CAPITULO 4 CARACTERISTICAS DE LA CAUTELA Antes que se redescubrieran los principales postulados de la cognici6n sumaria, olvidados durante gran parte del siglo XX, el proceso judicial consistfa en una simple sucesién de actos destinados a la obtencién de una “sentencia justa”, cuyos efectos s6lo podian ser actuados luego de que la misma hubiese adquirido 1a autoridad de la cosa juzgada. Posteriormente, cuan- do se observé que no sélo la certeza sino también la cognicién sumaria podia generar cambios sustanciales en la relacién mate- rial, comenzaron a surgir un gran ndmero de instituciones pro- cesales basadas en ella, como es el caso de algunas modalida- des de condena con reserva de defensa, de procesos urgentes 0 la novisima figura de la “tutela anticipada”. Frente a esta situa- cin, la Teoria Cautelar ha sabido resistir a tan trascendentales cambios, no sin antes efectuar una reformulacién de sus princi- pios y de su finalidad. Con el propésito de evaluar su estado actual y sus proyecciones, asi como para determinar sus se- mejanzas y distinciones respecto de otras categorias juridicas, pasamos a estudiar sus principales caracterfsticas. No esta demas decir que algunas de ellas son recientes y otras estuvie- ton desde siempre, variando algunos de sus aspectos pero sin perder, en ningtin momento, su contenido esencial. 4.1, Autonomia Sin lugar a dudas, la autonomia es una caracterfstica que acompafia desde sus orfgenes a la medida cautelar. Su impor- 139JUAN José Monroy PALACIOS en aumento al pasar 10s aos pues, a través de fa Cautelar se fue consolidando como una del proceso. Como observamos al realizar el anilisis hist6rice de la medida cautelar, forj6 como un apén cién ejecut En primer lugar, tenemos la postura del desaparecido pro- fesor italiano Enrico Allorio que, autonomia proces: Jega a considerar que esta se encuentra fuera de la injerencia propia del derecho procesal, En efecto, sostiene que todo aquel que sea material 0 que reclame serlo tiene a su vez y sobre ese mismo derecho, otro denominado derecho sustancial de cautela'?, Es 4 ademas de cida por el derecho mat cuados para asegurar su efectivo recon idem., p. 55. ALLORIO, Enrico, Per una nozione del processo cautelare. En Rivista di Dirito Processuale Civile. Padova: Cedam. 1936. Vol. XIUL. Parte 1, p. 19. De ta misma opinién DE LUCA, Giuseppe. Lineamentin. . Reflexies em torno do processo cautelar. S30 Paulo:: Revista dos Tribunais. 1992, p, 10. 140 1 un proceso judicial el sefior Y cuestona e edad del sefior X y, por tanto ée, al reclam, [ situacién juridica de ve detecho de pro. ‘ar para si di los dere- in del sefior Y. Como consecuencia de esta posici6n doctrinal, 1a cautela serfa considerada un derecho de faricter material y no procesal, con o cual tal vez no se ja directamente la autonomfa de la medida pero sf su cardcter procesal. Allorio sustenta tam principal reconocido judicialmente, demostrando con ello que el 1 y el cautelar, si bien son conexos, gozan de ‘idica. Advierte por ello el jurist fada tiene como sustento un derecho di es objeto de la discusién princi No concordamos con tal posicién pues encontramos que a.un conocido —y ahora bastante relativizado, pero y derecho procesal. Como sabemos, los derechos materiales son originados tanto por el derecho objetivo 14 BOBBIO, Norberto. Teorfa general del derecho. Bogoté: Temis. 1992. Trad. Jorge Guerrero, pp. 4-6.Juan José MoNRoY PALACIOS cho, como por rmerables re rial se verifican garantias destinadas a proteger el efectivg cumplimiento de las relaciones intersubjetivas. Es el caso de |p prenda o a hipoteca, garantfas reales destinadus a asegura . Sin embargo, la cooperacién en las rel © de otro tipo de controversia como la que puede resultar de una cri n, 1a controvei sea_un herramienta accesible para sus. usuari Pietro, Istituzioni di 142 04/ Caracte aj cumplimiento espontineo de Iss reps jugs seh fy at, aparce el derecho Procesal a tavs desu funign eon temente composi » La cautela asegura, precisamente a teuado desarrollo de esta Funcion, prtegiendo nets fa decision final inalmente, concordando en la cy 49 cautelar. Fi Dominguez! ‘ica con Serra , el derecho sustancial de cautela es un falacia en el sentido de que no pueden nacer derechos sobre la even- tualidad de que otros sean reconocids, es decir, un sujto no podrd valerse de un derecho surgido de una 147 “La falta 0 defectuosa cooperacién debida a la parte respecto de los ddemés involucrades y la prohibicién —impuesta por el Es hacerse raz6n por sf mismo, representan los elem can, sobre et plano est cién y, sobre el plano PISANI, Andrea. 2 P. Esta libertad es cominmente denominada “poder dive ‘cual debe ser apreciado bajo ciertos matices. En el Capitulo 10 nos dedicamos ampliamente a esta cuestisn, *(..) no puede en forma alguna erearse un nuevo derecho sustancial determinado paradéjicamente s6lo por una cireunstancia extra al ncipal. Como seria el riesgo eventual y temporal de su SERRA DOMINGUEZ, Manuel. Teoria general de las medidas cautelares. En: Las medidas cautelares en el proceso civil. Barcelona: Industrias Grficas M. Parcja. 1974, p. 30. 143JUAN José MoNROY PALACIOS adn fundabilidad de la demanda se encuentra en una situacién ex. pet tajante y la compartimos, sin embargo, a nuestro parecer, existe otra manera en que podemos concebir a la cautela como parte de un derecho i gue ello tenga que ver directamente con el procedimiento 0 con Ja obtencién de la medida, si Nn mucho mas pro- funda y trascendente que pasa por observar a la cautela en fun- cién de un derecho constitucional a la seguridad, es decir, en IOS, por parad6- jieo que puede suponerse, precisamente en la obra del profes aréeter au\énomo de la tuela cautlr, El ju funcién del derecho de todo ji le a la proteccién de la efi- Jumbra, al igual que nosotros, una ional” (p, 234) aca s Esta de esta forma de tutela, es decir, apreciaéste fendmeno en fencion, es la posicién del maestro Ovidio Baptista da la cual 2 — . spe Celebramos y admiramos porque nos ensefia la auténtica dimen- si6n de las medidas cautelares en la estructura del derecho pro. Cesal, tanto en cuanto a su valor interno, como en cuanto a su in, COMO provvedimento y raves. Sostiene que es necesario observar que si bien ia cautela se compone de un conjunto de elementos comunes a otras lugar privilegiado en la funcién social que cumple el proce- formas de tutcla procesal, se trata de una figura con idcaidad pro. so!5!, Sin embargo, si bien coincidimos con el vital contenido y pia, en 1a medida en que al interior de aquella categoria confluyen “una numerosa serie de fenémenos procesales relevantes, aparente- tamente que el verdadero fundamento de la 192 I. 0 dot ‘derecho sustanci io de raturaleza const todo el Estado de derecho. Su mayor o menor ex De la misma forma SICA, Marco. Effetivtd delta tuela gurisdi- tionale e provvedimenti d’urgenza nei confront della pubblica de mi 8 factores histéricos, s Sn va oe encuentra en progresia I es hoy recon . é jones respecto de la moderna : xpansién. Véanse las consideraciones respecto : oti earopea, sno po os jrsas mae SILVA, Ovitio LEC expatola Cmoderea” ms on st rome sxcom is ign To que design manera. deja encver Franco a 24 contenido) en GARCIA CASAS, fla, tet os Oe loti, en un meritorio trabajo que ya tuvimos la oportunidad Iuiciamiento "ho Procesal. Barcelona: Ajo 2001. tar. Se trata, tal vez, del estudio que més ha incidido respecto En: Justicia. Revista de Derecho N°, pp. 25 y ss. 144 145Juan José Monroy PALACIOS connotado j pafiol que no puede hablarse de autonomy del “proceso” cautelar, pues resulta obvio que la tramitacién yg una medida cautelar, si bien se efectia en cuaderno separado, se encuentra permanentemente ligada a la tramitacién del proces principal que intenta sustenta tal posicion soe bases puramente legislativas y procedimentales. Para nosotros Ia critica del profesor Serra a la autonomia cautelar resulta may, aparente que real, pues al referirse al cautelar hace alusién, en el mejor de los casos, al procedimiento realizado para la obtencién de una medida cautelar. Bajo esta perspectiva resulta indiscutible que el procedimiento cautelar no goce de Lo que al parecer el profesor Serra no ha advertidg es que la ausencia de autonomfa procedimental es solamente un elemento accesorio de la Teoria Cautelar. Cuando nos referimos 1a la autonomia como caracteristica elemental de la cautela no hacemos alusién al mero procedimiento, sino al contenido esen- cial, a los rasgos que determinan la funcién del uto!4, De. 15 Thidem, pp. 22-28. De la misma opinién son Di Iorio y Podeuti, aun- que afirmando que la carencia de autonomfa hace referencia estric- tamente al aspecto procedimental. DI JORIO, Alfredo. Temas de Derecho Procesal. Buenos Airi a. 1985, p. 92; Sexin Podetti “no existe un proceso especifico cautclar; solamente podria hablarse de autonomia cuando la medida se impetra scparadamente del proceso donde se acta el derecho". Como se aprecia, se trata de una opinién totalmente procedimentalista con la que es imposi- ble no concordar; zpero es acaso esta la autonomia que define a la Teoria Cautelar? Sin duda que no, PODETTI, Ramiro. Tratado de las medidas cautelares, p. 19, citado por PAYA, Fernando Horacio y Otros. Instituciones procesales. Buenos Aires: Abeledo- Perrot. 1993, pp. 273-274. Baur nos aporta una razén adicion provisorios es tan solamente el asp se “Comin a todos los procesos 10 de que el objeto ltigios 146 Capitulo 4 / Caracterisicus de - rma, 1a autonomia debe ser anatizada sen, rersigve la prestacién cautelar ese a ae al lad gues mientras el objetivo de un proceso julia sense! areionar un conficto de intereses ota incertdumbye jee (mérito del Proceso) fa cautela busca garamtizar a ica Umno procesol®, Mientras la cognicin judicial sobre cach Ga ltigio se dirige a verificar la fundabilidad o no det ere demandado, para ast dar lugar a la satisfaccién fies Sautelar se busea Ia proteccién del derecho que anes pla enel fverosimilitud). Como ya tuvimos ocasién de mencionai, 5 hora lo podemos apreciar mejor, se trata de un autonomig teleoldgica y no procedimental!*, Se {objeto de la sentencia) del proceso ordinario nunca coincide con el del proceso provisorio, asf se trate de la mista si de vida, del mismo derecho material o relacién j evidencia y ella est comprendida en la prov juridica temporaria". BAUR, Fritz. Litispendéncia e coisa julga- da, En: Estudos... Op. cits p. 136, ‘Admitiendo que la autonomia cautelar puede ofrecer cierta cunfu- sidn cuando encontramos que la medida es conccbida com el “ins- trumento del nosotros, en el sentido de que la autonoméa debe ser apreviada en funcién det propésito que persigue la cautcla. Sin embargo, express tuna frase que rechazamos de plano, por consi: 1s derarla ajena al pro ‘Aricta que la cautelar estarfa avocada a la “provioria composicia id", como si la cogniciGn o los resultados obvenidos por tor en sede cautelar tuvicran incidencia sobre el resultado final Ja cautelar no implica, en ningin Supuesto un prejuzgamicnto porque su objeto de diseusin noe salisfaccién procesal, sino ascgurar que dicha satsfaccién se o> terete plenamente, tanto en el plano juridieo como en el fete. ARIETA, Giovanni, provredimentin -Op-cits 3) Situacién que no es banal si tomamos en cventa que HET res, al entender errGneamente que la autonorfacautslat 7 puede verificar en el plano pracedimentl legsn #6258 136 147Juan José Monroy PALACIOS 4.2, Jurisdiccionalidad sino se fundamenta en Ja garantfa derechos fundamentales —tales como el derecho a un debido proceso— durante Ia desarrollo de un proceso jul consideracién de que el ium, necesario para hacer pectiva se encuentra cuestionada, més que por la doctrina, por razones pricticas. En efecto, existen muchos camente en el derecho administrativo, en los cuales compositiva y el cardcter piblico de los objetos mat usin crean la necesidad de dotar a los érganos de poderes suficientes —similares a los jurisd resolver, de manera adecuada, los conflictos que ante ellos se presentan, Por este motivo, muchos autores dan por descont que los érganos admi ‘ivos se encuentran facultados para pronunciar medidas ¢: de aleanzar un grado de de conocimiento. Véase, po Baptista da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1989, p. 82. En el émbito adminis cl otorgamiento de cautclares. No asf en sede ju otorgamiento de estas medidas por parte del juzgador se realiza en base al poder emanado de su misma funi jurisdiccional, 148 siquaciones que buscun equiparae a is jude sdicciona. una decisién politica consci sciente d ny de por qué, en el caso de age a eeesidad I res de u de Belo, €8 MEjOE QUE Ia desempete un 6ezan det en cen Jet investi de I independeca da ge aa Seo. En efecto, esta suaién se ana an mis neg prs en cuenta que en 1s procedinientn admin enn quien otorga la medida cau fare (€! Estado), 10 que compromete el principio g dad. Esto 0a pre- de medidas cautela- res en CAMpOS es y lo jurisdiccional cor amente, con un contenido p racién alguna. En cuanto al derecho privado, especi plano del procedimiento arbitral, a cuestién resulta polémica. j6n espafiola prevé que cuando existe un fundado ro en la demora, el interesado puede efectuar un pedido tro corra traslado de a pet- decidiré la concesion de la medida cautelar. Sin duda se trata de una forma saluduble de conjugar el interés del estado en impartir justicia (através de les resolucién de conflictos (arbitraje, con etc.)'58, Sin embargo, en la Ley de Arbitraje peruana se est En ef mismo sentido, Loutayf citando a Palacio: “(.) ls tives no podtn decretar medidas compulsorias —cautelres—. ni dec 149Juan José MONROY PALACE ce que los drbitros pueden trabar medidas cautelares sin ny dad de la actuaci6n del érgano jurisdiccional, los cuales podrin ser requeridos para realizar la ejecucién (Wéase: 460° cién) de las mencionadas medidas (art. 81 de Ley 26579) invierten las cosas. El juez se transforma en mero axineny, Se imente privado que, extraordinariamente, desde ¢| ie es facultado por ley para conceder mediges ton le El eardcterjurisdiccional de las medidas cautelares g dece, por tanto, a una prolongacién del poder-deber del Estee, de impartir justicia, en la cual se pretende “tutelar el orden? realidad, ordenamiento— juridico"!®, garantizando los aoe chos constitucionales que informan al proceso, a través det, concentracién de los medios adecuados para la eficaz solueigs de los conflictos de intereses con relevancia jurfdica. Soluciones distintas en el plano administrativo obedecen a motivaciones politicas antes que juridicas (no por ello eximidas de la obser. vvancia de las reglas que rigen el debido proceso). Por el contra, rio, en el plano privado nunca tendrin una justificacién sufi. cliente. juez y éste prestar el auxilio de su cucién, Deberdn requerirlas ‘én del proceso jurisdicci6n para la més rdpida y eficaz sustancias arbitral”, LOUTAYF RANEA, Roberto. Aspectos. 159 No entendido como simple derecho objetivo, por cierto. Cit. MON- ROY GALVEZ, Juan. Temas de proceso civil. Lima: Studium. 1987, p. 35. 150 “apltule ° 41 Caractrisicys de WS de la cay ela 43. Jnstrumentalidad Cuando en 1936 Piero Calamandr mera la instrumentalidad del procedimie pba te supo en €S€ MOMENLO que tal postulady me - Jos estudio procesales —sobre esa especifag tel ginimos sesenta afios. Por tanto, qué mejoy cnt sori para des ; Calaman' relacidn al derecho sustancial, una tutela medi hacer justicia contsibuye a garantizar el efcag ne de la justicia. Si todas las providencias jusdiory jnstrumento del derecho sustancial que se act a ellas, en las providencias cautelares se encuentra uns; talidad cualificada, 0 sea elevada, por asf decitlo, at son, en efecto, de una manera inevitable, medio pred para el mayor éxito de la providencia defiitva, que asics un medio para la actuacién del derecho; eso e, son, en wee cién a la finalidad dima de la funcién jutisdiccional,insne mento del instrumento”'S!, Por vez pa aut I tela mis que lonamiento es Son un través de istrumen. al cusdrado; AL igual que lo que ocurre con la “autonomia”, la ins mentalidad tampoco debe ser observada desde el punto de 19 La versién que citamos permanentemente en este trabajo correspon- de a una traduccién al espaiil realizada por Santiago Sens Me- Tendo. La obra original es la siguiente: CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenticautlri Padua: Cedam. 1936. Volumen 8vode la Colecién Stu di drito processuale, ditigida por Piero Celamadrei, pp 162 | Tbidem, p. 45. 151Juan José MoNRoY PALACIOS contrarfamos que 0 ial de la Teoria Cautelar, pues al const cesal cumpl categorfas que conforman el proceso. Sin embargo, Calaman. drei y Montero'™ ensefian que se trataria de una instrumenta. Fidad cualificada, es decir, que la medida cautelar cumple ung funcién especial en relacién a los dems autonomia en el sentido de que pueden tener contenidos antagé. nicos. La medida cautelar es instrumental respecto de medida, en nada del proceso y, mucho menos, sobre el res final. Por ello mismo, no podemos compartir lo sei nuestro ordenamiento proces decisién do por I cuando prescribe (art. 612) 168 sitve para caracterizar a una medida como cautelar, es pr Ja medida sea instrumento para garan trumentalidad es entre el pronunciamiento do a proteger!*, en jy oportu ad de que la dein fat emi segundo pueda desplegar plenamente sus efectos juridicos y, con ello, asegurar Ia eficacia dela tutela proce De ahf el caricter cualificado del instrumento que estudiamos una ligazén 0 voc cautelar y el proceso al medida en que el resultado pos garantiza 1a po 4.4, Provisionalidad Al constituir la medida cautelar una forma de tutela que se desarrolla al interior del proceso, sus efectos culminarin, en el supuesto més prolongado, cuando se expida la sentencia 0 auto que ponga fin a la rel adelante, las medidas cautelares no son dictadas cuando el juez ha formado certeza, sino cuando existe probabilidad de que la (4 MONTESANO, Luigi. Strumentaliti e superfc : zione cautelare. En: Rivista di Dirito Processuale, Palove Cedam. 1999, p. 309. 153Juan Jost Monroy PALACIOS ahem ncipio en d repemos tener en cuenta que es prineipio en derecho proces que toda cognicién sumar iad de que las resoluciones obte de plano!®, obligindose wna para brindar una posi ella sean inmuta 1a que forme cognicién ple Por ello decimos que la m regla es el enominad nde la sumariedad de 1g la decisin definitiva se configura, antes que por fac. material tratada las casos de reso Fondo o no se presente ningin supuesto cx ad para obrar que tendremos. olvidar fa posi sma que no son pocos los casos en que las resol ci6n sumaria son pasibles de adquirir la autoridad de cosa juzgada, sobre todo si de lo que se trata es de proteger al actor del abuso del derecho de defensa y de procurar la efectividad de la tuiela proce- . PROTO PISANI, Andrea. La tutela somm: rale ¢ il procedimento per ingiunzione nell’ordinamento ital no, En: Revista de processo. Sio Paulo: N° 90, Afio 23, abr de 1998, p. 24. También sobre la defintividad que pueden alcanzar las resoluciones sumarias no cautelares CONSOLO, Claudio. 1! nuovo processo cautelare. Problemi ¢ casi. Torino: Giappichell. 1998, pp. Hy 12. credidas cautelares adquieran la autorided gp |g te de que tag ilo se debe a que, segtin opiniones a favy, a eal, resuelve 1a situaciOn de peligro de ineficacia de ja lida cautelar oe a situacién juridica, con lo que aghay ot 8% ne su firmeza en tanto no varie la situacién quella mantic. wwacién cambi ue se intenta 1 entor er ne entrees, + to que se res en aplicacién de Iq uelva posteriormen. in sobre la medida cautclar impi +f a ser examinados los presur ee ‘SERRA DOMINGUED oe terone (GUEZ, Manuel Teoria. Op. cit, p. 33; Fatén afima qu sf existe con juga to de las medidas cauiclars, con lasslvedad seen ee Cigar econ fern Saige endo durante la ramiaci6a del uci principal nec cae, Govaes bar cima cies Ga le ein que en un primer momento ha convalidado el secuesiro, ‘por motivos sobrevenides”, (Resaltado nuestro). CALA ino a todos los demés Smits dl derecho. Ets eeida 1 la posibilidad de que se puedan tomar decisiones de divin nat raleza a las normales debido a una considerable alteracin de las circunstancias, Por ejemplo, en derecho contractual, espeiicae iva onerosidad dela rest, un papel importante, Por eo observa qu ‘mucho més de lo que sv waducion send ast ls cosas. Cit. ARIAS y ina 1585. literal nos pueda tran Otros. Locuciones juridicas latinas. Lima: Usién 166. 155JUAN José Monroy PALACIOS te, sea con la dacién de una nueva medida cautelar 0 con jy en vigencia, seri en virug iacin'®, Por dad y fue definitiva en tanto la prot momento de la permanencia de aquet A través de una aproximacién rar que nos encontramos frente a una postura muy sélida, Sin embargo, desde nuestro punto de vista adolece de ciertas defi. iencias sustanciales que es necesario advertir'®. En primer lugar, 1a cosa juzgada es un atributo esencial y exclusivo de la sentencias que ponen fin al proceso!7®. Al otorgarse las medi das cautelares en el contexto de un procedi dental desarrollado al interior de un proce: jucionarlo, La medida cautelar es de tipo precautorio, preven- a respecto de Ia ineficacia del proceso, por ello no pone fin a ninguna relacién materi 168 “Requiito su 7 aque no com partimos, elaborada por FAIREN. Cir. FAIREN GUILLEN, Victor. Doctrina... . Op. cit. p. 493. 10 sentido: LIEBMAN, Enrico Tt 0 que nace de una sentencia imensa y més profunda, que ( fen su existencia formal, los efectos cualesquiera que sean del idad de la cosa ji ja demora que Su tumiento de la medida, pues en el camino, se pueden hake Gado otros hechos que sigan alimentando la necesida de nan Pues la - cin de peligro s6lo desapareceria con la culminacién del pro ceso judicial y, por tanto, la vigencia de la medida se debert mantener necesariamente hasta que el aly provisional, rea- forma que sobreviene una ddemora ha dejado de ser evidente. La ot probabilidad de que el derecho solicitado por el demandant sea declarado fundado. Cuando se presente alguna de estas situacio- nes el juez se encuentra obligado a levantar la medida cautear, pues estaria causando un perjuicio innecesario ¢ injusto sobre quien lo padece. ,Cémo argumentar en estas hipétesis que exis te cosa juzgada? Pese a lo puesto por los gada permanece ue otorgan satisfaccién procesal, como PU que ordena el pago de una pensién ai Aautoridad, aunque permanezcan some ho, podria sefalarse que el argumento ex sostienen que si existe autoridad de cosa ju2- franqueable ya que las seatencias fonles rede ser el caso de la rmantienen esta a eldusula rebus las a | 157 ee _Juan José Monroy PALACIOS sic parecer, para que nos encontre! resolucién judi- con cosa juzgada. Qué mejor prucba de lo que s miento de la misma. Trastadando este supuesto al mbito de las fondales, podemos constatar que, a diferencia de lo que sucede en sede cautelar, en el proceso judicial no forma de que ni las partes ni el juzgador puedan conseguir el Jevantamiento (ver 9.7.) de una sentencia que ha devenido en inmutable. Por ello, podemos concluir esta reflexién en que, si bien es cierto que la cautelar es pasible de ser afectada por la acién de las circunstancias durante el desarrollo temporal del proceso (rebus sic stantibus), ello no es suficiente para aceptar que la misma goza de la autoridad de la cosa juzgada, debido a que la cognicién sumaria marca, de por si, un estado transitorio 0 de tipo provisional que culminard precisamente cuando se haya pronunciado la sentencia final, pero que es que la cautelar fue concedida (p hubieran modificado 0 desaparecido gro en la demora) se '7| Similar es el parecer de PROTO PISANI, Andrea. Lezioni... . Op. 158 a € la propuest plantea, contraria una cosa ares pero que, al ser le a nuestra juzgada en el imbito de las ficables, 10 tendrian la cualidad de dad); hal de una “cosa juz- in duda no la compartimos, pues avum contenido esencial de la aut por demas muy riesgosa, en el sent: s6lo de la sentencia, sino de la juris constituir uno de los rasgos mas si de la funcién estatal de impart ju mos a comprender cémo algo puede ser y no ser a la ver: cer inmutable y a la vez provisional. Lo cierto es que las medidas cautelares sf se encuentran sometidas a un régimen de esta absoluto como el que impone 1a autoridad de la cosa juzgada, ejerce una eficacia considerable respecto de los intereses de las partes y el adecuado desarrollo del procedimiento. Se trata de la preclusién, principio que’afecta a todas las actividades procesa- Jes y que por consecuencia se expresa, bajo ciertos matice 12 RIVAS, Adolfo Armando. Decisiones realizada con motivo de las Jornadas Internacionales de Derecho Procesal celebradas en Lima-Perd de! 8 al 12 de setiembre de 1997. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Lima, 1998. N° 2, p. 546. 159JUAN José MonRoy PALACIOS 4.5. Contingencia La contingencia alude a la imposibilidad de que el jucz, ‘al momento de dictar la medida cautelar, pueda tener conoc miento de quién seri el vencedor de la lid procesal. Es decir, se encuentra impedido de saber certeramente Ia pertinencia o inuti- lidad de la dacién de aquella, Precisamente, la existencia de una ici ia, provocada por una asegurar la eficacia del proceso, hace que la prestacién cautelar sea otorgada sin que el juez (y, por extensidn, tampoco las pa tes) pueda(n) tener una acabada apreciacién respecto de la fun- dabilidad de la pretensién. Debido a la contingencia es que podemos advertir que el juez enfrenta dos limites cognoscitivos para otorgar una medi- da cautelar. En primer lugar, deberd considerar una probabili- dad (verosimilitud) de que el derecho que pretende el deman- dante sea acogido en la sentencia final y, por otro lado, debers atender a que la medida no ocasione un perjuicio irreparable sobre los intereses de la parte demandada. Es decir, si sabemos que la medida cautelar constituye un remedio de caricter pro- para el supuesto en que se fulle en un determinado ‘a favor de demandante), mal harfa el juez, teniendo la id de conocer el resultado final, en otorgar una 73, Se haria caer a reconocimiento tos jurfdicos. En Theroamérica anticipada (de contenido cau sionales: Cédigo de Proceso (brasilefio) Art, 273. “No se concederd anticipacién de tutcla cuando haya gro de irreversibilidad del proveimiento anticipado” (Resaltado nuestro). icas de la cautela ta parte afectada en un estado de indefensén absolut, pues pada serviria Ia obtenci6n de la revocacién dela eae yoo ya caus6 el mencionado perjuicio y mucho menos serving, yl nto principal. Las medi ran el limite de la irreparabilidad no sélo descor contingente de toda cautelar sino, en estric quténticas e inadmisibles medidas de ejec que, en principio generan responsabilidad civil! tanto del juz- gador como de la parte que, al obtener satisfacci6n mediante tun instrumento de aseguracién, es decir, a través de un meca, nismo que no ha sido creado con ese fin, obtiene una ve material y juridica ilicita, nocen el rasgo constituyen in sin titulo entaja La contingencia, por tanto, no s6lo es un atributo que caracteriza a la medida cautelar en si misma, sino implica un deber del juez de otorgar medidas adecuadas, conjugando tanto la necesidad de proteger la efic: de la sentenc como los intereses del demandado. Esto iltimo atendiendo, repetimos, a que la resolucién cautelar se otorga en virtud de una probabilidad y no de una certeza. im dad civil por medidas cautclares ileitas (como el supuesto en que superen el limite de la irreparabilidad) 0 innecesarias (cuando el solicitante de la medida no obtuvo un pro- ‘nunciamiento judicial favorable a la finalizacién del proceso) ha sido escasamente desarrollado por la doctrna, La polémica se cen- tra en el caricter subjetivo u objetivo de la responsabilidad que con- traen los causantes del perjuicio. Es decir, si se hace necesario 0 no el concurso del dolo o la culpa para calificar la responsabilidad de aquellos. Nuestro ordenamiento procesal asume el criterio objetivo (CPC ant. 621), al menos para el caso de las cautelares innecesarias. 161JUAN José Monroy PALACios 4.6. Variabilidad La variabilidad es un fenémeno muy relacionado con ¢| tema de jad cautelar, de hecho, la cereania seméntica de aquellos términos hace comunes los casos en que s por la doctrina. Sin embargo, es claro que se trata de dos elementos distintos, per- fectamente identificables cada uno de ellos tanto en el momento de calificar la resolucién, como en el de concederla. Mientras que la provisionalidad niega la posibilidad de que la medida ditada a la existencia de un proceso principal y de los presu- puestos de la situacién juridica tutelada, 1a variabilidad permite, tanto a las partes como al juez, pedir y ordenar respectivamente, Ja modificacién 0 revocacién de la medida durante Ja tramita- cién del proceso. A su vez, la variubilidad esté referida al contenido de la medida cautelar y a su relacién con el objeto del proceso princi- pal que se intenta proteger. Es decir, a diferencia del carécter provisional que es propio de toda medida cautelar, la variabili- dad es un atributo que si bien subyace en la teoria que desarro- ila esta institucién, no siempre tiene 1a oportunidad de hacerse efectiva. De hecho, el terreno del procedimiento cautelar, como ccurre en un incidente de cualquier otra indole, se encuentra sometido al régimen de estabilidad creado por la preclusién, sin embargo, en esta sede, los supuestos normativos que generan la posibilidad de alterar to decidido por el juzgador son mayores que en otros dmbitos (p.e. en los casos donde se encuentra en controversia una situacién juridica dispositiva, la parte benefi- ciada con la medida puede pedir el levantamiento de la misma). En tal contexto y salvo situaciones excepcionales como el caso 162 Capitulo 4 1 Caructeristicas de a. Cuando exista una en la relacién material, a anteriormente se torne b. Cuando exista una alt . cracitn de las circunstanci a relacién procesal, es decir, ¢ mp en ‘uando del desarrollo de la disc Ciertamente, no es posible obtener un co damente predeterminado respecto de cu as” que permiten la variacién de ocurre es que nos encontramos freme au (wer Cap. 10) que deberd ser neepto uniforme y adccus- les son aquellas “cireuns- medida cautcla. Lo que m concepto indeterinado izado en funciGn de cada caso con- su identiicaciGn se aprecia a tra. in procesal debida al desa de mérito, y a subordinar la vitalidad de la medida cautelar al grado de conviccin en orden a ta justiicacién ue el juez de mérito deberfa tener por se, incesantemente, llamado 4 formarla en el curso de la causa” (p. 352). Por elo, se ra “s6lo la praxis aplicativa de la norma permit nitud el catélogo tipico de ta ‘alteracidn de 360) Cir. MERLIN, Elena. I limiti temporal di eficac cae la modifica. En: Il nuovo... . Op. cit, en las piginas citadas. Sin embargo, la debida observancia de la “alteraciGn de las cireuns- no solo debe efectuarse en los casos donde la medida cau telar ha sido concedida, sino también, en aquellos procedimientos Ccautelares que culminan con una resolucién que rechaza det pedido asegurativo, Nuestras reflexiones respecto de la “reproponiilidad” Contribuirdn a percibir mejor esta cuestién (Ver 9.8.) 163 ar i cautetaJuaN José Monroy PALACIOS ‘9 se alteren los prespuestos procesa- ida!7®, Ello, én procesal desaparezcan Jes que dieron lugar a Ja medida cau in mayor duda, deberd dar lugar ovorgada juego de que se haya escuchado la posicién de ambas partes!77. fundamentarse en la expedicién de una se encuentra sometida a gravamen, ain no es firme, Ca idad de cosa jurgada es emitida en un proceso cuyo mérito se encuentra en directa conexiGn respec igio donde —en su interior— esta vigente una m invindicatorio 1 de anotacién de deman- compafia una resol lc declaré funda ra, el juez del primer que se ha trabado medida caut el demandado presenta un e in emitida en un proceso paral da la demanda de prescrip: m7 cacia preclusiva sélo cubre lo “deducido” y no to “deducible”. 164 De esta forma, puede darse el caso d le que ren ninguno de los dos supuest acs Si que no se configu. Béne lara diferencia entr rel con- tenido y funcionamiento de ambos elementos. Cuando deus lemos la resolucién cautelar, en el Capitulo 9, tendremos oc a les las medidas son sujetas a modificacién y a extincidn, mayores datos para identificar los Nosotros dirfamos que la preclusién afecta lo deducido, ble (que, por negligencia, no se incorporé a la discusidn cautelar), ‘mas no lo “no-deducible”. Es decir, s6lo generan alteraciGn de las tes 0 los hechos pasados sobre Cir. TARZIA, Giuseppe. Il provvedimento negativo. Il reclamo, En: IU nuovo... Op. cit, p. 399. 165EE AG, CAPITULO 5 PRESUPUESTOS DEL PEDIDO CAUTELAR Por presupuestos del pedido cautelar hacemos referencia a aquellos elementos que son indispensables para obtener una medida cautelar valida y no pasible de ser revocada, En efecto, quien realiza al adolece de dos importa debilidad técnica y obvia un presupuesto fundamental, Nos Ja parte est que garantice que la materia discut ndo es que el juez disponga de un meca no pierda su sabemos, est medida implicard, a diferencia de otras providen- i las por el juez, una modific jevada al proceso. Es decir, si por ejemplo una quiere asegurar el futuro pago de una deuda, puede s embargo en forma de depésito de determinados bienes a fin de que mas adelante no se corra el riesgo de que el deudor en estado de insolvencia. Como se podré observar, una medida de este tipo no puede ser concedida por el juez si por lo menos no fuera consciente de que quien la solicita tiene la posi de salir victorioso del proceso, Ahora bien, ello no es su rial 167Juan José MONRoY PALACIOS conceder la medida cautelar es necesario que el jee’ ae ee meets un peligro de que la prestacin jurisdic. sue etc se tome imposible. Son estos dos elementos a ward In doctina suele lamarles Aparencia de. derecho ¥ Peligro en la demora (pe podemos apreciar que existe un coherente ro No s6lo es razonable, sino juridicamente por Jo menos, que tiene opcién de que, oportunamente, se Feclare fundada su demanda y logre persuadir al juez que de no Concederle tal medida, se corre el riesgo de que el proceso se tome in EI problema comienza cuando la mayor parte de la doc- trina ubica a la caucién como el tercer requisito de procedencia para la obtencién de una medida cautelar. der, constituye una apreciacién errénea, En ‘una raz6n elemental: la caucién se realiza basicamente en fun- cidn de una potestad judicial, es decir que, salvo casos expresa- ito previo para la que la caucién es denominada también -aunque erréneamente- “a cautela del demandado”, es decir, como lo frase lo indic: specto de quien es afectado 10 todas las me: ss de generar perjuicios, en otras bras, como no siempre resulta necesario recurrir a la cau 178 DE ABREU SAMPAIO, Marcus Vinicius. 0 poder geral de cau- tela do juiz. $30 Paulo: Revista dos Tribunais. 1993. p. 98. ‘Toda cautelar verificada a posterior’ innecesaria (pe. por haberse cexpedido sentencia deses 5/ Presupuestos del pe telar —a diferencia de los otros dos presupuest den faltar en una discusién ea ja— podemos cone! citados que no pue- lar y durante la vigencia de la f que la caucién no es un presupue: "anismo de protecciér demandado, eventualmente, pertinente!82, , nel Refirdmonos ahora a nuestra segunda ci tradicional: obvia un presupuesto fundamental. A diferencia del caso de la caucién, calificado erréneamente como requisito para Ja obtencién de una medida cautelar, encontramos que existe una exigencia que, lamentablement siempre por dual ¢ i ige que la medida cautelar deba ser congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento (cont demanda). En efecto, , Obviamente, en la la providencia cautelar es una medida que a del proceso, sin embargo, en muchas oca- por los dafios ocasionados. Sin embargo, no vencién en informacién donde ~sin que excluyamos casos eonet donde se configure una situacién opuesta- los perjuicios resultantes serin exiguos. 0 jn no pertenece de manera excluyente al dmbito cautetar, la ambigiedad de ‘manera, se puede hablar de cauciones reales, personales y procesa- les -a las que hacemos referencia en el presente trabajo-- En la in supera la esfera del dere~ lamadas cauciones comunita- |, Giuseppe. Voz: Cauzione. En: Digesto delle dscip she. Torino, UTET. 1998, T. U, pp. 257 y ss. ccho interno, como es el caso de 169Juan Jost Monroy PALACIOS través de la prt presién. Por ejemplo, cu zar su trabajo porque ain itu a contramos frente a una weld, Jo que se desea es cobrar entonces retencién de una porcién del salario pereibido por dicho sujeto, en su calidad de trabajador. Estos son Jos lineamientos de nue nuacién procederemos a un desarrollo det presupuestos para la obtencién de la medi ida cautelat lad de la pretensién principal juez que Ia pretensién prin tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pro- nunciarse la sentencia, Por tratarse de un mecanismo ido discusién proces: cl juez pueda tener certeza de que !a medida solicitada garanti- zara el futuro derecho a ser considerado por la sentencia (co gencia). Adicionalmente, la propia estructura del pedido caute- Jar, al buscarse con urgencia un mecanismo que acabe con la detallado de la fundabi- un Jjurisdiccién cautelar, impone que el juzgador provea basado en cog- 170 lo 5/ Presupuestos del pedido cautelar 4 presentar una informacién sumaria respecto lades de su posicién frente al proceso. Como se oportunidad y el lugar pertinente para colocar sobre la mesa todos los elementos necesarios para que se declare funda- da fa demanda se encuentran en el procedimiento principal y no en el cautelar'®?, Si intentéramos graficar los grados de cognicién que aleanza el juez durante la tramitaci6n de un proceso judi encontrarfamos, en sus extremos, dos etapas claramente defini das. La primera ubicada al inicio de la relacién proc con Ia interposicién de la demanda. All cuestiones procesales como, sobre todo, del derecho material. Por otro p. 76. proceso es hecho precisamente para tornar evidente le las cosas que no lo son en el momento en que la con- troversia judicial se i 3s medidas cautelares son ceoneebidas para los casos que no son evidentes! La protecci telar presupone que el j 0 por medio de un absoluta, no se neces Mis adelante, se apunta que s de sumarizacién de las que el proceso se vale para reducir la solucin del conflict, con el objeto de atender, con mayor celeridad, el principio de efecividad del dere- oso". De este modo, como bien sefiala, citando a icio de lo improbable en favor de lo probable”. SILVA, \- Baptista da, Teoria da.. . Op. cit p. 76. m a eeeee—C—CSsSCsSYJuan José MONROY PALACIOS ‘momento en que el juez expide sentenc todo lo contrario respecto de Ia primera: ¢ conviccién (certeza) y expide un pronunciamiento que concluye con el grado de jurisdiccién'*® desarrollado bajo su competen- cia, Regularmente la mec ida ca otorgada entre fases mencionadas'*, es decir, durante el desarrollo de ‘momento durante el cual el juez se nutre de infor egar a la conviccién necesaria fa fase intermedia pueden ocurrir dos situacio- ) que el juez considere que algiin sustento juridico a considerar, que 1a pr ccutible 0, en todo caso, que €: razonable de que la pretensién sea declarada funda el juez considere que el proceso se inclina hacia dei demandado, pues, por citar un ejemplo, encuentra det fundamentacién del derecho que reclama el demandante. Es sélo en el primer supuesto donde el juez debe considerar pre~ d como requisito de procedencia!*®. A F tanto el pase a un gra ficada impropiamente por nuestra Con: Ms iento que va adquiriendo un juez a medida que Se establece asf una suerte de : Wie a futuro fundabilidad de la pretensién sino que considere, por lo me " que 1a pretensién tiene un sustent juridico que iahace diseu ble'®7. Esta es pues la razén de ser de la verosimi i {expel despcho de una em iay finalmente la ‘certeza in bh Jorge W. Re- tela de factivas. En: Jus et Veritas. Lima: N° las amadss medidas suas tcla ant la. * = para Taro exe un err capita de a dotina al race ino smn Walch Para representar procesales, 1a verosit lad, constituye ef elemento propio para cconcesién de una cautelar. Sin embargo, no observamos mayor i conveniente en acudir indistintamente a los términos vero tud/probabilidad, cuando tenemos claramente establecido cual es el contenido de la categoria procesal a la que hacemos referencia. Cit TARUFFO, Michele. La prova dei fat giuridici. Nozioni genera i, Milano: Giuffré, 1992, pp. 158-162. 13 sens il llimeJUAN José MoNROY PALACIOS porque Io que se requiere para la obtencién de la medida cautelar es s6lo un “humo” de Ja exis- tencia del derecho que solicita el demandante. Serfa ilégico pretender colocar a la certeza como presupuesto de las medidas Cautelares, porque es principio que el juez que ha formado conviccidn se encuentra obligado a expedir Ia sentencia res- pectiva, sin importar la etapa en que el proceso se encuen- tre pero, eso si, siempre que haya respetado el principio del contradictorio y otorgado a ambas partes las mismas oportunidades para ejercer Ia defensa de sus posiciones en Hamada fumus boni iuris, Por otro lado, resultarfa irresponsable no exigir pondera- cidn alguna sobre el derecho pretendido para 1a concesién de una medida cautelar. Ello simplemente porque se correrfa el grave riesgo de utilizar la via cautelar como un mecanismo de hostigamiento y de presién contra sujetos inocentes por el s6lo hecho de interponer una demanda que no tiene ningtin sustento en la realidad. Ocurrirfa lo mismo que con el derecho de ac- i6n: cualquiera podrfa pedir una medida cautelar, en cualquier momento y por cualquier motivo, con la diferencia de que los ‘mecanismos cautelares utilizados abusivamente, ademas de su- poner —en todos los casos— una alteracién material sobre la situacién del afectado, pueden causar perjuicios irreparables (embargo sobre bienes, salarios, inscripcién de demanda sobre propiedades con el prop6sito de neutralizar actos de enajenacién posteriores a dicha inscripcién, etc.). El respeto del principio del contradictorio y la necesidad de prote- ger la igualdad sustancial de tas partes constituyen requisitos esen- les para la definicién de cualquier grado de discusién procesil fr. COMOGLIO, Luigi Paolo. La garanzia costituzionale dell’a- zione ed in processo civile. Padova: Cedam. 1970, pp. 143-144. 14 Capitulo $ / Presu stos del pedido cautelar Observando los motivos expuestos, encontramos razones més que suficientes para considerar al fumus boni iuris como un presupuesto fundamental y coherente con los propésitos. que intenta alcanzar la tutela cautelar, asf como con su estructura y funcionamiento. 5.2, Peligro en la demora de la prestacién jurisdiccional EI peligro en a demora de la prestacién jurisdiccional (periculum in mora) constituye el presupuesto més importante del pedido cautelar, a tal punto que algunos autores lo conside~ ran como el verdadero fundamento de la Teorfa Cautelar!®?. Si bien no negamos su trascendencia nosotros creemos, a diferen- a de esta doctrina, que la Teoria Cautelar se construye sobre la base de la busqueda de la eficacia del proceso y que si bien el periculum in mora es un factor esencial, es s6io parte de la compleja estructura interna de esta teoria, Incluso podemos agregar el hecho de que el periculum in mora constituye tam- bién fundamento de otros institutos procesales de urgencia o de aceleracién como es el caso de las “medidas autosatisfactivas” 89 tro). CALAMANDREI, Piero, Op. “La manera eémo deseribimos algunos ejemplos posibititan conce- bir que detrés de Iai ia esté también el Peligro en Ia demora, Se trata de una afirmacién correcta siempre que no se considere que éste es el fundamento de la Ja demora puede perfectamente coadyuvar a jusificar el uso del ins- cen forma aislada. lad de emplear mésJUAN Jos Monroy PALACIOS El periculum in mora esté referido a la amenaza de que el proceso se tore ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relacién procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Su existencia no estd sustentada necesaria- mente en la posibilidad de que actos maliciosos del demandado impidan el cumplimiento de lo pretendido por el demandante, sino también en que el sdlo transcurso del tiempo constituye, de por sf, un estado de amenaza que merece una tutela especial!?!, No se trata de proteger al afectado del dafio genéri- ‘co que implica un confficto de intereses, pues éste es tutelado, precisamente, por un proceso judicial. El periculum in mora est destinado, especfficamente, a proteger que lo pedido al momento de demandar (petitorio) sea pasible de obtener una tutela efectiva en caso de que a sentencia declare fundada la demanda!, ‘de un Instituto distnto del estudiado, como por ejemplo ta medida cautelar. En consecuencia, no nos parece adecuado considerar que Ia presencia de Peligro en la demora, determine la necesidad de la ada de la sentencia impugnada”, Cfr. MONROY GALVEZ, Juan. La actuacién de la sentencia impugnada, ‘Themis. N* 43, pp. 38 y 39: SILVA, Ovidio Baptista da. Teoria de fa accion... p. 65. 191 Montero Aroca haciendo referencia a Fairén Guillén afirma que periculum in mora basico de las medidas cautelares, no es el peligro de datio genérico juridico, al cual se atiende mediante los dos pro- ‘ce808 clisicos, sino el pe de la actividad juri ional, considerada en sf misma como posi- ble causa de un re el dafio ya causado encuentra su remedio en los procesos declarativo y ejecutivo, tas medidas cautelares tratan de evitar que ese daio se agrave como consecuencia de la duracién de aquellos”. (Resaltado nues- vo) MONTERO AROCA, Juan, Medidas.... Op. cit.,p. 430. “BI periculum: in mora que constituye la base de las medidas caute- lares no es, pues, el peligro genérico de dai juridico, al cual se Puede, en ciertos casos, obviar con la tutcla ordinaria; sino que es, especificamente, el peligro del ulterior dafio marginal que podria 192 176 Capitulo 51 Presup st08 del pedido cautelar Piero Calamandrei, con interesante criterio, distingufa do tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y pel, gro de tardanza de la providencia principal. El primera alude a una urgente necesidad de asegurar, de manera prevent va, la eficacia de 1a sentencia final, mientras que el segundo esté referido a la “aceleracién”, en via provisoria, de la satisfac. ci6n del derecho, pues el periculum in mora estaria constituido por “la prolongacién, a causa de las dilaciones del proceso ordi. nario, del estado de insatisfaccién del derecho, sobre el que se contiende en el juicio de mérito. Aqui la providencia provisoria cae directamente sobre la relacién sustancial controver- tida”!?’. Como podemos observar, el maestro de Florencia hace una distinci6n entre aquellas medidas que garantizan la eficacia del proceso y aquellas que adclantan los efectos que pudiera tener la sentencia de declararse fundada la pretensidn principal contenida en Ja demanda. A pesar de que ha sido pocas veces advertida, esta clasificacién constituye el punto principal desde donde se han iniciado los distintos desarrollos de la Teoria Cautelar que, lamentablemente, han dado lugar a una diversidad ia de opciones, que devengé en una crisis de sistemati- ca no s6lo legislativa sino también a nivel doctrinal. Por tal motivo, creemos que tan brillante propuesta merece en la actuzt- Jidad algunos ajustes para mantener su vigencia en la biisqueda de una Teoria Cautelar eficiente. Desde nuestro punto de vista, ambas manifestaciones del peligro en la demora conforman una unidad inescindible pre~ sente en todo el momento durante el cual se hace necesar derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ondinario”. CALAMANDREL, Piero, Introducciér bidem, pp. 71-72. 93 i”Juan José MONROY PALACIOS telar, Segiin Calamandrei cada tina de las formas de concebir al peligro en la demora da lugar a un determinado tipo de medida cautelar. De este modo, el embargo preventivo serfa, por citar un ejemplo, una medida ‘cautelar destinada a asegurar 1a eficacia de la sentencia final, mientras que la fijacién de alimentos provisionales en un proce so cuya pretensién es precisamente la fijacién de una pension alimenticia, vendria a ser una medida cautelar que tiene por objeto acelerar la satisfuccién del derecho pretendido, expedicién de una medida cau A su vez, una de las pi ha desarrollado sobre la clasificacién de Calamandrei est refe- rida a las medidas que tienen contenido satisfactivo. Ellas, al adelantar los efectos de lo pretendido en la demanda, careceri- ‘an de naturaleza cautelar'™, Segiin esta doctrina, al “anticipar- se” los efectos de Ia pretensién se corre el riesgo de que el Grgano jurisdiccional realice un pronunciamiento donde se demuestre claramente un prejuzgamiento, lo cual, como es de entenderse, implicaria una afectacién al derecho a un debido proceso, ya que la expedicién de una decisién con este conteni- do, cuando el proceso atin se encuentra en una etapa intermedia, importarfa desconocer el derecho de defensa. En otras palabras, En este sentido sostiene Theodoro Jdnior que "su intencidn es ape- ar la ulilidad y eficacia de la futura pre iva, No puede, ni debe, la me caso se produzca una derrota de la nuestro). THEODORO JUNIOR, Humberto. Op. mismo modo: HOFF, Luiz Alberto, Reflexdes 178 Capitulo 5 / Presupuestos det pedido camel teniendo en cuenta que la medida cautelar incluso como primer acto procesal del juez, se estarfay sa tando los efectos de la sentencia sin haber escuchado ndernne mente a Ia parte demandada. Asimismo hay algunos mutes cuestionan la constitucionalidad de normas que amparan este tipo de medidas, mal llamadas “anticipatorias"™5. "°° Puede ser concedida Nosotros, a pesar de! valor de tan importa to las compari. Una malhadals cos nes ha derivado en que, en muchas ocasiones, se propo oe aun radamente complejus estructura doctrines comigueonde ello tinicamente alejar al ciudadano comin —principal uvarin del derecho— del sistema juridico, pilar de incom icra. cial. Esta tendencia ha contribuido, sin duda, a la labore in de una asistemética Teoria Cautela. Para nosotros, el peligro en Ja demora constituye la amenaza de que una pretensin se tone ineficaz, luego de estimarse la misma a la finalizacién del pro, ceso. Esta situacién de amenaza se configura sea por el trans. ‘0 brasilefio lucgo de la trascendental reforn a su Cédigo de Processo Civil en 1994, = dos onan fated das ene CP acpi dtl roca gue realmente, meres la asian de evoluonar lca com I al sca pos es nope jones que amparaban su pretensiOn en un momento anterior al pronunciamiento de la sentencia, ASSIS, Araken de. Antecipasio de tutela. En: Varios Autores. Aspectos polémicas ta dos Trbunais Teresa Arruda Alvim Wambict., pp. 13 y 88 179 eee‘Juan Jost Monroy PALACIOS curso del derecho s que se reclama el de Ia relaci6n proce parte sobre la echo o de un tercero participante 0 no de Por tanto, el peligro en la demora s iad de que el proceso judi temporal del proce: puedan realizat Juridica del actor, mientras se d tise esta amenaza y de acuerdo a Ia gravedad del peligro, se puede dar lugar a dos situaciones: 1. Que el da ederecho pretendido lo haya afectado de manera parc Que el daifo traiga consigo una afectaci6n total 0 irreparabl le!96, 16 . pintura, pucrtas, , ete.). El actor podria s ., que ol demandado se abstenga de causar dafios a la pedir ef nombramicnto de ia. Como se podrd apreciar, idad, pero sf de una disminucién osten: econémico del inmucble. Teniendo en cuenta que el derecho a inmueble se encontraba, al meni de la demanda, queda elaro que En el supucsto del perjuicio total o, propiamente den irreparable, podemos considerar un caso donde el actor, dde una pretensidn inhibitoria, busque evitar que un canal de tele propale un reportaje periodisitico donde, en consideracién de Al, se estaria afectando su derecho a la intimidad. Ocurre que la smanas, se encucn~ tarios que se emi~ in paradéjico que la mayor parte de umandrei en distingui cl primero daria lugar a tras que el segundo a una Respecto de ro en la demora y dafo irre- warable, como si se trataran en la actualidad de dos conceptos ios, cuando en realidad, como consideramos nosotros, elJuan José Monroy PALACIOS se encuentra claramente configurado el mora, pues la eficacia del proceso no sélo con- a realizable en el plano materi lad, si siamente, haber caido bajo el flujo de su mald pero al igual que ocurre con la poco consistente y rea distincién que hace unas décadas realizé Calamandi ‘mos a comprender por qué se hace necesario, en muchas, mantener cos superados, crear barreras teéricas para dotar de “coherencia” a algo que de por sf ya result como el tema cautelar. Por nuestro lado, consideramos que dos de per do estos resulten est al juzgadi medida que sea més idénca para asegurar la eficacia del proceso, De tal forma, poco importa que el perjuicio sea parcial o irrepara- ble, siempre seré peligro en la demora, lo relevante es que el eon- tenido de la medida cautclar a ser concedida, el remedio adecuado para proteger la plausil final estimatoria. Cr. SI Baptista da. Teoria de la accién... . Op. También en Curso. . Op. cit, pp. 54 y ss. Se estaria protegiendo lo que se conoce como un derecho a ‘ fen palabras de Jové, JOVE, Mi i an el infructuosidad y aquellas que buscan enery; peligro de conceplos complementarios. Es. d la medida cautelar tiene como propésito genérico salvaguardar la eficacia de un proceso judicial, el juez, para lograr esta finalidad, se puede ser. vir de mecanismos que impliquen o no un pronunciamicnrs sobre lo solicitado en la pretensién. Indi medida cautelar coincida en sus efectos pri cos) con la pretensiGn del actor, aque! imarfamos medidas cautelares no coincidentes a aquellas que aseguran la efectividad de la pretensién sin que los efectos précticos sean los mismos que los solicitados en la demanda, y medidas cautelares que concluiré con la expedi porque el proce nomfa cognitiva y miento princ por tanto no son mente por el cauce de la ejecucicn forzads, faccién material. ppara el logro de la satis 183,ne Roy PALACIOS juan Jost Mon wiere otorgar provisi rente Io mismo que de declararse fundado el pedido del actor, ello i prictica producto de la urgencia y erpretacin judicial que s6l0 encontré —en vel mecanismo mds adecuado para asegurar inguna forma tuna coincidente- wacia del proceso; pero, de cautelar s ; hecho nada se puede “adelantar” © sabe cudl sera el resultado final del proceso. Debemos aceptar, sin embargo, que las medidas cautela- lentes se conceden predominantemente —no “nece- en aquellos supvestos donde existe un peligro de irreparabilidad que, como observiram el grado maximo al que puede llegar el peligro en Ia demora, En estos casos, el juez se encuentra en un supuesto especial en donde, para poder asegurar la continuidad del confli al proceso, se ve forzado a otorgar, de manera pro de que se afecte la servemos, como ejemplo, el caso de I por via ju tos, no otorgar una medida que ordene una pensién provisional mientras dura el proceso, podria dar lugar a per 98 @Purgenza, En: I processi special dai suoiallievi. Napoli: Jovene. 1979, pp. 420 y 421, para qui medidas c lentes suponen, en realidad, reso Sin embargo, no por resoluciones puedan ser ex 5/ Presi lar En conc sin compa i, expuesta ‘a lamandrei, pero tomando como base su brillante dence oe win demora (en op de que 10 sol rable 0 no— durante el nte desa somos de la idea de que existe un iTollo doc- 4as -vlidamente. También, THEODORO JONIOR, Processoun « Pp. 47-48; SILVA, 4 : turgenza) no configura tun caso de poder general de cautela, como gran parte de la doctrina lo identifica, Ello se debe a quc dicho enunciado nor. are (osservazioni sparse sui Codici di Procedura Basile). En; Revista de Processo. Siv Paulo: 1995, Aiio 20. N° 79, p. 37. Aungue no llega a tomar partido, luego de exponer hasta tres formas distinta de interpretar el (Satta, Montesano y Andrioli, en pp. 697 y 698) Pisani parecerfa estar de acuerdo en el que el art. 700 regula strecho requis 653), PROTO PISANI, Andrea, Lezio- ‘gs, citadas. Situacién distintaes la que pres- Positivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma més adecuada el cumplimiento de I (art. 629). Como se puede apreci auténtico poder general de cautela, En contra, Lotario, Il provvedimento d’urgenza. En: I! nuovo... Op. 185‘Juan José MONROY PALACIOS ficar, en algunos ‘én al derecho pretendido sea total. A su vez, si para contrarrestar esta situacién es necesarig makmente —en cuanto a sus efectos pricticos— Jo sol a opcién no afecta la exer to wtelar de la medida otorgada, pues el procedimiento, para Ta tutela asegurativa, es teleolégicamente aut6nomo imposible que se configure algtin supuesto de rentidad entre medida cautelar y sentencia. Como bien firma Calamandrei, a diferencia de la senten is que hacer ju jonamiento de la 5,3, Adecuacién Las medidas cautelares son utilizadas, en muchas oportu- nidades, como mec: actian de mala fe. Ello se debe a que, a diferencia de otras re- implican una modificacién fictica —no solamente juri iata respecto de la situacién del busqueda por asegurar la efecti- cautelares atipicas. La conclusién es la que parte su reflexidn es erréne: CALAMANDREI, Piero. Introd +p. 45. insiste en una idas de mate den sobre los intereses de una de las partes, que el proceso se desarrolle de manera de: Pudiendo ger vpn, Benerar La muchos. por qué. Cir. SERRA DOMINGUEZ, Manu p. 1% MONTERO AROCA, Juan, fedidor Op. cit, p. 435," tenemos por relacidin material de un proceso Wir el con- ica del cual se sustenta ta relacién procesal. Si intentéramos hacer un rec: oncreta del proceso, se podria ica material (sustancial) a am igantes”. La demanda -cuyo contenido es la pretensiGn- es el agente percutor que da inicio al proc inicio al proceso, Luego de reatizada la discusin provesal o ‘ sentencia, En ella re pp. 121 y 122, Marinoni, con original para nosotros, medidas ¢: a del derecho. materi incumple el pago de una deuda. En debe transitar por un proceso judicial para, al final de éste, obtener el recor to de su derecho. Esto da lugar a que, mientras el actor participa en el proceso padeciendo la afectacién, la contrapar- te no tiene mayor interés en que la duracién de aquél se prolongue 187Juan José Monroy PALACIOS a ad tiene que ser conjugada idad204, Sin embargo, esta realida c - ey echo de que el juez debe otorgar aquella medida que afecte ca retnos posible 1os intereses del sujeto sobre quien recae jy Jo menos jo de minima injerencia. De otra sma205, se trata del prin misma?®5, . 3 Tana se podria llegar inclusive al absurdo de que, por querer etbar eon un peligro de dao irreparable, se conceda ung indefinidamente porque, mientras tant (es alterada. En consecuens tereses del demandado, pe in en igualdad de condi fin, de la co de sancidn proc a porque la ase ta el actor no degenere en fa impos Pero, como se podra deducit cautelar. Para hacer frente a debe recurrir Direito Processual Civil. N° 17. 2000, p. 546 2 Obsérvese el caso del secuestro judicial en donde se sustrae el bien de propiedad de su titular, para acabar con el peligro de que aquel sea objeto de disposiciGn. Si otros supuestos donde propiamente no se pr pero sf de notorta incidenci i6n juridica del demandado, como el caso de Ia medida cautelar de anotacién de Ia demands. LOUTAYF RANEA, Roberto. Aspectos.. . Op. cit. p. 191 20s 188, medida de efectos tan trauméticos, Capit 57 Presup, oa ue conlleven a un perjuicio Precisamente, el objeto que es materia de esta tutela de aseguracién207, © a reque in u otra garantia menos gravosa el requerido, siempre que sea adecuada y suficiente para evitar a lesiGn 0 repararla integralmente”. Cir. GUERRA, Marcelo iio do juiz ao pedido no processo cautelar. En: la adecuacién de las medidas is realizado por Clayton Maranhio, ‘gruencia ‘debe ser observado en sede cautelar. La reflexidn del profesor bras lefio culmina en que deberd exi regra de congruencia no proceso ci is. Revista de Direito Processual Civil. C N° 1, pp. 135 y ss. 189Juan José Monroy PALACIOS De esta manera, cuando hablamos de congruencia nos roferimos a la correlacién Igica que necesariamente deberd es. fablecerse entre la cautelar concedida y el objeto de ta tutela gue acabamos de sefilar. Ast, por ejemplo, euando se dispone dn embargo en forma de retencién sobre las cuentas banca del demandado, el actor debe demostrar que con esta medida se pretende que, a la finalizaci6n del proceso, la contraparte tenga Jos medios econd tes para cumplir plenamente con ‘entencia estimatoria. De la misma forma, si un sujeto solicita un secuestro conservative respect de un bien que no es materia del litigio, con el propésito de asegurar la disponibilidad econémica del demandado, el pedido cautelar debiera ser rechazado en la medida que existen otros mecanis- Casi al limite de finalizar esta obra, en se acerca en mucho & nuestro planteat puesto cautelar y tampoco sestiene que ‘existe un deber del juzgador en otorgar la medida que mejor se juste a los requerimientos del caso conereto, Fundamenta aquell “principio de proporcionalidad” (Verhdiltnismissigkeitsprinzip) ia alemana, s cual — jue, deberd ri la medida 0 en exa- men; 2. Escoger la medida menos gravosa para el suj 3. Buscar la proporcionalidad de la medida. ( Mareelo Lima. Ibidem, p. 31). Sistemsticamente, nuestra posicién es distinta, Algunos req nen {a calidad de principios (n, 2), otros constituyen elementos internos de la adecuacién (n, 3). Esto es relevante pues el correcto disefio de esta categoria procesal permitiré su utilizacién ef tanto por las partes (sea para sol como por el juzgador. jt, GUERRA, 190 Capitulo 5 / Presupuestos det pedido cautelar mos menos gravosos, como el embargo en forma de depesito que, al menos en principio, cumpliria con la misma finalidad. Por siltimo, nos resulta inadmisible que en un proceso seguide por usurpacién de nombre, el juez se limite, Gnicamente, a otor. gar una medida cautelar que tenga como propésito asegurar la potencial indemnizacién a pagarse por concepto de los datos causados, cuando el derecho que se tutela no tiene contenido ial. La incongruencia l6gica res demandante deseard, en estricto, que durante la tramitacién del proceso no se continue con la afectacién misma que supone et acto de usurpacién. En tal supuesto, la medida cautelar adecua- da serfa una que inhiba al demandado a realizar tales actos durante la tramitacién de la litis. ltaria notoria, pues el Como ya se expresd, el segundo elemento configurnte de la adecuacién es la proporcionalidad. Se tratari fa, a diferen- en la correlacién necesaria que debe existir entre la medida otorgada y el objeto que esta busca asegurar. Por ello mismo es que debemos indicar que este elemento sélo se puede identificar en medidas cautelares que tengan como finalidad la aseguracién Asi, el caso del embargo en forma de inscripcién, en el cual, como se sabe, se tiene que determinar cul es el monto por el que se va a gra var un bien inscrito, nos brinda un ejemplo sencillo de entender, ues se sabe que aquel monto deberd cubrir, cuantitativamente, una suma similar a a que —en base a un eriterio aproximativo donde se calculen adicionalmente los intereses generados— se debera pagar a la finalizacién del proceso, en caso el actor ob- tenga una sentencia favorable. Sin embargo, este supuesto nos ayuda entender también 1a necesidad de que, tanto la congruen- cia como la proporcionalidad, constituyen elementos que si bien deben ser observados simulténeamente por el juzgador, no se‘Juan José Monroy PALACIOS ‘onados entre sf. De este modo, cuando ¢] encuentran cor embargo haya excesivamente superior alm: Gulminacién del proceso, resulta claro que si 1 congruentemente adecuada, no 10 es por Su proporci La adecuacién debe ser ; terios para su correcta aplicacién en el dmbito de la Teor Cautelar, En primer lugar, resul que se trata de un requisito presente durante toda del procedimiento cautelar y durante la vigencia de inclusive luego de que aquel procedimiento ha cul del derecho pro- jos de adecuacién también deben como la probatoria 0 la Ios procesos ju cumplimiento est dad de que aquellos preceptos deban ser adaptados culares requerimientos del objeto del proceso y de | de las partes?” para, a través de un juez director del proceso” 208 $i el autor hace el pedido de una medida cautelar que no se adapte ni por eso el pedido debe ser repelide. El jucz iene el poder de adaptar ese pedido al que mejor le parezca para cl ‘caso conereto”. VILLAR, Wilard de Castro. Agdo ca inominada, Citado por ASSIS, Araken de, Cumulagio de Op. cit. p. 58. ién temporal de las controversias judiciales vul- in atrasos injustificados, todos los integrantes del proceso, Como igualmente se recucr Justicia tardia corresponde a una verdadera denegacién de ju 192 en prictica de los prin- tad y probidad, asi como el principio de colabora- ez y las partes?! —entre otros— con el firme 210 (.)", CRUZ e TUCCI, José Rogerio. Tes de la misma forma: RIBA TREPAT, Crist de clevar el concepto de colabo al grado de un princi temente determinades, que per necesaria para ta prepars En el caso del presupuesto de adecuacién, it ampliamente este principio resultan considerabl SO, Eduardo. La collaborazione nel processo i En: Rivista : Cedam. 1966, p 597. A este res las palabras de Menger en un bajo jcadisimo aparato —del Sistema de justicia— resultaria menos Perjudicial para los pobres en ta defensa de su derecho, si el juez pudiera En referencia a las posturas diciones juridicas son eémodas y beneficiosas par porque cultas como son y bien acondicionadas, si hace tomar oportunamente iva. En cambio las pobres, que paraJuan José MONROY PALACIOS fondo, pasible de tornase efieaz también en el plano mater fon (efectividad)*"'. AA igual que los otros requsitos de p in deberd pasar por dos instancias de cuacin deee ge ae realza por a parte al momento de la proposicién del pedido cautelar y la segunda es la efectuada por el juez cuando debe decidir sobre Ia conc tel rncia del peligro en la demora o la falta de una pro- babilidad razonable de que el derecho pretendido sea declarado fundado, debe declarar improcedente el pedido cautelar, en el caso de la adecuacién aquello no necesariamente ocutr este supuesto, la cuestién es mucho més compleja cuenta que entran en directa confrontacién el af novit curia®'? y el cardcter publi 0 que se le puede otorgar defender su derecho tropiezan con un meca y malamente representada MENGER, Anton. El Derecho Civil tras manifestaciones en donde se hi in son, por ejemplo, los casos en donde se fija tuna indemnizacién por dafio moral 0 el cuidado que el juez, debe realizar en no violentar el principio de irreparabilidad de las medi- das cautelares. En tales hipstesis, las normas vigentes Ia justicia de ‘Aforismo regulado por el articulo VII del Cédigo Procesal Ci “Art. VIT— Juez y Derecho— El juez debe regular el derecho {que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o Io haya sido erréneamente. Sin embargo, no puede ir més in-en hechos diversos de los an {que han sido alegados por las partes” 194 aie de la demanda*’?Y cl de congruencia, como expresiones del princi. pio dispositivo, por el otro, \dicado, el jucz tiene la potestad juridica. Por ello, cominmente se sefia derecho, pero le esta vedada la pesibi fis notin ee torio © los fundamentos de hecho, entender, en sede cautelar se relativiza dicha limitacién al punto en que el juzgador tiene el deber de adecuar la medida caute! solicitada (el pedido), sea cuando encuentre que otra medida garantiza de igual forma la eficacia Por ejemplo, de que provoca un perjuicio de menor magnitud sobre quien seré afectado con aquella) o, principalmente, cuan- do advierta una incongruencia 0 desproporcionalidad entre el pedido cautelar y lo que se pi A icacién de la congruencia la cuesti6n resulta mucho mas diffcil de ser subsanada de oficio, en la medida en que el juez debiera, en princi 213 Es, por ejemplo, la defensa cerrada que rea a un mal uso del poder ju én del pri dl juez a la parte en la individ de tutela que mejor serfa adecuada para satisfacer el interés conten} do en la demanda cautelar” (p. 249). Més adelante concluye que “la lad y el pronunciamiento del juez cautelar tienen como punto de referencia la demanda de la parte y a ésta, por tanto, no puede ho corresponder también el contenido de la medida concedida” (p. 253). SALVANESCHI, Laura. La domanda e il procedimento, En: II nuovo... . Op. cit, en las pags. citadas. Salvaneschi: ficcional la no io de la demanda que se concreta izacin del tipo 195JuaN José Monroy PALACIOS 0 del actor?!4, Si como prodi ngruenci .dido especific ei rio de adecuacién por cor éste arrojara un res F rocedente el pedido. nie antes seRalado, advierte que la concesi6n de la medida i6 acl s limitacién alguna rotecci6n de la situacién del actor, no vemos para que el juzgador conceda la medida considerada por é! ade- cuada?!*, na iudadanos, sino solamente cooperar en la , cuando le sea ex; nuestra parte confianza a | poderes (en el fondo, terror a la alteracién de las reglas ju fa paz burgu la situacién de dk Podemos mas que marchar en oF ta respecto de posicién tan conservadora. Cir. MARANHAO, Clayton. A demanda cautelar... Op. 149. 23 Arie za para el caso de las medidas cautelares at Picas (art, 700). Segin el jurista italiano, la misma norma es la que Permite al juzgador no vincularse necesariamente al ped cipal, se encuentra demanda segin el cual fener mayor injerenci especifico (sea este en el princi por el contrario, no sdlo esta di favorecido con ino también, y por sobre todo, asegurar la So, es decir, garantizar el eficaz funcionamien- na comunidad. Los principios de demanda ¥; por el contrario, determinar es la medida més idénea para la fica de la parte. Cfr. ARIETA, En cont * del principio de la ealidad, en muchos casos précticos, una “supe- <1 cual provoca, al menos en sede * producto de una “jurisprudencia wontrolable © incontrolada”. ,Quiém fall, el juez o la imedi processuali contro i provvedimenti d'urgen- i in onore di Encico Al Pp. 1129-1131. Comparte nuestro eriterio Baur, aunque inclusive Sefalar que él va ain mds alld cuando apunta que “en el Drocedimiento de la medida cautelar, el autor no esté obligado a ‘cin jurfdica —que ademés puede ir condensada en un pedido determinado— representa el rior de aqy ci6n a tomar, por consiguiente, no esté vinculado a un pedido que Por ventura haya sido formulado por el autor”. BAUR, Fritz, Pee dido e providéncia, En: Estudos. . Op. cit. p. 104. 197Juan José MoNRoY PALACIOS dos con el cardcter publici cia deen se pore eta de una de Is princip de caren al fortalecimiento de la confianza ema de Justicia pues, Como Se sabe, pe sos judiciales efectivos?"®, y congruenc de la funcién Jes piezas que cont ciudadana en su Sistem: ten el desarrollo de proces de la proporcionalidad entende- Por ldo gr tga que rieg al jez la post MOS que MO On ae oficio la adecuaci6n de la medida, debido bilidad de ieee de conceder aguella, tiene en sus manos tame tenants para ajustar los limites objetivos de la reso- beriaete slat, de acuerdo a la estimaciOn patrimonial que debe ee scio de la situaci6n juridica que se desea garantizar, mi sche, en Ia préctica judicial nacional, diariamente podemos ee accnescos donde el juzgador adecua de oficio el grado de rrstacién econémica de la medida cautelar concedida. adecuar el pedido cautelar ya sea ajustando la proportién oie medida solicitada 0 modificindola por otra mis idénea. Sin embargo, debe quedar claro que la adecuacién no es sindnimo de suplencia. Como parte de la adecuaci6r deber del juez verificar si existe un defecto de congruencia en el pedido cautelar, sin embargo, ello no nos debe llevar a soste- 26 Concrdamos plenamente con to sefalado por Guerra: “En ex orden de ideas, vale notar qu idad” de la Providencia cautelar,traducida en su propésito necesario a la garan- tia de la eficacia de otra providencia jurisdiccional, revela, plena- ‘mente, la predominancia del interés del orden piblico en el proceso cautelar. De hecho, su funcién especifica esté manifiestamente 280- ciada a la garantia de la ‘correcta administracién de justicia’, més ue a la tutela de intereses particulares (..)". GUERRA, Marcelo Lima. Vineulagao.... Op. cit, p. 42. 198 ee Capitulo 5 / Presupuestos del pedide cautelar ner que el juez. estd obligado a proponer la medida cautelar idé- nea, pues existen supuestos donde el margen de la interpreta- cién judicial resulta tan complejo u oscuro, que la disposicién de una cautela distinta a la solicitada supondrfa un acto rio ¢ irresponsable. En estos casos, es deci tenga serias dudas respecto de la idoneidad de la adecuacidn a otorgarse de oficio, éste deberi declarar la improcedencia del pedido cautelar, pero sin dejar de indicar, segtin su parecer, cud fue la falencia producida respecto de la adecuacién. Con ello no se habri afectado la observancia del presupuesto cautelar en cuestién pues, como ya se expuso, éste no se refiere a una nece- ia sustitucién del juez sobre la parte, sino a un examen de proporcionalidad y congruencia entre la medida cautelar y lo que ella busea garantizar y que serd concretado siempre y cuando se presente una correcta utilizacién del principio de colaboracién entre el juez y las partes, asf como una pondera- cién de los otros principios procesales antes esbozados. Los efectos de la falta de adecuacién: rechazo liminar o sustitucin del pedido de oficio, deberin ser aplicados de acuerdo a las par- ticulares caracteristicas de cada caso concreto. 5.4. Situacién especial de la caucién Por muchos afios la caucién ha sido y viene siendo consi- derada por la doctrina procesal como un requisito de proceden- cia, sin embargo, en la actualidad tal calidad resulta cuestiona- ble?!7. Nosotros nos adherimos a esta ltima tendenci, |, pues Bajo cl influjo de 1a conocida monografia de Piero Calamand: wuchos ordenamientos juridicos, al igual que lo ocurrido con la pada” acataron el dogma de considerar como cautelar 199Juan José MoNRoY PALACIOS saeramos que la caueién es un mecanismo originado en |y considerate proceso como “un conjunto dialéctico de con pe io en el principio del contradictorio mas no pro. 218 bas : wets on la Teor'a Cautelar. Esto resulta evidente por ef piamente en vTa caucidn no se encuentra presente en todos log hecho de ave ve otorga una medida cautelar, sino Gnicamente aout Jo amerite. cua La eaueién nace como una necesidad de garantizar los intereses de 1a parte afectada con la medida cautelar. Alguno autores consideran a Ia caucién como la “cautela del demanda- do” de ahi que se le denomine en no pocas ocasiones contra. cautela?!, Este término a nuestro parecer no resulta adecua- do, teniendo en cuenta que la caucién no tiene caricter cautelar2!, En efecto, mientras las cautelares buscan la eficacia del proceso, la caucién no tiene ninguna incidencia respecto de Ia finalidad de éste, sino respecto del justo y equitativo desarro- Ilo de la relacién procesal, al proteger los intereses del afectado ‘a este tipo de garantia procesal. Seguin el maestro italiano, las eaute- roeeaeiiey ferenciado de medida. Sin embargo, como veremos en el desarrollo de este apartado, la cau- ituye una cautelar, sino que ni ser un presupuesto para la concesién de un medida. Cir. CALA- MANDREL, Piero. Introduccién.... Op. cit. pp. 63 y 65: MARINS, Victor Alberto Azi Bomfim. Tutela cautelar... . Op. 218 219 Ast por ejemplo, Laura Salvaneschi quien i ar “resolucién contracautclar” o “contramedid: Op. cit, pp 294 y 295, De igual manera, PROTO PISANI, Andrea. Lezioni.. . Op. cit, p. 668. in, SERRA DOMINGUEZ, Manuel, Teoria. - a ratore, Derecho Procesal Civil, Buenos Aires: Ejea.1971. Vol. I. Trad. Santiago Sentfs Melendo, p. 220. 200 Capitulo 5 / Presupuestos del pedidlo camtelur por la medida cautelar. S quier acto procesal, inclusive com, considerada una modalidad de garantia procesal por perseguir finalidudes distintas, es decir, cada una tute tuaciones procesales de contenido diverso, por mantener una estructura y funcionamiento diferenciado y, ademés, pot encon. trarse que, a diferencia de las cauciones, las cautelures transe cienden el Ambito del proceso en el cual se desarroll n222, queda claro que se trata de categorias que no pueden ser equi. paradas entre si?28, “Si la funcién de la medida cautelar consiste en el ase- guramiento del derecho afirmado mientras es discutido en el proceso para mantenerlo fntegro en fase ejecutiva una vez reco- nocido en la sentencia judicial, Iégicamente la medida cautelar debe revestir cualitativamente las mismas caracteristicas que la medida ejecutiva’?4, en otras palabras y mas alld de las limita- ciones que Serra realiza respecto de la “eficacia ejecutiva” de la medida cautelar, podemos sefialar que aquella implica una variacion directa de la relacién material Nevada al proceso, sobre todo, de la situacién juridica y material del demandado. Esto conlleva una afectacién considerable de los intereses de quien es afectado con la medida. De esta forma, si al culminar m ns Para Theodoro la situacién resulta radicalmente inversa de como ‘nosotros la venimos planteando. El insigne procesalista brasilefio no sélo considera a tas cauciones como cautelares, sino que llega a sefialar que aquellas suponen un elaro ejemplo de medidas trabadas de oficio “porque son realizadas por iniciativa del Grgano judi’ sin provocacién del interesado”. THEODORO JUNIOR, Humberto, Processo.. . Op. cits p. 137. 24 SERRA DOMINGUEZ, Manuel. Teoria... . Op. cit, p. 19.Juan José Monroy PALACIOS en que se dict Ia cautela, hasta el pronunciamiento de cionada sentencia (es el caso de la “medida ca innecesa. ria” segin lo sefiala el CPC peruano). Existen muchos casos donde la medida cautelar ha generado perjuicios que requieren jento por parte de quien la promovis225, gi, I como ocurre en los casos donde se dispone una puede darse el supuesto de que el cobro del importe por lo dafios irrogados por la cautelar innecesaria se torne ine az, debido a que la parte vencida (el actor) ha dispuesto de | bienes de su propiedad. Justamente para ello se ha creado la figura de la caucién, es decir, para salvaguardar los intereses embargo, de Ia parte afectada por la medida cautelar en el supuesto de que al finalizar el proceso no se ampare la pretensién de quien se vio favorecido con ella’ En tal contexto, mas tiene la caucién para que se tutele debidamente la situacién juri dica del demandado, la principal razén por la cual, desde nues- car la correcta configuracién de los llamados presupuestos cau- 25 Para el profesor espafiol Serra Dominguez al concederse una medi- ns 202 se debe a que la aa Peon? Propésito asegurar el futuro y potenc reconocimiento de una medida caute psi a ser otorgada, con: ito de actuacién (de ejecu medida, mas no de procedencia227_ m wgada por el actor resulta diminuta 0 insuficiente para cubrir las potenciales afectaci jones de la solicitada. Cuando el in de los dems componentes to debiera ser que, luego de apreciada te la idoncidad de in, el jurgador deberd (Gin corer trasiado, Por supuesto) al momento en que se realice Ia entrega efectiva de la ccaucién dispuesta por el juez. De ab la diferencia entre requisito de procedencia (presupuestos cautclares) y requisitos de actuacin(eje- ccucién, en sentido lato) de las medidas cautelares (cauci6n), 203‘Juan José MonRoY PALACIOS scionalmente a lo dicho, podemos sefialar qué no todas Adicional ares deben tener, como contrapartida, ung las medidas cault Mmricto, existen cautelares que no afectan in ya ques jt trimoni jaridicas con contenido pa tuaciones juridicas les supuestos la caucién podré ser que pudiera causar una 10, es el caso en el cual del cine, Como se podré advertir, resul extexer —a primera vista— una valoracién econdmica respecto de esta orden de no hacer. Sin embargo, la deduccién por equi- valente monetario puede permitir al juzgador re 2 Jnacién que, al menos en base a algunos elementos objetivos (disminucién de ventas del periédi trar un monto que reemplace materialmente Ia infun; ese no hacer. Resta por hacer un comentario final. En regimenes como el espafiol, la importancia que se le otorga a la caucién Hega a tal punto que algunos juristas consideran que su debida presta- cién puede llevar a obviar los otros requisitos de proceden- 28 Proto Pisani, coloca otro supuesto de no menor importancia: los casos donde quien so medida cautelar carece de los medios suficientes para cubrir la cauciGn ordenada por el juez. autor que, en tales supuestos, el juez. deberd tomar en los elementos necesarios para saber si exime o no nante de la entrega de dicha caucién, Un ejemplo claro de ello es el «aso de la pensién provisional de alimentos donde, en la mayorfa de Supuestos y por itante no cuenta con los recursos para oftecer Ia caucién correspondiente. Cir. PROTO PISANI, Andrea, Lezioni. Capitulo 5 / Presupuestos del pe do cautelar cia, Esta posicién podria resultar dise en cuenta que sélo podrfan obtener una me: las personas que econémicamente estén en portar la entrega de una caucién “suficient caucién obedece a una potestad del érgano jurisdiccional que deberé ser utilizada cuando los resultados de Ia inter- pretacién judicial respecto del caso concreto asi lo determi nen. En este sentido, es posible que existan casos donde no sea necesaria 1a peticién de una caucién, otras Gnicamente una promesa de cubrir los pi cin juratoria), 0 una caucién pecuniariamente adecuada cuando el riesgo en la concesién de la medida sea manifiesto230, se tiene ja cautelar aque- isposicién de so- . Para nosotros la PRIETO CASTRO, Leonardo. Resultados de Ia II Reunién de Profesores de Derecho Procesal. En: Revista de Derecho Proce- sal. Madrid: 1966, p. 105. Citado por SERRA DOMINGUEZ, Manuel, Ibjdem, p. 38. De la redacci6n del Cédigo Procesal Cis var que se encuentra negada toda posi imponga una caucién, por mi 20 peruano se puede obser- lad de que el juez n0 Ja contracautcla en cuanto a su naturaleza y monto, por el Juez, quien podrd aceptar la oftecida por el solicitante, gra- duarla, modificarla 0, incluso, cambiarla por la que considere per- tinente”. 205