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Gilmar Ferreira Mendes (Organizador)

Jurisdio e Processo Constitucional


1 edio

Autores

Jos Wilson Ferreira Lima


Danilo Amncio Cavalcanti
der Pereira de Assis
Eitel Santiago de Brito Pereira
Flvia Martins Affonso
Flavia Pollyana Dias Siqueira
Gabrielle Tatith Pereira
Isabela Do Rosrio Lisboa Martins
Joo Trindade Cavalcante Filho
Linda Cristina Khan
Roberto Carlos Martins Pontes
Tito Souza do Amaral

Instituto Brasiliense de Direito Pblico

Braslia

2015

2
Conselho Editorial:

Presidente: Gilmar Ferreira Mendes (IDP) 16. Jos Roberto Afonso (USP)
Secretrio Geral: Jairo Gilberto Schfer (IDP) 17. Julia Maurmann Ximenes (UCDAVIS)
Coordenador-Geral: Walter Costa Porto 18. Katrin Mltgen (Faculdade de Polticas
(Instituto Federal da Bahia) Pblicas NRW - Dep. de Colnia/Alemanha)
19. Lenio Luiz Streck (UNISINOS)
1. Adriana da Fontoura Alves (IDP) 20. Ludger Schrapper (Universidade de
2. Alberto Oehling de Los Reyes (Madrid) Administrao Pblica do Estado de Nordrhein-
3. Alexandre Zavaglia Pereira Coelho (PUC-SP) Westfalen)
4. Arnoldo Wald (Universidade de Paris) 21. Marcelo Neves (UnB)
5. Atal Correia (IDP) 22. Maria Alicia Lima Peralta (PUC-RJ)
6. Carlos Blanco de Morais (Faculdade de 23. Michael Bertrams (Universidade de Munster)
Direito de Lisboa) 24. Miguel Carbonell Snchez (Universidad
7. Carlos Maurcio Lociks de Arajo (IDP) Nacional Autnoma de Mxico)
8. Everardo Maciel (IDP) 25. Paulo Gustavo Gonet Branco (IDP)
9. Felix Fischer (UERJ) 26. Pier Domenico Logroscino (Universidade de
10. Fernando Rezende Bari, Italia)
11. Francisco Balaguer Callejn (Universidade 27. Rainer Frey (Universitt St. Gallen)
de Granada) 28. Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch (USP)
12. Francisco Fernndez Segado (Universidad 29. Rodrigo de Oliveira Kaufmann (IDP)
Complutense de Madrid) 30. Rui Stoco (SP)
13. Ingo Wolfgang Sarlet (PUC-RS) 31. Ruy Rosado de Aguiar (UFRGS)
14. Jorge Miranda (Universidade de Lisboa) 32. Sergio Bermudes (USP)
15. Jos Levi Mello do Amaral Jnior (USP) 33. Srgio Prado (SP)
34. Teori Albino Zavascki(UFRGS)

_______________________________________________________________

Uma publicao Editora IDP


Reviso e Editorao: Ana Carolina Figueir Longo

3
MENDES, Gilmar Ferreira
Processo e Jurisdio Constitucional/ Organizador Gilmar Ferreira
Mendes Braslia : IDP, 2015.

Disponvel em http://www.idp.edu.br/publicacoes/portal-de-ebooks
264 p.

ISBN 978-85-65604-60-4
DOI 10.11117/9788565604604

1. Processo Constitucional. 3.Jurisdio Constitucional.

CDD 341.2

4
SUMRIO
5

A JURISDIO CONSTITUCIONAL E A PROTEO DIGNIDADE DA


PESSOA HUMANA ............................................................................................ 7

Jos Wilson Ferreira Lima.................................................................... 7

O MANDADO DE INJUNO E A JURISPRUDNCIA DO SUPREMO


TRIBUNAL FEDERAL ...................................................................................... 32

Danilo Amncio Cavalcanti ................................................................ 32

A JURISDIO CONSTITUCIONAL NA EFETIVAO DOS DIREITOS


FUNDAMENTAIS NAS RELAES ENTRE PARTICULARES. ...................... 49

der Pereira de Assis......................................................................... 49

JURISDIO CONSTITUCIONAL E DIREITOS FUNDAMENTAIS ................. 74

Eitel Santiago de Brito Pereira ........................................................... 74

O CONCEITO INDETERMINADO DE PROGNOSE E A LEI 12.401/2011 ...... 98

Flvia Martins Affonso ........................................................................ 98

EVOLUO NA JURISPRUDNCIA DO STF SOBRE AS OMISSES


INCONSTITUCIONAIS ................................................................................... 127

Flavia Pollyana Dias Siqueira ........................................................... 127

SISTEMAS DE MULTIPROTEO DE DIREITOS HUMANOS: OS


CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDADE E DE CONVENCIONALIDADE
NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO ............................................ 144

Gabrielle Tatith Pereira .................................................................... 144

TEORIA DEMOCRTICA E JURISDIO CONSTITUCIONAL:


MATERIALIZAO DE MECANISMOS DO ESTADO DEMOCRTICO DE
DIREITO NO EXERCCIO DA FISCALIZAO ABSTRATA DE
CONSTITUCIONALIDADE. ............................................................................ 176

Isabela Do Rosrio Lisboa Martins .................................................. 176

5
A DECISO DE APELO AO LEGISLADOR NA JURISPRUDNCIA DO STF:
UMA ABORDAGEM EMPRICA DOS DILOGOS INSTITUCIONAIS ENTRE
JUDICIRIO E LEGISLATIVO ....................................................................... 190

Joo Trindade Cavalcante Filho ....................................................... 190

A IMPORTNCIA (OU NO) DO CONCEITO DE PRECEITO FUNDAMENTAL


....................................................................................................................... 205

Linda Cristina Khan .......................................................................... 205

TCNICAS DE DECISO DISPOSIO DA JURISDIO


CONSTITUCIONAL E O MODELO DO LEGISLADOR POSITIVO ................ 220

Roberto Carlos Martins Pontes ........................................................ 220

EVOLUO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS NAS


CONSTITUIES DO BRASIL ...................................................................... 242

. Tito Souza do Amaral ..................................................................... 242

6
A JURISDIO CONSTITUCIONAL E A PROTEO
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Jos Wilson Ferreira Lima1

RESUMO: O presente artigo enfoca a atuao da Jurisdio


Constitucional no mbito da proteo Dignidade da Pessoa Humana e tem
por objetivo evidenciar a importncia que essa forma de jurisdio assumiu no
contexto do Estado de Direito, em especial na defesa dos direitos individuais
fundamentais, como instrumento indispensvel garantia e proteo destes,
tudo isso como decorrncia do movimento constitucionalista, que permeou a
formao do ordenamento jurdico-constitucional na Repblica Federativa do
Brasil.

Palavras-chave: Jurisdio Constitucional. Dignidade da Pessoa


Humana. Defesa. Proteo. Direitos Fundamentais.

ABSTRACT: This article focuses on the performance of the


Constitutional Jurisdiction under the protection of Human Dignity, and aims to
highlight the importance this form of assumed jurisdiction under the Rule of
Law, particularly in the defense of fundamental individual rights, as an
indispensable instrument the guarantee and protection, all as result of the
constitutionalist movement, which has permeated the formation of constitutional
law in the Federative Republic of Brazil.

Key-words: Constitutional Jurisdiction. Dignity of the Human Person.


Defense. Protection. Fundamental Rights.

1
Aluno do Curso de Mestrado Acadmico do Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP.

7
1 INTRODUO

Entre outros importantes fatos culturais, as Revolues Americana e


Francesa foram marcos decisivos na histria do constitucionalismo moderno,
tendo muito contribudo para o atual panorama poltico e jurdico dos Estados.
As declaraes de direitos americana e francesa se destacaram, em especial,
ante inspirao jusnaturalista que as consubstanciaram, sobressaltando-se,
nesse ponto, o reconhecimento ao ente humano dos direitos naturais,
caracteristicamente inalienveis, inviolveis e imprescritveis (SARLET, 2009a,
p. 44).

A Declarao de Direitos do Povo da Virgnia (Estados Unidos, 1776)


marcou a transio dos direitos de liberdade legais ingleses para os direitos
fundamentais constitucionais; j a Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado (Frana, 1789) decorreu da revoluo que provocou a queda do antigo
regime e a instaurao de uma ordem burguesa em Frana (SARLET, 2009a,
p. 43-44).

Atualmente, verifica-se que todos os pases tm sua conformao bsica


planificada numa Constituio: "Passados duzentos anos, todos os pases do
mundo, com exceo do Reino Unido, Nova Zelndia e Israel, exibem uma
constituio escrita prpria, fundada nos princpios do constitucionalismo
moderno" (DIPPEL, 2007, p. 1-2). Como se percebe, o constitucionalismo um
importante marco referencial, que se sedimentou ao longo dos dois ltimos
sculos.

A proteo aos direitos civis, a aspirao popular pela liberdade, o


controle e a limitao do poder do soberano e, depois, a prpria ideia de
separao de poderes, tudo isso traou os limites que serviram de parmetro
para a estruturao do constitucionalismo.

Democracia e liberdade, Estado de Direito e proteo aos direitos


fundamentais so aspectos marcantes do movimento constitucionalista, que
passaram a ser enfocados e dogmatizados de forma sistmica, em razo da

8
busca por mecanismos que possibilitassem a emancipao do indivduo frente
ao poder do Estado.

No se pode olvidar que o movimento constitucionalista tambm foi


positivamente marcado pela influncia e pelas conseqncias das grandes
guerras mundiais do sculo XX:

Uma das caractersticas marcantes do constitucionalismo do


segundo ps-guerra a elevao da dignidade da pessoa
categoria de ncleo axiolgico constitucional e, portanto, a
valor jurdico supremo do conjunto do ordenamento, com
carter praticamente generalizado e em mbitos scio-culturais
muito dspares [...] (SEGADO, 2003, p. 3, traduo nossa).2
A Repblica Federativa do Brasil colheu os frutos desse movimento e,
porque tambm inspirada noutros estatutos constitucionais de vanguarda,
acolheu o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana como um de seus
fundamentos, sendo esse um importante valor a ser destacado na Carta
constitucional brasileira, na medida em que apregoa, implicitamente, que no
h outra finalidade do Estado seno a de que seus atos e decises tenham
sempre por objeto a busca incessante pelo respeito dignidade humana.3
Alis, no arcabouo histrico brasileiro, h que se ressaltar que sem
precedentes em nossa evoluo constitucional foi o reconhecimento, no mbito
do direito positivo, do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana,
que no foi objeto de previso no direito anterior (SARLET, 2009a, p. 96).

Em verdade, todo esse processo evolutivo dentro dos limites prprios do


constitucionalismo, evidenciou a relao umbilical entre o Estado, os direitos
fundamentais e o indivduo, sendo irrecusvel a lio geral que disso resulta
que o centro de defesa dos direitos humanos a vontade de proteger os
indivduos (KATEB, 2011, p. 32, traduo nossa).4

Paralelamente a isso, eis que a Jurisdio Constitucional desenvolveu-


se e se estabeleceu como um mecanismo que, em boa medida, se mostrou

2
"Uno de las rasgos sobresalientes del constitucionalismo de la segunda posguerra es la
elevacin de la dignidade de la persona a la categoria de ncleo axiolgico constitucional, y por
lo mismo, a valor jurdico supremo del conjunto ordinamental, y ello con carcter prcticamente
generalizado y en mbitos socio-culturales bien dispares [...]"
3
Essa , tambm, a finalidade da Sociedade e da Famlia.
4
"The general lesson is that the center of the defense of human rights is the will to protect
individuals".

9
instrumentalmente eficaz no bojo do Estado de Direito, uma vez que sua
atuao tem permitido a melhor e a mais adequada interpretao das normas e
dos princpios constitucionais, o que viabiliza a aplicao do direito
constitucional visando mxima realizao dos direitos fundamentais e, por
conseguinte, a proteo da dignidade da pessoa humana. Alm disso,
preciso que os direitos e valores constitucionalmente tutelados recebam
proteo efetiva inclusive em relao ao legislador, para que este no atue de
modo a reduzir ou mesmo anular esses tais direitos, atingindo-os em sua parte
mnima de existncia e eficcia:

A garantia do 'contedo essencial' do direito pressupe a


existncia de uma barreira intransponvel pelo prprio
legislador, que protege um ncleo imediatamente constitucional
e, por isso mesmo, irredutvel do direito, que de forma alguma
pode ser limitado (SEGADO, 2003, p. 93, traduo nossa).5

2 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A Constituio da Repblica (1988) cuidou de relacionar no rol inaugural


de seu catlogo de princpios a Dignidade da Pessoa Humana (art. 1, III), o
que evidencia uma especial ateno do legislador constituinte com esse
fundamento do Estado brasileiro (BRASIL, 2011a).

Se a dignidade, em sua semntica comum, tem o sentido de autoridade


moral, honestidade, honra e respeitabilidade (FERREIRA, 1986, p. 589), por
certo sua insero no texto constitucional teve o objetivo de conferir-lhe e
acrescentar-lhe um sentido especial, com alcance metalingustico, dando-lhe
qualificao prpria de um instituto poltico e jurdico, mas especificamente
voltado para a proteo do ente individual.

Conceitualmente, tem-se a dignidade da pessoa humana como:

[...] a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser


humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
considerao por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres

5
"La garanta del 'contenido esencial' del derecho supone, pues, la existencia de una barrera
insalvable por el prpio legislador, que protege un ncleo inmediatamente constitucional y, por
lo mismo, irreductible del derecho, que en modo alguno puede ser limitado".

10
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venha a
lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida
saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa
e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida
em comunho com os demais seres humanos (SARLET,
2009b, p. 37).

Numa perspectiva mais restrita, somente possvel associar-se a


dignidade, enquanto qualidade moral, ao ente humano, de sorte que, com essa
avaliao, pode-se entender a redundncia contida na expresso dignidade da
pessoa humana. Todavia, o propsito de se empregar tal expresso conecta-se
ao objetivo principal da norma constitucional, que o de destacar a especial
relevncia que o legislador constituinte buscou atribuir ao ente humano,
enfocado individualmente. Nesse ponto, suficiente considerar que a
dignidade da pessoa humana encontra-se proximamente envolvida e associada
a outros princpios de envergadura constitucional que, embora no menos
importantes, tm caractersticas de entes coletivos, como o so a soberania, a
cidadania, os valores sociais do trabalho, da livre iniciativa e o pluralismo
poltico.

O Estado, considerado na perspectiva da poltica, compreendido como


"atividade dirigida para o estabelecimento e a manuteno de uma ordem
social" (KELSEN, 2001, p. 355), no pode produzir aes nem omisses que
acarretem ofensas ou prejuzos ao patrimnio moral ou material do indivduo,
ou seja, sempre que agir ou se omitir o Estado no poder deixar de considerar
a norma constitucional que exige respeito ao ente humano em relao ao seu
atributo mais elementar e mais importante: a "dignidade". da essncia do
Estado, qualificado como democrtico e de direito, a proteo a esse
fundamento.

Ao reconhecer na dignidade da pessoa humana um valor a ser


protegido, o constituinte exerceu positivamente uma forma de "atividade
poltica, com a finalidade de regulamentar a conduta social dos homens"
(KELSEN, 2001, p. 349) e, desse modo, respeita-se a "dignidade da pessoa
quando o indivduo tratado como sujeito com valor intrnseco, posto acima de
todas as coisas criadas e em patamar de igualdade de direitos com os seus

11
semelhantes" (MENDES; BRANCO, 2012, p. 315-316). Sob esse ponto de
vista, esclarea-se que "a dignidade implica no apenas que a pessoa no
pode ser reduzida condio de mero objeto da ao prpria e de terceiros",
assim como o "fato de a dignidade gerar direitos fundamentais (negativos)
contra atos que a violem ou a exponham a graves ameaas" (SARLET, 2009b,
p. 32).

Diz-se, a esse respeito, que:

[...] quando se fala em direito dignidade, se est, em verdade,


a considerar o direito a reconhecimento, respeito, proteo e
at mesmo promoo e desenvolvimento da dignidade,
podendo inclusive falar-se de um direito existncia digna,
sem prejuzo de outros sentidos que se possa atribuir aos
direitos fundamentais dignidade da pessoa (SARLET, 2004,
p. 69-70).

Sob o vis jurdico, no basta que o Estado brasileiro eleve a dignidade


da pessoa humana ao status de princpio constitucional. Faz-se necessrio,
ainda, que crie os meios eficazes para proteg-la, no apenas em face de suas
prprias aes ou omisses, mas tambm quanto quelas outras produzidas
por particulares. A propsito, convm frisar que a constitucionalizao do
dispositivo em apreo conferiu-lhe o duplo sentido de norma positivada (regra)
com contedo de princpio (fundamento). Por conta disso, a fora normativa da
Constituio h de ser empregada de modo a resguardar integralmente o ente
humano dos ataques de seus pares (entes privados), assim como dos ataques
porventura produzidos por agentes pblicos, atuando em nome do Estado, de
forma ilcita ou contrria aos preceitos da ordem poltica e jurdica em vigor. O
Estado, a Sociedade e a prpria Famlia devem sempre ter em considerao,
ao planejarem suas aes, que o "centro de gravidade do ordenamento jurdico
a dignidade da pessoa humana" (BRASIL, 2012a, p. 9).

Alm disso, importante considerar, ao se tratar da dignidade da pessoa


humana como direito fundamental, que a rigor "nenhuma ordem jurdica pode
proteger os direitos fundamentais de maneira ilimitada" (SARLET, 2009a, p.
387), o que leva a ponderar que mesmo a dignidade da pessoa humana
encontra-se suscetvel de alguma possvel forma de restrio. Entretanto, h

12
que se ter em conta que h um limite ltimo a ser observado, sem o qual o
direito fundamental deixaria de existir. Assim, sua existncia como direito est
associada e condicionada intangibilidade de uma parte sua, dita essencial.

A propsito, doutrinariamente, tem-se postulado que "um direito


fundamental existe desde sempre com o seu contedo determinado,
afirmando-se mesmo que o direito j 'nasce' com os seus limites" (SARLET,
2009a, p. 388). Contudo, sob outro enfoque, h na doutrina postulado diverso,
no sentido de que, inicialmente, tem-se o direito ilimitado, mas este, "mediante
a imposio de eventuais restries, se converte em um direito limitado"
(SARLET, 2009a, p. 389). No primeiro caso, tem-se a denominada Teoria
Interna e, no segundo, a Teoria Externa.

Assim, antevendo a possibilidade de colises entre direitos


fundamentais, Sarlet (2009a, p. 389) entende que a Teoria Externa a que se
encontra mais apta a permitir a reconstruo argumentativa dessas colises, a
partir da compreenso da imposio de limites aos direitos, que encontram
balizamentos nos chamados limites do limites.

Estas restries finais aos direitos fundamentais correspondem, em linha


de definio, s "aes ou omisses dos poderes pblicos [...] ou de
particulares que dificultam, reduzem ou eliminam o acesso ao bem jurdico
protegido (SARLET, 2009a, p. 391). Ocorrendo esse tipo de ataque ao direito
fundamental, ter-se-ia, por conseguinte, de um lado, a afetao do exerccio
desse direito, considerado na perspectiva subjetiva, e, de outro lado, a prpria
reduo dos deveres estatais de garantir e de promover esse mesmo direito,
na perspectiva objetiva (SARLET, 2009a, p. 391).

A dignidade de pessoa humana, enquanto direito fundamental, reclama


intensa proteo, de modo a evitar sua banalizao, uma vez que foi alada ao
status de fundamento do Estado brasileiro. Enfatiza-se, por conta disso, que o
ncleo essencial de um direito fundamental corresponde parcela deste sem a
qual ele atinge seu ponto mnimo de eficcia e, por isso, descaracteriza-se
como direito fundamental, deixando de assim ser identificado. A lgica dessa
compreenso assenta-se na perspectiva de que, uma vez violado o ncleo
essencial de um direito fundamental, este deixar de existir como tal:

13
[...] a limitao de um direito fundamental no pode priv-lo de
um mnimo de eficcia. A ideia fundamental deste requisito a
de que existem contedos inviolveis dos direitos fundamentais
que se reconduzem a posies mnimas indisponveis s
intervenes dos poderes estatais, mas que tambm podem
ser opostas inclusive diretamente a particulares (SARLET,
2009a, p. 402).

O Estado de Direito firmado na Constituio de 1988 imps, a ttulo de


vedao explcita, a intangibilidade dos direitos e garantias individuais (art. 60,
4, IV), impedindo, com isso, qualquer ao poltica ou jurdica tendente
violao do ente humano, titular de inmeros direitos consagrados e
positivados como fundamentais. Nessa seara, encontra-se a proteo
intangibilidade da dignidade da pessoa humana, que corresponde a "uma
manifestao constitucional em prol da tutela do ncleo essencial" (SARLET,
2009a, p. 402). Coerentemente com esse sistema, diz-se que eventuais
limitaes dos direitos fundamentais somente sero tidas como justificadas se
guardarem compatibilidade formal e material com a Constituio (SARLET,
2009a, p. 395).

Dada dimenso prpria da dignidade da pessoa humana, ela vista


como a base dos Direitos Humanos6 (KATEB, 2011, p. 1, traduo nossa), o
que mais justifica seu tratamento como norma constitucional que, por conta
mesmo dessa natureza, encontra-se reforada pela norma de mesma
envergadura, que impe Repblica Federativa do Brasil a estrita observncia
ao princpio da prevalncia dos direitos humanos, nos termos do art. 4, II, da
Constituio (BRASIL, 2011a). Nesse sentido, compreende-se que "[...] a ideia
de dignidade humana no serve apenas para ajudar a defender a teoria dos
direitos individuais, mas tambm d uma perspectiva sobre a dignidade da
espcie humana" (KATEB, 2011, p. 5, traduo nossa).7

Ante a evidente relevncia desse tema, sua abordagem ganhou especial


valorao aps a Segunda Guerra Mundial, quando vrias Constituies
dispuseram expressamente acerca da dignidade da pessoa humana como

6
"Human dignity is thus perceived to be the basis for human rights".
7
"[] the idea of human dignity not only serves to help defend the theory of individual rights but
also gives a perspective on the dignity of the human species".

14
categoria especfica do direito, o que revela algum comprometimento do Estado
para com o indivduo. Seguramente, foi no sculo XX, de modo especial nas
Constituies do segundo ps-guerra, que [] novos direitos fundamentais
acabaram sendo consagrados [], alm de serem objetos de diversos pactos
internacionais (SARLET, 2009a, p. 47-48). Consequentemente, a expressa
referncia dignidade da pessoa humana, no texto das Cartas Polticas,
passou a ser um "tema tpico e atualmente central para muitos Estados
Constitucionais" (HBERLE, 2009, p. 46). A propsito disso, a Constituio
italiana prescreveu:

Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais


perante a lei, sem discriminao de sexo, de raa, de lngua,
de religio, de opinies polticas, de condies pessoais e
sociais. Cabe Repblica remover os obstculos de ordem
social e econmica que limitando de fato a liberdade e a
igualdade dos cidados, impedem o pleno desenvolvimento da
pessoa humana e a efetiva participao de todos os
trabalhadores na organizao poltica, econmica e social do
Pas (ITLIA, 1947).

A Declarao Universal dos Direitos Humanos, por sua vez, disps que
"Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So
dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns aos outros com
esprito de fraternidade" (ONU, 1948).

A Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha expressou que a


"dignidade da pessoa humana intangvel. Respeit-la e proteg-la
obrigao de todo o poder pblico" (ALEMANHA, 1949).

A Conveno Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como


Pacto de San Jose da Costa Rica, estabeleceu que "Ningum deve ser
submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou
degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o
respeito devido dignidade inerente ao ser humano" (COSTA RICA, 1969).

Seguindo nessa mesma linha, a Constituio da Repblica portuguesa


proclamou-se um "Estado soberano, baseado na dignidade da pessoa humana
e na vontade popular e empenhado na construo de uma sociedade livre,
justa e solidria" (PORTUGAL, 1976).

15
A Constituio espanhola prescreveu que a "[...] dignidade da pessoa,
os direitos inviolveis que lhe so inerentes, o livre desenvolvimento da
personalidade, o respeito lei e aos direitos dos outros so fundamentos da
ordem poltica e da paz social" (ESPANHA, 1978).

O Estado colombiano, em seu estatuto constitucional, afirmou ser um


Estado "[...] baseado no respeito da dignidade humana, no trabalho e na
solidariedade dos indivduos que pertencem a ela, e a predominncia do
interesse geral" (COLOMBIA, 1991).

A Constituio mexicana, mais antiga, tambm se ocupou dessa


questo, ao dispor:

Resta proibida toda a discriminao motivada pela origem


tnica ou nacional, de gnero, de idade, de deficincia, de
condio social, de estado, de sade, de religio, de opinies,
de preferncias sexuais, de estado civil ou qualquer outra que
atente contra a dignidade humana e tenha por objeto anular ou
prejudicar os direitos e liberdades das pessoas (MXICO,
1917).
Mais recentemente, a Repblica Democrtica do Timor-Leste firmou ser
um "Estado de direito democrtico, soberano, independente e unitrio, baseado
na vontade popular e no respeito pela dignidade da pessoa humana" (TIMOR-
LESTE, 2002).

Seguindo nessa mesma direo, a Unio Europeia (2000) anunciou no


prembulo de sua Carta de Direitos Fundamentais que sua constituio:

[...] baseia-se nos valores indivisveis e universais da dignidade


do ser humano, da liberdade, da igualdade e da solidariedade;
assenta nos princpios da democracia e do Estado de direito.
Ao instituir a cidadania da Unio e ao criar um espao de
liberdade, de segurana e de justia, coloca o ser humano no
cerne da sua ao.
Em suma, a Dignidade de Pessoa Humana, enfocada como
consequncia da adoo do regime constitucionalista pelos Estados, adquiriu
no ltimo sculo forte expresso de valor jurdico, sendo alada condio de
direito fundamental, no bojo das mais destacadas entidades polticas e de suas
respectivas Constituies e Leis Fundamentais.

16
3 DIREITO FUNDAMENTAL

Conquanto disposta como um dos preceitos fundamentais da Repblica


Federativa do Brasil, a dignidade de pessoa humana foi estrategicamente
concebida pelo legislador constituinte como parte de um instrumental poltico,
jurdico e social, que tem por objetivo permitir avanos no desenvolvimento do
indivduo, ao mesmo tempo em que pretende reforar e destacar o papel do
legislador na criao do direito a partir da realidade, evidenciando, com isso,
que o legislador o criador de uma parte da esfera pblica e da realidade da
Constituio, responsvel em propiciar os meios para o posterior
desenvolvimento dos princpios constitucionais (HBERLE, 1997, p. 27).

Nesse contexto, a produo de atos normativos que regulem ou tenham


incidncia no campo dos direitos fundamentais e que por isso mesmo possam
afetar, de algum modo, a dignidade humana, deve decorrer de acordos
polticos suficientemente refletidos e perfeitamente ajustados ordem
constitucional. Sob esse foco, no se pode perder de vista que:

Por vezes, o embate poltico prepondera quando se trata da


aprovao de leis polmicas que envolvam interesses por
demais conflitantes, quase sempre lastreados nas discusses
fundadas em questes econmicas e sociais, o que no quer
dizer, contudo, que questes polticas possam ser traduzidas
sob a forma de leis inconstitucionais, to-somente pela
prevalncia da fora do argumento poltico (LIMA, 2012, p.
110).

Dessa forma, o poder transformador do legislador pode ser sintetizado


em enxergar a realidade social e dela extrair os valores mais essenciais para,
em seguida, traduzir as aspiraes gerais em normas de regramento, que
permitam no apenas as garantias mnimas de fruio dos diversos direitos por
todos, como tambm d a cada indivduo as garantias bsicas de que a sua
dignidade ser preservada em quaisquer circunstncias. nessa esfera que o
direito fundamental nomeado "dignidade da pessoa humana" assume especial
destaque no que se refere ao mbito de defesa e de proteo individual, em
sua dimenso especfica de direito fundamental, devendo-se buscar, a partir

17
dessa perspectiva, a interpretao que melhor atenda ao exerccio do direito no
plano individual:

[...] a fora expansiva de todo direito fundamental restringe o


mbito de aplicao das regras que estabelecem limites para o
exerccio de um direito; da a exigncia, reiteradssima, do
'intrprete supremo da Constituio', de que os limites dos
direitos fundamentais devem ser interpretados com critrios
restritivos e da maneira mais favorvel eficcia e essncia
desses direitos (SEGADO, 2003, p. 85, traduo nossa).8

Reconhecidamente, os direitos fundamentais individuais assumem


sentido dplice, na medida em que se considerados direitos de defesa, o so
como "direito cujo contedo se traduz em exigir que o prprio Estado se
abstenha de intervenes coativas na esfera jurdica de particulares"
(CANOTILHO, 2004, p. 76); se tratados, entretanto, como direitos de proteo,
correspondem aos "direitos constitucionais que apontam para a necessidade
de o Estado conformar a ordem jurdica, [...], de modo a evitar a violao dos
direitos dos particulares por parte de outros sujeitos privados" (CANOTILHO,
2004, p. 76-77).

Mas para uma atuao eficaz, na perspectiva da proteo do indivduo,


foi preciso que o legislador identificasse os direitos fundamentais e, a partir do
exerccio de atividade essencialmente poltica, estabelecesse uma codificao
jurdica, que conduzisse ao regime de institucionalizao de direitos
fundamentais:

O direito a iguais liberdades subjetivas de ao concretiza-se


nos direitos fundamentais, os quais, enquanto direitos
positivos, revestem-se de ameaas de sanes, podendo ser
usados contra interesses opostos ou transgresses de normas.
Nesta medida, eles pressupem o poder de sano de uma
organizao, a qual dispe de meios para o emprego legtimo
da coero, a fim de impor o respeito s normas jurdicas
(HABERMAS, 2003, p. 170).

8
"[...] la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe el alcance de las normas que
establecen lmites al ejercicio de un derecho; de ah la exigencia, reiteradsima por el 'intrprete
supremo de la Constitucin', de que los lmites de los derechos fundamentales hayan de ser
interpretados con criterios restrictivos y en el sentido ms favorable a la eficacia y a la esencia
de tales derechos".

18
O catlogo de direitos fundamentais disposto na Constituio brasileira
compreendeu no apenas o esforo no sentido de se positivarem todos os
direitos naturais inerentes ao homem, consolidando-os, como tambm teve o
propsito de constituir um conjunto de mecanismos eficientes que pudessem
garantir a livre fruio desses direitos. Alis, essa tem sido a tnica do
constitucionalismo moderno que, a par de numerosos e crescentes limites
constitucionais garantidores, vem sistematizando os chamados "valores
constitucionais" (PALAZZO, 1989, p. 16-18). Consequentemente, a
Constituio passou a ser o "instrumento capaz de ofertar um catlogo de bens
merecedores de tutela" (PALAZZO, 1989, p. 84-85).

Frutos de valorosas contribuies extradas do campo filosfico e


terico, importa ter em conta que se "determinados direitos fundamentais so
vlidos significa dizer que as estruturas necessrias e algumas das estruturas
possveis foram realizadas" (ALEXY, 2008, p. 32). Reconhece-se, por assim
dizer, que o catlogo dos direitos fundamentais presente no texto constitucional
pode ser considerado um dos avanos mais significativos concebidos pelo
movimento constitucionalista:

O constitucionalismo de matriz ocidental identificado agora com


a democracia representativa e pluralista (a democracia
politicamente liberal) imps-se em nome da dignidade e dos
direitos da pessoa humana e contra a falta de racionalidade
dos demais regimes (MIRANDA, 2003, p. 99).

Nessa ordem de ideias, faz-se necessrio, por vezes, o emprego do


poder coercitivo estatal para debelar ofensas ou ameaas aos direitos
fundamentais decorrentes, em especial, de aes produzidas por agentes
pblicos no exerccio de atividades nomeadamente estatais, de modo a
preservar a dignidade da pessoa humana. Nesse ponto, paradoxalmente, tem-
se o Estado atuando contra as suas prprias estruturas.

Por conta disso, numa relao de causa e efeito, os direitos


fundamentais e suas garantias, presentes na Constituio (BRASIL, 2011a),
tm eficcia vinculante imediata (MENDES, 1998, p. 32), de forma que, em
princpio, nada poderia obstar o livre exerccio de tais direitos, seno em face

19
de aes arbitrrias, contrrias s normas do ordenamento constitucional
vigente.

Sob outra ptica, deve-se ter em considerao que h situaes em que


"a atuao do legislador revela-se indispensvel para a prpria concretizao
do direito" (MENDES, 1998, p. 41), o que conduz a uma problemtica
especfica prpria da seara dos direitos fundamentais, que pode afetar a plena
satisfao da dignidade da pessoa humana.

Assim, afigura-se inconcilivel um regime de proteo aos direitos


fundamentais, quando ausentes as condies materiais e formais ao livre
exerccio deles. Surge a uma questo paradoxal, intimamente associada
liberdade poltica de atuao de diversos agentes pblicos, entre eles o prprio
legislador, que deixa de produzir a lei necessria satisfao do direito pelo
particular, ou mesmo quando a produz d vigncia a leis contrrias aos
parmetros constitucionais, sendo elas, por vezes, flagrantemente
inconstitucionais: "No redundante afirmar que o ordenamento jurdico foi
preordenado para receber leis constitucionais, da mesma forma que o Poder
Legislativo foi constitucionalmente concebido para produzir leis constitucionais"
(LIMA, 2012, p. 110). Inexoravelmente, isso leva a concluir que:

[...] a garantia dos direitos fundamentais enquanto direitos de


defesa contra a interveno indevida do Estado e contra
medidas legais restritivas dos direitos de liberdade no se
afigura suficiente para assegurar o pleno exerccio da
liberdade. [...] no apenas a existncia de lei, mas tambm a
sua falta pode revelar-se afrontosa aos direitos fundamentais
(MENDES, 1998, p. 40).

Nessa medida, entendendo-se os direitos fundamentais como "direitos


de defesa", resta evidente que, por exemplo, uma eventual mora do legislador
(omisso) ou deficincia da norma legislada afeta, sem dvida, o indivduo em
sua esfera de liberdade ou de fruio de seus direitos, o qu, reflexamente,
inviabiliza a satisfao plena da dignidade da pessoa humana. A propsito
disso, pacfico que:

[...] como direitos do homem e do cidado, os direitos


fundamentais so, uma vez, direitos de defesa contra os
poderes estatais. Eles tornam possvel ao particular defender-

20
se contra prejuzos no autorizados em seu status jurdico-
constitucional pelos poderes estatais no caminho do direito
(HESSE, 1998, p. 235).

Assim, diante de um possvel quadro de conflito, permeado, por um lado,


pela ausncia ou pela precariedade normativo-legislativa, quanto aos
regramentos necessrios e, por outro lado, tendo-se o indivduo tolhido na sua
esfera de liberdade e/ou de fruio de direitos, somente resta possvel a
interveno estatal da Jurisdio Constitucional para debelar essa situao e
construir, a partir de parmetros interpretativos e constitucionais, a soluo que
seja mais justa e adequada, respeitando-se as possibilidades materiais
disponveis.

Certamente, foi visando dar cumprimento a essa misso que a


Jurisdio Constitucional estruturou-se a partir de bases filosficas, polticas e
jurdicas produzidas pelo movimento constitucionalista moderno.

4 A ATUAO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL

Dois importantes eixos de atuao marcam as competncias da


Jurisdio Constitucional: a) o Controle de Constitucionalidade e b) a Defesa
dos Direitos Fundamentais. No caso brasileiro, o exerccio dessa especial
forma de jurisdio encontra-se inserida nas competncias constitucionais do
Supremo Tribunal Federal, a quem foi atribuda a guarda da Constituio em
carter precpuo, nos termos do art. 102 da Constituio (BRASIL, 2011a).
Essas competncias trazem nsito um conjunto de consequncias, que tm
como principal desdobramento a busca pela efetivao dos direitos
fundamentais e pela defesa plena do Estado de Direito.

Paralelamente, ao Tribunal incumbe, tambm, interpretao da


Constituio, seja para a correta aplicao das normas estatudas, seja pela
busca da forma mais adequada e justa de efetivao dos princpios nela
consagrados. A guarda da Constituio e sua correta interpretao afiguram-se
competncias de elevada relevncia para a preservao do Estado de Direito:

21
Para assegurar a eficcia dos direitos fundamentais, prev o
direito vigente, [...], um controle amplo de sua observncia pelo
poder judicirio. Esse controle serve no s proteo jurdica
individual, portanto, realizao dos direitos fundamentais
como direitos de defesa subjetivos, mas, no menos, tambm,
sua proteo como partes integrantes da ordem objetiva da
coletividade (HESSE, 1998, p. 269).

No exerccio dessa especial competncia, por diversas vezes o Supremo


Tribunal Federal abordou a temtica ligada proteo da dignidade da pessoa
humana, confirmando e consolidando esse princpio como um vetor que tem
incidncia em todo o ordenamento jurdico-constitucional. O Tribunal destacou
que o postulado da dignidade da pessoa humana expressa "significativo vetor
interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso Pas" e desse modo "traduz [...]
um dos fundamentos em que se assenta, [...], a ordem republicana e
democrtica consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo"
(BRASIL, 2011b, no paginado).

A despeito de o Estado brasileiro no operacionalizar os meios eficazes


na gesto das mais relevantes questes pblicas, notadamente aquelas que
seriam necessrias ao cumprimento de suas obrigaes no campo social
(sade, educao, segurana, emprego, economia etc.), justamente a
Jurisdio Constitucional que se apresenta como o ltimo recurso para se obter
a satisfao dos direitos e das liberdades constitucionalmente protegidos,
quase sempre obstacularizados por entraves criados nos mais diversos setores
da Administrao e dos Poderes Pblicos.

Ao se buscar a atuao da Jurisdio Constitucional revela-se,


intrinsecamente, a falha ou mesmo a precariedade da atividade legislativa,
assim considerando que no "[...] sistema constitucional de tendencial
separao de rgos de soberania, cabe em primeira linha ao legislador
assegurar a observncia dos direitos, liberdades e garantias na ordem jurdica
privada" (CANOTILHO, 2004, p. 91).

Esses entraves, quase sempre de natureza administrativa ou legislativa,


de ndole econmica, poltica e/ou jurdica, principalmente, redundam numa

22
espcie de negao ao comando constitucional de onde o direito individual ou
coletivo teve origem e positivao e, consequentemente, a soluo da
demanda migra da esfera poltica para a jurdica. Como efeito decorrente, tem-
se que a "submisso dessas posies a regras jurdicas opera um fenmeno
de transmutao, convertendo situaes tradicionalmente consideradas de
natureza poltica em situaes jurdicas", o que conduz, portanto,
"juridicizao do processo decisrio, acentuando-se a tenso entre direito e
poltica" (MENDES, 1998, p. 43, grifo do autor).

Desse modo, se por um lado tem-se afirmado que a "Constituio


cada vez mais, num consenso que se vai cristalizando, a morada da justia, da
liberdade, dos poderes legtimos, o pao dos direitos fundamentais, portanto, a
casa dos princpios, a sede da soberania" (BONAVIDES, 2003, p. 77), como
mais razo pode-se afirmar que justamente no mbito da Jurisdio
Constitucional que se encontra todo o aparato instrumental, poltico e jurdico
necessrio salvaguarda da Constituio e de seus princpios.

Mas o ponto crucial na abordagem de questes constitucionais relativas


aos direitos fundamentais do indivduo centra-se na perspectiva jurdica de que
no h direitos absolutos no ordenamento ptrio e, por conta disso, real a
possibilidade de conflitos entre princpios e valores de envergadura
constitucional, o que demanda grande esforo tcnico, filosfico, poltico e
jurdico visando ao equacionamento mais justo e menos aflitivo, dentro de um
quadro de possibilidades quase sempre bastante limitado:

[...] no h direitos ilimitados e ainda menos direitos que


possam ser exercidos de forma abusiva. E nessa ordem de
consideraes, a dignidade passou a operar como um limite
frente ao exerccio abusivo dos direitos (SEGADO, 2003, p. 36,
traduo nossa).9

Diante disso, h que se entender que a dignidade da pessoa humana


um importante princpio consagrado no ordenamento constitucional, sendo a
vida um valor essencial, sem o qual no h se falar em dignidade (um

9
"[...] no hay derechos ilimitados y menos an pueden ejercerse los derechos abusivamente. Y
en este orden de consideraciones, la dignidade ha venido a operar como un lmite frente al
ejercicio abusivo de los derechos".

23
exemplo). Todavia, em se tratando de valores e princpios, na perspectiva do
constitucionalismo moderno, tudo h de ser relativizado e considerado no
conjunto dos fatos concretos e no mbito estrito da ordem normativa:

o estudo da ordem constitucional no seu contexto normativo


e nas suas relaes de interdependncia que permite
identificar as disposies essenciais para a preservao dos
princpios basilares dos preceitos fundamentais em um
determinado sistema (MENDES, 2007, p. 83).

A propsito disso, a situao discutida em sede da arguio de


descumprimento de preceito fundamental (APDF 54/DF), no Supremo Tribunal
Federal (BRASIL, 2004), bastante ilustrativa.

Inspirada na ocorrncia de violao da dignidade da pessoa humana,


como preceito fundamental, entre outros preceitos apontados como tambm
violados, a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade (CNTS)
ajuizou no Supremo Tribunal uma arguio, buscando a declarao da
inconstitucionalidade da interpretao de alguns dispositivos do Cdigo Penal
(arts. 124, 126 e 128, I e II)10 (BRASIL, 1940), para reconhecer o direito
subjetivo de uma gestante se "submeter ao procedimento de interrupo da
gravidez, sem a necessidade de apresentao prvia de autorizao judicial ou
qualquer outra forma de permisso especfica do Estado" (PETIO INICIAL,
2004, p. 22).

A ao em questo teve respaldo no art. 102, 1, da Constituio


(BRASIL, 2011a), que foi regulamentado pela Lei 9.882/1999, disciplinadora do
processo e julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental pelo Supremo Tribunal (BRASIL, 1999).

10
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - deteno, de um a trs anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de um a quatro anos.
Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de quatorze
anos, ou alienada ou dbil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave
ameaa ou violncia.
Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico:
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou,
quando incapaz, de seu representante legal.

24
No bojo da indicada ADPF 54/DF, a dignidade da pessoa humana foi
disposta como preceito fundamental e a busca por sua efetiva proteo foi o
objeto da discusso. De um lado, foi posto o direito vida de um ser que se
desenvolvia no ventre materno (feto anencfalo) e, de outro, o direito mulher
de interromper o ciclo da gestao, fazendo-se valer, entre outros direitos, do
seu direito dignidade enquanto pessoa humana.

Adiante, no julgamento da ao, esse direito restou destacado:

A imposio estatal da manuteno de gravidez cujo resultado


final ser irremediavelmente a morte do feto vai de encontro
aos princpios basilares do sistema constitucional, mais
precisamente dignidade da pessoa humana, liberdade,
autodeterminao, sade, ao direito de privacidade, ao
reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos de
milhares de mulheres (BRASIL, 2012b, p. 78).
A incolumidade fsica do feto anencfalo, que, se sobreviver ao
parto, o ser por poucas horas ou dias, no pode ser
preservada a qualquer custo, em detrimento dos direitos
bsicos da mulher. No caso, ainda que se conceba o direito
vida do feto anencfalo o que na minha ptica,
inadmissvel, consoante enfatizado , tal direito cederia, em
juzo de ponderao, em prol dos direitos dignidade da
pessoa humana, liberdade no campo sexual, autonomia,
privacidade, integridade fsica, psicolgica e moral sade
[...] (BRASIL, 2012b, p. 79).

Finalmente, ao avanar no mrito da ADPF 54/DF, o Tribunal julgou-a


procedente e declarou a inconstitucionalidade da interpretao segundo a qual
a interrupo da gravidez de feto anencfalo conduta tipificada nos artigos
124, 126, 128, incisos I e II, todos do Cdigo Penal.

Assim como no caso ora destacado, em vrias outras oportunidades o


Supremo Tribunal Federal decidiu questes importantes, enfatizando e
reconhecendo o princpio (ou preceito fundamental ou ainda o direito
fundamental) da dignidade da pessoa humana, adotando-o como uma das
premissas do decisum.

25
CONCLUSO

Aps todas estas consideraes, resulta claro que o ordenamento


constitucional brasileiro dispe de um vasto catlogo de princpios e valores,
que viabilizam e permitem a construo de decises judiciais e interpretaes
que mais valorizem o ente humano, tratando-o de forma digna, no apenas no
sentido formal, mas buscando sempre compatibilizar o contedo material da
deciso com a satisfao e o respeito efetivo que todas as pessoas merecem e
devem receber de seus pares e do prprio Estado.

A efetivao da dignidade da pessoa humana no passa apenas pelo


acolhimento ou pela procedncia do pedido contido numa petio inicial, mas
antes reclama que o julgador constitucional tenha em foco que o Estado, visto
por qualquer de suas funes orgnicas estruturais (Judiciria, Ministrio
Pblico, Executiva e Legislativa), no um fim em si mesmo, mas parte de um
todo criado e mantido com o propsito de viabilizar o pleno desenvolvimento da
pessoa humana.

No quadro geral do Estado brasileiro, a Jurisdio Constitucional exerce


especial competncia no mbito da tutela dos direitos fundamentais do
indivduo, sendo responsvel pela garantia de que o preceito fundamental da
Dignidade da Pessoa Humana seja sempre um fim a ser observado e um valor
a ser respeitado por todos os Poderes e rgos da Administrao Pblica.

O respeito Dignidade da Pessoa Humana deve ser uma prioridade de


todos os setores que integram a Repblica Federativa do Brasil.

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27
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31
O Mandado de Injuno e a Jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal
Danilo Amncio Cavalcanti

INTRODUO

O presente estudo mesmo que de maneira sucinta, tem como objetivo


tratar da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em sede de Mandado de
Injuno, a proposta partir de um conceito geral para a inconstitucionalidade
e adentrar na seara das omisses inconstitucionais especificamente no
Mandado de Injuno.

Analisaremos quais espcies de omisso a jurisprudncia classifica


como passveis de controle pela Suprema Corte, bem como estudaremos
rapidamente como o Direito Comparado tem tratado as omisses
inconstitucionais.

Por fim, estudaremos os aspectos processuais do Mandado de Injuno


e analisaremos uma srie de julgados que revelam uma significativa mudana
na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, saindo de uma posio inicial
no concretista (MI 107) onde apenas se declarava a omisso inconstitucional,
sem que a lacuna oriunda da omisso fosse colmatada, chegando a um
posicionamento concretista geral (MI 670) onde a sentena tem natureza
mandamental e eficcia erga omnes, e o Tribunal assume a tarefa de colmatar
a lacuna gerada pela omisso legislativa.

2 A INCONSTITUCIONALIDADE

Jorge Miranda diz que a constitucionalidade e a


inconstitucionalidade designam conceitos de relao, isto , a relao
que se estabelece entre uma coisa a Constituio e outra coisa um
comportamento que lhe est ou no conforme, que com ela ou no

32
incompatvel, que cabe ou no no seu sentido 11. O mestre lusitano
afirma que no seu cuida de uma relao lgica ou intelectiva, mas de
uma relao de carter normativo e valorativo.
Gilmar Ferreira Mendes12 diz que essa relao de ndole
normativa que qualifica a inconstitucionalidade, pois somente assim
logra-se afirmar a obrigatoriedade do texto constitucional e a ineficcia
de todo e qualquer ato normativo que contrarie a Constituio.
O conceito clssico de inconstitucionalidade pugna pela nulidade
do ato considerado ofensivo a Carta Maior, todavia, o dogma da
nulidade no afirmado com a mesma convico de antes, na lio de
Gilmar Ferreira Mendes13, a disciplina emprestada aos efeitos da
declarao de inconstitucionalidade pelo constituinte austraco (1920-
1929) e os desenvolvimentos posteriores do tema no direito
constitucional de diversos pases parecem recomendar a relativizao
dessa concepo unitria de inconstitucionalidade.
Hans Kelsen14 afirma que uma constituio que no dispe de
uma garantia para anulao dos atos inconstitucionais no
propriamente obrigatria, para o autor, no se afigura suficiente uma
sano direta ao rgo ou agente que promulgou o ato inconstitucional,
uma vez que tal provimento no retira o ato do ordenamento jurdico,
arremata o autor afirmando a necessidade da existncia de um rgo
que zele pela anulao dos atos incompatveis com a Constituio.
Na lio de Orlando Bittar15:

(...) dir-se- que constitucional ser o ato que no incorrer em


sano, por ter sido criado por autoridade constitucionalmente
competente e sob a forma que a constituio prescreve para
sua perfeita integrao; inconstitucional ser o ato que incorrer

11
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Ed., 2001.
12
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: So Paulo. Ed., 2012.
13
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: So Paulo. Ed., 2012.
14
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado, So Paulo: Martins
Fontes, 2000.
15
BITTAR, Orlando, A lei e a Constituio, in Obras completas de Orlando Bittar, Braslia,
Conselho Federal de Cultura, 1978, v.2, p.39.

33
em sano de nulidade ou de anulabilidade por
desconformidade com o ordenamento constitucional.

Este estudo tem como foco as omisses inconstitucionais, atos


que assim como as inconstitucionalidades combatidas pela via da Ao
Direta de Inconstitucionalidade, devem ser expurgadas de nosso
ordenamento jurdico, em especial, estudaremos as omisses oriundas
do controle difuso de constitucionalidade combatidas atravs do
Mandado de Injuno previsto no artigo 5, inciso LXXI da Constituio
Federal de 1988.

3 AS OMISSES INCONSTITUCIONAIS

Para Dirley da Cunha Junior o desrespeito constituio no se limita


atuao inconstitucional, afirma o autor que:

(...) to grave quanto atuar em desconformidade com o texto


supremo, omitir-se em face de uma determinao nele
contida. Assim, to inconstitucional uma ao normativa
estatal em contraste com a Constituio, como uma omisso
indevida em face desse mesmo diploma. H pois, omisso
inconstitucional quando, devendo agir para tornar efetiva norma
constitucional, o poder pblico cai inerte, abstendo-se
indebitamente. Mas essa omisso pressupe o no
cumprimento de uma norma constitucional individualizada, ou
seja, certa e determinada.16

As omisses inconstitucionais mereceram especial ateno do


constituinte de 1988, tendo este criado tanto um mecanismo para combater a
inconstitucionalidade no controle concentrado (Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso) previsto no artigo 103, 2 da Constituio
Federal com ntida inspirao na Constituio Portuguesa de 1976, quanto um
mecanismo para combater a inconstitucionalidade no controle difuso (Mandado
de Injuno), previsto no artigo 5, inciso LXXI.

16
CUNHA JUNIOR, Dirley, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 396.

34
A seguir ser apresentada uma classificao para as omisses
inconstitucionais proposta por Joaquim Gomes Canotilho e se falar em linhas
gerais sobre o mecanismo processual do Mandado de Injuno no combate a
estas omisses em sede de controle difuso da constitucionalidade.

3.1 Da classificao das omisses inconstitucionais

A doutrina17 comumente classifica as omisses inconstitucionais em


total, parcial, formal, material, absoluta e relativa.

A omisso ser total18, quando a indevida absteno do poder pblico


integral, consistindo, pois na absoluta falta de ao. J a omisso parcial ser
aquela quando censurvel o silncio do transgressor do poder pblico ocorre
somente em parte, ou seja, o poder pblico atua, mas de forma incompleta ou
deficiente, sem atender fielmente aos termos exigidos pela constituio.

Quem distingue as omisses em formais e materiais19 sustenta que a


omisso pode originar de duas situaes: (a) quando o legislador no emana
qualquer preceito a realizar as imposies constitucionais; (b) quando as leis
de cumprimento das imposies favorecem certos grupos, esquecendo outros,
e (c) quanto essas leis de execuo excluem arbitrariamente alguns cidados,
total ou parcialmente das vantagens concedidas aos outros. Na letra (a) temos
omisso total, aqui denominada formal, na letra (b) e (c) temos omisso parcial,
aqui denominada material.

As omisses absolutas para Canotilho decorrem da violao de um


dever legislativo autnomo. J as omisses relativas partem da ofensa ao
principio da igualdade. Nas omisses absolutas o legislador deveria
necessariamente atuar, e se abstm por completo, nas omisses relativas ele
poderia ficar inerte, mas resolve atuar, porm transgredindo o principio da

17
CANOTILHO, J.J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3 ed., Coimbra:
Almedina, 1997, 1351 p.
18
Id., 1997 p. 1352
19
Id., 1997 p. 1352.

35
isonomia, seja por no contemplar certos segmentos, seja por exclu-los do
benefcio.

3.2 As Omisses Controlveis

Para Dirley da Cunha Junior20, em face da Constituio de 1988, todo


ato omissivo do poder pblico que inviabilize a efetividade de uma norma
constitucional est sujeito ao controle abstrato de constitucionalidade. Assim,
no apenas as omisses legislativas, mas tambm as omisses de medidas de
natureza administrativa (como os decretos, os regulamentos, as instrues, as
portarias, etc) esto sujeitas ao controle de constitucionalidade por via
concentrada da ao direita de inconstitucionalidade por omisso, ou pelo
controle na via difusa via Mandado de Injuno.

Neste ponto, percebe-se que o objeto do Mandado de Injuno mais


amplo que o da ADI, na ADI o objeto um ato normativo positivo que deve
necessariamente ter relao direta e imediata com a Constituio, de tal modo
que dele ficam excludos atos normativos secundrios e os atos concretos,
todavia, no Mandado de Injuno o objeto abarcado qualquer medida ainda
que secundria ou concreta, mas desde que necessria para tornar efetiva
uma norma constitucional.

Jos Afonso da Silva21, defende que o que a Constituio exige a


omisso para tornar efetiva norma constitucional, sem reclamar que sejam
necessariamente normativas, tanto que pressupe que a medida seja de
responsabilidade de qualquer rgo poltico do Estado. Para os aludidos
autores, a Constituio no exige que essas medidas tenham carter
normativo.

20
CUNHA JUNIOR, Dirley, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 855.
21
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 Ed., So Paulo:
Malheiros, 1999, 835 p.

36
Todavia, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que somente as
omisses de medidas normativas podem constituir objeto de Mandado de
Injuno.

3.3 A Omisso Inconstitucional no Direito Comparado

O tema omisses inconstitucionais tem despertado o interesse tanto da


doutrina quanto da jurisprudncia de vrios pases, o que faz com que seja de
grande valia expor mesmo que em linhas gerais como que alguns pases vem
tratando do tema.

Jlio Fernandez Rodriguez22 leciona que pases como a Alemanha,


ustria, Itlia e mais recentemente a Espanha, Costa Rica e Hungria, tem por
meio de suas Cortes Constitucionais, logrado obter resultados muito
semelhantes em razo da adoo de tcnicas de interpretao e integrao,
que resultam em sentenas criativas e aditivas. A partir da
inconstitucionalidade por ao, estes Tribunais acabam por julgar a
inconstitucionalidade por omisso, ou seja, julgam no por aquilo que se
prescreve, mas por aquilo que no se prescreve.

Dirley da Cunha Junior afirma que na Alemanha a jurisprudncia do


Tribunal Constitucional passou a admitir o controle das omisses atravs de
um processo de concretizao, quando a inrcia do legislador obstava o
exerccio dos direitos fundamentais23 e na Itlia a Corte Constitucional vem
solucionando o problema das omisses inconstitucionais modulando os efeitos
de suas decises, proferindo sentenas aditivas.

4- O MANDADO DE INJUNO

22
JULIO, Jose Fernandez Rodriguez, La inconstitucionalidade por omison: Teoria Geral.
Derecho Comparado. El caso espanhol, Civitas, 1998.
23
CUNHA JUNIOR, Dirley, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 416.

37
Jos Afonso da Silva24 aponta que o Mandado de Injuno nasceu na
Inglaterra, no sc. XIV, como remdio da equity. Surgiu assim para o autor um
juzo da equidade, um remdio outorgado mediante juzo discricionrio, quando
falta norma legal regulando a espcie. Conclui o ilustre doutrinador que a fonte
mais prxima do Mandado de Injuno o writ of injunction do direito norte-
americano, que serviu de inspirao, inclusive, para o prprio nome da referida
ao constitucional brasileira.

Para Dirley da Cunha Junior, os lineamentos bsicos do Mandado de


Injuno j foram fixados pela prpria constituio, de tal modo que no h
necessidade de lei para regular-lhe o processo. Prevalece na doutrina e na
jurisprudncia o entendimento de que a norma que define o writ em pauta de
eficcia plena, no dependente de ulterior regulao, vista, sobretudo do
pargrafo 1 do artigo 5 da Constituio Federal.

Para Gilmar Ferreira Mendes25 o Mandado de Injuno h de ter por


objeto o no cumprimento de dever constitucional de legislar que, de alguma
forma afeta direitos constitucionalmente assegurados (falta de norma
regulamentadora que torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes soberania e cidadania).

O Mandado de Injuno constitui ao especial de controle concreto ou


incidental de constitucionalidade das omisses do poder pblico, quando a
inrcia estatal inviabiliza o exerccio de algum direito fundamental. Trata-se de
ao que se condiciona a existncia de uma relao de causalidade entra a
omisso do poder pblico e a impossibilidade de gozo de um direito
fundamental. Desse modo, s se admite a interposio do writ se, em
decorrncia da falta de norma regulamentadora se torne invivel o exerccio
dos direitos e liberdades fundamentais.

Quando ao procedimento desta ao constitucional, a lei 8038 de 1990


que dispe sobre normas procedimentais dos processos que especifica, de
competncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia,

24
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 Ed., So Paulo:
Malheiros, 1999.
25
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: So Paulo. Ed., 2012.

38
estatuindo, no seu artigo 24 pargrafo nico, que: No mandado de injuno e
no habeas data, sero observadas, no que couber, as normas do mandado de
segurana, enquanto no editada legislao especfica. Desta forma, resta
pacificado que aplica-se subsidiariamente a lei do mandado segurana as
aes de mandado de injuno.

A JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM


SEDE DE MANDADO DE INJUNO

Aps discorrer sobre o que se entende por inconstitucionalidade e mais


especificamente sobre o que se entende por uma omisso inconstitucional,
classificar as omisses inconstitucionais e tratar mesmo que de maneira
sucinta sobre os mecanismos jurisdicionais para o controle das omisses em
nosso ordenamento jurdico, necessrio se faz entender como o Supremo
Tribunal Federal como guardio de nossa Constituio enfrentou o tema ao
longo dos anos e como tem enfrentado atualmente o tema.

Desta forma, analisaremos alguns julgados da Corte Suprema que


refletem bem uma evoluo no trato das omisses inconstitucionais no controle
concreto da constitucionalidade.

Mandado de Injuno 107, relator Ministro Moreira Alves.

Conforme ensina o Ministro Gilmar Ferreira Mendes26, o Supremo


Tribunal Federal teve a oportunidade de apreciar pela primeira vez as questes
suscitadas pelo controle de constitucionalidade de uma omisso
inconstitucional no Mandado de Injuno n 107 em 1989.

Ensina o ilustre ministro que o Mandado de Injuno havia sido proposto


por Oficial do Exrcito contra o Presidente da Repblica que, segundo se

26
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: So Paulo. Ed., 2012.

39
alegava, no teria encaminhado tempestivamente ao Congresso Nacional,
projeto de lei disciplinando a durao dos servios temporrios, tal como
expressamente exigido pela Constituio. O impetrante havia prestado servio
por nove anos e seria compelido a passar para reserva ao completar o dcimo
ano, se fosse aplicada a legislao pr-constitucional. Da ter requerido a
promulgao da norma prevista constitucionalmente, requerendo ainda a
concesso de liminar que garantisse seu status funcional at a deciso
definitiva.

Neste caso o Supremo Tribunal Federal deixou assente que o Mandado


de Injuno destinava-se a garantir os direitos constitucionalmente
assegurados, inclusive aqueles derivados da soberania popular, como o direito
ao plebiscito, o direito ao sufrgio, a iniciativa legislativa popular, bem como os
chamados direitos sociais, desde que o impetrante estivesse impedido de
exerc-los em virtude do legislador.

O Tribunal assentou neste caso o entendimento de que a corte deveria


limitar-se a constatar a inconstitucionalidade da omisso e a determinar que o
legislador empreendesse as providncias requeridas, ou seja, neste primeiro
trato com a omisso inconstitucional o tribunal adotou uma postura no
concretista deixando que o legislador tomasse as providencias necessrias,
mas sem fixar qualquer prazo para tanto.

Mandado de Injuno n. 283, relator Ministro Seplveda


Pertence.

Conforme dito anteriormente, o Supremo Tribunal Federal em suas


primeiras decises em Mandado de Injuno, adotou uma postura
extremamente conservadora, uma vez que apenas determinava que o
legislador tomasse providncias, todavia, com o passar do tempo percebeu-se
que na esmagadora maioria das vezes as providncias no eram tomadas o
que ameaava a efetividade do provimento mandamental da Corte Maior.

40
Foi ento que no Mandado de Injuno de n. 283, julgado em 19 de
maro de 1991 de relatoria do Ministro Seplveda Pertence, o tribunal pela
primeira vez estipulou prazo para que fosse colmatada a lacuna relativa mora
legislativa, sob pena de assegurar ao prejudicado a satisfao dos direitos que
foram negligenciados.

Segue a ementa do aludido Mandado de Injuno.

Ementa27:
Mandado de Injuno: mora legislativa na edio da lei
necessria ao gozo do direito a reparao econmica contra a
Unio, outorgado pelo art. 8., par.3., ADCT: deferimento
parcial, com estabelecimento de prazo para a purgao da
mora e, caso subsista a lacuna, facultando o titular do direito
obstado a obter, em juzo, contra a Unio, sentena liquida de
indenizao por perdas e danos.
1. O STF admite - no obstante a natureza mandamental do
Mandado de Injuno (MI 107 - QO) - que, no pedido
constitutivo ou condenatrio, formulado pelo impetrante, mas,
de atendimento impossvel, se contem o pedido, de
atendimento possvel, de declarao de inconstitucionalidade
da omisso normativa, com cincia ao rgo competente para
que a supra (cf. Mandados de Injuno 168, 107 e 232).
2. A norma constitucional invocada (ADCT, art. 8., par.
3. - "Aos cidados que foram impedidos de exercer, na vida
civil, atividade profissional especifica, em decorrncia das
Portarias Reservadas do Ministrio da Aeronutica n. S-50-
GM5, de 19 de junho de 1964, e n. S-285-GM5 ser concedida
reparao econmica, na forma que dispuser lei de iniciativa do
Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze
meses a contar da promulgao da Constituio" - vencido o
prazo nela previsto, legitima o beneficirio da reparao
mandada conceder a impetrar Mandado de Injuno, dada a
existncia, no caso, de um direito subjetivo constitucional de
exerccio obstado pela omisso legislativa denunciada.
3. Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado e a
entidade estatal a qual igualmente se deva imputar a mora
legislativa que obsta ao seu exerccio, e dado ao Judicirio, ao
deferir a injuno, somar, aos seus efeitos mandamentais
tpicos, o provimento necessrio a acautelar o interessado
contra a eventualidade de no se ultimar o processo legislativo,
no prazo razovel que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto
possvel, a satisfao provisria do seu direito.
4. Premissas, de que resultam, na espcie, o deferimento do
Mandado de Injuno para: a) declarar em mora o legislador
com relao ordem de legislar contida no art. 8., par.3.,

27
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injuno no 283, Tribunal Pleno, 19 de
maro de 1991, publicado no DJ 14-11-1991 PP-16355 EMENT VOL-01642-01 PP-00001 RTJ
VOL-00135-03 PP-00882.

41
ADCT, comunicando-o ao Congresso Nacional e a Presidncia
da Republica; b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para
a sano presidencial, a fim de que se ultime o processo
legislativo da lei reclamada; c) se ultrapassado o prazo acima,
sem que esteja promulgada a lei, reconhecer ao impetrante a
faculdade de obter, contra a Unio, pela via processual
adequada, sentena liquida de condenao a reparao
constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem; d)
declarar que, prolatada a condenao, a supervenincia de lei
no prejudicara a coisa julgada, que, entretanto, no impedira o
impetrante de obter os benefcios da lei posterior, nos pontos
em que lhe for mais favorvel.::

Percebe-se uma clara mudana de posicionamento do STF, uma


vez que neste julgado alm de se declarar inconstitucional a omisso
legislativa, no se determinou apenas que a casa legislativa editasse a
norma necessria a assegurar o direito do requerente, determinou-se
que o processo legislativo fosse ultimado com prazo determinado e que
caso o processo legislativo no findasse no prazo marcado, o
requerente gozaria da faculdade de obter contra a Unio sentena
liquida de condenao e reparao constitucional.
Em menos de dois anos percebe-se claramente que tribunal
comea a abandonar sua postura mais conservadora, para uma postura
mais concretista28, onde alm de determinar a edio da lei, criava um
mecanismo apto a satisfazer o direito do requerente caso norma no
fosse promulgada no prazo assinado.

Mandado de Injuno n. 232, relator Ministro Moreira Alves

Em 01 de agosto de 1991 o Supremo Tribunal Federal atravs do


Mandado de Injuno 232/RJ de relatoria do Ministro Moreira Alves,
reiterou um posicionamento concretista para o Mandado de Injuno
abandonando de vez um antigo posicionamento aptico refletido pelo MI
107, em que apenas se determinava ao legislador providncias.

28
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injuno no 232, Tribunal Pleno, 01 de
agosto de 1991, publicado no DJ 27-03-1992 PP-03800 EMENT VOL-01655-01 PP-00018 RTJ
VOL-00137-03 PP-00965.

42
Ementa29:
Mandado de Injuno. - Legitimidade ativa da requerente para
impetrar Mandado de Injuno por falta de regulamentao do
disposto no pargrafo 7. Do artigo 195 da Constituio Federal. -
Ocorrncia, no caso, em face do disposto no artigo 59 do
ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentao
daquele preceito constitucional. Mandado de Injuno
conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se
o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a
fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providencias
legislativas que se impem para o cumprimento da obrigao
de legislar decorrente do artigo 195, par.7., da Constituio,
sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigao se
cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida.

Para o ilustre professor Gilmar Ferreira Mendes, as decises


proferidas no MI 232 e no MI 283 sinalizam para uma nova
compreenso do instituto do Mandado de Injuno e a admisso de uma
soluo normativa para a deciso judicial.

Mandado de Injuno n. 758, relator ministro Marco Aurlio.

No Mandado de Injuno n 758 de relatoria do Ministro Marco Aurlio, o


STF se manifestou sobre a natureza jurdica da deciso proferida pela corte em
sede de MI, consolidou-se o entendimento de que a deciso tem natureza
jurdica mandamental e no declaratria, conforme se extrai da leitura da
ementa ora transcrita:
30
Ementa:
MANDADO DE INJUNO - NATUREZA.

29
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injuno no 232, Tribunal Pleno, 01 de
agosto de 1991, publicado no DJ 27-03-1992 PP-03800 EMENT VOL-01655-01 PP-00018 RTJ
VOL-00137-03 PP-00965.
30
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injuno no 758, Tribunal Pleno, 01 de de
julho de 2008, publicado no DJe-182 DIVULG 25-09-2008 PUBLIC 26-09-2008 EMENT VOL-
02334-01PP-00037 RDECTRAB v. 15, n. 174, 2009, p. 157-167.

43
Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5 da Constituio
Federal, conceder-se- Mandado de Injuno quando
necessrio ao exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania. H ao mandamental e no
simplesmente declaratria de omisso. A carga de declarao
no objeto da impetrao, mas premissa da ordem a ser
formalizada. MANDADO DE INJUNO - DECISO -
BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a deciso possui
eficcia considerada a relao jurdica nele revelada.
APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIES
ESPECIAIS - PREJUZO SADE DO SERVIDOR -
INEXISTNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, 4,
DA CONSTITUIO FEDERAL. Inexistente a disciplina
especfica da aposentadoria especial do servidor, impe-se a
adoo, via pronunciamento judicial, daquela prpria aos
trabalhadores em geral - artigo 57, 1, da Lei n 8.213/91.

Mais uma vez, observa-se com clareza que o supremo deu mais
um passo no sentido de abandonar de vez a posio adotada no MI n.
107, ao afirmar que a ao constitucional em apreo tem natureza
jurdica mandamental, demonstrou que o provimento judicial tem o
condo de concretizar o direito pleiteado pelo impetrante.
No caso em apreo, o tribunal alm de declarar a omisso
inconstitucional no tocante a ausncia de legislao sobre a
aposentadoria dos servidores pblicos, emanou pronunciamento judicial
no sentido de aplicar a disciplina existente para os trabalhadores em
geral em sentena que se aproxima bastante das sentenas aditivas
emanadas pelo tribunal constitucional italiano.
A deciso proferida neste Mandado de Injuno emblemtica,
pois demonstra de maneira clara que o tribunal adotou uma postura de
que constatada uma inconstitucionalidade em sede de controle difuso e
havendo possibilidade de se colmatar a lacuna legislativa atravs da
aproximao com um diploma j existente, o tribunal no ficou silente,
garantindo o direito dos impetrantes nos termos do direito j conferido ao
trabalhador em geral.

Mandados de Injuno n. 670, 708 e 712

44
O assunto que mais bateu a porta do Supremo Tribunal Federal e que
mais gerou discusses entre os ministros na seara do Mandado de Injuno, foi
sem dvida o direito de greve dos servidores pblicos.

O primeiro Mandado de Injuno de que se tem notcia sobre o tema o


MI n. 20 de relatoria do ministro Celso de Mello julgado em 1996, que o
entendimento do STF foi no sentido de que o direito de greve dos servidores
no poderia ser exercido antes da edio de lei complementar sob o argumento
de que o preceito constitucional que reconheceu o direito de greve era uma
norma de eficcia limitada, desprovida de autoaplicabilidade.

Observa-se assim, que o Tribunal em um primeiro momento apenas


reconheceu a necessidade de se editar uma norma, sem admitir uma
concretizao direta desta norma constitucional.

No MI 631 de relatoria do Ministro Ilmar Galvo julgado em 2002, o


ministro Carlos Velloso surgiu como uma voz destoante, ressalvando em sua
deciso a possibilidade de se aplicar provisoriamente aos servidores pblicos a
legislao aplicvel aos trabalhadores em geral, todavia tratava-se de posio
isolada na Corte.

Apenas em 2006, ou seja, mais de 10 anos desde a primeira vez que o


supremo enfrentou o tema, foi proposta uma reviso parcial do entendimento
adotado pelo tribunal, sendo sugerido pelo Ministro Gilmar Mendes a adoo
de um modelo de sentena aditiva e de eficcia erga omnes nos moldes do
direito italiano, sendo feita proposta semelhante pelo Ministro Eros Grau no MI
712 de sua relatoria.

Em 25 de outubro de 2007, o Tribunal por maioria, conheceu dos


mandados de injuno n 670, 708 e 712, afastando-se da orientao inicial
limitada a declarao de existncia de mora legislativa para edio de uma
norma regulamentadora, passando sem assumir compromisso com uma tpica
funo legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulao provisria pelo
prprio Judicirio.

45
CONCLUSO

Ao teor de todo exposto, resta clara a preocupao dos nossos


julgadores no trato das omisses inconstitucionais, uma vez que estas
vulneram nosso ordenamento tanto quanto a inconstitucionalidade na via da
ao.

Os julgados colacionados deixam claro que incialmente o Supremo


Tribunal Federal adotou um posicionamento extremamente conservador (MI
107), no trato destas omisses, apenas declarando a inconstitucionalidade e a
mora legislativa, determinando providncias.

Em um segundo momento, o Tribunal entendeu que era necessrio se


fixar um prazo para que a omisso fosse sanada (MI 283 e MI 232), sob pena
do judicirio adotar as providencias necessrias a resguardar o direito dos
impetrantes caso prevalecesse a mora legislativa.

Posteriormente, o tribunal foi mais alm e afirmou que a natureza da


sentena em sede de Mandado de Injuno mandamental e no de
declaratria (MI 758), afirmando que como se trata de processo subjetivo, a
sentena tem eficcia perante a relao nele revelada.

Finalmente, temos uma guinada na jurisprudncia do Mandado de


Injuno com o julgamento de uma srie de aes sobre o direito de greve dos
servidores pblicos, onde h de se destacar que em um primeiro momento a
corte adotou uma posio conservadora e no concretista (MI 20), e aps mais
de 10 anos, resolveu revisar tal posicionamento (MI 670, MI 712), fazendo uso
de uma sentena aditiva nos moldes do direito italiano para assegurar o direito
de greve para os servidores pblicos tendo como parmetros a legislao dos
trabalhadores em geral, e mais, dotando a sentena de eficcia erga omnes.

Gilmar Ferreira Mendes31 ressalta deve-se ter em conta a extenso dos


efeitos advindos da deciso em sede de mandado de injuno, para o autor o
que se evidencia a possibilidade das decises nos mandados de injuno

31
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: So Paulo. Ed., 2012.

46
no surtirem efeitos apenas em razo do interesse jurdico de seus
impetrantes, estendendo-se tambm seus efeitos normativos para os demais
casos que guardem similitude.

Para o aludido autor, em regra a deciso em no mandado de injuno,


ainda que dotada de carter subjetivo, comporta uma dimenso objetiva, com
eficcia erga omnes, que serve para tantos quantos forem os casos que
demandem uma concretizao de uma omisso geral do Poder Pblico, seja
em relao a uma determinada lei.

BIBLIOGRAFIA

BITTAR, Orlando, A lei e a Constituio, in Obras completas de Orlando


Bittar, Braslia, Conselho Federal de Cultura, 1978, v.2, p.39.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injuno no 232,


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03800 EMENT VOL-01655-01 PP-00018 RTJ VOL-00137-03 PP-00965.

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Tribunal Pleno, 19 de maro de 1991, publicado no DJ 14-11-1991 PP-
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Tribunal Pleno, 01 de de julho de 2008, publicado no DJe-182 DIVULG 25-09-
2008 PUBLIC 26-09-2008 EMENT VOL-02334-01PP-00037 RDECTRAB v. 15,
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47
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SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16


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48
A JURISDIO CONSTITUCIONAL NA EFETIVAO
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES
ENTRE PARTICULARES.
der Pereira de Assis32

1. Noes introdutrias

A Jurisdio Constitucional no Brasil constitui um eficiente mecanismo


no denominado controle de constitucionalidade do Estado Democrtico de
Direito nacional. A atuao deste instrumento constitucional perante a Corte
Suprema viabiliza a aplicao da norma respeitando a soberania dos direitos
fundamentais do cidado.

A partir da 2 Guerra Mundial a jurisdio constitucional passou a


assumir um papel de destaque no que concerne garantia e efetivao dos
direitos fundamentais, abandonando sua posio de neutralidade do perodo
liberal e adotando posio notadamente ativista no Estado Democrtico de
Direito.

Com a constatao de uma dimenso objetiva dos direitos


fundamentais, estes deixaram de ser apenas uma pretenso individual
(dimenso subjetiva) para tambm significar uma ordem impositiva, valorativa,
que confere um carter vinculante ao irradiar-se por todo ordenamento jurdico,
desse modo, a Constituio acaba assumindo uma funo principiolgica,
exigindo para sua concretizao, uma complexa atividade interpretativa do
Julgador.

Diante deste contexto, a jurisdio constitucional chamada para no


somente exercer um silogismo lgico do fato norma (Estado Liberal), mas
sim, de acordo com princpios e direitos consagrados constitucionalmente,

32
Graduado em Direito pela Universidade Anhanguera.
Especialista em Cincias Criminais pela UNAMA Universidade da Amaznia.
Professor das disciplinas de Direito Processual Penal e Direitos Humanos junto a UNED
Unio de Ensino Superior de Diamantino/MT.
Mestrando em Constituio e Sociedade pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP.

49
alterar e/ou construir interpretaes ao fato concreto, interpretao esta,
decorrente da abertura e indeterminao do texto constitucional, demandando
intensa e crescente atividade criativa por parte dos Tribunais Constitucionais.

A jurisdio constitucional encontra-se direta e intimamente ligada a


idia de Supremacia da Constituio sobre o ordenamento jurdico, o que
consiste em enfocar a Constituio como lei fundamental, lei suprema na
ordem jurdica, devendo a prpria Constituio revestir-se de instrumentos de
defesa adequados e suficientes para garantia de tal supremacia, de modo que,
todas as espcies normativas do ordenamento jurdico devem ser analisadas
sempre luz da Constituio, verificando-se assim a constitucionalidade ou
inconstitucionalidade das mesmas

Nesse vis, a Jurisdio Constitucional deve ser concebida como o


instrumento que possibilita a prtica do efetivo exerccio da cidadania, com a
real participao dos cidados na funo decisria, rechaando-se a adoo de
atos autoritrios como a imposio de um Estado Autoritrio33, adormecido em
um passado no to distante na histria brasileira. O respeito integridade
fsica, social, econmica e cultural descritos na Carta Magna passa a ser
guarnecido pelo Supremo Tribunal Federal, pela via do controle de
constitucionalidade propiciando a chamada segurana jurdica.

Entretanto, nem sempre foi assim nesta terra abenoada habitada por
afro-descendentes, amerndios e europeus34. Para a melhor digresso do tema
em anlise, faz-se necessrio percorrer um histrico jurdico e social da
construo da jurisdio constitucional neste pas com dimenses continentais.

33
Apesar da implantao em 1964 de um governo de fora, somente a partir do AI-5 que a
tortura se tornou uma poltica oficial de Estado. A vitria da chamada linha dura, o golpe
dentro do golpe instituram o terrorismo de Estado que utilizou sistematicamente o
silenciamento e o extermnio de qualquer oposio ao regime. O AI-5 inaugurou tambm o
governo Mdici (1969-1974), perodo em que mais se torturou em nosso pas. Maiores detalhes
em Arquidiocese de So Paulo. Brasil nunca mais. Petrpolis, Vozes,1985
34
Ver Ortiz, R. in Cultura brasileira e identidade cultural.

50
2. Antecedentes histricos da jurisdio constitucional

A origem histrica da Jurisdio Constitucional est intimamente ligada


idia de supremacia das normas constitucionais sobre as demais normas
integrantes do ordenamento jurdico de um Pas35.

No mbito interno, a Constituio do Brasil de 182436 previa em seus


artigos 98 e 112, o Imperador37 exercendo dupla funo: a de Chefe do Poder
Executivo e ainda a de Poder Moderador, que assegurava a independncia e o
equilbrio entre os poderes.

Em janeiro de 1829 foi institudo o Supremo Tribunal Federal formado


por dezessete Ministros e sua competncia estava limitada ao conhecimento
dos recursos de revista e a julgar conflitos de jurisdio, possibilitando ainda ao
Supremo Tribunal o julgamento de aes penais com prerrogativa de funo
em determinados cargos pblicos.

Com a Proclamao da Repblica em 1889 introduziu-se o controle de


constitucionalidade no pas. Decorridos dois anos, em 24 de fevereiro surgiu a
primeira Constituio Republicana brasileira com notvel influncia da doutrina
constitucional norte-americana, outorgando ao Supremo Tribunal Federal a
guarda da constituio e da ordem federativa38.

35
No mbito internacional, a concepo de jurisdio constitucional surgiu nos Estados Unidos
da Amrica em 1803, na Suprema Corte Americana atravs do Juiz Marshall, em deciso
proferida no caso Marbury versus Madison, onde foi declarada a inconstitucionalidade de ato
do Congresso em face da Constituio Federal Americana, reconhecido como bero do
sistema difuso de controle de constitucionalidade.
J em 1920, com a entrada em vigor da nova Constituio Austraca, surgiu a jurisdio
constitucional concentrada, idealizada por Hans Kelsen, onde a defesa da Lei Fundamental era
conferida a um nico rgo, no caso o Tribunal Constitucional.
36
Conforme Mendes (1999), Jurisdio Constitucional, p. 23-38.
37
No chamado Brasil Imprio, a figura do Presidente da Repblica estava longe de suceder o
Imperador. Somente com a elaborao da Repblica, com Marechal Deodoro da Fonseca este
panorama foi se alterando ate culminar no modelo de Repblica presidencialista adotada pela
nao.
38
Segundo Mendes: Reconhecendo-se lhe a competncia para aferir a constitucionalidade da
aplicao do direito atravs de um recurso especial (Constituio de 1891, art. 59, n. 3, 1, a e
b). Foi-lhe confiada, tambm competncia para deciso de causas e conflitos entre a Unio e
os Estados ou entre Estados-Membros (Constituio de 1891, art. 59, 1, c) (MENDES,
Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na
Alemanha. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 24).

51
Adiante, com a Revoluo de 1930, tal Constituio fora derrogada,
onde o Decreto n. 19.398 de 11 de novembro de 1930 confiou as funes
legislativas e executivas ao governo provisrio. O Decreto de 03 de fevereiro
de 1931 reduziu o nmero de ministros do Supremo Tribunal Federal de quinze
para onze ministros, e em seguida, o Decreto de 18 de fevereiro de 1931
aposentou compulsoriamente seis ministros da Corte Suprema brasileira.

J a Constituio de 1934 estabeleceu os fundamentos de uma nova


ordem democrtica constituindo o Supremo Tribunal Federal com onze
ministros, sendo certo que a deciso da Suprema Corte que declarava a
inconstitucionalidade de uma lei na via do controle incidental no era dotada de
eficcia erga omnes. Nessa premissa, a Constituio de 1934, em seu art. 90,
IV, outorgou ao Senado Federal a possibilidade de suspender a aplicao de
lei que afrontasse a Lei Fundamental.

Um projeto do ento deputado federal Nilo Alvarenga 39 para instituio


de uma Corte Constitucional inspirada no modelo austraco foi suscitado, e
segundo tal projeto, a Corte Constitucional seria composta por nove membros
escolhidos pelo Supremo Tribunal Federal (2), pelo Parlamento Nacional (2),
pelo Presidente da Repblica (2) e pela Ordem dos Advogados do Brasil (3).
Deveriam ser eleitos, igualmente nove suplentes. Este projeto confiava a Corte
Constitucional o monoplio de censuras das leis federais e estaduais. Assim
deveriam juzes ou tribunais, em caso de inconstitucionalidade de uma lei
suspender os processos a eles afetos e submeter a questo Corte. Essa

39
Projeto do Deputado Nilo Alvarenga, de 20 de dezembro de 1933:
Compete Corte de Justia Constitucional, originria e privativamente, conhecer da arguio,
suscitada por qualquer parte interessada ou pelo Ministrio Pblico, em qualquer feito e
perante qualquer juiz ou tribunal, de conflito de uma lei ou disposio de lei federal, ou de uma
constituio ou lei estadual ou alguma de suas disposies, com a constituio Federal, ou
uma lei estadual ou alguma de suas disposies, com a respectiva Constituio Estadual.
1 Levantada a preliminar de inconstitucionalidade, o juiz ou tribunal sobrestar no
prosseguimento das causas, depois de assegurar, quando necessrio, a eficcia do direito
reclamado, at que o tribunal se pronuncie.
2 O juiz ou Tribunal mandar prosseguir o feito se a alegao de inconstitucionalidade for
manifestamente improcedente ou protelatria, cabendo desta deciso carta testemunhvel
para a Corte de Justia Internacional que, a requerimento da parte, poder mandar sustar o
andamento do processo, at o seu pronunciamento [...] (Cf. Mendes, Jurisdio
Constitucional, p.28)

52
proposta previa, igualmente, a instituio de uma ao popular de
constitucionalidade, o que destaca ainda mais a influncia direta de Kelsen.

A Assemblia Constituinte brasileira rejeitou este modelo pautado na


Corte Constitucional Austraca, j que no se pode olvidar que no Brasil, o juiz
e o Tribunal tambm exercem em parte a jurisdio constitucional realizando o
chamado controle difuso de constitucionalidade.

O Supremo Tribunal Federal exerce o controle concentrado de forma


superlativa, demonstrando ser um aparelho eficaz na guarda das garantias
constitucionais assegurando a defesa dos direitos e liberdades de seus
cidados. O controle de jurisdio constitucional oportuniza as necessrias
garantias da efetividade dos princpios de direito publico, sendo certo que, de
nada adiantaria os mais belos e generosos princpios constitucionais sem essa
possibilidade de delimitar possveis excessos ou inconsistncias.

A atribuio do controle de constitucionalidade norte-americano


outorgada Justia Comum e se demonstrou infrutfero: Nos Estados Unidos,
onde esta atribuio conferida Justia comum, o controle falho, imperfeito
e incompleto.40

J a jurisdio constitucional no Brasil se consagra com o exerccio de


tal controle por meio de um Tribunal dotado dessa competncia - o Supremo
Tribunal Federal - anulando leis e atos inconstitucionais, com efeito erga omnes
consubstanciado na efetiva segurana normativa e jurdica. 41

A Constituio outorga poderes ainda aos demais rgos do Poder


Judicirio42 para compatibilizar por meio de um controle as leis e demais atos
do poder pblico com o texto constitucional.

40
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil
e na Alemanha. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 28.
41
Segundo MENDES: esta a nica maneira pela qual podero ser evitadas, de um lado, as
grandes injustias de que foram vtimas, na primeira Repblica, milhares de brasileiros, por
abusos do poder, e de outro lado, as enormes sangrias que sofreu o Tesouro, que ainda hoje
suporta a economia pblica, resultante de pesadas indenizaes e cujos pagamentos a Nao
foi condenada (MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional: o controle abstrato de
normas no Brasil e na Alemanha. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 29)
42
C.f. Controle Difuso de Constitucionalidade, Cf. p. 03.

53
O Supremo Tribunal Federal inicialmente no distinguia a declarao de
inconstitucionalidade proferida em sede de controle abstrato de
constitucionalidade daquela proferida no controle difuso. Um parecer do
Ministro Moreira Alves em 11 de setembro de 1975 firmou orientao no
reconhecimento da eficcia erga omnes nos casos de declarao de
inconstitucionalidade proferida em sede de controle abstrato (DJ, 16 maio
1977).

Atualmente, o modelo brasileiro de jurisdio constitucional, seguindo o


sistema jurdico que consagra apenas o contencioso jurisdicional, obedece, em
regra, o controle de constitucionalidade realizado pelo Poder Judicirio,
basicamente em duas modalidades (sistema misto): a difusa-concreta e a
concentrada-abstrata.

A primeira modalidade ou via de controle possui origem norte-americana


e tem como caracterstica a possibilidade de ser exercido por qualquer juiz ou
tribunal, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, diante de um determinado
caso concreto, com a finalidade de assegurar o respeito e a mxima efetividade
aos direitos fundamentais do interessado, e produzindo efeitos, a priori apenas
entre as partes envolvidas.

A segunda modalidade ou via de controle possui origem europia e sua


finalidade analisar objetiva e diretamente a compatibilidade de um
comportamento estatal (ato normativo - omissivo ou comissivo) em face dos
preceitos da Constituio, podendo ocasionar a retirada do ato maculado do
ordenamento jurdico, a ser realizado exclusivamente pelo Supremo Tribunal
Federal, por meio de decises com eficcia erga omnes e efeito vinculante aos
demais rgos do Judicirio e da Administrao Pblica, direta ou indireta.43

43
Ainda em relao aos modelos de jurisdio constitucional, necessrio mencionar a
existncia de outros modelos como o francs, enquanto modelo com claro apego aos dogmas
revolucionrios e persistncia na desconfiana sobre o trabalho jurisdicional fora do
parlamento, exercido pelo prprio parlamento por meio do Conselho Constitucional, e tambm
adotado na Holanda e em alguns pases da sia e da frica, o qual no se encontra mais em
plena utilizao na Frana, tendo sofrido inovao com a 24 Emenda Constitucional, de
23.07.2008, que introduziu um projeto de modernizao das instituies da V Repblica
Francesa, onde acrescentou-se o art. 61-1, possibilitando ao Conseil dtat e a Cour de
Cassation, rgos mximos das jurisdies administrativa e comum, respectivamente,

54
3. A jurisdio constitucional na efetivao dos direitos
fundamentais.

O conceito de jurisdio constitucional, tal qual a compreendemos em


sua verso contempornea, prende-se necessidade do estabelecimento de
uma instncia neutra, mediadora e imparcial na soluo dos conflitos
constitucionais. E em se tratando de sociedades pluralistas e complexas
regidas por um princpio democrtico e jurdico de limitaes do poder, essa
instncia h de ser, sobretudo, moderadora de tais conflitos.

Na verdade, Tribunal ou rgo de Estado consagrado fiscalizao de


constitucionalidade que no congregue requisitos indeclinveis ao desempenho
de tal funo ou no preencha os fins a implcitos, ter sua legitimidade
arranhada, contestada ou comprometida, como verifica-se em determinados
sistemas judiciais dos pases em desenvolvimento. Neles o influxo das
interferncias executivas sobre o Judicirio se faz sentir com mais fora e
intensidade, descaracterizando, no raro, a natureza do controle transvertido
em instrumento ou veculo de interesses infestos causa da justia e da
democracia, e sempre orientados no sentido do fortalecimento contra o poder
do Estado e o arbtrio dos governantes.

reenviarem uma questo prejudicial de constitucionalidade, no bojo de casos concretos, ao


Conseil Constitutionnel.
Outro modelo que merece meno o canadense, que, com a entrada em vigor da Carta
Canadense de Direitos e Liberdades em 1982, as Cortes Judiciais canadenses passaram a ter
legitimidade para rejeitar a legislao que conflite com os direitos fundamentais, admitindo-se
claramente o modelo do controle judicial de constitucionalidade. Acerca de tal modelo Paulo
Gonet afirma que a Carta Canadense de Direitos e Liberdades contm um dispositivo que
peculiariza o modelo de jurisdio constitucional daquele Pas. Em sua Seo 33 a Carta
Canadense prev a chamada clusula do no-obstante. Atravs dela o parlamento federal e
tambm o legislador local, conforme seja a fonte da lei, podem declarar que o ato normativo
ser eficaz, no obstante a coliso com algum dispositivo do direito fundamental previsto na
Carta. Assim, mesmo que os tribunais proclamem a inconstitucionalidade da lei, a Casa
Legislativa que elaborou a lei poder utilizar-se da clusula do no-obstante e tornar superada
a deciso judicial. A deciso judicial de inconstitucionalidade perder sua eficcia enquanto a
clusula do no-obstante estiver em vigor, fazendo com que o parlamento se sobreponha
deliberao judicial. (BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Experincias no controle de
constitucionalidade: o dilogo institucional canadense e a Constituio brasileira de 1937. In
Controle de Constitucionalidade: Direitos Fundamentais Estudos em homenagem ao
professor Gilmar Mendes. Coordenadores: Christine Oliveira Peter da Silva e outros. So
Paulo: Lumen Iures, 2012. p. 318)

55
No Brasil a jurisdio constitucional pode ser exercida, difusamente, por
juzes e tribunais, e concentradamente pelo Supremo Tribunal Federal, quando
o paradigma for a Constituio Federal. No exerccio dessa misso de
garantidora do Estado de Direito e dos direitos fundamentais, a Justia
constitucional em suas vrias organizaes possui, geralmente, cinco grandes
ramos de competncia: a) controle da constitucionalidade das leis e atos
normativos do poder pblico; b) proteo aos direitos fundamentais; c) controle
das regras da democracia representativa (eleies) e participativa (referendos
e plebiscitos); d) controle do bom funcionamento dos poderes pblicos e da
regularidade no exerccio de suas competncias constitucionais; e) equilbrio
da federao.

No tocante ao exerccio da jurisdio constitucional para proteo dos


direitos fundamentais, incumbe ao Supremo Tribunal Federal no desempenho
do controle concentrado de constitucionalidade, dar efetividade a tais direitos,
seja por meio do reconhecimento da inconstitucionalidade de norma ou ato
colidente, seja interpretando determinada norma conforme a Constituio.

Com a concepo dos direitos fundamentais em sua dupla dimenso


(subjetiva e objetiva), denota-se que a dimenso objetiva resulta do significado
dos direitos fundamentais como princpios bsicos da ordem constitucional,
integrantes da prpria essncia do Estado Democrtico de Direito. As
Constituies democrticas assumem um sistema de valores que os direitos
fundamentais revelam e positivam, esse fenmeno faz com que os direitos
fundamentais influam sobre todo o ordenamento jurdico, servindo de norte
para a ao de todos os poderes constitudos.44Destarte, todas as leis devem
ser interpretadas e limitadas pelos direitos fundamentais, cujo contedo de
valor deve ser protegido.

Conforme Leal, tal posio acaba por provocar, por conseguinte, o que
se poderia denominar como uma mudana de efeito na relao entre direitos
e legislao, pois dado o seu carter impositivo, aqueles passam a ter
predomnio sobre esta ltima. Tal efeito chamado de eficcia de irradiao,

44
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2009.

56
na medida em que esses direitos, em sua condio de direito objetivo,
fornecem diretrizes para a aplicao e para a interpretao de todo o direito
infraconstitucional.45

Nesse diapaso, o direito constitucional contemporneo tem


demonstrado a existncia de uma jurisdio constitucional tanto no sistema
difuso quanto no concentrado, no sentido de assegurar efetividade aos direitos
fundamentais nas relaes havidas entre particulares, compreendendo-os no
apenas como liberdades impostas em face do Estado, mas tambm oponveis
entre atores privados.

Em que pese a existncia de constantes discusses acerca do que


denominam a constitucionalizao do direito privado, denota-se vasta
doutrina e jurisprudncia sobre a incidncia dos direitos fundamentais nas
relaes jurdico-privadas, e em especial, vrios julgados do Supremo Tribunal
Federal reconhecendo tal incidncia e firmando uma jurisdio constitucional
nesse sentido.

Assim sendo, nos itens a seguir trataremos das teorias atinentes


eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, bem como,
do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal em alguns dos
casos em que foi instado a pronunciar-se.

4. Noes introdutrias eficcia horizontal dos direitos


fundamentais.

Os direitos fundamentais foram inicialmente institudos no Estado Liberal


como garantias em face do Estado, considerados em sua viso verticalizada e
na forma de direitos pblicos subjetivos, onde somente o Estado seria o sujeito
passivo de tais direitos, servindo aos cidados como mecanismos de no
ingerncia daquele, viso esta, substancialmente alterada com o advento do

45
LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio Constitucional Aberta: Reflexes sobre a
Legitimidade e os Limites da Jurisdio Constitucional na Ordem Democrtica Uma
abordagem a partir das Teorias Constitucionais Alem e Norte-Americana. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007.

57
Estado Social pautado na restrio da influncia outrora exercida pela
burguesia, e as consequncias dela decorrentes como a exacerbao da
noo de autonomia privada e a ausncia de interveno estatal nas relaes
jurdicas havidas entre particulares, sendo certo que o Estado deixou de ser
visto como nico opressor, passando-se a conceber a existncia de uma
multiplicidade de atores privados nas mais diversas relaes sociais, e que a
incidncia dos direitos fundamentais em tais relaes torna-se inafastvel.

A instituio do Estado Social, ainda resultou na mitigao da clssica


distino entre pblico e privado transformando-a numa relao de
interdependncia e intercambiariedade, onde a Constituio assumiu a
condio de ordem jurdica fundamental da sociedade vinculando os poderes
pblicos, assumindo relevo a questo relativa ao grau e forma de tal
vinculao, em especial, no que concerne aplicao dos direitos e garantias
fundamentais nas relaes privadas.

Na dcada de 50 do sculo passado surge a denominada Drittwirkung


der Grundrechte, como conhecida na Alemanha, com o intuito de erigir
condio de sujeito passivo da indispensvel observncia dos direitos
fundamentais, os particulares, tendo tal teoria alcanado ampla expanso em
todos os pases europeus, especialmente na Alemanha, Espanha, Portugal e
Itlia, bem como em pases sul-americanos como Argentina e Brasil. J no
Brasil, pelo fato da Constituio Federal de 1988 no ter feito meno expressa
eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, somente
h pouco tempo (1990) a doutrina e os Tribunais Ptrios passaram a despertar
interesse pelo tema e debruar-se sobre o assunto.

4.1 Teorias sobre a eficcia dos direitos fundamentais nas


relaes entre particulares.

4.1.1 Teoria da eficcia mediata ou indireta (mittelbare Drittwirkung)

58
Surgida na Alemanha e tendo por idealizador Gnter Drig (1956) 46
conhecida como mittelbare Drittwirkung, e apresenta-se como teoria
intermediria entre as que negam a incidncia dos direitos fundamentais nas
relaes privadas (state action, convergncia estadista) e a teoria da eficcia
imediata ou direta, sendo a teoria adotada pela doutrina e jurisprudncia alem,
porm, pouco adotada no Brasil47.

Os adeptos de tal teoria entendem que os direitos fundamentais no


ingressam no mbito privado como direitos subjetivos que possam ser
invocados a partir da Constituio, mas como uma ordem objetiva de valores
que irradiam por todo o ordenamento jurdico, aps um processo de
transmutao por meio de material normativo do prprio direito privado, assim,
os direitos fundamentais so protegidos no campo privado no atravs dos
instrumentos do Direito Constitucional, mas sim por mecanismos tpicos do
prprio Direito Privado (que fixariam o grau de cedncia recproca entre cada
um dos bens jurdicos confrontantes), aps intermediao concretizadora do
legislador ou mediao do julgador.

A utilizao de mecanismos de intermediao e suavizao, inicialmente


por meio de concreo legislativa, e aps, por meio de mediao judicial,
asseguraria uma incidncia dos direitos fundamentais nas relaes entre atores
privados seria menos conflituosa e sacrificante ao Direito Privado e
autonomia da vontade.

O primeiro caso de aplicao de tal teoria no direito germnico foi


firmada no caso Lth-Urteil48 (BverfGE 7, 198), em 15 de janeiro de 1958 pelo
Tribunal Constitucional Alemo, reiterando tal entendimento em outros famosos

46
Gnter Drig,, Grundrechte und Zivilrechtsprechung, in Theodor Maunz (Hrsg. Von).
Festschrift fr Hans Nawiasky. Mnchen: Beck, 1956.
47
Alguns autores ptrios que adotam a teoria da eficcia mediata ou indireta: HECK, Luis
Afonso. Direitos Fundamentais e sua Influncia no Direito Civil. In: Revista da Faculdade de
Direito da UFRGS, v. 16, 1999. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
48
Cujo acrdo pode ser encontrado na obra: SCHWABE, Jrgen. Cinquenta Anos de
Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Trad. Leonardo Martins, Beatriz Hennig,
Marianna Bigelli de Carvalho, Tereza Maria de Castro e Vivianne Geraldes Ferreira.
Montevideo: FUNDACIN KONRAD ADENAUER, OFICINA URUGUAY, 2005, pp. 382-395.

59
casos como Blinkfer, Lebach e Wallraff, sendo pouco difundida na doutrina
nacional.

Em relao indispensvel interveno do legislador, constitui tarefa


institucional realizar no mbito de sua liberdade de conformao e enquanto
detentor de legitimidade representativa dos interesses sociais a fixao dos
parmetros de aplicao dos direitos fundamentais s relaes jurdico-
privadas, evitando ou suavizando possveis tenses entre tais direitos e a
autonomia privada, de modo que, tais direitos apenas teriam incidncia a partir
do exerccio da atividade legislativa com a criao de regulaes normativas
especficas que delimitem o contedo, as condies e o alcance.

J nos casos de insuficincia ou omisso do legislador surge a


necessidade de interveno do julgador por meio da atividade interpretativa ou
integrativa, de modo a assegurar a incidncia dos direitos fundamentais nas
relaes havidas entre particulares, onde o juiz, por meio das clusulas gerais
e conceitos indeterminados, teria relativa margem de atuao diante das
tenses de direitos em concreto, mantendo o direito privado num processo de
oxigenao e confluncia com os anseios sociais. Os direitos fundamentais se
consubstanciariam numa ordem objetiva de valores e restringir-se-iam a
informar e conduzir a prtica judicial na condio de critrios interpretativos, e
somente nas hipteses de lacuna ou redao ambgua poderiam ser invocados
a concretizar o contedo normativo das clusulas gerais.

A referida teoria enfrenta crticas de respeitveis juristas tanto na


doutrina ptria quanto estrangeira, que entendem que o emprego da mesma
acarreta numa proposio de legalizao dos direitos fundamentais, com o
risco de uma proteo ineficaz; aliado omisso, morosidade e o dficit
legislativos que podem inviabilizar a aplicao mediata; bem como, a
dificuldade de compreenso dos direitos fundamentais enquanto elementos de
uma ordem objetiva de valores.49 Sustentam ainda, que a necessidade de

49
Para Gilmar Ferreira Mendes: A ausncia de uma ordem objetiva de valores dificulta seno
impossibilita uma deciso clara sobre os valores que h de prevalecer em uma dada situao
de conflito. A incerteza quanto aos critrios de ponderao e a existncia de mltiplos critrios
quase permitiriam afirmar que uma orientao pelos valores bsicos poderia fundamentar
qualquer deciso. (MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e controle de

60
prvia concretizao do contedo normativo das clusulas gerais ou contedos
indeterminados pelo juiz para extenso dos direitos fundamentais s relaes
privadas, resultaria na aplicao de uma verdadeira norma de direito privado e
no de um direito ou princpio constitucional, relegando a segundo plano os
atributos de fundamentalidade e aplicabilidade direta dos direitos fundamentais.

4.1.2. Teoria da eficcia imediata ou direta (unmittelbare Drittwirkung)

Criada na Alemanha por Hans Carl Nipperdey50 (ento presidente do


Tribunal Federal do Trabalho alemo) no incio da dcada de 50, para o qual o
fundamento da eficcia imediata dos direitos fundamentais nas relaes
jurdico-privadas pode ser retirado da concepo desses enquanto valores que
emergem por todo o ordenamento jurdico, possuindo efeitos absolutos.

No recebeu adoo em seu pas de origem, diversamente do que


ocorreu na Itlia, Espanha e Portugal51, sendo que sua influncia crescente
no meio jurdico, sendo, inclusive, reconhecida em pases de outros
continentes como frica do Sul, Argentina52 e Brasil (onde ganhou relevo a
partir de 1990)53.

Baseia-se no princpio da unidade do ordenamento jurdico e da fora


normativa da Constituio (fundamentalidade e supremacia), onde os direitos

constitucionalidade. 2 ed., So Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito


Constitucional, 1999)
50
NIPPERDEY, Hans Carl. Grundrechte und Privatrecht, 1961.
51
O texto constitucional portugus faz expressa referncia aplicao direta dos direitos
fundamentais nas relaes jurdico-privadas em seu art. 18.1: Os preceitos constitucionais
respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as
entidades pblicas e privadas.
52
Caso Samuel Kot.
53
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos
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SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008. 2 ed.

61
fundamentais emergem por todo o ordenamento, no se admitindo a existncia
de guetos ou zonas francas (direito privado) a margem da Constituio e
dos direitos fundamentais, sendo que, para seus adeptos a incidncia dos
direitos fundamentais independe de qualquer intermediao do legislador
privado e decorre de seus atributos de fundamentalidade e aplicabilidade
direta, possibilitando ao hermeneuta mecanismos mais eficazes para a pronta
resposta a qualquer ameaa de leso a um direito fundamental.54

A maior parte dos adeptos desta teoria reconhece que, diante da


existncia de lei disciplinando a questo subjacente ao conflito privado, deve o
Judicirio aplicar a norma vigente, e no dar ao caso a resposta que parea
mais justa a cada magistrado, admitindo-se a adoo de soluo diversa da
preconizada pelo legislador to-somente quando concluir que esta se afigura
incompatvel com a Constituio, enfatizando ainda, a existncia de
especificidades e a necessidade de ponderao do direito fundamental em jogo
com a autonomia privada dos particulares envolvidos no caso.

Sofre crticas de renomados doutrinadores ptrios e estrangeiros, que


afirmam que a incidncia direta dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares acaba por suprimir o princpio da autonomia privada desfigurando o
Direito Privado, alm de incompatvel com o princpio democrtico por atribuir
poder em demasia ao Judicirio, afirmam ainda, a existncia de dificuldades
tcnicas para soluo de tenses ou conflitos entre direitos fundamentais ou
outros bens constitucionalmente protegidos, acarretando na necessidade de
imposio de limites por meio de concretizao hermenutica.

4.1.3. Teoria da atribuio das leses ao Estado (convergncia estatista)

Consiste em teoria alternativa idealizada por Jrgen Schwabe que


compreende as relaes jurdico-privadas como fruto de uma autorizao do
Estado, de uma chancela Estatal, que ao permitir a realizao de tais negcios

54
SOMBRA, Thiago Lus Santos. A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas/Thiago Lus dos Santos Sombra. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2011, p. 89.

62
jurdicos atrai para si a responsabilidade por possveis afrontas direitos
fundamentais entre os atores privados, sendo perceptvel a postura de rejeio
das teorias da eficcia mediata e imediata de direitos fundamentais entre
particulares, pois sequer admite a imputao de violao de um direito
fundamental a um particular.

Os crticos de tal teoria afirmam que nem em um Estado totalitrio, onde


o aparato estatal constantemente presente e a atividade pblica de
interveno incessante, o Estado poderia tutelar de forma efetiva e
pormenorizada todas as relaes jurdicas-privadas, resultando numa proteo
ineficaz de direitos fundamentais.

4.1.4. Teoria da state action

Criao do direito norte-americano, decorrente da posio claramente


individualista e liberal adotada pela Constituio daquele pas e defende que os
particulares no esto vinculados aos direitos fundamentais previstos na
Constituio dos Estados Unidos da Amrica, que vinculariam apenas o poder
pblico observncia de tais direitos em suas relaes com os particulares,
com exceo da 13 Emenda, que proibiu a escravido.

Teve incio com os Civil Rights Cases julgados pela Suprema Corte
norte-americana em 1883, e somente em meados de 1940 a Suprema Corte
norte-americana comeou a mitigar tal teoria, quando passou-se a dar
relevncia chamada public function theory, que estabelece que, se os
particulares exercerem atividades tpicas do poder pblico (atividades
essencialmente estatais, independentemente de delegao), ou em situaes
em que se estabelea uma conexo mais profunda entre a conduta do
indivduo e alguma entidade governamental (incentivos pblicos, apoio
governamental), tambm estaro sujeitos aos direitos fundamentais.

63
4.2. A eficcia dos direitos fundamentais entre particulares na
viso do STF.

O constitucionalismo brasileiro, desde a Carta de 1934, consagra direitos


fundamentais voltados contra particulares (direitos trabalhistas), no entanto, a
tormentosa questo da incidncia dos direitos fundamentais nas relaes
jurdico-privadas revela-se naquelas situaes em que tais direitos so
tradicionalmente voltados contra o Estado, como no caso dos direitos sociais
(excluindo os trabalhistas) e das liberdades e garantias individuais. A doutrina
ptria majoritria e o Supremo Tribunal Federal tm reconhecido e adotado a
teoria da eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares.

Assim sendo, sero apresentados alguns julgados do Supremo Tribunal


Federal em que a incidncia dos direitos fundamentais nas relaes privadas
foi objeto de anlise e pronunciamento pelos ministros, sendo certo que o STF
num primeiro momento efetuou um reconhecimento implcito da teoria da
eficcia direta ou imediata, e num ltimo momento um reconhecimento explcito
da mesma.

4.2.1 Julgados do STF atinentes eficcia dos direitos fundamentais


frente s relaes particulares (privadas)

Em 1995 o STF no julgamento do Recurso Extraordinrio n 160.222/RJ,


da relatoria do Ministro Seplveda Pertence, em que se discutia a conduta do
gerente da empresa De Millus S.A., fabricante de roupas ntimas, que submetia
as suas empregadas prtica de revista ntima, visando a impedir o furto de
suas mercadorias, onde o mesmo foi denunciado pelo crime de
constrangimento ilegal e condenado em 1 instncia, sendo posteriormente
absolvido por acrdo do Tribunal de Alada do Estado do Rio de Janeiro, que
considerou a conduta decorrente de norma regulamentar de trabalho, prevista

64
expressamente em contrato trabalho firmado pelas empregadas, e por isso,
legal.

A questo de mrito da causa que relacionava a vinculao da empresa


ao respeito dos direitos privacidade e dignidade humana de suas
empregadas, no foi apreciada dada a ocorrncia de prescrio, tendo o relator
afirmado com notrio pesar a impossibilidade de discusso da matria, sendo
possvel inferir da manifestao do Ministro Pertence a sua posio contrria
ao acrdo recorrido, que admitiu a legitimidade do vexatrio procedimento de
revista ntima sob o argumento de respeito autonomia contratual55.

No obstante impossibilidade de se afirmar categoricamente que o


STF teria aplicado ao caso a teoria da eficcia direta ou indireta, ou mesmo dar
prevalncia autonomia privada, o julgado em questo utilizado como
precedente em vrios outros56 que tratam da eficcia dos direitos fundamentais
nas relaes privadas.

J em 1996, o STF voltou a apreciar questo atinente incidncia de


direitos fundamentais (devido processo legal) em relao havida entre
particulares, onde no Recurso Extraordinrio n 158.215-4/RS, julgado pela 2
Turma e relatado pelo Ministro Marco Aurlio, discutiu-se a validade do ato de
cooperativa que havia punido associados com a excluso do seu quadro
supostamente por terem desafiado publicamente a assemblia geral, sem
oportunizar-lhes o prvio exerccio do direito de defesa.

O STF identificou um direito subjetivo dos associados expulsos de serem


reintegrados cooperativa e serem julgados mais uma vez, respeitando-se o
direito ampla defesa, o que demonstra uma aplicao direta dos direitos
fundamentais, mesmo que, de forma implcita, independentemente de prvia
interveno legislativa ou mediao judicial, no se debruando sobre o debate

55
Consta do voto: Lamento que a irreversibilidade do tempo corrido faa impossvel enfrentar
a relevante questo de direitos fundamentais da pessoa humana, que o caso suscita, e que a
radical contraposio de perspectivas entre a sentena e o recurso, de um lado, e o
exacerbado privatismo do acrdo, de outro, tornaria fascinante. (STF, 1 Turma. RE n
160.222-8/RJ. Relator: Min. Seplveda Pertence. Data do julgamento: 11/04/1995. DJ de
01/09/1995)
56
Utilizado como precedente no voto do Min. Gilmar Mendes no RE 201.819/RJ.

65
acadmico acerca da vinculao de particulares a direitos fundamentais,
aplicando a garantia fundamental da ampla defesa de forma direta por ser
preceito de ordem pblica, independentemente da conduta dos cooperados de
desafiar a assemblia geral.

Ainda em 1996, a 2 Turma do STF apreciou outro caso de incidncia


dos direitos fundamentais nas relaes privadas no Recurso Extraordinrio n
161.243-6/DF57, com relatoria do Ministro Carlos Mrio Velloso, em que um
trabalhador brasileiro, empregado pela empresa area Air France, pretendia o
reconhecimento de direitos trabalhistas assegurados no estatuto do pessoal da
empresa, que a princpio s beneficiariam os empregados de nacionalidade
francesa, pretenso esta, que havia sido ventilada e indeferida no mbito da
Justia Especializada, porm o STF acolheu o pedido do trabalhador aplicando
diretamente o preceito isonmico ao caso, por no vislumbrar qualquer razo
legtima que justificasse a diferena de tratamento entre trabalhadores
brasileiros e franceses. Verifica-se que, novamente o STF no se debruou
sobre a questo das teorias da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
jurdico-privadas, tendo o acrdo tecido consideraes doutrinrias sobre o
princpio da igualdade, mas imperou o silncio sobre o controvertido tema da
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, que foi admitida sem
qualquer problematizao58.

Em 2004, o STF no julgamento do AgR AI 346.501-4/SP59, novamente


voltou a apreciar caso de excluso de associado de cooperativa, onde houve a
retirada do mesmo do quadro de associados sem a observncia do devido
processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, interposto desta vez pela
cooperativa sob a alegao de que os acrdos das instncias inferiores teriam

57
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2 Turma. RE n 161.243/DF. Relator: Carlos Velloso.
Data do julgamento: 29.10.1996. DJ de 19.12.1997, p. 57.
58
Trecho do voto do Min. Relator Carlos Velloso: No caso, porque no ocorrentes os fatores
que justificariam o tratamento diferenciado, tem-se que iguais foram tratados desigualmente, o
que ofensivo ao princpio isonmico que a Constituio consagra e que inerente ao regime
democrtico e repblica.
59
AI 346501 AgR/SP. Primeira Turma. Relator(a): Min. Seplveda Pertence. Julgamento:
16/12/2004. Publicao: DJ 25-02-2005 PP-00019 EMENT VOL-02181-02 PP-00320.

66
violado o art. 5, XVIII, da CF60, pois o processo administrativo de excluso
teria respeitado a forma prescrita no estatuto da cooperativa. No caso em
questo, o pedido da cooperativa foi pela no aplicao dos direitos
fundamentais da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo legal, ao
caso em questo por tratar-se de relao entre particulares (cooperativa e
associados), tendo o STF decidido que: O dispositivo constitucional invocado
relativo liberdade de criao e autonomia de funcionamento de associaes
e cooperativas no afasta o fundamento de inobservncia dos princpios
constitucionais da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo legal
(art. 5, LIV e LV).

Da mesma forma como foi decidido no RE 158.215-4/RS61, o STF


entendeu, mais uma vez de forma implcita, tratar-se de hiptese de incidncia
imediata dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, pois
invocou a aplicao direta do preceito constitucional.

O reconhecimento explcito da teoria da eficcia dos direitos


fundamentais nas relaes jurdico-privadas somente veio a ocorrer em 11 de
outubro de 2005, quando o STF julgou o RE 201.819-8/RJ62, fazendo meno
expressa ocorrncia de caso envolvendo conflito de direitos entre
particulares, constando inclusive da ementa: eficcia dos direitos fundamentais
nas relaes privadas. Tratava-se tambm de um caso de expulso de
associado, desta vez da Unio Brasileira dos Compositores (UBC), e que
novamente ocorreu sem observncia aos postulados do devido processo legal,
em especial ao princpio da ampla defesa.

O ministro Gilmar Mendes inaugurou o posicionamento pela incidncia


dos direitos fundamentais no caso em pauta, apresentando extenso e erudito
voto em que exps as principais correntes no debate sobre a vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais, com farta invocao de doutrina e

60
A criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao,
sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento.
61
Utilizado como precedente pelo Min. Relator Seplveda Pertence.
62
RE 201819-8/RJ. Segunda Turma. Relator(a): Min. Ellen Gracie Relator(a) p/ Acrdo: Min.
Gilmar Mendes. Julgamento: 11/10/2005. Publicao DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT VOL-
02253-04 PP-00577 RTJ VOL-00209-02 PP-00821.

67
jurisprudncia estrangeira, sobretudo germnica, no entanto, no se
aprofundou no debate terico concernente aplicao da teoria da eficcia
direta ou indireta dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. 63
Consignou ainda, que a atividade exercida pela UBC, enquanto entidade de
repasse aos seus associados dos recursos arrecadados pelo Escritrio Central
de Arrecadao e Distribuio (ECAD) relativos a direitos autorais, a tornaria
uma entidade de natureza pblica, ainda que no-estatal, o que transcende a
simples liberdade de associar ou permanecer associado, uma vez que a
vinculao a entidades de tal natureza imperativo para o regular exerccio da
atividade de compositor.

O Ministro Joaquim Barbosa64 tambm votou pelo provimento do recurso


para assentar a incidncia direta do direito ampla defesa na hiptese,
seguindo a mesma linha do Ministro Gilmar Mendes em no se aprofundar em
quaisquer das teses que tratam da vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais, apenas rechaando a doutrina norte-americana da state action,
que nega tal vinculao, pela sua incompatibilidade com o constitucionalismo
brasileiro, deixando claro que o reconhecimento da eficcia horizontal imediata
no caso em questo, decorria da natureza quase-pblica da UBC.

O voto de desempate que definiu o provimento do recurso foi emitido


pelo Min. Celso de Mello que consignou seu entendimento no sentido da
eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares,
enfatizando no caso em epgrafe a natureza jurdica da UBC, porm,
concentrando sua anlise e fundamentao no concernente ao confronto entre

63
Trecho do voto do Min. Gilmar Mendes: No estou preocupado em discutir no atual
momento qual a forma geral de aplicabilidade dos direitos fundamentais que a jurisprudncia
desta Corte professa para regular as relaes entre particulares. Tenho a preocupao de, to
somente, ressaltar que o Supremo Tribunal Federal j possui histrico identificvel de uma
jurisdio constitucional voltada para a aplicao desses direitos s relaes privadas.
64
Trecho do voto do Min. Joaquim Barbosa: Da minha parte (...) penso (...) que os direitos
fundamentais tm, sim, aplicabilidade ao mbito das relaes privadas. Tomo a cautela de
dizer que no estou aqui a esposar o entendimento de que essa aplicabilidade deve verificar-se
em todas as situaes. No campo das relaes privadas, a incidncia das normas de direitos
fundamentais h de ser aferida casa a caso, com parcimnia,a fim de que no se comprima em
demasia a esfera da autonomia privada do indivduo (...)
Assim, na linha do que foi sustentado no voto divergente, e em virtude da natureza peculiar da
associao em causa (que tem natureza quase pblica), peo vnia Ministra Ellen Gracie
para dela divergir, concordando que os princpios constitucionais da ampla defesa e do devido
processo legal tm aplicabilidade imediata para fins de excluso do scio da sociedade.

68
os limites da autonomia privada e outros direitos igualmente fundamentais, e
diferentemente da posio adotada pelos ministros Gilmar Mendes e Joaquim
Barbosa, reconheceu de forma explcita a tese da eficcia horizontal direta dos
direitos fundamentais no ordenamento jurdico ptrio65.

Por fim, no ano de 2009, o STF apreciou a ADPF 13066 e acabou por
no-recepcionar a Lei 5.250/67, de onde se verifica a abordagem expressa da
teoria da eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes jurdico-
privadas, sendo perceptvel dos votos dos ministros Celso de Mello e Gilmar
Mendes.

O Min. Celso de Mello, em longo e erudito voto, ao analisar o conflito


havido entre a liberdade de expresso e o direito de personalidade, decorrente
da dignidade da pessoa humana, enfatizou a inexistncia de direitos ou
garantias absolutas, no podendo abarcar comportamentos delituosos,
mencionando o direito comparado (em especial o direito norte-americano, caso
Virginia v. Black et al.) e utilizando de precedentes do STF, como o HC
85.629/RS, o AI 595.395/SP, o AI AgReg 346.501/SP, e o RE 161.243/DF,
mencionando expressamente a existncia de instigante discusso de alto
relevo constitucional que tal questo enseja, e colacionando ao voto ampla
doutrina sobre o tema, concluindo pela total procedncia da ADPF com o
reconhecimento da incompatibilidade da Lei 5.250/1967 em face da
Constituio da Repblica de 1988.

65
Trecho do voto do Min. Celso de Mello: Cumpre considerar, neste ponto, at mesmo para
efeito de exame da questo ora em anlise, a advertncia de INGO WOLFGANG SARLET (...):
uma opo por uma eficcia direta traduz uma deciso poltica em prol de um
constitucionalismo da igualdade, objetivando a efetividade do sistema de direitos e garantias
fundamentais no mbito do Estado Social de Direito, ao passo que a concepo defensora de
uma eficcia apenas indireta encontra-se atrelada ao constitucionalismo de inspirao liberal-
burguesa (...)
por essa razo que a autonomia privada que encontra claras limitaes de ordem jurdica
no pode ser exercida em detrimento aos direitos e garantias de terceiros, especialmente
aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade no confere aos
particulares, no domnio de sua incidncia e atuao, o poder de transgredir ou de se ignorar
as restries postas e definidas pela prpria Constituio, cuja eficcia e fora normativa
tambm se impem aos particulares, no mbito de suas relaes privadas, em tema de
liberdades fundamentais.
66
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 130/DF. Tribunal Pleno. Relator: Min. Carlos Britto.
Julgamento: 30/04/2009. Publicao: 06/11/2009.

69
Na mesma esteira, o Min. Gilmar Mendes, igualmente em longo e erudito
voto tratou expressamente da dupla dimenso (direito subjetivo e elemento
fundamental da ordem constitucional objetiva) da liberdade de imprensa na
jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo, em especial, do famoso caso
Lth, bem como, dos casos Spiegel e Blinkfer, trazendo baila vrios
posicionamentos doutrinrios nacionais e internacionais acerca do assunto,
consignou ainda, que a dimenso objetiva elemento imprescindvel
compreenso do significado da liberdade de imprensa no Estado Democrtico
de Direito, e que tal carter institucional impe ao legislador o dever de dar
conformao, conferindo efetividade garantia institucional, definindo, nos
termos exigidos pela Constituio, as dimenses da liberdade de imprensa e os
demais valores fundamentais carentes de proteo.

Do voto do supracitado ministro tem-se a idia de adoo expressa da


teoria da eficcia indireta ou mediata dos direitos fundamentais nas relaes
privadas (unmittelbare Drittwirkung), ao contrrio do que havia defendido em
julgados anteriores67, enfatizando a necessidade de interveno legislativa para
garantia da dimenso objetiva do direito fundamental de resposta, imagem,
honra e privacidade, bem como, que a ausncia de regras mnimas para o
exerccio efetivo de tais direitos pode instaurar grave estado de insegurana
jurdica, concluindo seu voto pela parcial procedncia da ADPF, com a no-
recepo da Lei 5.250/1967, com exceo dos dispositivos que tratam do
direito de resposta.

Concluses

Analisada a evoluo histrica e as bases introdutrias da jurisdio


constitucional, bem como os modelos ou sistemas de controle de
constitucionalidade (norte-americano, europeu ou austraco, francs e
canadense), denota-se que o ordenamento jurdico brasileiro adotou o sistema
misto, nas modalidades difusa-concreta e a concentrada-abstrata.

67
RE 201819-8/RJ.

70
Na primeira modalidade de controle de constitucionalidade, o mesmo
exercido por qualquer juiz ou tribunal, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal,
diante de um determinado caso concreto, e a segunda realizada
exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal, por meio de decises com
eficcia erga omnes e efeito vinculante aos demais rgos do Judicirio e da
Administrao Pblica, direta ou indireta, em face de leis ou atos normativos.

No obstante a tais modalidades, verifica-se ainda, que a jurisdio


constitucional exercida como forma de efetivao dos direitos fundamentais,
onde o Supremo Tribunal Federal tem se pronunciado no sentido de solucionar
situaes de coliso de direitos, ou mesmo de leis ou atos normativos que
afrontem tais direitos, seja reconhecendo a inconstitucionalidade da norma ou
ato, seja dando interpretao conforme Constituio.

Os direitos fundamentais passaram a ser concebidos em sua dupla


dimenso (subjetiva e objetiva), e esta ltima resulta do significado dos direitos
fundamentais como princpios bsicos da ordem constitucional, os quais
influem sobre todo o ordenamento jurdico, servindo de norte para a ao de
todos os poderes constitudos, e todas as leis devem ser interpretadas e
limitadas pelos direitos fundamentais, cujo contedo de valor deve ser
protegido.

Especial ateno mereceu a abordagem da incidncia dos direitos


fundamentais nas relaes jurdico-privadas, bem como, a jurisdio
constitucional desempenhada pelo Supremo Tribunal Federal reconhecendo tal
incidncia nos casos em que foi instado a pronunciar-se, onde, inicialmente
tratou-se de explanar sobre as principais teorias existentes acerca da eficcia
dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares (teoria da eficcia
indireta ou mediata - mittelbare Drittwirkung, e da eficcia direta ou imediata -
unmittelbare Drittwirkung), bem como, de teorias alternativas como, a State
Action, a atribuio das leses ao Estado (convergncia estadista).

Ao analisar o histrico de julgados do STF, onde a pesquisa no foi


exaustiva, mas por meio de amostragem, constatou-se que a Corte tem
reconhecido a eficcia direta ou imediata dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares, onde, inicialmente, a reconhecia de forma implcita

71
e sem a necessria discusso terica quanto forma, limites e critrios de
aplicao, o que perdurou at o ano de 2005, vindo a partir do RE 201.819-
8/RJ a ser reconhecida de forma expressa pelos ministros, sendo corriqueira a
adoo da tcnica de ponderao de direitos colidentes.

Assim, evidencia-se a existncia de uma jurisdio constitucional no


sentido da efetivao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares,
sendo facilmente identificvel junto ao Supremo Tribunal Federal o
pronunciamento dos ministros em determinados casos de relaes puramente
jurdico-privadas em que se reconheceu a obrigatoriedade de observncia e
respeito a tais direitos.

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73
Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais
Eitel Santiago de Brito Pereira

Introito

Enfrento, neste artigo, um assunto recorrente nas pesquisas de Direito


Poltico: a relao existente entre a Jurisdio Constitucional e os Direitos
Fundamentais, no Estado Moderno.

A anlise dos ordenamentos dos povos permite ao pesquisador detectar


as diferenas entre as diversas organizaes polticas surgidas ao longo da
Histria. Com base nas dessemelhanas, os estudiosos agrupam as
Soberanias em cinco tipos bsicos: (a) Estado Antigo; (b) Estado Grego; (c)
Estado Romano; (d) Estado Medieval; e (e) Estado Moderno.

O Brasil e a maioria das Potncias do Ocidente abrigam as


particularidades do Estado Moderno, que nasceu, segundo Georg JELLINEK,
como unidade de associao organizada de conformidade com uma
Constituio, fadada a remover os antagonismos existentes no Medievo entre o
rei e o povo, e entre o poder espiritual e o temporal68.

Salvo nos pases da common law, sobressaem como traos do Estado


Moderno a existncia de uma Constituio escrita enunciando as prerrogativas
fundamentais das pessoas, separando e distribuindo as funes do poder em
rgos independentes e harmnicos, criando e assegurando mecanismos
eficientes para a defesa dos direito humanos. Apesar disso, a histria do
Estado Moderno no a descrio de um constante progredir. Pelo contrrio,
um relato que revela avanos e regresses bem retratados nos modelos
formados por esse tipo de organizao poltica.

68
El Estado moderno ha nacido como unidad de asociacin organizada conforme a una
Constitucin, gracias a haber dominado el doble dualismo que forman rey y pueblo y el poder
espriritual y temporal. JELLINEK, Georg. Teora general del Estado. Prlogo y traduccin de
Fernando de los Rios. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2000,2004. Pgs. 311 e 312.

74
Trago, neste escrito, algumas informaes sobre esses temas,
recordando o evolver do Estado Moderno desde o seu aparecimento em sua
verso liberal, no sculo XVIII, at os dias atuais, quando assumiu, a partir da
segunda metade da ltima centria, os contornos organizacionais do que hoje
se chama de Estado Democrtico de Direito.

Memoro, por oportuno, o significado do termo Constituio, aclarando o


sentido da locuo Jurisdio Constitucional. Sustento, ainda, que o controle
de constitucionalidade dos atos produzidos pelos rgos encarregados de
exercer as funes do poder, chamado pela doutrina americana de judicial
review, um eficiente mecanismo de proteo dos direitos humanos. Invoco,
para tanto, exemplos encontrados nas decises de processos e recursos
submetidos apreciao do Supremo Tribunal Federal,

No final, recordo as crticas que consideram o controle de


constitucionalidade afrontoso democracia e, tambm, os argumentos que as
rebatem, para concluir que a Jurisdio Constitucional, nos moldes como
exercida no Estado Democrtico de Direito, coloca-se como valioso
instrumento de preservao dos direitos e garantias fundamentais.

2. Evoluo do Estado Moderno

O Estado Moderno uma organizao submetida a uma Constituio,


ou, noutras palavras, uma organizao que evoluiu, superando o estgio
primitivo do poder arbitrrio, para se colocar como Estado de Direito.

Apesar disso, a submisso das autoridades pblicas ao ordenamento


constitucional no desponta como nico pressuposto necessrio
configurao do referido modelo. Se o fosse, poder-se-ia apontar como
exemplos de Estado de Direito quaisquer Potncias descomprometidas com os
valores da liberdade, igualdade e fraternidade das pessoas. O conceito
envolveria, se lhe emprestasse tal sentido, at as ditaduras e os totalitarismos
da Itlia fascista, da Alemanha nazista e dos comunismos da Unio das
Repblicas Socialistas Soviticas e da Repblica Popular da China.

75
No entanto, no assim que acontece. Vinculado ao movimento
constitucionalista69, o Estado de Direito proveio da vitoriosa conflagrao liberal
da segunda metade do sculo XVIII (Independncia Americana e Revoluo
Francesa). Materializou-se com a concretizao de vrios traos. No basta,
para caracteriz-lo, a subordinao das autoridades polticas a um regime de
legalidade. Faz-se necessrio ainda que haja pluralismo poltico e partilha das
funes do poder em rgos distintos, independentes e harmnicos; que se
enunciem os direitos humanos fundamentais e se estabeleam os mecanismos
destinados a proteg-los contra quaisquer abusos das autoridades
constitudas.

Desse modo, da vigncia de uma Constituio disciplinando a conquista


e o exerccio do poder numa coletividade, nunca se deve concluir que existe
respeito aos direitos dos cidados. Sempre ser preciso examinar de que
ordem se trata. A Lei Fundamental tornar-se- irrelevante, se no houver um
governo eleito pelo povo, ou se no estiverem separadas as funes do poder,
ou se no existir a declarao enumerando os direitos fundamentais e a
previso de tcnicas destinadas respectiva proteo.

Philippe ARDANT perfilha a orientao exposta. Fala da equivocidade


da locuo, pois no h Estado sem Direito. Registra, outrossim, que o Estado
de Direito no existe sem democracia. Considera o professor francs essencial
a reflexo do pesquisador sobre o contedo das leis e seus objetivos, os
instrumentos disponibilizados aos cidados para a defesa de suas
prerrogativas fundamentais e a independncia da Justia para assegur-las.70

69
O constitucionalismo visa estabelecer em toda parte regimes constitucionais, quer dizer,
governos moderados, limitados em seus poderes, submetidos a Constituies escritas.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 36 edio revista e
atualizada. So Paulo: Saraiva, 2010. P. 33.
70
Mais l'expression Etat de droit est quivoque, car tout Etat est un Etat de droit, puisqu'il il n'y
a pas d'Etat sans droit. Le fait que l'Etat se reconnaisse comme soumis au droit, aux rgles qu'il
dicte, n'est pas lui seul une garantie pour les citoyens, encore faut-il savoir de quel droit il
s'agit: l'Allemagne nazie tait-elle un vritable Etat de droit? No car l'Etat de droit ne va pas
sans la dmocratie, il faut tenir compte du contenu du droit, de ses objectifs, des moyens mis
la disposition des individus pour faire respecter le droit, de l'independence de la justice...
ARDANT, Philippe. Institutions Politiques & Droit Constitutionnel. 12 dition. L.G.D.J.
Librairie gnrale de droit et de jurisprudence. Paris: 2000. P. 54.

76
Os estudos constitucionais geralmente apontam o histrico entrelace
entre os direitos humanos e a natureza democrtica da organizao poltica
advinda do liberalismo. No meio jurdico nacional, Oscar Dias CORRA avalia
que o Estado de Direito sempre cuida da assegurao dos direitos dos
cidados, individual e socialmente considerados. Alis, explica o Ministro do
Supremo Tribunal Federal que:

(...) Essa preocupao, que vem da Declarao da


Constituio americana de 1786 e se cristalizou na Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado, 1789, universalizando-
se com a Declarao dos Direitos Humanos da ONU, em 1948,
acabou por incorporar-se, modernamente, a todos os textos
constitucionais.
Nenhum Estado se sujeitou a no a incluir em sua Lei
Fundamental, e, mais recentemente, passou ela a preceder as
demais disposies relativas estrutura do Estado, como a
significar sua precedncia e sua prevalncia; embora, em
muitos deles, no passe de declarao literria, sem
efetividade, e, em outros, bem intencionados, mas incapazes
de cumpri-los, de princpios programticos ideais.71

Apesar de sua original preocupao com a democracia e os direitos


humanos, de contedos individuais e sociais, no escapou o Estado de Direito
de sofrer desgastes com o correr dos anos. Algumas Soberanias
constitucionalmente estruturadas no dispuseram de outros atributos
indispensveis para formar governos democrticos, dando origem a
autocracias ditatoriais e totalitrias. Outras, embora obedientes s principais
diretrizes da democracia representativa pluralismo poltico, eletividade das
funes legislativas e executivas, periodicidade dos mandatos, liberdade de
expresso, princpio da maioria etc. , assumiram feies acentuadamente
abstencionistas. Enalteceram os direitos de primeira gerao (vida, liberdade
inclusive poltica , propriedade, segurana, nacionalidade e cidadania), mas
no interferiram nas questes sociais e econmicas, permanecendo, portanto,
indiferentes s lutas das classes, adotando uma neutralidade insensvel aos
dramas provocados pelas injustias sociais.

71
CORRA, Oscar Dias. A Constituio de 1988 Contribuio Crtica. In Estudos de Direito
Poltico-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar. 2010. P. 269.

77
O Estado Moderno, no modelo liberal clssico, deixou, por conseguinte,
de atender s aspiraes da maioria do povo, perdendo paulatinamente a
legitimidade, sobretudo aps o triunfo, no sculo XX, das revolues russa e
chinesa.

As rebelies socialistas fomentaram o aparecimento de outro padro de


organizao poltica. Em nome da igualdade, surgiu o chamado Estado Social,
impondo aos governos atuaes positivas na defesa das prerrogativas
fundamentais de segunda gerao, nas quais se colocaram os direitos sociais
referentes ao trabalho e lazer, como tambm os relacionados educao,
sade, moradia, previdncia e assistncia social.

No cadinho das sublevaes aludidas, comps-se o arcabouo do


Estado Social, que se concretizou em dois padres distintos conforme as
necessidades de adaptao s exigncias das sociais democracias e dos
comunismos autocrticos.

Aps o triunfo das ideias socialistas, que recomendam a erradicao ou,


pelo menos, o abrandamento das desigualdades, os pases que preservaram
as liberdades civis e no eliminaram a propriedade privada dos meios de
produo formaram as sociais democracias. Enquanto isso, os que mais se
desviaram dos valores democrticos, consagrados pelo liberalismo,
construram as autocracias comunistas.

As sociais democracias ajustaram o padro liberal clssico de Estado s


novas exigncias decorrentes da afirmao dos direitos sociais. J as
autocracias comunistas representaram uma autntica ruptura com alguns
valores da organizao poltica procedente daquele primeiro modelo.

Nos dois tipos de Estado Social, os governantes passaram a intervir na


ordem econmica para garantir maior igualdade entre os seres humanos.
Todavia, as experincias do comunismo demonstram que, nos pases em que
prevaleceu aquele regime, os dirigentes no hesitaram em eliminar a
propriedade privada dos meios de produo e em suprimir o pluralismo,
restringindo demasiadamente as liberdades civis, silenciando as minorias,
amordaando a imprensa e impedindo o povo de fiscalizar os atos do governo.

78
Funcionou o Estado Social, nos comunismos, de maneira
antidemocrtica, abrigando a ditadura do proletariado, que logo se transformou
num sistema totalitrio, intolerante e cruel com as minorias dissidentes.
Esgotou-se, assim, a esperana de igualdade preconizada pelo socialismo com
a implantao das autocracias comunistas, que se debilitaram mergulhadas no
lamaal da prepotncia de seus dirigentes e findaram soobrando no lodaal
da corrupo administrativa, dos privilgios da burocracia e da falta de
transparncia dos respectivos governos.

Sem desconhecer a sua contribuio de afirmar e reconhecer os direitos


de segunda gerao, vejo o Estado Social, em sua verso comunista da
ditadura do proletariado, como um tremendo retrocesso poltico. Por isso, gerou
insatisfaes, que foram reprimidas por algum tempo, mas terminaram
eclodindo nas revoltas coletivas, provocando a sua extenuao e posterior
runa.

Tambm nas sociais democracias, o Estado Social esvaziou-se por fora


da chegada de uma terceira gerao de direitos fundamentais, ainda pouco
mencionados na poca da consolidao daquele modelo. Esta concausa
estimulou o engenho poltico dos estudiosos, que idealizaram outro prottipo de
organizao poltica: o Estado Democrtico de Direito.

Efetivamente, a evoluo da doutrina dos direitos e garantias


fundamentais trouxe discusso uma terceira gerao dessas prerrogativas,
destinadas a fortalecer a solidariedade entre as pessoas, com o propsito de
melhorar a qualidade de vida de todos os seres humanos.

J existem referncias aos direitos humanos de terceira gerao em


documentos internacionais (a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos
Povos, de 1981, e a Carta de Paris para uma nova Europa, de 1990). Assim,
possvel adiantar que so de terceira gerao os direitos concernentes paz,
ao desenvolvimento, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, ao usufruto
do patrimnio comum da humanidade, autodeterminao dos povos, e
comunicao.

79
Por no envolver a observncia das prerrogativas de terceira gerao,
que, por vezes, entram em conflito com outros direitos fundamentais, esvaziou-
se o Estado Social.

Dos escombros dos dois arqutipos de Estado procedentes do


liberalismo e do socialismo, germinou o Estado Democrtico de Direito. O novo
padro de organizao poltica submete o poder ordem constitucional e
impe aes positivas aos governantes para a proteo dos direitos sociais
sem suprimir as liberdades, pois o seu interesse que todos tenham a
possibilidade de influenciar na formao e no exerccio dos governos.

Os constituintes brasileiros de 1988 aceitaram o paradigma,


acrescentando o lexema Democrtico expresso Estado de Direito.
Influenciados pela experincia constitucional portuguesa, evidenciaram com
esse gesto a origem popular do poder e a necessidade de observncia dos
valores que informam a democracia.72

H quem repute excessiva a locuo. Oscar Dias CRREA, por


exemplo, pondera que:

(...) quem fala em estado democrtico h de, necessariamente,


referir-se a estado democrtico de direito, expresso
redundante, se no pode haver Estado democrtico que no
seja de direito e, ainda, que o estado de direito possa no ser
democrtico.
Alis, em tese, quem fala em estado de direito deveria referir-
se a Estado democrtico (como no Prembulo da Constituio
de 1988), ou seja, em que o Estado assegura aos cidados os
seus direitos, se o homem no pode viver fora da sociedade e
o Estado a representao desta.
O Estado de direito, j afirmamos, seria aquele
no qual se asseguram as condies de exerccio da liberdade
pelo homem. Em que o Estado, como representante da

72
Dispe expressamente nossa Carta Magna:
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
I. a soberania;
II. a cidadania;
III. a dignidade da pessoa humana;
IV. os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V. o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos
ou diretamente nos termos desta Constituio.

80
sociedade dos homens, lhes garante o pleno exerccio de suas
virtualidades, estabelecendo-lhes normas que a balizam, os
limites dentro das quais devem exercitar-se e em que a
sociedade reconhecida como o habitat natural do homem,
feito para integr-la e s podendo sobreviver, coexistir e
conviver nela.73

Em contraposio, Jos Afonso da SILVA aplaude a nomenclatura,


aduzindo que a tarefa do Estado Democrtico de Direito consiste em superar
as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrtico que
realize a justia social.74 Esclarece, inclusive, que a Carta Poltica

(...) no promete a transio para o socialismo com o Estado


Democrtico de Direito, apenas abre as perspectivas de
realizao social profunda pela prtica dos direitos sociais que
ela inscreve e pelo exerccio dos instrumentos que oferece
cidadania e que possibilita concretizar as exigncias de um
Estado de justia social, fundado na dignidade da pessoa
humana.75

Parece-me mais correta a segunda posio. Nem o Estado de Direito, no


modelo do liberalismo clssico, nem o Estado Social, nos padres do
comunismo e da social democracia, se mostraram capazes de atender todas as
aspiraes de organizao poltica da sociedade no momento atual. Assim, o
uso da novel expresso, alm de evitar ambigidades, revela a superao de
conceitos com a incorporao e a harmonizao de valores presentes no
Estado de Direito e no Estado Social.

Sobre o tema, Paulo BONAVIDES explana que nem a revoluo


francesa se legitimou pelo terror, nem a revoluo russa pela ditadura do
proletariado e sua burocracia. Sem a primeira, continuaria o gnero humano
vivendo debaixo do cetro daqueles reis e rainhas, diante de cujo despotismo o
povo se prostrava, coisificado e genuflexo, sem direitos, sem liberdade, sem
participao. Sem a segunda, o mundo estaria atado cruel liberdade
individualista do capitalismo selvagem do Sculo XIX. Deve-se reconhecer

73
CORRA, Oscar Dias. O Estado Democrtico na Constituio de 1988 in Estudos de
Direito Poltico-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar. 2010. P. 510.
74
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19 edio revista e
atualizada. So Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2001. P. 126.
75
SILVA, Jos Afonso da. Obra citada. P. 124.

81
que, apesar dos respectivos desvios, as duas conflagraes contriburam para
o aparecimento do Estado Democrtico de Direito, que a sociedade hodierna
criou, proclamando o primado dos direitos humanos fundamentais. 76

3. Constituio e Jurisdio Constitucional

A Constituio tem diferentes significados. Pode ser encarada como


sistema de regras e princpios que informam as linhas bsicas da organizao
poltica de uma coletividade, ou vista como um smbolo por representar o ato
de fundao do Estado, exprimindo a existncia de sua singularidade soberana
na sociedade internacional.

Repositrio dos traos essenciais de uma Potncia, a Carta Magna


estabelece limites ao exerccio das funes do poder, inclusive impondo
restries ao contedo da legislao futura. Equivale, ademais, a um
comunicado de submisso da potestade poltica s prescries da ordem
jurdica nela fixada.

Fruto do labor do constituinte, a Lei Fundamental precede em


importncia s demais espcies normativas feitas pelos poderes constitudos
de conformidade com o processo legislativo que ela prpria prev. 77 Tal
circunstncia lhe confere o atributo da supremacia na ordem jurdica.

Foi nos Estados Unidos da Amrica que a supremacia constitucional se


consolidou. Bem por isso, anota Lawrence Meir FRIEDMAN que, em sua ptria,
somente a lei suprema.78 Noutra passagem, ele esclarece que o atributo da
superioridade pertence lei constitucional, cujas palavras e regras expressam
a vontade popular, que no pode ser mudada pelas autoridades constitudas.

76
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 9 edio. So Paulo: Malheiros
Editores Ltda, 2009. Pgs. 210 e 211.
77
As outras espcies normativas so, de acordo com o artigo 59 (incisos I/VII) da Constituio,
as emendas Constituio, as leis complementares, as leis ordinrias, as leis delegadas, as
medidas provisrias, os decretos legislativos e as resolues.
78
- () In our society, there is no horse without a bridle. Nobody not the mayor of Menphis,
not the governor of New York, not the president, not the Supreme Court itself is supposed to
be truly, absolutely supreme. Only the law is supreme. FRIEDMAN, Lawrence Meir. American
Law. New York/NY: W. W. Norton & Company, 1984, p. 13.

82
Registra o jurista estadunidense que os rgos do Judicirio so responsveis
pela defesa da Constituio, tendo, por fora do famoso poder de reviso
judicial, a misso de verificar se os atos dos poderes constitudos so
incompatveis com a ordem constitucional, para, nesta hiptese, anul-los.79

Decorre da supremacia constitucional a hierarquizao da ordem jurdica


no plano interno. A Constituio fica no pice do sistema, servindo de
fundamento de validade para as outras leis, que devem ser feitas nos limites da
forma e contedo delineados no seu texto. Por tudo isso, quaisquer normas
precisam ter contedo compatvel com o da Lei Maior, convindo, sobre o
assunto, invocar o magistrio de Inocncio Mrtires COELHO:

(...) Visualizado o ordenamento jurdico como uma estrutura


hierarquizada de normas, cuja base repousa na fico da
norma fundamental hipottica, de que se utilizou Hans Kelsen
para descrever a esttica e a dinmica jurdicas e, assim, a
prpria existncia do direito, emerge ntida a supremacia da
Constituio como ponto de apoio e condio de validade de
todas as normas jurdicas, na medida em que a partir dela,
como dado da realidade, que se desencadeia o processo de
produo normativa, a chamada nomognese jurdica, que, em
nosso direito positivo, por exemplo, est disciplinada, sob o
ttulo do processo legislativo, nos arts. 59 a 69 da Constituio
de 1988.
Noutras palavras, pela sua prpria localizao na base da
pirmide normativa, a Constituio a instncia de
transformao da normatividade, puramente hipottica, da
norma fundamental, em normatividade concreta, dos preceitos
de direito positivo comandos postos em vigor cuja forma e
contedo, por isso mesmo, subordinam-se aos ditames
constitucionais. Da se falar em supremacia constitucional
formal e material, no sentido de que qualquer ato jurdico seja
ele normativo ou de efeito concreto , para ingressar ou
permanecer, validamente, no ordenamento, h de se mostrar
conforme aos preceitos da Constituio.80

79
() The constitution is the supreme law of the land. It is the highest authority. No person,
and no branch of the governement - not the President, not the Congress, certainly not the
corner policemam - has the right to set the Constitution aside, its words and it rules are law. The
courts are guardians of the Constitution. They have the right to check unconstitutional actions -
to declare them null and void.
This is the famous power of judicial review FRIEDMAN, Lawrence Meir. American Law.
New York/NY: W. W. Norton & Company, 1984, p. 13.
80
COELHO, Inocncio Mrtires. Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira MENDES,
Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet BRANCO. 4 edio revista e atualizada. So
Paulo/SP: Editora Saraiva, 2009, pgs. 14 e 15.

83
Bem se v que a Constituio tem, em pases como o Brasil,
supremacia, sendo esta superioridade um princpio basilar da ordem jurdica
interna. Desse modo, todas as situaes jurdicas precisam se amoldar aos
comandos normativos da Carta Magna. Se forem incompatveis, haver a
inconstitucionalidade, que configura um vcio sancionado com a nulidade.

Atento ao tema, Gilmar Ferreira MENDES acentua que a falta de uma


punio esvaziaria o contedo obrigatrio da Constituio, convertendo o
conceito de inconstitucionalidade em simples manifestao de censura ou
crtica. Por isso, a pena qualificada de nulidade compe o conceito de
inconstitucionalidade, tornando indispensvel uma Jurisdio especial para
deliberar no procedimento de anulao do ato contaminado por aquele defeito.
Esclarece o Ministro do Supremo Tribunal Federal que o conceito de
inconstitucionalidade refere-se a atos ou omisses dos Poderes Pblicos. E
completa:

A violao da ordem constitucional por entes privados, embora


relevantes do prisma do direito constitucional, no se
equipararia, segundo esse entendimento, ofensa perpetrada
pelos rgos pblicos, destinatrios primeiros de seus
comandos normativos.81

Convm acrescentar que a inconstitucionalidade no se concretiza


apenas quanto s condutas positivas e contrrias Constituio do agente
poltico ou do administrador. Verifica-se, ainda, nas hipteses em que eles se
omitem, deixando de praticar os atos necessrios a tornar as normas
constitucionais aplicveis. Numa ou noutra hiptese, o comportamento se
considera inconstitucional, gerando, no primeiro caso, a nulidade dos atos
normativos e das leis dele resultantes, e, no segundo, um mandamento judicial
para que sejam adotadas as providncias necessrias efetivao do preceito
constitucional.

As aes e recursos destinados a tais propsitos, previstos na prpria


Carta Magna, de maneira explcita ou implcita, integram o conceito da locuo

81
MENDES, Gilmar Ferreira. Obra citada. P. 1.054.

84
Jurisdio Constitucional, para a qual o Ministro Luiz Fux confere o amplo
82
sentido de aplicao, pelo judicirio, das normas constitucionais.

Andr Ramos TAVARES, por seu turno, compreende a Jurisdio


Constitucional como uma parcela da atividade pela qual se realiza
jurisdicionalmente, vale dizer, consoante mtodo jurdico processual, a
proteo da Constituio em todas as suas dimenses.83

Ambas as conceituaes so adequadas, porque o nosso Pas adotou o


sistema de controle judicial de constitucionalidade, reservando aos rgos do
Judicirio a fiscalizao da compatibilidade das leis e atos normativos com a
Constituio da Repblica.

4. Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais

Como j salientei noutra ocasio84, o poder de reviso judicial


denominado the power of judicial review , acolhido pelo Direito
Constitucional brasileiro, apareceu no constitucionalismo estadunidense.
Todavia, encontra-se a sua fonte originria na poca do common law. Edward
S. CORWINS anota que, ao tempo do Direito costumeiro j havia a
compreenso de que certos princpios fundamentais integram uma lei maior e
inaltervel pelo Parlamento. Demonstrando sua conjectura, ele lembra fatos
histricos. Recorda que sobre o tema pronunciou-se o Chefe da Justia COKE,
no ano de 1610, em sua famosa manifestao no caso BONHAMS,
empregando as seguintes palavras: Quando um ato do Parlamento contra o

82
FUX, Luiz. Jurisdio constitucional: democracia e direitos fundamentais. Belo Horizonte:
Frum, 2012, P. 29.
83
TAVARES, Andr Ramos. Teoria da Justia Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005. P.
144.
84
PEREIRA, Eitel Santiago de Brito. Poltica, tica e Estado. Joo Pessoa: Ideia, 2011. Pgs.
214/218.

85
direito e a razo comum..., deve ser controlado, decidindo-se por sua
anulao. 85

Segundo CORWINS, a ideia serviu inicialmente aos americanos como


arma contra as pretenses do Parlamento da Inglaterra, na agitao que os
levou Revoluo. Por isso, o jurista memora que, em 1765, o governador real
da Provncia de Massachusetts escreveu ao Governo ingls, indicando o
principal argumento contra a Lei do Selo: o ato violava a Magna Carta e os
direitos naturais dos ingleses, sendo, portanto, de acordo com Lord COKE,
uma lei nula e sem efeito. 86

Ainda nas vsperas da Declarao da Independncia, relata CORWINS


que o Juiz William CUSHING, depois nomeado por WASHINGTON para
integrar a Suprema Corte em sua original composio, tambm usou
argumentao semelhante ao cobrar do jri de Massachusetts que ignorasse
atos do Parlamento, considerados nulos e sem efeito. Nesse caso, a
deliberao de CUSHING mereceu os aplausos de John ADAMS, influente
poltico, que chegou a ser Presidente dos Estados Unidos da Amrica do Norte.
A doutrina de COKE permaneceu em voga e continuou sendo evocada pela
Suprema Corte dos Estados Unidos at 1874. 87

Promulgada a Constituio escrita dos Estados Unidos da Amrica, novas bases


para o controle judicial foram sugeridas. Passou-se a considerar natural esse
monitoramento, escorando-se nos argumentos apresentados por Alexander

85
() The initial source of judicial review, however, is much older than the Constitution and
indeed of any American constitution. It traces back to the common law, certain principles of
which were earlier deemed to be 'fundamental' and to comprise a 'higher law' which even
Parliament could not alter. 'And it appears,' wrote Chief Justice Coke in 1610, in his famous
dictum in Bonham's case, 'that when an act of Parliament is against common right and reason...
the common law will control it and adjudge such act to be void' CORWINS, Edward S. The
Constitution and what it means today. Revised by Harold W. Chase and Craig R. Ducat.
Fourteenth Edition. Princeton/New Jersey: Princeton University Press, 1978, P. 221 e 222.
86
() This idea first commended itself to Americans as offering an available weapon against
the pretensions of Parliament in the agitation leading to the Revolution. Thus in 1765 the royal
governor of Massachesetts Province wrote his governement that the prevailing argument
against the Stamp Act was that it contravened 'Magna Charta' and the natural rights of
Englishmen and therefore, according to Lord Coke, was 'null and void' CORWINS, Edward
S. Obra citada. P. 221.
87
() on the eve of the Declaration of Independence Judge William Cushing, later one of
Washington's appointees to the original bench of the Supreme Court, charged a Massachusetts
jury to ignore certain acts of Parliament as 'void and inoperative,' and was congratulated by
John Adams for doing so. In fact, the Cokian doctrine was invoked by the Supreme Court of the
United States as late as 1874. CORWINS, Edward S. Obra citada. P. 221 e 222.

86
HAMILTON, um dos autores do livro The Federalist, onde esto os artigos dele, de
James MADISON e de John JAY, que tanto influenciaram os trabalhos de elaborao
da Constituio Federal, durante a Conveno da Filadlfia.

De acordo com HAMILTON, a interpretao das leis da prpria e peculiar


competncia dos Tribunais. A Constituio consiste, de fato, numa lei fundamental,
assim devendo ser vista pelos Juzes. Pertence, portanto, aos Magistrados a atribuio
de determinar o seu significado, como o de qualquer outra lei proveniente do
Legislativo; e, se houver discrepncia entre as duas, os Juizes devero preferir a
Constituio legislao ordinria, a inteno do povo, declarada nas regras
constitucionais, inteno dos legisladores, expressa na lei comum.88

Como se percebe, a Jurisdio Constitucional sempre esteve interligada


doutrina dos direitos humanos. Assim, ingressou e vem se aprimorando na ordem
jurdica nacional. Mais adiante citarei decises do rgo de cpula da Jurisdio
Constitucional o STF em defesa dos direitos e garantias fundamentais. Por
enquanto, devo trazer algumas informaes sobre a incorporao do judicial review
ao Direito nacional.

Inexistia, na poca do Imprio, o controle de constitucionalidade, que


somente passou a ser previsto entre ns a partir da primeira Constituio
republicana. Com efeito, a Lei Fundamental de 1891 permitiu o exerccio do
controle de constitucionalidade de modo incidental e difuso, em aes e
recursos levados ao conhecimento dos Juzes e Tribunais, inclusive do
Supremo Tribunal Federal, como rgo de cpula do Judicirio.

Por sua vez, a Carta de 1934 trouxe trs inovaes: (a) exigiu o voto da
maioria absoluta dos membros dos Tribunais para a declarao de
inconstitucionalidade; (b) entregou ao Senado Federal a competncia para
suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato,
deliberao ou regulamento, considerados inconstitucionais pelo Judicirio; e
(c) criou a possibilidade de controle por via principal e concentrada, ao conferir
ao Procurador-Geral da Repblica legitimidade para provocar o Supremo

88
() With, however, the establishment of the first written constitutions, a new basis for judicial
review was suggested, the argument for which was elaborated by Hamilton, with the pending
Federal Constitution in mind, in The Federalist, N 78, as follows: 'The interpretation of the laws
is the proper and peculiar province of the courts. A constitution is in fact, and must be regarded
by the judges as, a fundamental law. It therefore belongs to them to ascertain its meaning as
well as the meaning of any particular act proceeding from the legislative body, and, in case of
irreconcilable difference between the two, to prefer the will of the people declared in the
constitution to that of the legislature as expressed in statute. CORWINS, Edward S. Obra
citada. P. 222.

87
Tribunal Federal a se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei que
decretou a interveno federal em Estado acusado de no observar princpios
constitucionais, ou de impedir a execuo de leis federais.

Outra novidade veio com a Emenda Constitucional n 16, de 1965, que


alterou a Constituio de 1946, instituindo o controle concentrado e abstrato,
ao conferir ao Pretrio Excelso a competncia para declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato federal, julgando representao do
Procurador-Geral da Repblica.

A Constituio de 1967, por fora da Emenda n 1, de 1969, previu a


ao direta no mbito dos Estados membros, em hiptese de interveno nos
Municpios. Posteriormente, com a edio da Emenda n 7, de 1977, deu-se ao
Supremo Tribunal Federal competncia para deferir liminar em representao
de inconstitucionalidade, e, ainda, para estabelecer o significado de uma norma
jurdica, sendo esta ltima atribuio suprimida pela nova ordem constitucional.

A leitura da Constituio de 1988 revela que se continua praticando o


sistema ecltico de controle, ampliando-se a dimenso da Jurisdio
Constitucional. Muito contribuiu para isso a ampliao do elenco de legitimados
a promover as aes diretas de inconstitucionalidade e declaratrias de
constitucionalidade (art. 103, I/IX, da CF), e, tambm, a introduo de novos
procedimentos. Sobre o assunto, lembra Gilmar Ferreira MENDES que,

(...) ao lado do amplo sistema difuso, que outorga aos juzes e


tribunais o poder de afastar a aplicao da lei in concreto (CF
de 1988, arts. 97, 102, III, a a d, e 105, II, a e b) e dos novos
institutos do mandado de segurana coletivo, do mandado de
injuno, do habeas data e da ao civil pblica, consagra-se,
no sistema constitucional brasileiro: a) a ao direta de
inconstitucionalidade do direito federal e do direito estadual em
face da Constituio, mediante provocao dos entes e rgos
referidos no art. 103 da Constituio; b) a ao declaratria de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal em face da
Constituio Federal, mediante provocao de entes e rgos
referidos no art. 103 da Constituio; c) a representao
interventiva, formulada pelo Procurador-Geral da Repblica,
contra ato estadual considerado afrontoso aos chamados
princpios sensveis ou, ainda, para assegurar a execuo de
lei federal; d) a ao direta por omisso, mediante provocao
dos entes e rgos referidos no art. 103 da Constituio.

88
, portanto, nesse novo contexto que se aprecia o controle
incidental ou concreto de normas. 89

A fiscalizao judicial geralmente repressiva, pois a propositura de ao, ou a


deflagrao do incidente processual, para obter do Judicirio a declarao de
inconstitucionalidade, pressupe, evidentemente, a existncia da lei ou do ato
questionado. Assim, a nossa fiscalizao judicial normalmente repressiva. Todavia, o
Ministro Gilmar Ferreira MENDES fala de uma hiptese de manifestao preventiva
desse controle, lembrando os casos de mandados de segurana ajuizados por
parlamentares, com o objetivo de impedir a tramitao de projeto de emenda
constitucional lesiva s clusulas ptreas (CF, art. 60, 4). 90

Noticiada, de forma sucinta, a incorporao e evoluo do sistema de


proteo judicial da Constituio no Brasil, demonstro o importante papel que a
Jurisdio Constitucional vem exercendo na salvaguarda e efetivao de
direitos fundamentais, invocando, com tal propsito, alguns precedentes do
Pretrio Excelso.

Assim, por exemplo, com relao aos direitos das pessoas com
deficincia, discorreu a Augusta Corte:

Ao direta de inconstitucionalidade: Associao Brasileira das


Empresas de Transporte Rodovirio Intermunicipal,
Interestadual e Internacional de Passageiros ABRATI.
Constitucionalidade da Lei 8.899, de 29 de junho de 1994, que
concede passe livre s pessoas portadoras de deficincia.
Alegao de afronta aos princpios da ordem econmica, da
isonomia, da livre iniciativa e do direito de propriedade, alm de
ausncia de indicao de fonte de custeio (arts. 1, IV; 5, XXII;
e 170 da CF): improcedncia. A autora, associao de classe,
teve sua legitimidade para ajuizar ao direta de
inconstitucionalidade reconhecida a partir do julgamento da ADI
3.153-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 9-9-2005.
Pertinncia temtica entre as finalidades da autora e a matria
veiculada na lei questionada reconhecida. Em 30-3-2007, o
Brasil assinou, na sede da ONU, a Conveno sobre os
Direitos das Pessoas com Deficincia, bem como seu
Protocolo Facultativo, comprometendo-se a implementar
medidas para dar efetividade ao que foi ajustado. A
Lei 8.899/1994 parte das polticas pblicas para inserir os
portadores de necessidades especiais na sociedade e objetiva
a igualdade de oportunidades e a humanizao das relaes
sociais, em cumprimento aos fundamentos da Repblica de
cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se concretiza

89
MENDES Gilmar Ferreira. Obra citada. P. 1112.
90
MENDES, Gilmar Ferreira. Obra citada. P. 1.056.

89
pela definio de meios para que eles sejam alcanados." (ADI
2.649, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 8-5-2008,
Plenrio, DJE de 17-10-2008).

J na defesa da livre manifestao do pensamento e da informao,


posicionou-se no sentido de que:

A plena liberdade de imprensa um patrimnio imaterial que


corresponde ao mais eloquente atestado de evoluo poltico-
cultural de todo um povo. Pelo seu reconhecido condo de
vitalizar por muitos modos a Constituio, tirando-a mais vezes
do papel, a Imprensa passa a manter com a democracia a mais
entranhada relao de mtua dependncia ou
retroalimentao. Assim visualizada como verdadeira irm
siamesa da democracia, a imprensa passa a desfrutar de uma
liberdade de atuao ainda maior que a liberdade de
pensamento, de informao e de expresso dos indivduos em
si mesmos considerados. O 5 do art. 220 apresenta-se como
norma constitucional de concretizao de um pluralismo
finalmente compreendido como fundamento das sociedades
autenticamente democrticas; isto , o pluralismo como a
virtude democrtica da respeitosa convivncia dos contrrios. A
imprensa livre , ela mesma, plural, devido a que so
constitucionalmente proibidas a oligopolizao e a
monopolizao do setor ( 5 do art. 220 da CF). A proibio do
monoplio e do oligoplio como novo e autnomo fator de
conteno de abusos do chamado poder social da imprensa."
(ADPF 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30-4-2009,
Plenrio, DJE de 6-11-2009). No mesmo sentido: ADI4.451-
MC-REF, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 2-9-2010,
Plenrio, DJE de 24-8-2012.

Noutras oportunidades, visando efetivar os fundamentos da cidadania,


da dignidade da pessoa humana e de outros direitos fundamentais deles
decorrentes, prolatou as decises seguintes:

A LEP de ser interpretada com os olhos postos em


seu art. 1. Artigo que institui a lgica da prevalncia de
mecanismos de reincluso social (e no de excluso do sujeito
apenado) no exame dos direitos e deveres dos sentenciados.
Isso para favorecer, sempre que possvel, a reduo de
distncia entre a populao intramuros penitencirios e a
comunidade extramuros. Essa particular forma de parametrar a
interpretao da lei (no caso, a LEP) a que mais se aproxima
da CF, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana
dois de seus fundamentos (incisos II e III do art. 1). A
reintegrao social dos apenados , justamente, pontual
densificao de ambos os fundamentos constitucionais." (HC

90
99.652, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 3-11-2009,
Primeira Turma, DJE de 4-12-2009).
A Constituio de 1988 traz um robusto conjunto normativo que
visa proteo e efetivao dos direitos fundamentais do ser
humano. A existncia de trabalhadores a laborar sob escolta,
alguns acorrentados, em situao de total violao da liberdade
e da autodeterminao de cada um, configura crime contra a
organizao do trabalho. Quaisquer condutas que possam ser
tidas como violadoras no somente do sistema de rgos e
instituies com atribuies para proteger os direitos e deveres
dos trabalhadores, mas tambm dos prprios trabalhadores,
atingindo-os em esferas que lhes so mais caras, em que a
Constituio lhes confere proteo mxima, so enquadrveis
na categoria dos crimes contra a organizao do trabalho, se
praticadas no contexto das relaes de trabalho. (RE 398.041,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 30-11-2006,
Plenrio, DJE de 19-12-2008). No mesmo sentido: RE 541.627,
Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 14-10-2008, Segunda
Turma, DJE de 21-11-2008.
O direito de defesa constitui pedra angular do sistema de
proteo dos direitos individuais e materializa uma das
expresses do princpio da dignidade da pessoa humana.
Diante da ausncia de intimao de defensor pblico para fins
de julgamento do recurso, constata-se, no caso concreto, que o
constrangimento alegado inegvel. No que se refere
prerrogativa da intimao pessoal, nos termos do art. 5, 5,
da Lei 1.060/1950, a jurisprudncia desta Corte se firmou no
sentido de que essa h de ser respeitada." (HC 89.176, Rel.
Min. Gilmar Mendes, julgamento em 22-8-2006, Segunda
Turma, DJ de 22-9-2006).
Denncia. Estado de Direito. Direitos fundamentais. Princpio
da dignidade da pessoa humana. Requisitos do art. 41 do CPP
no preenchidos. A tcnica da denncia (art. 41 do CPP) tem
merecido reflexo no plano da dogmtica constitucional,
associada especialmente ao direito de defesa. Denncias
genricas, que no descrevem os fatos na sua devida
conformao, no se coadunam com os postulados bsicos do
Estado de Direito. Violao ao princpio da dignidade da
pessoa humana. No difcil perceber os danos que a mera
existncia de uma ao penal impe ao indivduo. Necessidade
de rigor e prudncia daqueles que tm o poder de iniciativa nas
aes penais e daqueles que podem decidir sobre o seu
curso." (HC 84.409, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes,
julgamento em 14-12-2004, Segunda Turma, DJ de 19-8-2005).

Na realidade, o Supremo Tribunal Federal no titubeou em proferir


decises corajosas, com vistas a coibir omisses do Poder Pblico e a garantir
a efetivao dos direitos fundamentais declarados na Carta Magna. Por isso,
proclamou que:

91
A clusula da reserva do possvel que no pode ser
invocada, pelo Poder Pblico, com o propsito de fraudar, de
frustrar e de inviabilizar a implementao de polticas pblicas
definidas na prpria Constituio encontra insupervel
limitao na garantia constitucional do mnimo existencial, que
representa, no contexto de nosso ordenamento positivo,
emanao direta do postulado da essencial dignidade da
pessoa humana. (...) A noo de mnimo existencial, que
resulta, por implicitude, de determinados preceitos
constitucionais (CF, art. 1, III, e art. 3, III), compreende um
complexo de prerrogativas cuja concretizao revela-se capaz
de garantir condies adequadas de existncia digna, em
ordem a assegurar, pessoa, acesso efetivo ao direito geral de
liberdade e, tambm, a prestaes positivas originrias do
Estado, viabilizadoras da plena fruio de direitos sociais
bsicos, tais como o direito educao, o direito proteo
integral da criana e do adolescente, o direito sade, o direito
assistncia social, o direito moradia, o direito alimentao
e o direito segurana. Declarao Universal dos Direitos da
Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV)." (ARE 639.337 - AgR,
Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-8-2011, Segunda
Turma, DJE de 15-9-2011).

Ademais, tem-se decidido sem temor que o Judicirio, por seu rgo
mais proeminente, tambm se submete Constituio. Por isso, anunciou, em
algumas oportunidades, que est obrigado a manter e observar os parmetros
do devido processo legal, do estado de direito e dos direitos humanos." (Ext
986, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 15-8-2007, Plenrio, DJ de 5-10-
2007.)

Parece-me, portanto, que a Corte Constitucional sempre se preocupa


em prestigiar os direitos e garantias fundamentais, por aceitar a lio de J. J.
Gomes CANOTILHO, quando adverte que:

(...) s h verdadeira democracia quando todos tm iguais


possibilidades de participar no governo da polis. Uma
democracia no se constri com fome, misria, ignorncia,
analfabetismo e excluso. A democracia s um processo ou
procedimento justo de participao poltica se existir um justia
distributiva no plano dos bens sociais. A juridicidade, a
sociabilidade e a democracia pressupem, assim, uma base
jusfundamental incontornvel, que comea nos direitos
fundamentais da pessoa e acaba nos direitos sociais.91

91
CANOTILHO, J. J. Gomes. O Direito Constitucional como Cincia de Direco O Ncleo
Essencial de Prestaes Sociais ou a Localizao Incerta da Socialidade (Contributo para a
Reabilitao da Fora Normativa da Constituio Social. In Direitos Fundamentais Sociais.

92
Concluso

Comprovada, inclusive atravs de exemplos prticos apanhados nas


decises do Supremo Tribunal Federal, a importncia da Jurisdio
Constitucional na afirmao dos direitos e garantias fundamentais, cabe,
guisa de concluso, fazer uma referncia a respeito da improcedncia da
principal crtica assacada contra o judicial review.

No Brasil e na maior parte dos pases do mundo Ocidental, os Juzes


so escolhidos sem a interferncia do eleitorado. Por causa disso, alguns
doutrinadores afirmam que eles no tm legitimidade democrtica para exercer
o controle de constitucionalidade, invalidando as leis feitas pelos
representantes do povo.

Quem aceita a censura, nega a supremacia da Constituio em relao


s demais espcies normativas, admitindo, em ltima anlise, que o legislador
pode violar regras e princpios da Constituio, inclusive afrontando os direitos
humanos, sem se submeter a controle algum.

Haveria, ento, uma situao embaraosa, impondo a escolha entre o


regime democrtico fundado na soberania popular e o controle judicial de
constitucionalidade das leis amparado no princpio da supremacia da
Constituio e do primado dos direitos fundamentais?

A resposta negativa se impe. Inexiste antinomias entre as noes de


democracia e de Jurisdio Constitucional.

Ao recordar os argumentos dos que rebatem a crtica Jurisdio


Constitucional, assinala George BURDEAU que as decises judiciais
declaratrias de inconstitucionalidade so passveis de reforma por meio de
emendas ao texto da Lei Fundamental. Essa possibilidade revela o carter
democrtico do judicial review, pois os juzes constitucionais ficam sempre
submissos ao poder constituinte revisional, que representa a soberania.

Coordenadores: J. J. Gomes Canotilho; Marcus Orione Gonalves Correia e rica Paula


Barcha Correia. So Paulo: Saraiva, 2010. P. 19.

93
H quem diga, porm, que tal justificao se esvazia quando se aceita a
ideia de que certas disposies da Carta esto a salvo de alterao pelo poder
constituinte derivado, ou, ainda, quando se concorda, dentro da mesma
concepo, com a assertiva de que os Tribunais Constitucionais podem
controlar a compatibilidade das emendas em face dos princpios
supraconstitucionais. 92

Entretanto, em defesa da natureza democrtica do judicial review, tem-


se que o regime representativo uma forma de democracia que no se
subordina apenas ao poder da maioria, pressupondo, igualmente, que se
assegurem os direitos fundamentais da minoria, de modo a se evitar seu
amordaamento ou sua eliminao. Na democracia, preciso garantir ao grupo
minoritrio o usufruto das liberdades e a possibilidade de utilizao dos meios
necessrios para que se torne majoritrio algum dia. Nesta perspectiva, o
controle de constitucionalidade ostenta natureza democrtica, sendo um
instrumento de proteo da minoria. 93

Em objeo aos argumentos at agora desenvolvidos, alegam os


adeptos da teoria do realismo jurdico que a ofensa Constituio no se
equipara a um fato objetivo, facilmente constatvel pelo Judicirio para
invalidar a norma inconstitucional. Pelo contrrio, a sua verificao sempre
pressupe a demarcao do sentido do dispositivo malferido da Lei Maior,
geralmente redigido de modo vago e ambguo, a demandar uma prvia e
dificultosa interpretao por parte dos magistrados. Assim, a instituio do

92
(...) les dcisions du juge constituionnel peuvent toujours tre rformes au moyen dune
rvision de la constitution. Cette possibilit rvlerait bien le caractre dmocratique du contrle
de constitutionnalit, parce quil manifeste la subordination du juge constitutionnel au pouvoir
constituent, qui reprsente le souverain. Mais, cette justification du contrle seffondre si lon
admet lide, conformment la doctrine de la supra-constitutionnalit, que certaines
dispositions constitutionnelles chappent au pouvoir constituent derive et que les cours
constitutionnelles peuvent contrler la conformit des lois de revision des principes supra-
constitutionnels. BURDEAU, Georges. Manuel Droit Constitutionnel. 24 dition. Revue e
mise jour par Francis Hamon e Michel Troper. Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence,
E. J. A.: Paris, 1995. P. 72.
93
(...) on admet que dmocratie reprsentative est une forme de dmocratie, mais eel ne se
rduit ps au seul pouvoir de la majorit, que ne serait que le pouvoir de la force. Elle consiste
aussi dans le garanties de la minorit, que ne doit pas ter oprime para la majorit et que doit
disponer des liberts lui permettant desprer devenir un jour majorit. Le contrle de
constitutionnalit est ainsi linstrument de la protection de la minorit. BURDEAU, George.
Obra citada. P. 72.

94
judicial review seria, portanto, antidemocrtica, pois subordinaria a soberania
popular vontade do rgo controlador, criando um governo de juzes.

A objeo no resiste s modernas teorias da hermenutica, que


afirmam no depender a interpretao da livre vontade dos julgadores. O juiz
constitucional, como intrprete e aplicador da norma, deve sempre se conduzir
em harmonia com os princpios e regras da prpria Constituio. A Lei Maior
o repositrio dos paradigmas que orientam a organizao do Estado Moderno,
na sua conformao de Estado Democrtico de Direito, voltado para a
realizao do bem comum, num ambiente democrtico, onde funciona a
Jurisdio Constitucional como mecanismo eficiente de proteo dos direitos e
garantias fundamentais.

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97
O CONCEITO INDETERMINADO DE PROGNOSE E A LEI
12.401/2011
Flvia Martins Affonso
RESUMO: O artigo, ao cuidar dos limites dos poderes que se encontra
investido o Tribunal para, quando da anlise do controle de constitucionalidade,
rever os fatos e prognoses legislativos, abordar especificamente o conceito
indeterminado de prognose, consistente no fato de o legislador
propositadamente deixar ao espao do administrador os cuidados de preench-
la, dando especial nfase ao direito sanitrio e Lei n 12.401/2011, que veio
alterar a Lei n 8.080/90, que juntamente com a Lei n 8.142/90, vem ser
conhecida como Lei Orgnica da Sade.

Palavras-chaves: Controle de constitucionalidade. Fatos e prognoses


legislativos. Conceito indeterminado de prognose. Direito sanitrio. Lei n
12.401/2011.

ABSTRACT: This paper aims to address what are the limits of the
powers that the Court is invested for when analyzing the facts and prognoses,
by constitutionality control, specifically the concept of indeterminate prognosis,
when the legislature purposely leaves space to the administrator care to fill it,
with special emphasis on health law and the law 12.401/2011, which amends
Law no. 8.080/90, which together with Law no. 8.142/90, comes to be known as
the Organic Law of Health

Keywords: Control of constitutionality. Legislative facts and prognoses.


Concept undetermined prognosis. Health Law. Law 12.401/2011.

1. Conceito de fatos e prognoses legislativos e o conceito


indeterminado de prognose:

Ao elaborarem normas legislativas, os legisladores levam em


considerao os fatos legislativos e prognoses realizadas.

98
Apesar de o conceito de fato legislativo no ser muito preciso, certo ser
mais amplo do que o de mera questo de fato, representando todo e qualquer
fato real (realer sachverhalt) que tenha relevo para a aplicao de uma
norma, incluindo documentos apresentados no processo legislativo, estudos, e
o prprio processo legislativo.

Por sua vez, a palavra prognose est ligada a prognstico, que vem
significar, em sua etimologia, vinda do latim, pro (antecipado, prvio) e gnosticu
(aluso ao conhecimento de alguma coisa).

Prognose, nesse sentido, seria uma antecipao de um conjunto de


circunstncias de fato que, conforme iter normal dos acontecimentos, e
tomando dados atuais da realidade, iriam se confirmar, mostrando de
relevncia a sua regulao pelo legislador.

No sem existncia de crticas, os Tribunais constitucionais vm


realizando, para fins de controle de constitucionalidade da norma, a anlise se
os fatos e prognoses legislativos tm sido corretamente considerados pelo
Legislativo.

A discusso em torno dos fatos e prognoses legislativos perpassa


necessariamente pelos limites dos poderes que se encontra investido o
Tribunal para rev-los, quando da anlise do controle de constitucionalidade da
norma. A pergunta que merece ser feita - Qual legitimidade, dentro da diviso
dos poderes, teria o Tribunal para afirmar que a prognose do legislador,
tambm baseada em estudos, estaria errada, enquanto a sua correta?

Antnio Francisco de Sousa, jurista portugus, em sua obra Conceitos


Indeterminados no Direito Administrativo94, procura sistematizar o juzo
prognstico da seguinte forma, estabelecendo que a prognose seria composta
por trs fases ou momentos distintos: a base, o mtodo e o resultado. Como
parte integrante da base, apareceriam os fatos, dados, variantes ocasionais,
princpios de experincia e nveis de probabilidade. O mtodo, por seu turno,
seria composto pelos procedimentos de prognose, pelos mtodos prescritos e

94
SOUSA. Antnio Francisco de. Conceitos indeterminados no Direito Administrativo.
Coimbra: Almedina, 1994, p. 125 et seq.

99
pelos processos de natureza cientfica, dos quais fariam parte a plausibilidade
e a racionalidade. Por ltimo, o resultado da prognose encerraria um juzo
futuro stricto sensu, que teria por supedneo os elementos constitutivos da
base da prognose, sobre os quais incidiriam os mtodos e critrios elencados.

Klaus Jrgen Philippi, jurista citado pelo Ministro Gilmar95 como defensor
da possibilidade do controle de fatos e prognoses pelo Tribunal, vem classificar
os fatos legislativos em histricos, atuais e futuros. O estudo quanto aos dois
primeiros, seria chamado de diagnose; enquanto, dos fatos futuros, prognose.

Para o Ministro, a aferio dos fatos legislativos vem ser parte essencial
do controle de constitucionalidade, que no pode prescindir dessa
possibilidade. E eventual dficit na anlise dos fatos deveria levar
ilegitimidade da lei.

J, pelo conceito indeterminado de prognose, o legislador deixaria o


estudo a ser feito pelo Administrativo, que preencheria a norma, por ser mais
abalizado. o que fez a Lei n 12.401/2011, ao alterar a Lei n 8.080/90, para
definir o que seria o conceito de integralidade no mbito do Sistema nico de
Sade, cabendo CONITEC, rgo multirepresentativo avaliar sobre a
incorporao de tecnologia ou no, em observncia da Medicina Baseada em
Evidncias- MBE96.

95
MENDES, Gilmar Ferreira. Anotaes acerca da Apreciao e Reviso de Fatos e
Prognoses Legislativos perante a Corte Constitucional e o Supremo Tribunal Federal brasileiro.
Texto indicado para leitura no Mestrado Constituio e Sociedade, do Instituto Brasiliense de
Direito Pblico- IDP, Disciplina Jurisdio Constitucional.
96
A medicina baseada em evidncias (MBE) um movimento mdico que se baseia na
aplicao do mtodo cientfico a toda a prtica mdica, especialmente quelas
tradicionalmente estabelecidas que ainda no foram submetidas avaliao sistemtica e
cientfica. Evidncias significam, aqui, provas cientficas.
Esse movimento mdico contrape-se chamada Medicina Baseada na Autoridade
(caracterizada pela exclusiva opinio do especialista), propondo um saber cientfico seguro e
democrtico e propiciando uma prtica mdica de excelncia.
Atualmente, a MBE utilizada pela Organizao Mundial da Sade - OMS como forma de
anlise do conhecimento cientfico mdico de todo o mundo, sendo tambm utilizada por
instituies de grande relevncia cientfica no seio da medicina, como as grandes
universidades e as instituies de grande formao de opinio, como o National Health Service
- NHS da Gr-Bretanha (Sistema de Sade Britnico). Tambm se utiliza da MBE o Sistema
nico de Sade SUS brasileiro, como forma de avaliar as tecnologias mdicas que sero
disponibilizadas aos usurios do SUS

100
Germana de Oliveira Moraes, em sua obra, Controle Jurisdicional da
Administrao Pblica, vem nos lembrar da diferena, estabelecida por Walter
Schmidt, entre as incertezas condicionadas pela linguagem e as incertezas de
avaliao da situao concreta, da qual adviria a categoria dos conceitos
indeterminados de prognose. Quanto a esse ltimo, seriam conceitos cuja
complementao de sentido demandaria uma avaliao prospectiva das
circunstncias de fato, mediante um juzo de aptido formulado em razo do
futuro- juzo de prognose.97 Nesse sentido, vem dizer98:

Walter Schmidt diferencia a indeterminao resultante da


incerteza condicionada pela linguagem e resultante da
incerteza de avaliao da situao concreta, e dentre esta,
aquela em que o legislador intencionalmente atribui uma
margem de livre deciso ao administrador, para que o sentido
dos conceitos indeterminados seja preenchido, a seu critrio
exclusivo, mediante juzos de prognose. Para ele, os conceitos
indeterminados de prognose atribuem ao administrador uma
margem livre de deciso, resultantes das incertezas de
avaliao da situao concreta, insindicvel pelos Juzes, o
que no ocorre quando se trata de conceitos, cujas incertezas
so condicionadas pela impreciso da linguagem, e por isso
mesmo so justiciveis.

Assim, poderamos estabelecer que existiriam dois tipos de prognose, a


legislativa, feita pelo legislador quando do processo de elaborao da lei, assim
como o conceito indeterminado de prognose, quando o legislador
intencionalmente atribui uma margem de livre deciso ao administrador, para
que o sentido dos conceitos indeterminados seja preenchido, a seu critrio
exclusivo, mediante juzos de prognose.

2. Limites dos poderes e a atuao do Judicirio:

Sendo a prognose um liame estabelecido entre a situao ftica


presente ou pretrita e a hiptese de incidncia abstrata da norma, aparecendo
como resultado de um juzo elaborado a partir de fatos existentes e conhecidos

97
MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administrao pblica. 2 ed.
So Paulo: Dialtica, 2004, pp. 66/70.
98
Ibidem, p. 69.

101
que, conjugados com princpios de experincia, se projetam sobre a provvel
ocorrncia de um acontecimento futuro, a divergncia e insegurana provm
no s da prpria profecia, como tambm da limitao do horizonte de
experincia como fundamento da concluso do prprio juzo prognstico, como
vem defender Pedro Estiguer Henriques, em sua tese de Mestrado Ao
afirmativa e controle de constitucionalidade- Limites do Judicirio na anlise de
fatos e prognoses legislativos, apresentada como requisito parcial para
obteno do ttulo de Mestre em Direito Constitucional, na Pontifcia
Universidade Catlica do Rio de Janeiro99.

Assim, conforme defende Antnio Francisco de Sousa100, o Tribunal


Constitucional, quando analisa a correo da prognose deve averiguar
necessariamente, em primeiro lugar, as circunstncias que o legislador
considerou para a formao de seu prognstico, ou seja, o grau de
probabilidade que o evento futuro venha acontecer; por segundo, a base de
prognstico, ou seja, perquirindo se o legislador tomou corretamente e em sua
plenitude as circunstncias constituintes do alicerce para elaborao da
avaliao prospectiva (fatos, dados e princpios da experincia); e, na terceira
fase, o procedimento ou andamento da prognose, assim, se o legislador
observou as normas de procedimento; se levaram em considerao elementos
alheios prognose; se a prognose revelou-se fundamentada; se a prognose se
apresenta plausvel, racional e consensual; se o legislador observou os
padres de valor; se a prognose reconhecida ou evidentemente equivocada.

Contudo, divergncias h sobre a possibilidade de realizao desse


controle pelo Tribunal.

Na prpria Alemanha, onde tem sido desenvolvida a tese da


possibilidade de controle de prognose, no vem se mostrando unnime a

99
HENRIQUES, Pedro Estiguer. Ao afirmativa e controle de constitucionalidade- Limites
do Judicirio na anlise de fatos e prognoses legislativos. Tese apresentada como
requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre em Direito Constitucional, na Pontifcia
Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Extrada da pgina eletrnica http://www2.dbd.puc-
rio.br/pergamum/tesesabertas/0610351_08_cap_05.pdf.
100
Sousa, Antnio Francisco de. Op. cit., p. 115 et seq.

102
doutrina a respeito da legitimidade do Judicirio em sua realizao. Para tanto,
entram em conflito os juristas Brun- Otto Bryde e Kalus Jrgen Philippi.101

Bryde, colocando-se no sentido diametralmente oposto a Philippi, vem


manifestar que a Corte Constitucional realiza muito raramente uma pesquisa
social prpria, uma vez que o Tribunal confiaria em um amplo dilogo, aberto
com os interessados e afetados pela deciso questionada e nas informaes
adicionais que possa requisitar dos participantes do processo, sem a aparente
neutralidade que existiria no Legislativo. Assim, conclui que a apreciao dos
fatos legislativos gerais de forma sistemtica e organizada no pareceria ser a
regra, mas reveladora de excees exemplares.

Por sua vez, para Philippi, a anlise dos fatos pelos Tribunais seria
superior quela realizada pelo legislador, acusando Bryde que a afirmao viria
sendo repetida pela literatura jurdica, de forma impensada. Contudo, Philippi
entende que a Corte utiliza-se de mtodos de anlise que se revelariam
superiores queles eventualmente adotados pelo Parlamento, permitindo que
as decises judiciais sejam racionalmente mais fundamentadas que as do
legislador. Todavia, Bryde coloca em dvida a correo dessa assertiva por
estar baseada em um nmero restrito de casos.

Por seu turno, Jos Gomes Canotilho vem defender que, para o controle
judicial, h a necessidade de existncia de limites jurdicos objetivos, o que no
seria o caso da ponderao de interesses, apreciao de situaes de fato ou
juzos de valor feito pelo legislador102. ler:

A injusticiabilidade das valoraes do legislador ressalta com


mais clareza ainda do <<carter poltico>> da deciso
legiferante. A indeterminao objectiva das normas vinculantes
deixam ao legislador um espao para decises politicamente
motivadas e, sob pena de se transformar o controlo judicial
num controlo poltico, tem de se subtrair esta motivao poltica
fiscalizao judicial. Os perigos de uma inadmissvel

101
MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit.
102
CANOTILHO, Jos Joaquim. Constituio dirigente e vinculao do legislador- contributo
para a compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra Editora
Ltda., 1982, pp. 240 e 241.

103
<<juridicizao do poltico>> ou da <<politicizao da justia>>
justificariam, nesta perspectiva, apenas um controlo dos
<<limites externos>> dos actos legislativos, mas no j uma
<<devassa>> das consideraes polticas subjacentes ao acto
legislativo. Esta rejeio de um controlo constitucional
<<positivo>> dos actos de legiferao ganhar maiores foros
de plausibilidade de se ponderar que a tarefa politicamente
conformadora do legislador incide, muitas vezes, sobre
complexas questes econmico-sociais. Ora, se os factores
econmicos e sociais no so de natureza extrajurdica, eles
implicam, pelo menos, uma <<ponderao livre>>, sob uma
multiplicidade de pontos de vista, que no est ao alcance de
um rgo judicial, visivelmente inadaptado para tarefas sociais
e econmicas de conformao positiva.

J, na sua obra Direito Constitucional e Teoria da Constituio,


Canotilho vem tratar do princpio da no-contrabilidade do mbito de prognose
legislativa, vindo a dizer103:

O princpio da no-contrabilidade do mbito de prognose


legislativa radica no facto de o espao de prognose legislativa
ser um espao de livre conformao do legislador, incompatvel
com qualquer controlo jurdico-constitucional. O princpio
aceitvel se com ele se quer significar que ao legislador ou
rgos de direco poltica compete conformar a vida
econmica e social, movendo-se esta conformao num plano
de incerteza, conducente, por vezes, a solues legislativas
inadequadas ou erradas, mas cujo mrito no susceptvel de
fiscalizao jurisdicional. Os limites funcionais da jurisdio
constitucional so aqui claros: os tribunais no podem controlar
judicialmente, por exemplo, a apreciao da evoluo
econmica global ou a delimitao das quotas de importao
para certos produtos. Todavia, as prognoses legislativas
podem reconduzir-se tambm a conceitos indeterminados
usados em leis concretizadoras das normas constitucionais e
incidentes sobre factos actuais. Ora o princpio da no
controlabilidade do mbito de prognose legislativa refere-se s
<<solues>> ou <<decises>> das normas adoptadas em
situaes de incerteza fctica, mas no indeterminao das
mesmas normas, resultante da sua formulao em termos
linguisticamente vagos. tambm duvidoso, por ex., se o
legislador goza de discricionariedade total quanto
planificao do acesso ao ensino ou prognose sobre a
evoluo dos servios de sade de tal modo que os <<juzos
de prognose>> possam contrariar abertamente as imposies
constitucionais.

103
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7
edio. Coimbra: Editora Almedina, 2003, pp. 1316 e 1317.

104
Note-se, porm, que Canotilho vem ressaltar do princpio da no-
controlabilidade do mbito de prognose legislativa a discricionariedade total
quanto planificao do acesso ao ensino ou prognose sobre a evoluo dos
servios de sade, manifestando-se, nesse caso, que os juzos de prognose
no poderiam contrariar abertamente as imposies constitucionais.

certo, porm, que, se existe alguma vantagem na aferio dos fatos e


prognoses legislativos pela Corte Constitucional, vem ser um controle posterior,
de resultado, e no do processo.

Ademais, se filiarmos corrente de que a Constituio deve ser


observada como um processo poltico, atravs de uma teoria da Constituio
visualizada como teoria da constituio da sociedade aberta104, onde se
enfatiza a sua posicionalidade temporal, a sua condicionalidade histrica,
justificando-se, desde logo, que uma constituio no possa conceber-se como
um ato pontual de vontade de um poder constituinte, mas aberta
interpretao de todos os participantes sociais, reflexos inevitveis teria na
anlise da constitucionalidade da lei.

O Ministro Gilmar, em seu artigo, vem expor, porm, que, a depender se


a falha de prognstico vem ser no incio ou fim, na Alemanha, isso vem
apresentar uma soluo diferenciada. A falha de incio implica em um dficit de
prognose, que deve levar ao reconhecimento da nulidade. J um erro de
prognstico, constatado a posteriori, ou seja, uma falha de prognose legislativa
aps o decurso de um certo tempo, deve ser considerada, para fins de controle
de constitucionalidade, irrelevante, pelo Tribunal, sob o prisma constitucional,
desde que seja parte integrante de uma deciso tomada de forma regular ou
obrigatria. Dever o legislador, nesse sentido, empreender os esforos
necessrios para superar o estado de inconstitucionalidade com presteza
necessria.

104
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio.
Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997,
reimpresso 2002.

105
Todavia, a discusso, no Brasil, continua em saber qual seria o rgo
legtimo para fazer essa interpretao adaptativa, se teria que o Judicirio
esperar a atuao do legislativo, ou poderia realizar o controle.

Certo que a anlise de fatos e prognoses no controle de


constitucionalidade da norma veio balanar a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, que acompanhado de outros Tribunais Constitucionais pelo
mundo, entendia no poder analisar fatos controvertidos e que exigissem
dilao probatria. Como exemplo, no julgamento da ADI n. 1372, Relator
Ministro Celso de Mello105, afirmou-se que:

O controle direto de constitucionalidade das leis pressupe a


exata compreenso do sentido e do alcance das normas
questionadas, a qual h de ser possvel de obter-se no
procedimento sumrio e documental da ao direta. Se, ao
contrrio, a pr-compreenso do significado da lei impugnada
pende da soluo de intricada controvrsia acerca da
antecedente situao de fato e de direito sobre a qual pretende
incidir, no a ao direta de inconstitucionalidade a via
adequada ao deslinde da quizlia.

Nesse sentido, verificamos que a possibilidade de anlise de fatos e


prognoses no controle de constitucionalidade, o que restou ratificada tanto pela
Lei n 9.868, de 1999, ao permitir a admisso e designao de peritos e a
realizao de audincia pblica no mbito do processo de controle abstrato de
norma, tanto na ao direta de inconstitucionalidade como na ao declaratria
de constitucionalidade, e a Lei n 9.882, de 1999, ao permitir o mesmo para a
ADPF, veio reformar o clssico entendimento processual que a Corte no
examinaria provas, mas apenas cuidaria da revalorao das mesmas.

Como exemplo de julgado onde houve o controle de fato e prognose


pelo STF, temos a ADI 3112, de Relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski 106,
onde se discutiu a constitucionalidade de normas da Lei 10.826, de 22 de
dezembro de 2003, diploma legal conhecido como Estatuto do Desarmamento,
tendo por questo o direito constitucional segurana individual e o exerccio

105
STF. ADI n. 1.372. Tribunal Pleno. Rel. Min. Celso de Mello. DJe-064, divulge 02-0402009.
Public 03-04-2009, Ement. Vol. 02355-01, pp 00001, RTJ vol 00210-02, pp 00557.
106
STF. ADI n. 3112-DF. Tribunal Pleno. Relator Ministro Ricardo Lewandowski. DJE n 131.
Divulgao 25/10/2007. Publicao 26/10/2007. DJ 26/10/2007. Ementrio n 2295-3.

106
da legtima defesa, o direito de propriedade, o princpio da razoabilidade e
vulnerao do processo legal. Dentre as normas apontadas por
inconstitucionais, a que aumentava de 21 para 25 anos a idade mnima para se
adquirir arma de fogo. O Tribunal, baseado em certos diagnsticos e
prognsticos, explicitados em informaes prestadas pelo Congresso Nacional,
entendeu que a medida se afigurava necessria e adequada para atingir os fins
almejados no bojo da poltica criminal de desarmamento, uma vez que o maior
nmero de homicdios provocados com arma de fogo tinha por autores pessoas
que se encontraria nessa faixa etria. Contudo, entendeu-se pela violao ao
princpio da no culpabilidade quando a lei proibia a liberdade provisria, com
ou sem fiana.

Importa se perquirir tambm que tipo de controle pode o Tribunal realizar


para a anlise de fatos e prognoses.

O Tribunal Constitucional alemo adotaria os seguintes graus de


intensidade para o controle de constitucionalidade das leis com base nos fatos
e prognoses legislativos: a) controle de evidncia; b) controle de
sustentabilidade ou justificabilidade; c) controle material de intensidade.

Quando do controle de evidncia, reconhece-se ao legislador uma ampla


margem de avaliao, valorao e conformao quanto s medidas eficazes e
suficientes para a proteo do bem jurdico, s podendo ser declarada
inconstitucional a norma quando as medidas adotadas pelo legislador forem
inidneas para a efetiva proteo desses bens jurdicos.

J, pelo controle de sustentabilidade ou justificabilidade, busca-se


perquirir as razes de fatos e prognoses para a elaborao da norma, se dando
um melhor controle pelo Tribunal atravs da admisso de amicus curiae e
realizao de audincia pblica.

J, o controle material intensivo ocorre quando de intervenes


legislativas que afetam intensamente bens jurdicos de extraordinria
importncia, representando um controle mais rgido, pela proporcionalidade em
sentido estrito. Poder o Tribunal desconsiderar as avaliaes e valoraes
fticas realizadas pelo legislador para ento fiscalizar se a interveno no

107
direito fundamental em causa est devidamente justificada por razes de
extraordinrias importncias. O Tribunal investiga se determinada medida
interventiva necessariamente obrigatria.

Crticas parte sobre o excesso de subjetivismo ou no, o Judicirio


brasileiro vem se utilizando da mxima da proporcionalidade, com suas trs
mximas parciais da adequao, da necessidade (mandamento do meio
menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do
sopesamento propriamente dito) para a anlise dos prognoses legislativos. o
que podemos ver do seguinte precedente do STF:

HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO


DESMUNICIADA. (A)TIPICIDADE DA CONDUTA. CONTROLE
DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS.
MANDATOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAO E
MODELO EXIGENTE DE CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM MATRIA PENAL.
CRIMES DE PERIGO ABSTRATO EM FACE DO PRINCPIO
DA PROPORCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA
CRIMINALIZAO DO PORTE DE ARMA DESMUNICIADA.
ORDEM DENEGADA. 1. CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. 1.1. Mandatos
Constitucionais de Criminalizao: A Constituio de 1988
contm um significativo elenco de normas que, em princpio,
no outorgam direitos, mas que, antes, determinam a
criminalizao de condutas (CF, art. 5, XLI, XLII, XLIII, XLIV;
art. 7, X; art. 227, 4). Em todas essas normas possvel
identificar um mandato de criminalizao expresso, tendo em
vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais
no podem ser considerados apenas como proibies de
interveno (Eingriffsverbote), expressando tambm um
postulado de proteo (Schutzgebote). Pode-se dizer que os
direitos fundamentais expressam no apenas uma proibio do
excesso (bermassverbote), como tambm podem ser
traduzidos como proibies de proteo insuficiente ou
imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos
constitucionais de criminalizao, portanto, impem ao
legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de
observncia do princpio da proporcionalidade como proibio
de excesso e como proibio de proteo insuficiente. 1.2.
Modelo exigente de controle de constitucionalidade das leis em
matria penal, baseado em nveis de intensidade: Podem ser
distinguidos 3 (trs) nveis ou graus de intensidade do controle
de constitucionalidade de leis penais, consoante as diretrizes
elaboradas pela doutrina e jurisprudncia constitucional alem:
a) controle de evidncia (Evidenzkontrolle); b) controle de
sustentabilidade ou justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle); c)

108
controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen
Kontrolle). O Tribunal deve sempre levar em conta que a
Constituio confere ao legislador amplas margens de
ao para eleger os bens jurdicos penais e avaliar as
medidas adequadas e necessrias para a efetiva proteo
desses bens. Porm, uma vez que se ateste que as
medidas legislativas adotadas transbordam os limites
impostos pela Constituio o que poder ser verificado
com base no princpio da proporcionalidade como
proibio de excesso (bermassverbot) e como proibio
de proteo deficiente (Untermassverbot) , dever o
Tribunal exercer um rgido controle sobre a atividade
legislativa, declarando a inconstitucionalidade de leis
penais transgressoras de princpios constitucionais. 2.
CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. PORTE DE ARMA.
PRINCPIO DA PROPORCIONALDIADE. A Lei 10.826/2003
(Estatuto do Desarmamento) tipifica o porte de arma como
crime de perigo abstrato. De acordo com a lei, constituem
crimes as meras condutas de possuir, deter, portar, adquirir,
fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder,
emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou
ocultar arma de fogo. Nessa espcie de delito, o legislador
penal no toma como pressuposto da criminalizao a leso ou
o perigo de leso concreta a determinado bem jurdico.
Baseado em dados empricos, o legislador seleciona grupos ou
classes de aes que geralmente levam consigo o indesejado
perigo ao bem jurdico. A criao de crimes de perigo abstrato
no representa, por si s, comportamento inconstitucional por
parte do legislador penal. A tipificao de condutas que geram
perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor
alternativa ou a medida mais eficaz para a proteo de bens
jurdico-penais supraindividuais ou de carter coletivo, como,
por exemplo, o meio ambiente, a sade etc. Portanto, pode o
legislador, dentro de suas amplas margens de avaliao e de
deciso, definir quais as medidas mais adequadas e
necessrias para a efetiva proteo de determinado bem
jurdico, o que lhe permite escolher espcies de tipificao
prprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade
legislativa que, nessa hiptese, transborde os limites da
proporcionalidade, poder ser tachada de inconstitucional.
3. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAO DO PORTE DE
ARMA. H, no contexto emprico legitimador da veiculao da
norma, aparente lesividade da conduta, porquanto se tutela a
segurana pblica (art. 6 e 144, CF) e indiretamente a vida, a
liberdade, a integridade fsica e psquica do indivduo etc. H
inequvoco interesse pblico e social na proscrio da conduta.
que a arma de fogo, diferentemente de outros objetos e
artefatos (faca, vidro etc.) tem, inerente sua natureza, a
caracterstica da lesividade. A danosidade intrnseca ao
objeto. A questo, portanto, de possveis injustias pontuais, de

109
absoluta ausncia de significado lesivo deve ser aferida
concretamente e no em linha diretiva de ilegitimidade
normativa. 4. ORDEM DENEGADA107.

Tambm, no julgamento da ADI 3112, de Relatoria do Ministro Ricardo


Lewandowski108, onde se discutiu a constitucionalidade de normas da Lei
10.826, de 22 de dezembro de 2003, citado acima, quando da anlise do art.
28, que fixou a idade mnima para a aquisio de arma de fogo em 25 anos de
idade, tambm realizou o STF a anlise de prognose com base no princpio da
proporcionalidade ou razoabilidade, sob o seguinte fundamento:

Tambm no reconheo, aqui, qualquer ofensa ao referido


princpio, pois, alm de ser lcito lei ordinria prever a idade
mnima para a prtica de determinados atos, a norma
impugnada, a meu ver, tem por escopo evitar que sejam
adquiridas armas de fogo por pessoas menos amadurecidas
psicologicamente ou que se mostrem, do ponto de vista
estatstico, mais vulnerveis ao seu pontencial ofensivo.
Reporto-me, nesse aspecto, aos ndices de mortalidade entre a
populao jovem, mencionados no incio do meu voto, os quais
demonstram que as mortes causadas por armas de fogo
cresceram exponencialmente no grupo etrio situado entre 20
e 24 anos, sobretudo quanto ao sexo masculino.

Por sua vez, a doutrina aponta, na Suprema Corte norte-americana, que


o primeiro caso de controle de fatos e prognose foi o caso Mller v. Oregon
(1908), quando se discutiu a constitucionalidade de lei estadual que buscava
limitar a jornada de trabalho feminina, sob o fundamento de dano sade das
mulheres. Curt Muller, o proprietrio de uma lavanderia, foi considerado como
violador das Leis de Trabalho de Oregon por fazer uma empregada trabalhar,
diariamente, por mais de 10 (dez) horas. Nesse sentido, fatos e previses
tiveram que ser analisados, para se apurar a legitimidade da norma ou no.
Curioso observar que o julgamento se deu 2 anos aps ter a mesma Suprema
Corte entendido pela inconstitucionalidade da lei de Nova Iorque, caso Lochner
v. New York (1905), quando o Estado de Nova Iorque proibiu as jornadas de

107
STF. HC 104410/RS, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgamento em 06/03/2012. Segunda
Turma. DJe 062, divulg 26-03-2012, public 27-03-2012
108
STF.ADI n. 3112-DF. Tribunal Pleno. Relator Ministro Ricardo Lewandowski. DJE n 131.
Divulgao 25/10/2007. Publicao 26/10/2007. DJ 26/10/2007. Ementrio n 2295-3.

110
trabalho de mais de dez horas dirias ou sessenta semanais nas padarias,
tendo admitido o Tribunal que esse poder estaria interferindo de forma
irrazovel com a liberdade de contrato.

Como exemplo paradigmtico do controle de prognose do legislador pela


Corte Constitucional da Alemanha, dentre outros, podemos apontar o
Apotheken-Urteil, no qual foi discutida a legitimidade de uma lei do Estado da
Baviera que tornava obrigatria a permisso da autoridade administrativa para
a instalao de novas farmcias. A Corte, rejeitando o argumento concernente
a sua possvel incompetncia para aferir fatos legislativos, afirmou que a
Constituio lhe asseguraria a guarda dos direitos fundamentais. Infirmando a
prognose legislativa, declarou a Corte a inconstitucionalidade da norma,
rechaando a previso de que a ausncia de regulao implicaria a
multiplicao desmesurada dos estabelecimentos farmacuticos.

Um caso curioso, porm, que demonstra a atitude de respeito da Corte


Alem com a deciso do legislador, em caso de dvidas sobre a correo da
prognose, o da Cannabis Sativa (BVerfGE 90, 145), quando a lei proibia a
sua comercializao. O Tribunal confirmou a constitucionalidade da tipificao
penal da aquisio e porte para consumo de produtos derivados da planta
canabis sativa, sob o ngulo do princpio da proporcionalidade, enfatizando a
Corte que cabe ao legislador uma ampla margem de avaliao quanto
adequao e necessidade de certa medida para o alcance do fim almejado, o
que pressupe tambm a discricionariedade para a realizao de prognsticos
quanto s consequncias da medida adotada.

Abordando o caso, o voto do Ministro Gilmar Mendes, como relator do


Habeas Corpus n 104.410, Rio Grande do Sul, quando vem nos ensinar109:

No caso, o Bundesverfassungsgericht, aps analisar uma


grande quantidade de dados e argumentos sobre o tema,
reconhece que ainda no estaria concluda, poca, a
discusso poltico-criminal a respeito da melhor alternativa para

109
STF. HC 104.410-RS. Relator Ministro Gilmar Ferreira Mendes. 2 Turma. Tribunal Federal.
DJe 27/03/2012.

111
se alcanar a reduo do consumo de canabis poderia: por
meio da penalizao ou da liberao da conduta. E, justamente
devido incerteza quanto ao efetivo grau de periculosidade
social do consumo da canabis e polmica existente, tanto no
plano cientfico como no poltico-social, em torno da eficcia da
interveno por meio do direito penal, que no se poderia
reprovar, do ponto de vista de sua constitucionalidade, a
avaliao realizada pelo legislador, naquele estgio do
conhecimento, a respeito da adequao e da necessidade da
medida penal. Assim, admite o Tribunal que, se o legislador
nesse contexto se fixa na interpretao de que a proibio
geral de canabis sancionada criminalmente afastaria um
nmero maior de consumidores em potencial do que a
suspenso da previso de pena e que, portanto, seria mais
adequada para a proteo dos bens jurdicos, isto deve ser
tolerado constitucionalmente, pois o legislador tem a
prerrogativa de avaliao e de deciso na escolha entre
diversos caminhos potencialmente apropriados para o alcance
do objetivo de uma lei110

3. O controle judicirio do conceito indeterminado de prognose


no mbito do Direito Sanitrio - Lei n 12.401/2011

Como j tratado acima, a indeterminao resultante da incerteza da


situao concreta e, dentre ela, aquela em que o legislador intencionalmente
atribui uma margem de livre deciso ao administrador, para que o sentido dos
conceitos indeterminados seja preenchido, a seu critrio exclusivo, mediante
juzos de prognose, vem ser conhecida como conceito indeterminado de
prognose.

Pelo juzo de prognose, avalia-se a capacidade para uma atividade


futura, se imagina a evoluo futura de um processo social ou se sopesa a
periculosidade de uma situao futura.

Divergncias h na doutrina quanto a sua classificao. H quem o


classifique como conceito indeterminado no vinculado, como Germana de
Oliveira Moraes, pois sua aplicao pode conduzir a mais de uma razo

110
MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: hermenutica
constitucional e reviso de fatos e prognoses legislativos pelo rgo judicial. In: Direitos
Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. Estudos de Direito Constitucional. So Paulo:
Saraiva; 2007, p. 471 e segs.

112
razoavelmente sustentvel perante o Direito. Ademais, vem defender, na sua
obra j citada, que, apesar de no vinculado, o conceito indeterminado de
prognose seria ato no discricionrio, por no encerrar um conflito axiolgico,
uma ponderao valorativa dos interesses concorrentes. So conceitos
indeterminados cuja complementao de sentido demanda uma avaliao
prospectiva das circunstncias de fato, mediante um juzo de aptido formulado
em razo do futuro- juzo de prognose. Seria a indeterminao supervel por
meio de uma avaliao concreta.111

Contudo, tal posicionamento no unnime, mencionando a prpria


jurista que, na doutrina jus-administrativista, geralmente, ou consideram os
conceitos indeterminados como vinculados, ou, quando se reconhece a
existncia de conceitos indeterminados no vinculados, incluem-nos no
domnio da discricionariedade, apontando, no Brasil, Celso Antonio Bandeira
de Mello como tendo esse posicionamento.

Tais classificaes so importantes uma vez indicar o tipo de controle


judicial que pode existir sobre o ato.

Na doutrina, h duas correntes bem delimitadas, a da Teoria da Margem


de Livre Apreciao, defendida pelo jurista alemo Otto Bachof, onde se
reconhece em favor da Administrao, no processo de aplicao de
determinada categoria de conceitos indeterminados, certa liberdade, uma
margem de apreciao, uma rea de atuao administrativa de impossibilidade
de sindicncia judicial.

J, como crticos da Teoria da Margem de Livre Apreciao, temos


Rupp, que defende a vinculao total da administrao lei e a sua
subordinao no que concerne interpretao e aplicao de conceitos legais
indeterminados, a um controle judicial igualmente total112, Garcia de Enterra,
pelo qual sempre possvel o controle jurisdicional da aplicao dos conceitos
jurdicos indeterminados113, e Antnio Francisco de Sousa, para quem a

111
MORAES, Germana de Oliveira. Op. cit., p. 70.
112
SOUSA, Antnio Francisco de. Op. cit., pp. 53/54.
113
ENTERRA, Eduardo Garcia de. Democracia, Jueces y Control de la Administracin. Madrid:
Civitas, 1995, pp. 125-134.

113
margem de apreciao, enquanto margem de liberdade da Administrao, no
existe, pois, mesmo nas hipteses de valorao, a Administrao mantm-se
vinculada114.

Germana de Oliveira Moraes, seguindo entendimento tanto de Walter


Schmidt como de Srvulo Correia, vem entender que115:

...as decises que envolvem a densificao dos conceitos de


prognose, ou seja, aquelas cujo preenchimento demanda uma
avaliao de pessoas, coisas ou processos sociais, por
intermdio de um juzo de aptido, so impassveis,
semelhana da atividade discricionria, de controle
jurisidicional pleno.

Isso porque, cuidando-se a indeterminao por ser preenchida por juzo


tcnico, a ser feito pela Administrao, refoge razoabilidade que seja
substitudo por um juzo realizado pelo Judicirio, se esse for de inferior
qualidade.

Assim, para substituir o conceito indeterminado de prognose, feito pelo


Administrador, deve fundamentar a sua incorreo, e no apenas se utilizar de
frmulas genricas. Dizer do porque a prognose restou mal feita.

Recentemente, no que diz respeito ao mbito do direito sanitrio, a Lei


n 12.401/2011 veio alterar a Lei n 8.080/1990, para dispor sobre a assistncia
teraputica e a incorporao de tecnologia em sade no mbito do Sistema
nico de Sade- SUS, assim como o Decreto n 7.646/2011, que dispe sobre
a Comisso Nacional de Incorporao de Tecnologias no Sistema nico de
Sade e sobre o processo administrativo para incorporao, excluso e
alterao de tecnologias em sade pelo Sistema nico de Sade - SUS, a ser
realizada pela Administrao Pblica.

Ou seja, estamos aqui diante de um caso tpico de conceito


indeterminado de prognose, quando o Legislador, entendendo pela
necessidade de realizao de estudo tcnico pelo Executivo, deixa ao rgo a

114
SOUSA, Antnio Francisco de. Margem de Apreciao e Estado de Direito. Revista Polis n
2, janeiro de 1995, p. 9.
115
MORAES, Germana de Oliveira. Op. cit., p. 76.

114
competncia para o preenchimento da lacuna, dizendo o que deveria ser ou
no incorporado no Sistema nico de Sade.

O Sistema nico de Sade- SUS vem adotar os princpios da


universalidade (art. 196, caput, da CRFB/88) e a integralidade (art. 198, II, da
CRFB/88). Pelo princpio da universalidade, todos devem ter direito de acesso
sade, independente de contriburem para o sistema ou no. Por sua vez,
quanto ao princpio da integralidade, as discusses existentes quanto ao seu
alcance e a inexistncia de uma delimitao segura durante anos vieram
propiciar, no s uma explorao econmica desse vcuo, o que influenciou
crescente judicializao, como divergncias jurisprudenciais.

Assim, a Lei n 12.401/2011 buscou definir o conceito de integralidade,


para dispor sobre a assistncia teraputica e a incorporao de tecnologia em
sade no mbito do Sistema nico de Sade- SUS, vindo estabelecer, nos
artigos 19-M e 19-P, que:

Art. 19-M. A assistncia teraputica integral a que se refere a


alnea d do inciso I do art. 6o consiste em:
I - dispensao de medicamentos e produtos de interesse para
a sade, cuja prescrio esteja em conformidade com as
diretrizes teraputicas definidas em protocolo clnico116 para a
doena ou o agravo sade a ser tratado ou, na falta do
protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P;
II - oferta de procedimentos teraputicos, em regime domiciliar,
ambulatorial e hospitalar, constantes de tabelas elaboradas
pelo gestor federal do Sistema nico de Sade - SUS,
realizados no territrio nacional por servio prprio, conveniado
ou contratado.

116
Art. 19-N. Para os efeitos do disposto no art. 19-M, so adotadas as seguintes definies:
(...)
II - protocolo clnico e diretriz teraputica: documento que estabelece critrios para o
diagnstico da doena ou do agravo sade; o tratamento preconizado, com os medicamentos
e demais produtos apropriados, quando couber; as posologias recomendadas; os mecanismos
de controle clnico; e o acompanhamento e a verificao dos resultados teraputicos, a serem
seguidos pelos gestores do SUS.
Art. 19-O. Os protocolos clnicos e as diretrizes teraputicas devero estabelecer os
medicamentos ou produtos necessrios nas diferentes fases evolutivas da doena ou do
agravo sade de que tratam, bem como aqueles indicados em casos de perda de eficcia e
de surgimento de intolerncia ou reao adversa relevante, provocadas pelo medicamento,
produto ou procedimento de primeira escolha.
Pargrafo nico. Em qualquer caso, os medicamentos ou produtos de que trata o caput deste
artigo sero aqueles avaliados quanto sua eficcia, segurana, efetividade e custo-
efetividade para as diferentes fases evolutivas da doena ou do agravo sade de que trata o
protocolo.

115
Art. 19-P. Na falta de protocolo clnico ou de diretriz
teraputica, a dispensao ser realizada:
I - com base nas relaes de medicamentos institudas pelo
gestor federal do SUS, observadas as competncias
estabelecidas nesta Lei, e a responsabilidade pelo
fornecimento ser pactuada na Comisso Intergestores
Tripartite;
II - no mbito de cada Estado e do Distrito Federal, de forma
suplementar, com base nas relaes de medicamentos
institudas pelos gestores estaduais do SUS, e a
responsabilidade pelo fornecimento ser pactuada na
Comisso Intergestores Bipartite;
III - no mbito de cada Municpio, de forma suplementar, com
base nas relaes de medicamentos institudas pelos gestores
municipais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento
ser pactuada no Conselho Municipal de Sade.

Para a nova legislao, ser considerado atendido o princpio da


integralidade quando previsto o medicamento em protocolo clnico ou diretriz
teraputica, ou mesmo, em sua falta, com base nas relaes de medicamentos
institudas pelo gestor federal do SUS, ou mesmo, de forma suplementar, com
base nas listas de medicamentos dos gestores estaduais ou municipais do
SUS.

Caberia a anlise, por esse diploma legal, da Comisso Nacional de


Incorporao de Tecnologias -CONITEC, rgo plural, permitindo o
requerimento por qualquer interessado, bem como a realizao de consultas e
audincias pblicas, estabelecendo a participao da sociedade civil como
meio de garantir mais transparncia nos processos de incorporao de novas
tecnologias, produtos e servios na rede pblica de sade (art. 19-R, 1, III,
IV, inseridos na Lei 8.080/90) .

Diz-se que a CONITEC vem ser um rgo plural pois coordenada pelo
Ministrio da Sade e formada por representantes no s do prprio Ministrio,
mas da Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS) e da Agncia Nacional
de Vigilncia Sanitria (ANVISA), alm de um integrante indicado pelo
Conselho Nacional de Sade e um pelo Conselho Federal de Medicina, na
busca do dilogo para uma maior aproximao com o conceito de verdade.

Ademais, buscando coibir que os protocolos, diretrizes e listas no


contemplem a melhor tecnologia e uso racional dos medicamentos, visando

116
conferir eficcia norma prevista pelo art. 196 da Constituio, vem
estabelecer o art. 19-P da Lei n 8.080/90, com a alterao produzida pela
nova legislao, que a CONITEC, regulamentada por meio do Decreto n
7.646, de 21 de dezembro de 2011, levar em conta, necessariamente: (I) as
evidncias cientficas sobre a eficcia, a acurcia, a efetividade e a segurana
do medicamento, produto ou procedimento objeto do processo, acatadas pelo
rgo competente para o registro ou a autorizao de uso; (II) bem como a
avaliao econmica comparativa dos benefcios e dos custos em relao s
tecnologias j incorporadas, inclusive no que se refere aos atendimentos
117
domiciliar, ambulatorial ou hospitalar, quando cabvel .

Tambm, visando reprimir a omisso e defasagem dos protocolos,


diretrizes e listas, passa a existir um prazo fixado para a anlise pela
Comisso, nos termos do art. 19-R, 180 (cento e oitenta) dias, contados da
data em que foi protocolado o pedido pelo interessado da incorporao,
excluso e alterao de listas e protocolos clnicos e diretrizes teraputicas
(1, inciso I), com a instaurao de processo administrativo, admitida a
prorrogao por 90 (noventa) dias corridos, quando as circunstncias exigirem.

Nesse sentido, entendendo o legislador que a realizao de prognose


deveria ser realizada pela Administrao, por estudos realizados pela
CONITEC, cabendo a definio da integralidade ao Ministrio da Sade, com a
abertura, no processo administrativo, para consultas de interessados e
audincias pblicas, o resultado desses s poderiam ser afastados, pelo

117
Art. 19-Q. A incorporao, a excluso ou a alterao pelo SUS de novos medicamentos,
produtos e procedimentos, bem como a constituio ou a alterao de protocolo clnico ou de
diretriz teraputica, so atribuies do Ministrio da Sade, assessorado pela Comisso
Nacional de Incorporao de Tecnologias no SUS.
1o A Comisso Nacional de Incorporao de Tecnologias no SUS, cuja composio e
regimento so definidos em regulamento, contar com a participao de 1 (um) representante
indicado pelo Conselho Nacional de Sade e de 1 (um) representante, especialista na rea,
indicado pelo Conselho Federal de Medicina.
2o O relatrio da Comisso Nacional de Incorporao de Tecnologias no SUS levar em
considerao, necessariamente:
I - as evidncias cientficas sobre a eficcia, a acurcia, a efetividade e a segurana do
medicamento, produto ou procedimento objeto do processo, acatadas pelo rgo competente
para o registro ou a autorizao de uso;
II - a avaliao econmica comparativa dos benefcios e dos custos em relao s tecnologias
j incorporadas, inclusive no que se refere aos atendimentos domiciliar, ambulatorial ou
hospitalar, quando cabvel.

117
controle do Judicirio, caso fundamentadamente demonstrada a incorreo do
estudo, ou refratariedade do tratamento no paciente, e no somente se
utilizando de princpios gerais.

Ademais, poderia tambm o Judicirio intervir caso demonstrada a


omisso na anlise do pedido de incorporao pelo Ministrio da Sade,
atravs da CONITEC, aps ter sido feito por qualquer interessado, desde que
observados os requisitos estabelecidos pelo art. 15 do Decreto n 7.646/2011,
procedimento que deveria ser observado preliminarmente pelos legitimados
extraordinrios ao proporem as aes coletivas, sob pena de inexistir interesse
processual quando do ajuizamento das mesmas.

At porque no basta a aprovao do medicamento pela ANVISA para a


sua imediata incorporao no SUS. Para ser incorporado no mbito do Sistema
nico de Sade, o medicamento dever comprovar, alm da sua segurana,
eficcia e qualidade, outros requisitos mnimos, quais sejam, a efetividade e o
custo-efetividade, o que verificado em ambiente real, isto , aps o uso pela
populao em geral. A efetividade vem ser a anlise dos resultados
efetivamente obtidos com a utilizao de determinado insumo em ambiente
real. O custo-efetividade o estudo que busca analisar se houve ganho de
sade adicional com a utilizao do insumo, ou seja, no caso de assistncia
farmacutica do SUS, se o medicamento que pretende utilizar traz maiores
benefcios do que aqueles j disponveis no sistema, e, em caso afirmativo, se
o benefcio advindo justificaria o gasto financeiro a ser realizado.

Por esse prisma, a ideia do legislador foi estabelecer 3 (trs) fase


principais para a incorporao de teconologia no SUS, no processo
administrativo:

A primeira delas a anlise tcnica adequada, realizada atualmente


pelo Plenrio da CONITEC, quanto s evidncias cientficas sobre a eficcia, a
acurcia, a efetividade e a segurana do medicamento, produto ou
procedimento objeto do processo, bem como a avaliao econmica
comparativa dos benefcios e dos custos em relao s tecnologias j
incorporadas, inclusive no que se refere aos atendimentos domiciliar,
ambulatorial ou hospitalar, quando cabvel (art. 19-Q, 2, da Lei n. 8.080/90).

118
Por sua vez, so diretrizes da CONITEC, nos termos do art. 3 do
Decreto 7.646/2011, a universalidade e a integralidade das aes de sade no
mbito do SUS com base no melhor conhecimento tcnico-cientfico disponvel
(inciso I); a proteo do cidado nas aes de assistncia, preveno e
promoo sade por meio de processo seguro de incorporao de
tecnologias pelo SUS (inciso II); a incorporao de tecnologias por critrios
racionais e parmetros de eficcia, eficincia e efetividade adequados s
necessidades de sade (inciso III); a incorporao de tecnologias que sejam
relevantes para o cidado e para o sistema de sade, baseadas na relao
custo-efetividade (inciso IV).

Uma vez emitido parecer conclusivo pelo Plenrio da CONITEC, d-se


incio segunda fase do procedimento, qual seja, a submisso do referido
parecer consulta pblica pelo prazo de 20 (vinte) dias, conforme art. 19 do
Decreto n. 7.646/2011.

As contribuies e crticas resultantes da consulta pblica sero


analisadas pelo Plenrio da CONITEC e, emitido relatrio, o processo
administrativo ser submetido ao Secretrio de Cincia, Tecnologia e Insumos
Estratgicos do Ministrio da Sade para deciso (arts. 20 e 21 do Decreto n.
7.646/2011).

Querendo, o Secretrio de Cincia, Tecnologia e Insumos Estratgicos


do Ministrio da Sade, antes de decidir, poder solicitar realizao de
audincia pblica, conforme a relevncia da matria, e, quando se tratar de
elaborao ou alterao de protocolo clnico ou diretriz teraputica, dever
submet-lo manifestao do titular da Secretaria responsvel pelo programa
ou ao, conforme a matria (arts. 21, 22 e 24 Decreto n. 7.646/2011).

A deciso quanto incorporao compete ao Secretrio de Cincia,


Tecnologia e Insumos Estratgicos do Ministrio da Sade, sendo essa a
terceira fase do processo.

A partir da publicao da deciso do Secretrio de Cincia, Tecnologia e


Insumos Estratgicos do Ministrio da Sade no Dirio Oficial da Unio (art. 23
do Decreto n. 7.646/2011), comea-se a contar o prazo de 180 (cento e oitenta)

119
dias para efetivar-se a disponibilizao da tecnologia incorporada pelo SUS
(art. 25 do Decreto n. 7.646/2011).

Por fim, da deciso final, cabe recurso sem efeito suspensivo, no prazo
de 10 (dez) dias, ao Ministro de Estado da Sade, que poder confirmar,
modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a deciso recorrida (arts. 26
e 27 do Decreto n. 7.646/2011).

O Ministro de Estado da Sade tambm poder determinar a


incorporao ou alterao pelo SUS de tecnologias em sade, em caso de
relevante interesse pblico, mediante processo administrativo simplificado (art.
29 do Decreto n. 7.646/2011).

Verifica-se que, com a finalidade de aproximao da verdade, busca-se


realizar uma dialtica entre os grupos de diversos interesses visando
produo de uma maior adequao tcnica de incorporao da tecnologia no
Sistema nico de Sade.

Assim, questiona-se que tipo de controle pode ter o Judicirio, para que
possa analisar a prognose efetuada pela Administrao, envolvendo matria de
cunho to tcnico.

Diante do excessivo quadro de judicializao, e aps realizao da


Audincia Pblica n 04, no STF, onde foram escutados representantes
tcnicos e jurdicos vinculados sade pblica, nos dias 27, 28 e 29 de abril e
dias 04, 06 e 07 de maio de 2009, para discutir o tema, o Conselho Nacional de
Justia- CNJ editou em 30 de maro de 2010 a Recomendao n 31-2010,
com recomendaes dirigidas aos Tribunais quanto medidas a serem tomadas
para maior eficincia na soluo de demandas de sade.

Posteriormente, o CNJ editou a Resoluo n 107, de 06 de abril de


2010, estabelecendo, em seu mbito, o Frum Nacional para o monitoramento
e resoluo das demandas de assistncia sade, com atribuio de elaborar
estudos e propor medidas concretas e normativas para o aperfeioamento de
procedimento.

O Frum Nacional do Judicirio para a Sade seria constitudo por


Comits Executivos Estaduais, sob a coordenao de magistrados indicados

120
pela Presidncia ou pela Corregedoria Nacional de Justia. O Frum
composto por magistrados, podendo contar com o auxlio de autoridades e
especialistas com atuao nas reas correlatas.

No primeiro encontro do Frum Nacional do Judicirio para a Sade,


realizado em So Paulo, foi expedida declarao conjunta reafirmando que a
atuao do Judicirio seria crucial para o resgate da cidadania e a realizao
do direito fundamental sade, ainda que do seu exerccio advenham tenses
perante os gestores e executores das polticas pblicas. Dentre outras coisas
foi sugerida a promoo de eventos cientficos estaduais, com o apoio das
Escolas das Magistraturas, para debates e estudos que venham a mobilizar os
diversos segmentos da rea da sade, notadamente os membros do Judicirio,
do Ministrio Pblico, Gestores e Executores de Polticas Pblicas.

Ademais, o CNJ vem estimulando a criao, pelos Estados, de Ncleo


de Apoio Tcnico aos Magistrados, por profissionais tcnicos na rea da
sade, a exemplo da experincia piloto do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro.

Contudo, no se questiona, porm, quais os indicadores que


demonstram que a prognose a ser realizada por esses tcnicos que integram
os ncleos e comits do Judicirio vem ser mais correta e aprofundada do que
a realizada agora pela CONITEC, rgo formado pelos vrios segmentos de
rea de sade, por especialistas selecionados, e ainda com submisso da
consulta opinio pblica, em nvel nacional, que pode se manifestar
fundamentadamente sobre o processo de incorporao de tecnologia.

Que tipo de formao profissional teriam esses profissionais que


compem os Comits? Teriam qualificao tcnica para tanto? Grau de
estudo? Seriam especializados no assunto? Suas decises estariam abertas a
consultas e opinies pblicas?

Assim, ao falarmos da substituio da deciso administrativa pela


judicial, entendendo-se por sua possibilidade, deve-se necessariamente ser
apontado o erro de prognose cometido, para fins de legitimar a deciso do
Judicirio, e no somente o uso de frmulas principiolgicas genricas.

121
Isso at porque fundado o risco de que empresas se valham do
Judicirio como meio de incorporar medicamentos ao Sistema, quando mesmo
existentes eventuais estudos no sentido de seu no aconselhamento.

Concluso:

O artigo buscou, aps apontar os conceitos bsicos de fatos e


prognoses legislativos, assim como de conceito indeterminado de prognose,
estabelecendo as suas diferenas, indicar divergncias e limites para o seu
controle pelo Judicirio, uma vez que se tornou uma realidade, na jurisdio
constitucional atual, a sua anlise, pelos Tribunais constitucionais, para fins de
controle de constitucionalidade da norma.

Assim, entendendo pela existncia de dois tipos de prognose, a


legislativa, feita pelo legislador quando do processo de elaborao da lei, assim
como o conceito indeterminado de prognose, quando o legislador
intencionalmente atribui uma margem de livre deciso ao administrador, para
que o sentido dos conceitos indeterminados seja preenchido, a seu critrio
exclusivo, mediante juzos de prognose, vem dar especial nfase ao estudo
desse ltimo, sob o enfoque da alterao legal no mbito do direito sanitrio,
promovida pela Lei n 12.401/2011, no texto da Lei n 8.080/90, vindo definir o
conceito de integralidade, que estaria sujeito a estudos realizados pelo
Administrador, em um processo administrativo pblico, impulsionado ex officio
ou a requerimento de qualquer interessado, com abertura para manifestao
pblica.

Conforme lies de Antnio Francisco de Sousa, j comentadas acima,


o Tribunal Constitucional, quando analisa a correo da prognose, deve
averiguar necessariamente, em primeiro lugar, as circunstncias que o
legislador considerou para a formao de seu prognstico, ou seja, o grau de
probabilidade que o evento futuro venha acontecer; por segundo, a base de
prognstico, ou seja, perquirindo se o legislador tomou corretamente e em sua
plenitude as circunstncias constituintes do alicerce para elaborao da
avaliao prospectiva (fatos, dados e princpios da experincia); e, na terceira

122
fase, o procedimento ou andamento da prognose, assim, se o legislador
observou as normas de procedimento; se levaram em considerao elementos
alheios prognose; se a prognose revelou-se fundamentada; se a prognose se
apresenta plausvel, racional e consensual; se o legislador observou os
padres de valor; se a prognose reconhecida ou evidentemente equivocada.

A insegurana na prognose no seria s da possibilidade de erro na


profecia, como tambm da limitao do horizonte da experincia para a
concluso do prprio juzo.

Tambm, ainda que haja divergncias, acima mencionadas, quanto


legitimidade ou no do Tribunal em proferir esse controle, tanto das prognoses
legislativas quanto dos conceitos indeterminados de prognose, o certo que,
em sendo admitido, independente do grau, e entendendo o Judicirio pela
inconstitucionalidade do estudo realizado, dever fundamentar os motivos de
sua deciso, ainda que tcnicos, e no s se utilizar de princpios gerais
abstratos, notadamente no campo das aes da sade, sob pena de no gozar
de legitimidade.

No caso especfico da sade, entendendo o legislador que a realizao


de prognose deveria ser realizada pela Administrao, por estudos realizados
pela CONITEC, cabendo a definio da integralidade ao Ministrio da Sade,
com a abertura, no processo administrativo, para consultas de interessados e
audincias pblicas, o resultado desses s poderiam ser afastados, pelo
controle do Judicirio, caso fundamentadamente demonstrada a incorreo do
estudo, ou mesmo pela omisso, quando tivesse o interessado requerido a
anlise da incorporao da tecnologia pela Administrao, e essa tivesse se
mantido inerte. At porque a provocao do Judicirio, sem a provocao das
esferas especficas, notadamente no que diz respeito aos legitimados para a
promoo das aes coletivas, pode configurar a ausncia de uma das
condies da ao, qual seja, o interesse processual.

Nesse sentido, diante do carter tcnico da anlise a ser efetuada, deve-


se questionar que tipo de controle pode ter o Judicirio para que possa analisar
a prognose efetuada pela Administrao.

123
Reconhece-se que o Conselho Nacional de Justia vem empreendendo
esforos para a otimizao da anlise dessas aes, tendo sido criado o Frum
Nacional para o monitoramento e resoluo das demandas de assistncia
sade, alm do estmulo na criao dos Ncleos de Apoios Tcnicos aos
Magistrados. Contudo, mesmo com a adoo dessas medidas, no se
questiona nem mesmo se existe preocupao com indicadores que
demonstrem que a prognose a ser realizada por esses tcnicos que integram
ncleos e comits seja mais correta e aprofundada que a do agora CONITEC,
rgo formado por vrios segmentos da rea da sade, por especialistas
selecionados, e ainda com a submisso dos estudos consulta pblica, em
nvel nacional.

Assim, questionamentos que se apresentam rpidos e claros seriam-


Que tipo de formao profissional teriam esses profissionais que compem os
Ncleos e Comits do Judicirio? Teriam qualificao tcnica para tanto? Grau
de estudo? Seriam especializados no assunto? Suas decises estariam
abertas a consultas e opinies pblicas?

Seguindo o Brasil a Resoluo 60.16 da OMS sobre o Progresso no Uso


Racional do Medicamento, que solicita a todos os pases do mundo a
renovao de seu compromisso em favor do Uso Racional do Medicamento,
inspirado nos princpios da Medicina Baseada em Evidncias- MBE, na tica
profissional da ateno sade, e na objetividade e transparncia nos
processos institucionais orientados na padronizao do acesso e do Uso
Racional de Medicamentos, no seu campo da Administrao Pblica, no pode
o Judicirio, de forma no suficientemente fundamentada, substituir uma
prognose tcnica sem se preocupar com as balizas bsicas de eficcia e/ou
efetividade, segurana e custo. Balizas que o legislador procurou estabelecer
ao Administrador, para a realizao de sua prognose, nos termos do art. 19-P
da Lei n 8.080/90, com a alterao produzida pela nova legislao, ao prever
que a CONITEC levar em conta, necessariamente: (I) as evidncias cientficas
sobre a eficcia, a acurcia, a efetividade e a segurana do medicamento,
produto ou procedimento objeto do processo, acatadas pelo rgo competente
para o registro ou a autorizao de uso; (II) bem como a avaliao econmica

124
comparativa dos benefcios e dos custos em relao s tecnologias j
incorporadas, inclusive no que se refere aos atendimentos domiciliar,
ambulatorial ou hospitalar, quando cabvel.

Se existe alguma vantagem na aferio dos fatos e prognoses


legislativos pela Corte Constitucional, vem ser um controle posterior, de
resultado, e no do processo. Contudo, o mesmo no pode se realizar de
forma no fundamentada, em desprestgio dos critrios tcnicos, sob pena de
ser maculada por interesses de vrios fatores e, principalmente, em
desprestgio de sua neutralidade.

Referncias

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria


da Constituio. 7 edio. Coimbra: Editora Almedina, 2003.

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Administracin. Madrid: Civitas, 1995.

HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos


intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e
procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, reimpresso 2002.

HENRIQUES, Pedro Estiguer. Ao afirmativa e controle de


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obteno do ttulo de Mestre em Direito Constitucional, na Pontifcia
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http://www2.dbd.puc-rio.br/pergamum/tesesabertas/0610351_08_cap_05.pdf.

MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade:


hermenutica constitucional e reviso de fatos e prognoses legislativos

125
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Constitucionalidade. Estudos de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva;
2007.

______.Anotaes acerca da Apreciao e Reviso de Fatos e


Prognoses Legislativos perante a Corte Constitucional e o Supremo Tribunal
Federal brasileiro. Texto indicado para leitura no Mestrado Constituio e
Sociedade, do Instituto Brasiliense de Direito Pblico- IDP, Disciplina
Jurisdio Constitucional.

MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da


administrao pblica. 2 ed. So Paulo: Dialtica, 2004.

SOUSA. Antnio Francisco de. Conceitos indeterminados no Direito


Administrativo. Coimbra: Almedina, 1994.

______. Margem de Apreciao e Estado de Direito. Revista Polis n


2, janeiro de 1995.

126
EVOLUO NA JURISPRUDNCIA DO STF SOBRE AS
OMISSES INCONSTITUCIONAIS
Flavia Pollyana Dias Siqueira

INTRODUO

A inconstitucionalidade por omisso e o mandado de injuno constitui


um dos mais rduos e, ao mesmo tempo, um dos mais fascinantes temas do
direito constitucional atual. Eles envolvem no s o problema referente
concretizao da Constituio pelo legislador e todas as questes atinentes
eficcia das normas constitucionais.

O constituinte de 1988 emprestou significado mpar ao controle de


constitucionalidade da omisso com a instituio dos processos de mandado
de injuno e da ao direta de inconstitucionalidade da omisso. Como essas
inovaes no foram precedidas de estudos criteriosos e de reflexes mais
aprofundadas, afigura-se compreensvel o clima de insegurana e perplexidade
que elas acabaram por suscitar nos primeiros tempos.

til o esforo que se vem desenvolvendo no Brasil, com relao ao


estudo desses dois institutos tanto Ao Direta de Inconstitucionalidade por
omisso como o Mandado de injuno que so indissociveis do estudo sobre
a supremacia da constituio. E o objetivo do presente estudo exatamente
identificar e reconhecer as omisses inconstitucionais bem como os
mecanismos que o ordenamento pode colmatar essas lacunas.

1. A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Efetividade constitucional a capacidade de as normas supremas do


Estado produzir efeitos, os quais variam em grau e profundidade. Os primeiros
autores a se debruar sobre o assunto foram os norte americanos.
Preocupando-se com os diferentes nveis dos diferentes graus de
aplicabilidade das normas constitucionais.

127
Foi com a doutrina norte americana que surgiu a primeira bifurcao das
normas constitucionais. Visualizando que as normas poderiam ser; rupo de
normas autoexecutveis e grupo no autoexecutveis .

A nossa constituio analtica e possui um ncleo essencial de


questes/matrias constitucionais (Normas Materialmente Constitucionais).

Rui Barbosa, importou a classificao norte americana para o Brasil,


utilizando-se das expresses; autoaplicveis e no autoaplicvel.

A classificao ganhou espao com Jos Afonso da Silva; Normas de


Eficcia plena; Normas de Eficcia contida e Normas de Eficcia Limitada. Ela
serve de parmetro para futuras Declaraes de Inconstitucionalidade.

Normas constitucionais de eficcia plena e aplicabilidade direta, imediata


e integral so aquelas normas da Constituio que, no momento em que esta
entra em vigor, esto aptas a produzir todos os seus efeitos,
independentemente de norma integrativa infraconstitucional. Como regra geral
criam rgos ou atribuem aos entes federativos competncias. No tm a
necessidade de ser integradas. Aproximam-se do que a doutrina clssica norte-
americana chamou de normas autoaplicveis (self-executing, self-enforcing ou
self-acting).

Jos Afonso da silva destaca que as normas constitucionais de eficcia


plena so as que receberam do constituinte normatividade suficiente sua
incidncia imediata. Situam-se predominantemente entre os elementos
orgnicos da Constituio. No necessitam de providncia normativa ulterior
para sua aplicao. Criam situaes subjetivas de vantagem ou de vnculo,
desde logo exigveis. (Aplicabilidade das normas constitucionais, p.262).

Normas constitucionais de eficcia contida ou prospectiva tm


aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente no integral. Embora
tenham condies de, quando da promulgao da nova Constituio, produzir
todos os seus efeitos, poder a norma infraconstitucional reduzir a sua
abrangncia.

Normas constitucionais de eficcia limitada so aquelas que, de


imediato, no momento em que a constituio promulgada, no tm o condo

128
de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa
infraconstitucional. So portanto, de aplicabilidade mediata e reduzida ou
aplicabilidade diferida.

Essa a classificao de Jos Afonso da Silva que abordaremos pois,


todos os outras surgiram a partir dessa. Podemos citar: Luiz Alberto Barrozo,
Maria Helena Diniz, Celso Ribeiro Bastos, Carlos Aires Brito e tem o Uadi
Lammgo que fala da Eficcia Exaurida ADCT- aplicabilidade exaurida ou
esgotada Exemplo; arts. 1, 2, 3 e 14 do ADCT. No esquecendo do Ministro
Gilmar Ferreira Mendes que diz no haver critrios objetivos a classificar de um
modo ou de outro.

2. INSTRUMENTOS DE CONTROLE DAS OMISSES


INCONSTITUCIONAIS

2.1 Mandado de injuno

O mandado de injuno, previsto no artigo 5, inciso LXXI da


Constituio do Brasil de 1988,com o seguinte enunciado : concederse-
mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne
invivel o exerccio de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. um dos remdios-
garantias constitucionais, sendo, segundo o Supremo Tribunal Federal (STF),
uma ao constitucional usada em um caso concreto, individualmente ou
coletivamente, com a finalidade de o Poder Judicirio dar cincia ao Poder
Legislativo sobre a ausncia de norma regulamentadora que torne vivel o
exerccio dos direitos e garantias constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania.

Possui efeito muito semelhante Ao Direta de Inconstitucionalidade


(ADIn) por Omisso, diferenciando-se desta essencialmente por ser usado num
caso concreto, sendo aquela uma das formas de controle concentrado no STF
(que pode ocorrer sempre que uma das partes legitimadas pelo artigo 103 da
Constituio Federal alega que uma lei ou um ato normativo federal ou
129
estadual, em tese, incompatvel com a Constituio - ADIn; quando alegam
que lei ou ato normativo federal compatvel com a Constituio - ADC; ou h
ausncia de norma regulamentadora prevista na CF/88 - ADIn por omisso).
H ainda, como modalidade concentrada de controle de constitucionalidade, a
ADIn interventiva, analisada pelo STF por requisio do Procurador Geral da
Repblica, e a arguio de descumprimento de preceito fundamental, quando
h violao de preceito fundamental, inclusive de lei municipal e lei anterior
entrada em vigor da Constituio Federal de 1988.

O mandado de injuno um instituto que se originou na Inglaterra, no


sculo XIV, como essencial remdio do Equity.Nasceu,pois, do Juzo de
Equidade.Ou seja, um remdio outorgado, mediante um juzo
discricionrio,quando falta norma legal (statutes) regulando a espcie, e
quando a Common Law no oferece proteo suficiente.A equidade, no sentido
ingls do termo (sistema de estimativa social para a formulao da regra,
jurdica para o caso concreto), assenta-se na valorao judicial dos elementos
do caso e dos princpios de justia material, segundo a pauta de valores
sociais, e assim emite a deciso fundada no no justo legal mas no justo
natural.Na injunction inglesa como no mandado de injuno do art.5, LXXI, o
juzo de equidade no inteiramente desligado de pautas jurdicas.No tem o
juiz ingls da Equity o arbtrio de criar norma de agir ex nihil, pois se orienta por
pauta de valores jurdicos existentes na sociedade (princpios gerais de
direito,costumes, conventions etc.).E o juiz brasileiro tambm no ter o arbtrio
de criar regras prprias, pois ter em primeiro lugar que se ater pauta que lhe
d o ordenamento constitucional, os princpios gerais de direito, os valores
jurdicos que permeiam o sentir social, enfim, os vetores do justo natural que se
aufere no viver social, na ndole do povo, no envolver histrico.A que seu
critrio estimativo fundamenta sua deciso na falta de relamentao do direito,
liberdade ou prerrogativas objeto da proteo do mandado de imjuno.Mas a
fonte mais prxima deste o writ of injunction do Direito norte-americano, onde
cada vez mais tem aplicao na proteo dos direitos da pessoa humana, para
impedir, p.ex., violaes de liberdade de associao e de palavra, daliberdade
religiosa e contra denegao de igual oportunidade de educao por razes
puramente religiosa e contra denegao de igual oportunidade de educao
130
por razes puramente raciais, tendo-se estabelecido mediante julgamento
favorvel de uma injunction ( caso Brown v. Board of Education of
Topeka,1954) o direito de estudantes negros educao em escolas no
segregadas; a Emenda 14 da Constituio norte-americana confere vrias
franquias inerentes nacionalidade, soberania, popular e cidadania, pois a
proteo desses direitos e franquias tem sido crescentemente objeto de
injunction, tal como agora se reconece no Direito Constitucional ptrio.

Cf. Injunction, in Encyclopedia Britannica London, Willian Benton


Publisher,1968,v.12,pp.225 e 256.

O mandado de injuno fundamentado no artigo 5, inciso


LXXI da Constituio Federal de 1988 e na Lei 8.038/90, no
seu artigo 24. Conceitua-se por ser um r e m d i o
c o n s t i t u c i o n a l disposio de qualquer pessoa (fsica ou
jurdica) que se sinta prejudicada pela falta de norma
regulamentadora, sem a qual resulte inviabilizado o exerccio
de seus direitos, liberdades e garantias constitucionais. Ou
seja, para suprir a falta de uma l e i .
Tem como natureza jurdica ser uma ao constitucional de carter civil
e de rito sumrio. O pressuposto para a ao no haver regulamentao
sobre o direito constitucionalmente garantido. Cabe exclusivamente contra o
poder pblico, pois tem que haver omisso deste em relao a legislar sobre
esse direito.

No cabe: quando o direito no for garantido pela Constituio; contra lei


infraconstitucional; quando a omisso for suprida por projeto de lei ainda no
aprovado pelo Congresso Nacional; ou quando houver norma
regulamentadora, ainda que omissa (h correntes contrrias quanto a esse
ltimo item).

A declarao de existncia da omisso caracteriza a mora a favor do


impetrante, sendo ordenado ao Legislativo que a conserte, sem procedimentos
ou prazo para regularizao. Compete julgar o mandado de injuno queles
compreendidos no artigos 102, 105, 121 e 125 da Constituio Federal.

No admitido liminar nessa ao porque tm-se que esperar a


resposta do rgo julgador em dizer se existe a omisso ou no quanto

131
norma. Os procedimentos para a ao so os mesmos cabveis no mandado
de segurana, no que for legal.

O mandado de injuno declaratrio e mandamental. Declaratrio


porque reconhece a omisso e mandamental porque o julgador manda a quem
tem competncia legislar sobre o assunto, regulamentando-o.

Quanto ao mandado de injuno coletivo, cabvel no que for cabvel o


mandado de segurana, no qual as entidades impetrantes visam a garantir os
direitos omissos de seus associados

2.1.1 CASOS RELEVANTES DE MANDADO DE INJUNO NA


JURESPRUDNCIA DO STF

MI 107 Relator: Moreira Alves (posio no concretista).

O tribunal se limita a constatar a existncia da omisso inconstitucional e


determinar que o legislador empreendesse as providncias requeridas

O STF durante praticamente 18 anos trabalhou com uma tese no


concretista para ento aps 18 anos de jurisprudncia fixada alterar o seu
entendimento nos julgamentos do MI 670,708 e 712. Gerando consequncias
para a Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso.

A ADI por omisso prevista no art.103, par. 2 do texto constitucional foi


introduzida aqui no Brasil pela nossa constituio de 1988 e clara inspirao ao
Direito Portugus na constituio de 1976. Essa Ao at 2007 no possuia
efeitos muito tangveis, palpveis e concretos.

Afinal de contas o STF em respeito a ideia que ele faz de separao de


poderes manteve essa Ao adormecida por longo tempo afinal de contas dizia
o STF em respeito a clusula de separao de Poderes no pode se imiscuir a
funo legislativa.

Sabemos que no julgamento de uma ADI por omisso a deciso do STF


pode to somente comunicar o poder competente para que adote as

132
providncias necessrias em se tratando de rgo administrativo para agir e
que o faa em at 30 dias.

Seria bom que visualizssemos que a recente jurisprudncia do


supremo se alterou tambm no que tange o mandado de injuno.

(Teoria concretista Moderado)

MI 283/DF- Min. Seplveda Pertence (declarar em mora o legislador com


relao a ordem de legislar contida no art. 8., par.3., ADCT, comunicando-o ao
Congresso Nacional e a Presidncia da Republica; b) assinar o prazo de 45
dias, mais 15 dias para a sano presidencial, a fim de que se ultime o
processo legislativo da lei reclamada; c) se ultrapassado o prazo acima, sem
que esteja promulgada a lei, reconhecer ao impetrante a faculdade de obter,
contra a Unio, pela via processual adequada, sentena liquida de condenao
a reparao constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem; d)
declarar que, prolatada a condenao, a supervenincia de lei no prejudicara
a coisa julgada, que, entretanto, no impedira o impetrante de obter os
benefcios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favorvel)

Novidade trazida do ordenamento portugus pelo constituinte de 1988-


serve para combater o silncio transgressor, a insinceridade normativa, o
programaticismo das cartas novecentistas, responsveis pela sndrome de
inefetividade das constituies.

Serve para combater a omisso inconstitucional total (contamina, por


inteiro, a lei ou ato normativo)e, tambm, a omisso inconstitucional
parcial(atinge, apenas, parte da lei ou do ato normativo).

Competncia- Compete ao Supremo processar e julgar, originalmente, a


ADIn por omisso(CF,art.103,I,a).

Efeitos do Mandado de Injuno- O poder judicirio em respeito ao


art.2o da Constituio Federal dava cincia ao poder legislativo. E se o
legislativo no legislasse No acontecia nada. Em 1990 o STF tendente a
alterar essa jurisprudncia que se firmava em alguns casos emblemticos;

133
MI 232- Moreira Alves Tratava do art. 195, 7 - So isentas de
contribuio para a seguridade social as entidades beneficentes de assistncia
social que atendam s exigncias estabelecidas em lei.

- Estipulou prazo razovel para que a lei fosse editada. Prazo 6 meses

MI 283 - Ministro Seplveda Pertence se em 6 meses no houvesse


cumprimento a deciso autorizava a parte que fosse ao judicirio em 1
instncia para obter sua reparao de natureza econmica.

MI284 Celso de Melo-Fixou desde j a obteno de natureza


econmica o prazo j foi dado outrora e nada foi solucionado.

O STF passou ainda muitos anos com essa ideia de que o MI e outras
aes quaisquer envolvendo Omisses constitucionais s tinham efeitos no
que tange o seu carter mandamental, basta simplesmente declarar a mora
declarar a omisso e comunicar o Poder legislativo.

Em 2007 tivemos a grande alterao paradigmtica vlida aqui no


Direito brasileiro.

MI 670 Art. 37, VI reviu a tese do MI 107 Min. Moreira Alves- fixou
entendimento que havia direito de greve.Precisvamos de uma lei
complementar .Emenda constitucional 19/98 Lei especfica. Lei essa que no
foi editada at hoje. Parece que ningum queria que fosse editada os
trabalhadores e neim o poder pblico. Resolve substituir a tese e adotar Lei
de Greve do servio privado(CLT).Lei j editada surgiu disparidade.Isso , lei
7.783/89 votada e aprovada pelo legislativo.Deu uma soluo temporria.

Sentena com carter normativo;

Sentena aditiva (Direito Italiano).

No que tange o Mandado de Injuno temos duas teorias:

Tese no concretista - A sentena do Supremo apenas reconhece,


formalmente, a existncia da mora legislativa.A nica coisa a se fazer
comunicar para legislar(muito tempo trabalhada).

Tese concretista - Para que o MI funcionasse foi preciso que


evolussemos de uma tese no concretista para uma concretista.
134
Tese concretista Individual - A deciso produziria efeitos s entre
partes ou seja, inter partes,no atingindo terceiros.

Individual Direta Desde j o judicirio supre a lacuna.

Individual Intermedirio Ex-ministro Neri da Silveira se o que quer


conceder efeitos ao MI respeitando a clausula de Separao de Poderes.
Soluo; concedo novo prazo para o poder legislativo novamente inerte surge
o dever de colmatar surgindo omisso constitucional das (2) duas partes.

Tese concretista Geral - Decide de modo genrico. Erga Omnes Com


eficcia ampla.

MI 708/710 e 712 Casos isolados. Nova postura.Mais


concretista.Mudana paradigmtica.Debates e reflexes.

A Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso tambm sofreu esse


influxos das decises do mandado de injuno.

Podemos citar essas mudanas na ADIns: ADI 2244, 3316, 3489 e 3689.

A ADI por omisso tambm no possua efeitos tangveis, palpveis em


respeito a separao de poderes deixou adormecida por muito tempo.No
julgamento de uma ADI por omisso s comunicava o poder legislativo para
que se tomasse as providncias necessrias e se tratando de rgo
administrativo para o fazer em at 30 dias.

A recente doutrina modificou-se a pouco tempo essa reforma sempre


necessria para revitalizar o ordenamento.O STF mudou o seu
posicionamento.

Temos o exemplo disso o ART.18, 4 A criao, a


incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios, far-
se-o por lei estadual, dentro do perodo determinado por Lei
Complementar Federal, e dependero de consulta prvia,
mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos,
aps divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal,
apresentados e publicados na forma da lei. ( R e d a o d a d a
pela Emenda Constitucional n 15, de 1996)
Imps novo requisito = Lei complementar Federal.

A partir de 96 todos os municpios criados esto em desconformidade


com Constituio Federal .Portanto municpios inconstitucionais.

135
Vrias Aes Diretas foram propostas discutindo a constitucionalidade
deles

Mais de 57 municpios forma criados no Brasil.

Situao: No existia Lei

2007: ADI por omisso:

2240, 3316,3489 e 3689 Como pode ser criado nesse perodo de tempo
se a Lei Complementar Federal no existia!

Eles existem de fato e no se anulam situaes de fato. J havia


prefeitos reeleitos, concursos pblicos.

Ante a imposio como a suprema corte se comportou?

Surgiu da a expresso municpios putativos (Existem mas no


cumprem os requisitos legais que condenem ou supram as omisses.

Soluo do supremo: esses municpios existem de fato e preciso que


respeitemos essa situao ftica. Permitindo que eles se adequem ns
precisamos de Lei Complementar Federal.

Exemplo: Barreiras/BA, Luiz Eduardo Guimares

ADI3682-Relator Gilmar Mendes- Estabeleceu prazo razovel para que


o legislador editasse a Norma do artigo 18, par 4, da CF e que pudesse por ns
ser utilizado Estabeleceu prazo de 18 meses.Maio de 2007 a novembro de
2008.

Em setembro do mesmo ano o deputado Arlindo Schinader e presidente


da cmara foi ao STF e disse que no cumpriria essa determinao. Mais de
10 anos da EC e o argumento de que no havia sido notificado. Era ento o
Senador Renan Calheiros que por disputas internas foi sucedido por Garibaldi
Alves e depois disse que no havia sido notificado (por desinteligncia
burocrtica).

O legislador ao invs de produzir um diploma normativo que regulasse o


dispositivo do artigo 18, par.4 da CF, optou por Emendar a constituio

136
EC57/08 o Legislador tornou constitucional de modo superveniente aqueles 57
municpios que estavam em situao de inconstitucionalidade.

Evoluiu em alguns sentidos; Assim que houvesse apresentao de um


projeto a omisso no poderia mais ser arguida. Avanou e fixou prazo
razovel (O Min. Gilmar Mendes mandou ofcio esclarecendo no se tratar de
fixao de prazo para o legislativo mas to somente do estabelecimento do que
seria um prazo razovel para que houvesse a produo de uma lei.

2.2 Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso

Novidade trazida do ordenamento portugus pelo constituinte de 1988 -


serve para combater o silncio transgressor, a insinceridade normativa, o
programaticismo das cartas novecentistas, responsveis pela sndrome de
inefetividade das constituies.

Serve para combater a omisso inconstitucional total (contamina, por


inteiro, a lei ou ato normativo)e, tambm, a omisso inconstitucional
parcial(atinge, apenas, parte da lei ou do ato normativo).Competncia;
Compete ao Supremo processar e julgar, originalmente, a ADIn por
omisso(CF,art.103,I,a).

Existe possibilidade de um no fazer um no atuar tambm violar a


constituio ou seja, um comportamento positivo s a edio de uma norma
que materialmente ou frontalmente (formalmente) atinge o texto da CF um
comportamento que pode ser tratado como um comportamento
inconstitucional?

Quando constituio exige que a norma seja editada e a norma no


produzida.

Desde 1988 considera omisso to gravosa quanto ao. Para


articularmos a ideia da ADI por omisso seria necessria que inicialmente
possamos analisar as razes do controle de constitucionalidade.

137
Quanto a estabilidade s constituies so: Imutveis (Obsolecncia),
Rgida (admite alterao em seu texto), Semi-Rgidas (parte rgida) e
Flexveis( altera a estabilidade do texto).

O nosso ordenamento hierarquizado/tira o suporte jurdico de uma


norma superior. Isso traz supremacia para o texto constitucional. Ela controla
todos os atos infraconstitucionais. A supremacia formal gera para ns a
possibilidade de criarmos mecanismos, instrumentos de controle de
constitucionalidade.

Identificamos normas que contrariam Constituio Federal;


Neutralizasse, Extirpa da constituio.

Atravs do controle abstrato/concentrado a ADI por omisso faz parte.


Ela surgiu com Emenda Constitucional 16/65 (Controle concentrado).Kelsen
reescreve em 1920 .

O direito de greve tem por objeto a ausncia de norma regulamentadora.

Art. 37, VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos
limites definidos em lei especfica; ( R e d a o d a d a p e l a
Emenda Constitucional n 19, de 1998) .
Art.103, 2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso
de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada
cincia ao Poder competente para a adoo das providncias
necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para
faz-lo em trinta dias.

2.2.1 CASOS RELEVANTES DE OMISSO LEGISLATIVA NA


JURISPRIDNCIA DO STF

J em 1989, o Supremo Tribunal Federal firmou tese, no julgamento da


ADI19, relator Adir Passarinho, no sentido de que no cabe a ao direta por
omisso para determinar a prtica de ato administrativo, uma vez que essa no
destina- se ao tratamento da inconstitucionalidade por omisso de cunho
normativo.

ADI 19 STF com Relatoria de Adir Passarinho, julga no sentido de que


no cabe ao direta por omisso para determinar a prtica de ato

138
administrativo, uma vez que essa ao destina-se ao tratamento da omisso de
cunho normativo.

Tambm na ADI 130, relator Seplveda Pertence, a Corte concluiu pela


perda de objeto da ao direta por omisso quando dirigida exclusivamente
contra ausncia de iniciativa do Chefe do Poder Executivo Federal, quando o
projeto de lei j tinha sido encaminhado ao Congresso Nacional (j. em 14-12-
1989).

ADI 130 STF com Relatoria de Sepulveda Pertence conclui pela perda
do objeto da ADO dirigida exclusivamente contra ausncia de iniciativa do
chefe do poder executivo federal, quando o projeto de lei j foi encaminhado ao
congresso nacional.

Na liminar referente ADI336, concedida parcialmente para suspender


os efeitos de dispositivos especficos da Constituio do Estado de Sergipe, at
o julgamento final da ao, o Supremo Tribunal Federal inaugurou
jurisprudncia no sentido de que a concesso da liminar pode ocorrer nos
casos de omisso parcial (liminar julgada em 24-09-1990).Nesse mesmo
sentido: ADI 652 (18-12-1991) e ADI 2.040 ( 15-12-1999).

Nas ADIs 529 e 525, julgados em 1991, o Supremo Tribunal Federal


enfrentou o dilema entre a declarao de inconstitucionalidade por ao de
uma norma e a inconstitucionalidade por omisso da mesma norma.Tambm,
nesses precedentes, firmou posicionamento no sentido de que, quando se trata
de omisso total, no cabe a liminar.No mesmo sentido as ADIs 361 (3-8-1998)
e 267 (8-8-2002).

Em 1992, no julgamento do MI 395, relator Moreira Alves, o STF firmou


tese de que no so fungveis o mandado de injuno e a ao direta por
omisso.A impossibilidade de converso da ADI em ADI por omisso ficou
consignada nas ADI-MC 986,relator Nri da Silveira, ADI 1.439, relator Ministro
Celso de Mello, e ADI-QO 1.442, tambm da relatoria do Ministro Celso de
Mello.

A Corte Suprema registrou a mora do chefe do Poder Executivo para


enviar projeto de lei ao Congresso Nacional na ADI 2.061 (29-6-2001).

139
Considerou, todavia, o Tribunal, que no sendo a providncia requerida de
natureza administrativa, no haveria cogitar da aplicao do art. 103, Par.2, in
fine, que prev a fixao de prazo para o mister.

Em 2005, o STF julgou procedente a ADI 3.276 (2-6-2005) para declarar


a inconstitucionalidade por omisso em relao criao das carreiras de
auditores e de membros do MP Especial fundo ao TCE (Cear).

Em 9 de maio de 2007, julgando a ADI 2.240, declarou a


inconstitucionalidade sem pronncia da nulidade, em razo de situao ftica
consolidada, da Lei n.7.619/2000, do Estado da Bahia, que cria o Municpio de
Lus Eduardo Magalhes.Ao no pronunciar a nulidade do ato impugnado,
manteve sua vigncia pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, lapso temporal
razovel para o legislador estadual reapreciar o tema, tendo como base os
parmetros da lei complementar federal a ser editada.

Na mesma data, a ADI 3.682, entendeu o STF que a inrcia deliberandi


(discusso e votao) tambm configura omisso passvel de vir a ser reputada
inconstitucional, se os rgos legislativos no deliberarem dentro de um prazo
razovel sobre projeto de lei em tramitao. No caso fixou-se prazo de 18
meses para o Congresso Nacional adotar todas as providncias legislativas
necessrias ao cumprimento de dever constitucional imposto pelo art.18, par.4,
da Constituio (EC n.15/1996), devendo contemplar as situaes imperfeitas
decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omisso.

Verifica-se que as decises adotadas a propsito da reviso salarial


anual ( as quais ocupam boa parte das aes diretas p omisso ajuizadas nos
ltimos anos) parecem ter dado ensejo a iniciativas legislativas no mbito
federal e estadual, o que pode revelar alguma vitalidade para um instituto at
ento condenado a uma certa letargia ou ineficcia, se for considerada a sua
histria no mbito da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.

Entende-seque o STF, por ser o ente estatal competente, no se furte da


busca incessante de conceder nossa Lei Maior a efetividade necessria,
tornando vivel o exerccio regular dos direitos por ela prpria consagrados.
Somente com a tomada de posies mais enrgicas por parte do Judicirio no

140
que tange ao combate das omisses inconstitucionais, possvel se vislumbrar
a ideia plena da Constituio, que deve ser o norte de todo Estado
Democrtico de Direito.

CONCLUSO

A discusso em torno de solues jurdicas para sanar as omisses


inconstitucionais so bastante recentes na doutrina mundial. Inclusive, em
direito comparado os institutos contidos na Constituio Federal brasileira a
respeito do tema esto entre os mais avanados.

Entende-se que o STF, por ser o ente estatal competente, no se furte


da busca incessante de conceder nossa Lei Maior a efetividade necessria,
tornando vivel o exerccio regular dos direitos por ela prpria consagrados.
Somente com a tomada de posies mais enrgicas por parte do Judicirio no
que tange ao combate das omisses inconstitucionais, possvel se vislumbrar
a ideia plena da Constituio, que deve ser o norte de todo Estado
Democrtico de Direito.

Contudo, alguns pronunciamentos citados tanto em sede demandado de


injuno quanto Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso tm
procurado conferir um destino til e resultado para os dois institutos no se
tratando de transformar os Ministros do Supremo em legisladores. Mas uma
questo de bom senso, para evitar que um direito inalienvel, imprescritvel,
que esteja dependendo de lei, a qual no se sabe quando vir, no finde pelo
descaso ou desinteresse daqueles que tm o encargo sacrossanto de legislar,
mas, por motivos diversos, no o fazem!.

Referncias

BARBOSA, Jlia de Carvalho. O direito de greve dos servidores pblicos e a


possibilidade de interposio do mandado de injuno. Disponvel em:
<w w w . j u s p o d i v m . c o m . b r >. Acesso em: 12 set. 2009.

141
DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. M a n d a d o d e I n j u n o . Revista dos
Tribunais, ano 90, v. 788, jun.2001, p.727-746.

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em: 12 set. 2009.

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143
SISTEMAS DE MULTIPROTEO DE DIREITOS
HUMANOS: OS CONTROLES DE
CONSTITUCIONALIDADE E DE CONVENCIONALIDADE
NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
Gabrielle Tatith Pereira

Introduo

A histria da humanidade, marcada por reiterados episdios de


violncia, permitiu a construo de diferentes sistemas de proteo dos direitos
humanos nas esferas nacional e supranacional. Especialmente aps a
Segunda Guerra Mundial, o desenvolvimento do constitucionalismo encontrou
paralelo no direito internacional com a promulgao de inmeros tratados que
reforam a posio jurdica da pessoa humana, independentemente de
qualquer condio.

A proteo dos direitos humanos nos planos interno e internacional


consolida um verdadeiro sistema de multiproteo, que se estrutura em
diferentes domnios hierrquicos, espaciais, temporais e pessoais. No direito
internacional, a proteo dos direitos humanos pode ser universal, num sistema
que congrega declaraes e cartas universais e o Tribunal Penal Internacional,
ou regional, num sistema que congrega declaraes e pactos regionais, a
Corte Europeia de Direitos Humanos e a Organizao Interamericana de
Direitos Humanos. No direito interno, a proteo dos direitos e liberdades
fundamentais estrutura-se em normas constitucionais e infraconstitucionais.

Esses distintos nveis normativos pretendem atuar de forma


complementar, em benefcio da pessoa humana. Entretanto, sua aplicao
conjunta pode acarretar problemas jurdicos relacionados compatibilizao de
normas e de decises judiciais internas e internacionais conflitantes. Um claro
exemplo desse conflito deve ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento dos embargos de declarao opostos em face do acrdo proferido
na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 153.

144
No julgamento de mrito da ADPF n. 153, a Corte reconheceu a
recepo da Lei da Anistia (Lei n 6.683/79) pela Constituio de 1988,
entendendo como vlida a anistia concedida aos agentes do Estado que
violaram direitos humanos no perodo da ditadura militar. Ocorre que,
posteriormente a esse julgamento, sobreveio deciso da Corte Interamericana
de Direitos Humanos no caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia), na
qual se reconheceu a incompatibilidade das leis de anistia com o direito
internacional de proteo aos direitos humanos, condenando-se o Estado
brasileiro a investigar e a punir os agentes pblicos que atentaram contra os
direitos humanos no episdio conhecido como Guerrilha do Araguaia.

Esse fato novo e superveniente motivou o Conselho Federal da Ordem


dos Advogados do Brasil (entidade requerente) a opor embargos de declarao
com efeitos modificativos, a fim de que o Supremo Tribunal Federal manifeste-
se sobre a deciso da Corte Interamericana e sobre o seu cumprimento pelo
Estado brasileiro, uma vez que conflitante com a deciso proferida no
julgamento de mrito da ADPF n. 153.

Os embargos de declarao aguardam julgamento e provavelmente


representaro um leading case sobre a matria na Corte, bem como uma
oportunidade de o Supremo reforar (ainda mais) a fora vinculante das
normas e da jurisdio internacionais sobre direitos humanos em nosso
ordenamento interno.

Nesse contexto, o propsito deste trabalho analisar a relao que se


estabelece entre as normas e as jurisdies interna e internacional,
especialmente quando conflitantes, e as solues jurdicas possveis no mbito
do sistema de multiproteo dos direitos humanos.

O estudo opta por uma linha crtico-metodolgica. Como mtodos de


procedimento, so utilizados principalmente o jurdico-descritivo (abordagem
preliminar de um problema jurdico como fase metodolgica de uma
investigao) e o jurdico-interpretativo (procedimento analtico de
decomposio do problema em seus diversos aspectos). No desenvolvimento
da investigao, adota-se predominantemente o raciocnio dialtico.

145
1. Sistema de multiproteo dos direitos humanos: em busca
da complementaridade das ordens interna e internacional

O direito constitucional e a teoria da constituio enfrentam um desafio


importante no novo contexto de universalizao, em que o indivduo divide o
espao normativo com organizaes e outros atores coletivos. A
universalizao das relaes coloca o Estado numa posio de concorrncia
no plano interno e no plano internacional. Internamente, embora em situao
privilegiada, o Estado convive com os indivduos, com o mercado, com as
empresas, com os grupos, com as tecnologias, entre outros. Externamente,
convive com ordenamentos supranacionais que colocam em xeque o modelo
dominante de soberania.118

Nesse contexto, a Constituio deixa de ser o elemento principal do


universo jurdico-poltico e o Estado, agora Estado-regio, deixa de ser o
detentor da ltima deciso.119 Ao passo que essa modificao impe novos
limites ordem constitucional, impe uma nova compreenso da ordem
internacional, especialmente em matria de proteo dos direitos humanos.

O movimento de internacionalizao dos direitos humanos surgiu aps a


Segunda Guerra Mundial, como resposta aos reiterados episdios de violncia,
que implicaram a destruio e a descartabilidade da pessoa humana. Diante
desse cenrio de desconstruo, iniciou-se um movimento de reconstruo dos
direitos humanos a partir da aprovao da Declarao Universal dos Direitos
Humanos, em 1948. Essa carta introduz a concepo contempornea de
direitos humanos universais e indivisveis.120

118
MENDES, Gilmar Ferreira. A justia constitucional nos contextos supranacionais. Direito
Pblico. Ano II. n. 8. Abr-maio-jun/2005. p. 55.
119
MENDES, Gilmar Ferreira. A justia constitucional nos contextos supranacionais. Direito
Pblico. Ano II. n. 8. Abr-maio-jun/2005. p. 56.
120
PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos globais, justia internacional e o Brasil. Rev. Fund.
Esc. Super. Minist. Pblico do Dist. Fed. Territ., Braslia, Ano 8, V.15. jan./jun. 2000. p. 94.

146
A partir de ento, os direitos humanos alcanaram o interesse da
comunidade internacional e tornaram-se, cada vez mais, objeto de proteo e
regulamentao por sistemas universais, como o da Organizao das Naes
Unidas, e regionais, como os da Europa, da Amrica e da frica. Tendo como
premissa fundamental a mxima proteo da pessoa humana, esses sistemas
de proteo do direito internacional pretendem atuar de forma complementar,
sem dicotomias.121

O relevante no sistema de multiproteo o grau de proteo dos


direitos humanos. Significa que a norma a ser aplicada no caso concreto deve
ser aquela que mais efetivamente garante a esfera de direitos da vtima,
independentemente de o fundamento normativo ser universal ou regional, no
caso do direito internacional, ou mesmo estatal, no caso do direito interno.

Os diversos sistemas de proteo devem interagir em benefcio da


pessoa humana, no sentido de ampliar e fortalecer a sua esfera de direitos. 122
Disso resulta que no deve haver uma hierarquia a priori estabelecida entre as
normas de direito interno e internacional, uma vez que a prevalncia de um ou
outro conjunto normativo deve ser aferida na anlise dos casos concretos
submetidos a julgamento nas jurisdies internas e internacionais.

H, igualmente, outro aspecto relevante. O direito internacional sobre


direitos humanos torna-se parmetro de validade para a produo do direito
interno no momento em que suas normas jurdicas tornam-se vinculantes ao
Estado-parte. Significa que no apenas o direito constitucional, mas igualmente
os tratados internacionais, passam a conferir validade material aos atos
legislativos hierarquicamente inferiores, desafiando o controle jurisdicional nos
mbitos interno e internacional.

O sistema de multiproteo dos direitos humanos pretende extirpar as


contradies entre normas e eventual conflito entre jurisdies. Entretanto, a
existncia de diferentes instncias de proteo dos direitos humanos pode

121
PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos globais, justia internacional e o Brasil. Rev. Fund.
Esc. Super. Minist. Pblico do Dist. Fed. Territ., Braslia, Ano 8, V.15. jan./jun. 2000. p. 97.
122
PIOVESAN, Flavia. A justicializao do Sistema Interamericano de proteo dos direitos
humanos: impacto, desafios e perspectivas. B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4 jul./set.
2002. p. 38.

147
suscitar problemas de validade e de eficcia das decises judiciais e das
normas de direito internacional no mbito da ordem jurdica dos Estados. Mais
que um problema terico, a hierarquia entre o direito interno e o direito
internacional constitui um problema prtico, decorrente da necessidade de
soluo de conflitos que envolvem a jurisdio internacional, a jurisdio
interna e a esfera de direitos dos cidados.

2. As relaes entre o direito interno e o direito internacional: a


superao da dicotomia monismo e dualismo

Os sistemas de proteo dos direitos humanos so comumente


analisados sob dois pontos de vista opostos: o do direito internacional, de fora
para dentro, e o do direito interno, de dentro para fora. Para o direito das
gentes, consagrou-se a prevalncia das suas normas e da sua jurisdio. Para
as ordens internas, a questo mostra-se tormentosa e depende da opo
poltico-constitucional de cada Estado, que est relacionada a fatores variados,
como tradio legislativa, cultura jurdica, aspectos econmicos, entre
outros.123

H, no obstante, uma tendncia crescente de complementaridade entre


as ordens interna e internacional, a qual tem conferido novos contornos
clssica dicotomia entre as teorias monista e dualista, fazendo emergir teorias
mais conciliatrias, em prol da ausncia de uma hierarquia predeterminada
entre esses planos normativos.

Tendo em vista que, no seu atual estgio de desenvolvimento, o direito


das gentes j integra a ordem jurdica dos Estados, a questo central do
debate estaria no processo de internalizao e na garantia da mxima
efetividade das normas decorrentes dos tratados, bem como nas
responsabilidades do Estado em caso de descumprimento de obrigaes
internacionais.

123
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. 2 Ed. So Paulo
: Revista dos Tribunais, 2007. p. 53-54.

148
De fato, as constantes intervenes das normas e dos organismos
internacionais no plano nacional, em prol da promoo e da proteo dos
direitos humanos, tm provocado uma relativizao do conceito de soberania
estatal e, consequentemente, tm enfraquecido as contribuies da teoria
dualista na soluo de conflitos entre os planos interno e internacional.

No h mais espao para se compreender o direito interno e o direito


internacional como sistemas independentes, distintos, igualmente vlidos e que
se desenvolvem paralelamente, regulando objetos distintos. Est superada a
ideia de que o direito internacional restringe-se regulao das relaes entre
Estados e entre esses e os organismos internacionais, incumbindo ao direito
interno a regulao das relaes entre Estados e indivduos. No plano
normativo, o direito internacional no apenas atua na proteo da pessoa
humana, como tambm a resguarda das aes e omisses praticadas pelos
Estados.

As contribuies da teoria monista tambm se mostram relativas, na


medida em que ela propugna pela prevalncia de um dos planos, o interno
(nacionalista) ou o internacional (internacionalista).124 Embora pressuponha a
unidade dessas ordens jurdicas, com identidade de sujeitos e de fontes, a
teoria monista defende que um dos planos deve servir de fundamento de
validade ao outro, a ele se sobrepondo.

Para a corrente monista nacionalista, o direito do Estado sobrepe-se ao


direito das gentes, cuja adoo constitui faculdade discricionria, um mero
desdobramento do direito nacional. Fundamenta-se na ausncia, no cenrio
internacional, de uma autoridade supraestatal capaz de obrigar o Estado ao
cumprimento de suas normas, incumbindo a cada contratante a determinao
de suas prprias obrigaes internacionais, a partir do tratamento
constitucional que a matria recebe internamente.125

Essa doutrina confere especial ateno aos princpios da soberania


estatal e da supremacia da Constituio, de modo que a obrigatoriedade do

124
REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico. 11 ed. So Paulo : Saraiva, 2008. p. 5.
125
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. 2 Ed. So Paulo
: Revista dos Tribunais, 2007. p. 65-66.

149
direito internacional decorre das normas de direito interno, em especial das
normas de status constitucional.

De outro lado, para o monismo internacionalista, desenvolvido aps a


Segunda Guerra Mundial e que teve como maior expoente Hans Kelsen, o
direito internacional torna-se parmetro de validade da ordem interna, a esta se
sobrepondo. No pice da ordem jurdica mundial encontra-se o direito
internacional, como norma posta decorrente do principo do pacta sunt
servanda.126 Nesse sentido, a ordem jurdica interna deve sempre ceder em
caso de conflito com a ordem jurdica internacional, a qual confere validade e
regula os limites da competncia do direito domstico, definindo os seus limites
territorial, temporal e pessoal.127 Nesse modelo, h assuntos que esto sob a
jurisdio exclusiva do direito internacional, mas no h jurisdio exclusiva ao
direito interno.

Tem-se, no caso, a concepo de que existe uma sociedade


internacional de Estados, da qual emerge com predominncia o sistema
internacional, regulador das relaes entre Estados e dos prprios limites do
direito interno estatal.

Tambm a teoria monista, seja a nacionalista, seja a internacionalista,


pressupe uma hierarquia entre as ordens interna e internacional, na
contramo das tendncias contemporneas de coexistncia harmnica entre
esses conjuntos normativos, sem uma hierarquia estabelecida a priori,
viabilizando a aplicao da norma mais benfica ao indivduo no caso concreto.

126
Cita-se, a esse respeito, passagem da obra de Kelsen: Do fato de o Direito internacional se
situar acima dos Estados, acredita-se que possvel concluir que a soberania do Estado
essencialmente limitada e, por essa via, se torna possvel uma organizao mundial eficaz. O
primado do Direito internacional desempenha um papel decisivo na ideologia poltica do
pacifismo. A soberania do Estado que o primado do Direito internacional exclui por completo
algo completamente diferente da soberania do Estado que limitada pelo Direito
internacional. Aquela significa: autoridade suprema; esta: liberdade de ao do Estado. A
limitao desta opera-se atravs do Direito internacional precisamente do mesmo modo, quer
este seja pensado como ordem jurdica supra-estadual, quer como ordem jurdica integrada na
ordem jurdica estadual. In: Teoria Pura do Direito. 8 ed. So Paulo : Martins Fontes, 2011.
p. 381-382.
127
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. 2 Ed. So Paulo
: Revista dos Tribunais, 2007. p. 59.

150
O sentido de construo de um sistema de multiproteo dos direitos
humanos, que congrega sistemas universais, regionais e estatais, est na
ampliao do espectro de proteo da pessoa humana, a qual poder
fundamentar sua pretenso em quaisquer dessas instncias normativas,
perante a jurisdio interna e, supletivamente, perante a jurisdio
internacional. Os mecanismos de responsabilizo e de controle internacional
so acionveis quando o Estado se mostra falho ou omisso na implementao
de direitos e liberdades fundamentais.128

A natureza convencional do direito internacional no pode se constituir


em fundamento razovel para a recusa na sua aplicao, inclusive em relao
s decises da jurisdio internacional, porque o Estado que livremente se
obriga assume de boa-f o compromisso internacional de cumprir as normas
convencionais e de assegurar o pleno exerccio desses direitos aos cidados.

Mas disso no resulta necessariamente a superioridade do direito


internacional em face do direito interno, porque a efetiva proteo dos direitos
humanos repousa na aplicao da legislao que, num determinado caso
concreto, melhor promova a pessoa humana, tenha ela como fonte o direito
interno ou o direito internacional.

Essa compreenso resulta de um processo lento e gradual de


internacionalizao dos direitos humanos e de sua reconstruo como direitos
universais e indivisveis, cuja proteo no deve se restringir ao domnio
reservado do Estado, ou seja, legislao e jurisdio domsticas.
inegvel, contudo, que a relao entre o direito interno e o direito internacional
resulta da opo poltico-constitucional de cada Estado e do papel mais ou
menos preponderante que confere proteo dos direitos humanos em sua
ordem jurdica.

Em sua maior parte, as constituies dos pases europeus dispem


sobre a relao entre o direito interno e o direito internacional, considerando
este como parte integrante daquele. A Frana, contrariamente, possui

128
PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos globais, justia internacional e o Brasil. Rev. Fund.
Esc. Super. Minist. Pblico do Dist. Fed. Territ., Braslia, Ano 8, V.15. jan./jun. 2000. p. 97-
98.

151
disposio constitucional expressa sobre a superioridade do direito
internacional.129

No continente americano, a jurisprudncia dos Estados Unidos h muito


considera que os tratados e convenes internacionais incorporam-se ao
direito interno com status de lei federal, a partir da interpretao conferida ao
art. 6, 2 seo, da Constituio.130

As constituies latino-americanas conferem aos tratados internacionais


sobre direitos humanos uma hierarquia especial e privilegiada em relao aos
tratados tradicionais. A constituio Argentina, por exemplo, confere hierarquia
constitucional aos mais relevantes tratados de proteo dos direitos humanos
(art. 75,22).131

A Constituio de 1988 no realizou uma opo expressa e inequvoca


quanto prevalncia da ordem interna ou da ordem internacional. A opo
constitucional pela teoria monista ou pela teoria dualista sempre provocou
celeuma na doutrina e na jurisprudncia brasileiras. O delineamento da matria
encontra-se em permanente evoluo, conforme se depreende da prpria
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.

129
BARROSO, Lus Roberto. Constituio e tratados internacionais: alguns aspectos da
relao entre direito internacional e direito interno. Novas perspectivas do Direito
Internacional Contemporneo: estudos em homenagem ao Professor Celso D. de
Albuquerque Mello. Coord. Carlos Alberto Menezes Direito; Antnio Augusto Canado
Trindade; Antnio Celso Alves Pereira. Rio de Janeiro : Renovar. 2008. p. 188.
130
BARROSO, Lus Roberto. Constituio e tratados internacionais: alguns aspectos da
relao entre direito internacional e direito interno. Novas perspectivas do Direito
Internacional Contemporneo: estudos em homenagem ao Professor Celso D. de
Albuquerque Mello. Coord. Carlos Alberto Menezes Direito; Antnio Augusto Canado
Trindade; Antnio Celso Alves Pereira. Rio de Janeiro : Renovar. 2008. p. 188-189.
131
PIOVESAN, Flavia. A justicializao do Sistema Interamericano de proteo dos direitos
humanos: impacto, desafios e perspectivas. B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4 jul./set.
2002. p. 41.

152
3. A hierarquia dos tratados internacionais sobre direitos
humanos no direito brasileiro

Apesar da abertura das ordens nacionais ao direito internacional, a


adequada soluo dos conflitos entre o direito interno brasileiro e o direito
internacional no sistema de multiproteo dos direitos humanos pressupe a
definio do status normativo conferido s normas internacionais em nosso
ordenamento jurdico, especialmente quando protegem direitos humanos.

Em sntese, pode-se dizer que so quatro as correntes doutrinrias


sobre o tema: hierarquia supraconstitucional, hierarquia constitucional,
hierarquia supralegal e hierarquia legal (leis ordinrias).

At o advento da Constituio de 1988, prevaleceu na doutrina e na


jurisprudncia constitucional a tese da hierarquia legal dos tratados
internacionais, inclusive sobre direitos humanos. No julgamento do RE n.
80.004, em 1977, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de
que os tratados internacionais ratificados pelo Brasil possuam status normativo
de lei ordinria, de modo que, verificando-se um conflito aparente entre os
pactos e as normas internas, aplicar-se-iam os tradicionais critrios de soluo
de antinomias.132

Com a nova ordem constitucional, a doutrina de direito internacional


majoritria posicionou-se no sentido de que o art. 5, 2, da Constituio de
1988133 introduzira uma exceo regra de paridade lei ordinria, porquanto
inclura no rol de direitos e garantias fundamentais os tratados internacionais
sobre direitos humanos ratificados pela Repblica Federativa do Brasil,
atribuindo-lhes a hierarquia de normas constitucionais. Os direitos
internacionais sobre direitos humanos integrariam, assim, o chamado bloco de

132
REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico. 11 ed. So Paulo : Saraiva, 2008. p.
99.
133
Art. 5 (...)
2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte.

153
constitucionalidade,134 densificando a clusula aberta ou a no tipicidade dos
direitos fundamentais, acolhida por esse dispositivo.

Com a promulgao da EC n. 45, de 2004, o poder constituinte derivado


introduziu o 3 ao art. 5 da Constituio,135 conferindo expressamente a
hierarquia de norma constitucional aos tratados internacionais sobre direitos
humanos, desde que aprovados segundo o rito das emendas constitucionais
(duas Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos
membros).

Para os internacionalistas, a introduo do 3 do art. 5 da Constituio


no conferiu aos tratados sobre direitos humanos a natureza de normas
materialmente constitucionais, o que j era assegurado pelo seu 2, mas to
somente a natureza de normas formalmente constitucionais, porque
equiparadas s emendas constitucionais.136

Em relao aos tratados internacionais comuns, a doutrina de direito


internacional assegurou-lhes hierarquia supralegal, posicionando-os entre as
normas constitucionais e infraconstitucionais.137 A tese fundamenta-se na
interpretao conjunta do art. 5, 2 e 3, e do art. 102, inc. III, alnea b,
ambos da Constituio de 1988, e do art. 27 da Conveno de Viena sobre o
Direito dos Tratados, em face do qual uma parte no pode invocar as
disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um
tratado.

134
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9 ed.
So Paulo : Saraiva, 2008. p. 55.
135
Art. 5 (...)
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. (Includo pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)
136
Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Teoria Geral do Controle de Convencionalidade no
Direito Brasileiro. Revista da AJURIS. Ano XXXVI. n. 113. mar/2009. p. 360. No mesmo
sentido: Flvia Piovesan, In: Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9
ed. So Paulo : Saraiva, 2008. P. 51-81; SARLET, Ingo Wolfgang. In: Os direitos fundamentais,
a reforma do Judicirio e os tratados internacionais de direitos humanos. Novas perspectivas
do Direito Internacional Contemporneo. Coord. DIREITO, Carlos Alberto Menezes;
TRINDADE, Antnio Augusto Canado; PEREIRA, Antnio Celso Alves. Rio de Janeiro :
Renovar, 2008. p. 803-844.
137
Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Teoria Geral do Controle de Convencionalidade no
Direito Brasileiro. Revista da AJURIS. Ano XXXVI. n. 113. mar/2009. p. 335.

154
A partir do princpio da concordncia prtica, que restringe o mbito de
aplicao das normas em conflito para lhes assegurar a mxima efetividade
possvel, a doutrina de direito internacional defende que os tratados
internacionais comuns no possuem status constitucional, porquanto no
versam sobre direitos humanos. Entretanto, sendo defeso ao Estado refutar
sua aplicao com fundamento numa disposio infraconstitucional do direito
interno, gozam de primazia em relao s normas infraconstitucionais, do que
resulta o seu carter de supralegalidade.

H que se ressaltar, contudo, que a doutrina de direito internacional no


foi acompanhada pela doutrina constitucionalista, tampouco pela jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal. Mesmo com a Constituio de 1988, a tese do
status legal dos tratados internacionais, inclusive sobre direitos humanos,
continuou prevalecente, em face do disposto no art. 102, inc. III, alnea b, da
Constituio, o qual conferiu ao Supremo a competncia para julgar, mediante
recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia,
quando a deciso recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei
federal. A expressa meno competncia do Supremo para o controle de
constitucionalidade dos tratados internacionais reforaria o status
infraconstitucional dessa espcie normativa.

Essa jurisprudncia sustentou-se at 2006, no julgamento do RE n.


466.343-1/SP, em que se discutia a priso civil por dvida nos contratos de
alienao fiduciria. Em voto-vista, o Min. Gilmar Mendes, defendeu a tese da
supralegalidade das normas internacionais sobre direitos humanos, no que foi
unanimemente acompanhado pelos demais Ministros.138

O fundamento basilar dessa mudana de orientao, segundo o referido


voto, assentou-se na introduo do 3 do art. 5 da Constituio, o qual teria
assegurado um tratamento diferenciado s normas internacionais sobre direitos
humanos, acenando para a insuficincia de se conferir hierarquia de lei

138
Segundo Valrio de Oliveira Mazzuoli, a tese da supralegalidade fora defendida
anteriormente em voto vencido do Ministro Seplveda Pertence, no ano de 2000, no
julgamento do RHC n. 79.785/RJ. In: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Teoria Geral do Controle
de Convencionalidade no Direito Brasileiro. Revista da AJURIS. Ano XXXVI. n. 113. mar/2009.
p. 343.

155
ordinria a tais normas. Muito embora a introduo desse pargrafo tenha
reforado a hierarquia infraconstitucional dos tratados internacionais sobre
direitos humanos anteriormente ratificados, para o Ministro a alterao do texto
constitucional ressaltou o carter especial dos tratados sobre direitos humanos
em relao aos demais pactos internacionais, conferindo-lhes lugar privilegiado
no ordenamento jurdico.

Acrescentou que a EC n. 45, de 2004, teria impulsionado a superao


da tese da legalidade at ento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, em
face da conscincia atual de que o Estado constitucional um Estado
cooperativo e cada vez mais aberto s ordens supranacionais. Referiu, ainda,
que a mudana da forma pela qual os direitos humanos so tratados pelo
Estado Brasileiro ocorre de forma lenta e gradual e que a jurisprudncia da
Corte deveria ser revisitada criticamente, concluindo seu voto pela atribuio
da caracterstica de supralegalidade a tais normas, que teriam o condo de
paralisar a eficcia jurdica de toda e qualquer disciplina normativa
infraconstitucional com elas conflitante.

Nos votos dos Ministros, restou clara a preocupao em consolidar e


expandir os diversos sistemas de proteo dos direitos humanos, mas disso
no resultou o reconhecimento do status constitucional aos tratados dessa
natureza, salvo quando aprovados pelo rito das emendas constitucionais (art.
5, 3, da Constituio).

Ento, a partir desse leading case, a Corte alterou sua jurisprudncia,


fazendo prevalecer o carter de supralegalidade dos tratados internacionais
sobre direitos humanos (abaixo da Constituio, mas acima da legislao
infraconstitucional).

A tese da constitucionalidade foi posteriormente acolhida pelo Min. Celso


de Mello em voto proferido no julgamento do HC 87.585-8/TO139, em 2008, no

139
DEPOSITRIO INFIEL - PRISO. A subscrio pelo Brasil do Pacto de So Jos da Costa
Rica, limitando a priso civil por dvida ao descumprimento inescusvel de prestao
alimentcia, implicou a derrogao das normas estritamente legais referentes priso do
depositrio infiel. (HC 87585, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em
03/12/2008, DJe-118 DIVULG 25-06-2009 PUBLIC 26-06-2009 EMENT VOL-02366-02 PP-
00237). Desde ento, o Min. Celso de Mello tem mantido o seu posicionamento sobre o status

156
qual reconheceu como mais acertada a doutrina da hierarquia constitucional
dos tratados internacionais sobre direitos humanos, independentemente do rito
de aprovao, assegurando-lhes prevalncia em relao ao direito interno
comum.

Embora a relao entre o direito interno e o direito internacional seja


objeto de constante reflexo nos julgamentos do Supremo Tribunal Federal,
com grandes possibilidades de evoluo em prol da proteo mais efetiva da
pessoa humana, o posicionamento atualmente prevalecente o do carter
supralegal dos tratados internacionais sobre direitos humanos.

Nesse contexto, os tratados internacionais ratificados pelo Brasil podem


gozar de hierarquias diferenciadas, conforme for o objeto e o procedimento de
aprovao no Congresso Nacional, nos seguintes termos: hierarquia de leis
ordinrias para os tratados comuns; hierarquia supralegal para os tratados
sobre direitos humanos, aprovados por maioria simples e; hierarquia
constitucional para os tratados sobre direitos humanos aprovados pelo rito das
emendas constitucionais.

Os distintos graus hierrquicos que os pactos internacionais assumem


no ordenamento jurdico brasileiro acabam por introduzir uma modalidade
complementar de anlise da compatibilidade material vertical das normas
infraconstitucionais, ao lado do controle de constitucionalidade. Essa nova
modalidade de controle doutrinariamente conhecida como controle de
convencionalidade.

4. Os controles de constitucionalidade e de convencionalidade


no ordenamento jurdico brasileiro

As Constituies escritas modernas preservam um ncleo conceitual


permanente: so um princpio supremo que determina o ordenamento estatal e

constitucional dos tratados internacionais sobre direitos humanos, independentemente do rito


de aprovao no Congresso. Cita-se, exemplificativamente, o HC 96772, Relator(a): Min.
CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 09/06/2009.

157
a prpria essncia da comunidade fundada por esse ordenamento.140 Nos
Estados Democrticos de Direito, s normas constitucionais incumbe
basicamente a estruturao e a organizao dos poderes, a definio do
processo legislativo e o estabelecimento de um rol de direitos e garantias
fundamentais.

O desenvolvimento do constitucionalismo, especialmente aps a


Segunda Guerra Mundial, culminou com o reconhecimento da supremacia e da
fora normativa da Constituio. Esta se revela um depositrio de valores
morais e polticos, especialmente em um sistema de direitos fundamentais
autoaplicveis, e passa a intermediar uma tenso permanente entre
constitucionalismo e democracia, porquanto o mbito de deliberao poltica do
Parlamento v-se limitado materialmente pelas normas constitucionais.141

Nesse contexto, aprofundaram-se os estudos sobre os mecanismos de


proteo do texto constitucional em face dos atos dos poderes pblicos. O
controle de constitucionalidade justamente o instrumento de aferio da
compatibilidade da produo normativa domstica com as normas
constitucionais, considerando os prismas formal e material.

No sistema de jurisdio constitucional brasileiro (misto), adotam-se os


modelos concentrado e difuso. No primeiro, a competncia originria do
Supremo Tribunal Federal, a impugnao refere-se diretamente a lei (federal
ou estadual) ou ato normativo (federal), h aes de controle e legitimados
especficos. No segundo modelo, tambm conhecido como de exceo ou de
defesa, a constitucionalidade analisada incidentalmente, como questo
prejudicial questo de mrito discutida no caso concreto, de modo que a
competncia decisria estende-se a qualquer juiz ou tribunal do pas e
qualquer cidado est legitimado a suscitar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal, estadual ou municipal.

140
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6
ed. So Paulo : Saraiva, 2011. p. 1053.
141
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6
ed. So Paulo : Saraiva, 2011. p. 61-62.

158
O controle de constitucionalidade, por qualquer de suas vias, constitui-se
num dos instrumentos mais relevantes para a proteo dos direitos e garantias
fundamentais. No obstante, as mltiplas esferas de proteo da pessoa
humana, tambm acolhidas pela Constituio de 1988, acabaram por introduzir
no ordenamento jurdico brasileiro um sistema de dupla compatibilidade vertical
material, que compreende o controle de convencionalidade como um modelo
coadjuvante e complementar ao tradicional controle de constitucionalidade e
que tem como parmetro as normas de direito internacional.142

Ao adotar um sistema aberto de direitos fundamentais,143 o constituinte


no pretendeu a taxatividade da enumerao contida no Ttulo II do texto
constitucional. Assim, a anlise dos controles de constitucionalidade e de
convencionalidade no pode ignorar que a Constituio expressamente
estabeleceu diferentes vertentes de direitos e garantias fundamentais, a saber:
os direitos e garantias expressos no texto constitucional; os direitos e garantias
decorrentes dos princpios e do regime adotados pela Constituio; os direitos
e garantias fundamentais previstos em tratados de que a Repblica Federativa
do Brasil seja parte, quando aprovados pelo rito das emendas constitucionais
(hierarquia constitucional) e; os direitos e garantias fundamentais previstos em
tratados de que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, quando aprovados
por maioria simples (hierarquia supralegal).

Diante dessas distintas fontes normativas de proteo dos direitos


humanos, a validade de uma norma infraconstitucional no depende apenas de
sua compatibilidade com as normas constitucionais (primeiro grau de
compatibilidade vertical material), mas igualmente de sua compatibilidade com

142
Conforme esclarece Valerio de Oliveira Mazzuoli, a ideia de controle de
convencionalidade tem origem francesa e data do inicio da dcada de 1970. (...)Tal se deu
originariamente quando o Conselho Constitucional francs, na Deciso n. 74-54 DC, de 15 de
janeiro de 1975, entendeu no ser competente para analisar a convencionalidade preventiva
das leis (ou seja, a compatibilidade destas com os tratados ratificados pela Frana,
notadamente naquele caso concreto a Conveno Europeia de Direitos Humanos de 1950),
pelo fato de no se tratar de um controle de constitucionalidade propriamente dito, o nico em
relao ao qual teria competncia dito Conselho para se manifestar a respeito. In: O controle
jurisdicional da convencionalidade das leis. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais,
2009. p. 70-71.
143
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6
ed. So Paulo : Saraiva, 2011. p. 193.

159
a ordem jurdica internacional sobre direitos humanos (segundo grau de
compatibilidade vertical material).144

Nesse sentido, o controle de convencionalidade pressupe uma


hierarquia entre o direito infraconstitucional e o direito internacional,
notadamente em relao s normas que protegem direitos humanos, o que
perfeitamente compatvel com o atual estgio de desenvolvimento da
jurisprudncia constitucional brasileira sobre a matria.

Com essa nova modalidade de controle, pretende-se o estabelecimento


de um dilogo entre os planos interno e internacional, visando a aplicao da
norma que assegure uma proteo mais efetiva pessoa humana.

Os prprios tratados internacionais sobre direitos humanos j preveem


clausulas de dilogo que possibilitam a comunicao entre as fontes nacional
e internacional. Por exemplo, a Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, em seu art. 29, alnea b145, expressamente define critrios de
interpretao do seu texto, vedando qualquer interpretao que reduza ou
suprima a proteo dos direitos humanos contemplada na Conveno, no
direito interno, na Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem ou
em atos internacionais de igual natureza.

Portanto, na medida em que os tratados internacionais de direitos


humanos internalizam-se no Brasil, com nvel de normas constitucionais ou
supralegais, o dilogo das fontes passa a nortear a soluo de antinomias

144
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Teoria Geral do Controle de Convencionalidade no Direito
Brasileiro. Revista da AJURIS. Ano XXXVI. n. 113. mar/2009. p. 347.
145
Artigo 29 - Normas de interpretao
Nenhuma disposio da presente Conveno pode ser interpretada no sentido de:
a) permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivduo, suprimir o gozo e o exerccio dos
direitos e liberdades reconhecidos na Conveno ou limit-los em maior medida do que a nela
prevista;
b) limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em
virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenes em que seja parte
um dos referidos Estados;
c) excluir outros direitos e garantias que so inerentes ao ser humano ou que decorrem da
forma democrtica representativa de governo;
d) excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declarao Americana dos Direitos e
Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza.

160
entre o direito interno e o direito internacional.146 Esse dilogo no pressupe a
prevalncia automtica da ordem internacional ou da ordem interna, mas sim a
prevalncia da norma mais benfica aos direitos da pessoa humana envolvida.

O exerccio do controle de convencionalidade dispensa a criao de


mecanismos prprios, porquanto se apropria dos instrumentos do controle de
constitucionalidade existentes, nos modelos difuso e concentrado.

Isso significa que, no caso do modelo difuso, o juiz ou tribunal exercer


os controles de constitucionalidade, de convencionalidade e de legalidade, a
depender da natureza do ato impugnado (ato infraconstitucional ou infralegal) e
do parmetro normativo invocado (norma de status constitucional, tratados
internacionais sobre direitos humanos de status supralegal e lei). No caso do
modelo concentrado, o Supremo Tribunal Federal exercer os controles de
constitucionalidade e de convencionalidade, a depender do parmetro
normativo invocado (norma de status constitucional ou tratado internacional
sobre direitos humanos de status supralegal).147

4.1 Direitos fundamentais explcitos e implcitos controle de


constitucionalidade

Os direitos e garantias fundamentais explcitos so aqueles positivados


no texto da Constituio. Embora constem em sua maioria no Ttulo II, que
trata dos direitos e garantias individuais e coletivos e dos direitos sociais, de
nacionalidade e polticos, h outros direitos fundamentais expressamente
consagrados ao longo do texto constitucional.

Essa interpretao foi acolhida pelo Supremo Tribunal Federal no


julgamento da ADI n. 939, quando reconheceu que o princpio da anterioridade

146
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis.
So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 129.
147
Valerio de Oliveira Mazzuoli afirma que o controle de convencionalidade difuso existe no
ordenamento jurdico brasileiro desde a promulgao da Constituio de 1988 e desde a
entrada em vigor dos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil. J o controle de
convencionalidade concentrado nasceu apenas com a promulgao da EC n. 45, de 2004. In:
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Teoria Geral do Controle de Convencionalidade no Direito
Brasileiro. Revista da AJURIS. Ano XXXVI. n. 113. mar/2009. p. 357.

161
tributria, previsto no art. 150, inc. III, alnea b, da Constituio, constitui uma
garantia individual dotada de fundamentalidade.148 O direito proteo do meio
ambiente, previsto no art. 225 da CF, tambm foi reconhecido como
fundamental no julgamento do RE n. 134.297-8/SP.

Por sua vez, direitos fundamentais implcitos so aqueles decorrentes do


regime e dos princpios adotados pela Constituio. Embora sejam direitos de
difcil caracterizao a priori, o regime democrtico e os princpios
fundamentais insculpidos no Ttulo I da Constituio, em especial a dignidade
da pessoa humana (art. 1, inc. III), constituem um parmetro normativo para a
definio dessa categoria de direitos fundamentais.

A violao de direitos fundamentais explcitos e implcitos sujeita os atos


do poder pblico e dos particulares (eficcia horizontal dos direitos
fundamentais) ao controle de constitucionalidade, nas modalidades
concentrada ou difusa.

148
EMENTA: - Direito Constitucional e Tributrio. Ao Direta de Inconstitucionalidade de
Emenda Constitucional e de Lei Complementar. I.P.M.F. Imposto Provisorio sobre a
Movimentao ou a Transmisso de Valores e de Crditos e Direitos de Natureza Financeira -
I.P.M.F. Artigos 5., par. 2., 60, par. 4., incisos I e IV, 150, incisos III, "b", e VI, "a", "b", "c" e "d",
da Constituio Federal. 1. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte
derivada, incidindo em violao a Constituio originaria, pode ser declarada inconstitucional,
pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo precipua e de guarda da Constituio (art. 102, I,
"a", da C.F.). 2. A Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993, que, no art. 2., autorizou a Unio
a instituir o I.P.M.F., incidiu em vcio de inconstitucionalidade, ao dispor, no paragrafo 2. Desse
dispositivo, que, quanto a tal tributo, no se aplica "o art. 150, III, "b" e VI", da
Constituio, porque, desse modo, violou os seguintes princpios e normas imutaveis
(somente eles, no outros): 1. - o princpio da anterioridade, que e garantia individual do
contribuinte (art. 5., par. 2., art. 60, par. 4., inciso IV e art. 150, III, "b" da Constituio); 2. -
o princpio da imunidade tributaria recproca (que veda a Unio, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios a instituio de impostos sobre o patrimnio, rendas ou servios uns
dos outros) e que e garantia da Federao (art. 60, par. 4., inciso I,e art. 150, VI, "a", da C.F.);
3. - a norma que, estabelecendo outras imunidades impede a criao de impostos (art. 150, III)
sobre: "b"): templos de qualquer culto; "c"): patrimnio, renda ou servios dos partidos politicos,
inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de
educao e de assistencia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; e "d"):
livros, jornais, periodicos e o papel destinado a sua impresso; 3. Em consequencia, e
inconstitucional, tambm, a Lei Complementar n. 77, de 13.07.1993, sem reduo de textos,
nos pontos em que determinou a incidencia do tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de
reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI, "a", "b", "c" e "d" da C.F. (arts. 3., 4. e 8. do
mesmo diploma, L.C. n. 77/93). 4. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, em
parte, para tais fins, por maioria, nos termos do voto do Relator, mantida, com relao a todos
os contribuintes, em carter definitivo, a medida cautelar, que suspendera a cobrana do tributo
no ano de 1993. (ADI 939, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em
15/12/1993, DJ 18-03-1994 PP-05165 EMENT VOL-01737-02 PP-00160 RTJ VOL-00151-03
PP-00755)

162
4.2 Direitos humanos protegidos por tratados internacionais
controle de constitucionalidade versus controle de
convencionalidade

Como esclarecido anteriormente, os tratados internacionais de proteo


dos direitos humanos assumem diferentes graus hierrquicos no ordenamento
jurdico brasileiro, a depender do procedimento de sua aprovao no
Congresso Nacional. Quando aprovados pelo rito das emendas constitucionais,
equiparam-se a essa espcie de ato legislativo e, portanto, adquirem estatura
constitucional (art. 5, 3, da CF). Quando aprovados por maioria simples,
adquirem estatura supralegal.

Nas hipteses em que o tratado internacional sobre direitos humanos


possui hierarquia constitucional, suas normas tornam-se parmetro para o
controle jurisdicional de constitucionalidade, uma vez que o disposto no art. 5,
3, da Constituio atribui-lhes a mesma fora normativa formal e material
das emendas constitucionais.

Quando o tratado internacional sobre direitos humanos possui hierarquia


supralegal, torna-se parmetro para o controle jurisdicional de
convencionalidade.

H que se ressaltar, no obstante, que o controle de convencionalidade


foi introduzido no Brasil pelo Professor Valrio de Oliveira Mazzuoli, em termos
distintos do proposto no presente trabalho. Para esse autor, os tratados
internacionais sobre direitos humanos podem ter estatura materialmente
constitucional, em face do disposto no 2 do art. 5 da Constituio, ou
estatura material e formalmente constitucional, em face do disposto no 3 do
art. 5 da Constituio.

O juzo de convencionalidade por ele proposto tem como premissa


basilar a hierarquia constitucional (ao menos no plano material) dos tratados
sobre direitos humanos, circunstncia que os torna parmetro de validade para
a produo infraconstitucional de modo complementar ao controle de
constitucionalidade.

163
Ainda que respeitveis os argumentos trazidos pelo Professor, essa
posio hierrquica nas normas internacionais sobre direitos humanos no
acolhida pela jurisprudncia e pela doutrina constitucionais brasileira, as quais
atribuem hierarquia constitucional apenas aos tratados internacionais sobre
direitos humanos aprovados segundo o rito das emendas constitucionais. Esse
aspecto, por si s, inviabilizaria a adoo do controle de convencionalidade no
atual estgio de proteo dos direitos humanos em nosso ordenamento
jurdico.

Alm disso, o reconhecimento do status de norma material e


formalmente constitucional aos tratados de direitos humanos torna-os
parmetro normativo para o controle de constitucionalidade, tornando incua a
previso de um juzo complementar de convencionalidade.

Portanto, e em conformidade com a nossa jurisprudncia constitucional,


tem-se como mais acertada a compreenso de que o controle de
convencionalidade tem como parmetro normativo exclusivamente os tratados
internacionais sobre direitos humanos de hierarquia supralegal. Em
contrapartida, sempre que o parmetro normativo possuir hierarquia
constitucional, independentemente de se tratar de norma constitucional ou de
tratado internacional sobre direitos humanos (art. 5, 3, da CF), caber o
controle de constitucionalidade.

O reconhecimento da incompatibilidade formal ou material da norma


infraconstitucional com a normal constitucional implica, como regra, a
declarao de sua nulidade ipso jure, com eficcia ex tunc. possvel,
contudo, que a declarao de nulidade seja parcial, bem como que os seus
efeitos sejam modulados no tempo (efeitos ex nunc ou prospectivos), a critrio
do Supremo Tribunal Federal, nos termos da Lei n. 9.868/99.

No mbito do controle de convencionalidade, a contrariedade da norma


infraconstitucional com o tratado internacional sobre direitos humanos de
carter supralegal tambm acarretar sua invalidade, ainda que a vigncia da

164
norma permanea inalterada em face da sua compatibilidade com o texto
constitucional.149

Mas a invalidade decorrente da inconvencionalidade da norma


infraconstitucional implicar a sua no-aplicao (ineficcia) pelo Poder
Judicirio, estabelecendo-se um dilogo das fontes que obriga o magistrado a
compreender a lgica da dupla compatibilidade vertical material,150
solucionando as antinominas entre o direito interno e o direito internacional de
forma a melhor promover os direitos humanos.

Embora sem utilizar a nomenclatura do controle de convencionalidade, o


Supremo Tribunal Federal passou a admitir a dupla compatibilidade vertical
material no julgamento do RE n. 466.343-1/SP, quando acolheu a tese da
supralegalidade dos tratados internacionais sobre direitos humanos. Naquela
deciso, O Min. Gilmar Mendes ressaltou que o carter supralegal desses
pactos tm o condo de paralisar a eficcia jurdica de toda e qualquer
disciplina normativa infraconstitucional com eles conflitante. Significa que as
normas infraconstitucionais permanecero vigentes, mas inaplicveis,
enquanto no alterado ou denunciado o parmetro supralegal de validade.

Nessa deciso, a Suprema Corte demonstrou claramente a possibilidade


de atuao complementar das ordens jurdicas interna e internacional, no
sentido de melhor promover os direitos humanos no caso concreto submetido a
julgamento. Isso porque, a despeito da permisso constitucional de priso civil
por dvida no caso de infidelidade do depositrio (art. 5, inc. LXVII, da CF),
decidiu-se pela aplicao ao caso do disposto no art. 7, n. 7, da Conveno
Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica),151 norma
de estatura supralegal, a qual expressamente veda qualquer hiptese de priso
civil por dvida, exceo do inadimplemento de obrigao alimentar.

149
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Teoria Geral do Controle de Convencionalidade no Direito
Brasileiro. Revista da AJURIS. Ano XXXVI. n. 113. mar/2009. p. 357-358.
150
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Teoria Geral do Controle de Convencionalidade no Direito
Brasileiro. Revista da AJURIS. Ano XXXVI. n. 113. mar/2009. p. 358.
151
Artigo 7 - Direito liberdade pessoal
(...)
7. Ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os mandados de autoridade
judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar.

165
Ressalte-se que, semelhana do controle de constitucionalidade, o
controle de convencionalidade tambm poder ser exercido preventivamente
pelo Congresso Nacional, quando da anlise pela Comisso de Constituio,
Justia e Cidadania, ou pelo Presidente da Repblica, por meio do veto
jurdico.

5. O controle de convencionalidade na jurisdio internacional

At o momento, tratou-se do controle jurisdicional de convencionalidade


exercido no mbito da ordem jurdica interna, pelas diferentes instncias do
Poder Judicirio. No obstante, segundo o sistema internacional de proteo
dos direitos humanos, especialmente o sistema interamericano, o controle de
convencionalidade pode ser exercido pela jurisdio internacional reconhecida
pelo Estado, em face de normas internas infraconstitucionais, a fim de
compatibiliz-las com o sistema de multiproteo dos direitos humanos.

Para o Estado Brasileiro, interessa especialmente a jurisdio da Corte


Interamericana de Direitos Humanos. Embora a adeso Conveno
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) tenha
ocorrido em 1992, por meio do Decreto n. 678, somente em 1998 o Brasil
reconheceu a competncia jurisdicional da Corte Interamericana de Direitos
Humanos, por meio da aprovao do Decreto Legislativo n. 89. A promulgao
do instrumento ocorreu em 2002, por meio do Decreto Presidencial n. 4.463.

A Corte Interamericana um rgo integrante da Organizao dos


Estados Americanos (OEA) e possui autoridade para, no mbito consultivo ou
contencioso, decidir sobre a interpretao e a aplicao da Conveno
Americana e de outros tratados concernentes proteo dos direitos humanos
nos Estados Americanos.152

152
Conforme decidido pela prpria Corte Interamericana de Direitos Humanos, na opinio
consultiva OC-1/82, sua competncia interpretativa estende-se a toda a disposio
concernente proteo dos direitos humanos de qualquer tratado ou conveno internacional,
independentemente de serem esses bilaterais ou multilaterais, do seu objeto e de os Estados-
partes no integrarem o sistema interamericano. In: VOLIO, Lorena Gonzlez. La competencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la luz de su jurisprudencia y su nuevo

166
No exerccio da competncia consultiva, a Conveno assegura Corte
a faculdade de ser consultada sobre a interpretao da prpria Conveno ou
de outros tratados, possuindo a sua deciso carter obrigatrio ao Estado
consulente (art. 64.1). Da mesma forma, facultado Corte emitir opinio
sobre a compatibilidade de leis ou projetos de leis nacionais em face de
obrigaes assumidas pelo Estado em matria de direitos humanos (art. 64.2),
consagrando uma espcie de controle preventivo de convencionalidade, o qual
tambm possui um efeito jurdico importante ao Estado consulente, em face da
sua obrigao de ajustar a legislao interna para tornar efetivos os direitos e
liberdades assegurados na Conveno (art. 2).153

No exerccio de sua competncia contenciosa, a Corte julga os casos de


violao de direitos humanos luz da Conveno e dos tratados internacionais
sobre a matria, proferindo decises com fora jurdica vinculante e obrigatria,
que compreendem tanto a determinao de que o Estado condenado assegure
o cumprimento do direito violado quanto o pagamento de indenizao.154

Os membros da Organizao dos Estados Americanos (OEA), ao


reconhecerem a jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
comprometem-se a cumprir as suas decises em todos os casos em que sejam
partes.155 Ademais, o prprio art. 68, inciso 2, da Conveno Americana

reglamento. Os rumos do direito internacional dos direitos humanos: ensaios em


homenagem ao professor Antnio Augusto Canado Trindade. Coord. Renato Z. Ribeiro. Porto
Alegre : Srgio Antonio Fabris. 2005. p. 277.
153
VOLIO, Lorena Gonzlez. La competencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos a la luz de su jurisprudencia y su nuevo reglamento. Os rumos do direito
internacional dos direitos humanos: ensaios em homenagem ao professor Antnio Augusto
Canado Trindade. Coord. Renato Z. Ribeiro. Porto Alegre : Srgio Antonio Fabris. 2005. p.
280.
154
PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos globais, justia internacional e o Brasil. Rev. Fund.
Esc. Super. Minist. Pblico do Dist. Fed. Territ., Braslia, Ano 8, V.15. jan./jun. 2000. p. 107.
Eis, a respeito, o texto da Conveno: Artigo 63 - 1. Quando decidir que houve violao de um
direito ou liberdade protegidos nesta Conveno, a Corte determinar que se assegure ao
prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados. Determinar tambm, se isso for
procedente, que sejam reparadas as consequncias da medida ou situao que haja
configurado a violao desses direitos, bem como o pagamento de indenizao justa parte
lesada. 2. Em casos de extrema gravidade e urgncia, e quando se fizer necessrio evitar
danos irreparveis s pessoas, a Corte, nos assuntos de que estiver conhecendo, poder
tomar as medidas provisrias que considerar pertinentes. Se se tratar de assuntos que ainda
no estiverem submetidos ao seu conhecimento, poder atuar a pedido da Comisso.
155
Artigo 62 - 1. Todo Estado-parte pode, no momento do depsito do seu instrumento de
ratificao desta Conveno ou de adeso a ela, ou em qualquer momento posterior, declarar

167
estabelece que as sentenas da Corte so passveis de execuo nos tribunais
nacionais, segundo disposio da legislao interna.156

As competncias jurisdicionais da Corte Interamericana, no mbito


consultivo ou contencioso, so amplas e lhe asseguram o pleno exerccio do
controle de convencionalidade das normas internas em face das normas
internacionais sobre direitos humanos. No caso Surez Rosero, por exemplo, a
Corte Interamericana de Direitos Humanos estabeleceu que o art. 114 do
Cdigo Penal equatoriano, ao privar os acusados de trfico ilegal de
entorpecentes da garantia da razovel durao do processo, violou o art. 2 da
Conveno Americana de Direitos Humanos. Nessa deciso, a Corte analisou,
em abstrato, a compatibilidade do texto legal em face da Conveno,
responsabilizando o Estado pelos seus atos legislativos, ainda que no se
verificasse qualquer violao concreta de direitos humanos.157

No julgamento do caso Barrios Altos Vs. Peru, em 2001, a Corte


reconheceu a responsabilidade do Estado peruano por violao dos direitos
humanos e declarou que as Leis de Anistia so incompatveis com a
Conveno Americana, no produzindo efeitos jurdicos. Mediante
interpretao da prpria Corte, sua deciso produziu efeitos no somente s

que reconhece como obrigatria, de pleno direito e sem conveno especial, a competncia da
Corte em todos os casos relativos interpretao ou aplicao desta Conveno. 2. A
declarao pode ser feita incondicionalmente, ou sob condio de reciprocidade, por prazo
determinado ou para casos especficos. Dever ser apresentada ao Secretrio Geral da
Organizao, que encaminhar cpias da mesma a outros Estados-membros da Organizao
e ao Secretrio da Corte. 3. A Corte tem competncia para conhecer de qualquer caso, relativo
interpretao e aplicao das disposies desta Conveno, que lhe seja submetido, desde
que os Estados-partes no caso tenham reconhecido ou reconheam a referida competncia,
seja por declarao especial, como prevem os incisos anteriores, seja por conveno
especial.
156
Artigo 68 - 1. Os Estados-partes na Conveno comprometem-se a cumprir a deciso da
Corte em todo caso em que forem partes. 2. A parte da sentena que determinar indenizao
compensatria poder ser executada no pas respectivo pelo processo interno vigente para a
execuo de sentenas contra o Estado.
157
RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos humanos e responsabilidade internacional. Novas
perspectivas do Direito Internacional Contemporneo. Coord. DIREITO, Carlos Alberto
Menezes; TRINDADE, Antnio Augusto Canado; PEREIRA, Antnio Celso Alves. Rio de
Janeiro : Renovar, 2008. p. 608.

168
vtimas do caso Barrios Altos, mas a todos os casos de violaes de direitos
humanos para os quais foram aplicadas as Leis de Anistia declaradas nulas.158

Tambm exercendo o controle de convencionalidade, mas em face de


norma constitucional, no julgamento do caso A ltima tentao de Cristo Vs.
Chile, em 2001, a Corte Interamericana entendeu que a responsabilidade
internacional de um Estado pode decorrer de aes ou omisses de quaisquer
de seus poderes ou rgos, independentemente de sua hierarquia, inclusive
em face da edio de normas constitucionais.159

Nessa deciso, a Corte reconheceu que o controle de convencionalidade


estende-se s normas constitucionais dos Estados, no se restringindo apenas
s normas infraconstitucionais. Introduziu-se, assim, a possibilidade de normas
constitucionais inconvencionais, semelhana das normas constitucionais
inconstitucionais (decorrentes de emendas constitucionais).

6. Os conflitos entre o controle de convencionalidade na


jurisdio internacional e os controles de constitucionalidade
ou convencionalidade na jurisdio interna

O sistema de multiproteo dos direitos humanos tem como propsito a


atuao complementar das ordens interna e internacional, extirpando possveis
conflitos entre as atividades normativa e jurisdicional.

No obstante, a existncia de diferentes instncias de proteo dos


direitos humanos pode suscitar problemas de validade e de eficcia das
decises judiciais internacionais no mbito da ordem jurdica nacional. O
problema possui um vis terico, relacionado definio de qual deciso

158
VOLIO, Lorena Gonzlez. La competencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos a la luz de su jurisprudencia y su nuevo reglamento. Os rumos do direito
internacional dos direitos humanos: ensaios em homenagem ao professor Antnio Augusto
Canado Trindade. Coord. Renato Z. Ribeiro. Porto Alegre : Srgio Antonio Fabris, 2005. p.
320.
159
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis.
So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 119.

169
judicial deve prevalecer, e um vis prtico, relacionado exequibilidade dessa
deciso.

Diante do atual sistema de multiproteo da pessoa humana, as


jurisdies nacionais deixam de ser soberanas no julgamento dos casos que
envolvem violaes de direitos humanos desde o momento em que,
voluntariamente, aderem a tratados ou convenes internacionais e se
submetem jurisdio de Cortes internacionais.

Para o caso brasileiro, interessa especialmente o sistema interamericano


de proteo dos direitos humanos, de mbito regional, em face do qual a
Repblica Federativa do Brasil aderiu Conveno Americana de Direitos
Humanos e jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
assumindo, de boa-f, o compromisso de fazer cumprir as normas
convencionais e as sentenas internacionais, em prol de uma proteo mais
ampla e efetiva dos direitos humanos.

A jurisdio da Corte Interamericana torna-se obrigatria e vinculante


aos Estados que a reconhecem, de modo que o cumprimento de suas
sentenas no se constitui em mera faculdade, mas em obrigao
internacional, passvel de responsabilizao em caso de descumprimento.

Muito embora o ordenamento jurdico brasileiro possua amplo conjunto


normativo voltado ao resguardo da pessoa humana, no se pode negar que,
em tese, a violao de direitos e liberdades fundamentais pode resultar de
qualquer ato do poder pblico, inclusive de uma deciso judicial transitada em
julgado, proferida por qualquer das instncias do Poder Judicirio, inclusive
pelo Supremo Tribunal Federal.160

Nesse sentido, a defesa da soberania da jurisdio nacional, em toda e


qualquer circunstncia, vulnera a posio privilegiada dos direitos humanos,
finalidade ltima do sistema de multiproteo.

H que se ressaltar, ademais, que o signatrio da Conveno Americana


o Estado, como pessoa jurdica de direito internacional, e no o Poder

160
MAGALHES, Jos Carlos de. O Supremo Tribunal Federal e o direito internacional:
uma anlise crtica. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2000. p. 100.

170
Executivo ou qualquer dos outros poderes. verdade que, no caso brasileiro, a
concluso de tratados internacionais exige um ato complexo, em que a vontade
do Presidente da Repblica (assinatura) deve se somar vontade do
Congresso Nacional (decreto legislativo), estabelecendo-se uma espcie de
colaborao entre esses Poderes.161 Posteriormente, faz-se necessria a
ratificao pelo Presidente da Repblica, com a troca ou depsito dos
instrumentos de ratificao, e a promulgao da norma internacional por meio
de decreto presidencial.

No obstante, o compromisso internacionalmente assumido recai sobre


o Estado, como um todo, obrigando, no plano interno, os Poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio.

Portanto, uma vez notificado de uma sentena da Corte Interamericana,


o Estado brasileiro tem o dever de cumpri-la imediatamente, observando o
processo de cumprimento de sentena previsto na sua legislao processual
(art. 68, 1 e 2, da Conveno Americana). As sentenas podem determinar ao
Estado uma obrigao de fazer ou de no fazer ou uma obrigao de pagar,
conforme for a natureza da violao de direitos humanos.

Por se tratar de sentena internacional proferida por Corte internacional


com jurisdio sobre o Estado brasileiro, no se h falar em homologao de
sentena estrangeira, nos termos do art. 105, inc. I, alnea i, da Constituio. A
sentena internacional, ainda que no proveniente de autoridade judiciria
nacional, ato judicial emanado de rgo judicirio internacional de que o
Estado destinatrio faz parte, seja porque reconheceu sua jurisdio como
obrigatria, seja porque, em acordo especial, aceitou submeter a soluo de
determinada controvrsia a um organismo internacional. Diferentemente, a
sentena estrangeira ato judicial emanado de autoridade judiciria de outro
Estado, a qual, para ser executado em territrio nacional, deve contar com
aprovao oficial. Tambm ser sentena estrangeira aquela proferida por

161
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9 ed.
So Paulo : Saraiva, 2008. p. 50.

171
tribunal internacional em face do qual o Estado no tenha reconhecido a
jurisdio, nem mesmo para uma controvrsia especfica.162

A despeito da obrigatoriedade da jurisdio da Corte Interamericana,


tampouco se pretende defender a sua supremacia em face da jurisdio
nacional, em toda e qualquer situao. O cnone hermenutico, em matria de
direitos fundamentais, sempre a aplicao do ato normativo ou judicial que
mais efetivamente resguarde a esfera de direitos da pessoa humana.

Desse modo, no conflito entre as jurisdies nacional e internacional,


prevalecer aquela que, no caso concreto, melhor proteja os direitos e
liberdades fundamentais das pessoas envolvidas. Essa soluo, mais
consentnea com o sistema de multiproteo dos direitos humanos, evitar a
responsabilizao internacional do Estado.

Concluso

A evoluo do direito internacional, no sentido de consolidar um sistema


de multiproteo dos direitos humanos nos planos universal, regional e estatal,
tem como finalidade a ampliao e o fortalecimento da esfera de direitos da
pessoa humana.

Nesse sentido, a maior efetividade dessas instncias normativas e


jurisdicionais depender das suas atuaes complementares, sem uma
hierarquia a priori estabelecida entre as ordens interna e internacional, no
sentido de assegurar, num caso determinado, a prevalncia do direito ou da
jurisdio que melhor assegure o respeito aos direitos humanos dos
envolvidos.

Essa compreenso, sem dvida, vulnera o conceito tradicional de


soberania estatal, especialmente em matria jurisdicional. Contudo, os Estados
devem abandonar a postura seletiva, e por vezes contraditria, na proteo dos
direitos humanos como direitos universais e indivisveis.

162
MAGALHES, Jos Carlos de. O Supremo Tribunal Federal e o direito internacional:
uma anlise crtica. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2000. p. 102-103.

172
O reconhecimento da obrigatoriedade das normas e da jurisdio
internacionais um passo importante na humanizao das razes de Estado,
mas h um longo caminho para que a proteo dos direitos humanos assuma
centralidade como poltica de Estado.

Os direitos e liberdades fundamentais so fruto de uma construo


histrica, permeada por avanos e retrocessos. O Estado brasileiro apresentou
progressos significativos com a promulgao da Constituio de 1988, ao
estabelecer extenso rol de direitos e garantias fundamentais, com a adeso a
diversos tratados e convenes internacionais de proteo dos direitos
humanos, com o reconhecimento da jurisdio da Corte Interamericana de
Direitos Humanos, com a introduo do 3 ao art. 5 do texto constitucional e
com o reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, do status de
supralegalidade dos tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados
por maioria simples no Congresso Nacional.

Em futuro prximo, o Supremo Tribunal Federal ter que julgar os


embargos de declarao opostos pelo Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil em face do julgamento proferido na Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental n. 153, que reconheceu a recepo
da Lei de Anistia (Lei n. 6.683/79) pela Constituio de 1988. Nessa
oportunidade, enfrentar o conflito entre a jurisdio nacional e a jurisdio da
Corte Interamericana de Direitos Humanos, que, no julgamento do caso Gomes
Lund e outros (Guerrilha do Araguaia), declarou a incompatibilidade das leis de
anistia com o direito internacional de proteo aos direitos humanos,
condenando o Estado brasileiro a investigar e a punir os agentes pblicos que
atentaram contra direitos e liberdades fundamentais no episdio conhecido
como Guerrilha do Araguaia.

Trata-se de uma importante oportunidade para que a Suprema Corte


consolide a tendncia contempornea de complementaridade dos distintos
nveis de proteo dos direitos humanos, fazendo prevalecer as normas e a
jurisdio que, no caso concreto, melhor resguardam os direitos humanos das
pessoas envolvidas.

173
Referncias

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aspectos da relao entre direito internacional e direito interno. Novas
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175
TEORIA DEMOCRTICA E JURISDIO
CONSTITUCIONAL: MATERIALIZAO DE
MECANISMOS DO ESTADO DEMOCRTICO DE
DIREITO NO EXERCCIO DA FISCALIZAO ABSTRATA
DE CONSTITUCIONALIDADE.
Isabela Do Rosrio Lisboa Martins

Introduo

Na transio do Estado Absolutista para o Liberal, uma das


caractersticas mais marcantes foi a separao dos poderes, revelando-se
essencial sobretudo para proteger o cidado face as arbitrariedades na
atuao de um Poder em campo de competncia de outro. A Teoria da
Separao dos Poderes de Montesquieu, adotada pelo Estado Liberal
objetivava dividir o poder entre a burguesia, nobreza e realeza, afastando
assim, a possibilidade da burguesia em crescimento ser a nica detentora do
poder.

Posteriormente, j no Estado de Direito, com o conceito de direito


subjetivo pblico, o cidado, titular do direito, passou a ter livremente a
faculdade de exigi-lo (facultas agendi) em desfavor do Estado, sendo a partir
da, pea fundamental na regulao da atividade poltica. Tal panorama no
era previsto no Absolutismo, no qual o direito subjetivo s ganhava espao
quando o cidado se relacionava com outro cidado, horizontalmente, mas no
em face do Estado.

Ao lado dos direitos subjetivos materiais, erigem-se as chamadas


garantias fundamentais, tambm chamadas de direitos subjetivos processuais,
visando, efetivamente, assegurar os direitos substantivos do cidado.

No entanto, a igualdade to somente formal aplicada e ainda, o


absentesmo do Estado Liberal face s questes sociais apenas serviram para

176
expandir o capitalismo, agravando a situao da classe trabalhadora, que
passava a viver sob condies cada vez mais desfavorveis.

A evoluo histrica, agravada pela ecloso da Revoluo Industrial,


que submetia o proletrio a condies de trabalho degradantes, destacou uma
postura alheia do estado com o anseio social, e teve como expoente a
Revoluo Russa de 1917, que, dentre outros objetivos, conduziu os
trabalhadores a se organizarem com o objetivo de resistir explorao. Esse
movimento propunha uma ruptura violenta do Estado Liberal, devido grande
adeso de operrios do ocidente europeu.

A reao imediata burguesa, nesse contexto, foi a de adotar


mecanismos que afastassem os trabalhadores da opo revolucionria. Da o
incremento daquela classe para o surgimento do chamado Estado Social, com
caractersticas como a interveno do Estado na economia, aplicao do
princpio da igualdade material e realizao da justia social. Com o objetivo de
acabar com uma postura absentesta do estado, e por consequncia, buscando
o intervencionismo estatal no campo econmico e social, os capitalistas viram-
se obrigados a incrementar o conceito de igualdade formal, presente no Estado
Liberal (que na prtica apenas contribuiu para o aumento das distores
econmicas) com o significado de igualdade material, que almejava de maneira
mais abrangente, atingir a justia social.

Segundo Paulo Bonavides, o Estado Social no atendia efetivamente


aos anseios democrticos, pois ele se compadece com regimes polticos
antagnicos, como sejam a democracia, o fascismo e o nacional-socialismo.

Surge, ento, o Estado Democrtico de Direito, trazendo consigo a


juno dos ideais do Estado Democrtico com as diretrizes do Estado de
Direito, tendo em vista que formam uma forte relao de interdependncia.

No ordenamento ptrio, o Estado Democrtico de Direito, proclamado


pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, busca garantir a
participao popular no processo poltico, com o estabelecimento de uma
sociedade livre, justa e solidria na qual todo o poder emana do povo,
diretamente ou por representantes eleitos, respeitando a pluralidade de ideias,

177
culturas e etnias, e considerando o princpio da Soberania Popular como
garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana.

Nesses termos, em um Estado Democrtico de Direito, tanto na criao


quanto na aplicao das leis deve haver a observncia constante posio de
supremacia da constituio. Assim, nos dizeres de Jos Afonso da Silva ,
reputado por Pinto Ferreira como

(...) pedra angular, em que assenta o edifcio do moderno


direito poltico, significa que a constituio se coloca no
vrtice do sistema jurdico do pas a que confere validade, e
que todos os poderes estatais so legtimos na medida em que
ela os reconhea e na proporo por ela distribudos. , enfim,
a lei suprema do estado, pois nela que se encontram a
prpria estruturao deste e a organizao de seus rgos
(...)(SILVA, Jos Afonso da, Curso de direito constitucional
positivo, p. 47 e 49)

Assim, desse princpio, continua o mestre:

(...) resulta o da compatibilidade vertical das normas da


ordenao jurdica de um pas, no sentido de que as normas de
grau inferior somente valero se forem compatveis com as
normas de grau superior, que a constituio. As que no
forem compatveis com ela so invlidas, pois a
incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de
grau mais elevado, que funcionam comon fundamento de
validade das inferiores. (SILVA, Jos Afonso da, Curso de
direito constitucional positivo, p. 47 e 49)

Desta forma, haja vista a posio da Constituio- no pice da pirmide,


necessrio se faz o controle de constitucionalidade judicial nos casos em que,
por razes formal ou materialmente dissonantes ao diploma maior163, a
racionalidade do direito no in totum observada.

163
A compreenso de um parmetro de constitucionalidade ampliado (bloco de
constitucionalidade) vem sendo explorada no Supremo Tribunal Federal, razo pela qual
colacionamos trecho de julgado em cujo teor o Min. Celso de Mello registrou relatoria: (...) no
foi por outra razo que o Supremo Tribunal Federal, certa vez, e para alm de uma perspectiva
meramente reducionista, veio a proclamar- que a Constituio da Repblica, muito mais do que
o conjunto de normas e princpios nela formalmente positivados, h de ser tambm entendida
em funo do prprio esprito que a anima, afastando-se, desse modo, de uma concepo
impregnada de evidente minimalismo conceitual. (RTJ 71/289, 292 e 77/657)- Inf. 258 STF).

178
2. Do controle de constitucionalidade como via garantidora da
democracia. Vises dissonantes:

Embora seja de grande aceitao o fato de o controle de


constitucionalidade pelo judicirio apresentar-se como uma via que assegura a
democracia na elaborao das leis e a coerncia dos ditames constitucionais
perante o ato impugnado, controvrsias existem quanto sua legitimao e
interferncia na funo do poder legislativo.

Para Weber, todos os contedos jurdicos remetem a valores, os quais


ancoram em formas de vida tradicionais e, portanto, a uma vida tica, cuja
racionalidade no pode ser apresentada. Assim, no controle pelo judicirio,
merece cuidado a questo da chamada materializao do direito, que implica
numa perda de racionalidade, j que tende a se perder o carter prprio da
racionalidade do direito, qual seja, a sua formalidade.

Para o autor, a problemtica da materializao do direito164 tende a


agravar-se quando tal fenmeno ocorre via judicial- nesses casos, a
materializao designa a crescente considerao dos aspectos extra jurdicos
nos processos de deciso jurdica, como por exemplo, critrios econmicos,
sociolgicos e ticos, implicando em um processo distanciado do racionalismo
jurdico puramente formal que visa os elementos de impacto de efeitos e fins
obtidos pela ao jurdica e pela adaptao aos casos concretos.

J Ronald Dworkin deixa claro, em sua obra Justice for Hedjehogs, que,
embora no seja completamente adepto ao princpio majoritrio165. - o princpio
de que afirma que numa sociedade, nos casos de questes passveis de
discordncia, e que tenham de ser feitas em nome de todos eles, o modo mais

164
Para Weber, as demandas por justia material, ao serem introduzidas ao mdium do direito,
destroem sua racionalidade formal. Weber comprova sua tese, utilizando principalmente
exemplos do direito liberal privado, cuja funo era garantir, atravs das leis pblicas, abstratas
e gerais, a vida, a liberdade e a propriedade dos sujeitos de direito que celebram acordos.
165
Dworkin diz que acredita na democracia, mas ele no entusiasta de qualquer verso de
democracia definida pela utilizao de deciso da maioria. Para ele, qualquer definio como
tal envolve uma "viso bruto estatstica" da democracia.

179
justo para proceder pelo voto, acredita166 o autor que a judicial review
perfeitamente compatvel com a democracia, mas claro, isso no porque
juzes usam o principio da deciso majoritria. 167

Entretanto, para Waldron, no controle de constitucionalidade de


normas que se pode verificar a concorrncia das competncias entre o
judicirio e o legislativo. No controle abstrato das normas, por exemplo, para
verificar se uma lei decidida pelo parlamento conforme a constituio, ela
submetida a reexame judicial- o que feriria a tripartio dos poderes, vez que
o legislativo, o originrio representante do povo para a elaborao das leis.

Waldron expe a convenincia democrtica em torno da atuao do


Poder Judicirio ao impugnar uma lei votada pelo Poder Legislativo,
reconhecendo-se que este goza de legitimidade democrtica e, atravs de uma
deciso majoritria, garantiria o autogoverno popular. Como juzes no so
eleitos, o controle jurisdicional de constitucionalidade atentaria fatalmente
contra a democracia.

Tais divergncias doutrinrias denotam que a fiscalizao abstrata de


constitucionalidade sempre se inseriu de forma tensa no mbito da teoria
democrtica, pois, via de regra, tem como resultado a rejeio de ato advindo
de um poder eleito, e ainda mais, essa rejeio levada a efeito por um poder
sem representatividade popular- da, como visto, para muitos autores,
patente o carter contramajoritrio da jurisdio constitucional.

No entanto, por outro lado, patente que a jurisdio constitucional tem


um papel muito relevante na concretizao dos direitos fundamentais- alm de

166
O pensamento de Dworkin justificado pela compreenso da concepo constitucional de
democracia do autor, momento em que convm se considerar diversos conceitos
desenvolvidos por ele, tais como: argumentos de princpio e de poltica; concepo estatstica e
comunal de ao coletiva; democracia constitucional e concepo separada e dependente de
democracia; igualdade de impacto e de influncia e, princpios que constituem as condies
democrticas, consistentes na participao dos indivduos na deciso coletiva, na igual
considerao e respeito entre os membros da comunidade e na independncia moral deles.
167
Jeremy Waldron contradita Dworkin, argumentando que o princpio da deciso majoritria
usado em todos os tipos de contextos, incluindo contextos em que as decises que afetam a
vida de milhes de pessoas so feitas por poucos. Juzes o utilizam, por exemplo, quando
discordam entre si se para derrubar a legislao (declar-la inconstitucional). Muitos exerccios
da judicial review, especialmente nos Estados Unidos, so feitos por juzes sobre a votao da
Suprema Corte por margens 5-4 ou 6-3.

180
atuar como uma espcie de rbitro, que fiscaliza se os outros poderes esto de
fato aplicando a constituio e conferindo aplicabilidade aos direitos
fundamentais. Ou seja: nos casos em que uma postura do Executivo ou do
Legislativo viole a Constituio, o Judicirio tem o poder de invalid-la. Ou
ainda, na hiptese em que a inrcia executiva ou legislativa viole a
Constituio, tem o Judicirio a possibilidade de concretizar a imposio
constitucional.

Assim, como a democracia no se reduz ao mero procedimento


democrtico de escolha dos representantes, mas depende tambm da
efetivao de certos direitos fundamentais que atuam como condies de
procedibilidade para o prprio debate democrtico, a atuao do Judicirio na
concretizao desses direitos pode ser conciliada ao argumento
democrtico.168

Entretanto, com o incremento da atuao jurisdicional no estado


constitucional brasileiro, vrios mecanismos tem sido buscados para
democratizar a jurisdio constitucional, buscando maior compatibilidade com a
teoria democrtica.

Jurisdio Constitucional e Teoria Democrtica- desafios da


democratizao na fiscalizao de constitucionalidade.

No Brasil, o controle difuso teve registro na Constituio de 1891169. A


partir da Constituio Republicana de 1891, sob a influncia do direito norte-
americano, consagrou-se no direito brasileiro (mantida at a Constituio de
1988), a tcnica de controle de constitucionalidade de lei ou ato com
indiscutvel carter normativo (desde que infraconstitucionais), por qualquer juiz
ou tribunal, observadas as regras de competncia e organizao judiciria.

168
O tema deveras complexo, e neste trabalho, no inteno problematizar todos os pontos
provveis no debate democracia vs. jurisdio constitucional. Mesmo porque essa tenso
talvez nunca seja apaziguada de forma definitiva, ou talvez nem se pretenda que o seja, na
medida em que essa tenso constitutiva do Estado Democrtico de Direito
169
No entanto, antes mesmo da Constituio de 1891, o artigo 58, 1, a e b, da Constituio
Provisria de 1890 (DEc. N. 510, de 22.06.1890) e o Decreto n. 848, de 11.10.1890, j
estabeleciam regras de controle difuso inspiradas no judicial review do direito norte americano.

181
Porm, o entendimento do controle concreto sempre foi mais compreensvel no
mbito da teoria democrtica, principalmente por conta dos seus efeitos- inter
partes e, em princpio, no vinculantes.

A problemtica que oferecia maior desafio tinha lugar no conceito de


fiscalizao abstrata, que via de regra, resulta deciso com efeitos erga omnes
e vinculantes em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
Administrao.

O controle abstrato surgiu no direito brasileiro com a Emenda


Constitucional n 16/65. Inicialmente, veio consagrado de forma tmida, vez que
o nico legitimado para a propositura era o Procurador Geral da Repblica. De
acordo com o esposado por Ives Gandra Martins e Gilmar Mendes, a Emenda
n 16/65 instituiu, ao lado da representao interventiva, e nos mesmos
moldes, o controle abstrato de normas estaduais e federais, possibilitando
assim a anlise de lei ou ato normativo em face da Constituio
independentemente de um caso concreto sub examem.

Essa Emenda permitiu que os Tribunais de Justia, quando da anlise


dos preceitos das constituies estaduais respectivas, tambm pudessem
declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos municipais em
conflitos com as Constituies Estaduais.

E dessa forma, incipiente de manifestao da fiscalizao, o estado


brasileiro evoluiu, na Constituio de 1988, a uma alterao significativa que
coloca o controle abstrato em razo de preponderncia em relao ao controle
difuso. Deve-se assinalar que no sistema de controle de constitucionalidade no
Brasil - segundo Gilmar Ferreira Mendes, afigura-se como inquestionvel a
ampla predominncia do controle judicial de constitucionalidade, e
particularmente, do modelo de controle concentrado.

182
Mecanismos vetores da democratizao do controle de
constitucionalidade abstrato na realidade brasileira

3.1.1. Ampliao do rol de legitimados ativos

A Constituio de 1988, imbuda de esprito democrtico, igualitrio e


pluralista, trouxe consigo algumas inovaes que reforaram o carter
democrtico do ordenamento brasileiro. A antiga representao de
inconstitucionalidade, de propositura exclusiva do Procurador Geral da
Repblica, passou ao status de ao de inconstitucionalidade. Alm disso, foi
expandido o campo material da Ao Direta de Inconstitucionalidade,
englobando mais categorias de atos normativos. Tambm, houve com isso, a
ampliao do rol de legitimados ativos170.

No entanto, apesar da preocupao com a ampliao do debate


constitucional, no se chegou a configurar a Ao Direta de
Inconstitucionalidade como uma espcie de ao popular de controle de
constitucionalidade. Para grande parte da doutrina e em consonncia
mensagem de veto n 1807/99171 (O artigo 2, II da Lei 9.882/99 previa a
iniciativa da ADPF facultada a qualquer pessoa lesada ou ameaada por ato do

170
I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; II - a Mesa da Cmara dos
Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito
Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)V - o Governador de
Estado ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)VI -
o Procurador-Geral da Repblica;VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil;VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;IX - confederao
sindical ou entidade de classe de mbito nacional. (Constituio Federal, disponvel em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm)
171
O artigo 2, II previa a iniciativa da ADPF facultada a qualquer pessoa lesada ou ameaada
por ato do Poder Pblico. A admisso de um acesso individual e irrestrito incompatvel com
o controle concentrado de legitimidade dos atos estatais modalidade em que se insere o
instituto regulado pelo projeto de lei sob exame. A inexistncia de qualquer requisito especfico
a ser ostentado pelo proponente da arguio e a generalidade do objeto da impugnao fazem
presumir a elevao excessiva do nmero de feitos a reclamar apreciao pelo Supremo
Tribunal Federal, sem a correlata exigncia de relevncia social e consistncia jurdica das
argies propostas. Dvida no h de que a viabilidade funcional do Supremo Tribunal
Federal consubstancia um objetivo ou princpio implcito da ordem constitucional, para cuja
mxima eficcia devem zelar os demais poderes e as normas infraconstitucionais. (Mensagem
de veto n 1.807/99- disponvel em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/Mensagem_Veto/1999/Mv1807-99.htm)

183
Poder Pblico), no h demanda para uma ao popular nestes termos, haja
vista que os mecanismos de controle difuso j suprem essa lacuna.

O incremento das demandas aforadas perante o Supremo Tribunal


Federal contribuiu para um aumento significativo no volume dos pleitos de
mesma espcie naquele tribunal. Para contornar esse efeito, o Tribunal criou
alguns instrumentos, como a exigncia de pertinncia temtica, entre as
finalidades estatutrias da instituio, por exemplo, e o contedo da norma
impugnada- e da a j conhecida diferena entre legitimados especiais e
legitimados universais.

O conjunto de legitimados ativos- especiais e universais- representa a


outorga do direito de desencadear o controle abstrato de constitucionalidade a
rgos de diferentes setores sociais, possibilitando que tanto representantes do
poder pblico quanto entidades mais prximas do cidado possam se
mobilizar. Nesse sentido, a legitimidade ativa ampliada tornou-se mais
acessvel, na jurisdio constitucional, ao cidado ou a determinados
segmentos da sociedade.

3.1.2 O advento do amicus curiae

Outra forma de democratizao do controle abstrato de


constitucionalidade a considerao da figura do amicus curiae. Alm do
legitimado ativo, o questionamento da constitucionalidade de determinado ato
normativo perante o Supremo Tribunal Federal contar tambm com as razes
apresentadas pelo Procurador Geral da Repblica, o Advogado Geral da Unio
e o rgo que produziu o ato normativo.

Ressalte-se que, apesar de o artigo 7, caput da Lei 9868/99 vedar a


interveno de terceiros nos processos de ao direta (por ser um processo de
natureza objetiva), o seu pargrafo 2 consagra, excepcionalmente, a
interveno de quaisquer rgos ou entidades no processo. A interveno,
condicionada relevncia da matria discutida e representatividade do

184
postulante, caminha na esteira de que todos somos intrpretes da
Constituio172.

Com a figura do amicus curiae, h um aperfeioamento no sistema, que


favorece sua democratizao- o processo enriquecido com outros elementos
informativos que visam robustecer a anlise judicial. A prpria jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal consolida a importncia desse instrumento na
soluo de lides que, no raras vezes, trazem questes de grande
complexidade, demandando anlise minuciosa.

Tanto a Lei 9.868/99 quanto a Lei 9.882/99 positivam o amicus curiae,


porm, sem fazer referncia ao instituto com essa nomenclatura173. Ao
observar os dispositivos que cuidam da matria de participao de sociedade
civil organizada, logo se pode concluir um divisor comum para os trs tipos de
aes de controle abstrato de constitucionalidade: cabe ao relator, e somente
a ele, em ltima anlise decidir sobre a possibilidade de entrada de terceiros
estranhos ao processo.

O Supremo Tribunal Federal entende que o pedido de admisso no feito


deve ser formulado no mesmo prazo que dispem as autoridades de onde
emanou o ato impugnado, para prestar informaes. No obstante, admite-se a
interveno fora do prazo, tendo em vista a relevncia do caso ou a notria
contribuio para o deslinde da causa.

172
Alm, sabe-se que a Constituio se encontra em constante processo de legitimao
social, haja vista que, em uma sociedade aberta, a Constituio deve obedincia aos fatores
sociais que determinam sua legitimao constantemente, adequando-se a ela para alcanar a
plena efetividade. (HBERLE, 1997)
173
A falta de uma norma jurdica que reconhea essa figura no direito brasileiro, de forma
expressa, assim, o que menos importa. Se o juiz agente do Estado, se o processo deriva
do modelo poltico do Estado, se o juiz, diante do fato, deve decidir, no h como deixar de
destacar que haja que possa haver, pelo menos algum, um sujeito processual, que haja
nesse plano, acrescentado ao debate jurisdicional valores dispersos no prprio Estado ou na
sociedade civil. Cssio Scarpinella Bueno, Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro Um
terceiro enigmtico, pp. 80-81.

185
3.1.3 Realizao de Audincias Pblicas

A possibilidade de oitiva da sociedade civil em processos de fiscalizao


abstrata est prevista tanto na lei 9.868/99 quanto na lei 9.882/99- assim, o
mtodo hermenutico clssico de simples confronto da norma constitucional-
parmetro com o ato atacado (ou defendido, conforme o caso), d lugar a uma
apreciao mais ampla do objeto no processo objetivo.174

No obstante a natureza democrtica da Constituio de 1988, a


primeira audincia pblica s se deu no dia 20 de abril de 2007, por ocasio do
despacho proferido pelo relator da ADI 3510 (Ministro Carlos Ayres Britto). O
avano o Supremo Tribunal Federal ao admitir, embora quase vinte anos aps
a promulgao da Constituio de 1988- a participao da sociedade civil no
debate constitucional, abre importante canal de dilogo entre o Poder do
Estado ao qual caber decidir definitivamente a questo e os futuros afetados.

A considerao do pluralismo poltico como fundamento do Estado


brasileiro reflete o reconhecimento do dinamismo social e dos mltiplos
interesses que compem a sociedade. O respeito a procedimentos que
caracterizem o aspecto democrtico propicia a abertura da discusso para que
o julgador decida de modo mais adequado, levando em conta o amplo
conhecimento dos mltiplos interesses envolvidos na causa.

REFERNCIAS

BUENO, Cssio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro - Um


terceiro enigmtico, So Paulo: Saraiva, 2006

174
A esse respeito, Gilmar Ferreira Mendes traz julgamento paradigmtico nos Estados Unidos,
no qual restou clara a indissociabilidade entre questes fticas e jurdicas no exerccio do
exame de constitucionalidade. Segundo o autor, Nos Estados Unidos, o chamado Brandeis-
Brief- memorial utilizado pelo advogado Louis D. Brandeis, no case Muller vs. Oregon (1908),
contendo duas pginas dedicadas s questes jurdicas e outras 110 voltadas para os efeitos
da longa durao do trabalho sobre a situao da mulher- permitiu que se desmistificasse a
concepo dominante, segundo a qual a questo constitucional configurava simples questo
jurdica de aferio de legitimidade de lei em face da Constituio. (Jurisdio Constitucional,
p.1084).

186
DWORKIN, Ronald, Justice for Hedgehogs, 2011. Verso eletrnica
disponvel em http://www.amazon.com/Justice-Hedgehogs-Ronald-
Dworkin/dp/0674046714

HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional a Sociedade Aberta dos


Intrpretes da Constituio: Constituio para e Procedimental da Constituio.
Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris
editor, 1997

MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle


Concentrado de Constitucionalidade: Comentrios Lei 9.868, de
10/11/1999. So Paulo: Saraiva, 2001.

MENDES, Gilmar Ferreira (coord.). Curso de Direito Constitucional. 4 ed.


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______. A Jurisdio constitucional no Brasil e seu significado para a

187
liberdade e a igualdade = Die brasilianische Verfassungsgerichtsbarkeit
und ihre Bedeutung fr Freiheit und Gleichheit. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=99232&sig
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perspectiva brasileira = The new challenges of Constitutional adjucation in
the 21st century: a Brazilian perspective. Disponvel em:
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188
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189
A DECISO DE APELO AO LEGISLADOR NA
JURISPRUDNCIA DO STF: UMA ABORDAGEM
EMPRICA DOS DILOGOS INSTITUCIONAIS ENTRE
JUDICIRIO E LEGISLATIVO
Joo Trindade Cavalcante Filho

INTRODUO

O estudo da tenso entre jurisdio constitucional e funo legislativa


no nova na teoria do Direito Constitucional. Da mesma forma, a busca por
decises que evitem um desequilibro institucional entre as funes
representativas da soberania tem sido constante entre os Tribunais
Constitucionais (expresso utilizada, aqui, no sentido amplo empregado por
Andr Ramos TAVARES (2005).

Nesse sentido, desenvolveram-se principalmente nos ordenamentos


italiano e alemo tcnicas arrojadas e sofisticadas de deciso em sede de
jurisdio constitucional, ora avanando sobre terrenos tradicionalmente
destinados ao legislador, como o caso das sentenas aditivas proferidas pela
Corte Italiana, ora adotando uma posio de cautela diante da funo
legislativa. Esse ltimo caso aproxima-se mais do fenmeno que buscamos
estudar: o chamado apelo ao legislador.

Contudo, nossa anlise no se debruar de forma aprofundada sobre


aspectos conceituais desse tipo de deciso. No que o tema esteja esgotado
na doutrina brasileira: sua anlise quase que se resume aos estudos do prof.
Gilmar Ferreira Mendes, mas que tambm abordam o tema numa perspectiva
comparatista com o ordenamento alemo. No encontramos sequer uma
monografia dedicada especificamente ao tema.

Apesar disso, nosso estudo se destina a uma anlise emprica dos


casos em que se adotou o apelo ao legislador, bem como a um estudo sobre a
efetividade dessa tcnica como forma de promover um dilogo institucional

190
entre a jurisdio constitucional e o legislador (em vez de simplesmente se
invalidar a lei).

Para tanto, estudaremos os casos em que o Supremo Tribunal Federal


utilizou essa tcnica decisria (expressa ou implicitamente) e que so bem
poucos. Logo aps, realizaremos uma anlise qualitativa sobre em quais
desses casos o legislador atendeu ao apelo do Tribunal, alm de apreciarmos
de forma crtica a necessidade de se adotar tal deciso. Para tanto,
investigaremos at mesmo as bases empricas e sociolgicas das premissas
apresentadas pela Corte como justificao para emitir uma deciso de apelo ao
legislador.

Antes, porm, preciso realizar alguns esclarecimentos conceituais e


terminolgicos.

Embora exista certa controvrsia na doutrina brasileira, o entendimento


majoritrio o de que a deciso de apelo ao legislador encerra um julgamento
de constitucionalidade da norma, e, em obiter dictum, um pedido, um apelo ao
legislador para que resolva determinada situao de uma lei ainda
constitucional, em trnsito para a inconstitucionalidade (cf. MENDES, 1992).

Em sentido contrrio, defendendo que a deciso de apelo encerra (ou


deve encerrar) uma declarao de inconstitucionalidade, confira-se a posio
de Celso Ribeiro BASTOS (1994) e Juliano Taveira BERNARDES (2012).

Andr Ramos TAVARES (2010: pp. 293-294), aps noticiar a utilizao


ambgua da expresso, tanto para se referir a um juzo de constitucionalidade,
quanto para abordar a declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de
nulidade, afirma que:

Na realidade, trata-se de deciso que afasta a


inconstitucionalidade, reconhecendo-se a constitucionalidade
da norma, qual se soma uma espcie de advertncia
judicial, ou, se se quiser, de reconhecimento de uma situao
de imperfeio que tende a transformar-se em situao de
inconstitucionalidade. Seria o reconhecimento de um processo
de inconstitucionalizao da norma que a Corte identifica como
incompleto, realizando verdadeiro prognstico de
desenvolvimento da compreenso dessa norma.
Essa tcnica o coroamento da orientao doutrinria de que
a Constituio no um documento esttico, imutvel, antes

191
sofrendo os influxos da evoluo normal da vida, que levam
denominada mutao constitucional informal.
(...) Reconhece-se, pois, que os fatos alteram a situao da
norma jurdica em sua relao com a Constituio

Acerca da efetividade prtica da deciso de apelo ao menos na


Alemanha o Ministro Gilmar Mendes afirma, em trecho do voto proferido na
ADI n 3.682/MT:

A doutrina constitucional mais moderna considera que o apelo


ao legislador (Apellentscheidung) configura apenas uma
deciso de rejeio de inconstitucionalidade, caracterizando-se
essa recomendao dirigida ao legislador como simples obiter
dictum. Essa qualificao no retira a eficcia desse
pronunciamento, no havendo, at agora [a deciso de
2007], registro de qualquer caso de recalcitrncia ou de
recusa do legislador no cumprimento do dever
constitucional de legislar (original sem grifos).

Nem sempre o apelo ao legislador deriva de uma omisso


inconstitucional de carter total. Pode ser utilizado nos casos de omisso
inconstitucional de carter parcial, para evitar o agravamento da situao de
violao a direitos fundamentais, que redundaria da excluso pura e simples da
norma. Tambm pode ser decorrente de uma situao em que o legislador
atuou, mas, em virtude de mudanas do quadro social, sua atuao no se
mostra mais to adequada aos fins originalmente perseguidos.

Alis, essa ltima hiptese o campo de utilizao precpua do instituto


no Direito brasileiro. Afinal, para os casos de omisso (total ou parcial), as
tcnicas de declarao de nulidade parcial sem reduo de texto, ou mesmo de
declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade, mostram-se
mais efetivas e adequadas.

Podemos, a propsito, apontar algumas distines entre a deciso de


apelo e a declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade:

192
Declarao de Deciso de apelo ao
inconstitucionalidade sem legislador
pronncia de nulidade

Resultado do julgamento Declarao de Declarao de


inconstitucionalidade (no constitucionalidade (no
caso da ADI, procedncia do caso da ADI,
pedido) improcedncia do pedido)

Situao do ato Declarado inconstitucional, Declarado ainda


normativo mas preservado no constitucional, em trnsito
ordenamento para evitar o para a inconstitucionalidade
agravamento da situao
jurdica de contrariedade
Constituio

Trecho da deciso em Ratio decidendi e/ou parte Obiter dictum


que se aponta a dispositiva (fundamentao)
incompatibilidade da
norma com a
Constituio

Efeitos para o legislador Obrigao de legislar, sob Recomendao/advertncia


pena de declarao de para legislar, sob pena de a
nulidade da norma norma tornar-se
(geralmente, fixa-se prazo inconstitucional e, com isso,
para o exerccio da ser declarada nula pelo
legislao vide a ADI n Tribunal
3.682/MT)

Obviamente, existe uma gama de situaes em que possvel ao


Tribunal exercer certa discricionariedade na escolha da tcnica de deciso a
ser adotada (declarar a lei inconstitucional, mas no lhe pronunciar a nulidade,
ou declarar a validade da norma, realizando um apelo ao legislador). Todavia,
se levarmos em conta a lio de que a declarao de inconstitucionalidade
deve ser regida pela estrita necessidade e indispensabilidade, isto , s deve
ser efetivada quando for imprestvel a norma criada pelo legislador

193
(CANOTILHO: 2007, p. 939), possvel at mesmo sustentar uma espcie de
preferncia, em tese, pela tcnica do apelo.

2. POSSIBILIDADE DE ANLISE DA TCNICA DO APELO AO


LEGISLADOR SOB O MARCO TERICO DO DILOGO
INSTITUCIONAL

Sem necessariamente nos comprometermos com a adoo de teorias


normativas dialgicas da democracia e do Direito, inegvel a importncia dos
dilogos institucionais e institucionalizados entre os poderes, para a resoluo
de problemas jurdico-constitucionais, ainda mais quando referidos aos
chamados hard cases.

Nesse sentido, Ceclia de Almeida SILVA ET AL. (2010) consideram


que:

O elemento central das teorias que tm no mtodo judicial a


sede da provocao de dilogo o uso consciente, pelo
Judicirio, de tcnicas que permitem ao julgador estimular e
encorajar um mais amplo debate quanto ao sentido
constitucional, com e entre os poderes175.

Nesse quadro, o apelo ao legislador pode ser abordado como uma forma
de dilogo institucional entre os poderes (Judicirio e Legislativo e, segundo
sustentamos, at mesmo entre o Judicirio e o Executivo). Trata-se da
aplicao de um vis da chamada teoria do aconselhamento judicial, em que
a deciso prolatada pelo Judicirio sugere um mapa do caminho (roadmap)
constitucional:

Conjugam-se sob esta indicao [teorias do aconselhamento


judicial] as teorias dialgicas nas quais o Judicirio se vale de
tcnicas de interpretao e construo decisrias, que se
revelem proativas e recomendem cursos de ao aos poderes
polticos, por meio dos quais se ter afastado o risco de violar a
constituio. Sob esta mesma classificao[,] so includas as
decises identificadas como constitutional roadmaps, nas quais
o Judicirio pronuncia a inconstitucionalidade, mas aponta os

175
SILVA, Ceclia A. et alii. Dilogos Institucionais e Ativismo. Curitiba: Juru, 2010, p. 92.

194
caminhos possveis de tratamento da referida matria, de modo
a permitir a atuao corretiva dos demais poderes
(notadamente o Legislativo). Ainda no mesmo subgrupo, h as
decises nas quais o Judicirio no pronuncia a
inconstitucionalidade, mas indica as fragilidades da
soluo existente, num estmulo atuao corretiva, ou
ainda aponta os limites a partir dos quais se adentrar na zona
proibida da violao constitucional.
inequvoca a semelhana das categorias apontadas com
outras que j frequentam a doutrina nacional: o apelo ao
legislador (importado da jurisprudncia alem), e a pronncia
do trnsito para a inconstitucionalidade176.

Como se percebe, a tcnica do apelo ao legislador, no obstante no se


enquadrar nas tradicionais tcnicas de deciso em sede de judicial review, no
representa por si s um exerccio da jurisdio de forma ativista antes, pode
ser at mesmo um sintoma de autoconteno, pois evita a declarao de
inconstitucionalidade pura e simples.

Nesse mesmo sentido, Walter Claudius ROTEMBURG (2007) afirma


que:

Tcnicas de deciso em sede de jurisdio constitucional


[como o apelo ao legislador] demonstram o respeito do tribunal
constitucional (e de outros rgos do Poder Judicirio que
decidam questes constitucionais em concreto) para com o
Legislativo. So convites ao dilogo interinstitucional.

Realmente, se assumirmos a conceituao de ativismo judicial como o


exerccio arrojado da jurisdio, ocupando espaos destinados originalmente
s demais funes estatais (CANON, 1983), pode-se perceber que a adoo
da tcnica de apelo ao legislador, embora sofisticada, busca justamente evitar
uma indevida intromisso da jurisdio constitucional sobre a funo de
legislar.

176
Idem, ibidem, p. 93. Original sem grifos.

195
3. DECISES DE APELO TOMADAS PELO STF: ANLISE
EMPRICA DOS EFEITOS SOBRE O LEGISLATIVO

Uma anlise emprica da eficcia para o legislador das decises de


apelo tomadas pelo STF de difcil implementao, pois so poucos os casos
em que o Tribunal adotou propriamente esse instituto como forma de decidir.

Relevando-se a segundo plano a questo terminolgica (fala-se em lei


ainda constitucional e inconstitucionalidade progressiva), e levando-se em
conta mais o contedo da deciso do que o expresso reconhecimento da
adoo da tcnica, s h quatro casos em que, stricto sensu, adotou-se a
tcnica da deciso de apelo.

Analisaremos tais decises e os efeitos que produziram no poder


Legislativo, para saber se o apelo foi realmente relevante, do ponto de vista da
efetividade prtica.

3.1. Casos em que o apelo no surtiu grande efeito prtico no


Legislativo

No julgamento do Habeas Corpus (HC) n 70.541/RS (Relator Ministro


Sydney Sanches, DJ de 27.06.1997), o Tribunal Pleno, deferindo o writ, julgou
incidentalmente constitucional o art. 5, 5, da Lei n 1.060, de 5 de fevereiro
de 1950 (na redao dada pela Lei n 7.871, de 8 de novembro de 2011). Esse
dispositivo estabelece prazo em dobro para a interposio de recurso criminal
pela Defensoria Pblica.

Na parte em que interessa, restou consignado na ementa do julgado


que:

No de ser reconhecida a inconstitucionalidade do 5 do art.


1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n
7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em
dobro, para recurso, s Defensorias Pblicas, ao menos at
que sua organizao, nos Estados, alcance o nvel de
organizao do respectivo Ministrio Pblico, que a parte
adversa, como rgo de acusao, no processo da ao penal
pblica (sem grifos no original).

196
No se fala explicitamente em apelo ao legislador, mas o tema permeia
os debates entre os Ministros.

Idntica soluo e mais uma vez envolvendo o dado ftico da pequena


institucionalizao das Defensorias Pblicas foi adotada pela Corte no
julgamento do Recurso Extraordinrio (RE) n 135.328/SP (Pleno, Relator
Ministro Marco Aurlio, DJ de 20.04.2001), em que se apreciava a
compatibilidade, ou no, do art. 68 do Cdigo de Processo Penal (CPP), na
parte em que atribui ao Ministrio Pblico (e no Defensoria Pblica) a
legitimidade ativa para a ao civil ex delicto. Fala-se em inconstitucionalidade
progressiva, e, na parte em que nos interessa, consigna-se que:

Enquanto no criada por lei, organizada - e, portanto,


preenchidos os cargos prprios, na unidade da Federao - a
Defensoria Pblica, permanece em vigor o artigo 68 do
Cdigo de Processo Penal, estando o Ministrio Pblico
legitimado para a ao de ressarcimento nele prevista (original
sem grifos).

Nesses dois casos, pode-se afirmar que os efeitos do apelo ao legislador


foram pequenos ou no existiram, visto que o Congresso Nacional no editou
qualquer norma alterando os dois dispositivos citados, nem existe, em
tramitao, projeto de lei com esse contedo177.

Contudo, antes de se afirmar a inutilidade do apelo, preciso levar em


conta duas peculiaridades dessas decises: a) a competncia para instituir as
Defensorias Pblicas estaduais de cada Estado-membro da Federao,
segundo o art. 24, XIII, c/c 1 e 2 da CF (e tambm do Distrito Federal,
aps a Emenda Constitucional n 69, de 2012); e b) a rigor, o que se tem
mais um apelo ao administrador do que um apelo ao legislador, j que a
alterao da legislao federal depende da efetiva instalao das Defensorias
Pblicas, inclusive em mbito estadual178.

177
Conforme pesquisa realizada nos stios do Senado Federal e da Cmara dos Deputados na
internet (acesso em 06.12.2012).
178
Advirta-se, ademais, que a iniciativa de projetos de lei para instituir a Defensoria Pblica na
esfera de cada Estado privativa do Governador, por interpretao sistemtica do art. 61, 1,

197
De qualquer forma, possvel citar esses dois casos como situaes em
que houve uma deciso de apelo ao legislador, deciso essa que no foi
atendida (embora, ressalte-se, mais por uma persistncia da realidade ftica do
que por uma recalcitrncia do legislador).

3.2. Caso em que o apelo ao legislador foi intil porque a


situao j fora alterada

No julgamento do RE n 385.397/RS (deciso monocrtica do Ministro


Relator, Seplveda Pertence, confirmada pelo Pleno no julgamento do agravo
regimental), em 28 de outubro de 2003, reconheceu-se a constitucionalidade
do art. 7, I, da Lei n 9.380, de 1986, do Estado de Minas Gerais, que conferia
o carter de pensionista das servidoras pblicas estaduais apenas aos maridos
invlidos.

Aplicando-se o precedente firmado no RE n 204.193/RS (ver item 3.3),


considerou-se ainda constitucional a legislao, pois o tratamento diferenciado
em detrimento do cnjuge homem seria justificvel pela situao social de
residual dependncia econmica da mulher em relao ao homem, e no o
contrrio.

Todavia e, justia seja feita, tal fato foi consignado no prprio acrdo
, a legislao j fora alterada pela Lei Estadual n 13.455, de 12 de janeiro de
2000179, o que tornou incua qualquer inteno de apelo ao legislador180.

II, d e e, da CF. Da mesma forma, a efetiva implementao das Defensorias Pblicas em


mbito estadual s veio a ser completada recentemente, quando o Estado de Santa Catarina
finalmente criou essa instituio.
179
Alterou-se a redao do dispositivo, para considerar como dependentes a esposa e o
marido, a companheira e o companheiro mantidos h mais de cinco anos, os filhos de
qualquer condio menores de 21 anos ou invlidos.
180
O julgamento prosseguiu de a alterao legislativa ser posterior morte da servidora, o que
tornava a lei inaplicvel ao caso concreto.

198
3.3. Caso em que o apelo ao legislador foi atendido

No citado julgamento do RE n 204.193/RS (Relator Ministro Carlos


Velloso, DJ de 31.10.2002), considerou-se ainda constitucional Lei do Estado
do Rio Grande do Sul que, semelhana do caso exposto no subitem anterior,
s reconhecia a condio de dependente ao cnjuge homem se fosse invlido.

No voto condutor, o Relator apontou a existncia de uma situao


sociolgica de residual dependncia econmica da mulher em relao ao
homem (e a falsidade da recproca), o que ainda justificaria o tratamento
desigual.

H que se fazer aqui uma crtica pontual, pois os fatos apontados como
razo sociolgica derivam do mero senso comum. No h qualquer dado
oficial ou estatstico no acrdo que confirme as premissas sociolgicas
utilizadas. Embora provavelmente fossem verdadeiras, isso dificulta o controle
da veracidade dos argumentos, ainda mais em se tratando de analisar a
legitimidade de uma deciso legislativa a partir de dados concretos.

Alis, ressalte-se que, segundo dados do IBGE, a porcentagem de


famlias do Rio Grande do Sul cuja referncia econmica era o homem, em
2001, era de 73.81%, e, embora sofra constante queda desde ento, ainda
atingia, em 2009, o patamar de 63.59%181. Em Minas Gerais, as porcentagens
em 2001 e 2009 eram de, respectivamente, 72,27% e 64,76%182. Em todos os
casos, ainda muito longe de uma situao de igualdade econmica entre os
sexos.

A norma (art. 9 da Lei n 7.672, de 18 de junho de 1982) foi considerada


constitucional, com um sutil apelo ao legislador para que, verificada a

181
Disponvel em:
http://seriesestatisticas.ibge.gov.br/series.aspx?vcodigo=FED307&sv=15&t=pessoas-
referencia-familia-sexo. Acesso em 06.12.2012.
182
Disponvel em:
http://seriesestatisticas.ibge.gov.br/series.aspx?vcodigo=FED307&sv=15&t=pessoas-
referencia-familia-sexo. Acesso em 06.12.2012.

199
anunciada alterao do quadro ftico que justificava a subsistncia da norma,
realizasse as necessrias adaptaes183.

O apelo foi efetivamente atendido: em 30 de dezembro de 2011, foi


promulgada a Lei Estadual n 13.889, que inseriu no art. 9 da Lei n 7.672/82
um inciso VI, estabelecendo serem considerados dependentes o marido ou o
companheiro de servidora pblica e o companheiro ou a companheira de
pessoa do mesmo sexo que seja segurada, uma vez comprada a dependncia
na forma desta Lei.

Percebe-se, ento, que, nesse caso especfico, o apelo ao legislador foi


atendido, embora as premissas fticas nas quais se baseava a edio da lei
anterior no tenham sido totalmente infirmadas pelos dados estatsticos. De
qualquer forma, o legislador estadual adotou medidas para atender ao apelo
lanado pelo STF, o que representa um importante e significativo caso de
dilogo institucional, envolvendo instncias distintas (federal/estadual) de poder
diversos (Judicirio e Legislativo).

CONCLUSES

A partir dos dados coletados, pode-se afirmar que:

a utilizao do apelo ao legislador, em sentido estrito, ainda no


quantitativamente to utilizada pelo STF;

em um caso, o apelo foi efetivamente atendido, tendo resultado em


alterao legislativa;

em um caso, o apelo no era sequer necessrio, pois a legislao j


havia sido alterada;

em dois casos, o apelo no surtiu efeitos prticos mais perceptveis na


esfera do legislativo federal, embora, na situao concreta, a atuao tambm
dependesse dos Executivo estaduais.

183
Outro fundamento para o desprovimento do extraordinrio foi a necessidade de lei
especfica para a concesso de benefcio previdencirio, bem como a impossibilidade de
criao desse benefcio sem a devida fonte de custeio.

200
Esses dados podem ser interpretados, ainda, como o diagnstico de
dois problemas a serem enfrentados pela teoria do Direito Constitucional e pela
prpria jurisprudncia.

Em primeiro lugar, preciso reforar a fundamentao dos acrdos, de


modo que as decises prolatadas no se baseiem no mero senso comum, mas
em dados especficos de fontes confiveis. A prognose de fatos pelo Judicirio
traz em si a necessidade de se adotarem procedimentos que assegurem a
controlabilidade dessas anlises. Em outras palavras: quanto mais a jurisdio
constitucional avana e adota tcnicas sofisticadas, maior tem que ser o
esforo argumentativo a embasar suas decises.

Em segundo lugar, possvel dizer que a utilizao da tcnica de apelo


ao legislador pelo STF ainda tmida. Embora frequentemente citada pela
doutrina, essa forma de decidir ainda no despertou interesse entre os tericos
do Direito Constitucional. No h obras especficas destinadas ao tema, o que
pode at ser um dos fatores que levam o Tribunal a utilizar-se to parcamente
desse instituto.

E, por fim, a anlise dos dados coletados d conta de que, em pelo


menos uma das quatro situaes em que o STF utilizou-se do apelo ao
legislador como tcnica decisria, a deciso foi efetivamente levada em conta
pelo legislador: a lei foi alterada, para adequar-se aos parmetros de
constitucionalidade explicitados pela Corte.

possvel que se tenha, como o apelo ao legislador, um promissor


caminho para o estabelecimento de canais efetivos de dilogos institucionais
entre os poderes (notadamente o Judicirio e o Legislativo).

A confirmao dessa afirmao depender, todavia, de uma maior


utilizao da tcnica pela Corte, e de mais estudos que esquadrinhem os
aspectos tericos e empricos desse tipo de deciso sobre a dinmica de
trabalhos do Legislativo.

201
REFERNCIAS

BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves.


Direito Constitucional, tomo I. Salvador: JusPodivm, 2012.

CANON, Bradley C. Defining the dimensions of judicial activism. In:


Judicature: vol. 66, n. 6, dec./jan. 1983.

MENDES, Gilmar. O Apelo ao Legislador Appellentscheidung na Prxis


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Legislativa. Braslia. Ano 29, n. 114, abr./jun. 1992. pp. 473-502.

OLIVO, Luis Carlos Cancellier. Fundamentos do controle de constitucionalidade


das leis. In: Revista de Informao Legislativa. Braslia. Ano 38, n. 149,
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ROTEMBURG, Walter Claudius. A dialtica da democracia: entre legisladores e


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Humanos e Democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

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TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. So Paulo:


Saraiva, 2010.

______. Teoria da Justia Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005.

ANEXOS

Figura 1: distribuio de pessoas de referncia entre homens e mulheres


no Rio Grande do Sul, entre 2001 e 2009

Disponvel em www.ibge.gov.br

202
203
Figura 2: distribuio de pessoas de referncia entre homens e mulheres
em Minas Gerais, entre 2001 e 2009

Disponvel em www.ibge.gov.br

204
A IMPORTNCIA (OU NO) DO CONCEITO DE
PRECEITO FUNDAMENTAL
Linda Cristina Khan

No h pior inimigo do conhecimento que a terra firme (Renato Janine Ribeiro)

Este artigo pretende demonstrar se essencial conceituar o que so ou


quais so os preceitos fundamentais ou se devem ser apreendidos,
estritamente, como um conceito jurdico indeterminado. A inteno
apresentar as consideraes acerca das lies de doutrinadores e/ou
jurisconsultos com o fito de contribuir para aclarar as dvidas sobre o conceito
em tela.

Conceito (do latim conceptus, do verbo concipere, significa "conter


completamente", "formar dentro de si") carrega um significado dspare do
vocbulo definio. Para alguns, conceito significa "unidade de conhecimento",
para Kant em Crtica da Razo Pura "um juzo sinttico a priori". Um
conceito tem que dar o norte, dizer racionalmente o que algo e/ou como
funciona. Deve ser universal, independente da linguagem, ser compreendido
de maneira isonmica.

Por seu turno, preceito do latim praeceptum significa ordem, mandado,


comando que se deve observar e guardar. Identifica-se com o sentido
encontrado tanto nas regras como nos princpios, detem uma categoria
autnoma. Na linguagem forense preceito utilizado para designar norma de
conduta imposta judicialmente para que se faa ou deixe de fazer sob a
garantia de cominao de pena pecuniria caso no haja cumprimento de tal
ordem.

Para Thomas R. Gilles, preceito indica a sua finidade com a ideia de


algo que contm prescries, aquilo que dado para servir de regra de ao
ou de conduta, principalmente moral ou religiosa, assim como tambm aquilo
que aceito como princpio regulatrio ou funcional na organizao e direo

205
de determinada conduta regulada por meio de normas (princpios e,
especialmente, por regras).

A categoria autnoma formada por princpios e regras de tal


importncia que a CF/88 formulou um instrumento judicial especfico, a
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF para dar
guarida aos preceitos fundamentais quando descumpridos por quem est
obrigado a obedec-los.

Com previso no 1o do art. 102 da Constituio Federal de 1988, a Lei


n 9.882/99, no caput do art. 1, dispe sobre a propositura de Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental (j utilizado no Direito internacional)
cujo objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato
do Poder Pblico contra a sociedade.

Ressalta-se que no qualquer controvrsia constitucional acerca de


uma lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, ou seja, qualquer ato
do Poder Pblico, includos os anteriores Constituio. Exige-se que em
qualquer dessas situaes o fundamento da controvrsia seja relevante (inciso
I) e que esteja caracterizada a ameaa ou ofensa a um preceito fundamental
decorrente da Carta Magna. Configura-se assim a tais preceitos o parmetro
de controle para a propositura da Arguio de Descumprimento.

O conceito de preceito fundamental no se encontra positivado de


maneira fixa e/ou exaustiva. um conceito jurdico indeterminado,
intrinsicamente abstrato, cuja construo ainda no est cristalizada. Resulta
ser o preceito fundamental, um comando constitucional que proporciona ao
cidado buscar a jurisdio na Alta Corte, quando se sentir malogrado em sua
dignidade, liberdade, direitos psicofsicos etc.

Dado a complexidade e abstrao de significados, coube ao legislador,


to somente, aplicar a norma. No estabeleceu margem para a interpretao
da norma, deixando, sabiamente, a completude da interpretao sistmica a
cargo da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, intrprete e aplicador da
Constituio. O entendimento de preceito fundamental ser consolidado por
meio da aplicao a um caso concreto, realizando verdadeira adaptao s

206
novas demandas e valores sociais o caminhar ao encontro do Estado
Democrtico de Direito.

Salienta-se o que KARL LARENZ denomina de "teoria objectivista da


interpretao":

A lei, uma vez publicada, rompe os vnculos com seu criador e


assume vida prpria. Valer, portanto, o que diz a norma, se
vlida e eficaz apresentar-se, independentemente do sentido
que se lhe quis dar quando da sua elaborao. Opera-se,
portanto, uma ruptura entre o pensamento manifestado pelo
legislador e a descrio literal da norma, no momento em que
esta se faz operante.

Reza o critrio hermenutico que o conceito de preceito fundamental


somente pode ser apreendido dentro do prprio sistema constitucional e a
tarefa de tal monta cabe ao STF que sempre levar em considerao os dados
axiolgicos subjacentes ao ordenamento constitucional.

Quando da apreciao de ADPF intentada, o Supremo Tribunal Federal


delinear o perfil e a extenso do que possa ser entendido por preceito
fundamental. A Suprema Corte sempre ir ao encontro do postulado
hermenutico que determina ao intrprete conferir a mxima eficincia, a maior
efetividade possvel, atendendo assim ao princpio da interpretao efetiva. E,
como ocorre com toda interpretao, necessrio que sua anlise utilize uma
forma, cuja aplicao alcance uma otimizao realmente eficaz.

A Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental considerada


pelo Supremo Tribunal Federal uma ao sui generis, tendo em vista o
parmetro distinto, pois foi acrescido, acoplado a preceito, o vocbulo
fundamental, com isso a ADPF somente proteger os preceitos
constitucionais fundamentais.

Os preceitos fundamentais so o parmetro de controle para a


propositura da ADPF, sendo assim, crucial delinear ou, ao menos,
estabelecer o que vem a ser preceito fundamental, seu contedo e alcance e,
desta maneira poder determinar o raio de ao e delimitar as hipteses de
incidncia j que sequer a Lei 9.882/99 previu seu aspecto conceitual para a
dimenso casustica.

207
No havendo sabiamente um rol taxativo, tambm no significa a
desnecessria exegese sobre seu sentido, pois de suma importncia ter uma
exata noo e assim detectar e estabelecer no estudo da Constituio onde e o
que pode ser considerado e entendido como preceito fundamental.

Para a aplicao da ADPF necessrio que exista no bojo do bem


jurdico suscitado, violao a um preceito fundamental. Quando da petio o
preceito fundamental assume peculiar significado na arguio de
descumprimento (art. 3, inciso I, da Lei 9.882/99/), requisito obrigatrio no
a simples indicao caracterizar, fundamentadamente, o preceito
fundamental que se considera violado, sob pena da petio inicial ser
indeferida liminarmente.

Na maioria das vezes, neste momento em que possvel apercebe-se


que a falta de contorno na delimitao de preceito fundamental, pode revelar
alto grau de subjetividade do aplicador nas prprias decises judiciais, as
quais, sem critrios claros deixam as interpretaes disposio dos nimos
dos Ministros do STF, proporcionando aos jurisdicionados um grau de
insegurana.

Peter Hberle em sua obra Hermenutica Constitucional aborda o que


ele definiu como sociedade aberta de intrpretes, conclundo que: (...) O
destinatrio da norma participante ativo, muito mais ativo do que se pode
supor tradicionalmente, do processo hermenutico.

Deixando margem o aspecto negativo, ou seja, o surgimento de


controvrsias, arbitrariedades do aplicador, tendncia utilizao da doutrina
e/ou da jurisprudncia; logra-se uma face positiva proporcionada pela
amplitude do termo, que leva a ADPF a ser a cereja do bolo, o instrumento
mais elstico do controle de constitucionalidade, inclusive na trilha a ser
percorrida pelas to dinmicas transformaes sociais. bom lembrar que este
vasto campo permeado pelo tambm amplo campo dos princpios, o que ser
tratado mais adiante.

Reitera-se que, sendo o preceito fundamental um conceito jurdico


indeterminado e levando em conta sua mutabilidade, cabe dizer que a inteno

208
volitiva do legislador foi a de que a ADPF se preocupasse com preceitos
basilares, imprescindveis e inafastveis, com o fito de que as interpretaes do
Supremo Tribunal Federal abarcassem a evoluo de toda a sociedade.

Ensina o Ministro Gilmar Mendes:

o estudo da ordem constitucional no seu contexto normativo


e nas suas relaes de interdependncia que permite
identificar as disposies essenciais para a preservao dos
princpios basilares dos preceitos fundamentais em um
determinado sistema.

Como o legislador, cumprindo os deveres de sua competncia tutelou tal


bem jurdico, mas no estabeleceu margem para a interpretao da norma, h
que se considerar, sobretudo, que preceito fundamental um princpio, por
conseguinte, necessrio se chancelar densamente o significado deste, que no
arcabouo jurdico permeia toda e qualquer regra, portanto, o conceito deve ser
entendido de forma ampla.

No voto da ADPF 33 (eivada de discusses plenrias na busca de um


significado ttil para Prececeito Fundamental) asseverou o Ministro Gilmar
Mendes:

(...) no h como definir de maneira objetiva o que seria


preceito fundamental, " muito difcil indicar, a priori, os
preceitos fundamentais da Constituio passveis de leso to
grave que justifique o processo e o julgamento da argio de
descumprimento.
(...) parece que a indeterminao do conceito proposital, pois
somente dessa forma pode abarcar o presente e o futuro, posto
ser imenso o poder transformativo do Direito com relao
sociedade, o que implica na constante mudana de valores,
surgimento de novos direitos, entre outras modificaes
relevantes para a consolidao da democracia.

Nesta mesma linha de pensamento, chamado argumento de autoridade,


cabe citar a referncia do Ministro Oscar Dias Corra - quando do julgamento
da ADPF n 01/RJ: a definio dos preceitos fundamentais funo do STF,
nas palavras do ento Ministro Nri da Silveira:

209
Cabe exclusiva e soberanamente ao STF conceituar o que
descumprimento de preceito fundamental decorrente da
Constituio, porque promulgado o texto constitucional ele o
nico, soberano e definitivo intrprete, fixando quais so os
preceitos fundamentais, obediente a um nico parmetro a
ordem jurdica nacional, no sentido mais amplo. Est na sua
discrio indic-los.

Assenta-se nesta linha de raciocnio, Jos Afonso da Silva para quem,


preceitos fundamentais seriam aquelas normas que do sentido bsico ao
regime constitucional:

preceitos fundamentais no expresso sinnima de


princpios fundamentais. mais ampla, abrange a estes e
todas as prescries que do sentido bsico ao regime
constitucional, como so, por exemplo, as que apontam para a
autonomia dos Estados, do Distrito Federal e especialmente as
designativas de direitos e garantias fundamentais (positivados
no Ttulo II da CF/88).

Em posio reversa e restritiva, cabe citar as concluses do Ministro


Carlos Ayres Britto que restringe a posio dos preceitos fundamentais ao
Ttulo II da Carta Maior:

Tenho a tendncia de fixar constitucionalmente a expresso


preceito fundamental enquanto direito ou garantia que a prpria
Constituio cama de fundamental. E a Constituio s usa o
adjetivo fundamental em duas oportunidadespara caracterizar
os princpios (Ttulo I Dos Princpios Fundamentais); e para
carcterizar certos direitos e garantias (Ttulo II Dos Direitos e
Garantias Fundamentias) e por isso que me inclino a pensar,
cada vez mais, que preceito fundamental apenas aquele
inserto no Ttulo II da Constituio, aquela regra que est a
servio de um princpio fundamental da Repblica.

Relativo s Constituies, leciona Guerra Filho que onde foi adotado um


padro semelhante ao inaugurado pela Constituio alem de Bonn, ocupa
uma posio central os Direitos e Garantias Fundamentais, que teve eco no
Ttulo II da CF/88, acima mencionado.

Verifica-se, sem sombra de dvidas, a existncia de preceito


fundamental quando do princpio da soberania, cidadania, dignidade da pessoa
humana, direito ao trabalho, livre iniciativa, pluralismo poltico e soberania

210
popular. Todos, direitos essenciais ao cidado, portanto, devem ser
sobrepesados, no cabendo qualquer espcie de violao.

Apesar de no haver posio restrita, o Ministro Gilmar Mendes (para


quem o direito atemporal) delimitou um ncleo mnimo, um rol preciso, onde
encontra esteio, entre outras, as clusulas ptreas, credoras de um plus com o
objetivo de endurecer os mecanismos dotados de uma garantia especial, a
imutabilidade:

a) fundamentos e objetivos fundamentais da Repblica (arts. 1 a 3),


onde no art. 1 h referncia ao princpio republicano, ao federativo, ao
democrtico e ao princpio do Estado de Direito que juntos fazem parte dos
preceitos elementares da Lei Fundamental (tambm denominados ideias
diretrizes, pois vinculam diretamente o legislador) juntamente como o Princpio
do Estado Social; por seu turno, o art. 2 dispe da separao dos poderes; os
objetivos fundamentais encontram-se no art. 3 e trata das garantias de uma
sociedade justa, livre e solidria, do desenvolvimento nacional, da erradicao
da pobreza e da proibio de discriminaes fortuitas;

b) os direitos e garantias individuais e coletivos (art 5 e ss);

c) as clusulas ptreas: a forma federativa do Estado, a separao dos


poderes e o voto direto, secreto, universal e peridico (art. 60, 4);

d) Princpios sensveis (art. 34, VII) aqueles que por sua relevncia
do ensejo interveno federal. Quando violado o rol de princpios e regras, a
Constituio permite a suspenso da autonomia federativa, denotando com
isso, o grau de relevncia (para a organizao do poder) de tais princpios em
face aos demais.

Ainda no julgamento da ADPF 33, o Ministro Gilmar Mendes sustentou


que: "No h dvida de que alguns desses preceitos esto enunciados, de
forma explcita, no texto constitucional.

Porm, no sendo um conceito restrito no se fixa to somente aos


direitos tipificados nos artigos supracitados.

Em mais uma lio, o Ministro Gilmar Mendes completa dizendo que:

211
a noo de preceito fundamental no deve estar cingida a um
determinado nmero de dispositivos indicado, vez que muitos
deles se espraiam por toda a Constituio e podem representar
mesmo a densificao desses princpios ou regras que
compem os preceitos fundamentais.

O grau de abstrao da norma tem um sinal distinto entre princpio


(maior grau de abstrao - denominado por Dworkin como princpios
Standards) e regra o que para Ducat tem carter categrico: ou isto ou aquilo.

Quanto aplicabilidade, as regras so imediatamente aplicveis aos


casos concretos, enquanto os princpios so dependentes de uma
concretizao (mesmo concentrando alta carga valorativa no tem sua eficcia
normativa afastada) porque so a base do sistema jurdico, seus fundamentos
ltimos, os responsveis pela incorporao de valores fundamentais no
sistema jurdico, so o fundamento de regras jurdicas, carregado de
idoneidade irradiante para cimentar todo o sistema constitucional, sendo essa
uma das razes de serem confundidos com os valores.

Nesse diapaso, para Pea de Moraes, os preceitos fundamentais so


aquelas normas que se situam no mais alto nvel da Constituio, referentes s
decises polticas e estruturais do Estado. Nesse sentido, haveria uma
hierarquia de valores, sendo algumas normas constitucionais mais relevantes
em relao a outras:

Possuindo sentido prprio, o termo preceito, consoante


empregado no dispositivo em referncia, inclui os princpios
fundamentais, com ttulo prprio, e outros, inseridos, tambm,
na Constituio, que veiculam decises polticas e estruturais
do Estado. Tais preceitos sintetizam o ncleo, a alma, o cerne
da Constituio. Assim, em que pese a ausncia de hierarquia
normativa entre os diversos dispositivos constitucionais, em
razo do princpio da unidade da Constituio, no h negar,
todavia, a existncia entre eles de uma hierarquia axiolgica,
isto , de uma hierarquia de valores, decorrente de notvel
relevncia que uns ostentam em face de outros.

Leciona o Ministro Gilmar Mendes:

Tendo em vista as interconexes e interdependncia dos


princpios e regras, talvez no seja recomendvel proceder-se
uma distino entre essas duas categorias, fixando-se um

212
conceito extensivo de preceito fundamental, abrangente das
normas bsicas contidas no texto constitucional.

A CF/88 utiliza-se diversas vezes da expresso princpios, porm s se


refere a preceitos fundamentais quando trata da ADPF e esta expresso
isolada s se positiva no art. 102, 1: preceito fundamental decorrente da
Constituio, de maneira expressa (forma direta) ou implcita (forma indireta) tal
como o princpio da proporcionalidade das leis; todos, porm, dela decorrentes.
Ressalta-se que o termo decorrente, expresso no texto constitucional, no
aparece no texto da Lei 9.882/99.

Vale dizer que fundamental o preceito que se apresenta


imprescindvel, basilar e/ ou inafastvel. A ideia do que fundamental est
mais prxima dos princpios do que das regras, j que aqueles so toda norma
jurdica enquanto considerada como determinante, especificando o preceito
numa direo mais particular.

O Preceito fundamental uma somatria entre uma parcela dos prprios


princpios (nem todos so preceitos fundamentais) e de regras cardeais:
direitos fundamentais, estruturao do poder poltico, ou seja, as que procedem
repartio de funes estatais compondo, v. g. a repartio de competncias
no tocante s tarefas do Estado. O ncleo essencial do sistema constitucional
forma um conjunto normativo assecuratrio, como por exemplo, o dos direitos
humanos.

Mantm-se a unidade da Constituio, mesmo elencando um rol de


normas como fundamentais, visto a unidade no comportar absoluta
assimilao igualitria entre todos os enunciados constitucionais, mas sim a
obrigao de que todos sejam efetivos.

No se pode considerar um preceito fundamental mais fundamental do


que outro, v.g. privilegiar um grupo que tenha uma determinada viso em
detrimento a outro que no comunga da mesma opinio, aplicando a axiologia
e no a deontologia, estabelecendo neste caminho a lgica da preferncia,
uma hierarquia entre comandos constitucionais, trazendo para a aplicabilidade

213
o ethos dominante, impedindo que a minoria de hoje passe a ser a maioria de
amanh.

No caso em estudo, o vocbulo fundamental fornece a conotao do


que realmente se pode identificar na Lei Fundamental, elevando os preceitos
fundamentais, portanto, ao que conforma a essncia de um conjunto
normativo-constitucional.

Como supramencionado, possvel aferir que o preceito fundamental


crucial para a propositura da ADPF. Por outro lado, impossvel afastar as
normas de Direito dos valores, cerne do preceito fundamental e encontram-se
consagrados em cada estrutura jurdica, cujo endereo natural a
Constituio. Como ensina Cappelletti: por meio de sua aplicao que se
realiza os valores essenciais da coletividade.

Pergunta-se, ento, onde, quando e quais normas (comumente


princpios e eventualmente regras) h a caracterizao de violao que trar
marcantes consequncias para o sistema jurdico como um todo?

na captura dos valores que a Suprema Corte estar apta a identificar


aquilo que o texto constitucional chama de preceito fundamental que como
norma de ndole constitucional vale-se de todo vigor que lhe prprio - no
como mero princpio ou regra, mas como norma que deliberou especificidade
alando-a ao patamar de preceito fundamental.

A unidade constitucional formada por uma identidade aberta que


engloba toda a complexidade imprescindvel para as sociedades formadas em
um real Estado Democrtico de Direito.

Segundo a lio de Celso Bastos e Alexis Vargas, a Constituio no que


diz respeito aos preceitos fundamentais imbricados ao instrumento da ADPF
tem como fulcro proteger a Nao das situaes que violentam o mais sagrado,
o mais valoroso de um sistema jurdico. Para pinar precisamente estas
situaes necessrio um trabalho doutrinrio e jurisprudencial que ir
identificar a alma, o esprito da Constituio (segundo Quintana), o ncleo
central onde residem os valores essenciais: os filosficos, morais, sociais,
jurdicos, econmicos etc., tais como os propsitos, os ideais, as finalidades, ou

214
seja, condies que inspiram, animam e fundamentam a totalidade de parte ou
do todo da lei suprema do pas.

possvel, como j dito, emaranhar o significado de preceito


fundamental com princpios, porm, aquele no se esgota no campo destes,
assim como no os contempla totalmente, pois nem todos os preceitos
fundamentais so princpios e nem todos os denominados princpios
constitucionais so preceitos fundamentais que o sero apenas nos casos que
agregarem a natureza da fundamentalidade sua condio principiolgica.

Por seu turno, uma regra pode apresentar a qualidade de preceito


fundamental quando for crucial, vital, j que algumas delas so cardeais dentro
do sistema jurdico ptrio, tais como as implementadoras de direitos humanos,
as incisivas sobre a separao dos poderes etc.

Para clarear necessrio verter uma explanao sobre os valores os


quais sero a alavanca para desvendar a carga dos preceitos fundamentais,
bem a contragosto da linha defendida por Carl Schmitt que denominava esta
importncia dada aos valores, como uma verdadeira tirania que iria
desembocar na derrocada do Estado legislativo e na instaurao do Estado
jurisdicional. Porm, tal nvel de importncia foi aceito pela grande maioria das
Constituies que assim fizeram-no permear por todas as demais leis e atos
normativos.

Destaca-se que a Constituio espanhola de 1978 traz positivados os


valores supremos, denominados tambm como decises fundamentais
superiores (as demais constituies os acolhem de maneira expressa e/ou
implcita; v. g. CF/88 que incorpora um extenso rol de valores: fundamento do
Estado positivado no art. 1 e os objetivos da Repblica disposto no art. 3, e,
os inmeros valores difusos). Por seu turno, a Constituio Alem denomina-os
Bundersverfassungsgericht e a italiana como supremos valores.

Explicita Gilmar Mendes: A vida, a possibilidade de ir e vir, a


manifestao de opinio e a possibilidade de reunio preexistem a qualquer
disciplina jurdica. Cappelletti denomina os valores supremos de rationes, os
Grndeda, ou seja, a atividade futura do Estado e da Sociedade. Pode-se

215
localiz-los claramente no Prembulo, em Dos Princpios Fundamentais, Dos
Objetivos Fundamentais e outros, tais como o da moralidade, o do devido
processo legal etc.

de tal quilate a importncia dos valores supremos que uma reforma


poderia transformar substancialmente todo o sistema jurdico, convertendo-o
em outro sistema distinto. certo que todo o princpio constitucional essencial
insere-se na noo de preceito fundamental.

Andr Ramos Tavares sustenta que a compreenso do que seriam


preceitos fundamentais passa necessariamente pela ideia de valores
constitucionais, enquanto trao comum dos preceitos fundamentais, porque a
Constituio a base na qual se encontra uma ordem inafastvel de valores
estatais, onde os valores formam o ncleo bsico e informador de todo
sistema-jurdico poltico.

Com esta pequena abordagem sobre os valores e sua importncia,


fcil aperceber-se que compreend-los, saber seu significado, prima facie
para empreg-los como norte para a determinao dos preceitos fundamentais
constitucionais.

Assevera opinio dissonante que apesar de compatveis, norma e valor


so coisas distintas j que na configurao daquela, o segundo importante
apesar de no torn-los idnticos, pois enquanto as normas seguem o cdigo
binrio do direito (lcito/ilcito, legal/ilegal, constitucional/inconstitucional), os
valores so adequados pela preferncia de cada um.

Nessa esteira, explana Habermas que normas e valores distinguem-se,


em primeiro lugar, atravs de suas respectivas referncias ao agir obrigatrio
ou teleolgico; em segundo lugar, atravs da codificao binria ou gradual de
sua pretenso de validade; em terceiro lugar, atravs de sua obrigatoriedade
absoluta ou relativa e, em quarto lugar, por meio de critrios aos quais o
conjunto de sistemas de normas ou valores deve satisfazer. Por se distinguirem
segundo essas qualidades lgicas, eles no podem ser aplicados da mesma
maneira.

216
Conclui-se que preceitos fundamentias so as regras de proceder, as
normas, os ensinamentos, as ordens, as determinaes e as prescries
bsicas, essenciais e necessrias ordem jurdica, Constituio e, por
conseguinte, ao todo da sociedade. Tambm que, sero considerados
preceitos fundamentaistodo o rol dos Direitos Humanos Fundamentais: direitos
sociais e coletivos, direitos sociais, direito de nacionalidade, direitos polticos, e
direitos relacionados existncia, organizao e participao em partidos
polticos.

O que se depreende dos pontos abordados nesse estudo que para a


compreenso de preceito fundamental, um conceito jurdico indeterminado, no
se pode enjaul-lo, cerc-lo por restries semnticas, pela literalidade das
palavras, at porque foi apercebido com o exposto que no se pode fechar o
sentido de preceito fundamental a uma identidade constitucional considerada
apenas como um hiato. Acima de tudo, preceito fundamental requer uma boa
argumentao, uma atitude interpretativa aberta a novos significados,
interpretaes e distintas concepes.

REFERNCIAS

BASTOS, Celso Ribeiro; VARGAS, Alxis G.S. Argio de descumprimento


de preceito fundamental. Revista de Direito Constitucional e Internacional.
Apud Andre Ramos Tavares, Tratado da Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental. So Paulo: Saraiva, 2011

CAPPELLETTI, Mauro. Il Controllo Giudiziario di Constituzionalit dele Leggi


nel Diritto Comparato. Apud Andre Ramos Tavares, Tratado da Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental. So Paulo: Saraiva, 2011

DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So


Paulo: Martins Fontes, 1999. Apud de FREIRE, Alonso Reis Siqueira.

FREIRE, Alonso Reis Siqueira. Arguio de descumprimento de preceito


fundamental no processo constitucional brasileiro: a abertura estrutural dos

217
parmetros e a determinao processual do objeto do instituto. 2005.
Dissertao UFMG.

GUERRA Filho Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. Apud Andre


Ramos Tavares, Tratado da Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental. So Paulo: Saraiva, 2011

Giles, Thomas Ransom. Dicionrio de Filosofia. Apud Andre Ramos Tavares,


Tratado da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental. So Paulo:
Saraiva, 2011

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Fundamental Uma Viso Crtica. Belo Horizonte. Editora Frum, 2008

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intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e
procedimental da Constituio. Trad. Filmar Ferreira Mendes. Porto Alegre.
Srgio Antnio Fabris, 1997. Apud Frederico Barbosa Gomes: Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental Uma Viso Crtica

HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. 2d.


Traduo Flvio Siebeneichler. Rio de Janeiro. Tempo Brasileiro, 2003.

MENDES, Gilmar Ferreira. Arguio de Descumprimento de Preceito


Fundamental. So Paulo: Saraiva, 2011

PAGANELLA, Marco Aurlio. Arguio de Descumprimento de Preceito


Fundamental no Contexto do Controle de Constitucionalidade. So Paulo. LTr,
2004

PEA DE MORAES, Humberto. Argio de descumprimento de preceito


fundamental: apontamentos para compreenso do tema. Apud Alonso Reis
Siqueira Freire. Arguio de descumprimento de preceito fundamental no
processo constitucional brasileiro: a abertura estrutural dos parmetros e a
determinao processual do objeto do instituto. 2005. Dissertao UFMG.

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Ramos Tavares, Tratado da Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental. So Paulo: Saraiva, 2011

218
SCHMITT, Carl. Apud Gregorio Peces-Barba, Los Valores Superiores, in Andre
Ramos Tavares, Tratado da Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental. So Paulo: Saraiva, 2011

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. So
Paulo: Malheiros, 1998. Apud Alonso Reis Siqueira Freire,.

TAVARES, Andr Ramos. Tratado da argio de descumprimento de preceito


fundamental. So Paulo: Saraiva, 2001

219
TCNICAS DE DECISO DISPOSIO DA
JURISDIO CONSTITUCIONAL E O MODELO DO
LEGISLADOR POSITIVO
Roberto Carlos Martins Pontes

Resumo: O presente artigo objetiva examinar as bases conceituais das


tcnicas postas disposio da jurisdio constitucional, bem como os riscos e
as possibilidades que seu uso traz, sobretudo o fortalecimento do paradigma
do legislador positivo. Reconhece-se a insuficincia do modelo restrito do
legislador negativo, mas tambm a ocorrncia de mpetos legiferantes
viabilizados pelas tcnicas de deciso. Conclui-se no sentido da necessria e
indispensvel implementao de mecanismos dialgicos entre os Poderes da
Repblica, de sorte que a atuao colaborativa desses Poderes possa
contribuir para a evitao de impasses institucionais.

Palavras-chaves: Separao de Poderes Legislador negativo


Legislador positivo - Tcnicas de deciso - Interpretao conforme a
Constituio Declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto
Declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade Apelo ao
legislador

Introduo

O sistema de controle de constitucionalidade previsto originalmente na


Constituio Federal de 1988 foi substancialmente alterado ao longo de sua
pouca vigncia, tanto por meio de Emendas prpria Carta, quanto por leis
ordinrias.

Parece consensual que o modelo originalmente desenhado era


insuficiente para o efetivo controle de constitucionalidade a cargo do Supremo
Tribunal Federal, mormente quando tratadas questes complexas com
impactos reais na vida nacional.

220
O dogma da nulidade da lei inconstitucional, to firme na tradio
constitucional brasileira, e fundada na doutrina norte americana the
inconstitucional statute is not law at all j no respondia satisfatoriamente os
desafios correntes.

Um marco significativo na alterao do modelo coincide com a


aprovao das leis n 9.868, de 1999, e n 9.882, de 1999, que inovaram o
processamento e o julgamento das aes previstas constitucionalmente.

O novo modelo mais robusto e parece responder s novas demandas.


Contudo, novos desafios tm se colocado:

Ter-se-ia passado da insuficincia ao excesso?

As tcnicas de deciso postas disposio da Jurisdio Constitucional


estariam favorecendo o papel de legislador positivo do Supremo?

despiciendo repisar que a Constituio Federal no autoriza o Poder


Judicirio a decidir sobre opes polticas decididas legitimamente por outros
Poderes, mas , por outro lado, inegvel que h substancial espao para a
criao normativa pelo Supremo, e os fatos esto a demonstrar tal afirmao.

Nesse contexto, cabe academia promover um exame cauteloso das


bases conceituais do modelo utilizado pelo Supremo no exerccio da jurisdio
constitucional, identificar possveis distores e oportunidades de
aperfeioamento desse modelo.

, pois, de suma importncia, especialmente no contexto brasileiro,


estudar e propor medidas alternativas de modo a favorecer mecanismos
dialgicos e colaborativos entre os Poderes, substituindo impasses
institucionais e disputas polticas por reais avanos para nossa sociedade.

Ao longo do presente artigo, examinaremos as bases conceituais das


principais tcnicas de deciso empregadas em Cortes Constitucionais mundo
afora, com foco especial na Interpretao Conforme a Constituio, em face de
seu campo aberto criao normativa.

221
2. O Poder Constituinte permanente do Supremo e a Separao
dos Poderes

Com razovel frequncia, membros da Suprema Corte brasileira


reafirmam a existncia de um poder de formulao nsito aos trabalhos de
guarda da Constituio. Foi o que fez recentemente o decano da Corte,
ministro Celso de Mello, em seu voto na apreciao de Mandado de Segurana
que pleiteava a concesso da ordem para que a Cmara dos Deputados
empossasse suplentes de Deputados Federais em face de suposta quebra de
fidelidade partidria.

Afirmou o ministro em seu voto184, enaltecendo o magistrio de


Francisco Campos:

preciso ter em perspectiva que o exerccio da jurisdio


constitucional, por esta Suprema Corte, tem por objetivo
preservar a supremacia da Constituio, o que pe em
evidncia a dimenso essencialmente poltica em que se
projeta a atividade institucional do Supremo Tribunal Federal
compreendida a expresso dimenso poltica em seu
sentido helnico (...) -, pois, no processo de indagao
constitucional, reside a magna prerrogativa outorgada a esta
Corte de decidir, em ltima anlise, sobre a prpria
substncia do poder.
Da a precisa observao de FRANCISCO CAMPOS (Direito
Constitucional, vol. II/403, 1956, Freitas Bastos), cujo
magistrio enfatiza, corretamente, que, no poder de
interpretar, inclui-se a prerrogativa de formular e de revelar o
prprio sentido do texto constitucional. que - segundo a lio
desse eminente publicista - O poder de interpretar a
Constituio envolve, em muitos casos, o poder de
formul-la. A Constituio est em elaborao permanente
nos Tribunais incumbidos de aplic-la (...). Nos Tribunais
incumbidos da guarda da Constituio, funciona, igualmente, o
poder constituinte. (grifos no original).

Teria perdido a fora e o sentido o princpio da separao dos


Poderes, que na Constituio brasileira integra o seu ncleo
imodificvel? Seria necessrio revisitar Montesquieu?

184
STF MS 26.603 trecho do voto do ministro Celso de Mello.

222
No sculo XVIII, Montesquieu ressaltou a importncia da diviso de
poderes como uma garantia da liberdade do cidado. Tinha em conta, na
verdade, mais um preceito de arte poltica do que um princpio jurdico 185. A
ideia central no era a separao dos Poderes, em si, mas a inibio de um
pelo outro de forma recproca.

Nesse contexto, o prprio Montesquieu pregava a necessria


neutralidade do Poder Judicirio. Dizia ele: dos trs poderes mencionados, o
de julgar em certo modo nulo. Com efeito, a neutralizao do Judicirio era
uma importante pea na engrenagem do Estado burgus, ao longo de todo o
sculo XIX. Esse papel instrumental do juiz visava, em ltima anlise, um
ambiente de paz social, com segurana jurdica, entendida como um resultado
previsvel e coerente obtido a partir da aplicao imparcial e serena da lei.

Tal situao sofreu modificaes no Estado Social, no seio do qual


nasceram as liberdades positivas, que reafirmavam as vrias dimenses da
igualdade, sobretudo a igualdade nas condies de acesso plena cidadania.
Esse contexto afetou consideravelmente a funo do Judicirio que passou a
ter responsabilidade na concretizao das promessas. Assim, houve, de certa
forma, uma politizao do juiz, afinal o juiz no um funcionrio da burocracia
estatal, mas, um agente do poder estatal.

Essa leitura coincide com a superao do tratamento dos juizes como


bocas da lei (la bouche qui prononce les paroles de la loi), prprio da escola
da exegese. Evidentemente, no estamos a tratar desse contexto. Hans
Girard186, publicou, em 1982, um livro de ttulo sugestivo Despedindo-se de
Montesquieu, no qual afirma que o princpio da diviso de poderes no tem
hoje a mesma relevncia de outras pocas.

185
FERRAZ Jr. Trcio Sampaio. O Judicirio frente diviso dos poderes: um princpio em
decadncia? . Revista USP.
186
GIRARD, Hans. Apud FERRAZ. Op. cit.

223
2.1 A superao do modelo clssico de separao de Poderes
e da teoria do legislador negativo

H que se concordar com a mudana de significao do princpio, mas


no h como discordar de sua utilidade quando trata da vigilncia mtua, no
sentido de impedir excessos.

Evidentemente, no se defende o modelo esttico no qual o juiz no


pode, em nenhuma hiptese, cruzar a fronteira e criar normas, com receio de
atentar contra a soberania popular.

A jurisdio constitucional vive, pois, um novo e dinmico contexto,


deslocada que foi da seara negativa do Estado liberal (aspecto das liberdades
pblicas) para a seara positiva, tpica do Estado social.

nesse contexto positivo que surgem as novas categorias, institutos e


tcnicas da jurisdio constitucional, para alm da teoria do legislador
negativo. So exemplos dessas tcnicas a interpretao conforme a
Constituio e a modulao de efeitos temporais da declarao de
inconstitucionalidade.

Andr Ramos Tavares enftico em apontar a necessidade de


superao do paradigma do legislador negativo por pura incompatibilidade
com as novas tcnicas que se exige da jurisdio constitucional. Assim, afirma
Tavares187:

A superao da teoria do legislador negativo , portanto, no


apenas um capricho acadmico, mas uma imposio
decorrente da evoluo ocorrida na realidade (inclusive
normativo-constitucional, mas tambm jurisprudencial) da
Justia Constitucional. Impe-se a tarefa doutrinria de
aprimorar conceitos, institutos e a prpria teoria subjacente
atuao cada vez mais sensvel da Justia Constitucional. A
manuteno de uma teoria de separao rigorosa entre
Poderes servir apenas para mascarar uma realidade
totalmente diversa, formando-se uma teoria desajustada e

187
TAVARES, Andr Ramos. A inconsistncia do Tribunal Constitucional como legislador
negativo em face de tcnicas avanadas de deciso da Justia Constitucional. In: Revista
Brasileira de Estudos Constitucionais (RBEC). Belo Horizonte: Ed. Frum. n 15, jul/ago 2010,
p. 119.

224
incompleta em sua funo de oferecer respostas adequadas s
dificuldades emergentes do modelo.
(...)

Assim, as tcnicas de deciso prprias da Justia


Constitucional, como a chamada interpretao conforme a
Constituio, ou as chamadas sentenas aditivas,
manipulativas e interpretativas, assim, como a chamada
declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade
so tcnicas que abandonam por completo e abertamente o
contexto no qual se falava de um mero legislador negativo.

Por bvio, no se est a defender a atuao de um livre e descontrolado


legislador positivo judicial, cujas decises contemplem exclusivamente
opes polticas.

No custa lembrar, no faz muito tempo, que o prprio STF fez meno
expressa aos paradigmas de legislador negativo e positivo no julgamento da
ADI 1.822/DF188. Nesse julgamento, da relatoria do ministro Moreira Alves, a
inconstitucionalidade da norma no foi declarada por entender o STF que
acolher o pedido significaria sua indevida atuao como legislador positivo:

Quanto ao primeiro pedido alternativo sobre a


inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 9504/97
impugnados, a declarao de inconstitucionalidade, se acolhida
como foi requerida, modificar o sistema da Lei pela alterao
do seu sentido, o que importa sua impossibilidade jurdica, uma
vez que o Poder Judicirio, no controle de constitucionalidade
dos atos normativos, s atua como legislador negativo e no
como legislador positivo.

Somos, na verdade, contrrios ao manejo das tcnicas de deciso


postas disposio da Jurisdio Constitucional com o objetivo de contornar
as limitaes ao mpeto legiferante das Cortes.

Especialmente nas questes de carter poltico, seria importante haver,


por parte da Suprema Corte, especial deferncia ao legislador. A nosso ver, o
STF j trilhou, equivocadamente, o caminho da interferncia excessiva. Mais
adiante, no exame de casos concretos, trataremos dessa questo.

188
ADI 1.822DF Julgamento: 25/6/1998 DJ: 10/12/1999 - Tribunal Pleno
http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=1822&processo
=1822

225
3. As tcnicas de deciso

Superadas as vises clssicas e estticas de separao de Poderes,


bem como o paradigma do legislador negativo, necessrio reconhecer a
ocorrncia de excessos, bem como a inexistncia de mecanismos de controle
(afora a autoconteno).

Quanto mais bem compreendidas forem as bases conceituais das


tcnicas de deciso, mais prximos estaremos do aperfeioamento do sistema.
Passemos ao exame das tcnicas de deciso postas disposio pelo prprio
legislador jurisdio constitucional.

A categorizao das tcnicas de deciso no se apresenta uniforme na


doutrina. Faremos, nesse artigo, uso da classificao proposta por Meyer 189:

Sentenas interpretativas: intepretao conforme a Constituio e a


declarao de nulidade sem reduo de texto;

Sentenas modificativas: aditivas e substitutivas;

Sentenas transitivas: sentenas de modulao temporal, declarao


de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade e o apelo ao legislador (lei
ainda constitucional).

3.1 Sentenas Interpretativas

Genericamente, o propsito das sentenas interpretativas a limitao


ou a restrio do mbito normativo da norma sujeita ao controle de
constitucionalidade. Passemos s espcies:

189
MEYER, Emlio Peluso Neder. A Deciso no Controle de Constitucionalidade. So Paulo:
Mtodo, 2008. (Coleo Professor Gilmar Mendes; 9). p. 40. .

226
3.1.1 Interpretao conforme a Constituio

O emprego dessa tcnica visa a estabelecer uma interpretao que seja


compatvel com a Constituio, evitando uma declarao de
inconstitucionalidade.

Na Europa, a primeira deciso que aplicou a tcnica de interpretao


conforme Constituio ocorreu em 1953, pelo Tribunal Constitucional alemo.

Ao contrrio do que ocorre no direito brasileiro, que possui previso legal


dessa tcnica (art. 28 da Lei n 9.868/1999), seu emprego na Alemanha
decorre de mera construo jurisprudencial. Em outras naes europeias, tais
como Itlia, Espanha e Portugal, tambm largo seu emprego.

A tcnica da interpretao conforme a Constituio tambm, por


vezes, utilizada pela Suprema Corte Norte Americana (constitutional
avoidance). Segundo Tavares190, citado por Meyer, seu uso visto como uma
forma de reverenciar o legislador democrtico, utilizando com parcimnia o
poder de fulminar as leis.

No Brasil, antes mesmo de ter sido formalmente incorporada ao


ordenamento jurdico, o STF j admitia seu uso.

No julgamento da Representao n 1.417-DF191, de relatoria do ministro


Moreira Alves, ocorrido em 9/12/1987, j se fez uso da tcnica. Observemos
que a Ementa (abaixo transcrita) aborda duas questes relevantes: uma j
tratada nesse artigo o paradigma do legislador negativo - e a questo do
limite da tcnica.

O PRINCPIO DA INTERPRETAO CONFORME A


CONSTITUIO (VERFASSUNGSKONFORME
AUSLEGUNG) E PRINCPIO QUE SE SITUA NO MBITO DO
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE, E NO APENAS
SIMPLES REGRA DE INTERPRETAO. A APLICAO
DESSE PRINCPIO SOFRE, POREM, RESTRIES, UMA
VEZ QUE, AO DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DE
UMA LEI EM TESE, O S.T.F EM SUA FUNO DE CORTE

190
TAVARES, Andr Ramos. Apud MEYER, Emlio Peluso Neder. Fronteiras da hermenutica
constitucional, p. 136.
191
http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2803880/representacao-rp-1417-df-stf

227
CONSTITUCIONAL - ATUA COMO LEGISLADOR NEGATIVO,
MAS NO TEM O PODER DE AGIR COMO LEGISLADOR
POSITIVO, PARA CRIAR NORMA JURDICA DIVERSA DA
INSTITUIDA PELO PODER LEGISLATIVO. POR ISSO, SE A
NICA INTERPRETAO POSSIVEL PARA
COMPATIBILIZAR A NORMA COM A CONSTITUIO
CONTRARIAR O SENTIDO INEQUIVOCO QUE O PODER
LEGISLATIVO LHE PRETENDEU DAR, NO SE PODE
APLICAR O PRINCPIO DA INTERPRETAO CONFORME A
CONSTITUIO, QUE IMPLICARIA, EM VERDADE,
CRIAO DE NORMA JURDICA, O QUE E PRIVATIVO DO
LEGISLADOR POSITIVO.

3.1.1.1 Aplicao

No deve a Corte Constitucional declarar a inconstitucionalidade da


norma impugnada, mas apenas indicar a interpretao, dentre as vrias
possveis, que considerada compatvel com a Constituio.

Assim, a Corte para salvar a norma afirma que ela constitucional


desde que seja interpretada da forma indicada.

Dimitri Dimoulis192 afirma que a interpretao conforme cria um


adendo norma, uma declarao interpretativa, incorporando a interpretao
correta ao texto.

No tocante declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade


da norma, depender do caminho adotado pela deciso: se adotada uma
intepretao consentnea com a Constituio, fazendo uso de adendos do tipo
desde que, a norma dever ser declarada constitucional. Caso a Corte aponte
intepretaes incompatveis com a Constituio, dever haver a declarao de
inconstitucionalidade parcial. No havendo interpretaes consoantes Carta,
ser incabvel a intepretao conforme.

Em sntese, Dimoulis apresenta duas verses para a tcnica. A verso


negativa, quando a Corte exclui uma ou mais interpretaes, conferindo ampla
liberdade ao aplicador da lei para as situaes admitidas. E a verso positiva,
em que a Corte aponta a interpretao correta, limitando o grau de liberdade do

192
DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Curso de Processo Constitucional. So Paulo: Atlas,
2011. p.268.

228
aplicador. A verso negativa seria a mais adequada viso clssica da
Separao de Poderes.

3.1.1.2 Os limites da Interpretao conforme a Constituio

Importantssima questo que se coloca o estabelecimento de limites


para a utilizao da tcnica de interpretao conforme a Constituio.

Destacam-se dois limites:

No contrariar o texto da lei;

Observar a finalidade pretendida pelo legislador.

Evidentemente, no seria razovel lanar mo de uma interpretao


contra legem para salvar a lei. Gilmar Mendes193 assevera:

(...) no se deve conferir a uma lei com sentido inequvoco


significao contrria assim como no se devem falsear os
objetivos pretendidos pelo legislador.

A questo no simples. Mesmo o Tribunal Constitucional alemo


procurando reconhecer a existncia de limites, Mendes194 noticia casos em que
houve inobservncia de tais limites:

Fica evidente, pois, que o Bundesrverfassungsgericht, muitas


vezes no confere maior valor ao significado histrico da lei e
sua expresso literal, outorgando norma sentido contrrio
quele pretendido pelo legislador, o que acaba por impor
Administrao o dever de aplicar a lei com o sentido diverso do
originrio. A proteo que se pretende assegurar vontade do
legislador converte-se, assim, no seu contrrio.

3.1.1.3 Aplicabilidade a Emendas Constitucionais

A princpio, no vislumbramos maiores incoerncias na aplicabilidade da


tcnica da interpretao conforme a Constituio a espcies normativas
distintas da lei ordinria, tais como Emendas Constituio.

193
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 290.
194
MENDES, Gilmar. Op. Cit. 2005. p. 263.

229
O prprio Supremo j teve oportunidade de decidir desse modo. Foi no
caso da julgamento da ADI n 3.685/DF, que discutia a constitucionalidade do
art. 2 da Emenda Constitucional n 52, de 2006, que pretendia afastar
qualquer limitao ao regime de coligaes partidrias, o qual havia sofrido, por
deciso infralegal do Tribunal Superior Eleitoral, a menos de um ano da
eleio, a imposio de observncia de vinculao da coligao partidria nas
esferas da Federao, situao conhecida como vertizalizao das
coligaes. Entendera a Corte Superior eleitoral, naquela ocasio, que o
carter nacional dos partidos polticos (CF/88; art. 17, I) obrigaria tal
vinculao, o que rompeu uma slida jurisprudncia, a poucos meses da
eleio. Tal fato causou considervel e indesejvel turbulncia no processo
eleitoral.

O Congresso Nacional, por sua vez, reagiu quatro anos depois


aprovando a EC n 52, de 2006, para conferir a mais ampla liberdade aos
partidos polticos a fim de que estabelecessem o regime de coligaes
proporcionais ou majoritrias de acordo com suas estratgias polticas
nacionais e locais.

Ocorre que a Emenda Constituio, da mesma forma que o ato


infralegal do TSE, foi promulgada a menos de um ano do pleito de 2006. O STF
decidiu, valendo-se da tcnica da interpretao conforme, que a Emenda
Constituio tambm deveria se submeter ao princpio da anualidade (CF/88;
art. 16).

Assim, consideramos superada a questo sobre a aplicabilidade da


tcnica de interpretao conforme a Constituio a espcies normativas
distintas da lei ordinria, especialmente a Emenda Constituio.

"A inovao trazida pela EC 52/2006 conferiu status


constitucional matria at ento integralmente regulamentada
por legislao ordinria federal, provocando, assim, a perda da
validade de qualquer restrio plena autonomia das
coligaes partidrias no plano federal, estadual, distrital e
municipal. Todavia, a utilizao da nova regra s eleies
gerais que se realizaro a menos de sete meses colide com o
princpio da anterioridade eleitoral, disposto no art. 16 da CF,
que busca evitar a utilizao abusiva ou casustica do processo
legislativo como instrumento de manipulao e de deformao
do processo eleitoral (ADI 354, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ

230
de 12-2-1993). Enquanto o art. 150, III, b, da CF encerra
garantia individual do contribuinte (ADI 939, Rel. Min. Sydney
Sanches, DJ de 18-3-1994), o art. 16 representa garantia
individual do cidado-eleitor, detentor originrio do poder
exercido pelos representantes eleitos e a quem assiste o
direito de receber, do Estado, o necessrio grau de segurana
e de certeza jurdicas contra alteraes abruptas das regras
inerentes disputa eleitoral (ADI 3.345, Rel. Min. Celso de
Mello). Alm de o referido princpio conter, em si mesmo,
elementos que o caracterizam como uma garantia fundamental
oponvel at mesmo atividade do legislador constituinte
derivado, nos termos dos arts. 5, 2, e 60, 4, IV, a burla ao
que contido no art. 16 ainda afronta os direitos individuais da
segurana jurdica (CF, art. 5, caput) e do devido processo
legal (CF, art. 5, LIV). A modificao no texto do art. 16 pela
EC 4/1993 em nada alterou seu contedo principiolgico
fundamental. Tratou-se de mero aperfeioamento tcnico
levado a efeito para facilitar a regulamentao do processo
eleitoral. Pedido que se julga procedente para dar
interpretao conforme no sentido de que a inovao trazida
no art. 1 da EC 52/2006 somente seja aplicada aps decorrido
um ano da data de sua vigncia." (ADI 3.685, Rel. Min. Ellen
Gracie, julgamento em 22-3-2006, Plenrio, DJ de 10-8-2006.)

3.1.1.4 Efeito vinculante aplicvel?

Meyer enxerga riscos de engessamento na aplicao do efeito


vinculante s decises tomadas com base na tcnica da interpretao
conforme Constituio. Para Meyer195, outras Cortes e juzes ordinrios
deveriam poder realizar interpretaes diversas das que fez o Supremo, e
ainda assim, serem consideradas constitucionais.

Lnio Streck196 compartilha a mesma opinio:

Sendo a interpretao conforme a Constituio uma forma


adaptativa corretiva, e por vezes, criadora de novos sentidos,
e, portanto dela no resulta a expuno da lei do ordenamento,
mas ao contrrio, recupera-se sob uma nova forma, uma
deciso em sede de controle concentrado que adota
interpretao conforme, no pode ter efeito vinculante! Nesse
sentido a avaliao de Jorge Miranda definitiva: Se o Tribunal
no concluir pela existncia de inconstitucionalidade com base
em certa interpretao conforme a Constituio, esta no
obriga nenhum tribunal ou nenhuma autoridade e, assim, pode

195
MEYER, Emlio P. N. Op. Cit. p. 62.
196
STRECK, Lnio. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. p. 619.

231
uma interpretao no querida pelo Tribunal vir a ser adotada
na prtica por outro tribunal ou por juzes ordinrios.

Dimoulis197, por sua vez, no considera relevante o risco de


engessamento interpretativo em razo do efeito vinculante. Entende que nada
impediria o STF de rever, no futuro, sua posio, declarando inconstitucional
norma inicialmente submetida interpretao conforme ou declarando-a
irrestritamente constitucional, j que suas decises no fazem coisa julgada
material.

Alinhamo-nos, nessa questo, com Meyer e Streck, no sentido de que


deveria ser inaplicvel o efeito vinculante, previsto no pargrafo nico do artigo
28 da Lei n 9.868, de 1999.

3.1.1.5 Caso PSD distribuio do direito de antena entre


partidos. Exemplo de deciso contra legem.

Um dos efeitos colaterais da deciso do STF e TSE sobre fidelidade


partidria ainda que justificvel sob o argumento da violao ao princpio
democrtico, o qual pressupe a existncia de oposio poltica, que, no
contexto da poca, estava a sofrer cooptao de agremiaes governistas -, foi
a instituio de verdadeiras janelas de infidelidade.

A Resoluo TSE n 22.610198 consignou como justa causa para


desfiliao partidria a migrao do eleito para um partido novo. A partir da,
vislumbrou-se uma verdadeira janela para romper o engessamento das foras
polticas provocado pela deciso.

197
DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Op. Cit. p. 270.
198
Art. 1 - O partido poltico interessado pode pedir, perante a Justia Eleitoral, a decretao
da perda de cargo eletivo em decorrncia de desfiliao partidria sem justa causa.
1 - Considera-se justa causa:
I) incorporao ou fuso do partido;
II) criao de novo partido;
III) mudana substancial ou desvio reiterado do programa partidrio;
IV) grave discriminao pessoal.

232
Ocorre que o partido criado no decorrer da legislatura (PSD - Partido
Social Democrtico) com fulcro na Resoluo do TSE no atendia os
critrios legais de repartio proporcional de recursos de propaganda eleitoral,
restando impedido de participar da distribuio. O critrio legal para diviso do
tempo de rdio e televiso, e dos recursos do Fundo Partidrio o resultado
obtido nas urnas nas ltimas eleies para a Cmara dos Deputados.

A soluo dada pelo legislador para esvaziar o transfuguismo observado


anos antes no Congresso Nacional foi justamente fixar a composio das
bancadas na data das eleies como fator de definio da distribuio dos
recursos entre as legendas. Eventuais transferncias no transcurso da
legislatura no interferiam nos clculos.

Ora, a deciso do Supremo no contava com esse efeito colateral.


Buscava-se a moralizao dos costumes polticos com a incluso forada das
regras de fidelidade partidria, mas acabou-se criando um grave imbrglio.

A lei n 9.504, de 1997, que na ADI 1.822 no foi alterada em face de o


STF no se considerar um legislador positivo, acabou sendo anos mais tarde,
pelo mesmo STF, agora na ADI 4.430.

O que dizia a lei (art. 47):

2 Os horrios reservados propaganda de cada eleio, nos


termos do pargrafo anterior, sero distribudos entre todos os
partidos e coligaes que tenham candidato e representao
na Cmara dos Deputados, observados os seguintes critrios :
I - um tero, igualitariamente;
II - dois teros, proporcionalmente ao nmero de
representantes na Cmara dos Deputados, considerado, no
caso de coligao, o resultado da soma do nmero de
representantes de todos os partidos que a integram.
3o Para efeito do disposto neste artigo, a representao de
cada partido na Cmara dos Deputados a resultante da
eleio.

O que disse o STF na ADI 4.430, por meio do uso da interpretao


conforme:

dar interpretao conforme a Constituio ao inciso II do 2


do art. 47, com o fim de assegurar aos partidos novos, criados
aps a realizao de eleies para a Cmara dos Deputados, o
direito de acesso proporcional aos 2/3 do tempo destinado

233
propaganda eleitoral no rdio e na televiso, considerada a
representao dos deputados federais que migrarem
diretamente dos partidos pelos quais tiverem sido eleitos
para a nova legenda na sua criao.

Na verdade, a deciso do STF foi claramente contra legem, tendo em


vista que a literalidade da lei e a inteno do legislador era que o critrio
definidor fosse fixado, temporalmente, na data da eleio, e no no decorrer da
legislatura, justamente para resguardar as composies das bancadas. Pois
bem, o STF, valendo-se da interpretao conforme, decidiu que as bancadas
deveriam ser aferidas ao longo da legislatura.

A nosso ver, houve, nesse caso, clara violao aos parmetros


doutrinrios limitadores da tcnica de interpretao conforme Constituio.

3.1.2 Declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo


de texto

Trata-se de uma outra modalidade das chamadas sentenas


interpretativas. Ao empregar essa tcnica, a Corte Constitucional deve julgar
procedente o pedido de inconstitucionalidade, em face do reconhecimento da
inconstitucionalidade da aplicao da norma em situao especfica.

Como a prpria denominao da tcnica deixa claro, no h eliminao


de trechos da norma. Por questes nsitas prpria redao, a eliminao dos
excertos poderia afetar o texto em situaes de constitucionalidade.

Em uso na Alemanha desde 1954, as decises que empregam essa


tcnica costumam ostentar a expresso desde que (soweit) na introduo.

Na verdade, h fortes semelhanas entre a declarao de


inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto e a prpria interpretao
conforme a Constituio. Em comum, h o fato de que nenhum dispositivo legal
afetado. O texto continua inclume, sob o aspecto formal, em decorrncia da
aplicao das duas tcnicas.

234
Uma diferena conceitual, para Dimoulis199, consiste em que a
interpretao conforme censura certas possibilidades de interpretao
(premissa maior do silogismo jurdico), enquanto a declarao de
inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto se atm s hipteses de
aplicao (premissa menor do silogismo), j considerada resolvida a
interpretao da premissa maior.

Como exemplo prtico podem-se mencionar os casos de dispositivos


que estabelecem a entrada em vigor de uma lei tributria ou eleitoral
submetidas a uma vacatio legis obrigatria. Ora, no h dvidas sobre a lei em
si, mas apenas quanto s hipteses de entrada em vigor. Esse seria o caso de
declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto e no de
interpretao conforme.

3.2 Sentenas Modificativas

Tambm referidas como manipulativas (sem qualquer contedo negativo


associado ao termo), dividem-se em sentenas aditivas e modificativas.

Com larga utilizao na Itlia, o emprego dessa tcnica leva a Corte a


inserir uma disposio na norma incompleta com vista a sanar a
inconstitucionalidade.

Vale mencionar, a ttulo de exemplo, o clssico caso em que o STF


determinou a aplicao da lei de greve do setor privado aos movimentos
protagonizados por servidores pblicos, cuja lei especfica jamais foi editada
pelo Congresso Nacional.

Em que pese se tratar de denso e instigante tema, no abordaremos as


sentenas modificativas (manipulativas) no presente artigo.

199
DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Op. Cit. p. 272.

235
3.3 Sentenas Transitivas

Nesse captulo, trataremos dos efeitos temporais de decises de


inconstitucionalidade, da declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de
nulidade e do apelo ao legislador.

3.3.1 Efeitos temporais.

O caso Linkletter vs. Walker (381 US 618 1965), decidido pela


Suprema Corte do Chief Justice Earl Warren o caso clssico de superao do
dogma da nulidade absoluta, no qual uma lei inconstitucional j nasce morta,
levando ao fortalecimento das sentenas de modulao temporal.

Razes de segurana jurdica e de racionalidade do sistema judicial


parecem impor a necessidade do uso de tais tcnicas. Em que pese o uso
parcimonioso, as possibilidades de cometimento de arbitrariedade so
considerveis. As contradies com o caso Mapp vs. Ohio (367 U. S. 643)
ilustram bem essa questo.

No caso brasileiro, o art. 27 da Lei n 9.868, de 1999, a modulao de


efeitos contm expressa previso.

O contexto brasileiro particularmente rico em casos nos quais se


aplicou essa tcnica, tanto no controle concentrado quanto no controle difuso.
O tema comporta um estudo especfico e aprofundado.

3.3.2 Declarao de Inconstitucionalidade sem pronncia de


nulidade

Por meio dessa tcnica, a Corte Constitucional reconhece a


inconstitucionalidade de uma norma, mas no a retira, de imediato, do
ordenamento jurdico. A justificativa para essa separao entre
inconstitucionalidade e nulidade o fato de que a retirada da norma poderia
resultar em maior prejuzo do que a prpria lei considerada inconstitucional.

236
Nesse caso, diferentemente do apelo ao legislador, de que trataremos a
seguir, aqui h verdadeira declarao de inconstitucionalidade.

Em geral, nesses casos, est em questo a violao ao princpio da


igualdade, carssimo em termos constitucionais. Mendes200 definitivo em sua
explicao:

A Corte Constitucional reconhece a legitimidade da aplicao


provisria da lei inconstitucional se razes de ndole
constitucional, em particular, motivos de segurana jurdica,
tornam imperiosa a vigncia temporria da lei inconstitucional,
a fim de que no surja nessa fase intermediria, situao ainda
mais distante da vontade constitucional do que a
anteriormente existente.

O caso do salrio mnimo brasileiro, cujos valores so fixados de modo


insuficiente, emblemtico, pois a suspenso da lei agravaria a situao.

H outro exemplo interessante e recente. O STF, em 2010, declarou a


inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n 62, de 1989, que
trata da diviso dos recursos do Fundo de Participao dos Estados (FPE).
Nessa deciso (ADI 875, ADI 1987, ADI 3243 e 2727), foi reconhecida a
inconstitucionalidade por omisso parcial, mas no houve a pronncia da
nulidade da norma, sendo mantida sua vigncia por dois exerccios.

O Supremo considerou razovel o prazo de dois anos para que o


Congresso Nacional revisitasse o tema e estabelecesse os novos critrios de
diviso de recursos201.

Ocorre que o prazo exauriu-se e o Congresso Nacional no editou a


nova norma. Desse contexto, exsurgem vrias questes: Em 2013, far-se- a
distribuio de recursos aos Estados membros com base na norma antiga?
exigvel um novo pronunciamento do Supremo sobre a matria?

A nosso ver, o caso se assemelha ao momento da apreciao da


matria pela Corte. Ora, haver maior prejuzo para os Estados com a no

200
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional . p. 257.
201
Embora tivesse o prazo de 35 meses para produzir uma nova legislao sobre o tema, o
Congresso Nacional no o fez, deixando exaurir o prazo no qual o STF considerou razovel
para manter a lei, embora inconstitucional, em vigor.

237
aplicao da norma considerada inconstitucional, sobretudo aqueles que mais
dependem desses recursos. Sem dvida, o prejuzo seria maior do que a
distribuio realizada sob as regras antigas.

A situao afigura-nos assaz complexa, pois houve uma efetiva


declarao de inconstitucionalidade e a no-pronncia de nulidade foi
acompanhada de um prazo (visto que no se tratou de mero apelo ao
legislador). A rigor, aps o prazo conferido, a norma foi excluda do
ordenamento jurdico.

Ainda que esse prazo tenha sido estabelecido pelo Supremo em um


contexto de ampla discricionariedade judicial, esse caso pode representar um
divisor de guas na tcnica de estabelecimento de prazos para o Parlamento.
No h dvida quanto existncia de um verdadeiro impasse institucional.
fato, portanto, que o modelo de estabelecimento de prazos para o Congresso
Nacional no tem sido efetivo na soluo das questes.

Nessa questo especfica do FPE, h de se reconhecer que o STF no


se arvorou a estabelecer novos critrios de distribuio de recursos o que
seria naturalmente uma funo poltica -, mas limitou-se fixao de um prazo.
Ainda assim, no foi atendido pelo Congresso.

Constata-se, nesse caso, a injustificvel falha do Poder Legislativo em


sua funo precpua legislar.

3.3.3 Apelo ao legislador

O apelo ao legislador tambm se insere como uma tcnica pertencente


ao gnero das sentenas intermedirias. Por meio dela, a Corte reconhece a
constitucionalidade da norma, mas adverte o legislador de que so necessrios
ajustes, que se no realizados a tempo resultar numa inconstitucionalidade.
Em outras palavras, h um processo de inconstitucionalizao ou uma
declarao de lei ainda constitucional.

Um exemplo de apelo ao legislador, que, na verdade, constitui um obiter


dictum, tendo em conta que no integra a parte dispositiva da deciso, ocorreu

238
no Mandado de Segurana n 30.260-DF, no qual se discutiu a ordem de
preenchimento das vagas pela suplncia dos Deputados Federais se pela
ordem partidria da agremiao do titular ou pela ordem estabelecida conforme
o resultado eleitoral da coligao.

Nesse julgamento, o ministro Gilmar Mendes afirmou:

A coligao um elemento de debilitao do sistema


partidrio. (...) A situao da coligao ainda constitucional,
mas sinalizo que ela est em processo de
inconstitucionalizao, decorrente da opo que fizemos em
torno da infidelidade partidria.

3.3.3.1 Efeitos do Apelo ao legislador

Em primeiro lugar, o apelo ao legislador deve ser visto como uma


admoestao, no sentido de um aviso, de um alerta ou de uma exortao, e
no da reprimenda ou da censura.

Em segundo lugar, o apelo, juridicamente, no equivale a uma


declarao de inconstitucionalidade por omisso, de sorte que a omisso do
legislador em atender o apelo da Corte no implica o reconhecimento
automtico da inconstitucionalidade.

Nesse caso, torna-se indispensvel um novo pronunciamento da Corte.

Concluso

Ao mesmo tempo em que se deve reconhecer a insuficincia do modelo


originalmente concebido pela Constituio Federal de 1988, sobretudo porque
fundado no paradigma do legislador negativo, foroso reconhecer a
existncia de excessos legiferantes suscitados pelas tcnicas criadas a partir
da atualizao legislativa de 1999.

Especificamente na seara poltico-eleitoral, tem-se verificado excessos,


que so acompanhados, por certo, das melhores intenes, mas trata-se de
uma rea sensvel, onde deveria haver maior deferncia s opes do
legislador.

239
Importante destacar que no se busca a insurgncia contra uma outra
tcnica, nem se pe em cheque a estrutura de controle de constitucionalidade
prevista constitucionalmente, mas vislumbramos espao para aperfeioamento
do sistema, dotando-o de mecanismos dialgicos e favorecendo um ambiente
colaborativo entre os Poderes, substituindo a disputa de Poder por avanos
sociais.

De qualquer forma, a atuao efetiva na esfera de atuao tpica de


cada um dos Poderes indispensvel. Se o Congresso Nacional no atuar
quando exortado a legislar, tarefa na qual estaria exercendo plenamente sua
competncia, no haveria justificativa aceitvel para uma alegada usurpao
de funo pelo Judicirio.

Situao diversa ocorre quando o Judicirio cria normas e provoca o


Congresso Nacional a reagir mediante a aprovao de uma nova lei ou de uma
Emenda Constitucional, que exige aprovao de sessenta por cento de seus
membros, em dois turnos, em cada Casa.

Referncias:

ACKERMAN, BRUCE. A Nova Separao de Poderes. Rio de Janeiro: Ed.


Lumen Jris, 2009.

DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Curso de Processo Constitucional.


Controle de constitucionalidade e remdios constitucionais. So Paulo: Atlas,
2011. FGV.

FERRAZ Jr., Trcio Sampaio. O Judicirio frente diviso dos poderes: um


princpio em decadncia?

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. O controle abstrato de


normas no Brasil e na Alemanha. So Paulo: Saraiva, 4 edio, 2004.

______________. Estado de Direito e Jurisdio Constitucional. 2002-2010.


So Paulo: Saraiva, 2012. Srie IDP.

______________ e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito


Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2012, 7 edio. Srie IDP.
240
MEYER, Emlio Peluso Neder. A Deciso no Controle de Constitucionalidade.
So Paulo: Mtodo, 2008. Coleo Professor Gilmar Mendes;9.

QUEIROZ, Cristina. Interpretao Constitucional e Poder Judicial. Coimbra


Editora: 2000.

STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Uma Nova


Crtica do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn. The Global Expansion of Judicial Power.


New York University Press. New York. 1997.

TAVARES, Andr Ramos. A Inconsistncia do Tribunal Constitucional como


legislador negativo em face de tcnicas avanadas de deciso da Justia
Constitucional. In: Revista Brasileira de Estudos Constitucionais (RBEC). Belo
Horizonte: Ed. Frum. N 15, jul/ago 2010.

241
EVOLUO DO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS NAS
CONSTITUIES DO BRASIL
. Tito Souza do Amaral

RESUMO: O presente trabalho tem como objeto a anlise da evoluo do


instituto do controle da constitucionalidade das leis ao longo das Constituies
que regeram o Brasil, desde a primeira, do Imprio, outorgada em 1824, at a
ltima, promulgada em 1988. Para tanto, sero feitos apontamentos
cronolgicos, com foco no controle de constitucionalidade e a maneira com que
o instituto foi tratado nas diversas Constituies. Com o intuito de tornar mais
clara e compreensvel a leitura interpretativa do texto, proceder-se-
transcrio literal dos diversos dispositivos das Cartas Constitucionais e demais
legislaes citadas. Como o objetivo precpuo deste artigo o estudo do
controle de constitucionalidade, no sero abordados outros fatos histricos
relacionados s Constituies, ainda que eventualmente tambm tenham
importncia, mas to somente alguns acontecimentos pontuais necessrios
para um melhor entendimento do contexto histrico que se narra, ou que
tenham alguma relao direta com o objeto de estudo.

Introduo

O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, como de amplo


conhecimento, no se desenvolveu levando em conta a reproduo de apenas
um dos dois modelos terico-polticos comumente referidos difuso norte-
americano e concentrado europeu, pelo que se convive, nos dias atuais,
simultaneamente os dois sistemas de controle. De um lado, o sistema objetivo,
que tem na eliminao de uma lei contrria Constituio seu objetivo principal
e, de outro, sistema focado diretamente na defesa dos direitos fundamentais
subjetivos.

242
No entanto, nem sempre prevaleceu este sistema ecltico de controle de
constitucionalidade adotado no pas. Desde a primeira Constituio adotada no
Brasil Imprio, outorgada em 1824, at a ltima, promulgada em 1988, muito
aconteceu em matria de controle de constitucionalidade no Brasil.

Nas prximas linhas ser demonstrada a evoluo do controle de


constitucionalidade das leis no Brasil, desde o controle exercido pelo Poder
Legislativo, at o controle jurisdicional misto da atual constituio de 1988, em
que pese o processo de objetivao do controle difuso ser algo assente entre
os estudiosos e cada vez mais ntido no sistema brasileiro de controle.

1 Constituio de 1824 e o controle de constitucionalidade pelo


Legislativo

A Carta Imperial de 1824202, em seu art. 15, ns 8 e 9, no contemplou


qualquer sistema de controle jurisdicional de constitucionalidade. A influncia
francesa de rgida separao entre os poderes deu ensejo a que se outorgasse
ao Poder Legislativo a atribuio de fazer as leis, interpret-las, suspend-las e
revog-las, bem como velar na guarda da Constituio. Somando-se a isso o
fato de o controle de constitucionalidade das leis estar em sua fase primordial,
consagrava-se a soberania do Parlamento203.

Destaca-se ademais, nesse momento histrico, a existncia do Poder


Moderador204, cuja funo era manter a independncia, equilbrio e harmonia

202
Constituio Politica do Imperio do Brazil, de 1824: art. 15 da attribuio da
Assembla Geral: (...) VIII Fazer Leis, interpretal-as, suspendel-as e rovogal-as. IX Velar na
guarda da Constituio e promover o bem geral do Nao.
203
MENDES, Gilmar Ferreira. A evoluo do Direito Constitucional Brasileiro e o Controle
de Constitucionalidade da Lei. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade,
Braslia, a. 32, n. 126, p. 87, abr./jun. 1995.
204
Constituio Politica do Imperio do Brazil, de 1824: art. 98 O Poder Moderador a
chave de toda a organisao Politica, e delegado privativamente ao Imperador, como Chefe
Supremo da Nao, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a
manuteno da independencia, equilibrio e harmonia dos demais Poderes Politicos.

243
dos demais poderes polticos Legislativo, Executivo e Judicial205 e era
delegado privativamente ao Imperador.

A respeito do Poder Moderador Celso Ribeiro Bastos afirma:

Afonso Arinos revela que nenhum assunto foi mais bem


estudado no Imprio do que o Poder Moderador. Diz ele: Em
torno da interpretao a ser dada aos artigos que o
estabeleceram dividiam-se os melhores juristas imperiais,
representantes das tendncias liberal e conservadora.
Visconde do Uruguai e o Marqus de S. Vicente,
conservadores, sustentaram naturalmente a tese da
concentrao dos poderes arbitrais nas mos do Imperador,
negando a responsabilidade dos Ministros (portanto negando
controle poltico do legislativo) sobre tais atos. Contrariamente,
os escritores liberais, como Zacarias de Gois, defendiam a co-
responsabilidade dos Ministros nos atos do poder moderador,
como nica forma de se evitar o poder pessoal do
Imperador206.

Portanto, conforme entendimento de Lcio Bittencourt, o fato de existir


uma suprema inspeo sobre todos os demais poderes, evidente que no
seria possvel um controle jurisdicional dos atos do Congresso, que s poderia
ser atribudo, logicamente, ao Poder Moderador207.

Por outro lado, no se pode negar a importncia e os mritos de nossa


primeira Constituio, vez que foi o Texto que mais tempo perdurou em nosso
Direito Constitucional, sob o qual vigorou um regime que governou o pas
durante praticamente quase todo o sculo XIX, ainda que inexistindo um
controle jurisdicional de constitucionalidade de leis.

205
Constituio Politica do Imperio do Brazil, de 1824: art. 10 Os Poderes Politicos
reconhecidos pela Constituio do Imperio do Brazil so quatro: o Poder Legislativo, o Poder
Moderador, o Poder Executivo e o Poder Judicial.
206
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. So Paulo:
Malheiros, 2010, p. 157.
207
LCIO BITTENCOURT, Carlos Alberto. O Controle Jurisdicional da
Constitucionalidade das Leis. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 28.

244
2 Constituio de 1891: influncia norte-americana e a
implantao do controle incidental

Com o advento do regime republicano, por outro lado, foi consolidado o


modelo difuso de controle de constitucionalidade na Constituio de 1891,
instaurando-se uma nova concepo, tendo em vista a forte influncia do
direito norte-americano sobre importantes personalidades artfices da
Constituio, notadamente Rui Barbosa208.

Importante mencionar que o primeiro ato aps a Proclamao da


Repblica, em 15 de novembro de 1889, foi a edio do Decreto n 1, redigido
por Rui Barbosa, que instituiu, provisoriamente, a forma de governo da nao
brasileira, qual seja, a Repblica Federativa209.

Aps, com a promulgao do Texto em 1891, novamente se revela a


influncia do direito, implantando no pas de forma definitiva tanto a Repblica
quanto a Federao, conferindo autonomia s antigas provncias e, quanto
diviso dos poderes, retorna o clssico Executivo, Legislativo Cmara dos
Deputados e Senado Federal e Judicirio, no havendo mais, portanto,
espao para o antigo Poder Moderador.

As alneas a e b do 1 do art. 59 da Constituio da Repblica de


210
1891 , determinava a competncia do Supremo Tribunal Federal para rever
as sentenas das justias estaduais, em ltima estncia, quando questionadas
a validade ou a aplicao de tratados e leis federais, e a deciso do Tribunal do
Estado fosse contra ela, ou quando contestada a validade de leis ou de atos
dos Governos dos Estados em face da Constituio, ou das leis federais, e a

208
MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 88.
209
BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p. 166.
210
Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 1891: art. 59 Ao
Supremo Tribunal Federal compete: (...) 1 - Das sentenas das Justias dos Estados, em
ltima instncia, haver recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar
sobre a validade, ou a aplicao de tratados e leis federais, e a deciso do Tribunal do Estado
for contra ela; b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos estados
em face da Constituio, ou das leis federais, e a deciso do Tribunal do Estado considerar
vlido esses atos, ou essas leis impugnadas.

245
deciso do Tribunal estadual considerasse vlidos esses atos ou essas leis
impugnadas.

Em verdade, a Constituio apenas incorporou referidas disposies da


Constituio Provisria de 22 de junho de 1890 e do Decreto n 848, de 11 de
outubro do mesmo ano, que organizou a Justia Federal.

Quanto ao referido Decreto n 848, de 11/10/1890, Celso Agrcola Barbi


afirma que o diploma fixou dois importantes princpios sobre o controle de
constitucionalidade, ao dispor no art. 3 que na guarda e aplicao da
Constituio e Leis Federais, a magistratura federal s intervir em espcie e
por provocao das partes, consagrando, assim o controle por via de exceo
mediante provocao dos litigantes. Ademais, em seu art. 9, 1, alneas a e
b, regulou a competncia do Supremo Tribunal Federal nos mesmos moldes da
Constituio Provisria e que foi incorporado, tambm, pela Carta de 1891211.

Primorosos foram os ensinamentos de Rui Barbosa a respeito da


aplicao do novo sistema. Nos dizeres de Lucio Bittencourt, citando o grande
jurista:

A relao clarssima diz Rui Barbosa. Nela se reconhece,


no s a competncia das justias da Unio, como das justias
dos Estados, para conhecer da legitimidade das leis perante a
Constituio. Smente se estabelece, a falar das leis federais,
a garantia de que, sendo contrria subsistncia delas a
deciso dos tribunais do Estado, o feito pode passar, por via de
recurso, para o Supremo Tribunal Federal. ste ou revogar a
sentena, por no procederem as razes da nulidade, ou a
confirmar pelo motivo oposto. Mas, numa ou noutra hiptese,
o princpio fundamental a autoridade reconhecida
expressamente no texto constitucional, a todos os tribunais,
federais ou locais, de discutir a constitucionalidade das leis da
Unio, e aplic-las ou desaplic-las, segundo sse critrio212.

211
BARBI, Celso Agrcola. Evoluo do Controle da Constitucionalidade das Leis no
Brasil, in: NEQUETE, Lenine (coord.). O Poder Judicirio e a Constituio, Porto Alegre:
Coleo AJURIS 4, 1977, p. 135.
212
LCIO BITTENCOURT, Carlos Alberto. O Controle Jurisdicional da
Constitucionalidade das Leis. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 29.

246
Trs anos depois, a Lei n 221213, de 20 de novembro de 1894, que
completou a organizao da Justia Federal da Repblica, tornou ainda mais
evidente o poder outorgado aos rgos jurisdicionais para exercer o controle de
constitucionalidade, ao dispor no art. 13, 10, que os juzes e Tribunais no
aplicaro aos casos ocorrentes as leis e regulamentos manifestamente
inconstitucionais214.

Estava solidificada, pois, a tcnica da aferio incidental da


constitucionalidade das leis pelos rgos do Poder Judicirio no direito
brasileiro. O legislador constituinte estava certo de que o controle de
constitucionalidade no deveria ser efetivado por meio do sistema abstrato.

Em 1926 houve uma reforma constitucional que, embora tenha feito


algumas alteraes, no modificou a substncia, melhorando o texto e
tornando-o ainda mais claro, facultando o recurso para o Supremo Tribunal
Federal sempre que se questionasse sobre a vigncia ou a validade das leis
federais em face da Constituio e a deciso do Tribunal local lhes negasse
aplicao (art. 60, 1, a)215.

3 Constituio de 1934: competncia do Senado Federal para


suspender a execuo de lei declarada inconstitucional e o
incio do controle via ao direta

A Constituio de 1934, por sua vez, introduziu grandes avanos,


realizando alteraes marcantes no sistema de controle de constitucionalidade
das leis, ao fixar, em seu art. 91216, inc. IV, a competncia do Senado Federal
para suspender, no todo ou em parte, a execuo de ato jurdico declarado

213
Lei n 221, de 20 de novembro de 1894: art. 13, 10 Os juizes e tribunaes
apreciaro a validade das leis e regulamentos e deixaro de applicar aos casos occurrentes as
leis manifestamente inconstitucionaes e os regulamentos manifestamente incompativeis com
as leis ou com a Constituio.
214
BARBI, Celso Agrcola. Op. cit., p. 135.
215
LCIO BITTENCOURT, Carlos Alberto. Op. cit., p. 29.
216
Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 1934: art. 91 Compete
ao Senado Federal: (...) IV suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou
ato, deliberao ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder
Judicirio.

247
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Alm disso, determinou, em
seu art. 179217, que a declarao de inconstitucionalidade de lei pelos Tribunais
dos Estados s poderia ocorrer mediante deciso proferida pela maioria da
totalidade dos membros dos Tribunais, de molde a exaltar a segurana jurdica.

No entanto, pode-se considerar certo retrocesso ao regime democrtico


o papel outorgado, tambm ao Senado, disposto no art. 88 como rgo de
coordenao dos demais poderes, numa espcie de reconstituio do Poder
Moderador da poca do Imprio, transformando a Cmara Alta do Parlamento
em rgo supremo do Estado218.

Isso no obstante, com as inovaes, consolidava-se a to controversa


clusula do Senado para emprestar efeito erga omnes deciso do Supremo
Tribunal Federal e o qurum qualificado atravs da maioria absoluta na
declarao de inconstitucionalidade das leis ou atos do Poder Pblico. Frise-se,
por oportuno, que as disposies contidas na Constituio de 1891 foram todas
mantidas (art. 76, III, a e c).

No tocante ao estabelecimento da clusula do Senado no Texto Maior,


brilhante a passagem de Celso Agrcola Barbi:

Grande novidade, porm, trouxe o art. 91, item IV, que atribuiu
ao Senado competncia para suspender execuo de lei
declarada inconstitucional pelo Poder Judicirio. Apesar da
impreciso, revelada na expresso Poder Judicirio, que
levou a dvidas quanto hierarquia do rgo do Judicirio que
tivesse declarado a inconstitucionalidade, o dispositivo era de
grande alcance e correspondia a exigncias decorrentes dos
costumes da magistratura brasileira. que, nos Estados
Unidos, dada a submisso dos rgos da Justia
jurisprudncia da Suprema Corte, submisso essa que deriva
da formao tradicional dos pases do common law, a
declarao de inconstitucionalidade de uma lei pela Suprema
Corte equivale, na prtica, a inutiliz-la definitivamente, pois
nenhum outro tribunal ou juiz ir aplic-la, pela regra dos
precedentes judicirios.
Mas a formao individualista do povo brasileiro, que se reflete,
naturalmente, em sua magistratura, torna esta infensa regra
dos precedentes. De modo que leis julgadas inconstitucionais

217
Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 1934: art. 179 S por
maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes, podero os Tribunais Declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico.
218
BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p. 174.

248
pelo Supremo Tribunal Federal eram aplicadas por juzes no
convencidos do acerto da deciso daquela alta Corte. Por outro
lado, o sistema de declarao por via de exceo tem,
logicamente, a consequncia de que a deciso s vale entre as
partes e na causa em que foi proferida, o que produzia
multiplicao de demandas fundadas na mesma lei, uma vez
que, apesar de declarada inconstitucional pela mais alta Corte
do pas, continuava ela em vigor.
A inovao trazida pelo citado art. 91, item IV, era feliz porque
continha forma de dar efeitos erga omnes a uma deciso
proferida apenas interpartes. Politicamente a frmula
encontrada era hbil, porque deixava de violar o princpio da
independncia dos Poderes, uma vez que a suspenso da
execuo da lei ficou na competncia de um rgo do
Legislativo219.

Gilmar Mendes aponta, todavia, que a mais inovadora alterao


introduzida pelo Texto de 1934 diz respeito declarao de
inconstitucionalidade para evitar a interveno federal220, ou seja, a
representao interventiva, de competncia do Procurador-Geral da Repblica,
nos casos de ofensa, por parte dos Estados no ato de decretao de suas
Constituies e leis mediante as quais seriam regidos, aos princpios
insculpidos no art. 7, I, a a h da Lei Maior221.

Tratava-se de meio de composio judicial dos conflitos federativos que


condicionava a eficcia da lei interventiva, cuja iniciativa era do Senado

219
BARBI, Celso Agrcola. Op. cit., p. 136-137.
220
Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 1934: art. 12 A Unio
no intervir em negcios peculiares aos Estados, salvo: (...) V para assegurar a observncia
dos princpios constitucionais especificados nas letras a a h, do art. 7, n I, e a execuo das
leis federais; VI para reorganizar as finanas do Estado que, sem motivo de fora maior,
suspender, por mais de dois anos consecutivos, o servio da sua dvida fundada; (...) 1 - Na
hiptese do n VI, assim como para assegurar a observncia dos princpios constitucionais (art.
7 n I), a interveno ser decretada por lei federal, que lhe fixar a amplitude e a durao,
prorrogvel por nova lei. A Cmara dos Deputados poder eleger o Interventor, ou autorizar o
Presidente da Repblica a nome-lo. 2 - Ocorrendo o primeiro caso do n V, a interveno
s se efetuar depois que a Corte Suprema, mediante provocao do Procurador-Geral da
Repblica, tomar conhecimento de lei que a tenha decretado e lhe declarar a
constitucionalidade.
221
Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 1934: art. 7 - Compete
privativamente aos Estados: I decretar a Constituio e as leis por que se devam reger,
respeitados os seguintes princpios: a) forma republicana representativa; b) independncia e
organizao dos Poderes; c) temporariedade das funes eletivas, limitada aos mesmos
prazos dos cargos federais correspondentes, e proibida a reeleio de Governadores e
Prefeitos para o perodo imediato; d) autonomia dos Municpios; e) garantias do Poder
Judicirio e do Ministrio Pblico locais; f) prestao de contas da Administrao; g)
possibilidade de reforma constitucional e competncia do Poder Legislativo para decret-la; h)
representao das profisses

249
Federal, declarao de sua constitucionalidade pela Suprema Corte. O Texto
vigeu por pouco tempo em razo das vicissitudes polticas que marcaram a
poca, mas pode ser considerado o marco histrico de enorme importncia
para o desenvolvimento do controle de constitucionalidade por meio de ao
direta no sistema jurdico ptrio222. Oportuno mencionar, tambm, que a
Constituio de 1934 criou, em seu art. 113, n 33223, o instituto do mandado de
segurana, remdio constitucional mediante o qual era lcito alegar a
inconstitucionalidade de lei. Merece referncia, mais uma vez, a posio
firmada por Celso Agrcola Barbi:

Essa hiptese, como se percebe, contm um processo de


controle de constitucionalidade que difere alguma coisa do
sistema de declarao por via de exceo, mas sem constituir
tambm, tipicamente, uma declarao por via de ao. No
por via de ao porque lhe faltam algumas caractersticas
desta: a declarao da Suprema Corte no anula a lei, a ao
no tem como objeto anular a lei. Mas difere da declarao por
via de exceo, porque no surge no curso de uma demanda
judicial qualquer, nem simples fundamento do pedido: o
pedido a prpria declarao de inconstitucionalidade, e no a
interveno, pois esta no compete ao Supremo Tribunal, e
nenhuma relao jurdica surge como objeto da demanda,
como o normal nas aes comuns.
Indiretamente, a Constituio de 1934 concorreu grandemente
para o desenvolvimento e aplicao do controle, ao criar, no
art. 113, n 33, o mandado de segurana, instituto destinado a
facilitar ao cidado a luta na defesa de direitos lesados por atos
ilegais e inconstitucionais do Poder Pblico. Podendo ser nele
alegada, como fundamento, a inconstitucionalidade da lei em
que se fundou a autoridade para praticar o ato acoimado de
lesivo ao cidado, e dada a simplicidade e rapidez do seu
processo, multiplicaram-se grandemente, as demandas em
inconstitucionalidade de lei, firmou-se a conscincia popular da
eficcia das garantias constitucionais, familiariaram-se os
juzes com os litgios relativos inconstitucionalidade de leis224.

222
MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 90.
223
Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 1934: art. 113, n 33
Dar-se- mandado de segurana para defesa do direito, certo e incontestvel, ameaado ou
violado, por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo
ser o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito pblico
interessada. O mandado no prejudica as aes petitrias competentes.
224
BARBI, Celso Agrcola. Op. cit., p. 137-138.

250
Lamentavelmente, a Constituio de 1934 subsistiu somente por pouco
mais de trs anos, impedindo que toda a potencialidade nela contida
alcanasse seu pleno desenvolvimento.

4 Constituio de 1937: retrocesso no instituto do controle de


constitucionalidade

Em 1937 houve um Golpe de Estado no Brasil, pelo que uma nova


Constituio passou a reger o pas, desta vez outorgada, assim como a
Constituio do Imprio de 1824.

O motivo que levou ao golpe, basicamente, foi o descompasso entre a


Constituio anterior, de 1934, que tinha caractersticas bastante liberais em
suas disposies, comparadas realidade pela qual o pas atravessava, com
dificuldades e crises de toda ordem nos anos subsequentes sua
promulgao, o que resultou numa patente vulnerabilidade que o tornou
possvel. Foi outorgada, ento, a Constituio de 1937, inspirada no modelo
fascista e, consequentemente, de caracterstica notadamente autoritria 225.

No que diz respeito ao controle de constitucionalidade, embora tenham


sido mantidos, no art. 101, III, a e b226, os princpios vigentes na Carta de 1891,
com relao ao modelo difuso de controle, bem como a exigncia do voto da
maioria absoluta dos membros do tribunal para a declarao de
inconstitucionalidade no art. 96, a Carta de 1937 rompe veementemente com a
tradio jurdica brasileira ao introduzir no pargrafo nico do art. 96 227,

225
BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p. 179.
226
Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 1937: art. 101 Ao Supremo Tribunal
Federal compete: (...) III julgar, em recurso extraordinrio, as causas decididas pelas Justias
locais em nica ou ltima instncias: a) quando a deciso for contra a letra de tratado ou lei
federal, sobre cuja aplicao se haja questionado; b) quando se questionar sobre a vigncia ou
validade da lei federal em face da Constituio, e a deciso do Tribunal local julgar vlida a lei
ou o ato impugnado.
227
Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 1937: art. 96 S por maioria absoluta
de votos da totalidade dos seus Juzes podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade
de lei ou de ato do Presidente da Repblica. Pargrafo nico No caso de ser declarada a
inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria ao
bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta, poder o

251
princpio segundo o qual o Presidente da Repblica, no caso de ser declarada
a inconstitucionalidade de uma lei, poderia submet-la novamente ao
Parlamento e, caso dois teros dos integrantes de cada uma das Cmaras
quela poca o Parlamento era composto por duas Cmaras: a Cmara dos
Deputados e o Conselho Federal, esta ltima em substituio ao Senado
votassem pela validade da lei, tornava-se sem efeito a deciso do Tribunal. O
motivo justificador da reapreciao da lei declarada inconstitucional pelo
Parlamento era o juzo positivo feito pelo Chefe do Executivo, de ser a lei
necessria ao bem estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional
de alta monta228.

Era uma enorme perda para o Poder Judicirio no que diz respeito ao
controle de constitucionalidade que, como bem asseverou Celso Ribeiro
Bastos, foi reduzido a quase nada. Esta particular forma de reviso da deciso
judicial que declara a inconstitucionalidade, dizia o constitucionalista, resultava
na alterao da prpria Constituio, numa espcie de na hiptese de
confirmao pelo Parlamento o caso submetido pelo Presidente, tornando sem
efeito a deciso do Tribunal ter a lei fora de emenda constitucional229.

Do mesmo modo, melhor sorte no teve o mandado de segurana, que


na Constituio passada se traduzia em eficaz meio processual para o controle
de constitucionalidade, foi ele retirado da Carta de 1937 e rebaixado
legislao ordinria. Por sua vez, o Cdigo de Processo Civil de 1939, em seu
art. 319230, excluiu da apreciao judicial, por meio do mandado de segurana,
os atos do Presidente da Repblica, dos Ministros de Estado, dos
Governadores e dos Interventores de Estados, o que contribuiu sobremaneira
para a reduo da atividade do controle de constitucionalidade231.

Presidente da Repblica submet-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar


por dois teros de votos de cada uma das Cmaras, ficar sem efeito a deciso do Tribunal.
228
MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 91.
229
BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p. 182.
230
Cdigo de Processo Civil, de 1939: art. 319 Dar-se- mandado de segurana para
defesa e direito certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestamente
inconstitucional, ou ilegal, de qualquer autoridade, salvo do Presidente da Repblica, dos
Ministros de Estado, Governadores e Interventores.
231
BARBI, Celso Agrcola. Op. cit., p. 138-139.

252
A Constituio de 1937, portanto, nas palavras de Lcio Bittencourt,
regredindo ao sistema de freios e contrafreios, procurou atenuar os
inconvenientes da supremacia do Judicirio232.

5 Constituio de 1946: resgate da tradio do controle judicial

A Constituio de 1946, de outra sorte, ressuscitou toda a potencialidade


contida nas disposies da Carta de 1934 que, conforme j mencionado, no
teve tempo para se desenvolver plenamente, mantendo, com modificaes
pontuais, todos os seus princpios, restaurando a tradio do controle
jurisdicional brasileiro.

Em seu art. 101, inc. III, alneas a, b, c e d233, disciplinou a apreciao,


pelo Supremo Tribunal Federal, de recursos extraordinrios com relao s
alneas b e c, manteve as disposies existentes desde a Carta de 1891. J no
art. 200234, foi mantida a exigncia de maioria absoluta dos membros do
Tribunal para a declarao de inconstitucionalidade.

Com relao competncia do Senado Federal para suspender lei


declarada inconstitucional, a disposio foi mantida no art. 64 235, porm,
aprimorando-se a tcnica legislativa com uma melhora de redao com relao
ao Texto de 1934 que falava em lei declarada inconstitucional pelo Poder
Judicirio , especificando-se que seria nos casos de declarao pelo Supremo
Tribunal Federal.

232
LCIO BITTENCOURT, Carlos Alberto. Op. cit., p. 30.
233
Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 1946: art. 101 Ao Supremo Tribunal
Federal compete: (...) III julgar em recurso extraordinrio as causas decididas em nica ou
ltima instncia por outros Tribunais ou Juzes: a) quando a deciso for contrria a dispositivo
desta Constituio ou letra de tratado ou lei federal; b) quando se questionar sobre a validade
de lei federal em face desta Constituio, e a deciso recorrida negar aplicao lei
impugnada; c) quando se contestar a validade de lei ou de ato de governo local em face desta
Constituio, ou de lei federal, e a deciso recorrida julgar vlida a lei ou o ato; d) quando na
deciso recorrida a interpretao da lei federal invocada for diversa da que lhe seja dado
qualquer dos outros Tribunais ou o prprio Supremo Tribunal Federal.
234
Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 1946: art. 200 S pelo voto da maioria
absoluta dos seus membros podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de
ato do Poder Pblico.
235
Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 1946: art. 64 Incumbe ao Senado
Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei ou decreto declarados
inconstitucionais por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal.

253
Dvidas surgiram acerca da possibilidade de o Senado tambm
suspender leis estaduais e municipais, ou se somente poderia o fazer com
relao s leis federais. Sedimentou-se a orientao de que poderia a Cmara
Alta do Parlamento suspender todas as espcies legislativas, desde que
declaradas inconstitucionais pela Suprema Corte236. A propsito, a simples
leitura do dispositivo indica que a nica exigncia seria a declarao de
inconstitucionalidade por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, no
havendo qualquer especificao sobre se a lei seria federal, estadual ou
municipal.

A Carta de 1946 tambm deu nova roupagem declarao de


inconstitucionalidade por via da ao direta, originalmente lanado na
Constituio de 1934. Nos termos do art. 8, pargrafo nico237, a matria
deveria ser submetida pelo Procurador-Geral da Repblica ao Supremo
Tribunal Federal para efeitos de interveno federal, que subordinava-se
declarao de inconstitucionalidade do ato pela Suprema Corte. No art. 7, inc.
VII238, manteve-se a possibilidade de interveno federal nos estados para
assegurar a observncia de determinados princpios elencados nas alneas a a
g, da Carta, assim como no Texto de 1934. Por fim, no art. 13239, foi
estabelecida a competncia do Congresso Nacional, que se limitava a
suspender a execuo do ato declarado inconstitucional, caso essa medida
fosse bastante para o restabelecimento da normalidade no estado.

236
BARBI, Celso Agrcola. Op. cit., p. 140-141.
237
Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 1946: art. 8 - A interveno ser
decretada por lei federal nos casos dos ns VI e VII do artigo anterior. Pargrafo nico No
caso do n VII, o ato argido de inconstitucionalidade ser submetido pelo Procurador-Geral da
Repblica ao exame do Supremo Tribunal Federal, e, se este a declarar, ser decretada a
interveno.
238
Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 1946: art. 7 - O Governo Federal no
intervir nos Estados salvo para: (...) VII assegurar a observncia dos seguintes princpios: a)
forma republicana representativa; b) independncia e harmonia dos Poderes; c)
temporariedade das funes eletivas, limitada a durao destas s funes federais
correspondentes; d) proibio da reeleio de Governadores e Prefeitos, para o perodo
imediato; e) autonomia Municipal; f) prestao de contas da Administrao; g) garantias do
Poder Judicirio.
239
Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 1946: art. 13 Nos casos do art. 7, n
VII, observado o disposto no art. 8, pargrafo nico, o Congresso Nacional se limitar a
suspender a execuo do ato argido de inconstitucionalidade, se essa medida bastar para o
restabelecimento da normalidade no Estado.

254
Em 22 de julho de 1954 foi publicada a Lei n 2.271 240, que disciplinava
este caso de declarao de inconstitucionalidade, denominando-o de arguio
de inconstitucionalidade ou representao de inconstitucionalidade. A primeira
fase era processada na Procuradoria-Geral da Repblica. Submetida a ao ao
Supremo Tribunal Federal, tomava o rito do mandado de segurana.
Posteriormente, em 01 de junho de 1964, a Lei n 4.337241 a revogou,
modificando o procedimento ento adotado, determinando que, aps a
arguio cujo prazo para o PGR apresent-la perante o STF era de trinta
dias, no caso de representao que lhe fosse dirgida , o relator ouvisse sobre
as razes de impugnao do ato, no prazo de trinta dias, os rgos que o
tivessem elaborado ou expedido. A oitiva da parte, que antes era processada
na PGR, passou, portanto, a ser processada no STF. Era admitido, tambm, o
julgamento imediato do feito, em caso de urgncia e relevncia de interesse de
ordem pblica.

Importante ressaltar que, embora o constituinte tenha outorgado a


titularidade da ao direta (arguio de inconstitucionalidade) ao Procurador-
Geral da Repblica, que teve ampla utilizao no regime constitucional de
1946, a disciplina da representao interventiva j figurava na Carta de 1934,
uma particular modalidade de composio de conflito entre Estado e Unio e

240
Lei n 2.271, de 1954: art. 1 - Cabe ao Procurador Geral da Repblica, toda vez que
tiver conhecimento da existncia de ato que infrinja algum dos preceitos assegurados no art.
7, inciso VII, da Constituio Federal, submeter o mesmo ao exame do Supremo Tribunal
Federal. Pargrafo nico Havendo representao de parte interessada, a qual dever ser em
2 (duas) vias, o ato argido de inconstitucionalidade ser, submetido pelo Procurador Geral da
Repblica ao Supremo Tribunal Federal ao Supremo Tribunal Federal, dentro de 90 (noventa)
dias, a partir de seu recebimento. Art. 2 - Nesse prazo, por 45 (quarenta e cinco) dias
improrrogveis, contados da comunicao da respectiva assinatura, o Procurador Geral da
Repblica ouvir, sobre as razes da impugnao do ato, os rgos que o tiverem elaborado,
ou expedido. (...) art. 4 Aplica-se ao Supremo Tribunal Federal o rito do processo do mandado
de segurana, de cuja deciso caber embargos caso no haja unanimidade.
241
Lei n 4.337, de 1954: art. Se o conhecimento da inconstitucionalidade resultar de
representao que lhe seja dirigida por qualquer interessado, o Procurador-Geral da Repblica
ter o prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento da representao, para apresentar a
argio perante o Supremo Tribunal Federal. Art. 3 O relator que for designado ouvir, em 30
(trinta) dias, os rgos que hajam elaborado ou praticado o ato argido e, findo esse termo,
ter prazo igual para apresentar o relatrio. (...) art. 5 - Se, ao receber os autos, ou no curso
do Processo, o Ministro Relator entender que a deciso de espcie urgente em face de
relevante interesse de ordem pblica, poder requerer, com prvia cincia das partes, a
imediata convocao do Tribunal, e este, sentindo-se esclarecido, poder suprimir os prazos
do artigo 3 desta lei e proferir seu pronunciamento, com as cautelas do artigo 200 da
Constituio Federal.

255
deve ser considerada uma mera representao processual, ao passo que a
Suprema Corte exercia a funo de rbitro final do contencioso da
inconstitucionalidade242.

Ademais, a Constituio no manteve a disposio contida no art. 96 da


Carta de 1937, que permitia o Presidente da Repblica, no caso de ser
declarada a inconstitucionalidade de uma lei, submet-la novamente ao
Parlamento. Estava consagrado, portanto, o retorno da influncia da doutrina
norte-americana no direito brasileiro.

Por tais razes relacionadas ao controle de constitucionalidade e


tambm por diversas outras dispostas no Texto Constituio manifestamente
republicana, federativa e democrtica, que mais prestigiou o municipalismo,
enaltecedora dos trs poderes e dos direitos individuais , alguns juristas
consideram a Constituio promulgada em 1946 como a melhor que o pas j
teve. L-se, por exemplo, em Bastos:

A Constituio de 1946 se insere entre as melhores, seno a


melhor, de todas que tivemos. Tecnicamente muito correta e
do ponto de vista ideolgico traava nitidamente uma linha de
pensamento libertria no campo poltico sem descurar da
abertura para o campo social que foi recuperada da
Constituio de 1934.
Com isto, o Brasil procurava definir o seu futuro em termos
condizentes com os regimes democrticos vigentes no
Ocidente, da mesma forma que dava continuidade linha de
evoluo democrtica iniciada durante a primeira Repblica.
Era, portanto, um reencontro do Pas com suas origens
pretritas, saltando-se o obscuro perodo de Estado Novo243.

5.1 Emenda Constitucional n 16, de 1965: consolidao do


controle de constitucionalidade abstrato

Desde a promulgao da Constituio em 1946, at o ano de 1961, ela


tinha sofrido apenas trs emendas, tendo uma vida bem calma, mas, a partir
desta data, 1961, tem incio uma srie de crises na vida institucional do pas, o

242
MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 92-94.
243
BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p. 188.

256
que resultou em diversas emendas Constituio. Para demonstrar o
momento conturbado no pas, cita-se a Emenda n 4, de 02 de setembro de
1961, instituiu o sistema parlamentar de governo e a Emenda n 06, de 23 de
janeiro de 1963, revoga a de n 4 e restaura o sistema presidencialista. Diante
do quadro poltico institucional deveras deteriorado, as Foras Armadas
intervm e tomam o poder em 31 de maro de 1964244.

nesse contexto que foi aprovada a Emenda Constitucional n 16, de 26


de novembro de 1965, conhecida como a Reforma do Judicirio. Dentre as
diversas mudanas, como a institucionalizao da Justia Federal, criou, ao
lado da representao interventiva, e nos mesmos moldes, o controle abstrato
de normas estaduais e federais.

A alterao mais considervel foi com relao alnea k245 do inc. I do


art. 101, que facultou Procuradoria-Geral da Repblica a proposio de
representao de inconstitucionalidade tambm em face de lei federal e de lei
estadual, ampliando a faculdade disposta no pargrafo nico do art. 8, de
molde a consagrar de vez o modelo abstrato de controle de
constitucionalidade, com o objetivo precpuo de preservar o ordenamento
jurdico da intromisso de leis com ele inconvenientes e defender diretamente o
sistema jurdico objetivo246.

Ampliou ainda mais o controle ao prever no art. 19, que acrescentou o


inciso n XIII247, ao art. 124 da Constituio a instituio, em lei, de processos
de competncia originria dos Tribunais de Justia dos Estados, para fins de
declarao de inconstitucionalidade de lei ou de ato de municpios, contrrios
Constituio dos Estados. Contudo, esta inovao ao chegou a ser posta em
prtica, vez que no foi elaborada qualquer legislao neste sentido248.

244
BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p. 195-196.
245
Alnea k a representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza
normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica.
246
MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 97.
247
Inciso XIII a lei poder estabelecer processo, de competncia originria do Tribunal
de Justia, para declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato de Municpio, em conflito com
a Constituio do Estado.
248
BARBI, Celso Agrcola. Op. cit., p. 144.

257
6 A Constituio de 1967/1969 e o controle de
constitucionalidade das leis

A Constituio de 1967, promulgada j sob o regime dos militares que


governavam o pas, reproduziu todos os dispositivos da de 1946, no que diz
respeito ao instituto do controle de constitucionalidade, e tambm manteve
parte das disposies da Emenda Constitucional de 1965, deixando de
reproduzir apenas a inovao que permitia a criao de processos de
competncia originria dos Tribunais de Justia dos Estados, para declarao
de inconstitucionalidade de lei ou de ato de municpios, contrrios
Constituio dos Estados. Outra mudana foi a transferncia do Congresso
para o Presidente da Repblica relativa ao poder de suspender o ato ou lei
declarado inconstitucional pelo STF, quando a suspenso fosse suficiente para
restabelecer a normalidade249. Em outras palavras, manteve-se praticamente
intocado o controle difuso e o mesmo se pode dizer a respeito do controle via
ao direta de inconstitucionalidade.

Entre as disposies contidas no Texto, destaca-se o art. 114, inc. I,


alnea l250, que determina a competncia do Supremo Tribunal Federal para
processar e julgar originariamente a representao do Procurador-Geral da
Repblica por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual,
dispositivo que refletiu inovao trazida pela Emenda Constitucional n 16, de
1965. De fato, foi um grande avano no desenvolvimento do modelo abstrato
de controle de constitucionalidade.

Merecem referncia tambm as seguintes Emendas Constitucionais: i) a


de n 1, de 1969, que regulou o controle de constitucionalidade de lei
municipal, em face da Constituio estadual, para fins de interveno no

249
BARBI, Celso Agrcola. Op. cit., p. 144.
250
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1967: art. 114 Compete ao
Supremo Tribunal Federal: I processar e julgar, originariamente: (...) l) a representao do
Procurador-Geral da Repblica, por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual.

258
municpio (art. 15, 3, d251); e ii) a de n 7, de 1977, que deu legitimidade ao
Procurador-Geral da Repblica para provocar o pronunciamento do Supremo
Tribunal no caso de representao para fins de interpretao de lei ou ato
normativo federal ou estadual (art. 119, I, e252), de molde a evitar a proliferao
de demandas, com a fixao imediata da correta interpretao da lei. Esta
Emenda tambm encerrou a discusso que havia sobre a utilizao de liminar
em representao de inconstitucionalidade, reconhecendo, expressamente, a
competncia da Suprema Corte para deferir pedido de cautelar, formulado pelo
Procurador-Geral da Repblica (art. 119, I, p)253.

7 A Constituio de 1988: tendncia objetivao do controle


difuso

De acordo com o eminente jurista Gilmar Mendes, tanto a doutrina


quanto a jurisprudncia sempre trataram a representao interventiva
antecessora do controle abstrato de leis no direito brasileiro como sendo um
tpico processo de controle abstrato de normas, ainda que ela configurasse
uma peculiar forma de composio de conflitos federativos. Tanto que em
uma de suas primeiras decises, a Suprema Corte firmou o entendimento que
aquele novel instituto tinha como objetivo a apreciao abstrata da
constitucionalidade de uma lei estadual254.

Como visto, ao lado da representao interventiva, a Emenda n 16, de


1965, criou o controle abstrato de normas, ao possibilitar a representao de
inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual,

251
Art. 15, 3 - A interveno nos Municpios ser regulada na Constituio do Estado,
somente podendo ocorrer quando: (...) d) o Tribunal de Justia do Estado der provimento a
representao formulada pelo Chefe do Ministrio Pblico local para assegurar a observncia
dos princpios indicados na Constituio estadual, bem como para prover execuo de lei ou
de ordem ou deciso judiciria, limitando-se o decreto do Governador a suspender o ato
impugnado se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade.
252
Art. 119 Compete ao Supremo Tribunal Federal: I processar e julgar
originariamente; (...) e) os conflitos de jurisdio entre quaisquer Tribunais e entre Tribunal e
juiz de primeira instncia a ele no subordinado.
253
MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 97.
254
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional: o controle abstrato de normas no
Brasil e na Alemanha. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 46.

259
encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica, limitada, pois, em sua
iniciativa.

Existia um grande debate em torno do monoplio por parte do


Procurador-Geral da Repblica em propor a representao de
inconstitucionalidade, o que, entretanto, no gerou qualquer mudana na
orientao jurisprudencial que era consolidada sobre o assunto. Ocorre que a
discusso foi essencial para a alterao introduzida na Constituinte de 1988,
vez que, ao lado do PGR que teve assegurado o seu direito de propor a ao
de inconstitucionalidade, houve uma significativa ampliao do direito de
propositura da ao direta255.

Parece que com essa ampla legitimao, notadamente a diferentes


rgos da sociedade, para propor o controle abstrato de leis (art. 103, CF256),
quis o constituinte reforar esse meio de controle no ordenamento jurdico
brasileiro, de molde a corrigir o sistema geral incidente, mesmo que com isso
tenha se concretizado uma mudana substancial no se pode dizer que foi
desejada no modelo de controle de constitucionalidade at ento vigente no
pas. Isso porque a Constituio de 1988, ao permitir que praticamente todas
as controvrsias constitucionais relevantes fossem submetidas diretamente ao
Supremo Tribunal mediante processo de controle abstrato, aliado ampliao
do rol de legitimados para a sua propositura, acabou reduzindo o significado do
controle de constitucionalidade incidental ou difuso, restringindo sobremaneira
sua amplitude257.

O fato que o modelo de controle abstrato de leis, com seu amplo rol de
legitimados, permite uma prestao jurisdicional mais clere e eficaz, isso sem
mencionar a possibilidade de suspenso imediata do ato normativo

255
MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 97.
256
Constituio de Repblica Federativa do Brasil, de 1988: art. 103 Podem propor a
ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: I o
Presidente da Repblica; II a Mesa do Senado Federal; III a Mesa da Cmara dos
Deputados; IV a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito
Federal; V o Governo de Estado ou do Distrito Federal; VI o Procurador-Geral da
Repblica; VII o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII partido poltico
com representao no Congresso Nacional; IX confederao sindical ou entidade de classe
de mbito nacional.
257
MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 98.

260
questionado mediante pedido cautelar. Assim, no causa espanto de as
questes mais relevantes serem discutidas, quase na totalidade das vezes,
atravs da ao direta.

Alm do mais, no art. 103, 2258, tem-se a possibilidade de controle


abstrato da omisso legislativa inconstitucional ao direta de
inconstitucionalidade por omisso , bem como, atravs da Emenda
Constitucional n 3, de 1993, foi determinada a competncia do Supremo
Tribunal Federal para conhecer e julgar a ao declaratria de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, com o mesmo amplo rol de
legitimados da ao direta de inconstitucionalidade, processo cuja deciso
definitiva de mrito, que afirma com eficcia erga omnes e efeito vinculante a
constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo, de molde a impedir a
sua inobservncia sob o argumento de inconstitucionalidade por quem quer
que seja, inclusive por rgos do Judicirio e do Executivo.

Quanto a este ponto, esclarecedora a passagem do eminente


constitucionalista Gilmar Mendes:

Assim, se se cogitava, no perodo anterior a 1988, de um


modelo misto de controle de constitucionalidade, certo que o
forte acento residia, ainda, no amplo e dominante sistema
difuso de controle. O controle direto continuava a ser algo
acidental e episdico dentro do sistema difuso.
A Constituio de 1988 alterou, de maneira radical, essa
situao, conferindo nfase no mais ao sistema difuso ou
incidente, mas ao modelo concentrado, uma vez que as
questes constitucionais passam a ser veiculadas,
fundamentalmente, mediante ao direta de
inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
(...)
A ampla legitimao, a presteza e celeridade desse modelo
processual, dotado inclusive da possibilidade de se suspender
imediatamente a eficcia do ato normativo questionado,
mediante pedido de cautelar, faz com que as grandes questes
constitucionais sejam solidas, na sua maioria, mediante a
utilizao da ao direta, tpico instrumento do controle
concentrado259.

258
Constituio de Repblica Federativa do Brasil, de 1988: art. 103, 2 - Declarada a
inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser
dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se
tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.
259
MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 98.

261
Fato que a Constituio da Repblica de 1988 estabeleceu um rol
demasiado de legitimados para a propositura das aes do controle
concentrado. Ademais, as Emendas Constitucionais ns 3 e 45 tornaram ainda
maior a complexidade desse sistema, de modo que coube aos estudiosos
tornar harmnica a convivncia entre os remanescentes mecanismos difusos
de controle e a tendncia, cada vez mais forte, de objetivao do sistema de
controle brasileiro como um todo.

CONCLUSO

Ao longo do presente estudo, foi exposto que no Brasil, de fato,


convivem o sistema objetivo de controle, que tem como finalidade principal a
eliminao de uma lei contrastante com a Constituio e, logo, a depurao do
ordenamento jurdico e aqueloutro, centrado diretamente na defesa dos direitos
fundamentais subjetivos.

Logicamente, nem sempre foi assim, desde a primeira Constituio


adotada no Brasil Imprio, outorgada em 1824, cujo sistema de controle de
constitucionalidade no era realizado pelo Poder Judicirio, mas pelo
Legislativo, a quem cabia a guarda da Constituio, at a ltima, promulgada
em 1988, o que se nota que, em razo da influncia norte-americana, o
controle jurisdicional das leis no Brasil iniciou por meio do controle difuso.

O controle abstrato consolidou-se, efetivamente, na Carta de 1946, cuja


iniciativa para a proposio da arguio de inconstitucionalidade era privilgio
do Procurador-Geral de Justia. Porm, ganhou fora a ponto de atualmente
constatar-se a tendncia cada vez maior adoo deste sistema com o amplo
rol de legitimados disposto nos incisos do artigo 103 da Constituio Federal de
1988.

Diante desse quadro, o que se verifica que o Supremo Tribunal


Federal tem assentado entendimento no sentido de que a competncia descrita
hoje no art. 52, inc. X, da Constituio de 1988, supostamente vem perdendo o

262
seu significado institucional e sistemtico que lhe sustente a manuteno, de
molde a se tornar perempto em face das alteraes no sistema de controle de
constitucionalidade brasileiro e, em particular, em face da jurisprudncia que
vem sendo construda pelo prprio STF em torno dos elementos que compem
o sistema difuso de controle.

Ademais, tendo em vista o grau avanado em que se encontra o


processo de objetivao do controle difuso e, logo, a sobreposio entre as
duas modalidades de controle, faz-se necessrio manter o equilbrio entre os
poderes dentro da estrutura institucional do pas para que no se instale no
260
Brasil a denominada juristocracia , conceito desenvolvido pela doutrina
norte-americana.

Referncias bibliogrficas

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no Brasil, in: NEQUETE, Lenine (coord.). O Poder Judicirio e a Constituio,
Porto Alegre: Coleo AJURIS 4, 1977, p. 127-183.

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Malheiros, 2010.

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Constitucionalidade das Leis. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

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brasileiro. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Braslia, a.
31, n. 121, p. 185-188, jan./mar. 1994.

260
A respeito da tese segundo a qual caminha o estado democrtico contemporneo para
uma Juristocracia, cf., exemplificativamente, Ran Hirschl, Towards juristocracy, Cambridge:
Harvard University Press, 2004; Carlo Guarnieri, et al., The power of judges: a comparative
study of courts and democracy, Oxford: Oxford University Press, 2002 e Alec Sweet, Governing
with judges, Oxford: Oxford UK, 2000. Cf., ainda, Kim Scheppele, Democracy by judiciary,
disponvel em:
http://law.wustl.edu/higls/conferences/ConstitutionalConf/papers/ScheppelePaper.pdf, acesso
em: 31-7-2012, falando em courtocracy.

263
MENDES, Gilmar Ferreira, O Papel do Senado no Controle de
Constitucionalidade: Um Caso Clssico de Mutao Constitucional. Revista de
Informao Legislativa, Braslia, v. 41, n. 162, p. 149-168, abr./jun. 2004.

MENDES, Gilmar Ferreira. A evoluo do Direito Constitucional Brasileiro e o


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Constitucionalidade, Braslia, a. 32, n. 126, p. 87-102, abr./jun. 1995.

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional: o controle abstrato de


normas no Brasil e na Alemanha. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2005.

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http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15607-15608-1-PB.pdf,
acesso em: 10-01-2012.

264