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DIREITO PENAL
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Estudar Manual Direito Penal (Parte Geral e Especial) e Legislao Comentada por artigos
(Cdigo Penal para Concursos) Rogrio Sanches.
Direito Penal I 2
NOTAS PRELIMINARES
1. INTRODUO
Por que Direito Penal, e no Direito Criminal?
O Brasil, desde que se tornou independente, s se utilizou da expresso Direito Criminal uma nica vez:
em seu Cdigo Criminal do Imprio, de 1830. Em todos os outros Cdigos passou a adotar a expresso
Direito Penal.
Conceito de Cdigo Penal o conjunto de normas, condensadas num nico diploma legal, que
visam tanto a definir os crimes, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaa de sano para os
imputveis e medida de segurana para os inimputveis, como tambm a criar normas de aplicao
geral, dirigidas no s aos tipos incriminadores nele previstos, como a toda legislao penal
extravagante, desde que esta no disponha expressamente de modo contrrio.
Direito Penal objetivo o conjunto de normas editadas pelo Estado, definindo crimes e contravenes,
isto , impondo ou proibindo determinadas condutas sob a ameaa de sano ou medida de segurana,
bem como todas as outras que cuidem de questes de natureza penal, estejam ou no codificadas.
Direito Penal subjetivo a possibilidade que tem o Estado de criar e fazer cumprir suas normas,
executando as decises condenatrias proferidas pelo Judicirio. o PRPRIO IUS PUNIENDI.
Mesmo nos crimes de ao penal privada, o Estado no transfere o seu ius puniendi ao particular. O
que este detm o ius persequendi ou o ius accusationis, ou seja, o direito de vir a juzo e pleitear a
condenao de seu agressor, e no o direito de executar, por si s a sentena condenatria.
De acordo com a doutrina de NORBERTO BOBBIO, nem todas as normas ocupam um mesmo patamar
dentro do ordenamento jurdico. H normas superiores e normas inferiores. E h tambm uma norma
que superior a todas as demais, e confere-lhes legitimidade e coeso dentro do ordenamento. A esta
norma superior o autor denominou NORMA FUNDAMENTAL. FERRAJOLI parte desse raciocnio para
desenvolver seu modelo penal garantista.
A Constituio a lei maior, a lei suprema que no pode ser mitigada pela legislao inferior. Ela nos
garante uma srie de direitos, tidos por fundamentais, que no podem ser maculados. Assim, o
legislador no poder proibir ou impor determinados comportamentos, sob a ameaa de uma sano
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penal, se o fundamento de validade de todas as leis, que a Constituio, no nos impedir de praticar o
ato ou no nos compelir a fazer aquilo que o legislador nos est impondo.
Para o garantismo de Ferrajoli, o juiz no um mero aplicador da lei, um mero executor da vontade do
legislador ordinrio. Ele , antes de mais nada, o guardio de nossos direitos fundamentais.
1) nulla poena sine crimine somente ser possvel a aplicao de pena quando houver,
efetivamente, a prtica de determinada infrao penal;
2) nullum crimen sine lege a infrao penal dever sempre estar expressamente prevista na
lei penal;
3) nulla lex (poenalis) sine necessitate - a lei penal somente poder proibir ou impor
determinados comportamentos, sob a ameaa de sano, se houver absoluta necessidade
de proteger determinados bens, tidos como fundamentais ao nosso convvio em sociedade,
(direito penal mnimo);
4) nulla necessitas sine injuria as condutas tipificadas na lei penal devem, obrigatoriamente,
ultrapassar a sua pessoa, isto , no podero se restringir sua esfera pessoa, sua
intimidade, ou ao seu particular modo de ser, somente havendo possibilidade de proibio de
comportamentos quando estes vierem a atingir bens de terceiros;
5) nulla injuria sine actione as condutas tipificadas s podem ser exteriorizadas mediante a
ao do agente, ou omisso, quando previsto em lei;
6) nulla actio sine culpa somente as aes culpveis podem ser reprovadas;
7) nulla culpa sine judicio necessrio adoo de um sistema nitidamente acusatrio, com
a presena de um juiz imparcial e competente para o julgamento da causa;
8) nullum judicium sine accusatione o juiz que julga no pode ser responsvel pela
acusao;
9) nulla accusatio sine probatione fica a cargo do acusador todo o nus probatrio, que no
poder ser transferido para o acusado da prtica de determinada infrao penal;
10) nulla accusatio sine defensione deve ser assegurada ao acusado a ampla defesa, com
todos os recursos a ela inerentes.
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1.1) Aspecto Formal/Esttico Sob o aspecto formal, direito penal um conjunto de normas que
qualifica certos comportamentos humanos como infraes penais, define os seus agentes e fixa
as sanes as lhe serem aplicadas.
1.3) Aspecto Sociolgico/Dinmico Sob o enfoque sociolgico, direito penal mais um instrumento
do controle social de comportamentos desviados, visando a assegurar a necessria disciplina
social. Em suma, sob aspecto dinmico, o Direito Penal mais um instrumento de controle social
visando assegurar a necessria disciplina para a harmnica convivncia dos membros da sociedade
(TJ/PR).
Observao: O Direito Penal um dos ramos do direito, mas o ramo com a consequncia jurdica
mais drstica. Isto o que justifica o princpio da interveno mnima. Direito penal a ltima ratio, o
soldado de reserva e, nas palavras do douto Paulo Jos da Costa Junior, o Direito Penal
considerado a derradeira trincheira.
Direito Penal I 6
Obs: Se, de um lado, o Estado controla o cidado, impondo-lhe limites para a vida em sociedade, de
outro lado, necessrio tambm limitar o seu prprio poder de controle, evitando a punio abusiva
(evitando a hipertrofia da punio).
Art. 5, C.P. - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no territrio nacional.
A justia privada pode caracterizar o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345 C.P.).
Art. 345 - Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando
a lei o permite.
Direito Penal I 8
CUIDADO (Pergunta de Concurso) ! H um caso que o Estado tolera a punio
privada paralela punio estatal: ESTATUTO DO NDIO (art. 57 da lei n
6001/73).
Art. 57. Ser tolerada a aplicao, pelos grupos tribais, de acordo com as instituies prprias, de
sanes penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que no revistam carter cruel ou
infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.
Ateno! Essa permisso de punio no afasta a prpria punio do Estado. E mais, importante
notar que essa tolerncia no configura bis in idem, pois so punies de naturezas diferentes.
Estatuto de Roma - Artigo 1 - O Tribunal criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal
Internacional ("o Tribunal"). O Tribunal ser uma instituio permanente, com jurisdio sobre as
pessoas responsveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o
presente Estatuto, e ser complementar s jurisdies penais nacionais. A competncia e o
funcionamento do Tribunal reger-se-o pelo presente Estatuto.
Direito Penal Substantivo Sinnimo de Direito Penal Objetivo. Ademais, corresponde ao Direito Penal
material (crime/pena).
Direito Penal Adjetivo Sinnimo de Direito Processual Penal. Em suma, corresponde ao Direito
Penal (processo/procedimento). Na verdade, o direito penal adjetivo uma classificao
ultrapassada, que existia na poca em que o processo penal no era um ramo autnomo do direito e
apenas fazia parte do direito penal (apndice).
3.3) Direito Penal de Emergncia x Direito Penal Promocional x Direito Penal Simblico:
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Direito Penal de Emergncia o Direito Penal utilizado pelo Estado para controlar a alta
criminalidade. O Estado faz isso reduzindo direitos e garantias penais e processuais penais.
(Limita-se ou derroga-se garantias penais e processuais penais em busca do controle da alta
criminalidade).
Ex. Lei das Palmadas (cria-se o tipo penal com pena desproporcional).
Direito Penal Promocional/Poltico/Demagogo - o Estado utilizando o direito penal para promover
suas prprias polticas; o Estado utiliza as leis penais para a consecuo de suas finalidades
polticas, podendo violar o princpio da interveno mnima.
5 VELOCIDADE: Direito Penal de Risco, uma nova configurao do Direito Penal, que visa proteger e
responsabilizar as condutas ditas como acidente e tragdias das cidades, antes consideradas como
falha tcnica, mas que, na verdade, tm, tambm, condutas humanas envolvidas. Os organismos
policiais sero revalorizados e procurados para maior controle social, por todos os grupos sociais,
independentemente da ideolgica ou meno poltica.
No mais, a fonte indica o lugar de onde vem e como se revela a norma penal.
Lugar de onde vem = Fonte Material
Como se revela = Fonte Formal
(Art.22, CF - Compete privativamente Unio legislar sobre: I direito civil, comercial, penal,
processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho).
Ateno! Lei complementar pode autorizar o Estado a legislar sobre Direito Penal incriminador
no seu mbito. Cuidado com o artigo 22, pargrafo nico, CF, que diz que LC poder autorizar os
Estados a legislar sobre questes especficas relacionadas neste artigo, o que nos permite
entender que , inclusive, o Direito Penal.
Exemplo citado pela doutrina sobre esse artigo Um Estado possui uma vegetao especfica, que s
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existe nesta localidade, e, por isso, Lei Complementar autoriza a edio de lei estadual punindo crimes
ambientais para proteger essa vegetao especfica, na forma do art.22, p.., CF.
Esse artigo, na realidade no tem muita aplicao prtica. Parte da doutrina diz que esse dispositivo
no contempla o direito penal. Mas a maioria da doutrina entende que abrange o direito penal sim.
Mas, ateno!!! Existe costume abolicionista, isto , que revoga infrao penal? Alguma
doutrina admite que exista costume abolicionista, alegando, como exemplo, o costume que teria
revogado a contraveno penal do jogo do bicho. Mas a doutrina no unnime, divergindo muito sobre
isso. So 3 correntes a respeito do tema:
1 Corrente admite-se o costume abolicionista, aplicado nos casos em que a infrao penal no
mais contraria o interesse social;
Ex. Para esta corrente, o jogo do bicho no mais contraveno penal.
2 Corrente diz que no existe costume abolicionista. Quando o fato j no mais indesejado pela
sociedade, o juiz no deve aplicar a lei. (Corrente importante para a Defensoria Pblica).
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Ex: Para esta corrente, o jogo do bicho permanece formalmente tpico, porm no aplicvel, sem
eficcia social (no tem tipicidade material).
3 Corrente entende que no existe costume abolicionista. Enquanto no revogada por outra
lei, a norma tem plena eficcia. ESTA 3 CORRENTE A QUE PREVALECE E EST DE ACORDO
COM A LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (inclusive pela jurisprudncia*).
Ex. Jogo do bicho continua tipificado como contraveno penal, sendo aplicvel no caso concreto.
*Obs: O STJ discutiu esse assunto com relao ao crime de manter casa de prostituio, e por 3 votos
a 2, ficou decidido que prevalece o crime, adotando-se a terceira corrente.
Ento, se o costume no cria crime, nem revoga, para que ele serve? Para aqueles que no
adotam a tese do costume abolicionista, possvel o uso do costume segundo a lei (costume
interpretativo), que vai servir para aclarar o significado de uma palavra, de um texto.
Ex. antiga mulher honesta (A mulher honesta era aquela que no rompia o mnimo de decncia
entendido pela sociedade. Hoje, esse conceito de mulher honesta no existe mais esta expresso foi
abolida do cdigo penal no mais deve ser utilizada).
Hoje, o exemplo a ser utilizado na prova o termo repouso noturno (o perodo de repouso noturno
diferente a depender da localidade).
1. Lei a nico instrumento normativo capaz de criar infrao penal e cominar sano penal (nica
fonte formal imediata incriminadora).
2. Constituio Federal No cria infrao penal e no comina sano penal (nem pena, nem medida
de segurana).
IMPORTANTE: Pergunta (fase oral MP/SP) Se a lei pode criar crimes e cominar penas, porque a CF,
que uma norma superior lei, no pode fazer isso (afinal, quem pode o mais pode o menos)? Em
razo de seu processo moroso de alterao. Ademais, a CF no pode criar crime e nem alterar pena,
pois o seu processo de alterao super rgido e incompatvel com as necessidades do direito
penal. Mas, CUIDADO! A Constituio Federal, porm, fixa alguns patamares abaixo dos quais a
interveno penal no se pode reduzir. So os chamados mandados constitucionais de
criminalizao (patamares mnimos).
Art.5, XLI, CF a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais.
Art. 5, XLII, CF a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de
recluso, nos termos da lei. (Observe que o constituinte disse que quem vai criar o crime de racismo a
lei, mas quando esse crime for criado, a lei deve puni-lo com, no mnimo, recluso, qualquer que seja a
pena).
Art.5, XLIII, CF a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da
tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se
omitirem;
3. Tratados Internacionais de Direitos Humanos No criam crime, no cominam pena para o direito
interno;
Caso prtico importante Um casal de igreja evanglica foi denunciado pela prtica de lavagem de
dinheiro. O crime de lavagem pressupe um crime antecedente, crime este elencado na Lei 9.613/98
(ex. Trfico, crime contra a administrao pblica, organizao criminosa, etc). O problema que o
Brasil no define o crime de organizao criminosa. Esta conduta est definida na Conveno de
Palermo. Ento, o MP denunciou um casal pela lavagem, praticada aps o crime de organizao
criminosa, definindo este crime a partir da Conveno de Palermo. Ocorre que a Conveno de
Palermo, por ser tratado internacional, no pode criar crime para o direito interno! Ento, o caso foi
parar no STF, que j trancou a ao penal, com dois votos no sentido de que a Conveno de Palermo,
por ser tratado internacional, somente pode orientar o legislador interno, no podendo criar crime para o
direito interno.
4. Jurisprudncia No cria crime; no comina pena. Mas, na prtica, s vezes, a jurisprudncia cria
o direito penal. Ademais, revela Direito Penal podendo inclusive ter carter vinculante. Um exemplo
disso o caso do crime continuado, em que a jurisprudncia define o que so condies de
tempo e lugar para fim de definio da continuidade delitiva. A condio de tempo de 30 dias de
intervalo entre as infraes; a condio de lugar tambm definida pela jurisprudncia.
Art. 71, CP Quando o agente, mediante uma ao e omisso, pratica 2 ou mais crimes da mesma
espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os
subsequentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes,
aumentada de 1/6 a 2/3.
5. Princpios Gerais do Direito No criam crime nem cominam pena. Mas vrios so os julgados
absolvendo ou reduzindo pena com base em princpios. Ex: Princpio da Insignificncia causa de
atipicidade.
6. Atos Administrativos Fonte formal imediata quando complementam norma penal em branco.
- Ex: Lei de drogas complementada por uma Portaria da ANVISA.
Direito Penal I 15
DA NORMA PENAL
1. INTRODUO
O princpio da reserva legal, no plano penal, diz que no h crime sem lei anterior que o defina nem
pena sem prvia cominao legal. Da podemos concluir que na vida social o particular est livre para
fazer tudo o que quiser, desde que sua conduta no seja prevista na legislao como infrao penal.
Embora a conduta do agente possa ser at socialmente reprovvel, se no houver tipo penal
incriminador proibindo-a, no poder sofrer qualquer sano ao pratic-la. Pode haver at uma sano
da prpria sociedade, uma sano moral, mas no isso que nos importa.
O princpio da interveno mnima, que limita as atividades do LEGISLADOR, probe que o Direito
Penal interfira nas relaes, protegendo bens que no sejam vitais e necessrios manuteno da
sociedade.
Para BOBBIO, normas penais so aquelas cuja execuo garantida por uma sano externa e
institucionalizada.
2. TEORIA DE BINDING
Ao analisarmos os artigos da parte especial do Cdigo Penal, percebemos que o legislador usa um
meio interessante para proibir determinadas condutas. Ao invs de estabelecer proibies, descreveu
condutas que, se praticadas, nos levar a uma condenao correspondente pena prevista para aquela
infrao penal.
Ex.: art. 121 o legislador no disps proibido matar, mas descreveu a conduta: matar algum.
Direito Penal I 16
Luiz Regis Prado diz que a lei penal modernamente no contm ordem direta, mas sim vedao
indireta, abstrada da norma descritiva do comportamento humano pressuposto da conseqncia
jurdica.
Partindo dessa observao, BINDING concluiu que, na verdade, quando o criminoso praticava a
conduta descrita no ncleo do tipo (verbo), a rigor no infringia a lei. Seu comportamento se amoldava
perfeitamente ao tipo penal incriminador. O que ele infringia era a NORMA PENAL implicitamente
contida na lei. Para o autor, a lei teria carter descritivo da conduta proibida ou imposta, tendo a norma,
por sua vez, carter proibitivo.
Ao observarmos os tipos penais incriminadores, percebemos que existem duas espcies de preceitos:
- Primrio: preceptum iuris faz a descrio detalhada e perfeita de uma conduta que se
procura proibir ou impor
- Secundrio: sanctio iuris individualiza a pena, cominando-a em abstrato
Elas podem ser, portanto, PERMISSIVAS (tornam lcitas determinadas condutas permissivas
justificantes e excupantes), EXPLICATIVAS (esclarecem conceitos) e COMPLEMENTARES (fornecem
princpios gerais para aplicao da lei).
Art. 327. Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.
COMPLEMENTARES fornecem princpios gerais para a aplicao da lei penal. Ex.: art. 59, do CP.
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Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade
do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao
comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio o suficiente para
reprovao e preveno do crime:
Excesso punvel
Pargrafo nico. O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso
doloso ou culposo.
Estado de necessidade
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou
alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.
1. No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
2. Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito quando ameaado, a pena poder
ser reduzida de um a dois teros.
Legtima defesa
Art. 25. Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios,
repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Art. 26. isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Art. 28. 1. isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso
fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
So aquelas que para se saber a sano imposta pela transgresso de seu preceito primrio o
legislador nos remete a outro texto de lei. Pela leitura do tipo penal incriminador, verifica-se o contedo
da proibio ou do mandamento, mas para saber a conseqncia jurdica preciso se deslocar para
outro tipo penal.
Enquanto a norma penal em branco formalmente deficiente em seu preceito primrio, a norma penal
incompleta ou imperfeita deficiente em seu preceito secundrio.
Ex.: O artigo 304 do CP, que ao mesmo tempo norma penal em branco (em seu preceito primrio) e
norma penal incompleta (em seu preceito secundrio):
Art. 304. Fazer uso de qualquer dos papis falsificados ou alterados, a que se referem os
artigos 297 a 302:
Pena - a cominada falsificao ou alterao.
4. ANOMIA E ANTINOMIA
ANTINOMIA a situao que se verifica entre duas normas incompatveis, pertencentes ao mesmo
ordenamento jurdico e tendo o mesmo mbito de validade. NORBERTO BOBBIO.
Ocorre quando para um mesmo fato aparentemente existem duas ou mais normas que podero sobre
ele incidir. Diz-se aparentemente, pois o conflito s ocorre a princpio, antes de uma anlise mais detida
do problema, tendo em vista que o prprio ordenamento esclarece quais os mtodos a serem usados
para esclarecer a questo.
Direito Penal I 19
No mbito penal, o conflito ocorre quando uma mesma conduta delituosa pode enquadrar-se em
diversas disposies da lei penal.
A) Princpio da Especialidade
Norma especial afasta a aplicao da norma geral. Lex specialis derrogat generali.
Na norma especial h um plus, ou seja, um detalhe a mais que sutilmente a distingue da norma geral.
Ex.: Homicdio e Infanticdio.
B) Princpio da Subsidiariedade
A norma subsidiria considerada um soldado de reserva (NELSON HUNGRIA), ou seja, na ausncia
ou impossibilidade de aplicao da norma principal mais grave, aplica-se a norma subsidiria menos
grave. Lex primaria derrogat legi subsidiariae.
Princpio da Consuno
Pode-se aplicar o princpio da consuno:
ANTEFATO IMPUNVEL (no punvel): situao antecedente praticada pelo agente a fim de conseguir
levar a efeito o crime por ele pretendido inicialmente e que, sem aquele, no seria possvel. Ex: para
praticar estelionato com um cheque que o sujeito ativo encontrou na rua necessrio que cometa um
delito de falso, ou seja: que o preencha e o assine.
Smula 17 STJ
Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade ofensiva, por este
absorvido.
Direito Penal I 20
PS-FATO IMPUNVEL (no punvel): um exaurimento do crime principal praticado pelo agente e,
portanto, por ele no pode ser punido. Ex.: a venda pelo ladro de coisa furtada como prpria no
constitui estelionato. Se o agente falsifica moeda e depois a introduz em circulao pratica apenas o
crime de moeda falsa.
C) Princpio da Alternatividade
Vale consignar que se trata de um crime de contedo variado (ou ento de ao mltipla), isto , possui
dezoito verbos (dezoito condutas tpicas, tais como transportar, guardar, vender etc), porm a prtica de
mais de um, no mesmo contexto ftico, caracteriza crime nico (agente que trouxer consigo e vender a
droga comente apenas um crime de trfico Princpio da Alternatividade).
Se o sujeito pratica trs verbos diferentes, no responde por concurso material, mas sim uma nica vez,
sem que se possa falar em concurso de infraes penais. O princpio da alternatividade diz que o
agente s pode ser punido por uma das modalidades inscritas no tipo penal, ainda que possa praticar
duas ou mais condutas.
O ato de interpretar necessariamente feito por um sujeito que, empregando determinado modo, chega
a um resultado. So trs as formas de interpretao da lei penal: quanto ao sujeito que a interpreta;
quanto ao modo de interpretao; e quanto ao resultado. Vejamos:
I.a - Interpretao autntica ou legislativa a interpretao dada pela prpria lei. a lei
interpretando-se a si mesma.
Ex. Art.327, CP, que fala em conceito de funcionrio pblico para fins penais.
I.c interpretao jurisprudencial a interpretao fruto das decises reiteradas dos tribunais. Hoje,
essa interpretao pode ter carter vinculante.
Ex. Smula Vinculante.
II.a Interpretao gramatical ou filolgica leva em conta o sentido literal das palavras;
II.b Interpretao teleolgica indaga-se a vontade/inteno objetivada na lei (Para o STF, nessa
interpretao, abrange os acessrios);
II.c Interpretao histrica procura-se a origem da lei;
II.d Interpretao sistemtica a lei interpretada com o conjunto da legislao, inclusive com os
princpios gerais de direito.
II.e Interpretao progressiva (tambm chamada de adaptativa ou evolutiva) interpretar de acordo
com a realidade e o avano da cincia em geral (ex. Cincia mdica, cincia informtica).
III.a Interpretao declarativa ou declaratria a letra da lei corresponde a exatamente aquilo que
o legislador quis dizer, nada suprimindo, nada adicionando.
III.b Interpretao restritiva reduz o alcance das palavras para que corresponda vontade do
texto.
III.c Interpretao extensiva amplia-se o alcance das palavras da lei para que corresponda
vontade do texto.
Estatuto de Roma - Artigo 22.2- A previso de um crime ser estabelecida de forma precisa
e no ser permitido o recurso analogia. Em caso de ambiguidade, ser interpretada a
favor da pessoa objeto de inqurito, acusada ou condenada.
Exemplo: Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a
pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia:
(...) 2 - A pena aumenta-se de um tero at metade:
I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;
Para a 2 Corrente No faz interpretao extensiva, mas sim restritiva. Aplica o princpio do in dubio
pro reo. Para ela, arma somente o instrumento fabricado com finalidade blica.
Para a 3 Corrente Analisa o caso e afere se a interpretao extensiva gera um escndalo. Se gerar
um escndalo, aplica-se a interpretao restritiva.
Homicdio qualificado
Art.121, 2, CP - Se o homicdio cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
(encerramento genrico);
(O legislador, nesse caso, deu 2 exemplos de motivo torpe. Ocorre que, como o legislador no
consegue prever todos os casos de torpeza, ele deixa um encerramento genrico, com clusula
genrica ou aberta). O mesmo ocorre nos incisos III e IV, do art.121, 2, CP
Art.121, 2:
(...)
III - com emprego de veneno, fogo(encerramento genrico);
, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne
impossivel a defesa do ofendido; (encerramento genrico);
ATENO: Apenas para douto Paulo Queiroz, Interpretao Analgica, em ultima instncia, consiste
numa Analogia in malam partem autorizada pelo ordenamento jurdico ptrio.
ATENO (Analogia):
-No forma de interpretao, mas de integrao.
- Pressupe lacuna.
- Parte-se do pressuposto de que no existe uma lei a ser aplicada ao caso
concreto, motivo pelo qual preciso socorrer-se de previso legal empregada
outra situao similar.
R: So os seguintes requisitos:
Exemplo1: Art. 181, I C.P. (o legislador no lembrou da unio estvel possvel analogia in bonam
partem). O artigo fala em cnjuge. Empresta-se a este artigo a expresso companheiro, numa
hiptese de iseno de pena (favorvel ao ru, portanto). Realiza-se, ento, a analogia.
Exemplo2: Art. 155 2 C.P. Furto Privilegiado (no aplicvel ao roubo, uma vez que a inteno
voluntria do legislador no privilegiar esse tipo de crime).
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o
terrorismo so insuscetveis de: I - anistia, graa e indulto; II - fiana.
Obs: De acordo com o STJ, o crime de associao para o trfico (art.35, Lei 11.343/06) no integra a
listagem legal de crimes equiparados a hediondos. Impossvel analogia in malam partem com o fim
de consider-lo crime dessa natureza (HC 177.220, RJ). Alm disso, a omisso do legislador nesse
caso no involuntria, mas sim voluntria.
REVISO:
Interpretao Extensiva Interpretao Analgica Analogia (no interpretao)
H lei prvia criada p/o H lei prvia criada p/o caso. No h lei para o caso.
caso.
Ampliao de um conceito Depois de exemplos, a lei modo de integrao do direito, e no
legal, no importando no encerra o texto de forma interpretao. a criao de uma nova
surgimento de nova norma. genrica, permitindo norma, a partir de outra norma aplicvel
alcanar outras hipteses. para casos semelhantes.
Direito Penal I 25
Ex. Expresso arma, prevista no Ex. art.121, 2, incisos Ex. art.181, I, CP que fala em
art.157, do CP. Essa expresso I, III e IV, CP. cnjuge. Empresta-se este artigo
recebe interpretao extensiva, expresso companheiro, numa
abrangendo arma prpria e hiptese de iseno de pena (favorvel
imprpria. ao ru, portanto).
Se subdivide em:
O Direito Penal deve servir apenas e to somente para proteger bens jurdicos relevantes (Roxin).
Ademais, funo do direito penal proteger bens jurdicos, sendo estes todos os dados que so
pressupostos de um convvio pacfico entre os homens. Ento, nenhuma criminalizao legtima se
no busca evitar a leso ou o perigo de leso a um bem juridicamente determinado. Ele impede que o
Estado utilize o Direito Penal para a proteo de bens ilegtimos.
Ex. Determinada religio ou orientao sexual no pode ser protegia pelo direito penal, pois o Direito
zela pela liberdade de crena e pela liberdade sexual, de modo que religio e orientao sexual
especficas no so imprescindveis convivncia harmnica entre os homens.
Por esse princpio, o direito penal s deve ser aplicado quando estritamente necessrio (fatos
humanos indesejados pelo meio social), mantendo-se subsidirio (a sua interveno fica
condicionada ao fracasso dos demais ramos do direito) e fragmentrio (observa somente os casos de
relevante leso ou perigo de leso ao bem juridicamente tutelado).
Ex. Furto comportamento humano que no pode ser combatido com outros ramos do direito. Ele
precisa ser subsidirio.
c) Princpio da Insignificncia:
No mais, Paulo Queiroz entende que esses requisitos dizem a mesma coisa insignificante leso
ao bem jurdico tutelado.
3- Prevalece no STF e no STJ no ser possvel o princpio da insignificncia no furto qualificado (falta o
requisito do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento).
4- STF e STJ no admitem o princpio da insignificncia nos crimes contra a f pblica, mais
precisamente moeda falsa (STF-HC105.829).
Pergunta de Concurso: (TRF1/Juiz - Cespe) Aplica-se o princpio da insignificncia nos crimes contra
a f pblica (ex. Moeda falsa)?
5- STF admite o princpio da insignificncia nos crimes contra a Administrao Pblica praticados por
funcionrio pblico. STJ no admite. No entanto, STF e STJ admitem o princpio da insignificncia nos
crimes contra a Administrao Pblica praticados por particulares.
6- Prevalece que STF e STJ no admitem o princpio da insignificncia no porte de drogas para uso
prprio.
8- STF e STJ tm decises admitindo o princpio da insignificncia nos crimes ambientais (h importante
divergncia sobre o assunto).
9 Para a aplicao do Princpio da Insignificncia nos crimes militares tem exigido que, alm dos
requisitos prol, o fato no coloque em risco a hierarquia e a disciplina militar.
Significa que o Estado s pode incriminar condutas humanas voluntrias (fatos). No mais,
ningum pode ser castigado por seus pensamentos, desejos ou meras cogitaes ou estilo de vida.
Esse princpio busca impedir o direito penal do autor.
Ex: Art. 2 CP - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando
em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.
Esse princpio serviu para o nosso legislador acabar com as infraes penais que desconsideravam
esse mandamento. Ex: Mendicncia (art. 60 L.C.P. abolido) era Direito Penal do autor.
Direito Penal do Autor Direito Penal do Fato Direito Penal do Fato que considera o autor
Punio de Pessoas As leis penais s Apesar de o Estado s poder incriminar fatos,
que no praticaram devem incriminar considera as condies pessoais do agente na
qualquer conduta. FATOS causados pelo punio. Assis Toledo disse que o Brasil adotou
homem. essa corrente, concluindo, lendo o artigo 59, CP.
Pergunta de Concurso: (MP/GO 2005) O Direito Penal no serve para a tutela da moral ou para
a realizao de pretenses pedaggicas. Essa afirmao est intimamente ligada a qual princpio
constitucional penal?
R: Princpio da exclusiva proteo de bem jurdico e princpio da exteriorizao ou materializao do
fato.
Esse princpio diz que para que ocorra o delito, imprescindvel a efetiva leso ou perigo de
leso ao bem jurdico tutelado.
Em razo desses princpios, passa a ser questionada a existncia dos chamados delitos de
perigo abstrato.
Ex.: Embriaguez ao volante STF decidiu que o brio no precisa dirigir de forma anormal para
configurar o crime bastando estar embriagado (crime de perigo abstrato).
Direito Penal I 33
Ex.: Arma desmuniciada STF jurisprudncia atual crime de perigo abstrato demanda efetiva
proteo do Estado.
1 Corrente: No violam a CF. Trata-se de opo poltica que visa a antecipar a proteo ao bem
jurdico tutelado.
2 Corrente: Violam a CF, punindo-se algum sem prova de leso ou efetiva leso ao bem jurdico.
Probe-se o castigo penal pelo fato de outrem. No existe responsabilidade penal coletiva,
devendo ela ser sempre individualizada, considerando-se o fato e seu agente.
DESDOBRAMENTOS:
No basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, no podendo o agente ser
responsabilizado sem o fato ter sido querido, assumido ou previsvel. No h responsabilidade penal
sem dolo ou culpa.
Em sntese, est proibida a responsabilidade penal objetiva. Mas esse princpio comporta excees.
1- Embriaguez voluntria
Como rebater a tese da responsabilidade objetiva? Crtica: A teoria da actio libera in causa exige no
somente uma anlise pretrita da imputabilidade, mas tambm da conscincia e vontade do agente.
2- Rixa Qualificada
Direito Penal I 34
Como rebater a tese da responsabilidade objetiva? Crtica: S responde pelo resultado agravador quem
atuou frente ele com dolo ou culpa, evitando-se responsabilidade objetiva.
c) Princpio da culpabilidade:
Art. 5, caput CF: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
Em suma, todos so iguais perante a lei. Mas, ateno!!! Essa igualdade material, e no
formal, sendo possveis distines justificadas.
Ex. Reduo de pena em razo da idade;
Artigo 8, CADH - Garantias judiciais (...) Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma
sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem
direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas:
3) A condenao deve derivar da certeza do julgador (caso contrrio, in dubio pro reo); Ademais, o
princpio do in dubio pro reo um desdobramento da presuno de inocncia.
Ex: Smula vinculante 11- S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de
fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da
responsabilidade civil do Estado.
Introduo
Art. 5 , II, C.F. ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de
lei;
Art. 5, XXXIX, C.F. no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao
legal;
Art. 1, C.P. - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.
ATENO: O art.1 consagra sim o princpio da legalidade. Esse princpio (como est no art.1) nasce
da soma de 2 princpios: Princpio da reserva legal (...no h crime sem lei...) e princpio da
anterioridade (...sem lei anterior...).
a) Convnio para a Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (Roma 1950):
art.7, 1 - Princpio da legalidade:
1. Ningum pode ser condenado por uma ao ou uma omisso que, no momento em que foi cometida,
no constitua infrao, segundo o direito nacional ou internacional. Igualmente no pode ser imposta
uma pena mais grave do que a aplicvel no momento em que a infrao foi cometida.
Conceito de Princpio da Legalidade Constitui uma real limitao ao poder estatal, de interferir na
esfera de liberdades individuais. Destarte, por isso ocorre a incluso do princpio retrocitado no artigo 5
da Constituio Federal, bem como nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos.
ATENO: Legalidade = reserva legal + anterioridade.
3 Fundamento jurdico uma lei prvia e clara produz um importante efeito intimidativo.
Ateno!!! Este princpio uma conquista do indivduo contra o poder de polcia do Estado, valendo
tambm para as contravenes penais e (de acordo com a maioria) medidas de segurana.
Obs1) O princpio da legalidade diz que no h crime ou pena sem lei. Nesse caso LEI quer
dizer lei ordinria e, excepcionalmente, lei complementar. Direito penal combina com lei ordinria.
IMPORTANTE: Art. 3 Cdigo Penal Militar: As medidas de segurana regem-se pela lei vigente ao
tempo da sentena, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execuo. (No
artigo retromencionado foi observado o Princpio da Reserva Legal, todavia foi ignorado o Princpio da
Anterioridade. No mais, o artigo no foi recepcionado pela Constituio Federal).
No sendo lei, mas ato do Poder Executivo com fora normativa, a Medida Provisria no cria crime e
no comina pena. O princpio da legalidade exige lei na criao de crime. Medida provisria no lei,
mas ato do executivo com fora normativa. Logo, no pode versar sobre direito penal incriminador.
Direito Penal I 38
# possvel Medida Provisria versando sobre Direito Penal No Incriminador?
Medida Provisria pode extinguir a punibilidade?
Lembrando: o Art. 62, 1, I, b C.F. probe Medida Provisria versando sobre Direito Penal (matria
includa pela EC 32/01). Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder
adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional.
1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria:I - relativa a: b) direito penal, processual
penal e processual civil;
A doutrina diverge:
1 Corrente: Com o advento da EC 32/01, ficou claro que Medida Provisria no pode versar sobre
Direito Penal (incriminador ou no incriminador). - Prevalece entre os constitucionalistas.
2 Corrente: A CF/88, ao proibir Medida Provisria versar sobre direito penal, alcana apenas o
direito penal incriminador, e no o direito penal no-incriminador (ex. MP legislando sobre
extino da punibilidade). -Entendimento entre os penalistas (STF).
Posio do STF:
Por isso, a doutrina penal moderna, em duas oportunidades distintas, aplicou Medida Provisria a favor
do ru.
ATENO: Princpio da Legalidade impede a retroatividade da lei penal (F), justificativa: o impedimento
confere a uma espcie da retroatividade, que a malfica!
Artigo 155, 3, CP: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:
Direito Penal I 40
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.
(...)
3 - Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha valor econmico.
e) O princpio da legalidade diz que no h crime ou pena sem lei CERTA princpio da
taxatividade (determinao) ou mandado de certeza.
Exige-se clareza dos tipos penais. O legislador no deve deixar margens dvida.
Ex1. art.41-B, do Estatuto do Torcedor (promover tumulto, praticar ou incitar a violncia, ou invadir local
restrito aos competidores em eventos esportivos). O que promover tumulto? Esta lei no foi clara o
suficiente neste ponto.
EX2: Doutrina entende que o art. 288-A C.P. viola o princpio da taxatividade.
Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organizao paramilitar, milcia particular,
grupo ou esquadro com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Cdigo: (Includo
dada pela Lei n 12.720, de 2012)
f) O princpio da legalidade diz que no h crime ou pena sem lei NECESSRIA desdobramento
lgico do princpio da interveno mnima.
1) Lei penal Completa Dispensa complemento normativo (dado por outra norma) ou valorativo (dado
pelo juiz). uma lei autossuficiente. Ex. Art.121, CP.
2) Lei penal Incompleta Depende de complemento normativo (dado por outra norma Norma Penal
em Branco) ou valorativo (dado pelo juiz Tipo Aberto).
PRINCPIO DA LEGALIDADE
TIPO ABERTO
2.1) Norma penal em branco - Depende de complemento normativo (dado por outra norma).
Ex. Norma A sendo complementada pela norma B.
Norma Penal em branco aquela cujo preceito primrio (descrio da conduta) indeterminado
quanto a seu contedo, porm determinvel. A norma penal em branco tambm chamada de
norma cega. Ela pode ser:
O complemento normativo no emana do legislador, mas sim fonte normativa diversa, por
exemplo, uma portaria.
Ex. Lei A complementada por uma espcie normativa diferente da lei.
Ex. Lei de drogas Lei 11.343/06, no que diz respeito expresso drogas, complementada
por uma portaria.
Pergunta de Concurso: (MP/DF) Norma penal em branco prpria ou em sentido estrito viola o
princpio da legalidade?
R: Existem 2 correntes:
A lei penal em branco inversa aquela em que o preceito primrio completo, mas o secundrio
reclama complementao. Exemplo: Genocdio
ATENO!! O complemento s pode ser dado por uma lei em sentido estrito, sob pena de
violao do princpio da reserva legal.
2.2) Tipo Aberto Espcie de lei penal incompleta; Depende de complemento valorativo (dado
pelo juiz na anlise do caso concreto).
Ex: Crimes culposos o juiz que analisa a negligncia, imprudncia, impercia no caso concreto.
ATENO: Para no ofender o princpio da legalidade, a redao tpica no tipo aberto deve
trazer o mnimo de determinao.
INTRODUO
Como decorrncia do princpio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei penal vigente ao tempo da
realizao do fato criminoso (Tempus Regit Actum). Excepcionalmente, no entanto, ser permitida a
retroatividade da lei penal para alcanar os fatos passados, desde que benfica ao ru. possvel que
a lei penal se movimente no tempo (Extra-atividade da Lei Penal).
EXTRA-ATIVIDADE DA LEI
PENAL
ULTRA-ATIVIDADE RETROATIVIDADE
1.1) Teoria da atividade por esta teoria, considera-se praticado o crime no momento da conduta (no
momento da ao ou da omisso).
1.2) Teoria do resultado (ou Teoria do Evento) considera-se praticado o crime no momento do
resultado.
Tempo do crime
Art. 4, CP - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja
o momento do resultado.
O artigo 4, do CP tem inteira aplicao no somente na fixao da lei que vai reger o caso, mas
Direito Penal I 46
tambm para fixar a imputabilidade do agente, por exemplo.
Pergunta de Concurso: Aplica-se o ECA ou o CP nesse caso? O artigo 4, CP diz que o crime
considera-se praticado no momento da conduta. Ento, no importa a idade do agente no
momento do resultado. Logo, aplica-se o ECA.
Obs.3: O momento do crime tambm o marco inicial para saber a lei que, em regra, vai reger o caso
concreto (Sucesso de Leis Penais no Tempo).
A regra geral a irretroatividade da lei penal, excetuada somente quando lei posterior for mais
benfica (retroatividade).
IRRETROATIVIDADE (ART.
1 FATO FATO TPICO 1, CP)
ATPICO
1 Situao: Lei Posterior torna o fato Tpico Essa lei posterior NO RETROAGE.
Fato Atpico S alcana os fatos futuros.
irretroativa. Art.1, do CP.
(Novatio Legis Incriminadora)
Exemplo: Crime de Cola Eletrnica, nos termos da
Lei 12.550/2011 (Neocriminalizao)
3 Situao: Lei Posterior torna o fato Essa lei posterior RETROAGE., alcanando fatos
Atpico
Fato Tpico passados.
RETROATIVA. Art.2, CAPUT, CP.
(Abolitio Criminis)
Supresso da figura criminosa, ou seja, a revogao
de um tipo penal pela supervenincia de lei
Direito Penal I 48
descriminalizadora.
Exemplo: Lei 11.106/2005 (crime de adultrio).
B) Onde o Direito Penal deve deixar de intervir (interveno negativa abolitio criminis).
Art. 2, CP - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando
em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.
Mas, prevalece a primeira corrente, que parece, inclusive, ter sido adotada pelo CP, conforme
art.107, III, CP:
Extino da punibilidade
Art. 107, CP - Extingue-se a punibilidade:
()
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;
Obs1: Quando o art.2, CP diz Cessando em virtude dela a execuo penal, isso significa que lei
abolicionista no respeita coisa julgada. Ela extingue a punibilidade, mesmo que estejamos na fase
de execuo.
Pergunta de Concurso: O artigo 2, CP no viola o art.5, XXXVI, CF, que diz que a lei no
Direito Penal I 49
prejudicar direito adquirido, ato jurdico perfeito e a coisa julgada?
R: Ele no viola, pois o artigo 5 uma garantia do cidado contra o Estado. Quem no pode
prejudicar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada o Estado. Mas o artigo 2, do CP
est freando o Estado. Ento, no h violao ao mandamento constitucional, pois o artigo 5, CF tutela
a garantia individual e no o direito de punir do Estado.
Obs2: Quando o art.2, CP diz Cessando em virtude dela os efeitos penais da sentena
condenatria faz cessar somente os efeitos penais, isso significa que os efeitos extrapenais
permanecem.
Ex. Abolitio criminis impede que a pessoa seja considerada reincidente, mas no impede que essa
condenao sirva como ttulo executivo judicial.
R: Uma situao interessante surgiu com o Estatuto do Desarmamento, estabelecendo um prazo para
que proprietrios de arma de fogo entregassem ou regularizassem o registro da arma. Durante esse
prazo, no incidiu o tipo penal respectivo (estabeleceu-se que o crime de posse irregular de arma de
fogo ficaria suspenso por algum tempo). Esse prazo foi chamado de abolitio criminis temporria.
Exemplo:
A inteno no mais considerar o fato criminoso. Migrao do contedo criminoso para outro
tipo penal incriminador.
Direito Penal I 50
A conduta no ser mais punida (o fato deixa de A inteno do legislador manter a natureza
ser punvel). criminosa do fato, mas com outra roupagem.
Art.2, Pargrafo nico, CP - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se
aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.
Essa a chamada lex mitior, ou seja, lei posterior que de qualquer modo favorece o ru.
Obs: Ela tambm no respeita coisa julgada.
Pergunta de Concurso: Depois do trnsito em julgado, quem aplica a lei mais benfica?
Resposta da Prova objetiva Smula 611, STF - Transitada em julgado a sentena condenatria,
compete ao juzo das execues a aplicao da lei mais benigna.
Pergunta de Concurso: Lei posterior mais benfica pode retroagir quando ainda na vacatio
legis?
1 Corrente) A vacatio tem como finalidade principal dar o conhecimento da lei promulgada. No faz
sentido que aqueles que j se inteiraram do seu teor fiquem impedidos de lhe prestar
obedincia, em especial tratando-se de lei mais benfica (Alberto Silva Franco/Rogrio
Greco).
2 Corrente) Lei na vacatio no possui eficcia jurdica ou social, no podendo ser aplicada. Esta
segunda corrente a que prevalece.(Damsio, Frederico Marques, Nucci e Rogrio
Sanches).
Ex. agente pratica 05 furtos, nas mesmas circunstncias de tempo, local e modo de execuo.
Suponha-se que quando comeou a cadeia criminosa, o furto era punido pela lei A, com pena de 1 a 4
Direito Penal I 51
anos. No meio da cadeia criminosa, veio a lei B, que previa a pena de 1 a 5 anos.
No crime continuado, por uma fico jurdica trabalha-se como se houvesse um crime s. Qual
lei deve ser aplicada?
R: No exemplo, a lei B, mesmo que mais gravosa, pois a ltima vigente (Smula 711, STF). Aplica-
se sempre a ltima lei vigente, mesmo que mais grave.
Smula 711, STF A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.
Obs: Combinao de leis penais: possvel a combinao de leis para favorecer o ru? (Lex
Tertia)
Ex. Tempo da Conduta o crime X tem uma pena de 1 a 4 anos e 100 dias multa. Lei posterior muda a
pena e diz que o crime X deve ter uma pena de 2 a 8 anos e 10 dias multa.
Momento da Sentena O crime X j est regulado pela lei posterior, tendo uma pena de 2 a 8 anos e
10 dias multa. O juiz pode trabalhar com a pena de 1 a 4 anos e a multa de 10 dias-multa, combinando
o que as duas leis tm de melhor para o ru?
Resposta:
1 Corrente: No possvel, pois o juiz, assim agindo, transforma-se em legislador, criando uma
terceira lei. (Nelson Hungria).
2 Corrente: Se o juiz pode aplicar o todo de uma lei ou de outra para favorecer o agente, ele pode
escolher parte de uma e de outra para o mesmo fim. (Basileu Garcia, seguido pela maioria dos
doutrinadores).
O STF ainda no consolidou essa questo. A tendncia do STF a primeira corrente, mas temos
nos dois Tribunais Superiores divergncia jurisprudencial. Exemplo: STF (a favor da combinao
de leis: RE 596152; contra a combinao de leis: HC103833); STJ (a favor da combinao de leis:
HC111306; contra a combinao de leis: HC179915).
IMPORTANTE: Como proceder em caso de dvida sobre qual a lei mais benfica? Para Nelson
Hungria, defesa deve ser consultada!!!!
Art. 3, CP - A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas
as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia (ultra
atividade).
Para se entender esse artigo, necessrio saber o que lei temporria e o que lei excepcional.
Direito Penal I 52
Conceito de Lei Temporria (ou Temporria em sentido estrito): aquela que tem prefixado no
seu texto o tempo de sua vigncia (prazo determinado).
Ex. Lei A com vigncia do dia 1 de janeiro de 2012 at o dia 1 de junho de 2012.
Conceito de Lei excepcional (ou temporria em sentido amplo): a que atende a transitrias
necessidades estatais, tais como guerra, epidemias, calamidades, etc. Perdura por todo o tempo
excepcional (edita em funo de algum evento transitrio, sendo que perdura enquanto persistir o
estado de emergncia).
Segundo o art.3, do CP, os fatos praticados durante a vigncia da lei temporria e da lei
excepcional continuam sendo punidos mesmo aps a perda da sua vigncia. Ento, estas so leis
ultrativas, pois so leis de curtssima durao. Se elas no fossem ultrativas, os fatos praticados
durante sua vigncia estariam fadados impunidade.
CARACTERSTICAS:
- Ultra-atividade: so leis ultrativas, ou seja, os fatos praticados durante sua vigncia continuam sendo
punidos ainda que revogadas as leis temporria ou excepcional.
Obs1: A doutrina observa que, por serem de curta durao, se no fossem ultrativas, no teriam
fora intimidativa;
Obs2: Estas leis (temporria/excepcional) no se sujeitam aos efeitos da abolitio criminis, salvo
se lei posterior for expressa nesse sentido.
Pergunta de Concurso: O artigo 3, do CP foi recepcionado pela CF/88? (Obs: Lembrando-se que o
art.3, do CP prev hiptese excepcional de ultratividade malfica).
Direito Penal I 53
R: Sobre esse tema, existem duas correntes:
Obs: Frederico Marques leciona que a lei temporria no ultrativa; e sim que ela continua em vigor,
embora no seja aplicvel.
Pergunta de Concurso: MUITO DIFCIL - Como fica a sucesso de complementos das normas
penais em branco no tempo?
1 Corrente: A alterao do complemento da norma penal em branco deve sempre retroagir, desde que
mais benfica para o acusado. (Para essa corrente, se a alterao mais benfica, retroage sempre).
Quem adota essa corrente Paulo Jos da Costa Jnior. (Retroage, pois mais benfica).
4 Corrente: Diz que na NPB homognea (lei complementada por lei) a alterao mais benfica
retroage. Mas a NPB heterognea s vai retroagir se ela (norma complementar) no ocorrer em
estado excepcional ou de emergncia, pois nestes casos, h ultratividade. Essa corrente
adotada por Alberto Silva Franco e STF. Ento, para este doutrinador, a alterao de um complemento
de uma norma penal em branco homognea (lei complementada por lei), se benfica, retroage. Quando
se tratar de norma penal em branco heterognea e seu complemento no se revestir de
excepcionalidade, retroage quando mais benfica.
OUTUBRO 2001
ANTES DEPOIS
Direito Penal I 56
RETROAGE?
Obs1: A CF/88 menciona, apenas, a retroatividade da lei, bem como cdigo penal somente
disciplina a retroatividade da lei penal.
Obs2: Posicionamento de Defensoria Pblica, para Paulo Queiroz deve ser proibida a
retroatividade malfica da jurisprudncia e aplicada a retroatividade benfica.
No mais, essa questo tem muito interesse em pas que adota o sistema de precedentes judiciais.
No Brasil, a doutrina vem admitindo a retroatividade de jurisprudncia mais benfica em casos
de smula vinculante e controle concentrado de constitucionalidade.
Introduo:
O mesmo fato pode percorrer territrios de pases distintos. O que buscamos saber aqui quais
as fronteiras da lei penal brasileira.
Sabendo que um fato punvel pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados
igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espao visa a descobrir qual o mbito territorial de
aplicao da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se relaciona com outros pases em
matria penal.
Busca-se saber as fronteiras de atuao da lei penal brasileira. Quando um fato punvel atinge
dois ou mais interesses de dois ou mais estados igualmente soberanos, incidem alguns princpios para
resolver o possvel conflito (so seis princpios).
2.1) Princpio da Territorialidade: Por esse princpio, aplica-se a lei penal do local do crime, no
importando a nacionalidade do agente ou da vtima.
2.2) Princpio da Nacionalidade Ativa ou da Personalidade Ativa: Por ele, aplica-se a lei penal da
nacionalidade do agente, no importando o local do crime, a nacionalidade da vtima ou do bem
jurdico.
Direito Penal I 57
2.4) Princpio da Defesa (ou Real): Por esse princpio, aplica-se a lei da nacionalidade do bem
jurdico lesado, no importando a nacionalidade dos envolvidos ou o local do crime.
2.5) Princpio da Justia Penal Universal ou Cosmopolita: O agente fica sujeito lei penal do pas
onde for encontrado, no importando a nacionalidade dos envolvidos, do bem jurdico ou o local do
crime.
DICA: Esse princpio acaba norteando os crimes que pases se obrigam a reprimir em Tratados
Internacionais de Cooperao de (represso de determinados delitos de alcance transnacional).
O Brasil adotou o princpio da territorialidade como regra, e os demais princpios aplicados nas
hipteses de extraterritorialidade da lei penal nacional.
Territorialidade
Art. 5, CP - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no territrio nacional.
** Crime
Crime
Lei
Lei
Lei
* Crime
Obs*
Exemplos: Imunidade diplomtica
Tribunal Penal Internacional**
*Obs: Na intraterritorialidade o juiz brasileiro quem aplica lei estrangeira? No. Diversamente
do que ocorre no direito civil, em nenhuma hiptese o juiz criminal pode aplicar a legislao
penal estrangeira. Ento, quem aplica a lei o prprio pas da lei a ser aplicada.
** Pergunta de concurso: O TPI viola o monoplio do direito de punir do Estado? Para responder
essa questo, devemos lembrar do art.1 do Estatuto de Roma.
Art.1, Estatuto de Roma - criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional ("o
Tribunal"). O Tribunal ser uma instituio permanente, com jurisdio sobre as pessoas responsveis
pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e ser
complementar s jurisdies penais nacionais. A competncia e o funcionamento do Tribunal reger-se-
o pelo presente Estatuto.
R: Territrio nacional o espao fsico (geogrfico) e o espao jurdico (espao por fico ou
equiparao ou extenso), sendo este previsto no art.5, 1 e 2, do CP.
Art.5, 2 CP - tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou
embarcaes estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional
ou em vo no espao areo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil (Princpio da
Reciprocidade).
Direito Penal I 59
ATENO! Se o Brasil est dizendo para o mundo que sua aeronave ou embarcao pblica, e, que,
portanto so consideradas como extenso do territrio nacional onde quer que se encontrem, claro
que ele tem que respeitar as embarcaes e aeronaves de outro Estado em nosso pas. Esse o
Princpio da Reciprocidade.
Obs: O conceito de liberdade em alto-mar est no art.87, da Conveno das Naes Unidas sobre o
direito do mar (1982).
a) Liberdade de navegao;
b) Liberdade de sobrevoo;
c) Liberdade de colocar cabos e ductos submarinos nos termos da parte VI;
d) Liberdade de construir ilhas artificiais e outras instalaes permitidas pelo direito internacional, nos
termos da parte VI;
e) Liberdade de pesca nos termos das condies enunciadas na seco 2;
f) Liberdade de investigao cientfica, nos termos das partes VI e XIII.
2 - Tais liberdades devem ser exercidas por todos os Estados, tendo em devida conta os interesses de
outros Estados no seu exerccio da liberdade do alto mar, bem como os direitos relativos s actividades
na rea previstos na presente Conveno.
3 Concluso: Quanto navios e aeronaves aos estrangeiros em territrio brasileiro, desde que pblicos,
no sero considerados partes do nosso territrio (princpio da reciprocidade). No mais, quando
estrangeiros, em territrio brasileiro, desde que privados, so considerados parte de nosso
territrio.
1 Problema: Ex. H uma embarcao privada brasileira em alto-mar e ela naufraga. Sobre os
destroos desta embarcao, um italiano mata um holands. Qual lei se aplica?
a) Brasileira a lei brasileira os destroos continuam ostentando a bandeira.
b) Italiana
c) Holandesa
2 Problema: Ex. H duas embarcaes em alto-mar: uma privada, brasileira; e uma privada,
portuguesa. Elas colidem. Dois sobreviventes constroem uma jangada, com destroos dos 2 navios. Um
norte-americano mata um argentino na jangada. Qual lei se aplica no caso?
a) Brasileira
b) Portuguesa
c) Norte-americana O CP no explica essa situao, pois foram misturados territrios. Ento,
na dvida, deve-se aplicar a lei da nacionalidade do agente (Aplicao da Lei da Nacionalidade
Ativa para no surpreender o agente).
d) Argentina
3 Problema: Ex. Na costa brasileira, h um navio pblico da Colmbia atracado. No crime ocorrido
nessa embarcao, aplica-se a lei da Colmbia, pois o navio pblico. Mas, imagine-se que um
marinheiro da Colmbia pratique um crime no solo brasileiro.
4 Problema: Ex. Navio privado holands pratica abortos fora do mar territorial brasileiro. Uma brasileira
sai do territrio, vai ao navio, pratica o aborto e volta. A brasileira no pode ser responsabilizada, pois
em alto-mar prevalece a lei da bandeira (no caso, a holandesa).
Territorialidade
Art. 5, CP - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no territrio nacional.
Ento, nos termos do art.5, CP aplica-se a lei brasileira quando um crime praticado no territrio
nacional. Mas quando um crime praticado no territrio nacional? necessrio verificar quando, em
concreto, se pode afirmar que um crime foi realizado no territrio brasileiro. Existem 03 teorias na
discusso do assunto.
1) Teoria da Atividade Considera-se o lugar do crime aquele em que houve a conduta.
3) Teoria da Ubiquidade ou Mista Considera-se o lugar do crime aquele em que ocorreu a conduta,
Direito Penal I 61
bem como onde se produziu ou deveria se produzir o resultado.
Lugar do crime
LEMBRETE (LUTA):
Ento:
Se a conduta ocorrer no Brasil e o resultado fora crime praticado no Brasil
Se a conduta ocorrer fora do Brasil e o resultado no Brasil crime praticado no Brasil
Se a conduta ocorrer fora do Brasil e o resultado deveria ocorrer no Brasil (o destino era o Brasil)
crime praticado no Brasil
Obs1: Sobre o direito de passagem e a Lei 8.617/93 (Dispe sobre o mar territorial, a zona contgua, a
zona econmica exclusiva e a plataforma continental brasileiros, e d outras providncias): Suponha-se
que um navio privado de Portugal saia deste pas com destino ao Uruguai. Porm, quando este navio
est de passagem no mar territorial brasileiro, ocorre um homicdio. Aplica-se a lei brasileira nesse
caso?
Art.5, 2 CP - tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou
embarcaes estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional
ou em vo no espao areo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.
De acordo com o art.5, 2, do CP, aplica-se a lei brasileira, pois este navio est no mar territorial
brasileiro. PORM, ESSA REDAO DE 1984. A LEI 8.617/93 MUDOU ESSE ENTENDIMENTO,
criando o direito de passagem, prevendo hipteses que excepcionam o artigo 5, 2, CP. Segundo o
art.3 desta lei:
Art. 3, Lei 8.617/93 - reconhecido aos navios de todas as nacionalidades o direito de passagem
inocente no mar territorial brasileiro.
1 A passagem ser considerada inocente desde que no seja prejudicial paz, boa ordem
ou segurana do Brasil, devendo ser contnua e rpida.
2 A passagem inocente poder compreender o parar e o fundear, mas apenas na medida em que tais
procedimentos constituam incidentes comuns de navegao ou sejam impostos por motivos de fora ou
por dificuldade grave, ou tenham por fim prestar auxlio a pessoas a navios ou aeronaves em perigo ou
em dificuldade grave.
3 Os navios estrangeiros no mar territorial brasileiro estaro sujeitos aos regulamentos estabelecidos
pelo Governo brasileiro.
Ex.: Navio sai de Portugal com destino ao Uruguai, quando est passando pelo mar territorial brasileiro,
um holands mata um chins.
Resposta:
Quadro esquemtico
I - os crimes:
II - os crimes:
a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir; (Princpio da Justia Universal)
b) praticados por brasileiro; (Princpio da Nacionalidade Ativa)
c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando
em territrio estrangeiro e a no sejam julgados. (Princpio da Representao)
1 - Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou
condenado no estrangeiro.
2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes condies:
a) entrar o agente no territrio nacional (no precisa permanecer no territrio brasileiro);
b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado;
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio;
d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena;
e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorvel.
3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do
Brasil, se, reunidas as condies previstas no pargrafo anterior: (Aqui, duas correntes divergem. A
primeira corrente entende que o princpio da Nacionalidade passiva. A segunda entendendo que o
princpio da defesa).
(SO HIPTESES DE EXTRATERRITORIALIDADE HIPERCONDICIONADA para a nossa lei
alcanar esse fato, a lei exige outras condies alm das condies previstas no 2).
Ex. Situao que mais cai em concurso Crimes praticados por brasileiro no estrangeiro. Trata-se de
contrapartida necessria vedao de extradio do cidado brasileiro. Caso no existisse essa
hiptese de extraterritorialidade, o cidado que cometesse delito no estrangeiro e regressasse ao
territrio nacional, teria sacramentada a sua impunidade. (Por isso existe essa punio e isso cai muito
em concurso).
Exemplo prtico n 01: Brasileiro em Portugal mata dolosamente cidado portugus. O agente foge e
retorna ao territrio brasileiro antes do fim das investigaes. A lei brasileira alcana este fato?
(esse o caso do art.7, II, b, c/c 2, letra a, CP).
Perguntas de Concurso:
(Pergunta 1) caso de extraterritorialidade da lei penal brasileira? R: Sim. Art.7, II, d, do CP.
(Pergunta 2) Qual espcie de extraterritorialidade? R: Extraterritorialidade condicionada, pois tm que
estar presentes as condies do art.7, 2, CP. No basta uma condio! Todas as condies devem
estar presentes.
Obs1) Ateno! Entrar no significa permanecer. Ento, mesmo que a pessoa entra e saia
imediatamente do territrio nacional, estar preenchida essa condio.
Obs2) Prevalece que territrio nacional abrange o territrio jurdico (art.5, 1, CP).
Obs3) O fato tambm deve ser crime no estrangeiro, seno a lei brasileira no alcanar esse fato. No
caso, homicdio tambm punido no estrangeiro.
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio;
Obs4) Os crimes que o Brasil autoriza extradio de estrangeiro so os mesmos crimes que o Brasil vai
alcanar quando praticados por brasileiros fora do Brasil.
Obs5) Cuidado! A extraterritorialidade aqui condicionada! Logo, se o agente foi absolvido ou tiver
cumprido pena no estrangeiro, no se alcana o fato novamente.
e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorvel.
R: a capital do Estado em que o agente mora ou morou no Brasil. Se ele nunca morou no Brasil,
a capital da Repblica (Justia do DF). A resposta est no art.88, do CPP, que diz:
Art. 88, CPP - No processo por crimes praticados fora do territrio brasileiro, ser competente o juzo da
Capital do Estado onde houver por ltimo residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil,
ser competente o juzo da Capital da Repblica.
Exemplo prtico n 02: Brasileiro atropelou um uruguaio no Uruguai, matando-o, e voltou para o Brasil.
O problema que o Uruguai mandou os autos de investigao para a cidade do rapaz, e no para a
capital do estado em que ele reside. Esse foi o erro. Deve-se enviar os autos para a capital do estado, e
no para a cidade em que a pessoa reside.
Direito Penal I 66
4.2) Extraterritorialidade Incondicionada:
Art.7, 1, CP - Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido
ou condenado no estrangeiro.
Isso significa que a pessoa pode sofrer um processo no Brasil e no estrangeiro pelo
mesmo fato, podendo ser condenado nos dois pases pelo mesmo fato.
Isso significa, tambm, que ele pode cumprir pena no Brasil e no estrangeiro pelo mesmo
fato.
Mas, pergunta-se: isso no uma hiptese de bis in idem? Para responder essa questo, deve-se
observar o artigo 8, do CP.
Francisco de Assis Toledo diz que esse artigo impede o bis in idem. Mas, na realidade esse artigo
apenas atenua o bis in idem. uma hiptese excepcional em que se admite o bis in idem. Ento,
apesar de Assis Toledo ensinar que o art.8, do CP impede a dupla punio (bis in idem), prevalece que
apenas atenua (compensao de penas). Trata-se de hiptese excepcional, em que o bis in idem serve
para reforar a soberania do nosso pas.
Logo, conclui-se que a vedao do bis in idem admite excees. Isso dito no prprio Estatuto de
Roma.
Direito Penal I 67
1) Introduo:
Art. 5, CF - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;
Privilgio Prerrogativa
uma exceo da lei comum deduzida da situao de o conjunto de precaues que
superioridade das pessoas que a desfrutam. O privilgio rodeiam a funo. Servem para o
trabalha com a ideia de que h pessoas superiores a outras. exerccio da funo.
subjetivo e anterior lei. objetiva e deriva da lei.
Tem uma essncia pessoal. um anexo qualidade do rgo.
poder frente lei. conduto para que a lei se cumpra.
prprio da aristocracia das ordens sociais (nobreza, clero). prprio das aristocracias das
instituies governamentais.
Por isso, no se pode falar em foro privilegiado. Deve-se falar em foro por prerrogativa de
funo.
2) Imunidades Diplomticas:
R: Existem duas correntes discutindo esse assunto. Para uma primeira corrente, esta seria uma causa
pessoal de iseno de pena. Mas, para uma segunda corrente, esta seria uma causa impeditiva de
punibilidade. Prevalece a primeira corrente.
Obs: O diplomata pode renunciar sua imunidade? No, pois se o agente pudesse abrir mo da
imunidade, ele estaria agindo como se ela fosse um privilgio, e no uma prerrogativa. A imunidade
diplomtica no pode ser renunciada pelo diplomata, pois uma prerrogativa do cargo.
Mas, ateno! O pas de origem pode renunciar a imunidade do seu diplomata (ex. caso nos
EUA em que um diplomata da Georgia dirigindo embriagado atropelou a brasileira. O pas renunciou a
imunidade do diplomata e ele respondeu de acordo com uma lei americana).
3) Imunidades Parlamentares:
Art. 53, caput, CF - Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de
suas opinies, palavras e votos. (Redao dada pela ECn 35, de 2001)
Obs: Sabendo que a punio do partcipe pressupe fato principal (fato praticado pelo autor) tpico e
ilcito, adotada a sexta corrente (atipicidade), o partcipe tambm no poder ser punido.
Ex. Senador e seu assessor praticaram uma calnia em relao a outro senador. Ocorre que o senador
no pode ser punido, pois, segundo a sexta corrente, o fato atpico. Por conseguinte, no exemplo, o
assessor tambm no poder ser punido pela calnia, pois o fato praticado pelo autor no era tpico e
ilcito (era atpico).
Obs: Voto do Ministro Marco Aurlio de Melo explicando o nexo causal Segundo esse Ministro, aplicar
essa imunidade a fatos estranhos funo criar uma blindagem totalmente absurda confundindo
prerrogativa com privilgio. Segundo Marco Aurlio, o instituto da imunidade parlamentar absoluta no
permite aes estranhas ao mandato, sem que haja consequncias. A no se entender assim, estaro
os parlamentares acima do bem e do mal, blindados, como se o mandato fosse um escuso polivalente
(STF, INQ 2.813).
O foro natural para julgar Deputados e Senadores o STF. Mas, cuidado! O foro especial
somente para aes penais. No abrange aes extrapenais, nem mesmo as de improbidade
administrativa.
O termo inicial do foro especial a expedio do diploma, que ocorre antes da posse.
Houve um caso em que um deputado estava sendo processado no STF e quando seu processo
foi para pauta de julgamento, ele renunciou ao mandato, para que o processo fosse para o primeiro
grau e ocorresse prescrio do fato. Nesse caso, o STF no devolveu o processo para o primeiro grau e
julgou o caso, pois entendeu que o parlamentar estaria utilizando da sua prerrogativa de foro para burlar
a lei e o judicirio.
Ento, o STF, no julgamento da ao penal 396 decidiu que a renncia do parlamentar para evitar
deciso da Corte de processo colocado em pauta, constitui manobra, inaceitvel fraude processual,
permanecendo o STF competente para a anlise do mrito.
Obs: O Ministro Marco Aurlio discordou da maioria, entendendo a renncia dentro do direito de ampla
defesa do ru.
Priso Pena
Priso Provisria Priso em flagrante Por crime inafianvel
Por crime afianvel
(Obs: Com a lei 12.403/11 questiona-se se a priso em flagrante
espcie de priso provisria).
Priso Temporria
Priso Preventiva
Pergunta de Concurso: Parlamentar que, fora da funo, ofende terceiro, fazendo referncias a sua
cor, pode ser preso em flagrante?
R: Cuidado! Nesse caso, deve-se distinguir:
Ento, na pergunta do concurso, o parlamentar no podia ser preso, pois ele praticou crime de
injria racial, e no racismo. O crime de injria qualificada pelo preconceito afianvel.
Art.53, CF
(...)
3 - Recebida a denncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido aps a diplomao, o
Supremo Tribunal Federal dar cincia Casa respectiva, que, por iniciativa de partido poltico nela
representado e pelo voto da maioria de seus membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento
da ao. (Redao pela EC n 35, de 2001)
4 O pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogvel de quarenta e
cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. (Redao pela EC n 35, de 2001)
5 A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o mandato. (Redao pela EC n
35, de 2001)
Diplomao
Crime antes da Diplomao Crime aps a diplomao
Tem foro especial no STF Tem foro especial no STF
Alm disso, o processo pode ser suspenso
A garantia funcional consiste no fato de a Casa Legislativa respectiva (Cmara ou Senado) poder
sustar o andamento do processo, suspendendo tambm a prescrio.
Pergunta de Concurso: Parlamentar que se licencia para exercer cargo no executivo, mantm a
imunidade?
R: A imunidade uma prerrogativa da funo. Ento, em regra, no se mantm a imunidade, pois a
imunidade do cargo (e no da pessoa). Mas, CUIDADO!!! O STF entende que o parlamentar
licenciado mantm o foro por prerrogativa de foro (ele continua sendo julgado no STF). Vide HC
95.485/AL.
DECISO HC 95.485: (...) Em princpio, no se justificaria a competncia dos Juzes de Direito Integrantes da
17 Vara Criminal da Capital de Alagoas para o decreto de priso temporria de Deputado Estadual, tendo em vista
o disposto no 4 do art. 74 da Constituio daquele Estado, que assim dispe: Art. 74. (...). 4. Os Deputados
Estaduais sero submetidos a julgamento perante o Tribunal de Justia. O dispositivo transcrito guarda total
simetria com a Constituio Federal, que, em seu art. 53, 1, estabelece: Art. 53. (...). 1 Os Deputados e
Senadores, desde a expedio do diploma, sero submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.
Nessa mesma linha, tenho que o eventual afastamento do cargo por determinao do Tribunal de Justia no
suspende o foro por prerrogativa de funo, que, no caso, permanecer no Tribunal de Justia local at o trmino do
mandato ou at que, no caso, seja decretada a perda do cargo por deciso transitada em julgado. Embora tratando
da matria sob o enfoque do afastamento do parlamentar para assumir outro cargo permitido pelo Constituio
Federal, porm indicando a extenso que merece a prerrogativa de foro, j decidiu o Plenrio do STF: EMENTA: I.
STF: competncia originria para o processo penal contra membros do Congresso Nacional firmada com a
diplomao, ocorrida no caso quando pendia de deciso do Superior Tribunal de Justia recurso especial contra a
rejeio de denncia pelo Tribunal local: conseqente transferncia para o STF da competncia para julgar o
recurso especial, anulado - mediante habeas corpus de ofcio - o acrdo do STJ que o provera, aps a investidura
parlamentar do acusado. II. Imunidade parlamentar formal e foro por prerrogativa de funo: o afastamento do
Deputado ou Senador do exerccio do mandato, para investir-se nos cargos permitidos pela Constituio (art. 56,
I) suspende-lhes a imunidade formal (cf. Inq. 104, 26.08.81, RTJ 99/477, que cancelou a Smula 4), mas no o
foro por prerrogativa de funo (Inq. 780, 02.09.93, RTJ 153/503). (Inq-QO 1070/TO, REl. Min. Seplveda
Pertence, DJ 11.10.2001).
Direito Penal I 74
Por isso, a Smula 4 do STF foi cancelada, pois dizia que No perde a imunidade parlamentar o
congressista nomeado Ministro (CANCELADA).
Art. 27, 1, da CF: Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- s-lhes as
regras desta Constituio sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de
mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras Armadas.
Obs: No caso de prerrogativa de foro, os deputados estaduais so julgados no TJ, ou TRF ou TRE,
dependendo se o crime estadual, federal ou eleitoral. Os deputados federais so sempre julgados no
STF.
Eles s possuem imunidade material, mesmo assim limitada aos atos praticados no exerccio do
mandato, dentro da circunscrio do municpio. Ento, essa uma imunidade material limitada.
Pergunta de Concurso: Em caso de crime doloso contra a vida qual o foro competente?
R: Deve-se lembrar que a competncia para o processo e julgamento de crime doloso contra a vida
do Jri, contando com previso constitucional. Mas, o foro por prerrogativa de funo tambm tem
competncia constitucional em alguns casos. Vejamos:
Smula 721, do STF A competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece sobre o foro
de prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente na constituio estadual.
Sob o enfoque formal, infrao penal aquilo que assim est rotulado em uma norma penal
incriminadora, sob ameaa de pena.
O conceito analtico leva em considerao os elementos estruturais que compem infrao penal,
prevalecendo fato tpico, ilcito e culpvel.
No mais, infrao penal gnero, podendo ser dividida em crime (ou delito) e contraveno
penal.
Obs1: O Brasil adotou o sistema dualista ou binrio, ou seja, divide a infrao penal em duas espcies:
crime (delito) e contraveno penal (crime ano/delito liliputiano/crime vagabundo).
Obs2: Essas espcies de infrao penal no guardam entre si distines de natureza ontolgica (ser). A
diferena , apenas, axiolgica (valor).
Obs3: O rtulo de crime ou contraveno penal para determinado comportamento humano depende do
valor que lhe conferido pelo legislador (opo poltica). Exemplo: porte de arma de fogo.
Contraveno Penal: ao penal pblica incondicionada, nos termos do Art. 17 da LCP: A ao penal
pblica, devendo a autoridade proceder de ofcio.
Obs: Para doutrina, a contraveno penal das vias de fato no pode ser por ao penal pblica
incondicionada!
Contraveno Penal: no punvel a tentativa, nos termos do a Art. 4. LCP: No punvel a tentativa
de contraveno.
Contraveno Penal: no se admite extraterritorialidade, nos termos do Art. 2 da LCP: A lei brasileira
s aplicvel contraveno praticada no territrio nacional.
Contraveno Penal: somente competncia da justia estadual, vide Art. 109, CF/88: Aos juzes
federais compete processar e julgar: IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em
detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas
pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia
Eleitoral.
ATENO: Quando o contraventor detm foro de prerrogativa de funo federal, que julga essa
contraveno o Tribunal Federal.
Contraveno Penal: nos termos: a durao da pena de priso simples no pode, em caso algum, ser
superior a 05 anos (artigo 10 da LCP).
Sujeito ativo do crime: a pessoa que pratica a infrao penal. No mais, qualquer pessoa fsica e
capaz e com 18 anos completos pode ser sujeito ativo de crime.
Seguindo o mandado constitucional de criminalizao, nasceu a Lei 9.605/98 (Lei dos Crimes
Ambientais). Reza seu art. 3, caput: As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil
e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por
deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio
da sua entidade.
1 corrente: a pessoa jurdica no pode praticar crimes, nem ser responsabilizada penalmente. A
empresa uma fico jurdica, um ente virtual, desprovido de conscincia e vontade. A inteno do
Constituinte no foi criar a responsabilidade penal da pessoa jurdica. O texto do 3 do art. 225, da CF
apenas reafirma que as pessoas naturais esto sujeitas a sanes de natureza penal, e que as pessoas
jurdicas esto sujeitas a sanes de natureza jurdica.
2 corrente: apenas pessoa fsica pratica crime. Entretanto, nos crimes ambientais, havendo relao
objetiva entre o autor do fato tpico e ilcito e a empresa (infrao cometida por deciso de seu
representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da entidade),
admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurdica.
A) Comum: o tipo penal no exige qualidade ou condio especial, sendo que admite coautoria e
participao. Exemplo: Homicdio.
B) Prprio: o tipo penal exige qualidade ou condio especial, sendo que admite coautoria e
participao, mesmo de pessoas que no possuem predicados estabelecidos pelo tipo.
Exemplo: Peculato.
C) Mo Prpria: o tipo penal exige qualidade ou condio especial, sendo que no admite
coautoria, apenas a participao (chamado de crime de conduta infungvel incompatvel com
Teoria do Domnio do Fato). Exemplo: Falso testemunho.
B) Prprio: o tipo penal exige condio especial do ofendido. Exemplo: infanticdio (nascente ou
neonato).
Obs: Sujeito Ativo Comum e Sujeito Passivo Comum Crime Bicomum: Ex Homicdio.
Resposta: So crimes que tem obrigatoriamente pluralidade de vtimas. Ex: crime de violao de
correspondncia (artigo 151 do CP).
E os animais?
Resposta: No so vtimas de crime, embora possam figuram como objeto material do delito.
Resposta: Em regra, no. Entretanto, para Rogrio Greco h uma exceo no crime de rixa,
nos termos do artigo 137 do Cdigo Penal.
Resposta: Nem todo crime tem objeto material. Nesse nterim, crimes de mera conduta no
tem objeto material, bem como os crimes omissivos puros no tem objeto material. J para
os crimes formais podem ou no ter objeto material (por exemplo, no crime de falso
testemunho no tem objeto material).
Agora, ateno, crimes materiais todos tm objeto material, porque resultado deve
necessariamente produzisse sobre uma pessoa ou coisa.
Resposta: A ausncia ou impropriedade absoluta do objeto material faz surgir a figura do crime
impossvel, nos termos do artigo 17 do CP. Ex: Disparar contra cadver.
Objeto jurdico do delito revela o interesse tutelado pela norma, o bem jurdico protegido pelo tipo
penal.
Obs1: Crimes pluriofensivos protegem mais de um interesse jurdico, por exemplo o crime de roubo
(incolumidade pessoal mais patrimnio da vtima);
Obs2: No existe crime sem objeto jurdico, visto que a misso fundamental do direito penal proteger
os bens jurdicos tutelados relevantes.
SUBTRATOS DO CRIME
O Direito Penal est preocupado com os fatos; norteado pelo Princpio da Exteriorizao dos
Direito Penal I 81
Fatos. Isto porque o ordenamento jurdico ptrio repudia o direito penal do autor.
Assim sendo, os fatos podem ser: (a) humanos; (b) da natureza.
O Direito Penal seletivo: os fatos da natureza, que no tm a participao do homem, no
interessam ao direito penal; apenas os fatos humanos interessam ao direito penal.
Os fatos humanos, por sua vez, podem ser sociais e anti-sociais. O direito penal somente se
interessa pelos fatos humanos anti-sociais. O Direito Penal orientado pelo Princpio da Interveno
Mnima, ou seja, s intervm quando h uma conduta humana anti-social, que se ajusta a um tipo
penal.
O fato tpico o primeiro substrato do crime: aquele fato humano que se subsume a um tipo
penal. O crime depende, ainda, de ilicitude e culpabilidade.
Havendo um crime, a conseqncia jurdica a punibilidade (portanto, punibilidade no integra o
crime, apenas seu resultado).
1) O Fato Tpico:
1.1) Conceito:
Fato tpico o primeiro substrato (requisito) do crime (de acordo com Bettiol). Trata-se de um fato
humano, anti-social, indesejado, consistente numa conduta produtora de um resultado, com ajuste
formal e material a um tipo penal.
O fato tpico possui 4 elementos: (1) Conduta; (2) Resultado; (3) Nexo causal e (4) Tipicidade.
Obs1: NO CONFUNDIR TIPICIDADE COM TIPO PENAL. A distino existente entre esses dois
conceitos que a tipicidade a adequao, operao de ajuste norma penal incriminadora
(operao de ajuste fato e norma); o que liga o fato ao tipo penal. J o tipo penal modelo de
conduta proibida.
Podem ser positivos (quando os elementos esto indicando a finalidade que deve animar o agente, por
exemplo artigo 33, 3 da Lei 11.343/2006 para juntos consumirem finalidade que deve existir) ou
negativos (quando os elementos esto indicando a finalidade que no deve animar o agente, por
exemplo artigo 33, 3 da Lei 11.343/2006 sem objetivo de lucro finalidade que no deve existir,
sob pena de se transformar em trfico de drogas).
2. Elementos objetivos So aqueles que dizem respeito ao fato em si mesmo, e se dividem em:
2.b) Elementos objetivos normativos So os elementos que exigem juzo de valor (no so
perspectiveis pelos sentidos);
Ex: art. 154, do CP Revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em razo
de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a outrem. (a
expresso sem justa causa um elemento objetivo normativo; pois a justia da causa deve ser
valorada).
R: O elemento cientfico transcende o mero elemento normativo. Nele, no h um juzo de valor a ser
concretizado, mas, apenas, a necessidade de se recorrer ao significado unvoco do termo de
determinada cincia natural.
Ex.: artigos 24 a 27 da Lei 11.105/05 (lei de biossegurana):
Art. 24, Lei 11.105/05 - Utilizar embrio humano em desacordo com o que dispe o art. 5o desta Lei:
Direito Penal I 83
Art. 25, Lei 11.105/05 - Praticar engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto humano ou embrio
humano:
Art. 26, Lei 11.105/05 - Realizar clonagem humana:
Art. 27, Lei 11.105/05 - Liberar ou descartar OGM no meio ambiente, em desacordo com as normas
estabelecidas pela CTNBio e pelos rgos e entidades de registro e fiscalizao:
Nestes tipos penais, as definies de embrio, clula germinal, clonagem e OGM dispensam juzo
de valor; a cincia j os define.
Obs1: Temos doutrina negando a possibilidade da pessoa jurdica praticar crime, exatamente porque
pessoa jurdica no tem conduta (mas conduzida).
Obs2: No se confunde conduta com ato reflexo. No mias, a conduta movimento voluntrio, j o ato
reflexo movimento involuntrio.
Obs: A Teoria Causalista s reconhece como normal o tipo penal que apenas contm elementos
objetivos descritivos. Para os causalistas, um tipo normal seria o art. 121, do CP, que no exige nada
mais nada menos do que a percepo dos sentidos.
- Ao conceituar conduta como movimento humano, esta teoria no explica de maneira adequada os
crimes omissivos (inao / sem movimento).
- No h como negar a presena de elementos normativos e subjetivos do tipo. No admitem como tipo
normal aquele que contm elementos objetivos normativos e subjetivos (no CP, o que mais tem so
esses elementos).
- Ao fazer a anlise do dolo e da culpa somente no momento da culpabilidade, no h como distinguir,
apenas pelos sentidos, a leso corporal da tentativa de homicdio, por exemplo.
- inadmissvel imaginar a ao humana como um ato de vontade sem finalidade.
Obs: Essa teoria admite elementos no meramente descritivos no tipo, mas tambm elementos
objetivos normativos e subjetivos no tipo. Tal teoria tem bases causalistas, mas, mesmo assim, admite
elementos normativos e subjetivos no tipo, diferentemente do que faz a Teoria Causalista.
- Partindo de premissas causalistas, ficou contraditria quando reconheceu como normal os tipos que
continham elementos subjetivos e normativos. Destarte, analisando dolo e culpa somente na
culpabilidade, ficou contraditria ao reconhecer como normal elementos normativos e subjetivos do tipo.
- Dolo e culpa na culpabilidade, embora tenha tido o avano de abranger os crimes omissivos, que o
causalismo no abrangia.
Direito Penal I 85
Dica: Supera-se a cegueira (no enxerga a finalidade do agente na conduta) do causalismo como um
finalismo vidente (enxerga a finalidade do agente na conduta).
Obs: A finalidade est na conduta, ou seja, dolo e culpa migram da culpabilidade para o fato tpico.
- Foi superada. Num primeiro momento, a teoria finalista conceituou conduta como comportamento
voluntrio psiquicamente dirigido a um fim ilcito (exigindo uma finalidade ilcita, no explicava os
crimes culposos). O conceito foi corrigido excluindo-se a expresso ilcita.
Obs: Dolo e culpa integram o fato tpico (resqucios da teoria finalista), mas so novamente analisados
no momento da culpabilidade (resqucios da teoria clssica e neoclssica).
a) Crtica a essa teoria: A principal crtica reside na vagueza do conceito socialmente relevante.
Trata-se de noo muito ampla, sendo arriscado incorpor-la ao Direito Penal, limitando sua
interveno.
Em resumo:
Ateno! As quatro teorias aqui estudadas, explicam o crime com base em estruturas jurdicas,
isto , analisam a conduta sem atentar para a real misso do direito penal. Existem outras teorias,
chamadas de funcionalistas, que, antes de explicarem o crime, definem a misso do Direito Penal com
base em estruturas sociolgicas.
Conceito de Crime para essa teoria: Para Roxin, crime fato tpico, ilicitude e reprovabilidade.
A reprovabilidade constituda por imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, potencial
conscincia da ilicitude e necessidade da pena (se o agente era imputvel, era exigvel conduta
diversa, havia potencial conscincia da ilicitude, mas a pena no necessria, ento, no haver
reprovabilidade. Se no h reprovabilidade, no haver crime).
Ex.: Casal que se reconcilia aps oferecida denncia por crime previsto na Lei Maria da Penha.
Obs: Para Roxin, culpabilidade igual a limite da pena ( a chamada culpabilidade funcional = juiz
deve levar em conta a culpabilidade ao impor a pena).
Conceito de conduta para essa teoria: A conduta est no fato tpico. Para Roxin, conduta
comportamento humano, voluntrio, causador de relevante e intolervel leso ou perigo de leso
ao bem jurdico tutelado (o conceito de conduta de Roxin totalmente submisso misso do Direito
Penal, pois funcionalismo submeter a dogmtica misso).
- Jakobs fomenta o Direito Penal do inimigo para o terrorista, traficante de drogas, de armas e de
seres humanos e para os membros de organizaes criminosas transnacionais (vide lei 12.850/2013).
Em resumo:
O Cdigo Penal, com a reforma de 1984, de acordo com a maioria, adotou o Finalismo.
CUIDADO: O Cdigo Penal Militar causalista (analisa dolo e culpa na culpabilidade), por exemplo
no art. 33 do CPM
Cumpre destacar que, o projeto do Cdigo Penal, que est atualmente em trmite no Senado (2013),
est sendo objeto de crticas, justamente no definiu, ainda, qual teoria adotada (ora finalista, ora
funcionalista).
Direito Penal I 90
2- Exteriorizao da vontade
Em resumo: Nos dois casos estamos diante de fatos imprevisveis ou inevitveis (no h
comportamento voluntrio).
2- Involuntariedade
CUIDADO!
NO H CONDUTA H CONDUTA
(COMUM EM CRIMES
MULTITUDINRIOS)
EXCLUI INEXIGIBILIDADE DE
CONDUTA CONDUTA DIVERSA
(DESAPARECE O (DESAPARECE
FATO TPICO) CULPABILIDADE)
a.1) Previso legal: art.18, I, CP (quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo).
a.2) Conceito de dolo: Dolo a vontade consciente, dirigida a realizar (ou aceitar realizar) a
Direito Penal I 93
conduta prevista no tipo penal incriminador. De acordo com a maioria da doutrina, o dolo um
elemento subjetivo implcito da conduta.
Ateno! No raras vezes percebemos doutrina conceituando dolo como sendo vontade + livre +
consciente. A liberdade da vontade no elemento do dolo, mas sim circunstncia a ser analisada na
culpabilidade. Em suma, a liberdade da vontade no tema de dolo, mas sim da culpabilidade. A
vontade no livre no deixa de ser dolosa; o que ela pode no ser culpvel, podendo excluir a
culpabilidade.
Veja:
R: Dolo no se confunde com desejo. No dolo, o agente quer o resultado delitivo, como
consequncia de sua prpria conduta (conscincia e vontade). No desejo, o agente espera o
resultado, como consequncia de um fato ou uma conduta para a qual no concorreu de
qualquer modo. Desejo no crime; o desejo no punvel. Punir o desejo direito penal do autor, e o
nosso direito penal do fato.
b) Teoria da representao: Dolo a previso pelo agente do resultado como possvel, sendo
que este, mesmo com a previso, assim decide continuar agindo. O problema dessa teoria que
ela to ampla que ela acaba abrangendo no seu conceito de dolo a culpa consciente (confuso pela
abrangncia de conceitos).
Qual dessas teorias o Brasil adotou? O Brasil adotou a primeira e a terceira teorias. O Brasil
adotou a TEORIA DA VONTADE para explicar o DOLO DIRETO e adotou a
TEORIA DO CONSENTIMENTO para explicar o DOLO EVENTUAL.
Direito Penal I 94
Art. 18, CP - Diz-se o crime:
Crime doloso
I - doloso, quando o agente quis o resultado (dolo direto) ou assumiu o risco de produzi-lo (teoria do
consentimento dolo eventual);
Em resumo:
Configura-se quando o agente prev um determinado resultado, dirigindo sua conduta na busca
de realiz-lo.
Art.129,
CP Art.129, CP
Direito Penal I 95
Configura-se quando o agente, com a sua conduta, no busca resultado certo e determinado.
Esse dolo possui duas formas:
c.1 Dolo Alternativo: O agente prev uma pluralidade de resultados. Mas, no dolo alternativo, o
agente quer UM OU OUTRO, tanto fazendo (tem a mesma intensidade de vontade de realizar os
resultados previstos).
Art.129, CP
ou Art.121, Art.129, CP ou Art.121, CP
CP
-Dolo alternativo objetivo: ocorre quando a vontade indeterminada estiver relacionada com o
resultado em face da mesma vtima (ex: disparo contra a vtima Fulano para ferir ou matar, tanto faz)
resultados diferentes, mesma vtima;
-Dolo alternativo subjetivo: ocorre quando a vontade indeterminada envolver vtimas diferentes de um
mesmo resultado (ex: disparo contra grupo de pessoas para matar qualquer delas) mesmo resultado,
vtimas diferentes.
c.2 Dolo Eventual: O agente prev pluralidade de resultados, dirigindo a sua conduta para
realizar um deles, assumindo o risco de realizar o outro.
- A intensidade da vontade em relao aos resultados previstos diferente.
Exemplo: O agente prev uma pluralidade de resultados. Mas, aqui, o agente quer um resultado
leso, aceitando (assume o risco) de matar.
Art.129, CP
ou Art.121, Art.129, CP ou Art.121, CP
CP (mas aceita produzir o art.121, CP).
CUIDADO!
DOLO DOLO
ALTERNATIVO EVENTUAL
Direito Penal I 96
OS RESULTADOS OS RESULTADOS
PREVISTOS SO PREVISTOS NO
IGUALMENTE SO TODOS
QUERIDOS QUERIDOS
EX: LESO (QUER)
EX: HOMCIDIO
(QUER) OU HOMCIDIO
LESO (QUER) (ASSUME O RISCO)
d) Dolo cumulativo:
Observao! No confundir:
Dolo de 2 grau (Espcie de Dolo Direto) Dolo Eventual (Espcie de Dolo Indireto)
O resultado paralelo certo e necessrio. O resultado paralelo incerto (eventual) e
desnecessrio.
As consequncias secundrias so inerentes As consequncias secundrias no so inerentes ao
ao meio escolhido. Ex: Colocar bomba em meio escolhido. Ex: atirar contra carro em movimento
avio para matar piloto para matar motorista
(demais passageiros Dolo 2 grau) (demais passageiros Dolo Eventual)
Ex. suponha que uma pessoa dirija causando perigo para uma pessoa que est andando na calada
(quase atropela um pedestre). Se o MP conseguir provar que o dolo era de dano, a denncia falar em
homicdio tentado. Por seu turno, se a defesa conseguir provar que o dolo era de perigo, o agente
estar praticando o crime do art.132, do CP.
Direito Penal I 97
g) Dolo genrico x dolo especfico:
i) Dolo de propsito: O dolo de propsito, nada mais do que o dolo refletido, isto , a vontade
refletida, pensada.
Ex. pessoas que so levadas pela multido possuem um dolo repentino, e por isso merecem atenuao
da pena.
Obs: Inimputvel tem dolo? De acordo com a doutrina finalista, o inimputvel tem dolo, conscincia e
vontade, ainda que dentro do seu precrio mundo valorativo.
b) Dolo Concomitante: o dolo existente no momento da conduta ( que interessa para fins
penais);
Crime culposo
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia
(princpio da excepcionalidade).
Direito Penal I 99
b.2) Conceito de crime culposo:
Consiste numa conduta voluntria, que realiza um fato ilcito no querido pelo agente, mas
que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsvel (culpa inconsciente), e que podia
ser evitado, se o agente atuasse com o devido cuidado.
Culpabilidade
De acordo com a maioria, trata-se de elemento normativo (psicolgico) da conduta nos crimes culposos.
DOLO CULPA
2. Violao de um dever de cuidado objetivo O agente atua em desacordo com o que esperado
pela lei e pela sociedade (Se o agente agisse com prudncia e discernimento, o resultado no
ocorreria). No mais, o agente na culpa viola seu dever de diligncia (regra bsica para convvio social).
A violao desse dever pode se manifestar de vrias formas.
Ex: Condutor troca o penal do freio pelo pedal da embreagem, no conseguindo para o
automvel.
Essas so as modalidades de culpa, ou seja, as formas de violao do dever de cuidado objetivo (vale
destacar que elas so coexistentes entre si). No caso de dvida entre a tipificao da forma de violao
do dever de cuidado, utiliza-se o gnero, ou seja, negligncia em sentido amplo (latu sensu)
ATENO! O promotor, quando oferece uma denncia por crime culposo, deve apontar qual a
modalidade de culpa e, tambm, no que consistiu a imprudncia, negligncia ou impercia. Ex: Fulano,
dirigindo em alta velocidade em dia de chuva, nisso, alis, consistiu sua imprudncia, matou Beltrano.
Pergunta de concurso: MP denuncia Fulano por crime culposo, indicando ter havido
imprudncia. Durante a instruo, comprova-se a culpa, porm decorrente de negligncia. O juiz
pode condenar Fulano ou deve enviar os autos para o MP aditar a inicial?
Para no violar o princpio da ampla defesa o MP deve aditar a inicial, nos termos do artigo 384 do CPP,
pois o ru se defendeu de imprudncia, no de negligncia. Ento, o caso era de mutatio libelli.
3. Resultado involuntrio no querido ou aceito pelo agente. Em regra, o crime culposo material,
ou seja, possui resultado naturalstico.
R: Excepcionalmente, o crime do art. 38, da Lei de drogas um exemplo de crime culposo sem
resultado naturalstico. O crime na modalidade prescrever se consuma com a entrega da receita
ao paciente, mesmo que o paciente no use a droga.
Direito Penal I 101
Ateno! Ainda que previsto o perigo, no se descarta a culpa, desde que o agente acredite poder evitar
o resultado previsto (culpa consciente).
-Crime culposo com previsibilidade = culpa inconsciente;
-Crime culposo com previso = culpa consciente.
6. Tipicidade: Art.18, paragrafo nico, CP: No silncio, s se pune o dolo; a culpa s punida
expressamente.
Art.18, pargrafo nico, CP - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato
previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.
a) Culpa consciente (com previso/ex lascivia): o agente prev o resultado, mas espera que ele no
ocorra, supondo poder evit-lo com suas habilidades ou com a sorte. Trata-se de uma culpa com
previso.
Obs: O agente mais do que previsibilidade, tem previso, porm o resultado continua involuntrio.
b) Culpa inconsciente (sem previso/ex ignorantia): o agente no prev o resultado, que, entretanto,
era previsvel. (culpa com previsibilidade e no com previso). Essas duas espcies de culpa so
chamadas de culpa prpria.
c) Culpa prpria (propriamente dita): aquela em que o agente no quer e no assume o risco de
produzir o resultado, mas acaba lhe dando causa por imprudncia, negligencia ou impercia.
Obs: Culpa prpria (gnero): a) culpa consciente (espcie); b) culpa inconsciente (espcie).
Culpa imprpria = conduta voluntria + resultado voluntrio (punido a ttulo de culpa por razes de
poltica criminal).
Obs1: a estrutura do crime dolosa, mas o agente punido a ttulo de culpa (razes de poltica
criminal).
Obs2: sendo a estrutura do crime dolosa, a nica culpa que admite tentativa.
Ex. o Cmera odeia o Rogrio e, noite, andando na rua, se depara com ele. Rogrio v o Cmera
colocando a mo no bolso e, supondo que o Cmera ia pegar uma arma, se antecipa, pega a sua
prpria arma e mata o cmera. Aps, verifica que o Cmera estava tirando um batom do bolso.
Descriminantes putativas
Art.20, 1, CP - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe
situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro
deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo (culpa imprpria).
Na culpa imprpria, a pessoa age com dolo, mas supondo estar diante de uma causa excludente
da ilicitude. A ESTRUTURA DO CRIME DOLOSA, PORM ELE PUNIDO COMO SE CULPOSO
FOSSE. Por isso, nessa espcie de culpa, admite-se a tentativa, pois a estrutura do crime dolosa.
Em resumo:
RESULTADO RESULTADO
INVOLUNTRIO VOLUNTRIO
Conscincia Vontade
Dolo direto Previso Quer o resultado
Dolo eventual Previso Aceita o resultado (foda-se)
Culpa Consciente Previso O agente supe poder evitar o
resultado (fudeu)
Culpa inconsciente Previsibilidade No h previso, mas No tem vontade quanto ao
o resultado era previsvel. resultado
Obs: De acordo com o STF, racha dolo eventual. De outro lado, embriaguez ao volante culpa
consciente. (depende). Para Rogrio Sanches, necessrio, a priori, analisar as circunstncias do
caso concreto.
Agravao pelo resultado: Art. 19, CP - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, s
responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.
b) Crime culposo agravado/qualificado pela culpa (ex.: incndio culposo qualificado pela morte
culposa);
c) Crime culposo agravado/qualificado pelo dolo (ex.: homicdio culposo qualificado pela omisso de
socorro);
d) Crime doloso agravado/qualificado pela culpa (ex.: Leso corporal seguida de morte) CRIME
PRETERDOLOSO o dolo no antecedente e a culpa no consequente.
IMPORTANTE!
Ateno! O resultado deve ser culposo Se o resultado mais grave advm de caso fortuito ou
fora maior, no pode ser imputado ao agente (sob pena de responsabilidade objetiva).
1) Erro de Tipo:
Erro de tipo o erro do agente que recai sobre os requisitos constitutivos do tipo penal. Ele
est previsto no art. 20 do CP. Ateno! No erro de tipo o agente no tem conscincia ou no tem
plena conscincia da sua conduta. Ele no sabe ou no sabe exatamente o que faz.
Em resumo:
Ex1: Um sujeito se deparou com um ferro velho e, imaginando ser coisa abandonada, apoderou-se da
coisa e a levou para casa. Ele foi denunciado por furto e alegou erro de tipo, entendendo que a coisa
no era alheia. Ento, quem subtrai ferro velho supondo ser sucata abandonada (coisa que no
pertence a ningum) no comete o crime de furto, pois est equivocado quanto elementar coisa
alheia mvel.
Ex2: Suponha que uma pessoa fornece cola de sapateiro para algum que ele imaginava ser maior de
18 anos. Ento, quem vende a um adolescente cola de sapateiro pensando, em face de sua aparncia
fsica, que se trata de pessoa maior de 18 anos, no responder pelo crime do art.243, do ECA, pois
no tinha conscincia de que a vtima era menor de 18 anos.
Pergunta de Concurso: (MP/GO) Qual a diferena entre erro de tipo e erro de fato?
Ex1: O agente, pensando que a coisa era abandonada, dela se apodera (o agente no sabe o que
faz, isto , no sabe que se apodera de coisa alheia Erro de Tipo).
Ex2: O agente, percebendo coisa perdida, dela se apodera, desconhecendo a ilicitude do seu
comportamento (o agente sabe o que faz, isto , sabe que se apodera de coisa perdida, mas ignora que
seja crime Erro de Proibio).
DICA: No erro de tipo essencial, se alertado do DICA: No erro de tipo acidental, se alertado, o
erro, o agente deixaria de agir ilicitamente. agente corrige seu erro e continua agindo
ilicitamente.
Ex. suponha-se que Rogrio vai caar um animal,
v um arbusto se mexendo, atira pensando que Ex. Rogrio queria subtrair acar, mas acabou
um animal e escuta Renato gritar. Rogrio no subtraindo sal. O erro de tipo. Mas, ser sal um
sabia que era o Renato que estava atrs do dado irrelevante, pois ser sal ou ser acar no
arbusto. Esse um erro de tipo. Esse erro recaiu fazia diferena para a configurao do crime.
sobre o algum, que um dado relevante do
tipo. Se Rogrio fosse avisado, ele no atiraria em O erro de tipo acidental se divide entre:
Renato.
a)Erro de tipo acidental sobre o objeto;
O erro de tipo essencial se divide entre:
b)Erro de tipo acidental sobre a pessoa;
a) Erro de tipo essencial evitvel;
c) Erro na execuo;
b) Erro de tipo essencial inevitvel;
d)Resultado diverso do pretendido
Art. 20, caput, CP - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite
a punio por crime culposo, se previsto em lei.
Conceito: Trata-se do erro sobre elementares (objetivos ou normativos), dados principais do tipo
penal. Destarte, o agente ignora ou erra sobre elemento constitutivo do tipo penal.
Ex.: caso em que Rogrio vai caar um animal, v um arbusto se mexendo, atira pensando que um
animal e escuta Renato gritar. Rogrio no sabia que era o Renato que estava atrs do arbusto.
Exclui o dolo pois o agente no tem conscincia Exclui o dolo o agente continua no tendo conscincia.
do que faz (a conscincia um dos elementos do
dolo; sem conscincia no h dolo). Pune a culpa, se prevista em lei. Isto porque o resultado
era previsvel, caso em que se pode punir a culpa.
Exclui Culpa pois o resultado imprevisvel (a
previsibilidade elemento da culpa). No exemplo do caador, se o erro era evitvel, o caador
ir responder por homicdio culposo.
1 Corrente: Uma primeira corrente diz que a diferena pode ser aferida com base no homem mdio.
Se o homem mdio pudesse evitar, o erro era evitvel; se o homem mdio no pudesse evitar, porque
o erro era inevitvel. Mas, a crtica : quem o homem mdio? Diz-se que o homem mdio o homem
de diligncia mediana.
Ex. um cidado que no terminou o segundo grau, falava mal a lngua portuguesa, no domina lngua
aliengena, torneiro mecnico, at perdeu um dedo. Esse cidado o homem mdio? Mas esse
homem virou o presidente da repblica. Muitos disseram que o Lula no poderia ser o homem mdio,
mas ele virou Presidente. Ento, como definir o homem mdio?
2 Corrente: Entende que deve-se analisar as circunstncias do caso concreto. Analisa-se a pessoa
do agente, seu grau de instruo, o local, etc. Ento, para essa corrente, deve ser analisado o rol de
circunstncias do caso concreto. A idade e o grau de instruo do agente podem interferir na
evitabilidade do erro. Ento, essa corrente no trabalha com o homem mdio, mas com o homem que
errou no caso concreto.
Quando avisado do erro, o agente corrige os caminhos ou sentido da conduta para continuar a agir de
forma ilcita.
Ex. A quer subtrair um relgio. Subtrai o relgio da vtima imaginando ser de ouro. Na verdade, o
relgio era bijuteria
Consequncias deste erro: No exclui o dolo, nem a culpa. No isenta o agente de pena. O
agente responde pelo crime, considerando o objeto efetivamente atacado. No exemplo, o agente
responder pelo furto do objeto que ele realmente subtraiu (uma bijuteria) Teoria da Concretizao
(considerando se o objeto efetivamente atingindo). Isso faz diferena, pois, no exemplo, o agente
poderia ser beneficiado pelo princpio da insignificncia (e se o relgio fosse realmente de ouro, no
caberia o princpio da insignificncia).
Ateno! Zaffaroni conclui diferente. Para este autor, como no h previso legal, o juiz
considerar o objeto mais favorvel ao ru, independentemente se foi o objeto efetivamente atacado ou
Direito Penal I 109
o aquele que o agente pensava. Ento, Zaffaroni resolve o impasse aplicando o princpio do in dubio
pro reo, ou seja, considera-se o objeto que gerar consequncias mais favorveis para o ru.
Art.20, 3, CP - O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena. No se
consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o
agente queria praticar o crime.
Conceito: No erro sobre a pessoa, o agente representa equivocadamente a pessoa que busca
atacar com a conduta criminosa. Destarte, equivocada representao do objeto material (pessoa
visada) pelo agente. Em decorrncia do erro, o agente acaba atingindo pessoa diversa.
Ex. A espera seu pai abrir a porta para mat-lo. Pensando ser seu pai entrando em casa, A atira,
porm percebe que quem entrava era seu tio, irmo gmeo do pai (confuso mental).
Erro na execuo
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de atingir a
pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime
contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm
atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo.
Conceito de erro na execuo: O agente, por acidente ou erro nos meios de execuo, atinge pessoa
diversa da pretendida. No h erro de representao (a representao correta), mas de execuo!!
Ex. A, errando a pontaria, querendo matar seu pai, acaba matando um amigo que estava ao lado da
vtima pretendida.
ATENO! No confundir:
Erro sobre a pessoa Erro na execuo
Representao da Vtima Equivocada. Correta
Execuo Certeira. Equivocada.
Direito Penal I 110
a) No exclui dolo, nem a culpa. No isenta o agente de pena. O agente responde pelo crime
considerando as qualidades da vtima pretendida. (No exemplo, o agente responde pelo
homicdio do pai, apesar de seu pai estar vivo!).
b) Aberratio ictus com resultado nico: o agente atinge somente a pessoa diversa da
pretendida, sendo que ser punido considerando-se as qualidades da vtima virtual (Teoria da
Equivalncia);
c) Aberratio ictus com resultado duplo (ou unidade complexa): o agente tambm atinge a
pessoa pretendida. Nesse caso, o agente responde pelos crimes aplicando-se a regra do
concurso formal, nos termos do artigo 70 do CP.
Obs1: Quando o erro na execuo envolve coisa, tratado como erro sobre objeto.
Obs2: O erro na execuo tambm envolve dois personagens: a) vtima virtual; b) vtima real.
Obs3: A vtima foi corretamente representada, o crime que foi mal executado.
CUIDADO!
ERRO NA REPRESENTA-SE
REPRESENTAO DA CORRETAMENTE A
VTIMA PRETENDIDA VTIMA PRETENDIDA
A EXECUO DO A EXECUO DO
CRIME CORRETA CRIME ERRADA
NO H FALHA EXISTE FALHA
OPERACIONAL OPERACIONAL
A PESSOA VISADA
NO CORRE PERIGO A PESSOA VISADA
(PORQUE FOI CORRE PERIGO
CONFUNDIDA COM
OUTRA)
2 Situao) Quero matar A, porm, por erro na execuo, acabo matando TAMBM B.
R: Homicdio doloso de A + homicdio culposo de B = em concurso formal.
3 Situao) Quero matar A. Em razo dos disparos, causei ferimentos em A e acabei matando B,
pessoa sentada ao lado de A.
R: Tentativa de homicdio de A + homicdio culposo de B = em concurso formal.
A aberratio ictus possui espcies. o que se pode extrair do art.73, CP. H um erro na execuo
por acidente e o erro na execuo por erro nos usos dos instrumentos de execuo. Assim:
C.2) Aberratio ictus (erro na execuo) por erro nos usos dos instrumentos de execuo:
CUIDADO!
# PROBLEMA: Fulano, querendo matar seu pai, atira, mas por erro, apesar de ferir a vtima
visada, acaba matando o vizinho.
1 Corrente: o atirador responde, em concurso formal, por homicdio doloso do pai + leso culposa do
vizinho (Damsio).
2 Corrente: O atirador deve responder por tentativa de homicdio do pai em concurso formal do
homicdio culposo do vizinho (Fragoso prevalece).
Pergunta de Concurso: O agente quer matar o policial federal Antnio. Por erro na execuo, acaba
matando o policial civil Paulo, que estava ao lado de Antnio. Qual o crime praticado? Qual a jurisdio
competente federal ou estadual?
Art. 74, CP - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execuo do crime,
sobrevm resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato previsto como
crime culposo; se ocorre tambm o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo.
Conceito: O agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, provoca leso jurdica
em bem jurdico diverso do pretendido. (O resultado diverso do pretendido uma espcie de erro na
execuo).
Obs: Se ocorre tambm o resultado pretendido (duplo), aplica-se a regra do concurso formal.
Ex. O agente atira uma pedra para danificar o veculo (coisa) de A. Por falha na pontaria, acaba
acertando o motorista (pessoa), que vem a falecer. Anlise do exemplo:
Resultado pretendido dano no veculo.
Resultado produzido morte do motorista.
Consequncia responde por homicdio culposo do motorista.
CUIDADO! A regra do artigo 74 CP deve ser afastada quando o resultado pretendido mais
grave que o resultado produzido hiptese em que o agente responde pelo resultado pretendido
na forma tentada.
Ex. O agente atira uma pedra para matar o motorista. Por falha na pontaria, acaba acertando o carro,
produzindo dano. Anlise do exemplo:
Resultado pretendido morte do motorista.
Resultado produzido dano no veculo.
Direito Penal I 113
Consequncia se fossemos aplicar o artigo 74, CP risca nesse caso, o agente no responderia
por crime algum, pois no existe dano culposo (fato atpico). Neste caso, responde por tentativa
de homicdio (no aplica artigo 74 do CP).
Ateno! No se pode confundir o erro na execuo do art.73, do CP, com o erro na execuo
previsto no art.74, CP!
Previso Legal: No h previso legal ( criao da doutrina).o resultado desejado, mas com
nexo causal diverso do pretendido.
Conceito: o agente produz o resultado desejado, mas com nexo causal diverso do pretendido.
O erro sobre o nexo causal possui duas espcies, quais sejam o erro sobre o nexo causal em
sentido estrito e o dolo geral. Assim:
Conceito: O agente, mediante UM S ATO, provoca o resultado pretendido, porm com outro nexo de
causalidade.
Ex. A empurra B de um penhasco para que morra afogado (nexo visado). B, na queda, bate a
cabea numa rocha e morre em razo de traumatismo craniano (nexo causal). No exemplo, note-se que
h um s ato (empurrar a vtima), conseguiu resultado visado, mas com outro nexo causal.
Consequncias: No exclui dolo, nem culpa. No isenta o agente de pena. O agente responde pelo
resultado produzido (considerando o nexo real princpio unitrio, responde por um s crime). O agente
responde por homicdio doloso (nexo: traumatismo craniano)
Conceito: O agente, mediante conduta desenvolvida EM DOIS OU MAIS ATOS, provoca o resultado
pretendido, porm com outro nexo.
Ex. Depois de atirar contra a vtima e imagin-la morta, o agente joga o corpo dela no mar e esta morre
afogada.
Por isso, o dolo geral tambm chamado de erro sucessivo.
Ex. A dispara (nexo visado) contra B (1 ato). Imaginando que B est morto, joga seu corpo no mar
(2 ato). B morre afogado (nexo real). Ademais, conseguiu o resultado pretendido, porm com outro
nexo causal.
Direito Penal I 114
Consequncias: No exclui dolo, nem culpa. No isenta o agente de pena. O agente responde
pelo resultado produzido (considerando o nexo real princpio unitrio, responde por um s crime). O
agente responde por homicdio doloso (nexo: afogamento).
CUIDADO! Qual o nexo causal a ser considerado? Por qual nexo o agente responde? Sobre esse tema,
divergem 03 correntes:
2 Corrente) Considera-se o nexo ocorrido/produzido (real). O agente, de modo geral, aceita qualquer
meio para atingir o fim. (Prevalece a segunda corrente).
Obs: No erro de tipo, o agente erra por conta prpria. J no artigo 20, 2, CP, o agente erra
induzido por terceiro.
Ex. Mdico quer matar o paciente. Trocando a ampola, induz a enfermeira a erro, acabando ela
ministrando a substncia letal na vtima. A vtima morre.
Quem determina DOLOSAMENTE o erro de outrem Se o erro INEVITVEL exclui dolo e culpa
responde por crime doloso. (no pratica crime por se tratar de instrumento
na mo do provocador)
Quem determina CULPOSAMENTE o erro de
outrem responde por crime culposo. Se o erro EVITVEL exclui dolo, mas pune-
se a culpa (no percebeu, mas era possvel
perceber); pune com dolo (percebe e assume o
risco).
IMPORTANTE!
Direito Penal I 115
F) Erro de Subsuno:
Ex. O agente falsifica um cheque do banco Ita. Ele no sabe que cheque documento pblico por
equiparao. Ao ser denunciado, diz que no sabia que cheque era falsificao de documento pblico.
Mas ele sabia que falsificar cheque era errado e sabia que ele estava falsificando cheque.
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico verdadeiro:
(...)
2 - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento pblico o emanado de entidade paraestatal, o
ttulo ao portador ou transmissvel por endosso, as aes de sociedade comercial, os livros mercantis e
o testamento particular.
Ex. agente desconhece que jurado funcionrio pblico para fins penais.
Direito Penal I 116
Ateno! Tem doutrina entendendo que o erro de subsuno espcie de erro de proibio,
irrelevante por cuidar de erro que afeta to somente a punibilidade da conduta.
Pergunta de Concurso: Diferencie erro de tipo essencial de delito putativo por erro de tipo.
Concluso: o crime comissivo nada mais do que uma conduta proibida pelo tipo incriminador
(ao que viola um tipo proibitivo). Ex: homicdio.
O Direito Penal tambm protege bens jurdicos proibindo a inao de condutas valiosas. No mais,
a conduta omissiva, o agente viola um tipo mandamental, no fazendo o que a lei determina.
Concluso: O crime omissivo a no realizao (omisso) pelo agente de conduta valiosa, a que
o agente estava juridicamente obrigado e que lhe era possvel (no fazer que a norma determina
almejando proteger determinado bem jurdico).
a) Do prprio Tipo Penal (Crime Omissivo Puro ou Prprio) A omisso est descrita no tipo penal
incriminador (tipos compostos de elementos: Deixar de...). Ento, se a norma mandamental est no
Direito Penal I 117
prprio tipo penal, h a omisso prpria ou pura. Para sua caracterizao basta a no realizao da
conduta valiosa descrita no tipo.
Exemplo: Omisso de socorro (art.135, do CP - Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo
sem risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo
ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica).
A assistncia uma conduta determinada pela lei. O tipo mandamental determina a assistncia.
b) De Clusula Geral (Crime Omissivo Impuro ou Imprprio) art.13, 2, do CP, que trata da
omisso penalmente relevante. Ademais, o dever agir e evitar o resultado est descrito numa norma
geral (artigo 13, 2 do CP). Sendo assim, agente vai responder por tipo comissivo, mas praticado por
omisso. O dever de agir est acrescido no dever de evitar o resultado.
Ex. a me que no amamenta o filho responde por homicdio (a ttulo de dolo ou culpa).
A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O
dever de agir incumbe a quem:
Ex: Bombeiro que omite socorro, morrendo a vtima em perigo (responde homicdio doloso ou culposo,
depende apenas do animus do agente).
Ex. pessoa assume a responsabilidade de levar um bbado para a casa(responde homicdio doloso ou
culposo, depende apenas do animus do agente).
Ex: Salva vidas de um clube omite o dever de socorrer banhista em perigo, que vem a falecer (responde
homicdio doloso ou culposo, depende apenas do animus do agente).
Ex. pessoa que empurra outra que no sabe nadar na piscina (responde homicdio doloso ou culposo,
depende apenas do animus do agente).
Ex: Banda que solta fogos de artifcio dentro de boate (responde homicdio doloso ou culposo, depende
apenas do animus do agente).
Direito Penal I 118
IMPORTANTE! Se a norma mandamental est na clusula geral, h a omisso imprpria. A omisso
imprpria, pois o tipo penal aqui comissivo. A omisso est numa clusula geral. O agente ento
responde por tipo comissivo.
Omitente = garante/garantidor.
Ex. A, percebendo que B agoniza, nada faz, vindo Ex. A, percebendo que B agoniza, nada faz, vindo
B a falecer. Qual o crime praticado por A? Se A for B a falecer. Qual o crime praticado por A? Se A se
uma pessoa qualquer, ele vai responder por enquadra no art.13, 2, vai responder por
omisso de socorro qualificada pela morte. homicdio, doloso ou culposo.
R: No erro mandamental, o agente desconhece que h uma norma mandando-o agir. Ento, o erro
do agente que recai sobre uma norma mandamental, ou seja, o agente ignora norma que manda
agir. A doutrina diverge se espcie de erro de tipo (Luiz Flvio Gomes) ou de erro de proibio (para
maioria da doutrina).
Ento, temos:
CRIME COMISSIVO (AO)
CRIME OMISSIVO (OMISSO)
A) OMISSIVO PURO
B) OMISSIVO IMPURO (COMISSIVO POR OMISSO)
R: Tipo incriminador composto de ao seguida de omisso. Trata-se de delito que possui conduta
antecedente por ao e conduta subsequente por omisso ( ao seguida de omisso).
Ex. art.169, pargrafo nico, II, CP.
1.3.2.2) Resultado:
So espcies de resultado:
Crime Material O tipo penal descreve conduta e resultado naturalstico. E esse resultado
naturalstico indispensvel para a consumao. Ex. homicdio;
Crime Formal (tambm chamado de crime de consumao antecipada) O tipo penal descreve que
a simples prtica da conduta j suficiente para a consumao do crime. Sendo assim, p resultado
naturalstico dispensvel para consumao; mero exaurimento do crime. O crime se consuma com a
conduta (por isso chamado de consumao antecipada). Ex. Extorso.
Crime de mera conduta O tipo penal descreve uma mera conduta (consumao), sem resultado
naturalstico descrito no tipo. Ex. violao de domiclio.
CUIDADO! Todos os crimes (material, formal ou de mera conduta) possuem resultado normativo!
b) Resultado Normativo (jurdico) Da conduta resulta leso ou perigo de leso ao bem jurdico
tutelado.
Crime de Dano (ou leso): A consumao exige efetiva leso ao bem jurdico. Ex: Homicdio.
Crime de Perigo: A consumao se d com a exposio do bem jurdico a uma situao de perigo.
Direito Penal I 120
ATENO! Todos crimes de dano ou de perigo dependem de resultado normativo (no existe crime
sem resultado normativo).
- Se de perigo abstrato: basta o motorista embriagado conduzir veculo automotor, para caracterizar
crime, mesmo que conduza o automotor de forma normal.
Conceito de nexo causal: o vnculo que une conduta e resultado. O estudo da causalidade
busca concluir se o resultado, como um fato, ocorreu da conduta, e se pode ser atribudo,
objetivamente, ao sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria, por ter sido ele o agente do
comportamento. Previso Legal: Art.13, caput, CP.
Relao de causalidade
Direito Penal I 121
Art. 13, CP - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe
deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.
Obs: Para o art. 13, caput, todo fato sem o qual o resultado no teria ocorrido considerado causa.
Adotou a teoria da equivalncia dos antecedentes causais ( causa, toda ao ou omisso sem a
qual o resultado no teria ocorrido).
# Como saber se o fato foi determinante para o resultado? Pela aplicao da Teoria da
Eliminao Hipottica dos Antecedentes Causais.
Essa frmula criticada, pois do ponto de vista objetivo acaba gerando regresso ao infinito. A
Teoria da Equivalncia muito extensa, permitindo o regresso ao infinito na investigao do que seja
causa. Numa morte por envenenamento, por exemplo, o fabricante do veneno pode ser considerado
causa; os pais do homicida podem ser considerados causa; Ado e Eva podem ser considerados causa.
Para evitar a responsabilidade de certas condutas antecedentes que contriburam para o
resultado, a doutrina clssica analisa o dolo e a culpa como limites de responsabilidade.
A imputao do crime, no entanto, no regressa ao infinito, pois indispensvel a CAUSALIDADE
PSQUICA (se o agente agiu com dolo ou culpa) evitando responsabilidade penal objetiva.
Imputao do Crime = Causalidade Objetiva + Causalidade Psquica
Nesse nterim, a Teoria da Imputao Objetiva busca corrigir o regresso ao infinito da causalidade
objetiva.
1.2.3.1) Concausas:
Ex. Fulano dispara contra a vtima. Mas a vtima morre em razo de um acidente com a ambulncia. O
disparo uma causa e o acidente outra. O disparo uma causa concorrente. Como fica a
responsabilidade da causa concorrente?
Concausa
Absolutamente Exemplos
Independente
Ex1: Fulano ministra veneno em Beltrano. Antes do psicotrpico fazer efeito, Beltrano,
enquanto descansava, viu o lustre cair na sua cabea. Beltrano morre em razo de
traumatismo craniano.
Preexistente Causa efetiva: veneno;
Causa concorrente: disparo;
Ex1: Fulano, portador de hemofilia vtima de um golpe de faca executado por Beltrano. O
ataque para matar produziu leso leve, mas em razo da doena preexistente acabou sendo
Concomitante
suficiente para matar a vtima.
Causa efetiva: disparos;
Causa concorrente: veneno.
Concausa
Relativamente Exemplos
Direito Penal I 123
Independente
Ex.: Fulano, portador de hemofilia vtima de um golpe de faca executado por Beltrano. O
ataque para matar produziu leso leve, mas em razo da doena preexistente acabou sendo
suficiente para matar a vtima.
- Causa efetiva: doena;
- Causa concorrente: golpe de faca;
Preexistente
A doena (e sua consequncia) se originou do golpe de faca (relativa independncia);
A doena causa preexistente;
A morte deve ser atribuda s consequncias da doena;
De acordo com causalidade simples, nos termos do artigo 13 caput, o resultado deve ser
imputado a fulano, respondendo por homicdio doloso consumado.
ATENO! Para evitar responsabilidade penal objetiva, o Direito Penal Moderno, em casos
como a morte do hemoflico, moderno corrige essa concluso, de maneira que somente seria
possvel imputar homicdio consumado ao agente caso ele soubesse da condio de sade da
vtima. Do contrrio, haveria tentativa de homicdio.
Ex.: Fulano dispara contra Beltrano. Este, ao perceber a ao do agente tem um colapso
cardaco e morre.
Concomitante Causa efetiva: colapso cardaco;
Causa concorrente: disparo de arma de fogo.
Ex1: Que por si s produziu o resultado disparo seguido do teto do hospital (causa efetiva
no est na linha de desdobramento de um tiro), neste caso o atirador responde por
homicdio tentado.
Superveniente Ex2: Que no por si s produziu o resultado disparo seguido de erro mdico ou infeco
hospitalar (causa efetiva o atirador reponde por homicdio doloso consumado, o mdico
responde homicdio culposo).
Resultado
Conduta concorrente -------------------------- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Obs: Causalidade Simples e Causalidade Adequada (ou Teoria da Condio Qualificada ou Teoria
da Condio Individualizada): O artigo 13, caput, CP adota a causalidade simples, pela qual causa
a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. J o artigo 13, 1, CP prev a
causalidade adequada, isto , somente haver imputao do evento se, no conjunto das causas, a
conduta do agente, consoante as regras de experincia comum, fosse a mais adequada produo do
resultado ocorrente.
Em suma, a Causalidade Adequada considera causa a pessoa, fato ou circunstncia que, alm
de praticar um antecedente indispensvel produo do resultado (que para a causalidade simples o
que basta), realize uma atividade adequada sua concretizao.
O problema da causalidade superveniente se resume em assentar, conforme demonstra a
experincia da vida, se o fato conduz normalmente a um resultado dessa ndole (resultado como
consequncia normal, provvel, previsvel do comportamento humano).
Assim, temos:
Absolutamente independentes Preexistente
Concomitante Causalidade Simples
Superveniente (art.13, caput, do CP)
Relativamente independentes Preexistente
Concomitante
Superveniente Causalidade Adequada art.13, 1, do CP
1.2.3.2) Teoria da Imputao Objetiva:
Busca delimitar a imputao, sob o aspecto objetivo, evitando regresso ao infinito gerado pela teoria
da causalidade.
A soluo para evitar o regresso ao infinito da causalidade simples foi acrescentar ao estudo da
causalidade o nexo normativo.
Direito Penal I 125
A teoria da imputao objetiva se insurge contra o risco de regresso ao infinito que ocorria na
teoria da equivalncia.
Insurgindo-se contra o regresso ao infinito da causalidade simples, a teoria da imputao objetiva
enriquece a causalidade, acrescentando o nexo normativo composto de:
Exemplos:
Um fabricante de automvel produz um automvel que se envolve em um acidente de trnsito. O
fabricante do automvel responde pelo resultado? Ele causa? Depende:
- Para teoria da equivalncia o fabricante causa; mas ele s no responder porque no h
dolo/culpa;
- Para a teoria da imputao objetiva Deve-se analisar o nexo normativo.
Fabricar automvel um risco criado e permitido pela sociedade. Ento no houve criao nem
incremento de risco no permitido. Logo, no h causa para a imputao objetiva.
A teoria da imputao objetiva busca evitar a banalizao da causa e da imputao objetiva. Por
isso alguns falam que essa teoria deveria se chamar teoria da no imputao objetiva.
Pessoa mata outra dando veneno para ela. Ela comprou um veneno em uma loja que vende
venenos. O fabricante do veneno responde pelo crime?
- Para teoria da equivalncia o vendedor de veneno causa; mas ele s no responder
porque no h dolo/culpa;
- Para a teoria da imputao objetiva Deve-se analisar o nexo normativo.
Fabricar veneno para os fins cabveis um risco criado e permitido pela sociedade. Ento no
houve criao nem incremento de risco no permitido. Logo, no h causa para a imputao
objetiva.
Ex. Fulano, percebendo que Beltrano vai ser atropelado, empurra o amigo que cai e fratura o brao.
- Para teoria da equivalncia (causalidade) Fulano praticou dolosamente uma leso corporal
em Beltrano, porm, agiu em estado de necessidade de terceiro.
- Para a teoria da imputao objetiva Fulano sequer causa da leso de Beltrano, pois ele
atuou para a diminuio do risco.
Obs: Risco no realizado no resultado O resultado deve estar na linha de desdobramento causal
normal da conduta. No mais, o resultado no atribudo ao autor como realizao do risco de leso ao
bem jurdico nos casos de substituio de um risco por outro e em algumas hipteses de contribuio
da vtima para o resultado.
Ex. Fulano dispara contra Beltrano visando mat-lo. Beltrano, gravemente ferido, levado at o
hospital. Beltrano morre em razo de erro mdico.
- Para teoria da equivalncia (causalidade) fulano causa adequada da morte (o erro mdico
concausa relativamente independente superveniente que no por si s causou o resultado). Ento,
fulano responde por homicdio doloso e o mdico responde por homicdio culposo.
Nesse tema, devemos nos lembrar das duas espcies de delitos omissivos a omisso prpria ou pura
e a omisso imprpria ou impura.
Direito Penal I 127
Ex. Fulano percebe Beltrano em perigo e no socorre. Isso um crime de omisso de socorro (artigo
135 do CP), crime este que no tem resultado naturalstico.
b) Nexo no crime omissivo imprprio: Como se pode dizer que a omisso causou o resultado se na
omisso h um nada e do nada, nada surge? Ento, no se pode falar em nexo causal, mas pode-
se falar em nexo de no impedimento ou nexo de no evitao. H um nexo jurdico, e no fsico. No
crime omissivo imprprio, o dever de agir para evitar o resultado concreto. Estamos diante de
um crime de resultado material, exigindo, consequentemente, um nexo entre a omisso e o
resultado. Esse nexo, no entanto, no naturalstico (do nada, nada surge). Na verdade, o vnculo
jurdico (nexo de no impedimento ou no evitao). No exemplo, a me responde por homicdio
porque ela equiparada causadora do resultado.
Ex. Fulana (garantidora), dolosamente, deixa de alimentar a filha de tenra idade, que vem a falecer.
Aqui, h uma omisso e um resultado naturalstico.
Ento, em sntese:
1.2.4) Tipicidade:
Para analisar a tipicidade conglobante, deve-se analisar a conduta, resultado, nexo causal e
tipicidade conglobante. Para a tipicidade conglobante, a tipicidade penal a tipicidade formal + a
tipicidade conglobante. Esta, por sua vez, formada pela tipicidade material + atos
antinormativos. Ainda, os atos antinormativos so atos no determinados ou no incentivados por lei.
Ento, se o ato que a pessoa praticou foi um ato determinado por lei, mesmo que esse ato corresponda
a um tipo penal ou lesione o bem jurdico, no h crime.
Ex. Juiz determina que o funcionrio faa a busca e apreenso de um bem, contra a vontade do
proprietrio. O funcionrio, apesar de ter subtrado coisa alheia mvel, agiu em estrito cumprimento do
dever legal, pois o processo civil determina a prtica desse ato.
Ex.: De acordo com Zaffaroni, o oficial de justia no cumprimento de uma ordem, executa a penhora e o
sequestro de um quadro, de propriedade de um devedor, apesar de presentes a tipicidade formal e a
Direito Penal I 129
tipicidade material, no existe tipicidade penal, pois o ato do oficial no antinormativo, mas normativo,
determinado por lei. NO SE PODE ADMITIR QUE NA ORDEM NORMATIVA UMA NORMA (C.P.C.)
ORDENE O QUE OUTRA PROBE (C.P.).
a) Adequao tpica direta ou imediata ocorre quando h um s dispositivo para fazer o ajuste fato-
tipo penal.
Ex. tipo penal art.121, CP Matar algum. No fato, A matou B.
Art.14, II, do CP norma de extenso temporal, pois amplia o tipo para alcanar fatos incompletos.
Art.29, do CP norma de extenso pessoal, pois amplia o tipo para alcanar partcipes.
Art.13, 2, do CP norma de extenso causal, pois amplia o tipo para alcanar garantidores.
2) Ilicitude ou Antijuricidade:
Direito Penal I 130
2.1) Nomenclatura:
Entende-se por ilicitude a relao de contrariedade entre o fato tpico penal e o ordenamento
jurdico como um todo, inexistindo qualquer exceo determinando, incentivando* ou permitindo a
conduta tpica. Ento, se h algum comportamento que determinado, incentivado ou permitido pelo
ordenamento, esse comportamento no ilcito.
*Obs: Para quem adota a teoria da tipicidade conglobante, o conceito de ilicitude muda, pois, por esta
teoria, as condutas determinadas ou incentivadas pelo ordenamento nem so tpicas (so atpicas
no so excludentes da ilicitude, mas da tipicidade). Ento, o conceito de ilicitude diferente para os
adeptos da tipicidade conglobante, entendendo-se a relao entre o fato tpico e o ordenamento jurdico
como um todo, inexistindo qualquer exceo permitindo a conduta tpica. Se existe exceo
determinando ou incentivando a conduta, ela sequer tpica.
Passado Presente
Antijuridicidade Formal Ilicitude
Antijuridicidade Material Tipicidade material
R: J foi a poca em que se entendia que o princpio da insignificncia exclua a antijuridicidade material
(era uma causa supralegal de excluso da antijuridicidade material). Mas, uma vez ultrapassadas as
noes e distines da antijuridicidade entre formal e material (sendo esta noo substituda pela ideia
de tipicidade material e aquela substituda pela ideia de ilicitude), o princpio da insignificncia passa
a ser uma causa de excluso da tipicidade material.
1 Teoria Teoria da Autonomia ou Absoluta Independncia Para essa teoria, a tipicidade no tem
qualquer relao com a ilicitude. Isso significa que elas so substratos absolutamente autnomos.
Adotou essa teoria Von Beling (1906). Concluso: excluda a ilicitude, o fato permanece tpico. Ex:
Fulano mata beltrano (temos fato tpico), comprovado que fulano agiu em legtima defesa, exclui-se a
ilicitude, mas o fato permanece tpico.
2 Teoria Teoria da Indiciariedade ou Ratio Cognoscendi Por esta teoria, havendo fato tpico,
presume-se relativamente ilicitude. Fato tpico indcio da ilicitude (relativa dependncia, pois
excluda a ilicitude o fato permanece tpico). Isso importante porque, ao adotar essa teoria, se o
fato tpico, a ilicitude ser presumida pela lei. E, ento, para se afastar a ilicitude, deve-se fazer
prova de sua excluso, sendo o nus da prova da defesa (a presuno relativa leva inverso do
nus da prova, cabe ao ru comprovar a causa excludente da ilicitude). E, ateno!!! Se o nus
da prova da defesa, no se pode aplicar o in dbio pro reo, de modo que, na dvida, o juiz deve
condenar. O adepto dessa teoria Mayer (1915). Ex: Fulano mata Beltrano, comprovada a tipicidade
presume-se a ilicitude. Fulano provando que agiu em legtima defesa, exclui a ilicitude, mas o fato
permanece tpico.
3 Teoria Teoria da Absoluta Dependncia ou Ratio Essendi Essa teoria cria o conceito de tipo
total do injusto e diz que a ilicitude a essncia da tipicidade, de modo que, no havendo ilicitude, no
h fato tpico. adepto dessa teoria Mezger (1930). Excluda a ilicitude, exclui-se o fato tpico (tipo
total do injusto). Ex: Fulano mata Beltrano, comprovada a legtima defesa, o fato deixa de ser ilcito e
tpico, pois a ilicitude a essncia da tipicidade. Assim:
4 Teoria Teoria dos Elementos Negativos do Tipo Chega no mesmo resultado da 3 teoria, mas
por outro caminho. De acordo com essa teoria, o tipo penal composto de elementos positivos
(explcitos) e elementos negativos (implcitos). Para que o fato seja tpico, exige a presena dos
elementos positivos e ausncia dos elementos negativos.
Em suma, essa teoria diz que todo tipo penal possui elementares que devem ocorrer para que o fato
seja tpico. E diz que, entretanto, o tipo tambm tem fatos negativos, implcitos, que no podem ocorrer
para que o fato seja tpico. Ento, o tipo penal possui elementos positivos, que so explcitos e devem
estar presentes para que o fato seja tpico; e possui, tambm, elementos negativos, implcitos, que no
podem estar presentes para que o fato seja tpico.
Ex. art.121, CP. Os elementos que devem estar presentes so matar e algum. Mas esses so
elementos explcitos. Faltam os elementos implcitos, que no podem estar presentes para que o fato
seja tpico. Esses elementos negativos so o estado de necessidade, a legtima defesa, o exerccio
regular do direito e o estrito cumprimento do dever legal. Esses so elementos implcitos de todo e
qualquer tipo penal. O adepto desta corrente Merkel.
Direito Penal I 132
De acordo com a maioria da doutrina, prevalece que o Brasil seguiu a teoria da Indiciariedade ou ratio
cognoscendi, isto , provada a tipicidade, presume-se relativamente ilicitude, provocando a inverso
do nus da prova quanto existncia da descriminante.
IMPORTANTE! A jurisprudncia autorizava a absolvio quanto a duvida era razovel (no simples
dvida). Adotando essa jurisprudncia majoritria, a Lei n 11.690/08 alterou o art. 386, VI do CPP,
temperando a teoria da indiciariedade.
Essas causas podem ser legais (previstas em lei) ou supralegal (no prevista em lei).
As causas legais de excluso da ilicitude esto na parte geral do Cdigo Penal, mais
especificamente no art. 23, do CP.
Excluso de ilicitude
H, tambm, causas de excluso da ilicitude previstas na parte especial do CP, como, por
exemplo, artigo 128, do CP.
Art. 128, CP - No se pune o aborto praticado por mdico: (embora o artigo fale em no se pune, a
causa de excluso da ilicitude).
Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; (isso uma forma especial de estado de
necessidade).
Ainda, existem causas de excluso da ilicitude previstas na legislao especial, como, por
exemplo, na lei dos crimes ambientais. Ex:Lei 9.605/98.
E, por fim, apesar de divergente, h doutrina ensinando que a imunidade parlamentar, prevista na
Constituio Federal, exclui a ilicitude, embora isso no prevalea (prevalece que exclui a tipicidade).
Estado de necessidade
Art. 24, CP - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual,
que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo
sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.
1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de
um a dois teros.
O estado de necessidade depende de requisitos objetivos (artigo 24 CP) e subjetivos (no est
expresso, mas decorre do finalismo).
Requisitos Objetivos:
a) Perigo atual: o risco presente causado por conduta humana (ex.: carro desgovernado), por
comportamento de animal (ex.: ataque de cachorro) ou por fato da natureza (ex.: desmoronamento).
1 Corrente Em que pese o silncio na lei, a expresso perigo atual abrange o perigo iminente
(perigo prximo). O fundamento o de que ningum obrigado esperar o perigo atual para salvar o
bem jurdico.
2 Corrente Diante do silncio da lei, no abrange o perigo iminente (perigo iminente o perigo
do perigo, algo muito distante para autorizar algum a sacrificar bens jurdicos alheios). Essa
segunda corrente a que prevalece hoje.
IMPORTANTE: O perigo pode decorrer de: (1) conduta humana; (b) comportamento de animal; (c) fatos
da natureza, desde que no haja destinatrio certo (essa uma grande diferena entre o estado de
necessidade e a legtima defesa o perigo no contra pessoa certa e determinada).
b) Estado de necessidade putativo: a situao de perigo no existe, imaginria (no exclui a ilicitude).
Se o perigo no existe ( imaginrio), o agente est diante de uma discriminante putativa (estado de
necessidade putativo). Isso importante porque o estado de necessidade putativo no exclui ilicitude.
Se o agente o causador voluntrio do perigo, no pode alegar estado de necessidade. O que isso
significa? Isso significa que se o agente causou dolosamente o perigo, ele no pode alegar estado de
necessidade. Mas, se o agente causou o perigo culposamente, ele pode invocar estado de
necessidade?
1 Corrente Ser causador voluntrio provocar dolosamente o perigo (o causador culposo pode
alegar estado de necessidade. A culpa no inviabiliza o estado de necessidade) PREVALECE.
Direito Penal I 135
1 Corrente O estado de necessidade de terceiro dispensa a autorizao da pessoa cujo bem est
em perigo ou ameaado. PREVALECE
Se o agente tem o dever legal de enfrentar o perigo, no pode alegar estado de necessidade
enquanto o perigo comportar enfrentamento. Ento, no pode alegar estado de necessidade quem
tinha o dever legal de enfrentar o perigo. Ento, por exemplo, num incndio, o bombeiro deve enfrentar
o perigo. Ele no pode sair correndo e matar as outras pessoas para se salvar. Assim, enquanto o
perigo comportar enfrentamento, o bombeiro tem que enfrent-lo.
1 Corrente Entende que tem dever legal o garantidor do mandamento legal do art.13, 2, a, do CP
(tenha por lei obrigao de cuidado proteo ou vigilncia. Ex. pais, tutores, curadores, bombeiros,
policiais, etc.), no abrangendo o dever contratual do segurana particular, que est na alnea b. Deste
modo, para esta corrente, o segurana pode invocar estado de necessidade, pois ele no tem o dever
legal de afastas o perigo, mas sim contratual.
2 Corrente - Entende que tem dever legal o garantidor do art.13, 2, alneas a, b e c, do CP, de
modo que o segurana no pode alegar estado de necessidade. Esta corrente est prevista na
exposio de motivos do CP (prevalece).
Relevncia da omisso
Art.13, 2, CP - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.
Pergunta de Concurso: Um bombeiro num incndio tem que salvar duas pessoas, mas ele
s pode salvar uma delas uma criana e um idoso. Qual delas o bombeiro deve salvar?
R: Qualquer uma delas, pois ambas so vidas.
Direito Penal I 136
O nico meio para salvar direito prprio ou de terceiro o cometimento de fato lesivo, sacrificando-se
bem jurdico alheio (no pode ser o meio mais cmodo). Se a fuga for suficiente para salvar o
interesse ameaado, deve ser a alternativa seguida pelo agente. o chamado commodus discessus
(obrigao de procurar uma cmoda fuga do local). Ento, se para salvar o bem jurdico, a pessoa tem
as opes de fugir ou de sacrificar outro bem jurdico, ela deve optar por fugir. Ademais, no estado de
necessidade, a fuga, se possvel, o caminho preferencial.
ATENO: Se ao invs de fugir do perigo, resolver sacrificar bem jurdico alheio, no vai poder alegar o
estado de necessidade, porque o sacrifcio de bem jurdico alheio no era o nico meio capaz de
resguardar direito, eis que a fuga caminho preferencial. Ex: Cachorro ataca A, para se salvar pode
fugir ou abater o animal, se decidir por abater animal, quando a fuga era possvel, no possvel alegar
estado de necessidade, devendo responder, no caso em tela, por dano ao patrimnio alheio.
Por este requisito, deve-se analisar a proporcionalidade entre o bem jurdico protegido e o bem
sacrificado. Aqui, existem duas teorias:
Art.24, 2, CP - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado (pois o bem jurdico
protegido vale menos do que o bem sacrificado), a pena poder ser reduzida de um a dois teros.
CUIDADO!!! O Cdigo Penal Militar adotou a Teoria Diferenciadora, conforme artigos 39 e 45 CPM:
Requisito Subjetivo:
Ex. Rogrio percebe que um bem jurdico de Jordan est em perigo. H um meio de salvar Jordan:
matando Adrian. Ele aproveita que no gosta de Adrian e mata este ltimo. Nesse caso, Rogrio no
poder invocar o Estado de Necessidade, pois no estava com vontade de salvamento, mas si
aproveitou que no gostava de Adrian para mat-lo.
Ex.1. traficante alega estado de necessidade dizendo que precisava traficar para salvar a sua famlia.
Trfico crime permanente, incompatvel com estado de necessidade, inevitabilidade do
comportamento lesivo;
Ex.2: Me que acorrenta filho em casa para ele no consumir drogas (Crime de sequestro, pode
configurar, no caso em tela, inexigibilidade de conduta diversa, excluindo a culpabilidade, mas no
estado de necessidade);
Ex.3: Estudante de medicina que evita epidemia (crime de Exerccio Ilegal da medicina pode configurar,
no caso em tela, inexigibilidade de conduta diversa, excluindo a culpabilidade, mas no estado de
necessidade).
Estado de necessidade Defensivo o agente sacrifica bem jurdico do prprio causador do perigo;
Estado de necessidade Agressivo o agente sacrifica bem jurdico de terceiro no concorreu para
a situao de perigo.
2.4.2.2) Conceito: Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem ( art.25, do CP).
A) No prima jurdico individual: o direito que tem todo homem de defender seu bem jurdico;
Requisitos Objetivos:
a) Agresso injusta:
a conduta humana que ataca ou coloca em perigo bens jurdicos de algum. A agresso injusta
pode ser uma ao ou uma omisso. Ex. de omisso injusta que gera uma legtima defesa. Agente
penitencirio que, diante do alvar de soltura, nega-se a soltar o preso. Se o preso agarrar o agente
penitencirio e agredi-lo para pegar o alvar de soltura, ele estar agindo em legtima defesa diante de
uma omisso injusta.
Obs1: A agresso deve ser injusta, mas injusta para quem? Para quem agredido? Para quem
agride? Para ambos?
A agresso deve ser injusta, independente da conscincia disso por parte do agressor. Quem se
defende de agresso atual e injusta praticada por inimputvel, age em legtima defesa.
Mas, ateno!! Para Roxin, no se concede a ningum um direito ilimitado de legtima defesa face
agresso de um inimputvel, de modo que a excludente no se aplica a todas as situaes.
Ex. criana de 3 anos agride um adulto no se pode matar a criana alegando legtima defesa.
Alguns autores resolvem o impasse aplicando, no caso de agresses de inimputveis, o requisito
da obrigao de procurar uma cmoda fuga. Alegam que, em regra, a legtima defesa no tem esse
requisito, mas que, no caso de inimputvel, haver a obrigao de procurar a fuga.
Ateno: Uma vez constatada a injusta agresso, o agredido pode rebat-la, no se lhe exigindo a
fuga do local.
Para Roxin, no se deve conceder a ningum um direito ilimitado de legtima defesa face agresso
de um inimputvel, de modo que a excludente no se aplica a todas as situaes, mas apenas naquelas
em que a reao, o combate mostra-se inevitvel.
b) Legtima defesa putativa: o ataque imaginrio (no havendo efetivamente agresso injusta, no
exclui a ilicitude, mas configura descriminante putativa).
R: Depende. Se o ataque for espontneo do animal, esse ataque configurar perigo atual e ensejar
estado de necessidade. Mas, se o ataque do animal for provocado pelo dono, esse ataque ser uma
agresso injusta, pois o animal ser um instrumento na mo do dono (legtima defesa). O interesse
prtico dessa distino que se o ataque espontneo, o agente deve preferir fugir do animal (h o
dever de referncia pela fuga, tpico do estado de necessidade). Mas, se o ataque provocado, no
h obrigao da fuga e o agente pode matar o animal (legtima defesa).
b) Atual ou Iminente:
A agresso injusta deve ser atual (est ocorrendo) ou iminente (prestes a ocorrer). Se a agresso
for passada, a reao ser igual vingana, e no legtima defesa. Se a agresso for futura, haver
mera suposio do agente. Assim, a agresso necessria para configurar legtima defesa deve ser
presente, atual e iminente, prestes a acontecer.
Ex. Fernandinho Beira-mar, preso, ameaa promotor de justia de morte. Uma semana depois, ele
solto e compra munio com as iniciais do promotor. O promotor no tem dvidas de que ir morrer e se
antecipa. Neste caso, a antecipao da repulsa pelo promotor caracteriza legtima defesa antecipada. A
legtima defesa antecipada uma hiptese de inexigibilidade de conduta diversa, e exclui,
portanto, a culpabilidade, e no a ilicitude.
Para haver legtima defesa, a agresso deve ser atual ou iminente, usando dos meios
necessrios. Meio necessrio: meio menos lesivo disposio do agredido no momento da
agresso, porm, capazes de repelir o ataque com eficincia.
Encontrado o meio necessrio, deve ser utilizado de forma moderada. Meio necessrio no o
meio menos lesivo disposio do agente.
Ex. Carlos vai agredir Rogrio com uma espada. Rogrio tem sua disposio, para repelir essa injusta
agresso, uma metralhadora, um revlver, uma faca e suas habilidades fsicas. Qual o meio
necessrio? Deve ser o meio menos lesivo, dentre os capazes de repelir a injusta agresso. No
exemplo, o meio menos lesivo est nas habilidades fsicas de Rogrio. Mas elas no so capazes de
repelir a injusta a agresso. A faca tambm no apta a repelir a injusta a agresso. Ento, o meio
necessrio o revlver, pois, embora o meio menos lesivo entre os capazes de repelir a injusta
agresso.
Assim, por meio necessrio, entende-se o menos lesivo dentre os meios disposio do agente e
capaz de repelir a injusta agresso.
Ateno! A partir do momento em que se encontrou o meio menos lesivo, deve-se us-lo
moderadamente, sob pena de excesso.
Para salvar direito prprio configura legtima defesa prpria (ou in persona);
para salvar direito alheio configura legtima defesa de terceiro ( ou ex persona).
O agente deve saber que age em legtima defesa, deve conhecer a situao ftica justificante.
ATENO!
Legtima defesa sucessiva: nada impede legtima defesa sucessiva, que a reao contra o excesso
do agredido.
Legtima defesa putativa (ato injusto) x legtima defesa putativa (ato injusto): nenhum dos dois
pode alegar excludente de ilicitude.
1 Corrente: Nelson Hungria O caso deve ser tratado como erro na execuo.
2 Corrente: Anbal Bruno Caracteriza estado de necessidade, porque, nesse caso, a repulsa no
atingiu o agressor.
3 Corrente: Magalhes Noronha Caracteriza legtima defesa, porque no erro na execuo, considera-
se a vtima virtual e no a vtima real. a posio mais correta, tecnicamente.
a) Legtima defesa sucessiva: Ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente que agia em
legtima defesa (temos duas legtimas defesas, uma depois da outra).
b) Legtima defesa putativa: O agente supe encontrar-se em situao de legtima defesa, fantasiando
uma agresso injusta ( uma discriminante putativa). Isso no exclui a ilicitude!!!
c) Legtima defesa subjetiva: Logo depois de cessada a agresso que justificou a reao, o agente, por
erro plenamente justificvel, supe persistir a agresso inicial e, por isso, acaba excedendo-se em sua
reao.
Obs: No possvel legtima defesa de estado de necessidade, pois quem age em estado de
necessidade no pratica injusta agresso. Aquilo que se poderia pensar ser legtima defesa contra
estado de necessidade, , na realidade, estado de necessidade contra estado de necessidade.
Os agentes pblicos, no desempenho de suas atividades, muitas vezes, devem agir interferindo na
esfera privada dos cidados, exatamente para assegurar o cumprimento da lei (lei em sentido amplo).
Essa interveno redunda em agresso a bens jurdicos como a liberdade, a integridade fsica e, at
mesmo, a prpria vida. Ocorre que, dentro dos limites aceitveis, tal interveno justificada pelo estrito
cumprimento do dever legal.
Ex. art.301, do CPP - Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero
prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Priso em flagrante (na modalidade de
flagrante compulsrio ou obrigatrio). A autoridade no responder por constrangimento ilegal, nem
mesmo leso corporal.
Art. 142, III do CP o conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em apreciao ou
informao que preste no cumprimento de dever do ofcio (estrito cumprimento do dever legal).
Em suma, O agente pblico, no desempenho de suas atividades, no raras vezes obrigado, por lei
(em sentido amplo), a violar um bem jurdico. Essa interveno lesiva, dentro de limites aceitveis,
justificada pelo estrito cumprimento de um dever legal.
Ex.1: Policial que emprega violncia necessria para executar priso em flagrante de perigoso bandido
(art. 301 do CPP).
Ex.2: Juiz, na sentena, emite conceito desfavorvel quando se reporta ao sentenciado (art. 142, III do
CP).
No estrito cumprimento do dever legal, a expresso lei deve ser tomada em seu sentido amplo
(abrangendo todas as espcies normativas, nos termos do art. 59 CRFB/88. Vale ressaltar que
para Francisco de Assis Toledo, posicionamento minoritrio, que a expresso abrange, tambm,
dever imposto pelos costumes). Isso significa que para haja incidncia dessa discriminante, deve
haver uma lei (norma) determinando um comportamento do agente pblico.
Trata-se, assim, de descriminante penal em branco, que precisa ser complementada com outra
norma; em que o contedo da norma permissiva se deduz de outra norma jurdica (fenmeno que se
assemelha norma penal em branco), por exemplo, artigo 301 do CPP.
Ateno!! Para que haja a excludente da ilicitude, o agente pblico deve conhecer a situao
ftica descriminante. Ou seja, o agente deve saber que age diante de um dever imposto pela lei.
Obs: No ocorre estrito cumprimento do dever legal na hiptese de policial matar criminoso em
fuga. De acordo com o STJ, a lei probe a autoridade, seus agentes ou quem quer que seja,
desfechar tiros contra pessoas em fuga (REsp 402.419/RO). Se esta fuga, contudo, estiver
Direito Penal I 144
acoplada a uma agresso injusta, contudo, poder a atuao do agente configurar legtima
defesa.
EMENTA RESP 402.419: RECURSO ESPECIAL. LESO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE. DESCLASSIFICAO.
HOMICDIO CULPOSO. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. ARTIGO 284 DO CDIGO DE PROCESSO
PENAL. NORMA DE EXCEO. PODER INVESTIGATRIO DO MINISTRIO PBLICO.
1. O artigo 284 do CPP norma de exceo, enquanto permissiva de emprego de fora contra preso, que no admite, por fora
de sua natureza, interpretao extensiva, somente se permitindo, luz do direito vigente, o emprego de fora, no caso de
resistncia priso ou de tentativa de fuga do preso, hiptese esta que em nada se identifica com aqueloutra de quem, sem
haver sido alcanado pela autoridade ou seu agente, pe-se a fugir.
2. No h falar em estrito cumprimento do dever legal, precisamente porque a lei probe autoridade, aos seus agentes e a
quem quer que seja desfechar tiros de revlver ou pistola contra pessoas em fuga, mais ainda contra quem, devida ou
indevidamente, sequer havia sido preso efetivamente.
3. O resultado morte, transcendendo embora o animus laedendi do agente, era plenamente previsvel, pela natureza da arma,
pelo local do corpo da vtima alvejado e pelas circunstncias do fato, havendo o recorrido, em boa verdade, tangenciado o dolo
eventual.
4. Ao direito penal se comete a funo de preservar a existncia mesma da sociedade, indispensvel realizao do homem
como pessoa, seu valor supremo. H de ser mnimo e subsidirio (...). Qualquer do povo pode prender em flagrante. dever de
toda e qualquer autoridade comunicar o crime de que tenha cincia no exerccio de suas funes (...).
5. Em figurando autoridade policial ou seu agente como sujeito ativo do delito, levado a cabo a pretexto de cumprimento de
dever legal, bvia a legitimidade do Ministrio Pblico, na dupla perspectiva da proteo dos direitos fundamentais e da
satisfao do interesse social, que mais se potencializam luz do seu dever-poder de "exercer o controle externo da atividade
policial" (Constituio da Repblica, artigo 129, inciso VII).
6. Recurso especial provido.
1C: Para Mirabete, exclusiva de agentes pblicos, abrangendo o particular, somente quando no
exerccio de funo pblica (exemplo: mesrio).
2C: Para maioria da doutrina, particular tambm pode invocar esta descriminante (exemplo: advogado
que se recusa a depor em juzo, em razo do dever de sigilo profissional).
DICA:
Direito Penal I 145
Ex.1: Qualquer do povo prendendo perigoso assaltante em flagrante delito (exerccio regular de
direito previsto no art. 301, C.P.P.)
Ateno: Temos nesse exemplo, caso tpico de exerccio regular de direito pro magistratu: O
Estado no podendo estar presente para impedir a ofensa a um bem jurdico ou recompor a ordem
pblica, incentiva o cidado a atuar no seu lugar!!!
Ex.2: Luta de boxe (A violncia empregada nesse esporte tambm caracteriza exerccio regular de
direito).
- A Lei Pel (Lei 9.615/98) incentiva pratica esportiva, ainda que o esporte seja violento.
Ex.3: Possuidor de boa-f que retm coisa alheia para ressarcir-se das benfeitorias necessrias
e teis no pagas (Art. 1.219 C.C).
a) Exerccio regular de direito pro magistrato: Trata-se de situao em que o Estado no pode estar
presente para evitar leso a um bem jurdico ou recompor a ordem pblica. Por isso, o Estado incentiva
o particular a agir em exerccio regular do direito, com o prprio cidado evitando a leso, ou
recompondo a ordem pblica.
Ex1. art.301, do CPP - Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero
prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Flagrante facultativo ou permitido ao
particular.
Ex2. Pessoa est querendo sair do hotel sem pagar suas despesas. O hotel pode reter a bagagem
dessa pessoa. Ento a reteno de bagagem um exerccio regular de direito.
Ex3. Desforo imediato.
Para se saber se a pessoa agiu em exerccio regular do direito, deve haver alguma lei conferindo
aquele direito pessoa. Trata-se, mais uma vez, de descriminante em branco, em que o contedo da
norma permissiva pode ser deduzido de outra norma jurdica (fenmeno que se assemelha norma
penal em branco).
Por fim, adotada a tipicidade conglobante, o exerccio regular do direito deixa de excluir a ilicitude
para excluir a prpria tipicidade, j que um comportamento incentivado pelo Direito.
2.5) Ofendculos:
R: Existem 04 correntes:
uma causa supralegal de excluso da ilicitude, que no tem previso legal. Mas, o
consentimento do ofendido s serve como causa de excluso da ilicitude quando presentes alguns
requisitos. Ento, haver excluso da ilicitude pelo consentimento do ofendido desde que:
Exemplo:
Artigo 213 do CP Artigo 163 do CP
(Estupro) (Dano)
Direito Penal I 147
O no consentimento do O no consentimento do
ofendido elementar do ofendido no elementar
tipo do tipo.
# A integridade fsica bem disponvel? Entende a doutrina que a integridade fsica bem disponvel
quando: a) leso for leve (ao penal pblica condicionada a representao, lei 9.090/95); b) no
contrariar a moral e os bons costumes.
Pergunta de Concurso: E se o consentimento for dado aps a leso ao bem jurdico disponvel da
vtima? Haver causa de excluso supralegal da ilicitude?
R: Se o consentimento for dado aps a leso, ele pode caracterizar renncia ou perdo do ofendido,
causas extintivas da punibilidade nos crimes de ao penal de iniciativa privada.
Excesso punvel - Art.23, pargrafo nico, CP - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo,
responder pelo excesso doloso ou culposo.
a) Excesso Voluntrio ou doloso: O agente que voluntariamente se excede no meio utilizado e/ou no
uso do meio para repelir a injusta agresso, responde pelo crime doloso que causou com o excesso.
Ateno! Se o agente se excede sem conscincia da ilicitude (no excesso), deve o caso ser
tratado como erro de proibio.
b) Excesso Involuntrio: O agente involuntariamente se excede no meio utilizado e/ou no uso do meio
para repelir a injusta agresso. Nesse caso, se o excesso deriva de erro evitvel, caracteriza
excesso culposo (o agente responde a ttulo de culpa). Mas, se o excesso deriva de erro inevitvel, o
excesso impunvel, excluindo-se o dolo ou a culpa.
c) Excesso exculpante: o excesso que deriva da perturbao de nimo, medo ou susto. Aqui, o
agente no responde pelo excesso. Entende-se que uma hiptese de inexigibilidade de conduta
diversa.
d) Excesso extensivo: o excesso que ocorre quando a reao persiste mesmo depois de cessada
injusta agresso. Nesse caso, pode haver um excesso voluntrio ou um excesso involuntrio. Por
Direito Penal I 148
conseguinte, aplicam-se as consequncias de cada modalidade de excesso (voluntrio e involuntrio
evitvel ou inevitvel).
e) Excesso intensivo: o excesso que ocorre durante a injusta agresso. A agresso ainda no
cessou. Esse excesso tambm pode ser voluntrio (doloso) ou involuntrio (evitvel; inevitvel).
a) O agente supe agir sob o manto de uma justificante em razo de erro quanto sua
existncia ou seus limites.
Ex.: Fulano, depois de ser agredido com um tapa no rosto, acredita estar autorizado a revidar com um
disparo de arma de fogo.
Ateno: Fulano erra quanto aos limites da legtima defesa.
Concluso: Erro de Proibio (indireto recai sobre descriminantes).
Ex.: Fulano, professor, acredita estar autorizado a castigar fisicamente seus alunos rebeldes.
Ex.: Fulano quer manter conjuno carnal com sua esposa, mas ela nega.
Esta espcie de discriminante putativa deve ser tratada como erro de proibio. o chamado
erro de proibio indireto ou erro de permisso.
Ateno!! Nesta espcie de discriminante putativa, o agente conhecia a situao de fato. Ele
no erra quanto situao de fato, mas quanto situao de direito.
Ex. Fulano, imaginando iminente agresso por parte de Beltrano, atira contra o desafeto, percebendo,
depois, que Beltrano, na verdade, trazia consigo um celular.
Pergunta de Concurso: O erro, nesta espcie de discriminante, deve ser tratado como sendo
de tipo ou de proibio?
R: Existem trs correntes:
1 Corrente (Prevalece na doutrina/ prevista na exposio de motivos Cdigo Penal/ artigo 20, 1, do
CP): Para a teoria Limitada da Culpabilidade, deve ser tratado como Erro de Tipo. Leia-se: se erro
de tipo inevitvel, exclui dolo e culpa; se evitvel, exclui o dolo, punindo-se a forma culposa (quando
prevista em lei). Para essa teoria, que equipara a discriminante putativa ao erro de tipo, temos o que se
chama de erro de tipo permissivo.
2 Corrente: Para a teoria Extremada da Culpabilidade, o caso deve ser tratado como Erro de
Proibio. Isto , se inevitvel, isenta o agente de pena e, se evitvel, diminui a pena.
3 Corrente: Para a Teoria Extremada Sui Generis da Culpabilidade, o artigo 20, 1, do CP,
adotou a Teoria Extremada sui generis, equiparando-se a discriminante putativa a erro de proibio.
Isto , se inevitvel, isenta o agente de pena e, se evitvel, exclui o dolo, punindo-se a forma culposa
(quando prevista em lei), por razes de poltica criminal.
Qual teoria o CP adotou? Para isso, deve-se ler o artigo 20, 1, do CP:
Descriminantes putativas
Art.20, 1, CP - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe
situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro
deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo.
Considerando a redao do art.20, 1, do CP, existem duas correntes quanto posio adotada pelo
CP:
(2) A discriminante putativa sobre situao de fato est prevista no pargrafo 1 do art. 20, artigo
este que trata do erro de tipo. Se o caput trata de erro de tipo, os pargrafos tambm devem tratar
do erro de tipo;
Direito Penal I 150
(3) A exposio de motivos da reforma de 1984, expressamente anuncia que o CP adotou a teoria
limitada da culpabilidade.
EXPOSIO DE MOTIVOS DO CDIGO PENAL: 17. (...) Definiu-se a evitabilidade do erro em funo da
conscincia potencial da ilicitude (pargrafo nico do art. 21), mantendo-se no tocante s descriminantes putativas
a tradio brasileira, que admite a forma culposa, em sintonia com a denominada teoria limitada da culpabilidade.
2 Corrente: H doutrina minoritria ensinando que o Cdigo Penal adotou uma teoria extremada sui
generis (pois quando o erro evitvel, o CP prefere no diminuir a pena, mas punir a modalidade
culposa). Essa corrente no prevalece.
3) Culpabilidade:
R: H uma divergncia:
1 Corrente: Adotando-se o direito penal do fato, a culpabilidade s pode ser do fato. (Maioria da
doutrina).
2 Corrente: A culpabilidade do autor, sem significar, com isso, que o Direito Penal do autor. O autor
quem imputvel. Ademais, a potencial conscincia da ilicitude exigida do autor, assim como a
conduta diversa. O Direito Penal, contudo, do fato.
3.3.1) Imputabilidade:
3.3.1.1) Conceito:
Obs: Pouco importa, para esse critrio, a capacidade de entendimento e autodeterminao do agente
no momento da conduta. Por este sistema, todo louco inimputvel.
Obs: No importa, para esse critrio, o desenvolvimento mental do agente. Por este sistema, no
necessrio ser louco para ser inimputvel.
Inimputveis
Art. 26, CP - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto
ou retardado (critrio biolgico), era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (critrio
biopsicolgico).
Obs: Mesmo quando comprovado que o agente inimputvel e mesmo sendo esta uma causa de
excluso do crime, haver recebimento da denncia, porque o inimputvel absolvido impropriamente,
sendo-lhe imposta medida de segurana. A medida de segurana espcie de sano penal,
pressupondo devido processo legal para ser aplicada.
Cuidado! O art. 26, p.., CP, no traz hiptese de inimputabilidade. Esse artigo caso de
responsabilidade penal diminuda (semi-imputvel). No caso do semi-imputvel (fronteirio), h inqurito
policial, denncia, processo e condenao (em que o juiz decide se reduz a pena ou substitui a pena
Direito Penal I 153
por medida de segurana). Essa condenao interrompe a prescrio e serve como ttulo executivo.
Isso deixa claro que o artigo 26, p.., no traz hiptese de inimputabilidade.
Reduo de pena
Art. 26, Pargrafo nico, CP - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de
perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era
inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
IMPORTANTE! Qual prazo mnimo e mximo (limite) de uma medida de segurana? Com
fundamento na periculosidade, o Cdigo Penal prev prazo mnimo de 01 a 03 anos (a partir do qual o
sujeito comear a ser submetido a novas avaliaes psiquitricas). Para o prazo mximo, mesmo no
havendo previso legal, de acordo STF, so vedadas penas de carter perpetuo, sendo que o limite,
aplicando pela analogia, o estipulado pelo artigo 75 do CP (30 anos); Para o STJ (posicionamento do
Cespe), o limite da medida de segurana o limite mximo da pena que seria aplicada aquele fato.
Pergunta de Concurso: O menor de 18 anos pode ser processado e julgado perante o TPI?
R: No. Artigo 26, do Estatuto de Roma.
Artigo 26., Estatuto de Roma - Excluso da jurisdio relativamente a menores de 18 anos
O Tribunal no ter jurisdio sobre pessoas que, data da alegada prtica do crime, no tenham
ainda completado 18 anos de idade.
c) Inimputabilidade em razo de embriaguez proveniente de caso fortuito ou fora maior (art. 28,
1, do CP):
Art. 28, 1, CP - isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito
ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Embriaguez:
Classificao Legal e Doutrinria da Embriaguez
Espcie de Origem Espcies Consequncia Jurdica Penal
Embriaguez
Acidental Caso Fortuito Completa* Exclui a imputabilidade
Fora maior Incompleta Reduz a Pena
(no quer ou obrigado a se embriagar)
Voluntria Completa** No exclui a imputabilidade
No (O agente quer se embriagar) ou nem reduz a pena
Acidental Incompleta
Culposa Completa ou No exclui a imputabilidade
(O agente se embriaga negligentemente) Incompleta nem reduz a pena
Patolgica uma doena Completa Art. 26, caput, CP
Incompleta Art. 26, p.., CP
Preordenada O agente se embriaga Completa ou Agravante de pena
para praticar o crime Incompleta Art. 61, II, l, CP
* A nica hiptese de embriaguez que isenta o agente de pena a embriaguez acidental completa, que exclui a
imputabilidade do agente pela falta de capacidade de entendimento e autodeterminao (critrio biopsicolgico).
** Nesse caso, incide a Teoria da actio libera in causa, pela qual o ato transitrio revestido de inconscincia decorre
de ato antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para esse momento anterior a constatao da imputabilidade
e vontade. (Por isso, quando h embriaguez completa voluntria, mesmo que o agente esteja inconsciente o que levaria
inimputabilidade ele ser punido, pois, ao se embriagar, ele agiu livre na causa).
Pergunta de Concurso: Fulano, completamente embriagado, dirigindo o seu carro, atropela e mata um pedestre.
Qual a consequncia jurdica de sua conduta?
R: Na anlise do caso, devem ser reconhecidos dois momentos importantes: o momento em que a vontade do agente era
livre e o momento da conduta. Assim, ateno! Na aplicao da Teoria da actio libera in causa, transfere-se, para o
momento em que o1agente era livre, no apenas a constatao da sua imputabilidade,
Momento 2 Momentomas tambm, a anlise da
voluntariedade, evitando-se o risco de uma responsabilidade penal objetiva. Se no se analisar
Ato antecedente livre na vontade: o momento de Ato transitrio revestido de inconscincia: o dolo eo amomento
culpa no
momento em que o agente tambm era livre, o agente poder ser responsabilizado objetivamente.
ingesto da bebida. Segundo a teoria da actio do atropelamento, em que o agente no tem capacidade
libera in causa neste momento que deve ser de entendimento nem de autodeterminao.
analisada a imputabilidade do agente.
Anlise da Imputabilidade + vontade: Possibilidades
Agente imputvel + querer o resultado Homicdio com dolo direto
Agente imputvel + aceitou o resultado Homicdio com dolo eventual
Agente imputvel + acreditou na sua habilidade Homicdio com culpa consciente
Emoo
Agente e Paixo:
imputvel + o resultado era previsvel Homicdio com culpa inconsciente
Agente imputvel + o resultado era imprevisvel Fato atpico
O art.28, I, do CP diz que essas circunstncias no excluem a imputabilidade.
Pessoa se embriaga voluntariamente e quando vai sair de carro, engata r e depois repara que um mendigo
dormia embaixo do seu carro. Ela no poderia prever que um mendigo dormiria ali.
Emoo e paixo
Art. 28, CP - No excluem a imputabilidade penal:
I - a emoo ou a paixo;
Emoo Paixo
um estado sbito e passageiro um sentimento crnico e duradouro
Apesar de a emoo no excluir a J a paixo, dependendo do grau, pode ser
imputabilidade, ela pode interferir na pena, considerada doena e, a, ser tratada como
sendo uma atenuante ou privilgio. doena, nos termos do art. 26, caput, do CP.
Direito Penal I 155
ATENO: Com o CP(1984) ocorreu a abolio do Sistema Duplo Binrio (aplicao da pena e medida
de segurana cumulativamente), passando a adotar o Sistema Vicariante (aplicao da pena ou
medida de segurana), sendo que para imputvel (pena), para inimputvel (medida de segurana) e
para semi-imputvel (causa de diminuio de pena, podendo ser convertida em medida de segurana).
AUSNCIA
CONSCINCIA DA POTENCIAL
ILICITUDE CONSCINCIA DA
ILICITUDE
ATENUANTE (ART.
65 DO CP ERRO DE PROIBIO
DESCONHECIMENTO INEVITVEL
DA ILICITUDE DA
CONDUTA)
Direito Penal I 156
A nica causa de excluso da potencial conscincia da ilicitude (o agente est impedido de saber
que age no campo do injusto) trata-se do erro de proibio, previsto no art. 21, do CP.
Art. 21, CP - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel,
isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero.
Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da
ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.
Cuidado!!! No confundir erro de tipo (fato) com erro de proibio (direito): no erro de tipo o
agente no sabe exatamente o que faz; no erro de proibio o agente sabe exatamente o que faz, mas
desconhece sua ilicitude.
Pergunta de Concurso: possvel desconhecer a lei, conhecendo (ou sendo possvel conhecer) a
ilicitude do comportamento?
R: Sim. Vejamos as seguintes situaes:
O erro de proibio inevitvel isenta o agente de pena, excluindo a culpabilidade. Quando evitvel,
o erro no isenta o agente de pena, apenas reduzindo a pena, de 1/6 a 1/3.
Como analisar se o erro da ilicitude evitvel ou inevitvel? Uma primeira corrente trabalha com a
ideia de homem mdio. Uma segunda corrente analisa as circunstncias do caso (vide discusso sobre
essa questo no tema erro de tipo).
Diz-se profano aquele no conhecedor da cincia do Direito, cujas concepes do que seja legal e ilegal
so diretamente influenciadas pela classe social, pelos valores morais e culturais, pela crena religiosa
etc. Tal indivduo desconhece a ilicitude de alguns tipos normativos, podendo vir a praticar fato tpico,
ilcito, mas no culpvel. A esse comportamento denominamos de valorao paralela na esfera do
profano.
O nosso ordenamento adotou a teoria limitada da culpabilidade, assim, a falta da potencial conscincia
da ilicitude conhecida como erro de proibio, isto , uma suposio equivocada de que um dado
comportamento lcito.
Direito Penal I 158
O prprio mestre Reale categoriza que o que leva o indivduo a cumprir a norma jurdica so os valores
espirituais, morais, financeiros, culturais etc., em face dos quais ele foi moldado. (...) A ctedra de
Immanuel Kant, a propsito, disseca haver uma diferena ontolgica entre as coisas como elas so
vistas (phenomena) e as coisas como de fato elas so (noumena). (BARBOSA, Clvis. As npcias da
princesa cigana, o julgamento de Frinia e a valorao paralela na esfera do profano. Disponvel em
http://www.nenoticias.com.br/lery.php?var=1197963002. Acesso em 15/02/2008).
O Professor Luiz Flvio Gomes assim resume o que vem a ser valorao paralela na esfera do profano:
Na teoria do delito, vrias foram as repercusses do finalismo de Welzel: o dolo e a culpa, como dados
integrantes da ao, passaram a fazer parte do tipo (leia-se: do fato tpico). Deixaram de integrar a
culpabilidade, que se transformou em puro juzo de censura, de reprovao. Eliminados os requisitos
subjetivos da culpabilidade, nela somente restaram requisitos normativos:
a) imputabilidade;
Todos esses requisitos so normativos porque devem ser aferidos pelo juiz. Nem a imputabilidade nem
a conscincia da ilicitude, que se acham na cabea do agente, devem ser enfocados desde essa
perspectiva. Cabe ao juiz examinar em cada caso concreto se o agente tinha capacidade de entender
ou de querer e, ademais, se tinha possibilidade de ter conscincia da ilicitude, ainda que seja nos limites
de sua capacidade de compreenso do injusto - numa "valorao paralela na esfera do profano"
(Mezger, Tratado de derecho penal, trad. de 1955), isto , valorao do injusto levada a cabo pelo leigo,
de acordo com sua capacidade de compreenso.
3.3.3.1) Conceito:
No suficiente que o sujeito seja imputvel e tenha cometido o fato com possibilidade de lhe
conhecer o carter ilcito para que surja a culpabilidade. Alm dos dois primeiros elementos, exige-se
que, nas circunstncias de fato, o agente tivesse possibilidade de realizar outra conduta, de acordo com
o ordenamento jurdico.
a) Coao Irresistvel:
Requisitos:
Deve haver uma coao moral irresistvel. Cuidado! A coao fsica exclui a conduta e o fato
tpico.
A coao moral deve ser irresistvel. Se a coao moral for resistvel, pode caracterizar uma
atenuante de pena.
Pergunta de Concurso: Marcos pratica coao moral irresistvel em face de Vincius, obrigando o
coagido a matar Andr. Qual crime pratica Vincius e qual crime pratica Marcos?
R: Vincius (coagido) no culpvel, por inexigibilidade de conduta diversa. Marcos (coator) praticou
homicdio (autor mediato art.121, CP) e tortura (art. 121, I, b, Lei 9.455/97), em concurso material.
b) Obedincia Hierrquica:
Requisitos:
Deve haver uma ordem do superior hierrquico., ou seja, a manifestao de vontade do titular de
uma funo pblica, a um funcionrio que lhe subordinado, no sentido de que realize uma conduta
positiva ou negativa.
S se cogita a obedincia hierrquica na relao pblica (no h subordinao na relao
eclesistica, privada, domstica, familiar, por exemplo).
Ademais, essa ordem ser uma ordem no manifestamente ilegal. Ateno! Deve ser entendida
a ordem no manifestamente ilegal segundo as circunstncias do fato e as condies de inteligncia e
cultura do subordinado.
Ordem Responsabilidade
Ilegal Superior e subordinado sero responsabilizados penalmente.
Legal Superior e subordinado esto no estrito cumprimento do dever legal.
No claramente Ilegal Superior Pratica crime, na condio de autor mediato.
Subordinado isento de pena.
Direito Penal I 160
3.3.3.3) Causas Supralegais de excluso da Exigibilidade de Conduta Diversa:
Hipteses Exemplificativas
Exigibilidade de Conduta Diversa Coao Moral Irresistvel Concluso: Existem causas
Obedincia Hierrquica supralegais de excluso da
exigibilidade de conduta
diversa e, por conseguinte,
da culpabilidade.
Ex.1: Clusula (ou Fato) de Conscincia: Nos termos da clusula de conscincia, isento de pena
aquele que, por motivo de conscincia ou crena, pratica um injusto penal, desde que no
ofenda direitos fundamentais. Houve um caso em que uma pessoa foi ser ouvida como testemunha e
viu na sala do juiz um crucifixo na parede. Essa testemunha se recusou a depor naquela sala, mesmo
tendo o juiz dito que a pessoa deveria depor, e no calar a verdade. A testemunha saiu da sala de
audincia e o MP a denunciou, ainda, pelos crimes de falso testemunho e desacato. O tribunal trancou
a ao penal porque entendeu que a pessoa agiu por motivo de crena.
Ex.2: Desobedincia Civil: um fato que objetiva, em ltima instncia, mudar o ordenamento, sendo,
no final das contas, mais inovador que destruidor. Tem como requisitos:
(a) proteo de direitos fundamentais;
(b) que o dano causado no seja relevante.
Ex. Invases do MST. Tem-se entendido que so atos destinados a mudar o ordenamento, buscando a
proteo de direitos fundamentais, tendo mais carter inovador do que destruidor. Mas, para isso, a
invaso do MST no pode causar dano relevante. Se, por exemplo, a invaso do MST for armada, com
depredao de propriedade, no caber alegar a inexigibilidade de conduta diversa.
Ex.3: Caso de uma me que deixa seu filho pequeno sozinho em casa porque precisa ir trabalhar.
evidente que ela age com imprudncia, porm no se poderia exigir dela que adotasse outra conduta, j
que no poderia abandonar o seu emprego, nica fonte de renda da famlia.
Ex4: O caso de aborto de feto anenceflico, situao que vem sendo admitida pela jurisprudncia. No
se poderia exigir da me que suportasse as consequncias da gravidez quando sabe que o filho no
ter condies biolgicas de sobreviver quando nascer.
Entretanto, no se pode utilizar esta dirimente supralegal sem a observncia de alguns pontos
importantes e relevantes. Deve ser a conduta adequada quela que qualquer pessoa mediana tomaria
Direito Penal I 161
nas circunstncias de fato, na qual somente resta uma alternativa. Se contrrio fosse, poderia se exigir
que o sujeito adotasse outra forma de conduta.
Tambm, somente aplicada esta causa de excluso da culpabilidade quando no caberia no
caso concreto qualquer outra excludente de culpabilidade, evitando, assim, que o agente seja punido
injustamente por um ato completamente admissvel.
certo que na aplicao deste princpio o melhor critrio para se apurar a existncia de
inexigibilidade de conduta diversa a analise do magistrado, que deve ser sensvel situao concreta.
Alm disso, deve levar em conta que modernamente, a culpabilidade no se resume somente
possibilidade de agir de outra forma, devendo ser aplicada a pena atendendo - se a necessidades
preventivas.
PUNIBILIDADE
1) Conceito:
a consequncia jurdica do fato tpico, ilcito e culposo. o direito que tem o Estado de aplicar a
pena cominada no preceito incriminador contra quem praticou a conduta criminosa causando dano ou
perigo de dano ao bem jurdico tutelado.
Ateno! A punibilidade no requisito do crime, mas sua consequncia jurdica.
Extino da punibilidade
Art. 107, CP - Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graa ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrio, decadncia ou perempo;
V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada;
VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite;
IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.
2.1) Prescrio:
2.1.1) Conceito:
Art. 5, XLII, CF - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de
recluso, nos termos da lei;
CUIDADO! A tortura prescritvel! Ento a tortura, de acordo com CRFB/88, prescreve; Vale
salientar que a tortura aparece como crime imprescritvel em Tratados Internacionais ratificados pelo
Brasil, por exemplo Estatuto de Roma. A doutrina comea a discutir se em razo desses tratados a
tortura deve ou no ser imprescritvel. No h decises nos tribunais superiores reconhecendo a
imprescritibilidade da tortura na seara penal. J na seara cvel, temos decises, eis que o STJ entendeu
que as torturas praticadas no regime militar so imprescritveis (reparao dos danos).
a.1) Prescrio da Pretenso Punitiva em abstrato ou propriamente dita (P.P.P.A. art.109, CP):
Tendo o Estado a tarefa de buscar a punio do delinquente, deve anunciar at quando essa punio
lhe interessa.
Sendo incerto o quantum da pena que ser fixada na sentena, o prazo prescricional resultado da
combinao da pena mxima prevista abstratamente no tipo e a escala do art. 109 CP.
Direito Penal I 164
Art. 109, CP - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto no 1 o do
art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime,
verificando-se: (Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010).
I - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito anos e no excede a doze;
III - em doze anos, se o mximo da pena superior a quatro anos e no excede a oito;
IV - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois anos e no excede a quatro;
V - em quatro anos, se o mximo da pena igual a um ano ou, sendo superior, no excede a dois;
VI - em dois anos, se o mximo da pena inferior a um ano.
VI - em 3 (trs) anos, se o mximo da pena inferior a 1 (um) ano. (Redao dada pela Lei n 12.234,
de 2010).
O Estado tem a tarefa de buscar o delinquente. A prescrio uma garantia do indivduo contra o
Estado. Assim, tendo o Estado a tarefa de buscar a punio do agente, deve dizer quando essa punio
j no mais o interessa. Eis a finalidade do art.109, do CP.
Sendo incerta a pena que ser fixada pelo juiz na sentena, o prazo prescricional resultado da
pena mxima prevista abstratamente no tipo e observa a escala do art.109, do CP.
Obs: Mudana trazida pela lei 12.234/10 na tabela do art. 109, CP:
Trata-se de uma lei irretroativa, pois prejudica o ru. Ento, os crimes praticados antes da Lei 12.234/10
continuam com o prazo prescricional de 2 anos. Essa alterao no atingiu o artigo 28 da Lei de Drogas
(porte de droga para uso prprio), sendo assim continua prescrevendo em 02 anos (porque tem norma
especial artigo 30 da lei 11.343/2006).
A prescrio da pretenso punitiva propriamente dita leva em conta a pena mxima cominada
abstratamente no tipo penal.
Art. 119, CP - No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada
um, isoladamente.
Esta espcie de prescrio leva em conta a pena mxima abstratamente prevista pelo delito. Por
isso, fala-se em prescrio em abstrato: a pena em definitivo ainda no foi fixada, podendo variar entre
o mnimo e o mximo. Logo, deve-se trabalhar com a pior das hipteses.
Consequncias:
(1) Desaparece para o Estado o seu direito de punir, inviabilizando qualquer anlise de mrito.
Obs: Se o Estado reconhece a prescrio, ele no pode analisar o mrito; ele simplesmente declara
extinta a punibilidade; no h condenao nem absolvio (deciso declaratria extintiva da
punibilidade, no absolutria). Contudo, no caso do art. 397, do CPP, possvel absolvio com
fundamento na extino da punibilidade, como, por exemplo, na prescrio.
Art. 397, CPP - Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e pargrafos, deste Cdigo, o juiz
dever absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redao dada pela Lei n 11.719, de
2008).
IV - extinta a punibilidade do agente. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
Ateno:
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; (No caso da tentativa, comea a
prescrio a correr desde o ltimo ato executrio).
IV - nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil, da data em que
o fato se tornou conhecido.
Os crimes de bigamia ou alterao de assentamento de registro civil so praticados de forma a
ocultar a atividade criminosa do conhecimento geral. Por isso, a prescrio comea a correr do
momento em que a atividade criminosa se torna conhecida.
V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianas e adolescentes, previstos neste Cdigo ou em
legislao especial, da data em que a vtima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo j
houver sido proposta a ao penal. (Redao dada pela Lei n 12.650, de 2012)
Nesse inciso, o legislador preocupou-se com a situao das vtimas dos crimes contra a dignidade
sexual, que normalmente so praticados em ambiente domstico e familiar.
Antes dessa lei, quando a criana vtima crescia e ficava maior, tornando-se apta para denunciar o
abuso contra ela praticado, muitas vezes o crime j estava prescrito.
Ento, para solucionar esse problema recorrente, nos crimes contra a dignidade sexual de
menores crimes estes previstos no CP ou no , a prescrio comear a correr da data em que a
vtima completar 18 anos, salvo se, a esse tempo, j houver sido intentada a ao penal (caso em que o
crime no mais estar oculto e no mais ser necessrio impedir o incio da fruio do prazo
prescricional. E, nesse caso, a prescrio comear a correr).
O fundamento constitucional para dessa regra est no art. 227, 4, da CF, que diz:
Direito Penal I 167
Art. 227, 4, CF - A lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do
adolescente.
Pergunta de concurso: O que se entende por salvo se proposta a ao penal? Ao penal proposta
a oferecida ou a recebida?
R: Existem duas correntes (no h definio ainda, porque a jurisprudncia ainda no maturou o
assunto).
1 Corrente) Uma primeira corrente diz que ao penal proposta a ao penal oferecida. Essa
corrente faz uma interpretao literal do dispositivo, dizendo, ainda, que com o oferecimento da
denncia, o crime deixa de estar oculto, de modo que j existe um Estado punitivo.
2 Corrente) Mas, uma segunda corrente entende que ao penal proposta a ao penal recebida.
Essa corrente faz uma interpretao sistemtica do art. 111, V, CP com o artigo 117, I, do CP, que diz
que o recebimento da denncia interrompe a prescrio (Art. 117, CP O curso da prescrio
interrompe-se: I - pelo recebimento da denncia ou da queixa;), de modo que seria o recebimento da
denncia o ato interessante para a prescrio. Essa corrente, inclusive, faz uma interpretao
teleolgica do dispositivo, dizendo que a finalidade da lei no admitir prescrio extraprocessual
(posicionamento de Rogrio Sanches).
Pergunta de concurso: Qual o termo inicial da prescrio no crime habitual (ex. curandeirismo;
exerccio ilegal da medicina)?
R: De acordo com o STF, o prazo da prescrio inicia-se da data da ltima das aes que constitui
o fato tpico. O STF aplica o inciso III do art. 111, do CP, que fala em crimes permanentes.
Cuidado! O art. 117, do CP traz causas interruptivas da prescrio, que ZERAM a contagem do
seu prazo. Os quatro primeiros incisos do art. 117, do CP so causas interruptivas da Prescrio da
Pretenso Punitiva e os dois ltimos da Prescrio da Pretenso Executria.
Direito Penal I 168
II - pela pronncia;
Reconhecendo haver prova da materialidade e indcios de autoria de crime doloso contra a vida,
submete-se o caso a julgamento popular.
Ateno: Smula 191 STJ: A pronncia causa interruptiva da prescrio, ainda que o Tribunal do Jri
venha a desclassificar o crime.
Ateno! Da combinao dos artigos 111, do CP e 117, incisos I a IV, do CP, extramos os
perodos prescricionais.
Termo Inicial
1
2
3
Termo Inicial
1
2 3 4 5
= Perodos Prescricionais
Interrupo da Prescrio
Pergunta de Concurso: E se os jurados desclassificarem o crime para outro que no doloso contra a
vida (ex. homicdio desclassificado para leso corporal seguida de morte)? A pronncia continua tendo
fora interruptiva da prescrio?
R: Smula 191, do STJ - A pronncia causa interruptiva da prescrio, ainda que o Tribunal do
Jri venha a desclassificar o crime.
BALIZAS PRESCRICIONAIS: Da combinao dos arts. 111e 117, CP surgem as balizas prescricionais.
Caso Prtico: Maria abandona recm-nascido para ocultar desonra prpria (artigo 134 CP pena
de 06 meses a 02 anos).
Qual o prazo da P.P.P.A.? Combinar a pena mxima (02 anos) com o artigo 109 do CP, concluso artigo
109, V CP (04 anos prazo prescrional para punir Maria).
Direito Penal I 170
Quanto tempo Estado tem para investigar o crime? 04 anos (entre a data do fato e recebimento da
inicial);
Quanto tempo o Estado tem para processar Maria? 04 anos (para a sentena condenatria);
Quanto tempo o Estado tem para julgar os recursos? 04 anos (at transito definitivo).
Art. 110, 1o, CP - A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a
acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em
nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa. (Redao dada
pela Lei n 12.234, de 2010).
Depois do momento em que a sentena transitou em julgado para a acusao, havendo recurso
exclusivo da defesa, a pena aplicada no poder ser piorada. Ento, com o trnsito em julgado para a
acusao, j se sabe qual a pena mxima possvel para o caso: a pena concreta aplicada na
sentena.
Assim, para o clculo da prescrio, a partir desse momento, volta-se nos perodos prescricionais
anteriores (retroatividade) e analisa-se se houve prescrio, sob o ponto de vista da pena imposta na
sentena (pena esta que passou a ser a mxima para o caso).
Percebe-se que antes da sentena recorrvel, no se sabe a quantidade da pena a ser fixada pelo
juiz, razo pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena mxima prevista em lei (teoria da pior
das hipteses). Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando esta em julgado
para a acusao (ou sendo o seu recurso improvido), no mais existe razo para se levar em
conta a pena mxima, j que, mesmo diante do recurso da defesa, proibida a reformatio in
pejus. Surge, ento, um novo norte para o clculo da prescrio (pena recorrvel efetivamente
aplicada). Essa prescrio, portanto, leva em conta a pena aplicada na sentena.
Prescrio da Pretenso Punitiva Retroativa:
Interrupo da Prescrio
Caso Prtico: Maria abandona recm-nascido para ocultar desonra prpria (artigo 134 CP pena
de 06 meses a 02 anos).
Qual o prazo da P.P.P.A.? Combinar a pena mxima (02 anos) com o artigo 109 do CP, concluso artigo
109, V CP (04 anos prazo prescrional para punir Maria).
Quanto tempo Estado tem para investigar o crime? 04 anos (entre a data do fato e recebimento da
inicial);
Quanto tempo o Estado tem para processar Maria? 04 anos (para a sentena condenatria);
Sentena condenatria com pena de 06 meses e Ministrio Pblico no recorreu Recalculo da
Prescrio (P.P.P.R): 06 meses combinado com artigo 109 do CP (prazo 03 anos).
OBSERVAES FINAIS:
OBS.1: Com o advento da lei n 12.234/10, no mais se considera a P.P.P.R. entre o recebimento da
inicial e a data do fato.
OBS.2: A lei n 12.234/10 prejudicial para o ru, portanto, irretroativa (fatos praticados antes admitem
a P.P.P.R. entre o recebimento da inicial e a data do crime).
OBS.4: Discute-se se esta espcie de prescrio pode ser reconhecida em 1 grau (ou s pelo
Tribunal). Temos duas correntes:
1C: Com a sentena o juiz de 1 grau esgotou a sua jurisdio, no podendo reconhecer a P.P.R (s o
Tribunal);
2C (prevalece): Tratando-se de matria de ordem pblica, o juiz de 1 grau pode reconhecer a P.P.P.R
de ofcio ou provocada.
Direito Penal I 172
Art. 110, 1o, CP - A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a
acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em
nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa.
a.4) Prescrio da Pretenso Punitiva Virtual/ Antecipada/ por Prognose/ em Perspectiva/ pela
Pena Ideal Jurisprudncia:
Essa prtica no tem previso legal e, alm disso, no admitida pelos Tribunais superiores.
Smula 438, STJ - inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva com
fundamento em pena hipottica, independentemente da existncia ou sorte do processo penal.
Direito Penal I 173
Ateno! A prescrio da pretenso virtual nada mais do que o reconhecimento antecipado da
prescrio da pretenso punitiva retroativa.
Ex: Furto simples, com pena de 1 a 4 anos. A PPPA de 8 anos e o ru primrio e de bons
antecedentes. Suponha-se que j se passaram 5 anos sem que tenha havido a sentena de
condenao. Ao se perguntar qual seria a possvel pena para o acusado, pode-se perceber que sua
pena ser a mnima, ou seja, de 1 ano. Ento, nesse caso, a PPPR seria de 4 anos. Por j terem se
passado 5 anos, para que continuar com esse processo? Para evitar uma futura prescrio retroativa, j
se reconhece a prescrio virtual. O fundamento o de que haveria falta de interesse de prosseguir no
feito.
Obs1: Do mesmo modo que a PPP em abstrato, a PPP retroativa e a PPP superveniente, a prescrio
executria, havendo concurso de crimes, incide sobre cada delito isoladamente (art. 119, do CP).
Art. 119, CP - No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada
um, isoladamente.
Obs2: A PPE extingue a pena aplicada, sem rescindir a sentena condenatria (que continua
produzindo efeitos penais e extrapenais).
Termo Inicial:
Cuidado! H uma deciso da 5 turma do STJ entendendo que o incio do prazo da PPE se d
com o trnsito em julgado para as duas partes. Mas no isso que o CP diz! A PPE apenas pressupe
o trnsito para as duas partes, mas tem como termo inicial o trnsito em julgado para a acusao.
Aps o trnsito em julgado para a acusao, o Estado tem que correr para prender o acusado e
faz-lo iniciar a cumprir a pena, seno ocorrer a prescrio da pretenso executria.
No momento em que se comea a cumprir a pena, h uma interrupo da prescrio (ex. captura
e incio/reincio de cumprimento de pena).
H interrupo da prescrio, tambm, se o condenado comete novo crime, pois neste caso ele
passa a ser reincidente (lembrando que a reincidncia ocorre com a prtica de novo crime, por aquele
que carrega contra si condenao definitiva). Vale lembrar, ainda, que, (somente) com relao ao
novo crime, quando for analisado o cumprimento de pena deste, haver o aumento de 1/3 do
prazo prescricional.
Exerccio: Publicao de sentena com condenao pena de 1 ano. Tal pena transita em julgado para
o MP. Em seguida, transita em julgado para a defesa, o que autoriza se falar em PPE.
Pergunta a) Quanto tempo o Estado tem para exigir o cumprimento da pena? R: 4 anos.
Pergunta b) Imagine-se que, depois de 2 anos do trnsito em julgado da sentena condenatria, o
condenado preso (interrompe-se a prescrio). Ainda no ocorreu PPE. Depois de 3 meses que ele
est preso, o condenado foge. Quanto tempo o Estado tem para recaptur-lo? Considera-se, para efeito
de contagem de prazo prescricional, a pena aplicada na sentena ou o restante da pena a ser
cumprida? Considera-se a pena de 1 ano (o que dar um prazo prescricional 4 anos) ou considera-se o
prazo de 9 meses (que o quantum de pena que resta a cumprir - o que dar um prazo prescricional de
Direito Penal I 175
3 anos)? R: O art. 113, do CP diz que, no caso de fuga, a prescrio regula-se pelo restante da pena a
cumprir: 9 meses portanto, o que dar um prazo prescricional de 3 anos (para a recaptura).
Prescrio no caso de evaso do condenado ou de revogao do livramento condicional
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. (causa suspensiva da prescrio punitiva questo
de preservao da nossa soberania).
Ateno! A que mais cai em concurso a causa suspensiva do art. 116, I, do CP.
As causas suspensivas previstas no CP so exemplificativas. Existem outras hipteses de
suspenso da prescrio previstas na CF e no CPP, como, por exemplo:
Art. 366, CPP - Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado,
ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a
produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso
preventiva, nos termos do disposto no art. 312.
Art. 368, CPP - Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, ser citado mediante carta
rogatria, suspendendo-se o curso do prazo de prescrio at o seu cumprimento.
Direito Penal I 176
Art. 114, CP - A prescrio da pena de multa ocorrer: I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a nica
cominada ou aplicada;
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrio da pena privativa de liberdade, quando a multa for
alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.
Art. 115 C.P. - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do
crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentena, maior de 70 (setenta) anos.
OBS. 2 - Ambos os benefcios permanecem vigentes, sem alterao, mesmo com o advento do Cdigo
Civil de 2002 (que alterou a maioridade civil para 18 anos) e do Estatuto do Idoso (assim considerando
todo aquele com idade igual ou superior a 60 anos). Seria necessria revogao expressa dos
dispositivos penais, j que qualquer interpretao que contrarie a norma configuraria afronta vedao
da analogia malfica.
OBS. 3 - O artigo 115 se aplica a todos os prazos prescricionais, inclusive aqueles previstos na
legislao especial e incide sobre todas as modalidades de prescrio (punitiva e executria).
OBS. 4 - Prevalecendo-se o agente das mesmas circunstncias de tempo, local e modo de execuo
(art. 71 do CP), praticando vrios crimes da mesma espcie, sendo alguns antes dos vinte e um anos
do criminoso e outros depois, a reduo s incidir nos crimes cometidos antes da maioridade (art. 119
do CP). J no caso de crime permanente, iniciado na menoridade e terminado na maioridade, no se
reduz o prazo prescricional.
# OBSERVAO IMPORTANTE:
De acordo com a smula 338 STJ, aplicvel o instituto da prescrio aos atos infracionais.
Smula 338 STJ: A prescrio penal aplicvel nas medidas scio-educativas.
Direito Penal I 177
ITER CRIMINIS
1) Conceito:
Iter criminis o caminho percorrido pelo crime. o conjunto de fases que se sucedem
cronologicamente no desenvolvimento do delito (doloso). Esse conjunto de fases dividido pela
doutrina em duas macrofases: fase interna e fase externa.
2) Atos preparatrios (ou conatus remotus) O agente procura criar condies para a realizao da
conduta delituosa.
Obs: Bittencourt ensina que os atos preparatrios esto na macrofase externa. Para ele, a macrofase
interna s composta pela cogitao.
Ateno! Em regra, os atos preparatrios so impunveis. Contudo, aqui existem excees, ou seja,
hipteses de atos preparatrios punveis. Essas hipteses excepcionais so:
a) Associao criminosa (art. 288, do CP);
b) petrechos para falsificao de moeda (art. 291, do CP).
c) Formao ou constituio de organizao criminosa (art. 2 da Lei 12.850/13).
Associao Criminosa
Art. 288, CP - Associarem-se trs pessoas, ou mais pessoas, para o fim especfico de cometer crimes.
Existe doutrina que nega a possibilidade de punio de atos preparatrios. Segundo essa
doutrina, a associao criminosa no a punio de atos preparatrios, mas a punio do prprio crime
de associao criminosa (punio da execuo do crime associao criminosa), que, coincidentemente,
por sua vez, configuram atos preparatrios de outros delitos. Contudo, isso j outra coisa. Mas essa
corrente minoritria, e no deve ser adotada em provas objetivas.
A punio de atos preparatrios configura manifestao de direito penal do inimigo.
Contudo, l a punio de atos preparatrios a regra. No CPB essa punio excepcional.
Direito Penal I 178
Essa macrofase inaugurada por atos executrios, traduzindo a maneira pela qual o agente
atua exteriormente para realizar o ncleo do tipo (crime realizado e preparado).
Esses atos inauguram a possibilidade de punio. Em regra, a punio pressupe atos
executrios.
Ex.: Fulano quer subtrair objetos do interior de um imvel. Aguarda, na esquina, o dono do imvel
deixar a residncia. Depois que o dono sai, Fulano pula o muro e toma a intimidade da casa. Fulano
apodera-se do aparelho visado.
1 Teoria: Teoria da hostilidade ao bem jurdico ou critrio material: Atos executrios so aqueles
que atacam o bem jurdico, criando-lhe uma situao concreta de perigo (Nelson Hungria). Esse risco
ao bem jurdico ser analisado no caso concreto. Ento, essa teoria, ao analisar o ato do agente que
est analisando o imvel para furtar objetos, j enquadra essa situao como ato executrio. No
exemplo anterior, essa teoria corresponde ao momento 1 (j existe incio da execuo podendo
ser preso por tentativa de furto). A crtica a essa teoria que ela acaba enquadrando como atos
executrios atos muito distantes da consumao.
2 Teoria: Teoria Objetiva-formal: Ato executrio o que inicia a realizao do ncleo do tipo
(Frederico Marques). Por essa teoria, no delito de furto, os atos executrios s comeam quando o
agente comea a subtrair. No exemplo anterior, essa teoria corresponde ao momento 3 (o incio da
execuo ocorre com o apoderamento do bem). A crtica a essa teoria que ela s chama de ato
executrio aquilo que est muito prximo da consumao.
3 Teoria: Teoria Objetivo-individual: Atos executrios so aqueles que, de acordo com o plano do
agente, realizam-se no perodo imediatamente anterior ao comeo da realizao do ncleo tpico
(Zaffaroni). No exemplo anterior, essa teoria corresponde ao momento 2 (o incio da execuo
ocorre no momento em que o agente pula o muro e toma a intimidade do imvel). Essa terceira
corrente a que prevalece na doutrina moderna. (CESPE)
Mas Flvio Monteiro de Barros, por exemplo, diz que nenhuma dessas trs teorias sozinha
satisfaz: o juiz no deve desconsiderar qualquer das teorias.
A macrofase externa se encerra com a consumao, que assinala o instante da composio plena
do fato criminoso.
Direito Penal I 179
4) Consumao
o instante da composio plena do fato criminoso.
Crime consumado
I - consumado, quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal;
Smula 610, STF H crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que no realize
o agente a subtrao de bens da vtima.
Smula 610 STF x art. 14, I, CP O art. 14, I, CP diz que o crime se consuma quando o crime rene
TODOS os elementos da definio legal. A smula 610, do STF considera o latrocnio consumado
mesmo que a subtrao no se realize. Por isso, Rogrio Greco critica essa smula, dizendo que ela
desconsidera o conceito legal de crime consumado.
- Exaurimento:
#Pode servir como circunstncia judicial desfavorvel (majora a pena base, nos termos do artigo 59
do CP);
Resistncia
Art. 329 C.P. - Opor-se execuo de ato legal, mediante violncia ou ameaa a funcionrio
competente para execut-lo ou a quem lhe esteja prestando auxlio:
Pena - deteno, de dois meses a dois anos.
1 - Se o ato, em razo da resistncia, no se executa:
Pena - recluso, de um a trs anos.
2 - As penas deste artigo so aplicveis sem prejuzo das correspondentes violncia.
Corrupo passiva
Direito Penal I 180
Art. 317 C.P. - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da
funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal
vantagem:
Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
1 - A pena aumentada de um tero, se, em conseqncia da vantagem ou promessa, o funcionrio
retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo dever funcional.
Ateno - Smula 711 STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.
Crime O tipo penal descreve conduta e resultado naturalstico, sendo esse resultado naturalstico
Material indispensvel para a consumao.
Ex. Homicdio.
Crime Formal, O tipo penal descreve conduta e resultado naturalstico, porm, a consumao se d com a
de conduta. O resultado naturalstico dispensvel. Nesse crime, (tendo em vista que a
Consumao consumao ocorre no momento da conduta), o resultado naturalstico mero exaurimento do
Antecipada ou crime.
delito de Ex. Extorso (smula 96, do STJ - O crime de extorso consuma-se independen-temente da
resultado obteno da vantagem indevida.).
cortado
Crime de O tipo penal descreve conduta e no descreve resultado naturalstico (por isso, crime de mera
mera conduta conduta).
Ex. Omisso de socorro, violao de domiclio.
Crime A consumao exige reiterao da conduta tpica. Ex: artigo 284 (curandeirismo).
Habitual Se agente realiza 01 ato, o fato atpico; praticando atos reiterados, o fato tpico.
5) Crime Tentado:
Crime tentado o previsto no art. 14, II, do CP. o crime que, iniciada a execuo, no se
consuma por circunstncias alheias vontade do agente.
Direito Penal I 181
R: O correto falar tentativa de crime. Se se fala crime de tentativa, parece que a tentativa um
crime autnomo, sui generis, com pena autnoma, quando, na realidade, a tentativa apenas a forma
incompleta de se praticar determinado delito. A tentativa, ento, no constitui crime sui generis, com
pena autnoma. ela violao incompleta da mesma norma de que o crime consumado representa
violao plena. Portanto, no h crime de tentativa, mas tentativa de crime.
Trata-se de norma de extenso temporal, ampliando a proibio contida nas normas penais
incriminadoras (com ela, ocorre adequao tpica de subordinao mediata).
Em regra, os tipos penais descrevem comportamentos humanos completos. O comportamento
humano incompleto no est descrito no tipo penal. Ento, graas ao art.14, do CP, possvel se fazer
o ajuste. O art. 14, II, CP amplia o alcance do tipo penal, possibilitando que se alcance uma maior
quantidade de comportamentos.
a) Incio da execuo;
b) No consumao por circunstncias alheias vontade do agente (diferencia da desistncia
voluntria e do arrependimento eficaz);
c) Dolo de consumao (isso explica a razo de o crime culposo no admitir tentativa);
d) Resultado possvel (marco diferencial do crime impossvel).
O Cdigo Penal Brasileiro, conforme art. 14, pargrafo nico, adotou o sistema objetivo
como regra e o subjetivo em casos excepcionais previstos em lei.
Pena de tentativa
Direito Penal I 182
Art. 14, pargrafo nico, CP - Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena
correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros.
Ento, pelo critrio objetivo adotado pelo CP, a pena ser diminuda de 1/3 a 2/3.
Pergunta de Concurso: Qual o critrio utilizado para variar a reduo de 1/3 a 2/3?
R: Quanto mais prximo da consumao, menor a reduo. Quanto mais distante da consumao,
maior a reduo.
R: No sistema objetivo, a tentativa possui uma linha subjetiva completa e uma linha objetiva incompleta.
Ento, a tentativa tem uma perna menor que a outra. Ento, tipo-manco sinnimo de crime
tentado.
R: Trata-se de crime cuja forma tentada punida com a mesma pena da forma consumada, sem
reduo (nele, aplica-se o sistema subjetivo de punio).
Ex. Art. 352, do CP (evadir-se ou tentar evadir-se punido com a mesma pena); artigo 309 do Cdigo
Eleitoral. Este um crime de atentado ou de empreendimento.
Art. 11, da Lei 7.170/83 Tentar desmembrar parte do territrio nacional para constituir pas
independente. (S se pune a tentativa de desmembrar parte do territrio nacional, pois se a pessoa
consegue desmembrar e formar um pas independente, acabou, no havendo que se falar em punio;
haver um pas soberano).
Art. 17, da Lei 7.170/83 Tentar mudar, com emprego de violncia ou grave ameaa, a ordem, o regime
vigente ou o Estado de Direito.
Ex. Pessoa possui um revlver com capacidade para 5 tiros. Ela estava disposta a dar os 5 tiros. Se
esse agente d um tiro s e contido por terceiros, a tentativa imperfeita. Mas, se ele d os 5 tiros,
mas a vtima socorrida, h tentativa perfeita.
R: Se se est falando em tentativa perfeita porque o agente j esgotou os atos executrios, j praticou
a conduta. Mas, se o crime de mera conduta e o agente j praticou a conduta, no h tentativa, mas
sim crime consumado. No crime formal, se o agente esgotou os atos executrios (conduta), o resultado
mero exaurimento (o crime de consumao antecipada). A tentativa perfeita s possvel nos
crimes materiais, pois nos crimes formais e de mera conduta, o esgotamento dos atos
executrios configura consumao.
b.1) Tentativa no cruenta (ou tentativa branca): O golpe desferido no atinge o corpo da vtima.
b.2) Tentativa cruenta (tentativa vermelha): O golpe atinge o corpo da vtima.
b) Crime preterdoloso: No crime preterdoloso, o resultado mais gravoso no tem dolo de consumao.
Cuidado! O preterdolo um misto de dolo e de culpa. Cuidado! Se a parte dolosa ficar
frustrada e a culposa concretizar-se, admite-se a tentativa.
Ex. Aborto qualificado pela morte culposa da gestante. Nesse caso, h o aborto e a morte da
gestante. O aborto querido pelo agente a ttulo de dolo. A morte da gestante advm a ttulo de
culpa. Se o aborto no ocorre, mas a morte da gestante ocorre, h uma tentativa de aborto,
qualificada pela morte da gestante e, por conseguinte, tentativa de crime preterdoloso (pois a
parte frustrada foi a parte dolosa).
O que a doutrina no admite que a parte culposa fique frustrada, pois na parte culposa, no h
dolo de consumao.
c) Contravenes Penais:
Direito Penal I 184
Cuidado! O art. 4, da LCP diz que no se PUNE a tentativa, e no que a tentativa no
possvel.
d) Crime habitual:
Tipificando a lei reiterao de atos, no ocorrendo essa reiterao, o fato ser atpicos. Ex: artigo 284
do CP.
e) Crime de atentado:
f) Crime unissubsistente:
Ex. art.122, do CP (participao em suicdio o crime s punvel quando h morte ou leso grave,
no admitindo tentativa).
Art. 122, CP - Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa:
Pena - recluso, de dois a seis anos, se o suicdio se consuma; ou recluso, de um a trs anos, se da
tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave (crime material, plurissubsistente; no
admite tentativa).
Ex: Fulano induz Beltrano a se matar. Beltrano ingere substncia letal: a) se Beltrano morre, Fulano
responde pelo artigo 122 consumado, a pena de 2 a 6 anos; b) Se Beltrano sofre leso grave, Fulano
responde pelo artigo 122 consumado, com pena de 1 a 3 anos; c) Se Beltrano se quer sofre leso
grave, o fato atpico.
Cuidado! De acordo com a maioria da doutrina, dolo eventual admite tentativa, justamente
porque se trata de crime doloso. A no consumao do crime, mesmo no dolo eventual deriva do acaso
ou de circunstncias exteriores vontade do agente. Quem assume o risco quer (Nelson Hungria).
Ateno:
A tentativa simples atua como NORMA DE EXTENSO, em regra reduzindo a pena.
Ex.1: Fulano quer subtrair veculo de Beltrano. Pula o muro da casa, rompe o vidro do carro e, no
momento em que ia ligar o motor, desiste e abandona o local.
Consequncia: Desistncia Voluntria extingue a punibilidade da tentativa de furto; Fulano responde
por violao de domiclio + dano.
Ex.2: Fulano quer matar Beltrano. Dispara contra a vtima e ao v-la pedindo socorro se arrepende e a
conduz at um hospital onde salva, mas sofre leses graves.
Consequncia: Arrependimento Eficaz extingue a punibilidade da tentativa de homicdio; Fulano
responde por leso corporal grave.
Tentativa Simples (art. 14, II, CP) Desistncia Voluntria (art. 15, 1 parte, CP)
Incio da execuo; Incio da execuo;
No consumao por circunstncias No consumao por circunstncias
alheias vontade do agente; inerentes vontade do agente.
Dolo de consumao. Abandona-se o dolo da consumao (por
isso, tentativa abandonada).
O agente quer prosseguir, mas no pode. O agente pode prosseguir, mas no quer.
Cuidado! A desistncia deve ser voluntria, no precisando necessariamente ser espontnea. Isso
significa que admite-se interferncia subjetiva externa. No mais, a desistncia voluntria sugerida ao
agente, e ele assimila prontamente esta sugesto (influncia externa de outra pessoa).
Vale salientar, que no configura a desistncia voluntria a influncia voluntria objetiva externa
(tudo que no parte de uma pessoa).
Pergunta de Concurso: A pessoa est furtando um veculo. O alarme dispara. A pessoa vai embora.
Isso tentativa ou desistncia voluntria?
R: Voluntria a desistncia sugerida ao agente e, nesse caso, ele assimila subjetiva e prontamente
esta sugesto/ influncia externa de outra pessoa. Isso configura desistncia voluntria. Se a causa que
determina a desistncia circunstncia exterior, uma influncia objetiva externa (ex. toque de alarme,
sirene de polcia, acender a luz de um apartamento, etc.) que compele o agente a renunciar em suas
aes, no se descaracteriza a tentativa.
Tentativa Comum (art. 14, II, CP) Desistncia Voluntria (art. 15, 1 parte, CP)
Regra: Pena da Consumao O agente responde pelos atos at ento praticados.
reduzida de 1/3 a 2/3.
Ex. Rogrio comea a subtrair o Ex. Rogrio, pretendendo subtrair o carro da vtima, destruiu a
carro da vtima, consegue abrir a fechadura do carro, abre a porta, mas em seguida, desiste do
porta e surpreendido pela polcia. crime. Fecha a porta do carro e vai embora. Rogrio responde
Responde pela pena do furto, pelos atos at ento praticados, ou seja, dano ao patrimnio. Se
reduzida de 1/3 a 2/3. Rogrio, por exemplo, houvesse pulado o muro da casa da
vtima para subtrair o veculo, ele responderia por violao de
domiclio e dano, (no responderia pelo furto).
6.2.1) Conceito: Ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa, desenvolve
nova conduta aps terminada a execuo criminosa (isso exatamente o que diferencia a desistncia
voluntria do arrependimento eficaz).
| | | |
| | | Execuo Consumao
Execuo Consumao
J no arrependimento eficaz o agente abandona o Na desistncia voluntria, o agente desiste
intento depois de esgotados os atos executrios e enquanto ainda haviam atos executrios a
passa a agir de forma diversa (inversa). a serem praticados.
chamada ponte de ouro, de Von Litz.
Obs1: O arrependimento eficaz s compatvel com os crimes materiais, pois nele h o esgotamento
dos atos executrios seguidos de conduta do agente que impede a consumao, e esse esgotamento
de atos executrios nos crimes formais e de mera conduta j configura a consumao (no h que se
falar em impedimento da consumao), qualquer arrependimento, nesses casos, ser rotulado como
ineficaz.
Obs3: O arrependimento deve ser eficaz (O arrependimento ineficaz no exclui o crime, mas pode
configurar atenuante).
H divergncia na doutrina:
7) Arrependimento Posterior:
Arrependimento posterior
Art. 16, CP - Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou
restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena
ser reduzida de um a dois teros.
A violncia culposa no impede o benefcio (crimes culposos, mesmo que violentos admitem o
benefcio).
Direito Penal I 188
De acordo com a maioria, a violncia imprpria (qualquer meio diferente da violncia ou grave
ameaa capaz de impossibilitar a resistncia da vtima) tambm no impede o benefcio. Somente a
violncia prpria. Se adotada essa corrente, seria possvel arrependimento posterior no roubo (art. 157,
caput, parte final, CP). A violncia imprpria seria outro meio (que no violncia ou grave ameaa) que
reduza a impossibilidade de resistncia da vtima (como, por exemplo, boa noite cinderela,
psicotrpicos).
Violncia contra a coisa no impede o benefcio.
Art. 157, CP - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia
a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia.
Deve ser uma restituio/reparao integral. Mas, cuidado! Se a vtima concorda com a
restituio ou reparao parcial, de acordo com o STF, no impede a minorante.
Configurado arrependimento posterior, a pena ser reduzida de 1/3 a 2/3. Para essa diminuio, o
juiz se baseia na rapidez da restituio ou reparao.
b) estelionato mediante emisso de cheque sem fundos (art. 171, 2, VI, CP + Smula 554 STF).
Direito Penal I 189
Obs: O estelionato na modalidade de emisso de cheques sem fundos, no observa o art.16, do CP,
pois objeto de smula mais favorvel (smula 554, STF), que no apenas diminui, mas extingue a
pena. Isso tambm ocorre com a reparao do dano na sonegao fiscal.
Smula 554, STF - O pagamento de cheque emitido sem proviso de fundos, aps o recebimento
da denncia, no obsta ao prosseguimento da ao penal.
c) crimes contra a ordem tributria, o pagamento integral do dbito tributrio: extingue a punibilidade.
No se pune a tentativa quando, por ineficcia do meio ou por absoluta impropriedade do objeto,
impossvel consumar-se o crime.
a) Teoria Sintomtica: Com a sua conduta, o agente demonstra ser perigoso, razo pela qual deve ser
punido, ainda que o crime se mostre impossvel de ser consumado. Pune-se a pessoa no pelo que ela
fez, mas pelo que ela representa. Logo, essa teoria tem resqucios de direito penal do autor (por ter
fundamento a periculosidade do agente).
b) Teoria Subjetiva: sendo a conduta subjetivamente perfeita (vontade consciente de praticar o delito),
deve o agente sofrer a mesma pena cominada tentativa, sendo indiferente os dados (objetivos)
relativos impropriedade do objeto ou ineficcia do meio, ainda quando absolutas; Em suam, sendo a
conduta subjetivamente perfeita, deve o agente sofrer a mesma pena da tentativa, ainda que impossvel
de ser consumado o crime. Essa teoria est preocupada com a vontade do agente e isso tambm
direito penal do autor.
c) Teoria Objetiva: crime conduta e resultado. Este configura dano ou perigo de dano ao bem
jurdico. A execuo deve ser idnea, ou seja, trazer a potencialidade do evento. Caso inidnea, temos
configurado o crime impossvel. A teoria objetiva subdivide-se::
c.1) Teoria objetiva pura: No h tentativa, mesmo que a inidoneidade da execuo seja relativa.
Crime impossvel
Art. 17, CP - No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime.
a) Incio da execuo;
b) No consumao por circunstncias alheias vontade do agente;
c) Dolo de consumao;
Direito Penal I 190
d) Resultado absolutamente impossvel de ser alcanado, por ineficcia/ inidoneidade do meio ou
inidoneidade/ impropriedade do objeto material.
CONCURSO DE PESSOAS
1) Conceito:
um nmero plural de pessoas concorrendo para um mesmo evento criminoso, agindo todos com
identidade de propsitos.
2.a) Crime de Concurso eventual ou monossubjetivo: Pode ser cometido por uma ou mais
pessoas associadas. a regra no CP. Ex. homicdio, roubo, estupro, etc.
2.b) Crime de Concurso necessrio ou plurissubjetivo: S pode ser praticado por um nmero
plural de agentes. O concurso de pessoas, aqui, elementar do tipo. Essa categoria se subdivide em
03 tipos:
b) Teoria Extensiva: no distingue autor do partcipe, mas permite o estabelecimento de graus diversos
de autoria.
Concluso: Todo aquele de alguma forma contribui para a produo do resultado autor, mas admite
distino dos autores em graus de participao.
c) Teoria Objetiva / Dualista: estabelece clara distino entre autor e partcipe. Esta teoria divide-se
em:
ATENO! Exposio de motivos do Cdigo Penal item 25 adotou a Teoria Objetivo Formal!
25. Ao reformular o Ttulo IV, adotou-se a denominao Do Concurso de Pessoas decerto mais
abrangente, j que a co-autoria no esgota as hipteses do concursus delinquentium. O Cdigo de
1940 rompeu a tradio originria do Cdigo Criminal do Imprio, e adotou neste particular a teoria
unitria ou monstica do Cdigo italiano, como corolrio da teoria da equivalncia das causas
(Exposio de Motivos do Ministro Francisco Campos, item 22). Sem completo retorno experincia
passada, curva-se, contudo, o Projeto aos crticos dessa teoria, ao optar, na parte final do art. 29, e em
seus dois pargrafos, por regras precisas que distinguem a autoria da participao. Distino, alis,
reclamada com eloqncia pela doutrina, em face de decises reconhecidamente injustas.
d) Teoria do Domnio do Fato: a doutrina moderna (STF mensalo) trabalha com a teoria do
domnio do fato. Tem predicados finalistas. Surgiu para diferenciar, com clareza, o autor do executor do
crime, conciliando as teorias objetiva e subjetiva.
Direito Penal I 193
#Autor: quem tem o domnio final sobre o fato, quem tem o poder de deciso: a sua palavra comea a
infrao penal e tambm pode encerr-la. quem controla finalisticamente o fato, ou seja, quem
decide a sua forma de execuo, seu incio, cessao e demais condies (no precisa realizar o
ncleo do tipo). Essa teoria s tem aplicao nos delitos dolosos. Exemplo: Jos Dirceu no caso
Mensalo.
# Partcipe: ser aquele que, embora colabore dolosamente para o alcance do resultado, no exerce
domnio sobre a ao.
IMPORTANTE: a teoria do domnio do fato tem aplicao apenas nos crimes dolosos, nica forma em
que se admite o controle finalstico sobre o fato criminoso.
Obs: Coautoria a prpria autoria delineada por vrios indivduos (plural de autores).
Ateno: tambm varia conforme a teoria.
*Ex. A, advogado, induz a testemunha B a mentir em juzo. Qual o crime pratica A e qual crime pratica
B. B responde por falso testemunho e A seria partcipe do falso testemunho de B. Contudo, cuidado!
Direito Penal I 194
Nesse caso, o STJ e o STF tm decidido que o advogado coautor do falso testemunho. Ento,
aqui, admitiu-se coautoria em crime de mo prpria. O STF e o STJ assim decidiram adotando a
teoria do domnio do fato.
Entende-se por partcipe o coadjuvante do crime, sendo este um fato determinado, praticado por
autor conhecido e individualizado. O conceito varia conforme a teoria da autoria.
a) Partcipe Moral Induzimento (fazer nascer a ideia criminosa para o autor) e instigao (reforar
ideia j existente na mente do autor).
b) Partcipe Material Assistncia material (auxlio); Ex: emprestar a arma.
Ateno! Se cotejada a atuao do partcipe com o tipo legal violado, para efeito de verificao da
tipicidade, ser manifesta a falta de adequao, pois o partcipe no realiza o ato nuclear. A
ADEQUAO SER POSSVEL GRAAS NORMA DE EXTENSO PESSOAL DO ART. 29, DO CP.
A conduta do partcipe acessria. Ento, em que medida se deve punir essa conduta?
a) Teoria da Acessoriedade Mnima A punio do partcipe depende apenas de fato tpico praticado
por autor principal. Ento, a conduta principal deve ser tpica. Essa teoria cruel (injusta, pois se o
partcipe induzir outrem a matar em legtima defesa, s o partcipe responde pelo crime).
Ex. Rogrio induz Luciana a matar Alan em legtima defesa. A prpria Luciana no vai responder pelo
crime (pois acobertada por uma excludente de ilicitude). Mas Rogrio responder, na condio de
partcipe de homicdio, porque induziu algum a praticar fato tpico. Essa teoria no adotada.
b) Teoria da Acessoriedade Mdia ou Limitada Para essa teoria, para se punir o partcipe, a
conduta principal deve ser tpica e ilcita. Essa teoria corrigiu a injustia da primeira.
Ex. No exemplo acima, Rogrio no ser punido, pois Luciana agiu em legtima defesa. Contudo, a
doutrina alerta com relao ao seguinte caso: Rogrio quer matar o Alan. Ento, ele cria uma situao
para que Alan agrida Luciana e ele possa instigar Luciana a matar Alan.
Ento, se o agente (suposto partcipe) cria uma situao discriminante para atingir o resultado
criminoso (objetivando no ser punido), nesta hiptese, ele ser um autor mediato, sendo os demais
participantes seus instrumentos. Essa a corrente que prevalece.
c) Teoria da Acessoriedade Mxima para se punir o partcipe, a conduta principal deve ser tpica,
ilcita e culpvel.
d) Teoria da Hiperacessoriedade Para se punir o partcipe, a conduta principal deve ser tpica,
ilcita, culpvel e punvel.
Direito Penal I 195
IMPORTANTE! Prevalece no Brasil a Teoria da Acessoriedade Mdia (para punir o partcipe o fato
principal deve ser tpico e lcito).
R: Ocorre quando algum induz outrem a induzir, instigar ou auxiliar terceira pessoa a praticar um
crime. Exemplo: A convence B a convencer C a matar D. Nesse nterim, A e B participao em
cadeia; C o autor imediato do crime.
R: O mesmo agente instigado, induzido ou auxiliado por duas ou mais pessoas, sem que estas
conheam a participao uma da outra. Exemplo: A induzido por B (sem o conhecimento de C) e C
(sem conhecimento de B) a matar D.
R: O agente no tem qualquer vnculo com a conduta criminosa (no induziu, no instigou e no
auxiliou), nem tampouco a obrigao de impedir o resultado.
Ateno: No h participao, mas simples contemplao do crime. Exemplo: Fulano percebe que a
casa do vizinho est sendo furtada. Fulano nada faz. Fulano no garantidor, ento sua omisso um
indiferente penal.
1 Corrente: No responde pelo crime, pois no h dolo (no pode punir os partcipes do agente
infiltrado);
2 Corrente: No responde pelo crime, pois est no estrito cumprimento do dever legal (no pode punir
os partcipes do agente infiltrado);
3 Corrente (adotada na legislao): No responde pelo crime, pois dele inexigvel conduta
diversa (adotada pela Lei 12.850/13), mas possvel punir os partcipes.
Considera-se autor mediato (intraneus) aquele que, tem controle final do fato, sem realizar
diretamente a conduta prevista no tipo, comete o fato punvel por meio de outra pessoa (extraneus),
usada como seu instrumento.
Ex. Fulano convence o inimputvel Beltrano a furtar um carro. Fulano, sem realizar o ncleo, autor
mediato do feito (valendo-se do inimputvel como seu instrumento).
Ex. Caio, mediante coao moral irresistvel, obriga Tcio a matar Mvio. Caio autor de homicdio?
No, pois ele no realizou o ncleo do tipo. Caio partcipe de homicdio? No, pois a sua conduta no
meramente acessria. Caio autor mediato do delito. autor sem realizar o ncleo do tipo.
Ateno! A autoria mediata aproxima-se do conceito de partcipe, mas com ele no se confunde,
pois no se trata de conduta acessria.
O CP, sem definir autoria mediata, anuncia as hipteses em que o instituto aplicvel:
-Coao moral irresistvel (art. 22, 1 parte, CP) O coator (coage) autor mediato. O coagido
(coato) o seu instrumento.
2 Corrente: Uma segunda corrente diz que possvel, desde que o autor mediato (intraneus)
rena as qualidades especiais exigidas pelo tipo penal. Ento, por exemplo, se o tipo penal exige
do autor imediato a qualidade X, o autor mediato s pode ser aquele que possui a qualidade
X. Essa segunda corrente prevalece na doutrina moderna.
Ex1: Ex.: Fulano, particular, hipnotiza um servidor pblico, fazendo com que este pratique peculato (art.
312 CP crime prprio funcionrio pblico).
R.: Fulano, no sendo servidor pblico, no autor mediato de peculato.
Ex2.: Fulano, ru, hipnotiza a testemunha para mentir em juzo (art. 342 CP crime de mo prpria).
R.: A autoria mediata, leia-se: atuao impessoal e indireta, incompatvel com falso testemunho, crime
de atuao pessoal e indireta. Logo, Fulano no autor mediato de falso testemunho.
# Como responsabilizar Fulano nos EX1 e EX2, j que os crimes praticados no admitem autoria
mediata?
Para Zaffaroni, Fulano AUTOR POR DETERMINAO. Se, nos termos do art. 29 CP, pune-se
quem, de qualquer modo concorre para o crime, no h razo para deixar impune o autor de
determinao que, dotado de plena eficcia causal, levado a efeito por quem atua, por exemplo, sem
Direito Penal I 198
conduta (sob efeito de hipnose). O agente no autor do crime, mas responde pela determinao
para o crime por exercer, sobre o fato, domnio equiparado autoria.
Para facilitar: O autor por determinao um autor mediato nos casos em que no se admite autoria
mediata.
R: o caso do agente que emite a ordem para que outro indivduo, igualmente culpvel, pratique o fato
criminoso. Trata-se de espcie particular de autoria mediata, comumente identificada no mbito de
ORGANIZAES CRIMINOSAS, em que certo indivduo, exercendo funes de comando, determina o
cometimento de crimes por agentes que se encontram em posies subalternas.
Os subalternos no podem ser considerados meros instrumentos nas mos de quem exerce funes
de comando (no h obedincia hierrquica no ramo privado).
R: O instituto incompatvel com os crimes culposos (como autor mediato tem que dominar
finalisticamente a ao criminosa, no existe domnio finalstico nos crimes culposos).
Obs3: Quando h pluralidade de agentes que atuam sem liame subjetivo entre si, no h
concurso de pessoas.
Ex. Caio e Tcio disparam para matar Mvio, mas entre Caio e Tcio no h liame subjetivo. Nesse caso,
pode haver autoria colateral ou autoria incerta.
Obs3.1: Autoria Colateral: Dois ou mais agentes, embora convergindo suas condutas para a
prtica de determinado fato criminoso, no atuam unidos pelo liame subjetivo.
Ateno! Na autoria colateral, o agente responsvel pelo resultado responde por crime
consumado; o outro, pela tentativa.
Direito Penal I 199
Ex.: Fulano e Beltrano, um ignorando a presena do outro, escondem-se esperando Sicrano para
mat-lo. Surgindo a vtima, os dois disparam, atingindo Sicrano. Sicrano morre em razo do
disparo de Fulano.
Soluo: Fulano vai responder por homicdio consumado; Beltrano vai responder por tentativa de
homicdio.
Obs3.2: Autoria Incerta: Nada mais do que espcie de autoria colateral, mas em que no se
consegue determinar qual dos comportamentos causou o resultado. Destarte, dois ou mais
agentes, sem liame subjetivo, concorrem para o mesmo resultado, porm no h como identificar
o real causador.
Ateno! Na dvida, os dois concorrentes respondem por tentativa (in dbio pro reo).
#Pergunta: Um tiro atingiu a vtima com vida. Outro tiro atingiu a vtima j sem vida. No
possvel saber de qual arma veio o tiro de Beltrano ou Fulano quando a vtima estava morta.
Qual a soluo?
Soluo: Fulano e Beltrano no praticaram nenhum crime, configura crime impossvel (In dubio pro reo).
* d) Identidade de Infrao Penal Todos os concorrentes devem contribuir para o mesmo evento.
Observao: Esse requisito colocado por alguns doutrinadores. Mas, a doutrina moderna trata a
identidade de infrao penal como consequncia regra do concurso de agentes e no como requisito.
b) Teoria Dualista: Os autores respondem por infraes penais distintas dos partcipes. Tem-se um
crime para os executores do ncleo e outro aos que no realizam o verbo nuclear, mas concorrem de
qualquer modo. Divide a responsabilidade dos autores e dos partcipes.
O CP adotou como regra para infrao penal a TEORIA MONISTA, nos termos do art. 29, do CP:
Art. 29, CP - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas (teoria monista
quanto ao injusto/infrao penal) a este cominadas, na medida de sua culpabilidade (teoria pluralista
quanto pena) .
Direito Penal I 200
Excepcionalmente, no que tange infrao penal, o CP adotou ora o DUALISMO, ora o
PLURALISMO.
Art. 29, 1, CP - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a
um tero.
Art. 29, 2, CP - Se algum dos concorrentes (coautor e partcipe) quis participar de crime menos
grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter
sido previsvel o resultado mais grave.
Ateno:
a) Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena
deste;
Ex1. Caio e Tcio combinam furtar objetos da residncia de Mvio. Enquanto Caio vigiava, do lado de
fora, a aproximao de estranhos, Tcio entrou no imvel para subtrair os pertences. Contudo, Mvio
estava em casa. Tcio, surpreso, depara-se com Mvio empregando violncia para subtrair os objetos
desejados. O crime combinado foi o de furto, mas se transformou em roubo, a partir do momento em
que Tcio empregou violncia.
Tcio praticou roubo. Mas, qual crime pratica Caio? Com relao a Caio, devem ser divididas 3
situaes:
Ex2: Fulano e Beltrano combinam um roubo. Fulano fica do lado de fora enquanto Beltrano entra na
casa. Beltrano, durante o assalto, resolve estuprar a moradora.
-Beltrano: art. 157, 2, II CP + art. 213 CP;
-Fulano: a) se o estupro no era previsvel responde apenas pelo roubo (art. 157, 2, II do CP).
b) se o estupro era previsvel responde pelo roubo (art. 157, 2, II do CP) + (pena
aumentada at metade).
c) se o estupro foi previsto e aceito art. 157, 2, II CP + art. 213 CP;
Circunstncias incomunicveis
Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando
elementares do crime.
Existem duas correntes sobre isso. A primeira corrente diz que so hipteses de atipicidade da
tentativa. Uma segunda corrente diz que so hipteses de extino da punibilidade da tentativa
(prevalece).
Para a primeira corrente (so hipteses de atipicidade da tentativa), se se trata de uma hiptese
de atipicidade, de acordo com a teoria da acessoriedade limitada, o partcipe dever ser beneficiado. Se
o fato principal no tpico, tambm no se pode punir o partcipe.
Direito Penal I 202
Mas, se se adota a segunda corrente (so hipteses de extino da punibilidade da tentativa), o
fato tpico, ilcito e culpvel, s no sendo punvel. Ento, de acordo com a teoria da acessoriedade
limitada, os efeitos da desistncia voluntria e arrependimento eficaz no alcanam o partcipe, pois o
fato principal tpico e ilcito e o que basta para punir o partcipe por tentativa. Prevalece a segunda
corrente.
Pergunta de Concurso: E se o arrependimento for do partcipe (ex. Tcio, depois de induzir Caio a
matar Mvio, se arrepende)?
R: Ele somente no ser responsabilizado pelo resultado se conseguir fazer com que o autor no
pratique a conduta (o arrependimento deve ser eficaz).
Cuidado! Se o omitente no tinha o dever de agir, nem prometeu sua omisso ao agente, h
mera conivncia impunvel (chamada de participao negativa).
Obs2: A doutrina diverge quanto possibilidade de coautoria em crime omissivo prprio. Uma primeira
corrente (Juarez Tavares) no admite, lecionando que cada omitente autor do crime omissivo
isoladamente. Uma segunda corrente (Bitencourt) admite a coautoria.
R: A maioria da doutrina admite coautoria, mas no participao em crime culposo. O crime culposo
, normalmente, definido por um tipo aberto, e nele se encaixa (como imprudncia, negligncia ou
impercia) todo e qualquer comportamento que viola o dever de cuidado objetivo. Em suma, de acordo
com a maioria, admite coautoria, mas no participao. A inobservncia do dever de cuidado o
Direito Penal I 203
substrato da coautoria (qualquer ato de que possa derivar o resultado involuntrio
considerado ato de autor). Concluso: Toda forma de negligncia autoria (vrias pessoas
concorrendo de formas negligentes so coautores).
Ex.1: Dois operadores de obra que lanam uma tbua na rua atingindo e matando pedestre.
Ex.2: Passageiro instiga o motorista a acelerar o veculo.
Nos exemplos, tanto os operadores de obra, quanto o passageiro e o motorista so autores/
coautores, pois todos violam o dever de cuidado objetivo.
Logo, a ao culposa da violao de dever de cuidado objetivo importa sempre em autoria.
Casos de impunibilidade
Art. 31, do CP - O ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo disposio expressa em
contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado.
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