UNIVERSIDAD DE CONCEPCION

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES

CHILE

LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS Y SU

RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL:
LA DECLARACIN DE LAS NACIONES UNIDAS

Memoria de Prueba para optar al Grado de

Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales

ANDRS ARTEAGA JARA

2007
 INDICE

INTRODUCCIN .................................................................................................................... 1
I. LOS PUEBLOS INDGENAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL
CONTEMPORNEO............................................................................................................... 4
1. Introduccin ...................................................................................................................... 4
2. La Sociedad de las Naciones y los pueblos indgenas..................................................... 6
3. La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)........................................................ 9
3.1. La accin de la OIT antes de la creacin de la ONU ................................................... 9
3.2. La accin de la OIT como rgano especializado de las Naciones Unidas................. 11
3.2.1. El Convenio N107 sobre poblaciones indgenas y tribales ............................... 11
3.2.2. El Convenio N 169 sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes
....................................................................................................................................... 13
4. Los Derechos Indgenas en las Naciones Unidas .......................................................... 14
4.1. La Carta de las Naciones Unidas ............................................................................... 15
4.2. Resoluciones de la Asamblea General y del Consejo Econmico y Social (ECOSOC)
de Naciones Unidas........................................................................................................... 16
4.3. Instrumentos internacionales de derechos humanos promovidos por Naciones Unidas
........................................................................................................................................... 17
4.3.1. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos......................................... 18
4.3.2. Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio............... 19
4.3.3. Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial................................................................................................... 19
4.3.4. Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1966............................... 19
4.3.4.1. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ............................... 20
4.3.4.2. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales..... 21
4.3.5. Otros convenios y declaraciones internacionales................................................ 21
4.4. Actividad de los rganos de las Naciones Unidas ..................................................... 22
4.4.1. El estudio del relator Jos Martnez Cobo .......................................................... 23
4.4.2. El Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indgenas........................................ 24
4.4.3. El proyecto de Declaracin del Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones
Indgenas ....................................................................................................................... 25
4.4.4. El Grupo de Trabajo sobre el Proyecto de Declaracin sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas. ........................................................................................................ 25
4.4.5. La Declaracin en la Asamblea General de las Naciones Unidas ...................... 29
4.4.6. El Foro Permanente sobre Cuestiones Indgenas y el Relator Especial.............. 30
4.4.7. Los rganos de derechos humanos creados por tratados .................................... 31
4.4.7.1. El Comit de Derechos Humanos ................................................................ 31
4.4.7.2. El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial........................ 34
5. Los Pueblos Indgenas en el Sistema Interamericano.................................................. 35
5.1. Instrumentos de derechos humanos en el sistema interamericano............................. 36
5.1.1. La Carta de la Organizacin de Estados Americanos ......................................... 36

ii
 5.1.2. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre .................. 36
5.1.3. La Carta Internacional Americana de Garantas Sociales................................... 37
5.1.4. La Convencin Americana de Derechos Humanos y el sistema interamericano 37
5.2. La justicia interamericana y los pueblos indgenas.................................................... 38
5.2.1. Caso Aloeboetoe vs. Surinam (1993) ................................................................. 38
5.2.2. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v.s. Nicaragua (2001)........... 39
5.2.3. Caso Comunidad indgena Yakye Axa vs. Paraguay.......................................... 40
5.3. Actividades de otros rganos dentro del sistema interamericano .............................. 41
5.3.1. El Instituto Indigenista Interamericano............................................................... 41
5.3.2. La Comisin Interamericana y el proyecto de Declaracin Americana sobre los
derechos de los pueblos indgenas ................................................................................ 43
II. ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA DECLARACIN DE LAS NACIONES
UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS ......................... 45
1. Marco Conceptual........................................................................................................... 45
1.1. El Concepto de Pueblo ............................................................................................... 45
1.1.1. Concepto. Pueblo y Nacin. Pueblos y Poblaciones........................................... 45
1.1.2. Los pueblos como sujetos del derecho de autodeterminacin ............................ 48
1.1.3. Los Grupos de Trabajo y la Declaracin de las Naciones Unidas ...................... 49
1.2. El Concepto de Indgenas........................................................................................... 51
1.2.1. Pueblos indgenas y minoras.............................................................................. 52
1.2.2. El concepto de indgenas en los rganos de Naciones Unidas............................ 54
1.2.3. El concepto en los convenios internacionales.................................................... 56
1.2.4. La posicin de los pueblos indgenas.................................................................. 57
1.2.5. La discusin en los Grupos de Trabajo ............................................................... 58
1.2.6. El concepto en la Declaracin............................................................................. 61
1.3. El Derecho de Autodeterminacin ............................................................................. 61
1.3.1. Concepto ............................................................................................................. 62
1.3.2. Sujeto de derecho ................................................................................................ 63
1.3.3. Autodeterminacin y derecho a la secesin ........................................................ 65
1.3.5. Aspectos de la autodeterminacin....................................................................... 68
1.3.5.1. Autodeterminacin interna y autodeterminacin externa ............................ 68
1.3.5.2. Aspectos sustantivos y aspectos reparativos de la autodeterminacin......... 69
1.3.5. Naturaleza jurdica de la autodeterminacin de los pueblos............................... 72
1.3.6. La discusin sobre el derecho a la autodeterminacin en los Grupos de Trabajo
en relacin a la Declaracin .......................................................................................... 73
1.3.6.1. El Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas y la autodeterminacin. 74
1.3.6.2. El Grupo de Trabajo sobre el proyecto de declaracin ................................ 76
1.3.7. La Asamblea General de las Naciones Unidas y la aprobacin de la Declaracin
....................................................................................................................................... 80
2. El Contenido del Derecho de Autodeterminacin y su desarrollo en la Declaracin81
2.1. Derecho a la Identidad Cultural ................................................................................. 82
2.1.1. El derecho a la diferencia como fundamento del derecho a la identidad cultural
....................................................................................................................................... 83
2.1.2. Derechos culturales en la Declaracin ................................................................ 85

iii
 2.1.2.1. Derecho a la autoidentificacin.................................................................... 86
2.1.2.2. Derecho a la prctica y conservacin de su cultura ..................................... 89
2.1.2.3. Patrimonio cultural y propiedad intelectual ................................................. 95
2.1.2.4. Derecho Indgena ......................................................................................... 98
2.1.2.5. Proteccin contra el genocidio, el genocidio cultural y el etnocidio ......... 103
2.1.2.6. Derecho de reparacin................................................................................ 105
2.2. Derecho a las tierras, territorio y recursos naturales ................................................ 105
2.2.1. Derecho a las tierras, al territorio y recursos naturales ..................................... 106
2.2.1.1. Conceptos de tierras y territorios ............................................................... 107
2.2.1.2. Ttulo indgena y propiedad tradicional ..................................................... 108
2.2.1.3. Algunos aspectos relativos al alcance de los derechos territoriales de los
pueblos indgenas .................................................................................................... 111
2.2.2. Proceso de reconocimientos de tierras, territorios y recursos ........................... 112
2.2.3. Reparacin y restitucin de tierras.................................................................... 113
2.2.4. Conservacin y proteccin del medio ambiente ............................................... 114
2.2.5. Prioridades de desarrollo y utilizacin de tierras y territorios .......................... 114
2.2.5. Prohibicin del desplazamiento forzado de los pueblos indgenas de sus tierras y
territorios ..................................................................................................................... 115
2.2.6. Prohibicin de actividades militares en territorio indgena............................... 116
2.3. Derecho al Autogobierno ......................................................................................... 116
2.3.1. Derecho a la autonoma..................................................................................... 117
2.3.1.1. Derecho a mantener y desarrollar sistemas e instituciones propias ........... 118
2.3.1.2. Derecho a determinar sus prioridades de desarrollo .................................. 119
2.3.1.3. Derecho a determinar la responsabilidad de los individuos para con sus
comunidades............................................................................................................ 120
2.3.1.4. Derecho a mantener relaciones con miembros y pueblos a travs de las
fronteras .................................................................................................................. 120
2.3.1.5. Reconocimiento de tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos....... 121
2.3.2. Participacin y consulta .................................................................................... 124
2.3.2.1. Participacin............................................................................................... 124
2.3.2.2. Consulta ..................................................................................................... 125
III. PERSPECTIVA DEL TRATAMIENTO INTERNACIONAL DE LA TEMTICA
INDGENA A PARTIR DE LA DECLARACIN............................................................ 127
1. Las Polticas Estatales e Internacionales en Materia Indgena................................. 127
1.1. Asimilacin .............................................................................................................. 128
1.2. Indigenismo integracionista ..................................................................................... 130
1.3. El reconocimiento de la diversidad cultural............................................................. 131
1.3.1. La necesidad del reconocimiento de la diversidad cultural .............................. 132
1.3.2. Pluralismo cultural en el nuevo escenario mundial.......................................... 134
1.3.3. El rol de los movimientos indgenas ................................................................. 135
2. Derechos Indgenas y Derechos Humanos .................................................................. 136
2.1. Derechos Individuales y Derechos Colectivos......................................................... 137
2.2. Las tres generaciones de derechos humanos............................................................ 140
2.2.1. Los derechos humanos de tercera generacin................................................... 141

iv
 2.2.2. Crtica a la teora de las generaciones ............................................................... 142
2.2.3. La Declaracin y los derechos humanos de tercera generacin........................ 144
2.3. La expansin de los derechos humanos ................................................................... 145
2.4. tica y diversidad cultural........................................................................................ 148
2.4.1. Las dificultades de una visin universalista...................................................... 149
2.4.2. La controversia en torno al relativismo cultural ............................................... 150
2.4.3. La posibilidad del pluralismo cultural............................................................... 152
3. El Valor de la Declaracin............................................................................................ 155
3.1. Valor jurdico ........................................................................................................... 155
3.2. Valor poltico ........................................................................................................... 159
3.3. Valor tico................................................................................................................ 162
CONCLUSIONES................................................................................................................. 164
BIBLIOGRAFA................................................................................................................... 168
ANEXO .................................................................................................................................. 178

v
 INTRODUCCIN

Los derechos de los pueblos indgenas han sido desconocidos sistemticamente durante
siglos. En un primer momento, esto fue consecuencia de las polticas implementadas por las
potencias coloniales, que impusieron a los habitantes originarios de los territorios sojuzgados,
que a partir de entonces fueron los indgenas, regmenes esclavizantes o derechamente el
aniquilamiento. Excepcionalmente les fue reconocido algn grado de autonoma y derechos
territoriales, a travs de tratados y acuerdos celebrados con los pueblos indgenas. La poltica
de desconocimiento fue continuada por los Estados-nacin que surgieron posteriormente en
esos territorios, por medio de la asimilacin forzosa de los pueblos indgenas a la cultura
dominante. En definitiva, durante largo tiempo los indgenas fueron simplemente objeto de las
polticas coloniales y luego estatales, que estaban destinadas exclusivamente a consolidar la
soberana territorial en los dominios tradicionales indgenas, sin consideracin alguna a sus
derechos como pueblos o como individuos pertenecientes a una cultura distinta.
Sin embargo, la dura experiencia de las Guerras Mundiales llev a los Estados a reforzar
un sistema internacional que promoviera decididamente la paz y seguridad internacionales
sobre la base del respeto de los derechos fundamentales del ser humano. La
institucionalizacin de un sistema de derechos humanos ha sido uno de los grandes hitos del
Derecho Internacional contemporneo, que ha fortalecido su carcter supranacional y sus
bases ticas. Es en este nuevo contexto en el que la temtica indgena es ahora abordada,
adquiriendo especial relevancia en estas ltimas dcadas la actividad de diversos rganos de
derechos humanos de las Naciones Unidas. De este modo, los pueblos indgenas
paulatinamente han sido reconocidos en carcter de sujetos de derechos fundamentales, siendo
la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas una de las
ms importante iniciativas para consagrarlos universalmente.
La importancia de este nuevo tratamiento radica no solo en haber centrado la atencin en
la situacin de permanente marginacin y precariedad de estos pueblos y la necesidad de
reconocer sus derechos, sino en lo que podemos adelantar como un enfoque renovador no slo
respecto de la naturaleza y alcance de los derechos indgenas, por primera vez abordados
internacionalmente tomando en cuenta la perspectiva de esos pueblos, sino tambin en
relacin a una generalidad de conceptos de relevancia no slo para los indgenas sino para la
evolucin del Derecho Internacional. Dentro de ese nuevo marco terico se circunscribe la
elaboracin de una declaracin sobre los derechos de los pueblos indgenas. En otras palabras,
la Declaracin y el debate que tuvo lugar durante su proceso de gestacin dan cuenta de un
desarrollo conceptual en el mbito del Derecho Internacional que pretende ser capaz de
responder a las realidades a que la comunidad internacional se est viendo enfrentada en la
actualidad.
El propsito de este trabajo es, conforme a lo expuesto, revisar los aspectos centrales de
la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas,
rescatando los derechos enunciados y sus bases conceptuales revelados en la discusin
doctrinaria como en su proceso de elaboracin, comprendiendo la declaracin dentro de un
renovado discurso normativo, institucional y de derechos humanos, que en el plano
internacional viene desplegndose desde algunas dcadas.

1
 En el primer captulo de esta memoria veremos la situacin de los pueblos indgenas en
el Derecho Internacional contemporneo. Desde ya afirmamos que este trabajo se hace eco de
la postura que sostiene, conforme lo explica James Anaya, que no existe ningn rea del
Derecho Internacional que pueda ser reducido a un conjunto de reglas con significado fijo. 1
En este sentido, Rosalyn Higgins, actual presidente de la Corte Internacional de Justicia, ha
sealado que el Derecho Internacional no son reglas. Es un sistema normativo [...] orientado
a la consecucin de valores comunes valores que nos llaman a todos y a todas. 2 Es por ello
que no solamente nos detendremos en los aspectos ms significativos de diversos instrumentos
internacionales que fijan normas generales o especficas en relacin a los derechos de los
pueblos y personas indgenas, sino adems veremos como diversos principios se han abierto
paso a travs de la actuacin de organismos internacionales, en especial los que forman parte
del sistema de las Naciones Unidas, la que se ha traducido en mltiples iniciativas, siendo una
de las ms importantes precisamente la referida Declaracin.
En el captulo segundo de este trabajo nos sumergiremos en los temas centrales de la
Declaracin, considerando el debate en torno a los derechos indgenas y cmo son recogidos
en ella. El captulo consta de dos partes. Una primera parte se estudian varios conceptos
bsicos en el debate actual en torno a los derechos indgenas: pueblos, indgena y
autodeterminacin. En su anlisis se revisan sus fundamentos doctrinarios, que han respaldado
las demandas indgenas, y la recepcin de stas en la discusin que tuvo lugar tanto en el
Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas como en el Grupo de Trabajo sobre el proyecto
de declaracin creado por la Comisin de Derechos Humanos. Una segunda parte trata del
contenido del derecho a su autodeterminacin sobre la base de la Declaracin, contenido que
tratndose de estos pueblos se expresara esencialmente en tres mbitos: el derecho a la
identidad cultural, el derecho a la tierras y territorios y por ltimo su derecho al autogobierno.
Igualmente se abordarn sus bases conceptuales como la de los derechos que de ellos se
derivan, adems de su correspondencia con los derechos enunciados en la Declaracin y en la
normativa internacional de derechos humanos vigente o en desarrollo.
El captulo tercero pretende dar una visin de perspectiva del tratamiento de la temtica
indgena a partir de la discusin de la declaracin mencionada. Desde la ptica de las polticas
estatales, vemos como la cuestin indgena ha sido abordada desde la franca asimilacin,
pasando por una poltica de integracin paulatina, hasta la que proyectamos como una poltica
de reconocimiento de la diversidad cultural, dentro de la cul es posible el pleno respeto de los
derechos de los pueblos indgenas. Por otra parte, desde la perspectiva de la lucha permanente
por el respeto de los derechos humanos, vemos como el reconocimiento de los derechos
indgenas es parte de la dinmica y expansin propia de esta categora de derechos, que
pretende salvaguardar la dignidad humana en sus diversas manifestaciones, tanto en el plano
individual como colectivo. Finalmente, haremos una valoracin de la Declaracin y su

1
Anaya, S. James. Los pueblos indgenas en el derecho internacional. Traduccin de la segunda edicin por
Luis Rodriguez-Piero Royo. Ed. Trotta, Universidad Internacional de Andaluca. Madrid, 2005. p. 28.
2
Higgins, Rosalyn. Problems and Process: International Law and How We Use It. Clarendon Press. Oxford,
1994. pp. 1-3. Cit. por Anaya, dem. Aade este ltimo autor: Si bien existen "fuentes" formales del Derecho
Internacional -los tratados, la costumbre y los principios generales del Derecho- estas fuentes, y los
procedimientos que las aplican, deben ser valorados e interpretados a la luz de una serie de valores que nos
llaman a todos y todas, tomando en consideracin las realidades de un mundo cambiante de contextos diversos;
un mundo en el que grupos antao olvidados ganan ahora cada vez ms poder, aunque slo sea por la fuerza de
sus palabras, de sus ideas y de su entrega. dem. Cursiva en el original.

2
discusin, inserta dentro de un discurso renovador en el tratamiento de los derechos de los
pueblos indgenas.

3
I. LOS PUEBLOS INDGENAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL
CONTEMPORNEO

1. Introduccin

Los derechos de los pueblos indgenas han sido objeto de debate desde los tiempos en
que los europeos comenzaron la colonizacin de varias regiones del mundo y en especial de
Amrica. El Derecho Internacional llamado Derecho de Gentes hasta que Jeremy Bentham
en el siglo XVIII introdujo la actual denominacin en la doctrina- apareci como consecuencia
de diversos fenmenos histricos y polticos que marcaron el comienzo de la Edad Moderna,
entre los que se cuentan precisamente el descubrimiento y conquista de Amrica y las
polmicas doctrinarias que se suscitaron en torno al justo ttulo de adquisicin de las nuevas
tierras por la corona espaola, el estatus legal del indio, entre otras. 3 Dentro de estas
discusiones se destacaron los frailes dominicos Bartolom de las Casas y Francisco de Vitoria.
Bartolom de las Casas, quien fuera misionero en Amrica por varios aos, fue un enconado
defensor de los indgenas americanos, denunciando permanentemente la masacre que
involucraba la conquista de Amrica y rechazando el sistema de encomiendas. Sostuvo sus
ideas en el famoso debate de los justos ttulos con Juan Gins de Seplveda y otros frailes en
la Junta de Valladolid.
Francisco de Vitoria tambin se preocup por los derechos de los indios en el contexto
de sus estudios teolgicos. En sus relecciones De indis y De jure bellise recoge su postura
ante el conocimiento de los excesos cometidos en las tierras conquistadas en Amrica. En
ellos afirma que los indios no son seres inferiores, sino que tienen los mismos derechos que
cualquier ser humano y que posean ciertos derechos de autonoma y ttulos sobre sus tierras y
bienes. Sin embargo, al mismo tiempo Vitoria sistematiz los argumentos en virtud de los
cuales los europeos podan adquirir vlidamente las tierras de los indios y declarar su dominio
sobre stas, descartando el descubrimiento y la donacin papal, y validando la guerra justa.
Las lecciones de Vitoria sobre los indios lo convirtieron en uno de los autores que se considera
fundadores del Derecho Internacional, ya que contribuyeron al desarrollo de principios y
normas llamados a regir los encuentros entre los pueblos, influyendo notablemente en tericos
posteriores como Hugo Grocio, el ms destacado de los autores clsicos. 4
De esta primera etapa de desarrollo del Derecho Internacional, construida sobre la base
de la tradicin escolstica europea y que propugna la existencia de un orden jurdico superior
al Derecho positivo al que deben sujetarse las autoridades temporales, coincidente con la
debilidad de estas ltimas dada la fragmentacin del poder poltico en la poca medieval, se
pas a otra construida sobre el concepto del Estado soberano, resultante del reordenamiento
del mapa europeo tras la Paz de Westfalia de 1648, que puso fin a la Guerra de los Treinta
Aos. Frente a la pretensin espaola y del Sacro Imperio Romano Germnico de una
Universitas Christiana, esto es, de una relacin armnica entre todos los reyes cristianos
europeos bajo su supremaca, triunfaron las ideas que propugnaban del fortalecimiento del

3
Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 38. Tambin, Bari, Cletus Gregor. Pueblos Indgenas y derechos
constitucionales en Amrica Latina: un panorama. Instituto Indigenista Interamericano. Mexico, D.F., 2000. p.
73.
4
Anaya, S. James. Ibdem, p. 39.

4
poder de los monarcas en sus respectivos territorios. 5 El Estado pas a constituir la mxima
autoridad en las relaciones internacionales, lo que en la prctica supona que dejaba de estar
sujeto a normas morales externas a l mismo y sus intereses. Consecuencias de la Paz de
Westfalia y de las elaboraciones doctrinarias de autores como Jean Bodino, Toms Hobbes o,
posteriormente, Emmerich de Vattel, fueron la consolidacin de los principios de integridad
territorial, de no injerencia en asuntos internos y el trato de igualdad entre los Estados, que
pasaron a formar parte de la doctrina de la soberana estatal, que constituye un aspecto central
del Derecho Internacional contemporneo. 6 Sobre Vattel, James Anaya destaca la gran
influencia en el pensamiento liberal occidental de la dicotoma Estado/individuo que subyace
en la construccin de este autor que, a diferencia de los tericos iusnaturalistas, reconoce los
derechos de los individuos por una parte y la soberana del colectivo social por el otro pero sin
prestar atencin a la gran variedad de asociacin intermedia o alternativas que pueden
encontrarse en otras culturas humanas, sin estar ideada para adscribir a dichos grupos otros
derechos que los que puedan deducirse de las libertades del individuo o de las prerrogativas
del Estado. 7
Estas ideas fueron la base de los posteriores Estados-nacin y del pensamiento
positivista predominante en los siglos XIX y XX. Este positivismo defiende un Derecho
Internacional interesado slo por los derechos y obligaciones de los Estados, la defensa de la
soberana exclusiva de los stos, un Derecho entre Estado y no sobre Estados y, como
corolario de lo anterior, el principio de que los Estados susceptibles de crear Derecho
Internacional y generar derechos y obligaciones eran slo los que encajaban en los moldes de
la civilizacin europea. 8 Esta concepcin sirvi de fundamento de la hegemona y la
colonizacin europea de la poca, y excluy absolutamente a los pueblos indgenas de toda
consideracin en el Derecho Internacional. A esto se suman concepciones como las de John
Westlake, quien estableci una lnea insuperable entre la humanidad civilizada, de gobierno
de tipo europeo y estilo de vida sedentario, y la incivilizada, condenada, en pro de su propia
supervivencia, al tutelaje de la primera. 9
A continuacin veremos el tratamiento de la temtica indgena a nivel internacional y su
evolucin durante buena parte del siglo XX y el que comienza, en particular dentro de la
accin de los organismos intergubernamentales que aparecieron en el escenario internacional
en el siglo pasado. Como se podr apreciar an subsisten en dcadas reciente visiones que
entroncan con el antiguo positivismo estatocntrico. No obstante, un punto de inflexin lo
constituye la consolidacin de un sistema internacional de derechos humanos a partir de la
Declaracin Universal y el surgimiento de nuevos enfoques respecto del tratamiento
internacional y estatal de los derechos de los pueblos indgenas, destacndose la labor de los
distintos rganos de derechos humanos de las Naciones Unidas.

5
Durante la Edad Media, si bien el poder poltico estaba disperso entre los seores feudales, subsista la idea de
una repblica o Universitas Christiana, en cuya cspide se alzaban el Papa y el Emperador del Sacro Imperio.
Este visin de la Cristiandad fue defendido en el siglo XVI por el Emperador Carlos V, prevaleciendo, sin
embargo, la posicin francesa del Estado soberano que tras la fragmentacin de la unidad medieval (agudizada
por la Reforma protestante) habra de imponerse con los tratados de Westfalia. Cfr. Benadava, Santiago.
Derecho Internacional Pblico. Editorial Jurdica Cono Sur. Santiago, 1997. Quinta edicin. pp. 9 y 10.
6
Anaya, S. James. Ob. cit nota 1. pp. 48-52. Sobre el concepto de Estado-nacin, vid. infra p. 127.
7
Ibd. p. 50.
8
Ibd. pp. 62 y 63.
9
Ibd. pp. 63-65.

5
2. La Sociedad de las Naciones y los pueblos indgenas

Ante el problema de la guerra urga la creacin y fortalecimiento de mecanismos

diplomticos basados en el Derecho Internacional para resolver las disputas entre los Estados.
Es por esto que tras la Primera Guerra Mundial se establece la Sociedad de las Naciones,
reglamentada por el Pacto de la Sociedad de las Naciones, que constituy la primera gran
iniciativa por crear una organizacin mundial de carcter general, siendo sus principales
objetivos fomentar la cooperacin entre las naciones y garantizar la paz y seguridad. 10
De conformidad con el artculo 22 del Pacto, los Miembros de la Sociedad aceptaron
como una misin sagrada de civilizacin el deber de promover el bienestar y el
desenvolvimiento de las colonias y territorios que permanecan bajo su control. As, el Pacto
de la Sociedad de las Naciones utilizaba el trmino indgenas slo para distinguir entre las
potencias coloniales y los pueblos nativos de los pases bajo dominacin colonial,
generalmente para fijar las atribuciones de las potencias encargadas de su tutela conforme al
sistema de mandatos que estipul el Pacto, y para establecer algunas garantas en inters de
aquellos pueblos. As, todos los miembros de la Sociedad se comprometieron a asegurar un
trato equitativo a las poblaciones indgenas en los territorios sometidos a su administracin
(art.23). Ahora bien, a la situacin de dominacin colonial, el Pacto de la Sociedad de las
Naciones sumaba un segundo elemento para caracterizar a las poblaciones indgenas,
consistente en ser pueblos an no capacitados para dirigirse por s mismos en las condiciones
particularmente difciles del mundo moderno, en contraste con las sociedades ms
avanzadas. Ambos factores deban tenerse en cuenta en virtud del artculo 22 del Pacto para
determinar el grado de supervisin apropiado para un territorio y una poblacin determinada. 11
No obstante, uno de los primeros planteamientos a nivel intergubernamental de la
temtica indgena, tal cul hoy la entedemos, 12 es efectuado en este periodo por el Jefe cayuga
Deskaheh, al acudir a la Sociedad de las Naciones en 1923 como representante de las Seis
Naciones de los iroqueses de Ontario. El gobierno canadiense pretenda reformar por la va
legislativa el uso, propiedad de la tierra y gobierno de las comunidades indgenas. Segn las
autoridades indgenas esto violaba los tratados suscritos con los britnicos que garantizaban el
derecho al autogobierno. Ante ello Deskaheh fue designado vocero del Consejo de las Seis
Naciones y usando pasaporte emitido por las autoridades de su pueblo viaj a Londres y pidi
a Jorge V que confirmara los compromisos acordados con los pueblos indgenas por su
antecesor Jorge III en que se reconocan sus derechos. El gobierno britnico rechaz la

10
El Pacto de la Sociedad de las Naciones est contenido en los veintisis primeros artculos (Parte I) del Tratado
de Paz, firmado en Versalles el 28 de junio de 1919. Entr en vigor en 1920. En el prembulo del Pacto se
explicitan los objetivos de la organizacin: Las Altas Partes contratantes, considerando que para fomentar la
cooperacin entre las naciones, y para garantizarles la paz y la seguridad, importa: aceptar ciertos compromisos
de no recurrir a la guerra; mantener a la luz del da relaciones internacionales fundadas sobre la justicia y el
honor; observar rigurosamente las prescripciones del Derecho internacional, reconocidas de aqu en adelante
como regla de conducta efectiva de los Gobiernos; hacer que reine la justicia y respetar rigurosamente todas las
obligaciones de los tratados en las relaciones mutuas de los pueblos organizados; adoptan el presente Pacto que
instituye la Sociedad de las Naciones.
11
Cfr. Documento de trabajo de la Presidente-Relatora Sra. Erica-Irene A. Daes, sobre el concepto de pueblos
indgenas. Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas. 14 perodo de sesiones (19 de julio a 2 de agosto de
1996). Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2. prr. 12.
12
Sobre el concepto de indgena y pueblos indgenas en los actuales instrumentos internacionales vigentes y en
desarrollo y la prctica de los organismos de derechos humanos, vid. infra. captulo II de este trabajo.

6
peticin manifestando la inconveniencia de un pronunciamiento a ese respecto pues
corresponda a las autoridades internas de Canad. Deskaheh entonces con el pasaporte de su
nacin viaj a Ginebra, sede de la Sociedad de las Naciones, para denunciar al gobierno
canadiense y obtener algn reconocimiento internacional para su pueblo. Durante un ao
permaneci en Suiza sin que se le permitiera tomar la palabra en la Asamblea ni obtener
pronunciamiento sobre su problemtica. 13
Por su parte en 1924 el lder religioso maor T. W. Ratana, con el propsito de exigir el
cumplimiento del Tratado de Waitangi de 1840, que garantizaba a los maores la propiedad de
sus tierras se traslad desde Nueva Zelanda a Londres, desde donde envi a parte de su
delegacin a Ginebra para que se presentaran ante la Sociedad de las Naciones, donde tuvieron
una experiencia similar al Jefe cayuga. Al ao siguiente, 1925, el propio Ratana viaj a
Ginebra, con el mismo propsito y teniendo un resultado igualmente negativo. 14
Durante el periodo de existencia de la Sociedad de las Naciones si bien fue objeto de
debate el principio de autodeterminacin de los pueblos, especialmente tras los planteamientos
de Wilson y Lenin, quienes lo proclamaron aunque asociados a sus respectivas ideologas, 15 y
despus de la recomposicin del mapa geopoltico europeo que implic la primera guerra
mundial, se termin reafirmando a los Estados-nacin existentes como nicos actores del
sistema internacional. La preocupacin central de la Organizacin al acercarse al tema de las
minoras y los pueblos indgenas, fue esencialmente para esclarecer las normas vigentes entre
los Estados y mantener el status quo internacional a fin de salvaguardar la paz. 16
Los pueblos indgenas, comprendido en ese entonces dentro del concepto de minoras,
no fueron considerados en las resoluciones judiciales internacionales. Los tribunales que
conocieron denuncias o asunto en que estaban involucrados estos pueblos hicieron caso omiso
de sus reclamaciones y derechos. A continuacin veremos brevemente algunas de estas casos
que son ilustrativos de la visin predominante en este periodo.

a) Los indios Cayuga (Gran Bretaa) vs. Estados Unidos

En 1926 un tribunal internacional de arbitraje decidi que Gran Bretaa no poda

mantener un reclamo en nombre de la nacin cayuga como tal, sino slo sobre los indios
cayuga que vivan en Canad en razn de su nacionalidad britnica. 17 Los cayuga sustentaban

13
Castrilln Orrego, Juan Diego. Globalizacin y Derechos Indgenas: el caso de Colombia. Instituto de
Investigaciones Jurdicas. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 2006. pp.84-87. Disponible en
Internet en http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=2152, consultada el 24 de febrero de 2007.
14
Historia breve del Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las Naciones Unidas. En la pgina oficial
del Foro, http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/es/history.html, consultada el 27 de febrero de 2007.
15
Algunos planteamientos del Presidente de Estados Unidos de la poca, Woodrow Wilson, ante el Congreso de
su pas en 1918 en su famoso discurso de los Catorce puntos, que deban guiar la reconstruccin europea y
evitar nuevas guerras, crearon expectativas en las minoras sobre una posible tratamiento de su problemtica a
nivel internacional. En el quinto punto afirm que las reivindicaciones coloniales deban solucionarse de acuerdo
con un equilibrio entre los intereses de las poblaciones afectadas y las demandas de las potencias coloniales. Sus
planteamientos influyeron en el sistema de los Mandatos de la Sociedad de Naciones. Tambin Lenin y Stalin
defendieron el derecho de libre determinacin de los pueblos, entendido como derecho a la secesin en el
contexto de las luchas de liberacin nacional que promovan, aunque subordinndolo a la lucha de clases. Vid.
Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1, p. 138. Tambin, Castrilln Orrego, Juan Diego. Ob. cit. nota 13. pp. 89 y 90.
16
Castrilln Orrego, Juan Diego. Ibdem. p. 93.
17
Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 70.

7
su postura en tratados suscritos con Gran Bretaa durante el periodo colonial y que segn ellos
los reconoca como entidad autnoma. Adems sealaron ser la misma nacin que suscribi
un tratado con Nueva York en 1795 y que eran una entidad autnoma e independiente dentro
de Estados Unidos. 18
El tribunal seal que dicha tribu no es una unidad legal de derecho internacional. Los
indios americanos nunca han sido tomados en cuenta [] desde que se descubri Amrica, las
tribus indgenas han sido tratadas como bajo la proteccin exclusiva del poder que, por
descubrimiento, conquista o cesin, adquirieron la tierra que ocuparon [] en primer lugar la
nacin Cayuga no tiene estatus internacional [] existi como unidad legal slo por la ley de
Nueva York. Era una unidad de facto. 19

b) El caso de Estados Unidos vs. Los Pases Bajos (Holanda) por la Isla de Palmas

En 1928 otro tribunal arbitral resolvi el conflicto por la Isla de Palmas, pequea isla
ubicada cerca de la isla de Mindanao en Filipinas. Holanda y Estados Unidos se disputaban la
soberana sobre la isla por lo que firmaron un acuerdo para someter sus diferencias a un
tribunal de arbitraje. El tribunal analiz los ttulos de ambos Estados. Estados Unidos
argumentaba que obtuvo sus derechos de los que posea Espaa sobre las Filipinas. La
sentencia, despus de un anlisis del rol histrico desempeado por ambos pases durante los
dos ltimos siglos, sostuvo que Holanda haba desplegado ms actos de autoridad en la isla. 20
El tribunal analiz varios tratados que los Pases Bajos haban realizado con los pueblos
indgenas habitantes de estas islas y los consider como simples hechos que favorecan las
pretensiones de soberana de Holanda. La conclusin a este respecto fue que los contratos
entre un Estado [...] y prncipes o jefes nativos de pueblos no reconocidos como miembros de
la comunidad de naciones [...] no son, a los efectos del derecho internacional, tratados o
convenios capaces de crear derechos y obligaciones. 21

c) El caso sobre el estatus legal de Groenlandia en la disputa resuelta entre Dinamarca y

Noruega

En 1933 se presenta el caso sobre el estatus legal de Groenlandia Oriental en la Corte

Permanente de Justicia Internacional. Noruega y Dinamarca se disputaban la soberana de
aquel territorio ocupado tradicionalmente por los indgenas Inuit. La posicin de Noruega era
que gran parte de ese territorio haba sido terra nullius y que la soberana que haba alegado
Dinamarca era precaria, mientras este pas sostuvo que haba evidencia de que haba
establecido efectivamente una soberana sobre ella reconocida por otras potencias miembros
de la comunidad de Estados. El fallo favorable a los daneses no tuvo en cuenta la presencia
inmemorial de los indgenas inuit en esta rea geogrfica. 22

18
Castrilln Orrego, Juan Diego. Ob. cit. nota 13. p. 91
19
Cayuga Indians (Great Britain) vs. United States. VI R. Internacional Arbitration Award 173 (1926). Citado
por Castrilln Orrego, Juan Diego. dem.
20
Catrilln Orrego, J.D. Ibdem. pp. 91 y 92.
21
Island of Palmas (U.S. vs. Netherland), II R.International Arbitration Awards 831 (1928). Cit. por Anaya, S. J.
Ob. cit. nota 1. p.71. Sobre los tratados y otros acuerdos entre Estados y pueblos indgenas, vid. infra. p. 121.
22
Castrilln Orrego, J.D. Ob. cit. nota 13. pp. 92 y 93. Tambin, Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p.71. Vase
texto completo del fallo en http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1933.04.05_greenland/, consulta

8
3. La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)

La Organizacin Internacional del Trabajo (en adelante OIT) es un organismo

internacional que procura fomentar la justicia social y los derechos humanos y laborales
internacionalmente reconocidos considerando que, conforme al prembulo de su Constitucin,
la paz universal y permanente slo puede basarse en la justicia social. 23 Fue creada en 1919
al trmino de la Primera Guerra Mundial. De acuerdo al Tratado de Versalles, la Sociedad de
las Naciones fomentara la paz y seguridad internacionales y la OIT abordara los problemas
sociales y laborales. En 1946 se convirti en el primer organismo especializado de las
Naciones Unidas. 24

3.1. La accin de la OIT antes de la creacin de la ONU

En un principio, la OIT se interes por los pueblos indgenas y tribales principalmente en

su calidad de trabajadores a quienes se les obliga abandonar sus tierras ancestrales para
convertirse en trabajadores estacionales, migrantes, en situaciones de servidumbre o a
domicilio y, por consiguiente, expuestos a las formas de explotacin en el trabajo de las que
trata el mandato de la OIT. En este contexto precisamente la OIT empez a investigar la
situacin del trabajador nativo de las colonias de ultramar de las potencias europeas a
principios de 1921. En abril de 1926 el Consejo de Administracin de la Oficina Internacional
del Trabajo establece una Comisin de expertos cuyo objetivo es preparar normas
internacionales para la proteccin de los trabajadores indgenas. La labor de esta comisin
sirvi de base para la adopcin en 1930 del Convenio N 29 de la OIT sobre el trabajo
forzoso. Determin a su vez el comienzo de la dilatada labor de la OIT por normar a nivel
internacional la situacin de los trabajadores bajo presin e incluso asimilacin por culturas
extranjeras. Antes de la Segunda Guerra, la OIT adopt diversas convenciones relativas al
trabajador indgena, enfocadas principalmente al problema de las contrataciones para trabajar
en plantaciones y similares. 25

realizada el 10 de septiembre de 2006. Cabe consignar que la antigua doctrina jurdica de la terra nulius es
ampliamente rechazada en la actualidad por desconocer los derechos ancestrales indgenas sobre su tierra. As lo
ha estimado la Corte Internacional de Justicia en la opinin consultiva que emiti en 1975 en relacin con el caso
del Sahara Occidental, que cuestion que tal doctrina fuera un instrumento vlido para la adquisicin de
soberana sobre pueblos no europeos. Caso relativo al Sahara Occidental. Opinin consultiva de 16 de octubre de
1975. Vid. la pgina de la Corte http://www.icj-cij.org/, consulta realizada el 24 de julio de 2007.
23
Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo. Adoptada por la Conferencia de la Paz en abril de
1919. Vase texto completo en http://www.ilo.org/public/spanish/about/iloconst.htm, consultada el 25 de febrero
de 2007.
24
Sobre la historia de la OIT, vase en su sitio oficial, http://www.ilo.org/public/spanish/about/index.htm,
consultada el 25 de febrero de 2007
25
Swepston, Lee y Gudmundur Alfredsson, The Rights of Indigenous People and the contribution by Erica
Dais, Justice Pending: Indigenous Peoples and Other Good Causes. 2002. Cit. por Castrilln Orrego, J.D. Ob.
cit. nota 13. p. 94. Adems del mencionado Convenio 29 relativo a trabajo forzoso y la recomendacin 36 sobre
la reglamentacin del trabajo forzoso u obligatorio de 1930 pueden mencionarse (aunque muchos de ellos han
sido derogados): el Convenio 50 relativo al reclutamiento de trabajadores indgenas y la recomendacin 46 sobre
la supresin progresiva del reclutamiento, ambos de 1936; el convenio 64 sobre los contratos escritos de trabajo y
el Convenio 65 relativo a las sanciones penales de los trabajadores indgenas, complementados con las
recomendaciones 58 sobre la duracin mxima de los contratos escritos de los trabajadores indgenas y 59 sobre
inspeccin de trabajo indgena, todos de 1939; el Convenio 66 relativo a la colocacin y condiciones de los

9
 Tambin en este perodo se realizan Conferencias Regionales del Trabajo donde fueron
tratados los temas atingentes a los trabajadores indgenas. Las tres primeras conferencias del
trabajo de los Estados de Amrica miembros de la OIT se realizan Santiago de Chile en 1936,
la siguiente en La Habana en 1939 y la tercera en Mxico en 1946. En la primera se
recomend al Consejo de Administracin de la organizacin que solicitara a los pases con
considerable poblacin indgena documentacin acerca de los problemas econmicos y
sociales de dicha poblacin y el inicio de un estudio especial sobre este problema en aras de
llegar a una accin internacional con un objetivo prctico. 26 En la segunda se solicit que
propusiera estudios a los pases americanos acerca de las condiciones de los sectores de la
poblacin trabajadora en los cuales los descendientes de los grupos aborgenes figuran de un
modo prominente y asegurar la participacin de expertos en esos estudios, para poder elaborar
despus las medidas especficas de proteccin requeridas. 27 En su memoria para la tercera
conferencia el Director General de la OIT incluy una sntesis de la situacin de las
poblaciones indgenas del continente, resolvindose en la conferencia que era de capital
importancia adoptar medidas tendiente a mejor esa situacin y recomend al Consejo de
Administracin de la OIT la creacin de una comisin de expertos sobre los problemas
sociales de las poblaciones indgenas del mundo, dndole un carcter universal y no
exclusivamente regional. 28 Tambin cabe consignar la conferencia preparatoria regional
asitica de 1947, tres de cuyas resoluciones se relacionan con la situacin de los pueblos
autctonos. 29 En la cuarta conferencia de los Estados de Amrica miembros de la OIT
realizada en Montevideo (abril de 1949) se examin un informe presentado por la Oficina de
la organizacin y se formul, en forma de resolucin, un programa de accin de largo alcance
en lo relativo a la cuestin indgena, en el que se expresa claramente un criterio ya
mencionado en la segunda conferencia interamericana: ... que no cabe plantear el problema
de los trabajadores llamados indgenas como si estuviera restringido a un grupo somtico o
tnico determinado, sino como condicin de un sector de la poblacin que, por razones de
orden histrico, en la prctica todava no se ha incorporado plenamente a la vida social y
econmica de la comunidad nacional; vale decir que, cuando se utiliza la expresin
trabajador indgena, corresponde subrayar el primero y no el segundo de los trminos. 30
Por esto, al sealar este criterio, esta resolucin reafirma expresamente el principio de
igualdad de derechos y oportunidades, sin distincin de raza o nacionalidad, enunciado en la
Declaracin de Filadelfia, en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y en
documentos de otros organismos internacionales y regionales. 31 En otras palabras, se afirma el
postulado de que el problema deba plantearse, no desde el punto de vista de la adopcin de

trabajadores migrantes, con sus respectivas recomendaciones, de 1939. Tambin cabe mencionarse en la
inmediata posguerra el convenio 86 relativo a los contratos de trabajadores indgenas de 1947, y el convenio 104
referente a la abolicin de sanciones penales para trabajadores indgenas 1955, que revisa el convenio sobre el
mismo tema de 1939. Todos los convenios con sus respectivas ratificaciones puede verse en
http://www.ilo.org/ilolex/spanish/convdisp1.htm, y las recomendaciones citadas en
http://www.ilo.org/ilolex/spanish/recdisp1.htm, ambas consultadas el 13 de septiembre de 2006.
26
Oficina Internacional del Trabajo, Poblaciones Indgenas: Condiciones de vida y de trabajo de los pueblos
autctonos de los pases independientes. Ginebra, 1953. p. 624.
27
Ibd. pp. 624 y 625.
28
Ibd. p. 625.
29
Ibd. p. 626.
30
Ibd. p. 628.
31
dem.

10
una legislacin especial para los trabajadores indgenas, sino desde el de la aplicacin efectiva
en su beneficio de la legislacin general existente mediante su adaptacin, en el plano
administrativo y reglamentario, a las condiciones particulares de estos trabajadores.
Este ltimo criterio fue el que sigui la OIT en todo este perodo acorde con las polticas
internas de los pases que tambin seguan criterios de integracin y asimilacin. El Consejo
de Administracin de la OIT aprob el programa de Montevideo y acord el establecimiento
de la Comisin de Expertos, cuya primera reunin se celebr en La Paz, Bolivia, en enero de
1951. Esta Comisin invit a los Estados a extender disposiciones legislativas a todos los
sectores de su poblacin, incluyendo las comunidades indgenas, e hizo un llamamiento para
mejorar la educacin, la formacin profesional, la seguridad social y la proteccin del trabajo
de los pueblos indgenas. 32 Finalmente la OIT public un libro de referencia de carcter
exhaustivo titulado Condiciones de vida y de trabajo de los pueblos autctonos de los pases
independientes, que ofreca una perspectiva general de las poblaciones indgenas de todo el
mundo y resuma la accin nacional e internacional para ayudar a estos grupos. 33
Lo significativo de la regulacin mencionada y las conferencias que delinean las
polticas en el seno de la OIT es que se pone en evidencia la particular situacin de los
indgenas no solamente dentro del contexto de los trabajadores sujetos a trabajos pesados o de
los territorios coloniales de las pases europeos, sino en general de colonias y pases
independientes, si bien an dentro del pensamiento asimilacionista. Estos convenios y
conferencias constituyen un primer acercamiento de la Organizacin Internacional del Trabajo
a la problemtica de los pueblos indgenas, sirviendo de base para el posterior Convenio N
107 de 1957, que tras un proceso de reforma dara lugar al principal instrumento actualmente
vigente sobre la materia, el Convenio N 169 de 1989.

3.2. La accin de la OIT como rgano especializado de las Naciones Unidas.

Tras la creacin de las Naciones Unidas en 1945, la OIT examin con mayor detencin
la situacin de los trabajadores indgenas, para abordar cuestiones relacionadas con los
pueblos indgenas y tribales en general, y de 1952 a 1972, dirigi un programa de desarrollo
multidisciplinario entre varios organismos, relativo a los indgenas andinos. Poco despus del
inicio de dicho programa, por iniciativa de otros organismos del sistema de las Naciones
Unidas y contando con su participacin, la OIT empez a trabajar en el Convenio sobre
poblaciones indgenas y tribales, finalmente adoptado en 1957, que se convirti en el primero
en la materia. 34

3.2.1. El Convenio N107 sobre poblaciones indgenas y tribales

El Convenio relativo a la proteccin e integracin de las poblaciones indgenas y de otras

poblaciones tribales y semitribales en los pases independientes de 1957 y su Recomendacin
N104 constituyen los primeros instrumentos internacionales que propone una regulacin de

32
Ibd. pp. 630-641.
33
El libro que nos ha servido de referencia en esta seccin del presente captulo. Vid. nota 26.
34
Organizacin Internacional del Trabajo. Antecedentes de la labor de la OIT respecto de los pueblos indgenas
y tribales. En Internet, en la pgina http://www.ilo.org/public/spanish/indigenous/background/index.htm,
consultada el 25 de febrero de 2007.

11
las relaciones entre los Estados y los pueblos indgenas, abordado la cuestin ms all de las
puntuales reglamentaciones de la condicin laboral y social de este sector. Sus objetivos se
explicitan en su denominacin y en su prembulo: la proteccin, la integracin progresiva de
las poblaciones indgenas en las colectividades nacionales y el mejoramiento de sus
condiciones de vida y de trabajo.
El Convenio define a las poblaciones indgenas como los descendientes de poblaciones
que habitaban en el pas, o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas, en la poca de
la conquista o la colonizacin y que, cualquiera que esa su situacin jurdica, viven ms de
acuerdo con las instituciones sociales, econmicas y culturales de dicha poca que con las
instituciones de la nacin a que pertenecen (art. 1 numeral 1, letra b).
Se obliga a los Estados a adoptar medidas especiales para la proteccin de las
instituciones, las personas, los bienes y el trabajo de las poblaciones en cuestin mientras su
situacin social, econmica y cultural les impida beneficiarse de la legislacin general del pas
a que pertenezcan velando porque esas medidas no se utilicen para crear o prolongar un
estado de segregacin y se apliquen solamente mientras exista la necesidad de una
proteccin especial y en la medida en que la proteccin sea necesaria siempre que no
menoscaben el goce de los derechos generales de ciudadana, sin discriminacin (art.3)
Hasta 1988 fue ratificado por 27 pases, la mayora de los cuales eran de Amrica,
aunque tambin algunos de Asia Meridional y frica. Con posterioridad la mayora de los
Estados latinoamericanos denunciaron este Convenio. 35
El Convenio N 107 fue cuestionado por constituir un marco jurdico legitimador de los
proyectos integracionistas y de asimilacin de los Estados-nacin. Los contextos
sociopolticos internacionales y nacionales de los aos que siguieron a su adopcin,
caracterizados por las luchas de liberacin nacional anticoloniales, los movimientos contra el
racismo y la discriminacin y el paulatino posicionamiento de los pueblos indgenas, producto
de sus movilizaciones sociales, presionaron para que se produjera el replanteamiento de la
visin integracionista y paternalista de este instrumento. La revisin del Convenio 107 inici
en 1986, a partir de una reunin de experto convocados por la OIT, que se pronunci a favor
su actualizacin acorde con las nuevas tendencias en materia de proteccin de los derechos de
los pueblos indgenas. En este proceso participaron todos los organismos especializados de
Naciones Unidas, un numeroso grupo de organizaciones representativas de los pueblos
indgenas y el Instituto Indigenista Interamericano. Por las caractersticas tripartitas de la OIT,
en la que tanto su Consejo de Administracin como la Conferencia Internacional del Trabajo
estn integrados por representantes gubernamentales (50%) como por delegados de
empleadores (25 %) y de trabajadores (25%) de los respectivos pases, se tuvo que disear una
metodologa especial para la participacin de las organizaciones indgenas. stas expusieron
sus puntos de vista a travs de las organizaciones no gubernamentales con estatus consultivo
en la ONU. 36

35
Un total de 27 pases ratificaron este Convenio: Angola, Argentina, Bangladesh, Blgica, Bolivia, Brasil,
Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, Egipto, Salvador, Ghana, Guinea Bissau, Hait, India, Irak, Malawi,
Mxico, Pakistn, Paraguay, Panam, Per, Portugal, Repblica Dominicana, Repblica rabe de Siria y Tnez.
Con posterioridad, Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Mxico, Paraguay y Per lo
denunciaron. Vid. pgina web citada en nota 24.
36
Castrilln Orrego, Juan Diego. Ob. cit. nota 13. p. 118.

12
3.2.2. El Convenio N 169 sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes

El proceso de revisin del anterior convenio en el seno de la OIT concluy el 27 junio de

1989, en la septuagsima sexta reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo, con la
adopcin por 328 votos a favor, 1 voto en contra y 49 abstenciones, del Convenio sobre
Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes N 169. El Convenio entr en vigor en
1991 con las ratificaciones de Noruega y Mxico y constituye el nico instrumento jurdico
internacional sobre los derechos de los pueblos indgenas. 37
En el prembulo se expresa que el Convenio reconoce las aspiraciones de esos pueblos
a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico
y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los
Estados en que viven. Sobre la base de esta premisa el Convenio incluye disposiciones que
promueven la integridad cultural indgena al sealar que debern reconocerse y protegerse los
valores y prcticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos
(art.5.), los derechos sobre tierras y recursos, la no discriminacin en sus derechos sociales y
en general se impone a los Estados la obligacin de respetar las aspiraciones de los pueblos
indgenas en todas las decisiones que le afecten, lo que se expresa, entre otros, en el artculo 7.
Al referirse a los sujetos a quienes debe ser aplicado por el Estado, lo hace utilizando el
concepto de pueblos, constituyendo un reconocimiento de los derechos que en calidad de
tales han reclamado los indgenas. 38 Para eludir el problema poltico que implicara la
utilizacin del trmino que reemplaza al de poblaciones del Convenio 107, objeto de
numerosas crticas especialmente de los grupos indgenas, el artculo 1 del Convenio matiza
sealando: La utilizacin del trmino "pueblos" en este Convenio no deber interpretarse en
el sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse
a dicho trmino en el derecho internacional. De esta forma se hace cargo del temor de los
Estados en cuanto a las consecuencias polticas que este concepto podra acarrear, ya que el
trmino pueblos se asocia en el Derecho Internacional al derecho a la libre determinacin y
ste, segn cierta doctrina, al derecho a la secesin. En este sentido, se ha expresado que al
estar el mandato de la OIT limitado a cuestiones relacionadas con los derechos econmicos y
sociales, la interpretacin del concepto poltico de autodeterminacin est fuera de su
competencia y que al no establecerse en el Convenio limitaciones sobre ese derecho, sera
compatible con todo instrumento que en futuro lo definiera o estableciera. 39 El Convenio
nmero 169 slo prev el autogobierno y el derecho de los pueblos indgenas y tribales a
decidir sus propias prioridades. 40
37
Foitzick Zumelzu, Macarena. Convenio N169, su proceso de aprobacin legislativa en Chile y
pronunciamiento del Tribunal Constitucional. Memoria para optar al grado acadmico de Licenciado en
Ciencias Jurdicas y Sociales, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Santiago, 2004. p. 4. Disponible
en Internet en http://www.cybertesis.cl/tesis/uchile/2004/foitzick_m/html/index-frames.html, pgina consultada el
21 de enero de 2007.
38
Sobre la discusin en torno al trmino pueblos y la posicin de los pueblos indgenas, vd. el captulo II de
este trabajo.
39
Organizacin Internacional del Trabajo. Convenio Nmero 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales: un
manual. Ginebra, 2003. En http://www.ilo.org/public/spanish/standards/norm/egalite/itpp/convention/index.htm,
pgina consultada el 25 de febrero de 2007.
40
dem. Los pueblos indgenas han rechazado la limitacin impuesta por el Convenio N 169 en su artculo 1 a
travs de una visin restringida del trmino pueblos, pues en cuanto derecho humano la autodeterminacin si
atae a los derechos que confiere el derecho internacional de los derechos humanos, y reducirla al mbito interno

13
 El Convenio N169 ha generado expectativas en los pueblos indgenas del mundo, los
que han planteado en sus respectivos pases la necesidad de que dicha normativa sea ratificada
y debidamente aplicada para resguardar sus derechos. La OIT, en una evaluacin de la
implementacin del instrumento, consider: Aun cuando su ratificacin por parte de los
pases es lenta, este convenio ha tenido una influencia significativa en la definicin de
polticas y programas nacionales y tambin ha dado pautas para la formulacin de directrices y
polticas de varias agencias de desarrollo. 41
La OIT establece un mecanismo de supervisin de sus convenios, aplicable por ende al
Convenio N169, conocido como Comit de Expertos en Aplicacin de Convenios y
Recomendaciones, encargado de examinar las memorias quinquenales enviadas por los
gobiernos en que stos informan acerca de la aplicacin del Convenio en sus pases, tanto
legislativamente como en la prctica. El Comit analiza la informacin recibida y formula
comentarios o solicita ms informacin al gobierno, adems de elaborar un informe anual
sobre sus trabajos. La Comisin de Normas de la Conferencia Internacional del Trabajo, en su
labor de seguimiento, puede invitar al gobierno a presentarse ante dicha Comisin para aclarar
la situacin considerada. Tambin existe un procedimiento de queja, que al no ser individual,
tiene que canalizarse a travs de organizaciones sindicales o asociaciones de empleadores,
quienes tienen participacin en la OIT. 42
La OIT tambin adopt en 1989 la Resolucin sobre la accin de la OIT concerniente a
los Pueblos Indgenas y Tribales que describe las posibles medidas que se pueden adoptar para
promover los derechos de los pueblos indgenas y tribales. 43
Analizaremos con ms detencin algunas disposiciones de este Convenio al relacionarlas
con las de la Declaracin de las Naciones Unidas en el Captulo II.

4. Los Derechos Indgenas en las Naciones Unidas

En las ltimas dcadas es posible apreciar dentro de la actividad de varios rganos de las
Naciones Unidas el fortalecimiento de la labor de promocin de los derechos de los pueblos
indgenas. Al comenzar el funcionamiento de la organizacin la temtica indgena era tratada
dentro de las medidas de proteccin general de las minoras tnicas, pero lentamente y debido
en gran parte a la actividad de los mismos pueblos indgenas en favor de sus derechos se ha
ido avanzando en el reconocimiento de las particularidades de su condicin.
Primero revisaremos diversos convenios, declaraciones y resoluciones que si bien no
tratan directamente sobre los pueblos indgenas tiene relacin con ellos al sentar los principios

lo dejara expuesto a que los Estados fijen unilateralmente la forma en que se ejercer por los pueblos indgenas
y no en base a un acuerdo o pacto con ellos. Adems han sealado que no aspiran a la secesin de los Estados en
que se encuentran insertos, por lo que esta salvaguarda es innecesaria. Sobre este tema, vase la discusin en
torno a los conceptos de pueblos y autodeterminacin en el captulo II de este trabajo.
41
Organizacin Internacional del Trabajo, Pueblos Indgenas y Tribales: Gua de Aplicacin del Convenio N
169 de la OIT. Extrado de http://www.oit.or.cr/mdtsanjo/indig/conten.htm, pgina consultada el 23 de
septiembre de 2006.
42
dem.
43
Resolucin adoptada el 27 de junio de 1989, por la Conferencia General de la Organizacin Internacional del
Trabajo, 76 reunin.

14
de igualdad y no discriminacin, entre otros derechos fundamentales, que servirn de
antecedente para el Convenio 169 de la OIT, la Declaracin de las Naciones Unidas y el
proyecto de declaracin americana sobre los derechos de estos pueblos. Luego revisaremos la
actividad desplegada en torno al tema en diversos organismos de las Naciones Unidas.

4.1. La Carta de las Naciones Unidas

La Carta de las Naciones Unidas fue adoptada en la Conferencia de San Francisco el 26

de junio de 1945 y es el tratado constitutivo de la organizacin. La Carta es el primer
instrumento internacional producido en la historia contempornea, que involucra un consenso
mayoritario entre los Estados, en torno a una concepcin de los derechos humanos. 44 Si bien
incorpora disposiciones sustantivas de carcter estatalista, consagrando entre sus principios
fundacionales el respeto a la igualdad soberana, a la integridad territorial y la no injerencia en
asuntos internos, 45 reforzando de este modo la soberana de las nicas entidades que pueden
ser sus miembros plenos, encontramos otras disposiciones relacionadas con la cooperacin y
principios de orden moral y humanista. 46 De este modo, el artculo 1 incisos 2 y 3, dentro de
los propsitos de las Naciones Unidas, incluye:

2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la

igualdad de derechos y al de la libre determinacin de los pueblos, y tomar otros medidas
adecuadas para fortalecer la paz universal;
3. Realizar la cooperacin internacional en la solucin de problemas internacionales de carcter
econmico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo,
idioma o religin.

Como puede apreciarse, el inciso segundo enuncia el principio de libre determinacin de

los pueblos, el que servir de fundamento de las reivindicaciones indgenas. Por su parte el
artculo 13, prrafo primero letra c, dice que la Asamblea General promover estudios para
fomentar la cooperacin internacional en materias de carcter econmico, social, cultural,
educativo y sanitario y ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin.
El captulo IX de la Carta se refiere a la cooperacin internacional econmica y social y
en su artculo 55 letra c se lee que la Organizacin promover el respeto universal a los
derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos
de raza, sexo, idioma o religin, y la efectividad de tales derechos y libertades. En el artculo
siguiente compromete a los Estados a tomar medidas, conjunta o separadamente, en
cooperacin con la Organizacin, para la realizacin de estos propsitos.
El captulo XI de la Carta hace una declaracin relativa a territorios no autnomos en
su artculo 73, que establece que los Miembros de la ONU que administren territorios cuyos
pueblos no hayan alcanzado la plenitud del gobierno propio, reconocen el principio de la
primaca de los intereses de sus habitantes, obligndose a asegurar su adelanto con debido
respeto a su cultura y a desarrollar el gobierno propio de acuerdo a sus aspiraciones polticas,

44
Castrilln Orrego, Juan Diego. Ob. cit. nota 13. p. 97.
45
Vd. art. 2, prrs. 1, 4 y 5 de la Carta.
46
Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. pp. 80-82.

15
conforme a las circunstancias especiales de cada territorio o pueblo. Un enunciado semejante
se hace en el artculo 76, referido a normas y criterios con respecto al rgimen de
administracin fiduciaria que establece la Carta.
Podemos apreciar como la doctrina de la soberana y las declaraciones de la Carta se ven
condicionadas por los valores de los derechos humanos que tambin se expresan en dicho
instrumento y que han sido asumidos por la comunidad internacional. 47 En la Carta no hay
alusiones al tema indgena o al de las minoras en cuanto estaba concebida como una
organizacin que agrupaba Estados-nacin, pero su desarrollo a partir de aquellos valores ha
permitido el posicionamiento de los derechos de esos grupos. En este sentido han jugado un
rol la Asamblea General, el Consejo Econmico y Social y otros rganos creados en base a la
Carta. Estos rganos, si bien funcionan bajo una fuerte influencia gubernamental, han
permitido el debate en torno a estas cuestiones. 48

4.2. Resoluciones de la Asamblea General y del Consejo Econmico y Social (ECOSOC) de

Naciones Unidas

Como hemos sealado, la Carta no se refiere directamente a los pueblos indgenas ni a

las minoras. Sin embargo, diferentes rganos de la ONU, y especialmente la Asamblea
General y el Consejo Econmico y Social (en adelante ECOSOC) han abordado la
problemtica indgena.
En 1949 la Asamblea General aprob la resolucin 275 (III) 49 en la que recomendaba al
ECOSOC que, en conformidad a los artculos 13 y 62 de la Carta, con la ayuda de los
organismos especializados interesados y en colaboracin con el Instituto Indigenista
Interamericano, estudiara la situacin de las poblaciones aborgenes y de los grupos sociales
insuficientemente desarrollados en los Estados del continente americano que as lo soliciten.
Sin embargo, la actividad posterior dentro del ECOSOC consolid la prctica de no realizar
estos estudios si no fuesen solicitados por los Estados afectados, lo que de hecho no sucedi. 50
En 1950, el Consejo Econmico y Social aprob la resolucin 313 (XI) en la que
subrayaba la importancia de elevar el nivel de vida de las poblaciones aborgenes del
continente americano y peda al secretario general que para tal efecto prestara la asistencia
necesaria. 51

47
Ibd. p. 161.
48
Artculo 2, prrafo 7, de la Carta de las Naciones Unidas, relativa a los principios de la organizacin, establece:
7. Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son
esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar a los Miembros a someter dichos asuntos a
procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicacin de las
medidas coercitivas prescritas en el captulo VII. El principio de soberana de los Estados, el cual rige las
relaciones internacionales ha venido flexibilizndose, coordinndose con problemas de la seguridad internacional
y temas globales de derechos humanos. Vid. Castrilln Orrego, Juan Diego. Ob. cit. nota 13. p. 99.
49
Esta resolucin y las mencionadas posteriormente puede consultarse en http://www.un.org/spanish/documents/,
pgina consultada el 25 de septiembre de 2006. El nmero entre parntesis corresponde al periodo de sesiones en
que se aprob la respectiva resolucin.
50
Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 31.
51
Ibarra, Mario. El derecho internacional y las poblaciones indgenas. En: Derecho Indgena y Derechos
Humanos en Amrica Latina. Rodolfo Stavenhagen (Director). Instituto Interamericano de Derechos Humanos y
El Colegio de Mxico. Mxico, 1988. Disponible en Internet en http://www.iidh.ed.cr/comunidades/diversidades,
(seccin documentos) consultada el 24 de enero de 2007.

16
 En 1969 la Asamblea General aprob la resolucin 2497 (XXIV) en la que afirmaba que
era importante adoptar todas las medidas necesarias a fin de lograr que la educacin de los
jvenes en los pases y territorios que an se encontraban sometidos a la ocupacin colonial y
extranjera se llevara a cabo con respeto total de las tradiciones nacionales, religiosas y
lingsticas de la poblacin autctona y que no se modificara su naturaleza con fines polticos.
Entre otras de las medidas figura el nombramiento por el secretario general del Comit
Especial sobre la Esclavitud, en virtud de lo dispuesto por la resolucin 238 (IX) del Consejo
Econmico y Social, que present informes al Consejo en los que se describan diversas
formas de trabajo de carcter semifeudal comparables a la esclavitud y que seguan en vigor
en ciertas zonas indgenas de Amrica Latina. El Comit Especial del Trabajo Forzoso, en un
informe publicado en 1953, seal las conclusiones de algunos de sus miembros en relacin
con ciertas formas de servidumbre predominantes entre indios latinoamericanos como legado
de un pasado colonial semifeudal. 52
En relacin a la minoras, la Asamblea General declar, en la resolucin 217 C (III), del
10 de diciembre de 1948 sobre la Suerte de las Minoras, que las Naciones Unidas no
pueden permanecer indiferentes ante la suerte de las minoras, agregando ms adelante que
es difcil adoptar una solucin uniforme en esta compleja y delicada cuestin que presenta
aspectos especiales en cada Estado donde se plantea. Tambin adopt la resolucin 532 (VI)
el 4 de febrero de 1952 en la cual declara que la prevencin de las discriminaciones y la
proteccin a las minoras constituyen dos de los aspectos ms importantes de la obra positiva
emprendida por las Naciones Unidas. 53
Por su parte, el ECOSOC adopt el 3 de agosto de 1953 la resolucin 502 F (XVI) en
que recomienda que en la preparacin de todo tratado internacional, de toda decisin de
rganos internacionales, as como de otros actos por los que se establezcan nuevos Estados o
nuevos lmites fronterizos entre Estados, se presente especial atencin a la proteccin de
cualquier minora que pueda crearse como consecuencia de los mismos. 54
En 1971, la ONU public un estudio sobre la discriminacin racial preparado por Hernn
Santa Cruz, Relator Especial de la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y
Proteccin a las Minoras. En este informe, el autor se ocup de la discriminacin social
contra la poblacin indgena y recomend que la ONU encargara un estudio especfico sobre
este tema. Es as como en su reunin anual de 1971, el ECOSOC adopt la resolucin 1589
(L), mediante la cual autoriza a la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y de
Proteccin a las Minoras para que se lleve a cabo un estudio general y completo del problema
de la discriminacin contra las poblaciones indgenas, en colaboracin con los dems rganos
y entidades de las Naciones Unidas y con las organizaciones internacionales competentes. 55

4.3. Instrumentos internacionales de derechos humanos promovidos por Naciones Unidas

Los instrumentos internacionales que presentamos a continuacin no se refieren

directamente a los pueblos indgenas, pero como ellos son beneficiarios de todos los

52
dem.
53
dem.
54
dem.
55
Vid. infra punto 4.4. en p. 22.

17
derechos contenidos en tales instrumentos, nos referiremos a stos poniendo acento en los
aspectos de relevancia para la materia que estamos tratando.

4.3.1. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos

La Declaracin Universal de los Derechos Humanos fue adoptada por la Asamblea

General en su resolucin 217 A (III), del 10 de diciembre de 1948. Constituye una de las bases
sobre la cual se ha construido el sistema internacional de los derechos humanos. En cuanto
Declaracin no tiene carcter vinculante pero tiene un valor programtico y moral ineludible
para los Estados miembros de las Naciones Unidas. Los principios que la sustentan son
considerados parte del derecho consuetudinario internacional, o jus cogens, y han inspirado
convenios internacionales y reconocimientos en los derechos nacionales. Se rescata
universalmente el avance que signific tras la Segunda Guerra Mundial proclamar que todos
los seres humanos son iguales y que tienen los mismos derechos, los cuales deben ser
respetados por todos los Estados. 56
No obstante esta valoracin universal, la Declaracin ha sido objeto de crticas,
especialmente por su concepcin individualista, pues consagra a una persona entendido como
una abstraccin, aislado, atomizado, desvinculado de su contexto cultural y social especfico.
Esto dira relacin con cierto sesgo occidental vinculado al origen y la evolucin que han
tenido en Occidente las ideas que la inspiran. 57 Por otro lado no se reconoce la dimensin
colectiva de los derechos (cuestin defendida, entre otros, por los indgenas). Es as como en
la Declaracin Universal no se incluy el derecho a la autodeterminacin de los pueblos,
ausencia que no fue casual pues los pases ms desarrollados, en su condicin de pases
colonialistas, se resistieron en su momento al reconocimiento de este derecho. Quienes
plantean la necesidad de reconocer los derechos colectivos de determinado grupos humanos
afirman que sin su reconocimiento, tal como ocurre en la Declaracin, no podrn gozarse
plenamente los individuales. 58
Dentro de la Declaracin, sin embargo, encontramos diversos artculos que puede ser
invocados por los indgenas al momento de reivindicar sus derechos, como los que sealan
que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como
estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros (art.1);
toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin
distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra
ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin
(Art. 2 n.1); nadie estar sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de
esclavos estn prohibidas en todas sus formas (Art. 4); todos son iguales ante la ley y tienen,
sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin
contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal
discriminacin (Art.7); toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente
(17 n.1); los padres tendrn derecho preferente a escoger el tipo de educacin que habr de
56
Stavenhagen, Rodolfo. El sistema internacional de los derechos indgenas. En: Ordoez Cifuentes, Jos
Emilio (coordinador). Anlisis intedisciplinario de la Declaracin Americana de los Derechos de los Pueblos
Indgenas. X Jornadas Lascasianas. Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 2001. pp. 123 y
124. Disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1 , consultada el 14 de octubre de 2006.
57
dem.
58
Ibd. p. 131. Vid.infra. Captulo III. p. 137.

18
darse a sus hijos (26 n.3); toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida
cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso cientfico y en los
beneficios que de l resulten y que toda persona tiene derecho a la proteccin de los intereses
morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias o
artsticas de que sea autora (Art. 27).

4.3.2. Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio

Esta Convencin fue aprobada en 1948 por la Asamblea General en su resolucin 260 A
(III). Entr en vigor en enero de 1951 y ha sido ratificado por 97 Estados. En la Convencin
se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados
con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o
religioso, como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesin grave a la integridad fsica o
mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de
existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial; d) Medidas destinadas a
impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por fuerza de nios del grupo a otro
grupo (art.2).
Algunas organizaciones indgenas han invocado esta Convencin, denunciado ser
vctimas de genocidio, o tambin de lo que se ha llamado genocidio cultural o etnocidio que se
comete a travs de polticas dirigidas a la destruccin cultural de sus pueblos, pese a no ser
una eliminacin fsica de sus integrantes. Sin embargo, esta interpretacin no ha sido acogida
hasta el momento en las Naciones Unidas. 59

4.3.3. Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin

Racial

Esta Convencin fue adoptada por la Asamblea General en su resolucin 2106 A (XX)
del 21 de diciembre de 1965 y entr en el 4 de enero de 1969, siendo ratificada hasta el
momento por 124 Estados. En el prrafo 1 del artculo 1, dice:

1. En la presente Convencin la expresin discriminacin racial" denotar toda distincin,

exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o
tnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las
esferas poltica, econmica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pblica.

4.3.4. Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1966

Estos dos pactos desarrollan los derechos contenidos en la Declaracin Universal, la que
al carecer de obligatoriedad no bastaba para erigir un efectivo sistema internacional de
derechos fundamentales. Estos dos tratados fueron aprobados por la Asamblea General en
1966 pero slo entraron en vigor en 1976. Ha sido ratificado por 86 Estados.
Ambos comparten el artculo primero en el que se expresa:

59
Ibd. p. 125. No obstante, estas ideas, como es el caso de la nocin de etnocidio, han sido recogidas por la
Declaracin de las Naciones Unidas como lo veremos en el Capitulo II de este trabajo. Vid. infra. p. 103.

19
 1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En virtud de este derecho
establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su desarrollo econmico, social
y cultural.

2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y
recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperacin econmica
internacional basada en el principio del beneficio recproco, as como del derecho internacional.
En ningn caso podr privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia.

3. Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que tienen la responsabilidad de administrar
territorios no autnomos y territorios en fideicomiso, promovern el ejercicio del derecho de libre
determinacin, y respetarn este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta de las
Naciones Unidas.

El derecho de libre determinacin entonces era generalmente asociado con los pueblos
en proceso de colonizacin respecto a su derecho a constituirse en Estados. Sin embargo,
una interpretacin actual del precepto ha servido para que los pueblos indgenas
encuentren en este texto apoyo a sus reclamaciones de autonoma. 60

4.3.4.1. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su

resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entr en vigor el 23 de marzo de 1976,
de conformidad con el artculo 49. Este consagra bsicamente los derechos de la Declaracin
Universal y en el encontramos diversas disposiciones que tienen importancia para los pueblos
indgenas, adems del citado artculo primero. En su artculo 27 dispone:

En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las
personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los
dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia
religin y a emplear su propio idioma.

Esta disposicin es de suma importancia, pues si bien el precepto es de carcter

individual al referirse a los derechos de las personas que pertenezca a las minoras,
constituye un paso en la construccin terica del concepto de derechos colectivos pues
interpreta que el disfrute efectivo de los derechos que ampara depende de la capacidad del
grupo minoritario para conservar su cultura, idioma o religin. 61 Este artculo reafirma la
necesidad de reconocer los derechos de los grupos tnicos, estimndose que el derecho a la
proteccin especial de las minoras tnicas es un derecho separado que se suma a los dems
derechos reconocidos a los indgenas como individuos. 62

60
Veremos en detalle este punto al analizar en el Captulo II el concepto de autodeterminacin. Vid. infra. p. 61.
61
Barrientos Pardo, Ignacio, Derechos Humanos y pueblos indgenas de Amrica Latina, tesina (no publicada),
Madrid, 2000. En: Zuiga Garca-Falces, Nieves, Los pueblos indgenas y el sistema internacional:
formalizacin jurdica, participacin y desafos. Jornadas sobre Pueblos Indgenas de Amrica Latina. Realidad
y retos. Barcelona, 27 y 28 de abril de 2005, p.3.
62
Ziga Garca-Falces, Nieves. dem, p.3.

20
4.3.4.2. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

Aprobada por la Asamblea General por la misma resolucin que el anterior pacto, entr
en vigor el 3 de enero de 1976, de conformidad con el artculo 27. Este Pacto desarrolla una
gama ms amplia de derechos tales como el derecho al trabajo y al goce de condiciones de
trabajo equitativas y satisfactoria, a la seguridad social, a un nivel de vida adecuado para s y
su familia, a la salud, a la educacin y a la participacin en la vida cultural. Estos no han sido
reconocidos y aceptado por todos los Estados, sosteniendo que no constituyen derechos
humanos, sino objetivos y aspiraciones de poltica social, mientras otros, especialmente pases
pobres, si bien los reconocen sostienen que no pueden ser efectivos inmediatamente sino
deben ser considerados como aspiraciones a alcanzar en el futuro. 63

4.3.5. Otros convenios y declaraciones internacionales

Hay un sinnmero de otras convenciones y declaraciones que versan sobre los derechos
humanos y que por ende son aplicables a los indgenas. Por relacionarse directa o
indirectamente con el tema indgena podemos mencionar, entre otras, la Convencin relativa
a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseanza; 64 la Declaracin sobre la
eliminacin de todas las formas de intolerancia y discriminacin fundadas en la religin o las
convicciones; 65 la Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras
nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas. 66
Especial mencin merecen las resoluciones adoptadas en la Conferencia de Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en 1992, llamada Declaracin de Ro, 67 y
por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena del 14 al 25 de junio de
1993 en la Declaracin y Programa de Accin de Viena. 68 En ambos se plasman las nuevas
concepciones relativas al tratamiento de los derechos de los pueblos indgenas. La Declaracin
de Ro, en su principio 22, seala que:

Las poblaciones indgenas y sus comunidades, as como otras comunidades locales, desempean
un papel fundamental en la ordenacin del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus
conocimientos y prcticas tradicionales. Los Estados deberan reconocer y apoyar debidamente su
identidad, cultura e intereses y hacer posible su participacin efectiva en el logro del desarrollo
sostenible.

A consecuencia de la Conferencia de Ro se prepar una gua integral del desarrollo

sostenible, el Programa 21, cuyos captulos principales tratan de las dimensiones sociales y

63
Stavenhagen, Rodolfo. Ob. cit. nota 56. p. 126. Vase la discusin en torno a las generaciones de derechos
humanos, infra. p. 141.
64
Adoptada el 14 de diciembre de 1960 por la Conferencia General de la Organizacin de las Naciones Unidas
para la Educacin, la Ciencia y la Cultura. Entrada en vigor: 22 de mayo de 1962, de conformidad con el artculo
14.
65
Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de noviembre de 1981 (resolucin 36/55)
66
Aprobada por la Asamblea General en su resolucin 47/135 del 18 de diciembre de 1992.
67
Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Declaracin de Ro sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo. Ro de Janeiro, 13 de junio de 1992. Doc. ONU: A/CONF.151/26 (vol.I), anexo I.
68
Conferencia Mundial de Derechos Humanos. Declaracin y Programa de Accin de Viena. Viena, 25 de
junio de 1993. Doc. ONU: A/CONF.157/23.

21
econmicas del desarrollo sostenible, la conservacin y gestin de los recursos, el
fortalecimiento del papel de los grupos principales en el desarrollo sostenible, y los medios de
ejecucin. Este programa contiene un apartado relativo al reconocimiento y fortalecimiento del
papel de las poblaciones indgenas y sus comunidades. 69
La Declaracin y programa de Accin de Viena en su prrafo 32 dice:

La Conferencia Mundial de Derechos Humanos recomienda a la Asamblea General que

proclame un decenio internacional de las poblaciones indgenas del mundo que comience
en enero de 1994 y comprenda programas orientados a la accin definidos de comn
acuerdo con las poblaciones indgenas. Debe establecerse con este fin un fondo fiduciario
voluntario. En el marco de dicho decenio deber considerarse la creacin de un foro
permanente para las poblaciones indgenas en el sistema de las Naciones Unidas. 70

Varias conferencias posteriores incluyen secciones relativas a los pueblos indgenas,

como la de Poblacin y Desarrollo de 1994, la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social de
1995, la Cuarta Conferencia Mundial sobre Mujeres de 1995 y la Conferencia Mundial contra
el Racismo de 2001. 71

4.4. Actividad de los rganos de las Naciones Unidas

La Carta de la ONU provey a esta organizacin de una estructura institucional que ha

permitido el desarrollo de sus propsitos. 72 Los rganos dedicados a la discusin de los temas
de la seguridad esencialmente son la Asamblea General y el Consejo de Seguridad. El rgano
especializado para estimular los derechos humanos es el Consejo Econmico y Social, que fue
el que instituy posteriormente la Comisin de Derechos Humanos, a la cual correspondi
establecer la estructura jurdica e internacional destinada a proteger los derechos y libertades
fundamentales, pero cuyo mandato inicial fue amplindose a travs de los aos para ocuparse
de toda la problemtica de los derechos humanos. Dentro del proceso de reforma de la ONU la
Asamblea General decidi establecer el ao 2006 el Consejo de Derechos Humanos, que pasa
a sustituir la Comisin de Derechos Humanos, y que con carcter de rgano subsidiario de la
Asamblea ser responsable de promover el respeto universal por la proteccin de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas, sin distincin de ningn
tipo y de una manera justa y equitativa. 73 De esta forma la Asamblea pretendi hacerse cargo
de las crticas que suscit el actuar del antiguo Consejo. 74

69
Disponible en http://www.un.org/esa/sustdev/documents/agenda21/spanish/agenda21sptoc.htm. Vase en
especial su captulo 26.
70
Esta proposicin fue finalmente acogida con la creacin del Foro Permanente sobre Cuestiones Indgenas. Vid.
infra p. 30.
71
Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 119.
72
El art. 7 prr. 1 de la Carta, dispone: Se establecen como rganos principales de las Naciones Unidas: una
Asamblea General, un Consejo de Seguridad, un Consejo Econmico y Social, un Consejo de Administracin
Fiduciaria, una Corte Internacional de Justicia y una Secretara. El prrafo siguiente agrega: Se podrn
establecer, de acuerdo con las disposiciones de la presente Carta, los rganos subsidiarios que se estimen
necesarios.
73
Asamblea General de las Naciones Unidas, 60 periodo de sesiones. Resolucin 60/251 que crea el Consejo de
Derechos Humanos. 72 sesin plenaria. 15 de marzo de 2006. Doc. ONU: A/RES/60/251.
74
dem, en especial el prembulo.

22
 En el seno de estos rganos de derechos humanos de las Naciones Unidas se ha logrado
un significativo cambio de perspectiva en el tratamiento de la problemtica indgena, que se
hace eco de las reivindicaciones indgenas y de los aportes que se han formulado desde las
ciencias sociales. Esto se ha traducido en la realizacin de estudios y foros destinados a tratar
en especfico la situacin de los derechos de estos pueblos. Especial relevancia en este mbito
ha tenido la actividad de la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las
Minoras, principal rgano subsidiario de la Comisin y ahora Consejo de Derechos Humanos,
y que desde 1999 pas a llamarse Subcomisin de Promocin y Proteccin de los Derechos
Humanos. Tambin la creacin del Foro Permanente sobre Cuestiones Indgenas y el
establecimiento de un Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los indgenas. La discusin en dichos rganos no ha sido fcil, ya
que si bien varios de ellos estn conformados por expertos en derechos humanos, sus niveles
ms altos estn integrados por los representantes de los Estados (es el caso del Consejo de
Derechos Humanos) muchos de los cuales son reacios a implementar polticas que pueden
afectar sus potestades soberanas.
Veremos a continuacin algunos hitos importantes en la actividad de los rganos de
derechos humanos del sistema de las Naciones Unidas que dan cuenta de los esfuerzos
destinados a abordar la problemtica indgena desde una nueva perspectiva. Primero nos
detendremos en las acciones de los rganos creando segn la Carta, para luego referirnos a la
que han desplegado aquellos que han sido creados en virtud de tratados especiales como el
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial y el Comit de Derechos Humanos.

4.4.1. El estudio del relator Jos Martnez Cobo

En 1971 el Consejo Econmico y Social dict la resolucin 1589 (L) autorizando a la

Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin de las Minoras para que
realizara un estudio sobre el problema de la discriminacin contra las poblaciones indgenas y
recomendara la adopcin de medidas nacionales e internacionales para eliminarlas. La
Subcomisin, formada por 26 personalidades independientes especialistas en derechos
humanos elegidos de acuerdo a una distribucin geogrfica equitativa, design para realizar el
estudio a uno de sus miembros, Jos Martnez Cobo, como relator especial. El resultado del
estudio, publicado en varios volmenes y que haba sido distribuido como una serie de
informes parciales entre 1981 y 1983, es una recopilacin exhaustiva de informacin sobre los
pueblos indgenas del mundo. Contiene adems una serie de conclusiones y recomendaciones
que en gran parte respaldaban las demandas de los propios pueblos indgenas, constituyndose
en un referente dentro del sistema de Naciones Unidas al momento de debatir sobre el
reconocimiento de sus derechos. 75

75
Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin de las Minoras de la ONU. Estudio del
Problema de la Discriminacin contra las Poblaciones Indgenas. Martnez Cobo, Jos, (Relator Especial). 1986.
Doc. ONU E/CN.4/Sub.2/1986/7 y Adds. 1-4

23
4.4.2. El Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indgenas

En 1982, basado en una de las recomendaciones de Martnez Cobo, 76 el Consejo

Econmico y Social aprob el establecimiento de un Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones
Indgenas. 77 Este Grupo de Trabajo se constituy como un rgano subsidiario de la
Subcomisin para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, compuesto por cinco
miembros rotatorios de sta, actuando en condicin de expertos independientes en cuestiones
de derechos humanos, provenientes de las principales zonas geopolticas de mundo. Su
mandato original consista en examinar los acontecimientos recientes relativos a los derechos
humanos y libertades fundamentales de los pueblos indgenas y prestar especial atencin a la
evolucin de las normas relativas a los derechos de las poblaciones indgenas. Se reuna
anualmente en sesiones de una semana. 78
Participaron en las reuniones del Grupo de Trabajo representantes de pueblos indgenas,
sus comunidades y organizaciones, en condicin de observadores. Esta poltica de libre
participacin lo convirti en una importante instancia de informacin, debate y reunin de los
indgenas del mundo y de intercambio con representantes de gobiernos, organizaciones no
gubernamentales y organismos de las Naciones Unidas que tambin intervinieron. Adems
sirvi para impulsar otras mltiples iniciativas relacionada con los pueblos indgenas,
recomendado la realizacin de estudios y promoviendo la celebracin de seminarios de
expertos. Dentro de los estudios cabe mencionarse los realizados por la Presidenta del Grupo
de Trabajo desde 1983 a 1999, Erica-Irene Daes, uno sobre la proteccin del patrimonio de los
pueblos indgenas y el otro sobre la relacin de los pueblos indgenas con su territorio, y el
concluido en 1999 por Miguel Alfonso Martnez, posterior Presidente del Grupo de Trabajo,
relativo a los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos entre los Estados y los pueblos
indgenas. A su vez, dos reuniones de expertos, una sobre la autonoma indgena en 1989 y la
otra sobre los derechos territoriales de los pueblos indgenas en 1996, permitieron compartir
experiencias nacionales positivas en la materia y proponer tareas futuras. Tanto los estudios de
los expertos antes mencionados como los seminarios posibilitaron un examen ms detenido de
las nuevas cuestiones de derechos humanos y asuntos de inters para los pueblos indgenas.
En cuanto a la atencin sobre la evolucin de las normas relativas a los derechos de las
poblaciones indgenas, este aspecto se enfatiz desde que la Subcomisin en 1984 pidiera al
Grupo que en adelante centre su atencin en la elaboracin de normas relativas a los derechos
de las poblaciones indgenas y que vincule su examen de los acontecimientos que afecten a los
derechos de las poblaciones indgenas con el proceso de elaboracin de normas
internacionales al respecto. 79 As, el trabajo ms innovador del Grupo se origina en la
resolucin 1985/22 de la Subcomisin que le encomienda la realizacin de un proyecto de

76
Se estima tambin como antecedentes que estimularon la creacin de este Grupo los encuentros de pueblos
indgenas promovidos por Organizaciones No Gubernamentales con estatus consultivo ante la ONU en 1977 y
1981, las que pusieron en el tapete sus problemticas sensibilizando a la opinin pblica y los gobiernos. As,
Stavenhagen, Rodolfo. Ob. cit. nota 56. p.136.
77
Resolucin 1982/34 del Consejo Econmico y Social (7 de mayo de 1982), que junto a la 1982/19 de la
Comisin de Derechos Humanos (10 de marzo de 1982) ratificaron la resolucin 2/XXXIV de la Subcomisin
que lo estableca (8 de septiembre de 1981).
78
dem. Dentro del proceso de reforma de los rganos de derechos humanos de la ONU, se prevn cambios a la
composicin y funcionamiento de este grupo.
79
Subcomisin sobre la Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras. Resolucin 1984/35 B.

24
declaracin sobre los derechos de los pueblos indgenas a ser aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas.

4.4.3. El proyecto de Declaracin del Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indgenas

En un comienzo se redactaron siete principios bsicos, ampliados a catorce en 1987. En

1988 la presidenta del Grupo de Trabajo elabor un primer proyecto completo de declaracin
que reflejaba sustancialmente las propuestas presentadas por los representantes de los pueblos
indgenas. Tras los comentarios de los observadores de los gobiernos y los representantes de
los pueblos indgenas, la presidenta revis el proyecto en 1989, publicndose para su examen
bajo el ttulo de Declaracin Universal sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. 80
El debate sobre la declaracin continu en los siguientes periodos de sesiones del Grupo
de Trabajo. Habida cuenta de las peticiones y recomendaciones formuladas por la
Subcomisin, la Comisin de Derechos Humanos, la Asamblea General y, en particular, la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos, en orden a hacer cuanto pudiere para concluir la
elaboracin del proyecto en su 11 periodo de sesiones, 81 el Grupo de Trabajo convino en un
texto definitivo del proyecto de declaracin en 1993, declarado por la Asamblea General como
Ao Internacional de los Pueblos Indgenas del Mundo, y decidi presentarlo a la
Subcomisin en su 45 perodo de sesiones. Esta ltima adopt por unanimidad el proyecto del
Grupo de Trabajo en 1994 y lo someti sin modificaciones a la Comisin de Derechos
Humanos, que a su vez estableci su propio grupo de trabajo, de carcter ad hoc, para que
estudie el proyecto. En esta nueva etapa se tema que el proyecto fuera modificado
significativamente debido a que esta instancia se encontraba conformada por representante de
los gobiernos, algunos de los cuales haban manifestado en el anterior grupo su desacuerdo
con puntos centrales del proyecto.

4.4.4. El Grupo de Trabajo sobre el Proyecto de Declaracin sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas.

La Comisin de Derechos Humanos, por medio de su resolucin 1995/32 del 3 de marzo

de 1995, decidi establecer un Grupo de Trabajo de composicin abierta que se reunira entre
los perodos de sesiones de la Comisin de Derechos Humanos con el fin exclusivo de
elaborar un Proyecto de Declaracin, teniendo en cuenta el proyecto que figura en el anexo a
la resolucin 1994/45 de la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a
las Minoras de 26 de agosto de 1994 titulado Proyecto de declaracin de las Naciones Unidas
sobre los derechos de las poblaciones indgenas para su examen y adopcin por la Asamblea
General en el Decenio Internacional de las Poblaciones Indgenas del mundo. 82

80
Declaracin Universal sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas: Conjunto de Proyecto de Principios y
Prrafos del Prembulo, Doc. ONU E/C.N.4/Sub.2/1988/25 (1988), p.2. El Primer texto revisado del Proyecto de
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los pueblos indgenas, Doc. ONU
E/C.N.4/Sub.2/1989/33 (1989).
81
Subcomisin sobre la Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras, resolucin 1992/33;
Comisin de Derechos Humanos, resolucin 1993/31; Asamblea General, resolucin 47/75; Conferencia Mundial
de Derechos Humanos, Doc. ONU: A/CONF.157/23, parte II, prr. 28.
82
El Grupo de Trabajo entre perodo de sesiones, de composicin abierta, sobre el proyecto de declaracin qued
establecido en 1995 en virtud de la resolucin 1995/32 de la Comisin de Derechos Humanos y la resolucin

25
 El Grupo de Trabajo sobre el proyecto de declaracin era un rgano subsidiario de la
Comisin de Derechos Humanos y estaba formado por representantes de los Estados
miembros de la Comisin. Tambin podan participar con carcter de observadores otros
Estados miembros de las Naciones Unidas. Un anexo a la Resolucin de la Comisin 1995/32
estableci el procedimiento a seguir para que las organizaciones indgenas pudieran ser
acreditadas y participar como observadores en este nuevo grupo. Aunque el procedimiento
estaba diseado con el propsito de otorgar mayor participacin a individuos y grupos de lo
que se permite generalmente en los procedimientos de la Comisin, no lleg al grado de
acceso permitido en el Grupo de Trabajo de la Subcomisin de Prevencin de
Discriminaciones y Proteccin de las Minoras. Pese a esto, el procedimiento fijado por la
Comisin permiti que ms de cien organizaciones representativas de pueblos indgenas
obtuvieran la aprobacin necesaria para participar en la labor de redaccin, debido a que no se
requera ser una entidad consultiva del Consejo Econmico y Social. La Asamblea General, a
su vez, en su resolucin 50/156, de 21 de diciembre de 1995, decidi que el Fondo de
Contribuciones Voluntarias de las Naciones Unidas para las Poblaciones Indgenas fuera
tambin utilizado para prestar asistencia a los representantes de comunidades y organizaciones
indgenas a fin de que pudieran participar en las debates del Grupo de Trabajo sobre el
proyecto de declaracin.
Este Grupo de Trabajo se reuna anualmente durante dos semanas, por lo comn en
noviembre. Se celebraron sus once periodos de sesiones en Ginebra. En el primer periodo de
sesiones (noviembre-diciembre de 1995), el Presidente Relator elegido por unanimidad por el
Grupo de Trabajo, Jos Urrutia, representante del Per, propuso que los participantes
examinaran el proyecto de declaracin seccin por seccin a fin de determinar sobre qu haba
consenso y qu artculos requeran ms deliberaciones. A este respecto, el Presidente-Relator
propuso que, al terminar el debate sobre el alcance de la aplicacin del proyecto de
declaracin, el Grupo de Trabajo examinara en primer lugar el ttulo y los prrafos del
prembulo, y luego las partes I a IX del proyecto de declaracin, sin intentar comenzar el
proceso de redaccin en cuanto tal. La propuesta del Presidente-Relator fue aceptada por el
Grupo de Trabajo. Sin embargo, varios gobiernos consideraron que algunos artculos
contenidos en el proyecto no eran polmicos y podan adoptarse en primera lectura. Adems,
algunos gobiernos y muchos representantes indgenas pidieron una rpida aprobacin de la
declaracin. 83
En el segundo perodo de sesiones (octubre-noviembre de 1996) 106 organizaciones
indgenas fueron acreditadas por el ECOSOC. Estas organizaciones tena el firme propsito
que el proyecto fuera aprobado, al menos, en la formulacin aprobada por la Subcomisin.
As, un representante indgena ley una declaracin aprobada por un consejo de pueblos
indgenas, en la que se peda la aprobacin inmediata del proyecto de declaracin sobre los
derechos de los pueblos indgenas tal como haba sido aprobado por la Subcomisin, sin
cambio, enmienda o supresin alguna, como un enunciado de normas mnimas. Todas las

1995/32 del Consejo Econmico y Social. El Decenio Internacional de las Poblaciones Indgenas del Mundo
(1995-2004) fue proclamado por la Asamblea General en su resolucin 48/163, de 21 de diciembre de 1993.
83
Comisin de Derechos Humanos. Informe del Grupo de Trabajo establecido en conformidad con la resolucin
1995/32 de la Comisin de Derechos Humanos. Primer perodo de sesiones (noviembre-diciembre de 1995).
Documento ONU: E/CN.4/1996/84. prr.16. Ms detalles sobre la discusin en torno a la Declaracin sobre los
derechos de los pueblos indgenas en este Grupo de Trabajo pueden verse en el Captulo II de esta memoria, en el
que analizan los aspectos centrales de la Declaracin y el debate en torno a ellos.

26
naciones, pueblos y organizaciones indgenas presentes consideraban que el proyecto de
declaracin, tal como haba sido aprobado por la Subcomisin, eran las normas mnimas para
la promocin y la proteccin de los derechos fundamentales de los pueblos indgenas. El
representante indgena pidi a todos los participantes en el perodo de sesiones que
emprendieran un debate general sobre las cuestiones y los conceptos fundamentales del
proyecto, aclarando al mismo tiempo que los pueblos indgenas no participaran en dilogos
que pudieran debilitar o cambiar el proyecto. Adems, expres la necesidad de que el pleno
acordara un cambio de las normas internas de procedimiento por que se rega el Grupo de
Trabajo, para disponer especficamente la participacin equitativa y plena de los pueblos
indgenas en sus deliberaciones, incluida la plena participacin -en un pie de igualdad- en la
adopcin de decisiones del Grupo de Trabajo. Esta declaracin mereci la respuesta de
muchos Estados en orden a la necesidad de participacin de los pueblos indgenas. 84
En el tercer periodo de sesiones (octubre-noviembre de 1997) se aprobaron dos artculos
(los artculos 5 y 43) relativamente poco polmicos. 85 Al optar los pueblos indgenas por
reuniones informales con los representantes gubernamentales, dada la rigidez del
procedimiento formal, se inici un dilogo en condiciones de igualdad que era lo que
perseguan. 86
Comn a todos los periodos de sesiones fue el arduo debate entre los representantes de
los gobiernos y las organizaciones indgenas particularmente en los temas ms polmicos del
proyecto como son los relativos al derecho a la libre determinacin, los derechos colectivos y
tierras y territorios. Las organizaciones indgenas expusieron en permanente defensa del texto
original. 87
Ya en el dcimo periodo de sesiones (2003), y ante el apremio por el trmino del
Decenio de los pueblos indgenas y la necesidad de presentar avances a la Comisin de
Derechos Humanos, se precisaba llegar a acuerdos. El Presidente del Grupo de Trabajo retom
la discusin sobre la base de las propuestas presentadas por varios pases y no del proyecto
aprobado por la Subcomisin, lo que acentu la diferencia con los representantes indgenas.
La situacin revisti incluso dramatismo por la huelga de hambre que algunos das
mantuvieron seis personeros indgenas por esta decisin del Presidente, criticando tambin el
procedimiento que adopt que segn sostenan no permita la expresin de todas las
opiniones. 88 Se discuti entonces sobre la posibilidad de realizar reuniones intersesionales
para lograr acercar posiciones. Es as como se organiz una reunin de expertos y
delegaciones indgenas para que stas lograran reforzar una posicin comn y, por otra parte,
una reunin informal de delegados de los gobiernos y representantes indgenas, adems de

84
Comisin de Derechos Humanos. Informe del Grupo de Trabajo establecido de conformidad con la resolucin
1995/32 de la Comisin de Derechos Humanos. Segundo periodo de sesiones (21 de octubre - 1 de noviembre
de 1996). Doc. ONU: E/CN.4/1997/102. parr. 20 y ss.
85
Art.5. Toda persona indgena tiene derecho a una nacionalidad; Art.43. Todos los derechos y libertades
reconocidos en la presente Declaracin se garantizan por igual al hombre y a la mujer indgena.
86
Comisin de Derechos Humanos. Informe del Grupo de Trabajo establecido de conformidad con la resolucin
1995/32 de la Comisin de Derechos Humanos. Tercer periodo de sesiones (27 de octubre - 7 de noviembre de
1997). Doc. ONU: E/CN.4/1998/106.
87
Declaraciones similares a la mencionada en el segundo periodo de sesiones se repitieron en posteriores
reuniones del Grupo de Trabajo. Por ejemplo, ibd. prr. 21 y ss.
88
Centro de Documentacin, Investigacin e Informacin de los Pueblos Indgenas (DOCIP). Informativo 61-62,
noviembre 2004/febrero 2005. pp. 2 y 29. Disponible en http://www.docip.org/download/espanol/upd6162s.rtf,
consulta realizada el 1 de agosto de 2007.

27
expertos y ONG vinculadas al proceso del proyecto de Declaracin, a fin de promover una
discusin constructiva. 89
La reunin de expertos indgenas para desarrollar una estrategia en relacin al Proyecto
de Declaracin se realiz entre los das 10 y 13 de agosto de 2005 en Montreal. Su propsito
era preparar las discusiones para el taller a realizarse en Mxico como para la sesin undcima
a celebrarse a fines de ese ao. Treinta representantes de pueblos indgenas de todas las
regiones del mundo estuvieron en Canad aprobndose una serie de documentos que fueron
presentados al gobierno mexicano para ser incluidos dentro del material para la reunin a
realizarse en su pas. 90
Posteriormente, del 26 al 30 de septiembre de 2005, se llev a cabo en Ptzcuaro,
Michoacn, Mxico, un Taller Internacional sobre el proyecto de declaracin, propuesto por
resolucin del Grupo de Trabajo en la dcima sesin, el que fue coordinado por el Gobierno
de Mxico y la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU, que
tuvo como objetivo reunir a representantes gubernamentales, expertos indgenas, as como a
especialistas y acadmicos reconocidos internacionalmente, para discutir los temas y
conceptos fundamentales con el fin de avanzar en el proceso de negociacin del Proyecto de
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Estuvo
organizada en torno a tres temas: la autodeterminacin; tierras, territorios y recursos naturales;
y disposiciones generales. Se cont con alrededor de 90 participantes, entre representantes de
las delegaciones gubernamentales y expertos indgenas de las grandes regiones geogrficas del
mundo (Norte Circumpolar rtico, Amrica, frica, Asia, Medio Oriente, Australia y el
Pacfico), acadmicos, representantes de organizaciones de la sociedad civil y organismos
internacionales, incluyendo, el Presidente- Relator, Luis Chvez; y el Relator Especial sobre la
Situacin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de los Pueblos Indgenas
ante la ONU, Rodolfo Stavenhagen. 91
La undcima sesin del Grupo de Trabajo (5 al 16 de diciembre de 2005 y su segunda
parte del 30 de enero al 3 de febrero de 2006) estuvo llena de tensin y dudas sobre el destino
final del proyecto. Diecisis de los 19 prrafos del prembulo y 21 de los 45 artculos estaban
listos para ser adoptados, y que tres artculos ms muy cerca de la adopcin. En cambio, no se
lleg a consenso sobre varios prrafos y artculos como los relativos a la libre determinacin, a
las tierras, territorios y recursos, y a la mencin de la soberana y la integridad territorial de los
Estados as como de los derechos de terceros (artculo 45). Incluso algunos Estados deseaban
an debatir la redaccin de ciertos prrafos y artculos listos para ser adoptados. Los debates
se caracterizaron por la voluntad de las delegaciones indgenas de mantener el consenso entre
s. Los Estados no tuvieron igual disciplina, de modo el papel del Presidente Relator Luis
Enrique Chvez (quien asumi la presidencia desde el quinto periodo de sesiones) adquiri
especial relevancia para el provenir de la iniciativa. En efecto, ste decidi someter a la

89
Comisin de Derechos Humanos. Informe del Grupo de Trabajo establecido de conformidad con la resolucin
1995/32 de la Comisin de Derechos Humanos. Dcimo periodo de sesiones (13 al 24 septiembre-29 de
noviembre a 3 de diciembre de 2004). Doc. ONU: E/CN.4/2005/89. prr. 16.
90
Informe de la Reunin Preparatoria de los Pueblos Indgenas sobre el borrador de Declaracin sobre los
derechos de los Pueblos Indgenas de la ONU. Montreal, Canad del 10 al 13 de agosto de 2005. Disponible en
http://cdi.gob.mx/index.php?id_seccion=1052, consulta el 4 de marzo de 2007.
91
Taller Internacional sobre el Proyecto de Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas. Ptzcuaro, Michoacn, Mxico. 26 al 30 de septiembre de 2005. Informe en doc. ONU:
E/CN.4/2005/WG.15/CRP.1. Tambin disponible en la pgina web mencionada en la nota anterior.

28
Comisin de Derechos Humanos su propio texto, el que fue publicado en ingls despus del
final del periodo de sesiones, sin fijar un mecanismo que permitiera a las delegaciones
indgenas expresar su opinin ni llamar a votacin en el Grupo de Trabajo. Adems este texto
slo estuvo disponible en los otros idiomas unos quince das antes de que se lo debata bajo el
tema 15 en la Comisin. 92
Tras la creacin del Consejo de Derechos Humanos, rgano que reemplaz en sus
funciones a la Comisin de Derechos Humanos, surgi la incgnita sobre el porvenir del
proyecto. Esto hasta que en el transcurso de su primer periodo de sesiones, el 29 de junio de
2006 el Consejo de Derechos Humanos aprob la Declaracin de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indgenas, por 30 votos a favor, 12 abstenciones y 2 votos en
contra, los de Canad (quien solicit la votacin) y de Rusia. 93 Esta votacin se produjo al
cabo de ms de dos dcadas de debates, tanto en el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones
Indgenas, en la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras,
como en el Grupo de Trabajo sobre el Proyecto de Declaracin.

4.4.5. La Declaracin en la Asamblea General de las Naciones Unidas

Con posterioridad, el proyecto deba ser sometido a la aprobacin de la Asamblea

General, previo estudio y debate por la Tercera Comisin de la Asamblea encargada de
asuntos sociales, humanitarios y sociales. La propuesta de adopcin estaba contenida en un
proyecto revisado de resolucin presentado por Per, con gran nmero de pases de Amrica
Latina y de Europa como co-patrocinadores, en la que se peda la adopcin por la Asamblea
General del texto adoptado en el Consejo de Derechos Humanos. Sin embargo, Namibia
encabez una iniciativa, respaldada por varios pases africanos, que peda una modificacin de
la propuesta, con el fin de que la Asamblea posponga su accin sobre la declaracin para
permitir ms consultas, debiendo concluir el examen de la Declaracin antes de que termine el
sexagsimo primer perodo de sesiones. As es como el 28 de noviembre de 2006, la Tercera
Comisin adopt la enmienda propuesta por Namibia, en nombre del grupo de Estados
africanos, a la resolucin que propona la aprobacin de la Declaracin sobre los Derechos de
los Pueblos Indgenas, por 82 votos a favor, 67 en contra y 25 abstenciones. Luego se realiz
la votacin de la resolucin modificada, ya sin el patrocinio de Per, la que fue aprobada por
83 votos a favor, ninguno en contra y 91 abstenciones. 94 En junio de 2007, el Presidente de la

92
Centro de Documentacin, Investigacin e Informacin de los Pueblos Indgenas (DOCIP). Informativo N67,
noviembre 2005/febrero 2006. Disponible en Internet en http://www.docip.org/download/espanol/Upd67s.rtf,
consulta realizada el 12 de julio de 2007. Sobre el ltimo periodo de sesiones de este grupo de trabajo, vid.
Comisin de Derechos Humanos. Informe del Grupo de Trabajo establecido de conformidad con la resolucin
1995/32 de la Comisin de Derechos Humanos. Undcimo periodo de sesiones (diciembre 2005 y enero-febrero
2006). Documento ONU: E/CN.4/2006/79.
93
Consejo de Derechos Humanos. Resolucin 2006/2, aprobada en su 21 sesin. 29 de junio de 2006. El
argumento esgrimido por Rusia fue el error procedimental cometido al no haberse sometido a votacin en el
Grupo de Trabajo el texto del Presidente.
94
Vd. el comunicado de prensa de la ONU sobre la sesin de 28 de noviembre de 2006 de la Tercera Comisin
de la Asamblea General en http://www.un.org/News/Press/docs/2006/gashc3878.doc.htm, consulta realizada el
12 de julio de 2007 (el comunicado est en ingls). Buena parte de los pases latinoamericanos presentes, incluido
Chile, en la primera votacin votaron en contra y en la segunda se abstuvieron, afirmando que no apoyaran un
proceso de consultas en el que no estaba claro cmo iban a participar los pueblos indgenas y que pareca que iba
a limitarse a consultas entre Estados. Evidentemente, el temor de los Estados africanos es que la declaracin

29
Asamblea General decidi nombrar un facilitador para acercar posturas en torno al proyecto
de declaracin. Finalmente, faltando pocos das para el trmino del 61 periodo de sesiones de
la Asamblea General, la mayora de los Estados africanos expresaron su conformidad con el
proyecto del Consejo de Derechos Humanos, al que se introdujeron algunas modificaciones
para satisfacer sus inquietudes. El 13 de septiembre de 2007, en un evento histrico, la
Declaracin fue adoptada por 143 votos a favor, 4 en contra (Canad, Estados Unidos, Nueva
Zelanda y Australia) y 11 abstenciones (Azerbaijn, Bangladesh, Butn, Burundi, Colombia,
Georgia, Kenia, Nigeria, Federacin Rusa, Samoa y Ucrania). 95

4.4.6. El Foro Permanente sobre Cuestiones Indgenas y el Relator Especial

Dentro del primer Decenio Internacional de las Poblaciones Indgenas del Mundo (1995-
2004) proclamado por la Asamblea General en su resolucin 48/163, de 21 de diciembre de
1993, se promovieron diversas iniciativas destinada a fortalecer la proteccin de los derechos
de estos pueblos. Una de las ms destacadas es la creacin del Foro Permanente sobre
Cuestiones Indgenas por el Consejo Econmico y Social mediante su resolucin 2000/22, en
calidad de rgano subsidiario del Consejo. De acuerdo a dicha resolucin, el Foro est
integrado por 16 miembros, de los cuales ocho son propuestos por los gobiernos y elegidos por
el ECOSOC y ocho son nombrados por el Presidente del Consejo, en consulta con las
organizaciones indgenas, lo que se ha traducido en la prctica que estos ocho miembros sean
lderes de organizaciones o pueblos indgenas. Todos los miembros actan a titulo personal
como expertos independientes en las cuestiones indgenas durante un perodo de tres aos, con
la posibilidad de reeleccin o nuevo nombramiento por un nuevo perodo. Tambin pueden
participar como observadores los Estados, los rganos y organismos de las Naciones Unidas,
las organizaciones intergubernamentales y las organizaciones no gubernamentales reconocidas
como entidades consultivas por el ECOSOC y las organizaciones de las poblaciones indgenas
de acuerdo con los procedimientos aplicados en el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones
Indgenas. El Foro, en calidad de rgano asesor del Consejo Econmico y Social, le
corresponde examinar las cuestiones indgenas en el contexto de las atribuciones de ste
relativas al desarrollo econmico y social, la cultura, el medio ambiente, la educacin, la salud
y los derechos humanos, para lo cual presta asesoramiento especializado y formula
recomendaciones sobre las cuestiones indgenas al Consejo as como a los programas, fondos
y organismos de las Naciones Unidas. Asimismo, por conducto del Consejo, le incumbe
difundir las actividades relacionadas con las cuestiones indgenas y promover su integracin y
coordinacin dentro del sistema de las Naciones Unidas, adems de preparar y difundir
informacin sobre las cuestiones indgenas. El Foro Permanente se rene una vez al ao
durante 10 das hbiles. El primer perodo de sesiones se realiz en mayo del 2002 y
anualmente las sesiones se celebran en Nueva York o Ginebra.
Por su parte, en 2001, la Comisin de Derechos Humanos mediante su resolucin
2001/57, decidi nombrar, por un perodo de tres aos, un relator especial sobre la situacin de

pueda aplicarse a los pueblos tribales que viven dentro de sus territorios, y de este modo, al reconocer en ella el
derecho de autodeterminacin de los pueblos indgenas, afectar su integridad territorial, conforme a la polmica
postura que asocia la autodeterminacin indefectiblemente con el derecho a la secesin.
95
Vase la noticia en la pgina de la ONU http://www.un.org/spanish/News/fullstorynews.asp?NewsID=10347.
La Declaracin aprobada figura en el anexo del doc. ONU: A/61/L.67 (2007).

30
los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas. Sus funciones son, de
acuerdo a la resolucin: a) recabar, solicitar, recibir e intercambiar informacin y
comunicaciones de todas las fuentes pertinentes, incluidos los gobiernos, los propios
indgenas, sus comunidades y organizaciones, sobre las violaciones de sus derechos humanos
y libertades fundamentales; b) formular recomendaciones y propuestas sobre medidas y
actividades apropiadas para prevenir y remediar las violaciones de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los indgenas; c) trabajar en estrecha relacin con otros relatores
especiales, representantes especiales, grupos de trabajo y expertos independientes de la
Comisin y de la Subcomisin. Sus actividades comenzaron tras el nombramiento en calidad
de relator del antroplogo mexicano Rodolfo Stavenhagen, quien present su primer informe
en febrero de 2002. El mandato del Relator Especial fue prorrogado posteriormente por la
Comisin de Derechos Humanos en abril 2004 por un perodo adicional de tres aos, mediante
su resolucin 2004/62. En la misma resolucin, se le pide al Relator Especial que presente un
informe a la Asamblea General sobre sus actividades durante los tres primeros aos del
mandato. Durante estos aos, Stavenhagen se ha concentrado principalmente en tres reas
principales de trabajo: la investigacin temtica en cuestiones que tienen un impacto en la
situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indgenas
(impacto de los proyectos de desarrollo, derechos culturales, implementacin de legislacin
especial, etc.); visitas a pases, y en tercer lugar, las comunicaciones con los gobiernos acerca
de las alegaciones sobre violaciones de derechos humanos y libertades fundamentales de los
pueblos indgenas en todo el mundo. 96

4.4.7. Los rganos de derechos humanos creados por tratados

Junto a los rganos creados en virtud de la Carta de la organizacin, el sistema de las

Naciones Unidas para la promocin y proteccin de los derechos humanos est integrado por
varios rganos creados por tratados especiales encargado de la supervigilancia de los mismos.
Es el caso del Comit de Derechos Humanos, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, el Comit para la
Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, el Comit contra la Tortura, el Comit de
los Derechos del Nio y el Comit para la Proteccin de los Derechos de todos los
Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Varios de estos comits han formulado
observaciones y recomendaciones en relacin al respeto de los derechos de los pueblos
indgenas, por lo que nos detendremos en un par de ellos.

4.4.7.1. El Comit de Derechos Humanos

El Comit de Derechos Humanos, creado por el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, es

el rgano encargado de la supervigilancia del Pacto, integrado por 18 expertos en derechos
humanos. Conforme al artculo 40 y siguientes del Pacto, le corresponde estudiar los informes
presentados peridicamente por los Estados Partes sobre las disposiciones que hayan adoptado
y que den efecto a los derechos reconocidos en l y sobre el progreso que hayan realizado en
cuanto al goce de esos derechos, expresando sus preocupaciones y recomendaciones al Estado

96
Vid. Pgina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, disponible en
http://www.ohchr.org/spanish/issues/indigenous/rapporteur/index.htm, pgina consultada 14 de julio de 2007.

31
Parte lo que hace en la forma observaciones finales, y tambin examinar las denuncias entre
Estados sobre incumplimiento del Pacto. El Comit asimismo publica su interpretacin del
contenido de las disposiciones de derechos humanos, denominadas observaciones generales,
sobre cuestiones temticas o sus mtodos de trabajo. Adems, el Primer Protocolo Facultativo
del Pacto otorga al Comit competencia para examinar las denuncias de los particulares en
relacin con supuestas violaciones del Pacto cometidas por los Estados Partes en el
Protocolo. 97
Conforme a este ltimo procedimiento, el Comit ha tenido oportunidad de conocer
mltiples denuncias de indgenas, las que ha motivado su pronunciamiento en relacin a los
derechos fundamentales de estos pueblos. As, al estudiar la comunicacin presentada por
Sandra Lovelace contra Canad en 1977, determin que la denegacin del derecho de una
mujer india a residir en una reserva en Canad fundada en que la Ley de los Indios de 1876
priva del status de indgena a la mujer que se casa con un no indgena, constitua una violacin
de su derecho, en comn con los dems miembros de su grupo, a gozar de su propia cultura,
garantizado por el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. El
Comit de Derechos Humanos no abord directamente la cuestin de si Sandra Lovelace,
autora de la comunicacin, haba perdido su condicin de india. Sin embargo, en su decisin
adoptada en 1981, determin implcitamente que segua formando parte de la comunidad de
indios maliseet, de la que proceda. El caso de Sandra Lovelace fue examinado tomando en
consideracin el hecho de que se haba roto su matrimonio con una persona que no era de
origen indgena. No haba pruebas de que el grupo indgena se opusiera a que ella residiera en
la reserva. 98
En el caso de la comunicacin de Bernard Ominayak, lder de una agrupacin indgena
cree del lago Lubicon en Alberta, Canad, se denunci al gobierno de este pas por negar el
derecho que como pueblo tenan a su autodeterminacin conforme al artculo primero del
Pacto, al permitir al gobierno provincial de Alberta otorgar concesiones sobre tierras
pertenecientes a la agrupacin indgena a empresas privadas para la exploracin de petrleo y
gas y la explotacin de madera, lo que destruira el contexto ecolgico y cultural de su pueblo.
El gobierno respondi alegando, entre otras razones, que los proyectos de desarrollo no
producan un dao irreparable a la agrupacin indgena y que adems sta no constitua un
pueblo para los efectos del artculo 1 del Pacto. El Comit en relacin a la admisibilidad,
afirm que Ominayak no poda individualmente sostener ser vctima de una violacin del
artculo primero que se refiere a los pueblos, pero poda hacerlo a la luz de otros artculos del
Pacto, en particular del artculo 27. As, sobre la base del reconocimiento de que la
supervivencia de la agrupacin como comunidad culturalmente diferenciada estaba vinculada
al sustento que encontraba en la tierra, el Comit estim que Canad haba violado sus
obligaciones de acuerdo a este ltimo artculo al permitir los mencionados proyectos de
desarrollo en sus tierras, ya que los derechos protegidos por el artculo 27 incluyen los

97
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado y abierto a la firma,
ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 diciembre de 1966 y que
entr en vigor el 23 de marzo de 1976. En virtud de este Pacto, el Estado reconoce la competencia del Comit
para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdiccin de ese Estado y que
aleguen ser vctimas de una violacin, por ese Estado Parte, de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto
(art. 1 del Protocolo).
98
Comunicacin N 24/1977, resuelta por el Comit en 1981. Doc. ONU: CCPR/C/OP/1 a 10 (1984). Tambin,
Doc. cit. nota 11, prr. 36.

32
derechos de las personas, en comunidad con otras, a participar en actividades econmicas y
sociales que son parte de la cultura de la comunidad a la que pertenecen. 99
Otra de las varias comunicaciones conocidas por el Comit relativas a la violacin de los
derechos indgenas es la presentada por Ivan Kitok, de origen sami, contra Suecia, fundado en
que una ley sueca sobre la cra de reno reservaba la cra de manada de renos exclusivamente a
miembros de comunidades sami. Kitok haba perdido la calidad de miembro de su aldea y la
comunidad se haba negado a readmitirlo. El Comit determin que la cra de reno no slo era
una prctica econmica sino tambin representaba un elemento bsico de la cultura sami.
Sobre la reclamacin de Kitok, afirm que sus derechos en conformidad al artculo 27 del
Pacto no haban sido violados, ya que la legislacin se encontraba justificada como medio para
asegurar la viabilidad y bienestar de los sami en su totalidad. 100
Al examinar los informes de los Estados, el Comit ha tenido oportunidad de
pronunciarse sobre los derechos de los pueblos indgena, no slo desde la ptica de los
derechos resguardados en el artculo 27 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, sino
tambin a partir del derecho de autodeterminacin de los pueblos consagrado en el artculo
primero, pese a que los pases han tendido a evadir toda referencia a este derecho. En el caso
de su comentario resumido de 1992 sobre el tercer informe peridico de Colombia, el Comit
expres su satisfaccin por los progresos alcanzados por el gobierno de ese pas para poner en
prctica la autodeterminacin a travs de distintas iniciativas para garantizar las libertades
democrticas y la plena igualdad de los grupos minoritarios. 101 Por su parte, al examinar el
cuarto informe de Canad sobre la aplicacin del Pacto, el Comit tom nota del concepto de
autodeterminacin aplicado por Canad a las poblaciones autctonas pero lament que no
haba incluido una explicacin al respecto en el informe, instando adems a dicho gobierno al
abandono de la prctica de abrogar los derechos de las poblaciones autctonas sobre la tierra
por ser incompatible con el artculo 1 del Pacto. 102 En el mismo sentido el Comit expres su
preocupacin por las posiciones estatales ante las demandas territoriales de los pueblos
indgenas en Australia y Noruega, haciendo referencia a las obligaciones de aquellos Estados

99
Comunicacin N 167/1984, resuelta por el Comit en 1990. Doc. ONU: CCPR/38/D/167/1984. Citada por
Anaya, James. Ob. cit. nota 1. pp. 187-188, 334-338. Cfr. Castrilln Orrego, Juan Diego. Ob. cit. nota 13. p. 157.
100
Comunicacin N 197/1985, resuelta por el Comit en 1988. Doc. ONU: CCPR/ 33/d/197/1985. Cit. por
Castrilln Orrego, Juan Diego. Ibd. pp. 155 y 156. Tambin, Anaya, S. James. Ibd. p. 189. Dentro de las varias
comunicaciones estudiadas por el Comit, adems de las mencionadas, podemos citar la de la Sociedad Tribal
Mikmaq vs. Canad, de 1980 (primera comunicacin N 78/1980, Doc. ONU: CCPR/22/D/78/1980, declarada
inadmisible en 1984; la segunda presentada en 1986, comunicacin N206, y decidida en 1991. Doc. ONU:
CCPR/C/43/D/205/1986); E. Lansman et al. vs. Finlandia, (1992) (comunicacin N 511/1992, dictamen en
1994, Doc. ONU CCPR/C/52/D/511/1992); Jouni E. Lansman et al. vs. Finlandia, de 1993 (comunicacin N
671/1995, Doc. ONU: CCPR/C/58/D/671/1996, dictamen en 1996); Miembro de la nacin indgena Wiradjuri
vs. Australia, de 1993 (comunicacin N 557/1993, analizada en 1996, Doc. ONU: CCPR/C/57/D/557/1993);
Apirana Mahika et al., miembros del pueblo Maor vs. Nueva Zelanda, de 1993 (comunicacin N 547/1993,
analizada 15/11/2000, Doc. ONU: CCPR/C/70D/547/93), etc.
101
Informes del Comit de Derechos Humanos. Documentos Oficiales de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, 47 periodo de sesiones, suplemento N 40. Doc. ONU: A/47/40 (1992). P. 101. Cit. por Anaya, S.
James. Ob. cit. nota 1. p. 310.
102
Comit de Derechos Humanos. Observaciones finales al Informe de Canad. Doc. ONU: CCPR/C/79/Add.105
(1999). prrs. 7 y 8. Cit. por Anaya, S. James. Ibd. p. 311

33
en virtud del artculo 1. 103 Tambin en las observaciones generales que formul
recientemente al quinto informe peridico de Chile, el Comit manifest su preocupacin ante
las varias y concordantes informaciones recibidas en el sentido de que algunas de las
reivindicaciones de los pueblos indgenas, principalmente del pueblo Mapuche, no han sido
atendidas y ante la lentitud de la demarcacin de las tierras indgenas, lo que ha provocado
tensiones sociales. 104 En relacin a los artculos 1 y 27 del Pacto, el Comit lament la
informacin de que las tierras antiguas continan en peligro debido a la expansin forestal y
megaproyectos de infraestructura y energa, expresando que el Estado chileno deba realizar
todos los esfuerzos posibles para que sus negociaciones con las comunidades indgenas lleven
efectivamente a encontrar una solucin que respete los derechos sobre las tierras de estas
comunidades de conformidad con los artculos 1, prrafo 2, y 27 del Pacto, debiendo agilizar
los trmites con el fin de que queden reconocidas tales tierras ancestrales. 105 Adems inst al
Estado chileno a modificar la ley N 18.314 sobre conductas terroristas para ajustarla al
artculo 27, al igual que la legislacin sectorial, y tambin a efectuar consultas con las
comunidades indgenas antes de conceder licencias para la explotacin econmica de las
tierras objeto de controversia y garantizar que en ningn caso la explotacin de que se trate
atente contra los derechos reconocidos en el Pacto. 106

4.4.7.2. El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial

El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial es el rgano encargado de la

supervigilancia de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial. Est compuesto por 18 expertos independientes elegidos por los
Estados partes entre sus nacionales, los cuales ejercern sus funciones a ttulo personal, segn
lo dispone el artculo 8 de la Convencin. Le corresponde al Comit examinar los informes
presentados por los Estados partes, a los que luego expresa sus preocupaciones y
recomendaciones en forma de observaciones finales. Adems de este procedimiento, la
Convencin establece otros tres mecanismos mediante los cuales el Comit desempea sus
funciones de supervisin: el procedimiento de alerta temprana, el examen de las denuncias
entre los Estados y el examen de las denuncias de particulares.
En ejercicio de sus funciones el Comit ha abordado el problema de la violacin de los
derechos de los pueblos indgenas dentro del marco general de la norma de no discriminacin
recogida en la Convencin. Es as como formul la Recomendacin General XXIII (51)
relativa a los derechos de las poblaciones indgenas, expresando que la discriminacin contra
los pueblos indgenas es una cuestin que incumbe a la Convencin y que deben tomarse todas
las medidas apropiadas para combatir y eliminar dicha discriminacin, adems de reafirmar
que las disposiciones de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las

103
Comit de Derechos Humanos. Observaciones finales al Informe de Noruega. Doc. ONU:
CCPR/C/79/Add.112 (1 de noviembre de 1999). prrs. 16 y 17; Observaciones finales al Informe de Australia.
Doc. ONU: A/55/40 (24 de julio de 200). prrs. 509 y 510.
104
Comit de Derechos Humanos. Observaciones finales al Informe de Chile. Doc. ONU: CCPR/C/CHL/CO/5
(26 de marzo de 2007). prr. 19.
105
Ibd. prr. 19 letra a.
106
Ibd. prr. 19 letras b y c. El ao 2004 el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ya haba
formulado observaciones en el mismo sentido. Observaciones finales al Informe de Chile. Doc. ONU:
E/C.12/1/Add.105 (nov. de 2004). prrs. 13, 32-34 y 49.

34
Formas de Discriminacin Racial se aplican a los pueblos indgenas.107 Es as como se exhorta
a los Estados partes a que:

a) Reconozcan y respeten la cultura, la historia, el idioma y el modo de vida de los pueblos

indgenas como un factor de enriquecimiento de la identidad cultural del Estado y garanticen su
preservacin;
b) Garanticen que los miembros de los pueblos indgenas sean libres e iguales en dignidad y
derechos y libres de toda discriminacin, en particular la que se base en el origen o la identidad
indgena;
c) Proporcionen a los pueblos indgenas las condiciones que les permitan un desarrollo
econmico y social sostenible, compatible con sus caractersticas culturales;
d) Garanticen que los miembros de los pueblos indgenas gocen de derechos iguales con respecto
a su participacin efectiva en la vida pblica y que no se adopte decisin alguna directamente
relacionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado;
e) Garanticen que las comunidades indgenas puedan ejercer su derecho a practicar y reavivar sus
108
tradiciones y costumbres culturales y preservar y practicar su idioma.

Adems el Comit los exhorta a que reconozcan y protejan los derechos de los pueblos
indgenas a poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales, y
en los casos en que se les ha privado de sus tierras y territorios, de los que tradicionalmente
eran dueos, o se han ocupado o utilizado esas tierras y territorios sin el consentimiento libre e
informado de esos pueblos, que adopten medidas para que les sean devueltos. Agrega que
nicamente cuando, por razones concretas, ello no sea posible, se sustituir el derecho a la
restitucin por el derecho a una justa y pronta indemnizacin, la cual, en la medida de lo
posible, deber ser en forma de tierras y territorios. 109

5. Los Pueblos Indgenas en el Sistema Interamericano

A continuacin haremos una breve referencia a diversos instrumentos interamericanos de

derechos humanos que se han aprobado desde la conformacin de la Organizacin de Estados
Americanos y que componen el llamado sistema interamericano de derechos humanos. De
antemano debemos sealar que no existe en ste un instrumento que aborde directamente la
temtica indgena. Slo encontramos disposiciones aplicables a los pueblos indgenas como
consecuencia de su carcter general. Sin embargo, una reciente interpretacin de algunas de
estas disposiciones, en particular por la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ha permitido a travs de ellas salvaguardar los derechos de los indgenas
americanos.
Al final del este captulo revisaremos, adems, iniciativas de algunos rganos en el
marco de la organizacin.

107
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Recomendacin general N XXIII relativa
a los derechos de los pueblos indgenas. 51 perodo de sesiones (1997). En: Recopilacin de las observaciones
generales y recomendaciones generales adoptadas por rganos creados en virtud de tratados de derechos
humanos. Nota de la Secretara. Doc. ONU: HRI/GEN/1/Rev.7. (2004). p. 248.
108
Ibd. p. 248 y 249.
109
Ibd. p. 249.

35
5.1. Instrumentos de derechos humanos en el sistema interamericano

5.1.1. La Carta de la Organizacin de Estados Americanos

La Organizacin de Estados Americanos fue creada y adoptada su Carta durante la

Novena Conferencia Internacional Americana que se realiz en Bogot del 30 de marzo al 2
de mayo de 1948. En la Carta de la Organizacin de Estados Americanos varias disposiciones
reafirman los derechos fundamentales de igualdad y no discriminacin, entre otros. De este
modo, el artculo 3, sobre los principios de la organizacin establece:

Los Estados americanos reafirman los siguientes principios:

[...]
l) Los Estados Americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer
distincin de raza, nacionalidad, credo o sexo.
m) La unidad espiritual del Continente se basa en el respeto de la personalidad cultural de los
pases americanos y demanda su estrecha cooperacin en las altas finalidades de la cultura
humana.

En el artculo 34 se dispone:

Los Estados miembros convienen en que la igualdad de oportunidades, la eliminacin de la

pobreza crtica y la distribucin equitativa de la riqueza y del ingreso, as como la plena
participacin de sus pueblos en las decisiones relativas a su propio desarrollo, son, entre otros,
objetivos bsicos del desarrollo integral.

El artculo 45 dice:

Los Estados miembros, convencidos de que el hombre slo puede alcanzar la plena realizacin de
sus aspiraciones dentro de un orden social justo, acompaado de desarrollo econmico y verdadera
paz, convienen en dedicar sus mximos esfuerzos a la aplicacin de los siguientes principios y
mecanismos:
a) Todos los seres humanos, sin distincin de raza, sexo, nacionalidad, credo o condicin social,
tienen derecho al bienestar material y a su desarrollo espiritual, en condiciones de libertad,
dignidad, igualdad de oportunidades y seguridad econmica;

La Carta de la OEA ha sido reformada en varias ocasiones, pero no se ha incorporado en

ella disposicin alguna relativa a los pueblos indgenas del continente.

5.1.2. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

La citada Novena Conferencia, adems de crear la OEA y adoptar su Carta, adopt la

resolucin XXX que es ms conocida como Declaracin Americana de los Derechos del
Hombre y la resolucin XXIX que es denominada La Carta Interamericana de Garantas
Sociales. En la Declaracin Americana de los Derechos del Hombre se encuentran los
siguientes artculos relacionados con el tema:

Artculo II. Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes
consagrados en esta declaracin sin distincin de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.

36
 Articulo XVII. Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto
de derecho y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales.

5.1.3. La Carta Internacional Americana de Garantas Sociales

Simultneamente con la Declaracin fue emitida la Carta Interamericana de Garantas

Sociales. Su artculo 39, sobre la poblacin indgena, se inscribe dentro de la tendencia tutelar
e integracionista hacia los indgenas, iniciada en el Congreso Indigenista de Ptzcuaro (1940)
y plasmada en el Convenio 107 de la OIT (1957). Ese artculo dispone que :

En los pases en donde exista el problema de la poblacin aborigen se adoptarn las medidas
necesarias para prestar al indio proteccin y asistencia, amparndole la vida, la libertad y la
propiedad, defendindolo del exterminio, resguardndolo de la opresin y la explotacin,
protegindolo de la miseria y suministrndole adecuada educacin.
El Estado ejercer su tutela para preservar, mantener y desarrollar el patrimonio de los indios o de
sus tribus y promover la explotacin de las riquezas naturales, industriales, extractivas y
cualesquiera otras fuentes de rendimiento, procedentes de dicho patrimonio o relacionadas con
ste, en el sentido de asegurar, cuando sea oportuna, la emancipacin econmica de las
agrupaciones autctonas. Deben crearse instituciones o servicios para la proteccin de los indios, y
en particular para hacer respetar sus tierras, legalizar su posesin por los mismos y evitar la
invasin de tales tierras por parte de extraos.

5.1.4. La Convencin Americana de Derechos Humanos y el sistema interamericano

No se encuentra referencia alguna a los pueblos indgenas en la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos de 1969, tambin conocida como Pacto de San Jos, el tratado
internacional sobre derechos humanos ms importante del continente. Sin embargo, se
consagran los principios bsicos de igualdad y no discriminacin de sus habitantes, y la plena
incorporacin de los mismos en la vida pblica, social y econmica, aprovechando y
desarrollando sus valores humanos, culturales y organizativos.
El sistema interamericano de derechos humanos construido sobre la Convencin y la
Declaracin Americana establece y define un conjunto de derechos bsicos de todos los
habitantes, normas de conducta obligatorias para los Estados y sus agentes para promover,
proteger y garantizar esos derechos, y posee rganos que promueven y defienden su
observancia. Son resguardados una serie de derechos individuales que son particularmente
relevantes para la situacin de los indgenas de los pases miembros. Varios artculos de la
Declaracin y de la Convencin establecen la obligacin del Estado de respetar y garantizar la
vida, la libertad, y la integridad personal. Ningn Estado parte de la Convencin puede
suspender estos derechos ni otros considerados centrales 110 en caso alguno, aun en situaciones
de emergencia (conflictos armados, estado de sitio, etc.). Tambin en ellos se reconocen otros
derechos especialmente relevantes para los indgenas, como el derecho a profesar libremente
sus ideas y creencias religiosas y de manifestarlas y practicarlas pblica y privadamente (Art.
110
Los derechos no susceptibles de suspensin indicados en el Art. 27(2) son los determinados en los siguientes
artculos: 3 (el derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la
Integridad Personal) 6 (Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de
Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y Religin); 17 (Proteccin a la Familia); 18 (Derecho al Nombre);
19 (Derechos del Nio); 20 (Derecho a la Nacionalidad) y 23 (Derechos Polticos), ni de las garantas judiciales
indispensables para la proteccin de tales derechos.

37
III de la Declaracin y 12 de la Convencin), derecho a la preservacin de la salud y el
bienestar (Art. XI) a los beneficios de la cultura, (Art. XIII), al reconocimiento de su
personalidad jurdica y de los derechos civiles (Art. XVII y 3), a participar y ser electo para
cargos gubernamentales y pblicos (Art. XX y 25), el derecho de asociacin para promover
ejercer y proteger sus derechos de cualquier naturaleza (Art. XXII y 16) a la propiedad, uso y
goce de sus bienes (Art. XXIII y 21), el derecho a la honra y la dignidad (Art. V y 11) y a las
garantas judiciales y debido proceso (Art. XVIII, XXV, XXVI 8 y 25).

5.2. La justicia interamericana y los pueblos indgenas

La Corte Interamericana de Derechos Humanos es uno de los rganos creados por la

Convencin Americana de Derechos Humanos para velar por su cumplimiento. Es una
institucin judicial autnoma que tiene su sede en San Jos de Costa Rica. Su objetivo, como
sealamos, es aplicar e interpretar la Convencin y otros tratados relativos a la materia. Est
integrada por siete jueces que son nacionales de los Estados miembros de la OEA.
La Corte tiene competencia contenciosa y consultiva. La primera la ejerce en los casos
en que se alegue que uno de los Estados partes ha violado la Convencin y siempre que hayan
sido sometida a su conocimiento por los Estados partes o la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos. Ahora bien, solo podr decidir ese caso si el Estado denunciado y el
Estado denunciante han aceptado, por convencin o por declaracin especial, la competencia
de la Corte. Tiene, pues, una competencia de carcter facultativo. Los individuos, los grupos
de personas o entidades no tienen capacidad para demandar ante la Corte, pero pueden recurrir
ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos la que puede llevar el asunto a la
Corte si el Estado cuestionado ha aceptado la competencia de este Tribunal. El procedimiento
es de carcter contradictorio y termina con una sentencia obligatoria para los Estados que son
partes del caso. 111
Los Estados miembros de la OEA y los rganos de sta tambin pueden consultar a la
Corte acerca de la interpretacin de la Convencin Americana o de otros tratados sobre
proteccin de los derechos humanos en los Estados Americanos, como tambin sobre la
conformidad de las leyes internas y los instrumentos internacionales de derechos humanos.
A continuacin nos referiremos a algunos casos resuelto por la Corte y que son
ilustrativos de las nuevas visiones en materia de derechos humanos de los pueblos indgenas.

5.2.1. Caso Aloeboetoe vs. Surinam (1993)

En el caso Aloeboetoe vs. Surinam (1993) 112 la Corte tuvo en consideracin el derecho
consuetudinario de los indgenas en lo relativo al rgimen de familia y sucesorio al momento
de fijar las reparaciones que debi efectuar el Estado de Surinam por una matanza realizada
por militares en una aldea saramaca por sospecharse su colaboracin con un grupo guerrillero.
El Estado reconoci el hecho y fue condenado a la reparacin, que fue lo que suscit el debate.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos fund la indemnizacin en el principio

111
Benadava, Santiago. Ob. cit. nota 5. pp. 202-205.
112
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam. Sentencia de 4 de
diciembre de 1991. Serie C No. 11. Ver en http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm, consulta realizada el 20 de
diciembre de 2006.

38
restitutio in integrum pero adems sostuvo que era preciso tomar en consideracin la
estructura familiar de los maroons a la cual pertenecen los saramacas, tribu de las vctimas, y
que es esencialmente matriarcal, en la cual es frecuente la poligamia 113 y que en la sociedad
maroon tradicional, una persona no es slo miembro de su grupo familiar, sino tambin
miembro de su comunidad aldeana y del grupo tribal. En este caso, el perjuicio experimentado
por los aldeanos debido a la prdida de miembros de su grupo debe ser indemnizado. Como
los aldeanos constituyen en la prctica una familia en sentido amplio, han sufrido perjuicios
emocionales directos como resultado de las violaciones de la Convencin. 114 La Corte
dispuso que en relacin a los beneficiarios de la indemnizacin, en vista que en los hechos las
leyes de Surinam no tienen eficacia respecto de dicha tribu, as sus integrantes las
desconocen y se rigen por sus propias reglas y el Estado, por su parte, no mantiene la
estructura necesaria para el registro de matrimonios, nacimientos y defunciones, requisito
indispensable para la aplicacin de la ley surinamesa 115 y que Surinam reconoci en el
proceso la existencia de un derecho consuetudinario saramaca, slo caba aplicar los principios
generales de derecho que indicaban que en la generalidad de las legislaciones los herederos
son los hijos y en ocasiones tambin el cnyuge y a falta de stos los ascendientes. Estos
principios generales de derecho se refieren a hijos, cnyuge y ascendientes. Estos
trminos deben ser interpretados segn el derecho local. ste, como ya se ha indicado, no es el
derecho surinams porque no es eficaz en la regin en cuanto a derecho de familia.
Corresponde, pues, tener en cuenta la costumbre saramaca. sta ser aplicada para interpretar
aquellos trminos en la medida en que no sea contraria a la Convencin Americana. 116

5.2.2. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v.s. Nicaragua (2001)

Uno de los casos ms relevante que ha resuelto la Corte hasta el momento sobre la
materia es el denominado Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v.s. Nicaragua (2001) 117
en que reconoci el derecho colectivo a la tierra de una comunidad indgena de la costa
atlntica de Nicaragua, despus que el Estado de Nicaragua hubiera otorgado una concesin
para la explotacin forestal en las tierras que reclamaban los indgenas como tradicionales de
su pueblo, no atendiendo las reclamaciones en contra de la concesin y de las solicitudes
reiteradas de demarcacin y ttulos. En ella se establecen nuevos criterios jurisprudenciales,
sobre la base de una interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales de
proteccin de derechos humanos, tomando en cuenta las normas de interpretacin aplicables y,
de conformidad con el artculo 29.b de la Convencin, que prohbe una interpretacin
restrictiva de los derechos, 118 interpretando el concepto de propiedad del artculo 21 de la
Convencin Americana de manera de incluir las formas de tenencia colectiva de la tierra,
reflejo de su especial relacin con ella, la que no obstante ser reconocida por la normativa
constitucional y legal de Nicaragua, estaba siendo en los hechos conculcada con la

113
Ibd. prrafo 16.
114
Ibd. prr. 19.
115
Ibd. prr. 58.
116
Ibd. prr. 62.
117
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs.
Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79. Disponible en
http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm, consulta realizada el 20 de diciembre de 2006.
118
Ibd. prr. 148.

39
mencionada concesin. Tambin la Corte estim que el Estado haba violado el artculo 25
que reconoce el derecho a la proteccin judicial al desorse tanto en la instancia administrativa
y judicial las peticiones de la comunidad, y relacion tal norma con los artculos 1 y 2 que
establece la obligaciones de los Estados de adoptar las medidas necesarias para asegurar el
goce efectivo de los derechos, cuyo incumplimiento hace responsable al Estado
internacionalmente. La Corte adems orden que se desarrollara un procedimiento adecuado
para la demarcacin y titulacin de las tierras de las comunidades indgenas, acorde con el
derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres de stas. 119

5.2.3. Caso Comunidad indgena Yakye Axa vs. Paraguay

La Comisin present la demanda con el fin de que la Corte decidiera si Paraguay

infringi el derecho a la vida (art. 4 de la Convencin), las garantas judiciales (art.8.); derecho
a la propiedad privada (art.21) y a la proteccin judicial (art.25) en relacin con la obligacin
de respetar los derechos (art.1 nmero 1.) y el deber de adoptar decisiones de derecho interno
(art.2). Afirmaba que el Estado no haba garantizado el derecho de propiedad ancestral de la
Comunidad indgena y sus miembros ya que desde 1993 se encontraba en trmite la solicitud
de reivindicacin territorial de la comunidad sin haberse resuelto satisfactoriamente, no
obstante Paraguay ser signatario del Convenio169 y establecer en su Constitucin garantas a
los derechos de los pueblos indgenas. Las pruebas presentadas permitieron establecer su
especial relacin con la tierra. Se reconstruy la historia del pueblo, en particular los dos
ltimos siglos, en que se suceden episodios de despojo y pobreza y de cmo surgi la
iniciativa de reivindicar sus territorios ancestrales ante los rganos administrativos del Estado
paraguayo.
La Corte primero analiz el procedimiento realizado por la comunidad indgena entre
1993 y 2001 para la recuperacin de sus tierras, a objeto de verificar el cumplimiento de los
artculos 8 y 25 de la Convencin. Concluye que las demoras en el proceso administrativo
que se examina en la presente Sentencia no se han producido por la complejidad del caso, sino
por las actuaciones sistemticamente demoradas de las autoridades estatales. 120 En este
sentido reitera los planteamientos sostenidos en el caso Mayagna (sumo) Awas Tingni,
afirmando que el artculo 25 de la Convencin Americana est ntimamente relacionado con el
articulo 1.1., esto es, que el Estado tiene la responsabilidad de establecer un recurso eficaz que
pueda ser usado por sus ciudadanos para resolver los reclamos a sus decisiones, asegurando
que los trmites de esos procedimientos sean accesibles y simples y que los rganos a su
cargo cuenten con las condiciones tcnicas y materiales necesarias para dar oportuna respuesta
a las solicitudes que se les hagan en el marco de dichos procedimientos. 121 Concluye la Corte
que Paraguay no adoptado las medidas necesarias para garantizar una solucin definitiva a la
reclamacin indgena.
Al tratar sobre el artculo 21 de la Convencin relativo a los derechos a la propiedad
privada y su presunta violacin, la Corte reflexiona sobre el especial significado que tiene para

119
Ibd. prr. 164. Sobre el contenido de la sentencia, vase tambin, infra. pp. 110 y 111.
120
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Sentencia
17 de junio de 2005. Serie C No. 125. Prrafo 88. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm, consulta
realizada el 20 de diciembre de 2006.
121
Ibd. prr. 102.

40
los indgenas la propiedad comunal de las tierras ancestrales. Al tratar el conflicto de intereses
que supone el respeto de la propiedad comunal indgena y la propiedad privada particular de
quienes actualmente poseen los terrenos reclamados, seal las pautas admisibles para definir
las restricciones admisibles al goce y ejercicio de estos derechos: que estn establecidas por
ley, que sean necesarias, que sean proporcionales y que debe hacerse con el fin de lograr un
objetivo legtimo en una sociedad democrtica. Concluye que al desconocerse el derecho
ancestral de los miembros de las comunidades indgenas sobre sus territorios, se podra afectar
otros derechos bsicos, como el derecho a la identidad cultural y la sobrevivencia misma de
las comunidades y sus miembros y, en cambio, la restriccin que se haga al derecho a la
propiedad privada pudiera ser necesaria para el logro colectivo de preservar esas identidades
en una sociedad democrtica; y proporcional si hace pago de una justa indemnizacin a los
perjudicados, conforme al artculo 21.2 de la Convencin. 122
A causa de la precariedad en que ha subsistido la comunidad, adems de estimar violado
su derecho a su propiedad territorial este hecho vulnera directamente el derecho a una vida
digna de los miembros de la comunidad ya que los ha privado de la posibilidad de acceder a
sus medios de subsistencia tradicionales, as como el uso y disfrute de los recursos naturales
necesarios para la obtencin de agua limpia y para la prctica de sus medicina tradicional. 123
En relacin a las reparaciones, la Corte afianza el presupuesto elaborado en el caso
Masacre del Plan Snchez vs. Guatemala donde asever que la reparacin individual tiene
como un componente importante las compensaciones que el tribunal otorga adicionalmente a
la comunidad indgena en su conjunto. As dispuso, adems de una indemnizacin, que el
Estado deba crear un programa y un fondo de desarrollo comunitario, y reparaciones
complementarias dentro de las que se contempla la entrega de los territorios tradicionales a la
comunidad, suministro de bienes bsicos, adecuacin de la legislacin interna a la Convencin
Americana y la realizacin de un acto pblico de reconocimiento de responsabilidad
internacional. 124

5.3. Actividades de otros rganos dentro del sistema interamericano

5.3.1. El Instituto Indigenista Interamericano

En 1933 la VII Conferencia de Gobiernos Americanos, realizada en Montevideo,

convoc a realizar un estudio sobre los problemas de la poblacin indgena. La octava
Conferencia, reunida en Lima en 1938, recomend la creacin del Instituto, en una resolucin
que planteaba: que el Congreso Continental de Indianistas estudie la conveniencia de
establecer un Instituto Indianista Interamericano y, en su caso, fije los trminos de su
organizacin y d los pasos necesarios para su instalacin y funcionamiento inmediatos.
En 1940 se realiz el Primer Congreso Indigenista Interamericano en Ptzcuaro,
Michoacn (Mxico) que aprob la creacin del Instituto y propuso la celebracin de una
Convencin al respecto. Fueron designados dos responsables para la redaccin de la

122
Ibd. prrafo 144 y ss.
123
Ibd. prr. 168.
124
Ibd. prr. 179 y ss.

41
Convencin que establecera la institucin, la cual fue firmada en 1942. Desde 1953 es un
organismo especializado del sistema de la Organizacin de los Estados Americanos. 125
En su prembulo se seala que los Gobiernos contratantes acuerdan elucidar los
problemas que afectan a los ncleos indgenas en sus respectivas jurisdicciones, y cooperar
entre s sobre la base del respeto mutuo de los derechos inherentes a su completa
independencia para la resolucin del problema indgena en Amrica.
En el artculo primero se establecen varios rganos para el cumplimiento de los fines de
la Convencin: un Congreso Indigenista Interamericano, el Instituto Indigenista
Interamericano y los Institutos Indigenistas Nacionales.
El Instituto acta como comisin permanente de los Congresos Indigenistas,
correspondindole adems actuar en favor de la colaboracin y coordinacin en la
implementacin de las polticas indigenistas de los Estados miembros, y de promocin de los
trabajos de investigacin y capacitacin de las personas dedicadas al desarrollo de las
comunidades indgenas. Los Congresos Indigenistas Interamericanos, por su parte, han
constituido una instancia de discusin en materia de polticas pblicas aplicada a los pueblos
indgenas entre los Estados americanos. Conforme al artculo II de la Convencin se deban
celebrar cada cuatro aos y se han celebrado once hasta 1993, aos desde el cul se han dejado
de efectuar. 126
La Convencin y las instituciones por ella creadas estn imbuidas por la doctrina
indigenista e integracionista predominante en la poca de su surgimiento, lo que ha suscitado
numerosas crticas de las organizaciones indgenas a lo largo de su funcionamiento. Sin
embargo, en recientes Congresos se ha manifestado un profundo propsito de reforma y
actualizacin, conforme a los nuevos criterios elaborados por las ciencias sociales y las
pretensiones de los indgenas americanos. As, en el acta final del Congreso celebrado en
Mrida, Mxico, en 1980 se expresa que que el indigenismo tradicional ha sido una actitud
intermitente y variable, que ha planteado alternativa y cclicamente la preservacin o la
integracin indiscriminada de la poblacin indgena; y se ha basado en una visin defectuosa e
incompleta de la especificidad tnica y cultural, en la medida que define a los grupos
indgenas como sobrevivencias o aberraciones de la evolucin y a la cultura como un agregado
de rasgos desconectados de la prctica social 127 y en este sentido recomienda desechar la
visin defectuosa e incompleta de la cuestin indgena y reconocer la doble vertiente de la
condicin actual de esa poblacin: la explotacin econmica de que ha sido objeto
histricamente y su especificidad tnica. Ests visiones se han reiterado y acentuado en las
posteriores reuniones, en gran medida debido a la presin ejercida por las mismas
organizaciones indgenas. Esto, sumado a los debates que tanto en el mbito de la OIT, de
Naciones Unidas y la OEA de han dado sobre la temtica indgena, ha obligado a repensar
instancias como las del Instituto Indigenistas en orden a establecer un nuevo trato entre los
Estado y los pueblos indgenas. 128

125
Instituto Indigenista Interamericano. Historia del Instituto Indigenista Interamericano. En pgina web de la
organizacin, http://indigenista.org/content/view/13/26/, consultada el 4 de marzo de 2007.
126
dem.
127
Acta Final del Octavo Congreso Indigenista Interamericano celebrado en Mrida, Mxico. 17 al 21 de
Noviembre de 1980. Cit. por Castrilln Orrego, Juan Diego. Ob. cit. nota 13. p. 288.
128
Pgina web citada en nota 125.

42
5.3.2. La Comisin Interamericana y el proyecto de Declaracin Americana sobre los derechos
de los pueblos indgenas

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos es, junto a la Corte Interamericana,

uno de los rganos creados por la Convencin Americana de Derechos Humanos para velar
por su cumplimiento. Se compone de siete miembros y tiene su sede en Washington D.C.
Pueden recurrir a ella cualquier persona o grupo de personas o entidad no gubernamental
legalmente reconocida en uno o ms de los Estado miembros de la OEA, presentando una
denuncia o queja en contra de un Estado parte, incluso el propio, por violacin de los derechos
humanos reconocidos en la Convencin, siempre que se hayan impuesto y agotado los
recursos de jurisdiccin interna a menos que tales recursos no existan o sean inadecuados.
Tambin un Estado puede recurrir a la Comisin en contra de otro Estado parte por violacin
de los derechos fundamentales consagrados en la Convencin si ambos Estados (denunciante
y denunciado) han reconocido la competencia de la comisin para recibir y examinar
denuncias estatales.
A travs de denuncia de particulares que, conforme al artculo 44 de la Convencin no
necesariamente debe ser la vctima o afectado por las acciones u omisiones del Estado, la
Comisin ha tomado conocimiento de numerosos casos de violaciones a los derechos de los
pueblos indgenas, algunos de los cuales ha sometido a la Corte. Tambin se destaca su labor
en la preparacin de estudios o informes sobre temas especficos en que ha tratado la
problemtica indgena y otras funciones de proteccin y promocin que le entrega la
Convencin.
Es as como la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos solicit
en el ao 1989 a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos la preparacin de un
instrumento jurdico relativo a los derechos de las poblaciones indgenas. 129 A fin de
preparar el proyecto de instrumento jurdico, la Comisin recogi sugerencias y comentarios
de gobiernos, organizaciones indgenas, organizaciones intergubernamentales y expertos, a
travs de una serie cuestionarios y encuentros nacionales y regionales. 130
En febrero de 1997 la Comisin aprob el Proyecto de Declaracin Americana sobre los
Derechos de los Pueblos Indgenas y en marzo de 1997 puso el proyecto de declaracin a
disposicin de la Asamblea General de la OEA, la que en junio del mismo ao encomend al
Consejo Permanente la consideracin del mencionado proyecto. En junio de 1999 la Asamblea
General resolvi establecer un Grupo de Trabajo del Consejo Permanente para que continuara
con la consideracin del proyecto. 131
Desde el establecimiento del Grupo de Trabajo se han realizado sesiones especiales que
han contado con participacin de representantes de pueblos indgenas. A partir de la sesin
especial de abril de 2001, la participacin de los representantes indgenas se consolid como
una necesidad para el buen desarrollo del proceso de discusin del proyecto de declaracin.
Esto se vio reflejado en la resolucin de la Asamblea General N 1780, del 5 junio 2001,
donde resolvi recomendar al Consejo Permanente que continuara implementando
modalidades para la acreditacin y la adecuada forma de participacin de representantes de

129
Asamblea General de la OEA. Resolucin AMES. 1022 (XIX-0/89), de 1989.
130
Castrilln Orrego, Juan Diego. Ob. cit. nota 13. pp. 296 y 297.
131
Ibd. p. 302 y ss.

43
pueblos indgenas en sus deliberaciones, con el propsito de que sus observaciones y
sugerencias sean tomadas en consideracin.
Existen dos estudios que ha realizado la Comisin atendiendo los avances que se han
dado en la discusin de la Declaracin Americana de Derechos de los pueblos indgenas: La
situacin de los derechos humanos de los indgenas en las Amricas en 2000 132 y Fuentes en
el Derecho Internacional y nacional de la Declaracin Americana sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas en el 2001. 133

132
Vase texto completo en http://www.cidh.org/Indigenas/indice.htm, consulta realizada el 23 de diciembre de
2006
133
Texto completo del estudio en http://www.cidh.org/Indigenas/Indigenas.sp.01/Indice.htm, consultado el 23 de
diciembre de 2006.

44
II. ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA DECLARACIN DE LAS NACIONES
UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS

En el presente captulo revisaremos los temas centrales abordados por la Declaracin de

las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, considerando los debates
doctrinarios que desde algunos aos han suscitado como los que tuvieron lugar en los Grupos
de Trabajo, tanto el de Poblaciones Indgenas como el creado especialmente por la Comisin
de Derechos Humanos para elaborar el proyecto de declaracin, as como su tratamiento en la
normativa internacional de derechos humanos.

1. Marco Conceptual

Varios conceptos y las discusiones que han generado resultan importantes tratar primero
a efecto de determinar la naturaleza y alcance de los derechos reclamados por los pueblos
indgenas y que buscan plasmar los nuevos instrumentos de derechos humanos, incluida la
Declaracin de las Naciones Unidas. Estos conceptos sirven de fundamentos a las
reclamaciones indgenas y sus intentos de consagracin a nivel nacional e internacional.

1.1. El Concepto de Pueblo

Los nuevos instrumentos internacionales relativos a los indgenas, ya vigentes o en

proceso de elaboracin, as como las resoluciones de organismos internacionales, en general
utilizan la denominacin pueblos para referirse a ellos colectivamente, apartndose de otras
acepciones, especialmente la de poblaciones. 134 La terminologa aplicada a los indgenas ha
sido parte de los debates que en las ltimas dcadas vienen dndose en las Naciones Unidas
sobre el tema, por lo que resulta necesario dilucidar el alcance del concepto de pueblo,
especialmente por sus implicancias en relacin al derecho de autodeterminacin.

1.1.1. Concepto. Pueblo y Nacin. Pueblos y Poblaciones.

Se destacan al menos dos maneras de utilizar el trmino pueblos, uno de orden poltico y
otro de orden sociolgico. 135 Una primera acepcin, de orden poltico, hace referencia al
conjunto de ciudadanos que conforman un pas. Es este el sentido que se sigue al hablar de la
soberana del pueblo. Usado de este modo, el derecho de libre determinacin de un pueblo
se ejerce a travs de la democracia poltica o, en casos excepcionales, mediante las luchas por

134
Se han usado trminos como comunidades indgenas, personas consideradas indgenas, minoras tnicas,
poblaciones indgenas, etc. Est ltimo fue uno de los ms usado en el mbito internacional. As, el Convenio
107 de la OIT habla de poblaciones indgenas y tribales. En cambio, el Convenio 169 de la OIT habla de pueblos
indgenas y tribales. Vid. Captulo I.
135
Cfr. Stavenhagen, Rodolfo Los Derechos Indgenas: algunos problemas conceptuales. En Isonoma :
Revista de Teora y Filosofa del Derecho, nm. 3 (octubre 1995). Instituto Tecnolgico Autonmico de
Mxico. pp. 109-128. Tambin, De la Cruz, Rodrigo. "Los derechos de los indgenas. Un tema milenario cobra
fuerza." En R. Torres Galarza (Editor) Derechos de los pueblos indgenas. Situacin jurdica y polticas de
Estado. Ed. Abya Yala, Quito, 1999. p. 10-11

45
la liberacin nacional o la transformacin revolucionaria del Estado. 136 Se tiende pues,
conforme a esta definicin, a identificar al pueblo con el Estado.
Desde un punto de vista sociolgico, la acepcin hace referencia al conjunto de rasgos
que caracterizan a un conglomerado humano en trminos territoriales, histricos, culturales,
tnicos y le dan sentido de identidad que puede expresarse a travs de ideologas nacionalistas
o tnicas. 137 Tambin se ha dicho desde esta perspectiva que pueblo es todo grupo tnico,
dotado por consiguiente de los dos elementos objetivo y subjetivo [la etnia y la conciencia
tnica] que posee un territorio determinado en el que vive la mayora de sus miembros. 138 Lo
que caracteriza esta concepcin de pueblo es su carcter dinmico: su identidad no es
permanente ni fija, pudiendo surgir, modificarse e incluso desaparecer. Esto pues responde a
una realidad sociolgica esencialmente mutable.
Lo que definira a un pueblo conforme a este sentido es que sera una colectividad que:
1) participa de una unidad de cultura (lengua, creencias bsicas comunes, ciertas instituciones
sociales propias, formas de vida compartidas, etctera);
2) se reconoce a s misma como una unidad, es decir, la mayora de sus miembros se
identifican con esa cultura;
3) comparte un proyecto comn, es decir, manifiesta la voluntad de continuar como una
unidad y compartir el mismo futuro;
4) est relacionada con un territorio geogrfico especfico. 139
El concepto de pueblo seria cercano pero no coincidente con el de etnia. Esta ltima
se refiere a cualquier grupo de individuos ligados por un complejo de caracteres comunes
antropolgicos, lingsticos, poltico-histricos, etctera cuya asociacin constituye un
sistema, una estructura esencialmente cultural: una cultura. 140 Pueblo slo podra aplicarse,
en consecuencia, a las etnias asentadas en un territorio delimitado y que tengan la conciencia y
la voluntad de una identidad colectiva. 141
Este ltimo sentido de pueblo es semejante al concepto de Nacin. Hernn Molina
Guaita seala que nacin es aquella agrupacin humana unida por vnculos materiales y
espirituales, que la hace tener conciencia de poseer caracteres comunes que les permiten
diferenciarse de otros grupos nacionales y en que los individuos demuestran tener voluntad de
conservar esos lazos de unidad. 142 Por su parte, de forma similar como hemos distinguido en
el trmino pueblo, Jos de Obieta 143 sostiene que la palabra nacin se toma hoy en da en
dos sentidos diferentes: en sentido sociolgico e histrico y en sentido poltico. En sentido
sociolgico e histrico es un grupo tnico con su territorio propio en el que vive la mayora de

136
Stavenhagen, R. Ibd. p. 125.
137
Id.
138
Obieta Chalbaud, Jose de. El derecho humano de la autodeterminacin de los pueblos. Editorial Tecnos.
Madrid, 1985. p. 47.
139
Villoro, Luis. Sobre Derechos Humanos y Derecho de los Pueblos. En: Isonoma. Revista de Teora y
Filosofa del Derecho. N 3 (octubre 1995). Instituto Tecnolgico Autonmico de Mxico. p. 13. Disponible en
Internet en http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01371963122385973092257/index.htm, consulta
realizada el 25 de enero de 2007.
140
Breton, Roland. Las etnias. Ed. Oiko Tau. Barcelona, 1983. p.12.
141
Villoro, Luis. Ob. cit. nota 139. p. 14. Veremos ms adelante la especial relacin con la tierra que caracteriza a
los pueblos indgenas y como ello se traduce en demandas especficas sobre ella.
142
Molina Guaita, Hernn. Instituciones Polticas. Universidad de Concepcin, Facultad de Ciencias Jurdicas
y Sociales. Concepcin, 1996. p.20.
143
Obieta Chalbaud, Jose de. Ob. cit. nota 138. pp. 48 y 49.

46
sus miembros pero que, a diferencia del pueblo, posee una conciencia tnica ms viva y
desarrollada. En sentido poltico, en cambio, es una acepcin relativamente nueva, cuyo origen
se sita en la primera mitad del siglo XVIII, y es equivalente a Estado, que no es ms que una
comunidad poltica soberana. La identificacin entre ambos sentidos se da en los escassimos
Estados uninacionales que existen en el mundo. Una identificacin artificial entre ambos
conceptos se da en el Estado-nacin, inventado por la Revolucin Francesa y copiado por
todos los fundadores de los modernos Estados-naciones, y sirve para ocultar su realidad
frecuentemente plurinacional. 144
En cuanto a las diferencias entre pueblo y nacin, Obieta, como ya sealamos, afirma
que pasaran por el mayor o menor grado de conciencia tnica, por lo que puede decirse que
un pueblo es una nacin en potencia y que una nacin es un pueblo mayoritariamente
consciente, reconociendo sin embargo que se trata de una diferencia muy accidental e
imprecisa, por lo que se confunden generalmente y se emplean en la prctica indistintamente,
lo que no provocara mayor trastorno ya que ambos corresponde al concepto de comunidad de
cultura que histricamente signific la palabra nacin. 145 Stavenhagen dice que la diferencia
est en que nacin es utilizada en relacin con la ideologa y la poltica del nacionalismo que
la vincula con la constitucin de un Estado, mientras que el trmino pueblo puede ser utilizado
sin referencia necesaria al control del poder del Estado, pero reconociendo tambin que el
uso de uno u otro trmino responde a convenciones de uso y no es intrnseco al fenmeno
social e histrico al que se refiere. 146 Podemos afirmar entonces que el grado de conciencia
tnica, esto es, el reconocimiento como unidad diferenciada y el compartir un proyecto comn
de unidad, conforme a las caractersticas antes mencionadas del pueblo, es el factor
diferenciador entre ambos conceptos, al verse acentuado dicho factor subjetivo en el caso de la
nacin, aunque se trata de una diferencia difcil de delimitar por lo que su empleo alternativo
no acarrea mayores consecuencias. Cabe afirmar de antemano que ninguno de estos trminos
supone necesariamente el deseo de constituir un Estado ya que, como veremos ms adelante,
el ejercicio de la autodeterminacin no se traduce necesariamente en la secesin. De hecho
muchos indgenas utilizan indistintamente las expresiones pueblo o nacin para
autodesignarse, sin contar dentro de sus objetivos la separacin de los respectivos Estados. 147
Tambin el concepto de pueblo se diferenciara de el de poblaciones que se refiere al
conjunto de personas que de modo permanente habitan el territorio del Estado y estn en

144
Ibd. p. 49. Otro autor distingue a la nacin como un hecho sociolgico, que comprendera a un numeroso
grupo humano que comparten rasgos comunes como la lengua, religin, valores, historia, etc, lo que sera un
concepcin objetiva; por otro lado sera la conciencia subjetiva que de ella tiene los supuestos miembros, una
conciencia y voluntad de ser nacin. En este ltimo caso cabe la conocida frase de Renan de que la la nacin es
un plebiscito cotidiano, dando cuenta del compromiso histrico social del que surge la nacin: el nacionalismo
es el que le da origen. Ruiz Rodrguez, Segundo. La teora del derecho de autodeterminacin de los pueblos.
Centro de estudios polticos y constitucionales. Madrid, 1998. Citado por Rojas Erbetta, Mara Jos. Derecho de
autodeteminacin de los pueblos indgenas de Latinoamrica. Memoria de Prueba para optar al Grado de
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad de Concepcin, Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales. Concepcin, Chile. 2003. p.20.
145
Obieta Chalbaud, Jos. Ob.cit. nota 136. p. 48.
146
Stavenhagen, Rodolfo. Ob.cit. nota 133. p.125.
147
En Norteamrica a los indgenas durante largo tiempo se les ha tratado de First Nations, especialmente en
Canad, por lo que los indgenas norteamericanos suelen referirse a s mismos como naciones, a diferencia de
los latinoamericanos que generalmente se autodenominan pueblos. dem.

47
general unidas a ste por vnculo de la nacionalidad. 148 En ste se incluye a una diversidad de
pueblos sin considerar las particularidades de cada uno. Es un concepto estadstico que
determina las personas que viven en un Estado especfico y que no da cuenta de la
heterogeneidad cultural, tnica y lingstica de ellas. Es por esto que no se estima adecuado
para referirse a los pueblos indgenas. 149

1.1.2. Los pueblos como sujetos del derecho de autodeterminacin

El debate en torno a la definicin de pueblo reside en el alcance del concepto en el

derecho internacional, ligado polticamente al derecho de autodeterminacin y, conforme a
cierta doctrina tradicional, al proceso de descolonizacin vivido en las dcadas que siguieron
al trmino de la Segunda Guerra Mundial. La asociacin con el derecho de autodeterminacin
se consagra jurdicamente a nivel internacional en el artculo primero comn de los Pactos de
Derechos humanos de 1966 que seala categricamente que todos los pueblos tiene el
derecho de libre determinacin. No hay un concepto de pueblo claramente definido en el
derecho internacional por lo que hay controversia sobre su significado.
Hay quienes sostiene que los indgenas no constituiran pueblos, o al menos, no con en el
sentido antes descrito, dndole una interpretacin restrictiva al concepto que excluye a los
pueblos indgenas del derecho de autodeterminacin. Segn James Anaya, existen tres
variantes restrictivas del trmino pueblos en relacin a la libre determinacin: 150
- Una primera variante sostiene que la autodeterminacin slo puede predicarse de los
poblaciones que pertenecen a territorios que se encuentran bajo condiciones de colonialismo
clsico.
- Una segunda variante sostiene que los pueblos con derecho a autodeterminacin son
tanto las poblaciones agregadas de los Estados independientes como aquellas de los territorios
coloniales en el sentido clsico. 151
- Una tercera variante sostiene que son pueblos en el sentido descrito aquellas unidades
que alguna vez fueron Estados soberanos o que, en virtud de un postulado de teora
etnonacionalista, tienen derecho a ser Estado.
Sin embargo, estas posturas debilitan el carcter de derecho fundamental de la
autodeterminacin al relacionarlo nicamente con el proceso de descolonizacin o de
configuracin de Estados y no como perteneciente a todos los sectores de la humanidad.
Resultan incompletas por su visin limitada de un mundo dividido en comunidades
territoriales soberanas y mutuamente excluyente, correspondiente a la visin tradicional
occidental que encasilla a la humanidad en dos categoras perceptivas el individuo y el
Estado- y que ve a los Estados en clave del modelo postwestfaliano de esferas mutuamente
excluyente de territorio, comunidad y autoridad centralizada. Adems se ignora en ellas las
mltiples esferas de comunidad e interdependencia que realmente existen en la convivencia

148
Diez de Velasco, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Pblico. Editorial Tecnos. Madrid, 1997.
Decimotercera edicin. p .219. Cit. por Foitzick Zumelzu, Macarena. Ob. cit. nota 37. p. 14.
149
Foitzick Zumelzu, Macarena. dem.
150
Anaya, S. James. Ob.cit. nota 1. pp. 142 y siguientes.
151
Esta posicin fue sostenida por varios representantes gubernamentales en el Grupo de Trabajo sobre el
proyecto de declaracin. Por ejemplo, vase: Comisin de Derechos Humanos. Informe del grupo de trabajo
establecido de conformidad con la resolucin 1995/32 de la Comisin de Derechos Humanos. 4 periodo de
sesiones (30 nov-11 dic. 1998). Doc. ONU: E/CN.4/1999/82. prr. 68.

48
humana. En definitiva, reducen a la humanidad a unidades de organizacin definida por un
repertorio de categoras estatalistas, afectando el contenido de la autodeterminacin y los
valores en los que ella se funda en un mundo cada vez menos estatocntrico y cada vez ms
interrelacionado. 152
Como agrega Anaya, [e]n la medida en que est vinculado a la comprensin
contempornea de la autodeterminacin, el trmino pueblos debe tener en cuenta el amplio
espectro de parmetros culturales y pautas de sociabilidad que se dan de hecho en la
experiencia humana. 153 De este modo, [d]entro de un contexto que vincule consideraciones
de derechos humanos con consideraciones de estabilidad poltica, el trmino pueblos debe
interpretarse de forma que incluya todas las esferas de comunidad, definidas por elementos de
identidad y conciencia colectivas en la que se desenvuelve la vida de los pueblos; y ello con
independencia de consideraciones de soberana histrica o de postulados de soberana
preexistente. 154
En el mismo sentido, Rodolfo Stavenhagen expresa que [s]i el concepto de "pueblo"
como sujeto de derecho internacional ha de ser algo ms que un simple eufemismo de la
poblacin incorporada a un "Estado" ya existente, entonces es necesario desarrollar criterios
sociolgicos, culturales y polticos vlidos para definir, caracteriza y distinguir a los pueblos
unos de otros. Tambin es preciso construir los mecanismos que permitan llegar a acuerdos
negociados o consensuales sobre los derechos de estos pueblos, sin caer en la violencia
destructiva que caracteriza a tantos conflictos tnicos en la actualidad. 155
A lo expresado, podemos aadir que recurriendo a las normas de interpretacin de los
instrumentos jurdicos internacionales que dictan que los trminos por ellos utilizados deben
ser interpretados de acuerdo a su sentido ordinario y a su contexto, 156 es posible arribar al
concepto amplio con fundamento sociolgico que hemos enunciado. Aqu tambin cabe
aplicar la interpretacin evolutiva de las normas de derechos humanos de acuerdo al criterio
actualmente adoptado por los tribunales internacionales sobre el tema.

1.1.3. Los Grupos de Trabajo y la Declaracin de las Naciones Unidas

El proyecto de declaracin elaborado por el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones

Indgenas y aprobado por la Subcomisin para la Promocin y Proteccin de los Derechos
Humanos en 1994 en su ttulo, en el prembulo y en los artculos utiliza la expresin pueblos
indgenas. Esto suscit controversia de inmediato en el Grupo de Trabajo sobre el proyecto
de declaracin (en adelante GTPD) creado posteriormente por la Comisin de Derechos
Humanos, que trabajaba sobre la base del proyecto aprobado por la Subcomisin,
especialmente por el rechazo de algunos representantes de los Estados. As, en el primer
perodo de sesiones (noviembre-diciembre de 1995) muchos Estados se opusieron a la

152
Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. pp.144-145.
153
Ibd. p.145. Cursiva en el original.
154
Ibd. p.148.
155
Stavenhagen, Rodolfo. Ob. cit. nota 135. p.124.
156
As, la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 seala en su artculo 31 n 1: Un
tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del
tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin. Vid. Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 149.
Este sentido corriente contextualizado, aplicado al caso, es el que se referira al hecho sociolgico que se alude
con la expresin pueblo.

49
utilizacin del trmino "pueblos" ya que ello implicara que se consideraba que los pueblos
indgenas eran sujetos de derecho internacional y, como tales, gozaran del derecho de libre
determinacin y de soberana sobre los recursos naturales. Algunos Estados expresaron
preocupacin por el hecho de que la utilizacin del trmino "pueblos" dara lugar asimismo a
una denegacin de los derechos de los individuos en favor de derechos colectivos. 157 Ms
an, los representantes de varios Estados estimaron que los pueblos indgenas no eran
pueblos en el contexto del derecho internacional y que, como tales, no tenan derecho a la
libre determinacin. 158
Aqu se manifiesta el principal argumento de los Estados que rechazan proclamar el
derecho de los pueblos indgenas a la autodeterminacin cul es que su aceptacin pura y
simple podra, segn ellos, abarcar el derecho a la secesin, afectando la integridad territorial
y la unidad poltica de los Estados. Es por eso que en el curso de los debates en el Grupo de
Trabajo sobre el proyecto de Declaracin permanentemente requerirn que se determine
claramente en l el alcance de tal derecho, en caso de ser aceptado respecto de estos pueblos,
de manera de excluir la posibilidad de la secesin. Algunos Estados promovieron el
establecimiento de un artculo similar al artculo 1 N 3 del Convenio N 169 de la OIT que
seala que la utilizacin del trmino "pueblos" en este Convenio no deber interpretarse en el
sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a
dicho trmino en el derecho internacional. 159
Sin embargo, con anterioridad, la entonces Presidenta del Grupo de Trabajo sobre
Poblaciones Indgenas, Erica-Irene Daes, encargada de elaborar el proyecto finalmente
aprobado por la Subcomisin, haba expresado en su Nota explicativa acerca del proyecto de
declaracin sobre los derechos de los pueblos indgenas de 1993 160 varios argumentos que
luego reiteraran diversas organizaciones indgenas en los debates del GTPD. De partida
seala que respecto al concepto que estamos tratando no existe una definicin jurdica de un
pueblo ni tampoco una definicin sociolgica o polticamente aceptada del mismo y que en el
derecho internacional o consuetudinario no se proporcionan normas ni principios acerca de la
expresin pueblos indgenas, como tal, o su relacin con el concepto ms amplio de
pueblos (par. 2 y 3). 161 Luego expresa que algunos gobiernos han tratado de restringir la
definicin de "pueblos" a fin de limitar el nmero de grupos que tienen derecho a la libre
determinacin. Por el contrario, los grupos indgenas, con el apoyo de muchos eminentes
especialistas en derecho internacional, han abogado por una aplicacin ms amplia del trmino
"pueblos" ante diferentes foros del sistema de Naciones Unidas, y en particular ante el Grupo

157
Doc. cit. nota 83. prr. 38.
158
Ibd. prr. 44.
159
Ibd. prr. 46. Vase tambin art. 45 bis de las propuestas resumidas por el Presidente en el 11 periodo de
sesiones del Grupo de Trabajo sobre el proyecto de Declaracin. Doc. cit. nota 92. Anexo I, segunda columna,
pgina 56.
160
Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1993/26/Add.1. Este documento figura como addenda al documento de trabajo
revisado que fue presentado por la Presidenta Relatora en el 11 periodo de sesiones del Grupo de Trabajo sobre
Poblaciones Indgenas (1993).Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1993/26/. Este contiene el proyecto corregido que fue
base del que termin acordando el Grupo de Trabajo en ese periodo de sesiones y finalmente presentado a la
Subcomisin que lo aprob.
161
Cabe hacer notar que entre los representantes de los Estados, en especial los de habla inglesa, se discuti la
conveniencia de usar la terminologa indigenous people o populations, o bien el de indigenous peoples,
por la connotacin colectiva de este ltimo. El texto reproducido y cuyo original est en ingls alude a dicha
controversia.

50
de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas (par.4). En el prrafo 5 sostiene que su juicio que
un grupo sea "un pueblo" para los fines de la libre determinacin depende, en primer lugar, del
grado en que el grupo que reclama ese derecho comparte lazos tnicos, lingsticos, religiosos
o culturales, aunque la ausencia o debilidad de alguno de esos lazos o elementos no invalida
forzosamente su derecho en general y agrega que tambin hay un elemento subjetivo, en el
que se debera ponderar la medida en que los miembros del grupo perciben la identidad del
grupo como distinta de las identidades de otros grupos (prrafos 5 y 6). Finalmente sobre el
punto seala que los pueblos indgenas son indiscutiblemente "pueblos" en todo el alcance
poltico, social, cultural y etnolgico del significado de la palabra, que no es lgico ni
cientfico tratarlos como si fueran los mismos pueblos que sus vecinos, que evidentemente
tienen diferentes idiomas, historias y culturas (par. 4). Agrega que las Naciones Unidas no
deben, a los fines de una ficticia conveniencia jurdica, actuar como si esas diferencias no
existiesen (par.8).
Este criterio fue el que se impuso mayoritariamente en el GTPD, 162 de modo que tanto el
proyecto aprobado el 2006 por el Consejo de Derechos Humanos como la Declaracin
finalmente aprobada por la Asamblea General conservan la denominacin pueblos con el
sentido y alcance anterior, adems de reconocer expresamente el derecho a la libre
determinacin de los pueblo indgenas en el artculo 3. Tampoco se impuso la intencin de
incorporar una salvaguarda similar al artculo 1 nmero 3 del Convenio N 169 de la OIT. 163

1.2. El Concepto de Indgenas

Otro de los conceptos respecto del que no existe un consenso pleno es el de indgenas, el
que ha experimentado a travs de los siglos notables cambios conforme a las teoras que le han
servido de sustento. 164 Erica Irene Daes seala que el debate en torno a este y otros concepto
ha evolucionado desde fines del siglo XIX hasta la creacin del Grupo de Trabajo sobre
Poblaciones Indgenas en el marco de los idiomas europeos, en particular el ingls, el espaol
y el alemn. Luego explica: El ingls y el espaol comparten una raz comn con el trmino

162
En la mayora de los informes de los periodos de debate del GTPD, dentro de los primeros prrafos se haca la
advertencia El presente informe es exclusivamente un acta de los debates y no supone la aceptacin del empleo
de ninguna de las expresiones "pueblos indgenas" o "poblaciones indgenas". En l se utilizan ambas sin
perjuicio de las posiciones de delegaciones particulares, dado que an subsisten diferencia de enfoque.
163
Este mismo debate se ha dado en el mbito interno de los pases. En el caso de Chile, en la discusin en el
Congreso del Convenio N 169 de la OIT, 31 diputados presentaron al Tribunal Constitucional un requerimiento
de conformidad al artculo 82 N2 de la Constitucin Poltica (actual 92 N3) con el objeto que se declare la
inconstitucionalidad del Convenio, fundado, entre otras razones, en que la utilizacin del trmino pueblos
contraviene las Bases de la Institucionalidad. El fallo del Tribunal Constitucional, Rol N 309, de 4 de agosto de
2000, seala que el concepto de pueblo no es aquel utilizado por el Derecho Internacional, segn lo establece el
mismo convenio en el artculo 1 N3 y que ms bien debe entenderse en el mbito de dicho tratado como el
conjunto de personas o grupos de personas de un pas que poseen en comn caractersticas culturales propias,
que no se encuentran dotadas de potestades pblicas y que tienen y tendrn derecho a participar y a ser
consultadas, en materias que le conciernan, con estricta sujecin a la Ley Suprema del respectivo Estado de cuya
poblacin forman parte. Ellos no constituyen un ente colectivo autnomo entre los individuos y el Estado
(considerando 44). El fallo en definitiva rechaza el requerimiento en toda y cada una de sus partes. Vid. Foitzick
Zumelzu, Macarena. Ob. cit. nota 37. pp. 34 y 35.
164
Vid. Gmez Surez, gueda. Identidades colectivas y discursos sobre el sujeto indgena. En: AIBR, Revista
de Antropologa Iberoamericana (edicin electrnica). N 41, mayo-junio 2005. Madrid. Disponible en Internet
en http://www.aibr.org/antropologia/41may/, consultada el 7 de febrero de 2007.

51
latino indigenae, que se utilizaba para distinguir entre las personas que haban nacido en un
lugar determinado y las que procedan de otros lugares (advenae). La expresin francesa
autochtone tiene en cambio una raz griega, y, al igual que la expresin alemana Ursprung,
sugiere que el grupo a que se refiere fue el primero que existi en un lugar determinado. As
pues, las races semnticas de las expresiones utilizadas histricamente en el derecho
internacional moderno comparten un elemento conceptual comn: la prioridad en el
tiempo. 165
Sin embargo, la prioridad temporal no es un elemento enteramente satisfactorio. Hernn
Santa Cruz seala que el identificar una persona o a un grupo como indgena puede ser, sin
embargo, un problema complejo y difcil. En muchos casos, la primera confrontacin entre los
"habitantes" y los "invasores" ocurri hace siglos. Al correr los aos, la vida en comn rompi
las distinciones fsicas y tnicas entre los dos grupos, y produjo en diversa medida el
hibridismo biolgico y el cultural. La consiguiente mezcla social, racial y cultural hace muy
difcil llegar a una definicin precisa de quienes pueden ser considerados hoy como los
habitantes indgenas o aborgenes de un pas dado. 166
Resulta necesario, pues, detenerse en las definiciones y factores que se han propuesto en
diversas instancias internacionales con el propsito de superar las dificultades interpretativas
que genera los trminos indgenas y pueblos indgenas.

1.2.1. Pueblos indgenas y minoras

Una dificultad que presente el dilucidar el sentido y alcance de las expresiones

indgenas o pueblos indgenas es si ellas estn comprendidas dentro del concepto de
minoras.
No existe acuerdo sobre un concepto de minoras. Las definiciones y clasificaciones
varan segn los autores y los parmetros para definir a un grupo como minora. Ramn
Soriano define minora como un colectivo, frecuentemente de escasas dimensiones, definido
por rasgos culturales innegociables raza, lengua, religin, tradiciones, etc.- que se encuentran
en una situacin de grave de dependencia respecto de una estructura de poder, estatal o
supraestatal. 167 Este autor distingue tres tipos de minoras siendo de distinta clase los
derechos que reivindican: a) las minoras nacionales, constituidos por aquellos colectivos y
comunidades humana asentadas en un territorio de un Estado o en sus fronteras, identificados
por un patrimonio cultural propio e innegociable y en situacin de dependencia poltica
respecto de una estructura de poder externa, que reivindican autonoma poltica en diversos
grados; b) las minoras tnicas o emigradas, que persiguen normalmente el derecho de ser
reconocidos como distintos; c) las minoras sociales, tambin llamados grupos sociales
diferenciados, en que se incluyen los discapacitados, los ancianos, los pobre, los reclusos,
minoras sexuales, etc., que persiguen la igualdad con relacin a la mayora de la poblacin.
La definicin que hace Soriano de las minoras nacionales, permitira identificarlas con
pueblos conforme lo hemos descrito anteriormente debido a la relacin de aquellas con un

165
Doc. cit. nota 11. prr. 10.
166
Santa Cruz, Hernn. Estudio sobre la discriminacin racial. Naciones Unidas, Nueva York. 1971. Cit. por
Ibarra, Mario. Ob. cit. nota 49.
167
Soriano Daz, Ramn. Los derechos de las minoras. En: Diccionario crtico de los Derechos Humanos.
Universidad Internacional de Andaluca. Huelva, 2000. p 306.

52
territorio, a diferencia, valga la redundancia, de las minoras tnicas no territoriales, otra forma
de los grupos tnicos, que Obieta define como todo grupo humano que posee la unidad
cultural de una etnia, y tiene en algn grado su propia conciencia tnica, pero que est
desprovista de territorio. 168
En el mbito de la actividad de la ONU, Francesco Capotorti, como Relator Especial de
la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras, en su
Estudio sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras tnicas, religiosas o
ligsticas, define a las minoras como un grupo numricamente inferior al resto de la
poblacin de un Estado, en situacin no dominante, cuyos miembros, sbditos del Estado,
poseen desde el punto de vista tnico, religioso o lingstico unas caractersticas que difieren
de las del resto de la poblacin y manifiestan incluso de un modo implcito un sentimiento de
solidaridad al objeto de conservar su cultura, sus tradiciones, su religin o su idioma. 169 El
concepto de minoras nunca ha sido un tema completamente resuelto en la labor de las
Naciones Unidas, tanto as que se prescinde de l en la Declaracin sobre los derechos de las
personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas de 1993.
Las organizaciones indgenas sostienen no ser minoras sino pueblos o naciones
originarias y por ello acreedores de derechos histricos que no necesariamente comparten
con las minoras (por ejemplo, grupos tnicos inmigrantes). Reclaman haber sido vctima de
invasiones, conquistas y despojos en tiempos histricos por lo que exigen la restitucin de
derechos perdidos y no la proteccin de derechos concedidos. Tambin sealan que sus
antepasados fueron naciones soberanas, sojuzgadas contra su voluntad e incorporadas a
unidades polticas (Estados, imperios) extraas, muchos de los cuales firmaron o fueron
obligados a firmar en algn momento tratados con los invasores mediante los cuales perdieron
su soberana, tratados que luego fueron violados o abrogados unilateralmente por los Estados
respectivos. 170
En este mismo sentido, Erica Irene Daes seala que es posible determinar cuando
menos dos factores que nunca se han vinculado con el concepto de minoras: la prioridad en
el tiempo y la relacin con un determinado territorio. Sin embargo, estos factores no ayudan a
distinguir entre el concepto de "indgena" y el concepto de "pueblos", puesto que tambin se
identifica normalmente el concepto de "pueblos" con determinado territorio sobre el que
reivindican precedencia histrica. En otras palabras, es posible encontrar puntos de
diferenciacin entre "indgenas" y "minoras", pero no entre "indgenas" y "pueblos", sobre la
base de los esfuerzos de las organizaciones internacionales por definir estos trminos en el
presente siglo. 171
Este es el criterio que ha predominado en el mbito de Naciones Unidas. Si bien la
cuestin indgena fue tratada dentro de las labores de la Subcomisin de Prevencin de
Discriminaciones y Proteccin a las Minoras (cuyo nombre fue cambiado posteriormente por
la de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos), la utilizacin frecuente del trmino
pueblos y el reconocimiento explcito del derecho a la libre determinacin tanto en el
proyecto como en la Declaracin finalmente aprobada, as como los debates en los Grupos de

168
Obieta Chalbaud, Jos de. Ob. cit. nota 138. p. 46.
169
Capotorti, Francesco. Estudio sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras tnicas, religiosas
o lingsticas. Naciones Unidas. Nueva Yok, 1991. p.101. prr. 568.
170
Stavenhagen, Rodolfo. Ob. cit. nota 133. pp. 122 y 123.
171
Doc. cit. nota 11. prr. 60.

53
Trabajo, entre otros antecedentes, dan cuenta del reconocimiento de las particularidades de
estos pueblos que impiden asimilarlos a las minoras. 172
El hecho de constituir o no minora revestira importancia no slo porque las
particularidades de los pueblos indgenas impiden asimilarlas a ellas, sino tambin porque a
las minoras no se reconoce, segn algunos autores, el derecho de libre determinacin
enunciado respecto de los pueblos en el articulo primero comn de los Pactos Internacionales
de Derechos humanos de 1966, sino slo los derechos reconocido individualmente a las
personas pertenecientes a minoras (no a la colectividad) en el artculo 27 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos que dispone que en los Estados en que existan
minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas
minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a
tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio
idioma. 173 Sin embargo, como hemos tenido oportunidad de ver en la actuacin del Comit
de Derechos Humanos, ambos artculos no son excluyentes al momento de resguardar los
derechos indgenas, pues el primero consagra los derechos colectivos propios de su carcter de
pueblos, y el artculo 27 los derechos de los indgenas a practicar y conservar su cultura junto
a los dems miembros de grupo, al sustentarse dicho artculo en los principios de integridad
cultural y no discriminacin que protegen tanto a las minoras como a los indgenas. 174

1.2.2. El concepto de indgenas en los rganos de Naciones Unidas

La nica definicin que se ha dado en el mbito de Naciones Unidas es aquella que

realiza el Relator Especial de la Subcomisin, Jos Martnez Cobo, en su extenso Estudio del
problema de la discriminacin contra las poblaciones indgenas: 175

Son comunidades, pueblos y naciones indgenas los que, teniendo una continuidad histrica con
las sociedades anteriores a la invasin y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se
consideran distintos de otros sectores de la sociedad que ahora prevalecen en esos territorios o en
parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinacin
de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su
identidad tnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios
176
patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales.

Luego sostiene que:

172
No resulta tampoco adecuado incluir a los pueblos indgenas en un concepto genrico de orden cuantitativo de
minoras, especialmente en el contexto americano donde en algunos pases como Bolivia o Guatemala
constituyen la mayora de la poblacin, o como Ecuador o Per en que casi representan la mitad de ella.
173
Salinas Burgos, Hernn. Las poblaciones indgenas en el Derecho Internacional. En: Revista Chilena de
Derecho. Pontificia Universidad Catlica de Chile. Vol. 13, No. 3 (set.-dic.) Santiago, 1986. p. 509.
174
As, el Comit de Derechos Humanos recibe comunicaciones, informes y formula observaciones relativas al
respeto de los derechos de los pueblos indgenas, fundndose tanto en el artculo primero como del 27 del Pacto
de Derechos Civiles y Polticos. Vid. supra. pp. 32 y 33.
175
Doc. cit. nota 75.
176
Martnez Cobo, Jos. Estudio del problema de la discriminacin contra las poblaciones indgenas. Volumen
V (Conclusiones, propuestas y recomendaciones). Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4, prr. 379 y
siguientes.

54
 Esa continuidad histrica puede consistir en la continuacin, durante un perodo prolongado que
llegue hasta el presente, de uno o ms de los siguientes factores:
a) ocupacin de las tierras ancestrales o al menos de parte de ellas;
b) ascendencia comn con los ocupantes originales de esas tierras;
c) cultura en general, o en ciertas manifestaciones especficas (tales como religin, vida bajo un
sistema tribal, pertenencia a una comunidad indgena, trajes, medios de vida, estilo de vida, etc.);
d) idioma (ya se utilice como lengua nica, como lengua materna, como medio habitual de
comunicacin en el hogar o en la familia, o como lengua principal, preferida, habitual, general o
normal);
e) residencia en ciertas partes del pas o en ciertas regiones del mundo;
f) otros factores pertinentes.

Agrega en los prrafos siguientes que desde el punto de vista individual, se entiende por
persona indgena toda persona que pertenece a esas poblaciones indgenas por
autoidentificacin como tal indgena (conciencia de grupo) y es reconocida y aceptada por
esas poblaciones como uno de sus miembros (aceptacin por el grupo). Eso preserva para
esas comunidades el derecho y el poder soberano de decidir quin pertenece a ellas, sin
injerencia exterior.
La definicin de Martnez Cobo se ha convertido en un referente en los debates
internacionales que han suscitado sobre los pueblos indgenas en distintos rganos y foros.
Por su parte, Erica- Irene Daes seala que entre los factores que las organizaciones
internacionales y los juristas contemporneos (incluido los juristas indgenas y miembros de
los crculos acadmicos) han considerado pertinente para la compresin del concepto de
indgena figuran los siguientes:

a) la prioridad en el tiempo por la que respecta a la ocupacin y el uso de determinado territorio;

b) la perpetuacin voluntaria de la distincin cultural, que puede incluir los aspectos del idioma, la
organizacin social, la religin y los valores espirituales, los modos de produccin, las leyes e
instituciones;
c) la conciencia de la propia identidad, as como su reconocimiento por otros grupos, o por las
autoridades estatales, como una colectividad distinta; y
d) una experiencia de sometimiento, marginacin, desposeimiento, exclusin o discriminacin,
177
independientemente de que estas condiciones persistan o no.

En resumen, podemos advertir los siguientes elementos a partir del concepto de Martnez
Cobo y lo expresado por Daes: continuidad histrica con las sociedades anteriores a la
invasin o colonizacin; caracterizacin cultural propia y diferenciada del resto de la
poblacin del Estado; consideracin como grupos no dominantes; poseer una especial relacin
con la tierra deseando conservar dicha relacin y transmitirla a sus descendientes; conciencia
de grupo con deseo de continuar su existencia diferenciada; y autoidentificacin. 178
Sin embargo, en el mbito de los rganos de las Naciones Unidas se ha recalcado la
necesidad de un criterio flexible al respecto. As se ha sostenido que el sistema de las
Naciones Unidas debe tener en cuenta la conclusin de los directores del Banco Mundial de
que "no existe una definicin nica que abarque toda la diversidad" de los pueblos indgenas
del mundo. Tambin sera til tener en cuenta las palabras del Sr. Capotorti, Relator Especial,
que advirti que si bien sera de inters filosfico llegar a una definicin universal precisa, ello

177
Doc. cit. nota 11, prr. 69.
178
Ziga Garca-Falces, Nieves. Ob. cit. nota 61. p.3 y 4.

55
era prcticamente imposible en las circunstancias mundiales actuales, y que en todo caso no
contribuira perceptiblemente a los aspectos prcticos de la defensa de esos grupos contra el
abuso. 179

1.2.3. El concepto en los convenios internacionales

En el Pacto de la Sociedad de las Naciones ya encontramos la expresin indgenas,

aunque utilizada para distinguir entre las potencias coloniales y las personas que vivan bajo
dominacin colonial. 180
Con posterioridad encontramos una definicin en el Convenio N 107 de la OIT que para
los efectos de su aplicacin sostiene que son indgenas los que por el hecho de descender de
poblaciones que habitaban en el pas, o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas, en
la poca de la conquista o la colonizacin y que, cualquiera que esa su situacin jurdica, viven
ms de acuerdo con las instituciones sociales, econmicas y culturales de dicha poca que con
las instituciones de la nacin a que pertenecen (art.1 N 1 letra b). Se comprende a los
indgenas dentro del concepto ms amplio de poblaciones tribales, los que se caracteriza como
aquellos cuyas condiciones sociales y econmicas correspondan a una etapa menos avanzada
que la alcanzada por los otros sectores de la colectividad nacional y que estn regidas total o
parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial (art. 1
N1 letra a). El nico factor diferenciador entre ambos conceptos es que las poblaciones
indgenas tienen una historia de conquista y colonizacin, pero la distincin no tiene
consecuencias prcticas ya que el Convenio garantiza a ambas poblaciones los mismos
derechos. Como expresa Erica Irene Daes: No se obtiene ninguna ventaja por el hecho de ser
"indgena" en el sentido de haber sido vctima histricamente de la conquista o la
colonizacin. As pues, la fuente de los derechos no es (segn este instrumento internacional
de la OIT) la historia de un pueblo que ha sido conquistado, colonizado u oprimido, sino ms
bien su historia distinta como sociedad o nacin. 181
Esta definicin ha sido objeto de crticas, en especial de los pueblos indgenas. Esto por
denotar un carcter etnocentrista al hablar de etapa menos avanzada y su filosofa
integracionista. 182 Estas crticas motivaron la revisin y sustitucin del Convenio N 107 por
el Convenio N 169 de 1989. De partida, abandona el uso del trmino poblaciones del
convenio anterior sustituyndolo por el de pueblos ya que este reconoce la existencia de
sociedades organizadas con identidad propia, en lugar de simples agrupaciones de individuos
que comparten algunas caractersticas raciales o culturales. 183 Conserva la distincin entre
pueblos indgenas y tribales pero cambia la forma en que los define. Considera pueblos
179
Doc. cit. nota 11, prrafo 71. El Banco Mundial, organismo especializado de las Naciones Unidas que
pretende apoyar financieramente a pases en desarrollo, tambin ha efectuado una descripcin de los pueblos
indgenas en su Directriz Operacional 4.20 de septiembre de 1991, prrafos 3 y siguientes. Entre otros aspectos
seala: Los trminos "pueblos indgenas", "minoras tnicas indgenas", "grupos tribales" y "tribus regidas por
disposiciones especiales" describen a grupos sociales con una identidad social y cultural diferente de la sociedad
dominante que, a raz de dichas diferencias, pueden sufrir desventajas en el proceso de desarrollo. A los fines de
esta directiva, el trmino "pueblos indgenas" se utilizar para referirse a estos grupos. Sobre Francesco
Capotorti, vid. nota 169.
180
Ibdem, prr. 12. Vid. supra p. 6.
181
Doc. cit. nota 11. prr. 22.
182
Ibarra, Mario. Ob. cit. nota 51.
183
Organizacin Internacional del Trabajo. Ob. cit. nota 41.

56
tribales aquellos cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas les distingan de otros
sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias
costumbres o tradiciones o por una legislacin especial (art. 1 N letra a). La referencia a
estos pueblos dice relacin con la posibilidad de su aplicacin a aquellos respecto de los
cuales no es posible determinar la poca en que sus antepasados habitaron una regin, y el
momento de la llegada de otros grupos a ella, y tambin al hecho de que en algunos pases el
trmino tribal se use para nombrar a los pueblos indgenas. 184
Los pueblos indgena se caracterizan segn este Convenio por el hecho de descender de
poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la
poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales
y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones
sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas (art. 1 N 1 letra b). El requisito
de la pertenencia al pas o un sector de l al menos antes del establecimiento de las actuales
fronteras estatales reduce ahora al mnimo cualquier diferencia lgica entre los concepto de
indgena y tribal ya que ambos concepto se define principalmente en funcin del grado en
que el grupo en cuestin constituye una sociedad distinta. La nica diferencia concreta entre
ambos concepto en el Convenio dice relacin con el principio de la libre determinacin,
puesto que un pueblo puede ser tribal por eleccin propia o sin su consentimiento, impuesto
por un estatuto jurdico especial establecido por el Estado y, en cambio, un pueblo slo puede
clasificarse como indgena si esa es su eleccin. Ms an, esta distincin que prcticamente
sin valor por lo dispuesto en el prrafo 2 del artculo 1, que dispone que la conciencia de su
identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los
grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. Es decir, el nico criterio
objetivo o extrnseco para determinar el carcter indgena o tribal de un grupo es el hecho
distintivo, siendo el criterio subjetivo la mencionada conciencia de su identidad. 185

1.2.4. La posicin de los pueblos indgenas

Las organizaciones indgenas han reivindicado permanentemente en los foros

internacionales y nacionales su voluntad de identificarse a s mismos como indgenas y de ser
reconocidos como tales. 186 El Consejo Mundial de Pueblos Indgenas ha manifestado: El
derecho de definir quin es persona indgena se reserva a los propios pueblos indgenas. Bajo
ninguna circunstancia debemos permitir que unas definiciones artificiales tales como las
contenidas en la Ley sobre los Indios del Canad, Ley sobre Aborgenes de Queensland de
1971, de Australia, etc., nos diga quienes somos. 187 Siguiendo esta postura, algunas
organizaciones como el Consejo Indio de Sudamrica han intentado definirse: Los pueblos
indios somos descendientes de los primeros pobladores de este continente: tenemos una
historia comn, una personalidad tnica propia, una concepcin csmica de la vida y, como

184
Foitzick Zumelzu, Macarena. Ob. cit. nota 37. pp. 6 y 7.
185
Doc. cit. nota 11. prrafos 28-32.
186
Aguilar Cavallo, Gonzalo. La aspiracin indgena a la propia identidad. En: Revista Universum. Vol. 21,
N1. Universidad de Talca. Talca, 2006. pp. 106-119. Disponible en Internet en
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-23762006000100007&lng=es&nrm=iso,
consultada el 26 de enero de 2006.
187
Cit. por Ibarra, Mario. Ob. cit. nota 51.

57
herederos de una cultura milenaria, al cabo de casi quinientos aos de separacin, estamos
nuevamente unidos para encabezar nuestra liberacin total del colonialismo occidental. 188
La tesis de la autodefinicin ha sido aceptada por algunos rganos internacionales como
el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Para este Comit, los pueblos
indgenas estn incluidos entre las posibles vctima en la definicin de discriminacin racial
del artculo 1 de la Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin racial. El Comit sostiene que la determinacin de la persona al que se aplica la
definicin depende de la propia definicin del interesado. 189 El Comit de Derechos Humanos
sigui esta postura al pronunciarse sobre la comunicacin de Sandra Lovelace contra Canad
en 1977. 190

1.2.5. La discusin en los Grupos de Trabajo

La posicin antes mencionada fue sostenida enrgicamente por la mayora de los pueblos
indgenas en los debates de los Grupos de Trabajo, tanto en el de Poblaciones Indgenas como
el que deba tratar especficamente el proyecto de declaracin. Conforme a esta postura los
grupos indgenas insisten en su derecho a definirse tanto en funcin de la "conciencia de la
identidad" del individuo como persona indgena, como en funcin del derecho de la
comunidad a definir a sus miembros. 191 As, en el primer periodo de sesiones del Grupo de
Trabajo sobre el proyecto de declaracin, en la discusin relativa al mbito de aplicacin del
proyecto, en una declaracin hecha en nombre de todas las organizaciones indgenas
participantes se sostuvo que una definicin del concepto "poblacin indgena" era innecesaria
y que negar a las poblaciones indgenas el derecho a definirse a s mismas era limitar su
derecho a la libre determinacin. Se afirm que el derecho a la libre determinacin requera
que las poblaciones indgenas se definieran sin injerencia exterior. Reiteraron, junto con varios
gobiernos, la necesidad de una declaracin de aplicacin universal. 192 Esto fue repetido en
posteriores sesiones del GTPD, recalcando el derecho de identificarse a si mismos como
indgenas y a ser reconocidos como tales, adems de reafirmar que el mbito de aplicacin de
la declaracin deba ser universal. 193
Esta idea fue tambin expresada por la mayora de los pueblos indgenas en el Grupo de
Trabajo sobre Poblaciones Indgenas, entre otros, en el 13 periodo de sesiones, ante la
afirmacin minoritaria de algunos pueblos indgenas asiticos de la necesidad de una
definicin oficial para que los gobiernos no pudieran negar la existencia de pueblos indgenas
en sus pases. En esa ocasin [m]uchos representantes de pueblos indgenas de otras regiones
distintas de Asia, en particular los procedentes de Australia, se opusieron enrgicamente a la
idea de una definicin oficial de pueblos indgenas. Refirindose a sistemas gubernamentales
discriminatorios que definan a los pueblos indgenas segn criterios como la sangre y el color,
afirmaron que la categorizacin y definicin de "indgena" slo poda basarse en el derecho
inherente a la libre determinacin. Se mencionaron como elementos esenciales de este enfoque
la ascendencia, la autoidentificacin, la identidad colectiva o su aceptacin por el grupo, y un
188
dem.
189
Aguilar Cavallo, Gonzalo. Ob. cit. nota 186.
190
Doc. cit. nota 11 prr. 36. Sobre esta caso, vid. supra. p. 32.
191
dem.
192
Doc. cit. nota 83. prr. 30.
193
Por ejemplo, vid. doc. cit. 151. prrs. 19-39.

58
vnculo histrico con la tierra. 194 Tambin han sostenido que sera un error y una medida
discriminatoria que un grupo de seres humanos intentara definir a otro y que la identidad de un
pueblo no es definible pero debe reconocerse y respetarse. 195 Algunos representantes
indgenas, por su parte, se refirieron a la definicin prctica elaborada por el Relator Especial
Martnez Cobo como, por ejemplo, un representante del Consejo Sami que sostuvo que aun sin
definicin debera ser relativamente fcil determinar quienes eran los beneficiarios de la
Declaracin usando los criterios del informe de aquel relator, que es til para determinar si una
persona o una comunidad es indgena o no. 196
Los representantes de los Estados, por otro lado, sostuvieron posiciones dismiles. En el
primer periodo de sesiones del GTPD varias delegaciones de Estados miembros opinaron que
era esencial adoptar una definicin del concepto de indgena antes de negociar las
disposiciones de fondo de una declaracin sobre los derechos de estos pueblos. An ms,
algunas delegaciones dijeron que el concepto de indgena era aplicable slo a situaciones en
que los habitantes originales del territorio estaban sometidos y fsicamente desposedos por
colonos venidos de ultramar, que haban trado consigo culturas y valores ajenos, y en que
estos colonos, y no los habitantes originales, eran los autnticos beneficiarios de la
descolonizacin y de la condicin de Estado independiente, vindose los indgenas reducidos
a formar grupos marginales en su propia tierra. Las mismas delegaciones sostuvieron que en
gran parte estas circunstancias se haban limitado histricamente a Amrica y Oceana,
negando que el proyecto sea de aplicacin universal. Tambin se sostuvo que la ausencia de
definicin en el proyecto de declaracin inducira a confusin y limitara la aceptabilidad del
proyecto y que la simple autoidentificacin no poda ser considerada un criterio objetivo para
la declaracin. 197
Sin embargo, otros gobiernos, al igual que los representantes indgenas, declararon que
la complejidad tnica e histrica que supona definir el concepto pueblo indgena hara
imposible abarcar todas las situaciones existentes dentro de esa definicin y, por ende, slo
llevara a un trmino inflexible y exclusivo. Se dio como ejemplo la Declaracin de las
Naciones Unidas sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales,
tnicas, religiosas y lingsticas, la cul no contena una definicin, lo que no se consider un
obstculo al momento de adoptarla. Tambin se declar que la cuestin de la definicin no
deba impedir al Grupo de Trabajo avanzar hacia una primera lectura del proyecto que poda
incluso dejarse la cuestin al Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas para que la
siguiera perfeccionado y ser estudiada en una fase ulterior. 198
Los expertos del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas tambin manifestaron
opiniones divergentes. Ribot Hatano, miembro del Grupo de Trabajo, en una de sus
declaraciones ante la Subcomisin en relacin con el tema concreto del proyecto de
declaracin sobre los derechos de los pueblos indgenas, expres que aunque la declaracin

194
Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras. Informe del Grupo de Trabajo
sobre Poblaciones Indgenas acerca de su 13 perodo de sesiones. Ginebra, 1995. Doc. ONU:
E/CN.4/Sub.2/1995/24. prr. 43
195
Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras. Informe del Grupo de Trabajo
sobre Poblaciones Indgenas acerca de su 14 perodo de sesiones. Ginebra, 1996. Doc. ONU:
E/CN.4/Sub.2/1996/21. prr. 44.
196
Doc. cit. nota 11. prr. 35.
197
Doc. cit. nota 83. prrafo 27 y ss. Tambin, doc. cit. nota 11. prr. 61.
198
Ibd. prr. 29 y ss.

59
sobre los derechos de los pueblos indgenas no era un instrumento jurdico con fuerza
obligatoria, en l se enunciaban los derechos de los indgenas y los deberes del Estado con
respecto a esas poblaciones. Agreg que en ningn prrafo de la declaracin se define la
expresin clave poblacin indgena. Segn l las organizaciones indgenas no desean que
esos trminos se definan porque temen que algunos indgenas no queden incluidos en el
mbito de esa definicin. Ahora bien, esas organizaciones han afirmado en repetidas ocasiones
que en el mundo hay unos 300 millones de indgenas. Cmo han llegado a esa cifra sin
aplicar un criterio o una definicin que les permita distinguir a los indgenas de los no
indgenas?. 199
Jos Bengoa, como miembro suplente del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas
dijo que, en relacin con la elaboracin de un concepto de pueblos indgenas, el debate
presentaba claramente dos aspectos: un aspecto terico y otro poltico. Adems, el uso de las
palabras poblaciones y pueblos planteaba un difcil problema lingstico. Una definicin
del concepto de pueblos indgenas podra ser un paso importante hacia el reconocimiento de
los pueblos indgenas y de sus derechos, y podra prestarse muy bien para hacer la
importantsima distincin entre grupos indgenas y minoras. A ese respecto, subray la
diferencia entre la definicin de pueblos y el establecimiento de procedimientos para el
ejercicio del derecho de autoidentificacin. En su opinin, los procedimientos para el ejercicio
del derecho de autoidentificacin tenan que revestir las caractersticas siguientes: en primer
lugar, tenan que ser operacionales, para promover los objetivos internacionales y en particular
facilitar una comprensin de las mltiples culturas diferentes; en segundo lugar, tenan que ser
funcionales, para permitir la participacin de los pueblos indgenas; y en tercer lugar, tenan
que ser flexibles, para poder responder a nuevas situaciones en el dinmico proceso de
reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas. Hizo hincapi en que el principio de
la autoidentificacin era inalienable y tena que ser parte de la definicin. El hecho de ser el
primer pueblo y de tener un intenso vnculo con la tierra tambin constituan elementos
importantes de una posible definicin. Destac el peligro inherente que poda presentar el
requisito de la continuidad histrica, ya que muchos pueblos indgenas haban sido expulsados
por la fuerza de sus tierras y vivan ahora en zonas urbanas, aunque conservaban su identidad
indgena. Haba que analizar ms a fondo el hecho de haber estado sometidos a la
colonizacin, pues pareca reflejar principalmente la situacin de los grupos indgenas de
Amrica. El elemento de la cultura distinta, reconocido en todas las definiciones existentes, no
deba constituir una caracterstica decisiva, a fin de permitir un enfoque ms dinmico, que
tuviese en cuenta los procesos de transformacin de las sociedades indgenas. Adems, la
caracterstica del no predominio era una realidad emprica pero no necesariamente una
caracterstica esencial. 200
Erica Irene Daes, a su vez, concluye que las incoherencias o imprecisiones en las
tentativas de aclarar el concepto de indgena no poda atribuirse a una falta de anlisis
cientfico o legal adecuado, sino a los esfuerzos de algunos gobiernos por limitar su alcance, y
de otros gobiernos por levantar una muralla conceptual entre indgenas y pueblos y/o
territorios no autnomo. Tambin resalta que en sus periodos segundos y tercero el Grupo

199
Comisin de Derechos Humanos. Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las
Minoras. Acta resumida de la primera parte (publica) de la 31 sesin. 44 periodo de sesiones. Ginebra, 25 de
agosto de 1992. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1992/SR.31/Add.1. prr. 36.
200
Doc. cit. nota 194. prrs. 45 a 51.

60
de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas discuti a fondo la definicin del concepto de
indgena, pero finalmente se lleg a la conclusin de que lo mejor sera dejar que el concepto
evolucionara en forma flexible con el tiempo, a travs de la prctica. 201

1.2.6. El concepto en la Declaracin

Dada la dificultad de llegar a un consenso 202 por la insistencia de algunos Estados en

establecer una definicin, 203 se fue posponiendo el debate de este tema en el GTPD en favor
de otros puntos en los cuales exista ms acuerdo. El proyecto aprobado por el Consejo de
Derechos Humanos en el ao 2006, sobre la base del texto corregido del Presidente Relator del
GTPD, as como la Declaracin finalmente aprobada por la Asamblea General no contienen
definicin alguna acerca de lo que debe entenderse por indgenas o pueblos indgenas
siguiendo la posicin mayoritaria de los representantes de los Estados y prcticamente la
unanimidad de las organizaciones indgenas. Sin embargo, se elimin del proyecto base
aprobado por la Subcomisin el artculo 8 que explicitaba el derecho a la autoidentificacin.
Veremos ms adelante el tema de la autoidentificacin, pues en l esta en juego la
identidad cultural del grupo, 204 uno de los aspecto que comprende el derecho a la
autodeterminacin. 205

1.3. El Derecho de Autodeterminacin

El principal fundamento de las reivindicaciones indgenas es el derecho de

autodeterminacin inherente a los pueblos que conforman. En este sentido los pueblos
indgenas han articulado reiteradamente sus reivindicaciones en trminos de
autodeterminacin, y, a su vez, las normas relativas a la autodeterminacin han respaldado el
movimiento internacional a favor de estas demandas. 206 El derecho de autodeterminacin en
relacin a los pueblos indgenas ha sido uno de los temas ms importantes del debate en torno
a los derechos de los pueblos indgenas y tambin lo fue en la discusin del proyecto de
declaracin.

201
Doc. cit. nota 11, prr. 68. Los informes de los periodos segundo y tercero del Grupo de trabajo sobre
Poblaciones Indgenas se contiene en los documentos E/CN.4/Sub.2/1983/22 (sobre el tema tratado vase
prrafos 109 a 119) y E/CN.4/Sub.2/1984/20 (prrs.99 a 110), respectivamente.
202
Vid. la nota explicativa que figura en el anexo al Informe del Grupo de Trabajo establecido de conformidad
con la resolucin 1995/32 de la Comisin de Derechos Humanos. 8 periodo de sesiones (2 al 13 de diciembre
de 2002). Doc. ONU: E/CN.4/2003/92. p. 17.
203
Vid. p. ej. la declaracin de la representante de Estados Unidos en el cuarto periodo de sesiones. Doc. cit. nota
151, prr. 40. El representante de China, por su parte, manifest en el sexto periodo de sesiones que la definicin
y el mbito de aplicacin eran componentes importantes del proyecto de declaracin y base para su aplicacin,
insistiendo en la posicin manifestada por su gobierno en periodos anteriores. Comisin de Derechos Humanos.
Informe del Grupo de Trabajo establecido de conformidad con la resolucin 1995/32 de la Comisin de
Derechos Humanos. 6 periodo de sesiones (20 de noviembre- 1 de diciembre de 2000). Doc. ONU:
E/CN.4/2001/85. prr. 48.
204
Aguilar Cavallo, Gonzalo. Ob. cit. nota 186.
205
Vid. infra. p. 86.
206
Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 136.

61
1.3.1. Concepto

El concepto de autodeterminacin deriva de un presupuesto filosfico, la existencia de

un impulso en el ser humano que le lleva a traducir la aspiracin en realidad; as como de un
postulado, el de la igualdad inherente de todas las personas. 207 Se tratara de la consagracin a
nivel colectivo de los principios bsicos de libertad e igualdad proclamados ya por las
revueltas americana y francesa a fines del siglo XVIII. La Revolucin Francesa en 1795 haba
declarado a travs de la Convencin que todos los pueblos son independientes y tienen el
derecho de cambiar su propio gobierno. 208
Sin embargo, su posicionamiento en el discurso poltico internacional se produjo tras la
primera guerra mundial y consagrndose definitivamente en la Carta de las Naciones Unidas
tras la segunda guerra mundial. 209 Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1966,
tratan de la libre determinacin en el artculo primero, desarrollndolo como un principio de
todos los pueblos. En este sentido, Hctor Gros Espiell, en su estudio sobre el tema realizado
para la Subcomisin sostiene que los derechos humanos slo pueden existir verdadera y
plenamente cuando tambin existe la autodeterminacin. Hasta ese punto es fundamental la
autodeterminacin como derecho humano y como requisito previo para disfrutar de todos los
dems derechos y libertades. 210
Sin duda estamos ante un concepto complejo. Al observar su desarrollo a lo largo de la
historia se verifica su carcter dinmico, con diferentes aplicaciones e interpretaciones. 211 Sin
embargo, es posible afirmar, siguiendo entre otros a los Pactos, que el derecho de
autodeterminacin es el derecho de los pueblos de determinar libremente, sin injerencia
externa, su condicin poltica y perseguir libremente su desarrollo econmico, social y
cultural. 212

207
Ibd. pp. 137-138.
208
Santa Cruz, Hernn. Rompiendo cadenas. La derrota del colonialismo y la autodeterminacin de los
pueblos. Ediciones ChileAmrica CESOC. Santiago, 1988. p. 16.
209
Vid. supra. p. 15 y ss.
210
Gros Espiell, Hctor. El derecho a la libre determinacin: aplicacin de las resoluciones de las Naciones
Unidas. ONU. Nueva Yok, 1984. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/405/Rev.1, (1980).
211
Bengoa, Jos. Minoras y autodeterminacin. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre
Minoras de la Subcomisin para la Promocin y Proteccin de los Derechos humanos. Dcimo periodo de
sesiones (1 a 5 de marzo de 2004). Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/AC.5/2004/WP.1, prrafo 18.
212
Usaremos indistintamente en este trabajo los trminos autodeterminacin y libre determinacin, si bien
hay autores que reconocen matices entre ambos conceptos. Al respecto, Jos Bengoa seala Los dos trminos se
refieren al derecho que le asiste a un colectivo social y poltico de regularse por s mismo, controlar un territorio
o espacio fsico determinado y no ser sometido por una colectivo extrao o extranjero. Se seala que se trata de
un derecho inalienable de cualquier colectivo que autoasuma el carcter de pueblo, ya que est en su propia
definicin el ansia o aspiracin a gobernarse por s mismo, determinar sus propias leyes, autoridades, en fin
autodeterminarse o determinarse libremente. Este ltimo concepto ha sido utilizado con mayor frecuencia en los
fenmenos de carcter colonial y en los procesos de descolonizacin, refirindose al derecho a la libertad
poltica y por tanto confundindolo muchas veces con independencia. Nos parece que en cambio el concepto
de autodeterminacin es ms profundo y complejo en la medida que enfatiza el derecho de cada entidad social
constituida y reconocida de auto generar su capacidad de determinarse a s misma, de ser sujeto de su propio
destino. Es por lo mismo un concepto ms amplio y ms apropiado [...] a los fenmenos que analizamos ligados a
la globalizacin y al siglo veintiuno y no tanto a los fenmenos de independencia poltica y descolonizacin.
Ibd. nota 1.

62
 Tambin encontramos en este derecho una vertiente econmica, que dice relacin con la
llamada soberana permanente sobre los recursos naturales, expresado en el artculo primero
inciso segundo de los Pactos: para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer
libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan
de la cooperacin econmica internacional basada en el principio del beneficio recproco, as
como del derecho internacional. En ningn caso podr privarse a un pueblo de sus propios
medios de subsistencia. A este respecto Aureliu Cristescu, relator especial de las Naciones
Unidas, seala que la soberana permanente de los pueblos y Estados sobre sus riquezas y
recursos naturales es uno de los resultados del proceso de afirmacin por las naciones y los
Estados del derecho de los pueblos de disponer por s mismos, estn o no constituidos en
Estados independientes. 213

1.3.2. Sujeto de derecho

Al tratar los alcances del trmino pueblos hemos tenido oportunidad de analizar
brevemente algunas posturas en torno al derecho de autodeterminacin perteneciente a dichas
entidades. 214 El tema no deja de ser polmico, pues a travs de la limitacin del concepto de
pueblo se ha querido sustraer de l a quienes sostienen serlo sin constituir actualmente un
Estado, como es el caso de los pueblos indgenas. Esto pese a la enftica afirmacin del
artculo primero de los Pactos: Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin.
En virtud de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su
desarrollo econmico, social y cultural.
Insistentemente muchos Estados han sealado que tal derecho pertenece exclusivamente
a los pueblos sometidos a dominacin colonial. 215 Encuentran fundamentos en diversas
resoluciones de las Naciones Unidas, como es el caso de la resolucin 1514 (XV) de la
Asamblea General, de 14 de diciembre de 1960, llamada Declaracin sobre la concesin de la
independencia a los pases y pueblos coloniales. Esta declaracin se enmarca claramente
dentro del proceso de descolonizacin de posguerra y en ese contexto se refiere al derecho de
autodeterminacin, en una declaracin similar al que posteriormente recogeran los Pactos en
el mencionado artculo primero. Tambin en esta Declaracin se expresa: Todo intento
encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de
un pas es incompatible con los propsitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas.
Por su parte, la resolucin 1541 (XV) de 15 de diciembre del mismo ao, desarroll
algunas ideas de la anterior declaracin y de la Carta de las Naciones, en particular el concepto
de territorio no autnomo y las obligaciones que estipula la Carta para los Estados
administradores de esos territorios. Manteniendo que es indispensable que la poblacin
autctona exprese su voluntad libremente, se matiz que esta voluntad no siempre tena que
llevar a la constitucin de un nuevo Estado. El ejercicio del derecho de autodeterminacin
podra llevar a la independencia, a la libre asociacin o a la integracin en otro Estado
independiente. Adems, seal cuales eran los pueblos titulares del derecho de libre
determinacin, en funcin de dos criterios bsicos: la existencia de diferencias tnicas y

213
Cristescu, Aureliu. El derecho a la libre determinacin: Desarrollo histrico y actual sobre la base de los
instrumentos de las Naciones Unidas. ONU. Nueva York, 1987. p. 24. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/404/Rev.1
214
Vid. supra. p. 48.
215
Vid. supra. nota 151.

63
culturales respecto de la metrpoli y la separacin geogrfica de ella. Esta exigencia de
separacin territorial implic que el derecho de autodeterminacin slo se reconociera a los
pueblos que habitaban territorios coloniales ultramarinos. 216
Evidentemente, los pueblos indgenas cumplen el requisito de la distincin cultural pero
no el de la separacin geogrfica. Sin embargo, considerando que la esencia del colonialismo
es el sometimiento por la fuerza de un pueblo por otro, denegndole sus derechos
fundamentales, los pueblos indgenas dicen estar sometidos a una particular forma de
colonialismo, denominado colonialismo interno, ya que constituyen pueblos sometidos por
otro pueblo extrao en el seno del Estado-nacin. De este modo, destacan que tanto en el
colonialismo externo como el interno se vulnerar los mismos principios de libertad e igualdad
entre los pueblos, ya que uno de ellos estimndose superior subyuga al otro desconociendo sus
derechos. 217
Se ha dicho que [l]a teora del "colonialismo interno" trata de explicar las relaciones
actuales entre el Estado nacional independiente y los ncleos indgenas como una
prolongacin de las existentes entre stos y el inmediato pasado Estado colonial, ya que hoy
en da el indio, a travs del comercio desigual, es explotado por el "ladino", quien adopta as el
papel del explotador de la metrpoli, dando la impresin de que las relaciones anteriores a la
independencia no han cambiado. 218
Pablo Gonzlez Casanova seala:

La definicin del colonialismo interno est originalmente ligada a fenmenos de conquista, en que
las poblaciones de nativos no son exterminadas y forman parte, primero, del Estado colonizador y,
despus, del Estado que adquiere una independencia formal, o que inicia un proceso de liberacin,
de transicin al socialismo o de recolonizacin y regreso al capitalismo neoliberal. Los pueblos,
minoras o naciones colonizados por el Estado-nacin sufren condiciones semejantes a las que los
caracterizan en el colonialismo y el neocolonialismo a nivel internacional: habitan en un territorio
sin gobierno propio; se encuentran en situacin de desigualdad frente a las elites de las etnias
dominantes y de las clases que las integran; su administracin y responsabilidad jurdico-poltica
conciernen a las etnias dominantes, a las burguesas y oligarquas del gobierno central o a los

216
Asamblea General de Naciones Unidas. Resolucin 1541 (XV) Principios que deben servir de gua a los
Estados miembros para determinar si existe o no la obligacin de transmitir la informacin que se pide en el
inciso E del artculo 73 de la Carta. 15 de diciembre de 1960. En esta resolucin figura un anexo denominado
Principios que deben servir de gua a los Estados Miembros para determinar si existe o no la obligacin de
transmitir la informacin que se pide en el inciso e del articulo 73 de la Carta de las Naciones Unidas. En ste se
desarrollan los principios que hemos sealado. En la Asamblea General, en ese instante, lograron gran
protagonismo los nuevos Estados recientemente independizados quienes impulsaron esas resoluciones. A travs
de la interpretacin de las normas de la Carta, en particular el inciso e del artculo 73 que estipulaba la obligacin
de los Estados administradores de transmitir regularmente informes al Secretario General sobre las condiciones
econmicas y sociales de los territorios no autnomos bajo su responsabilidad, lograron desarrollar el concepto
de libre determinacin en el contexto descrito. De esta forma, la resolucin recoge la llamada tesis del agua
azul o del agua salada, elaborada para contrarrestar la posicin de algunos Estados coloniales, especialmente
Blgica y Francia, por extender el alcance de las obligaciones y procedimientos del Captulo XI de la Carta de la
ONU relativo a territorios no autnomos a enclaves con poblaciones indgenas, argumentando que stas eran, en
los aspectos ms relevantes, indistinguibles de los pueblos que vivan en territorios coloniales. Esta postura fue
ampliamente rechazada, en especial por los pases latinoamericanos. Vid. Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 87.
217
Vid. por ejemplo, la posicin sostenida por los representantes indgenas en el Grupo de Trabajo sobre
Poblaciones Indgenas en su 14 periodo de sesiones. Doc. cit. nota 195. prr. 86.
218
Pozas, Ricardo e Isabel H. de Pozas. Los indios en las clases sociales de Mxico. Siglo XXI Editores.
Mxico, 2001. 20 edicin. p. 27. En las regiones del sur de Mxico y en Guatemala suele denominarse ladino
al mestizo que slo habla espaol.

64
 aliados y subordinados del mismo; sus habitantes no participan en los ms altos cargos polticos y
militares del gobierno central, salvo en condicin de "asimilados"; los derechos de sus habitantes y
su situacin econmica, poltica, social y cultural son regulados e impuestos por el gobierno
central; en general, los colonizados en el interior de un Estado-nacin pertenecen a una "raza"
distinta a la que domina en el gobierno nacional, que es considerada "inferior" o, a lo sumo, es
convertida en un smbolo "liberador" que forma parte de la demagogia estatal; la mayora de los
colonizados pertenece a una cultura distinta y habla una lengua distinta de la "nacional". 219

Conforme a este razonamiento, en ambas formas de la colonizacin, tanto interna como

externa, se vulneran los mismos derechos y se afecta el mismo principio declarado en el
artculo primero comn de los Pactos: el derecho de los todos los pueblos de dirigir su destino
conforme a la voluntad de sus miembros, por lo que no ven los pueblos indgenas razones para
proclamar este derecho exclusivamente respecto de los pueblos en situacin de colonialismo
externo. El artculo primero de los Pactos, por lo dems, no hace distincin alguna. Sostener lo
contrario implicara aceptar la existencia de pueblos de primera y de segunda categora, slo
correspondiendo a los primeros el derecho a la autodeterminacin, lo que ira en contra del
principio de la universalidad de los derechos humanos.

1.3.3. Autodeterminacin y derecho a la secesin

Numerosos Estados y la doctrina tradicional sostienen que el derecho de

autodeterminacin equivale al derecho a declarar la secesin o independencia, por lo que su
reconocimiento pondra en riesgo la unidad poltica e integridad territorial de los Estados. Se
ha sostenido que su reconocimiento general supone la destruccin del Estado multinacional. 220
Los Estados han manifestado, por ejemplo, en el Grupo de Trabajo sobre proyecto de
declaracin que no creen que el derecho internacional confiriera a los grupos indgenas de
todas partes el derecho a la libre determinacin, que, tal como se haba interpretado,
comprenda el derecho a la separacin o secesin del resto de la sociedad. 221 Tambin se ha
hecho alusin, adems de las resoluciones 1514 y 1541 de la Asamblea General, a la
resolucin 2625 (XXV) de 1970 denominada Declaracin sobre los principios de Derecho
Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, la cul, a propsito del principio de
igualdad de derechos y de la libre determinacin de los pueblos, seala:

Ninguna de las disposiciones de los prrafos precedentes se entender en el sentido de que

autoriza o fomenta cualquier accin encaminada a quebrantar o menospreciar, total o
parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos e independientes que se conduzcan de
conformidad con el principio de la igualdad de derechos y de la libre determinacin de los pueblos

219
Gonzlez Casanova, Pablo. Colonialismo interno. En: La teora marxista hoy. Problemas y perspectivas.
Boron, Atilio A. y otros (compiladores). CLACSO. Buenos Aires, agosto de 2006. p. 410. Sobre el tema del
colonialismo interno, vid. Gonzlez Casanova, Pablo. Sociedad plural, colonialismo interno y desarrollo En:
Revista Amrica Latina, del Centro Latinoamericano de Ciencias Sociales, ao VI, numero 3, julio-septiembre
de 1963.
220
Ruiz, Segundo. Ob. cit. nota 144.
221
Opinin del representante de Estados Unidos. Doc. cit. nota 151. prr. 40.

65
 antes descrito y estn, por tanto, dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo
222
perteneciente al territorio, sin distincin por motivos de raza, credo o color.

As, algunos Estados propusieron establecer expresamente en los prrafos del prembulo
del proyecto de declaracin sobre los derechos de los pueblos indgenas una referencia a tal
declaracin. 223
Tambin en su oportunidad la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sustent
esta posicin en su Informe acerca de la situacin de una parte de la poblacin nicaragense de
origen miskito, de 1984, sealando que en el estado actual del Derecho Internacional se
ampara los derechos de los individuos indgenas en cuanto a la preservacin de su cultura, la
prctica de su religin y el uso de su propio idioma (art. 27 del Pacto de Derechos Civiles y
Polticos), pero no se puede considerar que los grupos tnicos, como es el caso de los miskitos,
posean un derecho a autonoma poltica y libre determinacin. Ello puesto que por una parte
con la adopcin en 1960 de la resolucin 1514 (XV) de la Asamblea General, el principio de
libre determinacin qued identificado por dicho organismo con las luchas de liberacin de los
pueblos coloniales en territorios no metropolitanos, y por otra con la resolucin 2625 (XXV)
nunca podr entenderse en el sentido de menoscabar la integridad de los Estados soberanos e
independientes que se conduzcan de conformidad con el principio de la igualdad de derechos y
de la libre determinacin. La Comisin arrib a estas conclusiones precisamente al presuponer
la equivalencia entre derecho a la autodeterminacin y secesin. 224
Sin embargo, dicha postura ha sido rechazada por varios autores y las organizaciones
indgenas. 225 Se seala que es errneo concebir el derecho a la autodeterminacin como
sinnimo de separatismo, puesto que el ejercicio del derecho de la autodeterminacin no se
limita a la formacin de un nuevo Estado. La ONU en la Declaracin de 1970 antes
mencionada reitera lo expresado anteriormente por la resolucin 1541 (XV) de 1960, en orden
a que el establecimiento de un Estado soberano e independiente, la libre asociacin o
integracin con un Estado independiente o la adquisicin de cualquier otra condicin poltica
libremente decidida por un pueblo constituyen formas del ejercicio del derecho de libre
determinacin de ese pueblo. 226 Adems se agrega que el derecho de los pueblos indgenas
quedara reducido a nada si justamente stos no tuvieran la posibilidad de decidir qu tipo de
organizacin social quieren darse, como se insertarn en la sociedad ms amplia en que han
quedado incluidos y que tipo de relaciones quieren establecer con ella.
En las sesiones el Grupo de Trabajo sobre el proyecto de declaracin las organizaciones
indgenas han sealado en reiteradas oportunidades que no persiguen la secesin y que
prefieren un ejercicio de la autodeterminacin en el marco de los Estado de que forman parte.
Por ejemplo, en el primero periodo de sesiones varios representantes indgenas manifestaron
222
Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolucin 2625 (XXV) Declaracin sobre los principios de
Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad
con la Carta de las Naciones Unidas de 24 de octubre de 1970.
223
Doc. cit. nota 202. prr.19.
224
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos de un
sector de la poblacin nicaragense de origen miskito. 1984. Doc. OEA: OEA/Ser.L/V/II.62. Disponible en
Internet en http://www.cidh.oas.org/countryrep/Miskitosesp/Indice.htm, consulta realizada el 11 de febrero de
2007
225
Rojas Erbetta, Mara. Ob. cit. nota 144. p. 23. Vid. Daz Polanco, Hctor. Autonoma regional.
Autodeterminacin de los pueblos indios. Siglo XXI Editores. Mxico, 1991.
226
Vd. nota 222.

66
que el reconocimiento y el respeto de ese derecho a la libre determinacin producira una
armona entre el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas y la unidad e
integridad territorial y poltica de los Estados. A este respecto, se tratara de lograr la
armonizacin considerando que el derecho a la libre determinacin entraa un derecho de
procedimiento que se podra ejercer mediante negociaciones entre los pueblos indgenas y los
gobiernos y comprendiendo que el ejercicio del derecho a la libre determinacin no conducira
a la secesin y podra adoptar formas mltiples. 227 En el tercer periodo de sesiones sealaron
que no aspiraban a separarse de los Estados existentes y que el derecho a la libre
determinacin, consignado en los instrumentos vigentes, ya estableca que la secesin slo
podra invocarse en casos extremos, en que el Estado denegaba el derecho a la libre
determinacin. 228 En el sexto periodo de sesiones un representante indgena sostuvo que el
derecho a la libre determinacin exiga que los Estados reconocieran los derechos humanos en
el mbito interno, en sus territorios, as como en el mbito internacional. Se seal que la
participacin en los foros de las Naciones Unidas era una expresin externa de la libre
determinacin que no implicaba secesin ni independencia. 229
En definitiva, los representantes indgenas manifestaron lo que desde dcadas viene
sealando y que se deja en claro en el Primer Encuentro Continental de Pueblos Indios (Quito,
17 a 21 de julio de 1990) dnde las organizaciones reunidas acordaron: Ratificar nuestro
indeclinable proyecto de autodeterminacin y conquista de nuestra autonoma en el marco de
los Estados Nacionales, bajo un nuevo orden popular, respetando la denominacin con que
cada pueblo determine su lucha y proyecto. La autodeterminacin es un derecho inalienable
e imprescriptible de los pueblos indgenas. Los pueblos indgenas luchamos por el logro de
nuestra plena autonoma de los marcos nacionales. 230
Jos Martnez Cobo tambin explic que la autodeterminacin no es sinnimo de
secesin. As, sostuvo en su Informe que la libre determinacin en sus mltiples formas se
plantea como condicin esencial por las poblaciones indgenas para poder disfrutar de sus
derechos fundamentales y a determinar su futuro. 231

Se debe reconocer tambin que este derecho se plantea a diversos niveles e incluye factores
econmicos, sociales y culturales, adems de los polticos, y consiste fundamentalmente en la libre
decisin de los propios pueblos indgenas que han de crear en gran medida el contenido de este
principio, tanto en sus expresiones internas como en sus expresiones externas que no implican
necesariamente la facultad de separarse del Estado en que viven y constituirse como entidades
soberanas. Esta facultad puede bien manifestarse como diversas formas de autonoma dentro del
Estado e incluso del derecho individual y colectivo a ser diferente y ser considerado diferente
reconocido por la Declaracin sobre la raza y los prejuicios raciales, aprobada por la UNESCO en
232
1978.

La unidad que preocupa legtimamente a numerosos Estados, sobre todo los de ms reciente
independencia, puede lograrse ms cabalmente y a niveles ms profundos a travs de una autntica
diversidad respetuosa de las diferencias entre los grupos existentes que reivindican una realidad

227
Doc. cit. nota 83. prr. 47
228
Doc. cit. nota 86. prr. 44, letra g.
229
Doc. cit. nota 203.prr. 78.
230
Primer Encuentro Continental de Pueblos Indios (17 al 21 de julio de 1990). Declaracin de Quito.
Disponible en Internet en http://www.cumbrecontinentalindigena.org/, consultada el 10 de febrero de 2007.
231
Doc. cit. nota 176. prr. 580.
232
Ibd. prr. 581.

67
 diferenciada dentro de la sociedad global. La anhelada unidad ser ms lograda si se basa sobre la
diversidad que si busca sustentarse sobre una uniformidad que no corresponde a los sentimientos
profundos de los pobladores. En esa diversidad cada grupo participara ms plenamente, pues lo
hara a base de sus propias concepciones, valores y patrones y no pretendiendo hacerlo a travs de
233
vas de expresin que le son extraas.

Con razn James Anaya sostiene que en el fondo la negativa de los Estados a reconocer
el derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas surge del temor a la secesin que
supone asociar dicho derecho con el proceso de descolonizacin vivido en las dcadas
siguiente a la segunda guerra mundial, asociacin que es errnea ya que confunde los aspectos
sustantivos de la autodeterminacin con sus aspectos reparativos, en que la descolonizacin
representa una forma de reparacin para una desviacin especfica del principio de libre
determinacin, como veremos a continuacin. 234

1.3.5. Aspectos de la autodeterminacin

Como hemos sealado, la autodeterminacin se traduce en el derecho de los pueblos de

decidir su forma de vida social como el modo en que se relacionar con los dems pueblos o
grupos diferenciados con cuales interacta. Conforme a esto, tradicionalmente se ha sostenido
que la autodeterminacin comprende un aspecto interno como otro externo. Sin embargo, est
dicotoma y su aplicacin a los pueblos indgenas ha sido objeto de crticas lo que ha dado
lugar a nuevas formas de entender la autodeterminacin y sus diversas dimensiones.

1.3.5.1. Autodeterminacin interna y autodeterminacin externa

La autodeterminacin interna consiste en la facultad de cada pueblo de decidir su sistema

poltico y su desarrollo econmico, social y cultural sin injerencia exterior. Se relaciona, entre
otros, con el derecho de todo grupo a preservar su identidad y el derecho de todo ciudadano a
participar en los asuntos pblicos. Implica por lo tanto que un gobierno debe representar al
conjunto de la poblacin, sin distincin por motivos de raza, color, ascendencia, nacionalidad,
origen tnico o cualquier otro. 235
La autodeterminacin externa es la facultad que tiene todo pueblo de determinar su
estatus poltico y su futuro colectivo en relacin con otros grupos polticos. 236 Este aspecto
presenta ms dificultades pues tiende a ser asociado con el derecho a la independencia o
secesin ya que habilitara a los pueblos a determinar libremente su condicin poltica y el
lugar que deben ocupar en la comunidad internacional sobre la base del principio de igualdad
de derecho de los pueblos, lo que pasara por la constitucin de un nuevo Estado.
Sin embargo, como hemos visto anteriormente, la misma Asamblea General ha tenido
oportunidad de sealar en la resolucin 2625 (XXV) que existen varias formas de ejercer el

233
Ibd. prr. 401.
234
Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. pp.149-150.
235
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Recomendacin General XXI (48) aprobada en
1147 sesin de 8 de marzo de 1996. Contenido en Doc. ONU: A/51/18. En esta recomendacin se formulan
definiciones bsicas sobre la autodeterminacin externa e interna.
236
Obieta Chalbaud, Jos de Obieta. Ob. cit. nota 138. p. 77. Este autor utiliza la expresin autodisposicin
externa que equivale a lo que corrientemente se conoce como autodeterminacin externa.

68
derecho de libre determinacin de un pueblo como son la constitucin de un Estado
independiente, la libre asociacin o integracin con un Estado independiente o la adquisicin
de cualquier otra condicin poltica libremente decidida por un pueblo. Esta ltima posibilidad
es la que fundamentara un rgimen de autonoma como es el reclamado por los pueblos
indgenas. De ella surgira lo que algunos autores llaman la aplicacin condicionada de la libre
determinacin 237 o tambin autodeterminacin relativa. Esta aplicacin condicionada tiene en
cuenta la realidad de cada pueblo y los lazos de orden sociolgico que los une a los otros
pueblos dentro del Estado, ya sean de carcter econmico, humano, familiar, cultural, etc., en
definitiva, las consecuencias de todo orden que surgen de la situacin real de cada uno de
ellos. De acuerdo a esto, los pueblos indgenas pueden lograr la autonoma que requieren sin
que ello implique romper la relacin con el pueblo dominante en el seno del Estado, ya que un
pueblo para preservar su cultura y tener la seguridad de su desenvolvimiento y proteccin en
el futuro no necesita absolutamente estar constituido en Estado independiente, ni ejercer por s
mismo el poder poltico en toda su amplitud, ya que bastara que este poder poltico se
constituya con su aprobacin y permanezca bajo su control, aunque resida en un ente exterior
al mismo, para que el pueblo se siente seguro y confiado de que su cultura y sus intereses se
encuentran protegidos en el presente y garantizados para el futuro. Obieta explica: La
aplicacin incondicionada de la autodeterminacin en este caso, con la posibilidad de que de
ella se siga la secesin, o separacin poltica del Estado en que hasta entonces se encontraba
englobado, vendra a ser como el ltimo remedio disponible para ser aplicado in extremis
cuando todos los dems medios de salvar la esencia misma del pueblo hayan demostrado ser
imposibles e intiles. 238 Stavenhagen a este respecto manifiesta que la libre determinacin
puede ser vista como un proceso y como una red compleja de relaciones entre un pueblo y el
Estado en que el cual ste se encuentra insertado. De esto modo, el derecho a la libre
determinacin de los pueblos puede comenzar con una renegociacin poltica de sus relaciones
con el Estado nacional, y terminar con un nuevo pacto democrtico en el cual quedan
definidas, por comn acuerdo, las interrelaciones mutuas. 239

1.3.5.2. Aspectos sustantivos y aspectos reparativos de la autodeterminacin

La anterior dicotoma entre autodeterminacin interna y externa no ha sido seguida por

todos los autores. As, James Anaya sostiene que debe distinguirse la sustancia del principio
de sus aspectos reparativos. Los elementos sustantivos de la autodeterminacin deben
predicarse respecto de todos los pueblos, mientras los mecanismos reparativos desarrollados
por la comunidad internacional benefician slo a aquellos grupos que han sufrido violaciones
de su derecho sustantivo a la autodeterminacin. Dentro de stos estn los pueblos indgenas,
pero el rgimen de reparacin, como se est desarrollando por ejemplo en el contexto de estos
pueblos, no conduce necesariamente a la formacin de nuevos Estados. 240
a) Aspectos sustantivos. La autodeterminacin est vinculada a un conjunto de normas de
derechos humanos derivados de los valores de libertad e igualdad y se predica de los seres
humanos en relacin con las instituciones polticas bajos las que viven. En esencia, la

237
Ibd.p.119 y ss.
238
Ibd. p.120.
239
Stavenhagen, Rodolfo. Ob. cit. nota 135. p. 128.
240
Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. pp.150-151.

69
autodeterminacin representa un estndar de legitimidad poltica en el marco contemporneo
de los derechos humanos. Al crearse la ONU los actores internacionales relevantes llegaron a
ciertos acuerdos en torno a la constitucin y funcionamiento legtimos del Estado, de modo
que el aspecto sustantivo de la autodeterminacin dice relacin con esas bases de
legitimidad. 241
Los aspectos sustantivos de la autodeterminacin se componen de dos elementos
normativos. Uno es el aspecto constitutivo, el cual requiere que el diseo de las instituciones
de gobierno refleje sustancialmente el resultado de procesos guiados por la voluntad del
pueblo o los pueblos gobernados. El otro es el aspecto continuado, que exige que el diseo de
las instituciones polticas, independientemente de los procesos que lleven a su creacin o
transformacin, permitan a la gente vivir y desarrollarse libremente. De este modo, Anaya se
aparte de la divisin clsica entre autodeterminacin interna y externa pues sta se basara en
la concepcin de un mundo limitado de pueblos conformado por esferas de comunidad
mutuamente excluyente que son los Estados. Sin embargo, considerando las mltiples pautas
de asociacin que no pasan exclusivamente por la forma estatal, dicha divisin no parece real.
En cambio, sostiene este autor, el esquema alternativo de autodeterminacin que l propone
identifica dos aspectos fenomenolgicos de la autodeterminacin aplicables a todas las esferas
de asociacin humana, teniendo el aspecto constitutivo y el continuado implicaciones tanto
para la dimensin interna de la organizacin humana como para la externa. 242
En su aspecto constitutivo, la autodeterminacin es un estndar que regula los
procedimientos episdicos de creacin o reforma de las instituciones polticas en el mbito de
una comunidad determinada. La autodeterminacin constitutiva no predetermina por s misma
el resultado de estos procedimientos; sin embargo, cuando stos sobrevienen, el principio
exige ciertos requisitos de participacin y consenso, de manera que pueda considerarse que el
orden poltico resultante refleja la voluntad colectiva del pueblo o los pueblos interesados.
Este aspecto de la autodeterminacin se corresponde con la disposicin comn a los dos
pactos internacionales de derechos humanos y otros instrumentos, que afirma que todos los
pueblos establecen libremente su condicin poltica. Si bien no es fcil identificar
precisamente cules son los lmites del consenso internacional respecto al nivel y los medios
de participacin individual y exigible en todos los contextos de creacin o cambio
institucional, es posible identificar algunos estndares mnimos. Por ejemplo, las potestades
sobre las colonias se volvieron ilegtimas en parte por los procesos que llevaron al dominio
colonial que representan an hoy una expansin inaceptable de la soberana territorial del
Estado. En la actualidad, la comunidad internacional rechaza por principio la imposicin de
estructuras estatales a cualquier pueblo (como son los casos de creacin, alteracin o extensin
territorial) que no cumplan con niveles mnimos de participacin de todos los pueblos
afectados. 243
En su aspecto continuado, la autodeterminacin rige la forma y el funcionamiento de las
instituciones polticas de forma permanente, traducindose en un orden poltico bajo el cual
los individuos y los grupos sean capaces de tomar decisiones significativas en asuntos que
afectan todas las esferas de su vida, y de hacerlo adems de forma permanente, esto es,
siguiendo al artculo comn de los Pactos los pueblos deben libremente proveer a su desarrollo

241
Ibd. p.151.
242
Ibd. p.152.
243
Ibd. pp. 152-154.

70
econmico, social y cultural. Aqu tambin la experiencia de los regmenes coloniales ha
contribuido a fijar ciertos estndares mnimos llegando la comunidad internacional al
consenso de considerar el dominio colonial como una forma opresiva de gobierno por afectar,
entre otros, los principios de libertad e igualdad. Las expectativas en los aos reciente acerca
del funcionamiento continuado de las instituciones polticas en todos los niveles de autoridad
se ven cada vez ms por nociones derivadas de los principios de democracia y pluralismo
cultural. En este sentido, para un grupo culturalmente diferenciado, la autodeterminacin
continuada genera la necesidad de un orden poltico democrtico en el que el grupo sea capaz
de conservar su carcter diferenciado y de hacer que este carcter se refleje en las instituciones
del Estado en que vive. 244
b) Aspectos reparativos. La comunidad internacional al afrontar aquellas condiciones
que se apartan de los elementos sustantivos de la autodeterminacin ha adoptado medidas
especficas de carcter reparativo. Es el caso de la descolonizacin, en que las medidas
tendientes a desmantelar el colonialismo fueron prescripciones especficas en un contexto
determinado, imponindose a los principios que lo validaban como eran el de la efectividad (la
soberana de iure sobre un territorio se confirma si esta se ejerce de facto, independientemente
de la legitimidad de su control) y de la intemporalidad que ordena juzgar los acontecimientos
de acuerdo al derecho vigente al momento que se producen. Esto demuestra que los procesos
constituyentes pueden ser juzgados retroactivamente a la luz de la autodeterminacin cuando
stos sean relevantes para juzgar la legitimidad de la autoridad poltica u otras formas actuales
de inequidad. A su vez, las reparaciones de violaciones histricas de la autodeterminacin no
entraan una vuelta al status quo ante, sino que ms bien deben desarrollarse de acuerdo a las
aspiraciones actuales de los grupos agraviados, cuyas caractersticas puede haberse visto
alteradas sustancialmente con el paso del tiempo. 245
Anaya recalca que estas reparaciones no conllevan necesariamente a la formacin de
nuevos Estados, aunque la secesin puede ser una opcin de reparacin en determinados
contextos cuando no puede asegurarse la autodeterminacin sustantiva a un grupo
determinado o cuando exista un beneficio neto para el bienestar de todos los sujetos
interesados. Sin embargo, en la mayora de los casos en el mundo postcolonial es ms
probable que la secesin suponga una cura peor que la enfermedad desde el punto de vista de
los interesados. 246
Finalmente sostiene que toda elaboracin de formas reparativas de autodeterminacin
implica hacer consideraciones sobre la doctrina contempornea de la soberana estatal que
influye en el nivel de control sobre estas formas de reparacin, en especial por su preferencia
por el status quo poltico especialmente en cuanto a la unidad poltica e integridad territorial y
por limitar la capacidad del sistema internacional para regular asuntos internos. Sin embargo,
al estar el ejercicio de la soberana condicionada en la actualidad por los valores de los
derechos humanos, el derecho internacional no defiende los principios de soberana cuando
sirven de coartada para violar los derechos humanos. De este modo, en trminos ideales, los
principios de autodeterminacin y soberana se complementan, promoviendo un mundo
pacfico, estable y humano, a menos que exista una violacin de la autodeterminacin o de los
derechos humanos, en que las presunciones a favor de la integridad territorial o la unidad

244
Ibd. pp. 154-156.
245
Ibd. pp. 156 y 157.
246
Ibd. pp. 159 y 160.

71
poltica de los Estados puede verse condicionadas si as lo requieren las medidas de reparacin
necesarias y, en caso de estas violaciones continan en forma descontrolada, puede justificarse
un mayor nivel de fiscalizacin internacional e incluso la intervencin directa. Esta
fiscalizacin internacional reforzada y la suspensin limitada de las presunciones de soberana
estatal que lleva aparejada se aplican, conforme a este autor, en el contexto especfico de los
pueblos indgenas. 247

1.3.5. Naturaleza jurdica de la autodeterminacin de los pueblos

En general, existe acuerdo en reconocer una ntima vinculacin entre la

autodeterminacin de los pueblos y los derechos humanos. De acuerdo a Hernn Santa Cruz
el principio de la autodeterminacin de los pueblos como elemento muy importante del orden
internacional de la postguerra, adquiri una jerarqua similar a la de los derechos
fundamentales del ser humano. No hay duda: la autodeterminacin de los pueblos y los
derechos humanos estn indisolublemente ligados. 248 Sin embargo, subsiste la discusin
respecto de su naturaleza, si estamos ante un principio de carcter poltico o un derecho
humano. Esto resulta importante de dilucidar, entre otras razones, porque mayoritariamente se
entiende que estos derechos, en cuanto son esenciales a los seres humanos, no requieren estar
contenido en texto positivo alguno, debiendo ser objeto de reconocimiento y proteccin.
En el proceso de elaboracin de los Pactos de Derechos Humanos de 1966 se plante la
discusin sobre la naturaleza de la autodeterminacin de los pueblos. Quienes estimaban que
se trataba de un principio poltico, lo fundaron en los artculos 1 y 55 de la Carta de las
Naciones Unidas, ya que dichos artculos hablan del principio de autodeterminacin.
Adems sostuvieron que por tratarse de un concepto sumamente complejo no sera fcil de
expresar en trminos jurdicos en un instrumento obligatorio como los que se estaban
elaborando. Sealaron que se trataba de un principio poltico, ya que su reconocimiento debe
ser a un pueblo determinado y no con carcter general a todo pueblo. 249
Pero tambin hubo quienes sostuvieron que la autodeterminacin constitua un derecho
humano fundamental. Esta postura se apoya en los principios bsico de libertad e igualdad, los
que son enunciados en el artculo primero de la Declaracin Universal de Derechos Humanos:
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. 250
Si las personas son esencialmente libres, esto es, individualmente pueden actuar sin estar
de antemano forzada a hacerlo de determinada manera, en otras palabras, se autodeterminan,
no se ve por qu colectivamente vayan a perder su libertad esencial cuanto estn agrupados en
las colectividades que conocemos como pueblos. El derecho de autodeterminacin de los
pueblos es una forma particular de expresar colectivamente el poder de autodeterminarse del
que gozan todos y cada uno de sus miembros, por lo que si aquella libertad individual
constituye el derecho humano por antonomasia, el derecho de autodeterminacin de los
pueblos tambin lo ser. 251

247
Ibd. pp. 160-162.
248
Santa Cruz, Hernn. Ob. cit. nota 208. p. 23.
249
Ruiz Rodrguez, Segundo. Ob. cit. nota 144. p. 135-138.
250
Obieta, Jos de. Ob. cit. nota 138. pp. 85 y ss.
251
Ibd. pp. 85 y 86.

72
 Adems de la libertad, la igualdad esencial de todos los pueblos sirve de fundamento
para calificar la autodeterminacin como derecho humano. Se trata, por un lado, de una
igualdad sociolgica, pues todos los pueblos no son ms que colectividades humanas que
habitan en un determinado territorio y que, aun cuando difieran entre s, igualmente son
capaces de creaciones culturales como pueden ser una lengua, una organizacin social y
costumbres que respondan adecuadamente a sus necesidades. An ms, desde un punto de
vista tico es ms evidente dicha igualdad, pues si las personas, como sostiene la Declaracin
Universal, son iguales en dignidad y derechos, necesariamente los pueblos que agrupan a
dichas personas tambin tendrn la misma dignidad e iguales derechos. 252
El derecho de autodeterminacin de los pueblos es la expresin de la libertad e igualdad
de todos ellos y la mejor garanta de su supervivencia. Se trata de un derecho humano esencial,
en ntima relacin con los derechos fundamentales de las personas que los integran, en
trminos tales que sin libertad e igualdad de los pueblos no habr tampoco libertad e igualdad
para las personas que los constituyen. En este sentido, el Relator Especial Aureliu Cristescu
expres en su estudio: La igualdad de derechos y la libre determinacin de los pueblos,
forman parte del grupo de derechos humanos y libertades fundamentales cuyo reconocimiento
es consecuencia lgica e inevitable del reconocimiento de los derechos humanos, no es posible
separarlos. En efecto, sin libertad poltica, no es posible respetar plenamente los derechos
civiles y no se podr garantizar la igualdad de todas las personas ante la ley, a menos que se
reconozcan como iguales a las naciones a las cuales pertenecen. En consecuencia, el derecho
de los pueblos a la libre determinacin reviste el mismo valor que los dems derechos
humanos. 253
En estrecha relacin con lo descrito est la conclusin a la que arrib el Relator Especial
Gros Espiell quien en su estudio 254 concluy que el derecho a la libre determinacin es una
norma de jus cogens, definida por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
como norma imperativa de derecho internacional, vinculante para todos los miembros de la
comunidad internacional y que no admite acuerdo en contrario. Adems la Corte Internacional
de Justicia ha sealado que este derecho produce efectos erga omnes, 255 lo que refuerza su
carcter de derecho fundamental.

1.3.6. La discusin sobre el derecho a la autodeterminacin en los Grupos de Trabajo en

relacin a la Declaracin

El derecho a la autodeterminacin constituy un aspecto central en los debates tanto del

Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas como en el posterior Grupo de Trabajo sobre el
proyecto de declaracin.

252
Ibd. pp. 87 y 88.
253
Cristescu, Aureliu. Ob. cit. nota 213. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/404/Rev.1. p. 37. prr. 220.
254
Gros Espiell, Hctor. Ob. cit. nota 210. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/405/Rev.1, prr. 48.
255
Caso Timor Oriental (Portugal c. Australia), resuelto por la Corte Internacional de Justicia en sentencia de 30
de junio de 1995. Disponible en Internet en http://www.icj-cij.org/icjwww/icases/ipa/ipaframe.htm, consulta
realizada el 15 de febrero de 2007 (en ingls).

73
1.3.6.1. El Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas y la autodeterminacin

En el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas los comentarios de los

observadores gubernamentales, los representantes de organizaciones indgenas y otros
participantes sobre el primer proyecto de la Presidente Relatora y sus sucesivas enmiendas,
dan cuenta de la especial preocupacin que generaba en todos los sectores la redaccin de las
normas sobre autodeterminacin. As, en el dcimo periodo de sesiones del Grupo de Trabajo,
la mayora de los representantes de los gobiernos observadores manifestaron reservas con
respecto a la inclusin de referencias a la libre determinacin. 256 Expresaron que en caso de
ser incluida una definicin en el proyecto final, toda calificacin deba aclarar, en primer
trmino, que el principio de libre determinacin previsto en el proyecto de declaracin se
refera a la libre determinacin en el marco de los Estados existentes. 257 Otro representante
gubernamental sugiri que, para disipar las inquietudes manifestadas al respecto por muchos
gobiernos, deba agregarse una referencia ms explcita a la Declaracin de 1970 de principios
de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre
Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. 258 La Presidente Relatora Erica
Irene Daes, por su parte, sostuvo que el principio de libre determinacin, tal como se haba
examinado en el Grupo de Trabajo y recogido en el proyecto de declaracin, tena un carcter
interno y, por tanto, exclua toda interpretacin que pudiera alentar la formacin de Estados
independientes. 259
Varios representantes de pueblos indgenas sostuvieron que el derecho de libre
determinacin era un derecho inalienable e inherente a todas las naciones y los pueblos, que
exista independientemente de que fuera reconocido o no por los gobiernos y las
organizaciones internacionales. Agregaron que daban al derecho de libre determinacin el
significado que le atribua el derecho internacional. 260
En el siguiente periodo de sesiones, en el que se dio forma al texto que luego sera
aprobado por la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras,
la mayora de los observadores de los gobiernos expresaron nuevamente sus reservas. Si bien
varios de ellos aceptaban que los pueblos indgenas tenan derecho a la autodeterminacin,
crean necesaria recalcar que lo era exclusivamente en el mbito del Estado-nacin en que
estaban comprendidos. 261 Algunos representantes indgenas expresaron la opinin de que el
derecho a la libre determinacin era el fundamento en el que se basaban todas las dems
disposiciones del proyecto de declaracin y de ese concepto dependa la integridad del
proyecto. Otros subrayaron que la declaracin deba enunciar el derecho a la libre
determinacin sin ninguna restriccin ni condicin. Algunos representantes indgenas y
expertos presentes enfatizaron que el derecho a la libre determinacin era de larga data y

256
Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras. Informe del Grupo de Trabajo
sobre Poblaciones Indgenas acerca de su dcimo perodo de sesiones. Ginebra, 1992. Doc. ONU:
E/CN.4/Sub.2/1992/33. prr. 45 y ss.
257
Ibd. prr. 65.
258
Ibd. prr. 66.
259
Ibd. prr. 67.
260
Ibd. prr. 68.
261
Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras. Informe del Grupo de Trabajo
sobre Poblaciones Indgenas acerca de su 11 perodo de sesiones. Ginebra, 1993. Doc. ONU:
E/CN.4/Sub.2/1993/29. prrs. 49-55.

74
constitua una norma de jus cogens por lo que no poda ser modificado por los Estados, si
bien, acot un experto, su forma concreta dependa de la evolucin histrica. Tambin se
agreg que tal derecho perteneca a todos los pueblos y no slo a los que estaban constituidos
en Estados y que su reconocimiento universal no traa aparejado necesariamente el
desmembramiento de los Estados actuales. 262
Tras examinar los comentarios, las propuestas y las enmiendas, el Grupo de Trabajo
convino en un texto definitivo del proyecto de declaracin y decidi presentarlo a la
Subcomisin en su 45 perodo de sesiones. Fue aprobado sin enmiendas por esta ltima y
sometida a la Comisin de Derechos Humanos. En el prembulo de dicho texto, varios
prrafos aluden de manera directa o indirecta a este derecho:

Afirmando que los pueblos indgenas son iguales a todos los dems pueblos en cuanto a dignidad
y derechos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a
considerarse a s mismos diferentes y a ser respetados como tales, [prrafo primero]

Reconociendo tambin que los pueblos indgenas tienen el derecho de determinar libremente sus
relaciones con los Estados en un espritu de coexistencia, beneficio mutuo y pleno respeto,
[prrafo doce]

Reconociendo que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
afirman la importancia fundamental del derecho de libre determinacin de todos los pueblos, en
virtud del cual stos determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su
desarrollo econmico, social y cultural, [prrafo catorce]

Teniendo presente que nada de lo contenido en la presente Declaracin podr utilizarse para
negar a ningn pueblo su derecho de libre determinacin, [prrafo quince]

En el articulado, el derecho a la libre determinacin se consagra fundamentalmente en el

artculo tercero y el artculo 31:
Artculo 3
Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de ese derecho
determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico,
social y cultural.

Artculo 31
Los pueblos indgenas, como forma concreta de ejercer su derecho de libre determinacin, tienen
derecho a la autonoma o el autogobierno en cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y
locales, en particular la cultura, la religin, la educacin, la informacin, los medios de
comunicacin, la salud, la vivienda, el empleo, el bienestar social, las actividades econmicas, la
gestin de tierras y recursos, el medio ambiente y el ingreso de personas que no son miembros, as
como los medios de financiar estas funciones autnomas.

Como puede apreciarse, el artculo tercero del proyecto se basa en el prrafo primero del
artculo 1 de los Pactos Internacionales. 263 El artculo 31, a su vez, esta basado en parte en las

262
Ibd. prr. 57 y ss.
263
Cfr. Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras. Examen tcnico del
proyecto de declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas. Nota de la
Secretara. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1994/2. Este examen surgi de la peticin realizada por la Subcomisin al
Secretario General, en su resolucin 1993/46 de 26 de agosto de 1993, para que sometiera el proyecto de

75
recomendaciones de la Reunin de Expertos de las Naciones Unidas encargada de examinar la
experiencia de los pases en la esfera de la aplicacin de planes de autonoma interna en favor
de las poblaciones indgenas, celebrada en Nuuk, Groenlandia, en septiembre de 1991. 264

1.3.6.2. El Grupo de Trabajo sobre el proyecto de declaracin

Los debates en el GTPD fueron del mismo tenor que en el anterior grupo de trabajo, esto
es, por un lado encontramos una mayora de Estados que temen que el reconocimiento de tal
derecho en los trminos del referido artculo 3 pueda entraar un peligro para su integridad
territorial y su unidad poltica y, por otro lado, prcticamente la unanimidad de los pueblos
indgenas sosteniendo que tal derecho es inherente a todos los pueblos y que no implicaba de
por s la secesin.
En el primer periodo de sesiones los Estados plantean el problema en trminos de la
concordancia o no de la aceptacin de la libre determinacin de los pueblos indgenas con el
derecho internacional. Las posiciones van desde quienes niegan la categora de pueblos tal
como lo entiende el derecho internacional a los pueblos indgenas por enmarcarse dicho
concepto en el contexto de la descolonizacin, 265 a quienes adoptaron la posicin de que era
preciso matizar el derecho a la libre determinacin, al que se haca referencia en el artculo 3,
o elaborarlo de tal manera que se preservara la integridad territorial de los Estados y sus
marcos constitucionales, en los casos en que stos satisficieran las actuales normas de
derechos humanos. 266 Tambin hubo quienes propusieron otros trminos, como autonoma o
autogobierno. 267 Todas las organizaciones indgenas, en cambio, se opusieron a que se
limitara o matizara el artculo 3 y se refirieron a la realidad de muchas comunidades indgenas,
que haca que la secesin fuera prcticamente imposible, y dijeron que, adems, los pueblos
indgenas no la deseaban. No obstante, matizar o limitar el derecho a la libre determinacin
sera discriminatorio, por lo que estaba prohibido como cuestin de principio jurdico.
Tambin dijeron que el derecho a la libre determinacin era un derecho inherente, que los
gobiernos no podan conceder o retirar. 268
En las posteriores sesiones del grupo de trabajo puede apreciarse una posicin ms
conciliadora de la generalidad de los representantes de los Estados, en orden a aceptar el
derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas. As, en el segundo periodo de
sesiones, el observador de Finlandia expres que su Estado aceptaba los trminos pueblos
indgenas y libre determinacin y se refiri reiteradamente a la Recomendacin General
XXI (48) del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, en que se subrayaba la
necesidad de hacer una distincin entre el aspecto interno y el aspecto externo del derecho de
libre determinacin. 269 La representante de Colombia expres su acuerdo con el texto de los
artculos 3 y 31 y apoy su redaccin actual, porque ambos aclaraban el concepto de libre
determinacin tal como se aplicaba en Colombia con respecto a la autonoma interna de los

declaracin, lo antes posible, a los servicios competentes del Centro de Derechos Humanos para su revisin
tcnica.
264
Ibd. prr. 102.
265
Doc. cit. nota 83. prrs. 43 y 44.
266
Ibd. prr. 46.
267
Ibd. prr. 48.
268
Ibd. prr. 47.
269
Doc. cit. nota 82. prr.45. Sobre la resolucin del Comit para la Eliminacin Racial vid. supra nota 235.

76
pueblos indgenas, el autogobierno y la libre determinacin. 270 Otros representantes
latinoamericanos tambin manifestaron conformidad con los principios que informaban dichos
artculos, aunque algunos hicieron propuestas como refundir el artculo 3 y 31 en un slo
artculo, o bien entender la libre determinacin en su carcter interno. 271 El representante de
los Estados Unidos de Amrica seal que el artculo 3 presentaba algunos de los aspectos
ms difciles de la declaracin. Agreg que si bien su Gobierno reconoca el derecho a la libre
determinacin tribal como una cuestin de derecho interno, le resultaba difcil aceptar su
repercusin internacional en este contexto, dado que en el derecho internacional actual el
trmino libre determinacin poda interpretarse de diversas maneras, segn el contexto
especfico. 272
Los representantes indgenas y varios expertos recalcaron que el proyecto aprobado por
la Subcomisin contena normas mnimas, siendo la pieza angular del mismo el derecho a la
autodeterminacin de los pueblos indgenas. 273 Si no se reconocan sus derechos colectivos
como pueblos, la declaracin no podra proteger adecuadamente sus derechos ms
fundamentales, por lo que ese artculo era un elemento indispensable del proyecto. 274
En el curso de los siguientes periodos de debates varios Estados fueron expresando su
apoyo al reconocimiento de la autodeterminacin como una norma que es aplicable en cierta
medida a los pueblos indgenas. Esto se evidencia particularmente entre los Estados de
Amrica Latina y buena parte de los de la Unin Europea. Incluso el representante mexicano
expres en varias oportunidades que su pas apoyaba incondicionalmente el texto de la
Declaracin aprobado por la Subcomisin. 275 El Presidente del Grupo de Trabajo seal que
los participantes estaban en general de acuerdo en que el derecho a la libre determinacin era
la piedra angular del proyecto de declaracin, agregando que exista un consenso general en
torno a la idea de que este derecho no poda ejercerse en detrimento de la independencia e
integridad territorial de los Estados, destacando que el acuerdo expreso de los Estados en
orden a reconocer el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas se basaba en el
entendido de que este derecho no implicaba un derecho a la secesin. 276
Los representantes indgenas reafirmaron la necesidad de reconocer el proyecto el
derecho de autodeterminacin de sus pueblos. Sostuvieron que la dicotoma entre
autodeterminacin interna y externa planteada por varios representantes de los Estados,
correspondindoles solo la interna a sus pueblos, era inaceptable, adems de discriminatoria y
hasta racista. 277 Tambin algunos representantes indgenas sealaron que el artculo 45 del

270
Ibd. prr. 312.
271
Ibd. prrs. 317, 318 y 320.
272
Ibd. prr. 325.
273
Ibd. prrs. 53 y ss.
274
Ibd. prr. 61.
275
Comisin de Derechos Humanos. Informe del Grupo de Trabajo establecido de conformidad con la
resolucin 1995/32 de la Comisin de Derechos Humanos. Sptimo periodo de sesiones (28 enero- 8 de febrero
2002). Doc. ONU: E/CN.4/2002/98. prr. 17. Tambin, en Informe del noveno periodo de sesiones (15 al 26 de
septiembre de 2003). Doc. ONU: E/CN.4/2004/81. prr. 17.
276
Comisin de Derechos Humanos. Informe del Grupo de Trabajo establecido de conformidad con la
resolucin 1995/32 de la Comisin de Derechos Humanos. 5 periodo de sesiones (18 a 29 de octubre de 1999).
Doc. ONU: E/CN.4/2000/84. prrs. 82-85.
277
Doc. cit. nota 203. prrs. 79 y 84.

77
proyecto de la Subcomisin descartaba la posibilidad de la secesin, por lo que el temor de
los Estados era infundado. 278
El consenso en torno a la necesidad de reconocer el derecho a la autodeterminacin de
los pueblos indgenas se confirm en las sesiones posteriores, si bien subsistan las
divergencias a la hora de dar una formulacin precisa al derecho de estos pueblos a la
autodeterminacin. A objeto de superar las dificultades, el representante de Noruega resumi
en dos las dificultades que se presentaban para algunos gobiernos. La primera consista en si el
derecho de libre determinacin entraaba un derecho a la secesin y la segunda en si los
derechos de los pueblos indgenas a la tierra y a los recursos naturales deban considerarse
como parte integrante del derecho de libre determinacin. 279 Para resolver estos
inconvenientes, varios pases presentaron frmulas en los periodos de sesiones, especialmente
los pases nrdicos. 280 En el informe del dcimo periodo de sesiones se seala que un avance
notable en la mayora de las propuestas fue la adopcin de un enfoque amplio o de acuerdo
global para tratar la cuestin del derecho a la libre determinacin. La utilizacin de ese
enfoque permita enunciar claramente el derecho a la libre determinacin y situarlo en un
contexto que se clarificaba en una combinacin de prrafos del prembulo y/o de la parte
dispositiva. En varias propuestas el actual texto del artculo 3 no se modificaba, a saber: Los
pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de ese derecho
determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico,
social y cultural. A partir de ese punto, las propuestas diferan en lo que respecta a la
utilizacin de prrafos del prembulo y dispositivos y, en una propuesta, en la utilizacin de
una nota explicativa. Se puso de manifiesto que todava no se haba resuelto la cuestin
fundamental de la integridad territorial ni se haba alcanzado consenso. A juicio de los
facilitadores nombrados por el Presidente del Grupo de Trabajo, lo que faltaba era llegar a un
acuerdo sobre los prrafos del prembulo y/o de la parte dispositiva apropiados. 281
En la propuesta final del Presidente que en definitiva fue aprobado por el Consejo de
Derechos humanos, inspirado especialmente en las propuestas de los pases nrdicos, los
prrafos del prembulo que tratan el tema adoptaron la siguiente redaccin:
Afirmando que los pueblos indgenas son iguales a todos los dems pueblos y reconociendo al
mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a s mismos
diferentes y a ser respetados como tales, [prrafo primero]

Reconociendo tambin que los pueblos indgenas tienen el derecho de determinar libremente sus
relaciones con los Estados en un espritu de coexistencia, beneficio mutuo y pleno respeto,
[prrafo trece]

278
Ibd. prrs. 97. Dicho artculo estipulaba: Nada de lo sealado en la presente Declaracin se interpretar en el
sentido de que confiera a un Estado, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad o realizar un
acto contrarios a la Carta de las Naciones Unidas. La frase est comprendida en el prrafo primero del actual
artculo 46 de la Declaracin.
279
Doc. cit. nota 202. prr. 19.
280
En el noveno periodo de sesiones del GTPD el representante de Dinamarca present una propuesta en nombre
de los pases nrdico. Doc. ONU: E/CN.4/2003/WG.15/WP.2. En el dcimo periodo de sesiones Dinamarca,
Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia, junto a Nueva Zelanda y Suiza presentan un texto enmendado de la
declaracin. Doc. ONU: E/CN.4/2004/WG.15/CRP.1. Los comentarios que acompaan al anterior texto figuran
en el siguiente doc. ONU: E/CN.4/2004/WG.15/CRP.2.
281
Doc. cit. nota 89. prrs. 43-45.

78
 Reconociendo que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
afirman la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre determinacin, en
virtud del cual stos determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su
desarrollo econmico, social y cultural, [prrafo diecisis]

Teniendo presente que nada de lo contenido en la presente Declaracin podr utilizarse para
negar a ningn pueblo su derecho a la libre determinacin, ejercido de conformidad con el derecho
internacional, [prrafo diecisiete]

Convencida de que el reconocimiento de los derechos de los pueblos en la presente Declaracin

fomentar relaciones armoniosas y de cooperacin entre el Estado y los pueblos indgenas,
basadas en los principios de la justicia, la democracia, el respeto de los derechos humanos, la no
discriminacin y la buena fe, [prrafo dieciocho]

Entre los artculos encontramos el 3 y el 4:

Artculo 3
Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de ese derecho
determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico,
social y cultural.
Artculo 4
Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinacin, tienen derecho a la
autonoma o el autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as
como a disponer de medios para financiar sus funciones autnomas.

Como puede apreciarse, se realizaron algunas modificaciones al texto aprobado por la

Subcomisin. En los prrafos del prembulo, adems del cambio de orden por intercalacin de
otros nuevos, del primero se suprimi en cuanto dignidad y derechos que segua a la
afirmacin que los pueblos iguales son iguales a todos los dems pueblos. El antiguo prrafo
catorce (diecisis en el proyecto del Consejo) fue mantenido, al igual que el quince (diecisiete
del proyecto del Consejo) que expresa que nada de los contenido en la Declaracin podr
utilizarse para negar a ningn pueblo su derecho a la libre determinacin, pero agregndose al
final la frase ejercido de conformidad con el derecho internacional, alusin que puede
entenderse en referencia especialmente a los principios consagrados en la Carta de la ONU y
las resoluciones de la Asamblea General sobre respeto de la integridad territorial y unidad
poltica de sus miembros (v. gr. resolucin 2625 (XXV)). 282 Se intercal, adems un prrafo,
el actual dieciocho.
En lo que respecta a los artculos, se mantuvo el artculo tres, el cual reconoce el derecho
a la libre determinacin de los pueblos indgenas en los mismos trminos que el artculo
comn de los Pactos Internacionales. Sin embargo, se traslad el antiguo artculo 31 del
proyecto de la Subcomisin con algunas modificaciones y supresiones como un nuevo artculo
4. De este modo, el proyecto quiso hacerse eco de los reparos de algunos gobiernos, pues
podra entenderse, por la redaccin y disposicin de los artculo, que la forma en que ejercern
los pueblos indgenas su autodeterminacin ser fundamentalmente a travs de la autonoma o
autogobierno en la cuestiones relacionadas con sus asuntos internos. Esto ltimo ya haba
merecido la crtica de algunas organizaciones indgenas durante la discusin del proyecto en el
GTPD, opuestas a toda limitacin expresa al derecho de libre determinacin de sus pueblos

282
Vid. supra. pp. 65 y 66.

79
por ser discriminatoria. Sin embargo, una
autodeterminacin contradice la norma general
Humanos, que es categrico al afirmar que tal
efectuar distinciones de ninguna especie, y a
reproducidos, en particular el prrafo diecisiete.
interpretacin limitada del derecho de
del artculo 1 de los Pactos de Derechos
derecho pertenece a todos los pueblos sin
los prrafos del prembulo del proyecto

1.3.7. La Asamblea General de las Naciones Unidas y la aprobacin de la Declaracin

La polmica en torno a la consagracin de este derecho no se detuvo con la aprobacin

del proyecto en el Consejo de Derechos humanos. En la discusin en la Tercera Comisin de
la Asamblea General, este fue uno de los puntos esgrimidos por quienes se opusieron a la
aprobacin inmediata del proyecto. As, en la decisin adoptada posteriormente por la
Asamblea de la Unin Africana en orden a adoptar una posicin comn durante las
negociaciones del proyecto de declaracin y buscar un consenso que responda la preocupacin
de los Estados africanos, uno de los puntos sealados precisamente como de preocupacin
para dichos Estados fue el de la libre determinacin. 283
Las negociaciones que tuvieron lugar en la Tercera Comisin para lograr un consenso
llevaron que se produjeran algunas modificaciones al proyecto aprobado por el Consejo de
Derechos Humanos. Del prembulo de este ltimo fue suprimido el prrafo trece antes citado
y se aadi al diecisis una mencin a la Declaracin y el Programa de Accin de Viena. Se
agreg, a su vez, un nuevo prrafo al comienzo y otro al final del prembulo, el cul expresa:

Reconociendo que la situacin de los pueblos indgenas vara de regin en regin y de pas a pas
y que se debe tener en cuenta la significacin de las particularidades nacionales y regionales y de
las diversas tradiciones histricas y culturales, [prrafo veintitrs]

Otra modificacin al proyecto del Consejo fue al artculo 46, el cual ya haba sido
enmendado tras su paso por el GTPD. Destaca la frase agregada a su inciso primero, relativo
al principio de respeto a la unidad poltica e integridad territorial de los Estados:

1. Nada de lo contenido en la presente Declaracin se interpretar en el sentido de que confiere a

un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad o realizar un acto
contrarios a la Carta de las Naciones Unidas, ni se entender en el sentido de que autoriza o alienta
accin alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial
o la unidad poltica de Estados soberanos e independientes.

Las modificaciones introducidas persiguen explicitar y fortalecer en el texto de la

Declaracin el principio del respeto a la integridad territorial y unidad poltica de los Estados,
en respuesta a las aprehensiones expresadas por Estados africanos quienes teman que la
afirmacin del derecho de autodeterminacin de los pueblos indgenas diera pie a que sus
pueblos tribales pudieran perseguir la secesin de sus respectivos pases. Sin embargo, durante
el proceso de elaboracin de la declaracin los representantes de pueblos y organizaciones
indgenas haban manifestado unnimemente que no perseguan tal secesin y lo errneo de
asociar automticamente el derecho de autodeterminacin con aquella. Por otra parte, tanto la

283
Asamblea de la Unin africana. Assembly/AU/ Dec. 141 (VIII). Diciembre de 2006.

80
Carta de las Naciones Unidas como otras resoluciones de la organizacin ya consagran el
respeto al principio mencionado en el artculo 46.
Ahora bien, el derecho de autodeterminacin enunciado en el artculo tres de la
Declaracin, que no fue objeto de enmienda en la Asamblea General, reitera la disposicin que
forma parte del Derecho Internacional y establecido en el artculo 1 de los Pactos
Internacionales de Derechos Humanos, conforme a la cual todos los pueblos son titulares de
este derecho. De acuerdo a esto, las salvaguardas incorporadas al artculo 46 no podran servir
para argir diferencias incomprensibles a la luz de la universalidad de los derechos humanos.
Siendo un derecho humano propio de todos los pueblos, no es dable entender que ciertos
pueblos gocen de un derecho en plenitud y otros con limitaciones establecidas a priori en
beneficio de los Estados y en detrimento de los pueblos indgenas, precisamente quienes son
los reales los destinatarios de esta declaracin internacional. La forma especfica que adoptan
los mecanismos de reparacin ante vulneraciones del derecho de autodeterminacin siempre
dependen del contexto particular de cada pueblo y pas (como lo dice el ltimo prrafo
agregado al prembulo), y conforme a la realidad actual de muchos de estos pueblos, no se
traducir en secesin, pero de ello no se deriva una diferencia en la naturaleza del derecho
detentado por los pueblos indgenas y el correspondiente al resto de los pueblos.
Al estar la soberana en la actualidad condicionada por el respeto de los derechos
humanos, no puede invocarse sta para justificar prcticas que atenten contra los derechos
esenciales de los pueblos indgenas, incluido su derecho de autodeterminacin. Una
interpretacin distinta dara argumentos a los Estados para vulnerarlos bajo la excusa de
salvaguardar los intereses estatales o su integridad territorial, conducta absolutamente
contraria a los principios que pretenden ser consagrados a travs de la Declaracin y que
guiaron el proceso que le dio origen.

2. El Contenido del Derecho de Autodeterminacin y su desarrollo en la Declaracin

Segn hemos visto, los pueblos son titulares del derecho de autodeterminacin, y
conforme a esto los pueblos indgenas han situado tal derecho en el centro de sus demandas.
Este derecho se compone de otros tantos que lo constituye y que lo realizan en la prctica. En
relacin su contenido, Jos de Obieta distingue en un pueblo un elemento personal que en
relacin al derecho de autodeterminacin se traduce en el derecho a la autodefinicin, un
elemento territorial que se traduce en el derecho de autodelimitacin y un elemento formal
que consiste en el derecho de autodisposicin. 284

284
De acuerdo a lo sostenido por Obieta, estos elementos constitutivos guardan semejanza con los elementos del
Estado. Sin embargo, el pueblo, a diferencia del Estado, no es un ente necesariamente soberano que se mantiene
por si mismo independiente y visible en la comunidad internacional. Si bien no necesita para existir legalmente
de un reconocimiento de facto o de iure como el Estado, si tiene necesidad de alguna clase de presentacin oficial
para que pueda ser conocido y aceptado por lo miembros de esa misma comunidad y sta sera su autoafirmacin,
derecho ejercido a partir de una realidad sociolgica objetiva que le sirve de fundamento, sobre la base de un
elemento objetivo como es la etnia y uno subjetivo cual es la conciencia tnica. Obieta Chalbaud, Jos de. Ob. cit.
nota 64bis. p. 63 y ss. Cabe agregar que se han considerado tradicionalmente como elementos constitutivos del
Estado el pueblo, el territorio y el poder soberano. Sin embargo, algunos autores como Jean Dabin sealan como
elementos anteriores al Estado al pueblo y al territorio, mientras que para otros como Georges Burdeau, el
territorio, el pueblo y la autoridad son condiciones de existencia del Estado. Molina Guaita, Hernn. Ob. cit. nota
142. p. 19.

81
 A partir del artculo primero comn de los Pactos de Derechos Humanos de 1966 puede
afirmarse que este derecho supone negativamente un lmite que cada pueblo pone a los
poderes y derechos de otros pueblos y/o Estados, y que positivamente supone la capacidad de
eleccin libre de un proyecto poltico, econmico y social acorde con las pautas culturales de
cada pueblo, en el marco de la cooperacin recproca que pueda establecer con los dems
pueblos y/o Estados. Conforme a esto ltimo, del artculo pueden deducirse los derechos que
forman parte de su contenido: podemos distinguir el derecho de autodeterminacin poltica, el
derecho autodeterminacin econmica y el de autodeterminacin cultural. 285
Basados en las ideas anteriores, veremos a continuacin los principales derechos que
comprende el derecho humano de la autodeterminacin. Estos los agruparemos para su estudio
en tres reas segn su objeto: el derecho a la identidad cultural, el derecho al territorio y
recursos naturales, y el derecho al autogobierno. Estos tres mbitos estn en estrecha
vinculacin en cuanto son expresin del mismo derecho fundamental.

2.1. Derecho a la Identidad Cultural

Una condicin bsica para el ejercicio de la autodeterminacin es la ausencia de polticas

o prcticas oficiales que discriminen injustamente a individuos o grupos. Sin embargo, a la luz
de los valores de la autodeterminacin, el derecho fundamental de la no discriminacin va ms
all del reconocimiento a los individuos indgenas de las mismas libertades civiles y polticas
otorgadas a todos los individuos dentro de una estructura estatal determinada o del acceso a
los programas de bienestar social del Estado. La norma implica tambin los derechos de los
grupos indgenas a mantener y desarrollar libremente sus identidades culturales en
coexistencia con otros sectores de la humanidad. 286
Antes de entrar en anlisis de los derechos culturales en la declaracin veamos algunos
conceptos bsicos como los de cultura 287 y de identidad tnica. La UNESCO ha afirmado que
en su sentido ms amplio, la cultura puede considerarse actualmente como el conjunto de los
rasgos distintivos, espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan una
sociedad o un grupo social. Ella engloba, adems de las artes y las letras, los modos de vida,
los derechos fundamentales del ser humano, los sistemas de valores, las tradiciones y las
creencias. 288
En relacin a este tema se ha entendido que el carcter cultural de los movimientos
indgenas remite a su relacin con la cotidianidad, con las experiencias vividas por los
sujetos. Esto es importante siempre y cuando entendamos la cultura no como un conjunto de
rasgos o modelos que guan la accin de los individuos [...] sino, desde una concepcin
285
Lima Torrado, Jess (coordinador). Curso sistemtico de Derechos Humanos. Instituto de Estudios Polticos
para Amrica Latina (IEPALA). Madrid, 1996. Disponible en Internet en http://www.iepala.es/curso_ddhh/,
consulta realizada el 23 de julio de 2007.
286
Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. pp. 175, 179 y 180.
287
El concepto de cultura ha sido objeto de debate dentro de las ciencias sociales desde hace ms de un siglo,
especialmente dentro de la antropologa, variando las conceptualizaciones segn las escuela antropolgicas y
perspectivas ideolgicas de sus autores. Se han escogido en este trabajo algunos conceptos de cultura e identidad
tnica a modo de referencia y en cuanto se relacionan con ideas posteriormente desarrolladas, sin entrar en
debates que escapan a sus propsitos. Sobre el concepto de cultura, vid. Diccionario temtico de antropologa.
ngel Aguirre Baztan (editor). Editorial Boixareu Universitaria. 2 edicin. Barcelona, 1993. p. 152.
288
Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO). Conferencia
Mundial sobre las Polticas Culturales. Declaracin de Mxico sobre las Polticas Culturales. Mxico, 1982.

82
estructural de la cultura, como acciones, objetos y expresiones significativas (formas
simblicas), construidas y comprendidas dentro de un contexto sociohistrico, a travs del
cual los sujetos producen, transmiten y reciben tales formas simblicas. 289
Conforme a esta ltima posicin, se ha entendido a las identidades tnicas como un
conjunto de repertorios culturales interiorizados, valorizados y relativamente estabilizados, por
medio de los cuales los actores sociales se reconocen entre s, demarcan sus fronteras y se
distinguen de los dems actores dentro de un espacio histricamente especfico y socialmente
estructurado. 290 La explicacin de la identidad tnica como un proceso socialmente
construido y estructurado, y de la comprensin de la cultura como acciones y objetos
significativos socialmente estructurados, permitira entender que la poltica de los
movimientos indgenas y sus expresiones de demanda surgen de contextos especficos y no de
esencias ahistricas o primordiales. No existiran, por tanto, identidades antiguas resurgidas
sino que, por el contrario, la identidad estara en permanente transmutacin. 291 Como sostiene
Bengoa, las identidades indgenas en realidad seran identidades reinventadas, que echan mano
al pasado y la historia para explicar y legitimar el presente. 292
Tambin se ha afirmado que la identidad tnica es el sistema cultural de referencia de
una comunidad humana a partir de la cual define su identidad o personalidad grupal. Se trata
del conjunto de indicadores culturales que otorgan a una comunidad su identidad en el
contexto social. 293

2.1.1. El derecho a la diferencia como fundamento del derecho a la identidad cultural

El derecho a la identidad cultural es parte del derecho de todos los pueblos a

determinarse libremente. En l encuentra su fundamento. Pero adems est en consonancia
con diversos derechos y principios plenamente vigentes que fortalecen su carcter esencial
para estos pueblos como es el derecho a ser distintos.
El derecho a la diferencia se ha consagrado a partir de lo que Charles Taylor llama la
poltica de la diferencia. 294 Esta poltica lo que pide es que sea reconocido la identidad nica
de un individuo o de un grupo, el hecho de que es distinto a los dems, pues precisamente esa
condicin de ser distinto es la que se ha pasado por alto, disimulada, asimilada a una identidad
dominante o mayoritaria, para de este modo obtener reconocimiento y estatus para algo que
no resulta determinado por una caracterstica comn a todos por ejemplo, la autonoma o
capacidad de autodeterminacin- sino por la particularidades del individuo, entre los cuales se
cuenta su pertenencia a horizontes de significado dados. De esta forma, la particularidad de las
289
Bello, lvaro. Etnicidad y ciudadana en Amrica Latina. La accin colectiva de los pueblos indgenas.
Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL). Naciones Unidas. Santiago, 2004. p. 33.
290
Ibd. p. 31.
291
Ibd. p. 33. Como aclara lvaro Bello, asumir esta perspectiva de las identidades, basado en el trabajo del
socilogo francs Pierre Bourdieu, no significa pensar que fenmenos sociales como las identidades sean
voltiles o instrumentales (aunque puede darse el caso que as ocurra) o que exista una falsa conciencia,
utilizada de manera perversa por los sujetos, sino que esta visin, que se acerca al constructivismo, permite
entender empricamente los contextos y procesos bajo los cuales surgen las identidades. Ibd. p. 31.
292
Bengoa, Jos. La emergencia indgena en Amrica Latina. Fondo de Cultura Econmica. Santiago, 2000.
pp. 128-134.
293
Diccionario temtico de antropologa. Cit. nota 287. p. 359.
294
Taylor, Charles. El multiculturalismo y la poltica del reconocimiento. Fondo de Cultura Econmica.
Mxico, 1993.

83
culturas y de las adscripciones comunitarias entran en juego y bajo ciertas condiciones, la
conformacin de la identidad individual y de la identidad del grupo se implican
recprocamente. 295
Esta poltica de la diferencia ha seguido a la poltica de la dignidad igualitaria, que se
sustenta en el principio de la igualdad jurdica de sus miembros de acuerdo a la cual cada
persona es considerada como titular de unos mismos derechos esenciales, que se le reconocen
por el solo hecho de ser persona, sin condiciones de sexo, raza, religin o estirpe. Esta ltima
fue la respuesta a la cada de las sociedades premodernas constituidas por diferentes rangos y
estamentos ordenados en jerarquas en base a las cuales se distribua el honor. Una vez
consumada la revolucin igualitaria, el concepto de honor fue reemplazado por el de dignidad,
de la que gozaran todos los seres humanos, y por el surgimiento de una nueva interpretacin
de la identidad individual que Taylor llama el ideal de la autenticidad, segn el cual cada
persona tiene un modo original de ser humano, cada uno tiene su propia medida a la cual debe
ser fiel. 296 El principio de la dignidad igualitaria en un comienzo se limit a un nmero
determinado de personas pero progresivamente la igualdad fue pregonada respecto de toda
persona, sin exclusiones o clasificaciones previas (por ejemplo a las mujeres). Sin embargo,
aparte de esta extensin, se produjo una evolucin de la poltica igualitaria hacia una
preocupacin mayor por la igualdad sustantiva, al constatar que la igualdad formal no traa
una igualdad en las condiciones de vida, lo que llev a la formulacin de los derechos sociales.
Junto a esta evolucin fue tomando consistencia la idea de que no bastaba que se considerase a
todos iguales, sino tambin exista la necesidad de que reconocieran las particularidades,
aquellos que nos haca individuos, para el cual el reconocimiento legal como individuos
abstractos resultaba insuficiente. 297
La poltica de la diferencia interpreta y expresa las exigencias de reconocimiento de los
grupos minoritarios, puesto que las polticas de respeto igualitario, ciegas a la diferencia,
suelen ser neutrales slo en apariencia y, ms bien, tienden a ser reflejo de la cultura
dominante y de las distribuciones de poder poltico, social y econmico vigentes en una
sociedad determinada. 298 La adhesin unilateral al principio de igualdad resulta en que slo
las culturas minoritarias o suprimidas se ven constreidas a asumir una forma que le es ajena.
Por ende, la sociedad supuestamente justa y ciega a las diferencias no slo es inhumana (en la
medida que suprime las identidades) sino tambin, en una forma sutil e inconsciente, resulta
sumamente discriminatoria. 299
No obstante partir de una crtica al igualitarismo formal, la poltica del reconocimiento
asume los fundamentos de igual respeto y consideracin hacia los individuos que encierra el
ideal de igualdad, pero lo extiende a aquellas particularidades o determinaciones que
constituyen la diversidad de los mismos. 300 Esto se concretiza en el reconocimiento positivo
(que es el verdadero reconocimiento) que va mas all de la simple tolerancia que considera la
pertenencia cultural como una entre tantas opciones legtima abiertas a los individuos en
ejercicio de su autonoma, sino que sobre la base de considerar la importancia de la

295
Prado, Maximiliano. La cuestin indgena y las exigencias del reconocimiento. Coleccin de
Investigaciones Jurdicas. Universidad Alberto Hurtado. Santiago, 2003. p. 51.
296
Ibd. pp. 48 y 49.
297
Ibd. pp. 50 y 51.
298
Ibd. p. 52.
299
Taylor, Charles. Ob. cit. nota 170.
300
Prado Maximiliano. Ob. cit. nota 295. p. 53.

84
pertenencia cultural para la constitucin de la identidad se proyecte hacia lo poltico
escapando del mero mbito de las opciones privadas, convirtindose as en el fundamento
pblico de exigencias de justicia distributiva o redistributiva frente al Estado. 301
El derecho a la diferencia ha sido reconocido en el mbito internacional. La
Declaracin sobre la raza y los prejuicios raciales adoptado por la Conferencia General de la
UNESCO de 1978, 302 seala en los dos primeros prrafos del artculo primero:

1. Todos los seres humanos pertenecen a la misma especie y tienen el mismo origen. Nacen
iguales en dignidad y derechos y todos forman parte integrante de la humanidad.
2. Todos los individuos y los grupos tienen derecho a ser diferentes, a considerarse y ser
considerados como tales. Sin embargo, la diversidad de las formas de vida y el derecho a la
diferencia no pueden en ningn caso servir de pretexto a los prejuicios raciales; no pueden
legitimar ni en derecho ni de hecho ninguna prctica discriminatoria, ni fundar la poltica de
apartheid que constituye la forma extrema del racismo.

Como puede apreciarse, el derecho a la diferencia reconoce como limitacin el respeto

del derecho de otras personas o grupos a ser distintos, en definitiva, supone el pleno respeto de
los dems derechos fundamentales, en especial el de no discriminacin.
En relacin al derecho a ser diferente, el Relator Martnez Cobo en su informe seala:

Es evidente que se ha de adoptar una poltica pluralista para proceder con respeto a los derechos
fundamentales de las poblaciones indgenas que manifiesten claramente el deseo de conservar,
desarrollar y transmitir su cultura a generaciones futuras y as afirmen su derecho a ser diferentes
en el seno de la sociedad global del pas en que viven. En desarrollo de aqulla se han de tomar
una serie de medidas que se orienten a hacer posible esa vida diferenciada, libremente escogida
por esos grupos humanos, armonizndola con la de los otros segmentos de la sociedad. En
consecuencia, si bien para los grupos que desean la asimilacin total a los grupos dominantes no
cabe sino plantearse su participacin sin cortapisas en la vida cultural del pas, para los dems
surgir una serie de otras medidas indispensables. 303

De esta manera podemos comprender como los derechos a la diferencia y a la identidad

cultural se articulan, al originarse en los principios comunes de la libertad y la igualdad. La
libertad que permite ser distinto y construir una identidad propia tanto individual como
colectiva, fundando en una igualdad esencial que no exige ser idnticos. La igualdad que
supone el pleno respeto a la diferencia del otro fundada en su libertad y opuesta a cualquier
discriminacin.

2.1.2. Derechos culturales en la Declaracin

Hemos partido refirindonos al derecho a la identidad cultural como una dimensin del
derecho de autodeterminacin de los pueblos. Se trata de un derecho cuyo reconocimiento es
vital para el goce de su cultura y los derechos que de ella se derivan. Precisamente a estos
ltimos nos referiremos ahora, tomando como base para el anlisis el derecho

301
Ibd. p. 54.
302
Conferencia General de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, La Ciencia y la Cultura
(UNESCO). Declaracin sobre la raza y los prejuicios raciales. Pars, 1978.
303
Doc. cit. nota 176. prr. 482.

85
autoidentificacin y su reconocimiento en la declaracin, para luego entrar en el detalle de los
artculos que reconocen los derechos culturales.

2.1.2.1. Derecho a la autoidentificacin

El principio de la diferencia que fundamenta el derecho a la identidad cultural supone

necesariamente el derecho a la autodefinicin. Como ya hemos tenido oportunidad de resear,
los pueblos indgenas reiteradamente han reclamado su derecho inalienable a la
autodefinicin, en cuyo reconocimiento est en juego la identidad cultural del grupo. 304
El derecho de autodeterminacin confiere esta competencia al respectivo pueblo, de
modo que es la colectividad la que determina por s misma quines son las personas que
renen las caractersticas para integrar el grupo. 305 Es un derecho esencial, ya que de quedar
en manos de una autoridad externa se dara el doble peligro de que, por un lado, ese grupo
quedase numricamente disminuido porque una parte de sus miembros, por diversas razones,
sea asignado contra su voluntad a otros pueblos o Estados, o bien que el grupo sea negado
porque al transferir jurdicamente todos sus miembros a otra colectividad, quede privado del
elemento personal. 306
La autodefinicin supone, por un lado, un ejercicio individual del sujeto en cuanto se
identifica con el pueblo indgena respectivo. Ser indgena implica sentirse parte integrante de
la herencia cultural que le han legado sus ancestros, reconocerse a s mismo como
perteneciente al grupo cultural indgena y reclamarse como miembro del grupo. En este
sentido el Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y libertades
fundamentales de los indgenas, Rodolfo Stavenhagen ha observado que por lo que respecta a
la pertenencia individual, las comunidades indgenas suelen aplicar sus propios criterios, y, si
bien algunos Estados reglamentan la pertenencia individual, se acepta cada vez ms que el
derecho a decidir quin es o no es indgena pertenece exclusivamente a los propios
indgenas. 307
Por otro lado, la autodefinicin aparece como un derecho colectivo en funcin del cual el
propio pueblo indgena se identifica a s mismo como grupo y, por ende, a cada uno de sus
miembros. En esta dimensin aparece ligado al derecho de autodeterminacin de los pueblos.
As se afirma que lo que define a un pueblo indgena y determina su visin holstica del
mundo es la identidad que l tiene de s mismo en cuanto comunidad que forma parte de la
naturaleza, de "lo creado". En consecuencia, slo los propios indgenas pueden determinar
quienes comparten sus valores cosmognicos. 308
En el proyecto aprobado por la Subcomisin, se estableca expresamente la
autoidentificacin en el artculo 8 en lo siguientes trminos:

304
Vid. supra. p. 57 y ss.
305
Obieta Chalbaud, Jos de. Ob. cit. nota 138. p. 66.
306
Id.
307
Comisin de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos
y las libertades fundamentales de los indgenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la
resolucin 2001/57 de la Comisin. 58 perodo de sesiones (2002). Doc. ONU: E/CN.4/2002/97. prr. 100.
308
Aguilar Cavallo, Gonzalo. Ob. cit. nota 186.

86
 Los pueblos indgenas tienen el derecho colectivo e individual a mantener y desarrollar sus propias
caractersticas e identidades, comprendido el derecho a identificarse a s mismos como indgenas y
a ser reconocidos como tales.

Sin embargo, este artculo fue objeto de crticas por los representantes gubernamentales.
En el primer periodo de sesiones varias delegaciones declararon que la intencin precisa de
este artculo era poco clara, mientras otras expresaron su preocupacin con respecto al derecho
de los pueblos indgenas a identificarse a s mismos y a la cuestin general de los derechos
individuales frente a los derechos colectivos. A su juicio se trata de un derecho de
procedimiento que exiga mayor detalle. Algunos Estados apoyaron la inclusin del derecho
de los pueblos indgenas a identificarse a s mismos en la declaracin. Otros Estados y
organizaciones indgenas manifestaron que este derecho formaba parte del derecho a la libre
determinacin y que deba ser incluido en la declaracin. 309 Las organizacin indgenas
permanentemente defendieron este artculo, resaltando el papel de la autoidentificacin y su
relacin con la autodeterminacin, sosteniendo adems que la identificacin propia enunciada
en el artculo 8 era una cuestin ampliamente reconocida en el marco de las normas
internacionales de derechos humanos y a este respecto se record el prrafo 2 del artculo 1 del
Convenio N 169 de la OIT que seala que la conciencia de su identidad indgena o tribal
deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las
disposiciones de ese Convenio. 310 Sin embargo no se logr un acuerdo en relacin al tema
pues, si bien se reconoca el valor de la autoidentificacin, subsistan diversas interpretaciones
sobre el artculo y la inquietud de ciertas delegaciones gubernamentales en cuanto a las
consecuencias jurdicas de la autoidentificacin, entre otras, en relacin a la titularidad de los
derechos reconocidos por el derecho interno. 311 A esto se sumaba las observaciones
contenidas en el examen tcnico de la secretara general de la ONU, en orden a la
superposicin o duplicacin de varios artculos del proyecto de la Subcomisin, en particular
entre los artculos 4, 8, 21 y 33. 312 Finalmente dicho artculo fue suprimido del texto
finalmente aprobado por el Consejo de Derechos Humanos.
En la declaracin aprobada por la Asamblea General existen otros artculos en que la
idea de la autoidentificacin se encuentra presente. As, el artculo quinto consagra el principio
general de que los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias
instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez sus
derechos a participar plenamente, si lo desean, en la vida poltica, econmica, social y cultural
del Estado. Por su parte, el artculo 33 seala en su prrafo primero que:

Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar su propia identidad o pertenencia conforme a
sus costumbres y tradiciones. Ello no menoscaba el derecho de las personas indgenas a obtener la
ciudadana de los Estados en que viven.

El artculo 32 del proyecto aprobado por la Subcomisin (actual 33) deca que los
pueblos indgenas tienen el derecho colectivo de determinar su propia ciudadana conforme a

309
Doc. cit. nota 83. prr. 67.
310
Doc. cit. nota 84. prrs. 222-244.
311
Ello no obstante que una propuesta de Canad pretendi extender el mbito de la autoidentificacin a las
personas indgenas a fin de lograr mayor consenso. Doc. cit. nota 202. prrs. 62-71.
312
Doc. cit. nota 263. prrs. 31, 32 y 37.

87
sus costumbres y tradiciones, lo que fue objeto de reparos por varios representantes de los
Estados por considerar inaceptable el concepto de ciudadana separada para los pueblos
indgenas. 313 Tampoco se logr un consenso en cuanto a la inclusin de la expresin
colectivos, la que fue finalmente suprimida. 314 De este modo, y a fin de superar el carcter
reiterativo de algunos artculos segn la opinin de algunos gobiernos y el examen tcnico de
la secretara general, como tambin para lograr un mayor consenso que lo hiciera viable, el
proyecto del presidente relator del Grupo de Trabajo que fue el aprobado por el Consejo de
Derechos Humanos elimin el artculo 8 y modific el artculo 32 quitando las referencias a la
ciudadana y reemplazndola con elementos del primer artculo, en particular las alusiones a la
propia identidad. Esto fue conservado en la declaracin que aprob la Asamblea General.
Otro artculo importante en materia de autoidentificacin es el artculo 9:

Los pueblos y las personas indgenas tienen derecho a pertenecer a una comunidad o nacin
indgena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de la comunidad o nacin de que se
trate. Del ejercicio de ese derecho no puede resultar discriminacin de ningn tipo.

Las ideas centrales de este artculo generaron consenso en el GTPD, subsistiendo

diferencias en cuanto a si pertenecer a una comunidad o nacin constitua un derecho o
una opcin y en relacin al uso del trmino nacin en el artculo 9 y sus implicancias en el
derecho internacional. Sobre lo primero, se plante por algunos Estados si exista un derecho
a pertenecer tal como sealaba el artculo, ante lo cual algunos Estados no tenan claro su
existencia en el derecho internacional ni su contenido. 315 Varios representantes de los pueblos
indgenas observaron que el derecho a pertenecer era una norma en evolucin y que era
parte de un derecho ms amplio, como ya figuraba en otros artculos del texto de la
Subcomisin, a definir a sus miembros segn las costumbres y tradiciones de sus
pueblos/naciones. Otros destacaron la declaracin constructiva de un representante de
gobierno en el sentido de que negar la inclusin de un derecho a pertenecer en el proyecto
de declaracin por el simple hecho de que ese derecho no estuviera consagrado todava en el
derecho internacional iba en contra de la finalidad del actual proceso normativo. 316
Los Estados examinaron tambin la intencin del artculo 9 y la interpretacin general
era que se basaba en el derecho a la libertad de asociacin. El aspecto particular de la libertad
de asociacin que se abordaba en el artculo 9 era la libertad de las personas o los pueblos
indgenas de pertenecer a colectividades indgenas, de ah que la funcin de los Estados se
limitara a la no injerencia. 317

313
Doc. cit. nota 83. prr. 91. Vid. posiciones de los gobiernos y organizaciones indgena en doc. cit. nota 84.
prrs. 130 a 152.
314
Doc. cit. nota 92. prr. 21.
315
Comisin de Derechos Humanos. Informe del sptimo periodo de sesiones del GTPD. Doc. cit. nota 275. prr.
67. Sobre el trmino nacin algunos Estados manifestaron no tener muy claro el significado del trmino en este
contexto y preguntaron si se refera al Estado-nacin o a una nacin indgena o posiblemente a una minora
tnica, ni tampoco en que forma poda un pueblo pertenecer a una comunidad o nacin indgena y
preguntaron cul era la colectividad ms grande. dem. Con anterioridad otros haban manifestado que no
apoyara el trmino nacin si su significado iba ms all del concepto de primeras naciones. Doc. cit. nota
84. prr.133 y ss. No obstante, predomin la opinin de conservar el trmino, el cual aparece en la Declaracin.
316
Comisin de Derechos Humanos. Informe del 7 periodo de sesiones del GTPD. Doc. cit. nota 275. prr. 68.
317
Ibd. prr. 67.

88
2.1.2.2. Derecho a la prctica y conservacin de su cultura
El artculo segundo de la Declaracin de las Naciones Unidas consagra los principios
bsicos de libertad, igualdad y no discriminacin de los pueblos y personas indgenas:

Los pueblos y los individuos indgenas son libres e iguales a todos los dems pueblos y personas y
tienen derecho a no ser objeto de ninguna discriminacin en el ejercicio de sus derechos, en
particular la fundada en su origen o identidad indgenas.

Derivado de estos principios, ampliamente consagrados a nivel internacional, 318 es el de

igualdad y respeto de todas las culturas, ya enunciado por el Convencin de la UNESCO sobre
la proteccin y la promocin de la diversidad de las expresiones culturales de 2005 que
dispone que la proteccin y la promocin de la diversidad de las expresiones culturales
presuponen el reconocimiento de la igual dignidad de todas las culturas y el respeto de ellas,
comprendidas las culturas de las personas pertenecientes a minoras y las de los pueblos
autctonos. 319 Una consecuencia lgica de esta idea es reconocer el derecho de los pueblos
indgenas a conservar y reforzar sus propias instituciones, lo que la Declaracin hace en su
artculo quinto:

Los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones polticas,
jurdicas, econmicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez sus derechos a participar
plenamente, si lo desean, en la vida poltica, econmica, social y cultural del Estado.

A su vez, el artculo 11 en su prrafo primero dice:

Los pueblos indgenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres
culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas,
presentes y futuras de sus culturas, como lugares arqueolgicos e histricos, objetos, diseos,
ceremonias, tecnologas, artes visuales e interpretativas y literaturas.

El derecho que los grupos diferenciados tienen derecho a mantener sus caractersticas
particulares ya est presente en el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, que reconoce a las personas pertenecientes a minoras tnicas, religiosas o
lingsticas el derecho a tener su propia vida cultural, a practicar su religin y a emplear su
propio idioma en comn con los dems miembros de su grupo. En el artculo 30 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio se reafirman estos derechos haciendo una referencia

318
El principio de la no discriminacin entre individuos es fundamental en las normas de derechos humanos, y
aparece, entre otros instrumentos, en la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de Derechos
Humanos (arts. 2 y 7), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 2, prr. 1) y el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 2, prr. 2), as como en la Declaracin de las
Naciones Unidas sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial y la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (arts. 1 y 2, respectivamente).
La Declaracin sobre raza y los prejuicios raciales aprobada por la UNESCO (art. 6, prr. 1) y la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin racial (art. 2, prr. 1, letra a) hacen
extensivo este principio a los grupos.
319
Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO). Convencin
sobre la proteccin y la promocin de la diversidad de las expresiones culturales. Adoptada el 20 de octubre de
2005 por la Conferencia General de la UNESCO en su 33 reunin. Pars, 2005. Entr en vigor el 18 de marzo
del 2007.

89
especfica a los nios indgenas. 320 La Declaracin sobre los derechos de las personas
pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas tambin promueve los
derechos de esos grupos. 321 Sin embargo, la Declaracin de la ONU sobre los derechos de los
pueblos indgenas reconoce explcitamente tambin el carcter colectivo de este derecho, al
declarar que es un derecho de los pueblos indgenas y no slo de los individuos, como lo
han hecho los instrumentos mencionados. El Convenio N 169 de la OIT sigue esta postura, en
el artculo 8 prrafo segundo, que se asemeja al artculo 5 de la Declaracin, al disponer que
los pueblos indgenas debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones
propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos
por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos. 322
Como sostiene James Anaya, si bien la norma de la integridad cultural se predica
respecto de todos los sectores de la humanidad, ha desarrollado elementos reparativos
especficos en relacin con los pueblos indgenas debido a su condicin de vulnerabilidad
histrica y actual. 323 De este modo, en la medida que la comunidad internacional ha llegado a
reconocer a las culturas indgenas el mismo valor que el resto, la norma de la integridad
cultural ha evolucionado hasta llegar a reconocer que los pueblos indgenas tienen derecho a
medidas positivas que reparen los daos perpetrados a sus culturas y les protejan de las
amenazas que todava se ciernen sobre stas, no bastando que los Estados se abstengan de
asimilar coercitivamente a los pueblos indgenas para hacerlos abandonar sus prcticas
culturales. 324 As lo ha entendido el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
Racial. 325 El Convenio N 169, a su vez, seala en el artculo 2 prrafo primero que los
gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participacin de los pueblos
interesados, una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de esos
pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. Tambin esto es recogido por varios
artculos de la Declaracin, como veremos a continuacin, al recalcar que los Estados debern
adoptarn medidas eficaces para garantizar el ejercicio de los derechos enunciados.
Veamos ahora la situacin especfica de algunas manifestaciones culturales en el
proyecto.

320
Art. 30. En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas o personas de origen
indgena, no se negar a un nio que pertenezca a tales minoras o que sea indgena el derecho que le
corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y
practicar su propia religin, o a emplear su propio idioma. Convencin sobre los Derechos del Nio. Adoptada y
abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989.
Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artculo 49. Vase como el artculo distingue
entre minoras e indgenas.
321
Asamblea General de las Naciones Unidas. Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a
minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas. Aprobada por la Asamblea General en su resolucin
47/135 del 18 de diciembre de 1992.
322
En el proyecto de declaracin se intent agregar en el artculo 5 una salvaguardia similar a la del Convenio N
169 en cuanto a la necesaria compatibilidad con los derechos humanos que debe existir al ejercer estos derechos,
lo que no se efectu finalmente. Sin embargo, la Declaracin contempla en su artculo 46 la regla general de que
el ejercicio de los derechos establecidos en la declaracin estar sujeto a las limitaciones determinadas por la ley
con arreglo a las obligaciones internaciones en materia de derechos humanos.
323
Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 194.
324
Ibd. p. 195.
325
Vid. supra. pp. 34 y 35.

90
 a) Religin: El artculo 12 de la Declaracin seala en el prrafo primero

Los pueblos indgenas tienen derecho a manifestar, practicar, desarrollar y ensear sus tradiciones,
costumbres y ceremonias espirituales y religiosas; a mantener y proteger sus lugares religiosos y
culturales y a acceder a ellos privadamente; a utilizar y controlar sus objetos de culto, y a obtener
la repatriacin de sus restos humanos.

Este artculo guarda conformidad con lo dispuesto en el prrafo primero del artculo 18
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que establece que toda persona tiene
derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho incluye la
libertad de tener o de adoptar la religin o las creencias de su eleccin, as como la libertad de
manifestar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en
privado, mediante el culto, la celebracin de los ritos, las prcticas y la enseanza. Tambin
guarda conformidad con lo expresado en trminos similares en el artculo primero de la
Declaracin sobre la eliminacin de todas las formas de intolerancia y discriminacin
fundadas en la religin o las convicciones de 1981. 326 Sin embargo, ambos instrumentos
establecen algunos lmites al derecho de manifestar la religin y las creencias. As, el Pacto
agrega que: La libertad de manifestar la propia religin o las propias creencias estar sujeta
nicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la
seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos, o los derechos y libertades fundamentales de
los dems (art. 18 prr. 3).
En relacin a esto ltimo, algunos Estados promovieron la inclusin de una frase alusiva
al ejercicio de estos derechos con sujecin a las leyes nacionales lo que fue rechazado por
algunos gobiernos y todas las organizaciones indgenas presente por debilitar el objetivo
general del proceso cual era la formulacin de una declaracin universal. 327 El propsito
manifestado por los representantes de los gobiernos por incluir tal modificaciones era tutelar el
derecho de terceros, en especial respecto del derecho enunciado en el inciso segundo del
artculo doce, que originalmente sealaba que los Estados adoptaran medidas eficaces, junto
con los pueblos indgenas interesados, para asegurar que se mantengan, respeten y protejan los
lugares sagrados de los pueblos indgenas, en particular sus cementerios. Este ltimo inciso,
tras los debates en el GTPD, fue modificado adoptando finalmente la siguiente redaccin:

Los Estados procurarn facilitar el acceso y/o la repatriacin de objetos de culto y de restos
humanos que posean mediante mecanismos justos, transparentes y eficaces establecidos
conjuntamente con los pueblos indgenas interesados.

b) Lengua, literatura y filosofa: A decir de Obieta, dentro de las creaciones del grupo la
lengua sera la ms importante y la que bastara para caracterizar a un grupo como etnia.
Segn este autor, es la creacin suprema de una colectividad humana, mucho ms que todas

326
Art. 1, prr. 1: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. Este
derecho incluye la libertad de tener una religin o cualesquiera convicciones de su eleccin, as como la libertad
de manifestar su religin o sus convicciones individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado,
mediante el culto, la observancia, la prctica y la enseanza. Asamblea General de las Naciones Unidas.
Declaracin sobre la eliminacin de todas las formas de intolerancia y discriminacin fundadas en la religin o
las convicciones. Proclamada por la Asamblea el 25 de noviembre de 1981 mediante su resolucin 36/55.
327
Comisin de Derechos Humanos. Informe del 7 periodo de sesiones del GTPD. Cit. nota 275. prr. 49-54.

91
sus artes y sus tcnicas, se encuentra en el centro mismo de su cultura y constituye el alma y la
esencia de toda etnia. 328
La Declaracin reconoce en forma amplia los derechos de los pueblos indgenas al uso
de su lengua y sobre diversos aspectos de su acervo cultural como son la literatura, filosofa y
otras tradiciones. El artculo 13 declara:

Los pueblos indgenas tienen derecho a revitalizar, utilizar, fomentar y transmitir a las
generaciones futuras sus historias, idiomas, tradiciones orales, filosofas, sistemas de escritura y
literaturas, y a atribuir nombres a sus comunidades, lugares y personas, as como a mantenerlos.

El inciso segundo por su parte agrega:

Los Estados adoptarn medidas eficaces para asegurar la proteccin de ese derecho y tambin para
asegurar que los pueblos indgenas puedan entender y hacerse entender en las actuaciones
polticas, jurdicas y administrativas, proporcionando para ello, cuando sea necesario, servicios de
interpretacin u otros medios adecuados.

En relacin con este ltimo inciso, en la letra f del prrafo 3 del artculo 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos existe una norma similar pero slo respecto de
los procesos penales, conforma a la cual la persona acusada de un delito tiene derecho a ser
asistida gratuitamente por un intrprete si no comprende o no habla el idioma empleado en el
tribunal. El artculo 12 del Convenio N 169 de la OIT establece que los Estados deben
garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en
procedimientos legales, facilitndose, si fuere necesario, intrpretes y otros medios eficaces.

c) Educacin: En el prrafo primero del artculo 14 de la declaracin aprobada por la

Asamblea General se resguarda el derecho de los pueblos indgenas a establecer y controlar
sus propios sistemas e instituciones docentes. As declara:

Los pueblos indgenas tienen el derecho a establecer y controlar sus sistemas e instituciones
docentes que impartan educacin en sus propios idiomas, en consonancia con sus mtodos
culturales de enseanza y aprendizaje.

En los prrafos 3 y 4 del artculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales los Estados se comprometen a respetar la libertad de los padres de
escoger para sus hijos escuelas distintas de las creadas por las autoridades pblicas, siempre
que aqullas satisfagan las normas mnimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de
enseanza, y de hacer que sus hijos reciban la educacin religiosa o moral que est de acuerdo
con sus propias convicciones, garantizando a su vez la libertad de los particulares y entidades
para establecer y dirigir instituciones de enseanza siempre que se ajusten a esas normas
mnimas. Tambin se salvaguarda este derecho en el prrafo 2 del artculo 29 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio. Por su parte, el Convenio N 169 dela OIT en el
prrafo 3 del artculo 27 se dispone que los gobiernos debern reconocer el derecho de esos
pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educacin, siempre que tales

328
Obieta Chalbaud, Jos de. Ob. cit. nota 138. p. 39.

92
instituciones satisfagan las normas mnimas establecidas por la autoridad competente en
consulta con esos pueblos.
El prrafo segundo del artculo 14 de la Declaracin dice:

Los indgenas, en particular los nios, tienen derecho a todos los niveles y formas de educacin
del Estado sin discriminacin.

El derecho a la educacin aparece ya consagrado en el artculo 26 de la Declaracin

Universal de Derechos Humanos y en el prrafo primero del artculo 13 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. A su vez, el artculo 26 del
Convenio N 169 de la OIT obliga a los Estados a garantizar a los miembros de los pueblos
interesados la posibilidad de adquirir una educacin a todos los niveles, por lo menos en pie de
igualdad con el resto de la comunidad nacional.
El prrafo final del artculo agrega:

Los Estados adoptarn medidas eficaces, conjuntamente con los pueblos indgenas, para que las
personas indgenas, en particular los nios, incluidos los que viven fuera de sus comunidades,
tengan acceso, cuando sea posible, a la educacin en su propia cultura y en su propio idioma.

Sobre el tema, el prrafo 1 del artculo 28 del Convenio N 169 de la OIT establece que
siempre que sea viable, deber ensearse a los nios de los pueblos interesados a leer y a
escribir en su propia lengua indgena o en la lengua que ms comnmente se hable en el grupo
a que pertenezcan. En este sentido, el prrafo 3 del artculo 4 de la Declaracin sobre los
derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y
lingsticas sostiene que los Estados debern adoptar medidas apropiadas de modo que,
siempre que sea posible, las personas pertenecientes a minoras puedan tener oportunidades
adecuadas de aprender su idioma materno o de recibir instruccin en su idioma materno.
En relacin a la educacin y promocin de la tolerancia en los pases en que existen
pueblos indgenas, el artculo 15 expresa:

Los pueblos indgenas tienen derecho a que la dignidad y diversidad de sus culturas, tradiciones,
historias y aspiraciones, queden debidamente reflejadas en la educacin y la informacin pblica.

Los Estados adoptarn medidas eficaces, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas
interesados, para combatir los prejuicios y eliminar la discriminacin y promover la tolerancia, la
comprensin y las buenas relaciones entre los pueblos indgenas y todos los dems sectores de la
sociedad.

El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales establece en el

artculo 13 que los Estados partes convienen en que la educacin debe capacitar a todas las
personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensin, la
tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, tnicos o
religiosos.... Tambin el prrafo primero del artculo 29 de la Convencin sobre los Derechos
del Nio dispone que la educacin estar encaminada a preparar al nio para asumir una vida
responsable en una sociedad libre, con espritu de comprensin, paz, tolerancia, igualdad de
los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos tnicos, nacionales y religiosos y personas
de origen indgena. Por su parte, artculo 31 del Convenio N 169 de la OIT sigue el mismo
principio, obligando a adoptar medidas de carcter educativo en todos los sectores de la

93
comunidad nacional, y especialmente en los que estn en contacto ms directo con los pueblos
interesados, con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con respecto a esos
pueblos. A tal fin, debern hacerse esfuerzos por asegurar que los libros de historia y dems
material didctico ofrezcan una descripcin equitativa, exacta e instructiva de las sociedades y
culturas de los pueblos interesados. Sobre las minoras, en el prrafo 4 del artculo 4 de la
Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas,
religiosas y lingsticas se consagra un derecho equivalente, ya que se insta a los Estados a
adoptar [...] medidas en la esfera de la educacin, a fin de promover el conocimiento de la
historia, las tradiciones, el idioma y la cultura de las minoras que existen en su territorio.
d) Medios de informacin: Adems de la necesidad de que los medios informativos
reflejen la diversidad de los pases en que existen pueblos indgenas, el artculo 16 establece
los derechos de estos pueblos a sus propios medios informativos:

Los pueblos indgenas tienen derecho a establecer sus propios medios de informacin en sus
propios idiomas y a acceder a todos los dems medios de informacin no indgenas sin
discriminacin.
Los Estados adoptarn medidas eficaces para asegurar que los medios de informacin pblicos
reflejen debidamente la diversidad cultural indgena. Los Estados, sin perjuicio de la obligacin
de asegurar plenamente la libertad de expresin, debern alentar a los medios de comunicacin
privados a reflejar debidamente la diversidad cultural indgena.

En relacin a este ltimo deber de los Estados, el artculo 17 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio reconoce la importancia de los medios de comunicacin y pide a los
Estados que los alienten a difundir informacin y materiales de inters social y cultural para el
nio, de conformidad con el espritu del artculo 29, que expresa que la educacin debe estar
encaminada, entre otros, a su pleno desarrollo en base al respeto de los derechos humanos, su
identidad cultural, como a la comprensin y la amistad entre los distintos grupos sociales.

e) Medicina tradicional: El artculo 24 consagra los derechos de los pueblos indgenas

sobre su medicina tradicional.

Los pueblos indgenas tienen derecho a sus propias medicinas tradicionales y a mantener sus
prcticas de salud, incluida la conservacin de sus plantas, animales y minerales de inters vital.
Las personas indgenas tambin tienen derecho de acceso, sin discriminacin alguna, a todos los
servicios sociales y de salud.

El prrafo segundo agrega:

Las personas indgenas tienen igual derecho a disfrutar del nivel ms alto posible de salud fsica y
mental. Los Estados tomarn las medidas que sean necesarias para lograr progresivamente que
este derecho se haga plenamente efectivo.

El artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

reconoce el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y
mental, correspondindole a los Estados, entre otras medidas, la creacin de condiciones que
aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en casos de enfermedad. El artculo
25 del Convenio N 169 de la OIT trata de la prestacin de servicios de salud a los pueblos
indgenas, estableciendo en su prrafo primero que [l]os gobiernos debern velar por que se

94
pongan a disposicin de los pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a
dichos pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia
responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del mximo nivel posible de salud fsica
y mental.

f) Tierra y naturaleza como elementos de su cultura: Uno de los rasgos caractersticos de

las culturas indgenas es su fuerte lazo espiritual con la tierra y la naturaleza. Este hecho es
reconocido en el artculo 25 que afirma:

Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relacin espiritual con las
tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han posedo u
ocupado y utilizado y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las
generaciones venideras.

En este sentido el artculo 13 del Convenio N 169 de la OIT indica que al aplicar las
disposiciones de la parte II del Convenio, relativa a los territorios, los gobiernos debern
respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos
interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que
ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa
relacin.

2.1.2.3. Patrimonio cultural y propiedad intelectual

El artculo 31 de la Declaracin afirma:

Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio
cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y las
manifestaciones de sus ciencias, tecnologas y culturas, comprendidos los recursos humanos y
genticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y la flora,
las tradiciones orales, las literaturas, los diseos, los deportes y juegos tradicionales, y las artes
visuales e interpretativas. Tambin tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su
propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus
expresiones culturales tradicionales.

Conjuntamente con los pueblos indgenas, los Estados adoptarn medidas eficaces para reconocer
y proteger el ejercicio de estos derechos.

La proteccin del patrimonio cultural y propiedad intelectual respecto de las

manifestaciones culturales de los pueblos indgenas es de vital importancia para la
supervivencia de sus culturas. As lo ha considerado la entonces llamada Subcomisin para la
Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras que encomend a la anterior
presidenta del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas, Erica Irene Daes, la realizacin
de un estudio titulado finalmente Estudio sobre la proteccin de la propiedad cultural e
intelectual de los pueblos indgenas concluido en 1993.329 En dicho estudio se identifican una

329
Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras. Estudio sobre la proteccin de
la propiedad cultural e intelectual de los pueblos indgenas preparado por la Sra. Erica-Irene Daes, Relatora
Especial de la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras y Presidenta del
Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas. 45 periodo de sesiones (1993). Doc. ONU:

95
serie de prcticas histricas y actuales que han privado a los pueblos indgenas del goce
efectivo de los objetos tangibles e intangibles que conforman su patrimonio cultural,
asociando dichas prcticas con patrones histricos de explotacin y colonizacin europeos
como con la tendencia contempornea hacia la industrializacin y la mercantilizacin a nivel
mundial. 330
Al preparar dicho informe, la Relatora Especial lleg a la conclusin de que la distincin
entre propiedad cultural e intelectual, desde el punto de vista de los pueblos indgenas, es
artificial y no tiene gran utilidad. Sostiene que las sociedades industrializadas tienden a
distinguir entre arte y ciencia, o entre inspiracin creativa y anlisis lgico. En cambio, los
pueblos indgenas consideran que todos los productos de la mente y el corazn humanos estn
interrelacionados porque proceden de la misma fuente: el vnculo entre el pueblo y su tierra, y
su afinidad con otras criaturas vivas con las que comparte la tierra y con el mundo de los
espritus. Como la propia tierra es en ltima instancia la fuente de conocimientos y
creatividad, el arte y la ciencia de un determinado pueblo son manifestaciones de las mismas
relaciones fundamentales y pueden considerarse manifestaciones de todo el pueblo. 331 Por tal
motivo, en opinin de la Relatora, sera ms fcil y ms adecuado hablar del patrimonio
colectivo de cada pueblo indgena, que hacer distinciones entre propiedad cultural y
propiedad intelectual, 332 entendiendo por tal patrimonio todo lo que forma parte de la
identidad caracterstica de un pueblo, que puede compartir, si lo desea, con otros pueblos. Esta
expresin abarca todo lo que en la legislacin internacional se considera como creacin del
pensamiento y de la destreza del ser humano, como, por ejemplo, canciones, relatos,
conocimientos cientficos y obras de arte. Incluye tambin el patrimonio histrico y natural,
como los restos humanos, las caractersticas naturales del paisaje y las especies vegetales y
animales autctonas con las que un pueblo ha estado tradicionalmente vinculado. 333
Este estudio revisa los instrumentos jurdicos y mecanismos internacionales existentes
que regulan la transferencia y control sobre la propiedad intelectual y cultural as como
algunos casos de legislacin y polticas pblicas de pases implementadas para corregir
violaciones a los derechos de los pueblos indgenas sobre su patrimonio colectivo. Adems
propone la adopcin de otras medidas similares como tambin el fomento de la cooperacin
internacional en esta materia. 334
Adems de este estudio, Erica-Irene Daes elabor un conjunto de principios y directrices
para la proteccin del patrimonio de los pueblos indgenas, 335 los que fueron luego discutidos

E/CN.4/Sub.2/1993/28. Este estudio se realiz en cumplimiento de la decisin 1992/256 del Consejo Econmico
y Social de 20 de julio de 1992.
330
Ibd. prrs. 18-20.
331
Ibd. prr. 21. En este sentido el informe seala: Por ejemplo, una cancin no es un "artculo" ni un
"producto", ni una forma de "propiedad", sino una manifestacin de la antigua y constante relacin entre el
pueblo y su tierra. Adems, al ser expresin de la relacin constante entre ese pueblo y su territorio, resulta
inconcebible que una cancin, o cualquier otro elemento de la identidad colectiva del pueblo pueda enajenarse de
forma permanente o total. Ibd. prr. 22.
332
Ibd. prr. 23.
333
Ibd. prr. 24. Varias de las ideas contenidas en el estudio influiran en el proyecto de declaracin sobre los
derechos de los pueblos indgenas cuya primera redaccin correspondi a la misma relatora.
334
Vid. ibd. problemas contemporneos relacionados con el patrimonio indgena, prrs. 33-117; instrumentos
jurdicos y mecanismos internacionales, prrs. 118-158.
335
En su resolucin 1993/44, de 26 de agosto de 1993, la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y
Proteccin a las Minoras hizo suyas las conclusiones y las recomendaciones contenidas en el mencionado

96
y revisados por un seminario convocado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos. 336 Dentro de dichos principios se afirma que para que
sea eficaz, la proteccin del patrimonio de los pueblos indgenas debe inspirarse
generosamente en el principio de la libre determinacin, que comprende el derecho y el deber
de los pueblos indgenas a desarrollar su propia cultura y su propio sistema de conocimientos,
as como sus formas de organizacin social. Los principios y directrices se basan en las
demandas de los propios pueblos indgenas como tambin en diversos instrumentos
internacionales, incluyendo los documentos adoptados en la Conferencia sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo de Naciones Unidas de 1992. 337 As, la Declaracin de Ro sobre
Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable reconoce el papel fundamental que juegan los
pueblos indgenas en el desarrollo sostenible debido a sus conocimientos y prcticas
tradicionales. 338 A su vez la resolucin de la Conferencia denominada Programa 21 insta a
los Estados a adoptar o reafirmar polticas o instrumentos jurdicos apropiados que protejan la
propiedad intelectual y cultural indgena. 339 El Convenio sobre la Diversidad Biolgica,
resultante tambin de la mencionada Conferencia, establece en el prrafo j del artculo 8 que
cada Parte Contratante con arreglo a su legislacin nacional, respetar, preservar y
mantendr los conocimientos, las innovaciones y las prcticas de las comunidades indgenas y
locales que entraen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservacin y la
utilizacin sostenible de la diversidad biolgica y promover su aplicacin ms amplia, con la
aprobacin y la participacin de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prcticas,
y fomentar que los beneficios derivados de la utilizacin de esos conocimientos,
innovaciones y prcticas se compartan equitativamente. 340
Tambin el Convenio N 169 de la OIT contiene disposiciones generales a partir de las
cuales es posible el resguardo del patrimonio colectivo de los pueblos indgenas a falta de una
norma especfica. El artculo 4 del Convenio estipula que debern adoptarse las medidas
especiales que se precisen para salvaguardar a las personas, las instituciones, los bienes, el
trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados de conformidad con sus
deseos expresados libremente. Adems, deber respetarse la integridad de los valores,

estudio de la Relatora Especial (vid. nota 329) y le pidi que lo ampliara con miras a elaborar proyectos de
principios y directrices pertinentes para la proteccin del patrimonio de los pueblos indgenas y que le presentara
en su 46 perodo de sesiones un informe preliminar que contuviera principios y directrices. La Comisin de
Derechos Humanos, en su decisin 1994/105, de 4 de marzo de 1994, apoy la peticin de ampliar el estudio. En
virtud de ello Erica-Irene Daes present un informe preliminar en cuyo anexo figuran dichos principios y
directrices, doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1994/31. Tras los comentarios de gobiernos, organismos internacionales,
pueblos indgenas y organizaciones no gubernamentales, present su informe definitivo a la Subcomisin, doc.
ONU: E/CN.4/Sub.2/1995/26, anexo. Entre sus recomendaciones se expresa la necesidad de la adopcin por la
Asamblea General de la ONU de una declaracin de principios y directrices sobre el patrimonio de los pueblos
indgenas.
336
Subcomisin de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos. Informe del seminario sobre el proyecto
de principios y directrices para la proteccin del patrimonio de los pueblos indgenas . Doc. ONU:
E/CN.4/Sub.2/2000/26. El seminario se llev a cabo en Ginebra entre los das 28 de febrero y 1 de marzo de
2000.
337
Vid. supra. p. 21.
338
dem.
339
Vid. supra. p. 22 y nota 69.
340
El Convenio sobre Diversidad Biolgica qued abierto a su firma en la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo el 5 de junio de 1992 y entr en vigor el 29 de diciembre de 1993.
Actualmente, alrededor de 177 pases han ratificado el Convenio.

97
prcticas e instituciones de esos pueblos que debern tener el derecho de conservar sus
costumbres e instituciones propias y el derecho de controlar, en la medida de lo posible, su
propio desarrollo econmico, social y cultural (arts. 5, 7 y 8). Como se seala en el estudio
sobre la propiedad cultural e intelectual de los pueblos indgenas, aunque estas disposiciones
no se refieren explcitamente al tema, parecen suficientemente amplias para que en virtud de
ellas se tomen medidas a fin de proteger todo el patrimonio de los pueblos interesados y para
que se exija que se respeten las leyes e instituciones propias de esos pueblos en lo relativo al
patrimonio. 341 El artculo 31 de la Declaracin es innovador en este sentido, al explicitar
claramente los derechos indgenas relativos su patrimonio colectivo.
Por ltimo cabe agregar que esta materia tambin ha sido objeto de estudio por la
Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), bajo cuyo alero se han realizado
diversas actividades, como una mesa redonda en 1998 sobre propiedad intelectual y pueblos
indgenas con participacin de representantes de dichos pueblos. 342 En octubre de 2000, la
Asamblea General de la OMPI cre el Comit Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual
y Recursos Genticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore,343 para habilitar un foro
internacional de debate y dilogo acerca de la relacin de la propiedad intelectual con los
conocimientos tradicionales, los recursos genticos, y las expresiones culturales tradicionales
dentro del que se ha tratado el tema de la patrimonio cultural y propiedad intelectual de los
pueblos indgenas, lo que da cuenta del creciente inters internacional por abordarlo. 344

2.1.2.4. Derecho Indgena

Una de las expresiones culturales de todo pueblo es el conjunto de normas que se da a s
mismo para regular la convivencia social. Los sistemas jurdicos de los pueblos indgenas son
objeto de reconocimiento por la Declaracin en diversos artculos. El artculo quinto seala
que los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones
polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales. 345 El artculo 34 afirma:

341
Doc. cit, nota 329. prr. 149.
342
Pueden verse los documentos presentados en dicha reunin en la pgina oficial de la OMPI, ms
especficamente en http://www.wipo.int/documents/es/meetings/1998/indip/index.htm, pgina consultada el 15
de abril de 2007.
343
Vid. documento elaborado por la Secretara de la OMPI en que se propone a la Asamblea General de la
organizacin la creacin del Comit y se fijan sus objetivos, lo que fue finalmente aprobado. Doc. WO/GA/26/6.
344
Dentro de los objetivos del Comit est el estudio de asuntos tales como el acceso a los recursos genticos y la
distribucin de beneficios en ese mbito, la proteccin de los conocimientos tradicionales, las innovaciones y la
creatividad asociados o no a esos recursos y la proteccin de las expresiones del folclore, incluidas las artesanas.
En la proteccin de los conocimientos tradicionales le corresponde a este Comit el examen de determinadas
cuestiones conceptuales, como la creacin, la innovacin y la titularidad colectivas y los enfoques culturales de
los derechos de propiedad, como tambin la posible elaboracin de nuevas normas para proteger los
conocimientos tradicionales no amparados por los instrumentos vigentes de propiedad intelectual, la elaboracin
de un marco internacional para la proteccin de los conocimientos tradicionales as como de un sistema de
derechos comunitarios o colectivos para proteger esos conocimientos. Ibd. prr. 23. Recientemente el
Comit Intergubernamental ha preparado dos series de proyectos de disposiciones, una para la proteccin de las
expresiones culturales tradicionales o folclricas y otra para la proteccin de los conocimientos tradicionales
contra la utilizacin y la apropiacin indebidas. Ver en
http://www.wipo.int/tk/es/consultations/draft_provisions/draft_provisions.html, consultada el 15 de abril de 2007.
345
Vid. supra. p. 89.

98
 Los pueblos indgenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras
institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prcticas y,
cuando existan, costumbres o sistemas jurdicos, de conformidad con las normas internacionales
de derechos humanos.

El artculo 40 tambin sostiene que los pueblos indgenas tienen derecho a

procedimientos equitativos y justos para el arreglo de controversias con los Estados u otras
partes, y a una pronta decisin sobre esas controversias, as como a reparacin efectiva de toda
lesin de sus derechos individuales y colectivos, agregando adems que en esas decisiones se
tendrn debidamente en consideracin las costumbres, las tradiciones, las normas y los
sistemas jurdicos de los pueblos indgenas interesados y las normas internacionales de
derechos humanos.
El Convenio N 169 de la OIT contiene normas sobre la materia. En el artculo 8 se
consagra la obligacin de los Estados de que al aplicar la legislacin nacional a los pueblos
interesados debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho
consuetudinario. El artculo 9 dispone que [e]n la medida en que ello sea compatible con el
sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos,
debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente
para la represin de los delitos cometidos por sus miembros y que [l]as autoridades y los
tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales debern tener en cuenta las
costumbres de dichos pueblos en la materia. Por su parte el artculo 10 obliga a los Estados a
que, cuando se impongan penas a los indgenas, sean tomados en cuenta sus aspectos sociales
y culturales.
Veamos algunos problemas doctrinarios que plantea el reconocimiento de los sistemas
jurdicos indgenas.
a) La nocin de Derecho indgena: Los artculos de la Declaracin hablan de sistemas
jurdicos, lo que plantea el problema de la naturaleza de las normas con que regulan su
convivencia los pueblos indgenas, si podemos hablar de Derecho indgena o simplemente
usos y costumbres.
Una concepcin monista del Derecho identifica a ste con el Estado, de manera que
nicamente se considera Derecho al sistema jurdico estatal, siendo por tanto imposible que
existan diversos sistemas jurdicos en un mismo territorio. 346 Esta monopolizacin de la
produccin jurdica y del uso de la fuerza debe situarse en el contexto del surgimiento del
Estado moderno en el siglo XVI en oposicin al poder de los seores feudales, de la Iglesia y
del Sacro Imperio. Este dogma de la unidad del Derecho se acentuar con la formacin de los
Estados-nacin liberales y la posterior expansin capitalista y la implantacin del modelo
fordista-keynesiano. En el plano jurdico, la concepcin monista del derecho encuentra su base
en el positivismo jurdico, conforme al cual el Derecho es concebido como el sistema de
normas escritas emanadas por el Estado, en detrimento de la costumbre. 347
En este sentido Raquel Yrigoyen afirma:

346
Cabedo Mallol, Vicente. De la intolerancia al reconocimiento del derecho indgena. En: Revista Poltica y
Cultura de la Universidad Autnoma Metropolitana. N 21. Mxico, 2004. p. 73. Disponible en Internet en
http://polcul.xoc.uam.mx/index.htm, consulta realizada el 16 de abril de 2007.
347
Ibd. pp. 73-74.

99
 En sntesis, desde el marco del monismo jurdico slo es Derecho (sin adjetivos) el producido
por el Estado y slo cabe un Derecho o sistema jurdico vlido dentro de un Estado. Adems, tal
Derecho debe ser escrito, de aplicacin general y especializado (diferente de la moral y la
religin). Toda otra norma o sistema normativo no producido por el Estado, es visto como mera
costumbre, como una prctica aislada, que a veces puede estar mezclada con reglas morales y
religiosas. Los sistemas normativos no estatales, al no estar formalizados como el estatal, son
vistos como sistemas atrasados, pre-modernos, que deben superarse para posibilitar la civilizacin
de las poblaciones igualmente atrasadas y su integracin al Estado y al Derecho nacional. Las
costumbres son admisibles como fuente del Derecho a falta de ley que regule la misma materia
y nunca en contra de ella. Si una costumbre se opone o est en contradiccin de lo que prescribe o
prohbe una ley estatal, debe ser reprimida. Si se trata de un sistema al que se pueda llamar
derecho consuetudinario slo es admitido de modo limitado, pues deber someterse a la ley
estatal y mantenerse polticamente subordinado. 348

Conforme a esta visin, el Derecho indgena es minusvalorado y tratado con el trmino

costumbre o usos y costumbre, acorde con las polticas asimilacionistas y de integracin
de la sociedad hegemnica. Sin embargo, debe considerarse que esta visin parte de conceptos
propios de la Teora General del Derecho, que fueron la herramienta del positivismo y
evidentemente obra de la cultura occidental. 349
La cuestin que plantea esta concepcin monista es la posibilidad de su superacin a
travs de un concepto de derecho que realmente sea universal, lo que no lograra, pese a sus
pretensiones, la Teora General del Derecho. En este sentido, Oscar Correas propone un
concepto sociolgico del Derecho, segn el cul ste sera un discurso prescriptivo
autorizado que organiza y por ello legitima la violencia, y que es reconocido como tal. 350 Se
distingue en esta definicin los siguientes elementos:

1. El derecho es discurso prescriptivo

2. La amenaza de la violencia
3. La autorizacin del discurso. Los funcionarios.
4. El reconocimiento del discurso.

Correas a su vez se plantea con esta definicin la siguiente pregunta en relacin a los
pueblos indgenas: usan normas que amenazan con la violencia (entindase tanto fsica como
simblica) y que son cumplidas y hechas cumplir por funcionarios autorizados? Su respuesta
es que s, que se cumplen en estas sociedades los elementos de la definicin propuesta. 351
A esta conclusin llega tambin Yrigoyen, a partir de su propia definicin, que expresa
que [e]n trminos genricos se llama sistema jurdico o derecho a los sistemas de normas,
instituciones, autoridades y procedimientos que permiten regular la vida social y resolver

348
Yrigoyen Fajardo, Raquel. Pautas de coordinacin entre el Derecho indgena y el Derecho estatal.
Fundacin Myrna Mack. Guatemala, 1999. Disponible algunos captulos en http://alertanet.org/b-pautas.htm,
consultada el 16 de abril de 2007.
349
Cabedo Mallol, Vicente. Ob. cit. nota 346. p. 75.
350
Correas, Oscar. La teora general del derecho frente al derecho indgena. Crtica Jurdica, Revista
Latinoamericana de Poltica, Filosofa y Derecho. N 14. Lima, 1994. pp. 15-31. Citado por Cabedo Mallol,
Vicente. Ibd. p. 78.
351
dem.

100
conflictos. Tambin incluye normas que establecen cmo se crean o cambian las normas, los
procedimientos, las instituciones y autoridades. 352
De este modo, encontramos un Derecho indgena conformado por el sistema de normas,
instituciones, autoridades y procedimientos que los pueblos indgenas se dan a s mismos para
regular su convivencia y resolver conflictos. Se trata de un Derecho eminentemente
consuetudinario que, sin embargo, dista de ser slo un conjunto de costumbres y usos. En este
sentido, el reconocimiento que hace el artculo 34 de la Declaracin es de sus sistemas
jurdicos en cuanto tales, y no de sus usos y costumbres los que, conforme hemos explicado,
ocupan un lugar secundario en la concepcin tradicional del Derecho. As, la Declaracin no
se hace parte de la objecin corriente en orden a la carencia de sistematizacin del conjunto de
normas jurdicas indgenas, 353 al declarar que estamos antes sistemas que operan con sus
propias lgicas internas distintas del Derecho occidental. Tampoco se hace parte de una
posicin etnocntrica que pretende exigir que las normas jurdicas estn especializadas y
separadas de otras esferas de la vida social. 354 Se logra de este modo no la creacin de nuevos
sistemas jurdicos, como los propios pueblos indgenas apuntaron en el GTPD, sino el
reconocimiento de las instituciones jurdicas indgenas y el derecho a promoverlos,
desarrollarlos y mantenerlos. 355

b) Pluralismo jurdico: Al entender que los pueblos indgenas son poseedores de su

propio Derecho conforme al cual regulan su convivencia social, el pluralismo jurdico aparece
como la consecuencia obvia de la diversidad cultural dentro del Estado. As es posible
entender este pluralismo en un doble sentido: en primer lugar como superacin al monismo
jurdico y en segundo lugar como reconocimiento a la coexistencia a varios sistemas
jurdicos. 356
El pluralismo jurdico supone la existencia (ya sea por situaciones como el colonialismo,
alto numero de inmigrantes o pases independientes con minoras tnicas) de varios sistemas
normativos que regulan la convivencia de grupos sociales, estn o no reconocidos dentro del
Estado o espacio geopoltico en el que existan, y por lo general cuando no existe este
reconocimiento legal por el poder poltico dominante, el o los sistemas no reconocidos son
subvalorados y potencial o realmente perseguidos y reprimidos. Ello obliga a tales sistemas a
clandestinizarse y adaptarse para poder sobrevivir. Cuando la relacin entre sistemas es tensa
y hasta violenta, la percepcin de los ciudadanos es que el Estado y su sistema legal son
ilegtimos porque no los representan e incluso los reprimen. 357
Conforme a Hoekema 358 es posible distinguir varias formas de pluralismo jurdico. As
es posible hablar de pluralismo jurdico social, que es la coexistencia de dos o ms sistemas de

352
Yrigoyen Fajardo, Raquel. Ob. cit, nota 348.
353
Vase una objecin en este sentido en: Lescieur Talavera, Jorge Mario. El Derecho del Dilogo y de la Paz.
Antesala del Derecho Indgena en Chiapas. Gran Comisin de la LIX Legislatura del Congreso del Estado de
Chiapas. Chiapas, Mxico, 1998. p. 289 y ss.
354
Cabedo Mallol. V. Ob. cit. nota 346. pp. 76-77.
355
Vid. noveno periodo de sesiones. Doc. cit. nota 275. prr. 91
356
Yrigoyen Fajardo, Raquel. Ob. cit, nota 348.
357
dem.
358
Hoekema, Andr. Hacia un pluralismo jurdico de tipo igualitario. En : Milka Castro y Maria Teresa
Sierra (compiladoras). Pluralismo Jurdico y Derechos Indgenas en Amrica Latina. Edicin especial de la
Revista Amrica Indgena del Instituto Indigenista Interamericano. Vol. LVIII n1-2. Mxico, 1998. p. 264-295.

101
derecho en sentido social, lo que sin embargo no ha sido reconocido por el ordenamiento
jurdico oficial. En segundo lugar se distingue el pluralismo jurdico formal que existe cuando
esta coexistencia de sistemas jurdicos es reconocida por el Derecho oficial, que puede darse
en trminos de un reconocimiento con la reserva de determinar unilateralmente su legitimidad
y el mbito de los dems sistemas de Derechos, siendo ms bien producto del deseo social de
respetar algunos rasgos culturalmente distintos, o bien como un real reconocimiento sin
reservarse la facultad de determinar la legitimidad y el mbito de los dems sistemas.
El problema de la compatibilidad en el funcionamiento de los sistemas jurdicos estatal e
indgena es de preocupacin actual tanto a nivel doctrinario como gubernamental, como qued
de manifiesto en la el Grupo de Trabajo sobre el proyecto de Declaracin al momento de
discutir la redaccin del artculo 34. 359
c) Los derechos fundamentales como lmite del Derecho indgena: El artculo 34 de la
Declaracin, as como otros instrumentos internacionales como el Convenio N 169, establece
como lmite infranqueable el respeto de los derechos fundamentales. El problema que se
plantea es como se fijan en los hechos esos lmites, encontrando sobre esto distintas
posiciones: maximalistas, minimalistas e intermedias. Para los minimalistas la validez del
sistema de derecho consuetudinario indgena estara limitada a asuntos menores, de inters
interno de la comunidad que podran ser resueltos segn principios y a travs de
procedimientos que seran semejantes a una justicia de paz lega. En un sentido opuesto se
podra sostener que se debe maximizar la autonoma del derecho indgena, sobre todo cuando
afecta a relaciones internas entre los miembros de la comunidad interesada, de cuya regulacin
depende en gran parte la subsistencia de la identidad cultural y la cohesin del grupo.360
Este problema tambin se ha planteado a nivel interno en los pases que reconocen al
Derecho indgena en algn grado con relacin al respeto de los derechos constitucionales. Una
posicin maximalista parece haberse manifestado en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional de Colombia, ante la cual la autonoma del derecho indgena solamente se
inclinara ante la primaca de un ncleo duro de derechos humanos intangibles, los que en
opinin de dicha Corte solamente incluiran a tres: el derecho a la vida, la prohibicin de la
esclavitud y la prohibicin de la tortura. 361 Sin embargo, este criterio no es necesariamente
compartido en otros pases, los que en aras de la cohesin de la sociedad pueden considerar
indispensable dar una amplitud menor a la autonoma del sistema de derecho indgena. En
efecto, si se reconoce que el derecho a la vida, la prohibicin de la esclavitud y la prohibicin
de la tortura pertenecen sin duda a esta categora, pueden admitirse discrepancias en torno a
otros derechos, considerados fundamentales en algunas sociedades pero no en otras. 362
Sin duda hay un tema de fondo que atraviesa esta discusin, no slo en relacin al
Derecho indgena sino a la generalidad de las manifestaciones culturales de estos pueblos, cul
es el del necesario respeto de los derechos fundamentales recogido en los instrumentos
internacionales. La existencia de normas que aspiran a que la humanidad en su conjunto las
considere esenciales supone un rechazo al relativismo cultural absoluto o extremo que niega

359
Vase informe del noveno periodo de sesiones. Doc. cit. nota 275. prrs. 89-90.
360
Bronstein, Arturo. Hacia el reconocimiento de la identidad y de los derechos de los pueblos indgenas en
Amrica Latina: Sntesis de una evolucin y temas para reflexin. Organizacin Internacional del Trabajo
Equipo Tcnico Multidisciplinario. Disponible en Internet en http://www.oit.or.cr/mdtsanjo/indig/bronste.htm,
consulta realizada el 18 de abril de 2007.
361
dem.
362
dem.

102
toda comunicacin entre las culturas y que relega a cada una de ellas a mbitos excluyentes.
Este tema, sin embargo, lo veremos con ms detalle en el siguiente captulo de este trabajo. 363

2.1.2.5. Proteccin contra el genocidio, el genocidio cultural y el etnocidio

La Declaracin contiene artculos que reconocen el derecho a la proteccin contra el

genocidio, el genocidio cultural y el etnocidio. El artculo 7 parte por reconocer algunos
derechos individuales que ya figura en otros instrumentos internacionales como la Declaracin
Universal y el Pacto Internacionales de Derechos Civiles y Polticos: 364

Las personas indgenas tienen derecho a la vida, la integridad fsica y mental, la libertad y la
seguridad de la persona.

a) Proteccin contra el genocidio y otros derechos colectivos: Por su parte el prrafo

segundo del artculo 7 reconoce varios derechos colectivos:

Los pueblos indgenas tienen el derecho colectivo a vivir en libertad, paz y seguridad como
pueblos distintos y no sern sometidos a ningn acto de genocidio ni a ningn otro acto de
violencia, incluido el traslado forzoso de nios del grupo a otro grupo.

Conforme a la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, 365

el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho
internacional que los Estados se comprometen a prevenir y a sancionar (art. I). El mismo
convenio agrega que en el artculo II que:

En la presente Convencin, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a

continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional,
tnico, racial o religioso, como tal:

a) Matanza de miembros del grupo;

b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destruccin fsica, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.

Como puede apreciarse, el artculo de la Declaracin va ms all que la convencin al

proscribir el genocidio y ningn otro acto de violencia. El traslado forzoso de nios ya esta
comprendido dentro del concepto de genocidio de acuerdo a la convencin. Esta frase

363
Vid. infra. p. 148.
364
El artculo 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos establece que "[t]odo individuo tiene derecho
a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona". El derecho a la vida tambin est consagrado en el Pacto
de Derechos Civiles y Polticos (art. 6.1) y en tratados regionales sobre la materia como la Convencin
Interamericana de Derechos Humanos (art. 4.1)
365
Vid. supra. p. 19.

103
reemplaz a la que originalmente contemplaba el proyecto de la Subcomisin que prohiba la
separacin de los nios indgenas de sus familias y comunidades, con cualquier pretexto. 366
El derecho colectivo a vivir en libertad, paz y seguridad como pueblos distintos que
menciona el artculo 7, gener inquietud en algunos gobiernos que sostuvieron que tal derecho
colectivo no existan en el Derecho Internacional, 367 sin embargo el texto aprobado por la
Asamblea General de la ONU conserv tal alusin.
b) Genocidio cultural y etnocidio: El proyecto aprobado por la Subcomisin declaraba
que los pueblos indgenas tienen el derecho colectivo e individual a no ser objeto de etnocidio
y genocidio cultural. En relacin a dichos trminos, una primera definicin que podemos citar
es la contenida en la llamada Declaracin de San Jos sobre Etnocidio y Etnodesarrollo en
Amrica Latina que fue el resultado de una reunin de expertos celebrada en Costa Rica en
1981 bajo los auspicios de la UNESCO. 368 All se afirma que el etnocidio significa que a un
grupo tnico, colectiva o individualmente, se le niega su derecho de disfrutar, desarrollar y
transmitir su propia cultura y su propia lengua. Esto implica una forma extrema de violacin
masiva de los derechos humanos, particularmente del derecho de los grupos tnicos al respeto
de su identidad cultural, tal como lo establecen numerosas declaraciones, pactos y convenios
de las Naciones Unidas y sus organismos especializados, as como diversos organismos
regionales intergubernamentales y numerosas organizaciones no gubernamentales. Los
participantes, indgenas y expertos, por tanto declararon que el etnocidio, es decir el
genocidio cultural, es un delito de derecho internacional al igual que el genocidio condenado
por la Convencin de las Naciones Unidas para la prevencin y sancin del delito de
genocidio desde 1948.
Por su parte, la Presidente Relatora del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas
explic que el genocidio cultural se refera a la destruccin de los aspectos materiales de la
cultura en tanto que el etnocidio se refera a la eliminacin de toda una etnia y
poblacin. 369
Dichos trminos fueron rechazados por la mayora de los representantes
gubernamentales en el GTPD por no gozar de aceptacin general en el Derecho Internacional
actual. 370 Sin embargo, entendemos que pese a su supresin en el artculo 8, las ideas centrales
de dichos conceptos subsisten en la Declaracin en el sentido de denunciar una serie de
prcticas histricas y contemporneas destinadas a destruir la cultura de un pueblo, en este
caso, de los pueblos indgenas. Esta idea se evidencia en la redaccin final del artculo 8:

366
En el Grupo de Trabajo sobre el proyecto de declaracin varios representantes de los Estados objetaron la
expresin cualquier pretexto declarando que haba circunstancias en que el inters del nio exiga que se le
separase de sus familias y comunidades, ya se tratase de un nio indgena o no indgena, por lo que no se
justificaba un trato especial para estos pueblos. Doc. cit. nota 83. prr. 61.
367
Ibd. prr. 63. Tambin en sptimo periodo de sesiones, doc. cit. nota 275. prrs. 55-65.
368
La Declaracin de San Jos sobre Etnocidio y Etnodesarrollo en Amrica Latina (tambin conocida como
Declaracin de Costa Rica sobre Etnocidio y Etnodesarrollo en Amrica Latina) fue aprobada al trmino de una
reunin organizada entre el 7 y el 11 de diciembre de 1981 por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales
(Flacso), con el auspicio de la UNESCO, en la que participaron alrededor de cincuenta lderes indgenas,
acadmicos y funcionarios gubernamentales e internacionales. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1982/2, add. 1, anexo
IV.
369
Doc. cit, nota 160. prr. 48.
370
Vid. sptimo periodo de sesiones, doc. cit. nota 275. prrs. 72-76. Tambin, doc. cit. nota 202. prrs. 51-61.

104
 1. Los pueblos y los individuos indgenas tienen derecho a no ser sometidos a una asimilacin
forzada ni a la destruccin de su cultura.
2. Los Estados establecern mecanismos eficaces para la prevencin y el resarcimiento de:
a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su integridad como pueblos
distintos o de sus valores culturales o su identidad tnica;
b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia desposeerlos de sus tierras, territorios o
recursos;
c) Toda forma de traslado forzado de poblacin que tenga por objeto o consecuencia la violacin o
el menoscabo de cualquiera de sus derechos;
d) Toda forma de asimilacin e integracin forzada;
e) Toda forma de propaganda que tenga como fin promover o incitar a la discriminacin racial o
tnica dirigida contra ellos.

Este artculo es significativo porque rechaza explcitamente toda poltica de asimilacin,

pone el acento en la proteccin que debe el Estado a los derecho bsico a su identidad cultural,
sus tierras y en general a todo acto de discriminacin. Adems de reforzar el derecho a la
reparacin por parte del Estado ante tales atropellos.

2.1.2.6. Derecho de reparacin

La Declaracin tambin sostiene que deben adoptarse medidas tendientes a reparar a los
pueblos indgenas por los bienes pertenecientes a su patrimonio cultural de que han sido
privados, principalmente a travs de la restitucin de dichos bienes.
El artculo 11 inciso segundo en este sentido sostiene:

2. Los Estados proporcionarn reparacin por medio de mecanismos eficaces, que podrn incluir
la restitucin, establecidos conjuntamente con los pueblos indgenas, respecto de los bienes
culturales, intelectuales, religiosos y espirituales de que hayan sido privados sin su consentimiento
libre, previo e informado o en violacin de sus leyes, tradiciones y costumbres.

El prrafo segundo del artculo 12 lo establece respecto de objetos de culto y restos

humanos:
2. Los Estados procurarn facilitar el acceso y/o la repatriacin de objetos de culto y de restos
humanos que posean mediante mecanismos justos, transparentes y eficaces establecidos
conjuntamente con los pueblos indgenas interesados.

Tambin el artculo 28 se sigue por el principio enunciado en el artculo 11 inciso

segundo con respecto a las tierras, los territorios y recursos que tradicionalmente hayan
posedo u ocupado, pero este punto lo trataremos con ms detencin a continuacin

2.2. Derecho a las tierras, territorio y recursos naturales

La autodeterminacin de un pueblo se ejerce en un territorio determinado, que le da

sustento a dicho pueblo tanto material y espiritual. Esta ltima faceta tiene una fuerte
raigambre entre los pueblos indgenas, pues la tierra y los recursos naturales son
fundamentales en su cosmovisin. Martnez Cobo en su estudio seala que [e]s esencial que
se conozca y entienda la relacin especial, profundamente espiritual, que mantienen las
poblaciones indgenas con sus tierras como algo bsico en su existencia como tales y en todas

105
sus creencias, costumbres, tradiciones y cultura. 371 Luego sostiene que para los pueblos
indgenas la tierra no es meramente un objeto de posesin y produccin. La relacin integral
de la vida espiritual de los pueblos indgenas con la Madre Tierra, con sus tierras, tiene
muchas implicaciones profundas. Adems, la tierra no es mercadera que pueda apropiarse,
sino elemento material del que debe gozarse libremente. 372 En la Declaracin de San Jos
sobre etnocidio y etnodesarrollo se afirma que para los pueblos indgenas la tierra no es slo
un objeto de posesin y de produccin. Constituyen la base de su existencia en aspectos fsico
y espiritual en tanto que entidad autnoma. El espacio territorial es el fundamento y la razn
de su relacin con el universo y el sustento de su cosmovisin. 373
Esta idea es recogida en el artculo 25 de la Declaracin al reconocer el derecho de los
pueblos indgenas a mantener y fortalecer su propia relacin espiritual con las tierras,
territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han posedo u ocupado
y utilizado de otra forma. 374
A su vez en el estudio titulado Las poblaciones indgenas y su relacin con la tierra, 375
preparado por Erica Irene Daes en calidad de Relatora, conforme a los dispuesto por la
Comisin de Derechos Humanos, 376 se parte aludiendo a la relacin de los pueblos indgenas
con sus tierras, territorios y recursos, reconociendo en ella varios elementos que son propios
de estos pueblos: i) existe una profunda relacin entre los pueblos indgenas y sus tierras,
territorios y recursos; ii) esta relacin entraa diversas dimensiones y responsabilidades
sociales, culturales, espirituales, econmicas y polticas; iii) la dimensin colectiva de esta
relacin es importante; y iv) el aspecto intergeneracional de dicha relacin tambin es
fundamental para la identidad, la supervivencia y la viabilidad cultural de los pueblos
indgenas. 377

2.2.1. Derecho a las tierras, al territorio y recursos naturales

El artculo 26 de la Declaracin reconoce expresamente este derecho en los siguientes

trminos:

Los pueblos indgenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han
posedo, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.

Martnez Cobo en su estudio ya haba expresado que [l]os pueblos indgenas tienen
derecho natural e inalienable a conservar los territorios que poseen y a reivindicar las tierras
de las cuales han sido despojados. Esto es, tienen el derecho al patrimonio natural y cultural

371
Doc. cit. nota 176. prr.113.
372
Ibd. prr. 114.
373
Doc. cit. nota 368.
374
Vid. supra. p. 95.
375
Subcomisin de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos. Las poblaciones indgenas y su relacin
con la tierra. Documento de trabajo final preparado por la Relatora Especial, Sra. Erica-Irene A. Daes. Doc.
ONU: E/CN.4/Sub.2/2001/21 (2001).
376
En su decisin 1997/114, de 11 de abril de 1997, la Comisin de Derechos Humanos, tom nota de la
resolucin 1996/38, de 29 de agosto de 1996, de la Subcomisin y aprob el nombramiento de la Sra. Erica-Irene
A. Daes como Relatora Especial para que preparase un documento de trabajo sobre los pueblos indgenas y su
relacin con la tierra a fin de sugerir medidas prcticas para abordar los problemas que se plantean a ese respecto.
377
Doc. cit, nota 375. prr. 20.

106
que el territorio contiene y a determinar libremente el uso y aprovechamiento de ste. 378 El
Convenio N 169 tambin hace un reconocimiento de este derecho en su artculo 14 prrafo
primero:

Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las
tierras que tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos apropiados, debern tomarse medidas
para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn
exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus
actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deber prestarse particular atencin a
la situacin de los pueblos nmadas y de los agricultores itinerantes.

Veamos los alcances de este reconocimiento en relacin a los conceptos en l

considerados.

2.2.1.1. Conceptos de tierras y territorios

El artculo 26 usa los trminos tierras y territorios los que debemos abordar para
determinar el alcance del reconocimiento.
Como tuvimos oportunidad de ver a propsito del concepto de pueblo, la relacin con un
territorio es fundamental para caracterizar un grupo humano como pueblo. 379 Obieta sostiene
que el concepto de pueblo aade al grupo tnico la posesin de un territorio, lo que permite
diferenciarlo de una minora tnica. 380
En su nota explicativa acerca del proyecto de declaracin, la entonces Presidenta del
Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas, Erica Irene Daes, parte por aclarar que en este
contexto territorio no debe confundirse con el concepto de integridad territorial utilizado
en el Derecho Internacional. Sostiene que en este caso no supone una separacin poltica del
territorio del Estado, pues es evidente que todo pueblo indgena, incluso en ejercicio de su
derecho a la autonoma y al autogobierno, sigue an comnmente vinculado con el territorio
poltico o soberano del Estado, como por ejemplo, en el caso de Groenlandia. 381 Finalmente
seala que la palabra "territorio" se utiliza aqu en el mismo sentido que en el Convenio N
107 de la OIT, de 1957, relativo a la proteccin e integracin de las poblaciones indgenas y
de otras poblaciones tribales y semitribales en los pases independientes. Por consiguiente, el
concepto de "territorio" [...] incluye en cierta medida la relacin global de los pueblos
indgenas con la tierra y todos sus recursos y caractersticas. Es fundamental que esta relacin
se entienda, no simplemente como una cuestin de "propiedad de la tierra", en el sentido
habitual de propiedad privada de los ciudadanos, sino como un tipo de relacin especial y
global que tiene un carcter histrico, espiritual, cultural y colectivo. 382
Como puede apreciarse, el concepto de territorio tiene un sentido ms amplio que el de
tierras. Segn Daz-Polanco no se trata solamente de propiedad o posesin, sino implica
formas de control poltico, sobre la vida de la gente, lo que es acorde con los patrones
indgenas de usar los recursos naturales que incluyen los derechos de manejar y conservar el

378
Doc. cit. nota 176. prr. 198.
379
Vid. supra. p. 41.
380
Obieta Chalbaud, Jos de. Ob. cit. nota 138. p. 47.
381
Doc. cit. nota 160. prr. 35
382
Ibd. prr. 36.

107
ambiente. Estos son derechos colectivos de pueblos, no derechos de ciudadanos como tales.
Por ello la autonoma, que se ejercer sobre l, se traduce en un rgimen poltico-jurdico,
acordado y no meramente concedido, que implica la creacin de una verdadera colectividad
poltica en el seno de la sociedad nacional. 383
En definitiva, el territorio se refiere a un rea geogrfica o un espacio de la naturaleza
que se encuentra bajo la influencia cultural y el control poltico de un pueblo. En cambio,
tierra es la porcin que es apropiable por un individuo o una persona jurdica, bajo el rgimen
jurdico de la propiedad privada. 384 Esta nocin de territorio es concordante con la empleada
por el Convenio N 169 de la OIT que expresa en el artculo 13 prrafo segundo que territorio
es lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o
utilizan de alguna otra manera. En este sentido los indgenas reclaman la recuperacin de sus
territorios en cuanto espacios naturales sobre los que cuales ejercer sus derechos colectivos y
polticos como pueblos y que se expresa en la autonoma, y no simplemente tierras en el
concepto occidental del trmino. El primero de estos conceptos se ajusta de mejor manera a
los derechos que reivindican y que pretenden ser resguardados en la Declaracin.
Por lo dems, este derecho reconocido a los pueblos indgenas no es ajeno al Derecho
Internacional, ya que es recogido en el artculo primero comn de los Pactos Internacionales
de Derechos Humanos que dispone en su prrafo segundo que para el logro de sus fines,
todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales ... y que
en ningn caso podr privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia. 385
El punto suscit controversia en el GTPD, ya que tradicionalmente el territorio ha sido
considerado un elemento constitutivo del Estado, por lo que varios gobiernos estimaron que el
reconocer este derecho a los pueblos podra poner en riesgo su integridad territorial. 386 Esto
se enmarca dentro de la disputa entre las nociones tradicionales y estatalistas de pueblo y
autodeterminacin y las nuevas perspectivas apoyadas por los pueblos indgenas. 387

2.2.1.2. Ttulo indgena y propiedad tradicional

El artculo 26 antes mencionado reconoce en su prrafo primero el derecho de los

pueblos indgenas a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han posedo,

383
Diaz Polanco, Hctor. Ob. cit. nota 225. p. 151.
384
Rojas Erbetta, Mara Jos. Ob. cit. nota 144. p. 38.
385
Es la llamada soberana permanente sobre los recursos naturales. Vid. supra 63
386
Vid. doc. cit. nota 83. prrs. 83-86.
387
Puede concluirse que si bien las demandas indgenas se ha planteado fundamentalmente en trminos de
territorialidad en razn de su carcter de pueblos, las normas generales que reconocen el derecho de propiedad
han servido para respaldar sus demandas, en el entendido que dichas normas adquieren formas especiales
tratndose de dichos pueblos por la naturaleza frecuentemente colectiva de tal derecho (es la situacin del fallo de
la Corte Interamericana Awas Tigni contra Nicaragua). Aunque como hemos sealado anteriormente, los
conceptos de tierras y territorios son distintos, el primero asociado en los derechos nacionales occidentales
principalmente a la propiedad privada y el segundo, de carcter abstracto, al concepto de pueblo, ambos han
servido al reconocimiento de los derechos indgenas en los contextos en que se ha desenvuelto, ya sea nacional e
internacional. Es por eso que se entiende la visin pragmtica de los artculos de la Declaracin y tambin de los
artculos del Convenio N 169 al aludir conjuntamente ambas concepciones, tambin consecuencia de la
transicin entre concepciones integracionistas que simplemente reconocan tierras de origen tradicional y las
nuevas elaboraciones sobre los derechos de los pueblos indgenas a la autodeterminacin.

108
ocupado o de otra forma utilizado o adquirido. En los siguientes prrafos del mismo artculo
se declara:

2. Los pueblos indgenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras,
territorios y recursos que poseen en razn de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de
ocupacin o utilizacin, as como aquellos que hayan adquirido de otra forma.

3. Los Estados asegurarn el reconocimiento y proteccin jurdicos de esas tierras, territorios y

recursos. Dicho reconocimiento respetar debidamente las costumbres, las tradiciones y los
sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas de que se trate.

Como hemos expresado en varias oportunidades, el reconocimiento de los derechos

indgenas al territorio como base para la supervivencia de sus culturas exige considerar su
particular relacin con sus tierras tales como su preferencia por la administracin comunal de
las mismas y la existencia de fuertes vnculos espirituales y emocionales. 388
a) Ttulo indgena: Como se aprecia en el artculo 26 de la Declaracin, el derecho de los
pueblos indgenas a sus tierras, territorios y recursos naturales se funda en la posesin u
ocupacin tradicional.
Los pueblos indgenas son histricamente antecesores en el dominio a los que llegaron
como consecuencia de la conquista, colonizacin u ocupacin extranjera, constituyendo aqul
el fundamento de su llamado ttulo histrico. En razn de ello, que constituye su base jurdica,
exigen la restitucin de las tierras que tradicionalmente han posedo, ocupado y utilizado. 389
Este ttulo presenta una serie de caractersticas como su carcter comunal y colectivo. Los
pueblos indgenas conforme a esto son titulares de un derecho colectivo de propiedad basado
en una posesin inmemorial sobre las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han
ocupado. 390 La exigencia de ttulo escrito no es propio de sus sistemas jurdicos, sino una
imposicin de la sociedad dominante de corte europeo, requisito que condujo al despojo de sus
tierras. 391 Martnez Cobo sostiene dentro de las propuestas y recomendaciones de su estudio
que [l]a posesin milenaria o inmemorial y la ocupacin econmica deberan bastar para
acreditar el titulo de los indgenas a la tierra ocupada en esas condiciones, y para reconocerlo y
registrarlo oficialmente, admitindose as la existencia de una situacin de posesin y
ocupacin de hecho que constituye la base de un derecho establecido. 392
Este ttulo indgena basado en la posesin u ocupacin tradicional ha sido reconocido
tanto por lo propios conquistadores o los Estados ya sea a travs de tratados concertados con
los propios indgenas y luego por varias legislaciones nacionales y resoluciones judiciales. 393

388
Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 202.
389
Aguilar Cavallo, Gonzalo. El ttulo indgena y su aplicabilidad en el Derecho chileno. En: Revista Ius et
Praxis. Universidad de Talca. Ao 11, N 1. Talca, 2005. pp. 271-272.
390
Ibd. p. 275.
391
Ibd. p. 273.
392
Doc. cit. nota 176. prr. 516.
393
Erica Irene Daes afirma: En muchos pases, en particular los del Commonwealth britnico, el uso y la
ocupacin exclusivos de tierras desde tiempo inmemorial da lugar a un ttulo aborigen, oponible a todas las
personas salvo al soberano, es decir, al gobierno del Estado. Cuando se reconoce ese ttulo, los pueblos indgenas
tienen por lo menos algn derecho legal que se puede afirmar en el ordenamiento jurdico interno. Sin embargo,
el ttulo aborigen est a menudo sometido al supuesto ilegtimo de que el Estado est facultado para extinguirlo,
en contraste con la proteccin jurdica y los derechos que en la mayora de los pases protegen las tierras y los
bienes de los ciudadanos no indgenas, otras personas y las empresas. Doc. cit. nota 375. prr. 38.

109
 Sobre el tema, el Relator Martnez Cobo en su estudio destac la importancia vital que
para ciertos pueblos y naciones indgenas de diversos pases y regiones del mundo tenan los
tratados que estas naciones y pueblos haban celebrado con los Estados-naciones hoy
existentes o con los pases que en la poca ejercan poderes de administradores coloniales. 394
En muchos de ellos se haca un reconocimiento expreso de los derechos territoriales de los
pueblos indgenas, aunque posteriormente dichos acuerdos han sido en la mayora de los casos
desconocidos o violados por los Estados respectivos. Esto fue destacado en el posterior
Estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y las
poblaciones indgenas, elaborado por Miguel Alfonso Martnez en calidad Relator Especial,
por encargo de la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin de las
Minoras, y concluido en 1999. 395 En dicho estudio se afirma que [a]l establecer unas
relaciones jurdicas formales con los pueblos de ultramar, las partes europeas se daban cuenta
cabal de que estaban negociando y entablando relaciones contractuales con naciones
soberanas, con todas las implicaciones legales que tena ese trmino durante el perodo que se
considera, 396 sin embargo, en el curso de la historia y como antes se ha sealado, los
nuevos arribantes trataron de despojar a los pueblos indgenas de sus atributos soberanos, en
particular de la jurisdiccin sobre sus tierras, del reconocimiento de sus diversas formas de
organizacin social y de sus estatutos como sujetos de derecho internacional. 397
No obstante, pese a que la conformacin de los Estados-nacin relev a segundo plano
estos acuerdos que fueron generalmente desconocidos o abrogados unilateralmente por stos,
el derecho a las tierras, territorios y recursos naturales fundado en la posesin u ocupacin
tradicional esta siendo objeto de reconocimiento internacional en la actualidad. En el
Convenio N 107 ya se expresaba el artculo 11 que [s]e deber reconocer el derecho de
propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestin
sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas. El Convenio 169 tambin afirma que
deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las
tierras que tradicionalmente ocupan (art. 14).
En el plano de la justicia internacional, el ttulo indgena est siendo acogido al momento
de resolver controversias entre Estados y los pueblos indgenas. El fallo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Awas Tingni vs. Nicaragua reconoce
expresamente el ttulo indgena al afirmar:

El derecho consuetudinario de los pueblos indgenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para
los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesin de la tierra debera bastar
para que las comunidades indgenas que carezcan de un ttulo real sobre la propiedad de la tierra
398
obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro.

394
Doc. cit. nota 176. prr. 388.
395
Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin de las Minoras. Estudio sobre los tratados,
convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y las poblaciones indgenas. Informe final presentado
por el Sr. Miguel Alfonso Martnez, Relator Especial. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1999/20. Miguel Alfonso
Martnez es miembro del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas.
396
Ibd. prr. 110.
397
Ibd. prr. 112.
398
Doc. cit. nota 117.

110
 De este modo se observa como paulatinamente se ha asentado la posicin de validar la
posesin u ocupacin como ttulo que justifica las reclamaciones indgenas sobre sus tierras y
que por ende obliga al Estado a reconocerlo, como lo hace la Declaracin. Este
reconocimiento debe traducirse en las reformas legales que permitan plenamente su
aplicabilidad, si bien entendemos que este reconocimiento estatal es meramente declarativo al
ser el fundamento real de este derecho la mencionada posesin, ocupacin o uso tradicional. 399
b) Sistema indgena de tenencia de la tierra: El reconocimiento del derecho de los
pueblos indgenas a sus tierras, territorios y recursos naturales, comprende los sistemas de
relacin de estos pueblos con esos elementos. Los sistemas de tenencia de la tierra por los
indgenas tienen caractersticas que distan de los vigentes en las sociedades occidentales, por
su preferencia por formas comunitarias de organizacin y la estrecha vinculacin con su
cultura. Estos fue destacado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su fallo en
el caso Awas Tingni vs. Nicaragua:
Dadas las caractersticas del presente caso, es menester hacer algunas precisiones respecto del
concepto de propiedad en las comunidades indgenas. Entre los indgenas existe una tradicin
comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la
pertenencia de sta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indgenas
por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la
estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida
como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia
econmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin
de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente,
400
inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.

La Corte Interamericana adems estableci que el derecho de uso y goce libre de las
tierras comunales posedas colectivamente comprende el derecho a la delimitacin,
demarcacin y titulacin de las propiedades indgenas con la participacin de los miembros de
la comunidad y de acuerdo con su derecho consuetudinario. 401 Sobre el particular, recordemos
que Obieta afirmaba que el derecho de autodelimitacin era contenido esencial en el derecho
de autodeterminacin de los pueblos. 402

2.2.1.3. Algunos aspectos relativos al alcance de los derechos territoriales de los pueblos
indgenas
Como hemos sealado, los derechos indgenas se extienden sobre el territorio, o como
sealaba originalmente el artculo 26, comprendido el medio ambiente total de las tierras, el
aire, las aguas, los mares costeros, los hielos marinos, la flora y la fauna y los dems recursos
que tradicionalmente han posedo u ocupado o utilizado de otra forma. 403 Tambin se
extiende a los recursos del suelo y subsuelo. Sobre el particular, Martnez Cobo en su informe
recomienda que [d]ebera reconocerse el principio de la propiedad y el control sin
restricciones de la tierra, incluidos todos los recursos naturales, por los pueblos y que los

399
Aguilar Cavallo, Gonzalo. Ob. cit. nota 389. pp. 274-275.
400
Doc. cit. nota 117. prr. 149.
401
Ibd. prrs. 153 y 164.
402
Obieta Chalbaud. Jos de. Ob. cit. nota 138. p. 72 y ss.
403
As lo describa la redaccin original del artculo 26 del proyecto aprobado por la Subcomisin.

111
recursos del suelo indgena pertenecen totalmente a las comunidades indgenas. 404 Adems
agrega:

Donde esto sea posible dentro del sistema jurdico imperante, los recursos del subsuelo indgena
tambin deben corresponder totalmente a las comunidades indgenas. Donde esto no sea posible
por reservarse el Estado los yacimientos de1 subsuelo, deber ste, en relacin con los recursos
existentes en tierras indgenas, dar plena participacin a las comunidades indgenas que
corresponda: a) en la concesin de licencias de exploracin y de explotacin; b) en los beneficios
que de esas operaciones resulten; c) en los procedimientos para determinar los daos ocasionados
y las compensaciones debidas a los indgenas por la explotacin de los recursos de1 subsuelo de la
tierra indgena en el examen de todas las consecuencias de esas exploraciones y explotaciones. 405

Adems recomienda no permitir ninguna actividad minera en las tierras indgenas sin
que antes se haya negociado con el pueblo indgena que haya de resultar afectado por las
operaciones de minera un acuerdo por el que se le garantice una proporcin justa de los
ingresos que puedan obtenerse, proponiendo a su vez la suspensin de actividades mineras, de
prospeccin y el otorgamiento de licencias hasta que se informe y negocie con esos pueblos. 406
El tema es relevante pues como han sealado varios representantes de los pueblos
indgenas en los Grupos de Trabajo es frecuente la prdida de tierras, falta de acceso a las
mismas, desplazamientos, deterioro ambiental debido a actividades de extraccin, y amplias
actividades de explotacin maderera y de minera en sus tierras, sin ninguna compensacin ni
participacin en los beneficios. 407 Ante ello, el prrafo segundo del artculo 32 de la
Declaracin establece que [l]os Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con
los pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a
fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que
afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo,
la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo. 408

2.2.2. Proceso de reconocimientos de tierras, territorios y recursos

El artculo 27 de la Declaracin establece ciertas directrices en relacin al proceso de

reconocimiento y adjudicacin de tierras por parte de los Estados:

Los Estados establecern y aplicarn, conjuntamente con los pueblos indgenas pertinentes, un
proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente, en el que se reconozcan
debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos
indgenas, para reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos indgenas en relacin con sus
tierras, territorios y recursos, comprendidos aquellos que tradicionalmente han posedo u ocupado
o utilizado. Los pueblos indgenas tendrn derecho a participar en este proceso.

404
Doc. cit, nota 176. prrs. 540 y 542.
405
Ibd. prr. 543.
406
Ibd. prrs. 544-546.
407
Doc. cit. nota 256. prrs. 115-121. Doc. cit. nota 194. prrs. 88-92.
408
Vid. infra. p. 114. El texto del proyecto aprobado por la Subcomisin era ms enrgico al proclamar el derecho
de los pueblos indgenas a exigir a los Estados que obtengan su consentimiento, expresado con libertad y pleno
conocimiento, antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras, territorios y otros recursos...

112
 En este artculo se reitera la necesidad de considerar el Derecho consuetudinario y los
sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgena al momento proceder al
reconocimiento de sus derechos territoriales. Tambin destaca la participacin en los
procedimientos de los pueblos indgenas.
Sobre el reconocimiento de tierras indgenas, Martnez Cobo ya haba sostenido que:

Todos los Estados deberan reconocer inmediatamente a las poblaciones indgenas respectivas la
propiedad de las tierras indgenas. Debera darse por supuesto que la tierra ocupada por las
poblaciones indgenas y que esta bajo su control es tierra indgena. En caso de duda o
controversia, la carga de la prueba de la propiedad de la tierra no debera corresponder a las
poblaciones indgenas, que descienden de los primeros habitantes de esos territorios, sino a las
poblaciones no indgenas que pretenden haber adquirido derechos a una parte de la tierra. 409

Adems el relator recomienda que la adopcin de las medidas necesarias para proteger
jurdicamente y en la prctica los legtimos derechos de propiedad de los pueblos indgenas
mediante la investigacin, acreditacin y registro de los ttulos sobre la tierra y los recursos
hdricos adquiridos con arreglo a procedimientos jurdicos consuetudinarios. Agrega que la
propiedad indgena y control de la tierra indgena deben protegerse jurdicamente y
considerarse inviolables. 410
Entendemos que la base de este procedimiento lo constituye la necesaria consagracin
del derecho de todas las naciones o pueblos indgenas, como mnimo, a que se les devuelva y
se someta a su control una extensin suficiente y adecuada de tierra, que les permita llevar una
existencia econmicamente viable, de conformidad con sus propias costumbres y tradiciones,
y desarrollarse plenamente a su propio ritmo. 411

2.2.3. Reparacin y restitucin de tierras

El artculo 28 reafirma el derecho de los pueblos indgenas a la reparacin por las

tierras de las que han sido despojados:

1. Los pueblos indgenas tienen derecho a la reparacin, por medios que pueden incluir la
restitucin o, cuando ello no sea posible, una indemnizacin justa y equitativa por las tierras, los
territorios y los recursos que tradicionalmente hayan posedo u ocupado o utilizado y que hayan
sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o daados sin su consentimiento libre, previo e
informado.
2. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnizacin
consistir en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensin y condicin jurdica o en una
indemnizacin monetaria u otra reparacin adecuada.

Esta norma es de suma importancia para los pueblos indgenas, quienes sostenidamente
han sealado la necesidad de la restitucin de las tierras y recursos de los que han sido
despojados. No obstante, algunos representantes estatales manifestaron reservas al
reconocimiento de este derecho en los debates del Grupo de Trabajo sobre el proyecto de
declaracin. Varios se manifestaron preocupados por el equilibrio entre los derechos indgenas

409
Doc. cit. nota 176. prr. 519.
410
Ibd. prrs. 523 y 524.
411
Ibd. prr. 514.

113
a las tierras y los recursos naturales y los intereses nacionales y de terceros. Tambin
expresaron preocupacin por la aplicacin retroactiva de los derechos a la tierra y los alcances
del trmino restitucin. 412 Estos reparos motivaron algunas modificaciones del artculo que
figuraba en el proyecto aprobado por la Subcomisin, que afirmaban que los pueblos
indgenas tienen derecho a la restitucin de las tierras, territorios y los recursos y cuando
esto no sea posible tendrn derecho a una indemnizacin justa y equitativa. Ahora el artculo
28 seala que los pueblos indgenas tienen derecho a la reparacin, por medios que pueden
incluir la restitucin o, cuando ello no sea posible, una indemnizacin justa y equitativa.

2.2.4. Conservacin y proteccin del medio ambiente

El artculo 29 declara:

1. Los pueblos indgenas tienen derecho a la conservacin y proteccin del medio ambiente y de la
capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados debern establecer y
ejecutar programas de asistencia a los pueblos indgenas para asegurar esa conservacin y
proteccin, sin discriminacin.
2. Los Estados adoptarn medidas eficaces para asegurar que no se almacenen ni eliminen
materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indgenas sin su consentimiento
libre, previo e informado.
3. Los Estados tambin adoptarn medidas eficaces para asegurar, segn sea necesario, que se
apliquen debidamente programas de control, mantenimiento y restablecimiento de la salud de los
pueblos indgenas afectados por esos materiales, programas que sern elaborados y ejecutados por
esos pueblos.

El artculo 7 del Convenio N 169 en su prrafo 4 establece en trminos ms generales

que los gobiernos debern tomar medidas, en cooperacin con los pueblos interesados, para
proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan. Por su parte el captulo
26 del Programa 21 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el
desarrollo, se recomendaba que las tierras de las poblaciones indgenas y sus comunidades
deben estar protegidas contra actividades que presenten riesgos para el medio ambiente. 413

2.2.5. Prioridades de desarrollo y utilizacin de tierras y territorios

El artculo 32 proclama el derecho de los pueblos indgenas a determinar y elaborar las

prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilizacin de sus tierras, territorios y otros
recursos:
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para
el desarrollo o la utilizacin de sus tierras o territorios y otros recursos.

2. Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas
interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su
consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o
territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la
explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo.

412
Informe del sptimo periodo de sesiones. Doc. cit. nota 275. prrs. 42-44.
413
Vid. supra. pp. 21 y 22.

114
 3. Los Estados proveern mecanismos eficaces para la reparacin justa y equitativa por cualquiera
de esas actividades, y se adoptarn medidas adecuadas para mitigar las consecuencias nocivas de
orden ambiental, econmico, social, cultural o espiritual.

En este mismo sentido, el prrafo 2 del artculo 15 del Convenio N 169 de la OIT
dispone que los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos que permitan
consultar a los pueblos indgenas antes de emprender o autorizar la explotacin de los recursos
existentes en sus tierras.
El artculo de la Declaracin tambin recoge el principio de participacin de los pueblos
indgenas en las decisiones que le afecten, principio presente en diversas disposiciones, al
proclamar el deber de los Estados de efectuar consultas a fin del obtener un consentimiento
libre e informado en el caso de proyectos que afecten a sus tierras y territorios. Adems reitera
el deber de reparacin justa y equitativa en caso de afectar los derechos de los pueblos
indgenas y de medidas de mitigacin de las consecuencias nocivas de esos proyectos.

2.2.5. Prohibicin del desplazamiento forzado de los pueblos indgenas de sus tierras y
territorios

El artculo 10 prohbe el desplazamiento forzado de los pueblos indgenas de sus tierras

y territorios:

Los pueblos indgenas no sern desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se
proceder a ningn traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos
indgenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnizacin justa y equitativa y,
siempre que sea posible, la opcin del regreso.

El Convenio N 169 de la OIT contiene una disposicin similar en el artculo 16 al

establecer que los pueblos interesados no debern ser trasladados de las tierras que ocupan. Al
igual que el artculo 10 de la Declaracin, el Convenio N 169 dispone que el traslado slo
debern efectuarse con el consentimiento de los pueblos indgenas, dado libremente y con
pleno conocimiento de causa, cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de esos
pueblos se consideren necesarios. Sin embargo, el Convenio tambin prev la situacin de que
no pueda obtenerse su consentimiento, en cuyo caso el mismo artculo seala que el traslado
y la reubicacin slo deber tener lugar al trmino de procedimientos adecuados establecidos
por la legislacin nacional, incluidas encuestas pblicas, cuando haya lugar, en que los
pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.
El Convenio N 169, al igual que la Declaracin, estipula el derecho de los pueblos
indgenas a la indemnizacin en caso de reasentamiento, aunque es ms especfico al momento
de fijar sus alcances. En el prrafo cuarto del artculo 16 se establece que dichos pueblos
debern recibir [...] tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurdico sean por lo menos iguales a
los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y
garantizar su desarrollo futuro, pero en el caso que los pueblos interesados prefieran recibir
una indemnizacin en dinero o en especie deber concedrseles dicha indemnizacin, con las
garantas apropiadas. Trminos similares ocupa el artculo 28 de la Declaracin, que ya
hemos tenido oportunidad de revisar, al fijar una indemnizacin consistente en tierras,
territorios y recursos de igual calidad, extensin y condicin jurdica o en una indemnizacin
monetaria u otra reparacin adecuada. Entendemos que la indemnizacin justa y equitativa

115
establecida en el artculo 10 comprendera bsicamente una solucin anloga a la del artculo
28.

2.2.6. Prohibicin de actividades militares en territorio indgena

El artculo 30 de la Declaracin afirma:

1. No se desarrollarn actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indgenas, a

menos que lo justifique una razn de inters pblico pertinente o que se haya acordado libremente
con los pueblos indgenas interesados, o que stos lo hayan solicitado.
2. Los Estados celebrarn consultas eficaces con los pueblos indgenas interesados, por los
procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de
utilizar sus tierras o territorios para actividades militares.

El artculo pretende resguardar los derechos fundamentales de los pueblos e individuos

indgenas ante la frecuente ocupacin de los territorios indgenas por fuerzas militares, ya sea
con ocasin de situaciones como guerras civiles, alteraciones del orden pblico, conflictos
fronterizos o de acciones contra la insurgencia, bajo la cual suelen cometerse graves abusos
como los que denunciaron varios pueblos indgenas en el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones
Indgenas. 414
En el prembulo de la Declaracin ya se destacaba la contribucin de la
desmilitarizacin de las tierras y territorios de los pueblos indgenas a la paz, el progreso y el
desarrollo econmicos y sociales, la comprensin y las relaciones de amistad entre las
naciones y los pueblos del mundo.
El texto aprobado por la Asamblea General debilit el artculo original del proyecto
aprobado por la Subcomisin en que se estableca como nica posibilidad para la realizacin
de actividades militares en sus tierras y territorios el que los pueblos indgenas hayan
convenido libremente en ello. En el artculo 30 actual se prev tambin para el caso en que lo
justifique una razn de inters pblico pertinente, sin aludir a un acuerdo con los pueblos
indgenas. La debilidad radica en que una de las razones recurrentemente esgrimidas para
realizar actividades militares en zonas indgena, con sus frecuentes consecuencias de
violaciones a los derechos humanos, es precisamente el inters pblico.

2.3. Derecho al Autogobierno

El autogobierno constituye la principal dimensin poltica de la autodeterminacin

continuada, vale decir, aquel aspecto de la autodeterminacin que rige la forma y el
funcionamiento de las instituciones polticas de forma permanente, traducindose en un orden
poltico bajo el cual los individuos y los grupos sean capaces de tomar decisiones
significativas y en forma permanente en asuntos que afectan todas las esferas de su vida.415 De
acuerdo a James Anaya, si bien las concepciones sobre los elementos normativos del
autogobierno varan entre las diversas versiones terico-polticas en las que se basan, existe un

414
Doc. cit. nota 256. prrs. 99-101 (sobre las consecuencias de la guerra); doc. cit. nota 261. prrs. 90-100.
(sobre protecccin contra el genocidio y las consecuencias de la guerra); doc. cit. nota 194. prrs. 61-67. etc.
415
Vid. supra. pp. 69-72.

116
ncleo de aceptacin general que consiste bsicamente en los sistemas polticos deben
funcionar de acuerdo con los deseos de los y las gobernadas. 416
Por su parte, Jos de Obieta afirma que todo pueblo, como grupo humano organizado,
tiene necesariamente que tener la capacidad de dirigirse a s mismo y de tomar decisiones
encaminadas a su fin y bien propio. Dicha capacidad es una cualidad inherente al mismo ser
del pueblo y consustancial con l, por lo que nunca puede ser desposedo de ella de raz, an
en el caso de estar sometido a otro pueblo o Estado que no le permite ejercerla. Esta capacidad
que posee todo pueblo es lo que l llama derecho de autodisposicin, que constituye el
elemento formal de la autodeterminacin. 417
Conforme a lo expresado, el derecho al autogobierno consiste en el derecho de los
pueblos indgenas a determinar su propia condicin poltica sobre la base de sus valores y a
travs de sus mecanismos e instituciones. Est comprendido dentro del derecho a la
autodeterminacin, junto a los derechos territoriales y el derecho a la identidad e integridad
cultural. A su vez, el derecho al autogobierno se traduce en el reconocimiento de esferas de
autonoma gubernamental o administrativa para las comunidades indgenas y, por otra parte,
en garantizar la participacin efectiva de estos pueblos en las instituciones generales de toma
decisiones en la medida que ellas les afecten directamente. 418

2.3.1. Derecho a la autonoma

Como acabamos de sealar, el autogobierno permite a los pueblos indgenas ordenar su

vida poltica de acuerdo a sus intereses e instituciones. Este supone el derecho a mantener las
instituciones conforme a las cuales se gobiernan, muchas de las cuales han subsistido de facto
ms que por reconocimiento estatal. En general tiende a asimilarse el autogobierno con la
autonoma, usndose indistintamente ambas conceptos. Es el caso del artculo cuarto de la
Declaracin. Sin embargo, como hemos sealado, creemos que el autogobierno comprende
adems las instancias de participacin en las decisiones que afecten a los pueblos indgenas.
La Declaracin en el artculo 3 afirma que los pueblos indgenas tienen derecho a la libre
determinacin y que en virtud de tal derecho determinan libremente su condicin poltica y
persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural. A continuacin, el artculo 4
seala:

Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinacin, tienen derecho a la

autonoma o el autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as
como a disponer de medios para financiar sus funciones autnomas.

Dicho artculo figuraba en el artculo 31 del proyecto aprobado por la Subcomisin, sin
embargo, durante la discusin en el GTPD fue modificado a fin de lograr un mayor consenso y
reubicado tras el artculo 3 referido a la autodeterminacin. Originalmente sealaba que los
pueblos indgenas, como forma concreta de ejercer su derecho de libre determinacin, tienen
derecho a la autonoma o el autogobierno en cuestiones relacionadas con sus asuntos internos
y locales, en particular la cultura, la religin, la educacin, la informacin, los medios de
comunicacin, la salud, la vivienda, el empleo, el bienestar social, las actividades econmicas,
416
Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 224.
417
Obieta Chalbaud, Jos de. Ob. cit. nota 138. p. 75.
418
Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 227.

117
la gestin de tierras y recursos, el medio ambiente y el acceso de personas que no son
miembros a su territorio, as como los medios de financiar estas funciones autnomas. Su
reubicacin entendemos que responde al propsito de hacer frente a los cuestionamientos
recurrentes de varios Estados en orden al peligro que supondra para su integridad territorial
reconocer en forma amplia el derecho de autodeterminacin de los pueblos indgenas. De este
modo podra comprenderse que la forma en que fundamentalmente, aunque no
exclusivamente, se ejerce la autodeterminacin es el autogobierno en cuestiones relacionadas
con sus asuntos internos y locales. 419
El proyecto de declaracin americana sobre los derechos de los pueblos indgenas
tambin reconoce en trminos similares el derecho a la autonoma al expresar en primer
prrafo del artculo XV bajo el epgrafe Derecho al autogobierno:

Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar libremente su status poltico y promover
libremente su desarrollo econmico, social, espiritual y cultural, y consecuentemente tienen
derecho a la autonoma o autogobierno en lo relativo a, inter alia, cultura, religin, educacin,
informacin, medios de comunicacin, salud, habitacin, empleo, bienestar social, actividades
econmicas, administracin de tierras y recursos, medio ambiente e ingreso de no-miembros; as
como a determinar los recursos y medios para financiar estas funciones autnomas.

2.3.1.1. Derecho a mantener y desarrollar sistemas e instituciones propias

Las comunidades indgenas han mantenido de facto sus propias instituciones de gobierno
autnomo, vinculadas, al menos parcialmente, con patrones histricos de interaccin y control
social. Excepcionalmente han sido objeto de reconocimiento por los ordenamientos jurdicos
de los pases en los cuales viven. Sin embargo, independientemente del nivel de autonoma
que han mantenido, de iure o de facto, los pueblos indgenas tienen derecho a desarrollar un
sistema de gobierno autnomo de acuerdo a sus propias necesidades que le permite el pleno
ejercicio de la autodeterminacin continuada. 420
Este derecho es recogido en la Declaracin, que reconoce en el artculo 5 el derecho de
los pueblos indgenas a conservar y fortalecer sus propias instituciones polticas, jurdicas,
econmicas, sociales y culturales. 421 A su vez el artculo 20 reconoce el derecho de mantener
y desarrollar sus sistemas e instituciones y el disfrute de sus medios de subsistencia:

1. Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y desarrollar sus sistemas o instituciones
polticas, econmicas y sociales, a disfrutar de forma segura de sus propios medios de subsistencia
y desarrollo y a dedicarse libremente a todas sus actividades econmicas tradicionales y de otro
tipo.
2. Los pueblos indgenas desposedos de sus medios de subsistencia y desarrollo tienen derecho a
una reparacin justa y equitativa.

Por su parte el artculo 34 declara que los pueblos indgenas tienen derecho a promover,
desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad,

419
Vid. supra. p. 79.
420
Anaya. S. James. Ob. cit. nota 1. pp. 227 y 228.
421
Vid. supra p. 89.

118
tradiciones, procedimientos, prcticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurdicos, de
conformidad con las normas internacionales de derechos humanos. 422
Como puede apreciarse, la Declaracin reconoce la importancia del respeto a las
instituciones indgenas como partes fundamentales de su cultura y como manifestacin propia
del derecho de todos los pueblos a la libre determinacin y al autogobierno. Este respeto se
extiende, conforme al artculo 33 prrafo segundo, al derecho de los pueblos indgenas a
determinar las estructuras y a elegir la composicin de sus instituciones de conformidad con
sus propios procedimientos.

2.3.1.2. Derecho a determinar sus prioridades de desarrollo

Como ya hemos visto, el derecho al autogobierno se traduce en un ordenamiento poltico

y social acorde con sus necesidades y tradiciones, para cuya concrecin es imprescindible que
los propios pueblos indgenas determinen la forma en que llevarn a cabo su desarrollo como
sociedad. Esto es proclamado por el artculo 23 de la Declaracin:

Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y estrategias para el
ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los pueblos indgenas tienen derecho a
participar activamente en la elaboracin y determinacin de los programas de salud, vivienda y
dems programas econmicos y sociales que les conciernan y, en lo posible, a administrar esos
programas mediante sus propias instituciones.

El derecho al desarrollo de todas las personas y los pueblos es recogido en la

Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo, adoptada por la Asamblea General de la ONU en
1986. 423 Su artculo primero parte por declarar que el derecho al desarrollo es un derecho
humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos estn facultados
para participar en un desarrollo econmico, social, cultural y poltico en el que puedan
realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a
ese desarrollo y a disfrutar del l. En el prrafo segundo del mismo artculo se vincula el
derecho al desarrollo con el derecho a la libre determinacin:

2. El derecho humano al desarrollo implica tambin la plena realizacin del derecho de los pueblos
a la libre determinacin, que incluye, con sujecin a las disposiciones pertinentes de ambos Pactos
internacionales de derechos humanos, el ejercicio de su derecho inalienable a la plena soberana
sobre todas sus riquezas y recursos naturales.

Un derecho similar al reconocido en la Declaracin figura en el artculo 7 del Convenio

N 169 de la OIT, que establece el derecho de los pueblos indgenas de decidir sus propias
prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo. En el prrafo 3 del mismo artculo del
Convenio de la OIT se pide a los gobiernos que se efecten estudios, en cooperacin con los
pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y ambiental que
las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. El proyecto de
declaracin americana sobre los derechos de los pueblos indgenas reconoce tambin el
derecho al desarrollo en su artculo XXI.
422
Vid. supra p. 99.
423
Asamblea General de las Naciones Unidas. Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo. Adoptada por la
Asamblea General en su resolucin 41/128, de 4 de diciembre de 1986.

119
2.3.1.3. Derecho a determinar la responsabilidad de los individuos para con sus comunidades

La Declaracin en su artculo 35 afirma:

Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar las responsabilidades de los individuos para
con sus comunidades.

El prrafo 1 del artculo 29 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone

que toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que slo en ella puede
desarrollar libre y plenamente su personalidad. Sobre el particular, la Relatora Especial, Sra.
Erica-Irene Daes, en el documento La libertad del individuo ante la ley: estudio sobre los
deberes de toda persona respecto de la comunidad y las limitaciones de los derechos y
libertades humanos segn el artculo 29 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
hace la siguiente observacin:

Se dijo que el prrafo 1 del artculo tena por objeto poner de manifiesto la interdependencia de
los derechos y deberes que vinculaban al individuo con la comunidad. Al escoger la palabra
"comunidad", se haba tenido el propsito de indicar, con toda razn, que el Estado no era el nico
grupo social interesado. Si un individuo tena derechos naturales e inalienables que trascendan
toda legislacin especfica, tambin tena deberes para con la comunidad, con independencia de
las caractersticas de cualquier comunidad dada. 424

En el artculo 30 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el 46 de la

Declaracin se establece un lmite al ejercicio de este derecho, cual es el no podr interpretarse
en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para
emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresin de cualquiera de
los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin y la Carta de las Naciones Unidas.

2.3.1.4. Derecho a mantener relaciones con miembros y pueblos a travs de las fronteras
El artculo 36 expresa:

1. Los pueblos indgenas, en particular los que estn divididos por fronteras internacionales, tienen
derecho a mantener y desarrollar los contactos, las relaciones y la cooperacin, incluidas las
actividades de carcter espiritual, cultural, poltico, econmico y social, con sus propios miembros
as como con otros pueblos, a travs de las fronteras.
2. Los Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas, adoptarn medidas eficaces
para facilitar el ejercicio y asegurar la aplicacin de este derecho.

El artculo 32 del Convenio N 169 de la OIT establece que los gobiernos debern
tomar medidas apropiadas, incluso por medio de acuerdos internacionales, para facilitar los
contactos y la cooperacin entre pueblos indgenas y tribales a travs de las fronteras,
incluidas las actividades en las esferas econmica, social, cultural, espiritual y del medio
ambiente.

424
Daes, Erica Irene. La libertad del individuo ante la ley: estudio sobre los deberes de toda persona respecto de
la comunidad y las limitaciones de los derechos y libertades humanos segn el artculo 29 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos. Publicacin de las Naciones Unidas, N de venta: S.89.XIV.5, p. 19

120
2.3.1.5. Reconocimiento de tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos

Ya hemos mencionado la importancia que para ciertos pueblos y naciones indgenas de

diversos pases y regiones del mundo tienen los tratados que estas naciones y pueblos haban
celebrado con los Estados-naciones hoy existentes o con los pases que en la poca ejercan
poderes de administradores coloniales. 425 Estos ltimos celebraron dichos acuerdos o tratados
bajo la perspectiva de que trataban con pueblos con autogobierno y, por ende, su
reconocimiento supone, entre otras cosas, reparar el desconocimiento de este derecho por
siglos. La Declaracin se refiere a la materia en el artculo 37:
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a que los tratados, acuerdos y otros arreglos
constructivos concertados con los Estados o sus sucesores sean reconocidos, observados y
aplicados y a que los Estados acaten y respeten esos tratados, acuerdos y otros arreglos
constructivos.
2. Nada de lo sealado en la presente Declaracin se interpretar en el sentido de que menoscaba
o suprime los derechos de los pueblos indgenas que figuren en tratados, acuerdos y arreglos
constructivos.

Sobre el particular, Martnez Cobo manifest la necesidad de un estudio profundo y

cuidadoso acerca de los aspectos referentes a las disposiciones que figuran en esos tratados y
convenios, a la vigencia formal de las mismas en la actualidad, a la observancia o falta de
observancia efectiva de esas mismas disposiciones y a las consecuencias que todo esto tiene
para los pueblos y naciones indgenas pertinentes, debiendo contarse con la intervencin y
puntos de vistas de todas las partes interesadas. 426 Esto motiv a que posteriormente la
Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras ordenara un
estudio sobre la materia el que fue finalmente concluido en 1999 por el Relator Especial
Miguel Alfonso Martinez. 427 Uno de sus objetivos principales consisti en analizar la utilidad
potencial de tratados, convenios y otros acuerdos constructivos firmados entre pueblos
indgenas y gobiernos con miras a asegurar la promocin y proteccin de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los primeros. 428
En este estudio se afirma que la problemtica de los tratados indgenas y otros
instrumentos jurdicos actuales en tanto que afectan a las vidas de esos pueblos radica en lo
que el Relator Especial denomina un proceso de retrogresin, mediante el cual se les ha
privado (o reducido en gran medida) de tres de los cuatro atributos esenciales en los que se
basaba su situacin original como naciones soberanas, es decir su territorio, su capacidad
reconocida de suscribir acuerdos internacionales y sus formas especficas de gobierno, por no
mencionar la reduccin sustancial de sus correspondientes poblaciones en muchos territorios
del mundo entero, resultante de diversos factores entre los que se incluyen las polticas
asimilacionistas. 429 Mas adelante agrega que se observa una tendencia general a poner en tela
de juicio el que los tratados en los que intervienen poblaciones indgenas tengan vigencia
actual en el derecho internacional, basndose alternativamente en tres supuestos: o bien se ha
considerado que los pueblos indgenas no son pueblos en el sentido que da a este trmino el
425
Vid. supra. p. 110.
426
Doc. cit. nota 176. prrs. 388-392.
427
Vid. supra. p. 110.
428
Doc. cit. nota 395. prr. 9.
429
Ibd. prr. 105.

121
derecho internacional; o bien que los tratados que implican a pueblos indgenas no son
tratados en el actual sentido convencional del trmino, es decir de instrumentos concertados
entre Estados soberanos; 430 o bien que esos instrumentos jurdicos han sido simplemente
superados por la realidad de la vida tal como se refleja en la legislacin interna de los
Estados. 431 En general, en la doctrina y jurisprudencia de diversos pases se considera que los
tratados que implican a poblaciones indgenas son fundamentalmente una cuestin interna que
se debe elaborar y despus poner en prctica y evacuar a travs de los mecanismos internos
existentes, como los tribunales y las autoridades federales o incluso locales. 432
Esta postura evidentemente no es compartida por los pueblos indgenas. En el estudio se
afirma que estos pueblos defienden el carcter internacional de estos tratados, afirmando que
son, sobre todo, tratados de paz y amistad destinados a organizar una coexistencia sin
exclusiones en un mismo territorio y no a reglamentar restrictivamente sus vidas (dentro o
fuera de ese mismo territorio) bajo la jurisdiccin general de unas autoridades no indgenas. A
su juicio, esta ltima posibilidad ira en detrimento de su derecho de autodeterminacin y/o
sus dems derechos inalienables como pueblos. 433 Al mismo tiempo, las partes indgenas de
los tratados han rechazado la idea que mantienen las partes estatales de que los tratados
suponen una cesin incondicional de las tierras y la jurisdiccin indgena a los Estados
colonizadores. 434
Sobre los acuerdos constructivos, el Relator los define como cualquier texto jurdico y
otros documentos que representaran una participacin consensual de todas las partes en una
relacin jurdica o cuasijurdica. 435 Bajo tal epgrafe se examinaron los regmenes de
autonoma vigentes en varios Estados, como los que existen en Panam, la Costa Atlntica de
Nicaragua y la situacin particular del Gobierno Autnomo de Groenlandia. 436
En dicho estudio, dentro de sus conclusiones, se defiende la propuesta de que los
tratados, acuerdos o disposiciones constructivas tienen, dada su base consensual, la posibilidad
de llegar a ser importantsimos instrumentos para el establecimiento formal y el respeto no
slo de los derechos y libertades fundamentales reconocidos por diversos instrumentos
internacionales sino tambin de los inalienables derechos ancestrales, en particular el derecho
a la tierra en el contexto especfico de una determinada sociedad. 437

430
De aqu la posicin adoptada por el poder judicial de los Estados Unidos y Canad en virtud de la cual los
tratados que implican a pueblos indgenas se consideran como instrumentos sui generis. Ibd. prr. 115.
431
dem.
432
Ibd. prr. 116.
433
Ibd. prr. 117. Es conocido, por ejemplo, el caso de los parlamentos celebrados por las autoridades coloniales,
primero, y el Estado chileno, luego, con las autoridades mapuche. As, sobre el Parlamento de Tapihue, celebrado
el 1 de enero de 1825, se dicho que en l se reconoce implcitamente la autonoma mapuche por el naciente
Estado chileno. Adems, se ha agregado: Este tratado, ratificado a fines del mismo ao en el parlamento de Los
ngeles, fue violado por el Estado chileno en el periodo de la Ocupacin de la Araucana y omitido en sus
principales disposiciones por la historiografa tradicional chilena, porque entrega una slida argumentacin
jurdico-histrica a los liderazgos mapuches, para exigir la reparacin de la deuda histrica contrada por el
Estado chileno. Araya, Rodrigo. Marilun, el lonko olvidado de la Guerra a Muerte En: Cyber Humanitatis
N27. Universidad de Chile. Invierno 2003. Disponible en http://www.cyberhumanitatis.uchile.cl/, consulta
realizada el 21 de mayo de 2007.
434
Doc. cit. nota 395. prr. 118.
435
Ibd. prr. 128.
436
Ibd. prrs. 128-146.
437
Ibd. prr. 260.

122
 En el caso de los pueblos indgenas que han concertado tratados u otros instrumentos
jurdicos con colonos europeos y/o sus descendientes en el proceso de colonizacin, se
sostiene que no hay argumento jurdico suficiente para que pueda defenderse la idea de que los
indgenas han perdido su personalidad jurdica internacional como naciones o pueblos. Las
disposiciones de los tratados que, segn la versin y la construccin no indgenas, contienen
renuncias expresas de los pueblos indgenas a sus atributos como sujetos del derecho
internacional (en particular, a la jurisdiccin sobre sus tierras y al control exclusivo de su
poder poltico y sus instituciones) son impugnadas con fuerza por la mayor parte de los
pueblos indgenas consultados por el Relator. 438 Para rechazar esas disposiciones se basan
sobre todo en que su consentimiento no fue vlido por haberse obtenido por fraude y/o error
inducido en cuanto al objeto y propsito del pacto, o al hecho de que sus antecesores no
conocan en absoluto ni siquiera la propia existencia de las disposiciones de tal pacto o al
hecho de que las tradiciones y culturas ancestrales no les autorizaban en modo alguno a
renuncian a esos atributos (en particular en lo relativo a las tierras y al autogobierno). 439
Sobre si los tratados y otros instrumentos jurdicos concertados por colonizadores
europeos y sus sucesores con naciones indgenas siguen siendo o no instrumentos
internacionalmente vlidos a la luz del derecho internacional, el estudio responde
afirmativamente. Los tratados que no tienen fecha de expiracin se considera que mantienen
su vigencia hasta que todas las partes decidan darlos por terminados, a no ser que en el texto
del propio instrumento se establezca algo distinto o que sean declarados nulos y sin valor en
debida forma. Por otra parte, la cancelacin unilateral de un tratado o de cualquier otro
instrumento internacional jurdicamente vinculante o el no cumplimiento de las obligaciones
que figuran en sus disposiciones, ha sido y sigue siendo un comportamiento inaceptable tanto
para el derecho de las naciones como para el ms moderno derecho internacional. Lo mismo
cabe decir en lo que respecta al incumplimiento de las disposiciones de un tratado. 440
Por ltimo, en referencia a la situacin de pueblos indgenas que nunca han sido
reconocidos como naciones mediante instrumentos jurdicos internacionales formalizados por
negociacin con Estados no indgenas, se sostiene en el informe final del estudio que ello no
obsta al reconocimiento de su carcter de naciones o pueblos a la luz del derecho internacional
contemporneo, por constituir un error vincular la determinacin de la calidad jurdica
original de los pueblos indgenas como naciones (en el sentido contemporneo del derecho
internacional) o como no naciones como nico factor determinante de si han formalizado o
no sus relaciones con las potencias colonizadoras no indgenas. El moderno derecho no
indgena ha abandonado desde hace mucho tiempo la teora de que la ausencia de un
reconocimiento jurdico/poltico oficial por una entidad soberana (o por un grupo de ellas)
puede determinar la existencia o no de un estatuto jurdico internacional de otro. La teora se
consider como una aberracin a la luz de los principios de la soberana y la igualdad de
derechos de todos los Estados. Entidades internacionales no reconocidas por ciertos miembros
de la comunidad internacional siguen de todas formas ejerciendo sus atributos como sujetos
del derecho internacional y por consiguiente pueden entablar relaciones con todos los dems
sujetos internacionales interesados. Todo lo que se necesita es que las entidades posean los
elementos necesarios para ser consideradas como sujetos internacionales: territorio, poblacin,

438
Ibd. prr. 265.
439
Ibd. prr. 266.
440
Ibd. prrs. 271-273 y 279. Esta idea es confirmada en el prrafo catorce del prembulo de la Declaracin.

123
una forma de gobierno institucionalizada y, por consiguiente, capacidad suficiente para
concertar acuerdos internacionales. 441

2.3.2. Participacin y consulta

Como hemos sealado, el derecho al autogobierno implica por una parte el

reconocimiento de autonoma de los pueblos indgenas y, por ende, el desarrollo de
instituciones autnomas, y por otra parte reconoce el derecho a participar efectivamente en
esferas de decisin ms all de estas instituciones autnomas, inclusive en el sistema poltico
general. 442

2.3.2.1. Participacin
El derecho a participar en la adopcin de decisiones del Estado respectivo est
reconocido para todas las personas en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. En
su artculo 21 se afirma que [t]oda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su
pas, directamente o por medio de representantes libremente escogidos. Tambin el Pacto
Internacional de Derechos Civiles establece que todos los ciudadanos tienen derecho a
participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes
libremente elegidos (art. 25 prr. a). Estas disposiciones estn referidas fundamentalmente a la
participacin a travs de las elecciones.
En el caso de los pueblos indgenas, el derecho de participacin que emana de su
carcter autnomo implica no slo la participacin en las decisiones generales del Estado al
igual que los dems ciudadanos sino adems la necesaria intervencin en las decisiones que
puedan afectar especficamente sus derechos como tambin la facultad de creacin sus propias
instancias de adopcin de decisiones. As lo consagra el artculo 18 de la Declaracin de las
Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas:

Los pueblos indgenas tienen derecho a participar en la adopcin de decisiones en las cuestiones
que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con
sus propios procedimientos, as como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de
adopcin de decisiones.

El proyecto de declaracin americana tambin contiene un artculo reconociendo el

derecho de participacin de los pueblos indgenas en trminos similares. El prrafo segundo
del artculo XV dice:

Los pueblos indgenas tienen el derecho de participar sin discriminacin, si as lo deciden, en la

toma de decisiones, a todos los niveles, con relacin a asuntos que puedan afectar sus derechos,
vidas y destino. Ello podrn hacerlo directamente o a travs de representantes elegidos por ellos de
acuerdo a sus propios procedimientos. Tendrn tambin el derecho a mantener y desarrollar sus
propias instituciones indgenas de decisin; y a igualdad de oportunidades para acceder y
participar en todas las instituciones y foros nacionales.

441
Ibd. prrs. 284 286.
442
Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 232.

124
 Por su parte, el Convenio N 169 de la OIT obliga a los Estados a establecer los medios
a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la
misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de
decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole
responsables de polticas y programas que les conciernan (art. 6 prr. 1). Sobre las instancias
propias de participacin, el Convenio dispone que los Estados establecern los medios para el
pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para este fin (art. 6 prr. 3).
En cuanto a los niveles de participacin, ste se extiende a todos los niveles, no slo al
mbito interno sino tambin el internacional. De este modo, los rganos de las Naciones
Unidas y otros organismos internacionales han permitido y requerido la participacin de
representantes de los pueblos indgenas. Es el caso, por ejemplo, de los procesos de
elaboracin del Convenio N 169 y del proyecto de declaracin sobre los derechos de los
pueblos indgenas, as como la actividad permanente del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones
Indgenas. La creacin del Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas, con el propsito de
dar mayor cabida al tratamiento de los problemas de estos pueblos dentro del sistema de las
Naciones Unidas, constituye una de las principales iniciativas internacionales de participacin
de los pueblos indgenas. 443

2.3.2.2. Consulta

Una forma de participacin es la consulta, la que la Declaracin menciona en diversos

artculos. En el prembulo ya expresaba el propsito de alentar a los Estados a que cumplan y
apliquen eficazmente todas sus obligaciones para con los pueblos indgenas dimanantes de los
instrumentos internacionales, en particular las relativas a los derechos humanos, en consulta y
cooperacin con los pueblos interesados. Por su parte el artculo 19 dice:

Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados
por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y
administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.

Una norma similar es la del artculo 6 letra a del Convenio N 169 que establece el deber
de los Estados de consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y
en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.
A su vez la Declaracin establece el deber de los Estados de actuar en consulta y
cooperacin con los pueblos indgenas al adoptar medidas tales como las necesarias para
combatir los prejuicios y eliminar la discriminacin (art.15 inc. 2); contra el trabajo infantil y
la explotacin de los nios indgenas (art. 17 inc.2); antes de utilizar sus tierras o territorios
para actividades militares (art. 30 inc. 2); al aprobar cualquier proyecto que afecte a sus
tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la
utilizacin o la explotacin de sus recursos minerales, hdricos o de otro tipo (art. 32 inc. 2);
para el ejercicio del derecho a mantener y desarrollar los contactos, las relaciones y la
cooperacin, incluidas las actividades de carcter espiritual, cultural, poltico, econmico y

443
Vid. supra. p. 30

125
social, con sus propios miembros as como con otros pueblos a travs de las fronteras (art. 36
inc. 2); adoptar las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines
de la Declaracin (art. 38).
En relacin a la norma de consulta, consagrada en el Convenio N 169 y en la
Declaracin, se deben cumplir dos requisitos bsicos para cumplir plenamente con ella.
Primero, tal como lo explicita el artculo 6 prrafo 2 del Convenio, debe efectuarse de buena
fe, respetando los intereses, valores y necesidades de la otra parte, siendo especfico a cada
circunstancia y a las caractersticas especiales de un determinado grupo o comunidad.
Adems, debe respetarse el principio de representatividad, conforme al cual el proceso de
consulta debe efectuarse con las instituciones u organizaciones indgenas verdaderamente
representativas no obstante las dificultades que en los hechos puede significar determinar
quien representa a una comunidad en particular. 444
En cuanto al propsito de dichas consultas, el mismo artculo del Convenio sostiene que
debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la
finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Los rganos de la OIT han interpretado que el Convenio no exige que las consultas lleguen a
acuerdos en todos los casos. 445 La Declaracin, por su parte, sostiene en el artculo 19 que las
consultas se harn para obtener su consentimiento libre, previo e informado antes de adoptar
y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten. Esta finalidad supone
necesariamente que las consultas no pueden consistir en una mera informacin a las
comunidades indgenas de las medidas que podran afectarle, sino que supone un
procedimiento dentro del cual los pueblos indgenas puedan influir en forma efectiva en las
decisiones que afecten sus intereses. Tambin supone respetar los mecanismos propios de
estos pueblos para adoptar sus decisiones, segn sus costumbres y estructuras organizativas,
como permitirle el acceso a toda la informacin y a la asesora que sea necesaria. De este
modo se debe lograrse que las decisiones finalmente adoptadas sean compatibles con los
derechos sustantivos de los pueblos indgenas. 446

444
Organizacin Internacional del Trabajo. Ob. cit. nota 39. p. 16.
445
Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 235.
446
Ibd. pp. 235-237.

126
III. PERSPECTIVA DEL TRATAMIENTO INTERNACIONAL DE LA TEMTICA
INDGENA A PARTIR DE LA DECLARACIN

El debate y la posterior aprobacin de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los

derechos de los pueblos indgenas han puesto de relieve una serie de temas de permanente
actualidad, tales como las polticas implementadas por los Estados en lo que respecta al
reconocimiento de la diversidad cultural y la dinmica actual de los derechos humanos.
En el presente captulo revisaremos las polticas estatales e internacionales en materia
indgena y como la Declaracin se circunscribe dentro de una perspectiva de reconocimiento
de la diversidad cultural. Tambin veremos algunos tpicos relativos a la nocin de derechos
humanos, ubicando a los derechos de los pueblos indgenas dentro de un discurso expansivo y
renovador en la materia, acorde a las nuevas realidades a que se ven enfrentados los pueblos e
individuos indgenas en la actualidad. Por ltimo, sobre la base de lo expuesto en este trabajo,
consideraremos el valor de la Declaracin desde el punto de vista jurdico, poltico y tico.

1. Las Polticas Estatales e Internacionales en Materia Indgena

Hemos visto en el primer captulo como el tratamiento de la temtica indgena en el

mbito internacional ha cambiado con el correr del tiempo. Esto obedece a que viejos
enfoques han sido abandonados, al menos parcialmente, en la medida que los movimientos
indgenas y nuevas visiones sobre los derechos humanos han cobrado protagonismo. En este
sentido, diversas iniciativas internacionales han ido promoviendo y reforzando las polticas
que a nivel nacional han implantado los respectivos Estados. A continuacin veremos a
grandes rasgos estas distintas visiones polticas en materia indgena.
Tras el surgimiento del Estado moderno postwestfaliano 447 empez a adquirir relevancia
el concepto de nacin, que hasta entonces no haba logrado identificarse con el de Estado, y
que se consolid a fines del siglo XVIII con las revoluciones americana y francesa. Estas
revoluciones dieron un fuerte impulso a las ideas liberales como las del Estado-nacin, que
alcanz su apogeo en el curso del siglo XX. Conforme a sta la soberana no se adjudica a una
persona o a un grupo, sino a la totalidad de los ciudadanos que componen una nacin,
concepcin poltica que difiere de la nacin en sentido sociolgico e histrico que define al
grupo tnico con su territorio propio en la que viven la mayora de sus miembros pero que, a
diferencia del pueblo, posee una conciencia tnica ms viva y desarrollada. 448 Ahora la
nacin, segn este pensamiento, ya no se concibe separada del Estado soberano ni ste de
aqulla. Siguiendo el contractualismo en boga, el Estado-nacin es concebido como una
asociacin de individuos que se unen libremente por contrato. La sociedad no es vista ya como
la compleja red de grupos dismiles, asociaciones, culturas diversas, que ha ido
desarrollndose a lo largo de la historia, sino como una suma de individuos que conviene en
hacer suya una voluntad general. Slo as se pasar de una asociacin impuesta por una
necesidad histrica, a otra basada en la libertad de los asociados. La expresin de la voluntad
general es la ley que rige a todos sin distinciones. Ante la ley todos los individuos se

447
Vid. supra. p. 4.
448
Sobre el concepto de nacin vase supra. pp. 46 y 47. En este caso se trata de una visin contractualista de
nacin, distinto de la nacin en trminos histricos.

127
uniforman. Nadie tiene derecho a ser diferente. El nuevo Estado establece la homogeneidad en
una sociedad heterognea. Descansa, en efecto, en dos principios: est conformado por
individuos iguales entre s y todos ellos estn sometidos a una regulacin homognea. El
Estado-nacin, consagrado por las revoluciones modernas, no reconoce comunidades
histricas previamente existentes; parte desde cero, del estado de naturaleza, y constituye
una nueva realidad poltica. 449
Esta identificacin entre Estado y nacin, con el consecuente rechazo a pluralidad
cultural resulta consecuencia, por un lado, de una concepcin romntica o particularista, en
cuyo enfoque se insiste en el principio de una cultura para cada nacin y a cada nacin un
Estado; por otro lado una concepcin individualista o universalista, en donde no hay lugar
para el sujeto colectivo. 450 El resultado de la aplicacin rigurosa de ambas perspectivas es la
homogeneizacin nacional y el bloqueo a cualquier manifestacin cultural o tnica distinta de
aquella, cuestin que es forzada por el Estado a travs de la uniformidad de una legislacin
general, de una administracin central, de la promocin de una cultura nacional vlida para
todos y de un poder nico. El Estado para lograr la homogeneidad debe borrar la multiplicidad
de las sociedades sobre las que se impone y establecer sobre ellas un solo orden. 451
La ideologa del Estado-nacin moderno es el nacionalismo, el cual se puede caracterizar
por dos ideas centrales. Primero, que a todo Estado debe corresponder una nacin, a toda
nacin debe corresponder un Estado; por lo tanto, su fin es lograr una unidad nacional en un
territorio determinado, donde domina un poder estatal. Segundo, el Estado nacional no
obedece a ningn otro poder por encima de l; es absolutamente soberano. Los rasgos del
nacionalismo son: unidad, uniformidad, homogeneidad en lo interior, y exclusin en lo
externo. 452

1.1. Asimilacin

En el contexto antes reseado, una de las primeras respuestas de los emergentes Estados-
nacin frente la frecuente diversidad tnica dentro del respectivo territorio fue la asimilacin
de los grupos diferenciados, en este caso de los pueblos indgenas. La asimilacin se sustenta
en la idea de la superioridad de la cultura dominante y su objetivo es producir una sociedad
homognea al lograr que los grupos indgenas se deshagan de su cultura en favor de la
dominante. Ello supone la absorcin total de personas y grupos por la cultura dominante,
como modelo establecido en el que han de encajar los dems. Por su parte, el grupo dominante

449
Villoro, Luis. Del Estado homogneo al Estado plural (el aspecto poltico: la crisis del Estado-nacin). En:
Ordez Cifuentes, Jos Emilio Rolando (Coordinador). Pueblos Indgenas y Derechos tnicos. VII Jornadas
Lascasianas. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 1999.
p. 69. Disponible en Internet en http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=98, consulta realizada el 28 de
mayo de 2007.
450
Snchez, Consuelo. Las Autonomas: Caractersticas y Elementos. En Milka Castro (Ed.) Actas del XII
XII Congreso Internacional sobre Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal. Arica, 2000. p. 651. Cit. por
Rojas Erbetta, Mara Jos. Ob. cit. nota 144. p. 4
451
Villoro, Luis. Ob. cit. nota 449. p. 70.
452
dem. Esto corresponde a lo que podramos llamar nacionalismo de Estado, surgido de la descrita
identificacin entre Estado y nacin, que difieren del etnonacionalismo, de base tnica, no estatal,
frecuentemente sostenido, por ejemplo, por minoras nacionales.

128
est dispuesto a aceptar a los miembros de otros grupos, pero ello depende, como condicin
sine qua non, de que acepten su cultura. 453
Las polticas de asimilacin pueden adoptar diversas formas, alternativa o
simultneamente. Pueden consistir en medidas coercitivas tales como la prohibicin de ciertas
prcticas de un grupo cultural o el uso de su idioma, o en la imposicin de parmetros
discriminatorios que siten a los miembros de la sociedad que se desea asimilar en desventaja
respecto de los miembros de la sociedad hegemnica. Tambin la discriminacin puede
resultar de un tratamiento formalmente igualitario, que ignora absolutamente las diferencias
culturales. A su vez, la asimilacin puede perseguirse a travs de sistemas tutelares o
paternalistas de trato diferenciado, en que la pertenencia al grupo cultural supone una
condicin disminuida como sujeto de derecho. 454
Hay una serie de premisas o tesis que sustentan el asimilacionismo, muchas de ellas no
declaradas o reconocidas. Una de las ms importantes es la superioridad de la cultura
dominante, caracterizando a los indgenas como brbaros o incivilizados, los que, para su
propio bien, requiere el tutelaje del hombre civilizado. Se trata de la subsistencia de la doctrina
de la servidumbre natural de los indgenas, en su momento sostenida por Gins de Seplveda,
que si bien no los conduca a la esclavitud los someta a la tutela del ms prudente, papel
asumido por el colonizador y sus sucesores. Esta derivacin de aquella doctrina originar la
concepcin del indgena ya no como brbaro sino como un incapaz sujeto a la tutela de la
Corona o del Estado. 455
Tambin se invoca como argumento a favor de la asimilacin las leyes de la historia o de
la evolucin, las que determinaran la desaparicin inevitable de los pueblos indgenas como
consecuencia del avance de la civilizacin. En general, las tesis civilizatorias o evolucionistas
consideran que las diferencias culturales y tnicas entre los pueblos y culturas no deberan
estimarse como variables a considerar, pues parten de que todos los individuos son
ciudadanos y poseen los mismos derechos, con las nicas diferencias del grado de evolucin
civilizatoria en el que se localicen. 456 La consolidacin de la revolucin industrial en Europa y
el surgimiento del colonialismo moderno, llevaron al apogeo al evolucionismo, que a travs de
las nociones de progreso y civilizacin daban sustento terico al expansionismo
europeo. 457
En el plano poltico el asimilacionismo postula la unidad y la homogeneidad como
elementos determinantes y an como requisitos para la construccin de un estado nacional,
unidad que se alcanza en torno a los valores culturales de la mayora. 458 Es ms, el
pensamiento liberal, que reconoce el pluralismo, se muestra ms abierto a reconocer la
diversidad de creencias o de intereses que existe entre los individuos perteneciente a un mismo

453
Organizacin de las Naciones Unidas. Estudios especiales de la discriminacin racial en las esferas poltica,
econmica, social y cultural. Publicacin de la ONU. N de venta 71 XIX 2. prr. 370. Cit. por Salinas Brugos,
Hernn. Ob. cit. nota 173. pp. 505-506.
454
Prado, Maximiliano. Ob. cit. nota 295. p. 25.
455
Ibd. p. 30.
456
Gmez Surez, gueda. Ob. cit. nota 164. p. 7.
457
Estas posiciones buscaron validez cientfica en los descubrimientos de Charles Darwin, que aplicados a la
sociedad originaran la corriente del darwinismo social, sostenido por Herbert Spencer, esgrimidos tanto por las
lites del viejo continente como las americanas para fundar su hegemona en los respectivos Estados.
458
Prado, Maximiliano. Ob. cit. nota 295. p. 31.

129
grupo que la diversidad cultural, la cul es vista ms bien como un peligro o impedimento para
la construccin de una identidad nacional compartida segn sus parmetros. 459
Adems de sostener estas premisas, el asimilacionismo tiende, ya sea a negar que las
instituciones, las normas legales y las polticas pblicas reflejan o responden a determinados
patrones culturales, o a presentar estos ltimos como valores neutrales o universales,
tendiendo un velo conveniente sobre su especificidad histrica y cultural. 460 Esta
especificidad dice relacin con su raigambre netamente occidental y occidentalizante y con el
pensamiento de corte liberal que eman de las revoluciones burguesas de fines del siglo
XVIII.

1.2. Indigenismo integracionista

El indigenismo integracionista corresponde a un cierto cambio en el tratamiento de la

temtica indgena sobre todo en Amrica que pretenda, reconociendo las particularidades de
los pueblos indgenas, proceder igualmente a su paulatina incorporacin a la sociedad
nacional. Se caracteriza por la elaboracin de polticas de proteccin de las poblaciones
indgenas sin la participacin de estas poblaciones, con un marcado nfasis en la integracin
social. 461 Segn Bonfil la vocacin "integradora" que se expresa en las polticas indigenistas
corresponde, evidentemente, a la necesidad capitalista de consolidar y ampliar el mercado
interno, pero va ms all; pretende la construccin de una nacin en trminos (sociales,
polticos, econmicos, culturales, ideolgicos) que se ajusten a los supuestos implcitos en la
forma de Estado impuesta a partir de la independencia poltica. En esta empresa no cabe el
indio. 462
El destructivo efecto que tuvo para los pueblos indgenas la implantacin de las polticas
asimilacionistas por los nacientes Estados liberales en Amrica, en virtud de las cuales se les
despoj de gran parte de sus tierras, extendiendo sobre ella la propiedad privada individual y
el latifundio en detrimento de la tenencia comunal, y en el peor de los casos sometidos a
guerras de exterminio o arrinconados en situacin de extrema pobreza, llev a ciertos sectores
a replantear dichas polticas desde una perspectiva humanista. Sin embargo, pronto este inters
humanitario dio pie una dimensin reivindicativa debido a la toma de conciencia del lugar y el
papel del indgena en la construccin de la identidad nacional. De este modo la presencia
indgena paso de ser considerada un lastre a ser apreciada como una fuente de
potencialidades, valores y estilos de vida que era imprescindible rescatar y vigorizar. La
situacin de opresin y marginacin que padecan los indios era percibida como una anomala
histrica y estructural de las sociedades americanas que haba que corregir si se queran
superar la contradiccin insalvable entre el modelo de sociedades nacionales unitarias,
democrticas y culturalmente homogneas, al que se aspiraba, por un lado, y realidades
definidas por la heterogeneidad cultural, social y racial, y por las relaciones asimtricas y

459
Ibd. pp. 31 y 32
460
Ibd. p. 32.
461
Salinas Burgos, Hernn. Ob. cit. nota 173. p. 506.
462
Bonfil Batalla, Guillermo. Identidad y pluralismo cultural en Amrica Latina. CEHASS. Buenos Aires,
1992. p.52. Cit. por Fernndez, Jos. Del indigenismo al indianismo: cambio semntico o giro copernicano en
la ideologa y poltica indigenista interamericana?. Ponencia presentada en el VI Encuentro de
latinoamericanistas espaoles organizado por la Universidad Complutense de Madrid. Madrid, 1997. Disponible
en http://www.ucm.es/info/cecal/encuentr/areas/antropol/5a/indig.htm, pgina consultada el 31 de mayo de 2007.

130
antidemocrticas, por otro. La reivindicacin de lo indgena y el nacionalismo aparecan as
ms unidos e imbricados que nunca. 463
El discurso indigenista fue pronto adoptado y ajustado a sus propios intereses por
gobiernos de distinto signo poltico, siendo el caso tpico el de los movimientos y gobiernos
populistas que se formaron en el segundo cuarto del siglo XX en varios pases
latinoamericanos. El populismo, conciente de que la independencia en Amrica Latina no
haba conseguido construir naciones culturalmente homogneas de acuerdo con el modelo
europeo de Estado-nacin al cual admiraban, sino que ms bien haba prolongado una
situacin de colonialismo interno, guiados por el objetivo fundamental de construir nacin,
atribuye a los indios una importancia inusitada en el discurso poltico y les reconoce un lugar
significativo en la construccin de la identidad nacional. 464
Esta conjuncin de visiones indigenistas se proyect al plano internacional a travs de la
celebracin en 1940 del primer Congreso Indigenista Interamericano en Ptzcuaro, Mxico.
Con la celebracin de este congreso el problema indgena se internacionaliz al permitir
contrastar y uniformar criterios, experiencias y estrategias entre los indigenistas de distintos
pases, partiendo del concepto de indgena expresado en tal reunin: un individuo econmica
y socialmente dbil. 465 El indigenismo pas de este modo a constituir una poltica
continental, canalizada a travs del posteriormente creado Instituto Indigenista
Interamericano. 466 Dentro de la influencia de esta visin tambin se elabor el principal
instrumento internacional relativo especficamente a los pueblos indgenas durante gran parte
del siglo XX: el Convenio N 107 de la OIT.

1.3. El reconocimiento de la diversidad cultural

En la dcada de los setentas empieza a surgir un fuerte cuestionamiento por parte de los
mismos indgenas de las polticas integracionistas de las dcadas pasadas. As, dentro del
marco de los pases latinoamericano, al culminar los procesos de reforma agraria, dentro de los
cuales los indgenas fueron asimilados al campesinado, se hizo patente que las innovaciones
introducidas no haban bastado para afrontar los problemas de estos pueblos. 467 stos, ante el
fracaso de estas polticas, reivindicaron sus diferencias culturales, en trminos de Jos Bengoa
ese proceso de integracin real que iniciaron las reformas agrarias al acortar la distancia entre
lo urbano y lo rural se refleja en la aparicin de numerosos movimientos y organizaciones
sociales que reivindican su especificidad cultural. 468 Esta visin crtica se hace patente en la
reunin de antroplogos realizada en Barbados en 1971, quienes denuncian el etnocidio de que
estaban siendo vctima los indgenas, y se reitera en la reunin de Barbados II (1977) donde se
renen especialistas y lderes indgenas, y que concluy con una declaracin de estos ltimos

463
Instituto Indigenista Interamericano. Poltica Indigenista (1991-1995). En: Revista Amrica Indgena, Vol.
L. Mxico, 1991. p. 70. Cit. por Fernndez, Jos. dem.
464
Barre, Marie Chantal. Ideologas indigenistas y movimientos indios Ed. Siglo XXI. Mxico, 1983. p. 33.
cit. por Fernndez, Jos. dem. Esta situacin es patente en el caso de Mxico.
465
Fernndez, Jos. Idem.
466
Vid. supra. p. 41
467
Fernndez, Jos. Ob. cit. nota 462.
468
Bengoa, Jos. Los indgenas y el Estado nacional en Amrica Latina En Anuario Indigenista. Vol. XXXIII.
Instituto Indigenista Interamericano. Mxico, 1994. p. 34. Cit. por Rojas Erbetta, Mara Jos. Ob. cit. nota 144. p.
14.

131
haciendo un llamando a conseguir la unidad de la poblacin india para de este modo
retomar el proceso histrico y tratar de dar culminacin al proceso de colonizacin, objetivo
que habra de lograse mediante una organizacin poltica propia y autntica as como una
ideologa consistente y clara que puede ser de dominio de toda la poblacin, cuyo elemento
aglutinador debe ser la cultura propia. 469 Tambin se hace eco de esta crtica los Congresos
Indigenistas Interamericanos a partir de la reunin de 1972, pero sobre todo en el VII
Congreso de 1980 celebrado en Mrida, Mxico. 470
A partir de las crticas han surgidos nuevas visiones acerca de la posibilidad de
desarrollo de los pueblos indgenas, que pasen por su reconocer su autonoma y el pleno
respeto de sus culturas. As, en la Declaracin de San Jos sobre etnocidio y etnodesarrollo,
documento resultante de la reunin de expertos y representantes indgenas convocada por la
UNESCO en 1981, se habla del etnodesarrollo, entendido ste como un derecho inalienable
de los pueblos indios consistente en la ampliacin y consolidacin de los mbitos de cultura
propia, mediante el fortalecimiento de la capacidad autnoma de decisin de una sociedad
culturalmente diferenciada para guiar su propio desarrollo y el ejercicio de la
autodeterminacin, cualquiera que sea el nivel que considere, e implican una organizacin
equitativa y propia del poder. Esto significa que el grupo tnico es unidad poltico-
administrativa con autoridad sobre su propio territorio y capacidad de decisin en los mbitos
que constituyen su proyecto de desarrollo dentro de un proceso de creciente autonoma y
autogestin. 471

1.3.1. La necesidad del reconocimiento de la diversidad cultural

El reconocimiento de la alteridad constituye un aspecto bsico de la conformacin de la

identidad individual y colectiva, tanto de quien reconoce como de quien es objeto de l. En
este sentido podemos advertir al menos dos paradojas en el problema de la otredad. La
primera radica en el hecho de que cada uno de nosotros est habitado por los otros, lo que nos
hace alguien "en s mismo" y alguien "en otros" al mismo tiempo. La segunda se funda en el
hecho de que siempre se es para los dems "un otro" y los dems son para nosotros, eso, los
"otros". 472 El reconocimiento acarrea diversas consecuencias para el otro. Segn Taylor

la exigencia del reconocimiento se vuelve apremiante debido a los supuestos nexos entre el
reconocimiento y la identidad, donde este ltimo trmino designa algo equivalente a la
interpretacin que hace una persona de quin es y de sus caractersticas definitorias fundamentales
como ser humano. La tesis es que nuestra identidad se moldea en parte por el reconocimiento o
por la falta de ste; a menudo, por el falso reconocimiento de otro, y as, un individuo o un grupo
de personas puede sufrir un verdadero dao, una autntica deformacin si la gente o la sociedad
que lo rodean le muestran, como reflejo, un cuadro limitativo o degradante o despreciable de s
mismo. 473

469
Vid. Bonfil Batalla, Guillermo y otros. La Declaracin de Barbados II y comentarios. Nueva Antropologa,
Revista de Ciencias Sociales. N. 7. Mxico, 1977. pp. 109-125.
470
Vid. supra. p. 42.
471
Vid. supra p. 104. nota 368.
472
Uzn Olleros, Angelina. Una poltica de la diferencia desde la experiencia de la multiplicidad. En: Revista
Universum, Universidad de Talca. N 20 Vol. 1. Talca, 2000. p. 174.
473
Taylor, Charles. Ob. cit. nota. 294. p 25.

132
 El reconocimiento tambin tiene incidencia para quien reconoce. Esta se deriva del
hecho de que si bien, llevndolo a un plano colectivo, toda cultura se define por oposicin a
otras culturas, con las cuales se diferencia, esto no debe traducirse en la eliminacin del otro
porque en ello se juega tambin el destino de aquella. El desafo es ver al otro como humano
y diferente a la vez. 474 As,

el desconocimiento de la dignidad del otro, de su derecho a la vida, o su sometimiento, constituye

a la larga un mal negocio para el sujeto mismo que impone violencia y la dominacin, puesto que
la reificacin y la destruccin comprometen su posibilidad de realizarse como un ser humano. El
respeto por la dignidad del otro se impone as como un imperativo de la cultura: si quieres
realizarte como un ser humano, debes [...] reconocer en los dems una dignidad parecida a la que
exiges. La experiencia paulatina de que estas formas de negacin y de violencia afectan la
posibilidad de reconocimiento recproco y simtrico, gracias al cual la autonoma individual
florece y se desarrolla en un horizonte social: si el deseo de reconocimiento acabase en la
destruccin, no se lograra el fin buscado, puesto que con la negacin natural absoluta de la muerte
desaparecera tambin la vida autoconsciente y libre. 475

El sinnmero de relaciones sociales que van definiendo nuestra identidad y que le dan
sentido y humanidad no pueden ser desconocidas al momento de considerar a un individuo.
No es posible entender al ser humano como un ser autnomo, abstracto, despojado de toda
relacin con quienes construye una identidad personal y colectiva, sino es preciso
comprenderlo en cuanto ser social, concreto, inserto en una realidad histrica y cultural. Es
ms, el concepto mismo de persona, como agente moral en busca de una identidad, depende
de la participacin del sujeto en el mundo social y especialmente en aquellas asociaciones,
como la familia, la iglesia o el pueblo indgena, que establecen relaciones no contractuales con
sus miembros. 476
Es por ello que algunos autores sostienen que la pertenencia a un determinado grupo, la
formacin de una identidad en relacin a una cultura, resulta necesaria para que los individuos
puedan ejercer su autonoma, puesto que la pertenencia cultural ofrece un contexto
significativo de eleccin necesario e irremplazable. 477 A su vez, tambin se ha observado que
el ejercicio pleno de los derecho individuales de toda persona siempre supone el
reconocimiento de su pertenencia a una sociedad determinada, la cual a travs, por ejemplo,
del Estado, proporciona los medios institucionales de proteccin, respeto y garantas de tales
derechos, y que en el caso de los pueblos indgenas, se brinda por medio de sus instituciones y
mecanismos propios. 478
La constatacin de la existencia de los pueblos indgenas plantea la necesidad de su
reconocimiento. Sin embargo, este reconocimiento no pasa por verificar con incomodidad la
existencia de pueblos distintos en el seno de un Estado que aspira a constituir un Estado-
nacin y la aplicacin de polticas asimilacionistas o integracionistas. La respuesta pasa por
reconocer su especificidad cultural y a partir de ellas construir una nueva relacin entre los
pueblos, en que los pueblos indgenas puedan erigir sus espacios de autonoma. Se trata

474
Todorov, Tzvetan. La conquista de Amrica. El problema del otro. Ed. Siglo XXI. Mxico, 1987.
475
Yar. M. Recognition and the Politic of Human(e) Desire. En: Theory, Culture & Society, Vol. 18, No. 2-3,
57-76 (2001). Cit. por Prado, Maximiliano. Ob. cit, nota 295. p. 56.
476
Prado, Maximiliano. Ibd. p. 63.
477
Ibd. p. 64
478
Ibd. pp. 64 y 65.

133
eminentemente de una exigencia de justicia formulada por los pueblos indgenas, tomada
como tal por la sociedad que los rodea y sus instituciones de gobierno, asumiendo la
obligacin recproca de constituir una comunidad inclusiva. 479 La constitucin de una
comunidad inclusiva implica un rechazo a una concepcin de culturas cerradas, mutuamente
excluyentes, que se hace eco de un dogmatismo nacionalista o etnicista, que impide la
intercomunicacin y el debate en torno al establecimiento de lazos de reconocimiento y
coordinacin en los mltiples dificultades que una realidad de convivencia puede plantear. En
otras palabras, el rechazo a la asimilacin, si bien supera el temor al resquebrajamiento de la
unidad y solidaridad dentro de la comunidad poltica, no puede conducir a un
multiculturalismo extremo entendido como una actitud segregacionista que pretende plantar a
cada cual de manera inexorable en el gueto de sus races y que termina destruyendo la
conciencia de pertenencia a una comunidad poltica comn. En una sociedad fragmentada en
la que se absolutiza la conciencia de pertenencia a las comunidades particulares resulta
imposible proponer cualquier tipo de objetivo colectivo y, menos an, llevarlos a cabo. 480

1.3.2. Pluralismo cultural en el nuevo escenario mundial

Uno de los fenmenos que incide en la relacin actual entre los pueblos es el de la
globalizacin, el que est ligado a toda una serie de procesos de diversa ndole, no solamente
de carcter econmico sino tambin poltico y social como la crisis del Estado-nacin y de
ndole cultural como el tema las identidades culturales con las dificultades que plantea el
reconocimiento del pluralismo cultural 481 para dichos Estados. La globalizacin ha sido
definida como la creciente gravitacin de los procesos financieros, econmicos, ambientales,
polticos, sociales y culturales de alcance mundial en los de carcter regional, nacional y
local. 482 En el plano econmico, la crisis del modelo fordista-keynesiano de desarrollo
capitalista inst a los pases desarrollados a promover toda una serie de reformas estructurales,
que pusieran fin al proteccionismo econmico y social, las cuales deban hacerse extensivas a
los pases perifricos para fortalecer el mercado global. 483

479
Ibd. p. 46.
480
Velasco, J.C. Derechos de las Minoras y Democracia Liberal: un debate abierto. En: Revista de Estudios
Polticos, N 109. Madrid, 2000. pp. 219 y 220. Cit. por Prado, Maximiliano. Ibd. p. 47.
481
Usamos el trmino pluralismo cultural, aunque cabe mencionar que existe divergencia entre los autores
sobre la terminologa apropiada y el alcance de expresiones tales como multiculturalidad, multiculturalismo,
interculturalidad, entre las cuales habran diferencias, debate en el que no entraremos por escapar a los
propsitos de esta memoria.
482
Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL). Globalizacin y desarrollo. Documento
elaborado por la Secretara de la CEPAL para el vigsimo noveno perodo de sesiones de la Comisin (Brasilia,
mayo de 2002). Doc. CEPAL: LC/G.2157(SES.29/3). Disponible en Internet en www.eclac.cl/id.asp?id=10033,
consulta realizada el 7 de junio de 2007.
483
Segn Castrilln Orrego, desde la dcada de los ochenta se presenta toda una oleada de reformas en los
sistemas jurdicos [...] para alcanzar los objetivos de romper con el proteccionismo econmico imperante antes de
los ochenta, adecuar los precios de sus economas a los precios establecidos en la economa mundial, la
flexibilizacin de las relaciones laborales, que significa la reduccin de salarios mediante la desindicalizacin
de los trabajadores y la supresin de derechos laborales, la prescripcin de la inviolabilidad de la propiedad
privada, la desaparicin del Estado como agente econmico-productor, liberacin de las empresas privadas de
cualquier control impuesto por el Estado, sin importar cunto dao social ello produzca, mayor apertura al
comercio y a la inversin internacionales, eliminacin de los controles de precios, reduccin del gasto pblico en
servicios sociales. La premisa implementada es que un mercado desregulado es la mejor forma de aumentar el

134
 En relacin al pluralismo cultural que plantea el reconocimiento de distintas identidades
culturales, el proceso de globalizacin ha supuesto un quiebre en la cohesin social debido a
una disociacin radical entre la economa y la cultura, entre la universalidad del mercado
global y la particularidad o localizacin de los actuales procesos identitarios, que buscan la
aceptacin y el reconocimiento pblicos. Esta disociacin tienen un reflejo clarsimo en los
vnculos jurdicos y polticos que se generan entre los individuos y sus estructuras de
organizacin social [...] en especial a los vnculos de inclusin o pertenencia que se aglutinan
en el concepto abstracto de "ciudadana". 484 La nocin clsica de ciudadana est en la base
de los Estados-nacin surgidos en todo el mundo, en nombre de la cul se han aplicado
polticas de asimilacin. Sin embargo, el actual resurgimiento de la descentralizacin o de la
policentricidad jurdica, de la pluralidad y diversidad cultural y normativa, as como las
reivindicaciones de reconocimiento jurdico y poltico de las diferencias y de las heterogneas
identidades etnoculturales o biolgicas exigen un replanteamiento de los esquemas regulativos
tradicionales de las sociedades modernas e industrializadas, y muy especialmente el concepto
de "ciudadana" y/o "nacionalidad" y del principio de igualdad, buscando unos criterios
relacionales distintos de los que sirvieron de base para su construccin en los siglos XVIII y
XIX. 485
La revisin del concepto de ciudadana y de Estado-nacin a fin de responder a los
requerimientos nacidos de las reivindicaciones tnicas en un mundo cada vez ms globalizado
ha llevado a elaboraciones tales como la de una ciudadana diferenciada 486 o el
planteamiento de una adecuada poltica de la diferencia que sea capaz de superar las
dificultades de un igualitarismo puramente formal que muchas veces esconde un discurso
etnocntrico impuesto por la cultura mayoritaria o por las lites de los respectivos pases. 487

1.3.3. El rol de los movimientos indgenas

Un rol fundamental en la promocin de nuevas polticas que tiendan al reconocimiento y

el surgimiento de iniciativas como el de la Declaracin ha correspondido a los movimientos
indgenas que desde la dcada de los setentas han tenido un protagonismo inusitado dentro de
sus respectivos pases. Esta nueva visin de las polticas indgenas, que algunos llaman nuevo
indigenismo, no es el resultado noble y generoso de haber reconocido un monstruoso error
histrico, sino el efecto de la lucha poltica de los pueblos indgenas, que no se han dejado
seducir por sofisticadas tcticas de cooptacin seguidas por algunos gobiernos. 488

crecimiento econmico, que en definitiva nos beneficiar a todos. Ob. cit. nota 13. pp. 31 y 32. Sobre el
particular, tambin vase. Piero, Fernando Julio. El modo de desarrollo industrial Fordista-Keynesiano:
Caractersticas, Crisis y reestructuracin del capitalismo. En: Contribuciones a la Economa. Mlaga, 2004.
Disponible en Internet en http://www.eumed.net/ce/2004/fjp-ford.htm, consulta realizada el 11 de junio de 2007.
484
Farias Dulce, Mara Jos. Globalizacin, ciudadana y derechos humanos. Instituto de Derechos Humanos
Bartolom de Las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid. Ed. Dykinson. Madrid, 2004. pp. 35-36.
485
dem.
486
Este concepto ha sido sostenido por autores liberales como Will Kymlicka.
487
Sobre el derecho a la diferencia y una poltica conducente al reconocerlo nos hemos referido al tratar del
derecho a la identidad cultural en la Declaracin. Supra. p. 83.
488
Bartolom, Miguel Alberto. Movimientos etnopolticos y autonomas indgenas en Mxico. En: Revista
Amrica Indgena, N 1 y 2. Instituto Indigenista Interamericano. Mxico, 1995. p. 367. Cit. por Fernndez.
Jos. M. Ob. cit. nota 462.

135
 El resurgimiento de las organizaciones indgenas, particularmente en Amrica Latina, no
constituye un fenmeno aislado, sino que tiene lugar en el contexto de un resurgimiento a
escala mundial de las aspiraciones y demandas de las minoras tnicas y los grupos
marginados. A nivel mundial las pequeas y grandes etnias afirman su identidad y reclaman su
autonoma y sus fueros. 489 Adems hay un creciente inters por revalorizar la tecnologa y
ciencia tradicionales, tanto como modo de contrarrestar la depredacin de recursos naturales y
la contaminacin ambiental, como de aprovechar los conocimientos y prcticas
menospreciadas durante el perodo de vigencia de un modelo desarrollista que se ha mostrado
incapaz de resolver los problemas de los pases en vas de desarrollo. 490
Esta actividad de los pueblos indgenas se ha proyectado al plano internacional a travs
de foros y congresos que han reunido a representantes indgenas, tanto de Amrica como de
otras partes del mundo. Mencin especial merece la Cumbre Mundial de Pueblos Indgenas,
realizada en Guatemala en mayo de 1993, convocada por Rigoberta Mench, Premio Nobel de
la Paz y Embajadora de Buena Voluntad de la ONU para el Ao Internacional de los Pueblos
Indgenas. Esta cumbre se realiz como parte de las conferencias satlites de la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena de junio de 1993, la que recogi en la
Declaracin y Programa de Accin de Viena varias aportaciones de ella tales como la
necesidad de declarar la dcada de los pueblos indgenas y la creacin de un foro con
participacin de estos pueblos. Con posterioridad se celebr la II Cumbre Mundial de los
Pueblos Indgenas en Mxico durante el mes octubre de 1993, la que retom las reflexiones y
conclusiones de la anterior cumbre. Ambas instancias han sido importantes al plantear
internacionalmente sus reivindicaciones en forma conjunta y la necesidad de crear espacios en
que se trate la problemtica de estos pueblos contando siempre con su plena participacin. 491

2. Derechos Indgenas y Derechos Humanos

El reconocimiento de la diversidad cultural y, consecuencialmente, de los derechos de

los pueblos indgenas, ha planteado un cambio de perspectiva en numerosos temas a fin de dar
una respuesta a las demandas de estos pueblos por justicia y respeto de sus culturas. En el
plano de los derechos humanos, ha supuesto un debate en torno a ciertos conceptos
fundamentales. As, uno de los conceptos frecuentemente invocados por los representantes
indgenas en el Grupo de Trabajo sobre el proyecto de declaracin era el del carcter colectivo
de los derechos cuyo reconocimiento deseaban obtener. El tema es objeto de una ardua
polmica, no solamente a propsito de lo planteado por lo pueblos indgenas sino tambin
porque dichos derechos han sido invocado por minoras tnicas en diversos pases al momento
de exigir autonoma o ejercer su derecho a la autodeterminacin. Esta polmica se extiende a
temas como la nocin de derechos humanos y su carcter individual y colectivo, el relativismo
cultural, y otros de bastante actualidad que subyacen a la discusin en torno a los derechos
indgenas. Nuestro propsito es presentar algunos aspectos fundamentales en dichas
discusiones y como el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas que hace la
489
Vd. Adams, Richard N. Los pueblos indios en el proceso de globalizacin.En: Anuario Indigenista. Vol.32.
Instituto Indigenista Interamericano. Mxico, 1993. pp. 363-379. Cit. por Fernndez. Jos. M. Ob. cit. nota 462.
490
Fernndez, Jos M. Ob. cit. nota 462.
491
Cfr. Medina Escalante, Miguel Jess. Visin contempornea de los derechos de los pueblos indios. En: Ob.
cit. nota 449. pp. 51-67. En dicho artculo se hace una resea de los principales foros realizados en los ltimos
aos sobre la materia.

136
Declaracin se acerca a los nuevos enfoques que se plantean a nivel internacional
especialmente desde los rganos de las Naciones Unidas.

2.1. Derechos Individuales y Derechos Colectivos

La doctrina clsica sostiene que los derechos humanos son individuales, y por ende, las
colectividades no pueden ser sujetos de los derechos humanos. Conforme al enfoque liberal e
individualista de los derechos humanos, stos constituyen una victoria histrica de la libertad
individual en contra del Estado absolutista y de las limitaciones impuestas al individuo por
instituciones y corporaciones pre-modernas que reclaman lealtad, exigen su sumisin y limitan
su capacidad de eleccin. De este modo, los derechos humanos se inscriben en la trayectoria
histrica del desmoronamiento de las sociedades pre-modernas y el surgimiento de la sociedad
civil moderna, en la cual no debe existir ninguna mediacin institucional o grupal entre el
individuo libre y soberano y el Estado que, a su vez, es emanacin de la libre voluntad de
todos los ciudadanos. En sus desarrollos ms recientes la doctrina liberal sostiene que la
culminacin de los derechos individuales se encuentra en el funcionamiento de la democracia
poltica y del mercado libre y de la empresa privada. 492
Conforme a lo anterior, algunos autores sostienen que no existen derechos humanos
colectivos, puesto que los derechos humanos slo son predicables respectos de los sujetos
individualmente considerados. As, Fernando Savater seala que los sujetos colectivos no
pueden ser titulares de derechos "humanos" por la sencilla razn de que no hay seres humanos
colectivos. A subrayar este punto venan precisamente tales derechos desde sus primeras
formulaciones en Estados Unidos y Francia: defendan al individuo contra el absolutismo
tribal, marcaban los lmites infranqueables de cualquier poder estatal sobre los ciudadanos e
inventaban una nueva frmula poltica para que los socios de una comunidad recibiesen de ella
la potenciacin y proteccin de su individualidad, no su anulamiento en lo comn. En una
palabra, pretendan poner la sociedad al servicio de los fines del individuo, rescatndole de un
sacrificio irrestricto y ciego a las costumbres y los fines de su grupo. 493 Neus Torbisco,
sostiene que hay quienes que rechazan la nocin de derechos colectivos sobre la base de lo
siguiente: en tanto derechos morales los derechos humanos se adscriben a quienes tienen
ciertas capacidades. Una colectividad no tiene mente, ni puede deliberar racionalmente,
evaluar cursos de accin o actuar por s misma, por lo que no satisface las condiciones que
requiere cualquier adscripcin justificada de derechos. Slo los individuos pueden literalmente
razonar, tener valores o tomar decisiones. Los hechos acerca de las decisiones y acciones de
un grupo son dependientes de los actos y comportamientos individuales. Partiendo de esta
premisa, muchos sostienen que los derechos individuales universales proveen un marco
adecuado para la proteccin de sujetos colectivos como los pueblos indgenas, bastando una
correcta aplicacin de los principios de igualdad y no discriminacin, no siendo necesario el
reconocimiento de derechos colectivos. En otras palabras, rechazan que existan intereses
grupales que sean irreductibles a intereses individuales concretos. 494
492
Stavenhagen, Rodolfo. Ob. cit. nota 135. p. 118.
493
Savater, Fernando. Humanos o Colectivos?. Artculo publicado en el diario El pas de Espaa, con fecha
5 de octubre de 1998. Disponible en Internet en http://personales.mundivia.es/lbouza/savater2.htm, pgina
consultada el 15 de junio de 2007.
494
Torbisco Casals, Neus. Multiculturalismo y derechos colectivos hacia una nueva categora de derechos
fundamentales? Documento presentado en el Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica

137
 Sin embargo, otra posicin es sostenida por los representantes indgenas. As en diversas
instancias de las Naciones Unidas han afirmado que sus pueblos son titulares de derechos
colectivos que deben ser reconocidos por los Estados, dentro del que se cuenta el derecho de
autodeterminacin. 495 Desde el establecimiento del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones
Indgenas sostuvieron sistemticamente el carcter colectivo insoslayable de sus derechos
como pueblos, as como la importancia fundamental de que, en la labor de las Naciones
Unidas, se identifique a los pueblos indgenas exactamente como pueblos. As, afirmaron:

No cabe duda de que somos pueblos con derechos colectivos bien definidos y con identidades
histricas, polticas, sociales, culturales y espirituales distintas. Gracias al ejercicio colectivo de
nuestro derecho a la libre determinacin, nuestros idiomas, leyes, valores, costumbres, prcticas,
tradiciones e instituciones se mantienen y se manifiestan. Nuestra identidad misma como pueblos
indgenas cobra forma por medio de un equilibrio dinmico entre nuestros derechos colectivos e
individuales y de los vnculos entre ambos. El ejercicio de nuestros derechos colectivos no slo es
fundamental para la espiritualidad indgena, sino que mantiene tambin el carcter
intergeneracional de todos nuestros derechos sociales, culturales, econmicos y polticos.
Agradecemos y aplaudimos a los Estados que han prestado su rotundo apoyo a nuestros derechos
colectivos. 496

Un elemento sealado como clave por los representantes indgenas son las profundas
relaciones sociales, culturales, econmicas y espirituales de los pueblos indgenas con sus
tierras, sus territorios, sus recursos y el medio ambiente. El carcter colectivo de esas
relaciones ya se ha reconocido, por ejemplo en el artculo 13 del Convenio N 169 de la OIT
que establece que los gobiernos al aplicar las disposiciones de ese Convenio relativas a las
tierras debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de
los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los
casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de
esa relacin. Adems, los representantes indgenas han expresado que el dilogo, la adopcin
de decisiones y otras formas de relaciones polticas de grupo o colectivas son una necesidad en
el contexto del ejercicio de su derecho a la libre determinacin y a la autonoma. 497
Los representantes indgenas ante el Grupo de Trabajo sobre el proyecto de declaracin
han afirmado que esta ltima no constituira el primer instrumento internacional que atribuye
derechos a pueblos y grupos, as como a personas. Afirman que en el derecho internacional ya
se ha reconocido el concepto de derechos colectivos, que comprende el derecho a la libre
determinacin y a la proteccin fsica del grupo como tal mediante la prohibicin del
genocidio, siendo, por consiguiente, errneo, carente de validez y totalmente interesado el que
algunos Estados aleguen que en el derecho internacional no se reconoce ningn derecho
colectivo. 498
En esta misma posicin, Stavenhagen seala que existen situaciones en que los derechos
individuales no pueden ser realizados plenamente si no se reconocen los derechos colectivos,

(SELA) realizado entre los das 7 a 10 de junio de 2001en Iquique, Chile. Disponible en Internet en
http://islandia.law.yale.edu/sela/storbisco.pdf, consulta realizada el 16 de junio de 2007.
495
Vase la discusin en torno al derecho de autodeterminacin y la posicin indgena. Supra. p. 74 y ss.
496
Comisin de Derechos Humanos. Informe del 7 periodo de sesiones del GTPD. Doc. cit. nota 275, anexo II,
p. 29.
497
dem.
498
dem

138
en otras palabras, en que el pleno ejercicio de los derechos individuales pasa necesariamente
por el reconocimiento de los derechos colectivos. 499 Seala el caso del artculo primero comn
de los pactos internacionales de derechos humanos de 1966, que al establecer que todos los
pueblos tienen derecho a la libre determinacin, reconoce que todos los dems derechos
enunciados en dichos instrumentos estn sujetos y se derivan de aquel derecho colectivo
primordial. As, en el marco de la luchas de descolonizacin, la comunidad internacional
reconoci que los derechos individuales podan difcilmente ser ejercidos si los pueblos se
encuentran colectivamente sojuzgados por los regmenes coloniales. En este sentido, la
situacin de las minoras tnicas y de los pueblos indgenas constituiran tambin casos en que
el pleno ejercicio de los derechos individuales pasa por el respeto de los colectivos. 500
Stavenhagen concluye que los derechos grupales o colectivos debern ser considerados como
derechos humanos en la medida en que su reconocimiento y ejercicio promueve a su vez los
derechos individuales de sus miembros, complementando dicha conclusin al sostener que no
debern ser considerados como derechos humanos aquellos derechos colectivos que violan o
disminuyan los derechos individuales de sus miembros. 501
Gurutz Juregui arriba a conclusiones similares.502 Seala que los derechos colectivos no
son necesariamente opuestos a los individuales. Los derechos colectivos permitieron pasar de
la defensa del ser humano genrico o abstracto al ser humano en la especificidad o en la
concrecin de sus diversas maneras de estar en la sociedad (como nio, como anciano, como
enfermo, como trabajador, como inmigrante, como miembro de una familia, de una minora,
etc.). Afirma que el sistema liberal tuvo la gran virtud de crear y establecer normas dirigidas a
proclamar y promover la autonoma de las personas otorgndoles, a travs de la ciudadana, la
titularidad y el ejercicio de derechos subjetivos. Pero ello resultaba insuficiente pues las
personas no eran ni son tomos aislados, sino que deben individuarse por va de socializacin,
por lo que surge la necesidad de estructurar, junto a los derechos individuales, una serie de
derechos colectivos. Primero fueron los derechos sociales y econmicos gracias a la presin de
la clase trabajadora; posteriormente, los derechos culturales; ms recientemente, los llamados
derechos de la tercera generacin. En cuanto al temor de que estos derechos colectivos
terminen conculcando el ejercicio de los derechos individuales, sostiene tajantemente que no
es posible contraponer, ni mucho menos subordinar, los derechos individuales a los derechos
colectivos, debido a que los segundos tienen un carcter puramente complementario o
instrumental. Es por eso que este autor propone sustituir el concepto de derechos colectivos
por el de derechos individuales colectivizados. 503
Sobre cuales seran estos derechos, ya hemos visto que constantemente se ha
ejemplificado con el derecho de autodeterminacin de los pueblos. 504 Tambin es el caso del

499
Stavenhagen. Rodolfo. Ob. cit. nota 135. p. 119.
500
dem.
501
Ibd. p. 120 Stavenhagen da como ejemplo de una situacin en que los derechos de una comunidad a la
preservacin de sus costumbres y tradiciones viola los derechos individuales de sus miembros la prctica de la
mutilacin sexual de las nias en algunas sociedades africanas.
502
Juregui, Gurutz. Humanos y Colectivos. Artculo publicado en el diario El pas de Espaa, con fecha 5
de enero de 1999. Disponible en Internet en http://personales.mundivia.es/lbouza/gjaureg.htm, consulta realizada
el 17 de junio de 2007.
503
dem.
504
Vid. supra. p. 72 y ss.

139
derecho al desarrollo, 505 el derecho de un grupo tnico o de un pueblo a la existencia fsica
como tal, que estara implcito en las disposiciones de la Convencin sobre el Genocidio de
diciembre de 1948 506 y otros derechos que algunos autores llaman de tercera generacin.
Muchos de ellos son reconocidos en la Declaracin.

2.2. Las tres generaciones de derechos humanos

Dentro de las clasificaciones de los derechos humanos, una de las ms frecuentemente

mencionada es la que los agrupa en generaciones. El reconocimiento de generaciones de
derechos humanos fue propuesto por Karel Vasak, 507 por lo que de acuerdo a este enfoque
los derechos humanos pueden clasificarse en tres generaciones, atendiendo al aspecto temporal
sucesivo en el surgimiento de los tres modelos de derechos. 508
Los derechos humanos de primera generacin comprenderan los derechos civiles y
polticos, que se abrieron paso con los movimientos liberales de fines del siglo XVIII. 509 En
estos derechos lo que se pretende tutelar es la libertad individual frente al poder del Estado.
As, en la Declaracin Universal podemos encontrar diversos derechos de primera generacin
como el derecho a la vida, la prohibicin de la tortura, la prohibicin de la esclavitud y los
trabajos forzados, la libertad y seguridad de la persona, el derecho a la privacidad, el derecho a
casarse y formar una familia, el derecho a una nacionalidad, el derechos de propiedad, el
derecho a la igualdad ante la ley, a la libertad de pensamiento, conciencia y religin, el
derecho a la libertad de opinin y expresin, de reunin y asociacin, libertad de movimiento,
el derecho a participar en los asuntos pblicos. 510 Se trata de derechos de corte liberal e
individualista, con fuentes en la filosofa de la Ilustracin y las teoras del contrato social, 511
que requieren que el Estado principalmente asuma un rol de abstencin. 512
Los derechos humanos de segunda generacin comprenden los llamados derechos
econmicos, sociales y culturales. 513 Estos derechos fueron paulatinamente consagrados por
los pases en sus ordenamientos internos a comienzo del siglo XX. Son de naturaleza
fundamentalmente econmica y requieren principalmente, a diferencia de los derechos de
primera generacin, de un rol activo del Estado, tendiente a garantizarlo o desplegar sus
esfuerzos creando las condiciones que permitan su ejercicio. 514 Se comprende aqu derechos
505
Vid. supra.p. 119.
506
Shearer, Ivan Anthony. Starke's International Law. Butterworths. 11a. edicin. Londres, 1994. p. 338. Cit.
en: Comisin de Derechos Humanos. Informe del 7 periodo de sesiones del GTPD. Doc. cit. nota 275, anexo
II. p. 30.
507
Vasak, Karel. La larga lucha por los derechos humanos. El Correo de la UNESCO. 1977. pp. 29-32.
508
Madrid Ramrez, Ral. Derechos humanos de tercera generacin. Concepto y fundamentos tericos. En:
Revista de Filosofa de la Universidad Catlica de la Santsima Concepcin. Vol. 1. Concepcin, 2004. p. 143.
509
Ibd. p. 147.
510
Ibd. p. 148.
511
Ibd. pp. 147 y 148.
512
Stavenhagen, Rodolfo. Ob. cit. nota 135. p. 110. Esta afirmacin no puede, sin embargo, ser tajante. Hay
derechos civiles y polticos que requieren una accin positiva del Estado, como por ejemplo en el caso del
derecho civil a la asistencia judicial como integrante de las garantas del debido proceso. Vid. Canado Trindade,
Antnio A. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el siglo XXI. Editorial Jurdica de Chile.
Santiago, 2001. p. 98.
513
Stavenhagen, R. Ibd. p. 111.
514
Madrid Ramrez, Ral. Ob. cit. nota 508. pp. 149 y 150. Tambin, Stavenhagen, Rodolfo. Ob. cit. nota 135.
pp. 110 y 111. Tampoco en este caso es posible afirmar categricamente un rol interventor del Estado. En el caso

140
tales como el derecho a la seguridad social, a la proteccin de la salud, a la vivienda, al
trabajo, a la educacin, a la sindicacin. A travs de ellos los ordenamientos jurdicos
pretendan hacerse cargo de la llamada cuestin social, expresin de las profundas
desigualdades sociales y econmicas. En los hechos, se reconoce que el ejercicio de los
derechos civiles y polticos resulta ilusorio cuando no existen las condiciones para el disfrute
de estos derechos econmicos, sociales y culturales, por ello el valor que se realiza en estos
derechos, siguiendo la sigla revolucionaria francesa, es el de la igualdad. Cabe mencionar que
algunos autores niegan a estos derechos el carcter de derechos humanos, sealando en
cambio que se tratara ms bien de objetivos de poltica social. 515

2.2.1. Los derechos humanos de tercera generacin

Esta generacin de derechos, tambin llamados derechos de la solidaridad o de los

pueblos, adquieren protagonismo tras la Segunda Guerra Mundial. Dentro de stos se
comprende el derecho autodeterminacin de los pueblos, el derecho al desarrollo, el derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, el derecho a la paz, al reconocimiento y
disfrute del patrimonio comn de la humanidad. 516 Hctor Gros Espiell afirma que los
derechos de tercera generacin combinan elementos de las anteriores generaciones, ya que
requiere un no hacer de la autoridad a efecto de no inhibir su libre ejercicio, pero necesitan
tambin de un hacer estatal (polticas de desarrollo, de paz, de defensa del medio ambiente,
etc.), exigiendo adems una accin de la comunidad internacional, ya que no puede haber
desarrollo, ni paz, ni reconocimiento del patrimonio comn de la humanidad, ni
consiguientemente vigencia efectiva de estos derechos de la tercera generacin, sin una accin
internacional correlativa. 517
Estos derechos de tercera generacin tendran ciertas caractersticas comunes, que segn
Ral Madrid 518 seran las siguientes:
a) Se tratara en gran medida de derechos de carcter difuso, cuyo lmite o posibilidades
de exigencia material frente a los tribunales de justicia es, asimismo, variable. Incluso su
lenguaje de construccin es poco riguroso, susceptibles de diversas interpretaciones. Lo que se
perseguira es contar con derechos omnicomprensivos y, a la vez, interpretables de modos
diversos, de acuerdo a las pretensiones y sensibilidades de su titular;
b) El titular del derecho usualmente no aparece suficientemente delineado, pudiendo
corresponder a un colectivo, a un grupo de miembros variables, o a un particular, pero de
acuerdo a la propia estimacin jurdica, es decir, a la autocalificacin jurdica de ste. El titular
lo es en la medida que decida acceder a esa calidad, que no es extrnseca a l, esto es, es
subjetiva, identificndose as con conceptos tales como la autocomposicin o autopoiesis. 519

de la libertad sindical, por ejemplo, su rol es ms bien de abstencin. Canado Trindade, Antnio A. Ob. cit. nota
512. p. 88.
515
Stavenhagen, Rodolfo. Ibd. p. 111.
516
Madrid Ramrez, Ral. Ob. cit. nota 508. pp. 150 y 151.
517
Gross Espiell, Hctor. Estudios sobre Derechos Humanos. Ed. Civitas. Madrid, 1988. p. 329. Cit. por Nez
Palacio, Susana. Clasificacin de los Derechos Humanos. En: Derechos Humanos. rgano Informativo de la
Comisin de Derechos Humanos del Estado de Mxico. Nmero 30 (marzo-abril). Toluca, Mxico, 1998. p. 107
518
Madrid Ramrez, Ral. Ob. cit. nota 508. pp. 152-154.
519
Sobre el concepto de autocomposicin, Madrid afirma que en la raz de los derechos humanos de tercera
generacin se encuentra el principio de autonoma individual, de contenido ms amplio que la nocin de libertad

141
 c) Son exigencias que se producen debido a una importante fragmentacin de los
derechos de primera y segunda generacin, de acuerdo a intereses sectoriales, al nfasis en
ciertos aspectos del derecho, a la pretensin de asignar garantas especficas de acuerdo a la
intrincada casustica con la que se puede encontrar el jurista moderno (de este modo la
garanta original de igualdad puede llegara ser derecho a la no discriminacin, el derecho a la
seguridad social dar pie al derecho al desarrollo, el derecho a la libertad al derecho a la
autonoma , etc);
d) En ellos se atena la idea de derechos esenciales o fundamentales, toda vez que tal
calificacin depender totalmente de la apreciacin que se haga por los supuestos titulares y de
la situacin en la que ste se encuentre, suponiendo por ende una negacin absoluta de toda
jerarquizacin de derechos y traducindose en una proceso de atomizacin y de proliferacin
de exigencias jurdicas, formando un nuevo catlogo de geometra variable, el cual dista
totalmente de ser universal.
e) La forma de reconocimiento y la proliferacin de estos derechos ha conducido a una
creciente transformacin de las garantas en deberes, al menos de no intervencin, exigibles
tanto del Estado como de toda la sociedad, lo cual conecta perfectamente con la conviccin
que asiste a la ideologa fundante de ellos, respecto a que todo lo que resulta posible tcnica o
cientficamente hablando debe convertirse en una prerrogativa jurdica que la persona o el
grupo demanda o exige por el hecho de ser sustentado, y sin preocuparse de la vieja doctrina
del ttulo jurdico.
Este autor sostiene que este nuevo modelo de derechos guarda semejanza con las
perspectivas de anlisis surgidas del contexto del pensamiento postmoderno. 520

2.2.2. Crtica a la teora de las generaciones

Esta clasificacin en generaciones de derechos ha sido sin embargo objeto de crticas.

As, Canado Trindade sostiene que desde el punto de vista de la evolucin del derecho
internacional en este campo, la analoga de la sucesin generacional de los derechos no
parece ser correcta en trminos histricos, ya que los progresos logrados en este sentido dentro
de los derechos interno e internacional no habran sucedido a un mismo ritmo, porque si bien

limitada o autolimitada de corte clsico y racionalista, consistente en la posibilidad de que el individuo, sin
sujecin a parmetros normativos de ningn tipo (salvo quiz el consenso para no afectar a tercero en su
integridad o patrimonio) determine los elementos necesarios para la formacin de su personalidad y de su yo
psicolgico y cultural, sin que ello est presidido por una coherencia fundada en criterios distintos de la propia
voluntad. La nocin de autocomposicin, de carcter tico-jurdico, proviene en parte del concepto de
autopoiesis, desarrollado en el mbito de la biologa por los cientficos chilenos Humberto Maturana y
Francisco Varela. Ibd. pp. 162 y 163. La palabra autopoiesis significa, literalmente, autoorganizacin o
autocomposicin (proviene de auto: a s mismo, y poiesis: en griego, creacin, fabricacin, construccin) y en
trminos generales designa la capacidad de un sistema (una clula, un organismo) de producirse a s mismos,
siendo esta condicin de continua produccin de s mismos, a travs de la continua produccin y recambio de
sus componentes, lo que caracteriza a los seres vivos y lo que se pierde en el fenmeno de la muerte. Maturana,
Humberto. Desde la biologa a la psicologa. Editorial Universitaria. Santiago, 1996 (tercera edicin). p. 73.
Cfr. Maturana, Humberto y Varela, Francisco. De mquinas y seres vivo. Editorial Universitaria. Santiago,
1973. Estas ideas han tenido una importante repercusin en las ciencias sociales, destacndose las elaboraciones
del socilogo alemn Niklas Luhmann. Vid. Rodriguez, Daro y Torres, Jorge. Autopoiesis, la unidad de una
diferencia: Luhmann y Maturana. En: Revista Sociologas. Ao 5, nmero 9. Porto Alegre, 2003. pp. 106-140.
520
Ral Madrid identifica diversos aspectos del discurso de los derechos humanos de tercera generacin
vinculados en sus fundamentos con el pensamiento del filsofo francs Jacques Derrida. Ibd. pp. 156-166.

142
en el derecho interno el reconocimiento de los derechos sociales en muchos pases fue
posterior al de los derechos civiles y polticos, no ocurri lo mismo en el plano internacional,
como queda demostrado por las diferentes convenciones laborales internacionales celebradas
especialmente a partir de la creacin de la OIT en 1919, varias de las cuales precedieron a la
adopcin de convenciones internacionales ms recientes dedicadas a los derechos civiles y
polticos. 521 Seala este autor que la fantasa nefasta de las llamadas generaciones, histrica
y jurdicamente infundada, en la medida que aliment una visin fragmentada o atomizada de
los derechos humanos, ya se encuentra debidamente desmitificada, siendo el fenmeno vivido
hoy no es el de una sucesin, sino ms bien de una expansin, acumulacin y fortalecimiento
de los derechos humanos, consagrados en conformidad con una visin necesariamente
integrada de todos los derechos humanos. 522 En definitiva, este autor defiende la unidad
esencial de los derechos humanos, por ello afirma que a la integridad del ser humano
corresponde en definitiva la integralidad de sus derechos. 523
Tambin crtica esta clasificacin Eduardo Rabossi 524 afirmando que la consecuencia
ms daina que origina es que implica y/o brinda un argumento a quienes sostienen que entre
los derechos humanos civiles y polticos y los derechos humanos econmicos, sociales y
culturales existe una diferencia categorial de fondo, una distincin esencial, pero sostiene que
en realidad no hay nada en el carcter de los derechos humanos que determine que las
obligaciones de los Estados de respetar los derechos humanos sean distintas, desde que las
diferencias entre unos y otros derechos emanan de un planteo ideolgico que muchos tericos
han sabido aprovechar para tratar de mostrar que la diferencia establecida en la legislacin
positiva refleja una distincin conceptual profunda que el autor sintetiza diciendo que slo los
derechos civiles y polticos son verdaderamente derechos y los econmicos, sociales y
culturales son, en el mejor de los casos, programticos. 525
El propio Rabossi pasa a demostrar la vacuidad de este ltimo aserto, asegurando que ni
la distincin derechos negativos frente a derechos positivos, ni la de derechos estrictos frente a
ideales utpicos, ni la de derechos genricos frente a derechos especficos, logran identificar
clases excluyentes de derechos, pues, en verdad, la garanta de la vigencia de un derecho
humano supone siempre una poltica positiva del Estado al disear y estatuir el marco
institucional y poltico necesario. 526
Las crticas en contra de la clasificacin de los derechos humanos en generaciones
resultan atendibles, ante el temor de que ello d pie a una categorizacin que ira en desmedro
de un debido respeto de todos los derechos humanos, independiente de su supuesta categora.
Sin embargo, creemos que habida consideracin de estos reparos, al menos es posible rescatar

521
Canado Trindade Antnio A. Para O.N.G. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. N 8. San Jos
de Costa Rica, 1993. pp. 42-43. Cit. por Bazn, Victor. Los derechos econmicos, sociales y culturales en
accin: sus perspectivas protectorias en los mbitos interno e interamericano. En: Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano 2005. Fundacin Konrad Adenauer. Tomo II. Montevideo, 2005. p. 551.
522
Canado Trindade Antnio A. Ob. cit. nota 512. p. 132. Vase tambin, Canado Trindade, Antnio A.
Derechos de Solidaridad. En: Cerdas Cruz, Rodolfo y Nieto Loayza, Rafael (compiladores.) Estudios bsicos
de derechos humanos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Tomo I. San Jos de Costa Rica, 1994,
pp. 64-65.
523
Canado Trindade, Antnio A. Ibd. p. 133.
524
Rabossi Eduardo. Las generaciones de derechos humanos: la teora y el clich. Revista Lecciones y
Ensayos. Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. N 69-71.Buenos Aires, 1997-8. pp. 41-52.
525
Ibd. pp. 49-50. cit. por Bazn, Vctor. Ob. cit. nota 493. p. 552.
526
Ibd. p. 50. cit. por Bazn. Vctor. dem.

143
de esta nocin cierto valor ilustrativo, con el previo rechazo de cualquier pretensin de
jerarquizacin, al permitirnos considerar el carcter dinmico de los derechos humanos y su
reconocimiento, acorde a los nuevos desafos que impone la realizacin de la justicia en cada
momento histrico. En este sentido, resulta esclarecedor lo sealado por Norberto Bobbio:

Si a Locke, campen de los derechos de libertad, le hubiera dicho alguien que todos los
ciudadanos habran de participar en el poder poltico y, peor todava, obtener un trabajo
remunerado, habra respondido que eran locuras. Y, sin embargo, Locke haba escrutado a fondo
la naturaleza humana; pero la naturaleza humana que l haba observado era la del burgus o del
mercader del siglo XVIII, y all haba ledo, porque no poda leerlo desde aquel punto de vista, las
exigencias y las demandas de quien tena otra naturaleza o, ms precisamente, no tena naturaleza
humana alguna (ya que la naturaleza humana se identificaba con la de los pertenecientes a una
determinada clase). 527

2.2.3. La Declaracin y los derechos humanos de tercera generacin

La Declaracin reconoce una serie de derechos, tanto de primera como de segunda

generacin, que refuerzan la normativa internacional sobre la materia. Dentro de los primeros
reconoce a las personas indgenas su libertad e igualdad respecto de las dems personas (art.
2), el derecho a la vida, integridad fsica y mental, la libertad y seguridad de la persona (art. 7
inc. 1), etc. Dentro de los de segunda generacin encontramos el derecho a disfrutar
plenamente de todos los derechos establecidos en el derecho laboral internacional y nacional
vigente (art. 17 inc. 1), el derecho, sin discriminacin alguna, al mejoramiento de sus
condiciones econmicas y sociales, entre otras esferas, en la educacin, el empleo, la
capacitacin y el perfeccionamiento profesionales, la vivienda, el saneamiento, la salud y la
seguridad social (art. 21 inc. 1).
Lo novedoso de la Declaracin es que reconoce a su vez a los pueblos indgenas una
serie de derechos generalmente catalogados como de tercera generacin. As encontramos la
consagracin de su derecho de autodeterminacin (art. 3), el derecho al desarrollo (art. 23),
derecho a vivir en un medio ambiente sano (art. 29), el derecho a su patrimonio cultural (art.
31), el derecho a la identidad cultural (art. 5, 11, entre otros), etc. Ellos comparten ciertas
caractersticas comunes asociadas a algunos derechos de este tipo. As, sus titulares son los
pueblos indgenas, un ente colectivo, distinto de los titulares que caracterizan a los derechos
de primera y segunda generacin que son bsicamente los individuos. Tambin caracteriza al
comn de estos derechos es que la titularidad de los mismos depende de la voluntad del
respectivo colectivo y de los individuos que lo componen. Esto lo podemos observar en el
valor que se atribuye a la autoidentificacin individual y el derecho del colectivo a determinar
esta identidad o pertenencia conforme a sus costumbres o tradiciones (art. 33). La Declaracin
se aleja de una identificacin de lo indgena puramente objetiva, sino que reconoce la faz
subjetiva de la calificacin de indgena, concepcin que se condice con enfoques
contemporneos como el de la mencionada autocomposicin. Tambin podemos observar en
la Declaracin como muchos de estos derechos estn vinculados a derechos de primera o
segunda generacin que adquieren formas particulares acentuando ciertos aspectos de inters
para los pueblos indgenas. As, el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica, est

527
Bobbio, Norberto. Presente y porvenir de los Derechos Humanos. En: Anuario de Derechos Humanos. N 1.
Madrid, 1981. p. 16. Cit. por Nez Palacio, Susana. Ob. cit. nota 517. p. 108.

144
vinculada al derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin, y en el caso indgena, esto
es de relevancia fundamental dada su especial relacin con la tierra y el medio ambiente y al
hecho que frecuentemente se ven enfrentados a megaproyectos (hidroelctricos, mineros,
forestales, etc) que amenazan con afectar sus territorios.
En relacin a la crtica a la teora de las generaciones de derechos humanos fundada en la
unidad esencial de stos, es posible concluir en este caso que tanto los derechos de las
personas como los pueblos indgenas deben ser respetados conjuntamente y en ningn caso su
relacin generacional puede ser excusa para conculcarlos. Como ya tuvimos oportunidad de
sealar a propsito de la naturaleza jurdica del derecho de autodeterminacin, rescatando su
carcter de derecho humano, existe una estrecha vinculacin entre los derechos de los pueblos
con los de las personas que la integran. 528 Slo el debido respeto del derecho de
autodeterminacin como aquellos contenidos en l, como el derecho al territorio, a la
identidad cultural, al desarrollo, etc. es la va para lograr el pleno respeto de los derechos de
sus miembros.

2.3. La expansin de los derechos humanos

Un debate permanente en torno a los derechos de los pueblos indgenas y de minoras

tnicas es si estamos o no ante autnticos derechos humanos. Esto debido a que una de las
caractersticas generalmente atribuidas a los derechos humanos es el de su universalidad. As
se ha sostenido que todo tratamiento de derechos especficos o de grupos especficos no puede
ser considerado como una ampliacin del concepto de derechos humanos, sino simplemente
como instancia de aplicacin de estos derechos a casos especficos, por lo que es estricto rigor
estos derechos no pueden ser considerados derechos humanos. 529
Otra posicin, sostenida entre otros por Stavenhagen, 530 afirma que en la medida que
todos los seres humanos no son entes abstractos que viven fuera de su tiempo, contexto y
espacio, el concepto mismo de derechos humanos adquiere un significado en un marco
contextual especfico. Esto implica que:
a) existe un ncleo de derechos humanos bsicos universales (de todas las personas, en
todas las circunstancias);
b) adems de este ncleo existe una periferia de derechos humanos especficos propios
de categoras especficas de poblacin (nios, mujeres, trabajadores, migrantes, minusvlidos,
refugiados, minoras tnicas, indgenas, etc.);
c) los derechos humanos bsicos universales no pueden ser plenamente disfrutados,
ejercidos y protegidos en todas las instancias si no se disfrutan, ejercen y protegen
simultneamente los derechos perifricos especficos en las categoras en cuestin. En otras
palabras, hay circunstancias en las que es ilusorio hablar de ncleo bsico de los derechos
humanos universales (salvo a nivel totalmente abstracto, terico o filosfico) si no se toma en
cuenta la periferia de las instancias especficas. 531
Como puede apreciarse, las categoras de poblacin enunciadas corresponden a grupos
que han sido tradicionalmente marginados, discriminados u oprimidos. El planteamiento de

528
Vd, supra. p. 72.
529
Stavenhagen, Rodolfo. Ob. cit. nota 135. pp. 111 y 112.
530
Ibd. p. 112.
531
dem.

145
los derechos humanos especficos de estos grupos es consecuencia de largas luchas histricas
y el reconocimiento de que la conceptualizacin de estos derechos especficos responde a
realidades histricas y estructurales de diversa ndole. Los derechos de los hombres o los
derechos de los adultos, por ejemplo, no forman parte de dichos grupos pues esas categoras
de poblacin dominante se ha identificado siempre con los derechos humanos en general y
no han tenido necesidad de una conceptualizacin especfica en su favor. Por consiguiente, la
construccin conceptual y terica de los derechos humanos refleja histricamente las
asimetras y desigualdades de la sociedad humana. Los derechos tnicos, dentro de los que se
comprende los derechos de los pueblos indgenas, se inscriben por ende en el marco de una
ampliacin y consolidacin del ncleo bsico de los derechos humanos. 532
No obstante, la extensin de los derechos humanos ha sido criticada por algunos autores
quienes ven que ello acarrea una reduccin del dominio de la poltica. Se suele afirmar, desde
esta perspectiva, que ello es perjudicial pues las listas de derechos muy extensas implican un
menor espacio para la discusin democrtica ya que muchos temas cruciales pasaran a formar
parte, ahora, del rea de lo no negociable, adems de mayores riesgos para el sistema
institucional, que quedara bajo el permanente jaque de una multiplicidad de demandas, cada
da en aumento. 533 En este sentido, Enrique Barros 534 sostiene los derechos tiene en s un
supuesto de condicionalidad, siendo un derecho fundamental algo que se impone de manera
perentoria e inexcusable. En el caso de las libertades y de las inviolabilidades personales
clsicas, se justific, precisamente, como una garanta mnima de la persona frente a la
sociedad crecientemente annima y a un Estado cuyos instrumentos de control y dominacin
tambin se desarrollaban. Ante ello, se pregunta si los derechos sociales y necesidades tales
como la proteccin a las minoras, la expansin de los bienes de la cultura, de la salud, de la
proteccin de los consumidores, entre otros, pertenecen o no al campo incondicionado de los
derechos o ms bien corresponde al campo de la poltica, si van a ser definidos por lo
tribunales cuya tarea es otorgar a cada cual su derecho o la atribucin de recursos econmicos
para lograr esos bienes y el establecimiento de prioridades entre ellos corresponden al proceso
poltico democrtico, en que se parte de la base de que los bienes pblicos estn en conflicto y
en que las necesidades son infinitas y los medios son limitados. 535 Esta interrogantes surgen
del contraste entre la tcnica de los derechos clsicos, cuya especificacin y contenido son
relativamente precisos, y por otro lado, los nuevos derechos, que plantean cuestionamientos
tales como cuales son sus deberes correlativos, quien tiene tal deber, quienes son los
legitimados activamente para reclamarlos y en qu circunstancias, a quin corresponder la
resolucin de los conflictos, etc. El autor afirma que estos derechos tiene un ncleo jurdico
esencial, pero cuya periferia es muchsima ms amplia y sta pertenece al mbito de las
decisiones pblicas, de la poltica democrtica. Seala que una expansin de los derechos
coloca a la poltica en una situacin muy complicada, pues al incluirse como derecho todas las
necesidades bsicas, est destinada al fracaso al no ser todas satisfechas simultnea y

532
dem.
533
Gargarella, Roberto. Las amenazas del constitucionalismo: constitucionalismo, derechos y democracia.
Texto preparado para el Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica (SELA). Iquique, 2001.
Disponible en Internet en http://islandia.law.yale.edu/sela/sprog01.htm, pgina consultada el 27 de junio de 2007.
534
Barros, Enrique. Crtica a un concepto expansivo de los Derechos Humanos. En: Aylwin, Jos (compilador)
Derechos Humanos: desafos para un nuevo contexto. Comisin Chilena de Derechos Humanos. Santiago,
1992. pp. 59-64.
535
Ibd. pp. 60-62.

146
completamente, cuando precisamente la accin poltica se realiza sobre medios escasos para
enfrentar necesidades ilimitadas. Tambin critica esta expansin, por el riesgo de que los
derechos fundamentales caigan en una situacin de descrdito que haga perder la nocin de lo
esencial. 536
Desde otro punto de vista se ha dicho que desde la concepcin liberal clsica es
inevitable que se plantee un conflicto perenne entre derechos y democracia, debido a que
segn esta concepcin los derechos son vistos generalmente como elementos constitutivos de
una zona de autonoma del individuo que precede todo ingreso en la comunidad poltica,
mientras que la democracia tiende a vrsele, de forma reduccionista, como simple expresin
de la voluntad de la mayora. 537 Este conflicto conceptual tendra sus races en dos nociones
arraigadas en la cultura poltica occidental: una creencia en un derecho natural racional que
postula derechos inalienables de carcter casi irreductiblemente individualista; otra se asienta
en una vieja concepcin de la soberana no sujeta a lmites que ve cualquier limitacin como
una disminucin de la misma, como no soberana. Desde esta perspectiva, habra una tensin
inherente entre los derechos y la democracia, tensin que ha tendido a resolverse en dos
direcciones opuestas: o bien privilegiando los derechos o bien subordinndolos al principio de
la mayora. 538
Sin embargo, existen teoras que procuran superar esta tensin, como la de Jrgen
Habermas. Este autor postula que no es necesario subordinar los derechos a la democracia y
viceversa, pues ambos son co-originarios en dos sentidos. En primer lugar, los derechos son
precondiciones para el ejercicio democrtico, son las condiciones sine qua non que exigen y
aceptan los integrantes de la comunidad poltica para participar en el juego democrtico, por lo
que sin derechos no hay democracia. En segundo lugar, la democracia ha de verse como un
modo de ejercicio de la autonoma poltica que viene asegurado slo por la participacin
plena de los integrantes de la comunidad poltica en procesos de formacin discursiva de la
opinin y la voluntad comunes, es decir, se ve la democracia como un modo particular de
organizar la toma de decisiones colectivas que supone ciertas condiciones de participacin que
puede definirse utilizando el lenguaje de los derechos. 539 Es por ello que Habermas afirma que
el principio democrtico slo pueda aparecer como ncleo de un sistema de derechos, o dicho
de otra forma, este sistema ha de contener exactamente los derechos que los ciudadanos
tienen que atribuirse y reconocerse mutuamente si quieren regular legtimamente su
convivencia con los medios del derecho positivo. 540 De este modo, puede afirmarse que
existen derechos que son constitutivos de la democracia, cuya falta supone la ausencia de
democracia y su presencia su posibilidad. 541

536
Ibd. pp. 62-64.
537
Rivera Ramos, Efrn. Los derechos y la democracia: conflicto o complementariedad?. Texto preparado para
el Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica (SELA). Iquique, 2001. Disponible en Internet
en http://islandia.law.yale.edu/sela/sprog01.htm, pgina consultada el 27 de junio de 2007. p. 2.
538
Ibd. p. 3.
539
Ibd. p. 4. Cfr. Habermas, J. Facticidad y validez. Ed. Trotta. Madrid, 2001. Tercera edicin.
540
Rivera Ramos, Efrn. dem.
541
Ibd. p. 5. Habermas sugiere cinco categoras de derechos posibilitantes del proceso democrtico: a) derechos
derivados del derecho al mayor grado posible de iguales libertades subjetivas de accin (son derechos que
posibilitan el actuar libremente); b) derechos que surgen del status de miembro de la comunidad poltica
(equivalen a derechos de pertenencia y reconocimiento como actores legtimos en el proceso poltico); c)
derechos que permiten la accionabilidad de los derechos, es decir, el acceso a los mecanismos de proteccin de
los derechos individuales, particularmente los mecanismos judiciales; d) derechos a participar con igualdad de

147
 Sobre el tema, Efrn Rivera expresa que la cuestin de si la expansin de derechos
supone una reduccin del dominio de la poltica, adolece de tres deficiencias conceptuales. 542
En primer lugar supone una separacin u oposicin tajante entre los derechos y el dominio de
la poltica, la que slo es posible desde una perspectiva segn la cual los derechos se remiten a
un mbito de accin puramente individual frente a lo colectivo y a una concepcin de lo
poltico que se fija slo en la naturaleza de los procesos y en los criterios utilizados para la
toma de decisiones y no en las condiciones en que se toman esas decisiones, esto es, aquellas
condiciones sine qua non en las que debe ejercerse la voluntad colectiva conforme a lo
sostenido por Habermas. Agrega que el reclamo de derechos puede concebirse como una
forma de la poltica (como es el caso de los movimientos de derechos civiles) y los derechos,
sobre todo los garantizados judicialmente, pueden verse como un medio para garantizar un
proceso poltico inclusivo, segn ha sugerido, entre otros, John Ely. 543 En segundo lugar,
agrega Rivera, dicho cuestionamiento parece reducir la democracia a sus aspectos puramente
polticos, en circunstancia que el problema de la democracia tiene tambin aspectos tcnicos,
ecolgicos, econmicos, sociales y culturales, que se nos presentan como condiciones en las
que se ejerce la voluntad colectiva, posibilitndola, potencindola, condicionndola,
obstruyndola, o frustrndola totalmente. En la medida en que esas condiciones se expresan en
el lenguaje de los derechos, la relacin entre los derechos y la democracia es mucho ms
compleja que lo que el cuestionamiento sugiere. 544 Por ltimo, la tercera deficiencia
consistira en equiparar el dominio de lo poltico con la democracia, con el peligro de que se
pueda hacer pasar por democracia, sin quererlo, formas de la poltica que, aunque mejores que
los regmenes dictatoriales, no hayan madurado todava hasta convertirse en democracias
plenas. 545
Desde otra perspectiva se ha argumentando que la expansin de los derechos humanos
hacia conceptos tales como de los derechos colectivos, propio de pueblos como los indgenas,
responde a la necesidad de reforzar el carcter universal de los derechos humanos, a fin de que
responde a realidades distintas de las de marco europeo tradicional. En este sentido, se ha
dicho que entre derechos individuales y colectivos se da una complementariedad. 546

2.4. tica y diversidad cultural

Frente a la diversidad de las culturas y formas de vida, varias han sido las respuestas que
han intentado explicarla. Los tericos evolucionistas del siglo XIX, influenciados por la teora
de Darwin, comenzaron a explicar las culturas y sus diferencias sobre la base de los diversos
estadios en que se encontraran: crean que las sociedades humanas necesariamente deban de

oportunidades en los procesos de formacin de la opinin y la voluntad comunes y 5) derechos a condiciones de

vida social, tcnica y ecolgicamente aseguradas en la medida en que ello fuere menester en cada caso para un
disfrute en trminos de igualdad de oportunidades de los derechos civiles y polticos mencionados (equivalen a
ciertos derechos sociales, econmicos y culturales). De estas cinco categoras ha de emerger un complejo sistema
de derechos que en cada comunidad poltica habr de configurar el particular perfil democrtico, es decir, la
peculiar identidad democrtica, de esa comunidad. Ibd. p. 6.
542
Ibd. p. 9.
543
Ibd. p. 9 y 10.
544
Ibd. p. 10.
545
Ibd. pp. 10 y 11.
546
Vid. supra. p. 139.

148
pasar por unas etapas (Salvajismo, Barbarismo y Civilizacin, segn L. H. Morgan) que les
proporcionaban la transformacin hacia mejores estadios culturales, esquema unilineal
fundado en la existencia de una unidad psquica en toda la especie humana. 547 Otra de las
respuesta desde el punto de vista antropolgico es la del relativismo cultural, que afirma que
todas las culturas son singulares e irreductibles a reglas universales. 548 As, el relativismo
cultural se opone al evolucionismo cultural al afirmar que la diversidad cultural no es propia
de los diversos estadios evolutivos, como sostiene el evolucionismo, sino que cada diferencia
es especfica de cada cultura en particular. 549 Puede estimarse el relativismo como una
tendencia bastante generalizada y comn a varias ciencias modernas e implica la aceptacin de
la diversidad sin etnocentrismo, concepto que en el caso del relativismo cultural se ampla al
campo de la cultura, centrndose su fundamento general en la relatividad del conocimiento y
en la postura de afirmacin de la pluralidad de las manifestaciones culturales y en la discusin
de las verdades absolutas. 550 Desde esta perspectiva, el relativismo cultural consistira en darse
cuenta de que la comprensin de una cultura ha de aflorar en su propio contexto especfico,
que los seres humanos son diversos en sus adaptaciones y concretos respecto a su identidad
cultural. 551
Ahora bien, desde el punto de vista filosfico y especialmente tico, el actual
reconocimiento de la diversidad cultural ha planteado una serie de debates en relacin al tenor
de dicho reconocimiento. La dificultad principal radica en la posibilidad de compatibilizar el
respeto tanto de las particularidades de cada cultura como el de principios ticos bsicos, esto
es, ciertas normas de validez universal como es el caso de las normas de derechos humanos,
sin caer en etnocentrismos. 552 Esto tiene particular importancia en el caso de estos derechos,
cuya gnesis est muy ligada a los avatares de las sociedades occidentales, y por ende, se
suscitan controversias al momento oponer su validez a otros pueblos. Generalmente se origina
el debate en la tensin entre una visin universalista o absolutista y otra particularista o
relativista.

2.4.1. Las dificultades de una visin universalista

La expansin colonial puso a los europeos en contactos con pueblos diversos. La

respuesta comnmente dada frente a las diferencias culturales fue la que algunos autores
llaman la comparacin denigrante, que remite a la actitud de considerar como inferiores a
las culturas distintas de la europea occidental. 553 Conforme a esta visin, se considera que los
valores culturales de otros pueblos tienen vigencia regional, a diferencia de los europeos
occidentales que tienen vigencia universal, por lo que puede afirmarse que subyace a la
547
Vid. Diccionario temtico de antropologa. Ob. cit. nota 287. pp. 314-321.
548
Ibd. p. 523.
549
dem.
550
Ibd. p. 524.
551
Ibd. p. 526.
552
En la discusin de estos temas suele ponerse nfasis en la necesidad del respeto de reglas universales como los
derechos humanos ante prcticas que atenten especialmente contra la vida, la dignidad, la integridad fsica o
psquica de las personas, que subsisten en algunos pueblos.
553
Maon Garibay, Guillermo. tica y pluralidad cultural: hacia una tica de la cultura. En: Torre Martnez,
Carlos de la, (coordinador). Derecho a la no discriminacin. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Universidad
Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 2006. p. 104. Obra disponible en Internet
http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=2312, consulta realizada el 8 de julio de 2007.

149
comparacin denigrante la mayora de las actitudes universalistas. Si bien hay quienes estiman
que esta postura sera una herencia de la teora evolucionista del siglo XIX, otros acotan que
ya era una forma habitual en que los occidentales se aproximaban a otras culturas desde el
siglo XVI, sirviendo de justificacin de la actividad colonizador en auge y el sometimiento de
la poblacin autctona. 554 Desde aquella poca, los europeos conciben a las culturas no
occidentales de una manera fsica o regional, esto es, como producto del contexto espacio-
tiempo y adems con validez nica dentro de ese contexto. As establecen la diferencia entre
estas culturas cerradas y las culturas abiertas, que no se resistan a la influencia exterior, con lo
cual fomentaban su expansin hasta afirmar poseer el derecho sobre la totalidad del espacio
cultural. De este modo las culturas abiertas, como las europeas, justificaban el derecho a su
expansin territorial en su superioridad, y su superioridad la justificaban en el hecho de haber
superado el localismo. 555
Esta vocacin universalista de la cultura occidental ha generado gran polmica al
abordar el tema de la diversidad cultural. Hay quienes sostienen derechamente que este
universalismo implica una violencia hacia lo particular. 556 Luis Villoro seala que todos los
valores slo pueden ser reconocidos y realizados en el marco de una cultura particular. As,
expresa que es contradictorio afirmar la existencia de valores universales que seran
cognoscibles con independencia de las culturas particulares, pues quien sostenga tal hiptesis
estara afirmando que es capaz de conocer algo con independencia de las condiciones que
hacen posible ese conocimiento, como que es capaz de seguir reglas de conducta con
independencia del contexto que hace posible seguir una regla de conducta. 557

2.4.2. La controversia en torno al relativismo cultural

La nocin de relativismo cultural, surgida en la antropologa, ha generado gran polmica

al momento de abordar el tema del pluralismo cultural. As, Luis Villoro, junto a Ernesto
Garzn Valds, rechaza un relativismo cultural radical, sobre el cual afirma este ltimo que
un relativista radical carece de argumentos para postular la vigencia universal de la
tolerancia si es que no quiere contradecirse, 558 o como agrega Villoro, si cada sociedad slo
554
Ibd. p. 105.
555
Ibd. p. 106 y ss.
556
Como dice Paul Ricoeur: El fenmeno de universalizacin constituye una especie de sutil destruccin, no
slo de las culturas tradicionaleslo cual no seria un mal irrecuperablesino de lo que llamar
provisionalmente [...] el ncleo creador de las grandes civilizaciones, de las grandes culturas, ese ncleo a partir
del cual interpretamos la vida y que yo llamo anticipadamente el ncleo tico y mtico de la humanidad. El
conflicto nace de ah; sentimos muy bien que esta nica civilizacin mundial ejerce al mismo tiempo una accin
de desgaste o de erosin a costa del fondo cultural que ha forjado las grandes civilizaciones del pasado. Ricoeur,
Paul. Civilizacin universal y culturas nacionales. En: Historia y verdad. Ediciones Encuentro. Madrid, 1990.
p. 256. Cit. por Beuchot, Mauricio. La filosofa ante el pluralismo cultural. En: Logos-Di, Revista de
Educacin Intercultural. Universidad Pedaggica Nacional de Mxico. Disponible en Internet en
http://oea.ajusco.upn.mx/beuchot_i.html, consulta realizada el 8 de julio de 2007.
557
Villoro, Luis. Sobre relativismo cultural y universalismo tico. En torno a ideas de Ernesto Garzn Valds.
En: Isonoma, Revista de Teora y Filosofa del Derecho. N 9. Mxico, 1998. p. 37. Revista disponible en
Internet en http://www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/isonomia.shtml, pgina consultada el 5 de julio de
2007.
558
Garzn Valds, Ernesto. El problema tico de las minoras tnicas. En: tica y diversidad cultura. Instituto
de Investigaciones Filosficas. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 1993. p. 12. Cit. por
Villoro, Luis. Ibd. p. 36.

150
puede regirse por sus propias normas morales, no se comprende por qu estara obligada a
incluir en ellas el respeto la vigencia de otras reglas, en otras sociedades. 559 Agrega Villoro
que el relativismo cultural tiene la tendencia a reducir la moral de una cultura a los usos y
costumbres establecidos en la sociedad, transmitidos por la educacin y la tradicin y
aceptados sin disenso por la mayora, esto es, tiende a caracterizar a una cultura por su moral
positiva, vigente en una sociedad, lo que Hegel llamaba su Sittlichkeit. Sin embargo, frente a
la moral positiva existe la posibilidad de una moral crtica, susceptible de poner en cuestin
las normas y valores comnmente aceptados. Esto, pues una cultura no es una manera
uniforme de vida, establecida de una vez para siempre, est transida de un conflicto
permanente entre lo aceptado por la mayora y las razones y valores que una minora crtica
propone, sin abandonar por ello las creencias bsicas de esa cultura. 560
Luigi Ferrajoli, por su parte, resalta las falacias que en que cae el relativismo cultural
respecto de los derechos humanos. Expresa que la crtica realizada al universalismo de los
derechos por el relativismo cultural, en cuanto a que el paradigma universalista de los
derechos humanos, producto de la cultura occidental, se contradice con el respeto debido a
pueblos y sujetos de otra cultura al que se quiere imponer, es a su vez contradictoria ya que se
realizan en nombre del mismo universalismo que pretende contestar: cualquier cultura,
cualquier tica, cualquier accin ticamente motivada debera respetar en cuanto dotada de
igual valor. Este extremismo universalista dara cuenta de una grave falacia meta-tica: la
presentacin meta-tica y asertiva del pluralismo y diversidad de las culturas como una tesis
tica y normativa sobre su igual valor, que se resuelve en la negacin de todas las ticas y de
sus correlativas culturas. 561 Adems de estas falacias de tipo lgico y meta-tico, Ferrajoli
sostiene que existe un segundo orden de falacias, de tipo jurdico o meta-jurdico, surgidas a
partir de la crtica del universalismo de los derechos en cuanto que no son universalmente
compartidos. Expresa que el universalismo del principio de igualdad y de los derechos
fundamentales es a la vez una doctrina tica y una convencin jurdica, siendo en este ltimo
caso una norma creada para tutela de los individuos contra la ley del ms fuerte. La falacia en
que incurre el relativismo cultural consistira precisamente en la confusin entre el
universalismo de los derechos como teora y convencin jurdica y el mismo universalismo
como doctrina moral, es decir, que el primero implique y/o deba implicar el segundo. Desde
luego, afirma este autor, la teora y convencin jurdica de la universalidad de los derechos
fundamentales son un producto histrico de la correspondiente doctrina moral, pero no implica
su aceptacin. La idea de que todo o al menos la mayora deben compartir los valores
contenido en los derechos fundamentales es una tesis axiolgica que revelara una
incomprensin de la doctrina liberal del Estado de Derecho, incomprensin que dara lugar a
otras tantas falacias: adems de la mencionada confusin entre la convencin jurdica y la
doctrina tica y por ende entre derecho y moral, tambin resultara falaz la supuesta necesidad
de respaldo unnime o mayoritario para la capacidad efectiva del Estado de Derecho (que
confunde el aspecto normativo del Derecho y el punto de vista sociolgico externo que se
refiere a su efectividad) como para la legitimidad misma de los derechos fundamentales, en

559
Villoro, Luis. dem.
560
Ibd. p. 41.
561
Ferrajoli, Luigi. Sobre los Derechos Fundamentales. En: Revista Cuestiones Constitucionales. Instituto de
Investigaciones Jurdicas. UNAM. Nmero 15. Julio-Diciembre. Mxico, 2006. pp. 127 y 128. Revista disponible
en Internet en http://www.ejournal.unam.mx/cuestiones/cconst15.html, consulta realizada el 8 de julio de 2007.

151
circunstancia que los derechos fundamentales est sustrados del mbito de la decisin poltica
de las mayoras justamente por constituir un lmite frente a ellas. 562

2.4.3. La posibilidad del pluralismo cultural

A la aceptacin de la diversidad cultural se le suele llamar pluralismo cultural. Sin

embargo, los enfoques varan al momento de abordarlo. Frente a esta aparente tensin entre las
posturas universalistas y relativistas, los autores han formulado distintas soluciones.
Mauricio Beuchot 563 plantea la necesidad de un pluralismo cultural que supere a los que
lo hacen desde la univocidad que tiende a minimizar las diferencias, o desde la equivocidad,
que tiende a negar la posibilidad de coincidencias que permitan cualquier convivencia
pacfica. Expresa que el ms adecuado es un pluralismo cultural analgico, que guarde
proporcionalidad en la aceptacin de diversidades culturales, siempre guiado por la
frnesis, 564 con un discernimiento prudencial de lo que no lesione el bien comn de la
sociedad como un todo, y que use procedimientos de dilogo equitativos. Sostiene este
filsofo mexicano que el pluralismo analgico trata de salvaguardar las diferencias culturales,
pero sin destruir valores universales que se construyen entre todas ellas. Ms an, agrega este
autor, que esos valores universales resultan del contacto entre ellas, estn implcitos en ellas,
atemticos, de manera virtual o potencial, y se hacen explcitos cuando se confrontan unas con
otras, no de manera unvoca sino analgica, son universales anlogos, que no prescinden
completamente de los particulares, sino que tratan de preservar en lo posible sus
peculiaridades. En esta oscilacin de lo universal y lo particular de manera analgica, con una
tensin o dialctica que trata de no acabar con ninguno de esos dos trminos, sino de
combinarlos de manera apropiada, se encontrar, en un sano pluralismo, la salida al impasse
en el que nos han colocado los universalismos y los relativismos a ultranza. 565
Luis Villoro sostiene que pese a que las creencias y actitudes varan de un grupo social a
otro e incluso de un individuo a otro, al poder referir esas variantes a una cultura, admitimos
ciertas actitudes y creencias supuestas en todas ellas que es lo que llama figura del mundo,
que suministran las condiciones en que pueden darse cualquier conocimiento y conducta
racionales, al ofrecer los criterios para determinar lo que puede considerarse racional y
valioso. 566 El primer paso segn este autor para la comprensin de una cultura ajena sera
tratar de reducir su otredad a las categoras de su propia figura de mundo, presentndose
entonces como un objeto ante nuestro marco conceptual, siendo juzgado segn nuestra escala
de valores y nuestro concepto de racionalidad. El segundo paso sera intentar descubrir como
se configura el mundo para el otro y comprenderlo a partir de sus propias creencias y actitudes
bsicas. Slo entonces reconocemos al otro como sujeto. Ahora bien, si hemos de tratarlos
como sujetos, nos obliga a no imponer nuestro marco cultural, pero no nos obliga a dejar de
adherir a nuestras creencias y valores y, por ende, nos invita a intentar que los otros compartan

562
Ibd. pp. 129-132.
563
Beuchot, Mauricio. Hacia un pluralismo cultural analgico que permita la democracia. En: Logos-Di,
Revista de Educacin Intercultural. Universidad Pedaggica Nacional de Mxico. Disponible en Internet en
http://oea.ajusco.upn.mx/beuchot1_i.html, consulta realizada el 8 de julio de 2007. Tambin en Arriarn, Samuel
y M. Beuchot. Filosofa, neobarroco y multiculturalismo. Editorial taca. Mxico, 1999.
564
Desde Aristteles, la frnesis o prudencia es inteligencia de lo particular, el razonamiento de lo concreto. d.
565
dem.
566
Villoro, Luis. Ob. cit. nota 557. p. 37.

152
esos valores y creencias si las consideramos superiores. Este intento de convencimiento
implica argumentar, por lo que este autor afirma que para que dos culturas se comuniquen por
otra va que no sea la violencia, es menester que compartan una base mnima de criterios
comunes, la que debe ser transcultural, esto es, tiene que estar presente en las distintas figuras
del mundo que se contraponen. 567 Garzn Valds propone las necesidades bsicas. 568 Por su
parte Villoro expresa que toda cultura comprende creencias acerca de lo que puede
considerarse como razones que justifiquen las creencias, acerca de las reglas que deben
normar la conducta para alcanzar el bien comn y acerca de los valores ltimos que pueden
otorgar sentido a la vida, razones, reglas y valores que si bien difieren en cada cultura, en
todas ellas cumpliran una triple funcin que corresponde a distintas formas de racionalidad:
primero, explicar la realidad y asegurar el xito de nuestras acciones en ella (racionalidad
terica e instrumental); segundo, regular nuestra conducta en conformidad con el bien comn
(racionalidad prctica, normativa); tercero, orientar y dar un sentido a la vida, tanto individual
como colectiva (racionalidad valorativa). Estas condiciones son universales por su carcter
puramente formal. Como resultado del intercambio de culturas, sobre la base de condiciones
formales comunes, puede eventualmente llegarse a cierto consenso acerca de razones, reglas y
valores comunes, los que sern transculturales, no producto de la universalizacin de una sola
cultura sino del intercambio entre varias, basado en la posibilidad de cambio de las figuras de
mundo. Sin embargo, para que se d ese proceso es menester que los miembros de las distintas
culturas puedan intercambiar sus puntos de vista en igualdad de condiciones de poder y en
ausencia de toda coaccin. 569
Conforme a lo expresado, Villoro sostiene que: a) no hay razn para identificar los
principios ticos de una cultura con su moral vigente (Sittlichkeit); b) toda cultura tiene la
capacidad de oponer a la moral vigente en una poca una moral crtica, disruptiva; c) no
obstante, esa no es razn suficiente para afirmar que esa moral crtica sea universal, pues se da
en el marco de una cultura particular. 570 Tampoco puede reducirse la identidad de un pueblo a
las caractersticas de sus usos, costumbres y formas de vida vigente, pues tal visin plantea en
la poltica cultural de un pas pluricultural un falso dilema: conservar las culturas minoritarias
en estado de curiosidad etnogrfica o de reservacin, o atentar contra su identidad para
propiciar su progreso. La identidad de un pueblo no es algo dado sino la imagen que un pueblo
se forma de s mismo, la que cambia segn las circunstancias histricas, como afirma este
autor [l]a identidad no es pues un conjunto de caractersticas peculiares por descubrir, sino
una representacin ideal por proyectar. 571 De este modo, se destruye la identidad de un
pueblo no por el cambio de sus formas de vida o de pensamiento, sino por la negacin de su
capacidad de proyectar y realizar su imagen de si mismo, en la que el pasado se integre con la
realidad actual. El respeto a la identidad de otras culturas no conduce a la preservacin de sus
notas distintivas sino al mantenimiento irrestricto de su capacidad de decisin y cambio. 572
A partir de las nociones anteriores, Villoro plantea la cuestin de los principios ticos
que normaran la relacin entre distintas culturas. Centrndose en la situacin de los pueblos

567
Ibd. pp. 38 y 39.
568
Garzn Valds, Ernesto. Ob. cit. nota 558. pp. 2-4.
569
Villoro, Luis. Ob. cit. nota 557. pp. 39-41.
570
Ibd. p. 42.
571
Ibd. p. 43.
572
Ibd. pp. 43-44. Vase los conceptos de cultura e identidad cultural, que destacan este carcter dinmico,
supra, pp. 82 y 83.

153
indgenas de Amrica, Ernesto Garzn Valds formula los principios de homogeneizacin y
de dinamizacin. 573 La homogeneizacin es entendida como esencial en una sociedad
democrtica, para construir una sociedad de ciudadanos iguales en derechos, pero ac no se
invoca para justificar una poltica de asimilacin, pues es concebida en trminos compatibles
con el respeto a la pluralidad de culturas. De este modo, [u]na sociedad es homognea
cuando todos sus miembros gozan de los derechos directamente vinculados con la satisfaccin
de sus bienes bsicos, siendo tales bienes bsicos aquellos que con condicin necesaria para
la realizacin de todo plan de vida, es decir, para la actuacin del individuo como agente
moral. 574 Esto formara parte de un coto vedado, a cubierto de toda transaccin o
compromiso. Villoro, sin embargo, estima necesaria distinguir en este coto vedado dos niveles
de derechos y sus correspondientes valores. Por un lado estaran los que son condiciones de
posibilidad de cualquier convenio, comprendiendo los valores mnimos que tienen que ser
respetados para que exista un convenio real y no una imposicin coactiva de una parte sobre
otra. Incluyen el respeto a la vida, a la autonoma de los agentes y a su igualdad en relacin
con la situacin de negociacin. Es necesario pues como condicin previa el reconocimiento
del carcter pluricultural y multitnico del Estado, lo que incluye el respeto a la capacidad de
decisin autnoma de los pueblos que la conforman. As, el principio de homogeneizacin
exigira como primera mxima de accin moral por parte del Estado, la promocin de la
autonoma de las etnias minoritarias, entendida como capacidad de decisin y de control sobre
su propia cultura. 575 Un segundo nivel de derechos comunes que conformaran el coto vedado
correspondera a los valores comunes que las partes convienen libremente en respetar,
resultado precisamente del convenio, y que una vez establecidos estaran a cubierto de
cualquier negociacin. 576 Por ltimo, si el Estado nacional est obligado a la homogeneizacin
en una sociedad democrtica, las etnias minoritarias estaran obligadas al cambio. Esto es lo
que Garzn llama el principio de dinamizacin. Ahora bien, se trata de un cambio dinmico,
no impuesto, construido sobre la propia cultura, lo que es posible porque sta ultima contiene
la posibilidad de actitudes y creencias disruptivas de las vigentes, no pudiendo, eso si,
interpretarse como la adopcin necesaria de la cultura dominante, considerada universal. Es
por ello que segn Villoro este principio de dinamizacin no puede invalidar el de autonoma,
jugando entonces un importante rol la argumentacin y el convencimiento, pues la adopcin
de bienes de la cultura dominante suele ser conflictiva, por lo que corresponde a la comunidad
respectiva decidir la conveniencia de dichos bienes en relacin al dao o beneficio resultante
del cambio. 577
Lo interesante de las soluciones que hemos rescatado, en particular esta ltima, es que
coinciden en destacar la relevancia de un previo reconocimiento de la diversidad cultural, que
en el caso especfico de los pueblos indgenas supone un reconocimiento de su autonoma, de
su actuacin autnoma a travs de sus rganos representativos, y a partir de aquello expresan
la necesidad de un dilogo abierto y franco, en un plano de igualdad y reconocimiento mutuo.

573
Garzn Valds, Ernesto. Ob. cit. nota 558. p. 19.
574
Ibd. pp. 13 y 14.
575
Villoro, Luis. Ob. cit. nota 557. pp. 45-47.
576
Segn Villoro, Garzn tendera a identificar estos valores con los derechos humanos de la tradicional liberal
occidental. Ibd. p. 47.
577
Ibd. pp. 47 y 48.

154
3. El Valor de la Declaracin

La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas es
producto del creciente inters a nivel de los organismos internacionales sobre la problemtica
de estos pueblos. En este sentido, un primer valor a destacar del proceso de elaboracin de la
Declaracin es precisamente haber puesto en la agenda internacional y en la de cada pas la
situacin de estos pueblos, obligando a los Estados a centrar su atencin en los indgenas que
habitan dentro de sus territorios. Adems, el anlisis del proyecto y posterior declaracin y de
las polticas estatales sobre los pueblos indgenas ha dado pie a mltiples encuentros y foros
donde un lugar primordial ha correspondido a los representantes de dichos pueblos. El mismo
debate en torno a la Declaracin y a muchos de los temas atingentes a estos pueblos en los
Grupos de Trabajo de la antigua Comisin de Derechos Humanos tambin ha motivado la
realizacin de estudios especficos sobre aspectos de inters para el debido respeto de los
derechos de los indgenas como son los referidos a tierras y territorios, patrimonio cultural o
sobre los tratados y otros acuerdos que siglos atrs pactaron con las naciones colonizadoras,
los cuales han sido citados en este trabajo.
Para hablar del valor de la Declaracin, entendido este valor como un aporte al debido
respeto de los derechos de los pueblos indgenas, es preciso entender dicha iniciativa dentro de
marco internacional que de algn modo hemos querido ilustrar en buena parte de esta
memoria. Es fcilmente cuestionable su intrnseco valor jurdico, en cuanto las declaraciones
internacionales carecen de carcter vinculante. Sin embargo, la Declaracin aparece
comprendida dentro de un conjunto mayor de iniciativas desarrolladas a nivel internacional, en
especial en los organismos internacionales de derechos humanos, como a nivel regional y
nacional, iniciativas que se refuerzan entre s y que evidencian una nueva mirada hacia estos
pueblos que reconoce sus particularidades y sus reclamaciones de autodeterminacin. Es ese
contexto el que realza el rol de esta iniciativa, que es producto del convencimiento de muchos
Estados de que es preciso abordar esta temtica desde una ptica fundada en una visin
humanista, claramente inserta dentro de un principio general de respeto de los derechos
fundamentales.
Para rescatar la relevancia que tienen los principios que inspiran la Declaracin y su
proceso de gestacin, analizaremos su valor desde tres diferentes perspectivas, ntimamente
vinculadas entre s, a fin de abordar este fenmeno ms globalmente para una mejor
comprensin del mismo, rescatando aquellos aspectos que seguramente incidirn en nuevos
procesos y reformas que ya surgen en los organismos internacionales y que deberan influir en
los sistemas nacionales si existe un real inters en un mejoramiento sustantivo de la condicin
de estos pueblos. Los puntos desde los cuales revisaremos la Declaracin y su proceso de
elaboracin son el jurdico, el poltico y el tico, basndonos en lo que hemos esbozados en
este captulo en relacin a las polticas en materia indgena y la concepcin de los derechos
humanos, como en otras materias tocadas en los captulos anteriores.

3.1. Valor jurdico

En estricto rigor, una declaracin internacional, a diferencia de los tratados, carece de

carcter vinculante, de modo que los Estados no estn obligados jurdicamente a su
cumplimiento. No obstante, tiene un valor programtico y moral, particularmente tratndose

155
de declaraciones internacionales en materia de derecho humanos. El Estado se compromete
moralmente al cumplimiento de los principios enunciados, el que requerir de su accionar para
su cabal respeto. En algunos casos, las declaraciones son el primer paso hacia un futuro
tratado internacional, como ocurri con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
En el caso de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indgenas, estamos ante una resolucin de la organizacin sin carcter obligatorio, una
declaracin que apelara a la conciencia de los gobernantes a asumir el pleno respeto de los
derechos de los pueblos indgenas.
Sin embargo, la Declaracin se circunscribe dentro de un conjunto ms amplios de
desarrollos normativos que estaran dando origen a un nuevo derecho consuetudinario
internacional en materia indgena. 578 Desde la dcada de los setenta, los pueblos indgenas han
expuesto sus distintas demandas dentro de las Naciones Unidas y otros foros internacionales
de produccin de discursos normativos dotados de autoridad, generndose un dilogo
multilateral que ha involucrado a Estados, a organizaciones no gubernamentales, a expertos
independientes y a los propios pueblos indgenas. De este modo, tanto Estados como otros
actores relevantes han alcanzado un cierto consenso en torno a estndares mnimos que deben
regir el tratamiento a los pueblos indgenas, estndares que a su vez estn orientando el
comportamiento de los distintos actores. Para la teora moderna, este consenso mayoritario,
derivado de valores ampliamente compartidos relativos a la dignidad humana, como ocurre en
este caso, es constitutivo de derecho internacional. 579
La costumbre internacional es una de las principales fuentes del derecho internacional.
En este sentido, el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece
dentro de las normas aplicables por la Corte a la costumbre internacional como una prueba de
una prctica generalmente aceptada como derecho. En general, se entiende que la costumbre
consta de dos elementos: un elemento material, consistente en una prctica constante y
uniforme, y un elemento psicolgico, la opinio juris, consistente en la conviccin de que esa
prctica es jurdicamente obligatoria. Se estima que las normas de derecho consuetudinario
surgen o cristalizan cuando los Estados y otros actores dotados de autoridad convergen en un
entendimiento compartido sobre los contenidos de las normas y generan expectativas de
comportamiento futuro en sintona con esas normas. 580
Si bien de acuerdo al anlisis tradicional, tanto el contenido de la nueva norma como el
requisito de la opinio juris pueden inferirse de una conducta ocasional, en la actualidad los
patrones de interaccin en torno a acontecimientos concretos no son los nicos elementos
materiales que pueden ser constitutivos de normas consuetudinarias, sin ser necesariamente
exigido a tal efecto. 581 El surgimiento de los organismos internacionales y el fortalecimiento
de los medios de comunicacin de masas ha generado que los Estados y otros actores
relevantes entablen permanentemente dilogos de carcter prescriptivo, los que en un
contexto multilateral, pueden conducir a una convergencia de entendimiento y expectativas en
torno a una serie de reglas generando lo que Thomas Franck llama una atraccin hacia el
cumplimiento de estas reglas, 582 la que se producira incluso antes que surja un patrn
578
Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. pp. 102 y 103.
579
Ibd. p. 103.
580
dem.
581
Ibd. p. 104.
582
Franck, Thomas M. Legitimacy in the International System. En: American Journal of International Law 82.
1988. Cit. por Anaya, S.J. dem.

156
generalizado de comportamiento efectivo asociado al mismo. Hoy existe una tendencia cada
vez ms generalizada a entender que la comunicacin explcita entre actores constituye un tipo
de prctica que da lugar al surgimiento de normas consuetudinarias, incluso sin estar vinculada
a acontecimiento concretos. Evidentemente, la generalizacin de conductas conformes a la
norma fortalecer las reglas consuetudinarias en desarrollo, generando as expectativas
subjetivas de cumplimiento. 583
Tratndose de los pueblos indgenas, se puede apreciar como se ha ido consolidado un
consenso en torno a las normas mnimas que deben guiar el debido respeto de sus derechos,
consenso que han contribuido los mismos pueblos indgenas a travs del planteamiento que
han hecho de sus demandas en las instancias internacionales. Desde ya varias dcadas viene
desplegndose una serie de iniciativas que han consolidado nuevos parmetros en el
tratamiento de la temtica indgena, muchas de las cuales hemos destacado especialmente en
el primer captulo de este trabajo. En este sentido resaltan la elaboracin del estudio del relator
Martnez Cobo, que fue consistente en denunciar la permanente discriminacin en contra de
los indgenas as como efectuar una serie de observaciones y recomendaciones fundamentales
en torno a una revisin de las polticas nacionales e internacionales, al necesario
reconocimiento de derechos bsicos para su supervivencia como culturas tales como el de
autodeterminacin, derecho territoriales, al desarrollo, a su identidad cultural, etc. 584
Paralelamente otras iniciativas y reuniones se hacen parte del mismo discurso, tales como la
Declaracin de San Jos sobre etnocidio y etnodesarrollo y el Congreso Indigenista
Interamericano de 1980. 585 Prosiguiendo el impulso dado por el estudio de Martnez Cobo,
diversos rganos del sistema de las Naciones Unidas van desplegando acciones en el sentido
de consagrar y velar por los derechos indgenas, tales como la Comisin de Derechos
Humanos y sus rganos subsidiarios, en especial la Subcomisin de Prevencin de
Discriminaciones y Proteccin a las Minoras, su Grupo de Trabajo sobre Poblaciones
Indgenas y el posterior Grupo de Trabajo sobre el proyecto de declaracin. 586 Por su parte, la
labor se proyecta a los ms variados organismos internacionales dentro del sistema de las
Naciones Unidas, como la UNESCO, el Banco Mundial, la OMPI, que promueven foros,
estudios, seminarios o formulan recomendaciones en la misma direccin, esto es, el
reconocimiento de los derechos demandados por los pueblos indgenas en los aspectos
especficos que corresponde a tratar a cada organismo. 587 Tambin podemos mencionar a los
rganos creados por tratados de derechos humanos tales como el Comit de Derechos
Humanos y el de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, las nuevas instancias creadas
en el seno de las Naciones Unidas como el Foro Permanente sobre Cuestiones Indgenas, el
nombramiento de un relator especial sobre el tema, etc. 588
Por su parte, en la OIT se lleva acabo el proceso de revisin del Convenio N 107,
proceso que culmina con el ms importante instrumento internacional en materia indgena en
la actualidad, el Convenio N 169. Sobre las disposiciones del nuevo Convenio se ha dicho
que [l]a aplicacin de estas normas internacionales bsicas por parte de las constituciones

583
Anaya. Ibd. pp. 104 y 105.
584
Vid. supra. p. 23, 54, 67, 82, 105, etc.
585
Vid. supra. p. 42 y 104 nota 368.
586
Vid. supra. p. 24 y ss.
587
Vid. supra. p. 14 y ss, 55, 98, 104, etc.
588
Vid. supra. p. 30 y ss.

157
nacionales y las legislaciones internas en un extenso nmero de pases tambin es una prueba
de la existencia de nuevas normas en el derecho consuetudinario internacional. 589
En el sistema americano, a su vez, la Corte Interamericana de Derechos reconoce por
primera vez los derechos colectivos de los pueblos indgenas en casos como el Mayagna Awas
Tingni vs. Nicaragua, Yakye Axa vs. Paraguay, entre otros, mientras la OEA encomienda a la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos la elaboracin de una declaracin especfica
en esta materia. 590
Por ltimo, mltiples Estados han realizado reformas constitucionales y legales
destinadas a reconocer los derechos indgenas y ciertas formas de autonoma, como tambin
muchos manifestaron su respaldo a los objetivos de la Declaracin de las Naciones Unidas y a
los derechos en l expresados. Otros tantos han ratificado el Convenio N 169. Esta
conformidad se expres en el mayoritario apoyo que recibi la aprobacin del Convenio en la
OIT, como tambin la aprobacin del proyecto de declaracin en el Consejo de Derechos
Humanos y del texto definitivo en la Asamblea General. 591
En definitiva, es patente un nuevo discurso relativo al reconocimiento de los derechos
indgenas que supone obligaciones para los Estados en cuanto su fundamento radica en el
respeto que deben a los derechos humanos de esos pueblos, discurso del que tanto Estados,
organismos internacionales, expertos y los propios pueblos indgenas han sido parte en su
construccin y que se expresa gran medida en el contenido de la Declaracin. Este consenso
dara cuenta del surgimiento de una costumbre internacional en materia indgena, en
consonancia con la normativa general de derechos humanos.
Lo que hemos expresado se patentiza en lo manifestado por el Relator Especial sobre la
situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas en su
informe presentado ante el Consejo de Derechos Humanos el ao 2007:

Al haber sido adoptada por el Consejo de Derechos Humanos, la Declaracin constituye desde ya
un marco de referencia obligado para la actuacin tanto del propio Consejo como de la Oficina del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y de los organismos de las
Naciones Unidas. La Declaracin deber servir tambin de gua para la actuacin de los rganos
encargados de la supervisin de los tratados internacionales en materia de derechos humanos. La
Declaracin debe ser asumida en la discusin en torno a futuras normas internacionales en materia
indgena, tanto en el mbito del sistema internacional de derechos humanos, como en mbitos
regionales o especializados. Su adopcin constituye tambin un importante impulso para la
cristalizacin del derecho consuetudinario emergente en relacin con los derechos indgenas en el
orden internacional, y en este sentido debe impulsar los procesos de reforma legislativa y la
actuacin de los tribunales en el mbito interno. 592

589
Orellana, Marco A. Pueblos Indgenas, Minera y Derecho Internacional. Reporte comisionado por el
Proyecto Minera, Minerales y Desarrollo Sustentable (MMSD) del International Institute for Environment and
Development (IIED). 2002. p. 15. Disponible en Internet en
http://www.iied.org/mmsd/mmsd_pdfs/002_orellana_esp.pdf, consulta realizada el 1 de agosto de 2007.
590
Vid. supra. p. 38 y ss.
591
El Convenio de la OIT fue aprobado por la 76 Conferencia Internacional del Trabajo por 328 votos a favor, 1
voto en contra y 49 abstenciones. A su vez, el Consejo de Derechos Humanos adopt la Declaracin por 30 votos
a favor, 2 contra y 12 abstenciones, y la Asamblea General por 144 votos a favor, 4 en contra y 11 abstenciones.
592
Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los indgenas, Rodolfo Stavenhagen. Doc. ONU: A/HRC/4/32 (2007).

158
3.2. Valor poltico

En estrecha vinculacin con el anterior tema est la implementacin de las polticas

estatales e internacionales conducentes al pleno respeto de los derechos que reclaman los
pueblos indgenas. Como concluye el Relator Especial Miguel Alfonso Martnez:

... la cuestin del derecho a la tierra sino, en general, toda la problemtica indgena y su posible
solucin general no pueden plantearse nicamente sobre la base de un razonamiento jurdico. Los
problemas con que se enfrenta un nmero considerable de Estados multinacionales son, ante todo,
de carcter poltico. Por consiguiente, si se quiere que estos problemas puedan resolverse mediante
estrategias nuevas y que miren al futuro se necesitar una voluntad poltica considerable de todas
las partes interesadas, pero en particular de los lderes polticos no indgenas de los Estados
modernos. Los debates y argumentos jurdicos se desarrollan durante demasiado tiempo, exigen
importantes recursos (que la parte indgena casi nunca posee o slo tiene en cantidad limitada) y,
en muchos casos, sufren de los prejuicios propios de siglos de una lgica esclerosada. Adems, la
urgencia de los problemas que se plantean en los albores del siglo XXI no deja tiempo suficiente
para que se desarrollen los debates jurdico-filosficos que mantuviesen en el siglo XVI Las Casas
y Seplveda. 593

En relacin a las polticas necesarias para el pleno respeto de estos pueblos, la

Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas importa un
cambio sustancial en el enfoque asumido por buena parte de la comunidad internacional,
tendiente al reconocimiento del pluralismo cultural y que en el caso especfico se expresa en el
reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas del mundo. Implica la acogida de
una poltica de reconocimiento, la que se manifiesta no slo en un catlogo de derechos
bsicos que permitan la subsistencia de estos pueblos, sino adems un procedimiento de
elaboracin del texto que permiti la participacin de los representantes indgenas, con las
limitaciones propias de un sistema an profundamente estatocntrico como el de las Naciones
Unidas.
El reconocimiento del pluralismo cultural supone de partida un rechazo a las polticas de
asimilacin impuestas por las potencias coloniales y seguidas por sus herederos, los actuales
Estados-nacin, durante ya varios siglos. El artculo 8 de la Declaracin es categrico al
afirmar que [l]os pueblos y los individuos indgenas tienen derecho a no ser sometidos a una
asimilacin forzada ni a la destruccin de su cultura, agregando que los Estados establecern
mecanismos eficaces para la prevencin y el resarcimiento de [t]oda forma de asimilacin o
integracin forzada (art. 8 inc. 2 prr. d). El rechazo a la asimilacin encuentra su
fundamento en principios bsicos de los derechos humanos como la no discriminacin y el
rechazo del racismo. Tras las horrorosas experiencias vividas en la primera mitad del siglo
XX, los Estados han repudiado terminantemente el racismo a travs de varios instrumentos de
derechos humanos que lo proscriben expresamente, tales como la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial o la Declaracin sobre la
raza y los prejuicios raciales de la UNESCO de 1978. 594 Precisamente una forma de
discriminacin contra los pueblos indgenas es la aplicacin de polticas asimilacionistas que
no respetan sus particularidades culturales ni sus derechos como pueblos, lo que ha llevado a
organismos como el Comit para Eliminacin de las Discriminacin Racial a hacer

593
Doc. cit. nota 395. prr. 254.
594
Vid. supra. pp. 19 y 85.

159
recomendaciones expresas en orden al respeto que deben los Estados a sus culturas, modos de
vida y derechos como pueblos. 595
El discurso asimilacionista, que todava tiene cierto peso en las polticas estatales, suele
fundar en el principio de igualdad el desconocimiento de las diferencias culturales de estos
pueblos, cuyos integrantes no estaran en una situacin de precariedad distinta de otros
sectores nacionales marginados como los pobres o el campesinado. 596 O en el mejor de los
casos, reconoce esa especificidad tnica, como en el caso del indigenismo integracionista, pero
asume su desaparicin como parte de su tarea a mediano plazo en aras de la unidad nacional
que materialice el dogma ideolgico del Estado-nacin. 597 Sin embargo, como ya hemos
tenido oportunidad de destacar, a propsito del reconocimiento que hace la Declaracin del
derecho a la identidad cultura y su relacin con el derecho a la diferencia, las polticas
igualitaristas, ciegas a la diferencia, suelen ser neutrales slo en apariencia, siendo ms bien
reflejo de la cultura dominante y de las relaciones de poder vigentes en una sociedad
determinada. 598 Bajo ellas, los pueblos se ven constreidos a asumir una cultura extraa,
negando el rol que la pertenencia cultural tiene en la construccin de su identidad. A la luz de
una poltica de reconocimiento, que es la que inspira la Declaracin, es imprescindible que los
procesos de relacin con otras culturas y en especial con la cultura predominante en el Estado,
cuestin inevitable tras siglo de dominacin y ante fenmenos actuales como la globalizacin,
sean determinados por los propios destinatarios y no impuestas. De all derivan los diversos
derechos culturales garantizados por la Declaracin.
Esto ltimo nos conduce a un tema central que trae aparejado el reconocimiento de la
diversidad cultural en una sociedad: el reconocimiento de la autonoma de los pueblos, en este
caso de los pueblos indgenas. Slo a travs del respeto del derecho de autodeterminacin de
los pueblos indgenas se consolida un real reconocimiento, que trasciende lo meramente
formal y que sea la base para instalar un dilogo intercultural. Ahora bien, como se expres en
su oportunidad, el derecho de autodeterminacin no supone necesariamente el derecho a la
secesin y a constituir un Estado. 599 Asociar ambos conceptos es doblemente errneo: por un
lado, confunde el mbito sustantivo de la autodeterminacin con los medios reparativos a
ciertas violaciones de tal derecho, tal como ocurri con las colonias que se constituyeron en
Estados despus de la Segunda Guerra Mundial; adems, desconoce la realidad de los pueblos
indgenas, en que dado el grado de interrelacin con el resto de los habitantes de sus
respectivos Estados en el plano econmico, social, cultural, etc. y la voluntad manifestada
unnimemente por los representantes indgenas en los grupos de trabajo que estudiaron el
proyecto de declaracin, en el sentido que no estaba dentro de sus objetivos la secesin, este
medio especfico de reparacin no resulta adecuada a la situacin de esos pueblos. Por lo
dems, la resolucin 2625 (XXV) de la Asamblea General reconoce explcitamente otras
formas, distinta de la constitucin de un Estado, en que un pueblo puede ejercer el derecho de
autodeterminacin. 600 Se han dado varias experiencias en que los pueblos indgenas han tenido
acceso a ciertas formas de autogobierno cuya heterogeneidad da cuenta de que las soluciones
dependern del dilogo que entable el Estado con los pueblos indgenas y que no pasan por la
595
Vid. supra. pp. 34 y 35.
596
Vid. supra. p. 131.
597
Vid. supra. p. 130 y 131.
598
Vid. supra. p. 84.
599
Vid. supra. p. 65 y ss.
600
Vid. supra. p. 66.

160
formacin de un nuevo Estado. Por ejemplo encontramos los casos del rgimen de la costa
atlntica de Nicaragua, las comarcas indgenas en Panam o el Parlamento Sami en los pases
nrdicos. 601 Muchos de ellos an son limitados en cuanto al pleno reconocimiento de la
autodeterminacin indgena, pero suponen un primer paso en esa direccin.
Otro aspecto sumamente importante que recalca la Declaracin es la obligacin de
reparacin. Esto adquiere especial relevancia tratndose de sus tierras y territorios, aspecto
fundamental en la economa y cultura indgena. La Declaracin reconoce expresamente en el
artculo 28 el derecho de los pueblos indgenas a la reparacin, por medios que pueden incluir
la restitucin o, cuando ello no sea posible, una indemnizacin justa y equitativa, por las
tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan posedo u ocupado o utilizado
de otra forma y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o daados sin su
consentimiento libre, previo e informado. Esto es importante para los pueblos indgenas, que
han sido sistemticamente despojados de sus tierras durante siglos, bajo diversas doctrinas que
pretendan ser justificativas. Dentro de stas encontramos la doctrina de la terra nullius, la
doctrina de que los ttulos sobre las tierras indgenas pueden extinguirse sin las debidas
garantas o indemnizacin, la doctrina de los plenos poderes y la doctrina de que los tratados
con las poblaciones indgenas pueden ser violados o derogados sin posibilidad alguna de
recurso. 602 Si bien no es posible retrotrae la situacin a la poca anterior de la usurpacin, las
medidas de reparacin y restitucin de tierras indgenas implican el abandono de estas
doctrinas contrarias al derecho internacional y a los derechos humanos. Sin embargo, ante la
carencia de legitimidad de aquellas posturas, el desposeimiento opera hoy de formas ms
sutiles, tales como invocar el principio de igualdad entre indgenas y no indgenas. En este
sentido, a propsito de la antigua tesis naturalista que invocaban este principio, ejemplifica la
Relatora Erica Irene Daes que en los ltimos aos, este principio de la igualdad ha sido
utilizado por grupos de Norteamrica que se oponen a remediar las desigualdades pasadas con
el argumento de que "igualdad para todos" significa mantener el statu quo, o peor, eliminar el
estatuto especfico de que gozan los pueblos aborgenes en las leyes, tratados y constituciones
del Canad y de los Estados Unidos. 603 En general, puede decirse que las actitudes, doctrinas
y polticas elaboradas para justificar el despojo de las tierras de los pueblos indgenas se
basaban y se basan en la actualidad en gran medida en las motivaciones econmicas de los
Estados, pero sin considerar los derechos ancestrales indgenas sobre sus tierras ni las formas
de posesin que le son propias. 604 La Declaracin apunta precisamente en la direccin
contraria al estipular expresamente la restitucin de las tierras, territorios y recursos y slo
cuando ello no sea posible una indemnizacin la que deber consistir en tierras y territorios,
salvo acuerdo en contrario de los indgenas interesados. Adems en el caso de proyectos de
desarrollo que afecten sus derechos territoriales se estipula la consulta, un mecanismo
fuertemente asentado dentro de los estndares internacionales y en la prctica de varios
Estados, pero en este caso fortalecido pues su objetivo es obtener antes de aprobar dichos
proyectos su consentimiento libre e informado (art. 32).

601
Sobre el rgimen de la costa atlntica de Nicaragua y las comarcas indgenas de Panam, vase Rojas Erbetta,
Mara Jos. Ob. cit. nota 144. pp. 56-64. El Parlamento Sami, por su parte, es una asamblea con funciones
principalmente consultivas cuyos miembros son elegidos por los integrantes del pueblo sami (lapones).
Experiencias similares se han llevado a cabo en otros pases con poblacin sami como Finlandia y Suecia.
602
Doc. cit. nota 375. prrs. 128 y 149.
603
Ibd. prr. 24.
604
Ibd. prr. 23.

161
3.3. Valor tico

Sin duda, subyace a la Declaracin un propsito tico. El reconocimiento de los derechos

de los pueblos indgenas es la respuesta que, desde el respeto general de los derechos
fundamentales, una sociedad madura es capaz de dar ante siglos de oprobio. El relator Miguel
Alfonso Martnez expres en su oportunidad que [c]ree que la humanidad ha contrado una
deuda hacia las poblaciones indgenas por los daos que histricamente les ha causado. Por
consiguiente, por razones de equidad y de justicia histrica es preciso compensarles por esos
daos. Se da perfecta cuenta de la imposibilidad prctica de retrotraer el mundo a la situacin
que exista cuando se produjeron los primeros encuentros entre pueblos indgenas y no
indgenas, hace cinco siglos. No es posible deshacer todo lo que se hecho (positivo o negativo)
durante ese tiempo, pero tampoco puede rechazarse el imperativo tico de compensar los
daos causados, tanto espiritual como materialmente, a los pueblos indgenas, incluso si ello
ha de hacerse a expensas de forzar la rigidez impuesta por el respeto al "imperio de la ley" (no
indgena). 605
Este propsito tico se ha planteado dentro de una perspectiva general de respeto de los
derechos humanos. Conforme al artculo primero de la Declaracin: Los indgenas tienen
derecho, como pueblos o como individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y las normas internacionales de derechos humanos. A partir
de esa premisa fundamental, se consagran los derechos de los pueblos indgenas como de sus
miembros. Del texto de la Declaracin se desprende que entre ambos tipos de derechos existe
una complementariedad, los derechos colectivos vienen a complementar los derechos
individuales. En la medida que los pueblos indgenas puedan disfrutar de sus derechos
colectivos, las personas indgenas podrn disfrutar en plenitud de sus derechos individuales. 606
En cuanto al lmite de los derechos colectivos, como tuvimos oportunidad de ver, est en el
respeto de los derechos humanos individuales de los miembros del grupo, por lo que no
tendran cabida prcticas contrarias a stos impuestos por la costumbre o la tradicin. 607
La Declaracin recoge muchos derechos colectivos que han sido llamados de tercera
generacin. Si bien la divisin en generaciones es discutida, el carcter dinmico de los
derechos humanos hace que permanente adquieran relieve ciertos derechos que difieren en
algunos aspectos de aquellos de primera generacin o derecho clsicos o liberales. 608 Sin
embargo, como hemos recalcados, todos los derechos humanos estn ntimamente vinculados,
en todos ellos subyace un contenido tico esencial, el que responde de las ms diversas formas
segn las realidades variadas de los seres humanos. Los derechos colectivos a la tierra, por
ejemplo, estn ntimamente vinculado al modo de vida indgena, en que el concepto de
propiedad dista del que proviene de la tradicin occidental, por lo que la imposicin de la
parcelacin de la tierra en fracciones individuales sin tener en cuenta la tradicin de muchos
pueblos indgenas pone en riesgo su supervivencia como cultura. 609
605
Doc. cit. nota 395. prr. 255.
606
Vid. supra. p. 136 y 137.
607
dem.
608
Vid. supra. p. 140 y ss.
609
En el caso chileno, por ejemplo, ha sido una poltica casi permanente del Estado la supresin de la propiedad
colectiva indgena y su parcelacin, a objeto de incorporar dichas tierras a la formas de produccin que ha
promovido y chilenizar a los indgenas, especialmente a los mapuche. Esta poltica asimilacionista alcanz su

162
 Por ltimo, cabe rescatar la solucin de Luis Villoro al problema que plantea la relacin
entre culturas diversas y la posibilidad de establecer principios ticos bsicos entre ellos, sin
que aparezcan esos principios necesariamente como una imposicin de unos a otros y que
amenace la existencia como grupo de alguna de las partes, principios fundamentales entre los
que podemos contar a los derechos humanos. 610 Es perfectamente posible la relacin entre
culturas, el reconocimiento de la diversidad cultural no atrae aparejado un confinamiento, una
separacin insalvable entre los pueblos, porque tras el reconocimiento subyace la posibilidad
del dilogo entre las culturas, un dilogo que permita sentar las bases de la convivencia y el
beneficio mutuo y que parte por rechazar la asimilacin forzosa que no es otra cosa que la
negacin del otro.

clmax con el D.L. N 2.568 de 1979, que modific la anterior Ley N 17.729 de 1972. Este Decreto Ley
fomentaba la divisin de las comunidades en predios particulares, bastando para que sta se efectuara la voluntad
de uno de los comuneros, a diferencia de la anterior ley que requera el acuerdo de la totalidad de ellos, tierras
que en adelante dejarn de considerarse tierras indgenas e indgenas sus dueos y adjudicatarios. Sobre el
particular, vase: Calbucura, Jorge. El proceso legal de abolicin de la propiedad colectiva: el caso mapuche.
Disponible en http://www.xs4all.nl/~rehue/art/calb1a.html, consulta realizada el 1 de agosto de 2007. Este
problema plantea la sempiterna discusin entre una concepcin liberal clsica del derecho de propiedad, que la
entiende casi en trminos absolutos e indefectiblemente asociado a la propiedad individual y la defendida por los
pueblos indgenas, de naturaleza preferentemente colectiva, discusin a la que hemos aludido en varias
oportunidades. En relacin a un supuesto conflicto entre el derecho de un comunero que desea abandonar la
comunidad y el derecho de la colectividad, que podra plantearse en trminos de un choque entre derechos
individuales y colectivos (aunque dada la complementariedad entre ambos tipos de derechos no necesariamente
puede plantearse en trminos de un conflicto), sobre la base de los principios que hemos destacado y que han sido
rescatado en la Declaracin, entendemos que debe buscarse una solucin especfica para dicho comunero pero en
ningn caso puede significar la divisin de toda la comunidad si esa no es la voluntad de sus integrantes
expresada conforme a sus mecanismos internos.
610
Vid. supra. pp. 152-154.

163
 CONCLUSIONES

La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas
constituye una de las ms importantes iniciativas para consagrar a nivel internacional los
derechos fundamentales de estos pueblos.611 Es el fruto de ms de dos dcadas de discusin en
varios rganos de las Naciones Unidas, en el que tuvieron un rol activo tanto Estados como
representantes indgenas, cuestin indita dentro la actividad de la organizacin. El resultado
se traduce en un conjunto de derechos esenciales para la subsistencia de los pueblos indgenas,
como expresa su artculo 43: Los derechos reconocidos en la presente Declaracin
constituyen las normas mnimas para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los
pueblos indgenas del mundo.
La Declaracin se basa en el reconocimiento del derecho humano bsico de todo pueblo,
tal como lo proclama el artculo primero comn de los Pactos Internacionales de Derechos
humanos de 1966: el derecho de autodeterminacin. A partir del reconocimiento de ese
derecho a los pueblos indgenas en su artculo 3, que supone abandonar ideas fuertemente
asentadas entre los Estados como identificar el derecho de autodeterminacin con la secesin
en aras de una concepcin que trascienda la coyuntura del proceso descolonizador vivido
durante la segunda mitad del siglo XX, la Declaracin pretende consolidar un dilogo
intercultural que establezca las bases para una convivencia entre los pueblos. Este es uno de
sus aspectos ms trascendentes, porque da cuenta de una comprensin evolutiva del derecho
de autodeterminacin y del sujeto de ese derecho, el pueblo. Sin embargo, esta visin no
pretende convertirse en un peligro para la integridad territorial y unidad poltica de los Estados
con el consiguiente riesgo de conflicto, sino que busca que los actores centren sus esfuerzos en
el dilogo para consensuar mecanismos que, de acuerdo a sus realidades particulares, aseguren
a todos los pueblos participar de las decisiones que afecten su forma de vida y preservar su
integridad cultural. Ese dilogo es posible en la medida que los Estados reconozcan los
derechos fundamentales de la contraparte indgena, de su autonoma, de su especificidad
cultural, de manera que pueda conducir a un rgimen libremente determinado por ellos y no a
una simple imposicin.
El derecho de autodeterminacin de los pueblos indgenas es el derecho que articula los
otros derechos correspondientes a los pueblos indgenas. Dentro de su contenido encontramos
el derecho a la identidad cultural, los derechos territoriales y el derecho al autogobierno.
El derecho a la identidad cultural es un elemento clave para la subsistencia de los
pueblos indgenas, pues uno de los fundamentos de sus reclamaciones est en que forman
parte de culturas ancestrales, las que se diferencian de la oficial o mayoritaria del Estado en
que estn comprendidos por lo que deben ser reconocidas y respetadas. El hecho de constituir
una cultura diferente exige para su supervivencia no la mera tolerancia del Estado y los dems
sectores de la sociedad sino el reconocimiento de un conjunto de derechos que le permita
mantener y desarrollar dicha cultura. Esto adems se condice con el concepto de identidad
cultural como una realidad en permanente transformacin, cuya subsistencia no pasa por la
preservacin de algunos rasgos pintorescos o distintivos, sino por respetar la capacidad del

611
Al presentarse esta memoria de prueba para su evaluacin (agosto de 2007), se desconoca el futuro del
proyecto de declaracin. Tras la adopcin de la Declaracin (13 de septiembre de 2007), el texto de este trabajo
fue actualizado antes de su impresin.

164
pueblo respectivo de decisin, cambio y proyeccin de dicha identidad y sus manifestaciones.
As, uno de los derechos reconocidos por la Declaracin es el de autoidentificacin, que
permite tanto a los individuos como al grupo definirse como indgenas, sin que otro pueblo lo
haga arbitrariamente. Junto con aqul se resguarda el derecho a la prctica y conservacin de
su cultura, as como un conjunto de derechos especficos en materias de importancia para los
pueblos indgenas: religin, lengua, literatura y filosofas, educacin, medios de informacin,
medicina tradicional, relacin con la tierra y naturaleza. Tambin se protege su patrimonio
cultural y propiedad intelectual de dicho patrimonio, y se respetan sus instituciones polticas,
jurdicas, sociales y culturales, como sus sistemas jurdicos. Adems se rechazan
expresamente las polticas de asimilacin que histricamente han negado sus derechos
culturales y como pueblos en general, as como el genocidio y el etnocidio.
El derecho a las tierras, territorios y recursos naturales es tambin fundamental para la
supervivencia de las culturas indgenas. Su reconocimiento en la Declaracin se extiende a las
formas tradicionales de tenencia de la tierra por los indgenas como al ttulo invocado por ellos
cual es la posesin y ocupacin tradicional. Tambin se fijan mecanismos para el
reconocimiento de sus tierras y territorios, los que deben respetar las costumbres y sistemas de
tenencia de la tierra de estos pueblos, generalmente de carcter colectivo. Adems se sostiene
que los pueblos indgenas tienen derecho a la reparacin por las tierras y territorios de los que
hayan sido despojados, la que puede consistir en la restitucin o una indemnizacin justa y
equitativa; se defiende adems su derecho a determinar las prioridades de desarrollo y de
utilizacin de sus tierras y territorios; se prohbe el desplazamiento forzado de los pueblos
indgenas como la realizacin de actividades militares en ellos, y se garantiza la conservacin
y proteccin de su medio ambiente, frecuentemente amenazado por megaproyectos de diversa
ndole (mineros, forestales, hidroelctricos, etc.).
El derecho al autogobierno es otro de los mbitos en que se expresa la autodeterminacin
y que es reconocido por la Declaracin. Comprende por un lado el derecho a la autonoma,
conforme a la cual se organizan poltica y socialmente de acuerdo a sus instituciones e
intereses. De esta forma, se les reconoce su autonoma en las cuestiones relacionadas con sus
asuntos internos y locales, as como los medios para financiar sus funciones autnomas.
Tambin se reconoce su derecho a mantener y desarrollar sistemas e instituciones propias, a
determinar sus prioridades de desarrollo, a determinar la responsabilidad de los individuos
para con sus comunidades as como a relacionarse con miembros del pueblo o con otros
pueblos a travs de la frontera. Adems se declara que los pueblos indgenas tienen derecho a
que los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos celebrados con los Estados o sus
sucesores sean reconocidos, observados y aplicados, en la medida que no menoscaben sus
derechos. El derecho al autogobierno adems comprende la participacin en la adopcin de
decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, como la consulta para obtener su
consentimiento libre, previo e informado antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y
administrativas que los afecten.
La necesidad de que el conjunto de estos derechos sean respetados por todos los Estados,
motivo de la elaboracin de una declaracin al respecto, ha ganado espacio en la agenda
internacional y de los pases a travs del accionar de varios organismos supranacionales y del
movimiento de los pueblos indgenas. Un rol importante ha correspondido a las Naciones
Unidas y sus rganos en materia de derechos humanos, tanto en el establecimiento de
estndares de cumplimiento de la normativa general de derechos humanos aplicada a los
pueblos indgenas como en la promocin de mltiples iniciativas destinadas a la proteccin de

165
sus derechos. As, dentro de los rganos creados en virtud de la Carta de las Naciones Unidas
ha correspondido una significativa labor a la antigua Comisin de Derechos Humanos y su
Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras, promoviendo la
elaboracin de estudios, dentro de los que destacan el realizado por Jos Martnez Cobo y los
elaborados en el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas, rgano subsidiario de la
Subcomisin, que a su vez produjo la primera versin del proyecto de declaracin sobre los
derechos de los pueblos indgenas que fue objeto de examen posterior por el Grupo ad hoc
creado por la Comisin. Tambin los rganos de derechos humanos creados en virtud de
tratados como el Comit de Derechos Humanos y el Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin Racial, as como los organismos especializados del sistema de Naciones
Unidas tales como la OIT y la UNESCO han desempeado una significativa labor de
promocin de nuevos estndares en cuanto al respeto de los derechos indgenas. En suma, la
actividad de este conjunto de organismos internacionales ha contribuido a construir un
discurso consistente de respeto de los pueblos indgenas, acorde con un profundo propsito
tico que persigue reparar siglos de destruccin de sus culturas, y que ha permitido afianzar
principios que a su vez han sido acogidos por mltiples Estados, lo que estara dando
nacimiento incluso a un derecho consuetudinario internacional en materia indgena.
La actividad que ha girado en torno a la proteccin de los derechos de los pueblos
indgenas y en particular en el caso de la Declaracin, ha puesto en evidencia un desarrollo
conceptual de importancia en el Derecho Internacional, especialmente en materia de derechos
humanos. Ya hemos mencionado el reconocimiento del derecho de autodeterminacin a los
pueblos indgenas, que implica concebir este derecho no exclusivamente relacionado con
pueblos sometidos a un rgimen colonial por potencias extranjeras, sino tal cual lo expresa el
artculo primero de los Pactos, inherente a todos los pueblos, incluidos lo que son objeto de
colonialismo dentro de Estados soberanos. Tambin, y ligado a lo anterior, est la nocin de
los derechos colectivos, que se desarrollan ampliamente en el texto de la Declaracin, que
supone apartarse de una concepcin nicamente individualista de los derechos fundamentales,
reconociendo que otras entidades adems de los individuos y el Estado pueden ser sujetos de
derechos, en la medida que los de carcter colectivo complementen y reafirmen los
individuales. Esto entraa una visin integrada de la totalidad de los derechos humanos, lo que
no se contradice con reconocer su carcter dinmico y expansivo de acuerdo a las realidades
igualmente variables de conductas lesivas de la dignidad humana en un mundo distinto al de
las primeras declaraciones de estos derechos. Adems, se ha ido consolidando una poltica de
reconocimiento de la diversidad cultural, que se traduce en el necesario respeto de minoras
tnicas y pueblos indgenas basado por un lado en el reconocimiento de sus derechos
fundamentales tanto individuales como colectivos, as como el rechazo a polticas de
asimilacin e integracin sin contar con el consentimiento de dichos grupos. Esto implica
tambin abandonar la postura etnocntrica, generalmente bajo excusa de universalismo, que
subyace a las polticas asimilatorias, que tampoco conlleva adoptar un relativismo cultural
extremo e inconducente, sino fundar el reconocimiento de los derechos en el acuerdo entre los
pueblos.
La Declaracin pas por varias etapas en su elaboracin que han influido en su
redaccin. El proyecto elaborado por el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas de la
Subcomisin y aprobado por sta se debilit en algunos mbitos tras su paso por el Grupo de
Trabajo de la Comisin de Derechos Humanos, formado por representante estatales y con
delegados indgenas en calidad de observadores, (el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones

166
Indgenas lo integraban expertos de derechos humanos con observadores sin derecho a voto
tanto indgenas como gubernamentales) por la necesidad de lograr acuerdos y un mayor
respaldo final al proyecto. El temor de los Estados a que ciertos aspectos, en particular el
derecho de autodeterminacin, dieran argumentos para que algunos pueblos persiguieran la
secesin, llev a que se produjeran ciertos cambios. Tambin se aludi a la proteccin de los
derechos de terceros que podran verse afectados por algunos artculos. As es como en el
artculo 46 se incorporaron un conjunto de salvaguardas que pretenden responder a dichas
inquietudes. Estos reparos fueron reiterados en la discusin en el Tercera Comisin de la
Asamblea General, suscitando nuevas modificaciones que se incorporaron a la declaracin
finalmente aprobada. Sin embargo, es posible entender que dado que esta Declaracin
persigue innovar en la materia, creando un marco que gue el accionar de los pases, sobre la
base de derechos fundamentales ya recogidos en otros instrumentos internacionales, esas
salvaguardas no deberan afectar la esencia de los derechos en l enunciados, as como el
principio de soberana de los Estados no es excusa para la violacin de los derechos humanos.
Por consiguiente, en la observancia de la Declaracin no est solamente en juego una
demostracin de la verdadera intencin de los Estados de reconocer y respetar los derechos de
los pueblos indgenas, sino de la generalidad de los derechos fundamentales, as como de
consolidar un eficiente sistema internacional de promocin y proteccin de los mismos, capaz
de nutrirse con nuevos aportes normativos provenientes de la prctica de los propios Estados
como de otros actores relevantes, que permita concebir dichas reglas en trminos evolutivos,
para que respondan cada vez mejor a las necesidades permanentes por justicia y dignidad de
todos los pueblos y sus integrantes, sin distincin.

167
 BIBLIOGRAFA

1. Aguilar Cavallo, Gonzalo.

- La aspiracin indgena a la propia identidad. En: Revista Universum. Vol. 21, N1.
Universidad de Talca. Talca, 2006. Disponible en internet en
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
23762006000100007&lng=es&nrm=iso, consultada el 26 de enero de 2006.

- El ttulo indgena y su aplicabilidad en el Derecho chileno. En: Revista Ius et Praxis.

Universidad de Talca. Ao 11, N 1. Talca, 2005. pp. 271-272.

2. Anaya, S. James. Los pueblos indgenas en el derecho internacional. Traduccin de la

segunda edicin por Luis Rodriguez-Piero Royo. Ed. Trotta, Universidad Internacional de
Andaluca. Madrid, 2005.

3. Barros, Enrique. Crtica a un concepto expansivo de los Derechos Humanos. En: Aylwin,
Jos (compilador) Derechos Humanos: desafos para un nuevo contexto. Comisin Chilena
de Derechos Humanos. Santiago, 1992.

4. Bazn, Vctor. Los derechos econmicos, sociales y culturales en accin: sus perspectivas
protectorias en los mbitos interno e interamericano. En: Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano 2005. Fundacin Konrad Adenauer. Tomo II. Montevideo, 2005.

5. Bello, lvaro. Etnicidad y ciudadana en Amrica Latina. La accin colectiva de los

pueblos indgenas. Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL).
Naciones Unidas. Santiago, 2004.

6. Benadava, Santiago. Derecho Internacional Pblico. Editorial Jurdica Cono Sur.

Santiago, 1997. Quinta edicin.

7. Bengoa, Jos. La emergencia indgena en Amrica Latina. Fondo de Cultura Econmica.

Santiago, 2000.

8. Beuchot, Mauricio.
- La filosofa ante el pluralismo cultural. En: Logos-Di, Revista de Educacin
Intercultural. Universidad Pedaggica Nacional de Mxico. Disponible en Internet en
http://oea.ajusco.upn.mx/beuchot_i.html, consulta realizada el 8 de julio de 2007.

- Hacia un pluralismo cultural analgico que permita la democracia. En: Logos-Di,

Revista de Educacin Intercultural. Universidad Pedaggica Nacional de Mxico. Disponible
en Internet en http://oea.ajusco.upn.mx/beuchot1_i.html, consulta realizada el 8 de julio de
2007. Tambin en Arriarn, Samuel y M. Beuchot. Filosofa, neobarroco y
multiculturalismo. Editorial taca. Mxico, 1999

168
9. Bonfil Batalla, Guillermo y otros. La Declaracin de Barbados II y comentarios. Nueva
Antropologa, Revista de Ciencias Sociales. N. 7. Mxico, 1977. pp. 109-125

10. Breton, Roland. Las etnias. Ed. Oiko Tau. Barcelona, 1983.

11. Bronstein, Arturo. Hacia el reconocimiento de la identidad y de los derechos de los

pueblos indgenas en Amrica Latina: Sntesis de una evolucin y temas para reflexin.
Organizacin Internacional del Trabajo. Equipo Tcnico Multidisciplinario. San Jos de Costa
Rica, 1998. Disponible en Internet en http://www.oit.or.cr/mdtsanjo/indig/bronste.htm,
consulta realizada el 18 de abril de 2007.

12. Canado Trindade, Antnio A. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el

siglo XXI. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 2001.

13. Cabedo Mallol, Vicente. De la intolerancia al reconocimiento del derecho indgena. En:
Revista Poltica y Cultura de la Universidad Autnoma Metropolitana. N 21. Mxico,
2004. Disponible en Internet en http://polcul.xoc.uam.mx/index.htm, consulta realizada el 16
de abril de 2007.

14. Castrilln Orrego, Juan Diego.

- Globalizacin y Derechos Indgenas: el caso de Colombia. Instituto de Investigaciones
Jurdicas. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 2006. Disponible en Internet
en http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=2152, consultada el 24 de febrero de 2007.

- La Corte Interamericana de Derechos Humanos y los derechos de los Pueblos Indgenas.

Disponible en Internet en http://www.nd.edu/~cchr/publications/orrego.pdf, consulta realizada
el 24 de febrero de 2007.

15. Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL). Globalizacin y

desarrollo. Documento elaborado por la Secretara de la CEPAL para el vigsimo noveno
perodo de sesiones de la Comisin (Brasilia, mayo de 2002). Doc. CEPAL:
LC/G.2157(SES.29/3). Disponible en Internet en www.eclac.cl/id.asp?id=10033, consulta
realizada el 7 de junio de 2007.

16. Diccionario temtico de antropologa. ngel Aguirre Baztn (editor). Editorial Boixareu
Universitaria. 2 edicin. Barcelona, 1993

17. Farias Dulce, Mara Jos. Globalizacin, ciudadana y derechos humanos. Instituto de
Derechos Humanos Bartolom de Las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid. Ed.
Dykinson. Madrid, 2004. pp. 35-36.

18. Fernndez, Jos. Del indigenismo al indianismo: cambio semntico o giro copernicano
en la ideologa y poltica indigenista interamericana?. Ponencia presentada en el VI
Encuentro de latinoamericanistas espaoles organizado por la Universidad Complutense de
Madrid. Madrid, 1997. Disponible en

169
http://www.ucm.es/info/cecal/encuentr/areas/antropol/5a/indig.htm, pgina consultada el 31 de
mayo de 2007

19. Ferrajoli, Luigi. Sobre los Derechos Fundamentales. En: Revista Cuestiones
Constitucionales. Instituto de Investigaciones Jurdicas. UNAM. Nmero 15. Julio-
Diciembre. Mxico, 2006. pp. 127 y 128. Revista disponible en Internet en
http://www.ejournal.unam.mx/cuestiones/cconst15.html, consulta realizada el 8 de julio de
2007

20. Foitzick Zumelzu, Macarena. Convenio N169, su proceso de aprobacin legislativa en

Chile y pronunciamiento del Tribunal Constitucional. Memoria para optar al grado
acadmico de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile. Santiago, 2004. p. 4. Disponible en Internet en
http://www.cybertesis.cl/tesis/uchile/2004/foitzick_m/html/index-frames.html, pgina
consultada el 21 de enero de 2007.

21. Gargarella, Roberto. Las amenazas del constitucionalismo: constitucionalismo, derechos

y democracia. Texto preparado para el Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional
y Poltica (SELA). Iquique, 2001. Disponible en Internet en
http://islandia.law.yale.edu/sela/sprog01.htm, pgina consultada el 27 de junio de 2007

22. Gmez Surez, gueda. Identidades colectivas y discursos sobre el sujeto indgena. En:
AIBR, Revista de Antropologa Iberoamericana (edicin electrnica). N 41, mayo-junio
2005. Madrid. En Internet : http://www.aibr.org/antropologia/41may/ , consultada el 7 de
febrero de 2007

23. Gonzlez Casanova, Pablo. Colonialismo interno. En: La teora marxista hoy.
Problemas y perspectivas. Boron, Atilio A. y otros (compiladores). CLACSO. Buenos Aires,
agosto de 2006

24. Ibarra, Mario. El derecho internacional y las poblaciones indgenas. En: Derecho
Indgena y Derechos Humanos en Amrica Latina. Rodolfo Stavenhagen (Director). Instituto
Interamericano de Derechos Humanos y El Colegio de Mxico. Mxico, 1988. Disponible en
Internet en http://www.iidh.ed.cr/comunidades/diversidades, (seccin documentos) consultada
el 24 de enero de 2007.

25. Juregui, Gurutz. Humanos y Colectivos. Artculo publicado en el diario El Pas de

Espaa, con fecha 5 de enero de 1999. Disponible en Internet en
http://personales.mundivia.es/lbouza/gjaureg.htm, consulta realizada el 17 de junio de 2007.

26. Lescieur Talavera, Jorge Mario. El Derecho del Dilogo y de la Paz. Antesala del
Derecho Indgena en Chiapas. Gran Comisin de la LIX Legislatura del Congreso del Estado
de Chiapas. Chiapas, Mxico, 1998

170
27. Lima Torrado, Jess (coordinador). Curso sistemtico de Derechos Humanos. Instituto
de Estudios Polticos para Amrica Latina (IEPALA). Madrid, 1996. Disponible en Internet en
http://www.iepala.es/curso_ddhh/, consulta realizada el 23 de julio de 2007.

28. Madrid Ramrez, Ral. Derechos humanos de tercera generacin. Concepto y

fundamentos tericos. En: Revista de Filosofa de la Universidad Catlica de la Santsima
Concepcin. Vol. 1. Concepcin, 2004.

29. Maon Garibay, Guillermo. tica y pluralidad cultural: hacia una tica de la cultura. En:
Torre Martnez, Carlos de la, (coordinador). Derecho a la no discriminacin. Instituto de
Investigaciones Jurdicas. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 2006. p. 104.
Obra disponible en Internet http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=2312, consulta
realizada el 8 de julio de 2007

30. Milka Castro y Maria Teresa Sierra (compiladoras). Pluralismo Jurdico y Derechos
Indgenas en Amrica Latina. Edicin especial de la Revista Amrica Indgena del Instituto
Indigenista Interamericano. Vol. LVIII n1-2. Mxico, 1998. p. 264-295

31. Molina Guaita, Hernn. Instituciones Polticas. Universidad de Concepcin, Facultad de

Ciencias Jurdicas y Sociales. Concepcin, 1996.

32. Nez Palacio, Susana. Clasificacin de los Derechos Humanos. En: Derechos
Humanos. rgano Informativo de la Comisin de Derechos Humanos del Estado de Mxico.
Nmero 30 (marzo-abril). Toluca, Mxico, 1998.

33. Obieta Chalbaud, Jos de. El derecho humano de la autodeterminacin de los pueblos.
Editorial Tecnos. Madrid, 1985.

34. Oficina Internacional del Trabajo, Poblaciones Indgenas: Condiciones de vida y de

trabajo de los pueblos autctonos de los pases independientes. Ginebra, 1953.

35. Orellana, Marco A. Pueblos Indgenas, Minera y Derecho Internacional. Reporte

comisionado por el Proyecto Minera, Minerales y Desarrollo Sustentable (MMSD) del
International Institute for Environment and Development (IIED). 2002. p. 15. Disponible en
Internet en http://www.iied.org/mmsd/mmsd_pdfs/002_orellana_esp.pdf, consulta realizada el
1 de agosto de 2007.

36. Organizacin Internacional del Trabajo. Convenio Nmero 169 sobre Pueblos Indgenas
y Tribales: un manual. Ginebra, 2003. En
http://www.ilo.org/public/spanish/standards/norm/egalite/itpp/convention/index.htm, pgina
consultada el 25 de febrero de 2007.

37. Organizacin Internacional del Trabajo, Pueblos Indgenas y Tribales: Gua de

Aplicacin del Convenio N 169 de la OIT. Extrado de
http://www.oit.or.cr/mdtsanjo/indig/conten.htm, pgina consultada el 23 de septiembre de
2006.

171
38. Pozas, Ricardo e Isabel H. de Pozas. Los indios en las clases sociales de Mxico. Siglo
XXI Editores. Mxico, 2001. 20 edicin.

39. Prado, Maximilano. La cuestin indgena y las exigencias del reconocimiento.

Coleccin de Investigaciones Jurdicas. Universidad Alberto Hurtado. Santiago, 2003.

40. Rabossi Eduardo. Las generaciones de derechos humanos: la teora y el clich. Revista
Lecciones y Ensayos. Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. N 69-
71.Buenos Aires, 1997-8. pp. 41-52.

41. Rivera Ramos, Efrn. Los derechos y la democracia: conflicto o complementariedad?.

Texto preparado para el Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica
(SELA). Iquique, 2001. Disponible en Internet en
http://islandia.law.yale.edu/sela/sprog01.htm, pgina consultada el 27 de junio de 2007.

42. Rojas Erbetta, Mara Jos. Derecho de autodeterminacin de los pueblos indgenas de
Latinoamrica. Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y
Sociales. Universidad de Concepcin, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. Concepcin,
Chile. 2003.

43. Salinas Burgos, Hernn. Las poblaciones indgenas en el Derecho Internacional. En:
Revista Chilena de Derecho. Pontificia Universidad Catlica de Chile. Vol. 13, No. 3 (set-dic.)
Santiago, 1986.

44. Santa Cruz, Hernn. Rompiendo cadenas. La derrota del colonialismo y la

autodeterminacin de los pueblos. Ediciones ChileAmrica CESOC. Santiago, 1988

45. Savater, Fernando. Humanos o Colectivos?. Artculo publicado en el diario El pas

de Espaa, con fecha 5 de octubre de 1998. Disponible en Internet en
http://personales.mundivia.es/lbouza/savater2.htm, pgina consultada el 15 de junio de 2007.

46. Soriano Daz, Ramn. Los derechos de las minoras. En: Diccionario crtico de los
Derechos Humanos. Universidad Internacional de Andaluca. Huelva, 2000.

47. Stavenhagen, Rodolfo.

- El sistema internacional de los derechos indgenas. En: Ordoez Cifuentes, Jos Emilio
(coordinador). Anlisis interdisciplinario de la Declaracin Americana de los Derechos de los
Pueblos Indgenas. X Jornadas Lascasianas. Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM,
Mxico, 2001. Disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1 , consultada el
14 de octubre de 2006.

- Los Derechos Indgenas: algunos problemas conceptuales. En Isonoma : Revista de

Teora y Filosofa del Derecho, nm. 3 (octubre 1995). Instituto Tecnolgico Autonmico de
Mxico.

172
48. Taylor, Charles. El multiculturalismo y la poltica del reconocimiento. Fondo de Cultura
Econmica. Mxico, 1993.

49. Torbisco Casals, Neus. Multiculturalismo y derechos colectivos hacia una nueva
categora de derechos fundamentales? Documento presentado en el Seminario en
Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica (SELA) realizado entre los das 7 a 10 de
junio de 2001en Iquique, Chile. Disponible en Internet en
http://islandia.law.yale.edu/sela/storbisco.pdf, consulta realizada el 16 de junio de 2007.

50. Uzn Olleros, Angelina. Una poltica de la diferencia desde la experiencia de la

multiplicidad. En: Revista Universum, Universidad de Talca. N 20 Vol. 1. Talca, 2000.

51. Villoro, Luis.

- Sobre Derechos Humanos y Derecho de los Pueblos. En: Isonoma. Revista de Teora y
Filosofa del Derecho. N 3 (octubre 1995). Instituto Tecnolgico Autonmico de Mxico.
Disponible en Internet en
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01371963122385973092257/index.htm,
consulta realizada el 25 de enero de 2007

- Del Estado homogneo al Estado plural (el aspecto poltico: la crisis del Estado-nacin).
En: Ordez Cifuentes, Jos Emilio Rolando (Coordinador). Pueblos Indgenas y Derechos
tnicos. VII Jornadas Lascasianas. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Universidad
Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 1999. p. 69. Disponible en Internet en
http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=98, consulta realizada el 28 de mayo de 2007.

- Sobre relativismo cultural y universalismo tico. En torno a ideas de Ernesto Garzn

Valds. En: Isonoma, Revista de Teora y Filosofa del Derecho. N 9. Mxico, 1998.
Revista disponible en Internet en
http://www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/isonomia.shtml, pgina consultada el 5 de
julio de 2007.

52. Yrigoyen Fajardo, Raquel. Pautas de coordinacin entre el Derecho indgena y el

Derecho estatal. Fundacin Myrna Mack. Guatemala, 1999. Disponible algunos captulos en
http://alertanet.org/b-pautas.htm, consultada el 16 de abril de 2007.

53. Zuiga Garca-Falces, Nieves, Los pueblos indgenas y el sistema internacional:

formalizacin jurdica, participacin y desafos, Jornadas sobre Pueblos Indgenas de
Amrica Latina. Realidad y retos. Barcelona, 27 y 28 de abril de 2005.

173
Estudios de las Naciones Unidas

1. Capotorti, Francesco. Estudio sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras
tnicas, religiosas o lingsticas. Naciones Unidas. Nueva Yok, 1991.

2. Cristescu, Aureliu. El derecho a la libre determinacin: Desarrollo histrico y actual sobre

la base de los instrumentos de las Naciones Unidas. ONU. Nueva York, 1987. Doc. ONU:
E/CN.4/Sub.2/404/Rev.1.

3. Daes, Erica Irene. La libertad del individuo ante la ley: estudio sobre los deberes de toda
persona respecto de la comunidad y las limitaciones de los derechos y libertades humanos
segn el artculo 29 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Publicacin de las
Naciones Unidas, N de venta: S.89.XIV.5, p. 19.

4. Gros Espiell, Hctor. El derecho a la libre determinacin: aplicacin de las resoluciones de

las Naciones Unidas. ONU. Nueva Yok, 1984. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/405/Rev.1, (1980).

5. Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin de las Minoras de la ONU.

Estudio del Problema de la Discriminacin contra las Poblaciones Indgenas. Martnez
Cobo, Jos, (Relator Especial). 1986. Doc. ONU E/CN.4/Sub.2/1986/7 y Adds. 1-4

6. Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras. Estudio

sobre la proteccin de la propiedad cultural e intelectual de los pueblos indgenas preparado
por la Sra. Erica-Irene Daes, Relatora Especial de la Subcomisin de Prevencin de
Discriminaciones y Proteccin a las Minoras y Presidenta del Grupo de Trabajo sobre
Poblaciones Indgenas. 45 periodo de sesiones (1993). Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1993/28.

7. Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin de las Minoras. Estudio

sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y las
poblaciones indgenas. Informe final presentado por el Sr. Miguel Alfonso Martnez, Relator
Especial. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1999/20. Miguel Alfonso Martnez es miembro del
Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas.

8. Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin de las Minoras. Informe

definitivo de la Relatora Especial, Sra. Erica-Irene Daes, presentado en virtud de la resolucin
1993/4 y de la decisin 1994/105 de la Comisin de Derechos Humanos. Principios y
directrices para la proteccin del patrimonio de los pueblos indgenas. Doc. ONU:
E/CN.4/Sub.2/1995/26 (1995).

9. Subcomisin de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos. Las poblaciones

indgenas y su relacin con la tierra. Documento de trabajo final preparado por la Relatora
Especial, Sra. Erica-Irene A. Daes. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/2001/21 (2001).

174
Otros documentos de las Naciones Unidas

Buena parte de estos documentos, especialmente los ms recientes, pueden consultarse en

http://documents.un.org

1. Comisin de Derechos Humanos. Informes del Grupo de Trabajo establecido en

conformidad con la resolucin 1995/32 de la Comisin de Derechos Humanos (Grupo de
Trabajo sobre el Proyecto de Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas):

- Primer perodo de sesiones (nov.-dic.de 1995). Documento ONU: E/CN.4/1996/84.

- Segundo periodo de sesiones (oct.-nov. de 1996). Doc. ONU: E/CN.4/1997/102.
- Tercer periodo de sesiones (oct.-nov. de 1997). Doc. ONU: E/CN.4/1998/106.
- Cuarto periodo de sesiones (nov.-dic. de 1998). Doc. ONU: E/CN.4/1999/82.
- Quinto periodo de sesiones (octubre de 1999). Doc. ONU: E/CN.4/2000/84.
- Sexto periodo de sesiones (nov.-dic. de 2000). Doc. ONU: E/CN.4/2001/85.
- Sptimo periodo de sesiones (enero-feb. de 2002). Doc. ONU: E/CN.4/2002/98.
- Octavo periodo de sesiones (diciembre de 2002). Doc. ONU: E/CN.4/2003/92
- Noveno periodo de sesiones (septiembre de 2003). Doc. ONU: E/CN.4/2004/81.
- Dcimo periodo de sesiones (sept. y nov-dic. de 2004). Doc. ONU: E/CN.4/2005/89.
- Undcimo periodo de sesiones (dic. 2005 y en-feb. de 2006). Doc. ONU:E/CN.4/2006/79.

2. Comisin de Derechos Humanos. Subcomisin de prevencin de discriminaciones y

proteccin a las minoras. Acta resumida de la primera parte (publica) de la 31 sesin. 44
periodo de sesiones. Ginebra, 25 de agosto de 1992. Doc. ONU:
E/CN.4/Sub.2/1992/SR.31/Add.1.

3. Comisin de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre la situacin de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen,
presentado de conformidad con la resolucin 2001/57 de la Comisin. 58 perodo de
sesiones (2002). Doc. ONU: E/CN.4/2002/97.

4. Comit de Derechos Humanos. Observaciones finales al Informe de Chile. Doc. ONU:

CCPR/C/CHL/CO/5 (26 de marzo de 2007).

5. Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Recomendacin general N XXIII

relativa a los derechos de los pueblos indgenas. 51 perodo de sesiones (1997). En:
Recopilacin de las observaciones generales y recomendaciones generales adoptadas por
rganos creados en virtud de tratados de derechos humanos. Nota de la Secretara. Doc. ONU:
HRI/GEN/1/Rev.7. (2004).

6. Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Recomendacin General XXI

(48) aprobada en 1147 sesin de 8 de marzo de 1996. Contenido en Doc. ONU: A/51/18.

175
7. Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Declaracin de
Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Ro de Janeiro, 13 de junio de 1992. Doc.
ONU: A/CONF.151/26 (vol.I), anexo I.

8. Conferencia Mundial de Derechos Humanos. Declaracin y Programa de Accin de

Viena. Viena, 25 de junio de 1993. Doc. ONU: A/CONF.157/23.

9. Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre la situacin de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Rodolfo Stavenhagen. Doc.
ONU: A/HRC/4/32 (2007).

10. Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras. Documento

de trabajo de la Presidente-Relatora Sra. Erica-Irene A. Daes, sobre el concepto de pueblos
indgenas. Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas. 14 perodo de sesiones (19 de
julio a 2 de agosto de 1996). Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2

11. Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras. Examen

tcnico del proyecto de declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indgenas. Nota de la Secretara. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1994/2.

12. Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras. Informes del

Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas:
- 10 perodo de sesiones. Ginebra, 1992. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1992/33.
- 11 perodo de sesiones. Ginebra, 1993. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1993/29.
- 12 periodo de sesiones. Ginebra, 1994. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1994/30.
- 13 perodo de sesiones. Ginebra, 1995. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1995/24.
- 14 perodo de sesiones. Ginebra, 1996. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1996/21.

13. Subcomisin para la Promocin y Proteccin de los Derechos humanos. Minoras y

autodeterminacin. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre Minoras
por Jos Bengoa. Dcimo periodo de sesiones (1 a 5 de marzo de 2004). Doc. ONU:
E/CN.4/Sub.2/AC.5/2004/WP.1

14. Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras. Nota

explicativa acerca del proyecto de declaracin sobre los derechos de los pueblos indgenas.
Por Erica Irene Daes. 1993. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1993/26/Add.1.

176
 Fuentes en Internet:

1. Biblioteca Jurdica Virtual

http://www.bibliojuridica.org/

2. Centro de Documentacin de las Naciones Unidas

http://www.un.org/spanish/documents/

3. Centro de Documentacin, Investigacin e Informacin de los Pueblos Indgenas (DOCIP)

http://www.docip.org/

4. Comisin Interamericana de Derechos Humanos

http://www.cidh.oas.org/

5. Corte Interamericana de Derechos Humanos

http://www.corteidh.or.cr

6. Corte Internacional de Justicia

http://www.icj-cij.org/

7. Curso sistemtico de Derechos Humanos del Instituto de Estudios Polticos para Amrica
Latina y frica (IEPALA)
http://www.iepala.es/curso_ddhh/

8. Instituto Indigenista Interamericano

http://www.indigenista.org/

9. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
http://www.ohchr.org

10. Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)

http://www.ilo.org/

11. Sistema de Archivo de Documentos de las Naciones Unidas (SAD):

http://documents.un.org

177
 ANEXO

DECLARACIN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE

LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS 1

La Asamblea General

Guiada por los propsitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y la buena fe
en el cumplimiento de las obligaciones contradas por los Estados de conformidad con la
Carta,
Afirmando que los pueblos indgenas son iguales a todos los dems pueblos y
reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse
a s mismos diferentes y a ser respetados como tales,
Afirmando tambin que todos los pueblos contribuyen a la diversidad y riqueza de las
civilizaciones y culturas, que constituyen el patrimonio comn de la humanidad,
Afirmando adems que todas las doctrinas, polticas y prcticas basadas en la
superioridad de determinados pueblos o individuos o que la propugnan aduciendo razones de
origen nacional o diferencias raciales, religiosas, tnicas o culturales son racistas,
cientficamente falsas, jurdicamente invlidas, moralmente condenables y socialmente
injustas,
Reafirmando que, en el ejercicio de sus derechos, los pueblos indgenas deben estar
libres de toda forma de discriminacin,
Preocupada por el hecho de que los pueblos indgenas han sufrido injusticias histricas
como resultado, entre otras cosas, de la colonizacin y de haber sido desposedos de sus
tierras, territorios y recursos, lo que les ha impedido ejercer, en particular, su derecho al
desarrollo de conformidad con sus propias necesidades e intereses,
Reconociendo la urgente necesidad de respetar y promover los derechos intrnsecos de
los pueblos indgenas, que derivan de sus estructuras polticas, econmicas y sociales y de sus
culturas, de sus tradiciones espirituales, de su historia y de su filosofa, especialmente los
derechos a sus tierras, territorios y recursos,
Reconociendo tambin la urgente necesidad de respetar y promover los derechos de los
pueblos indgenas afirmados en tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos con los
Estados,
Celebrando que los pueblos indgenas se estn organizando para promover su desarrollo
poltico, econmico, social y cultural y para poner fin a todas las formas de discriminacin y
opresin dondequiera que ocurran,
Convencida de que si los pueblos indgenas controlan los acontecimientos que los
afecten a ellos y a sus tierras, territorios y recursos podrn mantener y reforzar sus
instituciones, culturas y tradiciones y promover su desarrollo de acuerdo con sus aspiraciones
y necesidades,
Reconociendo que el respeto de los conocimientos, las culturas y las prcticas
tradicionales indgenas contribuye al desarrollo sostenible y equitativo y a la ordenacin
adecuada del medio ambiente,
1
La Declaracin figura en el anexo de la resolucin 61/295 de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
aprobada el 13 de septiembre de 2007. Doc. ONU: A/RES/61/295.

178
 Destacando la contribucin de la desmilitarizacin de las tierras y territorios de los
pueblos indgenas a la paz, el progreso y el desarrollo econmicos y sociales, la comprensin
y las relaciones de amistad entre las naciones y los pueblos del mundo,
Reconociendo en particular el derecho de las familias y comunidades indgenas a seguir
compartiendo la responsabilidad por la crianza, la formacin, la educacin y el bienestar de
sus hijos, en consonancia con los derechos del nio,
Considerando que los derechos afirmados en los tratados, acuerdos y otros arreglos
constructivos entre los Estados y los pueblos indgenas son, en algunas situaciones, asuntos de
preocupacin, inters, responsabilidad y carcter internacional,
Considerando tambin que los tratados, acuerdos y dems arreglos constructivos, y las
relaciones que representan, sirven de base para el fortalecimiento de la asociacin entre los
pueblos indgenas y los Estados,
Reconociendo que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
as como la Declaracin y el Programa de Accin de Viena afirman la importancia
fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre determinacin, en virtud del cual stos
determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico,
social y cultural,
Teniendo presente que nada de lo contenido en la presente Declaracin podr utilizarse
para negar a ningn pueblo su derecho a la libre determinacin, ejercido de conformidad con
el derecho internacional,
Convencida de que el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas en la
presente Declaracin fomentar las relaciones armoniosas y de cooperacin entre los Estados
y los pueblos indgenas, basadas en los principios de la justicia, la democracia, el respeto de
los derechos humanos, la no discriminacin y la buena fe,
Alentando a los Estados a que respeten y cumplan eficazmente todas sus obligaciones
para con los pueblos indgenas dimanantes de los instrumentos internacionales, en particular
las relativas a los derechos humanos, en consulta y cooperacin con los pueblos interesados,
Destacando que corresponde a las Naciones Unidas desempear un papel importante y
continuo de promocin y proteccin de los derechos de los pueblos indgenas,
Estimando que la presente Declaracin constituye un nuevo paso importante hacia el
reconocimiento, la promocin y la proteccin de los derechos y las libertades de los pueblos
indgenas y en el desarrollo de actividades pertinentes del sistema de las Naciones Unidas en
esta esfera,
Reconociendo y reafirmando que los indgenas tienen sin discriminacin todos los
derechos humanos reconocidos en el derecho internacional, y que los pueblos indgenas
poseen derechos colectivos que son indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo
integral como pueblos,
Reconociendo que la situacin de los pueblos indgenas vara de regin en regin y de
pas a pas y que se debe tener en cuenta la significacin de las particularidades nacionales y
regionales y de las diversas tradiciones histricas y culturales,
Proclama solemnemente la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de
los pueblos indgenas, cuyo texto figura a continuacin, como ideal comn que debe
perseguirse en un espritu de solidaridad y respeto mutuo:

179
 Artculo 1
Los indgenas tienen derecho, como pueblos o como individuos, al disfrute pleno de
todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos en la Carta de las
Naciones Unidas, la Declaracin Universal de Derechos Humanos y las normas
internacionales de derechos humanos.

Artculo 2
Los pueblos y los individuos indgenas son libres e iguales a todos los dems pueblos y
personas y tienen derecho a no ser objeto de ningn tipo de discriminacin en el ejercicio de
sus derechos, en particular la fundada en su origen o identidad indgenas.

Artculo 3
Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de ese derecho
determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico,
social y cultural.
Artculo 4
Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinacin, tienen
derecho a la autonoma o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos
internos y locales, as como a disponer de medios para financiar sus funciones autnomas.

Artculo 5
Los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones
polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a
participar plenamente, si lo desean, en la vida poltica, econmica, social y cultural del Estado.

Artculo 6
Toda persona indgena tiene derecho a una nacionalidad.

Artculo 7
1. Las personas indgenas tienen derecho a la vida, la integridad fsica y mental, la
libertad y la seguridad de la persona.
2. Los pueblos indgenas tienen el derecho colectivo a vivir en libertad, paz y seguridad
como pueblos distintos y no sern sometidos a ningn acto de genocidio ni a ningn otro acto
de violencia, incluido el traslado forzado de nios del grupo a otro grupo.

Artculo 8
1. Los pueblos y los individuos indgenas tienen derecho a no ser sometidos a una
asimilacin forzada ni a la destruccin de su cultura.
2. Los Estados establecern mecanismos eficaces para la prevencin y el resarcimiento
de:
a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su integridad como
pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad tnica;
b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia desposeerlos de sus tierras, territorios
o recursos;

180
 c) Toda forma de traslado forzado de poblacin que tenga por objeto o consecuencia la
violacin o el menoscabo de cualquiera de sus derechos;
d) Toda forma de asimilacin o integracin forzada;
e) Toda forma de propaganda que tenga como fin promover o incitar a la discriminacin
racial o tnica dirigida contra ellos.

Artculo 9
Los pueblos y los individuos indgenas tienen derecho a pertenecer a una comunidad o
nacin indgena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de la comunidad o nacin
de que se trate. Del ejercicio de ese derecho no puede resultar discriminacin de ningn tipo.

Artculo 10
Los pueblos indgenas no sern desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No
se proceder a ningn traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos
indgenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnizacin justa y equitativa y,
siempre que sea posible, la opcin del regreso.

Artculo 11
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y
costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger y desarrollar las
manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como lugares arqueolgicos e
histricos, objetos, diseos, ceremonias, tecnologas, artes visuales e interpretativas y
literaturas.
2. Los Estados proporcionarn reparacin por medio de mecanismos eficaces, que
podrn incluir la restitucin, establecidos conjuntamente con los pueblos indgenas, respecto
de los bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales de que hayan sido privados sin
su consentimiento libre, previo e informado o en violacin de sus leyes, tradiciones y
costumbres.
Artculo 12
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a manifestar, practicar, desarrollar y ensear sus
tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas; a mantener y proteger sus
lugares religiosos y culturales y a acceder a ellos privadamente; a utilizar y controlar sus
objetos de culto, y a obtener la repatriacin de sus restos humanos.
2. Los Estados procurarn facilitar el acceso y/o la repatriacin de objetos de culto y de
restos humanos que posean mediante mecanismos justos, transparentes y eficaces establecidos
conjuntamente con los pueblos indgenas interesados.

Artculo 13
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a revitalizar, utilizar, fomentar y transmitir a las
generaciones futuras sus historias, idiomas, tradiciones orales, filosofas, sistemas de escritura
y literaturas, y a atribuir nombres a sus comunidades, lugares y personas, as como a
mantenerlos.
2. Los Estados adoptarn medidas eficaces para asegurar la proteccin de ese derecho y
tambin para asegurar que los pueblos indgenas puedan entender y hacerse entender en las

181
actuaciones polticas, jurdicas y administrativas, proporcionando para ello, cuando sea
necesario, servicios de interpretacin u otros medios adecuados.
Artculo 14
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a establecer y controlar sus sistemas e
instituciones docentes que impartan educacin en sus propios idiomas, en consonancia con sus
mtodos culturales de enseanza y aprendizaje.
2. Los indgenas, en particular los nios, tienen derecho a todos los niveles y formas de
educacin del Estado sin discriminacin.
3. Los Estados adoptarn medidas eficaces, conjuntamente con los pueblos indgenas,
para que las personas indgenas, en particular los nios, incluidos los que viven fuera de sus
comunidades, tengan acceso, cuando sea posible, a la educacin en su propia cultura y en su
propio idioma.

Artculo 15
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a que la dignidad y diversidad de sus culturas,
tradiciones, historias y aspiraciones queden debidamente reflejadas en la educacin y la
informacin pblica.
2. Los Estados adoptarn medidas eficaces, en consulta y cooperacin con los pueblos
indgenas interesados, para combatir los prejuicios y eliminar la discriminacin y promover la
tolerancia, la comprensin y las buenas relaciones entre los pueblos indgenas y todos los
dems sectores de la sociedad.

Artculo 16
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a establecer sus propios medios de informacin
en sus propios idiomas y a acceder a todos los dems medios de informacin no indgenas sin
discriminacin.
2. Los Estados adoptarn medidas eficaces para asegurar que los medios de informacin
pblicos reflejen debidamente la diversidad cultural indgena. Los Estados, sin perjuicio de la
obligacin de asegurar plenamente la libertad de expresin, debern alentar a los medios de
informacin privados a reflejar debidamente la diversidad cultural indgena.

Artculo 17
1. Los individuos y los pueblos indgenas tienen derecho a disfrutar plenamente de todos
los derechos establecidos en el derecho laboral internacional y nacional aplicable.
2. Los Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas, tomarn medidas
especficas para proteger a los nios indgenas contra la explotacin econmica y contra todo
trabajo que pueda resultar peligroso o interferir en la educacin de los nios, o que pueda ser
perjudicial para la salud o el desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social de los nios,
teniendo en cuenta su especial vulnerabilidad y la importancia de la educacin para
empoderarlos.
3. Las personas indgenas tienen derecho a no ser sometidas a condiciones
discriminatorias de trabajo y, entre otras cosas, de empleo o salario.

182
 Artculo 18
Los pueblos indgenas tienen derecho a participar en la adopcin de decisiones en las
cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de
conformidad con sus propios procedimientos, as como a mantener y desarrollar sus propias
instituciones de adopcin de decisiones.
Artculo 19
Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas
interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas
legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e
informado.
Artculo 20
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y desarrollar sus sistemas o
instituciones polticos, econmicos y sociales, a disfrutar de forma segura de sus propios
medios de subsistencia y desarrollo, y a dedicarse libremente a todas sus actividades
econmicas tradicionales y de otro tipo.
2. Los pueblos indgenas desposedos de sus medios de subsistencia y desarrollo tienen
derecho a una reparacin justa y equitativa.

Artculo 21
1. Los pueblos indgenas tienen derecho, sin discriminacin, al mejoramiento de sus
condiciones econmicas y sociales, entre otras esferas, en la educacin, el empleo, la
capacitacin y el readiestramiento profesionales, la vivienda, el saneamiento, la salud y la
seguridad social.
2. Los Estados adoptarn medidas eficaces y, cuando proceda, medidas especiales para
asegurar el mejoramiento continuo de sus condiciones econmicas y sociales. Se prestar
particular atencin a los derechos y necesidades especiales de los ancianos, las mujeres, los
jvenes, los nios y las personas con discapacidad indgenas.

Artculo 22
1. En la aplicacin de la presente Declaracin se prestar particular atencin a los
derechos y necesidades especiales de los ancianos, las mujeres, los jvenes, los nios y las
personas con discapacidad indgenas.
2. Los Estados adoptarn medidas, conjuntamente con los pueblos indgenas, para
asegurar que las mujeres y los nios indgenas gocen de proteccin y garantas plenas contra
todas las formas de violencia y discriminacin.

Artculo 23
Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y estrategias
para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los pueblos indgenas tienen
derecho a participar activamente en la elaboracin y determinacin de los programas de salud,
vivienda y dems programas econmicos y sociales que les conciernan y, en lo posible, a
administrar esos programas mediante sus propias instituciones.

183
 Artculo 24
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a sus propias medicinas tradicionales y a
mantener sus prcticas de salud, incluida la conservacin de sus plantas medicinales, animales
y minerales de inters vital. Las personas indgenas tambin tienen derecho de acceso, sin
discriminacin alguna, a todos los servicios sociales y de salud.
2. Las personas indgenas tienen igual derecho a disfrutar del nivel ms alto posible de
salud fsica y mental. Los Estados tomarn las medidas que sean necesarias para lograr
progresivamente que este derecho se haga plenamente efectivo.

Artculo 25
Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relacin
espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que
tradicionalmente han posedo u ocupado y utilizado y a asumir las responsabilidades que a ese
respecto les incumben para con las generaciones venideras.

Artculo 26
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que
tradicionalmente han posedo, ocupado o utilizado o adquirido.
2. Los pueblos indgenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las
tierras, territorios y recursos que poseen en razn de la propiedad tradicional u otro tipo
tradicional de ocupacin o utilizacin, as como aquellos que hayan adquirido de otra forma.
3. Los Estados asegurarn el reconocimiento y proteccin jurdicos de esas tierras,
territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetar debidamente las costumbres, las
tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas de que se trate.

Artculo 27
Los Estados establecern y aplicarn, conjuntamente con los pueblos indgenas
pertinentes, un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente, en el que
se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la
tierra de los pueblos indgenas, para reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos
indgenas en relacin con sus tierras, territorios y recursos, comprendidos aquellos que
tradicionalmente han posedo u ocupado o utilizado. Los pueblos indgenas tendrn derecho a
participar en este proceso.
Artculo 28
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a la reparacin, por medios que pueden incluir
la restitucin o, cuando ello no sea posible, una indemnizacin justa y equitativa por las
tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan posedo u ocupado o utilizado
y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o daados sin su consentimiento
libre, previo e informado.
2. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la
indemnizacin consistir en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensin y
condicin jurdica o en una indemnizacin monetaria u otra reparacin adecuada.

184
 Artculo 29
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a la conservacin y proteccin del medio
ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados
debern establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indgenas para asegurar
esa conservacin y proteccin, sin discriminacin.
2. Los Estados adoptarn medidas eficaces para asegurar que no se almacenen ni
eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indgenas sin su
consentimiento libre, previo e informado.
3. Los Estados tambin adoptarn medidas eficaces para asegurar, segn sea necesario,
que se apliquen debidamente programas de control, mantenimiento y restablecimiento de la
salud de los pueblos indgenas afectados por esos materiales, programas que sern elaborados
y ejecutados por esos pueblos.
Artculo 30
1. No se desarrollarn actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos
indgenas, a menos que lo justifique una razn de inters pblico pertinente o que se haya
acordado libremente con los pueblos indgenas interesados, o que stos lo hayan solicitado.
2. Los Estados celebrarn consultas eficaces con los pueblos indgenas interesados, por
los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas,
antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares.

Artculo 31
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su
patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y
las manifestaciones de sus ciencias, tecnologas y culturas, comprendidos los recursos
humanos y genticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la
fauna y la flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseos, los deportes y juegos
tradicionales, y las artes visuales e interpretativas. Tambin tienen derecho a mantener,
controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus
conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales.
2. Conjuntamente con los pueblos indgenas, los Estados adoptarn medidas eficaces
para reconocer y proteger el ejercicio de estos derechos.
Artculo 32
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y
estrategias para el desarrollo o la utilizacin de sus tierras o territorios y otros recursos.
2. Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas
interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su
consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o
territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la
explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo.
3. Los Estados proveern mecanismos eficaces para la reparacin justa y equitativa por
cualquiera de esas actividades, y se adoptarn medidas adecuadas para mitigar las
consecuencias nocivas de orden ambiental, econmico, social, cultural o espiritual.

185
 Artculo 33
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar su propia identidad o pertenencia
conforme a sus costumbres y tradiciones. Ello no menoscaba el derecho de las personas
indgenas a obtener la ciudadana de los Estados en que viven.
2. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar las estructuras y a elegir la
composicin de sus instituciones de conformidad con sus propios procedimientos.
Artculo 34
Los pueblos indgenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras
institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prcticas
y, cuando existan, costumbres o sistemas jurdicos, de conformidad con las normas
internacionales de derechos humanos.
Artculo 35
Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar las responsabilidades de los
individuos para con sus comunidades.
Artculo 36
1. Los pueblos indgenas, en particular los que estn divididos por fronteras
internacionales, tienen derecho a mantener y desarrollar los contactos, las relaciones y la
cooperacin, incluidas las actividades de carcter espiritual, cultural, poltico, econmico y
social, con sus propios miembros, as como con otros pueblos, a travs de las fronteras.
2. Los Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas, adoptarn medidas
eficaces para facilitar el ejercicio y asegurar la aplicacin de este derecho.

Artculo 37
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a que los tratados, acuerdos y otros arreglos
constructivos concertados con los Estados o sus sucesores sean reconocidos, observados y
aplicados y a que los Estados acaten y respeten esos tratados, acuerdos y otros arreglos
constructivos.
2. Nada de lo contenido en la presente Declaracin se interpretar en el sentido de que
menoscaba o suprime los derechos de los pueblos indgenas que figuren en tratados, acuerdos
y otros arreglos constructivos.
Artculo 38
Los Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas, adoptarn las medidas
apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de la presente Declaracin.

Artculo 39
Los pueblos indgenas tienen derecho a recibir asistencia financiera y tcnica de los
Estados y por conducto de la cooperacin internacional para el disfrute de los derechos
enunciados en la presente Declaracin.
Artculo 40
Los pueblos indgenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para el
arreglo de conflictos y controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisin
sobre esas controversias, as como a una reparacin efectiva de toda lesin de sus derechos
individuales y colectivos. En esas decisiones se tendrn debidamente en consideracin las
costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurdicos de los pueblos indgenas
interesados y las normas internacionales de derechos humanos.

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 Artculo 41
Los rganos y organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas y otras
organizaciones intergubernamentales contribuirn a la plena aplicacin de las disposiciones de
la presente Declaracin mediante la movilizacin, entre otras cosas, de la cooperacin
financiera y la asistencia tcnica. Se establecern los medios de asegurar la participacin de
los pueblos indgenas en relacin con los asuntos que les conciernan.

Artculo 42
Las Naciones Unidas, sus rganos, incluido el Foro Permanente para las Cuestiones
Indgenas, y los organismos especializados, incluso a nivel local, as como los Estados,
promovern el respeto y la plena aplicacin de las disposiciones de la presente Declaracin y
velarn por su eficacia.
Artculo 43
Los derechos reconocidos en la presente Declaracin constituyen las normas mnimas
para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indgenas del mundo.

Artculo 44
Todos los derechos y las libertades reconocidos en la presente Declaracin se garantizan
por igual al hombre y a la mujer indgenas.

Artculo 45
Nada de lo contenido en la presente Declaracin se interpretar en el sentido de que
menoscaba o suprime los derechos que los pueblos indgenas tienen en la actualidad o puedan
adquirir en el futuro.
Artculo 46
1. Nada de lo contenido en la presente Declaracin se interpretar en el sentido de que
confiere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad o
realizar un acto contrarios a la Carta de las Naciones Unidas, ni se entender en el sentido de
que autoriza o alienta accin alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o
parcialmente, la integridad territorial o la unidad poltica de Estados soberanos e
independientes.
2. En el ejercicio de los derechos enunciados en la presente Declaracin, se respetarn
los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos. El ejercicio de los derechos
establecidos en la presente Declaracin estar sujeto exclusivamente a las limitaciones
determinadas por la ley y con arreglo a las obligaciones internacionales en materia de derechos
humanos. Esas limitaciones no sern discriminatorias y sern slo las estrictamente necesarias
para garantizar el reconocimiento y respeto debidos a los derechos y las libertades de los
dems y para satisfacer las justas y ms apremiantes necesidades de una sociedad democrtica.
3. Las disposiciones enunciadas en la presente Declaracin se interpretarn con arreglo a
los principios de la justicia, la democracia, el respeto de los derechos humanos, la igualdad, la
no discriminacin, la buena gobernanza y la buena fe.

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