Derecho de Familia: Tenencia Compartida

Ahida Aguilar Saldvar

Fiscal Adjunta Provincial Titular de Familia del Distrito Judicial de Lima

La tenencia compartida o coparentalidad es el modo de establecer la residencia y vida de los hijos, cuando
los padres se encuentran separados, de forma alternada en el domicilio de cada uno de los progenitores,
con el propsito de mantener vivo el doble vnculo de paternidad. Se trata de que aun cuando los
progenitores hayan dejado de convivir, continen ejerciendo la tenencia de sus hijos y el contacto con ellos,
a fin de que luego de la ruptura el dolor no se avive an ms con una sentencia que sea tomada como una
victoria o una derrota personal; una batalla cuyo trofeo es el hijo.

Sin embargo, al establecerse un rgimen igualitario para los involucrados, esa sensacin lejos de
ahondarse, va disipndose hasta hacerse cada vez menos tensa, con el subsiguiente beneficio para los hijos
y por supuesto para los padres.

A la sazn, tambin es preciso destacar que nuestra realidad nos presenta un escenario distinto al de hace
algunas dcadas. Por un lado, el divorcio no es ya un tema de vergenza, es ms bien un hecho cotidiano
que una pareja rompa su proyecto de vida en comn y opte por el divorcio, sin que los hijos sean marcados
por la sociedad; y, por otro lado, es cierto tambin que se ha ido disipando el paradigma que es la madre la
nica o mejor capacitada para ejercer a cabalidad los deberes y derechos que importa la patria potestad,
pues es cada vez ms cierto que ambos progenitores son igualmente competentes para la crianza de los
hijos. Finalmente el hecho que se produzca la ruptura de la relacin es muy distinto a que se produzca la
ruptura de la familia.

En un rgimen de tenencia compartida no es necesario establecer, con escrupulosa precisin, los tiempos
en los que el hijo debera compartir con uno y otro progenitor, empero hay quienes son demasiado estrictos
y meticulosos cuando de medir este tiempo se trata. As, podra acordarse eventualmente que el nio
podra pasar 50 por ciento del tiempo con cada uno de sus progenitores, pero si tenemos presente algunos
lineamientos como el hecho que este rgimen se establecer bajo las condiciones que ms favorezcan al
nio, a sus horarios, actividades, a su edad, entonces concluiremos que bastar un sistema de alternancia
en el que el nio pase al menos 40 por ciento de tiempo con uno de los progenitores y con el otro el 60 por
ciento.

Ventajas en los menores de edad

Es importante anotar que en un hogar donde se viven dificultades de pareja, uno de los miembros de la
pareja sea por trabajo, por otras actividades o simplemente para evitar ms conflictos, resulta encontrarse
ms ausente en el hogar y por tanto mantiene menos tiempo con los hijos. Al decidirse por la separacin
como corolario a las dificultades vividas en el seno familiar, si se opta por favorecer el vnculo con el
progenitor que se va del hogar y ms an por el rgimen de la tenencia compartida, el hijo redescubrir al
progenitor con el que no pasaba mucho tiempo y reconocer en l virtudes y capacidades que antes no
conoci ni disfrut en toda su extensin. sta podra ser una de las ventajas de la alternancia de la que
venimos hablando.
Es evidente que no en todos los casos la tenencia compartida resulta ser lo ms conveniente. Ello estar
determinado en la vida familiar establecida antes de la ruptura de la relacin, si stas eran condiciones
normales, vale decir sin violencia, amenazas, adicciones, entonces la tenencia compartida ser una
alternativa digna de evaluarse. Si por el contrario, han existido graves patologas de vida intrafamiliar,
entonces corresponder hacer una evaluacin ms exhaustiva sobre qu es lo ms favorable para los hijos.

De inters

1. Los pases en los que se encuentra legislada la institucin de la tenencia compartida son, entre otros:
Francia, mediante la Ley N 2002-305, del 4 de marzo de 2002, en que si bien no se habla de tenencia o
custodia compartida, s se prev la posibilidad de que el juez pueda adoptar medidas que permitan
 garantizar la continuidad y la efectividad del mantenimiento de los vnculos del nio con cada uno de sus
padres, existiendo la posibilidad de fijarse como residencia alterna del nio el domicilio de cada uno de los
padres.

2. Espaa tambin la legisla mediante Ley N 15-2005, del 8 de julio de 2005, que modifica el Cdigo Civil,
y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio, la cual admite una guarda o custodia
compartida que puede ser aprobada por el juez. Italia, con la Ley de Custodia Compartida de Italia; y
algunos estados de los Estados Unidos de Norteamrica.

3. La Convencin por los Derechos del Nio fija que los Estados Parte, y el Per lo es, respetarn el derecho
del nio que est separado de uno de sus padres a mantener relaciones personales y contacto directo con
ambos padres de modo regular, y la obligacin de garantizar el principio de que ambos padres tienen
obligaciones comunes en la crianza de los hijos.
Propuesta de cambio En setiembre de 2006 se present el proyecto de ley N 199-2006/CR, que se
encuentra con dictamen favorable por mayora de la Comisin de la Mujer y Desarrollo Social, el cual
propone modificar los artculos 81 y 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, referidos a la tenencia de
los hijos, en caso de separacin
de los padres.

La modificacin consiste en que ante el supuesto de hecho de no haber acuerdo de los padres en cuanto
a la tenencia de los hijos, el juez de familiaoptar prioritariamente por la tenencia compartida, salvo que
sea perjudicial para el hijo, y solo teniendo en cuenta que sta no es lo ms beneficioso para el hijo, optar
por sealar que el menor se quedar con el progenitor con quien el nio haya convivido por ms tiempo, y
si es menor de 3 aos, permanecer con la madre, en ambos casos siempre que le sea ms favorable.

Resulta saludable estas iniciativas a efecto de dar paso a nuevas tendencias del derecho que coadyuven
al establecimiento de una sociedad en que verdaderamente primen los intereses de los menores
involucrados en una separacin o divorcio de los padres, y que nos hace reflexionar no solo sobre nuestra
responsabilidad como operadores del derecho, sino como padres respecto a cmo influenciamos en
nuestros hijos y de qu manera estamos allanando el camino para que nuestros futuros ciudadanos tengan
un mejor pas donde vivir, partiendo de alternativas ms equitativas, y por qu no decirlo, creativas, a la
hora de resolver problemas tan importantes y cotidianos como la vida que llevarn los hijos si sus padres
se divorcian.

Si le preguntamos a un nio de 6 aos con quin desea vivir, muy probablemente responda:

Con mi pap y con mi mam, y ante la sencillez de estas palabras nos queda preguntarnos, por qu no
reflexionar en esa respuesta?
La tenencia compartida.- es aquella en la que los hijos viven de manera alternativa y temporal con uno y
otro progenitor , es decir el hijo vivir indistintamente con Cada uno d elos padres velando ambos por su
educaciony desarrollo perimiento que la formacin y contacto con sus progenitores sea equitativo y pleno,
no restringiendo como ocurre

cuando los padres de un menor se encuentran separados solo uno de ellos debe quedarse al cuidado de los
nios o adolescentes a eso se llama tenencia sin embargo cuando no hay acuerdo el tema se complica
sobre todo si quien va a demandar la tenencia es el padre contra la madre.

La tenencia puede resultar uno de los litigios ms complejos y difciles del derecho de familia y es por que
la ley parte de ciertas premisas como son:

El nio (a) permanecer con quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea favorable.

El menor de tres aos permanecer necesariamente con la madre.

El juez escuchara la opinin del nio y tomara en cuenta la decisin del adolescente.
 La ley prefiere siempre que los menores se queden con la madre.

Para el varn resulta muy arduo lograr una tenencia, por eso recomendamos antes de un litigio preparar el
terreno y agenciarse de las pruebas suficientes que puedan inclinar el tema a su favor.

Medida Cautelar.- Este proceso no es rpido puede durar aos y eso realmente es lo de menos importante
ya que ud puede pedir una medida cautelar y solicitar la TENENCIA PROVISIONAL del hijo (a) para que este
con Ud., sin perjuicio de seguir el tramite.

La situacin de la Madre en estos procesos es distinta parte de una situacin de ventaja ya que la ley la
prefiere en el caso de hijas mujeres y varones menores, pero en el devenir del proceso si la otra parte se
asesoro y tambin acumulo pruebas puede devenir en un litigio de los mas arduos que el derecho
contempla, siendo que incluso muchas veces los menores son manipulados y su declaracin ante el Juez
que le pregunta Con quien quieres quedarte? Puede ser determinante.

Diferencia con la Tutela

La tenencia se aplica solo a los padres, la tutela es la institucin que protege al menor en la ausencia de los
padres y se concede a los abuelos u otros familiares.

Diferencia con la Patria Potestad

La Patria Potestad es el derecho a ser padres y decidir sobre los hijos, este derecho les asiste a los dos
padres por igual y resulta no negociable, ni renunciable

Solo se puede suspender por hechos muy graves y debidamente acreditados en un proceso judicial como
por ejemplo dedicar a la mendicidad a los hijos. Incumplir con los alimentos, o dar malos ejemplos entre
otros.
Variacin de Tenencia

Una vez asignada la tenencia a uno de los padres, mediante sentencia, el otro podr iniciar otro proceso
pidiendo la VARIACION DE LA TENENCIA, este proceso solo es recomendable si Ud estima que hay nuevos
elementos o hechos que acrediten que el menor se encuentra mal con el padre o madre a quien se le dio la
tenencia, solo se puede iniciar a los 6 meses luego de concluido el anterior.

Desde el punto de vista jurdico, la patria potestad, regulada en el Cdigo Civil, no es ms que el conjunto de derechos que la ley
confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados as como el conjunto de deberes que tambin deben
cumplir los progenitores respecto de sus hijos.

La patria potestad ha de ejercerse siempre en beneficio de los hijos y entre los deberes de los padres se encuentra la obligacin de estar
con ellos, cuidarlos, protegerlos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formacin integral, representarlos legalmente y administrar
sus bienes.

Por regla general, la patria potestad se ejerce de forma conjunta por ambos progenitores, independientemente de su sexo y de si stos
se encuentren o no casados, o de forma exclusivapor uno de ellos con el consentimiento del otro.

La patria potestad se extingue cuando se produce alguno de los siguientes supuestos:

La muerte o la declaracin de fallecimiento de los padres.

 La emancipacin.

La adopcin del hijo.

Los progenitores son privados de ella por sentencia judicial.

Los progenitores pueden ser privados de la patria potestad cuando incumplen los deberes que se derivan de misma y siempre
por sentencia judicial tras la tramitacin del correspondiente juicio ordinario.

Los padres tambin pueden ser privados o suspendidos del ejercicio de la patria potestad cuando su conducta ponga en peligro la
formacin de los menores o incapaces o cuando se les trate con una dureza excesiva, lo que implica no slo fuertes castigos fsicos sino
toda clase de actos que supongan crueldad o abuso de autoridad.

Tambin puede conducir a la privacin la patria potestad, la falta del ejercicio de los derechosy, principalmente, de los deberes que
comporta la misma.

Por otro lado, los progenitores podrn ser restituidos en la patria potestad si acreditan que ya no concurren las circunstancias que
motivaron su privacin.

Siempre resulta conveniente el consejo de un abogado quien, a la vista de las singularidades que presenta cada caso, le informar sobre
la conveniencia de iniciar las correspondientes acciones legales.

Se encuentra privado de la patria potestad:

El progenitor que haya sido condenado por sentencia penal firme por un delito de violacin o
cualquier otro que diese lugar a la concepcin del hijo sobre la que se ejerce.

Si la filiacin se determina judicialmente en contra de la oposicin de alguno de los progenitores,

ste ser privado de la patria potestad sobre el hijo.

En estos casos, aunque los progenitores no puedan ejercer los derechos y deberes que comporta la patria potestad, tienen
la obligacin de prestar alimentos a los menores o incapaces.

Si los hijos estn incapacitados mentalmente, la patria potestad de los padres no se extingue cuando aquellos alcanzan la mayora de
edad sino que se prorroga hasta que se produce alguna de las siguientes situaciones:

El fallecimiento de los padres.

La adopcin del incapaz.

Cesa la causa que motiv la declaracin de incapacidad.

El incapaz contrae matrimonio.

Aunque la patria potestad concluya, si persiste la causa que motiv la declaracin de incapacidad, se establecer un rgimen
de tutela en favor del incapaz.

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Patria Potestad: Tenencia y Rgimen de Visitas

Publicado en 21 febrero, 2011por Maribel Morillo Jimnez

La Patria Potestad es una figura jurdica recogida tanto en el Cdigo Civil como en el Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Si bien es cierto esta institucin no ha sido definida ni desarrollada en detalle en ambos cuerpos legales, tan bien es cierto
que en ambas normas se han sealado los deberes y derechos que dicha figura genera en los padres respecto de los
hijos.

As tenemos el artculo 423 del Cdigo Civil y el artculo 74 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, siendo esta ltima
norma, la que precis sutilmente a los incisos sealados anteriormente en el artculo 423 del Cdigo Civil, adems de
agregar el deber de velar por el desarrollo integral del menor, de acuerdo al siguiente texto:

Artculo 74.- Deberes y derechos de los padres.-

Son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad:

a) Velar por su desarrollo integral;

b) Proveer su sostenimiento y educacin;
c) Dirigir su proceso educativo y capacitacin para el trabajo conforme a su vocacin y aptitudes;
d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su accin no bastare podrn recurrir a la
autoridad competente;
e) Tenerlos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos;
f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil;
g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condicin y sin perjudicar su atencin;
h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; y
i) Tratndose de productos, se estar a lo dispuesto en el Artculo 1004 del Cdigo Civil.

De ah que podamos concluir que la figura de la Patria Potestad es una institucin que impone a los padres deberes y
derechos a efectos de cuidar y proteger a los hijos menores de edad.

Respecto de dichos derechos y deberes encontramos al derecho de Tenencia que es materia de comentario en el presente
artculo, el cual est sealado en el literal e) que se refiere a tener a los hijos en su compaa y recurrir a la autoridad si
fuere necesario para recuperarlos, este inciso se refiere al derecho exclusivo de los padres a hacer vida en comn con sus
hijos, es decir, el derecho de vivir con ellos en el mismo domicilio.

En determinadas circunstancias el ejercicio de este derecho puede verse interrumpido como cuando los padres del menor
se encuentren separados de hecho, es decir, cuando ambos padres viven en domicilios distintos.

Por ello, se ha establecido legalmente que durante la vigencia del matrimonio o cuando ambos padres vivan juntos o en el
mismo domicilio, la Tenencia del menor se ejerza conjuntamente. En cambio, en el supuesto de que los padres se
divorcien o decidan separarse de hecho, la Tenencia se determinar de comn acuerdo entre ellos. Y en caso de discordia
o no existir acuerdo, la Tenencia la resolver el Juez competente.
En caso de darse el ltimo supuesto sealado en el prrafo anterior, los padres que no ejerzan la Tenencia del menor
tienen el derecho de visitar a sus hijos, debindose fijar para ello el lugar y el tiempo de comn acuerdo entre los padres o,
de darse el caso, por el Juez competente.

En este punto, cabe resaltar, que slo los padres del menor podrn solicitar ante el Juzgado competente la Tenencia del
menor. Mientras que el Rgimen de Visitas podr ser solicitado por el padre o la madre que no obtenga la Tenencia del
menor y, excepcionalmente, podrn solicitarla los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad del padre que hubiera
fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, de conformidad con el artculo 88 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes.

Como hemos visto la figura jurdica de la Patria Potestad, otorga a los padres la posibilidad de ejercer una o varias de las
facultades previstas en la legislacin pertinente, tales como la tenencia del menor, la administracin de los bienes del
menor o la representacin legal, entre otros atributos.

Sin embargo, hay situaciones que ocasionan que se suspenda el ejercicio de algunas o varias de las facultades que otorga
la Patria Potestad a los padres, por un periodo determinado, tales como:

Artculo 75.- Suspensin de la Patria Potestad.-

La Patria Potestad se suspende en los siguientes casos:

a) Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil;

b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;
c) Por darles rdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;
e) Por maltratarlos fsica o mentalmente;
f) Por negarse a prestarles alimentos;
g)Por separacin o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los Artculos 282 y 340 de
Cdigo Civil.
h) Por habrsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artculos 173, 173- A, 176-A,
179, 181 y 181-A del Cdigo Penal.

Cuando cese la causal que motiv la suspensin del ejercicio de la Patria Potestad, los padres suspendidos podrn pedir
la restitucin de la Patria Potestad (artculo 78 del Cdigo de los Nios y Adolescentes).

Y, as, como hay causas que generan la suspensin tambin hay circunstancias que ocasionan la extincin o prdida
definitiva de la Patria Potestad, es decir, se extinguir cuando no tiene sentido continuar con el ejercicio de las facultades
que dicha figura jurdica otorga, como cuando se obtiene la mayora de edad, la muerte del hijo o del padre, o el cese de la
incapacidad; asimismo, se perder definitivamente cuando los padres hayan cometido un delito doloso en agravio del
menor hijo, por declaracin judicial de abandono o reincidencia en algunas de las causales del artculo 75 del Cdigo de
los Nios y Adolescentes. En tal sentido, la Patria Potestad se extinguir o perder en los siguientes casos:

Artculo 77.- Extincin o prdida de la Patria Potestad.-

La Patria Potestad se extingue o pierde:
a) Por muerte de los padres o del hijo;

b) Porque el adolescente adquiere la mayora de edad;

c) Por declaracin judicial de abandono

d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos;

e) Por reincidir en las causales sealadas en los incisos c), d), e) y f) del Artculo 75; y,

f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al Artculo 46 del Cdigo Civil.

Ante la ocurrencia de los supuestos mencionados en el prrafo anterior no cabe solicitar la restitucin de la Patria Potestad
porque esta qued extinguida o porque su prdida es definitiva.
Sin embargo, a pesar de que el padre o la madre se encuentre suspendida o haya perdido la Patria Potestad y, en
consecuencia, no se encuentre en el ejercicio de una o varias de las facultades que dicha institucin otorga, por ningn
motivo cesar la obligacin de proveer alimentos a sus hijos, en conformidad con el artculo 94 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes.
La suspensin o prdida de la Patria Potestad podr ser solicitada por los padres, ascendientes, hermanos, responsables
o cualquier persona que tenga legtimo inters, de acuerdo con el artculo 79 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.