Se trata
de sociedades de riesgos, que sus propios creadores a veces no pueden controlar (Ej.:
uso de energa atmica)
- La crisis de la filosofa del sujeto, donde la razn prctica es sustituida por la razn
comunicativa, opuesta a la intuitiva del sujeto.
- Tiene su punto de partida en un conjunto descentralizado de condiciones objetivas, que
permiten describir determinados procesos de comunicacin.
- Sostiene que la solucin de un problema social se produce por medio de un sistema
jurdico en cuanto sistema social parcial, por lo que no se puede desligar al derecho penal
de la sociedad. Las funciones son prestaciones que mantienen un sistema:
a) La funcin del derecho penal es restablecer, en el plano de la comunicacin, la
vigencia perturbada de la norma;
b) La proteccin y confirmacin de las normas, se logra a travs de la pena que sirve
para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la norma;
- La posicin extrema del funcionalismo sistmico produce hondas repercusiones en las
categoras de la teora del delito:
a) La renormativizacin de los contenidos de las categoras;
b) El delito se convierte en una comunicacin defectuosa, en un comportamiento
individualmente evitable del sujeto responsable.
c) Existir una conducta humana cuando un determinado comportamiento tenga sentido
en un esquema social de comunicacin. Implica la toma de posicin del sujeto respecto
de la vigencia de la norma: el agente no ve ninguna norma que obstaculice su
actuacin.
- Los sucesos naturales no son integrantes de la conducta delictiva. Se excluyen as los
acontecimientos que no puedan ser evitados por el agente. La evitabilidad afirma la toma de
posicin frente a la norma y forma parte de la accin, NO de la culpabilidad. Son evitables
las causaciones que no se produciran si concurriese una motivacin dirigida a evitar las
consecuencias.
- La evitabilidad define la accin humana en el delito doloso y en el culposo, donde actuar
imprudente es una toma de posicin que implica la falta de reflexin sobre las consecuencias
del obrar.
- El injusto nicamente ser reprochable en funcin de las alternativas que la sociedad tenga
para resolver el conflicto. Si ella no dispone de tal solucin, habr culpabilidad. Si existe otra
alternativa no tiene sentido aplicar la pena (Ej.: dementes).
B. Funcionalismo moderado o valorativo de ROXIN - Postula continuar con la obra inconclusa
del neokantismo, pero reemplazando la difusa orientacin hacia los valores culturales por los
fundamentos poltico-criminales de la moderna teora de los fines de la pena. En la teora del
ilcito, las categoras bsicas del delito deben contemplarse, desarrollarse y sistematizarse a
partir de su funcin poltico-criminal. En esta lnea asocia:
22
 - Al tipo, como motivo central;
- A la antijuridicidad, con el mbito de soluciones sociales de los conflictos;
- A la culpabilidad, con la necesidad de pena resultante de consideraciones preventivas.
- Lo decisivo para el concepto de accin es una conducta que importe la exteriorizacin de
la personalidad humana. Este concepto abarca todas las formas de comportamiento
delictivo: doloso, culposos y omisivos.
Los dos aportes ms significativos a la teora del delito son:
a) La relacin entre la accin y el resultado era por criterios de valoracin jurdica al
retomar la antigua teora de la imputacin objetiva. Lo decisivo para la imputacin del
resultado en el tipo objetivo pasara a ser la creacin de un riesgo no permitido dentro del
fin de proteccin de la norma.
b) La responsabilidad, se trata de saber si el sujeto individual merece una pena por el
injusto que ha realizado. El presupuesto ms importante es la culpabilidad del autor
cuando este se encuentra en condiciones normales, para ser motivado por la norma. La
culpabilidad es la condicin necesaria de la responsabilidad, la imposicin de la pena debe
estar justificada en la medida de la necesidad preventiva de punicin, pero las
necesidades preventivas estn limitadas por la culpabilidad (reciproca complementacin y
limitacin entre culpabilidad y prevencin).
5. LAS CORRIENTES CRTICAS Y SUS VERTIENTES CRIMINOLGICAS Y
ABOLICIONISTAS - Son tres las opciones fundamentales en la actualidad para analizar el
fenmeno jurdicopenal: la abolicionista, la resocializadora y la garantstica. La primera
se opone a toda forma de derecho penal, pretendiendo construir un sistema punitivo. La
segunda y la tercera pretenden, desde perspectivas diversas, la consecucin de un mejor
derecho penal.
Son posturas reformistas que constituyen corrientes crticas del sistema penal, pretendiendo
introducir elementos de progreso que se mantengan dentro del propio sistema.
a) El abolicionismo - Rechaza la existencia del derecho penal y propone sustituirlo por
otras formas no punitivas de resolucin de delitos. Es decisiva la vinculacin que surge
entre la propuesta abolicionista y la argumentacin de la corriente criminolgica, que hoy
conocemos como criminologa crtica. Centra su anlisis en el sistema penal, como
generador de criminalidad. El delito no tiene lugar como tal en la realidad, sino que surge
por medio de una atribucin de status criminal. Que tiene lugar en forma selectiva y
discriminatoria.
La utopa de las alternativas al sistema penal desarrollado por los autores de esta
corriente, se hace patente tan pronto como se advierte su pretensin de sustituir el
sistema penal por una solucin privada de los delitos basada en el principio del
resarcimiento civil del dao, a la que se aadirn ciertos procedimientos de arbitraje. El
abolicionismo fue elaborado ante todo en pases pequeos (Holanda, Noruega, etc.) en los
que le problema de la criminalidad es relativamente reducido. Limitaciones para resolver
hechos de criminalidad violenta, patrimonial o socioeconmica (homicidios, robos,
violaciones).
b) El garantismo penal - Exige conciliar la prevencin general con los principios de
proporcionalidad, humanidad y de resocializacin (tratamiento mediante la reduccin de
las penas privativas de libertad al mnimo imprescindible).
El derecho penal mnimo sostiene que la funcin preventiva es doble: prevencin de los
delitos y de las penas privadas o desproporcionadas o arbitrarias. Lo que legitima al derecho
penal es la minimizacin de la violencia en la sociedad. Pero, ni la inusitada gravedad de un
delito puede justificar la ilegalidad para investigarlo y castigarlo. En la actualidad se percibe
23
en la sociedad una creciente sensacin de inseguridad derivada del incremento de la ola de
violencia delictiva.

Leccin 4: Derecho penal y Constitucin 1- Programa penal de la Constitucin y Tratados con jerarqua
constitucional. El Derecho Penal Constitucional. 2- Los principios penales de legalidad, reserva, mnima
suficiencia (subsidiariedad y fragmentariedad), proporcionalidad, lesividad (accin-exterioridad y privacidad),
culpabilidad, judicialidad, non bis in idem, humanidad y personalidad de la pena, resocializacin, prohibicin de
la prisin por deudas. Anlisis y consecuencias. 3- El proceso legislativo penal argentino; Proyecto Tejedor,
Proyecto de 1881; Cdigo de 1886; proyecto de 1891. Proyecto de 1906; Proyecto de 1917; Cdigo Penal de
1921. Reformas y proyectos de reformas del Cdigo Penal. Orientaciones ideolgicas. 4- La actual dispersin
legislativo-penal.

1. DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL - Es la ley Fundamental la que marca al

legislador el sistema axiolgico en el que deber inspirarse al dictar la ley penal,
delimitndole, adems, su mbito de actuacin. En nuestro pas, a partir de la Constitucin
del 94, la doctrina y la jurisprudencia comienzan a construir un modelo constitucional penal
que comprende:
- Los principios generales de la constitucin;
- Los derechos fundamentales del hombre;
- Los preceptos constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal.
Sistematizacin de las normas superiores vigentes con relacin al derecho penal, procesal
penal y penitenciario, es decir, una elaboracin intraconstitucional de lo penal. Los
principios generales de la Constitucin
- Del Prembulo: afianzar la justicia, promover el bienestar general, asegurar los
beneficios de la libertad.
- De la Parte Dogmtica (1 parte): adopcin de la forma representativa, republicana y
federal de gobierno. Principio de igualdad ante la ley. Consagracin normativa del sistema
democrtico.
- De la Parte Orgnica (2 parte): entre otros, en el art. 75, inc. 22 otorga jerarqua
constitucional a un grupo de tratados en los que se condensan los derechos
fundamentales del ser humano. Los derechos fundamentales del hombre
- Respeto a la dignidad humana;
- Respeto a la integridad fsica, psquica y moral. - Derecho al honor y la intimidad, la
libertad personal, la igualdad (Art.16), la propiedad privada (Art.17), los derechos de libre
expresin y libertad de prensa, de reunin, asociacin, de comerciar, de profesar
libremente el culto, de ensear y aprender, de libertad gremial y de huelga, etc.
- Derecho al ambiente sano, derechos de los consumidores, derecho a la informacin
(habeas data) y el habeas corpus (Nuevos art. 41 y 42). - NO deben identificarse con el
bien jurdico propio del derecho penal, su proteccin no siempre requiere del derecho
penal.
Los principios constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal
A. Garantas penales:
1- Exigencia de la ley previa (Art. 18 C.N.);
2- Irretroactividad de la ley penal ms severa (Art. 18 C.N.);
3- Retroactividad y ultra actividad de la ley penal ms benigna (Art. 9, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos);
4- Derecho a la tutela judicial efectiva;
5- Prohibicin de injerencia en la vida privada (Art. 18 y 19 C.N);
6- Prohibicin de prisin por deudas;

24
 7- Derecho de control, por un tribunal de alzada, de las sentencias condenatorias;
8- Derecho del detenido a ser juzgado en un plazo razonable;
9- Respeto del principio del juez natural (Art. 18 C.N.);
10- Consagracin del principio de inocencia, mientras no se haya dictado condena;
11- Derecho a un proceso regular (Art. 18 C.N.);
12- Derecho de defensa (Art. 18 C.N.);
13- Establecimiento de la libertad como regla durante la tramitacin del proceso penal;
14- Prohibicin de detencin arbitraria (Art. 18 C.N.);
15- Derecho del inculpado a no ser obligado a declarar contra si mismo (Art. 18 C.N.);
16- Derecho a ser indemnizado para el caso de detencin ilegal;
17- Derecho del procesado a estar separado de los condenados;
18-Derecho de los menores a ser juzgados por tribunales especializados y a estar
detenidos separadamente de los adultos;
19- Non bis in dem (no puede ser juzgado 2 veces por lo mismo);
20- Necesidad de la pena;
21- Restricciones a la imposicin de la pena de muerte (Art. 18 C.N.);
22- Humanidad de las penas (Art. 18 C.N.);
23- Personalidad de las penas;
24- Readaptacin social, como fin de la ejecucin de la pena.
B. Normas de carcter excepcional Referidas al funcionamiento de instituciones con
gravitacin en el sistema penal.
- Prohibicin de iniciativa popular sobre proyectos de ley en materia penal;
- Se prohbe al presidente de la Nacin dictar normas que regulen materia penal, a travs de
decretos por razones de necesidad y urgencia (Art. 99, inc. 3 C.N.). C. Delitos
constitucionales
- Compra y venta de personas (Art. 15 C.N.); - Sedicin, acto subversivo (Art. 22 C.N.);
- Concesin de poderes tirnicos (Art. 29 C.N.);
- Atentados contra el sistema democrtico (Art. 36 C.N.);
- Tortura, y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, y genocidio.
D. Tratados con jerarqua constitucional La ley 24.309 de necesidad de reforma de la
Constitucin Nacional, temas de tratamiento: los institutos de integracin y tratados
internacionales. El art. 75 C.N., reformada en 1994, en su inciso 22 enumera los documentos
internacionales incorporados.
1 bloque: Tratados y concordatos en general, a los que otorga jerarqua supralegal (rango
superior a las leyes, pero inferior a la Constitucin).
2 Bloque: Formado por los tratados sobre Derechos Humanos, les otorga jerarqua
constitucional. (La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en general; La Convencin
Americana, en particular)
El concepto de Derechos Humanos se equipara al de derechos fundamentales o esenciales
del hombre; vinculados a su dignidad de ser humano, son universales.
2. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL - Conjunto de principios que se constituyen en
lmites de la potestad punitiva, esenciales a todo Estado de derecho, condiciones para la
atribucin de responsabilidad e imposicin de la pena.
1- Principio de Legalidad - Garanta individual que tiene la ley penal frente al poder del
Estado. Nullum crimen, nulla poena sine lege, que consagra a la ley penal previa como
nica fuente del derecho penal. Se halla consagrado como garanta penal en el art. 18 de la

25
C.N. Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso - Surgen los siguientes aspectos a considerar:
a) Garanta criminal: exige que el delito este tipificado;
b) Garanta penal: requiere que la ley seale la pena que corresponda al hecho;
c) Garanta jurisdiccional: existencia del delito, sentencia judicial y procedimiento
legalmente establecido;
d) Garanta de ejecucin: el cumplimiento de la pena sujeto a una ley que lo regule.
- La norma jurdica reguladora del hecho delictivo y su sancin, debe cumplimentar los
requisitos de:
a) Ley previa, es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento en que acta si va a
incurrir un delito y, en su caso, cul ser la pena;
b) Ley escrita, emanada del Poder Legislativo;
c) Ley estricta, impone un grado de precisin de la ley penal y excluye la analoga.
2- Principio de Reserva
- Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohbe. (Art. 19, 2 prrafo, C.N.)
- Reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo la de aquellos hechos que
no estn configurados y castigados por una ley previa a su accionar.
- Irretroactividad de la ley penal ms severa y la prohibicin de la aplicacin de la ley penal
por analoga.
3- Principio de mnima suficiencia (mnima lesin)
- Se trata de restringir numerosos tipos legales consolidados, partiendo del principio de
lesividad, y tomando como parmetros lo siguiente: un carcter cuantitativo, uno cualitativo
y una restriccin estructural.
- Halla su razn de ser en los principios de lesividad y proporcionalidad. Se integra con
dos subprincipios: el de subsidiariedad y el de fragmentacin del derecho penal.
3.1- Principio de subsidiariedad - Cuando ninguno de los medios anteriores sea
suficiente, estar legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad.
- Este principio, se encuentra conectado con el resultado de un juicio de necesidad
acerca del derecho penal, en virtud del cual, si la proteccin de los bienes jurdicos
puede lograrse a travs de medios no penales aquel dejara de ser necesario.
3.2- Principio de fragmentariedad No todos los ataques a los bienes jurdicos deben
constituir delito, sino solo las modalidades consideradas especialmente peligrosas. -
Deriva de la limitacin del derecho penal a lo estrictamente necesario.
4- Principio de proporcionalidad
- Limita la especie y medida de la pena a aplicar en el caso concreto.
- La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del hecho cometido.
Las valoraciones sociales han de servir como parmetro a la hora de la imposicin de
medidas de seguridad, las que debern guardar proporcionalidad con el grado de
peligrosidad criminal del sujeto y con la gravedad del hecho cometido.
5- Principio de lesividad

26
 - Impide prohibir y castigar una accin humana, si esta no perjudica o de cualquier modo
ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden pblicos.
- Impone la tolerancia jurdica de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros.
5.1- Principio de accin-exterioridad
- El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tienen por
objeto la prohibicin de acciones determinadas, en tanto solo a travs de estas se
pueden lesionar los bienes jurdicos objeto de proteccin penal. Por lo cual, donde no
hay accin, como exteriorizacin, no hay delito. La sancin solo puede ser impuesta a
alguien por algo realmente hecho por l y no por algo solo pensado, deseado o
propuesto.
- Nuestro derecho penal es un derecho de hecho.
5.2- Principio de privacidad
- Art. 19, 1 parte: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan
al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados
- El domicilio, la correspondencia y los papeles privados, son inviolables; y una ley
determinara en qu casos podr procederse a su allanamiento y ocupacin.
- Se ha consagrado as, una zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni
lesionada por el poder estatal, e implica un respeto a la dignidad humana.
a) Zona de privacidad, comprende el fuero interno del hombre, y aquellas acciones
personales no afectan el orden social;
b) mbitos vinculados ntimamente con la vida privada del individuo: domicilio, la
correspondencia y los papeles privados;
c) El derecho a que se respeten por el Estado, aquellos mbitos privados donde sus
titulares han exhibido un inters en que as se mantenga.
6- Principio de culpabilidad
- Este principio exige, como presupuesto de pena, reconocer la capacidad de libertad del
hombre.
- La responsabilidad personal del individuo se basa en su libre albedro, en virtud del cual,
es el quien elige delinquir o no delinquir.
7- Principio de judicialidad
- Representa una garanta respecto de la imparcialidad y correcta aplicacin de la ley
penal. Tiene su fuente constitucional en los principios de juez natural, divisin de poderes
y juicio previo.
- La responsabilidad y el castigo del autor, deber emanar de un rgano pblico. Los
rganos encargados de conocer y resolver en las causas por responsabilidad penal, son
los tribunales judiciales, que deben ser independientes de los otros poderes.
- La ley penal exige un juicio previo fundado en ley anterior al hecho en proceso, que debe
observar las formas sustanciales de la acusacin, defensa, prueba y sentencia.
8- Principio del non bis in idem
- Se prohbe perseguir penalmente ms de una vez por el mismo hecho, tanto cuando en
uno anterior, sobre los mismos hechos, ha recado absolucin o condena.

27
 - Derivacin del principio de inviolabilidad de la defensa. Adquiere el rango de garanta
constitucional a partir de la Convencin Americana sobre Derecho Humanos y por el Pacto
de Derechos Civiles y Polticos, incorporados en la Constitucin Nacional.
9- Principios de humanidad y personalidad de las penas
9.1- Humanidad
- El sistema penal contemporneo surge del requerimiento de una humanizacin del
rigor de las penas, corporales o de muerte, previstas en el derecho penal anterior a la
Ilustracin.
- Como primer paso desaparecieron las penas corporales, reemplazndolas por penas
privativas de la libertad. Mientras que la pena de muerte va siendo abolida en muchos
pases. Actualmente se observa una progresiva sustitucin de las penas privativas de la
libertad, por otras menos lesivas, como la multa o el trabajo en beneficio de la
comunidad. Tambin se disminuye la gravedad de la pena prevista para ciertos delitos.
- Se funda el argumento decisivo en contra de la inhumanidad de las penas, el principio
moral del respeto a la persona humana, cuyo valor impone un lmite a la calidad y
cantidad de las penas. sirve para fundar la legitimidad del Estado nicamente en las
funciones de tutela de la vida y los restantes derechos fundamentales; de suerte que,
conforme a ello, un Estado que mata, que tortura, que humilla a un ciudadano no solo
pierde cualquier legitimidad, sino que contradice su razn de ser, ponindose al nivel de
los mismos delincuentes.
9.2- Personalidad
- Este principio impide castigar a alguien por un hecho producido por otro.
- Es fruto de una larga evolucin del derecho penal, que llevo a superar el principio de
responsabilidad colectiva, que hacia responsables a todos los miembros de la familia,
grupo familiar o pueblo, por el hecho de uno de ellos.
- El principio de personalidad excluye toda posibilidad de extender formas de
responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto.
- Se haya la base de este principio, en el artculo 119 de la C.N., que tipifica el delito de
traicin a la Nacin, establece que la pena no podr trascender directamente de la
persona del delincuente.
10- Principio de resocializacin
- Evitar la marginacin de los condenados. Hace preferibles las penas que no impliquen
separacin de la sociedad. Pero, cuando la privacin de la libertad sea inevitable, habr
que configurar una ejecucin de forma tal que no produzca efectos desocializadores, que
lo comunique con el exterior y facilite la reincorporacin del reo a la vida en libertad.
- La resocializacin constituye la finalidad de la ejecucin de las penas privativas de la
libertad.
- Se postula la importancia de trabajar en un programa de Readaptacin Social Mnimo,
que tiene como eje central el respeto a la dignidad humana, por la cual le pertenece a
todo ser humano la capacidad permite adoptar libremente sus propias decisiones sobre
s mismo y el mundo que lo rodea.
- No puede estar orientada a imponer un cambio en la personalidad y convicciones del
sujeto, a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor.
- Su objetivo es ofrecer al interno, una ayuda que le permita comprender las causas de
su delincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores. Se busca hacer

28
 comprender al sujeto que ha delinquido, evitando en el futuro la comisin de nuevos
delitos.
11- Principio de prohibicin de prisin por deudas
- Se incorpora a nuestro derecho a partir de la Convencin Americana de Derecho
Humanos: Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios.
- Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos; y la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre.
3. EL PROCESO LEGISLATIVO PENAL ARGENTINO
Ver Archivo Evolucin Dcho Penal.doc
4. LA ACTUAL DISPERSIN LEGISLATIVO-PENAL.
La bibliografa penal argentina - La bibliografa penal argentina es bastante voluminosa y tambin
despareja. Limitndonos a las obras ms importantes y siguiendo la clasificacin en perodos
relacionados con la evolucin de la ciencia penal argentina que hace Zaffaroni, podemos citar las
siguientes:
a) Como obras generales antiguas, que abarcan hasta la sancin del Cdigo Penal de 1921,
podemos sealar, en primer trmino, la del autor del proyecto de nuestro primer Cdigo Penal,
Carlos Tejedor (Curso de Derecho Criminal, Bs.As., 1860 y 1871). Manuel Obarrio public en 1884
su Curso de Derecho Penal. Moyano Gacita (Curso de Ciencia Criminal y Derecho Penal Argentino,
1899). Osvaldo Piero (Derecho Penal. Apuntes, 1909). En 1910, Rodolfo Rivarola public su
Derecho Penal Argentino. Parte General. Tambin merece destacarse el catamarqueo Julio
Herrera, autor en 1911 de la Reforma Penal, quien juntamente con Rivarola tuvo gran influencia en la
poca.
b) En un perodo intermedio, ya sancionado el Cdigo de 1921, pueden sealarse las siguientes
obras generales: Gonzlez Roura, Derecho Penal, 1922; Juan P. Ramos, Curso de Derecho Penal,
1927; Alfredo Molinario, Derecho Penal, 1937 y 1943; Eusebio Gmez, Tratado de Derecho Penal
(5 tomos), constituyendo el primer tratado escrito en el pas.
Como ya vimos, Gmez fue coautor del Proyecto de 1937 (juntamente con Coll) y adscribi a la
corriente positivista. Como obra importante para la reforma penal puede mencionarse la desarrollada
por Jos Peco, en especial su extensa Exposicin de Motivos de su Proyecto de 1941. Rodolfo
Moreno escribi la obra ms importante sobre los antecedentes del cdigo de 1921 (El Cdigo Penal
y sus antecedentes, 1922).
c) En 1940 se inicia en nuestro pas el perodo dogmtico de nuestro Derecho Penal, con la aparicin
de la obra de Sebastin Soler Derecho Penal Argentino. Soler fue uno de los autores de mayor
influencia en el saber penal argentino en el siglo pasado. Tuvo dos mritos incuestionables: sepultar
al positivismo (Exposicin y crtica del estado peligroso, 1929) e inaugurar la etapa dogmtica en la
Argentina, con su referida obra general, que consta de cinco volmenes.
Pertenecen a este perodo los tratados de Ricardo Nez (que data de 1964 y tiene 7 volmenes,
titulndose Derecho Penal Argentino) y de Carlos Fontn Balestra (Tratado de Derecho Penal,
1966, que consta de 7 volmenes).
Tambin debe destacarse el Tratado de Derecho Penal que comenzara a publicar Luis Jimnez de
Asa en 1950, y que aunque abarc 7 volmenes (todos sobre la Parte General) qued trunco con su
muerte, acaecida en Buenos Aires en 1970. Este autor nacido en Espaa pero que se radic en
nuestro pas al caer la Repblica y advenir el rgimen franquista, ejerci gran influencia sobre gran
cantidad de jvenes penalistas en nuestro pas, donde vivi la mayor parte de su exilio. Public gran
cantidad de libros y artculos, y su Tratado, de carcter enciclopdico, abarca la mxima bibliografa
posible.
d) A partir de las dcadas de los aos 60 y 70 del siglo pasado, comienza la tarea de divulgacin
amplia de la tesis finalista a travs de los aportes significativos de Enrique Bacigalupo, quien a partir
de 1974 se radicara en Espaa, y de Eugenio Ral Zaffaroni.
29
Zaffaroni escribi en 1973 su Teora del Delito, seguida luego por su Manual en 1977 y el Tratado, a
partir de 1980, entre una multitud de otros artculos y algunos libros ms, hasta que en el 2000
aparece su nueva obra Derecho Penal. Parte General.
Tambin es notable la produccin de Bacigalupo a partir de sus primeros Lineamientos de la Teora
del Delito (1974), La nocin de autor en el Cdigo Penal (1965), Delitos impropios de omisin (1970),
y continuada luego hasta la actualidad en Espaa.
El finalismo, que fue duramente combatido y resistido inicialmente tanto por los claustros docentes
(formados en las enseanzas de las obras de Soler y Nez fundamentalmente) como por los
mbitos tribunalicios, fue paulatinamente imponindose, con la adhesin a sus ms principales
aportes, tales como el concepto final de accin, el dominio del hecho como criterio para establecer la
autora criminal (lo que permiti explicar la autora mediata), la distincin entre error de tipo y error de
prohibicin, y el alojamiento del dolo y la culpa en el tipo, con lo que ello signific para los conceptos
de tipicidad y de culpabilidad.
La polmica entre causalismo y finalismo tambin est superada ya aqu y van apareciendo nuevas
corrientes influidas por las tesis funcionalistas.
Estado actual de la legislacin positiva. La poltica criminal de los ltimos aos y el llamado
discurso de emergencia. El Derecho Penal frente a las tendencias expansivas.
La ley penal siempre es excepcional, lo que se compadece con la naturaleza fragmentaria de sus
prohibiciones y el carcter sancionatorio de la materia. El Derecho Penal es la ltima ratio.
Sin embargo en nuestro pas, desde hace bastante tiempo asistimos al crecimiento desmedido de las
leyes y disposiciones penales, lo que se ha agudizado ltimamente. Generalmente son la resultante
de un discurso de emergencia que, fundado en un hecho nuevo, pretendidamente nuevo o
extraordinario, cree que la respuesta al mismo se encuentra en la ley penal.
De todos modos, cabe destacar que este fenmeno en realidad no es particular de nuestro pas sino
que responde a las tendencias ms recientes del moderno Derecho Penal. El rumbo parece cada vez
ms claro: mayor nmero de conductas amenazadas con pena, mayor nmero de imputados, mayor
duracin temporal de las penas privativas de la libertad, reduccin de los beneficios penitenciarios,
disminucin de garantas penales y procesales, etc.
En sntesis, mayor dureza en la respuesta punitiva, acompaada de criterios altamente selectivos de
los destinatarios de la sancin penal: aquellos que se manifiestan de una u otra forma contra el
sistema, que se convierten en enemigos de la ley y el orden. El sistema penal del futuro, que se
presenta al mismo tiempo como el de la globalizacin y el de la excepcionalidad, parece enmarcado
en la no tolerancia. Todo ello responde a un modelo filosfico que debe ser analizado en profundidad,
ya que a l se estn adaptando gradualmente los distintos instrumentos de la Teora del Delito y del
proceso penal.
Ciertamente hay casos en que la opinin pblica reclama rpidas soluciones a los problemas
provocados por un determinado hecho y los legisladores, a travs de la nueva ley o disposicin penal,
procuran crearle la sensacin de que con ello tienden a resolverlo o reducirlo, lo cual es inexacto.
Como ya sealara Carrara, la insensata idea de que el derecho punitivo debe extirpar de la tierra
todos los delitos, lleva a la Ciencia Penal a la idolatra del terror, y al pueblo a la fe en el verdugo, que
es el verdadero curandero del Derecho Penal.
La situacin de inflacin legislativa puede tornarse alarmante en la medida en que se tipifiquen como
delitos conductas carentes de la entidad para ello o se aumenten groseramente los castigos penales,
adoptndose as reglas y pautas que no responden a las mejores tradiciones de nuestro Derecho
Penal liberal. Por este camino puede ponerse en riesgo el Estado de Derecho, en un marco de franco
retroceso en relacin al progreso que en el campo del respeto a los derechos y a la dignidad humana
resulta de las normas internacionales incorporadas a nuestra Carta Magna.

30
Unidad Temtica N 2: TEORA DE LA LEY PENAL Leccin 5: La ley penal 1- Fuentes del
Derecho Penal: de produccin y de conocimiento. Consideracin de la costumbre, los principios
generales de Derecho, la jurisprudencia y la analoga. 2- La ley penal. Concepto. Elementos.
Caracteres. El federalismo y la ley penal. La ley penal en blanco. Los denominados tipos abiertos.
La delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo. Los decretos de necesidad y urgencia. 3- La ley y la
norma penal. Estructura, contenidos y destinatarios. Norma primaria y secundaria. De valoracin y
determinacin. 4- Interpretacin de la ley penal. La Constitucin como parmetro interpretativo.
Concepto, necesidad, objeto, mtodos y lmites. El principio in dubio pro reo.
1. FUENTES DEL DERECHO PENAL: La fuente, en sentido jurdico, tiene el significado de
origen, pudiendo distinguirse dos clases de fuentes: de produccin y de conocimiento:
a) De produccin: alude a la voluntad que origina el derecho, o sea, a la autoridad que
dicta las normas jurdicas;
b) De conocimiento: alude a la manifestacin de dicha voluntad, forma que el derecho
objetivo asume en la vida social o donde se conoce el derecho.
El Estado es su nica fuente de produccin del derecho penal, ya que dicha facultad solo
corresponde en la actualidad al Estado, quien tiene el monopolio de la potestad punitiva. Si
bien las normas se pueden conocer a travs de la ley, la costumbre, el contrato o la
jurisprudencia, aunque dicha afirmacin no es vlida en lo que respecta al derecho penal,
cuya nica fuente de conocimiento es la ley. EN NUESTRO SISTEMA LEGAL PENAL LA
UNICA FUENTE DE PRODUCCIN Y CONOCIMIENTO ES LA LEY.
El principio nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege restringe el poder estatal de
coercin penal al exigirle que nicamente pueden ser consideradas como delictivas las
conductas descriptas en el texto de la ley y reprimidas con las penas que sta conmina en
abstracto.
La Costumbre
El uso constante y general de una regla de conducta por parte de los miembros de la
comunidad constituyen la costumbre, que adquiere el carcter de fuente de conocimiento del
derecho, sin la intervencin de un rgano del Estado que realice un acto expreso de
creacin. El derecho consuetudinario no es una fuente autnoma, modificatoria o derogatoria
de la ley, pues solo si sta se refiere a ella o se trata de situaciones no contempladas por la
ley, la costumbre puede tener capacidad creadora de derechos y obligaciones.
En el derecho penal argentino, dada la vigencia de los principios de legalidad y reserva, que
exigen la ley escrita previa, la costumbre no constituye una fuente inmediata de
conocimiento, por lo que no puede dar base a la creacin de tipos delictivo. Los arts. 18 y 19
de la C.N. excluyen que la costumbre integrativa pueda ser fuente mediata de conocimiento
del derecho penal, pero no impide que ella pueda tener influencia en el juicio sobre licitud o
ilicitud de una conducta.
Los Principios Generales del Derecho
El Cdigo Civil argentino, en el art. 16 establece: Si una cuestin civil no puede resolverse,
ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas;
y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho,
teniendo en consideracin las circunstancias del caso.
Los principios generales del derecho solo pueden tomarse en cuenta por el rgano
jurisdiccional de aplicacin de la ley penal, como un medio de interpretacin teleolgica pero
nunca como fuente de conocimiento del derecho penal.
La Jurisprudencia

31
En sentido amplio, se la entiende como las sentencias de los rganos jurisdiccionales que
aplican el derecho a cada caso concreto. En sentido estricto, como las resoluciones de los
ms altos tribunales de justicia. Tal jurisprudencia no puede constituir en nuestro sistema
jurdico el carcter de fuente de conocimiento de derecho penal, solo es adecuado cuando
hace referencia a un conjunto de sentencias numerosas o repetidas y en sentido concordante
sobre cierta materia. Ciertos fallos de los jueces pueden actuar como modelos y ser
utilizados para resolver casos semejantes en igual sentido.
La interpretacin de la ley penal realizada por los magistrados en sus sentencias, tiene
fuerza obligatoria solo en caso concreto sometido a juzgamiento y no puede tener efecto
vinculante para otros supuestos similares que se decidan en el futuro.
En nuestro sistema de gobierno el juez no puede atribuirse la funcin legislativa que es la
exclusiva fuente de la prediccin de la ley penal. El control difuso de la C.N. reconoces a los
jueces para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, solo puede producir el efecto de
invalidad tales disposiciones en relacin al caso concreto, pero de ninguna manera puede ser
entendida como creacin de normas penales.
Frente a fallos contradictorios sobre una misma cuestin jurdica, emanados de distintos
tribunales, se ha propugnado la necesidad de lograr la uniformidad de la jurisprudencia a
travs de la fuerza obligatoria mediante los denominados acuerdos plenarios Un sector de la
doctrina argentina considera que la obligatoriedad de los fallos plenarios es lesiva del
principio de legalidad, implica la creacin de una norma general que establece la
interpretacin vinculante de un tipo delictivo, en relacin a conductas no comprendidas en
caso concreto sometido a juzgamiento, para los tribunales que en el futuro deban resolver
situaciones fcticas semejantes.
NUEZ, hablando del acuerdo plenario, entiende que no se trata de una ley, sino de un acto
del rgimen interno de las cmaras, porque se le reconoce los efectos de la ley misma al
afirmarse que obliga a todos los jueces y extiende su autoridad sobre todas las personas y
hechos jurdicos. La observancia obligatoria por los tribunales inferiores de la doctrina de los
fallos plenarios es inconstitucional; entorpece el desarrollo de la interpretaron de la ley,
impidiendo su enriquecimiento. La doctrina solo se impone por su valor cientfico y su fuerza
moral.
La Analoga
En el derecho penal liberal el juez debe descubrir la voluntad de la ley, por lo que se le
permite tanto la interpretacin extensiva como la interpretacin analgica ordenada por la
misma ley penal. Este principio no puede tener aplicacin en el derecho penal si es utilizado en contra del
imputado. Se prohbe al juez -en nuestro sistema legal penal- llenar los vacos de punicin mediante la
aplicacin de una norma creada para un caso similar, pero que no se adecua al que tiene bajo estudio. La
conducta que no est expresamente prohibida en el mbito penal, se encuentra fuera de su alcance.
-Analoga legal, el art. 16 Cdigo Civil la reconoce como fuente para solucionar las
lagunas del derecho, sera suplantar la voluntad de la ley por la del juez, ya que en materia
penal ste nunca puede crear una norma copiando otra.
-Analoga jurdica, importara una verdadera creacin del derecho por voluntad del
sentenciante, para regir situaciones que no han sido reguladas expresa ni implcitamente
en la ley punitiva.
-Analoga in malam partem, utilizada por el juez en perjuicio del imputado para extender
la zona de punicin definida taxativamente por la ley penal.
-Analoga in bonam partem, es admisible, se hace para excluir o disminuir la pena o
mejorar la situacin del interesado.
2. LA LEY PENAL

32
Concepto - La ley penal es aquella disposicin escrita y general, emanada del rgano del
Estado, que tiene por objeto establecer los principios que deben regir el derecho penal,
definir como delitos determinados hechos ilcitos y exigir las respectivas penas o las medidas
de seguridad para los partcipes de stos. Encuadran en el concepto de ley penal las normas
emanadas del rgano legislativo nico facultado constitucionalmente a tales fines- que respecta las siguientes
caractersticas: escrita, general, abstracta, y que describe la conducta que de ser desplegada o desarrollada por
el eventual infractor (o de no ser desarrollada o desplegada cuando es mandada), podr ser pasible de ser
considerada como delito, y posiblemente- susceptible de ser sancionada.
Elementos de la ley penal - Toda norma penal al igual que las dems del ordenamiento- est conformada
por dos elementos: un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica. EJEMPLO: art. 183. Ser reprimido con
prisin de quince das a un ao, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo daara
una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro
delito ms severamente penado (Dao).
Supuesto de hecho (identificado con el tipo penal): el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de
cualquier modo daara una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno.
Consecuencia jurdica (identificada con la pena o medida de seguridad): ser reprimido con prisin de
quince das a un ao.
A la realizacin del supuesto de hecho o precepto, se asocia una determinada
consecuencia jurdica o sancin. La ley penal indica en cada tipo que conducta est
prohibida u ordenada y amenazada su realizacin u omisin con una determinada
consecuencia jurdica negativa para su autor. Para poder conocer el contenido total de la
norma jurdico-penal, es preciso relacionar artculos ubicados en la Parte Especial con otros
de la Parte General del Cdigo Penal.
Caracteres de la ley penal
- Escrita;
- Estricta, debe tener precisin tanto para la descripcin del delito, como respecto de la
determinacin de la pena; precisa.
- Exclusiva, slo ella tiene el monopolio en la creacin de los delitos y sus consecuencias
jurdicas;
- Obligatoria, todos deben acatarla, los particulares que deben abstenerse y los jueces
que deben aplicar la sancin a quienes han delinquido;
- Irrefragable, mientras dure su vigencia ser ineludible su aplicacin a todos los casos
concretos que se produzcan, ya que solo otra ley posterior de igual jerarqua podr
derogarla o modificarla, expresa o implcitamente;
- Igualitaria, en virtud del principio de igualdad ante la ley, sta no puede individualizar a
sus destinatarios, como as tampoco se admiten fueros personales o prerrogativas por los
que algunos puedan quedar excluidos de su alcance, que abarca a todos los que se
encuentren en las mismas circunstancias;
- Constitucional, debe ajustarse a las expresas directivas de la Constitucin;
- Descriptiva de tipos no comunicables entre s, no existen lagunas del derecho que
puedan ser integradas mediante la analoga con otros preceptos de la ley penal.
El federalismo y la ley penal - La Constitucin Nacional de 1853-1860 adopta en su art. 1
la forma federal de Estado. En el reparto de competencias entre la Nacin y las provincias,
en el art.121 las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitucin al
gobierno federal. Segn su fuente de produccin las leyes penales pueden ser clasificadas en:
- Legislacin emanada del Congreso de la Nacin:
a) Leyes penales comunes: Cdigo Penal y leyes complementarias.

33
 b) Leyes penales especiales: sanciones punitivas para asegurar el cumplimiento por parte
de sus destinatarios de las obligaciones impuestas por dichas leyes.
- Legislacin dictada por las legislaturas Provinciales:
a) Leyes provinciales de imprenta (art. 32 C.N.)
b) Leyes convencionales provinciales que emanan de los poderes locales de polica y de
proteccin de su propia actividad administrativa.
c) Ordenanzas dictadas por los rganos legislativos municipales: se les otorga el ejercicio
de poderes locales de polica a travs de ordenanzas que contienen disposiciones
represivas.
La ley penal en blanco - De los principios de legalidad y reserva penal derivan como
consecuencia la exigencia de de la predeterminacin legal del delito y la pena, que impone
un mandato de certeza y taxatividad dirigido al legislador para impedir que los tipos o las
sanciones penales sean formulados en forma tan amplia que su aplicacin dependa de una
decisin libre y arbitraria del juez. Pero las situaciones en las cuales es inevitable para el
legislador remitir a otras normas para la configuracin de las acciones u omisiones punibles.
MEZGER, comprende a la ley penal en blanco en aquellas situaciones en las cuales la
consecuencia penal se vincula a la trasgresin de una orden o prohibicin, cuyo contenido
debe ser llenado por distintas normas.
- Distingue dos formas de ley penal en blanco:
a) En sentido amplio: que el tipo este contenido en la misma ley o en otra emanada por
el Parlamento; Ejemplo: El art. 206 del CP seala Ser reprimido con prisin de uno a seis meses el
que violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal. Para poder encuadrar la
conducta del supuesto autor, el juez debe recurrir a la ley de polica sanitaria animal, y slo as podr
afirmar que esas reglas fueron violadas. La conducta prohibida es violar las reglas, pero las
reglas estn especificadas en otra norma de igual jerarqua.
b) En sentido estricto: que el tipo este en otra norma emanada de distinta instancia
legislativa, diferente al Parlamento. Ejemplo: El art. 14 de la Ley 23.737 (Ley de Estupefacientes)
seala que Ser reprimido con prisin de uno a seis aos el que tuviere en su poder estupefacientes.
El art. 77 del CP seala que el trmino estupefaciente comprende los estupefacientes, psicotrpicos y
dems sustancias susceptibles de producir dependencia fsica o psquica que se incluyan en las listas
que se elaboren y actualicen peridicamente por decreto del PEN. La conducta prohibida es tener
estupefacientes, pero las sustancias que son consideradas estupefacientes son las que el PEN
mediante decreto consigna como tales.
NUEZ hace las siguientes distinciones:
a) En sentido propio: estructurada mediante dos actos de legislacin, uno de
determinacin genrica y otro de creacin especfica da la conducta punible por la
instancia legal complementaria;
b) En sentido impropio: castiga especficamente determinadas conductas violatorias de
lo que en algunas materias ordena la ley, sin posibilidad creadora a favor de estas
disposiciones.
Para BIDART CAMPOS, deben mediar dos exigencias:
a) La norma complementaria siempre debe ser anterior al hecho punible;
b) Esa norma no requiere ser una ley, pero si queda habilitado por un organismo
administrativo, la ley penal debe fijarle con precisin los contornos. Las leyes penales
en blanco al revs, solo cuando el supuesto de hecho esta determinado, mientras que
solo existe un reenvo a otra ley en lo relativo a la pena.
Tipos penales abiertos - Existen ciertos tipos en los cules algunas de sus partes estn expresamente
descriptas, y otras, que no. Estas partes deben ser completadas por el juez. Su tarea en estos casos es en
34
consecuencia- de complementacin del tipo penal. Ejemplo: El art. 84 del CP establece Ser reprimido con
prisin de seis meses a cinco aos e inhabilitacin especial, en su caso, por cinco a diez aos, el que por
imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o deberes a su
cargo, causare a otro la muerte. La conducta sancionable o punible es causar la muerte, pero esta
debe ser causada por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de
los reglamentos o deberes a su cargo. Ser en consecuencia el juez que resuelva en definitiva quien
determinar en cada caso en particular si el supuesto responsable del hecho obr con negligencia, impericia,
etc.
WELZEL, sostiene que una considerable restriccin surge el principio de la determinabilidad
legal de la punibilidad de los tipos abiertos,, en ellos solo una parte del tipo est legalmente
descrito, mientras que la otra parte debe ser construida por el juez mediante
complementacin del tipo. En los tipos abiertos la tarea complementaria es realizada
mediante la jurisprudencia, que segn ya se ha visto, no es fuente de cognicin del derecho
penal.
Los tipos abiertos son aquellos en los que el contenido propio tiene que ser llenado por
apreciaciones. Ejemplo: los delitos culposos donde la ley penal se limita a la forma
genrica a la imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de
los reglamentos o de los deberes de su cargo, sin describir especficamente la conducta
prohibida, razn por la cual, el juez deber determinar en cada caso particular si el
comportamiento de imputado infringi o no el deber objetivo de cuidado.
La delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo - La Constitucin Nacional prohbe
expresamente la delegacin legislativa a favor del Poder Ejecutivo y la emisin por ste de
disposiciones de carcter legislativo. Se vulnera el principio de legalidad, por ello resultan
inconstitucionales los decretos del Poder Ejecutivo en materia penal. Art. 76 y 99 inc. 3 y 2
prrafo de la CN
El Poder Legislativo no puede vlidamente delegar en aquel otro poder del Estado ni en sus
reparticiones administrativas el establecimiento de las infracciones de derecho penal y sus
consecuencias jurdicas, porque ello importara atribuirles facultades que por su naturaleza
son indelegables.
Los decretos de necesidad y urgencia - NUEZ se refera a esto cuando el decreto-ley
era una verdadera ley emanada del Poder Ejecutivo en forma de decreto, en casos
excepcionales o urgentes, pero que en nuestro rgimen carece de validez como ley, salvo
que su aprobacin ulterior por el Poder Legislativo le d ese carcter. EN MATERIA PENAL (art.
99 inc. 3 3er. prrafo de la CN).
En la Constitucin de 1994 circunscribi la atribucin presidencial con el siguiente texto:
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir con los trmites
ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes, (y no se trate de
normas que regulen la materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos
polticos), podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que sern
decididos en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos, conjuntamente con el
jefe de gabinete de ministros.
3. LA LEY Y LA NORMA PENAL
a) Teora de las normas de BINDING Se debe distinguir la norma (ordena o prohbe
determinada conducta) de la ley penal (describe en su precepto la accin o la omisin y
establece en su sancin la pena). El delincuente cumple la ley, porque su conducta se
adecua a la descripta en el precepto. Sostiene que lo transgredido por el es la norma, y
pertenece al derecho pblico general. Bsicamente para Binding la norma ordena o prohbe una
accin o conducta (est prohibido matar, lesionar, robar, etc.). Por otro lado la ley describe esa conducta o
accin que en definitiva viola la norma y establece una pena (sancin) para el autor. El autor cuando desarrolla
la conducta en realidad lo que hace es cumplir con la ley. Ejemplo: Se aplicar reclusin o prisin de 8 a 25
aos al que matare a otro. La ley no dice est prohibido matar, simplemente seala que a quien matare

35
(persona que desarrolla esa conducta) se le impondr luego de un anlisis sistemtico- determinada sancin
(prisin o reclusin).
b) Teora monista de los imperativos. Considera a las disposiciones penales como
normas subjetivas de determinacin, la norma es un imperativo que expresa la voluntad
estatal, dirigida a todos los individuos, que estn obligados a cumplirlo.
c) Teora dualista elaborada por MEZGER. Quien distingui:
- Una norma objetiva de valoracin del derecho que materializa esa ordenacin
objetiva de la vida;
- Una norma subjetiva de determinacin que se deduce de aquella norma y que se
dirige al individuo y le dice lo que debe hacer y omitir para satisfacer dicha norma de
valoracin.
d) Teora pura del derecho de HANS KELSEN Est en contra de la teora de las normas,
sostiene que todas las normas jurdicas tienen la misma estructura y que su esencia es la
imposicin de deberes y la amenaza de sanciones frente a su incumplimiento, motivo por el
cual carece de sentido la distincin entre norma y ley penal postulada por BINDING.
KELSEN introduce la coaccin o sancin como elemento decisivo de la norma como juicio
hipottico. Distingue entre:
- Norma primaria: que establece la relacin entre el hecho ilcito y la sancin;
- Norma secundaria: que prescribe la conducta que permite evitar la sancin. La crtica
a esta concepcin indica que su entendimiento de la pena como prevencin general
puede conducir a un derecho penal autoritario. La adhesin a alguna de las
concepciones sobre la norma jurdico-penal depende de la orientacin que se adopte en
materia de teora de la pena.
Estructura Segn su estructura lgica, las leyes penales pueden ser:
- Leyes penales Completas: las que contienen ambos elementos constitutivos, el supuesto
de hecho (precepto) y la consecuencia jurdica (sancin);
- Leyes penales Incompletas: contienen solamente uno de los elementos constitutivos.
Para algunos pueden tener dos clases:
a) Meramente sancionatorias: cuando contienen la sancin, pero la descripcin de la
conducta esta enunciada remitiendo a otra ley;
b) Meramente preceptivas: contienen nicamente el precepto, cuya sancin se encuentra
en otra ley. Contiene solo una parte de la norma, el precepto penal se completa
reuniendo diversas disposiciones de leyes.
Otros autores, como LARENZ, catalogan a las leyes penales incompletas en:
a) Aclaratorias: sirven para determinar ms concretamente el supuesto de hecho;
b) Restrictivas: reducen el alcance de una norma jurdica, al exceptuar de su aplicacin
cierto grupo de casos;
c) Remisivas: envan en relacin a un elemento del supuesto de hecho o en relacin con
la consecuencia jurdica, a otra norma.
Contenido
Los contenidos de la ley penal estn determinados por las funciones que debe cumplir el
derecho penal como instrumento de control social:
- Establecimiento de los principios generales, necesarios para una represin justa y
racionalmente adecuada;
36
 - Definicin de los distintos tipos delictivos;
- Determinacin de la pena para cada tipo delictivo, por su especie y por su cantidad;
- Previsin de las medidas de seguridad, que representan otra consecuencia del injusto y
tienen un sentido preventivo fundado en la peligrosidad delictual del sujeto activo.
Destinatarios
- A quines se dirige? Segn la teora de BINDING las normas se dirigen a los individuos
que deben abstenerse de los comportamientos prohibidos. A partir de esto, las soluciones a
esta pregunta se dividen en dos posiciones:
a) Sostiene que el precepto se dirige a todos los miembros de la comunidad, mientras que
la sancin va destinada al juez que debe aplicarla, derivada de la tesis monista.
b) Entiende que la norma penal es unitaria y se dirige a los individuos que componen la
sociedad que la sufrirn si delinquen y a los rganos estatales que deben imponerla en
cada caso concreto.
- Se dirigen a todos los miembros de la comunidad o solo a un sector de ellos?
Tambin ha sido respondida de dos maneras:
a) Son destinadas a los sujetos capaces de comprender sus mandatos y prohibiciones, por
BINDING.
b) No existe razn para la exclusin de los inimputables, que podrn ser sometidos a una
medida de seguridad.
El derecho penal se dirige a todos los miembros de la comunidad. Son destinatarios de la
ley penal tanto los habitantes del Estado quienes deben ajustar sus conductos a los
mandatos y prohibiciones del derecho, como los rganos estatales encargados del ejercicio
de las acciones penales y de la aplicacin de las penas o medidas de seguridad.
ESTRUCTURA DE LAS LEYES PENALES - Las leyes penales pueden ser completas o perfectas, e
incompletas o imperfectas.
Leyes penales completas - Son las que contienen supuesto de hecho (precepto, ej. el que se apoderare
de una cosa mueble total o parcialmente ajena) y consecuencia jurdica (sancin, ej. prisin, multa, etc.).
Leyes penales incompletas - Son las que contienen slo uno de estos elementos (precepto o sancin).
Parte de la doctrina las divide en sancionatorias, cuando slo establece la sancin, y preceptivas, cuando
slo contiene el precepto.
LOS CONTENIDOS DE LA LEY PENAL ??
Funciones del derecho como instrumento de control social ??
DESTINATARIOS DE LA LEY Y LA NORMA PENAL??

NORMA PRIMARIA Y SECUNDARIA. De valorizacin y determinacin

- Norma primaria, dirigidas a los ciudadanos a quienes prohben la realizacin de ciertas
acciones, cuya violacin determina antijuridicidad de la conducta. Tiene una doble naturaleza
valorativa y determinativa;
- Norma secundaria, dirigidas a los jueces ordenndoles la imposicin de sanciones penales
en caso de que se cometan delitos. Carcter imperativo, que confluyen en la responsabilidad
personal.
MIR PUIG, dice que la norma jurdico-penal cumple una funcin de enlace entre delito y
pena, entiende que un enunciado legal puede servir de base a ms de una norma jurdica.
Tal sucede en los preceptos de la Parte Especial del Cdigo Penal, cada uno de los cuales
contiene las dos clases de normas: primarias y secundarias.

37
Siguiendo a ROXIN, entendemos que las normas primarias junto al carcter imperativo
propio de la norma de determinacin, que se dirige a la voluntad del ser humano y le dice lo
que debe hacer o dejar de hacer, admiten la presencia de una norma de valoracin.
4. INTERPRETACION DE LA LEY PENAL - Segn el sujeto que realiza la interpretacin,
suele distinguirse:
Interpretacin de la ley penal segn el sujeto que la realiza
Autntica: la que efecta el PE. Ej. el Doctrinal: la que formulan Judicial: la que lleva adelante el
mencionado art. 77 del CP donde el autores y estudiosos del rgano jurisdiccional en el caso
mismo legislador establece el alcance derecho concreto
de ciertos trminos
La CN como parmetro de interpretacin: Cualquiera que sea el sujeto que realice la interpretacin
debe hacerlo siguiendo los parmetros que fija la CONSTITUCIN NACIONAL

a) Interpretaron autntica: es la que efecta el Poder Legislativo, ya sea dentro de la misma

ley (interpretacin contextual) o por medio de otra ley (interpretacin posterior).
- Se trata de una norma que tiene fuerza obligatoria a partir de la vigencia de la ley.
b) Interpretacin ordinal: formulada por los autores para desentraar el contenido de la ley
penal. Tiene influencia en la interpretacin judicial cuando sus argumentos son convincentes
o quienes la realizan gozan de prestigio intelectual.
c) Interpretacin judicial: llevada a cabo por los rganos jurisdiccionales para aplicar la ley
penal al caso concreto, descubriendo la voluntad contenida en ella.
Concepto de interpretacin penal: buscar el sentido o alcance de la ley al momento de su aplicacin al caso
particular.
Necesidad de interpretacin de la penal: la actividad de aplicar la ley penal al caso concreto implica
necesariamente un ejercicio de interpretacin. Esta tarea del juez es esencial debido a que mediante ella da las
razones del porqu castiga una determinada conducta en el caso concreto.
Objeto de la interpretacin penal: determinar el sentido o alcance de la ley y no la del legislador.
Mtodos de interpretacin de la ley penal a) Gramatical: es el punto de partida de toda interpretacin, se
intenta desentraar el sentido de los trminos o vocablos empleados al momento de redactar la norma; b)
luego, una vez que aplicado este mtodo, se lo complementa buscando la concepcin del legislador histrico y
el contexto sistemtico-legal, segn el fin de la ley penal; c) otros mtodos: en los casos en donde la necesidad
de determinar el sentido o alcance de la ley penal no se satisface completamente con los mecanismos que
antecede, se recurre a criterios teleolgicos, lgico-formales, sistemticos, histricos, etc.
La constitucin como parmetro interpretativo - La constitucin de 1994, determina una
concepcin poltica y social que se debe traducir en las leyes penales, imponiendo ciertos
lmites a su interpretacin. La exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana es
consustancial con la idea del Estado democrtico de derecho y de ella surgen los primeros
lmites para el derecho penal. Una vez producida la constitucionalizacin de los derechos
naturales, el tradicional conflicto entre derecho positivo y natural y entre positivismo jurdico y
iusnaturalismo, pierde su significado, con la consecuencia de que la divergencia entre lo que
el derecho es y lo que debe ser se ha ido transformando en la divergencia entre lo que el
derecho es (normatividad) y lo que el derecho debe ser en el interior de un mismo
ordenamiento jurdico (efectividad).
Concepto
La interpretacin de la ley penal consiste en la tarea de buscar la voluntad de la ley, para
aplicarla a un caso concreto de la vida real. Se trata de una operacin lgico-jurdica de
carcter sistemtico.
a) Operacin lgica: porque se deben aplicar muchas reglas de dicha disciplina filosfica.
b) Operacin jurdica: sobre la base de la lgica, se buscan conceptos jurdicos.

38
 c) Carcter sistemtico: tal operacin debe encuadrarse dentro del sistema normativo que
implica todo el ordenamiento jurdico.
La interpretacin judicial abarca dos momentos:
a) La inteleccin, su sentido, que pretende descubrir la voluntad abstracta contenida en
la disposicin legal;
b) La subsuncin, determina su alcance para ver si es aplicable al caso concreto.
Necesidad Un importante fundamento del principio de legalidad: la divisin de poderes,
donde se prohbe al juez la creacin del derecho, limitndolo a la funcin de aplicarlo para
evitar arbitrariedades. La ley es una norma general y abstracta que expresa una voluntad
que el juez debe desentraar para hacerla efectiva. El contenido de la ley penal solo
puede ser explicitado mediante la interpretacin judicial, lo que no se opone a la necesidad
de la predeterminacin legal del hecho punible y de la pena, derivada del principio de
legalidad del art. 18 C.N.
Objeto
La interpretacin judicial tiene por objeto el descubrimiento de la voluntad de la ley y no del
legislador. Cuando se trata de interpretarla para aplicarla al caso concreto, el objetivo es
determinar el sentido actual de la ley. Las normas deben interpretase progresivamente
teniendo en cuenta las cambiantes situaciones que se presentan en la vida real, pues no
existe una interpretacin definitiva y valida en todos los tiempos. El juez debe aplicar el
derecho legislado tal como este rige en el momento de su aplicacin.
Mtodos
a) punto inicial, procedimiento gramatical que procura desentraar su sentido segn los
significados de los vocablos que emplea y su ordenamiento. El legislador crea con el tenor
literal de un precepto un marco de regulacin que es rellenado y concretado por el juez. El
juez efecta dentro de ese marco la interpretacin, considerando el significado literal ms
prximo, la concepcin del legislador histrico y el contexto sistemtico-legal, y segn el fin
de la ley.
Segn ROXIN, la labor dogmtico-penal es la concrecin del marco de la regulacin legal, y
en la elaboracin creadora de las finalidades legislativas ella misma es poltica criminal
revestida del manto de la dogmtica. El derecho como es y el derecho como debera ser no
son aspectos contrapuestos en la medida en que lo que hay que elaborar interpretativamente
como derecho vigente supone el resultado de la ulterior reflexin que hay que efectuar sobre
las concepciones y finalidades del legislador
El dogmtico (cientfico o juez) debe argumentar poltico-criminalmente como el legislador;
tiene que acabar de dibujar en todos sus detalles la imagen o modelo del derecho vigente
que el legislador solo puede trazar a grandes rasgos. Se presentan problemas derivados del
uso del lenguaje en muchas hiptesis textuales, el texto nos plantea la posibilidad de
distintas significaciones (ambigedad), o la dificultad de determinar con precisin el alcance
de ciertos trminos. En diferentes oportunidades el legislador emplea terminologa tcnica
atendiendo a representaciones que no son las mismas empleadas en otros sectores del
derecho (como el bien jurdico de propiedad tutelado contra el hurto o el robo en nuestro
C.P., con una concepcin distinta que en el C.C.)
b) Otros procedimientos, cuando existen plurales sentidos posibles, la decisin de cuales el
texto legal depende de otros criterios interpretativos: lgico-formal, sistemtico, teleolgico,
principios jurdico-ticos, histrico, comparativo. En consecuencia, el enfoque del modelo
multidimencional permite construir una ciencia integrada del derecho penal de orientacin
crtica, mediante el ingreso de elaboraciones de otros campos del saber:

39
 - La poltica criminal como disciplina que busca configurar el derecho penal de la forma
ms eficaz para cumplir su funcin de proteccin de bienes jurdicos individuales y
sociales;
- La criminologa como ciencia emprica que estudia el delito como un hecho individual y
social, la personalidad del delincuente, la de la vctima y el control social del
comportamiento desviado.
Lmites
Los principios de legalidad y reserva penal imponen lmites infranqueables a la interpretacin
judicial en materia penal, el ms significativo es la prohibicin de recurrir a la analoga en
perjuicio del imputado.
Segn ROXIN, el intrprete debe argumentar poltico-criminalmente como el legislador, pero
eso no significa que tengan las mismas competencias. La dogmtica tiene que ejercer
poltica criminal dentro de los lmites de la interpretacin. Por ello choca en la interpretacin
del derecho vigente en dos barreras:
a) No puede sustituir las concepciones y finalidades del legislador por las suyas;
b) No puede procurar imponer el fin de la ley en contra de un tenor literal opuesto a ello.
El principio in dubio pro reo NUEZ concluye sosteniendo que la restriccin interpretativa
por duda no solo opera para evitar la interpretacin analgica de la ley penal o su extensin
interpretativa ms all del marco real del hecho, sino, tambin, en la situacin de
incertidumbre del nimo sobre la pena referible a l. Para no condenar a alguien sin tener la
certeza de que a cometido el delito.
Los lmites a la interpretacin estn impuestos por la normativa constitucional, especficamente los arts. 18 y 19.
De los principios de legalidad y de reserva ya tratados- se desprende adems el de prohibicin de analoga
contra el imputado. Por otra parte el principio in dubio pro reo (5.14.10) en caso de duda a favor del
imputadoutilizado al momento de realizar la valoracin de los elementos de prueba colectados durante la
tramitacin del proceso penal (es decir, en caso de que estos elementos no alcancen a conformar el grado de
conviccin suficiente duda- en el juez para tener por acreditado el hecho y la autora, se debe estar a favor del
imputado), puede ser utilizado al momento de valoracin o interpretacin de la ley penal.

Leccin 6: mbitos de validez de la ley penal 1- mbito temporal de validez. Principio general: aplicacin
de la ley vigente al momento de comisin del delito. Concepto. Consideracin del delito continuado y del delito
permanente. Principio de excepcin: retroactividad ultraactividad. 2- Sucesin de leyes penales en el tiempo.
Hiptesis. La ley penal ms benigna; su determinacin. Concepto de la expresin ley en los art. 2 del C.P., art.
9 del Pacto de San Jos de Costa Rica y el art. 15 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos;
consecuencias, excepcin. mbito de aplicacin del principio de retroactividad de la ley penal ms benigna, la
cosa juzgada. Las leyes intermedias, temporales y excepcionales. Las leyes interpretativas. Las medidas de
seguridad y principio de la ley penal ms benigna. 3- Validez personal de la ley penal. El principio de igualdad
ante la ley. Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno (art. 68 C.N.) y del derecho internacional.
Inmunidades de ndole procesal. 4- Validez espacial de la ley penal. Concepto. Principios reguladores en el
derecho penal argentino: a) territorial. Lugar de comisin del delito. Teoras. Aplicacin en el derecho penal
argentino. La cuestin en los delitos a distancia y de transito; b) real o de defensa; c) de personalidad o
nacionalidad; d) universal. La extradicin: concepto. Condiciones respecto al delito, al delincuente, a la
punibilidad, al proceso y a la conveniencia poltica (ley 24.767).

1. AMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ.

Principio general: aplicacin de la ley vigente al momento de comisin del delito. El
principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es la irretroactividad.
Concepto - El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es el tempus
regit actus, es decir rige la ley que estaba vigente al momento de la comisin del hecho
delictivo. ste principio se deriva del principio de legalidad, que exige por imposicin de una
sancin penal, la existencia de una ley previa que determina el hecho punible, la sancin y

40
las consecuencias accesorias del delito, ello en virtud de que solo si una conducta esta
previamente prohibida puede el ciudadano saber que si la realiza incurre en responsabilidad.
El principio general de aplicar a ley vigente al momento en que el delincuente hizo la
materializacin de su voluntad delictiva, tiene excepciones de raigambre constitucional
fundadas en la aplicacin de la ley penal ms benigna, retroactividad y ultraactividad. El
momento de comisin del delito. Consideracin del delito continuado y el permanente La
validez temporal exige determinar cul es el momento de comisin del delito, a los fines de
establecer cul era la ley vigente en ese momento y la aplicable al caso.
La doctrina dominante sostiene que debern tenerse en cuenta:
- Tipos de comisin, el momento de ejecucin de la accin;
- Tipos de omisin, el momento en que deba realizarse la accin omitida.
Consecuencias - El autor mediato que utiliza a un tercero como un elemento para cometer un delitorealiza
la accin en el mismo momento en que comienza a valerse del instrumento. El coautor y el cmplice, en el
momento de hacer su primer aporte.
La determinacin del momento de comisin del delito, plantea una problemtica:
- Delito continuado, un solo delito a partir de sucesivos hechos dependientes, idnticos o
similares que se extienden en el tiempo; Ejemplo: hurto de un collar de perlas, para facilitar el
despojo, va sustrayendo da a da cada una de las perlas.
- Delito permanente, un delito que se mantiene tanto tiempo como subsiste en el estado
antijurdico creado por l.
En estos supuestos, determinar cul es el momento de comisin del delito adquiere especial
relevancia en el caso de que mientras se estn cometiendo los hechos se presente una
sucesin de leyes penales. Segn ROXIN, se aplicar la ley vigente en el momento de
terminacin del hecho. Zaffaroni: refiere que en el caso de agravacin de la pena durante la comisin del
delito, debe aplicarse la nueva ley. Se basa en que el artculo 2 del Cdigo Penal no obliga a aplicar la ley ms
benigna cuando dos o ms leyes rijan sucesivamente durante el tiempo que perdure la comisin del hecho, sino
que obliga a aplicar la ley ms benigna de las que tengan vigencia en el tiempo intermedio entre el de comisin
y el de extincin de los efectos de la condena.
Diferentes posturas:
a) La doctrina nacional sostiene que se debe aplicar la ley vigente, existente al momento
de finalizar su actividad delictiva. FIERRO, manifiesta que se debe aplicar la ley nueva
ms desfavorable, si el sujeto persisti en su conducta punible;
b) La postura contraria sostiene que se debe aplicar la ley ms benigna. BALESTRA,
afirma que la aplicacin de la ley ms benigna cubre todos los momentos del delito,
desde el comienzo de la accin hasta el de la consumacin, y aun en los delitos
permanentes y continuos.
Principio de excepcin: retroactividad y ultraactividad
El principio general de la aplicacin de la ley vigente al momento de la comisin del hecho
delictivo no es absoluto, reconoce la extraactividad de la ley penal, que es la aplicacin de la
ley fuera de su perodo normal de vida legislativa.
- La retroactividad, autoriza la aplicacin de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a
su entrada en vigencia, siempre que beneficie al acusado. Se aplica la ley vigente a dicho
momento procesal, pero que es distinta a la que regia en el momento de la comisin del
hecho.
- La ultraactividad, permite que la ley vigente al tiempo de la comisin del delito o en el
tiempo intermedio entre el delito y el fallo, posteriormente sustituida por otra ms gravosa,
siga rigiendo para la regulacin del hecho an despus de su derogacin.

41
 La extraactividad de la ley penal, es decir la aplicacin de la ley fuera de su perodo normal de vida
legislativa, se encuentra regulada en el art. 2 del Cdigo Penal, reconociendo en la actualidad, fundamento
constitucional.
Estas excepciones tienen fundamento poltico-social, dado que carece de sentido dictar o
mantener la ejecucin de penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la
gravedad de aquellas aparece como desproporcionada. En la reforma constitucional de 1994,
por la cual se incorporan distintos documentos internacionales con jerarqua constitucional,
los que consagran la garanta de la retroactividad y ultraactividad de la ley penal ms
benigna.
2. SUCESIN DE LEYES PENALES EN EL TIEMPO:
Hiptesis - sta cuestin se plantea siempre que entre el momento de la comisin del hecho
y la extincin de la pena, han regido sucesivamente en relacin a l, dos o ms leyes
penales. El problema de la sucesin de leyes penales en el tiempo abarca el perodo
comprendido entre la comisin del hecho delictivo y el momento en que se extingue la pena,
dndose as distintas hiptesis:
- Que la nueva ley cree una figura delictiva que antes no exista.
- Que desincrimine una conducta que era considerada delito.
- Que agrave o disminuya la especie o escala penal de una figura ya existente.
- Que exija ms o menos requisitos, para la configuracin de la figura delictiva.
- Que exija ms o menos condiciones de aplicabilidad de la sancin. En el caso que se de
alguna de stas hiptesis, hay que determinar cul de las leyes en juego es la ms
benigna. La ley penal ms benigna.
Su determinacin
No existen criterios generales y uniformes para determinar la mayor benignidad de una ley
sobre otra, sino que deber ser el juez quien determine qu ley aplicar en cada caso en
particular, quien deber tener en cuenta: las penas principales, las consecuencias
accesorias, las modificaciones del tipo penal y de las reglas de la parte general, como la
prescripcin, la causas de justificacin, las causas de inculpabilidad, etc.
Existen casos en los cuales no es tan simple determinar cul es la ley ms benigna, puede
suceder que una ley sea parcialmente ms grave que la otra y ms benigna en otro aspecto.
Sin embargo, el juez no puede efectuar una combinacin entre los aspectos favorables de las
dos leyes, sino que tiene que aplicar una sola ley; de otra manera, estara construyendo una
nueva ley, lo cual est prohibido por tratarse de una facultad reservada al legislador.
La nica excepcin que tiene este principio que prohbe la combinacin de leyes penales,
est establecida en el art. 3 del C.P.: l computo de la prisin preventiva, donde si le es
permitido al juez combinar dos leyes porque la ley expresamente lo est autorizando.
El concepto de benignidad que goza de rango constitucional solamente comprende al tipo
penal y a la pena, pero no a las causas de justificacin, ni a las de inculpabilidad, ni a la
prescripcin de la accin penal y de la pena. La ley posterior ms benigna es tal por otros
aspectos penales diferentes de la sancin y del tipo, el principio de aplicacin retroactiva no
queda impuesto por los Patos, y depende exclusivamente de nuestra ley interna.
Concepto de la expresin ley en el Cdigo Penal, en el Pacto de San Jos de Costa Rica y
en el Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos La doctrina y la jurisprudencia se
plantean interrogantes sobre si la expresin ley utilizada en las normas bajo el anlisis se
refiere a una ley penal que sucede a otra en el tiempo, tambin se debern tener en cuenta
aquellas modificaciones que inciden sobre una ley penal pero devienen de otras reas del
derecho.

42
Es decir, si una ley posterior civil o administrativa modifica una estructura tpica de una ley
penal anterior, se debe tener o no por incorporada esta ley dentro de ley penal ms benigna.
Lo anterior ha conducido a expresar que una modificacin de una ley extra penal (leyes
civiles, administrativas o comerciales), aun cuando tenga incidencia sobre una norma penal,
no queda comprendida en el principio de retroactividad de la ley penal ms benigna.
En principio la variacin de una norma de carcter extrapenal que incide sobre la estructura
de un tipo penal de manera tal que altera la figura abstracta del tipo penal, debe
comprenderse dentro del concepto de ley penal ms benigna; caso contrario, si se trata de
una mera circunstancia que deja subsistente el motivo de la incriminacin, no debe aplicarse.
La Corte Suprema ha expedido en lo concerniente a la influencia y alcance que tienen estas
modificaciones de normas extra penales, sosteniendo que constituye una hiptesis de ley
ms benigna, cuando revela una nueva orientacin en la materia, con el consiguiente cambio
de criterio en cuanto a la incriminacin de los hechos considerados punibles. En cambio,
rechaz la aplicacin de este criterio, cuando no se produce modificacin alguna en la norma
penal implicada.
mbito de aplicacin del principio de retroactividad de la ley penal ms benigna, la cosa
juzgada Las excepciones al principio general (retroactividad y ultractividad) se dan en el
perodo entre la comisin del hecho y la extincin de la condena. Ello implica la posibilidad
que una sentencia firme pueda ser modificada por una ley posterior ms benigna. La
sentencia firme es aquella resolucin, que por haberse agotado las vas recursivas previstas
por la ley procesal, no puede ser objeto de impugnacin pasando a ser lo que se denomina
cosa juzgada.
- Unos sostienen la intangibilidad de la cosa juzgada y en consecuencia se oponen a la
posible modificacin de una sentencia firme.
- Otros sostienen que la retroactividad de la ley penal ms benigna debe primar siempre
sobre la cosa juzgada, hasta el cumplimiento de la condena o hasta que se extingan
todos los efectos de sta. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la
pena se limitar a establecida por esa ley.
Las leyes intermedias y transitorias (temporales y excepcionales)
- Leyes intermedias: Puede suceder, que entre la ley vigente al momento del hecho y la ley
vigente al momento de la sentencia, exista una ley que tuvo vigencia en el tiempo intermedio
entre la comisin del hecho y su juzgamiento.
Se aplica el art. 2, prrafo 1 del Cdigo Penal: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera distinta
de la que exista al pronunciarse el fallo, o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.
Se denomina ultraactividad de la ley penal ms benigna. Pues cuando no es la ley vigente al
momento de la comisin, ni la vigente al momento del fallo, pues est derogada por otra ley,
al ser la intermedia ms benigna, se permite que acte ultraactivamente.

- Leyes transitorias:
a) Temporales: son aquellas que establecen ellas mismas sus propios periodos de vigencia.
b) Excepcionales: son aquellas en las cuales su vigencia est sometida a la persistencia de
la situacin especial por la cual fueron dictadas. La circunstancia de que estas leyes sean
sancionadas para situaciones excepcionales y que al ser transitorias tengan un periodo de
vigencia, plantea la cuestin de si luego de su derogacin ellas son o no aplicables a los
hechos cometidos durante su vigencia.
Posteriormente a la reforma de 1994, donde se incorporan los tratados internacionales
(Pacto de San Jos de Costa Rica, Convencin de Derechos Civiles y Polticos, etc.), rige

43
con carcter de garanta constitucional el principio de la retroactividad de la ley penal ms
benigna, sea esta permanente o transitoria.
Las leyes interpretativas
- modificatorias Son aquellas que aclarando, determinan el contenido de otra ley que puede
entenderse de varios modos o admite distintas interpretaciones. No constituye una ley
interpretativa aquella que modifica el alcance posible del contenido de la otra ley. Rige el
principio general de la irretroactividad de la ley penal y sus excepciones (ultraactividad y
retroactividad), siempre que se trate de una interpretacin realizada por el propio legislador.
Ejemplos: Artculos 67, 77 y 78 del Cdigo Penal. Las medidas de seguridad y el principio de
la ley penal ms benigna
La doctrina mayoritaria sostiene que es necesario diferenciar los objetivos que persiguen en
cada caso:
- Curativas y educativas: si con posterioridad a la comisin de un hecho el legislador
establece una nueva medida de esta clase, esta medida se aplica retroactivamente, aun
cuando sea ms perjudicial para el reo. Se parte de la hiptesis de que la nueva ley
recepta los ltimos y ms adecuados medios para el tratamiento del imputado, logrando
de esta manera su recuperacin o educacin.
- Eliminatorias: es una medida puesta en defensa de la sociedad frente a un sujeto
peligroso, en tal caso rige la retroactividad de la ley penal ms benigna.
La doctrina mayoritaria sostiene que en lo atinente a las medidas de seguridad, es necesario diferenciar los
fines que persiguen, en el sentido de determinar si tienen una finalidad tutelar o eliminatoria.
Si con posterioridad a la comisin de un hecho el legislador establece una nueva medida curativa o
educativa para un hecho que antes no estaba previsto, esta medida de seguridad se aplica retroactivamente,
aun cuando sea ms perjudicial para el imputado.
Fundamento: si bien es una medida correctiva, se parte de la hiptesis que la nueva ley recepta los ltimos y
ms adecuados medios para el tratamiento del imputado, logrando de esta manera su recuperacin o
educacin.
Si la medida de seguridad tiene un fin eliminatorio del delincuente, en estos casos se sostiene que rige el
principio de la retroactividad de la ley penal ms benigna.
3- VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA
LEY
Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno y del derecho internacional.
Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria
- Conceptualizacin: El principio de igualdad de los hombres ante la ley, sostiene la
eliminacin de toda discriminacin arbitraria, a partir del reconocimiento de una
correspondencia o igualdad de status entre los seres humanos, que implica el imperio de la
norma penal para todas las personas por igual. El art. 68 de la C.N., que consagra a la
inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, Ninguno de los miembros del Congreso puede
ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeando su mandato de legislador. Es una excepcin al postulado de validez general
del derecho penal con relacin a las personas, que no lo es al de igualdad ante la ley, porque
se asienta en la funcin que desempea.
- Procedencia: Solo procede frente a opiniones o discursos. Quedan incluidos todos
aquellos pensamientos, juicios o calificaciones emitidos por los legisladores a travs de sus
votos, ponencias (verbales o escritas), actitudes y toda otra forma de expresarse, durante la
actividad funcional de los mismos

44
- Naturaleza: Se trata de una excusa absolutoria de responsabilidad que solo beneficia al
autor del delito y no a los cmplices e instigadores. La libertad de opinin es la base misma
del rgimen democrtico.
- Caractersticas:
a) Absoluta, para proteger la funcin y no a la persona del legislador. Excepto en los casos
de traicin a la patria del art. 29 C.N.
b) Permanente, protege las conductas desde el inicio hasta la finalizacin del mandato
legislativo, pero lo hace indefinidamente hacia el futuro.
- Alcances:
a) Legisladores nacionales y provinciales (diputados y senadores);
b) Los candidatos a legisladores de Crdoba;
c) Los convencionales constituyentes nacionales y provinciales;
d) Los defensores del pueblo de la Nacin y de la provincia;
e) El gobernador y vicegobernador de Crdoba y los candidatos a esos cargos;
f) Los ministros de la provincia de Crdoba.
- Inmunidades diplomticas - stas no constituyen verdaderas excepciones a la validez
general de la ley penal con relacin a las personas. Si el Estado acreditante renuncia al
beneficio, el derecho penal nacional recobra plenamente su validez para ser actuado por sus
tribunales y si no lo hace, rige la ley penal del pas de origen. Se trata de excepciones
personales al principio de territorialidad de validez espacial. Solo benefician a aquellas personas
que gozan de status diplomtico:
a) a los jefes y mximas autoridades de un Estado extranjero, su familia, los funcionarios y
dems integrantes que lo acompaan, y
b) al personal diplomtico de diferente jerarqua (embajadores, ministros, cnsules,
extranjeros, agentes diplomticos, personas que componen la legacin).
Su justificacin se encuentra en la necesidad de preservar el respeto y la mutua
consideracin entre los Estados, asegurando las mximas garantas para el ms eficaz
cumplimiento de sus funciones. Las inmunidades diplomticas pueden ser renunciadas por el Estado
acreditante, siendo la causa, en este caso, competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
conforme lo establecido por los arts. 116 y 117 de la CN.
- Inmunidades de ndole procesal - Son obstculos constitucionales que han sido
impuestos al inicio y desarrollo del proceso penal contra un legislador, un miembro del Poder
Ejecutivo o del Poder Judicial. Su objetivo es la proteccin del funcionamiento,
independencia y jerarqua de tales poderes frente a eventuales injerencias judiciales
infundadas.
- Inmunidad de arresto, ningn senador o diputado puede ser arrestado, excepto de ser
sorprendido in fraganti, en ejecucin de algn crimen. (Art. 69 C.N. y 94 Const. Prov.)
- Desafuero, procedimiento necesario para suspender en sus funciones a un legislador, a
fin de posibilitar que se inicie un proceso penal en su contra. (Art. 70 C.N.)
- Juicio poltico, procedimiento previsto para destituir a los miembros del poder ejecutivo,
sus ministros y los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, a fin de someterlos a
proceso judicial. (Art. 53, 59 y 60 C.N. y 119 Const. Prov.)
- Jurado de Enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial, procedimiento necesario para
remover y posibilita el sometimiento a un proceso penal de los jueces de los tribunales

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 inferiores de la Nacin y de los dems funcionarios designados con acuerdo del Senado.
(Art. 115 C.N. y 159 de la Const. Prov.)
4. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL
Concepto - Conjunto de disposiciones legales dictadas por los Estados, con el objeto de
determinar el mbito espacial de imperio de sus leyes penales. Son normas secundarias o
integradoras del derecho penal, porque no se refieren a la potestad estatal misma de
castigar, sino al mbito de validez de las normas que s lo hacen. Se tratan de normas de
derecho interno, porque constituyen manifestaciones unilaterales de la soberana de los
Estados, que determinan la validez de sus propias leyes penales. Pero pueden operar como
normas de colisin, al referir el derecho valido cuando resulta posible aplicar el derecho de
otro Estado.
- Derecho penal internacional: para aludir a las normas que regulan la validez espacial
quienes se pronuncian por el carecer internacional de estos. Prescripciones establecidas por
convenios celebrados entre dos o ms Estados. Ej.: tratados de extradicin.
- Derecho internacional penal: para denominar aquellas infracciones que por afectar a la
comunidad de naciones en su conjunto, han sido objeto de elaboracin internacional a travs
de convenciones. Aquellas cuya validez espacial se rige por el principio universal.
- Derecho internacional pblico: se refiere a las infracciones cometidas por un Estado y
son sancionadas por las diferentes organizaciones internacionales (ONU, OEA, etc.). Por
ejemplo: crmenes contra la paz.
Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino - Criterios a fin
de establecer el alcance espacial del derecho penal:
Principio territorial. Principio real o de defensa. Principio de personalidad Principio universal
Estos puntos de vista suelen combinarse para posibilitar una lucha eficaz contra el delito. No obstante, siempre
hay uno de ellos que predomina.
a) Principio territorial - Es vlida la ley penal del lugar donde se comete el delito. No
interesa donde deba producir sus efectos, ni la nacionalidad de su autor o del sujeto pasivo.
El fundamento de este postulado descansa en que, siendo la potestad estatal de castigar una
indiscutible manifestacin de la soberana de un Estado, tambin lo es su imperio dentro del
territorio que conforma esa unidad poltica.
- El territorio argentino comprende: 1- La superficie de la tierra, ubicada entre los
lmites establecidos con los pases colindantes; 2- Las aguas interiores de la Republica;
3- El mar territorial, entre las citadas lneas de base y las 12 millas marinas, el Estado
argentino goza de plena soberana; 4- La zona contigua argentina, desde las 12 hasta las
24 millas marinas, La Nacin ejerce todos sus poderes fiscales y jurisdiccionales,
preventivos y represivos; 5- La zona econmica exclusiva, entre las 24 y las 200 millas
marinas; 6- El subsuelo del territorio, bajo la capa de la tierra; 7- La plataforma
continental; 8- El espacio areo, entre los 100 y 110 kilmetros de altura.
- Lugares sometidos a la jurisdiccin Son aquellos lugares que se encuentra
amparados por el pabelln nacional, aun estando fuera del territorio propiamente dicho:
1- Las sedes diplomticas argentinas en el extranjero;
2- Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de guerra.
3- Las naves y aeronaves pblicas argentinas que estn en territorio extranjero.
4- Las naves privadas argentinas en aguas o atmsferas libres o neutras.
5- Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero, cuando los delitos
cometidos a bordo de ellas, hubiesen lesionado un inters legtimo del Estado

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 argentino, de personas domiciliadas en l, o se hubiese realizado en el pas el primer
aterrizaje posterior al delito.
- Lugar de comisin del delito.
Delitos a distancia y delitos de trnsito El resultado o efecto jurdico consiste en el
peligro o dao sufrido por el bien jurdico que se intenta proteger a travs de la
respectiva figura penal. Este no debe confundirse con el resultado material
consumativo, que depende de las exigencias de la respectiva figura delictiva, pudiendo
o no ocurrir.
- Delitos a distancia, En ocasiones el comportamiento y el resultado acontecen en
territorios estatales distintos, ej.: el disparo efectuado desde un lado de la frontera, que
alcanza a la victima que se encuentra en el otro pas y viceversa. La doctrina ha
elaborado tres teoras, a los fines de determinar si en estos casos la ley penal aplicable
le interesa el comportamiento o el resultado delictivo:
- Teora de la accin: el delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el
comportamiento delictivo. Solo interesa el lugar de actuacin de la voluntad del sujeto
activo. 44

- Teora del resultado: tiene en cuenta el lugar en el que se produce el resultado

material del delito, omitiendo toda consideracin del comportamiento.
Apuntan a que el hombre recin ha obrado cuando las fuerzas naturales que emplea
han alcanzado su meta.
- Teora mixta o de la ubicuidad: adoptada por el ordenamiento argentino, tanto el
comportamiento como el resultado del delito integran el supuesto de hecho previsto por
la norma secundaria u que ambos tienen la misma relevancia jurdica.
- Delitos de trnsito, aquellos en los que el proceso ejecutivo recorre ms de una
jurisdiccin (debe tratarse de delitos permanentes), ej.: el caso de un secuestro, en el
que la vctima es trasladada por distintas jurisdicciones. Si una parte del estado
consumativo se concret en nuestro pas, resultara aplicable la ley penal argentina en
virtud del principio de territorialidad.
b) Principio real, de defensa o de proteccin del Estado - La validez de la ley penal
nacional para los delitos cometidos en el extranjero, cuando estos deban afectar bienes
jurdicos cuya titularidad ejerza el Estado Nacional, solo opera en forma subsidiaria frente a
la regla de su territorialidad. Su justificacin radica en la obligacin que tiene todo Estado de
defender su integridad, a travs de la proteccin de los bienes que constituyen los pilares de
toda sociedad organizada. Los efectos de un delito consisten en la puesta en peligro del bien
jurdico que el legislador ha pretendido proteger a travs de la respectiva figura delictiva. Ej.:
falsificacin de la moneda nacional en pas extranjero.
c) Principio de personalidad o nacionalidad
- Principio personal o de la personalidad activa: Postula como criterio de validez la
nacionalidad del sujeto activo del delito. No le importa el lugar de comisin, ni la
nacionalidad del sujeto pasivo. Rige en forma indirecta en el derecho penal argentino en el
art.12 de la ley de extradicin, que autoriza al nacional que ha delinquido en el extranjero
a ser juzgado por los tribunales segn la argentina.
- Principio de la personalidad pasiva o de proteccin individual: Sostiene el imperio
de la ley penal del Estado frente a los delitos cometidos contra sus nacionales, aun en el
extranjero. No ha sido receptado por nuestro derecho positivo vigente, su aplicacin
terminara por violar el principio de prohibicin de abuso del derecho internacional, al
interferirse en la rbita de otro Estado.
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d) Principio universal - Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los
casos. Su imperio requiere de un acuerdo previo entre las diferentes naciones para que no
se traduzca en intervenciones jurdicamente infundadas de un Estado sobre las cuestiones
interiores de otro. Solo rige para los llamados delitos contra el derecho de gentes, aquellos
elaborados a travs de convenciones internacionales, con el objeto de proteger bienes
jurdicos supranacionales. Su fundamento se encuentra en el principio de solidaridad
internacional, que autoriza la persecucin mundial de aquellos delitos que atentan contra los
intereses jurdicos comunes a las naciones civilizadas.
Se trata del resultado del fenmeno de globalizacin, que ha llevado a la
internacionalizacin de ciertos bienes tutelados por el derecho penal, en desmedro de las
fronteras nacionales y del concepto de soberana, para el pronto y adecuado juzgamiento y
sancin de los delitos que corresponden a sus respectivas jurisdicciones. Se sostiene que
constituyen delitos contra el derecho de gentes: - trfico de drogas, el comercio de esclavos,
la trata de blancas, el comercio con publicaciones pornogrficas, la lucha contra la
falsificacin de moneda, la defensa de los cables submarinos, la lucha contra la piratera
area, la toma de rehenes, la tortura, el trfico internacional de menores y el terrorismo.
Derecho penal por representacin: Se trata de un criterio en virtud del cual, cuando por algn motivo
no se puede extraditar al acusado de un delito, el tribunal en cuyo poder se encuentre, podr juzgarlo aplicando
la ley de su pas en representacin de la del Estado requirente. Este principio est receptado en el art. 12 de la
Ley de Extradicin, que regula el supuesto de opcin del nacional a ser juzgado por la ley argentina por hechos
cometidos en el extranjero. La validez de la ley penal argentina slo se explica, en estos casos, en cuanto
representa a la extranjera que rige en el lugar de comisin del hecho punible.
La extradicin
Concepto - Acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, a
objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecucin de una pena conforme a normas
preexistentes de validez interna
Hay dos clases de extradicin:
a) Extradicin activa, consiste en el procedimiento previsto para posibilitar la entrega al
Estado Nacional, de un delincuente que se encuentra en un pas extranjero.
b) Extradicin pasiva, regula el trmite que debe seguirse para lograr la entrega a un
Estado extranjero, de un delincuente que se encuentra en Estado nacional. En nuestro
pas, la primera fuente legal relativa a la extradicin est constituida por los tratados
internacionales. En segundo lugar administrada por ellos, rige la ley de extradicin 24.767.
Condiciones respecto al delito
- El delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno, como susceptible
de extradicin;
- Debe tratarse de un ilcito incriminado en ambos estados, principio de doble
incriminacin, que la infraccin constituya un delito propiamente dicho en ambos Estados.
- Que este previsto con una sancin a pena privativa de la libertad y que sea de por lo
menos un ao de encierro.
No habr extradicin por delitos polticos, aquellos cometidos por gobernadores que lesionan
el orden poltico vigente o los poderes de gobierno. No lo son:
a) Los crmenes de guerra y los de lesa humanidad, como el genocidio;
b) Los atentados contra la vida de un jefe de Estado, o de gobierno;
c) Similares ataques a personal diplomtico;
d) Hechos anlogos contra la poblacin o el personal civil inocente;

48
 e) Los delitos contra la seguridad de la aviacin o la navegacin civil o comercial;
f) Los actos de terrorismo;
g) Los delitos por los que la Nacin hubiera asumido internacionalmente una obligacin
convencional de extraditar o enjuiciar. La persona extraditada no podr ser encausada,
perseguida ni molestada sin previa autorizacin de la Nacin, por hechos anteriores y
distintos de aqullos por los que se concedi la extradicin.
Condiciones respecto al delincuente
Es necesario que, al momento de la comisin del delito, el autor del hecho haya contado con
la edad exigida por la ley argentina para ser imputable. Cuando el requerido sea de
nacionalidad argentina podr optar por ser juzgado por nuestros tribunales, en tanto no
medie tratado internacional que obligue la extradicin de nacionales. Condiciones relativas a
la punibilidad y a la pena No deben haberse extinguido la accin penal o la pena, segn lo
que disponga la legislacin del Estado extranjero. No proceder cuando se trate de delitos
por los que pueda ser sometido a torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanas,
degradantes o que tuviesen pena de muerte.
Condiciones relativas al proceso
La extradicin no se conceder si se advierte que el delincuente solicitado:
- Va a ser juzgado por una comisin especial;
- Va a ser sometido a torturas u otros tratos inhumanos;
- Ha sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otro pas (non bis in idem);
- Es reclamado por razones persecutorias motivadas en opiniones polticas, nacionalidad,
raza, sexo o religin o que estas den motivos fundados que podrn perjudicar el ejercicio
del derecho de defensa en juicio;
- Fue condenado en rebelda y el Estado requirente no da seguridades de que reabrir el
caso para or al condenado y permitirle ejercer el derecho de defensa.
- No cuenta con garantas de que se le computara el tiempo de encierro durante el trmite
extraditorio y el proceso que motivo el requerimiento. Debe sealarse que aun cuando el
delito cayere bajo la jurisdiccin argentina, exista o no tratado, el Poder Ejecutivo podr
dar curso a la extradicin si el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores
que la Nacin para conseguir pruebas.
Condiciones relativas a la conveniencia poltica
Es el Poder Judicial quien actuar ante un requerimiento extranjero y su decisin denegatoria
obligara al Poder Ejecutivo. Si se declara procedente la extradicin pasiva, ser el Poder
Ejecutivo quien podr imponer su criterio. Para revocar la decisin judicial que conceda la
extradicin solicitada, deber atender a los siguientes criterios de conveniencia poltica:
a) que no exista ofrecimiento de reciprocidad;
b) que existan razones de soberana nacional, seguridad u orden pblico, y otros intereses
nacionales esenciales que lo tornen inconveniente.

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 Penal - Parte General M2 - Resumen del Manual de Lascano + SAM
Unidad Temtica N 3: TEORA DEL DELITO Leccin 7: La accin 1- La accin. Caracterizacin de su
contenido. La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto. Las estructuras lgico-objetivas.
Concepto social de accin. Responsabilidad penal de las personas jurdicas. 2- Faz negativa de la accin.
Factores externos: fuerza fsica irresistible, movimientos reflejos o involuntarios. Los comportamientos
automatizados. Factores internos: estado de inconsciencia. Supuestos.

1. LA ACCIN
Caracterizacin de su contenido
Rasgos distintivos del concepto de accin:
- Exterioridad: son aquellas conductas que trasciendan la esfera interna de la persona, en tanto
slo a travs de ellas es factible lesionar los bienes jurdicos que la ley tutela. (Art.19 de la C.N.)
- Sujetos de accin: las personas fsicas pueden ser sujetos activos del derecho penal, pues solo
a ellas se les puede atribuir la comisin de un hecho delictivo.
- Formas de conducta: susceptible de asumir dos modalidades:
a) accin en sentido estricto, una actividad de la persona que vulnera una norma prohibitiva;
b) omisin, una inactividad violatoria de la norma preceptiva, de una norma que manda
implcitamente realizar una conducta determinada.
Principales posturas en torno de la accin:
a) Concepcin causal de la accin, visin mecanicista de la accin.
El causalismo se bas de dos fuentes principales:
- Positivismo jurdico: concibe a la accin como toda conducta humana voluntaria que causa un
cambio en el mundo exterior, y desprende dos elementos:
1) manifestacin de la voluntad, inervacin muscular proveniente de los centros superiores
del cerebro;
2) resultado, que es un cambio en el mundo exterior causado por la manifestacin de
voluntad, o por la accin esperada y que no se ejecuta.
- Normativismo neokantiano: considera a la accin como la conducta humana valorizada de
determinada manera, engloba el hacer y el omitir. La valoracin del contenido de la voluntad
debe dejarse para el momento de la culpabilidad, el concepto de la accin sigue siendo causal.
b) Concepcin finalista de la accin, el concepto de accin debe ser ontolgico y
proveniente del campo del ser. La esencia de la accin humana reside en la finalidad que
constituye ese contenido.
WELZEL dice que la accin humana es ejercicio de actividad final Esta finalidad consiste en que
el hombre puede prever las consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines diversos y
dirigir su actividad a la conclusin de estos fines.
El concepto finalista de accin abarca dos etapas:
- Esfera del pensamiento, comprende la seleccin mental de los medios para obtenerlo y la
consideracin de los efectos concomitantes.
- Realizacin externa, el autor pone en movimiento los medios de accin escogidos con
anterioridad, en direccin a la produccin del resultado.
El finalismo traslada el dolo y la culpa desde la culpabilidad de la accin y los agrega al elemento
subjetivo del tipo, un tipo final.
c) Esquemas funcionalistas: buscan abrir el derecho penal a los criterios de valoracin que
proporciona la poltica criminal.

1
 - Funcionalismo moderado (ROXIN): la accin como manifestacin de la personalidad, que solo
pueden ser consideradas acciones las conductas exteriores del sujeto. Este concepto abarca
todas las manifestaciones de la conducta delictiva: acciones dolosas e imprudentes, y omisiones.
En el caso de ciertas conductas omisivas no puede considerarse a la accin en forma neutral al
tipo, pues en dichos casos no hay accin antes del tipo, sino que el tipo es el presupuesto de
aqulla.
- Funcionalismo radical y sociolgico (JAKOBS): la accin como expresin de sentido. Consiste
en la causacin individualmente evitable, dolosa o individualmente imprudente de determinadas
consecuencias, que no se produciran si ocurriese una motivacin dominante dirigida a evitarlas.
La falta de reconocimiento de la vigencia de la norma, es lo que constituye el resultado
especficamente jurdico-penal: lo grave no es el suceso externo, sino la actitud del autor ante la
norma, puesta de manifiesto en el hecho de la ejecucin de la accin. No existe impedimento
lgico alguno en llamar accin al hecho enteramente culpable. Un comportamiento antijurdico,
pero no culpable, no es una accin completa, sino imperfecta.
d) Otros conceptos de conducta:
- Concepto social de accin;
- La absorcin de la accin por el tipo: se trata de abandonar el concepto de accin pretpico y en
su lugar establecer a la tipicidad en el concepto fundamental. La accin pasa a ser realizadora
del tipo penal.
TEORIAS TIPO ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD
POSITIVISMO Accin: manifestacin causal IMPUTABILIDAD - Lo Dolo (dolo malo: elemento volitivo querer- y
JURDICO de la voluntad. Exista una antijurdico era entendido en conocer que lo realizado es antijurdico
(situada a fines del relacin causal hacia el sentido formal como accin saber-) y culpa eran formas de culpabilidad
siglo XIX, basada resultado. Se una el tpica no amparada por una (fines del siglo XIX). La culpabilidad en s
en un mtodo movimiento corporal y el causa de justificacin. era vista como una relacin subjetiva entre
cientfico naturalista resultado a travs del nexo de el hecho y su autor, y sus formas, el dolo o
y experimental causalidad. El tipo era la culpa. La imputabilidad del autor sera un
divisin delito en concebido objetivamente presupuesto de la culpabilidad. LA CULPA
categoras objetivo como una descripcin de sus ERA DEFINIDA COMO UNA INFRACCIN
externo y subjetivo elementos componentes, y era AL DEBER DE DILIGENCIA. Se considera
interno) un indicio de antijuridicidad. en definitiva a la culpa como una forma
Se entenda objetiva y menos grade de la culpabilidad.
descriptivamente como
una relacin de contradiccin
con el ordenamiento jurdico.
NORMATIVISMO Accin: conducta humana Paralelamente, en la faz tpica El dolo y la culpa no son formas de
(1907 Frank. determinable por la voluntad, analizaron las causas de culpabilidad, sino tan solo elementos de ella
Planteaba la es decir, conducta valorizada justificacin a las que llamaron que juntos a otros (imputabilidad y
distincin entre de determinada manera. Se elementos negativos del tipo. circunstancias concomitantes) constituan el
ciencias naturales detectaron los elementos El tipo qued integrado objeto del juicio de reproche. Es decir el
cuyo objetivo de normativos y subjetivos del entonces como tipo de injusto sujeto slo ser culpable cuando actuando
anlisis era nuestro tipo, si bien se mantuvieron el o antijuridicidad tipificada, a no con dolo o culpa, sea imputable y exista
a la valoracin- y dolo y la culpa ya no como ser que operaran los normalidad de las circunstancias
ciencias del espritu formas de culpabilidad sino elementos negativos del tipo. concomitantes (por ej. no haya coaccin o
o culturales que como elementos de la misma. Entonces la antijuridicidad error) sino cuando adems, todo ello le
refieren su objeto a Se mantiene la relacin causal tipificada agostaba la pueda ser reprochado o le pueda ser exigida
valores) para unir la conducta del antijuridicidad formal, al incluir otra conducta, porque aqul pudo obrar de
sujeto con el resultado. las causas de justificacin en otro modo. Se critica la relacin psicolgica
el tipo. Se impuso en forma argumentando que en la culpa inconsciente
paralela una concepcin sta no existe, y se avanza sobre una
material de antijuridicidad, relacin normativa. La culpabilidad es algo
entendida como violacin al bj valorativo y no descriptivo. LA CULPA ERA
(anlisis de lesividad). DEFINIDA COMO UNA INFRACCIN AL
DEBER DE CUIDADO.
ESCUELA DE KIEL ESCUELA DE KIEL ESCUELA DE KIEL ESCUELA DE KIEL (irracionalismo)
(irracionalismo) (irracionalismo) (irracionalismo)

La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto

Se llama injusto penal a la accin tpica y antijurdica. Configurando un injusto penal no
estamos an en presencia de un delito, sino para que se concrete este ser necesario que
ese injusto sea jurdicamente reprochable a su autor, o sea que su autor sea culpable.
Se han confrontado dos posiciones en relacin a la forma de entender el injusto:
2
 a) Concepcin causal: parta de la divisin objetivo-subjetivo en la consideracin de los
elementos del delito. Mientras que al injusto pertenecan los caracteres objetivos, los
elementos anmicos subjetivos deban constituir la culpabilidad; de este modo se
constituye todo lo externo en el injusto y todo lo interno en la culpabilidad. Fundamentado
por la teora de la accin causal, accin como un impulso de voluntad.
b) Concepcin personal del injusto: si el dolo pertenece al tipo y no solo a la
culpabilidad en la tentativa, tiene que conservar la misma funcin cuando la tentativa
pase al estado de consumacin. La antijuridicidad es la desaprobacin de un hecho
referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la accin referido al autor, es
injusto personal. Fundamentado por la teora finalista de la accin, por WELZEL.
El injusto penal se conforma de una naturaleza mixta, puesto que el dolo y la culpa se han
trasladado a la accin e integran el tipo subjetivo el que, junto al tipo objetivo, conforman el
tipo complejo. Con el concepto personal de lo ilcito, la tipicidad requerir comprobar no slo
la lesin del bien jurdico, sino tambin que el autor quiso realizar la accin.
- La teora causal de lo ilcito, comprueba un disvalor del resultado de la accin,
(importa lo que el autor hizo y no lo que quiso hacer);
- La teora personal de lo ilcito, requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de la
accin, (lo que el autor quiso hacer importa tanto como lo que hizo). Este concepto
naci como un concepto bidimensional: junto a la lesin del bien jurdico (disvalor del
resultado) incluy los elementos personales que fundamentan el significado social
negativo del comportamiento (disvalor de la accin).
Introduccin al concepto de la accin - Sostiene Bacigalupo que [] Hasta ahora es posible
considerar dominante como idea central del sistema a aqulla segn la cual el punto de partida es la distincin
entre el comportamiento de un sujeto, es decir, la accin u omisin, por un lado, y las reglas jurdicas
aplicables al caso por otro lado. Dicho en trminos neokantianos: entre objeto de la valoracin y valoracin del
objeto la aplicacin de la norma depende de la comprobacin de un hecho, una accin o una omisin y luego
de su valoracin como tpica, antijurdica y culpable []. Seala el autor que el sistema, entonces, tiene
como punto de partida la accin, y que esta [] premisa ha sido compartida tanto por el sistema causal (v.
Liszt/Beling), como por el final (Welzel/Armin Kaufmann) y por el racional funcionalista (Roxin/Schnemann).
Est apoyada en la suposicin de que accin y omisin son especies de un mismo gnero. Lo que vara en
estos tres sistemas es el mtodo con el que se establece la relacin entre la norma y el objeto. Causalistas y
finalistas, desde puntos de vista diferentes, hicieron depender la configuracin de las categoras normativas de
consideraciones prenormativas: la causalidad o la lgica del objeto de las normas. La diferencia fundamental
consisti en la nocin del hecho constitutivo del delito: las teoras causales partan de un hecho natural y la
teora final parta de un hecho personal humano []. El autor rescata la postura de Radbruch (1904) quien
sealaba que no existe un elemento bsico comn del sistema de la teora del delito, el sistema de la accin y
el sistema de la omisin deban tener diversos fundamentos. Sealaba esto al estar convencido que la accin
y la omisin no podan ser resumidas en un concepto comn que las abarcara.
Indica Bacigalupo que a esta misma conclusin arribo Armin Kaufmann, al sealar que: la capacidad de
accin () como toda capacidad- es una propiedad del ser humano. La base real de estas teoras del delito,
en suma, tendra que ser doble: por un lado capacidad del autor, manifestada en la realizacin de una accin,
y por otro lado la capacidad del autor de haber realizado una accin omitida.
Ahora bien, a continuacin aclara que [] en verdad, estas teoras no partan de la distincin fctica entre
accin y omisin, sino que se vean obligadas a ello a partir de la comprobacin de que el sistema normativo
contena prohibiciones y mandatos. Si el sistema normativo no estuviera compuesto por prohibiciones y
mandatos9, los conceptos de accin y omisin careceran totalmente de sentido. La determinacin del objeto
de las prohibiciones y de los mandatos, consecuentemente, era un problema generado por el sistema
normativo. La afirmacin de Armin Kaufmann de que los mandatos y las prohibiciones se diferencian por su
objeto es una prueba de lo antedicho. Lo problemtico es que los mandatos y la prohibiciones son slo
formas idiomticas para expresar una misma funcin: mandar y prohibir deca H. Kelsen- no son dos
funciones diferentes de orden impuesto por una autoridad, sino que ambas tienen la misma naturaleza; la
prohibicin puede ser formulada como mandato y el mandato como prohibicin () una accin mandada es
una omisin prohibida y el mandato de omitir es una prohibicin de accin [].

3
Seala el autor que la tesis de Armin Kaufmann que la capacidad de accin es un elemento comn a los
comportamientos activos y omisivos tendra repercusiones posiblemente inesperadas, y agrega [] La
relativizacin del concepto de accin y de omisin permiti la formulacin de un concepto negativo de
accin, de acuerdo con el cual la accin no sera sino la evitable omisin de evitar en posicin de garante.
Lo decisivo sera el deber de garante y la evitabilidad, lo que significa que tambin el autor activo debe ser
contemplado como garante, porque es indiferente producir un dao o no impedirlo, lo importante es si el autor
tena el deber de evitarlo y si ello era posible
. Con tales premisas sera posible pensar que el
concepto bsico de la teora del delito debera ser la
omisin. Sobre todo cuando se admite que todas las
acciones pueden ser reformuladas como omisiones
(aunque a la inversa no todas las omisiones puedan
serlo como acciones). Indica Bacigalupo que si bien
esta teora fue rechazada dej huellas que se
perciben especialmente en tres momentos: en la
definicin de la accin como comportamiento
evitable, en la moderna teora del tipo penal de los
delitos de resultado y en los delitos de infraccin de
deber. Textual [] Desde el punto de vista de la
definicin de la accin como comportamiento
evitable es indiferente si el sujeto poda evitar causar
activamente la muerte de otro (es decir, poda omitir
lo que hizo) o si hubiera podido actuar para evitar la
muerte. En ambos casos lo decisivo es la
evitabilidad del suceso [].

Las estructuras lgico-objetivas

Para WELZEL, el mundo emprico est ordenado previamente al conocimiento humano, en
estructuras lgico-objetivas.
- Lgicas: porque su inobservancia trae aparejada contradiccin interna y falta de unidad
en el ordenamiento jurdico;
- Objetivas: porque una vez conocidas existen independientemente de toda aceptacin o
rechazo posterior.
Se llaman estructuras lgico-objetivas a las que vinculan al legislador con el objeto que
desvalora: la relacin no puede alterar el ser del objeto con el que se relaciona, porque de
lo contrario se relacionar con otro objeto. La accin es una de estas estructuras, la cual
tiene por esencia la finalidad del autor, concepcin que no puede ser modificada por el
legislador. La teora de las estructuras lgico-objetivas no puede hacer ms que sentar
algunas premisas generales limitativas del poder del legislador.
Concepto social de la accin - Esta teora fue desarrollada por EBERHARD SCHMIDT, el
concepto social de accin se presenta como una superacin de las insuficiencias del
concepto causal y final de accin, buscando explicar todas las distintas formas del
4
comportamiento humano, relevantes para el derecho penal. Esta teora entiende que la
nica forma de encontrar un concepto de accin comn a los delitos dolosos, los culposos y
los de omisin, es remontarse a un denominador comn que pueda agrupar las distintas
modalidades de comportamiento que dan lugar a cada una de aquellas clases de delitos.
Para conseguir ese denominador hay que remontarse a un punto de vista superior de
naturaleza valorativa: la perspectiva social.
Para JESCHECK, que se ubica en la denominada variante subjetiva, accin es toda
conducta humana socialmente relevante, que puede consistir en:
a) en el ejercicio de una actividad finalista;
b) en la causacin de consecuencias dominables por el autor;
c) en una actividad frente a una determinada expectativa de accin. Para MAIHOFER,
accin es todo dominio objetivo de la accin de un hombre con direccin a un
resultado social previsible. Con esta variante objetiva, la concepcin social de accin
se parece a la teora causalista.
Se ha cuestionado a estas teoras diciendo que, entre otras cuestiones, el concepto social
de accin no puede cumplir con la funcin delimitadora, ya que, buena parte de lo que se
busca excluir del concepto de accin si es socialmente relevante (ROXIN).
Responsabilidad penal de las personas jurdicas - Se explica este fenmeno debido al
creciente papel protagnico desempeado principalmente en dos mbitos de la
criminalidad: la delincuencia econmica y ambiental.
Debe tenerse en cuenta que los fundamentos en los que se basan las teoras del delito estudiadas, no brindan
los elementos suficientes a los fines de analizar sistemticamente el actuar de una persona jurdica en el
mbito penal. Esto fundamentalmente- porque se parte de un concepto de accin propio de la teora general
del hecho ilcito o del delito, desde la cual la responsabilidad penal no puede ser distinta de la subjetiva. En
nuestro ordenamiento legal existen numerosas disposiciones en donde directa o indirectamente se hace
referencia a la responsabilidad penal de los entes ideales. La mayora rechaza la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, basada en la vieja mxima proveniente del derecho romano societas delinquere non
potest, que les niega capacidad de accin y consiguiente culpabilidad, exponiendo tambin sobre la
problemtica de la violacin de principios bsicos en nuestra materia, tal como lo es el conocido principio de la
personalidad de la pena. Se sostiene que la persona jurdica no posee capacidad de acciona sino que lo hace
a travs de sus rganos o representantes, que no posee subjetividad, y por ende no podra actuar con dolo o
culpa, y que de imponrsele una sancin, se la estara condenado por el actuar de un tercero. Todos estos
inconvenientes pueden ser superados sin mucho esfuerzo. A los fines de sortear estos inconvenientes, se han
elaborado modelos tericos superadores. A los fines de su entendimiento conviene no perder de vista que la
teora del delito es una herramienta de anlisis que no se encuentra reflejada en la legislacin vigente, y por
ende, por ms que dogmticamente se discuta la posibilidad o imposibilidad de dicha persona jurdica en el
mbito penal-, de surgir una norma con la claridad suficiente en el sentido de la imputacin, se debera
corregir el mecanismo de anlisis a tales fines. No obstante ello, veremos ms adelante que la jurisprudencia
no sigui ese camino.
En nuestro pas Baign ide un sistema de desde nuestro punto de vista impecable. El autor seala que
Toda teora del delito contribuye a la aplicacin de la ley en un caso concreto pero, al mismo tiempo, debe
adecuar su estructura a la funcin social del derecho que, en el campo de las personas jurdicas, se enlaza
directamente con la necesidad de corregir la disfuncionalidad de sus comportamientos y neutralizar el dao
social que provoca. Promueve la utilizacin de un nuevo (teora del delito), especialmente formulado para
las personas jurdicas.
Nuestros autores clsicos histricamente se han manifestado contra dicha posibilidad. Nez les neg la
capacidad de conducta, Soler entenda que las sociedades no podan ser sujeto de delito, y Fontn Balestra
no les reconoca capacidad de culpabilidad.
Baign disea un perfecto prototipo de sistema analtico, trazando un paralelo entre el concepto de accin
clsico y el de accin institucional, de modo tal que la accin llevada a cabo por la sociedad estar
determinada por su modelo organizativo vertical u horizontal- y el mbito normativo en el cual se
desenvuelve. En este sentido, y adaptando el concepto de accin al sujeto del cul emana, seala que las
decisiones institucionales podran tener dos direcciones: hacia adentro -administrativas- o hacia fuera -
representacin del ente-, ambas eventuales objeto de la imputacin. Las actuaciones del rgano que
5
producen la accin de la persona jurdica, seran aqullas que responden al inters social, que no es slo el
que surge de su estatuto -el objeto social-, sino tambin a su inters econmico (ganancia-beneficio).
Seala el autor que la persona jurdica no tiene otro modo de actuar sino a travs de sus rganos, siendo las
personas fsicas o sus representantes slo son brazos de un mismo cuerpo, modos de aparicin de la accin
institucional. Delinea de esta forma un concepto de accin institucional, en donde la voluntad dolosa es
denominada voluntad social dolosa. El proceso de formacin de la decisin no es psicolgico como en la
persona fsica, pues la voluntad social no es patrimonio de las individualidades que integran el rgano, sino
que la gnesis de la decisin es estructural y normativa.
En ese camino, la decisin institucional es la -que mediante acuerdo o votacin- resuelve lesionar un bien
jurdico de nuestro repertorio penal. El tipo penal se mantiene casi intacto en el sistema propuesto, as como el
anlisis de causas de justificacin (segmento de la antijuridicidad). Ahora bien, no ocurre lo mismo con la
culpabilidad. Entendida esta como responsabilidad, el autor la denomina responsabilidad social, elaborando
una categora compleja, siendo la consecuencia jurdica de la accin institucional confrontada con el tipo y la
antijuricidad. En este esquema la accin institucional es la base sobre la que se asienta la responsabilidad
social y el tipo de injusto de que se trate. Las consecuencias del obrar delictivo traern aparejada la
posibilidad jurdica de la aplicacin al ente de determinadas penas y medidas de seguridad, lgicamente de
acuerdo a su especial naturaleza de la persona que se habr de sancionar, excluyndose, las penas privativas
de la libertad que quedarn reservadas en su caso- para las personas que hubiesen participado en el hecho.
En cuanto a la finalidad de la pena aplicable a la corporacin est determinada por el elemento econmico,
dado que lo que podra perjudicar a la sociedad es la ausencia de ganancia, la cancelacin de su personera,
suspensin de sus actividades, o prestaciones obligatorias, etc. (todas ellas previstas en nuestro
ordenamiento aduanero).
Por su parte, Eugenio Zaffaroni, ha considerado que en el derecho penal stricto sensu las personas jurdicas
no tienen capacidad de conducta, desde que el delito que surge de nuestra ley es una manifestacin individual
humana: Si bien hay leyes penales stricto sensu que sancionan a personas jurdicas, entendemos que tales
leyes no hacen ms que conceder facultades administrativas al juez penal, o sea que las sanciones no son
penas ni medidas de seguridad, sino consecuencias administrativas de las conductas de los rganos de las
personas jurdicas.
a) Las respuestas en legislacin y en doctrina
- Se acepta la responsabilidad criminal de las personas jurdicas en sistemas
legislativos del common law (Gran Bretaa, EE.UU., Canad y Australia); En el mbito
europeo admiten la responsabilidad penal de personas jurdicas en: Francia, Holanda
y Portugal;
- La responsabilidad penal de las personas jurdicas no excluye a la de las personas
fsicas a quienes s e les atribuya el mismo hecho delictivo. Se adopta un sistema de
sanciones penales: multa, disolucin de la persona jurdica, colocacin de sta bajo
vigilancia judicial, confiscacin, etc.
b) Las crticas
- La penalizacin de las personas jurdicas quebrara los principios de culpabilidad y
de personalidad de las penas, que impide que el castigo recaiga sobre todos los
miembros de la persona jurdica.
- Si la persona jurdica no puede cometer un delito, tampoco podr ser sujeto activo de
una contravencin.
- Combatir la delincuencia econmica a partir de la aplicacin de medidas de
seguridad, fundamentadas en el principio de peligrosidad: slo se pueden impone
medidas de seguridad a un sujeto que manifiesta peligrosidad criminal, capaz de
cometer un delito. Y si se establece que slo las personas fsicas pueden cometer
delitos, las personas jurdicas no podrn ser sujetos peligrosos.
c) Las respuestas en nuestro derecho
- Respecto a la imposibilidad de penar a las personas jurdicas, nuestra doctrina se
inclina por negarles capacidad de accin (NUEZ, SOLER, ZAFFARONI, etc.)

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 - Nuestro sistema constitucional ha consagrado el principio de personalidad de la
pena. La Convencin Americana de Derechos Humanos, en su art. 5, apartado 3,
dice: La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
2. FAZ NEGATIVA DE LA ACCIN

Se trata de supuestos en donde, por motivos externos o internos, no hay accin y tampoco
hay delito.
Factores externos
a) Fuerza fsica irresistible (vis absoluta) Fuerza de entidad tal que haga al sujeto incapaz
de dirigir sus movimientos, que lo haga obrar mecnicamente. El sujeto no domina la
accin, sino que es un instrumento de un tercero o de una fuerza de la naturaleza. Esta
prevista como causa de exclusin de pena en el art. 34 inc. 2, 1 parte, C.P. Se diferencia
de la vis relativa (amenazas de sufrir mal grave e inminente) situacin que podr dar lugar a
la inculpabilidad del sujeto, pero que no excluya la accin.
- Uso de medios hipnticos o narcticos
En el art. 78 del C.P. el uso de stos queda comprendido en el concepto de violencia.
Los actos tpicos realizados en dichos estados caen dentro de la causal de falta de
accin, reglado en el art. 34 inc. 2, 1 parte, C.P. Segn ZAFFARONI, en relacin al uso
de narcticos, habr que ver en cada caso que tipo de incapacidad le han provocado al
sujeto, pudiendo segn los casos, configurar una situacin de vis absoluta o bien una
situacin de vis relativa.
b) Movimientos reflejos o involuntarios Actividad o inactividad atribuible a una excitacin
de los nervios motores debida a un estmulo fisiolgico-corporal, ajeno a la impulsin
voluntaria de la persona (NUEZ)
Estos actos pueden ser espontneos (estornudo o los movimientos del epilptico), o
provocados (cosquillas).
c) Los comportamientos automatizados Se entiende por accin automatizada, una
disponibilidad de accin adquirida mediante larga prctica y que llegado el caso se
transforma en movimientos sin reflexin consistente (ROXIN). Como por ejemplo: caminar,
respirar, manejar, etc.
- En casos normales acelera la reaccin en situaciones en que una reflexin durara
demasiado tiempo;
7
 - En casos concretos pueden producirse reacciones equivocadas. Factores internos
Estado de inconsciencia.
Supuestos - Desde un punto de vista clnico, la conciencia es el resultado de la actividad
de las funciones mentales.
a) La conciencia puede estar perturbada, no hay ausencia de conducta, porque no
desaparece la voluntad del sujeto. Pueden dar lugar a la inimputabilidad de la persona,
pero no a la falta de accin.
b) Cuando la conciencia no existe, no habr voluntad y desaparecer la conducta. Hay
inconciencia cuando en el hecho no intervienen los centros altos del cerebro o cuando lo
hacen de forma altamente discontinua o incoherente. El sujeto se procura un estado de
inconciencia, realiza una conducta, que podr ser tpica segn las circunstancias:
- En casos de embriaguen, se debe distinguir de la ordinaria y la sin sentido, en este
ltimo caso habr falta de accin.
- En los casos de sueo fisiolgico, la doctrina se inclina por la falta de accin;
- En los casos de transe hipntico, remitimos a lo dicho en la fuerza fsica irresistible.
- Como excepcin en los casos de sonambulismo, puede realizar movimientos propios
de un delito de comisin y es respecto a stos que no hay accin de su parte.
- Otros casos: sujeto afectado de crisis epilptica, desmayo, o estado de coma,
sonambulismo, fiebre muy alta, etc.

Leccin 8: El tipo doloso de comisin 1- El tipo. Tipo garanta. Tipo sistemtico. Funciones del Tipo: a)
indiciaria; b) vinculante (figura rectora); c) didctica; d) limitadora. Su construccin compleja: A. Tipo
Objetivo: elementos objetivos o descriptivos. Tipos de pura actividad y de resultado. La causalidad. Principales
teoras. La imputacin objetiva del resultado. B. Tipo Subjetivo: El dolo: concepto, sus elementos (cognoscitivo
y volitivo) y sus clases (directo, indirecto y eventual). Teoras tradicionales sobre el dolo. Elementos subjetivos
de los distintos tipos de dolo. Elementos normativos. 2- Falta de tipo. Atipicidad. Evolucin de la teora del
error. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo: in objeto, in persona, aberratio ictus, sobre el nexo
causal, dolus generalis. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias. Error sobre los elementos
normativos y normas penales en blanco. Error sobre elementos accidentales. El error sobre los supuestos
objetivos de una causa de justificacin y su relacin con los elementos negativos del tipo.

1. EL TIPO - Es la descripcin abstracta de la conducta prohibida por la norma que efecta

el legislador. Equivale a aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho. Segn
NUEZ, el tipo se limita a la determinacin conceptual de la figura formal de hecho punible.
La frmula con la que la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: El que haga
esto o El que no haga esto.
El Tipo Penal equivale al Tatbestand aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho. Ejemplo: el
matar a otro que describe el art. 79 del CP.
El tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible comprende:
- el hecho como soporte real del delito y,
- todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicacin de la pena.
La tipicidad es el resultado de un juicio u operacin mental llevada a cabo por el intrprete o
el juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide con la
descripcin abstracta contenida en la ley penal.
La Atipicidad: si realizada dicha operacin surge que el comportamiento en cuestin no se
adecua al respectivo tipo delictivo.

8
Breve resea histrica de la teora del tipo
Esta categora sistemtica fue introducida por Beling en 1906, con una funcin exclusivamente descriptiva y
totalmente independiente de la antijuridicidad y culpabilidad. Para este autor el tipo era:
Objetivo: su sentido se agotaba en la descripcin de la imagen externa de una conducta.
Valorativamente neutro: no contena ninguna valoracin legal que aludiera a la antijuridicidad de la
conducta descripta en la ley.
Posteriormente, Mayer, Mezger y otros autores, descubrieron que en muchos casos, la ilicitud del hecho
depende de la direccin de la voluntad del autor.
Con Hegler qued sentado que no se poda prescindir de elementos subjetivos para el tipo penal, los cuales,
en el ao 1930 se impusieron.
Mayer admite la separacin de los elementos del delito pero sin negar la relacin entre ellos. Pues el tipo es la
fuente de conocimiento de la antijuridicidad y las dems categoras. La tipicidad es la ratio cognoscendi de la
antijuridicidad: tiene valor de indicio (Como lo es el humo del fuego)
Binding sostuvo, avalando la funcin indiciaria del tipo que: (ambas iuris tantum)

Mezger, con su teora del tipo de injusto lidar el injusto como categora
independiente y hacer desaparecer las diferencias entre tipicidad y antijuridicidad.
Beling, Delito-Tipo
Replante su concepto de tipo - Pretendi coordinar el tipo con la antijuridicidad y culpabilidad.
valorada como antijurdica.
culpa especficamente requeridos en cada delito
Tipo Ilicitud + Tipo Culpabilidad = Delito
La perspectiva finalista Welzel y seguida por Maurach, Bacigalupo, Zaffaroni, Bustos
Ramrez y otros, elabora un tipo Objetivos y Subjetivos y
El concepto ontolgico de accin como ejercicio de una actividad final, determina que en la descripcin tpica
se incluyan tanto los componentes: (tipo mixto complejo)
: los del mundo exterior : abarca el dolo y los elementos subjetivos del injusto
El tipo vuelve a ser indiciario de la antijuridicidad, cuyo elemento central pasa a ser la actitud anmica de
desobediencia a la prohibicin o al mandato contenidos en la norma de determinacin generando el sistema
de injusto personal que comprende tanto:
(Y conduce a admitir los componentes subjetivos de las causas de justificacin.)
La concepcin de un tipo con componentes objetivos y subjetivos, valorado es sostenida en la actualidad por
quienes admiten los elementos subjetivos dentro del tipo complejo y adems comparten la teora de los
elementos negativos del tipo, formulada por Merkel, modernamente retomada por Roxin, y seguida por
Gimbernat Ordeig, Mir Puig y Verdugo.
Para esta tesis: No existen diferencias valorativas entre la comprobacin de la tipicidad y la culpabilidad, pues
la primera implica siempre la segunda y viceversa. Por ello, el tipo consta de dos partes:

9
 tificacin.
Tipo de garanta y tipo sistemtico - Podemos distinguir, teniendo en cuenta el contenido,
dos conceptos de tipos:
Tipo garanta - Contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicacin de
una pena. La funcin garantizadora del tipo deriva del principio de legalidad que asegura
que slo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal sern sometidos a
castigo. Este postulado exige al legislador:
Precisin y uso adecuado del lenguaje en la redaccin de la ley penal;
Incriminacin de conductas especficas.
Afectacin de bienes jurdicos.
Tipo sistemtico - Es el que describe la conducta prohibida por la norma. El tipo
sistemtico se obtiene mediante una delimitacin de sus objetos respecto de los de la
antijuridicidad: por ello la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad, la relacin entre
ambas se expresa en que la tipicidad es slo un indicio de la antijuridicidad. Esta posicin
se enmarca dentro de la estructura tripartita del delito que se contrapone a la teora de los
elementos negativos del tipo.
FUNCIONES DEL TIPO - Dentro del denominado tipo sistemtico se han encontrado
diferentes funciones:
a) Indiciaria Sostienen que podemos encontrar conductas tpicas que no son
antijurdicas porque en el caso concreto concurre alguna causa de justificacin, que
determina que el comportamiento tpico es permitido por el ordenamiento jurdico.
b) Vinculante El leitbild o delito-tipo tena el significado de un esquema regulador, ya
que, al analizar la antijuridicidad deba advertirse que no era cualquier antijuridicidad sino
la que corresponda precisamente a ese delito-tipo; lo mismo ocurra con la culpabilidad.
c) Didctica Los destinatarios de la ley penal deben tener la posibilidad de conocer la
norma, slo as podrn internalizar en su conciencia la exigencia normativa y ser
motivados a respetar el bien jurdicamente protegido en cada caso. Sirve para motivar a
los individuos a abstenerse de realizar el comportamiento prohibido.
d) Limitadora El legislador selecciona aquellas conductas que atentan ms gravemente
contra los bienes jurdicos ms importantes y las sanciona con una pena. Su
construccin compleja El tipo complejo est conformado mediante la descripcin
objetivo-subjetiva de la conducta.
EL TIPO COMPLEJO - La construccin del tipo complejo se efecta mediante la
descripcin objetiva y subjetiva de la conducta

A- Tipo Objetivo
Comprende el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma
que abarca no slo su descripcin abstracta, sino tambin valoraciones de distinta
10
 ndole. Queda excluido lo que se encuentra situado dentro de la esfera anmica del
autor. Ello corresponde al tipo subjetivo.
Elementos objetivos o descriptivos
- El ncleo est constituido por la conducta o la accin descripta por el verbo (Ej.: matar,
falsificar, etc.)
- Tambin diferentes circunstancias como su relacin con personas o cosas, su
vinculacin con el tiempo y el espacio, la forma y modo de ejecucin.
Tipos de pura actividad y de resultado
- Los tipos de pura actividad, solo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un
resultado. (Ej.: violacin de domicilio, art. 150 C.P.)
- Los tipos de resultado, la modificacin sensible del mundo exterior est separada
espacial y temporalmente de la accin del sujeto. (Ej.: homicidio).
El resultado puede consistir en:
a) Tipos de lesin: la conducta debe haber producido la lesin del bien jurdico,
mediante la modificacin del objeto material sobre el cual recae.
b) Tipos de peligro: es suficiente que el bien jurdicamente protegido haya sido puesto
en riesgo de sufrir la lesin. El peligro puede ser concreto (posibilidad real de lesin,
Ej.: disparo de un arma de fuego) o abstracto (el tipo describe un comportamiento que
representa en s mismo un peligro.
Elementos normativos del tipo - En algunos tipos nos encontramos, adems de los elementos
descriptivos, con elementos valorativos, los cuales no son perceptibles por medio de los sentidos y
slo se pueden captar por un acto de valoracin. Ese acto requiere un conocimiento paralelo en la
esfera del lego.
- Clasificacin segn la naturaleza de la valoracin:

Valoraciones de ndole jurdica que adelantan sistemticamente la antijuridicidad del hecho al

momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de las causas de
justificacin.
Valoraciones sobre determinadas cuestiones jurdicas que no deciden sobre la antijuridicidad
del hecho, motivo por el cual es factible la subsistencia de la tipicidad a pesar de la
concurrencia de una causa de justificacin.
Valoraciones culturales, se refiere a elementos con significacin cultural, ejemplo: la
determinacin de trminos tales como pornogrfico.
Valoraciones cientficas, por ejemplo la determinacin del grado de deterioro que produce una
lesin fsica o psicolgica.
LA CAUSALIDAD.
Principales teoras - Los tipos de lesin requieren la constatacin de que el resultado es
producto de la accin. Interrogante Cundo una modificacin en el mundo exterior puede
serle atribuida a una persona, endilgndole a su accionar el ttulo de causa?
- Teora de la equivalencia de condiciones Todas las condiciones que determinan el
resultado tienen idntica y equivalente calidad de causa. En la doctrina se hace uso de sta
para verificar si la condicin que se ha enumerado como causa efectivamente ha
contribuido a la produccin del resultado, slo puede utilizarse cuando se conoce de
antemano la causalidad.

11
La teora no permite resolver los problemas derivados de los cursos causales hipotticos o
de doble causalidad, cuando la supresin mental de una condicin no hace desaparecer el
resultado, puesto que existe otra condicin que ha cooperado simultneamente.
- Teoras individualizadoras Se postul la necesidad de efectuar una seleccin entre las
condiciones segn diversos criterios valorativos jurdicos.
a) Teora de la causalidad adecuada Las condiciones que son causa del resultado, son
aquellas que, de acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen un
resultado. Al aplicar esta teora se pasa por dos fases: primero, se debe comprobar una
relacin de causalidad; y segundo, examinar si esta relacin es tpicamente relevante.
Cuando una teora parte de la premisa de que todas las condiciones no son iguales, ya
que a algunas se les asigna un valor causal ms importante, se produce una
diferenciacin que impide llamar a una complemento de la otra.
b) Teora de la relevancia tpica Pretende limitar la extensin de la teora de la
equivalencia de condiciones segn una correcta interpretacin del tipo. La relacin
causada por el tipo es que demanda el concepto de matar socialmente aceptado como
atentado criminal contra la vida de otro.
Teora de la imputacin objetiva del resultado
En la actualidad lo decisivo es la relacin causal que resulta relevante para lo ilcito de
acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de la norma y su finalidad protectora de
bienes jurdicos. Para esta concepcin estn dos categoras sucesivas e independientes: la
causalidad y la imputacin. Puede haber causalidad sin imputacin, pero no imputacin sin
causalidad. sta teora establece la necesidad de determinar la confluencia de dos niveles
deducidos del fin de proteccin de la norma:
a) Si la accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado;
b) Si el resultado producido es la realizacin del mismo peligro.
- Cursos causales irregulares donde el riesgo creado no est jurdicamente desaprobado.
Ej.: el que enva a una persona a pasear al bosque en medio de una tormenta, siendo
alcanzado por un rayo.
- Tampoco lo est en la denominada prohibicin de regreso. Ej.: comerciante que vende un
rifle a un comprador aparentemente normal; por eso no le es imputable el homicidio que el
comprador ejecute usando el arma.
Se han elaborado los siguientes criterios, que tienen carcter enunciativo:
1) No es objetivamente imputable el resultado producto de una accin que disminuye el
riesgo. Ej.: A empuja a B para evitar que lo atropellen, y al caer B sufre lesiones leves.
2) Tampoco cuando la accin no cree el riesgo para el bien jurdico. Esta pauta permite
resolver los casos de la muerte del herido leve. Ej.: Accidente que sufre la ambulancia
que lo lleva al hospital, o un incendio en el mismo hospital causndole la muerte.
3) Es objetivamente imputable si el objeto de la accin ya estaba expuesto a un riesgo:
a- Resultado probable: es imputable si aumenta el riesgo;
b- Resultado seguro e inevitable: es imputable si se adelanta su produccin.
4) Las normas no prohben las lesiones de bienes respecto de los cuales el titular tiene la
posibilidad de consentirlas. Ej.: puesta en peligro de un tercero aceptada por ste, el
acompaante incita al conductor a manejar ms rpido, producindose un accidente
donde resulta muerto el acompaante. Tampoco hay imputacin objetiva cuando el
propio titular del bien jurdico lo ha puesto en riesgo con su conducta intencional. Ej.:

12
 cooperacin en una apuesta en peligro dolosa, A entrega a B herona para consumo
personal, ambos saben la peligrosidad; B se inyecta la sustancia y muere por ello.
5) No hay imputacin objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de proteccin de la
norma. Ej.: A atropella a B causndole la muerte, A no debe responder por la muerte de
la madre de B producida por un ataque cardaco luego de la mala noticia.
B- Tipo subjetivo - Segn la actitud subjetiva del autor con relacin al bien jurdico y la direccin de
voluntad, se pueden distinguir dos diferentes clases de conductas lesivas para los bienes protegidos
legalmente.

Se pueden distinguir dos clases de conductas lesivas segn la actitud subjetiva del autor
respecto del bien jurdico y la direccin de su voluntad:
a) Tipos dolosos, dirigidos por la voluntad contra la norma que prohbe daar el bien
jurdico de que se trate. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor (Ej.:
muerte de la vctima y la conducta letal del sujeto que la produjo). La mayora de los
delitos de la Parte Especial del C.P. son tipos dolosos;
b) Tipos culposos, se limitan a infringir una norma de cuidado. El sujeto no pretende
lesionar el bien jurdico, pero su conducta descuidada produce su afectacin (Ej.: el
conductor apresurado, aumenta la velocidad por encima del lmite, causndole la muerte
a un peatn que cruzaba la calle). Los tipos culposos constituyen la excepcin.
El dolo
Teoras tradicionales sobre el dolo.
Hasta la llegada del Finalismo la doctrina era pacifica, y situaba al dolo en la culpabilidad, ya sea como
forma o especie de ella (psicologismo) o como elemento (normativismo).
La teora Finalista traslado el dolo, a travs de la accin, al tipo, para constituir su aspecto subjetivo,
reduciendo de esta forma la culpabilidad a una forma pura reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la
imputabilidad y a la posibilidad de comprensin de lo injusto.
El sistema causalista haba adoptado el concepto romano de dolo malo, que estaba compuesto por dos
elementos: - intencin de realizar el hecho. - conocimiento de su carcter ilcito. (Querer algo que se sabe
malo o ilcito)
A partir de Frank se produjo en la dogmtica alemana el desmembramiento conceptual del dolo. Este
enfoque concibe al dolo como vorsatz = intencin.
Que no es decisivo para la culpabilidad atento que existen casos como el estado de necesidad que no
obstante exigir dolo, se excluye la culpabilidad. Entonces, si el dolo no contena el conocimiento de la ilicitud y
si, adems, existan hechos dolosos inculpables, el dolo ya no poda seguir teniendo una posicin dominante
en la culpabilidad como una de sus especies, y de ah en ms ser un elemento de sta al lado de otros. Lo
decisivo ser la reprochabilidad (Juicio sinttico de Valoracin) que recaer sobre diversos elementos, uno de
los cuales, era el dolo.

13
El traslado del dolo al tipo de injusto lo dio Welzel cuando se dio cuenta de la dificultad sistemtica de
colocar en un mismo plano la valoracin y el objeto valorado. Se llega a un concepto de dolo natural, carente
de valor que consista en: - Conocer - Querer la realizacin del hecho tpico.

Superado la disputa entre causalismo y normativismo, se intent la construccin de un derecho penal

orientado a los fines y valoraciones poltico criminales, que implicaban un retorno al neokantismo y una
renormativizacin de las categoras del delito.
En este sistema moderno lo importante pasa a ser la funcin de motivacin de la conducta humana que se
asigna a la norma jurdico-penal.
El carcter doloso o culposo de la infraccin va a depender de cul sea la norma infringida por el sujeto, es
decir:
- Si la norma es prohibitiva el tipo ser doloso.
- Si la norma es de cuidado el tipo ser culposos.
El funcionalismo radical o sistmico de Jakobs redefine el dolo sobre la base del elemento cognitivo,
siendo lo decisivo la representacin y no la voluntad, salvo el dolo directo en donde sigue teniendo relevancia
este elemento volitivo.
El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, para el cual basta que el sujeto haya obrado con
conciencia de peligrosidad de la accin en s misma, aunque no acepte sus consecuencias, prescindiendo de
esta forma del elementos volitivo.
Otra consecuencia es que desaparece la idea de una culpa consciente diferente del dolo eventual, quedando
la culpa reducida a la inconsciente, es decir, sin representacin, y slo se da en caso de error evitable.

La teora finalista traslado el dolo al tipo, para constituir su aspecto subjetivo, a la par que
redujo la culpabilidad a una pura reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la
imputabilidad y a la posibilidad de comprensin de lo injusto.
1. Sistema causalista, haba adoptado el concepto de dolo malo que comprenda el
aspecto objetivo de la conducta tpica y la conciencia de su antijuridicidad, el dolo
consista en querer algo que se sabe malo o ilcito.
2. Este enfoque concibe al dolo como intencin, que no es decisivo para la culpabilidad.
Si el dolo ya no contena el conocimiento de la ilicitud y si existan hechos dolosos
inculpables, el dolo ya no poda seguir teniendo una posicin dominante en la
culpabilidad. En la teora normativa el dolo se transforma en intencin y conocimiento de
circunstancias de hecho.
3. El traslado del dolo al tipo del injusto lo hizo WELZEL cuando repar en la dificultad
sistemtica de colocar en un mismo plano la valoracin y el objeto valorado. Se llega as
a un concepto de dolo natural, que consiste en conocer y querer la realizacin del hecho
tpico.
4. Sistema moderno, logrado luego de la superada disputa entre causalismo y finalismo,
empieza a darle importancia a la funcin de motivacin de la conducta humana que se
asigna a la norma jurdico-penal. El carcter doloso o culposo de la infraccin depender
de cul sea la norma infringida por el sujeto: si la norma es prohibitiva, el tipo ser
doloso; si la norma es de cuidado, el tipo ser culposo. La presencia del error excluye al
tipo doloso.
5. El funcionalismo radical o sistemtico de JAKOBS redefine el dolo sobre la base del
elemento cognitivo, lo decisivo ser la representacin y no la voluntad.
El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, basta que el agente haya obrado con
conciencia de la peligrosidad de la accin en s misma, aunque no acepte sus
consecuencias. La culpa queda reducida al inconciente y solo se da en caso de error
evitable. Sus elementos (cognoscitivo y volitivo)

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Dentro de la concepcin clsica se haban desarrollado distintas teoras para explicar su
contenido, a travs de sus dos componentes: el conocimiento (cognoscitivo o intelectual) y
la voluntad (volitivo).
El dolo consiste en el conocimiento y la voluntad de realizacin del tipo penal. El autor debe
saber que realiza el hecho, que hecho realiza y las circunstancias que lo rodean, y adems,
debe querer realizarlo.
- CARRARA privilegiaba el elemento volitivo, intencin ms o menos perfecta de ejecutar
un acto que se conoce contrario a la ley.
- VON LISZT, con su teora de la representacin, priorizaba el elemento intelectual. Defina
al dolo como el conocimiento de todas las circunstancias de hecho correspondientes a la
definicin legal, que acompaa a la actuacin voluntaria.
- BELING, con su teora del asentimiento, sostena que lo decisivo para la existencia del
dolo era la actitud del sujeto frente a esa representacin.
- NUEZ, concepta al dolo como la intencin de cometer el delito o la indiferencia de
cometerlo frente a su representacin como probable.
Sus clases (directo, indirecto y eventual)

- Dolo directo, cuando la accin o el resultado tpicos constituyen el objetivo perseguido

por el sujeto. Ej.: quiere matar a otro y lo mata. mbito de la voluntad.
- Dolo indirecto, abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que
aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intencin
del sujeto. Ej.: un sujeto coloca una bomba en un avin para cobrar el seguro de vida de
uno de los pasajeros, ocasionando la muerte de otros pasajeros y la destruccin de la
aeronave, son consecuencias no buscadas, pero ligadas al efecto querido.
- Dolo eventual, quien realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el
resultado tpico, y no deja de actuar por ello. Este dolo es fundamentado por BELING
mediante la teora del asentimiento. Esta clase de dolo ha obligado a la doctrina a elaborar
varias construcciones del concepto, segn se ponga el acento en la esfera de su voluntad -
teora de la voluntad o del consentimiento- o en la del conocimiento -teora de la
probabilidad o representacin-.
a) La teora de la voluntad, exige que el autor se haya representado el resultado lesivo
como probable y que en su esfera interna lo haya consentido. No hay dolo, sino culpa o
imprudencia conciente.
b) La teora de la probabilidad, se afirma el dolo cuando el sujeto consider sumamente
probable que se produjese el resultado y pese a ello no desisti. En cambio, si el grado
de probabilidad no es elevado, nos encontramos ante la culpa conciente, pues en tal
caso el agente no tena necesariamente que contar con el resultado. ROXIN expresa:
hay que afirmar el dolo eventual cuando el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad

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 de realizacin del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin
perseguido, y se resigna as a la eventual realizacin de un delito, se conforma con ella.
Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo
VELAZQUEZ comprende a los especiales elementos subjetivos, los que suponen en el
autor un determinado propsito o intencin, una motivacin o un impulso, que se suman al
conocimiento y la voluntad de la realizacin del tipo (dolo).
BACIGALUPO los denomina especiales elementos de la autora, requieren que el autor
haya perseguido con ella una finalidad ulterior que trasciende la consumacin del delito y
se dirige a un fin jurdicamente desaprobado.
NUEZ, afirma que representa un elemento subjetivo del tipo todo elemento suyo que
aluda a una situacin anmica del autor del delito, cualquiera sea su naturaleza.
Comprende un determinado conocimiento, un sentimiento y un estado afectivo.
Elementos normativos
En algunos tipos nos encontramos con elementos valorativos, los cuales no son
perceptibles por medio de los sentidos y solo se pueden captar por un acto de valoracin,
que requiere un conocimiento paralelo en la esfera del lego.
- Valoraciones jurdicas:
a) Las valoraciones que adelantan sistemticamente a la antijuridicidad del hecho al
momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de causas
de justificacin. Ej.: ilegtimamente (art. 162 C.P.); ilegalmente (arts. 141, 145, 249
C.P.).
b) Las valoraciones sobre determinadas cuestiones jurdicas que no deciden sobre la
antijuridicidad del hecho. Ej.: cheque (arts. 175, 302 C.P.). - Valoraciones culturales. -
Valoraciones cientficas, algunos tipos requieren juicios de ndole cientfica por parte de
profesionales de la salud, como la determinacin de que la lesin produjo debilitacin
permanente de la salud o puso en peligro la vida del ofendido, etc.
2. FALTA DE TIPO. ATIPICIDAD La falta de adecuacin del hecho concreto a la
descripcin abstracta contenida en el tipo penal nos pone en presencia de la atipicidad de la
conducta del sujeto.
- La ausencia de cualquiera de los elementos del tipo objetivo supone atipicidad:
a) Cuando la conducta realizada no coincide con la accin descripta, cuando no se
produce el resultado que este requiere; o cuando no se comprueba el nexo causal.
b) Por falta de sujeto activo;
c) Por falta de sujeto pasivo o de objeto;
d) Por falta de las circunstancias temporales o espaciales;
e) Por carencia del medio;
- La atipicidad de la conducta del sujeto, cuando concurren los defectos del tipo subjetivo:
a) Por error de tipo;
b) Por ausencia de elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
Evolucin de la teora del error
- Error de hecho, ya que no se adverta que en los tipos haba componentes normativos.

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- Se distingui entre error de derecho extra penal -que recae sobre una ley distinta de la
penal que le sirve de fundamento- y error de derecho penal -referido a la existencia de la ley
penal-.
- En el sistema moderno la distincin es entre error de tipo, cuando el autor desconoce
(ignorancia) o conoce equivocadamente (error) la realizacin de alguno de los elementos
del tipo del injusto y error de prohibicin que se refiere a la conciencia de antijuridicidad y
elimina la culpabilidad.
El error sobre las circunstancias del tipo objetivo
Tanto el error, como la ignorancia excluyen el elemento intelectual o cognoscitivo del dolo,
es decir, la comprensin de la criminalidad del acto.
NUEZ expresa que cuando se trata del dolo esa posibilidad se transforma en comprensin
o conocimiento efectivo, ya que si no fuera as, el autor ignorara la criminalidad del acto y
estara en error a su respecto.
Un error de tipo sobre un elemento normativo se da cuando en el delito de evasin fiscal el
sujeto desconoce que est alcanzado por el deber de tributar por la donacin de un
departamento que recibe de su padre; o cuando en el hurto el autor cree que la cosa de la
cual se apodera es suya de acuerdo a la ley civil.
Es un error de tipo normativo, excluyente del tipo doloso.

Error in objeto, in persona, sobre el nexo causal, aberratio ictus, dolus generalis-
Recaen sobre elementos accidentales del tipo, son irrelevantes como eximentes del dolo.
- En los casos de error in objeto y error in persona (sobre su identidad), en principio carece
de eficacia como excluyentes del tipo subjetivo. Hay un nico delito doloso consumado, ej.:
hurto, confundir el objeto y apoderarse de otro; homicidio, confundir la vctima y privar de la
vida a otra persona.
- En los errores sobre el nexo causal, por lo general se plantean cuando el autor previ el
resultado como producto de su accin segn una determinada mecnica causal, pero aquel
se produjo por una forma diferente, aunque sin impedir que el resultado sea producto de su
accin.
- En la aberratio ictus (error en el golpe) el curso causal se produce segn una mecnica no
esperada, en virtud de la cual el resultado querido se produce, pero sobre una persona
distinta. Ej.: A quiere matar a B disparndole, pero el proyectil se desva causndole la
muerte a C. ltimamente se propugna la solucin del concurso ideal de homicidio doloso
tentado y homicidio imprudente consumado, si era previsible su produccin y existe el tipo
culposo.
- En el dolus generalis el procedimiento causal es puesto voluntariamente por el autor,
aunque sin conocimiento. Ej.: A le dispara a B, y creyndolo muerto cuando solo estaba
lesionado, lo arroja al ro, muriendo ahogado.

Error de tipo - Existe una sola clase de error excluyente del dolo. Si en la construccin
compleja del tipo, el dolo queda comprendido en el tipo objetivo. La exclusin del dolo
generada por la deficiencia cognoscitiva del autor puede comprender tanto los elementos
fcticos o descriptivos como normativos del tipo objetivo, salvo que sea inevitable o
inadmisible.
Modalidades - El error de tipo puede recaer:

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 - Sobre un elemento del tipo bsico, ej.: el sujeto se apodera de un objeto ajeno
creyendo que es propio;
- Sobre una circunstancia agravante o atenuante del tipo calificado, ej.: aunque quiere
matar a otro, el sujeto no sabe que la vctima es su padre, en cuyo caso su error es
accidental porque solo excluye el parricidio, pero no el de homicidio simple.
Consecuencias - El error de tipo trae como consecuencia la exclusin del dolo, para que
esta se produzca debe tratarse de un error esencial e invencible.
- Si bien el error esencial vencible puede excluir al dolo, no elimina la culpa, quedando
una responsabilidad penal restante del sujeto si el delito admite la forma culposa y la
conducta de aquel se adecua al respectivo tipo culposo.
- El error se considera invencible o no imputable cuando no hubiera podido evitarlo una
persona cuidadosa y diligente en las mismas circunstancias que rodearon la conducta del
autor.
Error sobre los elementos normativos y normas penales en blanco - Cuando se trate
de tipos que contienen elementos normativos que no adelanten una valoracin sobre la
antijuridicidad del hecho y que remiten a disposiciones prescriptitas extrapenales (leyes
penales en blanco), el falso conocimiento o el desconocimiento de dicha normativa puede
dar lugar a errores de tipo. Esta situacin suele ocurrir con frecuencia en el mbito de los
delitos socioeconmicos, por el empleo de aquella tcnica legislativa: normas de muy
distinta importancia y origen, que sufren modificaciones, como las tributarias, bancarias, etc.
Error sobre los elementos accidentales - No excluye el dolo ni la culpa, porque no afecta
el conocimiento del hecho y sus caracteres consecutivos que fundamentan el tipo y su
antijuridicidad.
En el sistema del Cdigo Penal argentino
a) La teora ms tradicional respeta la distincin de la ley, intenta ampliar la comprensin
del significado de error de hecho. Los que no se relacionan con la existencia de la
prohibicin penal en s misma, o de la previsin legal que crea una causal de justificacin
o de inculpabilidad, quedan como puros errores de derecho.
b) Nuestros autores finalistas postularon la viabilidad de la distincin entre error de tipo y
error de prohibicin.
- El error de tipo impide al autor comprender la criminalidad del acto porque excluye el fin de
cometer un delito determinado;
- El error de prohibicin no elimina el fin de realizar la conducta descripta en el tipo. El error
sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin y su relacin con los
elementos negativos del tipo
Error de prohibicin indirecto, como el que recae sobre la existencia de la agresin en
legtima defensa. Su solucin:
- Teora estricta de la culpabilidad Brinda el mismo tratamiento como error de prohibicin al
error que recae sobre la existencia, los lmites y los presupuestos fcticos de las causas de
justificacin:
a) En caso de error invencible no hay culpabilidad, tampoco se puede imponer pena.
b) En el error vencible, se llega a la atenuacin de la pena.
- Teora limitada de la culpabilidad Coincide con la teora estricta de la culpabilidad al
encuadrar:

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 a) Como error de prohibicin al error sobre la existencia y los lmites de una causa de
justificacin.
b) Como error de tipo al que recae sobre los presupuestos fcticos de la causa de
justificacin.
ROXIN llega la misma solucin por la teora de los elementos negativos del tipo. El tipo
consta de dos partes: la positiva equivalente al tipo tradicional, con los elementos
fundamentales del injusto y la negativa, que consiste en la exigencia de no mediar una
causa de justificacin.
MUOZ CONDE sostiene que hay que tener en cuenta las consecuencias que pueden
producirse: En el caso de error invencible el hecho no podra ser considerado como
antijurdico. La licitud o ilicitud de un hecho tpico no puede depender solo de las creencias
subjetivas del particular.
La teora de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurdicas del error de tipo,
formulada por JERSCHECK, implica una posicin autnoma que ubica al error sobre los
presupuestos fcticos de las causas de justificacin en el error de prohibicin, pero en el
caso de error vencible, en lugar de aplicarle una pena atenuada acude a la analoga in
bonam parten y le impone la sancin del delito culposo, pese a que subsiste el dolo. Dicha
solucin sui generis presenta la ventaja sobre la teora de la culpabilidad limitada, que no
excluye la ilicitud, con lo que puede dar lugar a la responsabilidad civil y permite la legtima
defensa y las reglas de la participacin criminal.
El error sobre los presupuestos objetivos de una excusa absolutoria - Partiendo del
principio de la soberana del pueblo (art. 33 C.N.) las leyes penales estn dirigidas a todos
los habitantes capaces de comprender su significado, y estos tienen que conocer:
a) Los hechos que han sido considerados relevantes para la razn o fundamento de la
incriminacin en cada caso previsto por la ley.
b) Poder saber que a esos hechos se les asocia normativamente una sancin retributiva.
Precisamente para alcanzar ese objetivo las leyes son previas y pblicas. El poder conocer
esta norma no es suficiente para fundar la responsabilidad penal, sta olvida que el
destinatario de la ley penal tiene que poder saber bajo qu condiciones se le asocia una
pena.

Leccin 9: El tipo doloso de omisin 1- Criterios distintivos entre accin y omisin. Su concepto natural o
normativo. 2- La omisin propia. a) La situacin tpica generadora del deber obrar; b) la no realizacin de la
accin ordenada; c) poder fctico para realizar lo ordenado (capacidad de obrar). 3- La omisin impropia.
Objeciones provenientes del principio de legalidad-clusula de equivalencia-. Las denominadas (fuentes del
deber actuar posicin de garante) 4- La causalidad de la omisin. La imputacin objetiva.

1. CRITERIOS DISTINTIVOS ENTRE ACCIN Y OMISION

Su concepto natural o normativo
Accin en sentido amplio, resulta extensivo a las dos modalidades con las que ella puede
manifestarse:
a) La accin que se expresa positivamente, como un hacer, llamada accin en sentido
estricto;
b) La accin que se manifiesta negativamente, como un no hacer, denominada omisin.
La accin es en s misma, ajena a toda valoracin, es congruente con la concepcin natural
de la accin adoptada inicialmente por el positivismo jurdico cientfico, pretendi encontrar
un sustrato fctico a una y otra modalidad para distinguirlas.

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VON LISZT: comienza por el elemento acto humano; y al tratar el delito como acto indica
que se debe partir del concepto general del acto, y debe hacerse abstraccin, en cuando es
posible, de su significacin jurdica. Pues el delito esta precisamente constituido por un
acto, y debe ser estimado como tal. En esta consideracin tiene que prescindirse, en primer
trmino, del valor jurdico del acto El criterio naturalista fue impulsado por la estrecha
vinculacin que de esta cuestin se hizo con el presupuesto de un derecho penal fundado
en el hecho cometido y no en las condiciones o cualidades del autor, todo lo cual llev a
rechazar la idea de que la omisin pudiera constituir una simple creacin del derecho.
ARMIN KAUFMANN: El ordenamiento jurdico no puede hacer nacer mediante exigencias
o valoraciones de algo que no existira; el acento valorativo no hace un Algo de una Nada,
sino que nicamente puede hacer de un Algo un Algo valorado. La omisin supone
necesariamente un comportamiento humano voluntario, responde a una voluntad semejante
a la que se expresa en la accin comitiva.
MEZGER sostiene que omitir no implica no hacer nada, sino no hacer algo que el derecho
esperaba y exiga que se hiciese. Solo es posible distinguir la accin de omisin mediante la
regulacin de la norma rectora del caso. El nico modo de concebir la omisin consiste en
la confrontacin entre comportamiento desarrollado realmente y una conducta posible; y en
cuanto omisin jurdicamente relevante, con la conducta debida. Ser imprescindible acudir
a una instancia normativa que permita definir ese algo que el autor deba hacer y que no
hizo.
La distincin entre accin comitiva y omisiva habr de extraerse de la norma que se trate.
BINDING sostuvo que el autor de un delito no viola la ley penal, sino que lo que hace es
acomodar su comportamiento a la descripcin de la conducta humana que contiene el
precepto legal que la somete a pena.
Teora de las normas, ej.:el que mata no viola la Ley Penal, sino que la cumple realizando
lo que prev la norma. La norma tendr siempre un sentido inverso al del texto legal: si la
ley sanciona un hacer algo (matar a otro), es porque la norma es prohibitiva (no matars a
otro); si la ley castiga un no hacer algo (omitir auxilio) es porque la norma mandaba a
hacerlo (prestaras auxilio). La distincin entre tipos de accin y tipos de omisin, se extrae
del sentido prohibitivo o prescriptito de la norma (segn que ella mande o vede el desarrollo
de determinada conducta).
La distincin no es natural, es normativa. Con lo dicho hasta aqu, dejamos fijadas las
siguientes premisas:
a) La accin (en sentido estricto) y la omisin no dependen de que la conducta del sujeto
haya expresado actividad (como movimiento corporal) o inactividad (su ausencia);
b) Los tipos de comisin se distinguen de los tipos de omisin segn que la norma
prohba desarrollar determinada conducta (comisin), o que ordene cumplirla (omisin);
c) Tales normas se encuentran elpticamente contenidas en la ley y la preceden. Su
carcter (prohibitivo o prescriptivo) se infiere invirtiendo el sentido de las conductas
descriptas en los tipos delictivos que respectivamente las incriminan.
Clases de omisin: omisin propia y omisin impropia Los tipos de omisin pueden ser
tambin de conducta y de resultado, se distinguen o el carcter prescriptivo de la norma:
- Omisin propia o simple, se limitan a ordenar el desarrollo de cierta conducta;
- Omisin impropia o comisin por omisin, que mediante el desarrollo de la conducta
ordenada se evite un resultado lesivo para el bien jurdico protegido.
2. OMISIN PROPIA O SIMPLE

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Los delitos de omisin cuentan tambin con un aspecto objetivo y otro subjetivo. En los
delitos de omisin habitualmente se hace preciso calificar al sujeto activo del delito, para
referir la omisin a la observancia de ciertas obligaciones a su cargo, o definir la situacin
tpica en que se impone cumplir una determinada conducta.
Los elementos que estructuran el tipo de omisin simple son:
a) La situacin tpica generadora del deber obrar;
b) La no realizacin de la accin ordenada;
c) Poder fctico para realizar lo ordenado (capacidad de obrar).
Ejemplo clsico de omisin simple previsto en el art. 108 C.P. omisin de auxilio: se
reprime con multa al que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez aos
o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere
prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso
inmediatamente a la autoridad. Situacin tpica generadora del deber obrar.
La ley indica el comportamiento que debe observar quien se halle ante una tal situacin,
cual es el de prestar auxilio. Ser preciso que el autor haya tenido capacidad de hecho para
realizar la conducta, que es lo que se denomina capacidad de obrar. El tipo subjetivo, se
alega con frecuencia falta en el actuar omisivo el momento de decisin activa,
correspondiendo a la pasividad de la conducta externa la pura pasividad en la voluntad del
autor. No precisara adoptar ninguna resolucin activa de voluntad para ello, sino solo no
decidir cambiar de actitud.
3. OMISIN IMPROPIA
Debe reunir las mismas condiciones del gnero a que pertenece: situacin tpica
generadora del deber de obrar, no realizacin de la accin ordenada, y capacidad de obrar.
No est regulada expresamente, se registra la particularidad de que la ley no se refiere
explcitamente a la situacin tpica generadora del deber de obrar, desde que se limita a
describir la causacin del resultado. Slo indica el bien jurdico que debe preservarse, el
peligro respecto del cual se lo protege y algn otro factor. Requiere que se trate de un delito
de comisin y de resultado, lo que repercute directamente en el objetivo. Tales exigencias
consisten en lo que se denomina posicin de garante y capacidad.
- Objeciones provenientes del principio de legalidad.
Clusula de equivalencia - Mientras que los delitos de omisin simple han encontrado su
regulacin en la ley, los impropios han sido creados al margen de la ley, por la
jurisprudencia y la doctrina, lo que implicara el uso de la analoga para sustituir la
causalidad real del hacer positivo por la causalidad hipottica de la omisin.
Segn el art. 11 del C.P. espaol de 1995: Los delitos o faltas que consistan en la
produccin de un resultado solo se entendern cometidos por omisin cuando la no
evitacin del mismo al infligir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el
sentido del texto de la ley, a su causacin.
A tal efecto se equipara la omisin a la accin:
a) Cuando exista una especifica obligacin legal o contractual de actuar;
b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente
protegido mediante una accin u omisin precedente. La experiencia de la legislacin
comparada parece indicar que su inclusin ha servido ms bien para acallar los
cuestionamientos que se formulaban a la omisin impropia con respecto al principio de

21
 legalidad, que para avanzar significativamente en la superacin de las definiciones
formales.
Las denominadas fuentes del deber de actuar (posicin de garante)
1- La ley, se restringe a los casos en que una particular relacin o situacin que vincula a
una persona con el bien jurdico que demanda resguardo, se lo impone
individualizadamente. Las disposiciones legales generadoras del deber de resguardo no se
encuentran en las normas penales, sino en las otras ramas del derecho.
2- El contrato, debe tratarse de una relacin contractual por la que el agente asuma
particularizadamente ciertas obligaciones de las que depende la preservacin del bien
jurdico. Con la expresin contrato se alude a un acuerdo de voluntades, sea expreso o
tcito y, ms all de cualquier formalidad.
3- La conducta precedente, supone que por un acto inocente o culposo, el agente ha creado
la situacin de riesgo para el bien jurdico. En estos casos se puede apreciar la diferencia
con la omisin simple, porque el agente ha sido el creador del peligro que, una vez
generado, deber de conjurar actuando en salvaguarda, pues de lo contrario se le
imputaran, a titulo doloso, las consecuencias mortales o lesivas si aquel riesgo se concreta
de ese modo.
En la medida en que el agente gener del riesgo de dao, asume la posicin de garante y
se le imputar haber puesto en peligro la vida o salud de otro por abandonarlo a su suerte y
se le har responsable por los resultados (arts. 106 y 108 C.P.). La posicin de garante
requiere que el agente haya contribuido eficazmente a la verificacin del hecho. Si no
hubieran asumido el desarrollo de ciertas funciones, la situacin de riesgo no se hubiera
afrontado, o hubiera sido resuelta con el concurso de otro.
MIR PUIG afirma que tambin es crear riesgo la accin de generar en los dems
expectativas de confianza que les llevan a no socorrer a quien est en peligro por creer
que ya se le atender, ya que determinada posicin familiar o social genera ciertas
expectativas sociales de dependencia o control.
4. LA CAUSALIDAD DE LA OMISIN. LA IMPUTACIN OBJETIVA
Se exige al agente que efectivamente impida la lesin del bien que se debe preservar; que
evite el resultado lesivo con la conducta debida.
MIR PUIG expresa que lo decisivo en la comisin por omisin no es la existencia efectiva
de una relacin causal entre la omisin y el resultado, sino slo la virtualidad causal de la
accin que hubiera debido realizarse para evitarlo. La imputacin objetiva, se trata de un
juicio hipottico expuesto a un inevitable margen de error, emplea un mecanismo inverso al
que se aplica en lo delitos de comisin. La comisin por omisin se repara en el impacto
derivado del incumplimiento del deber de actuar para disminuir el riesgo del dao.
La posibilidad de evitacin debe ponderarse el signo dominante del principio ultra posse
nemo obligatur, para excluirla cuando las demandas del caso excedan lo que el garante
pudo hacer materialmente. El tipo subjetivo de la comisin por omisin solo difiere de la
omisin simple en que el dolo habr de abarcar, adems, la situacin generadora de la
posicin de garante en el autor.

Leccin 10: El tipo culposo La preterintencionalidad 1- El tipo culposo. Sistemas legislativos. La

estructura del tipo culposo. Sus elementos constitutivos: a) Imputacin objetiva del resultado; b) Infraccin del
deber de cuidado; c) El resultado en el delito culposo. 2- Modalidades subjetivas: culpa consciente e
inconsciente. Delimitacin 3- Causas de atipicidad: a) Ausencia de elementos objetivos; b) Ausencia de
previsibilidad y el error de tipo invencible; c) Ausencia de daosidad social. 4- Los tipos complejos. La
preterintencionalidad. Los delitos calificados por el resultado. Consideraciones sobre la responsabilidad
objetiva.
22
1. CONCEPTO DE CULPA.
Determinacin - Existe amplio acuerdo en considerar a la intencin como primer
elemento negativo en orden a caracterizar a la conducta culposa. Negativo quiere
decir aqu lo siguiente: quien acta culposamente no tiene intencin de realizar el tipo.
Histricamente han sido definidos dos conceptos de culpa, uno psicolgico y otro normativo:
a) El concepto psicolgico, defendido en Alemania a comienzos del Siglo XX por autores
como BELING y VON LISZT, aparece ligado al concepto psicolgico de culpabilidad. La
culpabilidad consiste en una relacin psquica entre la mente del sujeto y su hecho, y el dolo
y la culpa son dos formas posibles de la culpabilidad. sta concepcin no puede explicar
el fenmeno de la culpa inconsciente, en el que no existe ninguna relacin entre el autor y
el resultado.
b) El concepto normativo de culpabilidad, como puro juicio de reproche contra el autor
concreto por haber obrado en forma contraria al derecho. Aquello que determina que una
conducta sea culposa es la posibilidad de que la conducta del autor sea objetivamente
reprochable. Ese reproche objetivo reside en la violacin por parte del autor de un
determinado deber objetivo de cuidado.
De la nocin al concepto - Vamos a iniciar el estudio del tipo culposo con una distincin bsica y de sentido
comn a la cual luego iremos agregando elementos tcnicos jurdicos hasta llegar al concepto que es lo que
nos interesa. Luego haremos una breve introduccin y un mnimo repaso de conceptos bsicos para
conformar una plataforma donde podamos asentar firmemente los nuevos conceptos que vamos a ver en esta
clase. Ejemplo: JUAN CAUSA LA MUERTE DE PEDRO. Ya hemos visto que JUAN puede causar la muerte
de PEDRO mediante una accin o mediante una omisin. Adems de esto podemos decir que la muerte de
PEDRO - ocasionada por JUAN- puede ser querida o no querida por l.
Ejemplo de muerte querida: JUAN dispara con un arma de fuego mecnicamente apta contra PEDRO y lo
mata. Ejemplo de muerte no querida: JUAN conduce su vehculo por Av. Coln a una hora pico y a 100 km.
por hora. En esas circunstancias, y cruzando un semforo en rojo, atropella a PEDRO y lo mata.
En este segundo supuesto, en donde lo que JUAN quiere en realidad es llegar rpido a algn lugar, o no
perder la onda verde, o sobrepasar un colectivo que lo vena molestando hace varias cuadras (pero nunca
causar la muerte de nadie) Cmo se define su conducta desde el punto de vista del DP?
Desde el punto de vista de nuestra materia, lo que JUAN hace es infringir un deber de cuidado, con lo cual
pone en peligro un bien jurdico, superando con su conducta el riesgo permitido, causando as un resultado
(muerte de PEDRO) que podra haber previsto y evitado.
JUAN provoca la lesin del bien jurdico vida por desarrollar un actuar descuidado o negligente. La conducta
de JUAN puede entonces ser definida desde el punto de vista del DP como culposa.
Repaso: En la introduccin a la materia dijimos que el derecho penal era una de las ramas del derecho
pblico, y que estaba a su vez integrado por dos grandes vertientes: una sustantiva y otra adjetiva. La
segunda estaba compuesta por el derecho procesal penal, materia que vern prximamente. La primera -a su
vez- estaba dividida en grandes segmentos, uno el derecho penal parte general y otra el derecho penal parte
especial. La parte especial estaba conformada por todas las conductas que el sistema legal argentino prohbe
desarrollar, amenazando con la aplicacin de una sancin penal al eventual infractor. Como sabemos nuestro
ordenamiento prev un sistema de clausura basado en la previsin del art. 18 de la CN, es decir, que las
conductas que no estn expresamente prohibidas, estn permitidas. En consecuencia la parte especial est
conformada por todos los tipos penales que conforman lo que se denomina el ncleo duro del CP (robo, hurto,
defraudacin, homicidio, etc.) sumados a los previstos en leyes especiales que se agregan a su continuacin.
La parte general que estamos llevando adelante este ao, consta, desde nuestro punto de vista, de dos
pilares fundamentales: la teora del delito y la teora de la pena. Recordemos que la teora del delito tiene que
ser vista por nosotros, por los operadores judiciales (jueces, fiscales y defensores) como una herramienta que
media entre el caso (ejemplo JOSE se apodera sin violencia y en forma ilegtima del celular de MARIELA) y el
texto legal (delito de hurto art. 162 del CP).
Esta herramienta nos permite determinar con la mayor precisin posible si una conducta (una accin o una
omisin) encuadra en alguno de los tipos previstos en la parte especial. Esto es lo que hace a este tema,
dentro del programa, uno de los ms importantes, principalmente porque podemos utilizar esta teora como
una frmula aplicable que funciona- con relacin a todos los tipos que conforman la parte especial.

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Es por esto tambin que dijimos que este tema resulta fundamental para poder comprender acabadamente la
materia Derecho Penal II que vern tambin el prximo ao.
Entonces, retomemos y es importante que retengan sta idea- la teora del delito es una herramienta. La
podemos representar como una mquina de forma rectangular, dividida en distintos segmentos, cada uno de
ellos separado por un tamiz. En el extremo que forma el inicio de la mquina imaginaria podemos introducir
una conducta, y hacerla recorrer todos los segmentos que la conforman. El primer segmento es el de la
tipicidad, el segundo es el de la antijuridicidad y el tercero el de la culpabilidad. Si esta conducta que nosotros
introducimos logra atravesar todos los tamices que separan los segmentos de la mquina tendremos como
resultado una conducta delictiva. Caso contrario podremos tener una conducta atpica, una conducta tpica
pero justificada (no antijurdica), o una conducta tpica y antijurdica, pero inculpable.
Otra misin importante de la teora del delito es la de servir como lmite al poder punitivo del Estado. El Estado
a travs de sus distintos organismos va reconociendo determinados bienes que son considerados de valor por
la sociedad. Estos bienes merecedores de una proteccin especial- ingresan al sistema jurdico,
generalmente a travs de otras ramas del derecho, debido su carcter subsidiario. Cuando el Estado
considera que ese bien ya reconocido legal y jurdicamente merece una proteccin an mayor ms fuerte-
redacta o crea a travs del Poder Legislativo- una frmula en donde se amenaza con sancionar mediante
algn tipo de pena- la conducta que intente lesionarlo. Este examen de lesividad forma parte de uno de los
pasos que debe recorrer esa conducta que habamos introducido en nuestra mquina a los fines de
determinar si reuna todos los requisitos necesarios para considerarla delictiva. En consecuencia el juez a
travs de este elemento teora del delito- cuando se encuentra ante una conducta que en apariencia podra
constituir un delito dice: previo a arribar a esa conclusin voy a someter la conducta a una serie de anlisis y
recin despus voy a poder determinar si esta conducta que la administracin (polica, aduana, DGI,
gendarmera, o cualquier fuerza de seguridad) trae a mi despacho para mi consideracin conforma un delito.
Repaso: debemos tener siempre presente las distintas teoras que hemos visto y sus segmentos, as como
elementos que componan cada una de las categoras. Especificamos cules eran estas teoras: positivismo
jurdico, normativismo, finalismo, y funcionalismo. Vamos a dibujar nuevamente el esquema de las distintas
teoras y sus componentes, enfocndonos esta vez en la culpa, y vamos a repetir esta especie de ejercicio en
todos los temas a desarrollar. Esto se debe a que este esquema nos va servir como un mapa en donde nos
podremos ubicar histrica, terica y metodolgicamente.
2. UBICACIN SISTEMTICA.
Evolucin histrica. La culpa ha evolucionado desde su ubicacin en la culpabilidad a
fines del siglo XIX y comienzos del XX, hasta su ubicacin en el tipo desde 1930.
1- Segunda mitad del S. XIX, todo lo subjetivo deba pertenecer a la culpabilidad, mientras
que todo lo objetivo perteneca a la antijuridicidad. Se consideraba que el dolo y la culpa
significaban diferentes formas de lo subjetivo.
2- En 1907, un artculo de FRANK llam la atencin sobre la imposibilidad de que ese
concepto psicolgico de culpabilidad pueda explicar el fenmeno de la culpa inconsciente,
abrindose por primera vez el camino hacia un concepto normativo de culpabilidad.
3- En 1906, BELING publicaba la teora del tipo, a travs de la cual se incorporo el tipo a
la teora del delito, pero puramente objetiva.
4- En 1915, M. E. MAYER, y en 1924, MEZGER, aclaran que muchos tipos tambin
estaban integrados por elementos subjetivos y por elementos normativos. Esto indica que la
culpa ya no podra continuar siendo considerada una forma de la culpabilidad.
5- En 1930, la investigacin de ENGISCH sobre dolo y culpa, advierte que la inobservancia
del cuidado debido, deba ser considerada como un elemento del tipo.
6- En 1940, segn la teora final de la accin, creada por WELZEL, lo fundamental en
orden a considerar ilcita una conducta es el desvalor de accin, no el desvalor de
resultado. La presencia de dolo o culpa en la accin del sujeto es lo que determina que la
conducta en s, sea jurdico-penalmente desvalorada. El dolo y la culpa, deban ser
trasladados del mbito de la culpabilidad al del ilcito, y dentro de ste al de la tipicidad,
pues es all donde se caracteriza positivamente a la conducta punible.

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7- A partir de 1960, las diferentes corrientes surgidas en Alemania, como los diferentes
funcionalismos de ROXIN y JAKOBS, aceptaran que la culpa tiene su lugar sistemtico en
el tipo. Lo fundamentaran con la teora de la imputacin objetiva, para lo cual solo es
culposa la conducta que crea un riesgo no permitido realizado a su vez en el resultado. Una
conducta amparada por el riesgo permitido es jurdicamente irrelevante. Los ciudadanos no
solo deben saber qu est prohibido, sino tambin que no puede prohibirse. El tipo es el
elemento comunicante fundamental con que cuenta el Estado para transmitir esa
informacin a las personas.
8- En nuestro pas la jurisprudencia mayoritaria trata todava al dolo y a la culpa en la
culpabilidad.
3. SISTEMA DEL CDIGO PENAL ARGENTINO RESPECTO DEL DELITO CULPOSO.
Clases de delito culposo - Existen dos posibilidades bsicas de regular el delito culposo
en un cdigo penal:
a) o bien se prescribe a travs de una clusula de la parte general que cada delito doloso
puede ser a su vez cometido culposamente (sistema de numerus apertus);
b) o bien se establecen especficamente en la parte especial de determinados tipos
penales culposos y es preferible contar con un clusula en la parte general que
establezca que slo se castigar una conducta como culposa cuando expresamente lo
disponga la ley (sistema numerus clausus).
Nuestro Cdigo Penal participa del numerus clausus, donde se prev la clusula de la
parte general en el principio constitucionalidad de legalidad (art. 18 C.N.), segn el cual slo
es posible una conducta, en este caso culposa, cuando as expresamente lo establezca la
ley. Slo sern tpicamente culposas en nuestro derecho penal positivo vigente aquellas
conductas que se adecuen a los tipos penales de la aparte especial del Cdigo Penal o de
sus leyes complementarias.
En nuestro derecho penal:
- Existen delitos culposos de resultado, pudiendo ser de lesin (arts. 84 y 94 C.P.) o de
peligro concreto (art. 56 ley 24.051). Todo delito culposo de resultado puede ser a su vez
realizado mediante comisin o mediante omisin impropia (comisin por omisin);
- No existen en nuestro derecho penal positivo delitos de omisin propia culposos. - Existen
tambin delitos culposos de peligro abstracto (art. 189 C.P.) y de mera actividad (art. 204
bis C.P.);
4. EL SUPUESTO CONFLICTO ENTRE LOS TIPOS CULPOSOS Y EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD
Los tipos culposos son tipos abiertos, en el sentido de que su concreta forma de
realizacin tpica no est expresamente sealada en la ley, la cual por lo tanto debe ser
completada por el juez segn las caractersticas del caso concreto. Ej.: art. 84 C.P.
Como la accin concreta no est determinada legalmente, se sostiene que los tipos
culposos afectaran de alguna manera el principio constitucional de legalidad, exige que los
tipos penales deban describir exhaustivamente la conducta prohibida. Se exige que los tipos
sean cerrados. Pero tal punto de vista es errneo y lo rechaza parte de la doctrina.
Los delitos culposos no son ni ms ni menos abiertos que los doloso. Ej.: comparacin
entre el art. 79 (homicidio doloso) con el citado art. 84 (homicidio culposo).
5. CLASES DE CULPA Por su representacin por parte del autor: culpa consciente e
inconsciente.

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Clases de imprudencia
Por su representacin por parte del autor: Por su representacin por parte del autor: culpa consciente y
culpa inconsciente. Cabe aclarar primeramente que esta es una clasificacin terica que no importa una
consecuencia prctica. Esto se debe fundamentalmente a que ambos tipos de actuar culposo tienen la misma
escala penal. Distinta es la diferencia entre dolo y culpa, y en definitiva, entre culpa consciente y dolo eventual
que veremos a continuacin.
En la culpa inconsciente el autor acta sin representarse de ninguna manera la posible lesin del bien jurdico.
Ejemplo: el conductor que maneja por una Av. en forma correcta, con cinturn de seguridad, por su carril, a la
velocidad adecuada y segundos antes de llegar al semforo que le daba paso, se agacha por un instante e
intenta recoger un CD que se le haba cado mientras lo colocaba en el estreo. En ese instante el semforo
cambi y dio paso a los de la mano contraria, producindose un grave accidente con lesiones para varias
personas. El autor saba lo que estaba haciendo, pero nunca se represent una lesin al bien jurdico, y por
ende, tampoco el resultado tpico.
Por otra parte el que acta representndose la posible lesin al bien jurdico pero confiando que por X
circunstancia que ella no ocurrir, acta con culpa consciente.
Ejemplo: otro conductor, pero sta vez uno ms intrpido, conduce por una Av. a 120 km. por hora cuando el
lmite de velocidad es de 30. En ese curso atraviesa un semforo en rojo, sin intentar frenar, y pudiendo
observar que desde el otro carril los automviles que tenan paso haban comenzado su marcha. A esa
velocidad impacta contra dos vehculos produciendo la muerte instantnea de tres personas. En este caso,
podemos observar que el conductor previ la posibilidad del resultado lesivo, pero confiando en algo que
bien podra ser en su pericia como conductor, en la suerte, en que los dems autos iban a verlo e iban a
frenar, o lo que sea- crey que ste no se producira. El conductor no quera causar la muerte de nadie, en
realidad, quera llegar velozmente a algn lugar, no obstante el hecho ocurri por su responsabilidad.
Tengamos en cuenta por ltimo que un hecho ocurrido con culpa consciente no necesariamente debe ser ms
grave que uno cometido en forma inconsciente, basta pensar a tales fines que en el primer ejemplo el
conductor distrado podra haber ocasionado de todas formas la muerte de alguna persona, y en el segundo
caso, el intrpido, podra haber solo chocado con otro vehculo, produciendo as solamente un dao. Y si
tenemos en cuenta que el dao como delito penal requiere para su tipificacin de una conducta dolosa, es
decir cometida con conocimiento e intencin, estaramos en esta variante del ejemplo- en el campo del
derecho civil (indemnizacin patrimonial por dao).
La distincin entre dolo y culpa

DIRECTO A los fines de clarificar este punto vamos a repetir necesariamente algunos
conceptos que ya tratamos. La actitud subjetiva del autor se analiza en el
DOLO INDIRECTO
segmento del tipo subjetivo. Esta actitud puede variar desde su grado
EVENTUAL
mximo dolo directo- hasta la culpa inconsciente su grado mnimo-. En
CONSCIENTE el nterin el autor puede vivir distintas actitudes subjetivas: dolo indirecto,
CULPA INCONSCIENTE eventual y culpa consciente. Vamos a sealar las caractersticas de cada
uno de ellos para marcar de forma ms precisa las diferencias.

Dolo directo: la accin y el resultado tpico constituyen el objeto perseguido por el sujeto: quiere matar a otro
y lo mata.
Dolo indirecto: abarca los resultados que, aunque no queridos directamente por el autor, aparecen unidos de
modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intencin del sujeto: poner una bomba en un lugar
donde hay varias personas para matar una de ellas, sabiendo que matar al resto.
Dolo eventual: quien realiza la conducta conoce que probablemente se producir el resultado tpico, y no se
detiene por ello. Es el umbral mnimo de dolo, y se dice que el sujeto le es indiferente la representacin de la
eventualidad del resultado. Se resigna ante la posibilidad de resultado, de buena o mala gana. Esta
indiferencia hacia el resultado se equipara normativamente a quererlo.
Entonces podemos decir que en las tres representaciones del dolo la representacin del hecho en cuanto a la
comprensin de la criminalidad del acto es ms o menos semejante. Lo que vara es la aptitud anmica: en el
dolo directo el autor desea el acto y dirige su conducta hacia l, quiere el hecho representado; en el dolo
indirecto el autor, si bien no lo desea, lo admite resignadamente por su vinculacin necesaria con el hecho
principal directamente querido; en el dolo eventual el autor tiene la comprensin de la criminalidad del acto, y
ante la eventualidad asume una actitud de menosprecio, desdn o indiferencia respecto del eventual resultado
lesivo (ejemplo cazador/ciervo/hombre: un grupo de cazadores se organizan para ir de campaa. En un
atardecer se encuentra diseminados por el bosque a la caza de alces. Uno de ellos divisa entre la maleza una

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forma que aparenta ser un alce, pero tambin por momentos parece tener alguna forma humana. Ante ese
hecho el cazador decide disparar, matando as a su compaero de hazaa).
En los tipos culposos el agente no pretende lesionar el bien jurdico, pero su conducta descuidada produce su
afectacin. Aqu la conducta no est dirigida por la voluntad del autor contra la norma que le prohbe daar el
bien jurdico, y muy por el contrario, se limita a infringir una norma de cuidado. Estos comportamientos los
culposos- tienen una gravedad diferente a la de los dolosos, circunstancia que se traduce en la intensidad de
la pena a aplicar a los infractores, generalmente inferior a la prevista para los culposos.
Ejemplo: la figura bsica del homicidio doloso tiene una escala penal en abstracto que va de 8 a 25 aos de
prisin o reclusin; por su lado, la figura bsica del homicidio culposo tiene una escala penal en abstracto que
va de 6 meses a 5 aos de prisin o reclusin.
Culpa consciente: se represente el resultado pero considera que este no ocurrir. La imprudencia consciente
(con representacin del posible resultado lesivo) tambin requiere una voluntad; peo es una voluntado
negativa porque el sujeto no quiere la lesin del bien jurdico y confa en que no se producir. Es decir que la
diferencia entre culpa consciente y dolo eventual pasa por el plano volitivo, de la voluntad, aunque en el plano
cognitivo sean iguales.
Ejemplo del conductor con culpa consciente: sabe que va en exceso de velocidad, y sabe que puede
ocasionar la lesin o la muerte de unos transentes que estn cruzando la calle a 40 metros de distancia de
su inminente recorrido, se representa como posible ese resultado, pero est convencido por ejemplo- de que
stos advertirn su paso y se abstendrn de continuar caminando. Los peatones no advierten el paso del
automvil y son atropellados.

- Culpa inconsciente: actuar sin representarse de ninguna manera la posible lesin del bien
jurdico; no se representa el resultado
- Culpa consciente: actuar representndose esa lesin pero confiando en que ella no
suceder.
Esta diferenciacin no tiene importancia prctica, ya que el legislador asigna la misma pena.
La distincin adquiere sentido respecto de la diferenciacin entre la forma ms general del
dolo (eventual) y la ms exigente de la culpa consciente.
sta distincin puede significar en la prctica una considerable diferencia en la aplicacin
de pena o directamente el paso de la punibilidad a la impunidad, segn el caso. Por su
gravedad: culpa grave o temeraria y leve o simple?
La culpa insignificante - La calificacin de grave o leve debe estar referida al desvalor
de accin y no al desvalor de resultado; es decir, no interesa la cuanta del dao causado
sino la caracterstica de la accin en s.
Lo que debe tomarse en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo de
peligrosidad de la accin. Como ejemplo, en el C.P. alemn de 1962: Acta
temerariamente quien se conduce de modo gravemente o burdamente culposo. Tras la ley
de reforma del art. 278, inc. 2 del C.P. nacional, se ha incorporado esta distincin. En lo
que hace a la determinacin del carcter insignificante o levsimo de la culpa, se ha
propuesto trabajar en consonancia con el principio de insignificancia o de bagatela,
elaborado en funcin del delito doloso, pero tampoco esta idea ha sido mayormente
desarrollada.
Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violacin de reglamentos? En la
literatura comparada no se le da ninguna significacin a esta distincin, mientras que en la
doctrina nacional se la ha considerado de importancia. Por ejemplo, el mdico que no posee
la pericia suficiente para practicar una operacin y no obstante la prctica, obra con
impericia, pero por asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad acta
culposamente, y viola con ello reglamentos mdicos especficos o generales.
Hasta el ao 2000 nuestro CP no distingua entre culpa grave y culpa leve. No obstante con la modificacin
sufrida por el art. 278 CP la distincin fue incorporada, para este supuesto especialmente. Ahora bien, an
cuando esta distincin no exista en ninguna norma del ordenamiento penal, la doctrina la utilizaba a los fines
de graduar el monto de pena a aplicar de acuerdo al supuesto a que se enfrentaban.
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 Es decir esta distincin sirve para determinar la medida de la culpabilidad, y por ende, la pena a imponer al
eventual imputado. Respecto a la culpa insignificante o levsima, existe consenso doctrinario a favor de su
impunidad. Ahora bien, esto no se refleja tan claramente en la jurisprudencia en donde debemos atenernos al
criterio del juez y al anlisis de cada caso en particular, la culpa levsima o insignificante sigue siendo culpa, y
por ende podra entenderse que justamente para eso se cuenta con mnimos y mximos en la escala penal
establecida para cada figura.
Qu criterios se deben tener en cuenta para determinar cundo estamos ante una culpa grave o una culpa
leve? Se seala generalmente que debe prevalecer la valoracin sobre el desvalor de accin y no sobre el
desvalor de resultado.
Concretamente una parte de la doctrina seala que no debe estarse al resultado causado (es decir a la
cuanta del dao causado) por la conducta sino a las caractersticas de la conducta en s. A su vez se dice
que, con respecto el desvalor de accin lo que debe tomarse en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino
el nivel objetivo de peligrosidad de la accin.

Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violacin de reglamentos - Se trata en realidad

de distintas clases de culpa, y la diferenciacin es meramente terminolgica. Sin embargo, parte de la doctrina
ha considerado de relativa importancia su distincin. Tratando de ensayar una diferenciacin entre negligencia
e imprudencia podemos decir que en la primera consistira en un comportamiento omisivo y descuidado con
relacin a la norma (ejemplo: no controlar a un beb que se lesion estando al cuidado de la enfermera de
guardia en el hospital); mientras que la segunda surgira de un actuar comisivo y temerario contra la norma
(atravesar una calle con semforo en rojo causando lesiones).
Por su parte las frmulas violacin de reglamentos o deberes a su cargo sealan comportamientos que
deben interpretarse como especiales reglamentaciones o deberes que les incumben a determinadas personas
conforme a la actividad que desempean.
Por ejemplo: no controlar cada 45 minutos -conforme la directiva laboral nro. 9- la presin de una caldera cuyo
estallido hiere a varias personas.
La impericia (en el arte o la profesin) est referida a deficientes ejercicios de profesiones u oficios
reconocidos pblicamente. Es imperito el mdico que a consecuencia de falencias o defecciones en el
conocimiento o la prctica de sus respectivas actividades, causaren resultados lesivos a terceros
Una misma conducta a su vez puede encuadra en varios de los supuestos mencionados.
Por ejemplo: un mdico cirujano pero no especializado en cardiocirugia, decide realizar una operacin
vascular. Esta persona obra con impericia (porque evidentemente no tiene pericia para realizar el acto en
concreto), pero al asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad obra culposamente, y viola con
ello reglamentos mdicos especficos.
TIPOS DEFINICIN CASO
Es negligente el comportamiento descuidado. Ej. niera que olvida la plancha conectada,
Negligencia Se identifica ms con un comportamiento armero que entrega un arma cargada a un
omisivo. cliente, etc.
Es imprudente el comportamiento riesgoso, Conducir a alta velocidad muy cerca de la vereda
Imprudencia atrevido, o peligroso para las personas o bienes atestada de peatones, conducir estando ebrio,
TIPOS ajenos. Se identifica ms con una accin. etc.
DE Es la culpa profesional. Es una forma de El mdico que a consecuencias de falencias en
CULPA imprudencia o negligencia en el ejercicio del su conocimiento causa lesiones a terceros.
Impericia
propio arte o profesin, es decir, sin el saber, Oculista que trata de coser una herida grave.
experiencia o habilidad mnima exigible.
Inobservancia Es una forma de culpa en donde la precaucin El mismo oculista que trat la herida del paciente
de reglamentos, exigible est predeterminada por las normas de sin tener la pericia suficiente viol un reglamento
ordenanzas o una actividad o cargo. especfico de su profesin (lex artis).
deberes del cargo

6. EL DELITO CULPOSO DE COMISIN: estructura del delito culposo de resultado (de

lesin y de peligro en concreto)
A- TIPICIDAD
El problema de la causalidad - La causalidad es una categora conceptual ontolgica, que
corresponde al mundo del ser, y en tal sentido la nica teora que la explica correctamente
es la llamada teora de la equivalencia de condiciones, segn la cual toda condicin que

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ha influido en la realizacin del resultado es causa de l. Esta es la realidad del mundo
fsico y no le corresponde a una disciplina normativa intentar regular la naturaleza.
Lo que comprende al derecho penal es elaborar teoras de la imputacin, con las cuales
impedir consecuencias absurdas de una aplicacin estricta de la ley causal, y no teoras de
la causalidad que persigan restringirla o limitarla.
Las teoras de la causalidad son en rigor, teoras de la imputacin. Como teoras causales
no son ms que un despropsito lgico y no merecen ninguna consideracin. La causalidad
es una entre tantas categoras de determinacin, que explican ontolgicamente un suceso,
segn cuales sean las leyes naturales aplicables al caso: causales, estadsticas, o
teleolgicas.
Las repercusiones prcticas ms importantes de este punto de vista se aprecian en los
mbitos determinados no causalmente, sino estadstica o teleolgicamente, como los casos
de responsabilidad penal por el producto, de omisin impropia, de instigacin, etctera.
El papel del resultado en el ilcito culposo Si en los delitos culposos la cuestin de la
causalidad cumple algn papel es porque en algunos de ellos tiene lugar un resultado
material, de lesin o de puesta en peligro de un bien jurdico. La pregunta a realizarse es si
el resultado cumple o no una funcin en la conformacin del ilcito en general, sea el
doloso o el culposo? Existen dos posiciones fundamentales:
- La posicin subjetivista, niega terminantemente que el resultado cumpla algn papel
en la conformacin del ilcito. Para que una conducta sea considerada penalmente ilcita
no es necesario que en el mundo fsico tenga lugar el resultado, basta con que el autor
se comporte de una manera desvalorada. Esta postura considera a la tentativa acabada
como modelo bsico del ilcito, por lo que su amenaza de pena debe ser la misma que la
del delito consumado.
- La posicin objetiva, le asigna al resultado un papel constitutivo en el ilcito. La
doctrina dominante acepta que lo fundamental es el desvalor de la accin, pero el
resultado forma parte del ilcito, respecto del cual tiene una funcin constitutiva.
Lo fundamenta con dos argumentos:
1- La norma jurdico-penal no es slo de determinacin, tambin es de valoracin. La
norma pretende determinar el comportamiento de las personas, en un determinado
sentido que surge de la valoracin negativa del comportamiento que prohbe (delitos de
comisin), o de la valoracin positiva del que manda (delitos de omisin).
2- Si el resultado, al momento de la accin, era previsible, su produccin efectiva no
puede ser atribuida al azar sino a la conducta desvaliosa del autor.
Previsibilidad objetiva, inobservancia del cuidado debido o imputacin objetiva?
Dentro de las concepciones normativas de la culpa puede decirse que hay tres que se han
destacado especialmente:
a) Previsibilidad objetiva del resultado, una conducta ser culposa si el resultado, al
momento de tener lugar la accin, se presenta como previsible para un observador
razonable y objetivo, ms los conocimientos especiales que posea el autor.
b) Inobservancia del cuidado debido, una conducta ser culposa si viola un deber
objetivo de cuidado, lo cual ocurre cuando alguna norma que regula la vida en sociedad
es vulnerada por la conducta del autor (ej.: normas viales). Se trata de una violacin al
deber objetivo de cuidado, no se toman en cuenta las incapacidades individuales del
autor.
c) Imputacin objetiva, demuestra que los elementos anteriores no son suficientes para
conducir a concluir que una conducta se adecua objetivamente a un tipo culposo.
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Los criterios de la imputacin objetiva - El objetivo general de la teora de la imputacin
objetiva, consiste en evitar la imputacin al autor de consecuencias puramente casuales de
su obrar. Ejemplo: si A dispara a B sin nimo de matarlo, y luego B muere por un incendio
en el hospital, no podr imputarse a A este resultado mortal por ms que lo haya causado.
Este resultado en relacin a su conducta, ha sido puramente casual. La nica imputacin
que correspondera a A sera la de lesiones, pero nunca la de homicidio.
1- Creacin de un riesgo no permitido
Riesgo permitido, son determinadas conductas que en si entraan un riesgo para ciertos
bienes jurdicos, pero pueden ser legtimamente realizadas en tanto y en cuanto respeten
ciertos mrgenes de seguridad. Ej.: un auto que circula a 30km/h en una calle de ciudad es
riesgoso, pero est permitido.
Toda conducta encuadrable dentro del riesgo permitido es necesariamente irrelevante
desde el punto de vista jurdico-penal. La creacin de un riesgo no permitido permite afirmar
ya, que se est ante una accin desvalorada. Ej.: un auto que circula a 80km/h en una calle
de ciudad, es algo muy peligroso y no est permitido.
a) Criterios para la determinacin de la creacin del riesgo. El papel de la previsibilidad
objetiva y de las normas de cuidado, en especial de las llamadas reglas tcnicas Para
determinar si una conducta ha creado un riesgo no permitido se debe enjuiciar esa
conducta al momento de su produccin, teniendo en cuenta nicamente los datos
cognoscibles en ese momento ms los conocimientos y capacidades especiales (superiores
a las del hombre medio) que posea el autor en el caso concreto. Ej.: A mantiene una pelea
con B, sabiendo que ste es hemoflico (pero de apariencia normal), le produce una leve
herida cortante en el brazo. B se desangra y muere en pocos minutos.
Estos conocimientos especiales del autor en el caso concreto deben incluirse en el juicio
sobre la creacin de un riesgo no permitido. Es relevante la violacin de ciertas normas de
cuidado, pues ellas delimitan el mbito del riesgo permitido. Cuando la conducta del autor
es violatoria de alguna normativa especficamente reglada, como las llamadas reglas
tcnicas, constituidas por las normas de trfico (que regulan el transito, la construccin, la
higiene, la elaboracin, etc.) y las reglas de la lex artis (regulan distintas actividades
profesionales como la medicina, la abogaca, etc.)
La violacin de normas de cuidado o el carcter previsible del dao sern slo indicios de la
creacin de un riesgo no permitido, pero no la creacin de se riesgo en s.
b) Disminucin del riesgo Quien con su accionar ha disminuido el riesgo de lesin de un
bien jurdico no puede ser considerado responsable de la lesin efectivamente resultante
por su actuacin. Ej.: A advierte que una se dirige hacia la cabeza de B, por lo que lo intenta
quitar de la trayectoria del proyectil, pero lo logra solo a medias, evitndole el golpe en la
cabeza pero produciendo una lesin leve en el brazo de B. No puede considerarse a A
responsable de las lesiones, ya que su conducta disminuyo el riesgo de una lesin ms
grave.
c) Generalizacin o individualizacin respecto de las incapacidades?
- Incapacidades: deficiencias, fsicas o intelectuales, que aquejan al autor en el momento
del hecho, incapacidades individuales.
- Posicin generalizadora: sostiene que para la determinacin de la existencia de culpa
deben tomarse en cuenta solamente parmetros generales, relegando el tratamiento de los
problemas individuales del autor al nivel de la culpabilidad.
- Posicin individualizadora: Una posicin minoritaria sostiene que las incapacidades
individuales deben ser tenidas en cuenta ya en el tipo para decidir la existencia o no de la
culpa. La norma slo puede exigir realizar aquello que es individualmente posible.
30
d) Deber general de informacin y de omisin. La llamada culpa por asuncin
- Culpa por asuncin: la culpa del autor ha consistido y se ha concretado ya en el hecho de
realizar una accin, sin estar suficientemente capacitado para ella, esto requiere que la
posibilidad de su incapacidad le sea cognoscible al autor al momento de decidirse a actuar.
La culpa por asuncin obra como limite a la exoneracin de responsabilidad penal por
incapacidad del autor. Ej.: si una persona de sesenta aos, que hasta el momento no tuvo
ningn inconveniente para conducir, de pronto constata una disminucin en sus reflejos y
provoca un accidente, no ha sido imprudente al asumir la responsabilidad de conducir ese
da, pues su incapacidad no le era cognoscible.
e) El principio de confianza - Se puede confiar en que los dems tambin se comportarn
prudentemente. La confianza en el actuar prudentemente del otro debe ceder si existen
indicios claros de que el tercero est a punto de cometer un hecho culposo, para evitar en lo
posible la lesin de bienes jurdicos. Ej.: el cirujano puede confiar en que su asistente se
comportara prudentemente durante la operacin y le entregar el instrumental correcto.
Este principio permite confiar a quienes tiene deberes de vigilancia en mbitos regidos por
la divisin del trabajo que los dems no cometan hechos dolosos.
f) La prohibicin de regreso - La prohibicin de regreso es un criterio de imputacin y no
una teora causal. El objetivo es impedir que un comportamiento inicial correcto sea
vinculado a consecuencias lesivas ulteriores a las que, causalmente, ha contribuido o
favorecido. Ejemplos:
- Un grupo terrorista amenaza a un juez, manifestndole que mataran a alguien si lleva
adelante un proceso en contra de un miembro del grupo. El juez da curso al proceso y
los terroristas cumplen su amenaza.
- Un parroquiano entra a la taberna y deja su rifle cargado colgado en un gancho, a la
vista de todos; el rifle es tomado por otro comensal y con l mata al dueo de la taberna.
Mediante la expresin prohibicin de regreso quiere enfatizarse que la imputacin de un
resultado desvalioso no puede ir tan atrs (temporalmente), de forma tal de alcanzar a
sujetos que si bien han causado el resultado, no pueden considerarse autores del hecho, en
sentido tcnico. Se propone un criterio de imputacin independiente: el favorecimiento de
una reconocible propensin al hecho, cuando la propensin a cometer el hecho delictivo
era objetivamente reconocible y en tales circunstancias se llevo a cabo la conducta
favorecedora.
2- Realizacin del riesgo no permitido en el resultado Para determinar si la conducta del
autor es objetivamente imputable al tipo culposo de que se trate, es necesario precisar si
ese riesgo creado se ha realizado en el resultado concreto. Ejemplo: un automovilista
atropella a un peatn provocndole una herida leve en la pierna, la ambulancia que lo
traslada al hospital se involucra en un choque y el paciente muere. El riesgo creado por el
automovilista no fue, por lo tanto, el que se realiz en el resultado.
a) El problema de los cursos casuales hipotticos, especialmente el del comportamiento
alternativo conforme a derecho. Si quienes crearon un riesgo no permitido se hubieran
comportado conforme al derecho, muy probablemente el resultado desvalioso se hubiera
producido igual. Ej.: un camin se adelanta para sobrepasar a un ciclista sin respetar la
distancia lateral reglamentaria, el ciclista cae hacia el camin y es atropellado causndole la
muerte. Luego se comprueba que el ciclista estaba ebrio y que si se hubiera respetado la
distancia el resultado sera el mismo.
b) La teora del nexo o de la evitabilidad Slo se puede imputar el resultado del curso causal
real cuando sea seguro que el mismo resultado se hubiese evitado si el autor se hubiese
comportado correctamente.

31
c) La teora del incremento del riesgo Fundada por ROXIN en 1962, que por ms de que no
sea seguro el resultado se hubiera evitado con un comportamiento alternativo correcto,
debe imputarse igualmente al autor si es seguro que su conducta implico un incremento del
riesgo de lesin para el bien jurdico.
Objeciones contra esta teora:
- Se dice que viola el principio in dubio pro reo, pues si no es seguro que el resultado se
hubiera evitado con un comportamiento correcto debe absolverse al autor por imperio del
principio citado;
- Se le acusa que transforma delitos de resultado en delitos de peligro, violando as el
principio de legalidad.
- Parte de comparar la conducta real, que ha creado un riesgo no permitido, con una
hipottica, ubicable dentro del riesgo permitido.
d) La teora del fin de la norma Fundada por GIMBERNAT ORDEIG en 1962, segn sta
teora debe tenerse en cuenta el fin de la norma de cuidado que rige el caso, hay que
preguntarse si el resultado concretamente ocurrido es precisamente un resultado que la
norma tena por fin evitar. Esta propuesta logra resolver el problema sin acudir a cursos
causales hipotticos, teniendo siempre en miras nicamente al suceso realmente ocurrido.
Ejemplo: un suicida se arroja delante de un automvil conducido a una velocidad superior a
la mxima permitida y muere por efecto de la colisin. Debe negarse la imputacin objetiva
y la existencia de la culpa, acudiendo al criterio del fin de la norma:
es el fin de la norma que impone un lmite mximo de velocidad evitar suicidios? La
respuesta es negativa, por lo que se rechaza la imputacin. Las crticas contra esta teora
apuntan a lo dificultoso que resulta la mayora de las veces determinar cul es el fin de la
norma en el caso concreto.
3- Otros criterios de imputacin - Estos criterios se ocupan de una serie de grupos de casos
que tienen caractersticas en comn: en todos ellos autor y victima (titular del bien jurdico)
han contribuido conjuntamente a la afectacin del bien jurdico. Se trata de determinar si,
conforme a las caractersticas de la contribucin de la vctima, corresponde exonerar
completamente al autor y atribuirle nicamente a aqulla la lesin del bien jurdico, o no.
a) Hay autopuesta en peligro cuando la vctima conciente y voluntariamente asume todo el
riesgo de la accin, y por regla la autopuesta en peligro de la victima conduce a la
impunidad del autor. Ej.: A le entrega a B una jeringa con herona, siendo ambos
perfectamente consientes de la peligrosidad de la sustancia. B se inyecta y muere por una
sobredosis. Partiendo del principio de autorresponsabilidad, se han elaborado pautas que
seran aplicables en nuestro derecho, sostiene que el suceso debe imputarse a la vctima
cuando:
- Haya sido organizado conjuntamente entre autor y vctima;
- Cuando la vctima haya obrado con plena conciencia del riesgo;
- Cuando no pese sobre el autor un especfico deber de proteccin frente a la vctima.
b) Hay una puesta en peligro de un tercero aceptada por este o una heteropuesta en
peligro consentida cuando una persona no se pone en peligro a s misma, sino que acepta
con plena conciencia del riesgo que otra la ponga en peligro. Ej.: A tiene sida y propone a B
tener relaciones sexuales sin proteccin. B que es consciente de la enfermedad acepta y se
infecta del virus. La imputacin a la victima puede excluir completamente la imputacin al
autor. Cuando ello no sea as y tenga lugar una autentica concurrencia de culpas, habr
que analizar la culpa subsistente en el autor a dos niveles:
- En el ilcito, puede que su culpa sea insignificante y corresponder su impunidad.
32
 - En la culpabilidad y en la determinacin de la pena, es posible que su intervencin, en
razn del co-protagonismo de la vctima, merezca un reproche de culpabilidad menor y la
disminucin de la pena.
Tentativa y participacin en el delito culposo?
1- La tentativa culposa Conceptualmente la posibilidad de una tentativa debe analizarse en
funcin de los conceptos generales de desvalor de accin y de resultado. En los delitos de
resultado existe una tentativa toda vez que hay un desvalor en la accin y que existe un
delito consumado cuando a ese desvalor de accin se le suma el desvalor del resultado. Ej.:
El hecho de circular en automvil por una calle de ciudad a 80km/h constituye un desvalor
de la accin, se ha creado un riesgo no permitido que constituye una tentativa culposa. El
legislador ha optado por no punir la tentativa culposa, ya que su punicin implicara ms
costes que beneficios. La enorme dificultad probatoria y de deteccin de meras tentativas
culposas es uno de los costes. Las personas crean permanentemente riesgos jurdicamente
desaprobados, los cuales son perceptibles slo si tienen resultado daoso.
2- La participacin culposa - Nuestro C.P. no ofrece ningn inconveniente para la adopcin
de un concepto restrictivo de autor en el delito culposo. Sera posible admitir la punibilidad
de las distintas formas de participacin culposa. No es un obstculo en nuestro derecho
positivo para la admisin de un concepto unitario de autor en el marco de la culpa.
- En la doctrina alemana, slo se puede cometer un delito culposo como autor, y exigen
expresamente un actuar doloso en los partcipes.
- En la doctrina espaola, un concepto restrictivo de autor en el delito culposo, admite
que se distinga entre autor, cmplice, instigador, etc., pero con la expresa aclaracin de
que toda forma de participacin en el delito culposo que no sea de autora es imputable.
B- ANTIJURIDICIDAD No resulta sencillo imaginar conductas que sean tpicamente
culposas pero que estn cubiertas por una causa de justificacin, por dos motivos:
- Los supuestos de hecho justificantes exigen voluntad de realizacin de la causa de
justificacin;
- Porque muchos casos son considerados ya atpicos mediante el criterio de la
disminucin del riesgo, y no es necesario analizar si medi una causa de justificacin.
Hay algunas causas de justificacin que pueden ser aplicadas a los delitos culposos,
porque permiten la consideracin del elemento subjetivo de la justificacin en el autor:
- La legtima defensa, ej.: A es agredido por B, y con nimo de defenderse quiere
dispararle en la pierna, pero el tiro se desva por el manejo culposo del arma provocando
la muerte de B. Esta muerte es amparada por la causa de justificacin, que cubre las
consecuencias motivadas por el elemento subjetivo de defenderse (art. 35 C.P.)
- El estado de necesidad, ej.: un bombero ingresa a una casa que se incendia con el
objeto de salvar a un nio que se encuentra en la planta alta, al arrogar al nio por la
ventana lo hace sin mirar por lo que en lugar de caer en la red cae en el suelo y sufre
lesiones graves, pero se salva de morir entre las llamas. El resultado creado es un riesgo
no permitido que a su vez se ha realizado en el resultado, que puede quedar cubierto por
el estado de necesidad, dado que este apresurado bombero obr con el propsito de
evitar un mal mayor.
C- CULPABILIDAD La culpa es un elemento del tipo, se puede analizar las diferentes
causas de exclusin de la culpabilidad. Quien al momento del hecho culposo sea
inimputable obrara tpica y antijurdicamente pero sin culpabilidad, salvo que se trate de un
caso de culpa por asuncin. El error de prohibicin resulta poco imaginable en el delito

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culposo, porque normalmente presupone dolo. Puede concebirse hiptesis en casos de
culpa consciente como inconsciente. Ejemplos:
a) Una persona ve que unos nios invaden su jardn y destrozan sus plantas, y entonces
les lanza a un perro dogo, confiando que slo los asustar y creyndose adems
cubierto por la causas de justificacin de legtima defensa. El perro muerde a los nios y
les causa heridas graves. El autor con culpa consiente pero en error de prohibicin, pues
la legtima defensa no cubre esos casos. Si era un error evitable (atenuar su
culpabilidad), si era inevitable (ser impune por faltar culpabilidad).
b) Una persona circula a mayor velocidad de la permitida. Si provoca un accidente con
culpa inconsciente su conducta ser tpica, pues habr creado un riesgo desaprobado,
pero en error de prohibicin, que tambin podr ser evitable o inevitable. La
inexigibilidad, tambin puede excluir la culpabilidad, en aquellos casos en que el autor no
llega a estar cubierto por la causa de justificacin del estado de necesidad pero tampoco
se le puede exigir que acte de otra manera. Ej.: un cochero que, por ordenes de s
patrn bajo amenaza de prdida del trabajo, utiliz un caballo que saba que tena una
tendencia a desbocarse, lo cual sucedi y por ello hiri a una persona. El cochero acta
sin culpabilidad porque no se le poda exigir que actuara de otra manera (art. 34, inc. 2
C.P.) Como causas adicionales de la inculpabilidad pueden incluirse las hiptesis que
manifiestan una incapacidad individual concreta del autor, que no llega a significar
imputabilidad.
7. DELITOS CULPOSOS DE PELIGRO ABSTRACTO Y DE ACTIVIDAD. Caracteres.
Remisin
8. EL DELITO CULPOSO DE OMISIN. Remisin

Leccin 11: La antijuridicidad 1- Concepto. La antinormatividad. Relaciones propuestas entre el tipo y la

antijuridicidad. Evolucin del concepto de antijuridicidad: a) Antijuridicidad objetiva; b) Antijuridicidad subjetiva;
c) Antijuridicidad formal y material; d) El carcter indiciario de la tipicidad; e) La teora del injusto personal
(disvalor de accin-disvalor de resultado) 2- El bien jurdico como inters penalmente tutelado. Funciones. La
adecuacin social. El principio de insignificancia. El obrar irrelevante y el obrar lcito.

1. ANTIJURIDICIDAD
La teora del delito funciona como un sistema de filtros, de manera tal que slo cuando comprobamos que una
categora se encuentra presente pasamos a analizar la prxima. Existen tres preguntas bsicas que debemos
hacernos para saber si nos encontramos frente a un delito:
1) El hecho est prohibido por la norma? A ello lo responde la categora de la tipicidad.
2) Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en que se realiz, Estaba
autorizado por algn precepto legal? A ello lo responde la categora antijuridicidad.
3) Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado por un precepto legal, el autor,
Es responsable de ese hecho? A ello lo responde la culpabilidad.
De este modo, al constatar que un hecho es tpico slo hemos comprobado que se ha violado la norma
primaria deducida del tipo. Sin embargo, la violacin de esa norma primaria (que implica la realizacin del tipo)
no es suficiente para establecer la ilicitud del comportamiento, porque para que exista ilicitud se requiere que
la realizacin del tipo no se encuentre jurdicamente autorizada.
El ordenamiento jurdico no slo contiene normas prohibitivas, sino que tambin existen permisos otorgados
por el legislador para realizar un hecho tpico. Estos permisos se conocen como causas de justificacin.
Resumiendo: Una conducta es tpica si con ella se infringe una norma, y ser antijurdica si no est
justificada por una causa de justificacin.
Una conducta es antijurdica si no existe una causa de justificacin que excluya la antijuridicidad del
comportamiento. Sin embargo, la admisin de una causa de justificacin no implica afirmar que la conducta
deba valorarse positivamente, sino slo que la conducta no es desaprobada por el ordenamiento jurdico y que
es aceptada por ste, pero realizar otros juicios de valor sobre el hecho excede los cometidos del derecho

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penal. As, matar en legtima defensa justifica el hecho de matar a otro, pero la muerte de una persona por
otra sigue siendo un acontecimiento que no puede valorarse como algo valioso.
Por ltimo, la verdadera importancia de sta categora radica en verificar, o no, la existencia de una causa de
justificacin que la excluya.
Concepto - el positivismo jurdico sostiene que la antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su
oposicin con el derecho. Cuando se hace referencia a calidad del hecho, se est indicando que al hecho
tpico se le asigna una cualidad o caracterstica especial: su oposicin con el derecho, y ello es la
antijuridicidad misma.
De esta forma, la calidad de antijurdico de un hecho no existe porque el hecho sea simplemente tpico.
Ejemplo: Quien mata en legtima defensa realiza un hecho tpico. Sin embargo, ese comportamiento no es
antijurdico porque en esas circunstancias el hecho se encuentra justificado. Es decir, la justificacin quit esa
calidad del hecho que determina su oposicin con el derecho: la antijuridicidad. En cambio, quien mata sin
que concurra una causa de justificacin obrar antijurdicamente porque la calidad de antijurdico del hecho no
fue suprimido por una causa de justificacin.
En otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor sobre el hecho, donde lo
injusto se concibe como infraccin a la "norma de valoracin" del hecho objetivo. Recordemos que el
normativismo, otorg contenidos materiales a cada una de las categoras de la estructura delictiva.
En tanto, para el finalismo, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se pronuncia sobre la
conducta tpica a partir de un criterio general: el orden jurdico. En este orden de ideas, luego de haber
establecido que un hecho es tpico (recordemos el tipo complejo con que trabaja el finalismo), el mismo ser
antijurdico salvo que opere una norma permisiva.
Por ltimo, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es el mbito de las soluciones sociales
de los conflictos, el campo en el que chocan los intereses individuales opuestos, o las exigencias sociales con
las necesidades del individuo. Se trata siempre de la regulacin de intereses contradictorios en que se
enfrentan diariamente los intereses de los individuos entre s, o de los individuos y la sociedad.
Lo que comnmente se denomina antijuridicidad no hace referencia a un estrato analtico
superador de la estructura del tipo prohibitivo o perceptivo. Sencillamente se trata de un
sector - el de la juridicidad general- a confrontar eventualmente con aqul como resultado
de una deficiente elaboracin del supuesto de hecho concreto. Como caracterstica del
supuesto de hecho abstracto:
- La antijuridicidad general (contradiccin con el derecho) viene afirmada por la
comprobacin de la tipicidad;
- La antijuridicidad especfica (penal) implica verificar si el supuesto es merecedor de la
pena.
En nuestra elaboracin confluyen los presupuestos de las teoras:
- Bipartitas, las cuales se conjugan en un solo estrato del tipo y la antijuridicidad. Es
vlida en el mbito de la antijuridicidad genrica;
- Tripartitas, separan en dos estratos el tipo de la antijuridicidad. Es vlida en lo relativo a
la antijuridicidad especfica.
El entuerto, para la doctrina mayoritaria, es la accin tpicamente antijurdica. Tambin se
denomina entuerto a un estrato ms amplio: a la unidad en donde se resuelve la subsuncin
del supuesto de hecho concreto en el supuesto de hecho abstracto de un tipo antijurdico o
de una causa de justificacin.
El obrar irrelevante y el obrar lcito El art. 19 C.N. prev que las acciones de los hombres
que de ningn modo ofendan el orden y la moral pblica, ni perjudiquen a terceros. Se trata
de un conjunto de conductas que se declaran irrelevantes. El intrprete, a la hora de
subsumir una conducta en una figura delictiva, debe advertir prioritariamente si la conducta
no rene las caractersticas apuntadas, pues la conducta es irrelevante. No se toma en
cuenta la sola lesin a un bien, sino que se lo pone en contacto con la posibilidad de la

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lesin de otro bien y, en esta ponderacin se autoriza llevar adelante u omitir lo que
normalmente es prohibido u obligatorio.
El obrar irrelevante, es aquel en donde el individuo realiza o deja de realizar una conducta
facultativa no descripta en forma particular por el legislador (Ej.: matar a un mosquito). El
obrar lcito, es el sector de conducta que la ley ha definido especficamente y, en atencin a
una ponderacin de valores, la ha permitido expresamente (Ej.: matar a una persona en
legtima defensa).
Unidad del ordenamiento jurdico - Una conducta ordenada por un sector del
ordenamiento jurdico no puede estar, a la vez, prohibida por otra norma de un sector
diferente del mismo ordenamiento jurdico. Una conducta prohibida no puede estar al mismo
tiempo ordenada, ni una conducta permitida puede estar prohibida o mandada.
La funcin de la antijuridicidad especial o penal es delimitar lo vedado merecedor de pena.
Sera una contradiccin que una conducta autorizada en cualquier campo del derecho no
obstante fuera castigada penalmente. No solo se trata de la cuestin de si un
comportamiento (activo u omisivo) debe estar prohibido, sino de si debe estar prohibido bajo
pena.
La antijuridicidad general satisface los principios de legalidad y lesividad; la antijuridicidad
especfica, los de subsidiariedad y mnima intervencin.
Una causa de justificacin puede proceder de cualquier rea jurdica, que lo que un sector
del ordenamiento jurdico se considera justificado tambin tendr que estarlo en el derecho
penal, cualquiera sea el rgano creador de las normas, si no sera contradictorio.
La antijuridicidad general es receptada como condicin necesaria, pero no suficiente para
que exista entuerto penal. Es indispensable que se corrobore la antijuridicidad especfica
(penal).
Antinormatividad, teora de la antinormatividad Elaborada por HANS WELZEL, a
pesar de haber sido abandonada en la actualidad, es indispensable su conocimiento. Toda
realizacin del tipo de una norma prohibitiva es ciertamente antinormativa, pero no siempre
es antijurdica. Existen preceptos permisivos que permiten la cultura tpica, por ej.: matar a
un hombre en legtima defensa.
- Antijuridicidad, es la contradiccin de una realizacin tpica con el ordenamiento jurdico
en su conjunto. La conducta tpica contradice la norma de determinacin individual. De la
mano de los preceptos permisivos se decide si va en contra tambin de todo el
ordenamiento jurdico, con lo cual no slo es antinormativo sino tambin antijurdico.
Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad
a) Tipo valorativamente neutro con relacin a la antijuridicidad: Para BELING (1906), el
tipo tiene carcter puramente descriptivo y no se contesta la cuestin de la antijuridicidad o
de la licitud. Hay acciones adecuadas al tipo que no son antijurdicas y hay acciones
antijurdicas que no se adaptan al tipo. El tipo y la antijuridicidad estaban claramente
separados.
b) Tipo como ratio cognoscendi de la antijuridicidad: MAYER considera a la tipicidad como
indicio de la antijuridicidad. Para el finalismo, el tipo agota la caracterizacin fctica del
hecho. La afirmacin de la tipicidad expresa la contradiccin del hecho con la norma que
supone una calificacin valorativa por completo autnoma y se diferencia claramente de la
contradiccin del hecho con el ordenamiento jurdico en su conjunto.
- El tipo es la descripcin concreta de la conducta prohibida. Figura puramente
conceptual.

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 - La antijuridicidad es la contradiccin de una realizacin tpica de una norma prohibitiva
con el ordenamiento jurdico en su conjunto.
c) Tipo como ratio essendi de la antijuridicidad: El tipo jurdico-penal es fundamento real y
de validez (ratio essendi) de la antijuridicidad, aunque a reserva de que la accin no
aparezca justificada por una causa especial de exclusin del injusto. Si tal cosa ocurre, la
accin no es antijurdica, a pesar de su tipicidad.
- La teora negativa del tipo, por ADOLF MERKEL, estima que el tipo tiene dos partes: 1-
tipo positivo, equivale al tipo en sentido tradicional (conjunto de elementos que
fundamentan positivamente el entuerto) 2- tipo negativo, la exigencia de que no ocurran
causas de justificacin.
- La teora de la antijuridicidad pretpica, por CREUS, el anlisis del delito debe comenzar
por el tema de la antijuridicidad.
- La teora de la tipicidad conglobante, por ZAFFARONI, opera la comprobacin de que la
conducta legalmente tpica tambin es antinormativa a la luz de la consideracin de la
norma conglobada con las otras ramas que integran el orden normativo. En su
elaboracin se tiene en cuenta la relacin de contrariedad entre supuestos de hecho
abstractos (prohibidos o mandados).
Evolucin del concepto de antijuridicidad
- En 1590, T. DECIANUS, en su Tractatus Criminales formulo el concepto como
presupuesto independiente de delito; - En 1813, en C.P. del Reino de Baviera, se refiere al
dolo antijurdico y hablaba de las acciones antijurdicas individuales:
- En 1897, R. VON IHERING, encuentra el concepto del injusto, como la mera contradiccin
objetiva con el ordenamiento jurdico de donde germin la nocin de antijuridicidad objetiva.
a) Antijuridicidad objetiva Es la contradiccin del mbito exterior del hecho acontecido
con el ordenamiento jurdico. Compartido por el pensamiento clsico, el positivismo
jurdico.
b) Antijuridicidad subjetiva Es la intencin contraria a la norma de determinacin
dirigida al individuo, manifestada a travs del hecho externo. Apoyada por el
pensamiento neoclsico, el normativismo.
c) Antijuridicidad formal y material La antijuridicidad formal, hace referencia a la
relacin entre la accin u omisin y la norma penal de determinacin. Una accin u
omisin es formalmente antijurdica en la medida que contraviene una prohibicin o
mandato legal. Confirmada la antijuridicidad formal, se verifica si se ha menoscabado el
bien jurdico protegido por la norma. La antijuridicidad material, hace referencia al
contenido disvalioso de sta. Una accin u omisin es materialmente antijurdica en tanto
ella plasme una lesin de bienes jurdicos socialmente nociva y que no se puede
combatir suficientemente con medios extrapenales. La antijuridicidad material, despliega
su eficacia mediante la interpretacin del tipo, graduacin del injusto y ponderacin de
intereses dentro de los lmites del derecho.
TERAN LOMAS, considera que cuando se habla de antijuridicidad sustancial se hace
referencia a la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. La antijuridicidad sustancial
se vincula con el planteamiento de la potencialidad daosa a la accin como
caracterstica de la concepcin objetiva.
d) El carcter indiciario de la tipicidad - Lmites del efecto indiciario de la tipicidad -
Si bien la doctrina mayoritaria sostiene aquel criterio que propone que la tipicidad es indicio de la
antijuridicidad, existen bsicamente dos situaciones en las que la conducta atrapada por un tipo penal no
es todava indicio de que la misma sea antijurdica.

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La primera de estas situaciones es la aplicacin del criterio de la adecuacin social. Se afirma que un
hecho atrapado formalmente por un tipo penal no es tpico si el comportamiento es socialmente adecuado.
El fundamento de sta postura radica en que para que un comportamiento sea tpico debe caer fuera del
orden social debido a que esa conducta constituye un peligro jurdicamente desaprobado. As, la tipicidad
no es slo formal, sino que tiene un contenido: su contrariedad al orden social.
Uno de los primeros ejemplos utilizados para ilustrar la adecuacin social, es aquel en que una persona
enva a su to en un viaje en avin con la esperanza que se produzca un accidente para de ste modo
heredar su fortuna. Respecto a ste ejemplo, se dice que enviar a una persona en un viaje en avin es una
conducta socialmente adecuada que no puede ser atrapada por el tipo del homicidio. Modernamente, la
doctrina considera que ste tipo de comportamientos no supera el anlisis de la imputacin objetiva,
porque el hecho no supera el riesgo permitido, salvo que se tengan conocimientos especiales, como por
ejemplo, saber que en el avin se coloc una bomba.
El otro supuesto en que se percibe un lmite al efecto indiciario de la tipicidad es el de los tipos abiertos.
Recordemos que los tipos abiertos son aquellos que no describen suficientemente la conducta prohibida,
debiendo ser completados para su aplicacin por el juez. El clsico ejemplo lo brinda el delito de coaccin
descripto por el segundo prrafo del art. 149 bis del C.P. Amenazar a alguien para que haga algo no es por
s solo un comportamiento que caiga fuera del orden social. As, quien amenaza a sus compaeros con no
concurrir a una partida de naipes si no comienzan una hora ms tarde de lo programado, no coacciona a
pesar de su adecuacin formal a la conducta descripta por el tipo. Ello es as, porque falta la
reprochabilidad de la amenaza con relacin al fin perseguido. Distinta sera la situacin si quien quiere
retrasar la partida de naipes amenaza con poner una bomba en caso que no se acepte su pretensin,
porque en este caso, el uso de la amenaza implica el anuncio de un dao de carcter ilegtimo, idneo y
futuro, mientras que en el primer caso no se dan esas caractersticas.
e) La teora del injusto personal (disvalor de accin disvalor de resultado) Para
WELZEL, la antijuridicidad es la desaprobacin de un hecho referido a un autor
determinado. Lo injusto es injusto de accin referido al autor, es injusto personal La
lesin de dao o de peligro para el bien jurdico, que constituye el ncleo material de la
antijuridicidad, se presenta como disvalor de resultado, pero este resultado es una
ofensa y no necesariamente un efecto causal. Los resultados jurdicos o se puede
prohibir independientemente de las conductas humanas y tampoco como consecuencias
solamente causales e incalculables de aquellas. El anlisis de la antijuridicidad parte de
la constatacin ex ante de la realizacin externo-interna de la accin prohibida o
mandada (tipo objetivo y subjetivo), para luego verificar ex post la lesin al bien jurdico
(tipo normativo). De esta forma, la antijuridicidad dej de tener nicamente un carcter
objetivo, porque su exclusin no dependa ya slo de la concurrencia de elementos
objetivos de las causas de justificacin (valor de resultado), sino tambin, de la
concurrencia del elemento subjetivo de la justificacin (valor de accin).
El tipo total de injusto - La teora de los elementos negativos del tipo- Como contrapartida a la postura
que sostiene que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad naci la teora de los elementos negativos del
tipo. Esta teora afirma que la tipicidad y la antijuridicidad no constituyen dos momentos valorativos
diferentes, y por ello, tampoco dos diversos planos de anlisis, por lo que resultara lgico reunirlos en una
misma categora, incluyendo en el tipo los presupuestos de las causas de justificacin.
En este orden de ideas, se postula que las circunstancias de una causa de justificacin forman parte del
tipo penal como elemento negativo del tipo. As, el tipo penal est compuesto por elementos positivos (la
accin de matar a otro, el resultado muerte, y la imputacin objetiva del resultado) y elementos negativos
(circunstancias de la legtima defensa).
Como consecuencia de ste razonamiento la tipicidad es antijuridicidad tipificada, cuya comprobacin
requiere que se verifique la concurrencia de los elementos positivos, y la ausencia de los elementos
negativos. De esta forma, una conducta justificada no es tpica, y de all su nombre de tipo total de injusto.
Mientras la doctrina tradicional construye la teora del delito a partir de tres categoras estratificas
secuencialmente: tipo, antijuridicidad y culpabilidad; la teora de los elementos negativos del tipo estima
que la teora consta de dos partes: Un tipo total de injusto y culpabilidad.
El tipo total de injusto consta de dos momentos, lo que no significa dos estratos diferentes, sino todo lo
contrario. El primer momento corresponde a la parte positiva: Concurrencia de los elementos que
configuran la conducta tpica (la accin de matar a otro en el homicidio, el apoderamiento en el hurto, etc.);

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 mientras que el segundo momento corresponde a la parte negativa: ausencia de causas de justificacin. En
nuestro ejemplo, que no se haya matado en legtima defensa, ni se haya hurtado en estado de necesidad.
Corolario de la teora de los elementos negativos del tipo sera el siguiente: Si bien las causas de
justificacin se encuentran en la parte general por razones de tcnica legislativa, al tipo del homicidio
previsto por el art. 79 del C.P. habra que leerlo del siguiente modo: Se aplicar prisin de 8 a 25 aos al
que matare a otro, salvo que obre en legtima defensa.
Ante ste anlisis, la doctrina mayoritaria replica que lo prohibido es dar muerte a una persona, y que la
legtima defensa no anula la prohibicin sino la antijuridicidad de la conducta tpica. Si como producto de
una causa de justificacin anulamos la tipicidad, desapareceran las diferencias esenciales de valor entre lo
permitido (matar a una persona en legtima defensa) y lo jurdicamente irrelevante (matar a un mosquito).
sta es la crtica ms fuerte que se le realiza a la teora, porque si la misma es consecuente con sus
postulados, sera lo mismo matar a un mosquito que a un hombre en legtima defensa, puesto que en
ambos casos la conducta sera atpica.
Sin embargo, la verdadera distincin radicara en que matar a un mosquito es una facultad otorgada
por la segunda parte del art. 19 de la C.N.; facultad que puede utilizarse en cualquier circunstancia,
y por ende, la conducta de matar a un mosquito se encuentra excluida del mbito de la tipicidad, y
dentro de lo que se denomina un obrar irrelevante. En tanto, matar a un hombre en legtima defensa
es un permiso que puede utilizarse en situaciones especficas, por lo que nos encontraramos
frente a un obrar lcito.
Breve consideracin de las normas jurdico-penales.
Vimos que la doctrina distingue dos tipos de normas:
- Norma primaria (norma de conducta): Dirigida a los ciudadanos en general en la que se establece la
forma en que deben comportarse. (No matar, no robar).
- Norma secundaria (norma de sancin): Dirigida a los jueces, establece como decidir los diferentes
casos y como castigar (8 a 25 aos a quien viole la norma primaria que prohbe matar).
Existe acuerdo doctrinal en que la norma secundaria es una norma imperativa porque le ordena al juez lo que
debe hacer. La discusin se plantea respecto a la norma primaria. Es una norma de determinacin o una
norma de valoracin?
Una norma es slo de valoracin cuando se limita a expresar un juicio de valor sin imponer ningn imperativo
a su destinatario (es buena la vida, es malo matar). No pretende determinar la conducta de sus destinatarios.
Una norma es slo de determinacin si es la expresin de un mandato o prohibicin que intenta determinar la
conducta de su destinatario (prohibido matar, prohibido robar). Son normas que se imponen de modo
imperativo o directivo.
Dado que vivimos en sociedad, es preciso que la misma funcione sin conflictos, respetando a todos sus
componentes. Por ello, se considera que la funcin de la norma primaria es de determinacin. Sin embargo, y
al mismo tiempo, el derecho juzga como objetivamente desacertada la conducta del autor que viola la norma
primaria, por lo que realiza una valoracin de esa conducta.
Conclusin: la norma primaria es una norma de determinacin y de valoracin. En este sentido, el derecho
penal intenta influir sobre la conducta humana con la finalidad de asegurar la paz social y garantizar a todos la
participacin en los bienes creados por la sociedad.
As, podemos realizar el siguiente anlisis:
- Norma primaria: Desarticulada en norma de determinacin y de valoracin. Ejemplo: No matars
porque es buena la vida o es malo matar.
- Norma secundaria: Comprende a la norma primaria, porque precisa que se den los requisitos de
aquella para que el juez pueda aplicar la norma secundaria.
Finalmente, no debe olvidarse que el delincuente no viola le ley penal, sino que acta conforme a ella, porque
para ser castigado debe realizar algo que se ajuste a la descripcin. La descripcin del tipo (el que matare a
otro) no es una norma, pues sta expresa: "no matars". Conclusin: Lo violado por el homicida no es la ley
penal, sino la norma jurdico penal, norma que se diferencia de las restantes normas que componen el orden
jurdico porque posee la caracterstica de amenazar con pena a quien la viole. Por ello, no es la violacin de la
ley penal, sino la de la norma penal la que imprime al hecho su carcter de ilcito.
Se trata de saber si la norma de conducta es una norma de determinacin o de valoracin:

39
- Valoracin: cuando se limita a expresar un juicio de valor, neoclasicismo;
- Determinacin: si es la expresin del mandato o prohibicin que trata a modo imperativo o
directivo, de determinar la conducta de su destinatario, imperativistas. Las normas jurdicas
ofrecen un doble carcter: como imperativos son normas de determinacin, y como medida
de la desaprobacin jurdica del comportamiento son normas de valoracin. Cuando no
existe ninguna posibilidad de motivabilidad, no faltara solamente la antijuridicidad (general y
especfica) sino tambin la accin.
2. EL BIEN JURDICO COMO INTERS JURDICAMENTE TUTELADO
Simplificando al mximo esta evolucin -en donde por supuesto faltan40, no solo etapas intermedias
(y por supuesto distintas posturas de escuelas penales alemanas e italianas por ejemplo-, y
obviamente, las distintas lneas nacionales), sino tambin opiniones individuales que sera
interesante mencionar-, se podra decir que en una primera fase se sostuvo que lo protegido por la
norma eran los derechos subjetivos (siglo XIX) de la persona. Con la aparicin de la tesis de
Birnbaum, que fundamentalmente cambia en relacin con el posible objeto de lesin y por ende de
proteccin-, de derechos subjetivos pasamos a bienes que adquieren carcter de jurdicos al estar
protegidos por el ordenamiento. Birnbaum deca que el derecho no poda ser disminuido ni
sustrado, esto solo era posible respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un bien que
jurdicamente nos pertenece. Estos bienes no eran creados sino reconocidos por el Estado, fruto
de la naturaleza o del desarrollo mismo de la sociedad. Esta teora vendra a ser limitadora del
poder estatal ya que los bienes protegidos estaran ms all del derecho mismo. Luego Binding
como consecuencia lgica de su teora de las normas- sostiene la idea que el bien jurdico queda
establecido en el contenido mismo de la norma (al momento de su sancin). En consecuencia se
deja en manos exclusivas del legislador la creacin de los bienes jurdicos que se generaban
inmediatamente con la sancin de la norma. Se podra decir entonces que el bien jurdico se
pierde en la norma y abandona su carcter limitador y autnomo, depende en definitiva del carcter
limitador de la norma, no hay ms voluntad que la que surge del Estado. Luego de ellos von Liszt le
devuelve el carcter limitador que haba perdido el concepto de la mano de Binding. Liszt defina a
los bienes jurdicos como los intereses protegidos por el Derecho, bien jurdico es el inters
jurdicamente protegido. Todos los bienes jurdicos eran para el autor intereses vitales, intereses del
individuo o de la comunidad. No era el ordenamiento jurdico el que haba generado el inters, sino
la vida, pero la proteccin jurdica eleva el inters vital a bien jurdico. Los bienes jurdicos vuelven a
estar ms all del ordenamiento. Vuelve a dar un contenido preciso al bien jurdico que le sirve
como lmite al ius puniendi, y a su vez, como punto de unin entre las diferentes disciplinas que se
preocupaban del delito y de la pena. A continuacin comienza lo que varios autores denominan
como la espiritualizacin del concepto de bien jurdico. Coincide esta etapa con los planteamientos
de los autores neokantianos. Estos que paradjicamente haban logrado llevar al concepto al
estado en que se hallaba, y que consideraban que deba ser mantenido-, habran sostenido una
enervada discusin con los representantes de la Kielerschule, para quienes el bien jurdico era un
concepto intil (un estorbo) y contrario a los fines perseguidos por el rgimen nacionalsocialista. No
obstante, segn Zaffaroni, esta batalla terica, no se traslad a la jurisprudencia alemana de la
poca, la que ms bien se vali del sistema que proporcionaban normativistas como Mezger, para
quien la forma de penetrar en el sentido ms profundo del tipo particular era mediante la
consideracin del bien jurdico por el protegido, definido como una figura ideolgica, sin ataduras a
ideas materialistas (espiritualizacin). El avance de los tericos del rgimen nazi, acompaado de
diferentes medidas poltico criminales y la modificacin de la legislacin imperante, fue cercando al
concepto de bien jurdico, logrando destronarlo de su funcin terico dogmtica. Con posterioridad a
la segunda guerra mundial (habiendo resurgido el concepto trascendente en Alemania poco tiempo
antes -si bien no debemos olvidar que nunca fue abandonado por la mayora de la doctrina-) renaci
en forma amplia la teora del bien jurdico y tuvo una extraordinaria difusin y aceptacin.
La evolucin del concepto de bien jurdico puede analizarse en las siguientes etapas:
a) La doctrina de los derechos subjetivos, propuso la teora iusnaturalista-racionalista, al
proponer la teora contactualista del Estado, colocara en un primer plano a los derechos
naturales del hombre y el ente poltico slo tena como razn de ser su proteccin.

40
 b) Los derechos subjetivos fueron reemplazados por el bien jurdico, pues ates que al
derecho subjetivo se lesionaba el objeto sobre el que recaa la denominacin.
c) Como consecuencia de las codificaciones, se fue reivindicando el derecho objetivo en
el sentido de darle prevalencia frente al derecho subjetivo. Se impuso la razn de Estado
sobre la razn del individuo.
d) Luego de la Segunda Guerra Mundial, se apel al derecho natural para fundar la
dignidad de la persona como derecho esencial y fundante. Se dot al bien jurdico de un
contenido dinmico. La nueva doctrina se denomina positivismo valorativo o crtico. El
Estado social y democrtico de derecho y la generalizacin de los derechos
fundamentales a nivel internacional, llevan a un concepto universal de valores objetivos.
Tendencias actuales - 1) Teoras jurdico-constitucionales - 2) Teoras Sociolgicas
3) Cambio de paradigma: fin del derecho penal como proteccin de la vigencia de la norma
(Jakobs).

1) Teoras jurdico-constitucionales - Seala Bustos que entre estas tendencias se pone de relieve que hay
dos rdenes de valores dentro del ordenamiento jurdico, uno estara fijado en la Constitucin y otro en la
legislacin penal. El orden de valores de lo penal solo coincidira con los valores constitucionales en lo nuclear
... vida, libertad, patrimonio, etc.), pero habra otros que no estaran estructurados como tales en la
constitucin. Sin embargo, y en todo caso, la constitucin fijara la orientacin bsica del jus puniendi (as
Walter Sax). En este orden existen otras concepciones (entre las que se destacan Escriv, Gonzlez Rus,
Rudolphi, Roxn, Marx, Bricola), que plasman expresamente la existencia prepositiva (antes de la
Constitucin) de los bienes jurdicos.
Para Roxin la nica restriccin previamente dada al legislador, se encuentra en los principios de la
Constitucin: "El texto constitucional engloba las valoraciones esenciales para la elaboracin del concepto de
bien jurdico que, por tanto, ser previo a la legislacin penal y vinculante para ella". Sostiene que los bienes
jurdicos son "circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el
marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para el
funcionamiento del propio sistema. Esta definicin, al atender a "circunstancias dadas y finalidades" en vez
de a "intereses" de modo general, quiere expresar que este concepto de bien jurdico abarca tanto los estados
previamente hallados por el Derecho como los deberes de cumplimiento de normas creados slo por l
mismo, o sea que no se limita a la primera alternativa. De ese concepto de bien jurdico "que le viene
previamente dado al legislador penal, pero que no es previo a la Constitucin", se pueden derivar una serie de
tesis concretas: las conminaciones penales arbitrarias no protegen bienes jurdicos, las finalidades puramente
ideolgicas no protegen bienes jurdicos, etc..
2) Teoras sociolgicas - Enrolados dentro de estas teoras encontramos un gran nmero de penalistas
(Amelung, Hassemer, Calliers, Muoz Conde, Quintero Olivares, Mir Puig, Octavio de Toledo, Gmez Benitez,
entre otros). Bustos seala que para Jger la proteccin slo es concebible racionalmente cuando antes del
acto legislativo ya exista un bien vital y cultural, la teora del bien jurdico se basa por lo tanto en la siguiente
premisa: bien jurdico slo puede ser lo que ya antes era bien (valor social) (p.21). Amelung, que parte de una
posicin funcionalista, sostiene que el bien jurdico est constituido por la daosidad social", su base est
dada por la contraposicin con las condiciones de existencia social, con lo cual se llega entonces a una total
formalizacin social del problema, como una funcin inmanente al sistema. Para este autor citado
textualmente por Bustos- an los tipos que protegen las piedras, o la raza aria satisfacen este requerimiento,
es decir de desarrollar una teora de las condiciones de vida humana en comn. Lapidariamente sostiene
Bustos: Elimina toda trascendencia garantista y dogmtica de la teora del bien jurdico y pasa a ser un simple
axioma o dogma o bien una perogrullada, a nivel social pasa a ser lo mismo que la posicin inmanente de
Binding a nivel jurdico. Mir Puig entiende al bien jurdico desde dos perspectivas: polticocriminalmente
(lege ferenda), como lo nico que merece ser protegido por el Derecho Penal; y dogmticamente (lege lata),
como objeto efectivamente protegido por la norma penal. Callies sostiene que los bienes jurdicos no son
sustanciales, ni valores, ni bienes cuasi cosificados sino una participacin en la sociedad45. Hassemer
sostiene que ... el bien jurdico engloba los intereses humanos requeridos de proteccin penal y no ms.
Partiendo de un enfoque personal del bien jurdico (teora personalista) se allana a reconocer la existencia
paralela de bienes jurdicos colectivos, solo y en tanto se correspondan con los intereses del individuo y
brinden la posibilidad, a pesar de esa dimensin colectiva, de servir directamente a los inters del hombre...
los bienes jurdicos... proceden del acuerdo social basado en la experiencia.... En general indica Bustos-
todas estas tendencias sociolgicas o sociales, ya sea funcionalista o bien interaccionista simblica, tienden
solo a sealar determinadas condiciones para la existencia de un bien jurdico, ya sea en general o en
concreto, dentro de una sociedad democrtica, o bien a intentar precisar su funcin garantizadora general.
41
3) Cambio de paradigma: fin del derecho penal como proteccin de la vigencia de la norma. Gnther
Jakobs (funcionalismo sistemtico) - Recapitulando lo sealando en la unidad 1 puede decirse que Jakobs
sostiene que el derecho penal protege la expectativa de mantener la vigencia de la norma penal, y no un bien
jurdico determinado. El autor reconoce que la doctrina dominante entiende que el Derecho Penal protege
bienes, y que stos seran preexistentes al derecho (vida, propiedad, etc.). Seala que el derecho no es un
muro de proteccin colocado alrededor de los bienes, sino que es la estructura de la relacin entre personas,
por lo tanto, el Derecho Penal como proteccin de bienes jurdicos significa que una persona, encarnada en
sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona. As entiende que el Derecho Penal garantiza la
expectativa de que no se produzcan ataques a bienes. El bien no ha de representarse como un objeto fsico,
sino como norma, como expectativa garantizada, porque as se representa el derecho en cuanto a estructura
de la relacin entre personas. La consigna ser el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la
proteccin de bienes jurdicos.
Como adelantramos, Zaffaroni indica que para Jakobs el bien jurdico penal es la validez fctica de las
normas que garantiza que se pueda esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz. Lo enrola en las teoras
que llevan a una minimizacin de la importancia del bien jurdico en la teora del delito50.
Lascano seala que la funcin del Derecho Penal para Jakobs es restablecer en el plano de la comunicacin
la vigencia perturbada de la norma, cuando existe un procedimiento a causa de la infraccin misma. La
proteccin y confirmacin de las normas, que configuran la identidad social, se logra a travs de la pena, que
sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y a aceptar
las consecuencias de la infraccin a sus preceptos. Jakobs seala que "Lo que constituye una lesin de un
bien jurdico penal no es la causacin de una muerte (sta es simplemente lesin de un bien), sino la
oposicin a la norma subyacente en el homicidio evitable. El homicidio evitable tiene el sentido de una
oposicin a la norma subyacente en los delitos de homicidio, porque al autor se le hace responsable, a causa
de su conocimiento (dolo) o cognoscibilidad (imprudencia), de haber elegido realizar el comportamiento que
acarrear consecuencias en lugar de la alternativa inocua. "La norma obliga a elegir la organizacin a la que
no siguen daos, pero el autor se organiza de modo que causa dao imputablemente: su proyecto de
conformacin del mundo se opone al de la norma". Considera adems que los aportes de la teora del bien
jurdico son mnimos y que lo propio para el Derecho penal se desarrolla bajo la teora de la validez de la
norma.
El concepto de bien jurdico se utiliza por la doctrina penal en dos sentidos
diferentes:
- En el sentido poltico criminal, de lo nico que merece ser protegido por la norma penal
vulnerada de que se trata.
- En el sentido dogmtico, se hace referencia a un concepto formal metodolgico de bien
jurdico, un etiquetamiento de la interpretacin teleolgica.
Todo delito presupone la lesin de un bien jurdico, deriva en que todo bien jurdico
lesionado por el delito est tutelado, lo que instiga a la penalizacin de lagunas. Los bienes
jurdicos son intereses vitales de la comunidad a los que el derecho penal otorga su
proteccin. El bien jurdico es un esquema de interpretacin constitutivo de una sntesis
concreta de una relacin social dinmica, con lo cual se comprende la posicin de los
sujetos, sus formas de vinculacin entre ellos y los objetos, sus interacciones y su
transcurso dentro del desarrollo histrico del contexto social.
Funciones
- Funcin Limitadora: el bien jurdico tiene como objetivo limitar ex ante la actividad del
legislador, que no puede expedir leyes penales que no protejan un verdadero bien jurdico o
lo hagan de un modo excesivo o socialmente innecesario.
- Funcin sistemtica: el C.P. parte de los distintos bienes jurdicos protegidos por las
distintas figuras delictivas.
- Funcin de gua de interpretacin: permite excluir del tipo las conductas que no lo
lesionan o ponen en peligro.
- Funcin de criterio de medicin de la pena: la mayor o menor lesin al bien jurdico, o
la mayor o menor peligrosidad de su ataque, influyen decisivamente en la gravedad del

42
hecho. Que una conducta encuadre en un tipo penal (objetivo-subjetivo) es condicin
necesaria pero no suficiente de antijuridicidad (general).
La adecuacin social - Esta teora sostiene que las acciones ejecutadas con el cuidado
debido y situados por completo en el marco del orden de la vida en comunidad conformado
histricamente, no pueden incluirse en ningn tipo delictivo, ni siquiera cuando lleven
peligros para los bienes protegidos jurdico-penalmente. Los tipos deben interpretarse de tal
modo que slo encaje en ellos la conducta socialmente inadecuada. Creemos que el lugar
adecuado es despus del anlisis del tipo objetivo y del tipo subjetivo, en el tipo normativo.
Se analiza la superacin del riesgo tolerado como exigencia de la norma primaria. No
superado el riesgo tolerado la conducta es irrelevante. La adecuacin social excluye la
antijuridicidad general.
Seala Bacigalupo que [] Tambin el tipo penal ha experimentado una fuerte transformacin respecto al
estado que haba alcanzado con el finalismo. En realidad, la teora finalista no modific sustancialmente el tipo
objetivo, causalmente concebido por las teoras positivistas y neokantianas, sino que en el delito doloso lo
complet mediante el tipo subjetivo, que operaba como se vio- como un elemento limitador de la extensin
de la causalidad. En el caso del tipo imprudente, por el contrario, la limitacin del aspecto causal de la
infraccin del deber de cuidado se logr mediante reglas incipientes de imputacin objetiva. Pero, la
innovacin fue ms profunda.
Welzel introdujo, adems, un elemento comn a ambas especies de tipos: la adecuacin social. De esta
manera, no obstante la aparente diferencia existente entre los tipos del delito doloso y del imprudente, ambos
tenan una funcin comn: alcanzar slo las conductas incompatibles con el orden jurdico. Socialmente
adecuada es toda conducta ejecutada dentro de los lmites del riesgo permitido, con palabras de Welzel: una
conducta que se desarrolla en el marco de la libertad de accin []. Indica que desde ese momento Welzel
se plantea la necesidad dogmtica de distinguir entre la autorizacin de acciones peligrosas excluyentes de la
tipicidad y las autorizaciones de acciones tpicas (por lo tanto peligrosas) pero permitidas, es decir, entre
autorizaciones que excluyen la tipicidad y autorizaciones que excluyen la antijuricidad (causas de
justificacin).
Algunos autores consideran que la adecuacin social ms que una teora, es un criterio general de
interpretacin que le permita al autor resolver casos que planteaban un significativo grado de complicacin o
bien que -sin ser complicados- presentaban en su solucin un resultado poco ajustado a derecho.
En mismo Welzel fue variando el segmento de aplicacin de su teora. En un primer momento sealaba que
era de aplicacin en el tipo penal, ya que los tipos eran descripciones de comportamientos antijurdicos, y por
ello, las acciones socialmente adecuadas no podan resultar tpicas. Su teora le permita extraer del mbito
del derecho penal conductas que, aunque literalmente eran subsumibles en el tipo, no podan ser
consideradas socialmente inadecuadas.
En un segundo momento histrico, y tras duras crticas, el autor consider que la teora de la adecuacin
social poda funcionar como una causa de justificacin, para luego volver a su primera postura, considerando
la adecuacin social como causa de atipicidad, pero con una salvedad: ya no deba ser vista como la
interpretacin de sentido de los tipos sino como el estado "normal" de libertad de actuacin social que los tipos
tcitamente presuponen. En definitiva era un principio terico que de interpretacin del tipo. Ejemplo clsico
de conducta socialmente adecuada aunque subsumible pirma facie en el tipo penal era el presente simblico
recibido empleados estatales en momentos determinados, por ejemplo los carteros o recogedores de basura
en poca de navidad.
El principio de insignificancia
- Atpicas, aquellas conductas que importan una afectacin insignificante del bien jurdico.
Permite excluir desde un principio daos de poca importancia. Las penas por las bagatelas,
seran en verdad un medio irracional, desproporcionado en relacin a los hechos a los que
se aplica, que provocara males inaceptablemente mayores que aquellos que con la pena
procura evitarse.
- La adecuacin social, hace referencia a conductas que no elevan el riesgo tolerado
respecto de los bienes jurdicos protegidos por la figura.
- La insignificancia, se manifiesta en la elevacin del riesgo de manera nfima para dicho
bien, de tal modo que la conducta aparece como ilcita pero no al punto de merecer la pena.

43
El principio de insignificancia excluye la antijuridicidad especfica. Es necesario poner en
contacto el criterio de exclusin del entuerto penal (ilcito o injusto) con el principio de
subsidiariedad del derecho penal. Siendo la potestad represiva del Estado ltima o extrema
ratio del ordenamiento jurdico slo aplicable en caso de grave afectacin de los bienes
jurdicos, el principio de insignificancia no es ms que su recepcin dogmtica a nivel de
teora del delito en el estrato analtico de la antijuridicidad especifica.
mbitos de la normatividad

44
 Penal - Parte General M3 - Resumen del Manual de Lascano + SAM
Leccin 12: Causas de justificacin 1- Causas de justificacin general: a) Concepto. b) El sistema regla-
excepcin. c) Naturaleza. d) Fundamento. e) Efectos. f) Diferencias con otras causas de exclusin de la pena.
g) Algunas reflexiones sobre las justificantes. h) Los elementos de las causas de justificacin. i) La justificacin
legal y supralegal. j) Sistemtica de las causas de justificacin. k) Causas de justificacin por el riesgo
permitido. 2- Causas de justificacin en particular. A- La legtima defensa. Fundamento. Bienes defendibles.
Defensa propia: Requisitos. Defensa de terceros. Legtima defensa privilegiada. B- El estado de necesidad.
Fundamento, naturaleza, clases y requisitos. El conflicto de bienes iguales. Estado de necesidad justificante y
disculpante. C- Colisin de deberes. D- El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Anlisis. E- Naturaleza
jurdica de la obediencia debida. F- El consentimiento del ofendido. El tratamiento mdico quirrgico. La
muerte y las lesiones en las prcticas deportivas. G- El exceso en las causas de justificacin. a) Exceso en los
medios; b) exceso en la causa.

1. CAUSAS DE JUSTIFIACION EN GENERAL - Verificada la existencia de un hecho

adecuado a un dispositivo penal, es preciso analizar si esa conducta se contrapone al
derecho. Se debe considerar si existe un permiso legal que autorice dicho comportamiento.
Estos permisos o excepciones legales autorizan conductas que generalmente seran
punibles al afectar bienes jurdicos protegidos. Al entender al derecho como una unidad, no
se pueden admitir dos normas contradictorias que a la vez exijan o prohban la misma
accin. El tipo permisivo presupone una tipicidad prohibitiva, porque no puede pensarse
en tratar de averiguar si una conducta est justificada cuando no se ha comprobado an su
tipicidad.
Los Cdigo Penal suelen contener una serie de disposiciones en las que se especifica
cuando un comportamiento tpico no debe sancionarse con una pena. Sin embargo, no
todas esas circunstancias tienen el mismo carcter. Mientras unas dejan la accin tpica
impune, porque excluyen lo ilcito, otras, provocan la impunidad porque eliminan la
culpabilidad y otras por determinar una renuncia a la pena, como es el desistimiento de la
tentativa.
a) Concepto - Las causas de justificacin son permisos concedidos por la ley para
cometer en determinadas circunstancias un hecho penalmente tpico; segn JAKOBS son
motivos jurdicos bien fundados para ejecutar un comportamiento en s prohibido.
Las fuentes son dos: - La ley, porque solo ella puede declarar lcitas ciertas acciones
tpicas; - La necesidad, porque es una determinada situacin la que hace obrar al agente.
Caracteres generales de las causas de justificacin.
Provienen de todo el ordenamiento jurdico.
Contiene una autorizacin o permiso para la realizacin de la accin tpica.
Sus efectos alcanzan al autor y a los dems participes.
Excluye tanto la responsabilidad penal como la civil, administrativa, etc.
La creacin intencional de la situacin en la que procede el amparo de una causa de
justificacin, no da lugar a la misma.
Solo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias que fundamentan
la justificacin (elemento subjetivo de la justificacin). No hay legtima defensa, sin voluntad de
defenderse, ni estado de necesidad sin voluntad de salvar un inters jurdico.
Al exigirse un elemento subjetivo de la justificacin puede plantarse la cuestin de cmo debe
tratarse los casos que renen todas las caractersticas objetivas de la justificacin, pero en lo que el
autor obr sin conocerlas, es decir sin el elemento subjetivo.
Ejemplo: A mata a B en el momento en que ste va a matar a C y la vida de ste no puede salvare
sino con la muerte de B. A ignora, al momento de realizarse la accin, que B va a matar a C.
Las soluciones ms rigurosas se inclinan por negar completamente la justificacin y aplicar la pena
al delito consumado.

1
Sin embargo, es preciso reconocer que de los dos desvalores que caracterizan lo ilcito (desvalor de
accin y de resultado), solo se da, en este supuesto, el desvalor de accin, faltando completamente
el de resultado.
Aqu se presentara una situacin similar a la tentativa.
La doctrina ms actualizada, ha propuesto resolver estos casos considerando en ellos slo un caso
de tentativa inidnea, pues la accin se dirigi sobre un objeto que no permiti la consumacin. Este
punto de vista es correcto.
b) El sistema regla-excepcin - Las reglas estn contenidas en las figuras delictivas y en
sus excepciones en todo el ordenamiento positivo, ya que lo justo y lo injusto resultan de la
integridad del sistema. Desde una posicin tradicional, la tipicidad de un hecho no implica
su antijuridicidad, ya que si est justificado no ser delito borrndose su valor indiciario. En
la teora de los elementos negativos del tipo, se considera que las causas de justificacin
eliminan la tipicidad. (Art. 34 C.P. Imputabilidad)
c) Naturaleza - Si se parte de la idea que la antijuridicidad consiste en el desvalor objetivo
que el ordenamiento jurdico proyecta sobre una conducta que lesiona o pone en peligro el
bien jurdicamente protegido; la justificacin deber concebirse objetivamente pero de
naturaleza positiva. El anlisis debe realizarse con un criterio ex ante (el momento de la
conducta) donde se encuentra la voluntad del autor dirigida al fin lesivo, aunque no se
admitan los puros elementos subjetivos.
d) Fundamento - En caso de conflicto entre dos bienes jurdicos, debe salvarse el
preponderante para el derecho positivo, conforme al orden jerrquico de las leyes
establecido en nuestra C.N. en su art. 31 y la especial composicin de los tipos en cuanto a
su valor relativo. Las causas de exclusin del injusto, no hacen desaparecer la agresin al
bien jurdico, aunque la ley deje de desvalorar globalmente dicha agresin. Cuando la
suposicin errnea de los presupuestos tpicos de una causa de justificacin no es
objetivamente invencible, pero si personalmente invencible, subsistir la antijuridicidad, pero
faltar la infraccin personal de la norma primaria.
e) Efectos de las causas de justificacin
- En el mbito penal: la impunidad del hecho al suprimir la antijuridicidad de ste;
- En el mbito civil: excluyen la responsabilidad civil, salvo el enriquecimiento sin causa y
el resarcimiento por razones de equidad.
f) Diferencias con otras causas de exclusin de la pena
- Inimputabilidad e inculpabilidad, causales estrictamente personales e intransitivas;
- Ausencia de tipo, si un hecho no se adecua a un tipo penal, no es ilcito penal pero
puede ser un ilcito civil; en cambio, si la accin est justificada, no constituye ilcito penal
ni civil ya que es conforme al derecho.
g) Algunas reflexiones sobre las justificantes
- Quien obra conforme a una norma jurdica acta legtimamente en virtud de la no
contradiccin del orden jurdico;
- Quienes participan en un acto justificado quedan cubiertos por la licitud;
- La creacin intencional de la situacin, excluye el efecto justificante;
- El autor debe haber obrado con conocimiento de las circunstancias de que se trata;
- El medio utilizado debe ser el nico posible para evitar la lesin.
h) Los elementos de las causas de justificacin - Actualmente se exige la concurrencia
de:
2
 - Elementos objetivos (real situacin en la que el mal slo puede ser evitado por el
sacrificio de un bien de menor valor).
- Elementos subjetivos (conocimiento del autor de esa situacin de necesidad).
i) La justificacin legal y supralegal - La justificacin supralegal puede surgir de criterios
ajenos a la ley, sean contenidos sociolgicos, prejurdicos o metajurdicos, propugnada por
los normativistas.
Nuestro derecho contiene la fuente de justificacin en la ley. El art. 34, inc. 4 del C.P.,
establece el lmite entre lo conforme y lo contrario al derecho, se origina en el principio de
libertad contenido en el art. 19 de la C.N.
j) Sistemtica de las causas de justificacin - En la doctrina se han seguido diferentes
caminos:
- Los que adoptan una sistemtica monista, dicen que la justificacin proviene de una
nica fuente, la ley, y trata de formular un concepto general de justificacin que
comprenda a todas las causas.
- Los que adoptan una sistemtica dualista o pluralista, dicen que la exclusin del injusto
se debe a una diversidad de pensamientos jurdicos, basndose en la idea del inters
preponderante, llevando un hecho tpico a uno justificado. Lo antijurdico es lo
jurdicamente prohibido y lo que el derecho prohbe es siempre el ataque a los bienes
jurdicos; antijurdica es la conducta que realiza lo prohibido; no podremos pensar en una
conducta antijurdica cuando ella no realiza lo prohibido sea porque no constituye un
ataque al bien jurdico, sea porque el ataque que constituye est permitido.
k) Causas de justificacin por el riesgo permitido - La generalidad de conductas
desenvueltas por los hombres, ocasionan un riesgo, sea creando o aumentando el peligro
de vivir en sociedad. Esta teora ha sido considerada para descartar alguno de los
diferentes elementos que componen al delito. En algunos casos excluye el tipo delictivo, ya
que acciones con riesgo (como el trfico automotor) si cumplen con los dispositivos legales,
estn autorizadas de una forma general. En otros, hay causas de justificacin en las que se
autoriza la concrecin de un tipo penal corriendo un riesgo. Bajo el ttulo de causas de
justificacin derivadas del riesgo permitido:
- El consentimiento presunto, pueden afectarse bienes jurdicos de otro en la creencia
presunta de su consentimiento;
- La salvaguarda de intereses legtimos, se pueden difundir hechos deshonrosos pese a
que no est excluida la posibilidad de que sean ciertos.
2. CAUSAS DE JUSTIFICACIN PARTICULAR - Las ms frecuentes en la prctica: Legitima
defensa. Estado de necesidad por colisin de intereses. Estado de necesidad por colisin de
deberes. El consentimiento. Ejercicio de un derecho, autoridad o cargo.
A- Legtima defensa
Es la reaccin necesaria contra una agresin injusta, actual y no provocada. Es la ms
antigua causa de impunidad conocida.
Fundamento - Su fundamento reside en la injusticia de la agresin del titular del bien
sacrificado. Es un derecho de defensa individual y de ratificacin del orden jurdico como tal:
el derecho no necesita ceder ante lo ilcito. La naturaleza subsidiaria de la legtima
defensa, es la que solo puede ser legitima cuando no es posible apelar al auxilio de los
rganos o medios establecidos jurdicamente.
Bienes defendibles - Todos los bienes jurdicos que son objeto de derechos subjetivos,
pueden ser defendidos cuando son ilegtimamente atacados, y la repulsa violenta aparece

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necesaria y proporcionada, y todo el bien jurdico puede ser legtimamente defendido, si esa
defensa se ejerce con moderacin que haga razonable el medio empleado, con relacin al
ataque y a la calidad del bien defendido. Cualquier bien jurdico puede ser defendido
incluso con la muerte del agresor si no hay otro medio para salvarlo. La defensa de los
bienes del Estado est excluida de la defensa necesaria prevista por los cdigos penales,
salvo que se trate de bienes individuales.
En la doctrina actual se tiende a restringir la posibilidad de legtima defensa en los casos en
que sta conducira a la lesin de bienes del agresor de mayor importancia que los bienes a
defender, es decir en casos de extrema desproporcin, y cuando el ataque procede de
sujetos a quienes no puede atribuirse personalmente el hecho por ser inimputables. En
estos casos debera el agredido limitarse a rehuir la agresin.
Clases de legtima defensa La legtima defensa puede ser de: (art. 34, inc. 6 y 7, C.P.)
- La propia persona;
- De sus derechos.
Defensa propia - Existe legtima defensa cuando, el que en defensa de su persona o de
sus derechos, empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una
agresin ilegtima y sin que medie provocacin suficiente de su parte, le ocasiona un
perjuicio a la persona o derechos del agresor.
Requisitos - Segn nuestro C.P. en su art. 34 inc. 6: No son punibles: El que obrare en
defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) agresin ilegtima;
b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aqul que durante la noche
rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al
agresor.
- La agresin: es un ataque contra personas o cosas; consiste en hechos, palabras, o
advertencias de repetir un dao ya comenzado. La amenaza procede de un ser humano. La
consumacin de la lesin impedira la defensa. Slo la agresin antijurdica de una persona
a los bienes de otra, posibilitan la legtima defensa, la cual est excluida cuando la agresin
se mantiene dentro del riesgo permitido. Excepcin, cuando el ataque est justificado,
equivale a una agresin sin derecho que el agredido no est obligado a soportar, llevndolo
a una defensa necesaria.
- El medio defensivo: la ley establece un criterio amplio, debiendo tenerse en cuenta la
edad, el sexo, la contextura fsica, y dems caractersticas de las que se pueda inferir la
racionalidad de la conducta defensiva. Faltara la necesidad de la defensa concreta, cuando
el sujeto pueda utilizar un medio menos lesivo. El medio defensivo debe ser oportuno, para
evitar una agresin inminente o para repeler la agresin actual.
- El aspecto subjetivo: se debe saber que es objeto de un ataque y que se defiende de una
agresin ilegtima. Debe existir ese conocimiento de las circunstancias objetivas que
fundamentan la accin y la intencin de defenderse.
- La falta de provocacin suficiente: consiste en que el agredido no cause conscientemente
la agresin. Los autores sostienen que la provocacin dolosa lleva a la responsabilidad
plena y la culposa por imprudencia a una responsabilidad minorada

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Legtima defensa privilegiada - La ley prev casos en los cuales por razones de tiempo y
lugar existe una agresin ilegtima. Constituye una presuncin iuris tantum ya que si el
escalamiento, fractura o la resistencia no presentaron la situacin de peligro personal para
el morador no concurre la justificante. El privilegio existe si se produce el escalamiento o
fractura del recinto habitado en hogares en horas nocturnas. Constituye una agresin
ilegtima aunque no se haya concretado en un acometimiento.
- Encontrar a un extrao en su hogar, requiere sorprender a un sujeto en la propia casa,
puede ser de da o de noche, pero la prerrogativa existe siempre que haya resistencia por
parte del intruso.
Defensa de terceros - Hay legtima defensa de la persona o de derechos de otro, si ste es
objeto de una agresin ilegtima y el autor emplea un medio racionalmente necesario para
impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya provocado suficiente la agresin, o
que no haya participado en ella el tercero defensor. JAKOBS considera el auxilio
necesario relacionado a la defensa de terceros en los casos en que est excluida la
justificacin contra la voluntad del agredido. Ej.: cuando el agredido no quiere la muerte del
agresor en un simple ataque a bienes patrimoniales, cuando quiere realizar la defensa de
propia mano, etc. Es una justificacin para el actuar de una persona que interviene en
defensa de otra, aunque esta haya provocado suficientemente, la exigencia es que el
defensor no haya intervenido en ella ni como coautor, cmplice o instigador. Si no hay datos
para suponer una voluntad contraria se supone que el agredido quiere ser defendido dentro
de los lmites de lo necesario.
Legtima defensa putativa - sta existe cuando el sujeto cree errneamente que
concurren los presupuestos de la legtima defensa. Cuando el error versa, en modo
inculpable de la falsa apreciacin de una agresin injusta tambin excluira la punibilidad
pero por una causa de inculpabilidad.
- Defensa putativa, el error recae sobre todos los elementos de la defensa;
- Exceso putativo en la legtima defensa, el error recae sobre la necesidad de la defensa.
Al ser un error se lo trata al estudiar la responsabilidad.
B- El estado de necesidad
Para JESCKECK, es un estado de peligro actual para intereses legtimos que slo puede
ser conjurado mediante la lesin de los intereses legtimos de otro.
Segn SOLER, el estado de necesidad es una situacin de peligro para un bien jurdico,
que slo puede salvarse mediante la violacin de otro bien jurdico. Este bien debe ser de
mayor valor que el sacrificado.
Fundamento y clases
- Teora de la equidad, el autor en caso de coaccin irresistible no puede ser
determinado legalmente a actuar conforme al derecho. El hecho realizado en estado de
necesidad no deba ser castigado por razones de equidad;
- Teora de la exencin, el ordenamiento jurdico retira en cierto modo sus mandatos y
prohibiciones y deja la decisin a la conciencia de cada uno.
- Teora de la colisin, se parte de la diferencia valorativa de los bienes jurdicos.
- GOLDSCHMIDT, desarrolla una idea diferenciada admitida hoy con base a la
contraposicin existente entre:
a) Estado de necesidad justificante, cuando se afecta un inters objetivamente menor
al que se salva;

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 b) Estado de necesidad exculpante, si el valor relativo de los bienes es igual o, el que
se afecta es de mayor valor, ser disculpada si no le es exigible al agente que soporte
esa lesin. Este estado de necesidad nace de la idea de la anormal motivacin
subjetiva del agente, cuando el autor se encuentra en un peligro para un bien
personalsimo suyo o de un allegado, con prescindencia de la ponderacin cuantitativa
de los bienes en conflicto.
- ZAFFARONI, a partir de nuestro C.P. fija su posicin:
a) La fuerza fsica irresistible slo puede ser vis absoluta (art.34, inc.2 del C.P.);
b) No se limita a la amenaza humana, all puede haber vis compulsiva, coaccin,
estado de necesidad exculpante (art.34, inc.2 2 parte, del C.P.);
c) No observa ningn obstculo para que la coaccin constituya un supuesto de
necesidad justificante cuando el mal amenazado sea ingerir al causado;
d) Rechaza la inculpabilidad supralegal, dado que la necesidad exculpante est
reconocida en el inc. 2 del art. 34 del C.P.
- SOLER, ante el ejemplo clsico del conflicto entre dos vidas, subjetiviza la solucin
considerando que este es el punto que permitir resolver si nos hallamos o no ante una
justificante, adoptando el criterio del hombre medio (ni hroe ni perseguido); establece
que la vida propia es un bien mayor que la ajena y slo desde el enfoque de terceros
ellas pueden ser iguales.
Estado de necesidad exculpante
Requisitos - El C.P. en su art. 34 inc.3 dispone: No son punibles: El que causare un
mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao. De all surgen los requisitos:
a) Inminencia del mal para el que obra o para un tercero;
b) Imposibilidad de evitar el mal por otros medios;
c) Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar;
d) Que el autor sea extrao al mal mayor inminente;
e) Que el autor no est obligado a soportarlo.
- Sujeto activo: el que se encuentra en esa situacin de necesidad;
- Mal: es el dao o lesin a un inters individual o social de otro, es el hecho descrito en la
figura delictiva. Se requiere que sea actual, prximo a suceder
- La valoracin de los bienes debe provenir del derecho y no de criterios individuales. Debe
existir la imposibilidad de evitar el mal por otros medios. El sujeto debe haber tenido la
posibilidad de elegir entre dos o ms medios para alejar el peligro y su decisin debe recaer
sobre el menos gravoso. El sujeto que obra necesitado debe haber sido extrao a la
amenaza de dao, no lo debe haber provocado. El que obra no debe estar legalmente
obligado a soportar el mal. El deber de afrontar el riesgo debe ser impuesto jurdicamente
(ej.: policas, bomberos, etc.), o nacer de un contrato (ej.: baeros, tripulantes de barcos o
aviones, etc.).
El conflicto de bienes iguales - Cuando los intereses en conflicto poseen una igualdad del
valor relativo de los bienes, especialmente la vida, se hace imposible determinar cul es el
de mayor valor. ROXIN, ante el derecho toda vida humana tiene el mismo rango. Tampoco
considera admisible la ponderacin de acuerdo al nmero de vidas. Analiza supuestos
como el de comunidad en peligro, ej.: caso de montaeros que unidos por una cuerda uno
cae al vaco, y el otro corta la cuerda para no precipitarse tambin.
C- Colisin de deberes - Es un caso particular del estado de necesidad. Se da cuando
alguien slo puede cumplir un deber jurdico de su incumbencia a costa de otro que le

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corresponde igualmente, siendo as que la vulneracin del deber que infringe constituye una
accin y omisin amenazada con pena. JESCHECK distingue tres grupos:
a) Cuando un deber de accin puede entrar en colisin con un deber de omisin.
Ejemplo: el mdico que rompe el secreto profesional (deber de omisin), para
prevenir a otros del peligro de contagio (deber de accin);
b) Cuando existen dos deberes de accin de modo que solo se puede cumplir uno.
Ejemplo: el mdico, en relacin con dos heridos graves ingresados simultneamente
en la clnica, solo puede conectar a uno de ellos a la nica maquina existente y dejar que
el otro muera;
c) Cuando varios deberes de omisin colisionan, no permitiendo al sujeto ninguna
posibilidad de actuar. Ejemplo: un conductor que circula por la autopista en sentido
opuesto al que corresponde al carril, el cual no puede realizar ninguna maniobra, se
permite dar vuelta con cuidado.
Quien concreta un tipo delictivo al cumplir con un deber legal est cubierto por la justificante
y el art. 1071 del C.C. establece que el cumplimiento de una obligacin legal no puede
constituir como ilcito ningn acto. No basta que una ley imponga el deber para que el
hecho quede justificado sino que debe tener fuerza revocatoria respecto de la que castiga
el acto. El conflicto existe entre dos obligaciones legales:
- Una ley prohibitiva general (tipo delictivo);
- Una ley imperativa especial de igual o superior jerarqua constitucional (art. 31 C.N.).
Casos de cumplimiento de un deber jurdico:
- La obligacin del testigo de decir la verdad aunque desacredita a otro;
- La obligacin de denunciar ciertas enfermedades a los que ejercen el arte de curar;
- La obligacin de no revelar el secreto profesional, justifica la abstencin de prestar
declaracin, etc.
D- El ejercicio de un derecho.
Autoridad. Cargo El C.P. en su art. 34 inc.4 establece: No son punibles El que obrare
en el legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo.
El ejercicio legtimo de un derecho - Consiste en realizar las acciones autorizadas por la
ley. Ello surge del principio general de no contradiccin del derecho. Cuando se desee
derogar algn deber o derecho previamente establecido por otra norma, habr que
manifestarlo expresamente entre las disposiciones derogatorias. En esta justificante se
acta en el mbito de libertad, dentro de lo autorizado por el orden jurdico. La ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al que contrare los fines que
aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe,
la moral y las buenas costumbres. De la legitimidad del ejercicio, resulta una doble
limitacin: de contenido y de forma. Superando esos lmites nos encontramos en un:
- Exceso: por razn del contenido, cuando se lesiona un derecho de otro como
consecuencia de realizar actos que van ms all de lo autorizado de acuerdo al caso
concreto;
- Abuso del derecho: en razn del objeto, cuando se lo ejerce con un fin distinto del
autorizado por el derecho o cuando se usan medios distintos a las autorizados por la ley.
Existen las defensas mecnicas como ejercicio legtimo de un derecho, consisten en la
colocacin de dispositivos mecnicos o elctricos (ej.: alambres electrificados). Esta
conducta no puede incluirse dentro de la justificante ya que llegara a una defensa mayor en
ausencia del titular que encontrndose ste presente, constituyendo un abuso.

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Si las defensas cumplen los requisitos de ser notorias e inertes (ej.: trozos de vidrios,
alambre de pas, etc.). Ha sido considerado como ejercicio de un derecho por la
jurisprudencia: los poderes de correccin paterna y las lesiones o muerte en materia de
deportes y en tratamiento mdico - quirrgico. Como regla general, este justificante solo
alcanza al acto formalmente punible cuya ejecucin va insita en ese ejercicio. Esta
justificacin no es incompatible con la punibilidad de otros hechos resultantes del acto de
ejercicio del derecho.
El ejercicio legtimo de una autoridad - Es la potestad que posee una persona sobre otra
en virtud de una disposicin legal. Se desenvuelve en el mbito privado de las relaciones
familiares, implicando la facultad de educacin y correccin de ambos padres, tutores o
curadores, respecto de sus hijos menores no emancipados. El educar e instituir a los hijos,
va ms all que el mnimo que sera exigible por la ley, siempre dentro de los lmites: la
moderacin (objetivos) y el animus corrigendi (subjetivo). Los maestros o profesores no
poseen una facultad correctiva, pero dentro del derecho disciplinario propio de su institucin
podrn restringir en cierta medida la libertad del alumno.
El ejercicio legtimo de un cargo - El C.P. no distingue su naturaleza, por lo que se habla
de cualquier tipo de cargo con tal que la actuacin se encuentre dentro del marco de su
competencia. Es opinin dominante que el cargo cuyo ejercicio legtimo es justificante, debe
ser pblico. Es legtimo cuando el agente obra dentro y segn las formalidades prescriptas
por la ley, y se realiza conforme al deber. Los magistrados, los funcionarios, los policas,
ejercen un cargo y los hechos tpicos que realizan resultan justificados por el ejercicio
legtimo de aqul.
E- Naturaleza de la obediencia debida
El C.P. en su art. 34 inc.5 dispone: No son punibles:El que obrare en virtud de
obediencia de vida. Es el cumplimiento de una orden dada de acuerdo al derecho, dentro
de una relacin de sujecin pblica. Consiste en la funcin de posibilitar que, el superior
jerrquico pueda delegar en su inferior la ejecucin de rdenes que emita, sin involucrarlo
en la responsabilidad que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecucin ha
puesto a su cargo. Su tratamiento difiere si se trata de una orden legtima o de una
ilegtima por ser de carcter delictuoso. Los requisitos son:
a) Debe existir una relacin jerrquica de naturaleza pblica;
b) La obediencia debe provenir de una orden formalmente legtima;
c) Esa orden debe ser substancialmente ilegtima;
d) El agente debe conocer que la orden es formalmente correcta y substancialmente
ilegtima;
e) No debe tener la posibilidad de examinar la legitimidad del contenido. Esa legitimidad
exige que el orden satisfaga las siguientes condiciones:
- Que entre el que emite la orden y su destinatario medie una vinculacin jurdica de
naturaleza pblica que autorice al primero a expedirla;
- Que la orden llene las formalidades legalmente exigidas para el caso de que se trata. Si el
subordinado ejecuta una orden que es substancialmente ilegal pero formalmente legal, y no
tiene derecho de examinar su contenido intrnseco, solamente el mandante ser sujeto de la
imputacin. La doctrina alemana propone una distincin entre competencia: concreta, el
derecho no le concede a nadie la competencia para dictar una orden antijurdica, y
abstracta, es suficiente que el acto ordenado pertenezca a los que comnmente puede
dictar el superior.
Naturaleza jurdica - Se han formulado diversas posturas, mencionndolas brevemente
tenemos:

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 a) Si la orden es legtima, se considera una especie de justificacin, por ejercicio legtimo
del cargo. Si es de cometer un hecho delictuoso, no obligado, no se justifica el hecho,
pero se puede excluir la culpabilidad por error;
b) Si la orden es ilegtima y el subordinado no tiene la facultad de inspeccin, justifica su
hecho por cumplimiento de la ley. Si tiene derecho de examinarla, y cree que es legtima,
es inculpable por error;
c) Si lo ordenado es legtimo se considera una causa de justificacin, sea cumplimiento
de un deber o legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo y, si es ilegitima en s
misma, es un error invencible del subordinado excluyendo la culpabilidad;
d) Cuando el subordinado debe cumplir la orden sin examen, y la accin se desplaza
hacia el superior que imparti la orden;
e) Si la obediencia es debida, quien cumple la orden, cumple con un deber derivado de
su cargo. El superior jerrquico es un autor medito de la lesin que produce la orden.
Los efectos:
- Si se considera una causa de justificacin, no hay delito ni para el superior que ordena
ni para el subordinado que ejecuta;
- Si se excluye la culpabilidad, el anlisis de la responsabilidad debe realizarse a cada
sujeto de la relacin en particular.
F - El consentimiento del ofendido - Los tipos penales redactan conductas que se llevan
a cabo contra la voluntad de quien las padece, pero, si ste admite los efectos que sobre
sus derechos se producen, no se configurara el tipo.
Si no hay inters por parte del sujeto pasivo, no hay conflicto de intereses, motivo principal
de las causas de justificacin. Se dice que aparece como causa de exclusin de la
tipicidad, all donde su presencia enerva o hace irrelevante la lesin o puesta en peligro del
bien jurdico, y como causa de justificacin all, donde subsistiendo dicha lesin, recae, sin
embargo, sobre un bien del que el titular puede disponer y dispone efectivamente a favor
del autor. El consentimiento de la vctima se presenta cuando, el sujeto pasivo acepta que
el autor realice conductas que de otra manera constituiran delitos. La doctrina alemana
distingue dos grupos:
- Si desaparece toda lesividad de la conducta, acuerdo, se excluye la tipicidad;
- Si la lesividad no desaparece, consentimiento, se discute si se excluye al tipo o si se
trata de una causa de justificacin.
Para que el consentimiento sea eficaz, debe otorgarse libremente, teniendo la capacidad
natural de discernimiento, sin vicios de la voluntad (engao, error, amenaza, violencia);
pudiendo ser expreso o presunto. Y que ste sea anterior o coincida con el tiempo de la
accin.
El consentimiento debe ser reconocible externamente, el autor debe haber actuado con
conocimiento del consentimiento y apoyado en ste. El consentimiento presunto, si la
accin del facultativo fuere precisa para salvar el bien, consideramos que concurre un
estado de necesidad. Se supone que el titular del derecho, de no estar inconsciente,
hubiere consentido. Ej.: un mdico debe practicar una operacin a un paciente que se
encuentra inconsciente, no pudiendo ste consentirlo.
El tratamiento mdico quirrgico. La muerte y las lesiones en las prcticas
deportivas.
- En el tratamiento mdico quirrgico, el fin debe ser el mejoramiento de la salud del que
consiente o de un tercero sea que este propsito se logre o no. En los casos de
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intervenciones correctamente efectuadas pero con resultado negativo, la finalidad del
mdico excluir el dolo directo, pero en las intervenciones de alto riesgo, no siempre podr
descartarse el dolo eventual o la culpa. Si las intervenciones no son necesarias, como las
intervenciones estticas, es indispensable el consentimiento del afectado y justifican el
hecho aunque sus resultados no sean los pretendidos.
- La muerte y las lesiones en las prcticas deportivas, pueden ser impunes si se realizan en
la prctica de un deporte autorizado, dentro de los reglamentos respectivos, con el
consentimiento del interesado y en oportunidad de la justa deportiva.
Los resultados lesivos a consecuencia de deportes autorizados que llevan en s mismos un
riesgo considerable como: boxeo, rugby, automovilismo; quitan el carcter delictuoso del
hecho.
En caso de muerte o lesiones ocasionadas durante estos encuentros en violacin de las
disposiciones vigentes, la responsabilidad no surge nicamente para el autor del hecho,
sino que puede abarcar a los organizadores del evento y a los funcionarios encargados de
la vigilancia.
El delito deportivo es un grupo de infracciones especficas que tutelan el deporte mismo
como: Ley 20.655/74 de Fomento y desarrollo del deporte, considera delito al soborno, al
suministro de estupefacientes o estimulantes, etc. que intervengan en pruebas deportivas;
Ley 24.192/93 de Violencia en espectculos deportivos; Ley 24.819/97 sobre antidoping.
Otras causas de justificacin
- El aborto profesional impune admite como causas: la necesidad, la eugenesia y el
sentimiento de afecto de la mujer. Nuestro C.P. contiene los requisitos tpicos para
justificar la conducta en el art. 86, prr. 2, inc. 1 y 2.
- Delitos contra el honor, encontramos el art.111, en el cual el acusado de injurias slo
podr probar la verdad de la imputacin en los casos siguientes: inc.1, si la imputacin
hubiere tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico actual. Sobre el
inters acusador protegido por el art.110.
- La intimidad del domicilio, cede ante la situacin del que penetra en un domicilio ajeno
para evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo
hiciera para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia (art.152 del
C.P.).
G - El exceso en las causas de justificacin
Al realizar una conducta justificada, puede suceder que el autor traspase los lmites
permitidos por la ley y la necesidad (art.35 C.P.). El fundamento de punir el exceso radica
en condicionar la reaccin, impidiendo la injusticia de una accin desmedida por parte del
afectado. Subjetivamente el exceso tiene un contenido culposo. Simultneamente la
doctrina considera que posee igualmente un contenido doloso.
Debe diferenciarse: Exceso (como un delito culposo) y Abuso (como un delito doloso).
El exceso presupone que el autor obre dentro de la justificante respectiva y su conducta
vaya ms all de lo permitido. El autor no tendr pena por ausencia de culpabilidad, cuando
la culpa provenga del error esencial e inculpable (caso de las eximentes putativas) o cuando
la perturbacin del nimo se origine en la amenaza de sufrir un mal grave inminente.
El exceso en el estado de necesidad resulta de la produccin de un mal que no es el menor
entre los posibles, para evitar el mal mayor.
En el cumplimiento de la ley, el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad o cargo, el
exceso surge de haber sobrepasado los lmites fijados por la ley.

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En la legtima defensa, nos encontramos en exceso cuando persiste la accin de defensa a
pesar de que el peligro ya ha pasado; cuando los medios no son racionales respecto a la
agresin o cuando ha mediado provocacin suficiente por parte del que se defiende.
Llamados estos dos ltimos excesos en los medios y exceso en la causa respectivamente.

Leccin 13: La culpabilidad 1- La culpabilidad y su desarrollo histrico. Contenido de reproche:

exigibilidad, motivabilidad. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad. Propuestas superadoras.
Preventivismo. Funcionalismo. 2- Consideracin de la categora intermedia responsabilidad por el hecho. 3-
Capacidad de culpabilidad. Imputabilidad. Formula del C.P. argentino. A) Presupuestos biolgicos: a) madurez
mental; b) salud mental. Consideracin de las personalidades psicopticas; c) conciencia. B) Efectos
psicolgicos-axiolgicos-normativos: a) capacidad de comprensin de la criminalidad; b) posibilidad de
direccin de la conducta. Momento de estimacin. Actio libera in causa. 4- Exclusin de la culpabilidad. a)
error de prohibicin. Clases. Teora del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemticas; b) coaccin y
miedo insuperable.

1. LA CULPABILIDAD Y SU DESARROLLO HISTRICO

En la actualidad el vocablo culpabilidad admite dos acepciones:
a) Con el significado de una garanta individual, se habla del principio de culpabilidad,
ubicado dentro de un conjunto de postulados que se traducen en condiciones necesarias
tanto para la atribucin de responsabilidad penal como para la imposicin del la pena. El
principio nulla poena sine culpa, que presupone que el hombre goza de libre albedro y
de la conciencia que le permiten elegir valorativamente, ha adquirido categora
constitucional en el art.19 C.N.
Esto introduce al delincuente en la categora de persona, cuya responsabilidad jurdica
no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento (responsabilidad por el
resultado), sino en su actitud espiritual al portarse de esa manera (responsabilidad por la
culpabilidad). Las ms importantes consecuencias de este principio son:
- La responsabilidad por el hecho propio, nunca por conductas de terceros;
- La responsabilidad penal de acto;
- La responsabilidad penal subjetiva, que exige que el sujeto sea imputable y tenga la
posibilidad y la aptitud de conocer que con su comportamiento contraria la norma.
b) En otra acepcin se referida a la culpabilidad como categora o elemento del delito,
concebida como la actitud anmica jurdicamente reprochable del autor respecto de la
consumacin de un hecho penalmente tpico y antijurdico (concepcin normativa), o bien
como un puro juicio de reproche al autor (concepcin finalista).
Contenido de reproche: exigibilidad, motivabilidad - Se habla de culpabilidad material,
que en este sentido, culpabilidad o atribuibilidad individual es la capacidad de motivacin
normal del autor frente a las normas, determina social e histricamente lo exigible al
hombre normal atendiendo a sus circunstancias psquicas o situacionales.
La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad - Se ha considerado como fundamento
de la atribucin de la culpabilidad, el poder individual de actuar de otro modo, lo que ha sido
reprochado por basarse en presupuestos indemostrables, como el libre albedro individual.
Propuestas superadoras. Preventivismo. Funcionalismo - Desde una concepcin
preventiva de la pena, el fundamento de la culpabilidad se basa en la necesidad de la pena,
que existe ante los sujetos normales. Es ms garantista ubicar el fundamento en una
decisin mixta, en la que inciden consideraciones preventivas, de intervencin mnima y
garantsticas. Una sntesis entre estas consideraciones explicara la progresiva ampliacin
de las eximentes en los casos de inimputabilidad e inexigibilidad.

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2. CONSIDERACIN DE LA CATEGORA INTERMEDIA responsabilidad por el hecho
MAURACH propuso desdoblar la base general de valoracin del autor en dos grados:
a) Responsabilidad por el hecho, que formula un juicio de desvalor al sujeto, en cuanto
miembro de la comunidad, y a la que se reconducen las causas de exculpacin que
operan cuando la conducta es perdonable a todos.
b) Culpabilidad, que formula el reproche personal y a la que se reconducen las causas
de inimputabilidad y el error de prohibicin.
ROXIN considera que la culpabilidad no puede legitimar una retribucin, no es suficiente
para fundamentar la imposicin de una pena, pues slo se castiga una culpabilidad cuando
por razones preventivas generales y especiales, es necesario hacer responsable al autor
culpable.
BACIGALUPO distingue dos subcategoras en el tema de la responsabilidad:
a) Responsabilidad por el hecho, que es la categora intermedia entre ilcito y
culpabilidad, a la que se reconducen los supuestos de estado de necesidad disculpante,
miedo insuperable y exceso en una causa de justificacin para excluir la desaprobacin
jurdico-penal.
b) Culpabilidad, que es la categora a la que se reconducen la imputabilidad (capacidad
de motivacin) y el error de prohibicin.
3. CAPACIDAD DE CULPABILIDAD. IMPUTABILIDAD Dos son las condiciones de la
culpabilidad:
a) Infraccin personal de una norma primaria penal, permite imputar la antijuridicidad
penal a su autor:
- Capacidad personal de evitar la conducta objetivamente desvalorada;
- Posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad.
b) Responsabilidad penal del sujeto: para imponerle una pena al autor es necesario que
aparezca como un sujeto idneo para responder penalmente.
El acceso a la norma debe darse en condiciones de normalidad motivacional, que puede
excluirse por causas de inimputabilidad, en funcin de la idoneidad del autor por sus
condiciones psquicas normales, y de exigibilidad, por su actuacin en una situacin
motivacional normal. Si el sujeto acta bajo una anormalidad psquica, faltar su
responsabilidad penal y una de las condiciones de la culpabilidad. El concepto de
normalidad depender de una decisin normativa. La inimputabilidad excluye la
responsabilidad penal, por lo que la ley prev medidas de seguridad para los
inimputables.
Formula del Cdigo Penal argentino El C.P. en su art.34 inc. 1, determina la
imputabilidad con base en un mtodo mixto, biolgico-psicolgico, pues para eximir de
responsabilidad penal exige:
a) La presencia de un presupuesto biolgico;
b) El efecto psicolgico de inimputabilidad.
A- Presupuestos biolgicos
a) Madurez mental - Menores, estos han de ser objeto de medidas educativas no penales,
sino preventivas. El fundamento es doble: se basa en la suposicin de que antes de cierta
edad no concurre la imputabilidad. Se funda en la idea poltico criminal de que es ms
adecuado un tratamiento educativo especifico que el puro castigo. Segn la ley 22.803 art.
1, la madurez mental se alcanza a los diecisis aos de edad.
12
b) Salud mental - El sujeto activo goza de salud mental si no est afectado de una
insuficiencia de sus facultades mentales o una alteracin morbosa de las mismas, y
comprende la criminalidad del acto y posibilidad de direccin de las acciones.
- Insuficiencia de sus facultades mentales, comprensiva de deficiencias mentales y
oligofrenias que han impedido el desarrollo de aquellas (imbecilidad, debilidad mental);
- Alteraciones morbosas de las facultades mentales, se hace referencia a las enfermedades
mentales que trastornan las facultades ya desarrolladas. Es preciso que la alteracin en s
misma sea patolgica. Lo ser cuando consista en una enfermedad, afeccin o dolencia
mental que importe un deterioro mental sumamente marcado y una desintegracin de la
personalidad del sujeto. Puede tratarse de un trastorno mental transitorio. Consideracin de
las personalidades psicopticas El trastorno psicoptico viene clasificado como un patrn
general de desprecio y violacin de los derechos de los dems, que se presenta desde la
edad de quince aos:
- Fracaso para adaptarse a las normas sociales en lo que respecta al comportamiento
legal; Deshonestidad, mentir repetidamente;
- Impulsividad o incapacidad para planificar el futuro. Irresponsabilidad;
- Irritabilidad y agresividad. Falta de remordimientos, indiferencia;
- Despreocupacin imprudente por su seguridad o la de los dems. Para que se pueda
establecer este diagnostico el sujeto debe tener al menos dieciocho aos.
Es susceptible de subsumirse en la eximente de responsabilidad criminal de alteracin
morbosa de las facultades mentales y constituir un potencial causa de inimputabilidad,
cuando al incidir sobre el efecto psicolgico de inimputabilidad, impida comprender la
criminalidad del acto o dirigir las acciones.
c) Conciencia - El C.P. contempla como eximente de responsabilidad penal al estado de
inconciencia, que puede funcionar como causa excluyente de la accin (requiere privacin
total de la conciencia) o como causa de inimputabilidad (se requiere una intensa
perturbacin de ella). La conciencia, consiste en el claro o ntido conocimiento de los
acontecimientos internos y externos de nuestra vida psquica. La afectacin de la
conciencia opera como eximente de responsabilidad cuando es accidental o fortuita, porque
el sujeto llega a ese estado sin intencin ni culpa.
Las hiptesis de inimputabilidad por intenso trastorno de la conciencia, aun de carcter
transitorio, son:
- Patolgicas, embriaguez patolgica (siempre que sea total e involuntaria); intoxicaron
patolgica; los estados crepusculares con base histrica, epilptica o esquizofrnica.
- Fisiolgicas, intoxicacin total y no patolgica por ingestin de bebidas alcohlicas o
drogas; mandato pos-hipntico; estado de somnolencia, en que el sujeto se encuentra
entre dormido y despierto; estados afectivos en su grado ms profundo.
El estado de inconciencia no debe ser imputable o atribuible al sujeto activo, pues quien
maliciosamente se autoincapacita para lesionar a otro ser humano, podra argumentar, as
las cosas, que no debe responder, pues en el momento del hecho no era imputable.
B- Efectos psicolgico-axiolgico-normativos:
a) Capacidad de comprensin de la criminalidad, la imposibilidad de comprender la
criminalidad del acto, no ha de ser total; si la norma primaria no puede ser recibida por su
destinatario faltar toda posibilidad de ser motivado por la norma. La imposibilidad de
comprender la criminalidad del acto, slo se dar ante aquel que a causa de alteraciones

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morbosas de las facultades mentales, o por su estado de inconciencia, tenga alguna
posibilidad de entrar en contacto intelectual con la norma penal primaria. ..
b) Posibilidad de direccin de la conducta, la imposibilidad de dirigir las acciones, poder
actuar de otro modo, presupone admitir la libertad de voluntad en el autor. Momento de la
estimacin Cuando el C.P. en el art. 34, hace referencia a la expresin en el momento del
hecho, hace referencia al momento en que considera realizada la conducta tpica.
- En el caso ilcito penal que sin pluralidad de actos, se prolonga en el tiempo, desde que
comienza la ejecucin hasta que se produce el resultado consumativo. Ej.: desde que se
dispara un arma hasta que muere la victima semanas despus;
- Supuestos de actividad plural que se prolongan en el tiempo. Ej.: delitos compuestos de
varios actos, complejos, permanentes, de mera actividad, tentados, continuados. El
tiempo de la comisin del ilcito penal tiene trascendencia en el caso de sucesin de
leyes a efectos de la retroactividad o irretroactividad.
INIMPUTABILIDAD: Para que pueda decirse que el sujeto es inimputable (es decir, que carece de
capacidad para ser penalmente responsable) se exige:
1) Ausencia de alguno de los elementos que componen el presupuesto biolgico:
a) Insuficiencia de sus facultades mentales o
b) Alteraciones morbosas de sus facultades mentales o
c) Estado de inconciencia (que la conciencia est de alguna forma alterada, pero que no sea
eliminada debido a que si esto ocurre no puede decirse que hubo accin).
2) Pero ello no es suficiente, sino que adems se requiere que la ausencia del presupuesto
biolgico incida sobre el presupuesto psicolgico, de manera que, que le impida al sujeto, en
el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Para precisar el momento de la comisin del delito, se han sugerido las siguientes
soluciones:
a) Teora de la actividad (el momento es el de la accin u omisin);
b) Teora del resultado (el momento es el de la produccin del resultado);
c) Teora mixta (el momento se prolonga desde el inicio de la accin hasta que se
produzca el resultado);
d) Teora de la valoracin jurdica o diferenciadora (decidir conforme al sentido, fin y
funcin de cada institucin). Parece ms adecuado en funcin de su sentido y
finalidad, fijar como tiempo de la accin, aquel momento que resulte ms justo en
virtud de la finalidad material del principio de culpabilidad segn los supuestos que se
puedan plantear.
Actio libera in causa - Se excluir la causa de inimputabilidad cuando el propio sujeto
activo se haya provocado intencional o imprudentemente una perturbacin mental
transitoria para cometer el hecho concretamente realizado, o cuando hubiera previsto o
debido prever su comisin.
4. EXCLUSIN DE LA CULPABILIDAD
Para KNUT AMELUNG, cabe distinguir entre:
a) Causas que al excluir la culpabilidad, excluyen asimismo la peligrosidad y por lo tanto
la aplicacin de medidas de seguridad;
b) Causas que solo excluyen la culpabilidad. El hecho exculpado slo es eximido de
castigo por no ser reprochable, pero al no resultar excluida su ilicitud, subsiste el derecho
de la vctima al resarcimiento del dao.

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Error de prohibicin.
Clases - Quien acta tpicamente debe conocer la situacin tpica y saber que est
prohibido, es decir, que el sujeto tenga la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad
del hecho. Cuando falta tal posibilidad se habla de un error de prohibicin, que ser
vencible o invencible segn haya podido o no evitarse con mayor cuidado.
Existe el error de prohibicin:
- Directo, que recae sobre la propia existencia de la prohibicin;
- Indirecto, que recae sobre la existencia o los lmites de una causa de justificacin;
- Invencible, que impide la infraccin de la norma primaria penal, y con ello, se excluye la
primera condicin de la culpabilidad, determinndose la impunidad;
- Vencible, falta de cuidado del sujeto al no haber advertido la antijuridicidad,
determinndose una atenuacin de la responsabilidad criminal.
Teora del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemticas
a) Teora del dolo: concibe al dolo como dolos malus en la culpabilidad. Trata
unificadamente el conocimiento del hecho y el conocimiento de la antijuridicidad. Se
produce una solucin idntica cuando se trata de un error de tipo o de un error de
prohibicin. Plantea una diferencia entre el error vencible y el error invencible, en ambos
se excluye el dolo, pero en el supuesto del error invencible, queda totalmente excluida la
responsabilidad criminal.
b) Teora de la culpabilidad: diferencia claramente el dolo del conocimiento de la
antijuridicidad. Distincin entre el error de tipo, que afecta al dolo ubicado en el tipo
subjetivo, y el error de prohibicin, asentado en la culpabilidad.
- Teora estricta de la culpabilidad, seguida por el finalismo. Si se trata de un error de
prohibicin invencible no hay culpabilidad; si se trata de un error de prohibicin vencible, se
sanciona el delito doloso atenuado.
- Teora restringida de la culpabilidad, al error sobre los presupuestos fcticos de las causas
de justificacin, lo considera como un error de tipo, que no afecta a la culpabilidad.
Coaccin y miedo insuperable - La admisibilidad de la coaccin generada en situaciones
naturales, permite incluir en aquella categora el conflicto de bienes de igual valor (vida por
vida). El sujeto coacto debe ser ajeno al mal evitado (grave e inminente) y no tratarse de un
peligro que aqul tenga obligacin legal de soportar.
Miedo insuperable, prev la situacin de quien sufre la incidencia de un factor externo que
le provoca temor, basado en un mal real o imaginario, que debe ser insuperable, es decir,
que no deje otra posibilidad de actuar. El criterio del supuesto de miedo insuperable se basa
en lo que pueda resistir un hombre medio en esas circunstancias.
Coaccin (vis compulsiva) y miedo insuperable: Art. 34 inc. 2 2do. supuesto del CP. Se requiere -para que
una persona pueda ser considerada culpable- que haya tenido acceso a la norma penal en condiciones de
normalidad motivacional. Los de anormalidad motivacional deben considerarse en forma particular, dndose la
posibilidad de excluir la culpabilidad por causa de inculpabilidad o por inexigibilidad de una conducta
alternativa conforme a derecho. El mencionado artculo menciona la posibilidad de excluir a los sujetos que
obraren violentados por amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
El autor que obra coaccionado, a pesar de obrar antijurdicamente, no es objeto de reproche debido a que no
se le poda exigir una conducta alternativa.
El trmino amenazas ha sido interpretado de diversas formas: a) se sostiene que hace referencia al anuncio
verbal o escrito de provocacin de un mal, proveniente de otros sujetos; b) se sostiene tambin que queda
incluido el uso de violencia fsica actual que vence la resistencia (aunque sin ser fsicamente irresistible); c) se
sostiene que pueden incluirse las amenazas de sufrir males que no provengan de una persona, siempre y
cuando no encuadren en estado de necesidad.
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Esta ltima postura permite incluir la colisin de bienes de igual jerarqua (el tpico ejemplo de los nufragos
que pugnan por apoderarse de la tabla que les permitir slo a uno de ellos conservar su vida y evitar morir
ahogado, causando la muerte del otro Tabla de Carneades-). El sujeto no debe tener la obligacin de
soportar el mal, que debe ser grave e inminente y ajeno a su persona.

Unidad N 17: Teora del error 17.1.Evolucin de la teora del error. 17.2. El error de tipo. 17.2.1. El error
sobre las circunstancias del tipo objetivo. El error sobre los elementos descriptivos del tipo. Error in objeto.
Error in persona. Error sobre el nexo causal. Aberratio ictus. dolus generalis. El error sobre una circunstancia
agravante o atenuante. El error sobre los elementos normativos del tipo y normas penales en blanco.
Caractersticas del error. Consecuencias del error de tipo. Teora del dolo. Teora de la culpabilidad. 17.3. La
problemtica en nuestro derecho. 17.4. El error de prohibicin. Nocin. Caractersticas del error.
Consecuencias del error de prohibicin. Teora del dolo. Teora de la culpabilidad. 17.5. El error sobre las
causas de justificacin. La legtima defensa putativa. Error sobre la existencia de una causa de justificacin. El
error sobre los lmites de una causa de justificacin. El error sobre los presupuestos fcticos de una causa de
justificacin. Consecuencias. Teora estricta de la culpabilidad. Teora restringida de la culpabilidad. 17.6. El
delito putativo. Nocin.

Evolucin:
PRIMER MOMENTO HISTORICO PRIMER MOMENTO HISTORICO
DIVIDE ERROR EN DIVIDE ERROR EN
ERROR DE ERROR DE ERROR DE ERROR DE DERECHO ERROR DE
HECHO DERECHO HECHO EXTRAPENAL DERECHO
EXCUSABA NO EXCUSABA EXCUSABA EXCUSABA NO EXCUSABA

MOMENTO ACTUAL DE LA TEORIA DEL ERROR

DIVIDE ERROR EN
ERROR DE TIPO ERROR DE PROHIBICION
EXCLUYE EL DOLO ELIMINA LA CULPABILIDAD RECAE SOBRE LA
CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD

El error de tipo.
El error sobre las circunstancias del tipo objetivo - Error sobre los elementos descriptivos del tipo :El
dolo debe abarcar todos los elementos del tipo sistemtico. Constatada tal circunstancia podemos afirmar que
el sujeto actu en forma dolosa. La otra cara de la moneda es el desconocimiento o el falso conocimiento
(ignorancia), es decir tcnicamente- el error o ignorancia de hecho no imputable segn nuestro art. 34 inc.
1 del CP-. Constatada esta circunstancia podemos afirmar que el autor obr en error, es decir sin comprender
la criminalidad del acto (hecho y elementos constitutivos).
El conocimiento que se requiere para poder afirmar que el sujeto obr dolosamente debe ser efectiva, real,
verdadero, y debe abarcar los elementos descriptivos, normativos o valorativos del tipo.
Ejemplo: Juan tom un celular del escritorio de Marta, creyendo verdaderamente que era el suyo y se lo
guardo en el bolsillo del pantaln. Marta observ que este sujeto haba tomado su celular y se lo haba
llevado. Ante este hecho hizo dio aviso a la polica del lugar, y Juan fue detenido con el celular mientras sala
del estacionamiento con su auto. Juan saba lo que estaba haciendo, es ms sabe que hurtar es un delito
conminado con pena de prisin, pero actu en el convencimiento de que era su celular el que llevaba en su
bolsillo y no el de Marta.
El anlisis de vencibilidad o invencibilidad del error debe formularse en cada caso.
Error in objeto y error in persona: este tipo de error recae sobre elementos accidentales del tipo, y por ende,
carecen de importancia o no poseen la entidad suficiente para suprimir el dolo.
Es decir, que un sujeto haya querido estafar a Hctor, logrando en realidad estafar a Miguel o que haya
querido robar la billetera de Marcos, cuando en realidad se trataba de la de Marcela, carece de relevancia a
los fines de analizar si obr dolosamente. Si Miguel al intentar matar a Mirta, mata a Josefina, confundiendo la
vctima, ello no constituye un elemento de eficacia a los fines de excluir el tipo subjetivo, ya que la norma
prohibe matar a otro, y tanto Josefina como Mirta son otro. Miguel quiso matar a otro y mato a otro, razn por
la cual, la estructura dolosa de la conducta se mantiene intacta.

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Error sobre el nexo causal: al igual que los anteriores supuestos, los errores sobre el nexo causal carecen
de importancia o no poseen la entidad suficiente para suprimir el dolo. Se trata por lo general de errores de
clculo del autor, y por ende, puros accidentes o fallas en la planificacin o puesta en marcha de la conducta
dolosa.
Aberratio ictus (error en el golpe): en este supuesto el autor prev un determinado curso causal que en su
desarrollo vara.
Dolus generalis: en este tipo de casos el autor se propone lograr un resultado, que en definitiva logra por un
acto que no era el previsto a tales fines.
Por ejemplo: Juan quiere matar a Pedro, y con ese objeto le efecta un disparo que impacta en una zona vital
de su cuerpo. Juan creyendo haber logrado as la muerte de Pedro, entierra su cuerpo. Luego, los resultados
periciales demuestran que Pedro haba muerto por asfixia y no producto del disparo de Juan. En estos casos,
se razona que existe un dolo general de matar que estuvo presente en todo momento, razn por la cual, no
interesa si Pedro muri por el disparo o por asfixia.
El error de tipo y sus modalidades: Teniendo en cuenta que el tipo es un tipo complejo (objetivo-subjetivo),
y que el dolo es uno de los elementos del tipo subjetivo, el nico error que elimina el dolo es el error de tipo.
El dolo tambin puede ser excluido por un conocimiento deficiente o una deficiencia en el conocimiento, ya
sea que sta recaiga sobre los elementos fcticos, descriptivos o normativos del tipo objetivo.
Esto desdibuja la antigua tradicin que sealaba que el error tipo no puede tener una raz de derecho (en
efecto no necesariamente el llamado error de derecho coincide con el error de prohibicin, y el error de
tipo con el error de hecho).
Modalidades.
(1) Puede recaer sobre una elemento bsico del tipo (ejemplo: creo estar transcribiendo prrafos de un autor
sin citarlo correspondientemente -violacin a la ley de propiedad intelectual-, sin advertir que la publicacin de
la cual extraigo los conceptos de mi autora) o sobre una circunstancia agravante o atenuante)
(2). En este ltimo caso: Juan mata a Carla, sin conocer que esta persona es en realidad su hija. En este
caso slo se excluira -en virtud del error- la agravante o el tipo especial previsto para estos supuestos, no as
la figura bsica, en este caso el homicidio (error accidental).
Caractersticas del error Consecuencias - Esencial e invencible: para que el error de tipo excluya el dolo
y la culpa ste debe ser esencial e invencible. El error esencial pero vencible, tiene como efecto eliminar el
dolo, no obstante, deja subsistente la culpa, cuando la conducta se encuentra prevista de manera culposa.
Para poder afirmar que el autor no pudo vencer el error se utilizan parmetros de medicin objetivos de
conducta, por ejemplo, el de una persona cuidadosa y diligente puesta en las mismas circunstancias que
rodearon al autor. El anlisis es realizado en cada caso particular por el juez que debe valorar la conducta y
las circunstancias del hecho concreto.
Error sobre elementos normativos (valoraciones jurdicas, culturales o cientficas) y normas penales
en blanco: estos tambin son considerados errores de tipo. Pueden ser considerados tambin error de tipo
los que recaen sobre elementos normativos jurdicos -que no adelantan una valoracin sobre la antijuridicidad-
y que remiten a normas extrapenales (ley penal en blanco). Recordemos que en estos casos en donde por
una cuestin necesaria de tcnica legislativa el tipo recurre o remite a otras normas para lograr completitud.
Esta complementacin poda darse con leyes del mismo nivel o con otra norma jurdica emanada de distinta
instancias legislativa, por ejemplo un decreto del Poder Ejecutivo (ley penal en blanco en sentido estricto).
Este tema est relacionado con el tratado anteriormente sobre el concepto "error de derecho", en donde se
distingua entre ste (error de derecho) y error de derecho extrapenal, no excusando el primero, y s el
segundo (equivalente a un error de hecho).
Por error de derecho extrapenal se entendi a aqul que recaa sobre una ley de cuyo conocimiento dependa
la conciencia de lesionar el derecho ajeno. Ms claramente, el que incida sobre una ley, reglamento o
precepto jurdico de cualquier naturaleza pero no penal, cuando nicamente mediante su conocimiento puede
el autor comprender el acto objeto de la imputacin y actuar dolosamente. Este tipo de error se plantea
generalmente con leyes que reglamentan los denominados delitos de ndole penal econmico. Un ejemplo
local es dado por la Ley 24.769 que trata los denominados delitos tributarios. En ella se incluyen los tipos de
evasin de tributos nacionales y provinciales. Para determinar qu tipos de tributos si estamos frentes a
tributos nacionales o provinciales debemos recurrir a otra ley, y a su vez para conocer cmo se tributan esos
impuestos, a otra ley o reglamento, etc., y as sucesivamente.
Error de prohibicin.

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Nocin: Ejemplo: Mnica, turista europea, trajo entre sus pertenencias 200 gramos de marihuana, a los fines
de autoabastecerse en su estada, debido a que realmente disfrutaba fumando esa hierba. En su pas esa
conducta se encuentra permitida. Mnica fue detenida dos das despus de su llegada a nuestro pas- en un
restaurante mientras disfrutaba fumando marihuana en la sobremesa. Mnica saba perfectamente lo que
estaba haciendo, y se podra decir que era experta en el armado del cigarrillo de marihuana, pero no estaba al
tanto de la prohibicin local. Mnica no saba que el consumo de estupefacientes era considerado un delito en
nuestro pas.
Al igual que en el error de tipo, la vencibilidad o invencibilidad del error se analiza en cada caso en particular.
El error de prohibicin se define entonces como el saber o poder saber que la conducta se encuentra
prohibida (conocimiento o posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad).

Tanto la teora del dolo como la de la culpabilidad intentan explicar cmo incide el error ya sea de tipo como
de prohibicin- en el anlisis que se realiza de la conducta del autor mediante la sistemtica que proporciona
la teora del delito.
La teora del dolo coincide histrica y sistemticamente con las teoras que ubican el dolo (dolo malo: saber y
querer, y adems, conocer que lo querido y sabido se encuentra prohibido -conocimiento de la antijuridicidad),
en el segmento de la culpabilidad. En consecuencia los casos de error eran analizados exclusivamente en ese
segmento, y de existir un error inexcusable, ya fuese de tipo o de prohibicin, se eliminaba ese elemento
subjetivo -dolo-. Si el error era vencible se eliminaba el dolo pero subsista la culpa, bsicamente porque el
autor poda salir de su error, y en consecuencia haba sido descuidado o negligente. Por supuesto, deba
existir el respectivo tipo culposo que abarcara esa conducta, caso contrario, el autor era inculpable.
En un segundo momento histrico surge la teora de la culpabilidad. La llamada teora de la culpabilidad
defendida en su momento enrgicamente por HANS WELZEL, permiti salir de este dilema. Mediante su
teora final de la accin l radic el dolo en el ilcito, y, a su vez, erradic de l (es decir, del dolo) el
conocimiento de la antijuridicidad, constituyendo ste slo un componente de la culpabilidad. As fue posible
que el error de prohibicin no impidiera la punibilidad - especialmente en caso de ausencia de tipo imprudente-
y que, al mismo tiempo, permitiera la exclusin de la pena, en caso de que el error fuera absolutamente
invencible (inevitable). La respuesta final de si el autor debe ser penado o no, depende an de la calificacin
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del error como evitable o inevitable. Si el error es evitable (imputable al autor) subsiste la punibilidad (segn
una medida en cualquier caso a discutir); si es inevitable elimina la culpabilidad y, con ello, la pena [].
En consecuencia al encontrarse separados el dolo del conocimiento de la antijuridicidad (divisin del dolo
malo), deba darse un tratamiento distinto a las distintas situaciones de error. Cuando exista error de
prohibicin inevitable o invencible (que se analizaba en el segmento de la culpabilidad), la conducta no dejaba
de ser dolosa debido a que el dolo ya haba sido analizado en el segmento correspondiente el tipo (subjetivo),
pero se exclua la culpabilidad, es decir el autor era inculpable. En ese caso de ser evitable se atenuaba la
culpabilidad (era menor el reproche que se formulaba al agente), ya fuese un tipo culposo o doloso. Es decir,
la conducta mantiene su carcter doloso o culposo (que fue analizado en el tipo complejo), pero en forma
atenuada o disminuida.
El error sobre las causas de justificacin: .
Anlisis de las diversas posturas y sus consecuencias en la teora del delito - Consecuencias: La
distincin entre error de tipo y de prohibicin no es puramente sistemtica, sino que tiene gran trascendencia
para resolver el problema del tratamiento que merece el error sobre los presupuestos objetivos de las causas
de justificacin, es decir, las causas de justificacin putativas.
En estos casos, el sujeto cree que concurre algn presupuesto fctico justificante; cree saber de la agresin
ilegtima a que lo estara sometiendo otro sujeto, cuando en realidad nadie lo est atacando.
De todos modos, los errores sobre las justificantes no se circunscriben slo a esta hiptesis. Puede que el
agente acte tpicamente en la ilusin (bajo influencia de un error) de valorar su obrar como:
1) Una causa de justificacin que el derecho no reconoce. El autor conoce la realidad, pero su dficit radica
en la existencia de la norma permisiva. Cree permitido lo prohibido (Cree que la muerte a solicitud de la
vctima est autorizada; o que se puede quedar con la cortadora de csped que le prest el vecino porque
ste ltimo le debe $ 500). Es el error sobre la existencia de una causa de justificacin (El error sobre la
existencia de una causa de justificacin).
2) Dentro de los extremos permisivos de una causal existente -error en los lmites-(lesiona creyendo que su
accin forma parte del derecho de detencin). Se trata del supuesto de error que padece quien se excede
respecto de los lmites en los que est legitimado para actuar tpicamente. El agente cree estar actuando
lcitamente cuando en verdad va ms all de lo permitido, excediendo los lmites de la necesidad (El error
sobre los lmites de una causa de justificacin).
3) Respuesta a un contexto objetivo que, de haber concurrido efectivamente, lo hubiese justificado.
Ejemplo: lesiona en defensa putativa a un supuesto agresor, o sacrifica un bien juzgando equivocadamente
la existencia de un mal grave e inminente (El error sobre los presupuestos fcticos de una causa de
justificacin).
La teora estricta de la culpabilidad - El error sobre los presupuestos objetivos de la justificacin fue el
centro de debate entre la teora estricta y limitada de la culpabilidad. Si como lo entenda el finalismo, el
contenido del dolo se restringe a la voluntad de realizar el tipo objetivo, un error sobre cualquier elemento que
corresponda a una causa de justificacin tena que conducir a los efectos del error de prohibicin. El autor ya
no tendra aqu un error sobre lo que hace, sino sobre si lo que hace est prohibido o no.
La suposicin errnea de que concurre una causal de justificacin constituye un error de prohibicin. Quien
lesiona a otro porque se imagina agredido por l (legtima defensa putativa), o porque cree admisible herirlo
con el fin de detenerlo (error sobre los lmites del derecho de detencin), o porque piensa que se puede
corregir corporalmente al que injuria (suposicin errnea de una causal de justificacin no reconocida por el
orden jurdico), comete en todos los casos una lesin corporal dolosa (sabe que est lesionando), en la
creencia de estar autorizado a ello. No obra en desconocimiento del tipo, sino, en error de prohibicin.
Esta teora sostiene que deben tratarse como error de prohibicin, tanto aquellas hiptesis en que el sujeto
admite errneamente la existencia de una causa de justificacin que la ley realmente no admite, o va ms all
de los lmites permitidos por sta, como aquellas en las que el sujeto cree equivocadamente que se dan los
presupuestos objetivos de una causa de justificacin.
As, si se considera que el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin en ningn
caso afecta el dolo tpico, dejando intacto el tipo de injusto del delito en cuestin, cabra reaccionar en legtima
defensa; el partcipe respondera por complicidad del hecho doloso de quien se defiende putativamente; y en
caso de que no se consumara el propsito de matar o lesionar, cabra apreciar tentativa del respectivo tipo
doloso.
Resumiendo, sta teora razona del siguiente modo: Si las causas de justificacin son permisos otorgados por
el legislador para realizar hechos tpicos, el error sobre cualquier aspecto de la existencia del permiso debera
ser tratado del mismo modo que los errores sobre la existencia de la prohibicin.

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Consecuencias sistemticas de la teora estricta de la culpabilidad: Cualquier error sobre una causa de
justificacin (al ser error de prohibicin), si es invencible excluye la culpabilidad, mientras si es vencible, la
conducta seguir siendo dolosa (el dolo qued fijado en el tipo), en tanto existir un menor reproche
culpabilstico que ser merituado al momento de imponer la pena. Recordemos que el conocimiento de la
prohibicin es un elemento de la culpabilidad.
La teora limitada de la culpabilidad - Esta teora se denomina limitada porque limita los errores sobre las
causas de justificacin que deben ser tratados como errores de prohibicin.
Para sta concepcin, es necesario diferenciar los supuestos sobre la existencia o lmites de las causas de
justificacin de aquellos que se refieren a los presupuestos objetivos de las mismas, y otorgarles un
tratamiento diferenciado.
El error sobre la existencia o lmites de una causa de justificacin debe ser tratado como error de prohibicin
(coincidiendo con la teora estricta de la culpabilidad), por lo que sus consecuencias coinciden en su totalidad
con la teora estricta de la culpabilidad.
Explica lvarez que, as como la existencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin
desconocidos para el agente compensa o excluye el desvalor de resultado (quiero matar a otro sin voluntad de
defenderme, desconociendo que me est agrediendo ilegtimamente, lo que otorga un derecho a reaccionar
en legtima defensa), la sola voluntad justificante, sin contencin objetiva (ausencia de presupuestos objetivos)
suprime, o al menos disminuye, el desvalor de accin, originando una respuesta culposa si sta se encuentra
prevista (quiero matar a otro con voluntad de defenderme, desconociendo que no me est agrediendo
ilegtimamente, lo que no me otorga un derecho a reaccionar en legtima defensa).
De no existir el correspondiente tipo culposo correspondera la impunidad, y la consecuencia de que se juzgue
insoportable esa consecuencia respecto al que mata a otro sin que en la realidad concurra una causa de
justificacin, no sera mayor que la que resultara de sancionar al autor que acta con fidelidad a los
principios del derecho con la pena del delito doloso. En estos casos se quiere matar en legtima defensa, algo
que el derecho permite, y no simplemente matar; y por ello se razona que subjetivamente el autor acta con
fidelidad al derecho.
As se expresa la teora limitada de la culpabilidad, la que anloga el tratamiento entre los errores de tipo y de
tipo de permisin, pues, quien reacciona impulsivamente frente a lo que supone una agresin ilegtima y
lesiona o mata, ha examinado con descuido la situacin, como quien obra ignorando las exigencias del tipo de
forma evitable.
lvarez sostiene que sta solucin es la poltico criminalmente correcta, pues es injusto condenar a alguien
como infractor doloso cuando sus representaciones se corresponden con las normas jurdicas. Cuando
alguien realiza una accin de defensa porque errneamente se cree atacado, no se le puede increpar una
falsa actitud de respeto del derecho, sino a lo sumo, un descuido; y por ello, no merece ms que una pena por
culpa, an cuando la defensa errnea sea una lesin corporal o una muerte dolosa.
El autor conoce y quiere los elementos del tipo objetivo (dolo), y un error sobre algn elemento del tipo
objetivo conduce al tipo culposo; en las causas de justificacin el autor debe conocer y querer los elementos
estructurales de las mismas (sus presupuestos objetivos), por lo que un error sobre ellos debe ser tratado
como un error de tipo.
Consecuencias sistemticas de la teora limitada de la culpabilidad: El error sobre los presupuestos
objetivos de la causa de justificacin (agresin ilegtima en la legtima defensa, situacin de necesidad en el
estado de necesidad), debe ser tratado como error de tipo. Por lo tanto, en caso de vencibilidad conduce al
respectivo tipo imprudente si el mismo se encuentra previsto en la ley, caso contrario (como ya lo advertimos),
la conducta es impune.
Argumentos a favor de esta teora:
1) En el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin el sujeto quiere algo que la ley
permite (aunque objetivamente la situacin no exista), y por ello es fiel al derecho; algo que no sucede
cuando el sujeto yerra sobre la existencia o los lmites de una causa de justificacin, porque en este caso
quiere algo que la ley prohbe, aunque l cree que est permitido.
2) Se produce una analoga entre el error sobre los presupuestos objetivos y el error de tipo, pues en
ambos casos el error se debe a una apreciacin errnea de la situacin fctica.
En ambos casos se da una imprudencia de hecho: Quien dispara contra alguien que lo cree agresor,
comete el mismo error que el cazador que dispara contra una persona creyndola una presa.
3) El argumento sobre la consecuencia jurdica: Aunque en el error sobre los presupuestos de las causas
de justificacin el hecho sigue siendo doloso, conviene que sea tratado con la pena del delito imprudente,

20
 basndose en consideraciones de justicia material que permite una correccin a la rgida concepcin de la
teora estricta de la culpabilidad.
Muoz Conde advierte que contra la teora limitada de la culpabilidad que remite a la consecuencia jurdica del
error de tipo (cuando se yerra sobre presupuestos objetivos de las causas de justificacin), se pueden tambin
formular objeciones que se centran en que se castiga un hecho doloso con la pena de delito imprudente. Es
decir, presenta los mismos problemas que la teora del dolo. La persona que dispara en la oscuridad contra
quien considera errneamente su agresor acta dolosamente, sabe que puede matarla y quiere matarla, y en
ste sentido, acta dolosamente. Castigarla con la pena prevista para el delito imprudente (en caso de que el
error sea vencible), es negar que en este caso exista dolo.
Pero lo ms grave no es esto, sostiene Muoz Conde, sino que se niega la posibilidad de legtima defensa
(esta s real) a las vctimas de las acciones realizadas en situacin de justificacin putativa, con lo que se
produce una indeseable desproteccin de personas que no tienen porque soportar los errores ajenos por
fundados que sean. As, si la invencibilidad del error convierte a la legtima defensa putativa en legtima
defensa real y, por tanto, en causa de justificacin, se est negando a la vctima de la accin realizada en
situacin de justificacin putativa la posibilidad de defenderse legtimamente.
De lo que se trata es de si el error sobre los presupuestos de las causas de justificacin puede convertir en
lcitas esas actuaciones. La nica forma de impedirlo, enfatiza Muoz Conde, es considerar que el error sobre
los presupuestos de las causas de justificacin no puede tratarse sistemticamente en el mbito del tipo de
injusto, como error de tipo, sino, en el mbito de la culpabilidad, como error de prohibicin.
Ello adems posibilita un tratamiento conjunto de todos los errores posibles sobre las causas de justificacin,
bien sea sobre sus lmites, su existencia, o sobre sus presupuestos, y ello es as, puesto que en todos los
casos existe una creencia errnea de estar obrando lcitamente.
Finalmente, se seala que tipicidad y antijuridicidad desempean funciones dogmtica y poltico criminal
distintas: La tipicidad cumple una funcin selectiva de los comportamientos penalmente relevantes, ejerciendo
al mismo tiempo una funcin motivadora y de garanta para los ciudadanos. La antijuridicidad, en cambio,
sirve para comprobar si el comportamiento calificado de tpico puede ser excepcionalmente autorizado ante la
presencia de normas permisivas (causas de justificacin). La tipicidad selecciona y delimita los
comportamientos penalmente relevantes que luego sern valorados en el plano de la antijuridicidad desde el
punto de vista de su contrariedad o conformidad con el ordenamiento jurdico.
La teora de los elementos negativos del tipo - A los mismos resultados que la teora limitada de la
culpabilidad conduce la teora de los elementos negativos del tipo y su consecuencia: El tipo total de injusto.
Ello es as, atento a que el dolo no slo se integrara con datos positivos que fundamenten el injusto, sino
tambin con pautas negativas, y por ello, se exige del autor el conocimiento de los presupuestos objetivos de
una causa de justificacin. La suposicin errnea de una causa de justificacin permanece como hecho
doloso, mantenindose la funcin de llamada del tipo.
De esta forma, tipo y antijuridicidad quedan comprendidos en un concepto de tipo que contiene elementos
positivos y elementos negativos: una conducta ser tpica, si se adecua a la descripcin realizada por la ley
penal, y si no se encuentra comprendida en una causa de justificacin.
Esta postura razona que el tipo penal de homicidio debera leerse del siguiente modo: Se aplicar reclusin o
prisin de 8 a 25 aos, al que matare a otro; salvo que se obrare en defensa propia o amenazado de sufrir un
mal grave e inminente.
El delito putativo (-y el error de prohibicin al revs-) - Con casos en el autor considera su hacer
(correctamente reconocido en sus caractersticas materiales), errneamente como antijurdico. El autor cree
errneamente que un hecho permitido est prohibido. Ejemplo: Una mujer estima antijurdicas las acciones
homosexuales entre mujeres. Naturalmente, la creencia no puede generar la antijuridicidad requerida
objetivamente ya que si as fuese, se estaran violando principios constitucionales como el de legalidad (Art.
18), y el de reserva (Art. 19).
El delito putativo no es solamente la realizacin de una conducta no prevista en un tipo penal (creyendo lo
contrario), sino tambin la conducta tpica justificada (no obstante la creencia del autor de que su conducta es
ilcita), coincidente con la justificacin prevista por el orden jurdico. As, quien quiere defenderse creyendo
que el orden jurdico no justifica en esos casos, acta en una causa de justificacin putativa que no puede ser
castigada porque subjetiva (quiere defenderse) y objetivamente (la causa de justificacin existe) nos
encontramos frente a una justificante.
Diferente es el caso en el que el agente quiere agredir sin conocer que se dan los presupuestos objetivos de
la causa de justificacin, ya que en estos casos existe un error en el aspecto subjetivo de la justificacin: no
quiere defenderse, sino agredir. ste es el error de antijuridicidad al revs.

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Unidad Temtica N4: FORMAS AMPLIADAS DE RESPONSABILIDAD Leccin 14: Etapas de
realizacin del delito 1- El iter criminis. Etapas internas y externas: ideacin, deliberacin, decisin,
preparacin, consumacin, agotamiento. Concepto y consecuencias. 2- La tentativa. Fundamentos de su
punicin. A) Aspecto objetivo. Comienzo de ejecucin. Distincin con los actos preparatorios; B) Aspecto
subjetivo: anlisis. Consideracin del dolo eventual. 3- El desistimiento voluntario. Naturaleza y fundamento de
la eximicin de pena. El arrepentimiento activo. Tentativa acabada e inacabada; el delito frustrado. Delitos
consumados en el curso ejecutivo (tentativa acabada). 4- La pena de la tentativa. 5- Tentativa idnea o delito
imposible. Anlisis de su constitucionalidad. 6- Delito putativo y delito experimental.

1. EL ITER CRIMINIS - Se denomina iter criminis al camino que recorre un sujeto para la
realizacin de un delito. Comienza en una faz interna (propia del individuo); y culmina con el
agotamiento de su pretensin delictiva. Se torna imprescindible su anlisis a fin de
establecer cules de estas etapas pueden caer en la rbita del ius puniendi.
Existen dos perspectivas:
a) Teoras subjetivas, cuando se manifieste de alguna manera una voluntad criminal,
acentuando la punibilidad en el propsito de cometer un delito;
b) Teoras objetivas, slo admiten la actividad represiva estatal cuando se ha producido
un dao efectivo o haya existido un peligro real e inminente de dao para el bien jurdico.
Entre estos extremos se ubica, la teora de la impresin, considera peligrosa la conducta
que produce la impresin en la comunidad de una agresin al derecho.
Este camino consta de dos etapas: internas y externas. La faz interna comienza
generalmente con una idea, un pensamiento, una planificacin o proyeccin, etc. Todos
estos elementos que pasan por la cabeza del sujeto son impunes si no trascienden esta
su esfera interna. Cuando esos elementos trascienden su mente nos encontrarnos con las
etapas externas, y aqu se analizan los actos que indiscutiblemente demuestran que el
sujeto puso en marcha ese plan delictivo. Estas se van desarrollando hasta concretar el
hecho que luego ser punible, descartndose los actos que no expresen o representes
claramente esa voluntad criminal a desplegarse. A contrario sensu no habra tentativa si la
consumacin no se ha producido por desistimiento voluntario del mismo. La doctrina
escinde al iter criminis en dos partes:
a) Parte impune, comprende:
-Fases internas del sujeto (ideacin, deliberacin o reflexin sobre la idea y
decisin);
-Fases externas, los llamados actos preparatorios del delito.
b) Parte punible, comprende los actos demostrativos de intencin criminosa o
productores de peligro. Tambin comprende los actos de consumacin delictiva, y el
agotamiento del delito.
Es en el lmite de ambos tramos del iter criminis donde surgen las diferencias y donde
tiene gravitacin la perspectiva de la que se parta.
2. LA TENTATIVA
Fundamento de su punicin - Para establecer el fundamento poltico de la punibilidad
ser necesario partir del criterio legal que determina el lmite jurdico de lo punible ubicado
en el art. 19 de la C.N. Son punibles aquellas conductas que lesionan efectivamente, las
que causan perjuicio. Ser necesario que la accin importe un verdadero y prximo peligro
concreto para un bien, para ser castigable. Estas acciones constituyen los actos de
tentativa. En adhesin a la tesis objetiva, el art. 42 del C.P. conceptualiza la tentativa.
Aspecto objetivo - El comienzo de ejecucin es el elemento objetivo que seala la frontera
entre lo que es punible y lo que no puede serlo.

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Se han elaborado algunas teoras y generalizaciones respecto de lograr una frmula precisa
de delimitacin en la actualidad sin olvidar la dependencia objetiva de de la tentativa con las
figuras perfectas que obligan a referir su anlisis en cada caso en particular. Entre ellas se
destacan las siguientes:
a) Teora de la univocidad, de FRANCESCO CARRARA, defini a la tentativa como
cualquier acto externo unvocamente conducente, por su naturaleza, a un evento
criminoso y dirigido al mismo por el agente con explcita voluntad. La intencin del
autor debe quedar revelada por el significado del acto objetivamente analizado.
b) Teora formal objetiva, entiende que slo puede hablarse de un comienzo de ejecucin
cuando se empieza a ejecutar el ncleo del tipo y el acto pueda subsumirse aunque
parcialmente bajo el tipo del delito querido por el autor como parte de la accin.
c) Teora subjetiva objetiva, entiende que hay comienzo de la accin cuando el autor
realice actos que por su conexin y sentido demuestren de una manera unvoca que el
autor ha puesto en obra su finalidad delictiva.
d) Teora individual objetiva, determina el comienzo de ejecucin segn la representacin
del autor, segn su plan, y la cercana de la accin con la lesin del bien jurdico.
Aspecto subjetivo - La frmula empleada por el art. 42 del C.P. El que con el fin de
cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el artculo 44,
requiere por parte del autor el fin de cometer un delito determinado, descartando la
posibilidad de tentativa culposa. Se descarta la tentativa por dolo eventual. Slo el dolo
directo tiene cabida en la frmula empleada en el C.P.
Falta de consumacin - La interrupcin involuntaria del proceso ejecutivo del delito, antes
que se haya producido la consumacin. Toda causa o circunstancia ajena a la voluntad del
autor, que se le presente a ste como obstculo impeditivo del logro de su finalidad criminal.
Son ajenas a la voluntad del autor todas aquellas circunstancias que lo obliguen a
abandonar la ejecucin, sean estas objetivas (ser descubierto, disparo de alarma,
resistencia de la victima), o subjetivas (error de clculo, la impotencia). La circunstancia
impeditiva debe ser sobrevenida. De manera que el bien haya sido puesto en un peligro
real.
3. EL DESTINATARIO VOLUNTARIO
Naturaleza y fundamento de la eximicin de la pena - El art. 43 del C.P. establece: El
autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. El
autor podr desistir voluntariamente del delito tentado hasta que se produzca la
consumacin, o antes, si se produjera una circunstancia impeditiva de aqulla.
Requiere de la decisin no coacta u obligada del autor, de no consumar el delito, es decir,
de abandonar la idea de ejecutarlo pese a la posibilidad real y aun existente de llevarlo a
cabo.
No se considera desistimiento el aplazamiento para mejor oportunidad del plan delictivo, ya
que debe desistir de cometer el delito y no solo de su ocasin.
Los casos de tentativa acabada, en los que el autor ya ha realizado todo lo necesario para
que el resultado delictivo se produzca y luego se arrepiente, antes de haber sido
descubierto. Si la falta de consumacin es consecuencia de circunstancias ajenas a la
voluntad de este, estaremos en presencia del llamado delito frustrado, en el cual el delito
est subjetivamente consumado. El efecto de impunidad del desistimiento voluntario es
personal e intransitivo, causa personal de exclusin de pena, excusa absolutoria.

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4. LA PENA DE LA TENTATIVA - La falta de consumacin determina una disminucin del
contenido criminoso del hecho que va a tener reflejo en una consecuente reduccin
obligatoria de la pena. Dicha reduccin est establecida en el art. 44 C.P. que ha dado lugar
a varias interpretaciones doctrinarias.
Autores como SOLER, han entendido que debe establecerse la pena mediante un
procedimiento hipottico por el cual el juez debe determinar, en abstracto, la pena que
hubiese correspondido. Una vez efectuada esa operacin mental, debe fijar la pena que
corresponde a la tentativa, disminuyendo un tercio, como mnimo, o una mitad, como
mximo... equivalente al mximo de la pena menos un tercio, y el mnimo posible, igual a la
mitad del mnimo legal.
Otros autores, como NUEZ, sostienen que la escala penal correspondiente a la tentativa,
estara fijada entre el mnimo de la pena del delito disminuida en un tercio y el mximo
disminuido en la mitad. La crtica ms gravosa que se le ha hecho a esta postura, por
cuanto el delito castigado con pena divisible tendra una pena mayor que el castigado con
pena perpetua. As, la pena perpetua, segn el art. 44, ser de 15 a 20 aos de reclusin o
de 10 a 15 de prisin, ahora si la pena es divisible de 8 a 25 aos (como el homicidio
simple), la pena de la tentativa de este seria de 4 a 16 aos.
Delitos consumados en el proceso ejecutivo - PREVISIN LEGAL ART. 43 CP - El autor de tentativa
no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. En estos supuestos el legislador opt
por eximir de pena al autor de una tentativa cuando abandona (contenido subjetivo: debe ser voluntario) su
conducta. Debe existir comienzo de ejecucin debido a que el cdigo indica que es el autor de tentativa el
que puede desistir, y para que exista tentativa obviamente- debe haberse iniciado la conducta criminosa. La
decisin de desistir debe ser libre.
Debe subsistir la posibilidad real de lograr el objetivo. Desiste no slo el que abandona la conducta en marcha,
sino tambin el que interfiere en el curso ya iniciado, impidiendo que se logre el resultado.
No es considerado desistimiento voluntario el que realiza el autor ante la seguridad del autor de no poder
lograr su objetivo. Desiste por ejemplo quien retira el plato con alimentos envenados del que estaba por
alimentarse su vctima. Como puede verse, en casos de tentativa acabada se requiere que el autor realice
una conducta positiva para que el resultado no se produzca y as obtener el beneficio de la eximicin de pena.
En el ejemplo, se requiere -a los fines de que sea aplicable el beneficio- que el arrepentido no haya sido
descubierto, es decir que tenga posibilidad de consumar su accin sin impedimentos externos. En los casos
de tentativa acabada en donde no se produce el resultado o consumacin por circunstancias ajenas a la
voluntad del autor nos encontramos lo que se denomina delito frustrado.
Ejemplo: quien se retira dejando activada una carga de explosivos con el objeto de destruir elementos de
valiosos, ve frustrada su expectativa al enterarse que por la lluvia cada se produjo un corto circuito en el
mecanismo que lo dej no operativo. El autor realiz todo lo que se requera para lograr su objetivo, y por
circunstancias externas e inesperadas, ve frustrada su expectativa. Se sostiene que mediante esta no
punicin (premio) de la tentativa desistida voluntariamente se intenta lograr que el eventual autor se motive y
vuelva a la legalidad.
Nez seala que el castigo del autor de tentativa se excluye solo por su desistimiento voluntario impeditivo
de la consumacin, pues es el nico caso en que sta no puede atribuirse a circunstancias ajenas a su
voluntad. El desistimiento es un apartamiento intencionalmente realizado de la idea que impuls a la accin.
Toda tentativa significa en mayor o menor medida dejar a mitad de camino la delincuencia que se ha
emprendido, pero no siempre es una renuncia a la finalidad propuesta. Esta renuncia no concurre si la no
prosecucin del intento se debe a que el autor hizo lo que crey necesario hacer (ej. creer que el nico
disparo es mortal), o a que no pudo proseguirlo (ej. se le acab la carga del revlver, o le impidi continuar la
intervencin de personas o un acontecimiento extrao), o si la no prosecucin del intento se debe a
impotencia circunstancial del medio empleado etc. (obra citada pags. 334 y s.s.).
El desistimiento tiene que ser voluntario, no forzado (-y debemos agregar que en este caso adems fue
expreso-). El autor es forzado a desistir cuando el cambio de opinin que lo lleva a renunciar a su propsito le
es impuesto. Esta imposicin puede provenir de las ms distintas causas, por ej.: la amenaza que atemoriza al
autor o el temor de ser descubierto (obra citada pag. 336 y s.s.). Dejemos en claro adems que nuestro cdigo
no presume la voluntariedad del desistimiento como lo hacan sus precedentes nacionales.

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5. TENTATIVA INIDNEA O DELITO IMPOSIBLE - En ambos supuestos se est en
presencia de una tentativa, debido a que en sendos casos existen actos exteriores
ejecutivos, finalidad criminal y falta de consumacin.
El delito imposible es una forma de tentativa, caracterizada por una inidoneidad
desconocida por el autor; en el medio empleado por ste. El bien jurdico que se pretenda
lesionar no ha corrido ninguna clase de peligro real. Lo relevante a la hora de su
incriminacin, es la maliciosa finalidad del autor sin apelar a la consideracin del peligro
concreto en que se coloca al bien protegido, como fundamento de la punibilidad. Si falta
alguno de los elementos del tipo (objeto sobre el que recae la accin o calidad del sujeto
activo), no puede haber conducta tpica y no puede haber tentativa inidnea.
Existi delito imposible, si en el caso concreto era imposible su produccin, y siempre que el
sujeto activo haya credo por error o ignorancia, en la idoneidad y la consecuente
posibilidad de su produccin. De manera que si no hay tal error, mal puede haber propsito
delictivo. La imposibilidad puede provenir del:
- Medio inadecuado, ejemplo: intentar matar con azcar.
- Objeto sobre el que recae la accin, ejemplo: apualar a un muerto con anterioridad.
- Inidoneidad del propio autor, a quien le falta un requisito ejemplo: quien no es
funcionario pblico pretende abusar de la autoridad. En el delito imposible es la
peligrosidad del autor, la que da fundamento a la pena.
En este orden de ideas, se han distinguido:
- Circunstancias de inidoneidad absoluta, donde nunca el comportamiento desplegado
hubiera podido realizar el resultado consumativo, como pretender matar con una
sustancia inocua.
- Circunstancias de inidoneidad relativa, cuando la vctima lleva puesto un chaleco
antibalas, no muere, pese a que el comportamiento desplegado por el autor era idneo a
tal fin.
Para los juristas que parten de una tesis objetiva el delito imposible sera un tipo distinto
con autnoma identidad. La pena es la que fija el art. 44 C.P. en su 4 prrafo, la pena
se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el
grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
6. DELITO PUTATIVO Y DELITO EXPERIMENTAL
Delito putativo - Cuando el autor errneamente supone la antijuridicidad del hecho que
quiere y que produce. El autor cuenta con la existencia de una norma inexistente en la
realidad. El sujeto comete un hecho lcito. La intencin de un autor de delito putativo est
dirigida hacia un comportamiento no tpico y por ende no constituye el tipo subjetivo de
ningn delito. Se trata en general de lesiones a bienes que no estn protegidos por una
norma penal. La falta total de relevancia jurdica del comportamiento del autor de un delito
putativo determina y justifica su absoluta e indiscutida impunidad.
Delito experimental - Dentro del anlisis de los casos de imposibilidad de consumacin por
inidoneidad, tiene la intervencin de un agente provocador que a los fines de atrapar a un
delincuente in fraganti y/o probar su tentativa, toma parte en los hechos, provocando lo que
se da en llamar un delito experimental. El autor cree que podr consumar el delito, pero
este no ocurre, porque la vctima esta advertida o acudi a la autoridad y sta impulsara el
hecho para sorprender al delincuente. Aunque para los ojos del autor, el delito se ha
consumado, ste debe haber quedado en grado de tentativa. La inidoneidad se presenta
como una circunstancia imprevista, que ajena a la voluntad del sujeto impide la
consumacin. El agente no debe haber utilizado como medio de provocacin la instigacin
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al delito o a la tentativa, porque el agente provocador se convertira en un participe delictivo.
Si slo se instiga a la tentativa, el hecho es impune.

Leccin 15: Participacin criminal 1- Participacin: concepto amplio y restringido. Principios comunes de
la participacin. Criterios tericos sostenidos para definir la autora y distinguirla de la participacin en sentido
restringido. Teoras. Restringida; formal objetiva; material objetiva (causales; dominio de hecho); funcional. 2-
Autora y participacin en el C.P. El autor: anlisis de la frmula legal. Formas de autora: A) Autora individual
o directa; B) Coautora. a) paralela o concomitante; b) funcional. Casos de pluralidad de protagonistas que no
implican coautora. C) Autora mediata (determinadores propios): distintas hiptesis. 3- Participacin en
sentido restringido. Principios comunes. La accesoriedad en la participacin y sus grados. Formas de
complicidad: necesaria (primaria) y no necesaria (secundaria). 4- Instigacin. Concepto. Elementos. 5-
Problemas particulares de la participacin. El exceso del autor. La comunicabilidad de las circunstancias
personales. La participacin en delitos culposos, propios y de propia mano. La participacin en los delitos de
prensa. 6- Escalas penales para el autor y los partcipes.

1. PARTICIPACION CRIMINAL
Participacin: concepto amplio y restringido
a) Concepto amplio, participacin significa la mera concurrencia de personas en el delito.
Abarca a quienes son autores, cmplices e instigadores.
- Participacin necesaria: se presenta cuando la figura delictiva requiere como elemento
del delito la intervencin punible de dos o ms personas, ej.: arts. 97 duelo y 210
asociacin ilcita del C.P.
- Encubrimiento: tiene independencia funcional y es una categora del delito autnomo.
No significa una contribucin al delito.
- Cooperacin intencional en hiptesis en las cuales surge la comisin de un delito para
una sola persona de las intervinientes. Existen ciertos casos en los que debe existir otra
persona que concurra con el sujeto activo en la realizacin del hecho:
a) si uno de los intervinientes es la vctima del delito;
b) si la ley deja impune a quien realiza la conducta, castigando al garante de la no
realizacin de aquella.
- Delitos cometidos por la prensa: no se consideran partcipes de los delitos cometidos
por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la
cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o venta.
b) Concepto restringido, se hace referencia a la concurrencia en el delito de quienes
participan de una conducta delictiva sin ser autores o coautores. Comprende solamente a
los cmplices instigadores.
Principios comunes de la participacin (en sentido amplio)
a) Exterioridad - Todo derecho penal debe construir un sistema de ilicitudes sobre el
concepto de exteriorizacin que vulneren aquellos bienes jurdicos estimados como valiosos
por una sociedad en un momento determinado.
b) Comunidad de hecho - Para que sea posible la responsabilidad en comn que la
participacin criminal supone, la base indefectible es un hecho comn que la genere.
Ahora bien, este hecho comn no debe ser necesariamente unitario desde el punto de vista jurdico. Los
cmplices o partcipes pueden concurrir al hecho comn pero su concurrencia puede ser calificada en forma
distinta al autor o a otros cmplices.
PREVISIN LEGAL ART. 47 CP - Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado
de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser
aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar. Si el hecho no se consumase, la
pena del cmplice se determinar conforme a los preceptos de este artculo y a los del ttulo de la tentativa.

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PREVISIN LEGAL ART. 48 CP - Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea
disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice o quienes
correspondan. Tampoco tendrn influencia aquellos cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en
que fueren conocidas por el partcipe Desde un punto de vista material reiteramos- la participacin exige un
concurso de contribuciones a ese hecho comn. Ahora bien, el aporte no slo puede ser fsico, tambin por
aportes espirituales, gestuales, intelectuales, etc.
c) Convergencia intencional - La esencia de la participacin reside en que la intervencin
de las distintas personas en el mismo hecho, se realiza en ayuda (hacia el objetivo o hecho
comn), slo de una parte a la otra. Puede haber participacin en hechos culposos. El
hecho culposo es tambin un hecho intencional, aun cuando la intencin no se dirija
directamente al resultado material establecido como condicin para la punibilidad.
Para que exista participacin debe existir una contribucin consciente hacia un a un hecho en comn (hecho
visto en comunidad, conforme lo consignamos anteriormente).
Ejemplo: si dos personas al mismo tiempo disparan contra un tercero, sin estar de acuerdo en producir
conjuntamente su muerte, sern autores si el tercero fallece- pero no existe esa convergencia que exige la
participacin.
Esta convergencia puede darse en forma concomitante al desarrollo mismo del hecho, o haberse dispuesto
con anterioridad, pero nunca con posterioridad. La adhesin posterior al hecho delictivo, cuando concurren
adems otros requisitos que no vienen al caso mencionar, se denomina en nuestro ordenamiento
encubrimiento (Art. 277 del CP).
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 47 del CP anteriormente transcripto- cada partcipe responde por el
hecho en el que quiso cooperar, es decir, que la convergencia se mide, no con relacin al delito realizado por
el autor, sino por lo que cada partcipe hizo y quiso. Ejemplo: Hctor y Pedro planifican matar a Marta; Hctor
es el encargado de disparar mientras Pedro despliega todos los otros pasos del plan; Hctor antes de disparar
abusa sexualmente de Marta; si ambos fuesen juzgados Pedro respondera por el delito en el que quiso
participar (muerte de Marta, en carcter de coautor) y Hctor respondera como coautor de la muerte de Marta
y como autor de su violacin.
d) Irreductibilidad Las formas participativas se resisten a dejarse atrapar o encasillar, en
formas limitadas o estrechas. Nos encontramos en la posicin de excluir lo que no es
participacin, y clasificar en grandes grupos las distintas formas (coautora, instigacin,
complicidad primaria y secundaria), pero no podemos extremar dicha clasificacin.
Las caractersticas de la participacin se reducen a cooperar o colaborar en un hecho jurdicamente unitario y
de forma intencional. En estos lmites debemos analizar la participacin de cada uno de los partcipes de
acuerdo a nuestra clasificacin legal, es decir, autor, coautor, instigador, partcipe primario o secundario.
Es importante sealar adems que nuestra ley establece un castigo diferenciado entre las distintas categoras
de participe, no obstante, esta diferencia punitiva es parcial ya que solo los cmplices o partcipes necesarios
se benefician con una reduccin en la escala penal aplicable al delito ante el caso concreto.
Ser entonces el juez quien estar a cargo de establecer la medida de pena correspondiente a cada partcipe,
aunque la escala penal en abstracto sea idntica por ejemplo para un partcipe necesario que para un autor.
Criterios tericos sostenidos para definir la autora y distinguirla de la participacin
en sentido restringido
- Concepto unitario de autor - Son autores todos aquellos intervinientes que han realizado
algn aporte causal al hecho. Aplica la teora de la equivalencia de las condiciones. Las
crticas a esta posicin son:
a) Su apartamiento de la ley positiva la cual expresamente distingue entre autor y
partcipe;
b) El abandono del principio de accesoriedad;
c) En los delitos especiales, se debera considerar autores a sujetos que no renen las
condiciones exigidas por el tipo penal.
- Teoras diferenciadoras - Sustancialmente estas teoras difieren respecto a la distincin
entre autora y participacin.
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La confluencia de stas dan lugar a diferentes teoras, entre las ms importantes se
destacan:
a) Teora subjetiva - Esta teora hunde sus races en el problema causal, en la teora de
la equivalencia. Slo es autor el que contribuye causalmente al hecho. Es preciso acudir
al punto de vista subjetivo en el que:
- El autor ser quien realizando una aportacin causal lo haga con voluntad de autor,
esto es, acte con voluntad de realizar su propio hecho.
- El participe ser, quien realizando una aportacin causal, lo haga con voluntad de
participe, o sea, de intervenir en un hecho de otro. Se ha dicho en contra que ingresa
en contradiccin al asumir la accin como mera acusacin del resultado, para luego
corregirla apelando a la direccin de la voluntad.
Tambin existe la denominada teora subjetiva restringida que no slo apela a
elementos subjetivos (nimo o inters), sino tambin a criterios objetivos.
A partir de esa modificacin se ha dicho que la teora subjetiva ha devenido en la prctica
una teora subjetiva con incrustaciones de elementos objetivos. Su defecto esencial
radica en dejar un amplio campo valorativo para la decisin discrecional
b) Teora formal-objetiva - Considera autor, a aquel que ejecuta por s mismo total o
parcialmente las acciones descriptas en los tipos de la Parte Especial; todos los dems
son instigadores o cmplices. Con variaciones especificas del caso, grficamente se ha
expuesto: los autores y coautores estn dentro del tipo; mientras que los cmplices se
encuentran fuera del tipo. Entre los defectos de esta teora se encuentran los casos de
autora mediata, en donde el autor no realiza de propia mano el tipo penal, sino que el
que ejecuta el verbo tpico es el instrumento.
c) Teora material-objetiva - La presente se remite a un concepto material: la
importancia objetiva de la contribucin. Sera autor el sujeto que aportase la contribucin
objetivamente ms importante. El cuestionamiento que se le ha realizado es que sta no
puede defenderse pues, en la causacin no es posible realizar distinciones.
d) Teora del dominio del hecho o final-objetiva - En la nocin finalista, el autor de un
delito doloso era quien dominaba finalmente la ejecucin del hecho.
Por obra esencial de ROXIN, esta teora se ha impuesto en la actualidad como teora
objetiva-subjetiva. Ser autor es tener en las manos el curso tpico de los acontecimientos,
tanto en lo objetivo y subjetivo, como en lo material.
A partir de la clara distincin de la ley entre autores, segn hayan intervenido en la
ejecucin del hecho, o cmplices, segn hayan contribuido a la produccin del ilcito, la
teora del dominio del hecho se presenta como criterio material de distincin para
discernir entre las distintas clases de autora (directa, mediata y coautora).
e) Teora funcionalista - En la actualidad se est elaborando un concepto funcional de
autora, que enlaza la autora con la esfera de responsabilidad del sujeto. Los distintos
autores que se encuentran reunidos en la llamada corriente funcionalista han elaborado una
forma distinta de valorar la participacin criminal. Este concepto funcional de autora
incorpora el concepto de competencia, puede verse en los delitos de infraccin a un
deber.
La delimitacin entre autora y participacin es la determinacin de las competencias de las
diferentes personas que intervienen conjuntamente en un hecho delictivo:
- En los delitos de infraccin a un deber los titulares de determinado status no pueden ser
meros partcipes, sino slo autores en virtud de su competencia institucional.

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 - En los delitos de dominio la competencia se vincula a actos de organizacin que son lo
decisivo o determinante. Lo fundamental es la idea de competencia que hace ceder a la
idea de dominio.
2. AUTORA Y PARTICIPACION EN EL C.P. ARGENTINO
El autor: anlisis de la frmula legal A partir del art.45 del C.P., destinado a conceptuar la
coautora se puede inferir no slo el concepto de autor, sino tambin el de autora mediata.
Valindonos de la teora del dominio del hecho, se distinguen tres formas de autora:
A- Autora directa o individual - Es el que realiza el tipo ejecutando por s mismo la accin
tpica; es el que comete por s mismo el hecho punible. Alude al dominio del hecho, es
quien dirige la totalidad del suceso a un fin determinado. Entre las caractersticas
especiales, podemos enumerar:
- Elementos subjetivos de la autora, referencias anmicas del autor (su nimo de lucro,
intencin o tendencia).
- Elementos objetivos de la autora, cuando el tipo requiere ciertas circunstancias de
carcter objetivo en la persona del autor (ej.: profesin, delitos de propia mano).
B- Coautora - Cuando varas personas, de comn acuerdo, toman parte en la fase
ejecutiva de la realizacin del tipo, codominando el hecho entre todos (dominio funcional del
hecho, divisin del trabajo).
En la coautora rige el principio de imputacin recproca, a cada uno de los coautores se le
imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta aportacin de cada uno.
Requisitos de carcter subjetivo:
- La decisin conjunta: existencia de un comn acuerdo que supone las distintas
aportaciones, les da conexin a las partes y les da sentido global de configuracin del
tipo.
Requisitos de carcter objetivo:
- El condominio del hecho: se debe haber concedido hasta el ltimo momento acerca de
la realizacin del hecho tpico;
- El aporte realizado en fase ejecutiva: que el coautor preste su aporte en el momento de
la ejecucin del hecho;
- La esencialidad del aporte, bien o funcin: es coautor quien ha ejercido una funcin,
prestado un aporte, o contribuido con una cosa o actividad necesaria, difcil de
remplazar.
a) La autora concomitante o paralela, se trata del supuesto en cada uno de los sujetos
realiza la accin tpica en su totalidad.
b) La autora funcional.
C- Autora mediata - El sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que ser
quien lo ejecutar. Se trata del dominio de la voluntad, debe parecer como obra de la
voluntad rectora del hombre de atrs. ste debe tener caractersticas especiales de la
autora: elementos subjetivos y objetivos. Se admiten los siguientes supuestos:
a) Instrumento que obra sin dolo, casos en que el autor aprovecha o provoca el error de
tipo del instrumento. El hombre de atrs es autor doloso. En cuanto al instrumento, es
autor imprudente del delito.

29
 b) Instrumento que obra lcitamente, el instrumento acta conforme a derecho aunque con
falta de todos los conocimientos necesarios del hecho que, por el contrario, son posedos
por el hombre de atrs.
c) Instrumento que acta bajo coaccin, el instrumento acta con dolo, teniendo la
posibilidad de obrar de otra manera.
d) Instrumento que obra sin culpabilidad, se diferencian dos supuestos:
- Instrumento inimputable, el instrumento acta en estado de incapacidad de
culpabilidad (menores de 16 aos, insuficiencia de facultades). Si el inimputable ha
conservado el dominio del hecho, slo habr instigacin.
- Instrumento que acta en error de prohibicin, el instrumento no comprende la
criminalidad de su acto (art. 34, inc. 1 C.P.). En estos casos el autor obrara dolosamente, pero
desconociendo la prohibicin de su accin.
Ejemplo: Juan recibe en su hogar a travs de un programa de intercambio a un muchacho europeo,
Kevin, quien deba cursar un semestre en nuestra universidad. Juan, aprovechando que Kevin estaba
acostumbrado al libre consumo de estupefacientes, le pidi que le sembrara y cultivara plantines de
marihuana en su dormitorio, argumentando que en el de l no haba lugar. Kevin accedi sin problemas y
le expuso que ya haba abandonado el consumo, pero no obstante, por agradecimiento, cultivara para su
amigo. A los tres meses, Kevin es descubierto y detenido por Cultivo de estupefacientes (art. 5to. de la
Ley 23.737), mientras Juan fumaba tranquilamente marihuana en la casa de su novia a pocas cuadras
del lugar. Kevin conoca perfectamente lo que estaba haciendo, pero no conoca que estaba prohibido
(error de prohibicin), actu por y para Juan (ms all de que su error fuese vencible o invencible, ya que
el cultivo de estupefacientes culposo no est previsto en nuestro ordenamiento).
e) Instrumento que obra dentro de un aparato de poder, en caso de que un sujeto que
forma parte de una organizacin de poder acta como intermediario en la ejecucin de
una decisin delictiva determinada. Esta teora es de suma utilidad para explicar cmo funcionan las
grandes organizaciones criminales, cmo es su estructura, qu roles o funciones cumple cada uno de los
engranajes de esta maquinaria delictiva.
Los sujetos que forman parte de esta maquinaria lo hacen con conocimiento, y son reemplazables
(fungibles), sin necesidad de que ello obligue a realizar un cambio o modificacin en la planificacin. Se
asemeja a un repuesto daado de una mquina, simplemente se lo retira y se inserta uno nuevo.
Esta teora fue desarrollada por Claus Roxin y se aplic a distintos supuestos de organizaciones criminales
que operaban desde el estado como aparato organizado de poder. El dominio del hecho estara en
manos de los miembros de la organizacin que estn encargados de su direccin (autores mediatos),
actuando a travs de los inmediatos.
Sus caractersticas principales son:
- Existencia de un aparato de poder;
- La fungibilidad del ejecutor, ste es un engranaje sustituible si fracasa.
Excurso: los delitos de propia mano - En estos delitos, solo puede ser autor aquel que
personalmente ejecuta la accin descripta en el tipo. El autor de estos delitos slo puede
ser aquella persona que rene las calidades exigidas por el tipo y ejecuta la accin tpica.
Los dems intervinientes slo son responsables a ttulo de partcipes necesarios. No existe
posibilidad de autora mediata de quienes no renen los requisitos particulares del tipo.
3. PARTICIPACION EN SENTIDO RESTRINGIDO
Principios comunes - La participacin se caracteriza por estudiar el problema de aquellos
que, tomando parte en el delito, no tienen el dominio del hecho; colaboran con un hecho
ajeno. La participacin alcanza a los cmplices e instigadores, porque sus acciones
contribuyen a la realizacin del delito por el autor, pero no son acciones tpicas en s
mismas.

30
La doctrina ha elaborado como principios comunes a la participacin en sentido restringido
de los siguientes:
a) Participacin e iter criminis (accesoriedad externa)
- Comienzo de ejecucin;
- La medida de la pena del partcipe est vinculada al proceso ejecutivo cumplido;
- La tentativa de participacin no es punible;
- Hay participacin en tentativa, pero no hay tentativa de participacin.
b) Participacin y exigencias mnimas en el devenir de la estructura analtica del delito
(accesoriedad interna)
La participacin es necesariamente accesoria de un hecho principal. El grado de
dependencia puede ser muy diferente:
- Accesoriedad mnima: cuando para su punicin es suficiente que el autor principal haya
cometido un tipo legal;
- Accesoriedad limitada: la realizacin del tipo por parte del autor principal tiene que ser
antijurdica, adems de tpica. Es el principio general que se desprende de nuestro C.P.
- Accesoriedad mxima: exige que el autor haya actuado, adems de tpica y
antijurdicamente, tambin culpablemente.
- Hiperaccesoriedad: cuando las condiciones personales del autor principal, que
aumentan o disminuyen la penalidad, benefician o perjudican al participe.
c) Prohibicin de regreso (accesoriedad normativa) Destinado a excluir del mbito de lo
punible las conductas socialmente adecuadas.
Se hace referencia a que un aporte al hecho no constituye participacin criminal si la
conducta realizada es un comportamiento que, segn su rol, se mantiene dentro del riesgo
permitido. JAKOBS llega a las siguientes conclusiones:
- Slo responden aquellos sujetos cuyo comportamiento tenga el sentido de salirse del
rol de ciudadano respetuoso con los dems.
- No hay quebrantamiento del rol cuando el autor anuda su actuacin de modo arbitrario
a la del otro o cuando la comunidad entre autor y el otro slo abarca una transferencia de
prestaciones socialmente esteriotipada como adecuada;
- Quebranta su rol quien no mantiene bajo control objetos peligrosos.
- Un comportamiento es accesorio cuando constituye un motivo para imputar el acto
ejecutivo realizado por el autor. En lo dems, rige una prohibicin de regreso.
Formas de complicidad
a) Complicidad necesaria (primaria), es el que presta al autor o autores un auxilio o
cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse el hecho (art. 45 C.P.).
b) Complicidad no necesaria (secundaria), es el que coopera de cualquier otro modo a la
ejecucin del hecho o preste una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores a ste
(art. 46 C.P.).
c) Criterios de distincin, cualquiera sea la forma de complicidad, la lesin tpica del bien
jurdico de hecho principal es objetivamente imputable a la conducta del cmplice:
- La complicidad necesaria, se produce por auxilio, que es una contribucin no acordada,
o por cooperacin que es un acuerdo existente.

31
 - La complicidad no necesaria, se puede configurar por cooperacin o por prestacin de
ayuda prometida, que es una cooperacin hecha efectiva despus de cometido el hecho.
Para lograr la separacin entre ambas especies GIMBERNAT elaboro la teora de los
bienes escasos: si el partcipe coopera al delito con un objeto difcil de obtener, con uno
del que el autor material no dispone (bien escaso) es cmplice necesario.
Para desarrollar dicha posicin parte de tres principios:
- Cualquier solucin debe prescindir de que es lo que habra sucedido sin la actividad del
sujeto.
- En el art.45 del C.P. hace referencia a una actividad de especial importancia para el
resultado, razn por la cual agrava la pena en relacin al cmplice no necesario.
- El lenguaje de la ley coincide con el lenguaje corriente, en la conversacin diaria hablamos
de prestaciones o cosas sin las cuales no podramos hacer esto o lo otro.
4. INSTIGACION
Concepto y elementos - El instigador es el que hubiese determinado directamente a otro a
cometer el delito. El tambin denominado inductor, es quien crea en otro la decisin del
entuerto (hecho tpicamente antijurdico). Si con su influencia ha superado la frontera de la
creacin de riesgos jurdicamente relevantes y si el hecho principal le sera imputable
objetivamente.
Entendemos que el influjo psquico constituye instigacin solo si el autor adopta su decisin
y persevera en ella, con dependencia de la voluntad del que influye. Si ya existe
determinacin del autor a delinquir, no puede haber induccin. Instiga el que determina
directamente, el que exige ejercer influencia sobre la direccin del comportamiento de otra
persona. Tambin existe la instigacin en cadena, en la que existen instigadores mediatos.
La instigacin es slo compatible con el dolo directo. El C.P. castiga instigaciones que
constituyen delitos en s mismas (arts. 99, inc. 1 y 209 del C.P.).
Agente provocador - Es quien, en un contexto elaborado para lograr la tentativa,
representa el papel de instigador, guiado por la finalidad de lograr que el instigado sea
descubierto en su accionar delictivo, con el objeto de que sea reprimido por el delito. Se lo
considera no punible, porque no hay voluntad dirigida a la lesin del bien jurdico.
5. PROBLEMAS PARTICULARES DE LA PARTICIPACION
El exceso del autor - El C.P. establece que si el acusado de complicidad no quiso cooperar
sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al
cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar (art. 47, primera oracin).
El principio de responsabilidad exige que cada cual responda por lo sabido y querido por l.
La regla no rige para los coautores y el instigador.
La comunicabilidad de las circunstancias personales - El art. 48 C.P. dispone que las
relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la
penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan.
Tampoco aquellas cuyo efecto sea agravar, salvo el caso en que fueren conocidas por el
partcipe.
La participacin en delitos de omisin y culposos
- Admiten la participacin en los delitos de omisin, fundados en el hecho de que quien
tiene el deber jurdico de actuar, puede ser instigado o ayudado.
- En cuanto a la participacin en la forma culposa del delito, slo se limita a exigir la
intervencin del partcipe en la ejecucin material del hecho (art. 45 y 46 C.P.).
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6. ESCALAS PENALES PARA EL AUTOR Y LOS PARTCIPES - Nuestro C.P. prev:
- Para los autores, coautores, instigadores y cmplices necesarios la pena establecida para
el delito.
- Los cmplices no necesarios, deben ser reprimidos con la pena correspondiente al delito,
disminuida de un tercio a la mitad (art. 45 y 46 C.P.).
- En caso del exceso del autor, los cmplices son castigados con la pena aplicable al delito
que prometieron ejecutar (art. 46 C.P.).
- Si el hecho no se consumase, la pena se determina a los del ttulo de tentativa (art.44)
Autor directo Coautor Autor mediato Instigador Cmplice necesario Cmplice no necesario

Leccin 16: Unidad y pluralidad delictiva 1- Necesidad y justificacin de la teora del concurso de delitos.
Categoras que comprende y distincin con la reincidencia. Unidad y pluralidad de hechos: criterios de
determinacin. 2- Unidad delictiva: A) Concurso de tipos (leyes). Relaciones de los tipos penales entre s.
Concepto y consecuencias. Clases: a) Especialidad; b) Implicacin; c) Absorcin. B) Concurso ideal de delitos.
Concepto. Teoras. 1. Unidad de accin natural. 2. Unidad de accin fundada subjetivamente: a) unidad de fin,
propsito o designio del autor; b) teora del nexo ideolgico de medio a fin; c) teora del exceso de dolo
(inseparabilidad natural o jurdica de las lesiones). 3. Unidad del hecho. Exposicin crtica de cada una.
Penalidad. C) Delito continuado. Concepto. Elementos. Consecuencias jurdicas. 3- Pluralidad delictiva:
Concurso real de delitos. Elementos. Sistemas de punicin. 4- La unificacin de penas. Distintos supuestos
del C.P.

1. NECESIDAD Y JUSTIFICACIN DE LA TEORA DEL CONCURSO DE DELITOS - Si la

conducta del sujeto activo se adecua a la descripcin de varios tipos delictivos, en primer
trmino se deber esclarecer en qu relacin se encuentran tales tipos entre s, la
aplicacin de uno de ellos puede excluir a otros. Segn PESSOA, profesor correntino,
solamente si se dispone de criterios tericos precisos es posible evitar violaciones al
principio non bis in dem o la imposicin de castigos excesivos o insuficientes. Slo es
posible imponer varias penas cuando al autor se le puede imputar haber cometido varios
delitos.
Categoras que comprende y distincin con la reincidencia - La teora de la unidad y
pluralidad debe construirse como un sistema conceptual que comprende como partes de l
las siguientes categoras:
a) Concurso de tipos: concurso aparente de leyes y tipos, se da cuando un hecho tiene
un encuadramiento tpico mltiple que es tan solo aparente, se aplica a un solo tipo
delictivo. PESSOA sostiene que el encuadramiento mltiple es real y no aparente.
b) Concurso ideal o formal de delitos: un hecho se encuentra en esta categora cuando
presenta un encuadramiento tpico mltiple de modo efectivo y se aplica el tipo de pena
mayor.
c) Concurso real o material de delitos: cuando existen varios hechos independientes
entre s, hay varios delitos (pluralidad delictiva).
d) Delito continuado: a pesar de la pluralidad de actos, jurdicamente hay un solo hecho
(unidad delictiva).
Segn NUEZ, existe concurso de delitos su una persona ha cometido dos o ms delitos
no juzgados con anterioridad (art. 50 C.P.).
Unidad y pluralidad de hechos:
Criterios de determinacin - La nocin hecho (uno o varios) es el producto de la
desvaloracin o prohibicin que la ley penal realiza de la conducta, por medio de los
respectivos tipos. Hecho es el resultado de un juego dialctico entre los tipos penales y la
accin desarrollada por el agente.
33
Debemos conocer cul es la extensin de cada tipo para luego establecer la relacin entre
ellos, mediante una comparacin de sus respectivos contenidos. Son manifestaciones de
unidad delictiva el concurso de tipos, el concurso ideal y el delito continuado. El concurso
real de delitos configurara la pluralidad delictiva.
I. Un Hecho
1- Con efectivo encuadramiento tpico mltiple
a. Concurso de tipos
b. Concurso ideal
2- Integrado por varios actos (hechos) dependientes entre s - c. Delito continuado
II. Varios hechos independientes- d. Concurso real
El concurso de tipos penales, se produce cuando un hecho encuadra simultneamente de
manera efectiva en varios tipos penales que entran en conflicto entre s, porque tienen
elementos comunes en sus composiciones.
Uno de los tipos aprehende en forma total el hecho y el otro lo hace de manera parcial. Hay
una unidad de conducta y pluralidad de tipos penales que convergen sobre ella, la
pluralidad de tipos no determina la pluralidad de delitos.
El concurso ideal, los tipos en juego prohben aspectos diferentes de la conducta, pero
tienen ciertos elementos comunes, lo que impide la aplicacin conjunta de los tipos,
obligando a aplicar solamente el de pena mayor.
El concurso real, los tipos prohben aspectos diferentes en la conducta, sin tener elementos
comunes.
El delito continuado, se produce cuando la pluralidad de las conductas tpicas conforma una
unidad jurdica desde el punto de vista penal.
Hay una pluralidad de conductas y un solo tipo penal, la pluralidad de conductas no
determina la pluralidad de delitos.
El concurso de tipos penales tiene lugar cuando un hecho encuadra al mismo tiempo y de manera no aparente
en varios tipos penales que entran en conflicto entre s. Estos tipos penales al tener elementos comunes
generan superposicin de espacios tpicos. El tipo penal que abarca la conducta o hecho en forma completa
desplaza al tipo penal que la abarca en forma parcial. Existen tres tipos de clases de relaciones entre tipos
penales.
Especialidad: un tipo genrico es desplazado por uno especfico an cuando poseen un ncleo comn
debido a que el segundo describe el comportamiento con ms detalle que el primero.
Implicacin: esta relacin se da cuando un tipo implicante contiene necesariamente a otro (implicado). El
primero desplaza al segundo (ej. robo-dao).
Absorcin: el tipo absorbente desplaza al tipo absorbido cuando aprehende al hecho en anlisis
2. UNIDAD DELICTIVA
A- Concurso de tipos (leyes). Relaciones de los tipos penales entre s.
Concepto y consecuencias - Clases Segn NUEZ los tipos delictivos son autnomos
entre s. Pero existen otros tipos penales entre los cuales median vinculaciones estrechas
que originan conflictos al momento de su aplicacin al hecho cometido por el sujeto. El
concurso de tipos penales se produce cuando un hecho encuadra simultneamente y de
manera efectiva en varios tipos penales que entran en conflicto entre s, porque tienen
elementos comunes en sus composiciones, los cuales generan una superposicin de
espacios tpicos. El espacio tpico es el conjunto de elementos que forma la materia
individualizada en la descripcin prohibitiva del tipo penal.

34
Las clases de relaciones entre tipos penales son:
a) Especialidad, esta relacin se integra con un tipo genrico y uno especfico y se produce
cuando dos tipos penales tienen un ncleo tpico comn. Ejemplo: el parricidio (art.80 inc. 1
C.P.) y el homicidio simple (art. 79 C.P.), tienen como ncleo tpico comn la conducta de
matar a otro, pero el primero exige como plus que la victima sea ascendente del autor y que
ste los sepa.
b) Implicacin, cuando un tipo contiene o involucra de modo necesario al otro, pero no
tienen entre ellos un ncleo tpico comn y describen conductas distintas. El tipo implicante
cuando aprehende el hecho desplaza al tipo implicado. Ejemplo: el homicidio agravado (art.
80 in. 5 C.P.) al requerir que un agente mate por un medio idneo para crear peligro comn
contiene elementos del art. 186 inc. 1 C.P.
c) Absorcin, el tipo absorbente describe una conducta que puede levarse a cabo bajo
formas de conducta descriptas otro tipo penal, el absorbido. Las conductas descriptas son
de distinta naturaleza. El tipo absorbente cuando aprehende al hecho desplaza al tipo
absorbido.
Ejemplo: Para cometer estafa (art. 172 C.P.) el autor debe defraudar a otro de algn
modo, si este modo consiste en pagarle a la victima un cheque sin provisin de fondos
que no es abonado por el librador dentro de las 24hs de ser interpelado en forma
documentada (art. 302 inc.1 C.P.), ste ultimo resulta absorbido por el art. 172 C.P.
B- Concurso ideal de delitos.
Concepto - Se encuentra en su base legal en el art. 54 del C.P., que dispone: Cuando un
hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare pena
mayor. Consiste en determinar cundo la multiplicidad de encuadramientos tpicos
corresponde a una unidad delictiva, cundo a un solo hecho se le pueden atribuir varias
calificaciones penales.
Los componentes del concurso ideal son la realizacin del hecho nico y la pluralidad de
tipos delictivos en los que encuadra. Los plurales tipos en conflicto prohben aspectos
diferentes de la conducta, pero hay una mnima superposicin de espacios tpicos entre
ellos sin que ninguno de los tipos incluya dentro de s al otro.
Teoras. Exposicin y crtica de cada una:
1- Unidad de accin en sentido natural - Funda el concurso ideal en la unidad de
accin entendida naturalmente, tomando en cuenta slo si la conducta es material o
corporalmente unitaria, dejando de lado el resultado material causado. No defini con
claridad si la unidad natural de la accin consista en uno o en varios actos o comprenda
su efecto real.
2- Unidad de accin fundada subjetivamente - Slo tienen en cuanta la unidad del
nimo del autor, el fin ltimo que se propuso, sin considerar su comportamiento corporal
o material.
a) Unidad de fin, propsito o designio del autor - El autor de varios delitos los haba
cometido con un nico fin, propsito o designio. Las principales objeciones a esta
posicin fueron:
- La pluralidad de los delitos se unificaban en razn del estado anmico o propsito
con que los cometi el autor.
- Define al concurso ideal mediante su efecto jurdico y no por su causa.
- La capacidad unificadora de la unidad anmica del autor no tenia limites.

35
 b) Teora del nexo ideolgico de medio a fin - Teora de la unidad delictiva fundada
en que un delito fue utilizado por el autor como el medio para cometer otro. Ej.: cuando
una falsificacin documental servia como medio para realizar la estafa. Si uno de los
hechos delictivos fue el medio utilizado para cometer otro, resulta evidente su
pluralidad.
c) Teora del exceso de dolo (inseparabilidad natural o jurdica de las lesiones) -
Segn SOLER, cuando las lesiones producidas por el autor son natural o
jurdicamente inseparables, de modo que queriendo el autor producir una debe
producir necesariamente la otra y queriendo ambas no ha de producir ms dao que el
causado queriendo una. Si las lesiones fueran separables habra varios delitos, porque
el autor los ha querido individualmente habiendo podido separarlos, violando uno y
respetando el otro; si el agente los uni es porque quiso las dos lesiones jurdicas en
un solo hecho.
3- Unidad de hecho - Aqu el concepto de unidad de hecho corresponde al de unidad de
la objetividad real del delito. El hecho consiste en la modificacin causada por la
conducta del autor en el mundo exterior, o sea en el efecto real del delito. El concurso
ideal implica la unidad delictiva, pero sta no reside en la unidad de las lesiones jurdicas
briscadas subjetivamente, sino en la propia unidad de hecho. El concurso ideal es un
hecho tpico que, por las circunstancias (de modo, lugar, tiempo, personas, etc.), reviste
una doble tipicidad, pues se multiplica su delictuosidad.
Penalidad - El art. 54 C.P. ha seguido el principio de la absorcin. Unifica la pena de los
distintos tipos involucrados en el concurso ideal: se aplicara solamente la que fijare pena
mayor. Para determinar cul es la mayor se debe considerar:
a) Si las penas son de la misma naturaleza:
- La pena mayor es la que tiene conminado un mximo superior;
- Si los mximos son iguales, la que presente el mnimo mayor;
- Si las penas son iguales, pena mayor ser la del tipo que prev penas conjuntas.
b) Si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor ser la de naturaleza ms grave,
segn el orden del art. 5 C.P.
C- Delito continuado. Concepto - Es la concurrencia de varios hechos que por su
dependencia entre s, estn sometidos a una sola sancin legal. Existe unidad delictiva en
el delito continuado, porque la pluralidad de conductas tpicas configura una unidad jurdica
al encuadrar en un solo tipo penal. En el delito continuado el sujeto realiza concomitante o
sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe homogeneidad (varios hechos
dependientes entre s), por lo que jurdicamente se las computa como una sola. La
imputacin delictiva es tcticamente plural pero legalmente nica. Elementos Los elementos
del delito continuado son:
a) Pluralidad de hechos, exige que la misma persona cometa dos o ms hechos
discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos.
b) Dependencia de los hechos entre s, implica que el sujeto que amplia una consumacin
delictiva o la prosigue continua cometiendo el mismo delito.
- Se requiere de la homogeneidad material que consiste en la similitud del modo de
ejecucin de los hechos.
- Es preciso que exista unidad de culpabilidad, que consiste en la subsistencia de una
misma resolucin originaria de delinquir.

36
La unidad objetiva y subjetiva propia del delito continuado se produce en los siguientes
casos:
1. Cuando un mismo contexto de conducta delictiva se ejecuta en forma dividida por
razones circunstanciales;
2. Cuando los hechos particulares son la secuela de una situacin delictiva que
permanece;
3. Cuando los hechos posteriores son los efectos de una misma trama delictiva;
4. Cuando entre los varios hechos media una relacin de servidumbre.
c) Sometimiento a una misma causa legal, la totalidad de los hechos deben merecer la
misma calificacin delictiva.
Consecuencias jurdicas - Los plurales hechos dependientes son sancionados con una
pena nica. La cuestin se puede complicar en el caso de continuidad delictiva entre
hechos tentados y consumados, o entre hechos simples y agravados. En tales casos se
aplicara el art. 54 C.P.
3. PLURALIDAD DELICTIVA
Concepto - El agente comete varios hechos independientes. En los casos de concurso real
de delitos los tipos prohben aspectos diferentes de la conducta, sin tener elementos
comunes.
Concurso real de delitos - Tiene lugar cuando hay una pluralidad de hechos
independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno o varios tipos penales, realizados
por el mismo sujeto activo, que concurren para ser juzgados en el mismo proceso, art. 55
C.P.
Elementos
a) Pluralidad de hechos, el mismo sujeto debe haber cometido varios delitos;
b) Independencia entre s, comportamiento distinto;
c) Concurrencia de los distintos hechos:
- La concurrencia simultanea de los distintos hechos:
1. Concurso real homogneo, cuando los varios hechos independientes son contextual
y jurdicamente iguales, se ejecutan en el mismo contexto espaciotemporal y
encuadran en el mismo tipo penal.
2. Concurso real heterogneo, cuando los hechos se cometen en un mismo contexto
espacio-temporal pero son jurdicamente distintos, encuadran en diversos tipos
penales.
- La concurrencia sucesiva de varios hechos da lugar a las siguientes formas de
reiteracin delictiva:
1. Reiteracin homognea, cuando en un contexto espacio-temporal distinto, el mismo
sujeto comete varios hechos independientes que encuadran en el mismo tipo.
2. Reiteracin heterognea, se trata de hechos contextual y jurdicamente distintos.
d) Enjuiciamiento en el mismo proceso judicial, slo puede haber concurso si el sujeto ha
cometido dos o ms delitos que no han sido juzgados con anterioridad. Por el contrario, si
entre los distintos delitos media una sentencia condenatoria firme queda descartado en
concurso real, pudiendo haber reincidencia si se dan los requisitos del art. 50 C.P.

37
Sistemas de punicin - El C.P. ha consagrado el sistema de pena nica, que rige tanto si
cada uno de los distintos delitos est reprimido con una sola pena, como si alguno de ellos
o todos lo estn con penas alternativas.
La pena nica fija una escala abstracta en funcin de los arts. 40 y 41 C.P.:
a) Principio de acumulacin jurdica: si los tipos delictivos en que encuadran estn
conminados con penas divisibles de la misma especie, no se sumaran las penas de modo
aritmtico, sino que tienen un tope.
b) Sistema de conversin: si todos los tipos estn conminados con penas divisibles
(temporales) de diversa especie (reclusin o prisin), se aplicara la pena ms grave. En tal
caso corresponde la acumulacin de las penas de diferente especie, previa su conversin,
reduccin de todas las penas concurrentes a la especie ms grave. Se construye una
escala penal cuyo mnimo es el mnimo mayor y cuyo mximo resulta de sumar los
mximos de cada delito.
c) Si concurren penas privativas de libertad divisibles con una pena de igual naturaleza no
divisible, se aplicar nicamente esta pena. Si alguno de los tipos exige penas de
inhabilitacin o multa, estas se aplicaran siempre, sumndose a la pena privativa de libertad
que resulte de las reglas precedentes.
Art. 40.- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la condenacin de
acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las
reglas del artculo siguiente.
Art. 41.- A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta: 1. La naturaleza de la accin y de los medios
empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados;
2. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo
determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el
de los suyos, la participacin que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los
dems antecedentes y condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de las personas y
las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez
deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la
medida requerida para cada caso.
Art. 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la
pena aplicable al reo tendr como mnimo, el mnimo mayor y como mximo, la suma aritmtica de las penas
mximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podr exceder de (50)
cincuenta aos de reclusin o prisin.
Art. 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusin o
prisin se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor. Si alguna de las penas
no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisin perpetua y la de
reclusin temporal, en que se aplicar reclusin perpetua. La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre, sin
sujecin a lo dispuesto en el prrafo primero.
Art. 57.- A los efectos del artculo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se
determinar por el orden en que se hallan enumeradas en el artculo 5.
Art. 58.- Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus de una condena
pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho
distinto; o cuando se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas.
Corresponder al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su nica sentencia, sin
alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. Cuando por cualquier causa la justicia federal, en
autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo har la justicia ordinaria nacional o
provincial que conoci de la infraccin penal, segn sea el caso.

4. LA UNIFICACION DE PENAS - Su finalidad es establecer la unificacin de las penas

impuestas en distintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en
distintas jurisdicciones (art. 58 C.P.)
Distintos supuestos del C.P.

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a) El sujeto, mientras est cumpliendo una pena comete un nuevo delito. El tribunal que
juzgue este ltimo tiene que unificar la pena que se le asigne con la impuesta
anteriormente, aplicando las reglas de los arts. 55 y 56 C.P.;
b) El sujeto ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribunales, el juez que aplico
la pena mayor de todas las aplicadas en los distintos procesos, tiene que practicar la
unificacin segn las reglas del concurso real.

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 Derecho Penal - Parte General M4 - Resumen del Manual de Lascano + SAM
Unidad Temtica N5: TEORA DE LAS CONSECUENCIAS DEL DELITO Leccin 17: La punibilidad
1- Concepto y naturaleza. Ubicacin sistemtica (en las teoras jurdicas del delito y de la imputacin jurdico-
delictiva). Condiciones de operatividad de la coercin: de carcter penal y de carcter procesal. Las llamadas
condiciones objetivas de punibilidad. 2- La accin penal como pretensin punitiva. Concepto. Distintas
clases de acciones. a) Accin pblica: formas (de oficio, dependiente de instancia privada); b) Accin privada.
Concepto y caracteres de cada una. 3- Extincin de la accin penal: a) muerte del imputado; b) amnista; c)
prescripcin: causas de suspensin e interrupcin; d) renuncia del agraviado; e) oblacin voluntaria de la
multa; f) suspensin del juicio a prueba; g) avenimiento. 4- Excusas absolutorias. Concepto. Distintos
supuestos y fundamentacin.

1. LA PUNIBILIDAD
Concepto y naturaleza
- Punibilidad en un sentido amplio, se refiere a todas aquellas condiciones de las que la ley
hace depender el castigo penal.
- Punibilidad en un sentido restringido, comprende slo el estudio de aquellas condiciones
las que la ley hace depender la operatividad del castigo penal de los intervinientes en un
hecho, que por ser tpico, antijurdico y culpable, ya es delito.
a) Revisten carcter subjetivo, sanciona a determinados intervinientes en el delito, sin
afectar su objetiva relevancia jurdico-penal;
b) No afecta la existencia del delito, aunque no se pueda aplicar la sancin merecida, no
deja de haber una accin tpica, antijurdica y culpable;
Ubicacin sistemtica: teora jurdica del delito y teora de la imputacin jurdicodelictiva
La sancin penal del autor depende de la existencia de un delito y de la concurrencia de
otras circunstancias que conforman la categora independiente de punibilidad. La doctrina
no es pacifica en cuanto a la ubicacin sistemtica de esta nocin:
- Se trata de un presupuesto que debe situarse antes de la teora de las
consecuencias del delito, de modo que al anlisis de la accin, la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad, agregan el de la punibilidad. Se da paso a la teora de
la imputacin jurdico-delictiva, que en vez de referirse exclusivamente al delito,
comprende el estudio de todos los que son presupuestos de la pena.
- El tratamiento de las circunstancias que componen la punibilidad, corresponde a la
teora de las consecuencias del delito, tornando innecesaria aquella distincin entre
teora del delito y teora de la imputacin jurdico-delictiva. Ello se advierte con
claridad, si se repara debidamente en los dos enlaces que puede revestir la
punibilidad, segn hemos visto:
a) Como consecuencia del delito, conducta digna o merecedora de castigo;
b) Como categora dogmtica independiente, posibilidad jurdica de aplicar esa
sancin.
Condiciones de operatividad de la coercin
a) Condiciones de operatividad de carcter penal Son las que tienen efecto de hacer
depender el poder penal estatal de castigar en s mismo. Puede manifestarse de dos
maneras:
- Causas personales de exclusin de la pena;
- Causas personales de levantamiento de la pena: se trata de condiciones que cancelan
una penalidad que inicialmente goz de operatividad.

1
b) Condiciones de operatividad de carcter procesal
Son aquellas que impiden el castigo porque su cometido esencial, es el de impedir el inicio
o prosecucin de un proceso penal. Es lo que sucede con:
- Obstculos procesales fundados en privilegios constitucionales, que exigen que se
cumplan con ciertos recaudos que condicionan la posibilidad de iniciar el proceso penal.
- Los requisitos exigidos para el ejercicio de las acciones penales.
- La ausencia de impedimentos de perseguibilidad, como en los caso de extincin de la
accin penal.
Las llamadas condiciones objetivas de la punibilidad - Son circunstancias tpicas
ajenas al comportamiento o al resultado del hecho punible, descriptas en la figura
respectiva, que solo representan modalidades de ejecucin, calidades del autor, ocasin o
condiciones del supuesto tpico. En cuanto a la ubicacin sistemtica, nosotros
entendemos que integran la tipicidad, porque si el tipo penal sirve para seleccionar los
hechos penalmente relevantes. En cuanto a sus efectos, operan restringiendo la
punibilidad, porque la infraccin a la norma primaria hubiera sido merecedora de castigo
penal.
2. LA ACCIN PENAL COMO PRETENSIN PUNITIVA
Concepto - Las acciones penales son las normas jurdicas mediante las cuales se excita el
deber del Estado de aplicar la sancin al partcipe de un hecho tpico. Los sustantivistas
distinguen entre accin en sentido material (contenido sustancial y esttico del concepto) y
accin en sentido formal (alude a quien lo ejerce y al modo, aspecto dinmico); Los
procesalistas las designan como pretensin y accin.
Distintas clases de acciones - La accin penal, por su naturaleza, es siempre pblica. No
obstante lo apuntado, las acciones penales se distinguen por su disposicin, en pblicas
(Ministerio Pblico; arts. 70 y 71 C.P.) y privadas (ofendido, el titular del ejercicio; art. 73
C.P.).
- La regla es la accin de ejercicio pblico promovible de oficio;
- Las excepciones son la accin de ejercicio pblico promovible a instancia de parte y la
accin de ejercicio privado.
a) Accin de ejercicio pblico promovible de oficio - El art. 120 de la C.N. otorga al
Ministerio Pblico la funcin de promover la actuacin de la justicia en defensa de la
legalidad de los intereses generales de la sociedad. Tiene tres caractersticas:
- Oficiosidad, exige que la promocin de la accin sea el oficio por el rgano del Estado
habilitado a tal fin;
- Legalidad, torna necesaria la promocin de la accin, no pudiendo el rgano habilitado,
una vez iniciada, retractarla;
- Indivisibilidad, de haber varios partcipes no puede ejercerse la accin contra algunos y
reservarse la posibilidad respecto de otros.
b) Accin de ejercicio pblico promovible a instancia de parte - El ofendido tiene el ejercicio
de un derecho preprocesal y la facultad de provocar la promocin. La instancia a travs de
la cual se puede realizar este derecho es la denuncia o acusacin del agraviado por el
delito. Estas remueven el obstculo al ejercicio de la accin siempre que la persona que lo
realiza conozca la consecuencia de su accionar.
Es irretractable y una vez ejercida, es indivisible subjetivamente. De acuerdo al art. 72 C.P.
son:

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 - Los actos de reserva sexual (arts. 119,120 y 130 C.P.), cuando no resultare la muerte
de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91;
- Lesiones leves, se procede de oficio cuando medien razones de seguridad o inters
pblico;
- Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes, se
procede de oficio cuando el delito fuera cometido contra un menor que no tenga padres
o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
c) Accin de ejercicio privado - Segn ZAFARONNI, se ajusta al inters del ofendido, el
cual lo ejerce en forma sostenida a lo largo de todo el proceso penal. En lugar de concurrir
un actor penal pblico existe un actor penal privado.
Son aquellos para cuya persecucin no basta que la vctima manifieste su inters instando la
accin sino que requieren que la vctima la lleve adelante por s misma (delitos de calumnias,
injurias, violacin de secretos, concurrencia desleal y el incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar cuando la vctima sea el cnyuge).
Para estas acciones rige el principio de divisibilidad real y personal, de modo tal que se entiende
que la formulacin de la pretensin del titular del derecho, a travs de la querella, se asimila a una
acusacin del Ministerio Fiscal y queda objetiva y subjetivamente limitada al hecho imputado y a la
persona acusada.
En todos los supuestos del artculo 73 C.P. debe procederse mediante la promocin de una
querella contra el autor o autores del delito, de cuya regulacin se ocupan los tipos penales
indicados ms arriba y tambin los cdigos procesales de cada provincia. Esto significa que ni el
Fiscal o Juez de Instruccin, donde corresponda, tienen ninguna actividad instructoria.
El artculo 76 del Cdigo Penal dispone que las acciones privadas son absolutamente
intransferibles, con la excepcin que la misma ley consagra en su artculo 75 con relacin a la
accin que nace de los delitos de calumnias e injurias.
Son acciones privadas (art. 73 C.P.) las que nacen de los siguientes delitos:
- Calumnias o injurias, art. 75 C.P.;
- Violacin de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157 C.P.;
- Concurrencia desleal, art. 159 C.P.;
- Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuera cnyuge.
Esta accin carece del carcter de oficiosidad, tambin del de legalidad, pues el agraviado
dispone la posibilidad de ejercer o no la accin y ella es retractable. En los delitos de
accin de ejercicio privado, la pena impuesta por sentencia firme puede extinguirse por el
perdn (art. 69 C.P.). Promovible de oficio (art. 71 C.P.) De ejercicio Clasificacin por su
Promovible a pblico promocin instancia de parte (art. 72 C.P.) De ejercicio privado
(art.73 C.P.)
3. EXTINCION DE LA ACCIN PENAL
MUERTE DEL IMPUTADO - La muerte del autor o de cualquiera de los participes, produce la
extincin de la pretensin punitiva del Estado con respecto a dicha persona. Dicho suceso, no slo
afecta la potestad estatal de someter a investigacin y juzgamiento a la persona fallecida, sino
tambin la de ejecutar en su contra una sentencia judicial que la condene a una pena o le imponga
una medida de seguridad.
Esta amplitud de las consecuencias cancelatorias encuentra su fundamento en el principio de
personalidad de la pena. La pena no puede trascender la persona del que la sufre.
Caracteres:
General se refiere a cualquier clase de acciones penales.

3
 Personal en cuanto a la extensin de sus efectos, los cuales solo alcanzan a la
persona del imputado o condenado fallecido, no favoreciendo ni influyendo en los
restantes participes.
AMNISTA - La amnista es un acto de soberana interna del Estado por el que, fundado en graves
razones de orden pblico cuya existencia y oportunidad slo al Poder Legislativo le compete
valorar, por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de infracciones de naturaleza
penal (delitos comunes o polticos e infracciones contravencionales o disciplinarias), ocurridas con
anterioridad, produciendo la extincin de todas sus consecuencias represivas, sin individualizar a
los destinatarios del beneficio, quienes no pueden renunciarlo, y resulta irrevocable, una vez
reconocido por una resolucin judicial pasada en autoridad de cosa juzgada.
La amnista implica un acto de renuncia por parte del Estado a su potestad punitiva, fundada en la
necesidad de alcanzar la pacificacin y tranquilidad de la comunidad.
Naturaleza jurdica:
Para la mayora de la doctrina, la concesin de amnista reviste la calidad de un acto de
gobierno de naturaleza esencialmente poltica.
Otros consideran que, sin dejar de ser un acto privativo del gobierno, de alto contenido poltico,
la amnista conlleva en s el ejercicio de una funcin jurisdiccional.
Lascano la amnista es una institucin de derecho pblico, cuya naturaleza participa de una
doble carcter: a. Poltico. b. Jurdico.
La amnista constituye un acto de gobierno de naturaleza poltico-jurdica, por consistir en una
potestad de clemencia que el Poder Legislativo puede ejercer discrecionalmente en base a
consideraciones de poltica criminal que, no obstante exceder la normal facultad legislativa en
materia penal, debe sujetarse a los principios constitucionales.
Fundamento y Finalidad - Es una razn de necesidad extraordinaria y superior, prudentemente
evaluada por el rgano legislativo, que hace imperioso optar por el mal menor que significara
dejar impunes ciertos hechos ilcitos ya ocurridos, con la finalidad de establecer la tranquilidad de
la comunidad.
rganos facultados para dictarla - Al ser la amnista un acto de gobierno con forma de ley, los
rganos facultados para la sancin de las leyes, segn la competencia que por el rgimen federal
les corresponde, han sido investidos por la Constitucin Nacional de la facultad de conceder esta
medida de clemencia.
Caracteres:
- Generalidad nico carcter consagrado expresamente por la CN como requisito ineludible
que deber observar el congreso para su concesin: es decir, que tal medida sea general (art.
75 inc. 20 de la CN). Es el nico cuya inobservancia puede dar lugar, en cada caso concreto, a
la declaracin de inconstitucionalidad de la ley que la concede
- Objetividad e impersonalidad se amnistan hechos, no personas. Se hace referencia a
hechos amnistiados.
- Totalidad alcanza a todos los hechos en ella comprendidos, cualquiera sea su tipo o especie
delictivos. Prohibicin constitucional de individualizar a los sujetos que se vern beneficiados
con la medida.
- De orden pblico es un concepto lmite. Consiste en el conjunto de condiciones
fundamentales de la vida social instituidas en una comunidad jurdica, las cuales, por afectar
centralmente a la organizacin de sta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los
individuos, ni en su caso, por la aplicacin de normas extranjeras.
- Irrenunciabilidad los efectos de la amnista no pueden ser rehusados ni rechazados. Por
fuerza de la propia ley se derivan para sus beneficiarios verdaderos derechos subjetivos
pblicos, no disponibles por sus titulares.
- Irrevocabilidad hace referencia a los beneficios o derechos que derivan de la ley de amnista
y no precisamente en la propia ley.
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 Alcance objeto sobre el cual recae la amnista, es decir, la determinacin de cules son los
hechos comprendidos en la medida de clemencia y cuales los excluidos. Esto debe ser
determinado por la propia ley que la concede en la forma ms clara y precisa posible.
Efectos respecto de los participes al privar la amnista, de ciertos efectos criminosos a
ciertos hechos delictivos del pasado, excluye su punibilidad sin consideraciones personales, es
decir, de las personas que hayan intervenido en su ejecucin. A diferencia de otras causales de
extincin de la accin penal, la amnista extiende sus beneficios a todos los intervinientes en el
proceso ejecutivo de los hechos comprendidos en la medida.
PRESCRIPCIN
Concepto: La prescripcin de la accin penal, es una causa de extincin de la pretensin
represiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo tras la comisin del delito, segn los
plazos que fija la ley, impidiendo la iniciacin o prosecucin de la persecucin penal de los
supuestos responsables a quienes beneficia, dejndola subsistente con respecto a los dems. La
prescripcin elimina la punibilidad, pues extingue la accin penal.
Fundamento:
Algunos autores refieren un enfoque procesal aludiendo a las dificultades probatorias que se
derivan del transcurso del tiempo, pues ste hace desaparecer los rastros del delito.
Otros, consideran que la prescripcin es una institucin que sirve para fortalecer la necesaria
seguridad jurdica, atento que elimina una situacin de incertidumbre en las relaciones jurdico
penales entre el delincuente y el Estado.
Otros, estiman que el paso del tiempo hace cesar el dao social, por lo que, desaparecido el
dao poltico, se torna intil la reparacin penal.
La combinacin de todas estas razones de poltica criminal puede servir de fundamento para que
el Estado renuncie al ejercicio del ius puniendo, declarando extinguida la accin penal por el
transcurso del tiempo.
Naturaleza Jurdica: La discusin sobre la naturaleza jurdica de la prescripcin, est referida al
carcter: - Sustantivo. - Procesal. - Mixto
Para algunos autores es de naturaleza material porque extingue la potestad represiva y su
regulacin corresponde al derecho penal de fondo.
Para otro, su naturaleza es procesal porque impide la prosecucin del proceso y su
regulacin corresponde al derecho penal adjetivo y adems, porque la dificultad probatoria
derivada del transcurso del tiempo es una cuestin procesal que constituye el fundamento de la
prescripcin.
Otros le asignan una naturaleza mixta en su esencia es material, pero produce efectos
procesales.
Nos inclinamos por la primera solucin, siendo su consecuencia ms importante que, las
modificaciones legislativas de los plazos o condiciones de la prescripcin no pueden aplicarse en
forma retroactiva si perjudican al imputado.
Caracteres:
Personal elimina la punibilidad slo en relacin a los partcipes a quienes beneficia,
dejndola subsistente para los dems.
De orden pblico la prescripcin opera de pleno derecho y debe ser declarada de oficio.
Plazos: El art. 62 del Cdigo Penal, establece diferentes plazos para la prescripcin de la accin
penal, de conformidad a la especie y medida de la pena conminada legalmente en abstracto para
el delito imputado. El art. 63 del Cdigo Penal, hace referencia al comienzo del plazo.
Causas de suspensin de la prescripcin de la accin penal: sta importa la detencin o
paralizacin de una accin penal ya ejercida o la no iniciacin de aquella cuyo ejercicio es
inminente Removida la causa de suspensin, el tiempo ya corrido no se pierde, pues se adiciona
al que pueda transcurrir en el futuro.
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 Causales: Las primeras causales de suspensin de la prescripcin fueron introducidas por la
Ley 13.569, y fueron las llamadas cuestiones previas (art. 19 y 20 del Cdigo Procesal Penal de
la Nacin) y las cuestiones prejudiciales.
La Ley 16.648 agrego como segundo prrafo del art. 67 del Cdigo Penal, otra causal de
suspensin de la prescripcin de la accin penal, mientras cualquiera de los que hayan
participado en ciertos delitos contra la administracin pblica se encuentre desempeando un
cargo pblico.
En la actualidad, con la sancin de la Ley 25.188, esta causal de suspensin es ms amplia,
toda vez que no limita a los delitos contra la administracin pblica que taxativamente
mencionaba el texto anterior, y ahora comprende cualquier delito cometido en el ejercicio de la
accin pblica.
La ley 23.077 incorpor como tercer prrafo del art. 67 del Cdigo Penal, que el curso de la
prescripcin de la accin penal correspondiente a los atentados al orden constitucional y a la
vida democrtica previstos en los arts. 226 y 227 bis, se suspender para todos los partcipes
hasta que se produzca el restablecimiento del orden constitucional.
Adems, se sanciona la imprescriptibilidad de las acciones penales establecidas en el art. 36 de
la CN, a partir de la reforma de 1994.
La ley 24.316, agrega al Cdigo Penal el art. 76 ter, que establece que el tribunal, segn la
gravedad del delito, deber fijar el tiempo de suspensin del juicio, entre uno y tres aos,
prescribiendo en su segundo prrafo que, durante ese tiempo se suspender la prescripcin de
la accin penal.
Interrupcin de la prescripcin de la accin penal.
Nocin: Es presupuesto de estas causales que, el trmino de prescripcin haya comenzado a
correr y que no se encuentre suspendido.
La interrupcin tiene como efecto borrar el plazo ya transcurrido con anterioridad, e impedir
su continuacin. Una vez producido el acto interruptor, comienza un nuevo trmino de
prescripcin.
Causales de interrupcin de la prescripcin de la accin penal: La reforma de la Ley
25.990, influy notablemente en el art. 67 del Cdigo Penal. Actualmente, el citado artculo
prev en forma taxativa los actos interruptivos del curso de la prescripcin, a saber:
- Comisin de un nuevo delito.
- El primer llamado a indagatoria.
- El requerimiento de apertura o elevacin a juicio.
- El auto de citacin a juicio.
- La sentencia condenatoria.
RENUNCIA DEL AGRAVIADO - Es la dimisin por el agraviado u ofendido por el delito a su
facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la accin penal. El fundamento de la eficacia de esta
renuncia va unido a la naturaleza del bien jurdico ofendido, en el que el inters del particular es
tanto o ms importante que el del propio Estado.
Se trata de una causa extintiva de la accin penal y no de la pena.
Renuncia de la Accin Acta sobre la accin
Perdn del Ofendido. Acta sobre la pena ya impuesta.
La posibilidad de renunciar a la accin privada es una caracterstica inherente a su disponibilidad
que la torna divisible tanto objetiva como subjetivamente.
Condiciones para su procedencia:
Debe tratarse de un delito de accin privada.
La renuncia solo puede ser hecha por el agraviado u ofendido.
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 Deben existir suficientes indicios que objetivamente hagan presumir la existencia del hecho
delictuoso (probabilidad) que d lugar a la accin privada. No hay renuncia ex ante delito.
La renuncia debe ser formulada expresamente por el agraviado o su representante legal. La
renuncia no se presume.
Al ser un acto unilateral, la renuncia no necesita el consentimiento del favorecido.
La renuncia puede ser general o personal respecto de los favorecidos.
No exige formalidades determinadas.
La renuncia debe tener un contenido ideolgico definido de disposicin del poder de accin.
Efectos:
Slo perjudica al renunciante y a sus herederos. La renuncia no puede hacerse extensiva a las
dems personas ofendidas.
Es irretractable por el renunciante e irrenunciable por el beneficiario.
A pesar que la renuncia no exige el consentimiento del favorecido, si se introduce durante el
curso del proceso y el querellado no presta su consentimiento, el supuesto ofendido deber
cargar con las costas procesales.
OBLACIN VOLUNTARIA DE LA MULTA - Es una causal no enumerada o impropia de extincin
de la accin penal. Algunos consideran que la oblacin voluntaria de la multa, puede ser una
causal de extincin de la pena. Sin embargo, resulta obvio que el pago posterior a la sentencia
condenatoria es un simple cumplimiento de la misma. Por lo dems, durante el procedimiento de
conocimiento no puede extinguirse, a ms de la accin, la pena, porque nunca fue determinada
judicialmente a partir de la acreditacin de la hiptesis delictiva.
Se trata de una forma de extincin de la accin penal que hace cesar la facultad de perseguir y
juzgar un hecho delictuoso supuestamente ya ocurrido, impidiendo as que el rgano jurisdiccional
concluya el proceso con un procedimiento condenatorio.
La causal tiene carcter personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios participes, extingue
la accin slo respecto de aquel que hizo el pago.
La oblacin voluntaria de la multa es una carga para el imputado, no obstante, no significa su
reconocimiento de la responsabilidad penal.
Lo que se pretende es la liberacin de la sancin informal y estigmatizante que significa el
sometimiento a un proceso penal.
Presupuestos:
Solo es viable cuando se tratare de delitos reprimidos exclusivamente con multa.
La accin penal puede ser promovible de oficio, a instancia de parte o de ejercicio privado.
La oblacin es procedente si el delito imputado satisface la exigencia legal para admitirla. Esta
es una cuestin procesal.
Existe consenso respecto de que la causal de extincin slo funciona en el mbito de los
delitos reprimidos nicamente con multa.
Oportunidad: La regla prev dos oportunidades y los montos que en cada una de ellas debe
abonar el imputado para hacer operativo el beneficio.
1. La accin penal se extingue en cualquier estado de la instruccin y mientras no se haya
iniciado el juicio. La accin penal se extingue por el pago mnimo de la multa correspondiente.
2. Si se hubiese iniciado el juicio debe pagarse el mximo de la multa.
Efectos: La oblacin voluntaria de la multa implica la extincin de la accin penal. Por esto, la
resolucin que la recepta no produce los efectos de una sentencia condenatoria a los fines de la
reincidencia, de la concesin de la condena condicional o de su revocacin, de la revocacin de la
libertad condicional, de la medida de la pena o de la interrupcin de la prescripcin.

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Obtencin del beneficio por segunda vez: Este modo de extincin de la accin penal puede ser
admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho
aos a partir de la fecha de la resolucin que hubiese declarado la extincin de la accin penal en
la causa anterior.
SUSPENSIN DEL JUICIO A PRUEBA. Se trata de una institucin que, como indica el vocablo
con que usualmente se la designa, proviene del derecho sajn y hace referencia a una resolucin
judicial, sujeta a condiciones establecidas, que pone a una persona en libertad, suspendiendo el
trmite de su juicio, a cambio de una compensacin del dao generado por la conducta delictuosa
por la cual se lo imputa, sometindolo a determinadas reglas de conducta y eventuales deberes
comunitarios.
Nocin: La ley 24.316 introdujo otra causal de extincin de la accin penal, reservada a los delitos
de accin pblica, cual es la suspensin del juicio a prueba, prevista por los arts. 76 bis, ter y
quater del Cdigo Penal, tiene como finalidad conceder al imputado la oportunidad de resarcir el
dao causado, evitando de esta forma la accin punitiva del Estado como medio de recomposicin
de la paz social. El Estado renuncia, en ciertos casos y bajo ciertas condiciones, a la realizacin
de un juicio y al eventual dictado y aplicacin de una condena, que se reconoce como socialmente
inconveniente y ticamente estigmatizante.
Requisitos: El primer prrafo del art. 76 ter del Cdigo Penal establece que el tiempo de
suspensin del juicio ser fijado por el tribunal entre uno y tres aos, segn la gravedad del delito;
agrega que tambin establecer las reglas de conducta que deber cumplir el imputado segn las
previsiones del art. 27 bis.
El prrafo cuarto del mismo artculo, expresa que, si durante el tiempo fijado por el tribunal el
imputado no comete un delito, repara los daos en la medida ofrecida y cumple con las reglas de
conducta establecidas, se extinguir la accin penal.
Sentencia firme - Con la decisin definitiva dictada en un proceso penal nace para el sujeto la garanta
denominada ne bis in idem, que es habitualmente leda como la imposibilidad de juzgar dos veces a una
persona por un mismo hecho. Pero actualmente se la comprende como la prohibicin de la mltiple
persecucin penal, en el sentido que no slo garantiza que a una persona no se la juzgue ms de una vez
por un mismo delito sino que tampoco pueda (por ejemplo) el fiscal, frente a una sentencia absolutoria
supongamos que el juez entiende que el hecho imputado no es tpico, promover un nuevo juicio contra el
individuo mejorando el encuadre tpico de la conducta reprochada. As lo ha decidido la Corte Suprema a
partir del caso Mattei (Fallos: 272:188) y esta doctrina ha sido reiterada en numerosos fallos, segn la cual
no cabe retrotraer un proceso penal a etapas ya superadas cuando las formas han sido cumplidas. Dice el
mximo tribunal que tanto el principio de progresividad como el de preclusin reconocen su fundamento en
motivos de seguridad jurdica y en la necesidad de lograr una administracin de justicia rpida dentro de lo
razonable, evitndose de ese modo que los procesos se prolonguen indefinidamente; pero, adems, y esto
es esencial atento los valores que entran en juego en el juicio penal, obedecen al imperativo de satisfacer
una exigencia consustancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del
derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusacin de haber
cometido un delito, mediante una sentencia que establezca de una vez y para siempre, su situacin ante la
ley penal.
De la aplicacin de este principio nace para el sujeto la posibilidad concreta de oponer la excepcin de cosa
juzgada frente a la pretensin de un nuevo juzgamiento por un mismo hecho con distinto encuadre legal, o
por un tramo de la conducta que no hubiese sido incluido entre los hechos que integraron el juicio. (UNS)
4. EXCUSAS ABSOLUTORIAS
Concepto y Fundamentos: Son aquellas causas de operatividad de las consecuencias del delito
de carcter penal sustantivo, que fundadas en razones poltico criminales de diversa naturaleza,
actan como causas personales de exclusin o de levantamiento de la pena merecida por un
hecho tpico, antijurdico o culpable.
Se trata de condiciones de operatividad de carcter sustantivo que obedecen a la priorizacin
legislativa de intereses jurdicos distintos a los que normalmente informan a la potestad estatal de
castigar.
Supuestos: Se las puede agrupar de la siguiente manera:
Operan como causas personales que excluyen la penalidad:
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Atendiendo a la calidad del autor o a circunstancias relacionadas a su persona:
- Los casos de impunidad de la mujer embarazada por la tentativa de su aborto.
- De los familiares enunciados en el art. 185 del Cdigo Penal con respecto de los hurtos, daos
o defraudaciones que recprocamente se causaren.
- Del autor del encumbrimiento en los casos y en las condiciones previstas en el art. 277 inc. 4
del Cdigo Penal.
Relacionadas con las particulares circunstancias en que el autor comete el delito:
La impunidad de las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores en sus escritos,
discursos o informes, producidos ante los tribunales y no dados a publicidad.
Operan como causas personales que cancelan una penalidad que inicialmente goz de
operatividad:
Las referidas a una actividad del autor posterior al comienzo o aun en la consumacin de la
conducta delictiva.
Desistimiento voluntario de la tentativa.
Retractacin pblica previa o concomitante a la contestacin de la querella en los delitos contra el
honor.
Las que dependen de la actividad de terceros.
Es el caso de la exencin de la pena en las injurias reciprocas previstas por el art. 116 del Cdigo
Penal.
LAS PENAS

1. CONCEPTO - Los fines del derecho penal y los fines de la pena son temas que generalmente se
tratan paralelamente, y algunos autores sealan que son coincidentes. Se puede apreciar inclusive
que la nominacin misma de nuestra materia (derecho penal) ya posee una carga implcita, es
decir, da a entender o adelanta que trata sobre la pena, la sancin o el castigo.
Vimos en unidades anteriores que la norma se compone de dos elementos, un supuesto de hecho
y la consecuencia jurdica que su realizacin trae aparejada, es decir la sancin penal, y
justamente este tipo de consecuencia es lo que diferencia al derecho penal del resto de las ramas
del ordenamiento. Debemos tener en cuenta adems que nuestro ordenamiento tiene previstas dos
formas de reaccin penal: aplicacin de una pena o en su caso- la aplicacin de una medida
de seguridad.
Hay que agregar adems que al referirnos a la sancin penal, se pueden distinguir tres momentos:
1er momento, de conminacin: acontece cuando el legislador individualiza la escala penal en
abstracto (poder legislativo).
2do momento, de imposicin: se desarrolla durante la individualizacin judicial de la pena
(poder judicial).
3er momento, de ejecucin: transcurre durante el cumplimiento o ejecucin de la pena (poder
judicial administrativo).
2. FUNDAMENTO Y FINES DE LA PENA - Repetimos: nuestro sistema se incluye entre los
llamados de doble va, o sea que regula sanciones penales y medidas de seguridad.
Y qu es la pena? Existen muchas definiciones y cada autor le da a su definicin un matiz
particular, pero nadie podra negar que con el trmino pena se hace referencia a un castigo, a
un mal. Un mal o castigo que se imprime a una persona que ha sido encontrada responsable
de haber cometido otro mal, es decir de haber daado o puesto en peligro un determinado
bien reconocido por el ordenamiento jurdico penal como digno de proteccin.
Recordemos tambin que la punibilidad y su correlativo, la pena, son consecuencias de la
comisin de un hecho tpico, antijurdico y culpable. Es por esto que la mayora de los autores

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consideran que estos temas no forman parte de la teora del delito sino que son consecuencias
eventuales que podan producirse por haber una persona cometido un hecho luego denominado
delito.
La definicin de pena que acabamos de mencionar, como la aplicacin de un mal a la persona que
caus previamente otro mal, es lo que tambin se ha dado en llamar tradicionalmente efecto
retributivo de la sancin penal. Por supuesto, la determinacin, extensin, aplicacin y
administracin de este castigo est a cargo de un rgano estatal investido constitucionalmente de
poder jurisdiccional.
Y cul es el fundamento o el fin del derecho penal? (interrogante inseparable del que se pregunta
por los fines de la pena o sancin penal). Se citan muchos argumentos a los fines de explicar esta
cuestin, no obstante, se coincide en que la primera razn o fundamento se encuentra en la misma
naturaleza humana y en la vida en sociedad. El ser humano -organizado socialmente- acuerda que
determinados bienes son merecedores de proteccin legal, y ya sea que adhiramos a posturas
contractualistas o no, la mayora de nosotros acordara en que lo que hoy es el derecho penal (as
como el derecho en general) se origin con el objeto de limitar el ejercicio de la justicia por mano
propia (privada) - (la venganza). Se traslad esta tarea a manos del Estado, y este -luego de una
larga evolucin- la deleg en rganos profesionales, los que -de a poco comenzaron a realizarla
con cierta objetividad.
Es por esto que -no obstante lo sealado- tambin muchos autores sostienen que no es
exactamente lo mismo el fundamento o fin del derecho penal que el fundamento o fin de la pena, o
por lo menos la finalidad que sta debera cumplir. Para comprender mejor la deferencia trataremos
las distintas teoras de la pena.
Teoras - Estas teoras pueden dividirse en tres grandes grupos:
1) T. Absolutas o Retributivas; 2) T. Relativas o Preventivas; y 3) Mixtas.
A su vez las preventivas o relativas se dividen en:
a) Prevencin General y b) Prevencin Especial.
La Prevencin General a su vez se divide en:
- Prevencin General Negativa y - Prevencin General Positiva.
1) T. Absolutas o Retributivas: Primera en el tiempo encontramos la teora retributiva o absoluta
de la pena, que la ve como un fin en su misma, sin buscar nada ms all de la sancin justa y
adecuada, siempre en relacin al injusto cometido y la culpabilidad del autor. Mira hacia el pasado,
solo al hecho cometido, y no al futuro como s lo hacen las teoras preventivas. Las teoras
absolutas se fundamentan en el Estado como guardin de la justicia, y en la posibilidad de
autodeterminacin del individuo.
Desde el punto de vista de muchos autores, esta finalidad atribuida a la pena es la que ms
responde a un criterio de sinceridad, y es ms respetuosa de la integridad espiritual o moral del
sancionado, ya que no abre juicios futuristas generales o especiales, y se limita solo a analizar qu
hizo el sujeto, y de acuerdo a esto, y al grado de su culpabilidad, determina lo que a su criterio
debe penar para poder as cumplir con la sociedad, y pagar o retribuir de alguna forma el mal
ocasionado.
Esta teora es representada generalmente con el sistema dialctico hegeliano:
1) Tesis: voluntad general contenida en el ordenamiento jurdico penal (ej. no matars).
2) El delito sera la anttesis o negacin de la tesis, acto de contenido voluntario individual (ej. la
provocacin de una muerte, homicidio).
3) La pena, como negacin de la negacin o anulacin jurdica del acto contrario a derecho
obrara como sntesis, tendiendo as a restablecer la tesis.
Ventajas: Impone un lmite claro y firme para el castigo. La pena debe medirse en relacin a la
gravedad del injusto y de la culpabilidad del autor (proporcionalidad). La sancin no puede ser
mayor que la gravedad del delito.

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 Desventajas:
1) La imposicin de un mal no es un medio adecuado de lucha contra la delincuencia (en
realidad el medio adecuado de lucha contra la delincuencia es la tarea de prevencin, pero
entendida en otro sentido, en sentido amplio; se le pide al derecho penal una finalidad que no
es de su naturaleza).
2) La culpabilidad est ligada a la libertad (libre albedro), que es indemostrable (tan
indemostrable como el determinismo).
2) T. Relativas o Preventivas: Para este grupo de teoras, la pena deja de ser vista como un fin en
si mismo, y pasa a ser un medio para algo. El fin es social y va ms all del castigo, busca prevenir
el delito, y la pena ya no solo mira al pasado sino al futuro (objetivo: que no se vuelva a delinquir).
a) Prevencin General:
a1) Negativa: el mensaje a la sociedad es el siguiente: si cometen un delito sern castigados.
Como lo indica el nombre es de contenido general (est dirigida a toda la sociedad) y negativo
(amenaza con pena la violacin de la ley). Esta teora nace con Feurbach (aprox. 1800). La
sancin penal en abstracto actuaba como coaccin psicolgica. Finalidad: provocar miedo a la
imposicin de una pena.
a2) Positiva o integradora: el mensaje tambin es general (a toda la sociedad) pero positivo. El
acento no est en el momento de la conminacin y si en el momento de su aplicacin. El
mensaje sera: este sujeto delinqui, por eso lo condeno, y devuelvo as tranquilidad y
confianza en el sistema. El mensaje es tranquilizador para la sociedad respetuosa del derecho,
y para ellos es positivo tranquilos el sujeto que transgredi la norma es castigado, todo vuelve a
la normalidad.
La prevencin general -a diferencia de la especial- permite no renunciar a la pena en aquellos
casos de ausencia de peligro de repeticin de hechos delictivos por parte del penado.
Desventajas o crticas: Su finalidad preventiva es su nico lmite. Ej: Aplicar una pena
prolongada solo para lograr un efecto intimidante en la sociedad. Esta finalidad la aleja de las
necesidades del autor, del hecho por l cometido, de su culpabilidad, de la lesin al bien jurdico
que su conducta ocasion, etc.
b) Prevencin Especial: La prevencin especial se dirige al autor individual que ya delinqui.
Procura con la aplicacin y ejecucin de la pena que no vuelva a cometer un hecho delictivo.
Busca resocializar al delincuente, y seala que el medio o la sociedad tambin son responsables
por la desgracia del infractor. El tratamiento es la esencia de la ejecucin de la pena.
Desventajas:
1) Su finalidad preventiva es su nico lmite.
2) Se plantean cuestiones como las siguientes: Qu pasa con los sujetos que no necesitan
resocializacin y sin embargo no castigarlos sera absurdo?
3) T. Mixtas: Estas teoras que toman un criterio eclctico, se dividen en dos grupos:
A) Las que combinan corrientes retributivas y preventivas, tomando como punto de partida a la
retribucin, y a la prevencin como un mero complemento.
B) Las que funcionan de forma inversa, sealando que la retribucin opera como lmite mximo
de las exigencias de prevencin, impidiendo as una pena superior a las merecida por el hecho
cometido. En estos casos, teniendo en cuenta las necesidades preventivas podran disminuir e
incluso prescindir de la pena sin importar las exigencias retributivas.
Clases de penas. Por la naturaleza de los bines afectados:
-Pena de muerte.
-Penas corporales o aflictivas: por ejemplo, los distintos tipos de torturas que causaban un
importante dao fsico.
-Penas privativas de la libertad: limitan la libertad ambulatoria.
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 -Penas pecuniarias: inciden negativamente sobre el patrimonio del condenado (ejemplo: multa).
-Penas impeditivas o privativas: ejemplo tpico la inhabilitacin. Impiden al sujeto condenado el
desarrollo de determinadas actividades, empleos, etc., u ocasionan la prdida o suspensin de
las que se venan desarrollando.
-Penas humillantes: son las que provocan un menoscabo en la dignidad del condenado.
3. ABOLICIONISMO Y DERECHO PENAL MNIMO - (tratado en unidad o leccin nro. 3).
Las corrientes abolicionistas, si bien presentan un fin comn, cual es la abolicin del sistema penal
como modo de control social y medio de resolucin de conflictos, no alcanzan univocidad en cuanto
a los mtodos a ser empleados frente a la desaparicin de dicho sistema. Aqu hallamos varias
posiciones bien diferenciadas:
a) El abolicionismo marxista (radicalizado) de Max Stirner, quien propugnaba la desaparicin del
Estado y la ausencia de todo medio de control social. Esta corriente no slo no justificaba las
penas, sino que ni siquiera las prohibiciones ni los juicios penales. Deslegitimaba cualquier tipo de
coercin, fuera sta penal o social. Desvalorizaba cualquier orden, no slo el jurdico sino tambin
el moral; llegaba a atribuir valor a la trasgresin y a la rebelin, concebidas como autnticas
manifestaciones del egosmo amoral del yo, que no es justo ni prevenir, ni castigar, ni juzgar.
b) Las posiciones menos extremas, que si bien propician sistemas de control, dichos sistemas son,
muchas veces, ms violentos que el propio poder punitivo. Se limitan a reivindicar la supresin de
la pena como medida jurdica y coercitiva e incluso del derecho penal, pero no la eliminacin de
toda forma de control social. Caracterizan a la pena como intil o en funcin y defensa de
contingentes intereses dominantes, y proponen en su lugar tcnicas no jurdicas sino morales y
sociales, o la funcin invisible de la educacin moral. En contraposicin a las radicales, estas
doctrinas son moralistas y solidarias, basadas en una moral superior de corte iusnaturalista que
debera regular directamente a la sociedad.
c) El abolicionismo moderno (Christie, Hulsman, Mathiesen, etc.) emerge en un momento de
debilitamiento del discurso de la legitimacin del poder punitivo del Estado acompaado por un
reclamo irracional de represin, siendo un movimiento impulsado por autores del norte de Europa,
aunque con repercusiones en Canad, Estados Unidos y Amrica Latina.
Partiendo de la deslegitimacin del poder punitivo y de su incapacidad para resolver conflictos,
postula la desaparicin del sistema penal y su reemplazo por modelos alternativos de solucin de
conflictos, preferentemente informales. El ms destacado de estos autores es Louk Hulsman, quien
sostiene que el sistema penal debe desaparecer, por su creciente daosidad y paralela inutilidad
para sus fines manifiestos, y que la solucin de conflictos debe buscarse por arreglo entre
particulares.
Sostiene este autor que los costes del sistema penal son muchsimo mayores que sus beneficios.
El sistema punitivo es un ejercicio expropiatorio de un conflicto ajeno, al cual no le brinda ninguna
solucin. Es natural que no pueda brindarla, puesto que uno de sus protagonistas es excluido de su
tratamiento (proceso de extraamiento de la vctima). Por consiguiente, el delito (conflicto
intersubjetivo), mejor dicho sus consecuencias, quedan hurfanas de toda resolucin, y por ello
postula la abolicin del sistema penal tal cual hoy se lo conoce, sustituyndolo por un modelo
civilista (privatista, acusatorio material), el cual efectivamente solucione la problemtica de fondo.
Derecho penal mnimo (teora del minimalismo o reduccionismo penal) - La teora del
minimalismo o reduccionismo penal ha expuesto un concepto de pena de clara inspiracin liberal,
que constituye uno de los ms acabados esfuerzos contemporneos desde esta posicin. Segn
ese concepto, con la pena se debiera intervenir slo en conflictos muy graves, que comprometen
intereses generales, y en los que, de no hacerlo, se correra el riesgo de una venganza privada
ilimitada (riesgo que advierten si se siguen posiciones abolicionistas). De este modo el poder
punitivo estara siempre junto al ms dbil: la vctima en el momento del hecho, y el autor en el de
la pena. Alessandro Baratta, en Criminologa Crtica, especifica que la estrategia de la
despenalizacin significa la sustitucin de las sanciones penales por formas de control legal no
estigmatizantes (sanciones administrativas o civiles) y el comienzo de otros procesos de

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socializacin del control de la desviacin. La estrategia de la despenalizacin significa la apertura
de mayores espacios de aceptacin social de la desviacin.
Para acercarse a este objetivo se busca el ensanchamiento de medidas alternativas como la
suspensin condicional de la pena y la libertad condicional, por la introduccin de formas de
ejecucin de la pena detentiva o rgimen de semilibertad, extensin de regmenes de permisos, y
una nueva evaluacin del trabajo carcelario de todo tipo.
Para Luigi Ferrajoli, el derecho penal mnimo tutela los derechos fundamentales; el fin general del
derecho penal es definido como la minimizacin de la violencia de la sociedad. Esto lo hace por
medio de la ley penal, previniendo mediante su parte prohibitiva, la razn de la fuerza manifestada
en los delitos, y mediante su parte punitiva, la razn de la fuerza manifestada en la venganza y
otras acciones informales. La ley penal se justifica en tanto que es la ley del ms dbil, orientada a
la tutela de los derechos fundamentales contra la violencia arbitraria, tanto de los delitos como de la
venganza de las vctimas.
4. DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES Y EMANADAS DE INSTRUMENTOS INTERNACIO-
NALES RELATIVAS A LA PENA - Estos temas fueron suficientemente desarrollados en la unidad
nro. 4, por ello, se realizarn las remisiones correspondientes a los fines de no abundar
innecesariamente.
Principios que se extraen de estos instrumentos.
Enumeracin:
De la dignidad humana: vinculado al tema: unidad 4.
De humanidad: ver unidad 4.
De personalidad de la pena: vinculado al tema: unidad 4.
El fin resocializador como finalidad de la pena: vinculado al tema: unidad 4, acpite.
Asimismo, ver fines de la pena y del derecho penal.
Garantas para la ejecucin penitenciaria: corresponde remitir al desarrollo de la unidad o
leccin nro. 24
Prohibicin de la prisin por deudas: vinculado al tema: unidad 4.
Principio de legalidad (nulla poena sine lege): vinculado al tema: unidad 4
Garantas procesales: se enumeraran como garantas procesales las siguientes: debido
proceso, juez natural, duracin razonable del proceso, etc..
5 - CLASIFICACIN DE LAS PENAS EN EL CDIGO PENAL.
- Por su naturaleza o el bien jurdico afectado: se dividen en restrictivas de la libertad,
pecuniarias, impeditivas o privativas y humillantes.
- Por la forma en que se encuentran conminadas.
a) Conjuntas: la acumulacin puede ser facultativa o no (prisin e inhabilitacin, o la
inhabilitacin especial del art. 20 bis del CP).
b) Alternativas.
- Por su divisibilidad.
a) Indivisibles: ejemplo prisin perpetua. b) Divisibles: ejemplo de 8 a 15 aos de prisin.
- Por su duracin.
a) Perpetuas. b) Temporales.
- Penas principales y accesorias.
a) Penas principales: son las que se pueden aplican sin necesidad de la existencia de otras.
Enumeracin:
1) Reclusin y prisin. 2) La incapacidad civil del interno (art. 12 del CP)
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La prisin preventiva.
Su cmputo. Partamos que en nuestro sistema el acusado o imputado goza un de estado jurdico
de inocencia. Este principio puede ser explicado o se menciona as: el imputado es inocente
hasta que una sentencia firme declare su culpabilidad.
Esta idea bsica choca con otros institutos procesales que tambin tienen vigencia. En este sentido
Vlez Mariconde se pregunta Cmo y hasta qu punto se pueden autorizar medios coercitivos
que afectan a una persona no declarada culpable? Y concretamente Cmo justificar la detencin
provisional?
Se han intentado muchas explicaciones, y todas rondan sobre la idea que no existen derechos
absolutos, ni siquiera los mencionados, y que el legislador debe realizar siempre -en su actividad
productora- una ponderacin de los intereses sociales luego jurdicos- que estn en juego. En el
avance y estudio de estas ideas se ha logrado por lo pronto una especie de equilibrio: la
satisfaccin del inters represivo de la sociedad como el ms leve menoscabo de la libertad
personal, y en este sentido, existen una serie de medidas de coercin que van desde la citacin la
ms leve- hasta la prisin preventiva la ms severa-.
En consecuencia, corresponde sealar que la prisin preventiva es una medida de coercin. Se
entiende por coercin toda restriccin al ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del
imputado, o de terceras personas, sufridas durante el curso o tramitacin de un proceso penal.
Estas medidas tienen por finalidad el logro de los fines del proceso penal: descubrimiento de la
verdad y actuacin de la ley sustantiva.
Como puede observarse lo dicho abarca no solo fines sino tambin el fundamento mismo del
instituto, fundamentos a los pueden agregarse otros como por ejemplo la tutela del inters de la
vctima.
Qu implica la coercin? Implica la posibilidad de hacer uso de la fuerza pblica para restringir
derechos. Puede abarcar por ejemplo- en el caso de la coercin personal, desde la detencin del
imputado hasta su citacin bajo apercibimiento.
Cules son las caractersticas de la coercin? No tienen un fin en s mismas, son siempre un
medio para lograr algo. Ese algo en este caso, est constituido por el objetivo de alcanzar los
fines del proceso. Las medidas que abarca este instituto no tienen naturaleza sancionatoria (no son
penas), sino instrumentales. Con esto se quiere decir que tienen naturaleza cautelar y son
necesarias para neutralizar peligros para el descubrimiento de la verdad o la actuacin de la ley
sustantiva.
Afectan, por regla general, al imputado, pero pueden tambin afectar a terceros, por ejemplo, al
testigo que se ve obligado a comparecer.
Especficamente las coerciones personales son limitaciones a la libertad y solo deben aplicarse
cuando sea indispensable para asegurar que el proceso pueda desenvolverse sin obstculos hasta
su finalizacin. Afectan directamente el derecho de libertad ambulatoria del art. 14 CN, y por ende,
las medidas de coercin tambin deben fundarse y estar previstas en leyes fundamentales y
reglamentadas en los ordenamientos procesales (art. 31 CN).
Es la restriccin o limitacin que se impone a la libertad del imputado para asegurar la
consecucin de los fines del proceso.
Estas medidas tienden a impedir que el imputado, por estar en libertad, haga imposible la actuacin
de la ley penal, impidiendo por ej. el avance de la investigacin o eludiendo el accionar de la
justicia Porqu?
Primer argumento: porque es fundamental que no despliegue estas actividades para as lograr
descubrir la verdad;
Segundo argumento: para asegurar su presencia y as poder desarrollar el proceso ya que no
est previsto el juicio en rebelda. Se sacrifica libertad y con ello se pretende evitar que el
delincuente burle o evada la ley.
Las normas que regulan este instituto se encuentran incluidas en los sistemas procesales penales
provinciales y en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin (CPPN). En este ltimo sistema, siempre
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junto al procesamiento, de as proceder y siempre que al imputado no se le hubiese otorgado con
anterioridad la libertad provisional- deber dictar adems la prisin preventiva (art. 312). Caso
contrario (procesamiento sin prisin preventiva -art. 310-), la detencin deber cesar,
correspondiendo liberar al detenido.
Corresponde el dictado de procesamiento y prisin preventiva cuando:
1) 312 1ero. Al delito que se le atribuye al imputado corresponda pena privativa de libertad y el
juez estimare que no proceder condena de ejecucin condicional
2) 312 2do. Aun cuando pueda ser condenado a pena de ejecucin condicional, si es que se dan
algunos de los supuestos del 319, es decir cuando se presuma, fundadamente, que el imputado
intentar eludir la accin de la justicia o entorpecer las investigaciones
En consecuencia estas dos caractersticas se denominan peligrosidad procesal, y slo cuando
el imputado represente un peligro en ese sentido- corresponder que permanezca
detenido mientras dura el proceso.
El tratamiento de las distintas penas previstas en nuestro ordenamiento no presenta mayor
dificultad, y prcticamente en el texto obligatorio se formula una transcripcin de la normativa
aplicable con una explicacin suficiente que resultara innecesario reproducir aqu (desde el acpite
MultaDecomiso).
La pena de multa: es la nica de tipo pecuniaria prevista en el ordenamiento. Puede encontrarse
en forma exclusiva o acompaando a otra (por ej. la pena de prisin). Se trata de una pena
pecuniaria; afecta el patrimonio del condenado pues impone la obligacin de pagar la suma de
dinero indicada por el juez en su resolucin, conforme a los parmetros que la ley indica. En
nuestro sistema legal vigente, la transferencia de ese dinero se produce en favor del Estado y no
quita la posibilidad de que en otros regmenes o en una futura reforma se establezca un sistema de
multa reparatoria, que cobraran la vctima o su familia.
Siendo la multa una pena, participa de las caractersticas de toda pena; es decir, consiste en un
mal, que priva o afecta bienes jurdicos del condenado y que tiene como finalidad conseguir que el
individuo castigado internalice las pautas de comportamiento exigidas por la sociedad.
Regulacin legal: leer artculos 21, 40 y 41 del Cdigo Penal.
Formas sustitutivas de cumplimiento: leer artculo 21, 22 y 24 del Cdigo Penal. Conforme al
artculo 21 del C.P. el reo debe pagar la multa en el plazo que le fija la sentencia. La forma normal
de cumplir la pena es, pues, el pago de la multa. Si no lo hace sufrir prisin que no exceder de
ao y medio (art. 21 C.P.). Conforme al artculo 21 del C.P. el reo debe pagar la multa en el plazo
que le fija la sentencia. La forma normal de cumplir la pena es, pues, el pago de la multa. Si no lo
hace sufrir prisin que no exceder de ao y medio (art. 21 C.P.). La consecuencia aparece,
hasta aqu, drstica. Existiendo dinero de por medio, la falta de pago puede deberse a distintas
razones: en un extremo ubicaramos al individuo que pudiendo pagar no quiere, y en el otro al que
queriendo hacerlo no puede. Y estas dos hiptesis reciben su congruente solucin en la ley: el
tribunal, antes de transformar la multa en prisin procurar la satisfaccin de la primera, hacindola
efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado (art. 21).
Con el espritu de evitar en lo posible la conversin en prisin, puede autorizarse al condenado a
amortizar la pena pecuniaria mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasin para ello
(art. 21). Se entiende por trabajo libre el que se realiza en favor del Estado.
Existe una ltima alternativa, antes de convertir la multa en prisin, y est dada por la posibilidad
de autorizar el pago de la multa en cuotas, fijando el tribunal el monto y la fecha de los pagos,
segn la condicin econmica del condenado (art. 21, parte final).
La multa complementaria: leer art. 22 bis del Cdigo Penal. Conforme al art. 22 bis del C.P., si el
delito ha sido cometido con nimo de lucro podr agregarse a la pena privativa de libertad una
multa aun cuando no est especialmente prevista, o lo est slo en forma alternativa con aqulla.
El legislador ha querido reprimir con una pena correlativa aquellos hechos en los cuales el autor ha
perseguido obtener un beneficio econmico, una ventaja de orden patrimonial. No es necesario que
esa indicacin est presente en forma expresa en el tipo penal; por el contrario, se trata en
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definitiva de un elemento subjetivo que la ley superpone a los previstos en las respectivas
prescripciones especiales. En otras palabras: cuando existe tipicidad y a ella se agrega este
elemento subjetivo, la aplicacin de la multa como pena complementaria es posible. No lo es
cuando la obtencin del beneficio ilcito es la razn de ser de la accin y de la conminacin
respectiva.
La pena de inhabilitacin: concretamente se trata de la imposicin por parte del estado de una
incapacidad relacionada con determinada actividad o esfera del derecho del sancionado.
La inhabilitacin consiste en la privacin de derechos o en la suspensin de su ejercicio, a raz de
la comisin de delito. Puede ser absoluta, en cuyo caso se observa el resabio del sentido infamante
que tena en pocas remotas, o especial, en que se impone como castigo por haber hecho abuso,
ejercido mal o sin las necesarias aptitudes, los derechos vinculados con determinados empleos,
cargos o actividades que requieren una destreza especial.
La inhabilitacin absoluta: leer artculo 19 del Cdigo Penal. La reclusin y la prisin por ms
de tres aos llevan como inherentes efectos penales y civiles: el efecto penal es la
inhabilitacin absoluta, en tanto que el civil consiste en las privaciones a que alude la segunda
disposicin del artculo 12. La inhabilitacin absoluta, que consiste en las privaciones,
incapacidad y suspensin de goce enumeradas por el artculo 19 dura por el tiempo de la
condena. Este tiempo no es el del encierro, sino el lapso de pena impuesto en la sentencia,
estando el penado encarcelado o en libertad. Si el tribunal no aumenta su duracin la
inhabilitacin termina el ltimo da del trmino de pena fijado. El mximo del aumento de
duracin de la inhabilitacin es de tres aos.
La inhabilitacin especial: leer artculo 20 del Cdigo Penal. La inhabilitacin especial
destaca un mayor sentido asegurativo, pues implica una especfica prevencin en ciertos
mbitos de conducta vinculados con el delito cometido. Porque se refiere a conductas
genricas, hay una cierta indeterminacin en los derechos afectados, lo que no ocurre con la
inhabilitacin general, en que estn predeterminados los derechos que quedarn afectados
con su imposicin. Por ese sentido de prevencin especial que esta pena tiene, dirigida a
limitar las actividades del sujeto en el mbito en que ha delinquido, puede adquirir formas
sumamente variadas, no determinadas de antemano por la ley, sino de una manera muy
general.
Basndose en el cambio que signific la incorporacin del precepto del art. 20 bis, se dice que
con el texto anterior la pena se basaba en la incompetencia, y con el agregado se aadi el
abuso de la funcin.
A grandes rasgos puede decirse que con la inhabilitacin especial se castiga una accin que
constituye una violacin de los deberes de conducta que impone un empleo, cargo, profesin o
derecho, con las caractersticas que luego veremos. La seleccin de los derechos de que priva
queda en mayor medida que en el caso de la inhabilitacin absoluta, en manos del tribunal; ello
es as debido al grado de relativa imprecisin a que antes nos hemos referido.
La inhabilitacin se refiere a una actividad que el sujeto estaba ejerciendo en el momento del
hecho; y ello por cuanto hay una exigencia implcita que hace que la pena se refiera a la esfera
de actividad lcita de cuyo ejercicio el delito provenga, lo que se deduce de las figuras de la
Parte Especial. De manera que si no hubo ejercicio de la actividad que luego se le prohbe,
queda desvinculada la infraccin de la finalidad de la pena.
Inhabilitacin especial complementaria: leer art. 20 bis del Cdigo Penal. Se trata de una
sancin que se agrega cuando los requisitos de la norma concurren y las penas previstas en
las figuras de la Parte Especial no contemplan esas circunstancias agravantes de la ilicitud. La
incompetencia que menciona este artculo es la falta de habilidad, de capacidad; supone
torpeza e ineptitud.
Quebrantamiento: leer art. 20 bis y 281 del Cdigo Penal.
Rehabilitacin: Para que se le conceda la rehabilitacin el condenado a inhabilitacin especial
debe haber remediado su incompetencia. Este requisito es interesante pues justamente llena
los objetivos de la pena, ya que demuestra que el condenado ha asimilado la necesidad de su
reinsercin dentro de las pautas del comportamiento social deseable. Por ltimo es necesario

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 que no sea de temer que el condenado incurra en nuevos abusos. Pese a la forma en que est
redactada la ley, la apreciacin no puede ser simplemente subjetiva y discrecional por parte del
magistrado. Debe guiarse por las pautas que demuestren la correccin de la conducta y el
remedio de la incompetencia, pues darn cuenta si ha desaparecido o no la posibilidad
concreta de que el sujeto incurra en nuevos abusos.
Penas accesorias: Inhabilitacin absoluta accesoria y decomiso.
Concepto: constituyen penas accesorias aquellas cuyo imposicin resulta inherente a la
principal.
Inhabilitacin absoluta accesoria: leer art. 12 del Cdigo Penal.
Decomiso: leer art. 23 del Cdigo Penal. Es opinin dominante que la prdida de los bienes
que han servido para cometer el delito o las ganancias que son el provecho del mismo,
prevista por el artculo 23 del Cdigo Penal, se trata de una sancin penal. Estas prdidas se
denominan decomiso y, tal como dijimos antes, es una pena accesoria porque es una
consecuencia necesaria de la condena y no est mencionada como principal en el artculo 5
C.P. Consiste en la prdida a favor del Fisco, salvo restituciones de bienes o indemnizaciones
a las vctimas del delito, de los instrumentos para cometer o ganancias provenientes del delito.
Y pese a que se trata de una privacin de bienes, no se contrapone con el artculo 17 de la
Constitucin Nacional que veda la confiscacin de bienes, ya que el decomiso no importa la
adjudicacin al Fisco de todos los bienes pertenecientes al condenado. Los instrumentos del
delito son los objetos intencionalmente utilizados para cometer el delito, y no basta que el autor
se haya servido de ellos al cometer el delito sino que es menester que los haya utilizado como
medio comisivo del mismo.
6. EXTINCIN DE LAS PENAS EN EL CDIGO PENAL - La principal causa de extincin de la
pena es su cumplimiento agotamiento del plazo de prisin, reclusin o inhabilitacin, y pago de
la multa (que, tngase en cuenta, pueden o no coincidir con la impuesta en la sentencia. Empero,
en tanto aqulla no se produzca, la pena puede extinguirse por otras circunstancias susceptibles de
ser calificadas como anmalas o excepcionales. Algunas excluyen la punibilidad, y son las
llamadas excusas absolutorias y otras cancelan o extinguen la punibilidad. Todas son personales;
las primeras descartan ab initio la punibilidad, de modo que eliminan cualquier posibilidad de
operatividad de la coercin penal, y deben existir al momento del hecho. Las segundas, por el
contrario, son sobrevinientes al mismo y cancelan la punibilidad que ha comenzado a operar. Son
las siguientes:
1) La muerte del condenado.
2) La amnista.
3) El indulto. El indulto implica el perdn de una pena impuesta por un delito sujeto a la
jurisdiccin federal y con exclusin de los casos de juicio poltico. Es un acto netamente poltico
y no implica el ejercicio de poder jurisdiccional. Es la facultad otorgada a poderes no judiciales
para extinguir la pena o disminuirla por razones de oportunidad. La conmutacin, que participa
de la naturaleza del indulto, importa una reduccin de la pena.
4) El perdn del ofendido. Legislado en el art. 69 CP, es una forma de extinguir la pena que
slo opera en los casos de los delitos de accin privada contemplados en el art. 73 CP.
nicamente puede otorgarlo la parte ofendida y, brindado a uno de los partcipes, beneficia a
todos los dems que hubiera. Es un acto unilateral que no requiere ser aceptado por el
beneficiario, quien tampoco puede rechazarlo. Por ofendido debe entenderse al que ha
ejercido la accin penal y, en caso de ser varios, para que el perdn surta efecto debe ser
concedido por todos los accionantes. Los que no hubieren ejercido la accin no podrn
oponerse al perdn, ni otorgarlo.
5) La prescripcin. La prescripcin es una de las causas extintivas de la accin penal (arts. 59 y
62) y de la pena (art. 65) establecida en el Cdigo Penal que tiene en cuenta el transcurso del
tiempo, constituyndose de ese modo en una clara limitacin al poder punitivo del Estado. Es un
modo de extincin de la pena (ms exactamente del derecho a imponer el cumplimiento de una
condena) que opera bajo tres condiciones:

17
 a) que la sentencia que impone el castigo tenga autoridad de cosa juzgada, esto es, que no
sea susceptible de nuevas revisiones -apelaciones u otros recursos- en sede judicial (si se
encontrare pendiente algn pronunciamiento, operara eventualmente la prescripcin de la
accin);
b) que dicha sentencia no haya comenzado a cumplirse o que, en caso contrario, sea
quebrantada;
c) que, producido alguno de estos dos supuestos, transcurran los lapsos que el art. 65 CP
establece para cada caso.
El cmputo debe iniciarse en las ocasiones que menta el art. 66 CP. El fundamento de este
instituto es el olvido y la presuncin de enmienda, y con ello la inutilidad de la pena. Mediante la
prescripcin, el Estado renuncia al castigo del culpable, autolimitando su soberano poder de
castigar. La diferencia entre la prescripcin de la accin para perseguir un delito y de la pena
reside en que en la primera la renuncia estatal opera sobre el derecho de perseguir la
imposicin de una pena, en tanto que en la segunda recae sobre el derecho de ejecutar las
penas ya impuestas por los organismos judiciales. En la ley argentina prescriben las penas
privativas de la libertad y la multa. El cdigo no se refiere a la inhabilitacin, lo que ha llevado a
la doctrina dominante a sostener que esa pena no prescribe, y no parece que pueda hallarse
otra solucin sin decir algo que la ley no dice. Igualmente sera pertinente distinguir: si este tipo
de castigo es accesorio, debe responderse de manera afirmativa -como en verdad se lo hace-
en mrito al principio accesorium sequitur principale; y, si es la pena nica (caso extremo: el art.
264 CP) jurisprudencial y acadmicamente se han brindado soluciones contradictorias.
El trmino de la prescripcin - El artculo 65 CP enumera en sus cuatro incisos los plazos de
prescripcin de las penas: la reclusin y la prisin perpetuas, a los veinte aos; la reclusin o
prisin temporal, en un tiempo igual al de la condena; y la multa, a los dos aos.
La prescripcin de la pena empieza a correr desde la medianoche del da en que se notificare al
reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena si sta hubiera empezado a
cumplirse. Se excluye, pues, el da de la notificacin, siendo el primer da computable el
siguiente al de esa notificacin.
Tambin en los casos de quebrantamiento de esa condena el primer da computable para la
prescripcin es el siguiente al del quebrantamiento.
Las penas privativas de la libertad se quebrantan cuando el condenado se sustrae a la
detencin; la multa, cuando se omite pagarla en la fecha que la condena impone para hacerlo.
Ello as, porque la prescripcin comienza al notificarse la sentencia, y la condena se quebranta
cuando la pena de multa es exigible. Si el condenado fue autorizado a pagar la multa en cuotas,
de acuerdo con la facultad que la ley confiere al juez, la pena se est ejecutando mientras las
cuotas son pagadas en los plazos estipulados, de suerte que se quebranta la condena cuando
no se efecta alguno de esos pagos, y la prescripcin comienza a correr desde el da siguiente
al de la fecha fijada para el pago de la cuota no cumplida. Conforme con este criterio, la Cmara
del Crimen de la Capital declar que la prescripcin debe empezar a contarse desde que el
condenado consinti el auto en que se le concede el pago de la multa en cuotas, porque en este
momento comienza el cumplimiento de la pena impuesta, y que se quebranta la condena
cuando deja de pagar las cuotas, comenzando a correr la prescripcin desde la fecha fijada para
el pago de la primera cuota que dej de pagar.
La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los
partcipes del delito (art. 67 CP, prrafo 5), computndose los trminos de acuerdo con el
hecho por el que cada cual resulta responsable.
UNIDAD N 23: La determinacin de la pena
1. INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA.
Concepto. Cometido el hecho delictivo, habindose determinado su tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad del imputado, corresponde al juez decidir si este ser o no pasible de sancin
individual. Si el juez o tribunal de la causa determinan que corresponde aplicar una pena, sentencia

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condenatoria mediante, se debe decidir el quantum que se aplicar, monto que puede variar entre
el mnimo y mximo establecido en la escala penal establecida de manera abstracta por el
legislador.
Para esto, para aplicar la norma penal general y abstracta al caso concreto, el Juez debe tener en
cuenta una serie de elementos. A este ejercicio se lo denomina individualizacin judicial de la pena.
La ley determina la pena (tipo y escala) y el juez la individualiza (eligiendo tipo y monto).
Elementos a tener en cuenta a los fines de la individualizacin:
La informacin que surge de la causa; los elementos de prueba colectados en la instruccin; la
impresin que deja el imputado al momento de prestar declaracin (ya sea que declare o se
abstenga de hacerlo -lo que comnmente se denomina conocimiento directo -de visu-);
las pautas establecidas en el art. 41 CP; etc.
En este ltimo sentido, la enunciacin del art. 41 del CP no es taxativa, sino que existen
innumerables circunstancias que el Juez puede tener en cuenta (por ejemplo situacin o posicin
social, relaciones intersubjetivas, necesidades, estados de nimo, etc.).
2. SISTEMAS DE DETERMINACIN DE LA PENA. Este tema puede entenderse como las tesis
cronolgicas relacionadas a la pena, es decir: conminacin, individualizacin, y ejecucin de la
pena. Ellos son:
Indeterminacin legal absoluta: el juez solo declarara la culpabilidad del imputado, mientras que
la determinacin final del monto de la pena se encuentra a cargo de la autoridad penitenciaria que
la fija teniendo en cuenta necesidades de prevencin especial. Ejemplo: una persona es
condenada por el juez de la causa como autor penalmente responsable del delito de homicidio.
Luego, la autoridad penitenciaria que est encargada de llevar adelante la ejecucin de la pena
establece que por cuestiones de prevencin especial -razones que tienen que ver con la evitacin
de la reincidencia de ese condenado- corresponde que ste cumpla una pena de prisin de quince
aos.
Determinacin legal absoluta: aqu tampoco es el juez quien tiene a su cargo la fijacin de la
pena, sino que ste se encuentra predeterminada por el legislador para cada infraccin. En este
sistema, para cada tipo se establece una pena previamente determinada (no entre un mnimo y un
mximo, ejemplo: de 3 a 10 aos de prisin; sino preestablecida: 3 aos de prisin).
Indeterminacin judicial relativa: el juez se limita a indicar un mximo y un mnimo, pero sin
cuantificarla concretamente. Es la administracin carcelaria la que fija el monto final mediante un
proceso propio. Es el sistema del common law. Ejemplo: una persona es condenada por el juez de
la causa como autor penalmente responsable del delito de homicidio. El juez establece que al
condenado le corresponde una pena de prisin de cinco a diez aos. Luego la autoridad
penitenciaria que est encargada de llevar adelante la ejecucin de la pena establece el monto
definitivo que el acusado deber cumplir, por ejemplo, siete aos de prisin.
Indeterminacin legal relativa: es nuestro sistema, el juez determina entre un mximo y un
mnimo, la especie, duracin y cantidad (caso de multa) de pena. La decisin no debe ser
arbitraria, debe estar fundada, es decir, el juez o tribunal deben exponer los motivos, las razones,
los elementos que se tuvieron en cuenta a los fines de imponer el monto de pena escogido.
3 CRITERIOS DE DETERMINACIN DE LA PENA.
Culpabilidad: en realidad el texto obligatorio (Derecho Penal Parte General, Lascano) trata a
la culpabilidad de acuerdo al sistema positivista, es decir teniendo en cuenta que en ella estaran
contenidos el dolo y la culpa como formas de culpabilidad. Para ser contestes con un criterio
postfinalista, es decir el de la ctedra, debemos aclarar que en estos sistemas, en el estadio de la
culpabilidad solo nos encontramos con la imputabilidad, ausencia de circunstancias concomitantes,
exigibilidad de una conducta alternativa conforme a derecho, elementos que en definitiva concluyen
en el juicio de reproche. A lo que Roxin agregara (en la supra categora que denomina
responsabilidad), adems de la culpabilidad, la necesidad de imposicin de pena por cuestiones
de prevencin. Recordemos que los elementos subjetivos mencionados por el autor de la unidad,
en un esquema posterior al finalismo, quedan fijados en el segmento del tipo complejo (tipo

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subjetivo). Es decir si el autor obr en forma dolosa o culposa, ser objeto de anlisis en el
respectivo tipo doloso (de accin o de omisin) o culposo.
No obstante ello, la culpabilidad sigue siendo un criterio de determinacin de la pena, pero en un
sentido diferente. El monto de la pena deber ser proporcional a la culpabilidad del autor, deber
responder al grado de responsabilidad a l atribuido, y a cun reprochable haya sido su conducta o
modo de comisin u omisin del hecho, teniendo en cuenta el margen que tuvo para poder
determinarse conforme a la norma o sentido de la ley.
Seala Bacigalupo que La comprobacin de la realizacin de un hecho ilcito tpico y antijurdico
o no-justificado- y atribuible al autor no es todava suficiente para determinar la responsabilidad
penal de ste. La responsabilidad, es decir, el tener que responder ante el ordenamiento jurdico
requiere culpabilidad.
Culpable seala el autor- es aquel que pudiendo no se ha motivado ni por el deber impuesto por
la norma, ni por la amenaza penal dirigida contra la infraccin a ella. La culpabilidad es entonces
consecuencia de la capacidad de motivarse por el derecho, sea por el deber impuesto por la norma
o por la amenaza de la pena. Los elementos que integran la capacidad, en lo que se funda la
culpabilidad son: posibilidad de conocimiento de la desaprobacin jurdico-penal del acto; y la
posibilidad de motivarse de acuerdo con ese conocimiento.
PREVENCIN:
Prevencin General: El juez al momento de fijar la pena que impondr al autor del hecho puede
tener en cuenta cuestiones que escapan a ese autor y a ese hecho en s. En este sentido, la pena
puede estar compuesta por elementos de tipo preventivo general-, en donde se intenta enviar un
mensaje al la sociedad. Este mensaje enviado a la sociedad puede tener la finalidad de acallar el
clamor social que un hecho (o un tipo de hechos o conductas) generan en su seno.
La norma se dirige a los ciudadanos, pero segn la concepcin preventista que se tenga, la misma
tendr como destinatarios a la sociedad en general, o a los autores o potenciales autores de
hechos delictivos.
Como ya lo pusiramos de manifiesto, a partir de los aos 70, con la obra de Roxin "Derecho Penal
y Poltica Criminal", se dio un resurgimiento de la prevencin especial; una perspectiva
resocializadora que tuvo como principales destinatarios a quienes no saban convivir en sociedad.
Roxin modific el segmento de la culpabilidad, incluyndolo en una categora que denomin
responsabilidad. Los elementos de la responsabilidad penal son:
1) La culpabilidad del sujeto comprende:
a) La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad: El sujeto realiza el injusto pese a que
poda ser alcanzado por el llamado de la norma.
b) La normalidad de la situacin en la que se acta: Ello supone que el sujeto posee
capacidad de autocontrol que le hace que fuera asequible una alternativa de conducta
conforme a derecho.
2) Necesidad preventiva de la sancin penal.
Una actuacin culpable precisa de sancin penal tambin por razones preventivas.
Prevencin especial: Es otro criterio til a los fines de graduar el monto de pena aplicable al autor
de un hecho delictivo, e incluso es un criterio recibido por nuestra legislacin (art. 1 ley 24.660 de
ejecucin penitenciaria). La diferencia con la prevencin general es que justamente sta ltima no
est dirigida a nadie en particular, el mensaje va hacia la sociedad, es general. En tanto, la
prevencin especial va dirigida especficamente contra el autor del hecho, sin mirar a la sociedad.
La pena puede verse incrementada a los fines de impactar en el nimo o espritu del condenado.
La pena entonces se vuelve un motivo ms para que este sujeto infractor no vuelva a delinquir.
Integracin de criterios: con este ttulo se quiere sealar que todos estos criterios mencionados
se conjugan en la mente del juez al momento de la individualizacin.
Merecimiento y necesidad de pena: merecimiento implica necesidad de pena, y sta, implica
merecimiento. Si una persona es merecedora de pena, existe la necesidad de imponerle pena. A
20
su vez, si existe la necesidad de imponerle una pena por el hecho cometido aunque parezca un
trabalenguas-, es porque es merecedora de esa pena. En realidad son criterios generales de
interpretacin.
Determinacin de la pena en un caso real: Tomemos contacto con la prctica en forma directa, y
veamos cmo fijan en un caso real el monto de la pena los jueces de una Cmara del Crimen de
esta Provincia por un caso de homicidio agravado por le vinculo, que presentaba complicaciones
importantes. Las complicaciones surgan en primer lugar porque se trataba de un caso en donde
participaban jurados populares, y en segundo lugar, porque la pena conminada es de aquellas
denominadas indivisibles (prisin o reclusin perpetua), presentndose en el caso planteado como
excesiva, an cuando existan elementos suficientes que permitan considerar al acusado como
autor del hecho.
Textual: [] A la tercera cuestin planteada, el sr. Vocal Dr. Nereo Hctor Magi, dijo: En esta cuestin se
toca la relacin entre el delito y su consecuencia jurdica, la pena.
Entendemos que sta no puede ser una venganza por el mal causado, sino que deber tener como
fundamento y finalidad la prevencin y la resocializacin, pues esa es la posicin receptada por la
Constitucin Nacional y los Tratados internacionales que la integran desde la reforma de 1994 (CN arts. 18 y
75 inc. 22). Expresamente el denominado Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 5 inc. 6to.) y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 10 inc. 3ro.), establecen que la finalidad esencial de la
pena, es la readaptacin social de los condenados. Ello implica en palabras de Marcos Salt (Los derechos
fundamentales de los reclusos en Espaa y Argentina, Ed. Del Puerto, 1999, p. 177) una obligacin
impuesta al estado (derecho por lo tanto para las personas privadas de su libertad) de proporcionar al
condenado, dentro del marco del encierro carcelario, las condiciones necesarias para un desarrollo personal
adecuado que favorezca su integracin a la vida social al recobrar la libertad. De all que la tarea de
individualizar la pena sea quizs la ms ardua y la que ms dificultades plantea, porque no se trata de
cuantificar la cantidad de bienes jurdicos de los que habr que privar al penado, sino de establecer cual ser
el tratamiento resocializador al que debe sometrselo. En ese sentido indica la Ley Penitenciaria (art. 1)
Finalidad de la Pena:
La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el
condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin
social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad. En funcin de lo expuesto se debe hacer
alusin a un suceso que si bien no est contemplado por la ley, no puede desecharse sin mayores
argumentaciones, porque proviene del sentido comn y la firme conviccin. En la deliberacin, los diez
jurados populares (ocho titulares y dos suplentes), plantearon serios reparos -an a sabiendas que no era
materia de su competencia- en relacin a la pena de prisin perpetua para los acusados de este hecho
concreto. En sus frases ms sentidas, hicieron conocer que el todo o nada (pena de prisin perpetua pedida
por el Fiscal o absolucin solicitada por la Defensa) repugnaba al sentido comn y por ende a su condicin
de soberano. A su vez se preguntaron cuales eran las razones por las que no haba para esta causa, un
mnimo Jueces valorar en el caso concreto, el tenor del injusto, la culpabilidad y en definitiva, el tratamiento a
imponer, percibiendo en referencia a Bachetti y Santa Cruz, que cumplir un mnimo de treinta y cinco aos de
prisin para obtener la posibilidad de libertad, era excesivo. Las consideraciones de los jurados populares y
lo planteado por la Defensa, nos colocan en la obligacin de reformularnos la razonabilidad de la pena a
prisin perpetua prevista para el homicidio agravado por el vnculo parental, pues en efecto, tras la
desafortunada reforma al Cdigo Penal, conocida como ley Blumberg, los penados por este delito, siendo
primarios, debern pasar treinta y cinco aos en prisin, para que, gozando de buena conducta y concepto y
con informes criminolgicos favorables, puedan acceder a la libertad condicional. Es por ello entonces, que
intentando alcanzar la armona de la pena con la equidad, compaera constante de la justicia, nos debemos
replantear la cuestin constitucional del precepto legal, para arribar a la aplicacin de una pena justa.
Enseaba el Prof. Ricardo Nuez, que tratndose de materia penal, que est al margen de los intereses
puramente individuales y corresponde a la esfera del inters pblico, los tribunales pueden, en los casos
sometidos a su conocimiento, examinar por propia iniciativa la constitucionalidad de las normas en cuestin y
negar la aplicacin de las que consideren inconstitucionales (Tratado de Derecho Penal, Ed. Lerner, T. I, p.
91).
Y no se trata de controvertir por los jueces de mrito, la conveniencia o discrecionalidad de los legisladores
en la fijacin de las escalas penales, sino de reparar el error a travs del remedio con que el Poder Judicial
cuenta para restablecer los principios constitucionales en juego (Cfme. TSJ, Sala Penal, Sent. 56 del 8/7/02,
autos Zabala).
Puntualiza Bidart Campos que el control de constitucionalidad hace parte esencial e ineludible de la funcin
judicial de interpretacin y aplicacin del derecho vigente para cada proceso.. y agrega: ...por eso debe
hacerse por el juez aunque no se lo pida la parte, porque configura un aspecto del iura novit curia.... Es
21
obligacin del juez suplir el derecho invocado, y en esa suplencia puede y debe fiscalizar de oficio la
constitucionalidad dentro de lo ms estricto de su funcin. Negar aplicacin a una norma inconstitucional sin
peticin de parte es solo y exclusivamente cumplir con la obligacin judicial de decidir un conflicto de
derecho, entre normas antagnicas y rehusar la utilizacin de la que ha quebrado la congruencia del orden
jurdico... (Mara Mercedes Serra, Procesos y Recursos Constitucionales. Ed. Depalma, pags. 128 y sgte.).
Para mayor abundamiento y siguiendo el pensamiento de Ricardo Haro en su Control de Constitucionalidad
(Ed. Zavala, pags. 56 y sgtes.) corresponde decir que receptado el principio de supremaca constitucional,
solo falta recordar que en nuestro rgimen siguiendo al constitucionalismo de Estados Unidos, el control de
constitucionalidad ha sido confiado a todos los jueces de cualquier jerarqua o fuero (sistema difuso)
estableciendo como intrprete final a la Corte Suprema de Justicia (art. 116 C.N.). Claro que con la necesaria
prudencia que exige toda atribucin a los rganos de poder de carcter excepcional. Es pues en ese
entendimiento, que el examen de la cuestin nos permite afirmar, que en este caso se encuentra afectado el
principio constitucional de proporcionalidad de la pena en relacin a la culpabilidad del agente, principio que
emerge del propio estado democrtico de derecho y que impide la utilizacin de medios irrazonables para
alcanzar determinados fines (art. 1 de la CN). Explica el Dr. Zaffaroni ...El principio de irracionalidad mnima
de la repuesta punitiva requiere que la pena guarde proporcin con la magnitud del delito, lo que demanda
cierta flexibilidad que posibilite su adecuacin a cada caso concreto en el juicio de determinacin (Zaffaroni-
Alagia- Eslokar; Derecho Penal- Parte General, p. 712). Ms adelante agrega cuando la aplicacin del
mnimo de la escala penal del delito de que se trate diese por resultado una pena que no guarde un mnimo
de proporcin con el grado de culpabilidad del agente, el tribunal debe apartarse del mnimo hasta lograr una
pena adecuada a la culpabilidad del hecho (Zaffaroni, Eugenio R. y otros; Derecho Penal- Parte General,
Ed. Ediar, p. 955). En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha expresado (causa
Gramajo, Marcelo E., fallo del 5/9/06) que toda medida que se traduzca en una privacin de derechos debe
guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilcito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesin
al bien jurdico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales
magnitudes a travs de las escalas penales (voto de los Dres. Higthon de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni),
agregando que en el contexto de un derecho penal fuertemente atado por la Constitucin Nacional al
principio de culpabilidad por el hecho, ya la sola posibilidad de imponer sanciones desvinculadas de la
responsabilidad por el propio hecho plantea serias dudas en cuanto a sus posibilidades de legitimacin (voto
del Dr. Petracchi). En definitiva, la aplicacin de la pena al caso concreto no podr hacerse prescindiendo de
los principios de razonabilidad, proporcionalidad, culpabilidad, prohibicin de exceso y mnima suficiencia,
pues claramente el art. 28 de la Constitucin Nacional establece que Los principios, garantas y derechos
reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
En relacin al art. 80 inc. 1 -homicidio calificado por el vnculo-, ya hace tiempo que se han puesto de
manifiesto sus diferencias con el resto del catlogo de homicidios calificados. Se trata de una figura muy
especial que engloba particulares relaciones de familia, con un fuerte componente emocional y en muchos
casos como indica la experiencia comn- tambin pasional. Ello llev en 1967, a la puesta en vigencia del
decreto-ley 17.567, que incorpor como ltimo prrafo de dicha norma las llamadas circunstancias
extraordinarias de atenuacin, con aplicacin exclusiva para el parricidio, aditamento que tuvo como
propsito librar al juez del estrechsimo marco constituido por las dos penas perpetuas, las que en
determinados casos podran tornarse injustas (cfr. Della Vedova, Mario, "Estudios de las figuras delictivas", T.
I., p. 54, Ed. Advocatus, Cba. junio 1994), cuando no mediara un estado de emocin violenta. Es que el
fundamento de la disminucin de la pena se encuentra en la me nor culpabilidad del autor y entendemos, que
eso es lo que se ha acreditado en los acusados Bachetti y Santa Cruz, a quienes finalmente no se les ha
reprochado el deliberado propsito de dar muerte a su hija y si haber desarrollado la madre conductas
violentas sobre la nia, consentidas por el padre.
La dinmica de los hechos que han sido juzgados, conforme lo escuchado en el debate, es lo que nos ha
llevado a considerar excesiva para estos padres la pena de prisin perpetua, partiendo, como ya
anticipramos, adems de la culpabilidad, del presupuesto constitucional de proporcionalidad de la pena, que
surge del propio estado democrtico de derecho (CN, art. 1) y se irradia vedando la utilizacin de medios
irrazonables para alcanzar determinados fines (TSJ, Sala Penal, autos Zabala, ya cit.). En el caso motivo
de esta sentencia, entendemos que la pena de prisin perpetua, nica que admite el C. Penal para los delitos
del art. 80 a excepcin de cuando median circunstancias extraordinarias de atenuacin o emocin violenta
para el homicidio calificado por el vnculo- resulta desproporcionada con la culpabilidad acreditada de
Bachetti y Santa Cruz, en comparacin con las conductas de las otras hiptesis de homicidios agravados que
ese mismo artculo contempla. No es equitativo, por lo escuchado y vivido en este largo juicio, asimilar los
actos de estos justiciables que actuaron como ya se vio con dolo eventual, es decir, indiferencia ante el
resultado- con los de aquellos otros contemplados en el mismo artculo en que se mata por placer, odio racial
o religioso, para preparar, facilitar o consumar otro delito, por precio, con alevosa, etc., mediando dolo
directo e incluso premeditacin. Y es esta sustancial diferencia entre conductas que estn reprimidas con la
misma pena, la que nos lleva a tomar una posicin que, si bien en este caso favorecer a los acusados, ya
ha sido expuesta tanto en la jurisprudencia como por los tratadistas de derecho penal, tanto de nuestro pas
22
como del exterior. Compartimos, en relacin al principio que abordamos, lo expuesto por Santiago Mir Puig
cuando seala dos exigencias que hay que distinguir cuando se aborda el tema de la proporcionalidad.
Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito; por otra parte, la exigencia
de que la medida de proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (su nocividad
social). La necesidad misma de la proporcin se funda en la conveniencia de una prevencin general no solo
intimidatoria, sino capaz de afirmar positivamente la vigencia de las normas en la conciencia colectiva
(prevencin general positiva). Esta afirmacin de las normas aconseja apoyar con mayor pena las ms
importantes que las que lo son menos, con objeto de evitar que aquellas se devalen. Pero un estado
democrtico debe exigir, adems, que la importancia de las normas apoyadas por penas proporcionadas, no
se determine a espaldas de la trascendencia social efectiva de dichas normas; se sigue de ello que un
derecho penal democrtico debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad
tienen los hechos a que se asignan, segn, el grado de nocividad social de ataque al bien jurdico (Mir Puig,
Santiago; Derecho Penal, Parte General, 7. edicin, p. 137). Ahora bien, teniendo como marco todo lo
expuesto supra, queda fijar la escala penal a aplicar a Bachetti y Santa Cruz. Para ello, deberemos examinar
las escalas de otros tipos con los que existiran similitudes, a fin de lograr un punto de partida. Fcil hubiera
resultado nuestra tarea si se hubieran acreditado circunstancias extraordinarias de atenuacin, pero ello no
ocurri, y lo que resulta obvio, menos an existi emocin violenta. As, repasando las descripciones de las
conductas penales, puntualizamos que la escala para el homicidio calificado por el vnculo, mediando
circunstancias extraordinarias de atenuacin, cuenta que una pena que va de ocho a veinticinco aos de
prisin o reclusin. Asimismo, en lo previsto en el art. 82, en funcin de lo dispuesto en el artculo anterior,
inciso b, se expresa al que con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjera a otro
la muerte, cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionarla y se tratare de un ascendiente,
descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son, la pena ser de prisin o reclusin de diez a veinticinco aos.
Este es el homicidio preterintencional agravado por el vnculo, que subjetivamente requiere dolo directo,
indirecto o eventual en la intencin lesiva y se produce una muerte que excede las intenciones del autor (Cfr.
Nuez, Ricardo C.; Tratado de Derecho Penal, T. III, p. 103.- Fontn Balestra, Tratado, T. IV, p. 144.- Creus,
T. I, p. 52). Al tratar las cuestiones anteriores, ya ha quedado sentado que los trados a proceso no tuvieron
dolo directo de homicidio, dicho en trminos ms sencillos, no tuvieron intencin de matar, pero si, que
debieron representarse como posible que sus conductas, activa en el caso de la madre y omisiva en el caso
del padre, podran derivar en resultados mortales, teniendo sobre todo en cuenta que su hija no llegaba a los
cinco meses de vida. Este dolo eventual o dolo condicionado, est subjetivamente muy prximo a la culpa
grave o culpa consciente, donde se acta reconociendo el peligro de la situacin, pero se confa en que no
dar lugar al resultado. Las acciones desplegadas en el hecho que termin con la vida de Ludmila Bachetti,
las lesiones que causaron su muerte, nos permiten afirmar que ambos padres aceptaron, se conformaron con
la posibilidad de ese resultado, si bien no lo desearon, ni aprobaron. As las cosas, llegamos a la conclusin
que la valoracin del componente subjetivo que hemos analizado nos permite, tomando las penas mnimas y
mximas previstas para el homicidio agravado por el vnculo mediando circunstancias extraordinarias de
atenuacin, que es la misma que la del homicidio simple 8 a 25 aos y las establecidas para el homicidio
preterintencional agravado por el vnculo 10 a 25 aos-, como asimismo la fijada en el Ante-proyecto de
Cdigo Penal elaborado por la Comisin para la elaboracin del Proyecto de Ley y Actualizacin Integral del
Cdigo Penal (Resoluciones M.J. y D.H. N 303/04 y N 136/05) -Texto final al 12-05-06- que va de 10 a 30
aos de prisin, estimar la pena que corresponde aplicar efectivamente en esta caso de homicidio calificado
por el vnculo, cometido con dolo eventual, y en base a las consideraciones efectuadas estimamos que se
debe precisar entre 12 (doce) y 30 (treinta) aos de prisin. Fijada la escala, a fin de cuantificar el tratamiento
penitenciario a imponer, debemos decir que las leyes se han encargado de establecer pautas objetivas y
subjetivas, que han sido contenidas por los arts. 40 y 41 del C.P., a los fines de la individualizacin de la
pena. Para ello deber tenerse especialmente en cuenta: la naturaleza de las acciones: que denotan a los
imputados como dos personas, Santa Cruz, actuando con desmesurada reaccin ante el llanto de su
pequea hija y Bachetti asintiendo irresponsablemente sobre el trato brindado a su hija, omitiendo intervenir;
los medios empleados para llevarla a cabo: la utilizacin de la violencia como medio de supresin del llanto, a
travs de zamarreos, golpes, gritos, por parte de Santa Cruz y la omisin deliberada de su pareja, que no
intervena para que los hechos cesaran o que llegaran como aconteci- a consecuencias sin retorno; la
extensin del dao causado: que es inconmensurable. Una pequea de tan solo cuatro meses y das de vida,
castigada por su joven madre, mientras que su padre distrado no pona coto a las actitudes violentas, y que
como consecuencia de semejante accionar perdi la vida. Que ms se puede agregar: que ste tipo de
sucesos debe alertar al mximo a las autoridades que estn a cargo de la proteccin del menor (jueces,
mdicos, psiclogos, trabajadores sociales, etc.) para que de una vez por todas sean desterrados. Ese es el
rol del Estado, que desde su organizacin a travs de sus poderes, debe tener una incidencia mayscula, no
tan solo receptando las denuncias de mal trato, sino concretando polticas educativas (para eso estn los
medios masivos de comunicacin), que prevengan sobre este tipo de actitudes y sus consecuencias, adems
de brindar apoyo a aquellos padres muy jvenes y su entorno con dificultades, que les permitan superar
situaciones como las de la presente causa. Las pericias sicolgicas sobre Estefana Santa Cruz y Sebastian

23
Bachetti han puesto de manifiesto sus conflictos de personalidad y la urgencia para ambos- de un
tratamiento psicolgico. A la luz de los informes producidos por las Licenciadas Cuenca y Scarafia, que en el
caso de Estefana
Santa Cruz, advierten sobre la existencia de mecanismos defensivos que datan de su primera infancia y que
la llevan a desvincularse de lo afectivo, lo emocional, impidindole crear lazos afectivos comprometidos; por
su parte la pericia de Bachetti nos describe una personalidad caracterizada por un patrn conductual pasivo -
dependiente, emocionalmente inmaduro y negador, lo que podra llevarlo a adoptar conductas negligentes
por su dificultad para producir cambios en su vida y en las vidas de las personas que lo rodean, dificultad que
incluye tambin su tendencia a la idealizacin de los vnculos y negacin de los conflictos. Todo ello nos
revela la necesidad de practicar un tratamiento psicolgico adecuado y en ese sentido deber oficiarse a las
autoridades penitenciarias; la edad, educacin y costumbres: que los muestran como dos personas, una con
avanzada educacin universitaria, y la otra con un ciclo secundario no terminado pero ambos en indudables
condiciones de apreciar el disvalor de sus conductas, lo que opera negativamente, ya que estaban en
situacin de representarse los daos que podan causar sus actos u omisiones; por otro lado la extrema
juventud de ambos alienta un proceso de resocializacin concreto, que obviamente deber ser acompaado
por el sistema que los contenga, extremando las medidas correspondientes para devolver a la sociedad dos
personas con posibilidades ciertas de reinsercin; la calidad de los motivos que los llevaron a delinquir: se
hace difcil en este particular caso, describirlos. No obstante estn a la vista: durante el debate todas las
partes pudieron apreciarlos: la escasa tolerancia a cualquier tipo de frustracin, la reaccin desproporcionada
ante el llanto permanente segn coincidieron los testigos- de la pequea, la vida en si misma con su carga
emotiva y que de alguna manera se empea a develarnos la realidad cotidiana; la miseria o dificultad para
ganar su propio sustento o el de los suyos: que en ste caso, sin bien no con caractersticas extremas,
hemos descripto que al ser despedido Bachetti de su trabajo, el mantenimiento de la pareja y su pequea hija
dependa del dinero que ambos abuelos proporcionaban, lo que si bien no constitua un caos, se eriga en un
elemento determinante; la conducta precedente: que muestra a ambos imputados como personas sin
antecedentes penales, lo que opera de manera muy favorable, ya que obviamente no se puede hablar de
conductas reiterativas en el campo del delito, con las particularidades que ya se han sealado supra. En base
a todas estas pautas estimo justo que corresponde aplicar para el tratamiento penitenciario de Estefana
Santa Cruz y Sebastian Alejandro Bachetti la pena de dieciocho aos de prisin, con adicionales de ley y
costas (arts. 5, 9, 29 inc. 3, 40 y 41 del C.P. y 550/551 del C.P.P., art. 1 Ley 24.660 y art.1 ley Pvcial.
8878). As voto esta cuestin.- A la tercera cuestin planteada los Sres. Vocales Dres. Graciela Mara Bordoy
y Daniel Ferrer Vieyra, Dijeron: Que estando de acuerdo con la solucin propiciada por el Sr. Vocal de primer
voto y compartiendo sus razones, emitan su voto en forma coincidente al mismo.-
Por el resultado del acuerdo que antecede y por el voto unnime, SE RESUELVE: I) Declarar a ESTEFANIA
SANTA CRUZ, de condiciones personales obrantes en autos, autora responsable de los delitos de Homicidio
calificado por el vinculo, lesiones graves calificadas por el vinculo y lesiones leves calificadas por el vinculo,
todo en concurso real (arts. 80 inc. 1 segundo supuesto, 90 en funcin del 92 y 80 inc. 1ro 2do. supuesto, 89
en funcin del 92 y 80 inc. 1ro 2do. supuesto y 55 del C. Penal).- II) Declarar a SEBASTIAN ALEJANDRO
BACHETTI, ya filiado, partcipe necesario de los delitos de Homicidio calificado por el vinculo, lesiones
graves calificadas por el vinculo y lesiones leves calificadas por el vinculo, todo en concurso real (arts. 45, 80
inc. 1 segundo supuesto, 90 en funcin del 92 y 80 inc. 1ro 2do. supuesto, 89 en funcin del 92 y 80 inc. 1ro
2do. supuesto y 55 del C. Penal).- III) Declarar la inconstitucionalidad de la pena de prisin perpetua prevista
para el delito de homicidio calificado por el vinculo (art. 80 inc. 1ro. del C.P.) y en consecuencia imponer
ESTEFANIA SANTA CRUZ y SEBASTIAN ALEJANDRO BACHETTI, para su tratamiento penitenciario, la
pena de dieciocho aos de prisin, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3, 40 y 41 del C. Penal;
550 y 551 del CPP, art. 1ro. de la Ley 24660, y 1ro. de la Ley Provincial 8878). IV) Disponer que ESTEFANIA
SANTA CRUZ y SEBASTIAN ALEJANDRO BACHETTI sean sometidos a un tratamiento psicolgico acorde
a las conclusiones de sus pericias psicolgicas. PROTOCOLCESE Y HGASE SABER [].

4. LAS DISTINTAS ETAPAS O FASES DE INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA. La determinacin

de la pena puede estudiarse siguiendo una serie de etapas por las que transita su individualizacin.
Primera etapa: La individualizacin legal: se trata de la creacin de la ley, corresponde al poder
legislativo.
Sistema del cdigo penal.
La individualizacin de la pena es la precisin que se hace en cada caso concreto para
determinar la cantidad y calidad de los bienes jurdicos de que es necesario y posible privar al
autor de un delito.
Nuestro sistema legal ha escogido el mecanismo de indeterminacin de la pena, que renuncia a
las penas fijas y decide dejar al juez la tarea de determinar su monto entre un mnimo y un
24
mximo. Para hacerlo, el juez no puede imponer su voluntad en modo arbitrario; antes bien debe
fundar su decisin, materializada en la imposicin de la pena, ya que es causa de nulidad de la
sentencia el imponer una sancin sin hacer expresas las pautas que se valoraron para decidirse
por una u otra especie de pena posible y el monto impuesto.
As, deber valorar la magnitud del injusto y de la culpabilidad, sin perjuicio de admitir el correctivo
de la peligrosidad del autor. El artculo 40 del Cdigo Penal seala que en las penas divisibles por
razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las
circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso. El artculo 41 seala criterios
generales, pero no tabula agravantes y atenuantes especficos como lo hacen otras legislaciones.
El inciso 1 del art. 41 es una clara referencia a la cuanta del injusto, es decir al grado de
antijuridicidad, al exigir que el juez deber valorar la naturaleza de la accin y de los medios
empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados. Tambin el inciso 2
contiene pautas de valoracin del grado de antijuridicidad que se vinculan con la calidad y
cantidad de la aportacin del sujeto al ilcito; no es lo mismo an cuando tengan la misma pena
aplicable ser autor, coautor o partcipe primario del ilcito.
Asimismo el artculo 41 C.P. contiene incuestionables referencias a la culpabilidad del autor,
exigiendo al juez que valore el mayor o menor mbito de autodeterminacin del sujeto. Todos
estos aspectos se refieren a la personalidad del autor, como condicionantes de tal mbito, y son
reveladores de su historia vital; el inciso 2 del artculo citado seala como tales a la edad, la
educacin, las costumbres y conducta precedente del sujeto.
Igualmente deber considerar la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, valorando
su mayor o menor vulnerabilidad al delito, as como la especial mencin que el artculo hace de la
valoracin de la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos.
En cuanto a la ponderacin de las reincidencias, pese a que algunos autores y tribunales incluyen
aqu las reiteraciones delictivas, creemos que una interpretacin restrictiva que haga honor al
favor rei exige que se aplique literalmente la norma y se valoren slo las sentencias firmes
anteriores que hayan sido cumplidas total o parcialmente.
Cuando un tipo penal ha tomado en cuenta ciertas caractersticas objetivas del hecho o subjetivas
del autor o la vctima para agravar la penalidad de la figura bsica, no es posible computar ese
agravante especfico como agravante genrico. Se la denomina prohibicin de la doble
desvaloracin (por ejemplo la consideracin que se hace de la calidad de padre o hijo que debe
revestir la vctima, en el homicidio agravado del art. 80 inciso 1 del C.P.).
Tipos en que se prev una sola especie de pena. Leer por ej. arts. 87 y 89 del C. Penal.
Tipos en que se han previsto penas alternativas. Leer por ej. arts. 94 y 119 del C. Penal.
Tipos con penas conjuntas. Leer por ej. arts. 242 y 249 del Cdigo Penal.
La individualizacin de la multa en el Cdigo Penal. Leer arts. 21, 40 y 41 del C. Penal
Los concursos de delitos.
Tipos bsicos y especiales (agravados y atenuados).
Las agravantes genricas.
Agravantes por uso de armas de fuego y por la intervencin de menores: El art. 1 de
la ley 25.297 del 22/9/2000 incorpor al Cdigo Penal el artculo 41 bis, en el que se
establece que cuando alguno de los delitos previstos en este Cdigo se cometiera con
violencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, la
escala penal prevista para el delito de que se trate se elevar en un tercio en su mnimo y
en su mximo, sin que sta pueda exceder el mximo legal de la especie de pena que
corresponda.
Una parte de la jurisprudencia indica que parece correcto sostener la ptica restrictiva de
entender que la incidencia del arma de fuego se encuentra ponderada en los propios tipos
penales y no puede sumarse otra agravacin.

25
Contrariamente, otra parte de la doctrina y jurisprudencia nacional sostiene la posibilidad
de aplicar la agravante contenida en el artculo 41 bis del C.P. an en los casos donde el
tipo penal ya prev una agravacin de la pena por el empleo de un arma. Se sostiene as
que la decisin del legislador es clara, y ha sido la de agravar las penas en aquellos delitos
que se cometan mediante intimidacin o violencia contra las personas con la utilizacin de
armas de fuego, y no cualquier arma.
Por ello el artculo 41 bis ser aplicable a todos los casos en que est contemplado el uso
de armas genricamente. Pareciera que la tesis que podramos llamar restrictiva es la ms
compatible con la mxima taxatividad interpretativa que en materia penal postulamos, pero
adems, es coherente con el razonamiento expresado por los legisladores al momento de
discutir el proyecto que se transformara en la ley 25.297. Al explicar los motivos que se
han tenido en mira para agregar al catlogo represivo el artculo 41 bis, se manifest que
el bien jurdico que la norma tutela es la vida, y no se menciona, entre aquellos tipos
penales susceptibles de ser agravados, ninguno de los ilcitos que ya contemplan la
agravante del uso de armas.
Por su parte el artculo 41 quter, introducido por la ley 25.742, que aument la penalidad
de los delitos de privacin de la libertad agravada del artculo 142 bis y del secuestro
extorsivo del artculo 170, ambos del Cdigo Penal, estableci una agravante que se
extiende a todos los delitos previstos en el Cdigo, cuando sean cometidos con la
intervencin de menores de dieciocho aos de edad. Dispone que la escala penal
correspondiente se incrementar en un tercio del mnimo y del mximo, respecto de los
mayores que hubieren participado.
Agravante derivada de la puesta en peligro de la vigencia de la Constitucin
Nacional: El artculo 227 ter CP, dispone que el mximo de la pena establecida para
cualquier delito ser aumentado en un medio, cuando la accin contribuya a poner en
peligro la vigencia de la Constitucin Nacional. Deja aclarado que esta disposicin no ser
aplicable cuando las circunstancias mencionadas en ella se encuentren contempladas
como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate. Este artculo,
introducido por la ley 23.077, tuvo en mira extremar la proteccin de la vigencia de la
Constitucin Nacional con el considerable aumento de las penalidades a los delitos que
atenten contra ella. Pinsese, por ejemplo, que un homicidio cometido durante una
rebelin (artculo 226 CP) y que tenga idoneidad -por la calidad del sujeto pasivo- para
poner en peligro la continuidad constitucional, aumentara su mximo a 37 aos y 6 meses
de prisin. Esta circunstancia haba hecho que algunos autores y tribunales pensasen que
a partir de esta reforma haba variado el mximo de la pena de prisin o reclusin divisible,
que ya no poda (a los efectos del artculo 55 in fine segn la redaccin anterior a la ley
25.928) ser de veinticinco aos.
Nosotros sostenemos que el mximo de la especie de penas privativas de libertad, es
veinticinco aos. Claro que el artculo 227 ter CP no se aplica en los delitos previstos por
el Ttulo IX y X del Cdigo Penal, en tanto los ilcitos de dichos ttulos contemplan como
elementos constitutivos los atentados contra la vigencia de la Constitucin Nacional, y lo
contrario afectara la prohibicin de la doble desvaloracin
Previstas en leyes especiales: El artculo 11 de la ley 23.737 de Estupefacientes
prescribe un aumento de las penas previstas en los delitos que crea. Aumenta las
sanciones en un tercio del mximo a la mitad del mnimo (teniendo como tope el mximo
legal de la especie de pena de que se trate), segn la calidad de los sujetos activos o
pasivos (incisos a, d y e); si los hechos se cometieren en perjuicio de mujeres
embarazadas o de personas disminudas psquicamente, o sirvindose de menores de
dieciocho aos o en perjuicio de stos; por funcionarios pblicos de fuerzas de seguridad o
servicio penitenciario; o por docentes o educadores, abusando de sus funciones
especficas.
Asimismo por el medio de comisin de los delitos (incisos b y c); por el uso de violencia,
intimidacin o engao; o con el concurso de pluralidad de autores organizados para
cometerlos. Finalmente por el lugar de comisin, cuando el delito se cometiere en

26
 inmediaciones o en el interior de un establecimiento educativo, institucin deportiva o
lugares en que estudiantes y escolares acudan para realizar actividades deportivas,
educativas o sociales.
Tambin la ley 24.192 de Violencia en espectculos deportivos, en su artculo 2 prev el
agravamiento en un tercio de las penas mnimas y mximas para los delitos de homicidio
(artculo 79 CP); homicidio en estado de emocin violenta y homicidio preterintencional
(artculo 81 CP inciso 1 a) y b), respectivamente); homicidio culposo (artculo 84 CP);
lesiones dolosas y culposas (arts. 89 a 94 CP); homicidio o lesiones en ria (arts. 95 y 96
CP); abuso de armas y agresin con toda arma (arts. 104 y 105 CP); hurto y robo (arts.
162 y 164 CP), cuando los mismos se cometieren con motivo o en ocasin de un
espectculo deportivo, sea en el mbito de concurrencia pblica en que se realizare o en
sus inmediaciones, antes, durante o despus de l. Se aplicar la agravante siempre que
el mximo no supere el previsto para la especie de pena de que se trate.
La reincidencia. La reincidencia es la recada en el delito (dentro de un cierto tiempo) tras una
sentencia condenatoria, cuando la pena se hubiera cumplido, total o parcialmente. La agravacin
de la pena por el segundo delito encuentra su razn en el mayor grado de injusto, por cuanto se ha
producido una mayor alarma social cuando se debe condenar nuevamente a un sujeto, ya que la
eficacia preventiva de la pena estatal sufri un duro revs. La reincidencia se sustenta en el
desprecio que manifiesta por la pena quien pese a haberla sufrido antes, recae en el delito, siendo
suficiente para acreditar el fracaso del fin de prevencin especial de la condena anterior, el
antecedente de que haya cumplido total o parcialmente la pena.
Concepto. Puede entenderse por reincidencia a la reiteracin o repeticin de conductas
delictivas. Esta es la idea bsica del instituto, aunque para que el condenado sea considerado
reincidente deben reunirse adems otros requisitos.
Clasificacin: Reincidencia ficta y real; Reincidencia genrica y especfica. La reincidencia
puede ser: genrica o especfica, real o ficta. La de nuestro derecho (art. 50 C.P.) es genrica
porque no exige que el segundo delito sea igual al anterior, y es especfica la que s lo exige. Es
real la reincidencia de nuestro sistema legal porque requiere que la pena impuesta por el primer
delito haya sido cumplida efectivamente, recaudo que no concurre en la reincidencia ficta.
Fundamentos. Muchos han sido los argumentos que se esgrimieron a lo largo de la historias
para justificar este instituto. Uno de ellos, considera que la persona que sufri condena de
prisin y no obstante ello, cometi un nuevo delito, se hace merecedor de un reproche mayor.
Es adems necesario para muchos autores- realizar una distincin entre el delincuente recin
iniciado de aquel que ya lo adopta como una forma de vida u oficio.
Efectos. La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si ha sido
pronunciada por razn de un delito que pueda, segn la ley argentina, dar lugar a extradicin;
pero en cambio no dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los previstos
exclusivamente en el Cdigo de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de
dieciocho aos de edad. La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia
cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aqul por el que fuera
impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior a cinco aos. Mayoritariamente se
considera que la nueva sentencia no es constitutiva del estado de reincidencia, sino declarativa
de la comisin del nuevo delito que genera ese estado, y la adquisicin de la calidad de
reincidente no depende de que la sentencia que declara la existencia del hecho que la genera,
declare reincidente al condenado. De modo que se es o no reincidente sin que sea relevante si
la segunda condenacin contiene o no tal declaracin.
Objeciones sobre su constitucionalidad. Se cuestion la constitucionalidad del instituto de la
reincidencia por afectacin al principio ne bis in idem, en tanto el primer hecho ya juzgado es
nuevamente puesto a cuenta del condenado por el segundo delito, con lo cual se evidencia un
resabio del positivismo peligrosista que no puede coexistir con disposiciones que imponen un
derecho penal de acto y con las que prohben el doble sometimiento a juicio por un mismo
hecho. A ello se responde que el mbito de operatividad de la reincidencia se establece a nivel
de la culpabilidad, ajustando el juicio de punibilidad a la reprochabilidad del agente, razn por la
cual la tipicidad no se halla en juego y queda a salvo la garanta del ne bis in idem. En la misma
27
 direccin la Corte Suprema ha establecido reiteradamente que la mayor severidad en el
cumplimiento de la sancin no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el
delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir
pena privativa de libertad, evidenciando un mayor grado de culpabilidad la conducta posterior de
quien, pese a haber purgado pena, recae en el delito. Y la circunstancia de que la reincidencia
obre como un impedimento para la obtencin del beneficio de la libertad condicional, si bien
parte de la consideracin de la condena anterior, no importa el sometimiento del imputado a otro
proceso sobre la misma materia, ni afecta el carcter de cosa juzgada del pronunciamiento
condenatorio antecedente. Solamente se valora el desprecio por la pena que pone en evidencia
quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito; lo que interesa es que el autor haya
experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide, demostrando su
insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya
conoce. Se manifiesta as el fracaso del fin de prevencin especial de la condena anterior, total
o parcialmente padecida (C.S.J.N. in re Gmez Dvalos, Sinforiano s/recurso de revisin, rta.
el 16 de octubre de 1986). En este sentido, la constitucionalidad de la norma que establece que
una persona condenada anteriormente debe ser penada con ms severidad por un segundo
delito y que ello no entraa afectacin alguna de la garanta contra el doble juzgamiento ha sido
sostenida por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el precedente Moore v. Missouri
(25/11/1895 U.S. Reports Vol. 159, p. 673), pauta hermenutica de valor y utilidad en virtud de
que la constitucin de aquel pas no slo se halla inspirada en los mismos principios que la
nuestra, sino porque la garanta del ne bis in idem se encuentra expresamente consagrada
mediante la quinta enmienda.
Rgimen legal. Leer art. 14, 27, 40, 41 50 y 52 del CP.
El antecedente. El antecedente es el registro estatal sobre los procesos penales de los
ciudadanos que cometieron un hecho delictivo.
Las pautas que hacen al manejo y administracin de esta informacin se incluyen en la ley 22.117
que a continuacin se transcribe:
LEY 22.117. Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria.
Artculo 1.-
El Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal creado por ley 11.752 funcionar bajo la dependencia del
Ministerio de Justicia de la Nacin y centralizar la informacin referida a los procesos penales sustanciados en cualquier
jurisdiccin, conforme al rgimen que regula esta ley.
Artculo 2.- (Texto conforme Ley 24.316) Todos los tribunales del pas con competencia en materia penal remitirn al
Registro, dentro de los cinco das de quedar firme, dejando copia en la causa, testimonio de la parte dispositiva de los
siguientes actos procesales:
a) Autos de procesamiento u otra medida equivalente que establezcan los cdigos procesales.
b) Autos de prisin preventiva u otra medida equivalente que establezcan los cdigos procesales.
c) Autos de rebelda y paralizacin de causa.
d) Autos de sobreseimientos provisional o definitivo, con indicacin de las normas legales que los fundaren.
e) Autos que declaren extinguida la accin penal, en los casos del artculo 64 del Cdigo Penal.
f) Autos de suspensin del juicio a prueba, de revocacin de la suspensin y de extincin de la accin penal, previstos en
los artculos 76 bis y ter del Cdigo Penal.
g) Autos de revocacin de la condicionalidad de la condena, previstos en el artculo 27 bis del Cdigo Penal.
h) Sentencias absolutorias.
i) Sentencias condenatorias, indicando la forma de su cumplimiento y acompaando la ficha de antecedentes, con fines
estadsticos.
j) Sentencias que otorguen libertades condicionales o rehabilitaciones.
k) Sentencias que concedan o denieguen extradiciones.
l) Sentencias que establezcan medidas de seguridad.
ll) Sentencias que declaren la nulidad de cualquiera de los actos precedentes, los revoquen o los dejen sin efecto.
m) Sentencias que hagan lugar a impugnaciones contra informes del Registro en los trminos del artculo 10.
Igualmente, los tribunales que correspondieren, dentro de los cinco das de recibida al pertinente comunicacin, remitirn
al Registro testimonio de la parte dispositiva de los decretos que concedan indultos o conmutaciones de penas.
Artculo 3.- Las unidades penitenciarias del pas comunicarn al Registro, dentro de los cinco das, el egreso de todo
condenado por delito.
Cuando el egreso se produjere por haberse acordado al libertad condicional, se indicara el tiempo de privacin de libertad
cumplido y el que faltare cumplir.
En ambos casos debern informar la fecha de la sentencia, el tribunal que la dict y el nmero de causa.
Artculo 4.- La Polica Federal Argentina, har saber al Registro, dentro de los cinco das, los pedidos de captura que le
hayan sido dirigidos por la organizacin internacional de polica criminal y las comunicaciones que les dejen sin efecto.
Artculo 5.- Todos los tribunales del pas con competencia en materia penal, antes de dictar resoluciones en las cuales,
segn las leyes deban tenerse en cuenta los antecedentes penales del causante, requerirn del Registro la informacin
28
correspondiente, dejando copia en la causa del pedido respectivo, el que deber contestarse en el trmino de cinco das.
El trmino ser de veinticuatro horas cuando del informe dependiere la libertad del causante, circunstancia que se
consignar en el oficio, en el cual podr solicitarse la respuesta por servicio telegrfico o de tlex.
Artculo 6.- Con las comunicaciones y los pedidos de informes remitidos al Registro, se acompaar la ficha de las
impresiones digitales de ambas manos del causante, y se indicarn las siguientes circunstancias:
a) Tribunal y secretara interviniente y nmero de causa.
b) Tribunales y secretaras que hubieren intervenido con anterioridad y nmero de causas correspondientes.
c) Nombres y apellidos, apodos, pseudnimos o sobrenombres. d) Lugar y fecha de nacimiento.
e) Nacionalidad. f) Estado civil y, en su caso, nombres y apellidos del cnyuge.
g) Domicilio o residencia. h) Profesin, empleo, oficio u otro medio de vida.
i) Nmeros de documentos de identidad y autoridades que los expidieron.
j) Nombres y apellidos de los padres. k) Nmeros de prontuarios.
l) Condenas anteriores y tribunales intervinientes.
m) Fecha y lugar en que se cometi el delito, nombre del damnificado y fecha de iniciacin del proceso.
n) Calificacin del hecho.
Artculo 7.- Las comunicaciones y fichas dactiloscpicas recibidas de conformidad con lo establecido en los artculos 2,
3, 4, 6 y 11, integrarn los legajos personales, que bajo ningn concepto podrn ser retirados del Registro. Estos slo
sern dados de baja en los siguientes casos:
a) Por fallecimiento del causante. b) Por haber transcurrido cien aos desde la fecha de nacimiento del mismo.
Artculo 8.- (texto conforme ley 23.312) El servicio del Registro ser reservado y nicamente podr suministrar informes:
a) A los jueces y tribunales de todo el pas. b) Cuando las leyes nacionales o provinciales lo determinen.
c) A los Comandos en Jefe de las Fuerzas Armadas, Polica Federal Argentina y policas provinciales, a la Prefectura
Naval y a la Gendarmera Nacional, para atender necesidades de investigacin.
d) A las autoridades extranjeras en virtud de lo establecido en el artculo 10.
e) Cuando lo dispusiere el Ministerio de Justicia de la Nacin a solicitud fundada de otras autoridades nacionales,
provinciales o municipales.
f) A los particulares que, demostrando la existencia de un inters legtimo, soliciten se certifique que ellos no registran
condenas o procesos pendientes. El certificado se extender con los recaudos y tendr validez por el tiempo que fije el
decreto reglamentario.
g) A los seores legisladores de la Nacin -senadores y diputados- exclusivamente, cuando resultasen necesarios a los
fines de la funcin legislativa y/o administrativa, los cuales debern ser fundados como requisito de procedencia del
mismo.
En los casos de incisos b), c), d), e), f) y g) del presente artculo, el informe deber ser evacuado en el trmino de hasta
diez das corridos, si no se fijare uno menor.
Artculo 9.- Los informes del Registro harn plena fe, pudiendo ser impugnados slo judicialmente
por error o falsedad.
Artculo 10.- El Poder Ejecutivo nacional promover el intercambio de informacin con pases extranjeros sobre
antecedentes penales de las personas.
Artculo 11.- Los representantes de Ministerio Pblico ante los tribunales con competencia en materia penal de todo el
pas, tendrn a su cargo vigilar el cumplimiento de la presente ley, a cuyo efecto debern ser notificados, en todos los
casos, antes de la remisin al archivo de los procesos.
Los respectivos tribunales de superintendencia dispondrn que no se admitan en sus archivos judiciales procesos
penales en los cuales no existan constancias de haberse efectuado las comunicaciones a que se refiere el artculo 2.
Artculo 12.- El Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria percibir como tasa por cada
informacin que suministre en cumplimiento de lo dispuesto por el inciso e), del artculo 8, la suma de cinco mil pesos
ms la de trescientos pesos por cada fotocopia que se anexe al informe.
En el supuesto del inciso f) del artculo 8 la suma ser de diez mil pesos por informe con ms la de trescientos pesos por
cada fotocopia que se anexe a l.
Facltase al Ministro de Justicia para establecer el sistema de recaudacin de las tasas precedentes y actualizarlas cada
seis meses en funcin de la variacin del ndice de precios al por mayor nivel general que publique el Instituto Nacional
de Estadstica y Censos.
Artculo 13.- Sobre la base de las comunicaciones que se le remitan el Registro confeccionar anualmente la estadstica
general de la criminalidad en el pas.
Artculo 14.- Esta ley se tendr como complementaria del Cdigo Penal.
Artculo 15.- Dergase la ley 11.752.
Artculo 16.- Esta ley comenzar a regir a los ciento ochenta das de su publicacin.
Artculo 17.- Comunquese...

Caducidad de los registros penales. Leer art. 51 del CP.

Multireincidencia. Leer art. 52 y 53 del CP. Segn el artculo 52 C.P. se impondr reclusin por
tiempo indeterminado como accesoria de la ltima condena cuando la reincidencia fuere
mltiple, en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.

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 Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida
accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26. El instituto
participa de las mismas caractersticas de la reincidencia. De all que a su respecto el rgimen
sea idntico que para la reincidencia: se requerirn las condenas por sentencia firme, el
cumplimiento real de ellas, no se computarn los delitos polticos ni los cometidos siendo menor
de dieciocho aos, etc.
Segunda etapa: La individualizacin judicial. Son los jueces los encargados de realizar la
actividad de individualizacin en esta etapa.
Pautas aplicables a las penas divisibles. Leer art. 40 del CP.
El sistema formado por los arts. 40 y 41 del cdigo penal. Leer art. 40 y 41 del CP.
Funcin del juicio de peligrosidad. Leer art. 41 del CP.
El carcter vinculante de la pena solicitada por el fiscal en el juicio abreviado.
Condena de ejecucin condicional.
Concepto y finalidad. Es la dictada a pena privativa de libertad de escasa duracin, y que al
mismo tiempo es suspendida en su ejecucin efectiva.
Fundamentos.
Requisitos.
Condiciones para su aplicacin.
Revocacin del beneficio. Esta situacin se concreta cuando el imputado incumple con las
obligaciones que se le impusieron en la sentencia.
Situacin del condenado condicionalmente.
Reiteracin del beneficio. Leer arts. 26 y 27 del CP.
Tercera etapa: La individualizacin ejecutiva de la pena. Esta etapa ser desarrollada en la
unidad siguiente.
Etapas. Esta etapa ser desarrollada en la unidad siguiente.
El rol de los jueces de ejecucin penal. Ver art. 3ero. de la Ley 24.660. Esta etapa ser
desarrollada en la unidad siguiente.

UNIDAD N 24: LA EJECUCIN PENAL

Se recomienda al alumno tener un ejemplar de ley 24.660 mientras se estudia la unidad, a los fines
de poder seguir la secuencia de la normativa, ya que, bsicamente, la esencia de la temtica es
lograr que se tome contacto con el mecanismo de la ley de ejecucin penal.
1. LA LEY DE EJECUCIN DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD - Segn Cesano La
ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que
el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada
reinsercin social (...). Indica que la nueva ley, en total coincidencia con la interpretacin que se
efectuara de los artculos 10, apartado 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y
5, apartado 6 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, adscribe a un programa de
readaptacin social que hemos caracterizado como mnimo, en tanto persigue conseguir, por parte
del autor del delito, el respeto de la legalidad. En este sentido aade- la estructura lingstica del
precepto no deja margen para la otra alternativa posible (programa de readaptacin social
mximo), ya que postula el logro de su cometido a travs de un proceso que slo exige entender el
mensaje contenido en la ley (esto es: la expectativa de conducta legalmente determinada) y
comportarse en consecuencia, sin requerir en modo alguno, la internalizacin de los mandatos
legales, lo que , inevitablemente, hubiera importado incidir sobre las actitudes internas y escala de
valores del condenado.

30
Progresividad del sistema penitenciario. El sistema de progresividad est establecido en el art.
6to. de la citada ley. La idea del sistema es que el interno transite distintos pasos o secuencias
mientras se desarrolla el cumplimiento de la pena que se impuso por el hecho cometido.
Perodos: De observacin - De tratamiento - De prueba - De libertad condicional. Desarrollo:
De observacin. Leer art. 13 de la Ley 24.660. Se realizan una serie de estudios sobre la
persona del alojado.
De tratamiento. Leer art. 14 de la ley. Comienza con una actividad efectiva sobre el condenado,
puede implicar el trabajo en fases.
De prueba. Leer art. 15. Implica un estadio ms avanzado, inclusive, la posibilidad de obtener
salidas transitorias.
De libertad condicional. Es el juez que entiende en la causa, o el juez de ejecucin, el que est
facultado para conceder este beneficio al imputado, siempre y cuando se den determinados
requisitos. Leer art. 28 de la Ley 24.660, y artculos 13 a 17 del Cdigo Penal.
La libertad condicional regula la posibilidad de que el condenado a una pena privativa de libertad
pueda recuperar su libertad anticipadamente y por resolucin judicial.
El artculo 13 del Cdigo Penal establece que el condenado a reclusin o prisin perpetua que
hubiere cumplido treinta y cinco (35) aos de condena, el condenado a reclusin o a prisin por
ms de tres (3) aos que hubiere cumplido los dos tercios de la condena, y el condenado a
reclusin o prisin, por tres (3) aos o menos, que hubiere cumplido un (1) ao de reclusin u
ocho (8) meses de prisin, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrn
obtener la libertad por resolucin judicial, previo informe de la direccin del establecimiento e
informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinsercin social,
bajo ciertas condiciones.
Se discuti acerca de si la libertad condicional es un derecho del imputado o si su concesin es
una facultad del Tribunal; pensamos que, una vez cumplidos los recaudos temporales y
habindose obtenido el informe de vida carcelaria y el pronstico de reinsercin favorable, el
juez de ejecucin de la pena no puede denegar el derecho. La frmula podrn obtener no
puede facultar a la autoridad a negar la libertad anticipada, mxime cuando la reforma
introducida por la ley 25.892 al artculo 13 ha condicionado de tal manera el egreso anticipado
que no se advierten razones para que no pudiera gozar de l quien rena tales requisitos.
Se trata, como sostiene Zaffaroni, de una etapa de la ejecucin de la pena sin encierro,
sometida al cumplimiento de la condicin de abstencin delictiva y de residencia fija. Si se
observa el cumplimiento de esas condiciones la pena se agota a su vencimiento; caso contrario
no se tendr en cuenta en el cmputo de la pena el tiempo que estuvo en libertad, lo que parece
razonable y no le quita el carcter de cumplimiento de pena ya que es el efecto del
incumplimiento de una condicin resolutoria.
Al concedrsele la libertad condicional se le impondrn adems al beneficiario las otras reglas
de conducta que seguidamente se indican. Son igualmente vlidas para las reglas que se
impongan las observaciones que formulamos al tratar las del artculo 27 bis.
Dichas reglas son: observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la
obligacin de abstenerse de consumir bebidas alcohlicas o utilizar sustancias estupefacientes;
adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si no tuviere medios
propios de subsistencia; no cometer nuevos delitos; someterse al cuidado de un patronato,
indicado por las autoridades competentes; someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o
psicolgico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos.
Segn el artculo 14 C.P. la libertad condicional no se conceder a los reincidentes y tampoco se
conceder en los casos previstos en los artculos 80 inciso 7, 124, 142 bis, anteltimo prrafo,
165 y 170, anteltimo prrafo.
Y segn el artculo 17 ningn penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podr
obtenerla nuevamente.

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 Establece el art. 16 del C.P. que, transcurrido el trmino de la condena, o el plazo de cinco aos
sealado en el art. 13 sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedar
extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del art. 12.
Salidas transitorias y semilibertad. Se trata de una serie de herramientas que permiten ejecutar
la pena privativa de libertad de forma particular (por ejemplo salidas de 12 horas, 24, o 72). El
rgimen de semilibertad permite las salidas laborales sin necesidad de que se efecte una
supervisin permanente del condenado.
Libertad asistida: requisitos y condiciones.
Perodo de libertad condicional.
Concepto y finalidad. Se denomina de esta forma al lapso de tiempo que transcurre desde que
el condenado sale de su encierro, y no obstante ello, debe mantener una serie de obligaciones o
pautas que le impone el Estado.
Requisitos. Los requisitos estn establecidos en el art. 13 del CP.
Condiciones. Las condiciones estn establecidas en el art. 13 del CP.
Consideracin y crtica del art. 14 del cdigo penal. La libertad condicional es prohibitiva de
las personas que fueron declaradas reincidentes.
Revocacin. La revocacin de la libertad condicional est prevista en el art. 15 del CP.
Extincin de la pena. La extincin est prevista en el art. 16 del CP.
2. DE LAS PENAS PECUNIARIAS.
Ejecucin. La multa se encuentra prevista en el art. 21 del CP.
Conversin: procedimientos. Si el condenado en multa incumple con el pago, la multa se
transforma en prisin. El procedimiento se desprende de los artculos 21 a 24 del CP.
3. DE LAS PENAS DE INHABILITACIN.
Ejecucin. Se trata de una de las penas principales enumeradas en el art. 5to del CP. Puede ser
aplicada en forma autnoma o conjunta con otra pena principal.
La inhabilitacin consiste en la privacin de derechos o en la suspensin de su ejercicio, a raz de
la comisin de delito. Puede ser absoluta, en cuyo caso se observa el resabio del sentido infamante
que tena en pocas remotas, o especial, en que se impone como castigo por haber hecho abuso,
ejercido mal o sin las necesarias aptitudes, los derechos vinculados con determinados empleos,
cargos o actividades que requieren una destreza especial.
Inhabilitacin absoluta. Leer art. 19 del CP. La inhabilitacin nunca es absoluta, ya que no
comprende todos los derechos del condenado. Si la finalidad lgica de la inhabilitacin no es tanto
privar al reo de un medio de vida, sino evitar que ponga su profesin al servicio de ulteriores
actividades criminales, se impone que la sancin tome ms en cuenta la conducta de futuro que la
pretrita. De ah que la inhabilitacin recaiga comnmente en cargos profesionales susceptibles de
un riesgo general, como los de carcter pblico. A esto hay que observar que la pena de
inhabilitacin es un mal, traducido en la privacin de derechos, sin perjuicio de que persiga una
finalidad.
La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherentes efectos penales y civiles: el
efecto penal es la inhabilitacin absoluta, en tanto que el civil consiste en las privaciones a que
alude la segunda disposicin del artculo 12.
La inhabilitacin absoluta, que consiste en las privaciones, incapacidad y suspensin de goce
enumeradas por el artculo 19, dura por el tiempo de la condena. Este tiempo no es el del encierro,
sino el lapso de pena impuesto en la sentencia, estando el penado encarcelado o en libertad. Si el
tribunal no aumenta su duracin la inhabilitacin termina el ltimo da del trmino de pena fijado. El
mximo del aumento de duracin de la inhabilitacin es de tres aos.
Las privaciones de la segunda parte del artculo se inspiran en un propsito de proteccin al
condenado que, privado de su libertad, se encuentra en la imposibilidad de velar por sus intereses.
32
Se trata de un accesorio civil que tiende a subsanar una situacin de incapacidad de hecho y que
no derivan de su condicin de condenado sino del hecho de estar privado de su libertad personal.
Esta incapacidad de hecho a que temporariamente queda sometido el privado de su libertad como
consecuencia de su condena a una pena de reclusin o prisin por ms de tres aos, se suple
mediante su sujecin a la curatela establecida por el Cdigo Civil para los incapaces.
El artculo 19 del Cdigo Penal establece en su inciso 1 que la inhabilitacin absoluta comporta la
privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado. En cuanto al alcance de las
expresiones empleo o cargo pblico utilizadas en el inciso primero (y tambin en el tercero), la
interpretacin queda vinculada a las prescripciones del Derecho Administrativo, sin olvidar que el
Cdigo Penal (art. 77) suministra la siguiente regla para la inteligencia del texto: Por los trminos
funcionario pblico y empleado pblico, usados en este cdigo, se designa a todo el que participa
accidental o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular, o por
nombramiento de autoridad competente. En lo que respecta a las comisiones pblicas son tales
las que, sin tener las caractersticas de una relacin de permanencia con la administracin,
implican el desempeo de una gestin pblica determinada.
Puede ser el caso de quien es nombrado asesor para una determinada actuacin, como jurado de
un concurso, como apoderado de un pleito internacional de la Nacin, etc.
El inciso 2 debe entenderse como la privacin del derecho de votar en las elecciones que tienen
por finalidad constituir los poderes del estado nacional, de los estados provinciales y de las
municipalidades. Y adems todos aquellos cuerpos para cuya integracin las autoridades pblicas
convoquen a la ciudadana. Abarca tanto la posibilidad de elegir como la de ser elegido, por lo que
el inhabilitado no podr presentarse como candidato.
Zaffaroni dice que el precepto se aplica siempre que el sujeto est privado de su libertad, pues
extenderla a todo el tiempo en que dure la pena de inhabilitacin es violatorio del artculo 17 de la
Constitucin Nacional.
El trmino de la inhabilitacin, perpetua o temporal, comienza a la medianoche del da en que la
sentencia queda firme y, cuando es pena conjunta, corre paralelamente con el de la otra pena.
Inhabilitacin especial. Leer art. 20 del CP. La inhabilitacin especial destaca un mayor sentido
asegurativo, pues implica una especfica prevencin en ciertos mbitos de conducta vinculados con
el delito cometido. Porque se refiere a conductas genricas, hay una cierta indeterminacin en los
derechos afectados, lo que no ocurre con la inhabilitacin general, en que estn predeterminados
los derechos que quedarn afectados con su imposicin. Por ese sentido de prevencin especial
que esta pena tiene, dirigida a limitar las actividades del sujeto en el mbito en que ha delinquido,
puede adquirir formas sumamente variadas, no determinadas de antemano por la ley, sino de una
manera muy general.
Basndose en el cambio que signific la incorporacin del precepto del art. 20 bis, se dice que con
el texto anterior la pena se basaba en la incompetencia, y con el agregado se aadi el abuso de la
funcin.
A grandes rasgos puede decirse que con la inhabilitacin especial se castiga una accin que
constituye una violacin de los deberes de conducta que impone un empleo, cargo, profesin o
derecho. La seleccin de los derechos de que priva queda en mayor medida que en el caso de la
inhabilitacin absoluta, en manos del tribunal; ello es as debido al grado de relativa imprecisin a
que antes nos hemos referido.
Cuando la ley se refiere a empleo o cargo est aludiendo a la relacin de derecho pblico. No
puede ser de otra manera, pues si bien hay empleos en el mbito de la actividad privada, la ley no
puede prohibir trabajar en relacin de dependencia, ya que sera inconstitucional. En cuanto a la
profesin, no es necesario que sta est reglamentada, pero s que haya llegado a un grado de
preparacin, continuidad y aceptacin social tal que sea considerada realmente una profesin. En
ese sentido la interpretacin no puede ser sino progresiva, pues continuamente se advierte que
simples actividades que comenzaron siendo discontinuas, espontneas, producto de pura
vocacin, se convirtieron con el tiempo en actuaciones profesionales.

33
La nota que separa la actividad puramente vocacional de la que constituye una profesin, es la
captacin por parte de la sociedad de que es posible utilizar los servicios de quien as acta,
confiando en que su habilidad para desempearse es superior en su rea a la del hombre comn.
La inhabilitacin se refiere a una actividad que el sujeto estaba ejerciendo en el momento del
hecho. La actividad productora del delito y que motiva la inhabilitacin, aunque incorrectamente
ejercida en el caso concreto, tiene que haber sido intrnsecamente lcita, pues no podra el juez
imponer inhabilitacin para realizar una actividad que la ley no habilita al sujeto para realizar;
menos aun si la actividad est prohibida para todos.
Cuando la pena se refiere a derechos polticos, la sentencia tiene que establecer sobre cules
recae. La inhabilitacin especial no afecta la funcin electoral, o la elegibilidad en bloque, sino en
relacin a cada orden electoral o de gobierno, segn ensea Nez.
Rehabilitacin. Leer art. 20 ter del CP. Es en definitiva una forma de ponerle coto a la pena de
inhabilitacin, antes del tiempo fijado en la sentencia condenatoria.
Con la incorporacin a la ley del instituto de la rehabilitacin se ha llenado un vaco y corregido una
deficiencia, en lo que est de acuerdo toda la doctrina. El tratamiento penal era excesivamente
riguroso, sobre todo si se lo comparaba con las penas privativas de libertad, aun con las perpetuas,
en las que es posible un cumplimiento parcial por aplicacin de las reglas de la libertad condicional.
Se trataba de rgidas disminuciones de los poderes de una persona, sin posibilidad de cesacin.
En cuanto a las condiciones a que se sujeta el comportamiento correcto de que habla la ley, se ha
entendido en un sentido amplio, pues no se trata slo de la falta de comisin de nuevos delitos,
sino tambin de actos de inconducta que hagan inconveniente la concesin del beneficio. Se lo
vincula a las disposiciones del artculo 13 C.P. y a la conducta recta en el mbito familiar y social.
Para que se le conceda la rehabilitacin el condenado a inhabilitacin especial debe haber
remediado su incompetencia. Este requisito es interesante pues justamente llena los objetivos de la
pena, ya que demuestra que el condenado ha asimilado la necesidad de su reinsercin dentro de
las pautas del comportamiento social deseable. En algunas profesiones u oficios no es difcil la
prueba de esa preocupacin en procura de corregir los vicios que llevaron al delito. En otros
supuestos tal comprobacin resulta totalmente imposible, cuando falta una forma institucionalizada
de acceder al ejercicio de la actividad de la que deriv el resultado tpico. Por eso se ha dicho que
no debera excluirse la posibilidad de exigir un ttulo, certificado, licencia o habilitacin, que revelen
que el interesado ha logrado intensificar sus conocimientos y aptitudes. El tribunal puede disponer
que se realicen los exmenes que fueren conducentes para la finalidad perseguida.
Por ltimo es necesario que no sea de temer que el condenado incurra en nuevos abusos. Pese a
la forma en que est redactada la ley, la apreciacin no puede ser simplemente subjetiva y
discrecional por parte del magistrado.
Debe guiarse por las pautas que demuestren la correccin de la conducta y el remedio de la
incompetencia, pues darn cuenta si ha desaparecido o no la posibilidad concreta de que el sujeto
incurra en nuevos abusos.
Unidad N 25: Las medidas de seguridad
1. LA PELIGROSIDAD EN EL DERECHO PENAL. La peligrosidad del delincuente: es una especie
de veredicto realizado por el juez sobre la persona del autor del hecho. Este veredicto se realiza en
base a la personalidad del delincuente, y se tienen en cuenta no solo su conducta (por la cul
est siendo juzgado), sino otras circunstancias de las que se podra deducir su grado de
peligrosidad. Este pronstico potencial de peligrosidad fija las pautas para la implementacin -en la
persona del reo- de una determinada medida de seguridad.
Breve resea sobre su evolucin. Crtica. La peligrosidad en el cdigo penal argentino.
Funciones que cumple.
El inimputable que ha cometido un hecho antijurdico tpico no queda, en principio, fuera del derecho penal.
El efecto es la sustitucin de la pena por la medida de seguridad que es regulada por el artculo 34 del
Cdigo Penal, que distingue entre dos situaciones:

34
1) Si la causa puede ser catalogada como enajenacin el juez puede ordenar la internacin en un manicomio;
2) Si se presentan otros casos proceder a la internacin "en un establecimiento adecuado".
En ambos casos el fundamento de la medida depende del carcter de "peligroso" del sujeto, pues en uno y
otro la duracin de la internacin se hace depender de la desaparicin de dicha caracterstica. Esta
peligrosidad depende del peligro de que el agente se dae a s mismo o a los dems.
Es decir que las medidas de seguridad se apoyan en la peligrosidad y no en la culpabilidad, por cuya razn
se mantiene la distincin con la pena aspecto que significa la aplicacin del sistema dualista: en principio las
medidas de seguridad se aplican en base a la peligrosidad a quienes jurdicamente estn incapacitados para
ser receptores de la pena, precisamente porque falta en ellos los requisitos de la culpabilidad, con lo cual el
delito deja de ser la razn de la imposicin para convertirse en circunstancia ocasional de imposicin.
ARTCULO 34.- No son punibles:
1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no
imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del que
no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de
peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems.
En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el
tribunal ordenar la reclusin del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la
desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso;
2. El que obrare violentado por fuerza fsica irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente;
3. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao;
4. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo;
5. El que obrare en virtud de obediencia debida;
6. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias:
a) Agresin ilegtima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el
escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus
dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aqul que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;
7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y
b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no
haya participado en ella el tercero defensor.
2. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.
Concepto. Las medidas de seguridad son los mecanismos con que cuenta el Estado para impartir
justicia y cumplir fines preventivos especiales (dirigidos directamente al autor del hecho), diferentes
a la pena.
Breve resea sobre sus finalidades. Crtica. La finalidad de la aplicacin de una medida de
seguridad est dada por la peligrosidad que representa el sujeto a quin se la aplica. Se funden de
esta forma finalidad y fundamento.
Las medidas de seguridad en el derecho penal argentino. Las medidas de seguridad en el
sistema argentino: se clasifican en medidas curativas, educativas y eliminatorias.
Las distintas hiptesis del art. 34 inc. 1 del cdigo penal.
a- Las distintas hiptesis del art. 34 inc. 1 del cdigo penal.
- Las medidas de seguridad curativas.

35
 - La internacin manicomial
- La internacin en un establecimiento adecuado.
b- Las medidas previstas en el Ley 23.737 (Ley de estupefacientes).
c- La reclusin por tiempo indeterminado.
Medida de seguridad eliminatoria. La jurisprudencia ha declarado la inconstitucionalidad de
los arts. 12 y 52 del Cdigo Penal, y por ello, consideramos ms conveniente incorporar un
fallo que trata la cuestin a repetir conceptos que pueden ser fcilmente comprendidos por el
alumno.
El rgimen de menores. De acuerdo al sistema establecido por la Ley 22.278, coexisten en
nuestro sistema legal tres regimenes a tener en cuenta cuando se analiza la conducta
delictiva de un sujeto menor de edad.
Menor de 16 aos: no punible (art. 1ero. Ley 22.278). Mayor de 16 y menor de 18 aos: se
deben tener en cuenta en esta franja dos situaciones distintas. Los menores no son punibles
cuando el delito imputado es de accin privada o est amenazado con pena privativa de la
libertad menor de 2 aos en su mximo, con multa o inhabilitacin (dem situacin anterior).
Los que no encuadran en esta situacin son sometidos a proceso y el juez disponer
provisionalmente de ellos con el fin de analizar su personalidad y el ambiente en donde se
encuentran (se intenta determinar en estos casos su grado de contencin, su entorno familiar,
sus actividades, etc.). Esta disposicin provisoria puede ser definitiva si el juez logra
determinar que el menor se encuentra abandonado, sin asistencia o en peligro fsico o moral,
etc.
Mayor de 18 aos: son punibles. En este contexto se debe tener presente lo siguiente:
Cualquier ley que refiera a la mayora de edad, nos obligar a acudir al C.C. a los fines de
conocer a qu edad se alcanza esa mayora de edad. Sin embargo, cuando la ley fija edades,
por ejemplo, si dice mayor de 20 aos, no nos interesar a qu edad se alcanza la mayora
de edad, puesto que la ley no refiere a ello, sino a una edad determinada que no variar por
que se modifique el C.C.
Las medidas de seguridad. El denominado sistema vicariante, concepto. Especies: medidas
curativas, educativas y eliminatorias. Las medidas de seguridad son medios curativos sometido al
principio de legalidad, que el juez le impone al autor de un delito en atencin a su peligrosidad para
evitar que se dae a s mismo o a los dems. Se interna al sujeto, se ve su peligrosidad. Pueden
ser:
Curativas: art. 34 inc 1 Prr.2 y 3 y ley 23.737
Educativas: ley 22.278 y ley 10.903
Eliminatorias: art. 52 y 53.
Las medidas de seguridad procuran una prevencin social, objetivo considerado necesario por la
existencia de autores con proclividad a cometer delitos, como consecuencia de estados espirituales
o corporales, a lo que se denomino estado peligroso.
Distincin entre penas y medidas de seguridad: Las mismas pueden apreciarse en el siguiente
cuadro:
PENAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

Tienen un contenido expiatorio. Privacin del derecho con un fin tutelar.

Con plazo de finalizacin concreto. Sin trmino de finalizacin.
Condicionada a la comisin de un hecho Consecuencia de la peligrosidad manifiesta por un individuo
antijurdico y a la culpabilidad del autor. incapaz de culpabilidad.
Son principales. Son, en algunos casos principales y a veces, accesorias de
una pena.
El sistema vicariante: Como consecuencia de la aplicacin conjunta de penas y medidas de
seguridad, para la Doctrina contempornea debe diferenciarse:
Entre la pena que mira al pasado porque presupone la culpabilidad del autor por la comisin de
un hecho antijurdico.
36
 Y la medida de seguridad como instrumento que preserva el futuro, ya que presupone una
peligrosidad duradera del autor.
Se trata entonces de un sistema de la "doble va" pues la medida de seguridad no constituye una
alternativa a la pena, sino que frecuentemente es aplicada adems de ella; con lo que ambos
elementos se superponen. A este sistema se denomina "vicariante" por analoga con el sistema
biolgico (vicariante: se dice de cada una de las especies vegetales o animales, que cumplen un
determinado papel biolgico en sendas reas geogrficas distantes, y son tan parecidas que solo
difieren en detalles mnimos, por lo que suelen distinguirse nicamente por su localizacin).
El fundamento es el adecuado equilibrio entre los intereses de proteccin estatales y los de libertad
del justiciable, en ocasiones la peligrosidad de un sujeto puede ser en particular tan grande para la
colectividad, que la pena resulte insuficiente.
Representa una solucin de compromiso pues permite aplicar en primer lugar la medida de
seguridad, computando el tiempo de la misma para la ejecucin de la pena concurrente, sobre la
base de estas pautas:
Sustitucin de la ejecucin de una pena individualizada con una medida de seguridad,
Una vez cumplida la medida, el tiempo de esta se computa para el cumplimiento de la pena.
El juez podr optar entre ordenar que se cumpla el remanente o resolver la remisin condicional,
atendiendo al pronstico de la conducta del sujeto.
El campo de aplicacin de este sistema vicariante son los sujetos imputables de especial
peligrosidad y en los casos de imputabilidad disminuida.
Se critica a este sistema por la inseguridad que genera porque difiere soluciones con el arbitrio
judicial y asimismo porque confunde la pena con la medida de seguridad, ya que permite aplicarlas
como penas intercambiables.
Las medidas de seguridad en el derecho penal argentino - Se hace evidente la dificultad para
ofrecer una definicin de lo que debe entenderse por medida de seguridad, complejidad que
aumenta cuando se advierte que con esta expresin se alude e remedios estatales diversos, que
van desde una cuarentena hasta una reclusin por tiempo indeterminado.
Por lo que resulta ms apropiado en vez de enunciar un concepto, enunciar sus caractersticas,
pues aunque persigue una finalidad utilitaria orientada a la satisfaccin del inters comn, resulta
evidente la dificultad que existe para distinguirlas de las penas, por cuanto:
Se trata de medidas coactivas, ya que la conformidad del destinatario no es presupuesto de su
imposicin.
Su efecto es una privacin o restriccin de Derecho, con lo cual se debe admitir que se
traducen en padecimiento para quienes las soportan.
Legitimidad de las medidas de seguridad: No debe considerarse legtimo que se apliquen penas
conjuntamente, ni siquiera bajo el sistema vicariante. La medida de seguridad est reservada para
los adultos inimputables y menores infractores, por lo que debe ser aplicada a imputables, como en
la reclusin por tiempo indeterminado para el homicidio calificado.
Las normas constitucionales garantizan la no aplicacin de medidas de seguridad por parte del
Estado. La aplicacin de medidas predelictuales es contraria a un estado de derecho, como
ocurre con el Rgimen Penal de Minoridad.
La imputacin de medidas post-delictuales, debe estar condicionada por los supuestos de
exclusin de la responsabilidad penal para los delincuentes adultos, beneficiando a menores
infractores y adultos inimputables; lo que exigir:
Un comportamiento que realice un tipo penal
Que no concurras ninguna causa de justificacin
Que no existan causas de inculpabilidad
As, las medidas de seguridad quedaran para los sujetos incapaces.
37
Por lo que el Estado carece de legitimidad para imponer una medida de seguridad tanto a
inimputables como a menores infractores, en los casos en que concurre una circunstancia que
eximira de pena a un imputable adulto.
Medidas de seguridades criminales y administrativas: No existen criterios uniformes para
establecer diferencias entre estas, pero se las puede observar desde dos puntos de vista:
Criterio cuantitativo y no esencial La medida de seguridad Criminal es ms severa que la administrativa.

Es CRIMINAL si est supeditada a la comisin de un hecho previsto en la

ley penal y la comprobacin del estado peligroso;
Criterio cualitativo
Es ADMINISTRATIVA cuando solo resulta condicionada por una
manifestacin de peligrosidad pre-delictual.

Pertenece al Derecho penal cuando es aplicada por los rganos

jurisdiccionales (tribunales).
En la prctica
Es administrativa cuando es de competencia de un rgano de la
administracin pblica.

Medidas de seguridad curativas. La internacin manicomial: Tienden a eliminar la causa

determinante de la medida. Pueden ser sometidos a reclusin en un manicomio: los autores del
delito, los autores de injustos (inimputables), los autores de conductas atpicas. (Esquizofrnico que
mata a un hombre a hachazos pensando que es un rbol).
Tambin pueden ser sometidos a reclusin en un establecimiento adecuado los toxicmanos (ley
20.771), los psicpatas, psiconeurticos, etc.
Medidas de seguridad en la ley de estupefacientes: Hay que diferenciar tres casos:
Condenado por cualquier PENA + MEDIDA DE SEGURIDAD (tratamiento de desintoxicacin y
delito, que depende fsica o rehabilitacin por el tiempo necesario; el cual cesara por orden judicial
psquicamente de ellos. cuando los peritos lo aconsejen).

El Juez podr dejar en suspenso la aplicacin de la pena y someterlo a una

medida curativa para su desintoxicacin y rehabilitacin.

Casos de tenencia de Posibilidades.

estupefacientes, para uso Tratamiento EXITOSO: eximicin de aplicacin de la pena.
personal
Tratamiento NO SATISFACTORIO: transcurrido 2 aos y medio y sin
colaboracin; se aplicar la pena y adems continuar con la medida de
seguridad o slo con sta.

Se exige un auto de procesamiento y que el sujeto dependa fsica o

psquicamente de ellos; y con su consentimiento; se le aplicara un
tratamiento curativo por tiempo necesario y se suspender el trmite del
Procesados a quienes se ha sumario. Posibilidades :
formulado imputacin de
xito del tratamiento: sobreseimiento definitivo.
tenencia de estupefacientes.
Fracaso: se reanudara el trmite de la causa y se le aplicar la pena,
pudiendo continuar el tratamiento o slo la medida de seguridad. Esta es
una suerte de PROBATION:

Medidas de seguridad educativas: Se aplican a los menores. Al menor de 14 aos que no es

punible pero puede ser sometido a medidas tutelares:
1- Tutela Privada.
2- Prdida o suspensin de la potestad tutelar privada.
3- La entrega al Consejo Nacional del Menor en el orden nacional o la internacin en un
establecimiento adecuado en el orden provincial. Entre los 14 y 16 aos puede ser sometido a
proceso y ser reprimido con pena privativa de la libertad. A partir de los 21 aos de edad ser
trasladado a un establecimiento comn para adultos.

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Menores de 16 aos. No son punibles en ningn caso Medidas de seguridad.

Tampoco son punibles, pero solo respecto a: Se le aplican penas en General.

Delitos que den lugar a accin privada.
Mayores de 16 aos
pero menores de 18. Delitos de accin pblica reprimidos con
reclusin o prisin que no supere los 2
aos, multa o inhabilitacin.

Mayores de 18 aos. Son punibles. Se le aplica todo tipo de penas.

Medidas de reclusin por tiempo indeterminado: Se consideran eliminatorias aquellas medidas

de seguridad que tiene por finalidad excluir del trfico social por un plazo ms o menos prolongado,
por lo comn indeterminado, a los autores de delitos que han revelado en ellos una peligrosidad
criminal de carcter intenso. En nuestro derecho la nica medida a que puede atribuirse tal
calificacin es la dispuesta por el artculo 52 del Cdigo Penal que asigna reclusin por tiempo
indeterminado como accesoria de la ltima conducta, cuando la reincidencia fuere mltiple en
forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1) Cuatro penas privativas de la libertad,
siendo una de ellas mayor de tres aos. 2) Cinco penas privativas de libertad de tres aos o
menores.
El hecho que las penas tengan que mediar y ser anteriores, indica que el nmero y calidad de ellas
requerido por la ley no se cumple con la condena en que se impone la accesoria; sta slo procede
en aplicacin conjunta con otra nueva pena impuesta en la condena siguiente a aquella con la cual
el sujeto alcanz dicho nmero, o sea, cuando recae sobre el condenado que ya reuna las
condiciones de los incisos 1 y 2 una nueva condena. Por otro lado, la circunstancia que se
catalogue al instituto como "reincidencia mltiple" indica que entre las distintas penas que integran
el nmero requerido tiene que mediar una relacin de reincidencia en los trminos del artculo 50
del Cdigo Penal.
Cuando hay que aplicar por primera vez la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado, "los
tribunales podrn, por nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria,
fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26".
ARTCULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisin que no exceda de tres aos,
ser facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el
cumplimiento de la pena. Esta decisin deber ser fundada, bajo sancin de nulidad, en la
personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo
impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las dems circunstancias que demuestren
la inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de libertad. El tribunal requerir las
informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar tambin la prueba til a
tal efecto.
Igual facultad tendrn los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo
no excediese los tres aos de prisin.
No proceder la condenacin condicional respecto de las penas de multa o inhabilitacin.
3. LA EJECUCIN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. Las medidas de seguridad son por
naturaleza no determinadas temporalmente. Por ello debe tenerse en cuenta de qu tipo de medida
se trata, de su naturaleza y de la finalidad que se supone debe cumplir.
Duracin de las medidas y cese de ellas.
Medidas alternativas y ambulatorias.

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