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UMA TEORIA DO DIREITO

ADMINISTRATIVO

Direitos Fundamentais, Democracia


e Constitucionalizao
'

Gustavo Binenbojm
Professor Adjunto de Direito Administrativo da Faculdade de Direito
da UERJ. Doutor e Mestre em Direito Pblico, UERJ. Master of Laws
(LL.M.), Yale Law School (EUA). Professor dos cursos de ps-graduao
da Fundao Getulio Vargas (FGV-RJ). Professor da Escola da
Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ. Procurador do
Estado, advogado e parecerista no Rio de Janeiro.

UMA TEORIA DO DIREITO


ADMINISTRATIVO

Direitos Fundamentais, Democracia


e Constitucionalizao

Edio
3
Revista e Atualizada

RENOVAR
Aio de Janeiro
2014
Todos os direitos reservados
LIVRARIA E EDITORA RENOVAR LTDA.
MATRIZ: Rua da Assemblia, 10/2.421 - Centro - RJ
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www.editorarenovar.com.br SAC: 0800-221863

2014 by Livraria Editora Renovar Ltda.

Conselho Editorial:
Arnaldo Lopes Sssekind -Presidente (in memoriam)
Antonio Celso Alves Pereira
Caio Tcito (in memoriam)
Carlos Alberto Menezes Direito (in memoriam)
Celso de Albuquerque Mello (in memoriam)
Gustavo Binenbojm
Gustavo Tepedino
Lauro Gama
Lus Roberto Barroso
Luiz Edson Fachin
Luiz Emygdio F. da Rosa Jr.
Manoel Vargas
Nadia de Araujo
Nelson Eizirik
Ricardo Lobo Torres
Ricardo Pereira Lira
Sergio Campinho

Capa: Sheila Neves


Editorao Eletrnica: TopTextos Edies Grficas Ltda.

1318

CIP-Brasil. Catalogao-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

Binenbojm, Gustavo
B242t Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democra
cia e constitucionalizao.- 3 ed. revista e atualizada -Rio de Janeiro:
Renovar, 2014.

ISBN 978-85-7147-860-2

1. Direito administrativo - Brasil. I. Ttulo.

CDD 346.810922

Proibida a reproduo (Lei 9.610/98)


Impresso no Brasil
Printed in Brazil
Para Letcia,
em cujos olhos vive o amor.

Para Laura e Beatriz,


nosso amor em forma de gente.
SUMRIO

NOTA 3 EDIO ........................................................................... XI


NOTA 2 EDIO ........................................................................ XIII
PREFCIO (Lus Roberto Barroso) ... . .. . . . .................... ...................... XIX
APRESENTAO ......................... . . . . .............. . . . . . .... . . .......... ..... ........ ..... l

PRIMEIRA PARTE:
OBJETO DA INVESTIGAO.

CAPTULO 1 -A CRISE DOS PARADIGMAS DO DIREITO


ADMINISTRATIVO . . .......... ................ .............. . . . . . . .. . . . .................. 9
1.1. A outra histria do direito administrativo: do pecado
autoritrio original constituio de uma dogmtica a servio
dos donos do poder 9
. ......... ......... . . ...... . . . . ............... . . . . .........................

1.2. A evoluo contraditria do direito administrativo: a dogmtica


administrativista no div .17
........ ........... . . . . . . ......... ........... . . . . ...............

1.3. Delimitando o objeto da investigao: a crise dos paradigmas


do direito administrativo brasileiro 23
. . . ...... ............ . . . ......... ................

1.3 .1. A noo de paradigma adotada: um acordo semntico 26 ...............

1.3.2. Da supremacia do interesse pblico ao dever de


proporcionalidade: a crise da ideia de regime jurdico
administrativo . 29
..... ..... . .. . . ..... .............. . . . ....................... . . . .................

I.3.3. Da legalidade como vinculao positiva lei ao princpio da


juridicidade administrativa: a crise da lei administrativa 34 .... . . . . . ......
1.3.4. Da dicotomia ato vinculado versus ato discricionrio teoria
dos graus de vinculao juridicidade: a crise da
discricionariedade administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
1.3.5. Do Executivo unitrio Administrao Pblica policntrica:
a crise da estrutura administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .42

SEGUNDA PARTE:
PREMISSAS TERICAS.

CAPTULO II - DIREITOS FUNDAMENTAIS E


DEMOCRACIA COMO FUNDAMENTOS
ESTRUTURANTES DO ESTADO DEMOCRTICO DE
DIREITO. O NEOCONSTITUCIONALISMO E A
CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO
ADMINISTRATIV0 .....................................................................49
II. l . Direitos fundamentais e democracia como fundamentos de
legitimidade e elementos estruturantes do Estado democrtico
de direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
II.2. A Constituio no centro do sistema jurdico:
neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito . . . . . . . . . . . . . . . . 61
II.3. O papel decisivo dos marcos constitucionais dos direitos
fundamentais e da democracia no delineamento dos novos
paradigmas do direito administrativo: a constitucionalizao do
direito administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
II.3.1. As dimenses subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais
e a Administrao Pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
II.3.2. A democracia e a Administrao Pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

TERCEIRA PARTE:
A MUDANA DE PARADIGMAS PROPOSTA.

CAPTULO III - DO PRINCPIO DA SUPREMACIA DO


INTERESSE PBLICO AO DEVER DE
PROPORCIONALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
III. l. A dicotomia interesse pblico versus interesses privados ao
longo da histria . . .. .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
III.2. O princpio da supremacia do interesse pblico, segundo a
doutrina brasileira. Uso histrico do princpio como
instrumento de exerccio arbitrrio da discricionariedade ............. 89
III.3. A desconstruo do princpio da supremacia do interesse
pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
III.4. A posio intermediria de Lus Roberto Barroso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
. .

III.5. A constitucionalizao do Direito Administrativo e o dever


de ponderao proporcional como fator de legitimao e
princpio reitor da atividade administrativa. O Estado
democrtico de direito como Estado de ponderao .. . .. 105 . . . . . . . . . . . . . .

III.6. Ponderao constitucional, legislativa, administrativa e judicial . 1 1 1 . .

III. 7. A proporcionalidade e as normas instituidoras de privilgios


para a Administrao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
III. 8. A proporcionalidade e as normas restritivas de direitos
individuais. .................................................................................... 121
CAPTULO IV -A CRISE DA LEI: DA LEGALIDADE
COMO VINCULAO POSITIVA LEI AO PRINCPIO
DA JURIDICIDADE ADMINISTRATIVA . .. 1 31 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. l. O desprestgio do legislador e a crise da lei formal: um


fenmeno universal . . .. . .. . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
IV.2. Os caminhos da legalidade administrativa: os sentidos da
vinculao da Administrao juridicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 2
IV.3. A pluralidade de fontes do direito administrativo
contemporneo: constituio, lei, regulamento presidencial e
regulamento setorial. A sistemtica constitucional brasileira
aps a Emenda Constitucional n 32/2001 .................................. 149
IV.3. 1 . A lei. Formas de manifestao da legalidade. Reservas de lei . . . . 153
IV.3.2. Os regulamentos. Suas espcies e a sistemtica introduzida
pela Emenda Constitucional n" 32/2001 ..................................... 1 59
IV.4. A atividade administrativa contra legem: ponderaes entre
legalidade, moralidade, proteo da confiana legtima e da
boa-f e eficincia. Convalidao, invalidao prospectiva e
invalidao retroativa luz do princpio da juridicidade
administrativa . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 83
CAPTULO V -DA DICOTOMIA ATO VINCULADO
VERSUS ATO DISCRICIONRIO TEORIA DOS
GRAUS DE VINCULAO JURIDICIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
V. l. A discricionariedade administrativa como espao de livre
deciso externo ao direito . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 207
. . .
V.2. A teoria dos elementos do ato administrativo: controle dos
elementos vinculados do ato discricionrio .................................. 213
V.3. A emergncia da teoria dos princpios: o estreitamento
(parcial ou total) do mbito de discricionariedade por
incidncia dos princpios da Administrao Pblica . . . . . . . ... ........ ... 219
V.4. Conceitos jurdicos indeterminados, espaos de apreciao
administrativa e princpios constitucionais ................................... 225
V.5. Discricionariedade administrativa, conceitos jurdicos
indeterminados e controle judicial: critrios para uma teoria
jurdico-funcionalmente adequada ....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..................... 240
CAPTULO VI -DO EXECUTIVO UNITRIO
ADMINISTRAO PBLICA POLICNTRICA . . . . . . . . . . . . ...... 257
VI. l. A emergncia das autoridades administrativas independentes:
do Executivo unitrio Administrao policntrica 257 .... . . .. . . . . . ........

VI.2. As caractersticas gerais das agncias independentes: as


dimenses de sua autonomia reforada .... . . . . . ... . . . . . . . . . ................... 269
VI. 3. Contextualizando as agncias independentes nos Estados
Unidos e no Brasil: mo e contramo ............... . . . . . . . . . .. . . ...... ......... 280
VI.4. As tenses entre a regulao independente e o Estado
democrtico de direito ... . . ......... . . . . . . . .................. . . . . . . . . . . . . . .............. 288
VI.4. 1 . A sucesso democrtica e as agncias reguladoras
independentes: registros histricos da experincia brasileira ....... 289
VI.4.2 Propostas de aprimoramento do arranjo institucional das
agncias reguladoras no Brasil . . . . . . . . . ...... . . . .. . . . . . ....... ........... . . . . . . . . . . . . 2 92
VI.4.2. 1 . Em relao ao princpio da legalidade: rejeio tese da
deslegalizao .............. . . . . ........ . . . . . ............. . . ........... ................... . . .. 292
VI.4.2.2. Em relao ao sistema de freios e contrapesos: controles
ancilares do Executivo e do Legislativo 306 . . . .. . . . . . . . . . . . .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VI.4.2.3. Em relao ao dito dficit democrtico: controle social e


legitimao pelo procedimento 31O
.... . . . . . . . . . . ................. . . . . . . .. . .............

VI.5. Agncias independentes, direitos fundamentais e democracia 3 1 7 .

CAPTULO VII -SNTESE CONCLUSIVA ... . .. . . . . . .................... 323


VII. l. Proposies objetivas ............................... .... . ................... . . ..... . . 323
VII.2. Encerramento ...... . . . . . . .......... . . . . . .............. . . . .. . . ................ . . . . . . .. . . . 335
NOTA 3 EDIO

Submeto aos estudiosos e operadores do direito a 3 edio de


Uma Teoria do Direito A dministrativo: direitos fundamentais, de
mocracia e constitucionalizao. No se cuida de livro novo . Trata
se da mesma obra, revista e atualizada, no entanto, luz das inova
es legislativas, doutrinrias e jurisprudenciais dos ltimos anos.
Sou grato a todos quantos leram e puderam extrair algum
proveito do livro; Editora Renovar, na pessoa do querido Osmun
do Lima, pela coragem de ter lanado, h quase uma dcada, a 1
edio deste trabalho; e, por ltimo, mas no menos importante,
aos jovens e brilhantes advogados Francisco Defanti e Renato To
ledo, cuja devoo ao trabalho de pesquisa tornou possvel a atua
lizao do texto.

ltaipava (RJ) , primavera de 20 1 3 .

Gustavo Binenbojm
NOTA 2 EDIO

Sobre iconoclastas e seu destino

No eplogo de What Should Legal Analysis Become, Roberto


Mangabeira Unger se utiliza de uma parbola para perscrutar a
relao dos juristas com o direito . A parbola remonta aliana de
Deus com Abrao, e seu contedo essencial: a ruptura com toda
forma de idolatria, e a busca de um mundo de justia e redeno.
As grandes religies monotestas desenvolveram seus sistemas de
crenas a partir de cdigos de condutas, em honra ao compromisso
original. As normas prescritas pela religio seriam, assim, como que
a realizao do pacto firmado com Deus. Ocorre que, sob diferen
tes contextos e circunstncias, a obedincia cega aos cdigos pode
representar, ela prpria, uma forma de idolatria. Adorar as nor
mas, como se elas fossem atemporais, pode significar o descumpri
mento da aliana na sua essncia: um compromisso tico contnuo
de superao das injustias nunca integralmente realizado . Esta a
nica norma atemporal.
Eis o ponto . Os iconoclastas de ontem podem ter-se tornado os
idlatras de hoj e . O direito no deve ser contemplado pelos juristas
como uma revelao dos sbios do passado. No seu emaranhado de
conceitos e categorias - produto acidentado de disputas de poder
ou consensos imperfeitos - o fenmeno jurdico apenas um pre
cipitado histrico daquilo que seria, em termos contrafticos, sua
vocao ou inspirao original. Cabe-nos a tarefa constante de
reavali-lo criticamente e imaginar novas formas de libertao e
desenvolvimento.
Esta a concepo com que foi pensado este livro, magistralmen
te captada, para meu gudio, pela pena ilustre de Carlos Ari Sund
feld, na quarta capa da presente edio:

"Mudam normas, mudam idias, muda o mundo; e nosso direi


to administrativo, muda? Para alguns, no pode mudar: eles
crem na atemporalidade do passado. Mas muitos no querem
a teoria jurdica como religio; estou com eles. Ao conhecer
este livro de Gustavo Binenbojm, brilhante professor da Facul
dade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro,
levei-o a meus alunos: aqui h um olhar sincero sobre a expe
rincia jurdica contempornea, aqui se questionam certezas e
h idias a debater. Um livro que vale.

Gustavo contesta o valor, afirmado pela gerao anterior de


administrativistas, do princpio da supremacia do interesse p
blico sobre o privado. Ele est com a razo, a meu ver. Em caso
de conflito entre interesses, o desafio prtico decidir qual
deles deve prevalecer. Depois da deciso, fcil dizer que o
interesse pelo qual se optou o interesse pblico, e o outro o
privado . S que nossa tarefa no descrever as coisas depois
de resolvidas; ajudar na soluo . De que adianta dizer: "o
interesse pblico deve ser preferido", se o problema justa
mente saber qual dos interesses o "pblico"? O tal princpio,
alm de intil - por no ajudar na resposta - pode ser muito,
muito perigoso, se combinado com a presuno autoritria de
que vontade do Estado sinnimo de interesse pblico. Essa
presuno no compatvel com o regime constitucional, pois
o respeito aos direitos individuais tem de ser compromisso do
prprio Estado, mas anda solta por a, assombrando - e Gusta
vo faz o alerta de que, mesmo involuntariamente, o velho
princpio da supremacia a mantm viva.

O livro trata de outras questes tericas: da legalidade admi


nistrativa, da dicotomia vinculao x discricionariedade e da
superao da Administrao unitria. So temas fundamentais
da agenda dos publicistas, que se tornaram mais complexos e
sobre os quais as idias mudaram muito nas ltimas dcadas . A
contribuio de Gustavo Binenbojm para sua compreenso
relevante e precisa ser conhecida."

Para minha surpresa e alegria, a primeira edio deste livro


esgotou-se rapidamente, merecendo a honra da leitura, reflexo e
crtica de grande parte do pensamento jurdico nacional. Entre
alguns enxovalhas pblicos furiosos - que mais me divertiram que
aborreceram - e diversas manifestaes generosas de adeso, penso
que a obra tem se prestado funo para ,que foi concebida: a de
funcionar como catalisadora do debate sobre as significativas
transformaes por que passa o direito pblico em geral, e o direito
administrativo, em particular.
Os ecos das propostas tericas desenvolvidas no livro podem
ser encontrados em trabalhos de diversos publicistas brasileiros. A
doutrina encontra-se dividida entre aqueles que propugnam pela
desconstruo 1 do princpio da supremacia do interesse pblico e
aqueles outros que advogam a necessidade de sua reconstruo. 2
Em ambos os casos, todavia, os autores concordam em que, nos
Estados constitucionais e democrticos, no h mais espao para a
defesa da prevalncia a priori e descontextualizada dos interesses
de carter difuso ou coletivo sobre os direitos individuais. O con
ceito de interesse pblico deixa de ser compreendido como um
dado, definido a partir da lgica da autoridade estatal, passando a
ser construdo mediante juzos de ponderao formulados dialogi
camente por legisladores, administradores e juzes.
Tambm no que se refere a outros aspectos do trabalho, como
a reviso da velha concepo de legalidade administrativa e o reen-

V., dentre outros, Humberto vila, Repensando o "Princpio da Supremacia do Interesse


Pblico sobre o Particular"; Daniel Sarmento, Interesses Pblicos vs. Interesses Privados na
Perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional, Paulo Ricardo Schier, Ensaio sobre a
Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado e o Regime Jurdico dos Direitos Fundamen
tais; Alexandre Arago, A "Supremacia do Interesse Pblico" no Advento do Estado de Direito
e na Hennenutica do Direito Pblico Contemporneo, todos in Daniel Sarmento (organiza
dor), Interesses Pblicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princpio da Suprema
cia do Interesse Pblico, 2006. Tambm no sentido da inexistncia do princpio, Maral
Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2005, p. 45/ 46; Diogo de Figueiredo Moreira
Neto, Novos Paradigmas do Direito Administrativo, 2008.
2 V. Lus Roberto Barroso, O Estado Contemporneo, os Direitos Fundamentais e a
Redefinio da Supremacia do Interesse Pblico, in Daniel Sarmento (organizador), Interes
ses Pblicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princpio da Supremacia do Interes
se Pblico, 2006; Alice Gonzalez Borges, Supremacia do Interesse Pblico: desconstruo ou
reconstruo? in Revista de Direito do Estado (RDE) n 3, jul./set. 2006, p. 137/153.
quadramento da noo de discricionariedade, a literatura e a juris
prudncia ptrias tm manifestado reconhecimento. A atualizao
do texto contempla j diversas decises das Cortes judicirias,
inclusive do Supremo Tribunal Federal, acolhendo entendimentos
esposados na obra. Foram igualmente acrescentados e comentados
os desenvolvimentos institucionais acerca da temtica das agncias
reguladoras, submetidas a intensas crticas e alvo de projetos de
reforma nos ltimos anos.
Desejo registrar minha gratido queles que tornam minha vida
possvel. Ao editor e querido amigo, Osmundo Lima Arajo, pela
sua seriedade e generosidade . Aos amigos Lauro Gama Junior,
Flvio Carvalho Britto, Andr Cyrino e Alice Voronoff, minha
famlia profissional, por me permitirem buscar o melhor de mim e
deles mesmos. A D aniel S armento, Caio Mrio da Silva Pereira
Neto, Cludio Pereira de S ouza Neto, Carlos Ari Sundfeld, Ana
Paula de B arcellos, Alexandre Arago e Patrcia Baptista, pela ami
zade e interlocuo prazerosa. Por fim, aos amores da minha vida,
simplesmente por am-las desde sempre e para sempre: Leticia,
Laura e Beatriz.

Rio de Janeiro, inverno de 2008 .

Gustavo Binenbojm
PREFCIO

A caminho de um direito
administrativo constitucional3

1 . Sobre o autor e seu orientador

Este livro contm a ltima etapa formal da carreira acadmica


e docente de Gustavo Binenbojm. Nele se consubstancia a tese
com a qual obteve o ttulo merecido de doutor em direito pblico,
com nota mxima, distino e louvor. E isso o torna, automati
camente, professor adjunto 4 . Aqui se completa, portanto, um rito
de passagem, um daqueles momentos a partir dos quais a vida j
no ser mais a mesma. D aqui por diante, todos os caminhos sero
prprios, sem orientadores, bancas e interferncias externas . ,
simultaneamente, um instante de libertao e de solido na vida
de um estudioso. Pessoalmente, celebro este momento com orgu
lho e com nostalgia.
Por mais de dez anos, Gustavo Binenbojm desenvolveu sua
carreira acadmica e profissional prximo a mim. Na graduao,
foi meu aluno, monitor e estagirio. Aps a formatura, tornou-se

3 O ttulo deste prefcio se inspira no artigo de Maria Celina Bodin de Moraes, "A
caminho de um direito civil constitucional", Revista de Direito Civil 65:23, 1991, que foi
um dos marcos acadmicos da constitucionalizao do direito civil.
4 A titularidade, possvel, previsvel, no um cargo de carreira e sujeita-se a circunstn
cias diversas da burocracia universitria.
advogado em meu escritrio e foi meu orientando de mestrado e
de doutorado. Ao longo desse perodo, foi aprovado no concurso
para Procurador do Estado do Rio de J aneiro e foi admitido no
programa de LL. M . da Faculdade de Direito da Universidade de
Yale. De volta ao Brasil, reassumiu a cadeira de professor de direito
administrativo, que conquistara por concurso, e defendeu a pre
sente tese. Completado o ciclo, Gustavo segue agora seu rumo
prprio. O sentimento de perda de um colaborador de tantos anos
e de tanto talento s atenuado por uma dessas magias do mundo
acadmico: a capacidade de um professor sentir-se realizado no
sucesso de seus alunos. Quem no souber elaborar esta inevitabili
dade da vida e no for bem resolvido em relao a ela, no encon
trar felicidade no magistrio.

I I . Sobre a tese

Encantei-me pelo tema da tese desenvolvida por Gustavo des


de quando li o seu projeto de doutoramento, com autoria ainda no
identificada, apresentado banca de seleo do Programa de Ps
graduao em direito pblico da Universidade do Estado do Rio de
J aneiro - UERJ . Posteriormente, Gustavo publicou diversos frag
mentos de seu trabalho, em revistas especializadas. A leitura das
diferentes partes proporcionava uma viso geral do tema, com
reflexes bem lanadas sobre as origens, tradies e mitos do
direito administrativo, no Brasil e no mundo.
Nada obstante isso, quando Gustavo me apresentou a verso
integral da tese, para meus comentrios finais, surpreendeu-me
uma sensao difcil de definir. Reunido em uma pea nica, o
conjunto do trabalho pareceu-me totalmente singular, repleto de
vises prprias e bem inspiradas. A sensao foi semelhante que
senti na primeira vez em que minha filha mais velha emitiu uma
opinio, um juzo de valor, que no aprendera em casa, que no
correspondia s nossas conversas e ao nosso "patrimnio comum" .
Passado o susto e o sentimento de perda do controle, o momento
seguinte foi de orgulho e de identificao. H muitas passagens no
presente livro que expressam, com mais proficincia do que eu
seria capaz, idias que compartilho com o autor.
lugar-comum dizer-se que alunos se tornam filhos espirituais
dos professores aos quais se ligam. A imagem gasta, mas verda-
<leira. que, ao lado dos vnculos formais da orientao e dos laos
intelectuais da discusso de idias, desenvolve-se e aprofunda-se,
tambm, uma relao de afeto e de cumplicidade, um elo trans
cendente . Mas os filhos, biolgicos ou espirituais, pertencem ao
mundo, e no aos pais. H uma fase na vida em que possvel
compartilhar valores, ser exemplo ou dar motivao . Mas em al
gum momento - doloroso momento - preciso sair de cena, para
converter-se em referncia cada vez mais remota. Essa a glria da
paternidade e do magistrio: deixar de ser protagonista e tornar-se
um espectador engajado. s vezes, um mero torcedor na arquiban
cada.
Gustavo Binenbojm escreveu um livro extraordinrio. H te
mas que passam anos espera de um autor. Mas quando ele apa
rece e oferece a sua viso do assunto, ou a sua reviso, o bvio que
se encontrava encoberto passa a cintilar. E de tal forma penetran
te que a novidade se converte, em pouco tempo, em conhecimento
convencional. Gustavo faz um diagnstico preciso da crise de pa
radigmas do direito administrativo e apresenta propostas bem ar
ticuladas para sua superao. A originalidade do trabalho se encon
tra, precisamente, na capacidade do autor de sistematizar a matria
versada, de arrumar um conjunto de ideias que fervilhavam disper
sas, dando a elas um arranjo original. O livro explora, com sensibi
lidade, rigor e leveza, a incidncia do neoconstitucionalismo e da
constitucionalizao do Direito sobre o direito administrativo.
O neoconstitucionalismo identifica uma srie de transforma
es ocorridas no Estado e no direito constitucional, nas ltimas
dcadas, que tem (i) como marco filosfico o ps-positivismo5; (ii)
como marco histrico, a formao do Estado constitucional de
direito, aps a 2 Guerra Mundial, e, no caso brasileiro, a redemo
cratizao institucionalizada pela Constituio de 1 988; e (iii)
como marco terico, o conjunto de novas percepes e de novas
prticas, que incluem o reconhecimento de fora normativa

5 A superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo jurdico


abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexes acerca do Direito,
sua funo social e sua interpretao, que tem sido identificado pelo rtulo genrico de
ps-positivismo. No conjunto de ideias ricas e heterogneas que buscam abrigo nesse para
digma em construo incluem-se o reconhecimento dos valores, a reaproximao entre o
Direito e a tica, a normatividade dos princpios, a reabilitao da razo prtica e da argu
mentao jurdica e a centralidade dos direitos fundamentais, edificados sobre o fundamento
da dignidade humana.
Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvol
vimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional,
envolvendo novas categorias, como os princpios, as colises de
direitos fundamentais, a ponderao e a argumentao .
A constitucionalizao do Direito, por sua vez, est associada a
um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo contedo
material e axiolgico se irradia, com fora normativa, por todo o
sistema jurdico. Os valores, fins pblicos e os comportamentos
contemplados nos princpios e regras da Constituio passam a
condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito
infraconstitucional. Nesse ambiente, a Constituio passa a ser no
apenas um sistema em si - com sua ordem, unidade e harmonia -,
mas tambm um modo de olhar e interpretar todos os ramos do
Direito. A constitucionalizao do direito infraconstitucional no
tem como sua principal marca a incluso na Lei Maior de normas
prprias de outros domnios, mas, sobretudo, a reinterpretao de
seus institutos sob uma tica constitucional6 .
Para a constitucionalizao do direito administrativo foi decisi
va a incidncia, com fora normativa, dos princpios constitucio
nais, no apenas os especficos desse domnio, mas igualmente os
de carter geral. Tambm aqui, a partir da dignidade da pessoa
humana e dos direitos fundamentais, alterou-se a qualidade das
relaes entre Administrao e administrado, com a superao ou
reformulao de paradigmas tradicionais . Dentre eles, possvel
destacar (i) a redefinio da idia de supremacia do interesse
pblico sobre o interesse privado, (ii) a vinculao do administra
dor Constituio e no apenas lei ordinria e (iii) a possibilidade
de controle judicial do mrito do ato administrativo.
A esses trs temas recorrentes no debate atual, Gustavo acres
centa, com perspiccia, a superao do Executivo unitrio pelo
surgimento de uma Administrao policntrica, com nfase no
advento e expanso das auto ridades a dministrativas inde
pendentes, que passaram a ser estudadas no Brasil sob a designao
de agncias reguladoras. Alis, sobre a subsistncia ou no do prin
cpio da supremacia do interesse pblico, talvez tenhamos uma
divergncia menor. O autor a expe no corpo de seu trabalho . No

6 Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do


Direito, in Revista de Direito Administrativo 240: 1, 2005.
a tenho como especialmente relevante e no me parece prprio
aproveitar esse espao para a trplica 7

I I I . Encerramento

H alguns anos, quando Gustavo iniciava sua vida acadmica,


dei a ele um conselho difcil para mim. O direito constitucional, na
UERJ, encontrava-se com a titularidade ocupada e as outras posi
es, quando abertos os concursos, teriam um congestionamento
de pretendentes. Suas possibilidades de xito nesses certames
eram muito grandes. Mas, mesmo assim, lembrei a ele que o direi
to administrativo brasileiro no tinha vivido o mesmo movimento
de renovao pelo qual passara o direito constitucional aps a
Constituio de 1 98 8 . E que, portanto, aquele era um espao que
ele poderia ocupar e no qual viria a exercer liderana. Gustavo
acolheu minha sugesto e passou a participar, com destaque, da
construo de um direito administrativo constitucional. Com este
livro notvel, a profecia comea a se realizar.
Cerca de dez anos atrs, os Professores Ricardo Lobo Torres,
Paulo Braga Galvo e eu demos incio ao Programa de Ps-gradua
o em Direito Pblico da UERJ. Tivemos a felicidade de contri
buir para a criao de um ambiente acadmico feito de pessoas que
se admiram, se gostam e se ajudam. Com pouco dinheiro, uma
dose de idealismo e critrios absolutamente republicanos de sele
o, congregamos jovens talentos vindos de todo o Brasil. A recom
pensa tem sido imensa. Alguns dos grandes nomes da nova gerao
de juristas brasileiros passaram por aqui. Dentre eles, Daniel S ar
mento, Ana Paula de Barcellos, Cludio Pereira de Souza Neto,
Jane Reis e Rogrio Nascimento.
Com o presente trabalho, Gustavo Binenbojm passa a figurar,
com grande merecimento, no primeiro time do direito pblico no
pas . Ao identificar a crise dos paradigmas tradicionais do direito
administrativo, atende a uma demanda por reflexo crtica que
havia ficado represada nos ltimos anos, em um domnio que
custou a incorporar os efeitos da constitucionalizao do Direito,
da centralidade dos direitos fundamentais e da reaproximao en-

7 Meu ponto de vista se encontra no Prefcio do livro organizado por Daniel Sarmento,
Interesse pblicos vs. interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do inte
resse pblico, 2005.
tre o Direito e a tica. O nico problema de um livro como este
que ele deflagra o debate sobre temas relevantes e complexos,
passando a impresso de que j no h mais nada a ser dito . O que
certo, no entanto, que o direito administrativo j amais voltar a
ser pensado como era at aqui.

Rio de J aneiro, 1 O de maro de 2006.

Lus Roberto Barroso


Ministro do Supremo Tribunal Federal;
Professor Titular de Direito Constitucional da UERJ
APRESENTAO

Logo que conclu a leitura do Carnaval Tributrio, de Alfredo


Augusto B ecker, 1 pensei comigo mesmo: o direito administrativo
brasileiro precisa de um livro como este1 Entre uma ponta de invej a
e outra de admirao (que Freud, afinal, diria serem faces da mes
ma moeda) , recolhi-me despretenso da minha juventude, mas
guardei a intuio de que aquele seria um projeto digno de ser
realizado: um livro espera de um autor.
claro que o Carnaval traz apenas um emaranhado catico de
crticas e reflexes, numa espcie de autobiografia profissional do
jurista gacho ( 1 989) , encontrando-se na Teoria Geral do Direito
Tributrio, cuja primeira edio data de 1 963, sua mais alentada
proposta terica . Nada obstante, o Carnaval Tributrio repre
sentou o libelo de uma gerao contra as imposturas e inconsistn
cias do nosso combalido direito fiscal.
Anos depois, a vida me levaria a lecionar direito administrativo
(sempre ao lado do direito constitucional) , o que acabou por rea
cender em mim a chama por uma crtica estrutural ao arcabouo
terico da disciplina que se ensinava no Brasil. Do confronto da
teoria com a prtica da Administrao Pblica, como advogado p
blico e privado, dos debates travados com alunos e colegas de gera
o e, finalmente, aps a experincia do estudo do direito pblico
sob a tradio anglo-saxnica, em meu mestrado na Escola de Di
reito da Universidade de Yale (EUA) , amadureci ideias e intui-

Alfredo Augusto Becker, Carnaval Tributrio, 1 989.


es, transformando-as no projeto que resultaria no presente tra
balho.
As ideias aqui desenvolvidas no se pretenderam afastadas do
mainstream (a corrente dominante) do direito administrativo bra
sileiro apenas por s-lo. Muitas delas sequer so realmente origi
nais em sua concepo, seno que foram utilizadas, com os devidos
crditos, na tentativa de uma nova sistematizao - esta sim -,
que talvez possa exibir algum vis inovador. Tudo que aqui se en
contra escrito responde apenas s perplexidades de um professor
em busca da identidade de sua disciplina.
A teoria do direito administrativo brasileiro sempre me pare
ceu inconsistente, do ponto de vista lgico-conceitual, autoritria,
do ponto de vista poltico-jurdico, e ineficiente, de um ponto de
vista pragmtico.
Primeiro e, sobretudo, inconsistente. Como corroborar a verso
da gnese do direito administrativo como fruto da sujeio da bu
rocracia lei e do advento do princpio da separao dos poderes,
quando se sabe que os principais institutos da disciplina foram for
j ados de maneira autnoma pelo Conselho de Estado francs (e no
por deciso heternoma do legislador) , rgo administrativo que
congregava atribuies legislativas e judicantes, sob o controle do
Poder Executivo? No seria essa a prpria anttese da ideia de um
regime de separao de poderes? Como enquadrar um princpio de
supremacia do interesse pblico sobre os interesses particulares
em um ambiente reconstitucionalizado, no qual se proclama a cen
tralidade, no do Estado ou da sociedade, mas do sistema de direi
tos fundamentais? Como justificar a sobrevivncia atvica de um
conceito pr-constitucional de interesse pblico, diante da consti
tucionalizao dos interesses individuais e coletivos mais relevan
tes? Como sustentar a existncia de um princpio que, em sua es
trutura semntica, pressupe, no a ductibilidade, mas a prevaln
cia a priori? Como ensinar que o princpio da legalidade adminis
trativa se apresenta como uma vinculao positiva lei, diante da
preordenao constitucional da Administrao Pblica e dos cres
centes espaos decisrios autnomos das autoridades administrati
vas?
Segundo, a tradio autoritria. Inobstante sua decantada ori
gem garantstica, ligada ao acontecimento liberal do Estado de di
reito, hoje reconhecida a raiz monrquica de boa parte dos insti
tutos e categorias do direito administrativo. Trata-se de uma teoria

2
elaborada tendo em vista a preservao de uma lgica da autorida
de, e no a construo de uma lgica cidad. Assim se d, por
exemplo, com institutos como a discricionariedade administrativa
(e sua subtrao automtica apreciao dos rgos de controle) , o
poder de polcia (e o seu desenvolvimento terico sem qualquer
referncia ao regime constitucional dos direitos fundamentais) e o
servio pblico (construdo a partir de critrios que tinham em vis
ta o interesse do Estado, personificador da sociedade, e no os in
teresses constitucionalizados dos cidados) . A todas essas catego
rias dava (ou pretendia dar) suporte terico um conceito fluido e
vago de interesse pblico, como pedra de toque de um regime jur
dico diferenciado do direito privado, que se justificava pela refe
rncia imediata quilo que o Estado definia como mvel da socie
dade e dos invidduos.
Terceiro, e por fim, ineficiente . Os esquemas tradicionais por
meio dos quais se move o aparelho burocrtico so ineficientes, em
parte, devido ao baixo grau de racionalidade do regime jurdico
administrativo . A ideia de um regime de prerrogativas e restries,
constitutivos da prpria essncia do regime administrativo, acabou
por se tornar um critrio per se, antes que um meio para a realiza
o de determinadas finalidades . Como definir o regime por sua
forma, se esta s se justifica vista de fins a serem promovidos? Por
que o esquema de comando-e-controle subsiste como mtodo bsi
co de atuao do Estado brasileiro? S eriam os custos com procedi
mentos rgidos, demorados e ineficientes (licitaes, por exemplo)
nas mais de 5 . 7 00 administraes pblicas existentes no Brasil jus
tificveis por razes de legitimidade? S eria esta a melhor maneira
de conciliar legitimidade e eficincia? Por que a estrutura da Admi
nistrao deve ser unitria e diretamente responsiva s escolhas
polticas do Chefe do Poder Executivo, quando outros interesses
sociais podem recomendar um policentrismo organizacional, sob
certas condies? S eriam os modelos burocrticos ingls e norte
americano (que sempre reservaram um espao decisrio autnomo
para autoridades independentes em determinados setores da Ad
ministrao) essencialmente antidemocrticos?
Estas e outras perplexidades constituem a tnica do presente
trabalho, servindo de fio condutor da narrativa e de elementos cr
ticos a desafiar uma reconstruo terica. Assim, na primeira parte
da obra (Captulo 1), procura-se realizar uma espcie de inventrio
histrico das ideias e prticas polticas que estruturaram a discipli-
3
na em sua verso europia continental, chegando-se concluso de
que a crise de boa parte dos seus institutos produto no apenas da
passagem do tempo, mas de vcios de origem. Em seguida, identi
ficam-se quatro grandes paradigmas do direito administrativo bra
sileiro, em sua linhagem terica mais tradicional, para caracterizar
lhes a crise, ao que se segue a apresentao de propostas reconstru
tivas. Como ser dito oportunamente, o termo paradigma (tomado
por emprstimo a Thomas Kuhn) utilizado em um sentido fraco,
apenas para designar um conjunto de dogmas que, durante longo
perodo, permaneceram imunes crtica doutrinria, funcionando
qual premissas tericas do antigo modelo.
Na segunda parte (Captulo II) , apresentam-se as premissas
tericas do trabalho. Ali, fica clara a viso de que o direito adminis
trativo deve sempre encontrar no direito constitucional no apenas
o seu alicerce principiolgico, mas a prpria lgica estruturante de
seus institutos e organizaes funcionais. Mostra-se que o sistema
de direitos fundamentais e o princpio democrtico cumprem um
papel determinante tanto na estruturao e funcionamento do Es
tado democrtico de direito, como da prpria Administrao P
blica. O neoconstitucionalismo e o fenmeno da constitucionaliza
o do direito - e do direito administrativo, inclusive - so ana
lisados como processos transformativos do arcabouo terico do
direito administrativo.
Na terceira parte (Captulos III, IV, V e VI) , cada um dos ve
lhos paradigmas do direito administrativo brasileiro passa, separa
damente, por um processo de desconstruo, seguido de uma ten
tativa de proposio de novas premissas tericas para a disciplina.
Assim, no Captulo III, analisa-se a crise da ideia de regime jurdico
administrativo, preconizando-se a passagem do paradigma da su
premacia do interesse pblico ao paradigma do dever de proporcio
nalidade. No Captulo IV, estuda-se a crise da lei administrativa,
vislumbrando-se a superao da legalidade como vinculao positi
va lei pelo princpio da juridicidade administrativa. No Captulo
V, a crise da discricionariedade administrativa examinada, postu
lando-se o abandono da velha dicotomia "ato vinculado versus ato
discricionrio" em prol de uma teoria de graus de vinculao juri
dicidade. J no Captulo VI, passa-se em revista a crise da estrutura
administrativa, identificando-se a metamorfose da ideia de Execu
tivo unitrio em um modelo de Administrao Pblica policntri-

4
ca. Por fim, no Captulo VII, so apresentadas as concluses gerais
do trabalho .
Fernando S abino disse certa vez, numa entrevista, que seu des
tino de escritor fora determinado por sua condio de leitor rebel
de. Desde criana, a cada histria cujo final no lhe agradava, pu
nha-se a pensar - e da a escrever - seus prprios eplogos . Assim,
acreditava ele, contribua para melhorar histrias escritas pelos
maiores nomes da literatura universal. E assim se tornou escritor.
Que a obra ora apresentada sej a compreendida dessa maneira:
como fruto da rebeldia de um leitor em relao a ideias, e no a
pessoas; como produto de um desejo de melhorar o ensino e a pr
tica da Administrao Pblica no Brasil, mas sem a pretenso de
que a histria aqui narrada sej a a melhor. Pois que ela apenas a
melhor histria que consegui contar.

5
PRIMEIRA PARTE

OBJETO DA INVESTIGAO
CAPTULO I

A CRISE DOS PARADIGMAS DO DIREITO


ADMINISTRATIVO

1.1. A outra histria do direito administrativo: do pecado autori


trio original constituio de uma dogmtica a servio dos
donos do poder.

Narra a histria oficial que o direito administrativo nasceu da


subordinao do poder lei e da correlativa definio de uma pauta
de direitos individuais que passavam a vincular a Administrao
Pblica. 2 Essa noo garantstica do direito administrativo, que se
teria formado a partir do momento em que o poder aceita subme
ter-se ao direito3 e, por via reflexa, aos direitos dos cidados, ali
mentou o mito de uma origem milagrosa4 e a elaborao de catego-

2 V., por todos, Caio Tcito, Evoluo Histrica do Direito Administrativo, in


Temas de Direito Pblico, vol. 1, 1 997, p. 2 .
3 Neste sentido, Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo,
vol. I, 1 994, p. 1 48 .
4 Textualmente, esta a expresso utilizada por Prosper Weil para explicar o
surgimento do direito administrativo . V. O Direito Administrativo, 1 9 77, p.
7/l O : " A prpria existncia de um direito administrativo em alguma medida
fruto de um milagre. O direito que rege a actividade dos particulares imposto
a estes de fora e o respeito pelos direitos e obrigaes que ele comporta encon
tra-se colocado sob a autoridade e a sano de um poder exterior e superior: o do
Estado. Mas causa admirao que o prprio E stado se considere ligado (vincula
do) pelo direito. ( . . . ) No esqueamos, alis, as lies da histria: a conquista do
Estado pelo direito relativamente recente e no est ainda terminada por toda
a parte. (. . . ) Fruto de um milagre, o direito administrativo s subsiste, de resto,

9
rias jurdicas exorbitantes do direito comum, cuja justificativa te
rica seria a de melhor atender consecuo do interesse pblico. 5
A cada ano, repetimo-nos a ns mesmos e a nossos alunos a
mesma fbula mistificadora: a de que a certido de nascimento do
direito administrativo foi a Loi de 2 8 do pluviose do ano VIII, edi
tada em 1 800, organizando e limitando externamente a Administra
o Pblica. 6 Tal lei simbolizaria a superao da estrutura de poder
do Antigo Regime, fundada no no direito, mas na vontade do so
berano (quod regi placuit lex est) . A mesma lei que organiza a estru
tura da burocracia estatal e define suas funes operaria como ins
trumento de conteno do seu poder, agora subordinado vontade
heternoma do Poder Legislativo.
Dentro da lgica da separao dos poderes, ao Parlamento,
como veculo de expresso da vontade geral, caberia o primado na
elaborao das normas jurdicas, que no s limitariam como
preordenariam a atuao dos rgos administrativos . Adminis
trao restaria, assim, uma funo meramente executiva, de cum
primento mecnico da vontade j manifestada pelo legislador. Sur
ge, destarte, a ideia da legalidade como vinculao positiva lei: se
aos particulares, em prestgio e valorizao de sua autonomia pbli
ca e privada, permitido fazer tudo aquilo que no lhes for vedado
pela lei, Administrao Pblica cabe agir to-somente de acordo
com o que lei prescreve ou faculta. Esta descrio romntica do
fenmeno de surgimento do direito administrativo acolhida por
ningum menos que Caio Tcito. Confira-se sua narrativa:

"O episdio central da histria administrativa do sculo XIX a


subordinao do Estado ao regime de legalidade. A lei, como ex
presso da vontade coletiva, incide tanto sobre os indivduos como
sobre as autoridades pblicas. A liberdade administrativa cessa
onde principia a vedao legal. O Executivo opera dentro dos limi
tes traados pelo Legislativo, sob a vigilncia do Judicirio. " 7

por um prodgio a cada dia renovado. ( . . . ) Para que o milagre se realize e se


prolongue, devem ser preenchidas diversas condies que dependem da forma
do Estado, do prestgio do direito e dos juzes, do esprito do temp o . "
s Neste sentido, Celso Antnio Bandeira d e Melo, Curso de Direito Adminis-
trativo, 1 999, p. 56/58 .
6 Guido Zanobini, Corso di Diritto Amministrativo, 1 947, vol. I, p. 3 3 .
7 Caio Tcito, Evoluo Histrica do Direito Administrativo, in Temas de
Direito Pblico, vol. I, 1 997, p. 2 .

10
Tal histria seria esclarecedora, e at mesmo louvvel, no fos
se falsa. Descendo-se da superfcie dos exemplos genricos s pro
fundezas dos detalhes, verifica-se que a histria da origem e do
desenvolvimento do direito administrativo bem outra. E o diabo,
como se sabe, est nos detalhes.
A associao da gnese do direito administrativo ao advento do
Estado de direito e do princpio da separao de poderes na Frana
ps-revolucionria caracteriza erro histrico e reproduo acrtica
de um discurso de embotamento da realidade repetido por suces
sivas geraes, constituindo aquilo que Paulo Otero denominou
iluso garantstica da gnese. 8 O surgimento do direito administra
tivo, e de suas categorias jurdicas peculiares (supremacia do inte
resse pblico, prerrogativas da Administrao, discricionariedade,
insindicabilidade do mrito administrativo, dentre outras) , repre
sentou antes uma forma de reproduo e sobrevivncia das prticas
administrativas do Antigo Regime que a sua superao . A juridici
zao embrionria da Administrao Pblica no logrou subordin
la ao direito; ao revs, serviu-lhe apenas de revestimento e aparato
retrico para sua perpetuao fora da esfera de controle dos cida
dos.
O direito administrativo no surgiu da submisso do Estado
vontade heternoma do legislador. Antes, pelo contrrio, a formu
lao de novos princpios gerais e novas regras jurdicas pelo Con
seil d' tat, que tornaram viveis solues diversas das que resulta
riam da aplicao mecanicista do direito civil aos casos envolvendo
a Administrao Pblica, s foi possvel em virtude da postura ati
vista e insubmissa daquele rgo administrativo vontade do Par
lamento . 9 A conhecida origem pretoriana do direito administrati
vo, como construo jurisprudencial (do Conselho de Estado) der
rogatria do direito comum, traz em si esta contradio: a criao
de um direito especial da Administrao Pblica resultou no da
vontade geral, expressa pelo Legislativo, mas de deciso autovincu
lativa do prprio Executivo. 1 0

8 V. Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica - O Sentido da Vin-


culao Administrativa Juridicidade, 2003, p. 2 7 1 .
9 Neste sentido, Pierre Delvolv, Paradoxes du (ou paradoxes sur le) Prncipe
de Sparation des Autorits Administrative et Judiciaire, in Mlanges Ren Cha
pus - Droit Administratif, 1 992, p. 1 44 .
1 0 Vale lembrar que o sistema de contencioso administrativo francs sempre

11
Vale lembrar que o direito administrativo nasceu e se desenvol
veu em um perodo marcado pela crena na completude das gran
des codificaes escritas, embora no exista, at hoje, uma nica
compilao geral de suas normas, caracterizadas, ao revs, por sua
fragmentao e falta de organizao sistemtica. 1 1 No toa, mn
gua de uma sistematizao escrita, o direito administrativo francs
permaneceu, at perodo muito recente, um direito essencialmen
te pretoriano, produto das construes jurisprudenciais do Conse
lho de Estado . 1 2
Assim, como assinala Paulo Otero, "a idia clssica de que a
Revoluo Francesa comportou a instaurao do princpio da lega
lidade administrativa, tornando o Executivo subordinado vontade
do Parlamento expressa atravs da lei, assenta num mito repetido
por sucessivas geraes: a criao do direito administrativo pelo
Conseil d ' tat, passando a Administrao Pblica a pautar-se por
normas diferentes daquelas que regulavam a actividade jurdico
privada, no foi um produto da vontade da lei, antes se configura
como uma interveno decisria autovinculativa do Executivo sob
proposta do Conseil d ' tat. " 1 3
Tal circunstncia histrica subverte, a um s golpe, os dois pos
tulados bsicos do Estado de Direito em sua origem liberal: o prin
cpio da legalidade e o princpio da separao de poderes. De fato,
a atribuio da funo de legislar sobre direito administrativo a um
rgo da jurisdio administrativa, intestino ao Poder Executivo,
no se coaduna com as noes clssicas de legalidade como submis
so vontade geral expressa na lei (Rousseau) e de partilha das
funes estatais entre os poderes (Montesquieu) . Nenhum cunho
garantstico dos direitos individuais se pode esperar de uma Admi
nistrao Pblica que edita suas prprias normas jurdicas e julga
soberanamente seus litgios com os administrados.

reservou ao Poder Executivo a ltima palavra sobre a competncia do Conselho


de Estado, criando-se, por via indireta, uma forma su geners de o Poder Execu
tivo se substituir ao Poder Legislativo na criao do direito especial da Adminis
trao Pblica. Neste sentido, v. Maria da Glria Ferreira Pinto Dias Garcia, Da
Justia Administrativa em Portugal - Sua O rigem e E voluo, 1 994, p .
3 1 5/3 1 6.
1 1 Patrcia Baptista, Transformaes do Direito Administrativo, 2003, p. 2 .
1 2 Franois Burdeau, Hstoire du Drot Admnistratf, 1 995, p . 1 9.
1 3 Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica - O Sentido da Vincula
o Administrativa Jurdicidade, 2003, p. 2 7 1 .

12
Chega-se, assim, segunda contradio na gnese do direito
administrativo: a criao da jurisdio administrativa. Contrarian
do a noo intuitiva de que ningum bom juiz de si mesmo, a
introduo do contencioso administrativo - e a consequente sub
trao dos litgios jurdico-administrativos da alada do Poder Judi
cirio -, embora alicerada formalmente na ideia de que "julgar a
Administrao ainda administrar" (juger l'administration c'est
encare administrer) , no teve qualquer contedo garantstico, mas
antes se baseou na desconfiana dos revolucionrios franceses con
tra os tribunais judiciais, pretendendo impedir que o esprito de
hostilidade existente nestes ltimos contra a Revoluo limitasse a
ao das autoridades administrativas revolucionrias. 14
A invocao do princpio da separao de poderes foi um sim
ples pretexto, mera figura de retrica, visando a atingir o objetivo
de alargar a esfera de liberdade decisria da Administrao, tornan
do-a imune a qualquer controle judicial. 1 5 Alis, o modelo de con
tencioso em que a Administrao julgaria a si prpria no repre
sentou qualquer inovao da Revoluo Francesa, sendo, ao revs,
uma continuidade daquele vigorante no Antigo Regime . 1 6 Tal como
afirmado por Tocqueville, "nesta matria encontraramos a frmu
la; ao Antigo Regime pertence a idia . " 1 7
A institucionalizao de tal modelo, e sua surpreendente iden
tidade com a estrutura de poder das monarquias absolutistas, reve
la o quanto o direito administrativo, em seu nascedouro, era alheio
a qualquer propsito garantstico. Ao contrrio, seu intuito primei
ro foi o de diminuir as garantias de que os cidados disporiam caso
pudessem submeter o controle da atividade administrativa a um
poder equidistante, independente e imparcial - o Poder Judici
rio . Como corretamente assinala Vasco Manuel Dias Pereira da
S ilva, "s, pouco a pouco, que o Direito Administrativo vai dei
xando de ser o direito dos privilgios especiais da Administrao,

14 V., sobre o verdadeiro mvel da criao da jurisdio administrativa, Andr


de Laubadere, Jean-Claude Venezia, Yves Gaudemet, Trait de Droit Adminis
tratif, vol. 1, 1 990, p. 248.
15 No mesmo sentido, Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica - O
Sentido da Vinculao Administrativa Jurdicidade, 2003, p. 2 7 5 .
1 6 Vasco Manuel Dias Pereira da Silva, Para u m Contencioso Administrativo
dos Particulares - Esboo de uma teoria subjectvsta do recurso contencioso de
anulao, 1 989, p. 2 7 .
1 7 Alexis de Tocqueville, O Antigo Regime e a Revoluo, 1 989, p . 64.

13
para se tornar no direito regulador das relaes jurdicas adminis
trativas. Milagre, mesmo, essa sua transformao de 'direito da
Administrao ' em Direito Administrativo. " 18
Em reforo ainda maior ideia, releva destacar que, mesmo no
mbito do Conselho de Estado, desenvolveu-se uma ampla e inten
sa jurisprudncia sobre os limites da prpria jurisdio administra
tiva, seja excluindo-se certos atos da esfera de reexame - como os
atos de governo e os atos de pura administrao , seja limitando
-

se artificialmente o espectro de fundamentos do recurso conten


cioso, ou ainda pelo desenvolvimento de uma estrita legitimidade
processual ativa.19 j nesse perodo que se evidencia, como ntido
propsito do contencioso administrativo, a criao de um direito
processual administrativo, consagrando inmeras regras de privil
gio em favor da Administrao . O velho dogma absolutista da ver
ticalidade das relaes entre o soberano e seus sditos serviria para
justificar, sob o manto da supremacia do interesse pblico sobre os
interesses dos particulares, a quebra de isonomia. E nem se diga
que este estatuto especial da Fazenda Pblica se limitou historica
mente aos primrdios do sculo XIX, pois, como registra Jos Car
los Vieira de Andrade, ele chegou at o sculo XXI . zo
curioso notar como a separao de poderes serviu, contradi
toriamente, a esse processo de imunizao decisria dos rgos do
Poder Executivo. O mesmo princpio que justificara a criao do
contencioso administrativo, intestino ao Executivo, ser invocado
para impedir que os rgos de controle exeram sobre os outros
rgos da Administrao poderes de injuno e substituio, em
princpio legtimos e at naturais entre rgos da mesma estrutura
de Poder. Em outras palavras, criou-se no interior da Administra
o um contencioso que no oferecia ao administrado as mesmas
garantias processuais dos tribunais judicirios, mas, estranhamen
te, estava sujeito aos mesmos limites externos de atuao, como se
se tratasse do prprio Poder Judicirio. Se algum sentido garants
tico norteou e inspirou o surgimento e o desenvolvimento da dog-

1 8 Vasco Manuel Dias Pereira da Silva, Em Busca do Acto Administrativo Per


dido, 1 998, p. 3 7 .
1 9 V . Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica O Sentido da Vin
-

culao Administrativa Juridicidade, 2003, p . 276.


2 0 Jos Carlos Vieira de Andrade, A Justia Administrativa (Lies) , 1 999, p .
50/5 1 .

14
mtica administrativista, este foi em favor da Administrao, e no
dos cidados . 21
Nesse contexto, as categorias bsicas do direito administrativo,
como a discricionariedade e sua insindicabilidade perante os rgos
contenciosos, a supremacia do interesse pblico e as prerrogativas
jurdicas da Administrao, so tributrias deste pecado original
consistente no estigma da suspeita de parcialidade de um sistema
normativo criado pela Administrao Pblica em proveito prprio,
e que ainda se arroga o poder de dirimir em carter definitivo, e em
causa prpria, seus litgios com os administrados. 22 Na melhor tra
dio absolutista, alm de propriamente administrar, os donos do
poder criam o direito que lhes aplicvel e o aplicam s situaes
litigiosas com carter de definitividade .
Captando tal evidncia, Diogo de Figueiredo Moreira Neto
afirma1 com propriedade, que os conceitos ligados preservao da
autoridade " assomaram a tal importncia estruturante que a litera
tura jurdica do direito administrativo tornou-se praticamente un
nime quanto articulao dogmtica da disciplina sobre a ideia
central - magistralmente sintetizada por Umberto Allegretti -
de que o interesse pblico um interesse prprio da pessoa estatal,
externo e contraposto aos dos cidados " . 2 3
Vale notar que a relutncia dos pases vinculados ao sistema de
common law - seja na sua verso original inglesa, seja na sua verso
hbrida norte-americana - em reconhecer autonomia didtico
cientfica ao direito administrativo e o repdio adoo da jurisdi
o administrativa deveram-se tradio existente, naquelas na
es, de submisso das relaes entre Administrao e cidados s
mesmas regras e aos mesmos juzes que decidiam os litgios entre
particulares. Embora tambm l tenham existido - e ainda exis-

2 1 Maurice Hauriou, em seu Prcis lmentaire de Droit Administratif, 1 943,


p. 1 9, afirma que so as prerrogativas especiais da autoridade administrativa que
funcionam como causa e medida da independncia cientfica do direito adminis
trativo. Paulo Otero, a seu turno, na obra Direito Administrativo - Relatrio,
200 1 , p. 227, afirma que s por manifesta iluso de tica ou equvoco se poder
vislumbrar uma gnese garantstica no direito administrativo - o direito admi
nistrativo nasce como direito da Administrao Pblica e no como direito dos
administrados.
22 V., neste sentido, Joo Baptista Machado, Introduo ao Direito e ao Dis
curso Legitimador, 1 989, p. 1 3 7 .
23 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutaes do Direito Administrativo,
2000, p. 1 0/ l l .

15
tam - normas que contemplavam imunidades ao poder poltico
(v.g. , a ideia da irresponsabilidade civil do Estado expressa na m
xima the king can do no wrong, s superada em meados do sculo
XX) , o direito administrativo anglo-saxo no se formou como uma
estrutura dogmtica munida de categorias a servio do poder. 2 4
Cabe aqui fazer o registro deste que o paradoxo da origem do
direito administrativo nos dois grandes sistemas jurdicos do Oci
dente: embora surgido em um pas vinculado tradio romano
germnica, sua elaborao deu-se por construo do juiz adminis
trativo - processo tpico do common law; enquanto isso, nos pases
anglo-saxnicos, o reconhecimento da autonomia do direito admi
nistrativo, j em momento avanado do sculo XX, ligou-se sobre
tudo legislao escrita (processo caracterstico do sistema roma
no-germnico) . Com efeito, a existncia de um direito diferencia
do do direito comum, consagrado por intermdio do sistema de
precedentes judiciais (judge-made law) , deveria naturalmente re
sultar de deciso soberana do Parlamento.25
Enquanto a tradio do direito pblico anglo-saxo exigia,
como elemento constitutivo do prprio Estado de direito (rule of
law) , que indivduos e entes pblicos fossem submetidos s mes
mas leis e aos mesmos juzes ordinrios - com a vedao genrica,
em princpio, a tratamentos privilegiados para o Poder Pblico2 6
-, na tradio continental o direito administrativo definido, em
sua prpria natureza, como uma lei essencialmente desigual, que
conferia Administrao, como condio para a satisfao do inte
resse geral, posio de supremacia sobre os direitos individuais .2 7

24 Como se sabe, embora a prtica regulatria norte-americana remonte se


gunda metade do sculo XIX, o direito administrativo s vem a ser reconhecido
nos Estados Unidos como disciplina autnoma muito tempo depois, j no sculo
XX. A rigor, no entanto, no h naqueles pases a adoo das mesmas categorias
do direito administrativo de tradio continental, sendo antes a disciplina iden
tificada com o complexo normativo regulador editado por agncias reguladoras
independentes e agncias executivas . V., sobre o tema, Breyer, Stewart, Suns
tein and Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy - Problems, Text,
and Cases, Aspen Law and Business, 2002.
25 Paul Craig, Administrative Law, 1 999, p. 3 2 .
2 6 Albert V. Dicey, An Introduction to the Study of the Law of the Constitution,
original de 1 885, 1 0 Edio, 1 95 9 .
2 7 M. Letourneur, The Concept of Equity i n French Public Law, i n R. A. New
man (org.), Equity in the Worlds Legal Systems: A Comparative Study, 1 973, p.
2 62/263.

16
Assim se compreende a enorme fenda, denunciada por Toc
queville ainda em 1 83 0 e elevada a mito por Albert Dicey no final
do sculo XIX, entre as experincias administrativas europia con
tinental e anglo-saxnica. Enquanto no mundo europeu continen
tal ps-revolucionrio, o Estado-Administrao torna-se o grande
protagonista da produo normativa e da estruturao da vida eco
nmica e social privadas, na Inglaterra e nos Estados Unidos, ao
revs, a Administrao Pblica permaneceu, at pelo menos o pri
meiro ps-guerra, desempenhando um papel meramente executi
vo, subordinada ao direito comum e sob a vigilncia do Poder Judi
cirio. 2 8
No Brasil, o modelo de administrao implantado a reboque da
colonizao de explorao, somado ao patrimonialismo da Coroa
portuguesa que se tornou nota caracterstica da cultura poltica
brasileira, 29 encontrou no figurino francs do direito administrativo
material farto para se institucionalizar e legitimar. Como se preten
de demonstrar ao longo do texto, as peculiaridades da Administra
o Pblica brasileira apenas aguaram as contradies intrnsecas
que o modelo jusadministrativista europeu continental trazia j
desde a sua gnese .

1.2. A evoluo contraditria d o direito administrativo: a dogm


tica administrativista no div.

A precedente reviso histrica, a respeito das origens do direito


administrativo europeu continental, no importa, todavia, anun
cia concepo marxista da histria ou a admisso de alguma teoria
da conspirao, arquitetada de forma deliberada pelos detentores
do poder para se subtrair esfera de controle dos cidados . O di
reito, como os homens, vive e se define por suas prprias circuns-

28 Luca Mannori e Bernardo S ordi, Justicia e Administracin, in El Estado


Moderno en Europa, Maurizio Fioravanti (org.) , 2004, p. 83/84.
29 Sobre o papel do patrimonialismo na formao da cultura poltico-adminis
trativa brasileira, v. S rgio Buarque de Holanda, Razes do Brasil, 1 99 5 , p .
1 4 1 / 1 5 1 ; Raymundo Faoro, O s Donos do Poder, v. 2, 1 989, especialmente o seu
ltimo captulo, intitulado "Viagem Redonda: do patrimonialismo ao estamen
to", p. 729/750.

17
tncias, j amais se deixando reduzir a mveis nicos e razes un
vocas .
Assim, se no mais possvel compactuar com a viso romnti
ca de um surgimento milagroso e pleno de boas intenes (voltadas
permanentemente proteo da cidadania e ao controle jurdico
do poder) , tampouco seria lcito advogar que uma monoltica razo
maquiavlica (no sentido de uma lgica de preservao do poder)
esteve sempre por trs de todo o desenvolvimento do direito admi
nistrativo . Mais correto pensar a evoluo histrica da disciplina
como uma sucesso de impulsos contraditrios, 30 produto da ten
so dialtica entre a lgica da autoridade e a lgica da liberdade.
Se, em sua origem, o direito administrativo se traduzia em uma
normatividade marcada pelas ideias de parcialidade e desigualda
de, sua evoluo histrica revelou um incremento significativo da
quilo que se poderia chamar de vertente garantstica, caracterizada
por meios e instrumentos de controle progressivo da atividade ad
ministrativa pelos cidados.3 1 Nada obstante, como se ver a se
guir, essa no foi uma tendncia constante, progressiva e unidire
cional, sendo antes combinada com estratgias de fuga rigidez das
formas e s restries legais liberdade decisria da Administra
o . Constituda pelo trabalho desses dois vetores contraditrios, a
dogmtica administrativista reflete esse carter ambguo em in
meros dos seus institutos e na fragilidade de sua estrutura terica.
Talvez o aspecto mais paradoxal dessa acidentada evoluo te
nha sido o que Sebastian Martn-Retortillo identificou como uma
fuga do direito constitucional.3 2 Com efeito, embora criado sob o
signo do Estado de direito, para solucionar os conflitos entre auto
ridade (poder) e liberdade (direitos individuais) , o direito adminis
trativo experimentou, ao longo de seu percurso histrico, um pro
cesso de descolamento do direito constitucional. A prpria descon
tinuidade das constituies, em contraste com a continuidade da
burocracia, contribuiu para que o direito administrativo se nutrisse

30 Paulo Otero, Direito Administrativo - Relatrio, 200 1 , p. 229.


3 1 Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica - O Sentido da Vincula
o Administrativa Juridicidade, 2003, p. 282.
32 S ebastian Martn-Retortillo Baquer, El Derecho Civil en la Genesis del De
recho Administrativo y de sus Instituciones, 1 996, p . 2 1 5 .

18
de categorias, institutos, princpios e regras prprios, mantendo-se
de certa forma alheio s sucessivas mutaes constitucionais.
Assim, v.g. , uma das categorias bsicas do direito administrati
vo - a multifria noo de interesse pblico - de origem pr-cons
titucional, resiste em alguns pases at os dias de hoj e completa
mente alheia juridicizao de princpios e objetivos do Estado e
da coletividade, operada pela Constituio. Mesmo em naes que
adotaram o modelo de constituio dirigente - como Portugal e
Brasil -, a doutrina administrativista permaneceu oferecendo as
mais diversas conceituaes de interesse pblico, quase todas sem
qualquer referncia s prescries de suas respectivas Leis Funda
mentais . No mais das vezes, o discurso da autonomia cientfica do
direito administrativo serviu de pretexto para liberar os adminis
tradores pblicos da normatividade constitucional.
A mesma reflexo pode ser feita em relao discricionarieda
de administrativa. Durante muito tempo - sem que isso provo
casse maior polmica - a discricionariedade era definida como
uma margem de liberdade decisria dos gestores pblicos, sem
qualquer remisso ou aluso aos princpios e regras constitucionais.
Vale lembrar que a primeira evoluo no sentido do controle judi
cial dos atos (ditos) discricionrios - com o surgimento de teorias
como as do desvio de poder e dos motivos determinantes - partiu
de elementos vinculados lei, e no Constituio, embora diver
sos Estados europeus poca j tivessem sido constitucionalizados.
Alis, a discricionariedade administrativa representou, tam
bm, um movimento contraditrio do direito administrativo em
relao prpria legalidade, sobretudo a partir de quando esta pas
sa a ser entendida como vinculao positiva lei. De fato, no con
texto de uma teoria que pretendia, em essncia, a submisso inte
gral da atividade administrativa vontade do legislador, a discricio
nariedade pode ser vista como uma insubmisso ou, pelo menos,
uma no-submisso. Todavia, contradio mais contundente que a
mera existncia dos atos discricionrios a constatao de que es
tes representam a grande maioria dos atos administrativos, dada a
mutiplicidade de situaes que reclamam a atuao do Poder P
blico .
Outro impulso contraditrio d o direito administrativo aquilo
que Maria Joo Estorninho chamou, inspirada na doutrina alem,

19
de uma fuga para o direito privado (Flucht in das Privatrecht) . 33
Constitudo, justamente, por um conjunto de adaptaes e recria
es de institutos do direito civil, o regime jurdico administrativo,
desde pelo menos o advento do Estado de bem-estar, passou a fa
zer um curioso caminho de volta. Se o regime administrativo se
caracteriza por uma combinao de prerrogativas e restries, a
fuga para o direito privado permite que as administraes centrais
eou diretas) conservem suas prerrogativas 1 despindo-se das restri
es por meio da constituio de entidades administrativas com
personalidade de direito privado.
Mas no s isso. Esta privatizao da atividade administrativa
tem se dado por variadas formas e em diferentes setores . A emer
gncia do gerencialismo procura aplicar tcnicas de organizao e
gesto empresariais privadas Administrao Pblica. A ideia de
consensualidade tem cada vez mais permeado as relaes entre ad
ministrados e Administrao. A interveno direta do Estado na
economia tem sido substituda por parcerias com a iniciativa priva
da, pelas quais empresas no-estatais passam a explorar servios
pblicos e atividades econmicas antes sujeitas a monoplio esta
tal. O Estado prestador agora sucedido por um Estado eminente
mente regulador.
Assiste-se, assim, emergncia de filhotes hbridos da vetusta
dicotomia entre a gesto pblica e a gesto privada: a atividade de
gesto pblica privatizada (regime administrativo flexibilizado) e
a atividade de gesto privada publicizada ou administrativizada
(regime privado altamente regulado) . Essa hibridez de regimes ju
rdicos, caracterizada pela interpenetrao entre as esferas pblica
e privada, representa um dos elementos da crise de identidade do
direito administrativo. 3 4
Por fim, resta uma aluso problemtica das transformaes
recentes (em pases da Europa continental e no Brasil) no modelo
de organizao administrativa. O surgimento e a proliferao das
chamadas autoridades administrativas independentes subverteu a

33 Maria Joo Estorninho, A Fuga para o Direito Privado. Contributo Para o


Estudo daActividade de Direito Privado da Administrao Pblica, 1 996. Sobre
o tema, v . tambm Giuseppe di Gaspare, Il Potere nel Diritto Pubblico, 1 992, p.
3 8 5 ; Santiago Gonzlez-Varas Ibafiez, El Derecho Administrativo Privado, 1 996.
3 4 Eduardo Paz Ferreira, Lies de Direito da Economia, 200 1 , p . 43.

20
ideia de unidade da Administrao Pblica, substituindo-a pela no
o de uma Administrao policntrica. 35
O sistema poltico-administrativo dominante no continente eu
ropeu e no Brasil desde o sculo XIX concentra no governo (presi
dente ou primeiro-ministro e seu gabinete) , enquanto rgo supe
rior da Administrao Pblica, poderes de interveno intra-admi
nistrativa sobre o conjunto amplo de rgos e entidades sob sua
chefia, respondendo politicamente perante o parlamento ou dire
tamente ao povo, conforme o sistema de governo, pelas aes e
omisses administrativas, na medida em que se encontra habilitado
a dirigir, orientar, supervisionar ou controlar as respectivas estrutu
ras organizativas . 3 6
Esse modelo, que encontra similar no constitucionalismo brasi
leiro, 3 7 acabou erigindo a unidade administrativa em verdadeiro
instrumento do princpio democrtico e em fator de legitimao da
Administrao Pblica .3 8 A responsabilidade poltica do chefe de
governo junto ao povo (em sistemas presidencialistas) ou ao parla
mento (em sistemas parlamentaristas) , num regime em que ele
tambm o chefe supremo da Administrao, convolou-se em con
dio necessria da controlabilidade (accountability) social da
atuao da burocracia. Pode-se mesmo dizer que este era o contra
ponto democrtico da chamada crise da lei e da notvel expanso
das margens decisrias da Administrao na definio das polticas
pblicas .
Tal sistema entra em crise com a importao, para diversos pa
ses da Europa continental e para o Brasil, da figura da independent
regulatory agency (agncia reguladora independente) . Esse tipo de
estrutura institucional s se proliferaria na Europa ocidental a par-

35 Sobre o tema, v. Captulo VI, infra.


36 Paulo Otero, O Poder de Substituio em Direito Administrativo: Enqua
dramento Dogmtico-Constitucional, vol. II, p. 792.
37 A Constituio brasileira de 1 988, em seu art. 84, II, confere ao Presidente
da Repblica, com o auxlio dos Ministros de Estado, o poder de direo superior
sobre a Administrao Pblica federal.
38 Sobre as relaes entre a unidade da Administrao Pblica e o princpio
democrtico, v. Rudolf Mgele, Die Enheit der Verwaltungs als Rechtsproblem,
1 98 7 , p. 545 apud Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica - O Sen
tido da Vinculao Administrativa Juridicidade, 2003, p. 3 1 6 .

21
tir dos anos setenta e oitenta do sculo XX, sob o influxo dos pro
j etos de governana comunitria promovidos pela Unio Europia,
com o nome de autoridade administrativa independente, enquanto
ao Brasil s chegaria nos anos noventa, a reboque dos processos de
privatizao e reforma do Estado.
As autoridades ou agncias independentes quebraram o vnculo
de unidade no interior da Administrao Pblica, eis que a sua ati
vidade passou a situar-se em esfera jurdica externa da responsa
bilidade poltica do governo. Caracterizadas por um grau reforado
da autonomia poltica de seus dirigentes em relao chefia da
Administrao central, as autoridades independentes rompem o
modelo tradicional de reconduo direta de todas as aes adminis
trativas ao governo (decorrente da unidade da Administrao) .
Passa-se, assim, de um desenho piramidal para uma configurao
policntrica. 39
A no-submisso das autoridades independentes linha hierr
quica da chefia da Administrao tem sido normalmente justifica
da pela necessidade de dotar a regulao de alguns setores da eco
nomia e da vida social de maior neutralidade, profissionalismo e
qualificao tcnica, objetivo que no se conseguiu atingir em um
modelo unitrio, onde a atividade administrativa acabava por tor
nar-se diretamente responsiva lgica poltico-eleitoral. Todavia,
ao avano da tecnocracia sobre espaos tradicionalmente ocupados
pela poltica corresponde um risco de deslegitimao das estrutu
ras estatais de poder. 40
lnobstante suas possveis justificativas tericas e pragmticas,
fato que as autoridades administrativas independentes repre
sentam mais um elemento problemtico no acidentado e contradi
trio percurso de evoluo do direito administrativo .
Tais contradies, construdas e reproduzidas em momentos
histricos distintos pelo mundo afora, convergem agora, no Brasil,
para um momento de inflexo terica que se poderia caracterizar
como uma crise dos paradigmas do direito administrativo brasi
leiro.

39 Francesco Caringella, Corso di Diritto Amministrativo, 2 00 1 , vol. 1, p. 6 1 9


e ss.
40 Sobre o tema, v. Captulo VI, infra.

22
1 . 3 . Delimitando o objeto da investigao: a crise dos paradigmas
do direito administrativo brasileiro.

Como se pretendeu demonstrar acima, a crise dos paradigmas


do direito administrativo no se constitui apenas do novo, mas exi
be tambm, em larga medida, alguns vcios de origem . No obstan
te, as transformaes por que passou o Estado moderno, desde a
ascenso do Estado providncia at o seu colapso, verificado nas
ltimas dcadas do sculo XX, assim como a emergncia do Estado
democrtico de direito, agravaram o descompasso entre as velhas
categorias e as reais necessidades e expectativas das sociedades
contemporneas em relao Administrao Pblica.
Captando a evidncia, assim Maral Justen Filho sintetiza a
aventada crise:

110corre que o instrumental terico do direito administrativo se


reporta ao sculo XIX. Assim se passa com os conceitos de Estado
de Direito, princpio da legalidade, discricionariedade adminis
trativa. A fundamentao filosfica do direito administrativo se
relaciona com a disputa entre DUGUIT e HAURIOU, ocorrida
nos primeiros decnios do sculo XX. A organizao do aparato
administrativo se modela nas concepes napolenicas, que tradu
zem uma rgida hierarquia de feio militar. (. . .) O contedo e as
interpretaes do direito administrativo permanecem vinculados e
referidos a uma realidade sociopoltica que h muito deixou de
existir. O instrumental do direito administrativo , na sua essn
cia, o mesmo de um sculo atrs. " 4 1
Nesta toada, possvel identificar quatro paradigmas clssicos
do direito administrativo que fizeram carreira no Brasil e que se
encontram em xeque na atualidade, diante de transformaes de
correntes da nova configurao do Estado democrtico de direito:

1) o dito princpio da supremacia do interesse pblico sobre o in


teresse privado, que serviria de fundamento e fator de legitimao
para todo o conjunto de privilgios de natureza material e proces
sual que constituem o cerne do regime jurdico-administrativo; 4 2

41 Maral Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2005, p. 1 3 .


42 Neste sentido, v. Celso Antnio Bandeira de Melo, O Contedo do Regime
Jurdico-Administrativo e seu Valor Metodolgico, Revista de Direito Pblico,
V. 2, 1 967, p . 45/47.

23
II) a legalidade administrativa como vinculao positiva lei, tra
duzida numa suposta submisso total do agir administrativo
vontade previamente manifestada pelo Poder Legislativo. Tal pa
radigma costuma ser sintetizado na negao formal de qualquer
vontade autnoma aos rgos administrativos, que s estariam au
torizados a agir de acordo com o que a lei rigidamente prescreves
se ou facultasse; 4 3
III) a intangibilidade do mrito administrativo, consistente na in
controlabilidade das escolhas discricionrias da Administrao P
blica, seja pelos rgos do contencioso administrativo, seja pelo
Poder Judicirio (em pases, como o Brasil, que adotam o sistema
de jurisdio una) , seja pelos cidados, atravs de mecanismos de
participao direta na gesto da mquina administrativa; 44
IV) a ideia de um Poder Executivo unitrio, fundada em relaes
de subordinao hierrquica (formal ou poltica) entre a burocra
cia e os rgos de cpula do governo (como os Ministrios e a
Presidncia da Repblica) . Na tradio do constitucionalismo bra
sileiro, a frmula da Administrao unitria sintetizada, como no
atual art. 84, inciso II, da Constituio de 1 988, na competncia
do Chefe do Executivo para exercer a direo superior da Admi
nistrao, com o auxlio dos Ministros de Estado.

Como agente condutor bsico da superao de tais categorias


j urdicas, erige-se hodiernamente a ideia de constitucionalizao
do direito administrativo como alternativa ao dficit terico apon
tado nos itens anteriores, pela adoo do sistema de direitos funda
mentais e do sistema democrtico qual vetores axiolgicos - tradu
zidos em princpios e regras constitucionais - a pautar a atuao
da Administrao Pblica. Tais vetores convergem no princpio
maior da dignidade da pessoa humana e, (1) ao se situarem acima e

43 Tal formulao clssica devida, entre ns, a Hely Lopes Meirelles, Direito
Administrativo Brasileiro, 1 995, p. 82/83: "Na Administrao no h liberdade
nem vontade pessoal. Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo
que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei
autoriza. " V. tambm, sobre o tema, Lus Roberto Barroso, Disposies Constitu
cionais Transitrias: conceito e classificao. Delegaes Legislativas: validade e
extenso. Poder Regulamentar: contedo e limites, in O Direito Constitucional e
a Efetividade de suas Normas, 1 993, p. 3 8 7 .
4 4 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Discricionariedade Administrativa n a Cons
tituio de 1 988, 1 99 1 , p. 93 e ss.

24
para alm da lei, (II) vincularem juridicamente o conceito de inte
resse pblico, (III) estabelecerem balizas principiolgicas para o
exerccio legtimo da discricionariedade administrativa e (IV) ad
mitirem um espao prprio para as autoridades administrativas
independentes no esquema de separao de poderes e na lgica do
regime democrtico, fazem ruir o arcabouo dogmtico do velho
direito administrativo. 4 5
Assim, tem-se que:

(i) a Constituio, e no mais a lei, passa a situar-se no cerne da


vinculao administrativa juridicidade;
(ii) a definio do que o interesse pblico, e de sua propalada
supremacia sobre os interesses particulares, deixa de estar ao in
teiro arbtrio do administrador, passando a depender de juzos de
ponderao proporcional entre os direitos fundamentais e outros
valores e interesses metaindividuais constitucionalmente consa
grados;
(iii) a discricionariedade deixa de ser um espao de livre escolha
do administrador para se convolar em um resduo de legitimida
de, 4 6 a ser preenchido por procedimentos tcnicos e jurdicos
prescritos pela Constituio e pela lei com vistas otimizao do
grau de legitimidade da deciso administrativa. Com o incremen
to da incidncia direta dos princpios constitucionais sobre a ativi
dade administrativa e a entrada no Brasil da teoria dos conceitos
jurdicos indeterminados, abandona-se a tradicional dicotomia en
tre ato vinculado e ato discricionrio, passando-se a um sistema de
graus de vinculao juridicidade;
(iv) a noo de um Poder Executivo unitrio cede espao a uma
mirade de autoridades administrativas independentes, denomi-

4 5 Neste sentido, Patrcia Ferreira Baptista, Transformaes do Direito Admi


nistrativo, 2003, p. 1 29-30: " Da condio de sdito, de mero sujeito subordina
do Administrao, o administrado foi elevado condio de cidado. Essa nova
posio do indivduo, amparada no desenvolvimento do discurso dos direitos
fundamentais, demandou a alterao do papel tradicional da Administrao P
blica. Direcionada para o respeito dignidade da pessoa humana, a Administra
o, constitucionalizada, v-se compelida a abandonar o modelo autoritrio de
gesto da coisa pblica para se transformar em um centro de captao e ordena
o dos mltiplos interesses existentes no substrato social."
46 A expresso devida a Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Legitimidade e
Discricionariedade - Novas Reflexes sobre os Limites e Controle da Discricio
nariedade, 2002, p. 3 3 .

25
nadas entre ns, moda anglo-saxnica, agncias reguladoras in
dependentes, que no se situam na linha hierrquica direta do Pre
sidente da Repblica e dos seus Ministros . A pedra de toque dessa
independncia (ou autonomia reforada) das agncias reguladoras
em relao ao governo a independncia poltica dos seus dirigen
tes, nomeados por indicao do Chefe do Poder Executivo aps
aprovao do Poder Legislativo, e investidos em seus cargos a ter
mo fixo, com estabilidade durante o mandato. Isto acarreta a im
possibilidade de sua exonerao ad nutum pelo Presidente - tan
to aquele responsvel pela nomeao, como seu eventual sucessor,
eleito pelo povo. autonomia reforada das agncias, todavia,
corresponder um conjunto de controles jurdicos, polticos e so
ciais, de modo a reconduzi-las aos marcos constitucionais do Esta
do democrtico de direito.

Na tarefa de desconstruo dos velhos paradigmas e proposio


de novos, a tessitura constitucional assume papel condutor deter
minante, funcionando como diretriz normativa legitimadora das
novas categorias . A premissa bsica a ser assumida a de que as
feies jurdicas da Administrao Pblica - e, a fortiori, a disci
plina instrumental, estrutural e finalstica da sua atuao - esto
aliceradas na prpria estrutura da Constituio, entendida em sua
dimenso material de estatuto bsico do sistema de direitos funda
mentais e da democracia.
Cumpre, entretanto, antes da apresentao da alvitrada mu
dana dos paradigmas do direito administrativo brasileiro - e para
evitar discusses meramente semnticas - esclarecer em que sen
tido a palavra paradigma ser empregada ao longo do texto.

1 . 3 . 1 . A noo de paradigma adotada: um acordo semntico.

A palavra de origem grega paradeigma significa modelo ou


exemplo. Todavia, o sentido do termo - e dos seus correlatos crise
e mudana de paradigma - que acabou vulgarizando-se remonta
ao livro clssico de Thomas Kuhn, de 1 9 6 2 , A Estrutura das
Revolues Cientficas . 47 Considerada uma das mais importantes
contribuies filosofia da cincia, a obra de Kuhn prope uma

47 Thomas Kuhn, A Estrutura das Revolues Cientficas (traduo de Beatriz


Vianna Boeira e Nelson Boeira}, 200 5 .

26
nova forma de conceber a evoluo cientfica e uma noo de para
digma a ela peculiar.
Segundo Kuhn, a histria demonstra a emergncia de determi
nadas formas de se conceber a cincia e a realizao cientfica, que
se afirmam como paradigmas por um dado perodo de tempo. Tais
paradigmas definem o objeto da empreitada cientfica, as questes
que sero admissveis, como as perguntas sero elaboradas e como
as respostas sero interpretadas. dizer: os paradigmas definem os
contornos de um modelo cientfico e delimitam a lgica que permi
tir o seu aprimoramento e a obteno de respostas a questes
problemticas .
interessante observar que, sob determinado paradigma, o que
se pratica, segundo Kuhn, a cincia normal, concebida como a
investigao interna aos pressupostos da concepo cientfica vi
gente . segundo tais pressupostos que so escritos manuais e pre
parados os estudantes para serem membros da comunidade cient
fica. Em um certo sentido, os paradigmas exercem uma eficcia
bloqueadora, subtraindo determinados pressupostos dvida, cuja
legitimidade simplesmente aceita como premissa.
Ocorre que, nesta investigao interna ao paradigma, algumas
perguntas no so satisfatoriamente respondidas, enquanto outras
recebem solues anmalas. A sucesso de anomalias e questes
no respondidas pode conduzir a uma crise do paradigma vigente,
dando azo ao surgimento de teorias revolucionrias, que propem
a substituio do objeto e da forma como as perguntas devem ser
feitas. Em tais momentos de crise, o que se prope no so formas
de aprimoramento ou harmonizao do paradigma face a casos pro
blemticos, mas, ao revs, a prpria reviso das premissas daquele
modelo cientfico. S e o paradigma desafiante logra solidificar-se, as
perguntas e obj etos antigos so abandonados, passando-se a uma
nova concepo do que seja fazer cincia. Nestas circunstncias,
portanto, ter havido uma mudana de paradigma.
Convm assinalar que Kuhn (fsico de formao) no deixa cla
ro se considera tal estrutura evolutiva aplicvel s cincias sociais,
sendo certo, entretanto, que seus exemplos so todos colhidos das
chamadas "cincias dura s " . Independentemente disso, adota-se
aqui uma concepo fraca de paradigma, de modo a torn-la apli
cvel cincia do direito. Assim, a tese kuhniana no ser propria
mente testada, servindo antes como inspirao para a noo de
paradigma jurdico aqui adotada.

27
Neste sentido, pode-se dizer que o discurso jurdico, como de
corrncia de seu carter essencialmente dogmtico, elege determi
nadas premissas tericas, em suas diferentes searas, que so tempo
rariamente subtradas dvida e cuja legitimidade decorre de sua
aceitao ampla pela comunidade jurdica. Tais premissas conver
tem-se, desta forma, em verdadeiros paradigmas da cincia do di
reito, sob os quais todo um conjunto de teorias erigido para expli
car ou solucionar as questes emergentes de sua adoo. Esta seria
a produo do direito convencional, de vez que circunscrita aos
lindes tericos estabelecidos no paradigma.
Como ensina Trcio Sampaio Ferraz Junior, baseado em lio
de Viehweg, o direito (como qualquer fenmeno) comporta anli
se sob pelo menos dois enfoques distintos: o dogmtico e o zettico.
O enfoque dogmtico caracteriza-se por uma limitao terica,
consistente na inegabilidade dos pontos de partida. " Um exemplo
de uma premissa deste gnero, no direito contemporneo, o prin
cpio da legalidade ( . . . ) que obriga o jurista a pensar os problemas
comportamentais a partir da lei, conforme lei, para alm da lei
mas nunca contra a lei . " 48 J o enfoque zettico caracteriza-se pela
questionabilidade das premissas ou pontos de partida, o que con
duz a anlise, tendencialmente, a problematizaes abertas e ilimi
tadas.
Assim, durante a vigncia de um paradigma, a cincia do direito
(assim como suas diversas disciplinas) concebida a partir de de
terminadas premissas ou pontos de partida, que servem como pos
tulados explicativos de todo o sistema. Enquanto as solues cons
trudas em consonncia com o paradigma permanecem dotadas de
certo grau de plausibilidade e aceitao da comunidade jurdica,
predomina o enfoque dogmtico do direito.
No obstante, h momentos especficos em que, dado o ac
mulo de anomalias no solucionadas dentro do paradigma, surgem
teorias subversivas do prprio paradigma, que pem em xeque a
sua legitimidade e propem novas formas de conceber o objeto e a
prpria metodologia de trabalho da cincia jurdica. O que tradi
cionalmente era aceito como premissa passa ao centro do debate

4 8 Trcio Sampaio Ferraz Junior, Introduo ao Estudo do Direito - Tcnica,


Deciso, Dominao, 1 994, p. 48.

28
cientfico, travando-se uma batalha terica entre desafiantes e de
safiados. Nestas circunstncias, predomina o enfoque zettico do
direito: trata-se de um momento de crise de paradigmas.
A investigao aqui desenvolvida pretende demonstrar que o
direito administrativo brasileiro encontra-se em um momento de
crise de paradigmas, que se caracteriza, precisamente, pelo descr
dito de suas antigas premissas tericas e pela emergncia de novas .
A consolidao de novos paradigmas depende, todavia, do seu grau
de plausibilidade e de sua capacidade de gerar consensos, com al
guma pretenso de estabilidade, no seio da comunidade cientfica.
Esta a pretenso maior deste trabalho.
Passa-se, a seguir, a uma exposio sucinta das circunstncias
que caracterizam a crise de cada uma das quatro grandes premissas
tericas, identificadas como antigos paradigmas do direito admi
nistrativo brasileiro, bem como das novas premissas que as desa
fiam na atualidade, compondo o mosaico dos novos paradigmas da
disciplina no Brasil.

A Mudana de Paradigmas Proposta

1 . 3 . 2 . Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcio


nalidade: a crise da ideia de regime jurdico administrativo.

Tornou-se clssica, na literatura administrativista brasileira, a


definio de Celso Antnio Bandeira de Mello para o dito princpio
da supremacia do interesse pblico sobre os interesses particu
lares:

"Trata-se de verdadeiro axioma reconhecvel no moderno Direito


Pblico. Proclama a superioridade do interesse da coletividade,
firmando a prevalncia dele sobre o particular, como condio at
mesmo, da sobrevivncia e asseguramento deste ltimo. pressu
posto de uma ordem social estvel, em que todos e cada um possam
sentir-se garantidos e resguardados. "4 9

4 9 Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 2003,


p. 60.

29
Segundo a concepo dominante, o interesse pblico seria o
"interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivduos
pessoalmente tm quando considerados em sua qualidade de
membros da sociedade. "5 Trata-se, como se v, de uma concepo
unitria de interesse pblico, que abarcaria, em seu boj o, tanto
uma dimenso individual como coletiva, numa aproximao com a
prpria noo de bem comum. Da a proclamao de sua suprema
cia apriorstica sobre interesses meramente particulares e a sua
funo central no regime jurdico administrativo, como fundamen
to das prerrogativas formais e materiais da Administrao Pblica
em sua relao com os administrados .5 1
Tributria de concepes organicistas antigas e modernas, a
ideia da existncia de um interesse pblico inconfundvel com os
interesses pessoais dos integrantes de uma sociedade poltica e su
perior a eles no resiste emergncia do constitucionalismo e
consagrao dos direitos fundamentais e da democracia como fun
damentos de legitimidade e elementos estruturantes do Estado de
mocrtico de direito .
Tambm a noo de um princpio jurdico que preconize a pre
valncia a priori de interesses da coletividade sobre os interesses
individuais revela-se absolutamente incompatvel com a ideia da
Constituio como sistema aberto de princpios, articulados no
por uma lgica hierrquica esttica, mas sim por uma lgica de
ponderao proporcional, necessariamente contextualizada, que
" demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a
ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como
necessria sua promoo " . 5 2
Consoante a lio clssica de Robert Alexy, princpios jurdicos
encerram mandados de otimizao, no sentido de comandos nor
mativos que apontam para uma finalidade ou estado de coisas a ser

50 Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 2003,


p. 53.
5 1 N o mesmo sentido, dentre vrios outros, Hely Lopes Meirelles, Direito Ad
ministrativo Brasileiro, 200 1 , p. 43, afirmando que "sempre que entrarem em
conflito o direito do indivduo e o interesse da comunidade, h de prevalecer
este, uma vez que o objetivo primacial da Administrao o bem comum. "
52 Humberto Bergmann vila, Teoria dos Princpios: da definio aplicao
dos princpios jurdicos, 2004, p. 70.

30
alcanado, mas que admitem concretizao em graus de acordo
com as circunstncias fticas e jurdicas .53 Ao contrrio das regras,
que so normas binrias, aplicadas segundo a lgica do "tudo ou
nada"5 4, os princpios tm uma dimenso de peso, sendo aplicados
em maior ou menor grau, conforme juzos de ponderao formula
dos, tendo em conta outros princpios concorrentes e eventuais
limitaes materiais sua concretizao.
Um primeiro problema terico identificado em relao ao prin
cpio da supremacia do interesse pblico encontra-se na adoo,
pela maior parte da doutrina brasileira, de uma concepo unitria
de interesse pblico, como premissa, e na afirmao, em seguida,
de um princpio de supremacia do pblico (coletivo) sobre o parti
cular (individual) , que pressupe, a fortiori, a sua dissociabilidade.
Afinal, que sentido h na norma de prevalncia se um interesse no
mais que uma dimenso do outro?
De outro lado, uma norma de prevalncia apriorstica no es
clarece a questo mais importante da dicotomia pblico/privado
ou coletivo/individual: qual a justa medida da cedncia recproca
que deve existir entre interesses individuais e interesses coletivos
em um Estado democrtico de direito?
O reconhecimento da centralidade do sistema de direitos fun
damentais institudo pela Constituio e a estrutura pluralista e
malevel dos princpios constitucionais inviabiliza a determinao
a priori de uma regra de supremacia absoluta dos interesses coleti
vos sobre os interesses individuais ou dos interesses pblicos sobre
interesses privados . A fluidez conceitua! inerente noo de inte
resse pblico, 55 aliada natural dificuldade em sopesar quando o
atendimento do interesse pblico reside na prpria preservao
dos direitos fundamentais (e no na sua limitao em prol de algum
interesse contraposto da coletividade) , impe Administrao P
blica o dever jurdico de ponderar os interesses em j ogo, buscando
a sua concretizao at um grau mximo de otimizao.
Assim, sempre que a prpria Constituio ou a lei (desde que
incidindo constitucionalmente) no houver esgotado os juzos pos-

53 Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, 1 993, p. 86.


54 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 1 998, p. 24.
5 5 Como afirma Eros Roberto Grau, a questo d a definio d o interesse pbli
co prossegue como a grande questo do direito administrativo. Eros Roberto
Grau, O Direito Posto e o Direito Pressuposto, 2000, p. 2 5 .

31
sveis de ponderao entre interesses pblicos e privados1 caber
Administrao lanar mo da ponderao de todos os interesses e
atores envolvidos na questo1 buscando a sua mxima realizao.5 6
De modo anlogo s Cortes Constitucionais1 a Administrao P
blica deve buscar utilizar-se da ponderao1 guiada pelo princpio
da proporcionalidade1 para superar as regras estticas de prefern
cia1 atuando circunstancial e estrategicamente com vistas formu
lao de standards de deciso. Tais standards permitem a flexibi
lizao das decises administrativas de acordo com as peculiarida
des do caso concreto1 mas evitam o mal reverso1 que a acentuada
incerteza jurdica provocada por juzos de ponderao produzidos
sempre caso a caso .
A tcnica da ponderao encontra aplicao recente tanto nos
pases que adotam o sistema de common law57 1 como do sistema
continental europeu5 8 1 qual forma de controle da discricionarieda
de administrativa e de racionalizao dos processos de definio
do interesse pblico prevalente. Nesse processo1 os juzos de pon
derao devero ser guiados pelo postulado da proporcionali
dade .59
No obstante1 mais do que uma mera tcnica de deciso judicial
ou administrativa1 a ponderao erige-se hodiernamente em verda
deiro princpio formal do direito (e1 por evidente1 tambm do di-

5 6 Odete Medauar, O Direito Administrativo em Evoluo, 1 992, p. 1 83; Di


reito Administrativo Moderno, 1 998, p . 1 4 1 .
5 7 V. Paul Craig, Administrative Law, 1 999, p . 644; Denis J . Galligan, Discre
tionary Powers: a legal study of official discretion, 1 986, p. 330 e ss.
5 8 V. Andr de Laubadere, Le Controle Jurisdicionnel du Pouvoir Discretion
naire dans la Jurisprudence Recente du Conseil d' tat Franais, in Mlanges
Offerts Marcel Waline: Le Juge et le Droit Public (obra coletiva), 1 9 74, p .
546/547.
59 V., por todos, Humberto Bergmann vila, Repensando o "Princpio da su
premacia do interesse pblico sobre o particular", in O Direito Pblico em Tem
pos de Crise - Estudos em Homenagem a Ruy Ruben Ruschel, 1 999, p. 99/ 1 2 7;
Teoria dos Princpios - da denifio aplicao dos princpios jurdicos, 2004,
p. 1 1 2/ 1 2 7 . Ver tambm Gustavo Binenbojm, Da Supremacia do Interesse P
blico ao Dever de Proporcionalidade: um Novo Paradigma para o Direito Admi
nistrativo, Revista de Direito Administrativo n 2 3 9, p. 1 /3 1 ; Daniel Sarmento,
Interesses Pblicos vs. Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e da Filosofia
Constitucional, in Interesses Pblicos vs. Interesses Privados - Desconstruindo o
Princpio de Supremacia do Interesse Pblico (coordenador: Daniel Sarmento) ,
2005, p. 23/ 1 1 6 .

32
reito administrativo) e de legitimao dos princpios fundandes do
Estado democrtico de direito. Da se dizer que o Estado democr
tico de direito um Estado de Ponderao (Abwagungsstaat) .60
Neste sentido, a ponderao proporcional passa a ser entendida
como medida otimizadora de todos os princpios, bens e interesses
considerados desde a Constituio, passando pelas leis, at os n
veis de maior concretude decisria, realizados pelo Judicirio e
pela Administrao Pblica. Assim, as relaes de prevalncia entre
interesses privados e interesses pblicos no comportam determi
nao a priori e em carter abstrato, seno que devem ser buscadas
no sistema constitucional e nas leis constitucionais, dentro do jogo
de ponderaes proporcionais envolvendo direitos fundamentais e
metas coletivas da sociedade.
Cuida-se, em suma, de uma constitucionalizao do conceito
de interesse pblico, que fere de morte a ideia de supremacia como
um princpio jurdico ou um postulado normativo que afirme pe
remptoriamente a preponderncia do coletivo sobre o individual
ou do pblico sobre o particular. Qualquer juzo de prevalncia
deve ser sempre reconduzido ao sistema constitucional, que passa a
constituir o ncleo concreto e real da atividade administrativa. 6 1
Deste modo, a emergncia de um modelo de ponderao, como
critrio de racionalidade do direito (e do prprio Estado democr
tico de direito) , servir de instrumento para demonstrar a inconsis
tncia da ideia de um princpio jurdico (ou um postulado norma
tivo aplicativo) que preconize a supremacia abstrata e a priori do
coletivo sobre o individual ou do pblico sobre o privado .

60 Walter Leisner, Der Abwagungsstaat. Verhaltnismassigkeit als Gerechtig


keit?, 1 997, apud Ricardo Lobo Torres, A Legitimao dos Direitos Humanos e
os Princpios da Ponderao e da Razoabilidade, in Ricardo Lobo Torres (org.) ,
Legitimao dos Direitos Humanos, Renovar, 2002, p. 425/426.
6 1 Maral Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2005, p. 1 4 . Afirma
o autor, de forma contundente: "A supremacia da Constituio no pode ser
mero elemento do discurso poltico. Deve constituir o ncleo concreto e real da
atividade administrativa. Isso equivale a rejeitar o enfoque tradicional, que invia
biliza o controle das atividades administrativas por meio de solues opacas e
destitudas de transparncia, tais como 'discricionariedade administrativa',
'convenincia e oportunidade' e 'interesse pblico'. Essas frmulas no devem ser
definitivamente suprimidas, mas sua extenso e importncia tm de ser restrin
gidas dimenso constitucional e democrtica. "

33
1.3.3. Da legalidade como vinculao positiva lei ao princpio da
j uridicidade administrativa: a crise da lei administrativa.

No seu monumental livro O Controle dos Atos A dministrativos


pelo Poder Judicirio, publicado ainda em 1 94 1 , Miguel Seabra F a
gundes apresentou a definio de funo administrativa at hoje
repetida nos bancos universitrios brasileiros: "administrar apli
car a lei de ofcio " . 62 Tal concepo corresponde viso tradicional
da legalidade administrativa como uma vinculao positiva lei.
No custa relembr-la, tal como enunciada por Hely Lopes Mei
relles:

"Na Administrao no h liberdade nem vontade pessoal. En


quanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei
no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a
lei autoriza. " 63

O ofcio administrativo, todavia, no se reduz - e, como visto


linhas atrs, j amais se reduziu mera aplicao mecanicista da
-

6 4
lei. A prpria origem pretoriana e autovinculativa do direito admi
nistrativo por obra do Conselho de Estado francs, e os amplos espa
os discricionrios deixados pela lei para serem preenchidos pelo ad
ministrador, j comprometeriam, a rigor, essa noo de que a Admi
nistrao no age por vontade prpria, seno que se limita a cumprir
a vontade previamente manifestada pelo legislador. Em verdade,
mesmo a atividade de interpretao da lei, j o dizia Kelsen, compor
ta sempre uma margem autnoma de criao, da se poder afirmar
que mesmo os ditos regulamentos de execuo expressam tambm
algum contedo volitivo da Administrao Pblica.

62 Miguel Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder


Judicirio, 7" edio (atualizada por Gustavo Binenbojm) , 2005, p. 3 .
63 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 1 995, p. 82/83 .
64 Cumpre anotar, todavia, com Antnio Carlos Cintra do Amaral, que a con
ceituao da funo administrativa, por Seabra Fagundes, como aplicao da lei
de ofcio, teve por objetivo distingui-la da funo jurisdicional, e no simples
mente limitar a funo administrativa a uma atuao mecnica. Antnio Carlos
Cintra do Amaral, Validade e Invalidade do Ato Administrativo, Revista Dilogo
Jurdico, v. 1, n 8, novembro de 2 000, p. 3 . Disponvel na internet em
http://www . direitopublico.com.br (acesso em 1 0 . 1 0. 2003) .

34
Assim, na aguda percepo de Almiro do Couto e S ilva, "a no
o de que a Administrao Pblica meramente aplicadora das
leis to anacrnica e ultrapassada quanto a de que o direito seria
apenas um limite para o administrador. Por certo, no prescinde a
Administrao Pblica de uma autorizao legal para agir, mas, no
exerccio de competncia legalmente definida, tm os agentes p
blicos, se visualizado o Estado em termos globais, um dilatado cam
po de liberdade para desempenhar a funo formadora, que hoje
universalmente reconhecida ao Poder Pblico . " 6 5
Ademais, fato notrio que a segunda metade do sculo XX
assistiu a um processo de desprestgio crescente do legislador e de
eroso da lei formal66 -a chamada crise da lei caracterizado
-

pelo desprestgio e descrdito da lei como expresso da vontade


geral, pela sua politizao crescente ao sabor dos sucessivos gover
nos, pela crise da representao, pelo incremento progressivo da
atividade normativa do Poder Executivo e pela proliferao das
agncias reguladoras independentes . Com efeito, o surgimento do
Estado providncia criou para a Administrao Pblica uma srie
de novas atribuies que no se encontravam expressamente pre
vistas nas leis. Ademais, o aumento significativo do grau de com
plexidade das relaes econmicas e sociais que vieram a deman
dar a pronta interveno e ordenao do Estado passaram a no
mais caber dentro da lentido e generalidade do processo legislati
vo formal.
Cada vez mais, portanto, como assinala G arca de Enterra, a
Administrao no se apresenta como uma simples instncia de
execuo de normas heternomas, mas , ao invs, em maior ou
menor medida, fonte de normas autnomas . 67 Tais normas, dado o
seu volume numrico e importncia prtica, acabam sobrepuj ando
a tradicional proeminncia da lei. A proliferao das agncias regu
ladoras nos Estados Unidos desde o New Deal, por exemplo, e sua

65 Almiro do Couto e Silva, Poder Discricionrio no Direito Administrativo


Brasileiro, Revista de Direito Administrativo n 1 79/1 80, p. 5 3 .
66 Neste sentido, Manoel Gonalves Ferreira Filho, O Princpio da Legalida
de, Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado de S o Paulo, vol. 1 0,
1 9 77, p . 1 6 .
67 Eduardo Garca de Enterra & Toms-Ramn Fernndez, Curso de Derecho
Administrativo, vol. I, 1 999, p. 428.

35
espetacular produo normativa na regulao dos mais diversos
campos econmicos e sociais, ensejam a afirmao de que "vive
mos em um Estado administrativo". 68
Pretende-se enfrentar o fenmeno da deslegalizao ou delegi
ficao, recentemente importado da Espanha e da Itlia para o Bra
sil. 69 Alm da anlise da sua legitimidade constitucional e da busca
de um enquadramento do poder normativo das autoridades admi
nistrativas no pas, examinar-se-o os riscos de neofeudalizao
normativa 70 do Estado democrtico de direito e de colonizao do
espao pblico por tais rgos tecno-burocrticos. 7 1
A tais riscos, criados pelo enfraquecimento da lei formal e pela
multiplicao dos ordenamentos administrativos setoriais 72, pro
pe-se como resposta a constitucionalizao do direito administra
tivo. Deve ser a Constituio, seus princpios e especialmente seu
sistema de direitos fundamentais, o elo de unidade a costurar todo
o arcabouo normativo que compe o regime jurdico administrati
vo. A superao do paradigma da legalidade administrativa s pode
dar-se com a substituio da lei pela Constituio como cerne da
vinculao administrativa juridicidade.
Tal postura cientfica assenta na superao do dogma da im
prescindibilidade da lei para mediar a relao entre a Constituio

68 A afirmao, feita para enfatizar a importncia cada vez maior dos regula
mentos e decises editados por agncias, de Jerry Mashaw na sua obra Greed,
Chaos & Govemance: Using Public Choice to Improve Public Law, 1 997, p. 1 06 .
69 N a Espanha, v., por todos, Eduardo Garca de Enterra & Toms-Ramn
Fernndez, Curso de Derecho Administrativo, vol. I, p. 2 70/2 7 2 . Na Itlia, v.
Gianmario Demuro, La Delegificazione: Modelli e Casi, 1 995, p. 24 e Giuseppe
de Vergottini, A Delegificao e a sua Incidncia no Sistema de Fontes do Direito,
in Estudos em Homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho, 1 999, p. 1 6 3 e ss.
No Brasil, v. por todos, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Direito Regulatrio,
2003, p. 1 23/ 1 2 8.
7 0 A expresso de Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica - O
Sentido da Vinculao Administrativa Juridicidade, 2003, p . 1 62 .
7 1 A expresso d e Jrgen Habermas, Direito e Democracia entre Faticidade
e Validade, l vol., 1 997, p. 1 67 .
7 2 S obre o tema, v. Alexandre Santos d e Arago, Ordenamentos Setoriais e as
Agncias Reguladoras, in Direito Poltico, Revista da Associao dos Procurado
res do Novo Estado do Rio de Janeiro (coord. Diogo de Figueiredo Moreira
Neto) , 2000.

36
e a Administrao Pblica. Com efeito, em vez de a eficcia opera
tiva das normas constitucionais - especialmente as instituidoras
de princpios e definidoras de direitos fundamentais - depender
sempre de lei para vincular o administrador, tem-se hoje a Consti
tuio como fundamento primeiro do agir administrativo . Tal
como afirma Canotilho, "a reserva vertical da lei foi substituda por
uma reserva vertical da Constituio . " 73
Verifica-se, assim, o surgimento de uma verdadeira Constitui
o administrativa, que, por um processo de autodeterminao
constitucional, se emancipou da lei na sua relao com a Adminis
trao Pblica, passando a consagrar princpios e regras que, sem
dependncia da nterposto legslatoris, vinculam direta e imedia
tamente as autoridades administrativas . 7 4 A Constituio, assim,
deixa de ser mero programa poltico genrico espera de concreti
zao pelo legislador e passa a ser vista como norma diretamente
habilitadora da competncia administrativa e como critrio ime
diato de fundamentao e legitimao da deciso administrativa.
Talvez o mais importante aspecto dessa consttuconalzao do
direito administrativo seja a ligao direta da Administrao aos
princpios constitucionais, vistos estes como ncleos de condensa
o de valores . 7 5 A nova principiologia constitucional, que tem
exercido influncia decisiva sobre outros ramos do direito, passa
tambm a ocupar posio central na constituio de um direito
administrativo democrtico e comprometido com a realizao dos
direitos do homem. Como assinala S antamaria Pastor, as bases pro
fundas do direito administrativo so de corte inequivocamente au
toritrio; at que fosse atrado para a zona de irradiao do direito
constitucional, manteve-se ele alheio aos valores democrticos e
humanistas que permeiam o direito pblico contemporneo. 76
A ideia de jurdicidade administrativa, elaborada a partir da
interpretao dos princpios e regras constitucionais, passa, destar-

73 J .J . Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio,


2002, p. 836.
74 Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica -O Sentido da Vincula
o Administrativa Juridicidade, 2003, p. 7 3 5 .
7 5 J . J . Gomes Canotilho & Vital Moreira, Fundamentos da Constituio, 1 99 1 ,
p . 49.
76 Santamaria Pastor, Princpios de Derecho Administrativo, 2000, p . 88.

37
te, a englobar o campo da legalidade administrativa, como um de
seus princpios internos, mas no mais altaneiro e soberano como
outrora. Isso significa que a atividade administrativa continua a rea
lizar-se, via de regra, (i) segundo a lei, quando esta for constitucio
nal (atividade secundum legem) , (ii) mas pode encontrar funda
mento direto na Constituio, independente ou para alm da lei
(atividade praeter legem) , ou, eventualmente, (iii) legitimar-se pe
rante o direito, ainda que contra a lei, porm com fulcro numa
ponderao da legalidade com outros princpios constitucionais
(atividade contra legem, mas com fundamento numa otimizada
aplicao da Constituio) .
Toda a sistematizao dos poderes e deveres da Administrao
Pblica passa a ser traada a partir dos lineamentos constitucionais
pertinentes, com especial nfase no sistema de direitos fundamen
tais e nas normas estruturantes do regime democrtico, vista de
sua posio axiolgica central e fundante no contexto do Estado
democrtico de direito. A filtragem constitucional do direito admi
nistrativo ocorrer, assim, pela superao do dogma da onipotncia
da lei administrativa e sua substituio por referncias diretas a
princpios expressa ou implicitamente consagrados no ordenamen
to constitucional. 77 Em tempos de atribuio de amplo poder nor
mativo a entidades da Administrao Pblica e proliferao de au
toridades administrativas, sobreleva a importncia dos princpios e
regras constitucionais na densificao do ambiente decisrio do ad
ministrador 78 e amenizao dos riscos prprios da normatizao
burocrtica. 79

77 Na Alemanha, por exemplo, o comedimento da Lei Fundamental de Bonn,


de 1 949, no trato de questes relativas Administrao Pblica no impediu que
a jurisprudncia e a doutrina reconhecessem a existncia implcita, no bojo da
quela Carta, de princpios reitores do direito administrativo, tais como o princ
pio da proporcionalidade, o princpio da ponderao de interesses e o princpio
da proteo da confiana. Neste sentido, v. Hartmut Maurer, Elementos de Di
reito Administrativo Alemo (traduo Lus Afonso Heck), 2000, p. 6 5/84; Karl
Larenz, Metodologia da Cincia do Direito, 1 997, p. 602/606.
78 Oscar Vilhena Vieira, A Constituio e sua Reserva de Justia: Um ensaio
sobre os limites materiais ao poder de reforma, 1 999, p. 20/2 1 .
79 Eduardo Garca de Enterra & Toms-Ramn Fernndez, Curso de Derecho
Administrativo, vol. I, p. 82.

38
1 . 3 . 4 . Da dicotomia ato vinculado versus ato discricionrio
teoria dos graus de vinculao j uridicidade: a crise da discricio
nariedade administrativa.

O terceiro velho paradigma do direito administrativo brasileiro


que se encontra em vias de ser superado o da discricionariedade
como espao de livre deciso do administrador, decorrente da rgi
da dicotomia entre atos vinculados e atos discricionrios. Simbli
ca e historicamente relevante a caracterizao dessa dicotomia
por Hely Lopes Meirelles:

" (atos vinculados so aqueles para os quais) a lei estabelece os req


uisitos e condies de sua realizao, deixando os preceitos legais
para o rgo nenhuma liberdade de deciso, (enquanto que atos
discricionrios so os que) a Administrao pode praticar com li
berdade de escolha do seu contedo, de seu destinatrio, de sua
convenincia, de sua oportunidade e do modo de sua realizao. " 8

As transformaes recentes sofridas pelo direito administrativo


tornam imperiosa uma reviso da noo de discricionariedade ad
ministrativa . Com efeito, pretende-se caracterizar a discricionarie
dade, essencialmente, como um espao carecedor de legitimao .
Isto , um campo no de escolhas puramente subjetivas, mas de
fundamentao dos atos e polticas pblicas adotados, dentro dos
parmetros jurdicos estabelecidos pela Constituio e pela lei.
A emergncia da noo de jurdicidade administrativa, com a
vinculao direta da Administrao Constituio, no mais per
mite falar, tecnicamente, numa autntica dicotomia entre atos vin
culados e atos discricionrios, mas, isto sim, em diferentes graus de
vinculao dos atos administrativos juridicidade. 81 A discriciona
riedade no , destarte, nem uma liberdade decisria externa ao
direito, nem um campo imune ao controle jurisdicional. Ao maior
ou menor grau de vinculao do administrador juridicidade cor
responder, via de regra, maior ou menor grau de controlabilidade
judicial dos seus atos. No obstante, a definio da densidade do
controle no segue uma lgica puramente normativa (que se res-

80 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 1 995, p. 1 43 .


81 Neste sentido, Georges Vedel, Droit Administratif, p. 3 1 8/3 1 9 : "L'admi
nistration ne se trouve j amais dans une situation de pur pouvoir discrtionnaire
ou de pure comptence lie. 11 n'y a jamais pure comptence lie ( . . ) Mais
.

surtout, il n'y a jamais pur pouvoir discrtionnaire . "

39
trinj a anlise dos enunciados normativos incidentes ao caso) 1 mas
deve atentar tambm para os procedimentos adotados pela Admi
nistrao e para as competncias e responsabilidades dos rgos de
cisrios, compondo a pauta para um critrio que se poderia intitu
lar jurdico-funcionalmente adequado .
Como explica Andreas Krell, de forma magistralmente clara, o
enfoque jurdico-funcional (funktionell-rechtliche Betrachtungs
weise) parte da premissa de que o princpio da separao de pode
res deve ser entendido, hodiernamente, como uma diviso de fun
es especializadas, o que enfatiza a necessidade de controle, fisca
lizao e coordenao recprocos entre os diferentes rgos do Es
tado democrtico de direito. Assim, as diversas figuras que carac
terizam os diferentes graus de vinculao juridicidade (vincula
o plena, conceito jurdico indeterminado, margem de aprecia
o, opes discricionrias, reduo da discricionariedade a zero)
nada mais so do que os cdigos dogmticos para uma delimitao
jurdico-funcional dos mbitos prprios da Administrao e dos r
gos jurisdicionais . 82
Portanto, ao invs de uma predefinio esttica a respeito da
controlabilidade judicial dos atos administrativos (como em cate
gorias binrias, do tipo ato vinculado versus ato discricionrio) 1 im
pe-se o estabelecimento de critrios de uma dinmica distributi
va "funcionalmente adequada" de tarefas e responsabilidades entre
Administrao e Judicirio, que leve em conta no apenas a progra
mao normativa do ato a ser praticado (estrutura dos enunciados
normativos constitucionais, legais ou regulamentares incidentes ao
caso) 1 como tambm a "especfica idoneidade (de cada um dos
Poderes) em virtude da sua estrutura orgnica, legitimao demo
crtica, meios e procedimentos de atuao, preparao tcnica
etc. , para decidir sobre a propriedade e a intensidade da reviso
jurisdicional de decises administrativas, sobretudo das mais com
plexas e tcnicas . " 83

82 Andreas J. Krell, Discricionariedade Administrativa e Proteo Ambiental:


o controle dos conceitos jurdicos indeterminados e a competncia dos rgos am
bientais. Um Estudo Comparativo, 2004, p. 45 e ss.; no mesmo sentido, Mariano
Bacigalupo, La Dscrecionalidad Administrativa (estructura normativa, control
judicial y lmites constitucionales de su atribucin) , 1 997, p. 62 e 1 42 e ss.
8 3 Andreas J . Krell, Discricionariedade Administrativa e Proteo Ambiental:
o controle dos conceitos jurdicos indeterminados e a competncia dos rgos am
bientais. Um Estudo Comparativo, 2004, p. 46.

40
Com efeito, naqueles campos em que, por sua alta complexida
de tcnica e dinmica especfica, falecem parmetros objetivos
para uma atuao segura do Poder Judicirio, a intensidade do con
trole dever ser tendencialmente menor. Nestes casos, a expertise
e a experincia dos rgos e entidades da Administrao em deter
minada matria podero ser decisivas na definio da espessura do
controle . H ainda situaes em que, pelas circunstncias especfi
cas de sua configurao, a deciso final deve estar preferencialmen
te a cargo do Poder Executivo, sej a por seu lastro (direto ou media
to) de legitimao democrtica, sej a em deferncia legitimao
alcanada aps um procedimento amplo e efetivo de participao
dos administrados na deciso .
Em uma palavra: a luta contra as arbitrariedades e imunidades
do poder84 no se pode deixar converter em uma indesejvel judi
cializao administrativa, meramente substitutiva da Administra
o, que no leva em conta a importante dimenso de especializa
o tcnico-funcional do princpio da separao de poderes, nem
tampouco os influxos do princpio democrtico sobre a atuao do
Poder Executivo.
De outra banda, o controle judicial ser tendencialmente mais
denso quo maior for (ou puder ser) o grau de restrio imposto
pela atuao administrativa discricionria sobre os direitos funda
mentais. Assim, se as ponderaes feitas pelo administrador (ou
mesmo as do legislador) na conjugao entre interesses coletivos e
direitos fundamentais revelarem-se desproporcionais ou irrazo
veis, caber ao Poder Judicirio proceder a sua invalidao . Em tal
caso, o papel primordial dos juzes no resguardo do sistema de di
reitos fundamentais autoriza um controle mais acentuado sobre a
atuao administrativa, respeitado sempre o espao de conformao
que houver sido deixado pela diretriz normativa.
O estudo dessa nova configurao da discricionariedade per
correr o intinerrio histrico do instituto, desde suas origens no
Antigo Regime, passando pela ascenso e decadncia da teoria dos
elementos do ato administrativo, at chegar s ideias mais moder-

8 4 Eduardo Garca de Enterra, La Lucha contra las Inmunidades del Poder en


el Derecho Administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes
normativos) , 1 99 5 .

41
nas de controle pelos princpios, conceitos jurdicos indetermina
dos, margem de livre apreciao e reduo da discricionariedade a
zero . Em cotejo com consideraes ligadas separao de poderes,
democracia e aos direitos fundamentais, tais conceitos serviro
como instrumental importante para a elaborao de uma teoria ju
rdico-funcionalmente adequada do controle dos atos administrati
vos pelo Poder Judicirio, em um Estado democrtico de direito .

1 . 3 . 5 . Do Executivo unitrio Administrao Pblica policn


trica: a crise da estrutura administrativa.

A chamada Reforma do Estado, implementada no Brasil a partir


de meados da ltima dcada do sculo passado, deixou como lega
do institucional para o pas uma mirade de novas autoridades ad
ministrativas dotadas de elevado grau de autonomia em relao ao
Poder Executivo, denominadas, moda anglo-saxnica, agncias
reguladoras independentes. Tais estruturas, assumindo embora a
surrada roupagem autrquica, foram erigidas sobre um conjunto de
mecanismos institucionais de garantia que lhes confere papel e po
sio inditos na histria da Administrao Pblica brasileira .
Na lgica do Plano Diretor de Reforma do Estado (PDRE) , de
1 99 5, as agncias independentes seriam instrumentos essenciais
para dissolver os anis burocrticos dos Ministrios e subtrair a
regulao de setores estratgicos da economia do mbito das esco
lhas polticas do Presidente da Repblica. De um ponto de vista
pragmtico, essa pretensa despolitizao tinha por objetivo criar
um ambiente regulatrio no diretamente responsivo lgica pol
tico-eleitoral, mas pautado por uma gesto profissional, tcnica e
imparcial.
Como se sabe, o modelo regulatrio brasileiro foi adotado no
boj o de um amplo processo de privatizaes e desestatizaes, para
o qual a chamada reforma do Estado se constitua em requisito
essencial. que a atrao do setor privado, notadamente o capital
internacional, para o investimento nas atividades econmicas de
interesse coletivo e servios pblicos obj eto do programa de
privatizaes e desestatizaes estava condicionada garantia de
estabilidade e previsibilidade das regras do jogo nas relaes dos
investidores com o Poder Pblico .

42
Na verdade, mais do que um requisito, o chamado compromisso
regulatrio (regulatory commitment) era, na prtica, uma exigncia
do mercado para a captao de investimentos . Em pases cuja his
tria recente foi marcada por movimentos nacionalistas autorit
rios (de esquerda e de direita) , o risco de expropriao e de ruptura
dos contratos sempre um fantasma que assusta ou espanta os
investidores estrangeiros. Assim, a implantao de um modelo que
subtrasse o marco regulatrio do processo poltico-eleitoral se eri
giu em verdadeira tour de force da reforma do Estado. Da a ideia
da blindagem institucional de um modelo que resistisse at uma
vitria da esquerda em eleio futura.
Para tanto, foi importada para o Brasil a figura da independent
regulatory agency, existente nos Estados Unidos desde as ltimas
dcadas do sculo XIX ( 1 8 8 7) 8 5 e que atingiria seu apogeu durante
o New Deal. Tal figura institucional s se proliferaria na Europa
ocidental a partir das dcadas de setenta e oitenta do sculo XX,
sob o influxo transformador dos projetos de governana comunit
ria transnacional promovidos pela Unio Europia, com o nome de
autoridade administrativa independente. 86
A pedra de toque dessa independncia (ou autonomia refora
da) das agncias reguladoras em relao ao governo a inde
pendncia poltica dos seus dirigentes, nomeados por indicao do
Chefe do Poder Executivo aps aprovao do Poder Legislativo, e
investidos em seus cargos a termo fixo1 com estabilidade durante o
mandato. Isto acarreta a impossibilidade de sua exonerao ad nu
tum pelo Presidente - tanto aquele responsvel pela nomeao,
como seu eventual sucessor, eleito pelo povo.
Quando o Supremo Tribunal Federal brasileiro, ao apreciar o
pedido de medida cautelar formulado nos autos da Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 1 .949-RS, proclamou a constitucionalida-

85 A primeira agncia reguladora independente federal surgida nos Estados


Unidos da Amrica foi a Interstate Commerce Commission (ICCJ . V. Cass R.
Sunstein, O Constitucionalismo aps o The New Deal, in Regulao Econmica e
Democracia - O Debate Norte-Americano, 2003, p. 1 3 1 / 1 3 3 .
8 6 O Banco Central d a Alemanha (Deutsche Bundesbank) normalmente
apontado como o modelo pioneiro e paradigmtico de autoridade administrativa
independente no continente europeu, que serviu de inspirao, inclusive, para a
configurao do Banco Central Europeu. V. Artemi Rallo Lombarte, La Consti
tucionalidad de las Administraciones Independientes, 2002, p. 74/7 5 .

43
de desse modelo de autoridade administrativa independente, mui
to mais havia em jogo do que a mera permanncia dos dirigentes de
uma agncia (nomeados pelo governo anterior) em seus cargos.
Neste leading case, 87 para alm da mera admissibilidade constitu
cional das agncias independentes, a Suprema Corte brasileira pla
citou a validade de um amplo conjunto de transformaes na lgica
de funcionamento das estruturas do nosso Estado democrtico de
direito.
As autoridades independentes quebram o vnculo de unidade
no interior da Administrao Pblica, eis que a sua atividade pas
sou a situar-se em esfera jurdica externa da responsabilidade po
ltica do governo. Caracterizadas por um grau reforado da autono
mia poltica de seus dirigentes em relao chefia da Administra
o central, as autoridades independentes rompem o modelo tradi
cional de reconduo direta de todas as aes administrativas ao
governo (decorrente da unidade da Administrao) . Passa-se, as
sim, de um desenho piramidal para uma configurao policntrica .
Na verdade, a regulao independente enseja inmeras e rele
vantes questes nos campos do direito e da poltica, como a reviso
dos fundamentos legitimadores do poder, a redefinio do esque
ma clssico de articulao entre os poderes do Estado, o avano da
tecnocracia sobre a dialtica poltica e a progressiva submisso do
direito s exigncias da economia.
As perplexidades geradas pelo novo modelo so diversas e va
riadas. Como compatibilizar a regulao setorial autnoma com
polticas pblicas desej adas por governos democraticamente elei
tos? O que legitima a autoridade de tecnocratas na interpretao e
aplicao de conceitos legais indeterminados? Qual a margem de
apreciao tcnica reservada aos reguladores? Qual o papel do Po
der Judicirio na fiscalizao da fidelidade da atuao das agncias

87 A ADIN n 1 . 97 9-RS dizia respeito, especificamente, Lei estadual n


1 0 .93 1 /97, referente Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos
Delegados do Rio Grande do Sul - AGERG S . Em seu veredicto, tomado por
maioria, o STF afastou-se de seu entendimento tradicional, consubstanciado no
verbete n 2 5 de sua Smula de Jurisprudncia ("A nomeao a termo no impe
de a livre demisso, pelo Presidente da Repblica, de ocupante de cargo de diri
gente de autarquia. "), passando a admitir a constitucionalidade da instituio,
por lei, de restries livre exonerao, pelo Presidente da Repblica, dos diri
gentes das agncias reguladoras .

44
ao direito? Deve o Parlamento exercer algum tipo de superviso
sobre o trabalho das agncias vista de seus objetivos institucio
nais? Como assegurar a accountability (controle, prestao de con
tas e responsividade) dos reguladores autnomos, no sujeitos ao
teste eleitoral? Devem ser desenvolvidas novas formas de partici
pao e controle social, alm da via eleitoral, de maneira a alcanar
um maior grau de legitimidade nas decises das agncias? Essas so
algumas das indagaes ensejadas pelo advento do modelo de poli
centrismo decisrio.
Ao contrrio dos outros trs novos paradigmas, a ideia da Ad
ministrao policntrica no fruto direto da emergncia do neo
constitucionalismo, mas, ao revs, produto das exigncias da Re
forma do Estado, orientada pelo princpio da eficincia. Aqui, a
elaborao terica servir para adequar o novo paradigma aos mar
cos constitucionais do Estado democrtico de direito.

45
SEGUNDA PARTE

PREMISSAS TERICAS
CAPTULO II

DIREITOS FUNDAMENTAIS E
DEMOCRACIA COMO FUNDAMENTOS
ESTRUTURANTES DO ESTADO
/

DEMOCRATICO DE DIREITO. O
NEOCONSTITUCIONALISMO E A
CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO
ADMINISTRATIVO

1 1 . 1 . Direitos fundamentais e democracia como fundamentos de


legitimidade e elementos estruturantes do Estado Democrtico
de Direito.

As ideias de direitos fundamentais e democracia representam as


duas maiores conquistas da moralidade poltica em todos os tempos.
No toa, representando a expresso jurdico-poltica de valores ba
silares da civilizao ocidental, como liberdade, igualdade e seguran
a, direitos fundamentais e democracia apresentam-se, simultanea
mente, como fundamentos de legitimidade e elementos estruturan
tes do Estado democrtico de direito. Assim, toda a discusso sobre
o que , para que serve e qual a origem da autoridade do Estado e do
direito converge, na atualidade, para as relaes entre a teoria dos di
reitos fundamentais e a teoria democrtica.
A partir do que se convencionou chamar virada kantiana, 88
d-se uma reaproximao entre tica e direito, com o ressurgimen-

88 A expresso normalmente atribuda a Otfried Hffe. Sobre o tema, v.


Ricardo Lobo Torres, A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos, in

49
to da razo prtica, da fundamentao moral dos direitos funda
mentais e do debate sobre a teoria da justia fundado no imperati
vo categrico, que deixa de ser simplesmente tico para se apre
sentar tambm como um imperativo categrico jurdico . 89 A ideia
de dignidade da pessoa humana, traduzida no postulado kantiano
de que cada homem um fim em si mesmo, eleva-se condio de
princpio jurdico, origem e fundamento de todos os direitos fun
damentais. centralidade moral da dignidade do homem, no plano
dos valores, corresponde a centralidade jurdica dos direitos fun
damentais, no plano do sistema normativo .
A democracia, a seu turno, consiste em um projeto moral de
autogoverno coletivo, que pressupe cidados que sej am no ape
nas os destinatrios, mas tambm os autores das normas gerais de
conduta e das estruturas jurdico-polticas do Estado . Em um certo
sentido, a democracia representa a projeo poltica da autonomia
pblica e privada dos cidados, alicerada em um conjunto bsico
de direitos fundamentais. A prpria regra da maioria s moral
mente justificvel em um contexto no qual os membros da comu
nidade so capacitados como agentes morais emancipados e trata
dos com igual respeito e considerao . S eu fundamento axiolgico
o valor igualdade, transubstanciado juridicamente no princpio da
isonomia, do qual se origina o prprio princpio da maioria como
tcnica de deliberao coletiva.
Pode-se dizer, assim, que h entre direitos fundamentais e de
mocracia uma relao de interdependncia ou reciprocidade . Da
conjugao desses dois elementos que surge o Estado democrti
co de direito, estruturado como conjunto de instituies jurdico-

Teoria dos Direitos Fundamentais (obra coletiva) , Editora Renovar, 1 999, p .


248/249. No mesmo sentido, Maria d a Assuno Esteves, Legitimao da Justi
a Constitucional e Princpio Majoritrio, in Legitimidade e Legitimao da Jus
tia Constitucional. Colquio no 1 O Aniversrio do Tribunal Constitucional,
1 995, p . 1 30.
89 Segundo Kant, a razo prtica conduz ao imperativo categrico, regra uni
versal que ordena ao homem agir de forma tal que sua conduta possa ser elevada
mxima de comportamento universal. O fundamento tico do Direito (o Direi
to justo) est, precisamente, nestes padres universais de conduta, deduzidos
pela razo, e que permitem que a liberdade de um conviva com a liberdade dos
demais membros da coletividade, segundo uma lei universal. V. Immanuel Kant,
Fundamentos da Metafsica dos Costumes, p. 1 0 1 e ss.; Norberto Bobbio, Direito
e Estado no Pensamento de Emanuel Kant, 1 997, p. 70 e ss.

50
polticas erigidas sob o fundamento e para a finalidade de proteger
e promover a dignidade da pessoa humana. Na feliz sntese de Da
niel S armento, o Estado e o direito tm a dignidade humana situa
da no seu epicentro axiolgico, razo ltima de sua prpria existn
cia. 90
As relaes entre direitos do homem e democracia so explica
das de modo convergente pela filosofia poltica e pela teoria cons
titucional contemporneas.
Na vertente dita liberal destaca-se a obra de John Rawls, cuj o
livro Uma Teoria da Justia, 9 1 lanado em 1 9 7 1 , considerado o
marco inicial do debate ps-positivista no campo da filosofia pol
tica e do Direito. Com o lanamento de O Liberalismo Poltico, 9 2
j na dcada de noventa, atualizam-se e esclarecem-se algumas das
ideias abordadas por Rawls em seu livro clssico .
Em Rawls, a noo kantiana de uso pblico da razo - que
pressupe uma comunidade de sujeitos livres e iguais - utilizada
para definir aquilo que denomina "elementos constitucionais es
senciais " (constitutional essentials) . 93 Para Rawls, tais elementos
seriam de dois tipos:

(1) os princpios fundamentais que especificam a estrutura geral


do Estado e do processo poltico: as competncias do Legislativo,
do Executivo e do Judicirio; o alcance da regra da maioria;

(II) os direitos e liberdades fundamentais e iguais de cidadania


que as maiorias legislativas devem respeitar, tais como o direito ao
voto e participao na poltica, a liberdade de conscincia, a li
berdade de pensamento e de associao, assim como as garantias
do Estado de Direito. 9 4

Os direitos e liberdades fundamentais tm, segundo Rawls, ca


rter inalienvel e um status especial em relao aos demais valores
polticos . Tais liberdades devem ser ajustadas de modo a formar

9 0 D aniel S armento, A Ponderao de Interesses na Constituio Federal,


2003, p. 59/60.
91 John Rawls, Uma Teoria da Justia, 1 99 7 .
92 John Rawls, O Liberalismo Poltico, 2000.
93 John Rawls, O Liberalismo Poltico, 2 000, p. 277.
94 John Rawls, O Liberalismo Poltico, 2000, p. 277.

51
um sistema coerente; a prioridade de tal sistema implica, na prti
ca, que uma liberdade fundamental s pode ser limitada ou negada
em favor de uma outra ou de outras liberdades fundamentais, e
nunca por motivos de bem-estar geral ou de valores perfeccionis
tas. 95
Na melhor tradio liberal e kantiana, os direitos fundamentais
so associados ao valor liberdade no sentido de autodeterminao
do indivduo, imune de qualquer constrio estatal (liberdade ne
gativa) . 9 6 Asseguradas de forma equnime a todos, as liberdades
bsicas viabilizam o desenvolvimento das duas capacidades morais
que, segundo Rawls, caracterizam o cidado em uma sociedade
bem ordenada: a capacidade de ter a sua prpria concepo de bem
e a capacidade de ter uma concepo de justia. 9 7 Esta a via pela
qual Rawls busca superar o ceticismo moral do positivismo jurdico
sem que isto importe um retorno, hoje indefensvel, ao jusnatura
lismo clssico .98
A constatao de que os projetos de felicidade e de bem so
muitos - talvez tantos quantos forem os homens - faz com que
liberais, como Rawls, encarem o pluralismo como um fato inevit
vel e at como um elemento salutar das sociedades contempor
neas. Isto no importa necessariamente um ceticismo quanto aos
valores e s finalidades ltimas da vida. Sustenta-se, apenas, que

95 John Rawls, O Liberalismo Poltico, 2000, p. 349.


96 Ricardo Lobo Torres, Os Direitos Humanos e a Tributao. Imunidades e
Isonomia, Editora Renovar, 1 995, p. 5 5 : ( . . . ) os direitos da liberdade continuam
"

a apresentar fundamentalmente o status negativus, que significa o poder de au


todeterminao do indivduo, a liberdade de ao ou de omisso sem qualquer
constrangimento por parte do Estado . "
9 7 John Rawls, O Liberalismo Poltico, 2000, p. 3 6 5/380.
98 Vale transcrever, sobre este ponto, a sntese preciosa de Oscar Vilhena Viei
ra em sua obra A Constituio e sua Reserva de Justia. Um Ensaio sobre os
Limites Materiais ao Poder de Reforma, Editora Malheiros, 1 999, p. 204: "A
teoria da justia de John Rawls foi, certamente, o esforo mais significativo da
teoria poltica contempornea para superar as inconsistncias do direito natural,
com suas cargas valorativas de difcil justificao numa sociedade pluralista e
democrtica, sem, no entanto, abrir mo da necessidade de se estabelecer prin
cpios de justia que informem a organizao e cooperao dos indivduos em
sociedade. Afasta-se, assim, tanto dos jusnaturalistas modernos, que desenvol
vem suas teorias a partir de valores preconcebidos, como dos relativistas, que
negam a possibilidade do estabelecimento de preceitos morais dotados de valida
de, assumindo uma postura puramente decisionista. "

52
tais indagaes no devem ser levadas para a esfera pblica, mas
sim realizadas em privado, de molde a permitir a convivncia pac
fica com a diferena. Tais preocupaes levam os liberais contem
porneos a atriburem um valor transcendente s liberdades funda
mentais, posicionando-as ao abrigo de maiorias polticas que procu
rem restringi-las, por mais fortes e durveis que sejam.
O fato de que os cidados tm o direito de adotar uma concep
o individual acerca do bem no significa, entretanto, que no
sejam capazes de endossar uma concepo poltica de justia. Co
locando em prtica o "uso pblico da razo" , os membros de uma
sociedade liberal tornam-se capazes de compartilhar determinados
valores polticos bsicos, implcitos na cultura poltica democrti
ca, em relao aos quais no h divergncia possvel.99 Da tais va
lores serem inscritos na Constituio, situando-se acima das dispu
tas polticas baseadas no princpio majoritrio.
Assim, as capacidades morais de cidados livres e iguais esto
na base da ideia de razo pblica, que permite a formulao, por
sobre todas as diferenas, de um consenso sobreposto (overlapping
consensus) acerca dos princpios bsicos de justia e dos direitos e
liberdades fundamentais que sero constitucionalizados .
A Constituio assume, como nos albores do liberalismo, a fei
o de uma Constituio-garantia, que especifica um procedimen
to poltico justo e incorpora as restries pelas quais os direitos e
liberdades fundamentais sero protegidos e tero assegurada a sua
prioridade. "O resto fica a cargo do estgio legislativo. Uma Cons
tituio desse tipo est em conformidade com a ideia tradicional
de governo democrtico, ao mesmo tempo em que abre um espao
para a reviso judicial. " l OO
Ronald Dworkin, aliando-se a Rawls, procura demonstrar que
uma comunidade verdadeiramente democrtica no apenas admite
como pressupe a salvaguarda de posies contramajoritrias (os
direitos fundamentais) , cuja fora obrigatria advm de princpios
exigidos pela moralidade poltica. 101

99 Gisele Cittadino, Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, 1 9 9 9 , p .


1 83/ 1 84 .
1 00 John Rawls, O Liberalismo Poltico, 2000, p . 3 9 6 .
1 0 1 Ronald Dworkin, Equality, Democracy and Constitution: We the People in
Court, in Alberta Law Review, 28, 1 990, p. 3 24/346.

53
A noo de princpio, acima referida, de capital importncia
para a compreenso do sistema jurdico de Dworkin, que importa
em uma reviso da rgida separao entre Direito e Moral, cristali
zada pelo positivismo jurdico. O fundamento metapositivo do Di
reito encontrado no seio do modelo de comunidade - denomina
da comunidade de princpios , na qual seus membros, atuando
-

como agentes morais, aceitam que so governados por princpios


comuns e no por regras forjadas em um compromisso poltico. 102
Isto significa que no se est a tratar de uma comunidade geogrfi
ca ou lingustica, nem tampouco de uma comunidade ligada por
vnculos emocionais ou convencionais, mas por princpios de con
duta compartilhados e endossados pelos cidados .
Tais princpios podem estar - e em geral esto - incorpora
dos e densificados em normas jurdicas estatudas mediante um
processo legislativo autorizado pelo reconhecimento social, mas as
transcendem, sendo at justificvel, sob determinadas circunstn
cias excepcionais, a desobedincia civil como forma de superar a
injustia de normas contrrias a um princpio transcendente. 103
Opondo-se frontalmente concepo normativista (rulebook mo
del) , Dworkin erige um modelo instituinte de direitos (rights mo
del) , fundados em princpios morais transcendentes e aferidos
atravs da legislao e dos precedentes judiciais - e no decorren
tes da legislao e dos precedentes . 104
Os direitos fundamentais na viso de Dworkin so, assim, di
reitos morais, reconhecidos no seio de uma comunidade poltica
(comunidade de princpios) cuj os integrantes so tratados com
igual respeito e considerao (equal protection) . A caracterstica
fundamental do Estado de direito, segundo sua viso, o ideal de
igualdade, que fundamenta a crena no valor intrnseco idntico de
todos os seres humanos. 105 Como assinala Gisele Cittadino, "esta

102 Ronald Dworkin, Law's Empire, 1 997, p. 2 1 1 : "Members of a society of


principie accept that their political rights and duties are not exhausted by the
particular decisions their political institutions have reached, but depend, more
generally, on the scheme of principies those decisions presuppose and endorse. "
103 V. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 1 998, p. 206/222 (Civil Diso
bedience) e Uma Questo de Princpio, 2000, p. 1 53/ 1 7 1 (Desobedincia civil e
protesto nuclear) .
1 04 Vera Karam de Chueiri, Filosofia do Direito e Modernidade: Dworkin e a
possibilidade de um discurso instituinte de direitos, 1 995, p . 68 e ss.
1 05 V. , sobre essa forma de fundamentao de direitos, lvaro de Vita, O Lugar
dos Direitos na Moralidade Poltica, Lua Nova, n 3 0, 1 993, p. 9 e ss.

54
igualdade, que pressupe os indivduos como agentes morais inde
pendentes, exige que direitos fundamentais lhes sejam atribudos
para que tenham a oportunidade de influenciar a vida poltica, rea
lizar os seus projetos pessoais e assumir as responsabilidades pelas
decises que sua autonomia lhes assegura. " 1 6
Assim, a Constituio e seu sistema de direitos fundamentais
incorporam princpios morais, com os quais a legislao infracons
titucional e as decises judiciais devem ser compatveis . Da advo
gar Dworkin uma leitura moral da Constituio, " que coloque a
moralidade poltica no corao do direito constitucional. " 107 Tal
concepo pressupe que o aplicador do Direito assuma uma pos
tura ativa e construtiva, caracterizada pelo esforo de interpretar o
sistema de princpios como um todo coerente e harmnico dotado
de integridade. 1 08
Deste modo, uma democracia s pode ser verdadeiramente
considerada o governo segundo a vontade do povo se os cidados
so tratados como agentes morais autnomos, tratados com igual
respeito e considerao. As "condies democrticas" so, assim,
os direitos fundamentais, reconhecidos pela comunidade poltica
sob a forma de princpios, sem os quais no h cidadania em senti
do pleno, nem verdadeiro processo poltico deliberativo. Os direi
tos fundamentais so, portanto, uma exigncia democrtica antes
que uma limitao democracia. Em suma: o ideal democrtico de
autogoverno (governo pelo povo) satisfeito quando o princpio da
maioria respeitado; nada obstante, o princpio majoritrio no
assegura o governo pelo povo seno quando todos os membros da
comunidade so concebidos e igualmente respeitados como agen
tes morais independentes .
Uma outra importante vertente jusfilosfica de fundamenta
o dos direitos fundamentais e da democracia, tambm na linha
ps-positivista, fundada na teoria do discurso e no procedimenta
lismo tico . Apostando embora na razo prtica e no carter inter
subjetivo e dialgico da racionalidade, esta linha de pensamento -
que tem em Jrgen H abermas o seu mais eloquente e profcuo

1 06 Gisele Cittadino, Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, 1 999, p . 1 56.


1 07 Ronald Dworkin, Freedom's Law. The Moral Reading of the American Cons
titution, 1 996, p. 2 .
1 08 Ronald Dworkin, Law's Empire, 1 997, p. 1 76 e ss.

55
formulador - descr na possibilidade de consensos morais mate
riais acerca de qual deve ser o contedo justo do direito. O plura
lismo e o multiculturalismo, como realidades peculiares ao mundo
contemporneo, impediriam a constituio de um sistema moral
material. Sua proposta terica, assim, deslocar a fonte de legiti
midade do direito de um idealizado substrato axiolgico comparti
lhado pelos membros da comunidade poltica para um procedi
mento racional de produo normativa. 109
Para Habermas, ao contrrio de Dworkin, a formao democr
tica da vontade no tira sua fora legitimadora da convergncia pre
liminar em relao a convices ticas consuetudinrias, mas sim
de pressupostos comunicativos e procedimentos, os quais permi
tem que, durante o processo deliberativo, venham tona os melho
res argumentos. 1 1 0
Assim, na perspectiva habermasiana, os direitos fundamentais
do homem no so produto de uma revelao transcendente (como
na doutrina jusnaturalista) , nem de princpios morais racionalmen
te endossados pelos cidados (como propem, kantianamente,
Rawls e Dworkin) , mas consequncia da deciso recproca de cida
dos livres e iguais de legitimamente regular as suas vidas por inter
mdio do direito positivo . O papel de tais direitos bsicos o de
assegurar a autonomia pblica e privada dos cidados para que es
tes possam deliberar num ambiente de liberdade e igualdade, no
qual a nica forma de coero sej a a do melhor argumento.
O direito legtimo ser aquele em que os cidados participam
no apenas como destinatrios, mas tambm como autolegislado
res. Sua teoria pressupe, assim, uma justificao procedimental
- e no metafsica - dos direitos fundamentais, que passam a ser
compreendidos como condies viabilizadoras da participao dos
cidados na formao do consenso democrtico. Com a clareza e o

1 09 Como explica Cludio Pereira de Souza Neto, Jurisdio Constitucional,


Democracia e Racionalidade Prtica, 2002, p. 274: "Racionais e legtimas sero
as normas jurdicas produzidas de acordo com certas regras procedimentais, ga
rantidoras da integridade do processo comunicativo. atravs do conceito de
razo comunicativa que Habermas fundamenta sua teoria da deciso, rearticu
lando as noes de razo e legitimidade. "
1 10 Jrgen Habermas, Direito e Democracia: entre Facticidade e Validade, vol.
I, 1 997, p. 345.

56
apuro didtico possveis - e que ficam muito aqum do desejvel
-, assim H abermas explica as relaes entre a teoria do discurso,
a democracia e os direitos fundamentais:

"A idia de autolegislao de cidados no pode, pois, ser deduzi


da da autolegislao moral de pessoas singulares. A autonomia
tem que ser entendida de modo mais geral e neutro. Por isso intro
duzi um princpio do discurso, que indiferente em relao moral
e ao direito. Esse princpio deve assumir - pela via da institucio
nalizao jurdica - a figura de um princpio da democracia, o
qual passa a conferir fora legitimadora ao processo de normatiza
o. A idia bsica a seguinte: o princpio da democracia resulta
da interligao que existe entre o princpio do discurso e a forma
jurdica. Eu vejo esse entrelaamento como uma gnese lgica de
direitos, a qual pode ser reconstruda passo a passo. Ela comea
com a aplicao do princpio do discurso ao direito a liberdades
subjetivas de ao em geral - constitutivo para a forma jurdica
enquanto tal - e termina quando acontece a institucionalizao
jurdica de condies para um exerccio discursivo da autonomia
poltica, a qual pode equipar retroativamente a autonomia priva
da, inicialmente abstrata, com a forma jurdica. Por isso, o princ
pio da democracia s pode aparecer como ncleo de um sistema de
direitos. A gnese lgica desses direitos forma um processo circu
lar, no qual o cdigo do direito e o mecanismo para a produo de
direito legtimo, portanto o princpio da democracia, se constituem
de modo co-originrio. " 1 1 1

A pretenso de H abermas , assim, substituir os fundamentos


moral e transcendental dos direitos do homem, prprios da tradi
o liberal, por um fundamento procedimental, extrado de sua
teoria democrtica . O princpio do discurso, elevado condio de
ideia-fora da democracia, pressupe uma igualitarizao de fun
damento comunicacional entre os indivduos, pedra angular de um
novo contrato social. "A razo adquire o seu mximo expoente na
comunicao plena, no pleno dilogo, logo, para tal h que ter su
j eitos iguais, que para isso daro as mos numa sociedade com di-

1 1 1 Jrgen Habermas, Direito e Democracia: entre Facticidade e Validade, vol.


I, 1 997 p. 1 58 .

57
reitos fundamentais . " 1 1 2 Tais direitos no so um dado, anterior
prtica de autodeterminao dos cidados, seno que compem
um rol de condies bsicas da prpria democracia, enquanto liber
dades que os cidados so obrigados a atribuir-se reciprocamente,
caso queiram normatizar a sua convivncia mediante produo de
regras de direito legtimas.
Nesse sentido que Habermas apresenta a democracia como
ncleo de um sistema de direitos fundamentais . Seu esquema de
direitos fundamentais todo ele deduzido logicamente do princ
pio discursivo, institucionalizado sob a forma do princpio demo
crtico . Numa organizao didtica - e no cronolgica -1 os di
reitos surgem grupados da seguinte forma: ( 1 ) direitos fundamen
tais que resultam da configurao politicamente autnoma do di
reito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de
ao; esses direitos exigem como correlatos necessrios; (2) direi
tos fundamentais que resultam da configurao politicamente au
tnoma do status de um membro numa associao voluntria de
parceiros do direito; (3) direitos fundamentais que resultam ime
diatamente da possibilidade de postulao judicial de direitos e da
configurao politicamente autnoma da proteo jurdica indivi
dual. 1 1 3
Essas trs categorias de direitos de liberdade, antes que meros
direitos liberais de defesa, devem ser interpretados como garantias
da autonomia privada de suj eitos que se reconhecem como desti
natrios de leis e que adquirem, assim, a pretenso de instituir
direitos e faz-los valer reciprocamente. 1 1 4 No grupo seguinte, os
sujeitos do direito assumem tambm o papel de autores da sua
ordem jurdica. So eles: ( 4) direitos fundamentais participao,
em igualdade de chances, em processos de formao da opinio e
da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia poltica e
atravs dos quais eles criam direito legtimo. 1 1 5 Tais direitos tm,

1 1 2 Paulo Ferreira da Cunha, Constituio, Direito e Utopia - Do lurdico


constitucional nas Utopias Polticas, 1 996, p. 4 3 3 .
1 1 3 Jrgen Habermas, Direito e Democracia: entre Facticidade e Validade, vol.
1, 1 997, p. 1 59 .
1 1 4 Jrgen Habermas, Direito e Democracia: entre Facticidade e Validade, vol.
1, 1 997, p. 1 59 .
1 1 5 Jrgen Habermas, Direito e Democracia: entre Facticidade e Validade, vol.
1, 1 997, p. 1 60. Neste contexto que Habermas afirma ser possvel alcanar a

58
evidentemente, reflexo direto na interpretao e na configurao
poltica posterior dos direitos arrolados anteriormente. Este o
momento da institucionalizao democrtica dos direitos, em que
os cidados aparecem no apenas como destinatrios das leis, mas
tambm, moda de Rousseau, como seus autores .
Por fim, surge uma quinta categoria de direitos, que proporcio
nam as condies materiais para o exerccio dos direitos anteriores:
(5) direitos fundamentais a condies de vida garantidas social,
tcnica e ecologicamente, na medida em que isso for necessrio
para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos
mencionados de ( 1 ) at (4) . 1 1 6 Neste grupo, incluem-se os direitos
econmicos e sociais bsicos, essenciais dignidade humana, que
constituiriam o chamado mnimo existencial. 1 1 7 Sua incluso no
elenco de direitos fundamentais justifica-se na medida em que
constitui verdadeira condio das demais liberdades civis e polti
cas, sobretudo nos pases em desenvolvimento. 1 1 8
Habermas procura, assim, compatibilizar a soberania popular
com os direitos humanos, pois estes so vistos como "condies
necessrias que apenas possibilitam o exerccio da autonomia pol
tica; como condies possibilitadoras, eles no podem circunscre
ver a soberania do legislador, mesmo que estejam sua disposio.

legitimidade pela via da legalidade . V., sobre o tema, Jrgen Habermas, Com
ment la Lgitimit Est-elle Possible sur la Base de la Lgalit?, in Droit et Morale,
Tanner Lectures, 1 986, p. 1 5/54.
1 1 6 Jrgen Habermas, Direito e Democracia: entre Facticidade e Validade, vol.
I, 1 997, p. 1 60.
1 1 7 V., sobre o tema da jusfundamentalidade do mnimo existencial, Ricardo
Lobo Torres, A Jusfundamentalidade dos Direitos Sociais, Revista de Direito da
Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. XII, Direi
tos Fundamentais (org. Gustavo Binenbojm) , p. 349/373; Ricardo Lobo Torres,
Os Direitos Humanos e a Tributao. Imunidades e Isonomia, 1 997, p. 1 2 1 e ss.;
Ana Paula de Barcellos, A Eficcia dos Princpios Constitucionais - O Princpio
da Dignidade da Pessoa Humana, 2002; Marcos Maselli Gouva, O Controle
das Omisses Administrativas - Novas Perspectivas na Implementao dos Di
reitos Prestacionais, 2002; Gustavo Binenbojm, Os Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais e o Processo Democrtico, in Justia Social: uma questo de direito
(org. Maria Elena Rodriguez Ortiz) , 2004, p. 1 1 e ss.
1 1 8 Neste sentido, v. Carlos Santiago Nino, Fundamentos de Derecho Constitu
cional. Anlisis Filosfico, Jurdico y Politolgico de la Prctica Constitucional,
1 992, p. 705/706.

59
Condies possibilitadoras no impem limitaes quilo que
constituem" . 1 19
Deste modo, sendo condies necessrias do processo demo
crtico, os direitos fundamentais devem ficar imunes vontade da
maioria legislativa; com efeito, a maioria democraticamente eleita
no tem a prerrogativa de inviabilizar o prprio procedimento de
mocrtico . S itua-se aqui o locus de atuao legtima da jurisdio
constitucional: a proteo do sistema de direitos que possibilita a
autonomia privada e poltica dos cidados, condio da gnese de
mocrtica das normas de direito e do prprio Estado.
Apesar de seus inegveis mritos, o procedimentalismo tico
no logra superar o problema terico central para o qual foi erigido:
a questo do fundamento. Embora o procedimento democrtico
sej a, em termos polticos, o mais importante mtodo de intersub
jetivao da subjetividade, com vistas produo dialgico-racio
nal de um direito legtimo, no nos parece possvel abrir mo de
uma concepo moral subjacente acerca de quem o homem, quais
so os elementos bsicos de sua personalidade que lhe conferem uma
especial e peculiar dignidade e por que ele deve ter direito a ter
direitos. Este substrato axiolgico irredutvel a qualquer procedi
mento de deliberao coletiva, pela simples razo de ser, ele pr
prio, o seu elemento constitutivo.
H que reconhecer, com S antiago Nino, que direitos funda
mentais e democracia so, essencialmente, problemas morais1 2 ,
cuj a institucionalizao ocorre a partir de um modelo de democra
cia deliberativa. Para Nino, a intersubjetivao das subjetividades
produzida por um processo de deliberao coletiva no substitu
tiva dos juzos morais, mas apenas o meio mais confivel de depu
r-los. Como "o que a democracia no pode ser dissociado do que
a democracia deve ser", 1 2 1 a institucionalizao dos direitos funda
mentais e do regime democrtico um processo sempre aberto a
valores morais. Todavia, ao contrrio de Rawls e Dworkin, Nino
no deposita tanta confiana sobre a razo individual, reconhecen-

1 1 9 Jrgen Habermas, Direito e Democracia entre Facticidade e Validade, vol.


I, 1 997, p. 1 6 5 .
1 20 Carlos Santiago Nino, tica y Derechos Humanos, 1 989, p. 3 8 7 .
1 2 1 Carlos S antiago Nino, L a Constitucin de la Democracia Deliberativa,
1 997, p. 2 2 . A citao atribuda por Nino a Giovanni Sartori.

60
do a importncia da intersubjetividade no processo de construo
tica dos direitos, da democracia e do Estado.
S ej a como for, a despeito de suas diferentes fundamentaes
tericas, h um certo consenso na atualidade sobre o papel central
das noes de direitos fundamentais e democracia como funda
mentos de legitimidade e elementos constitutivos do Estado de
mocrtico de direito, que irradiam sua influncia por todas as suas
instituies polticas e jurdicas. 1 22 Inclusive, e evidentemente, so
bre a Administrao Pblica e sobre toda a configurao terica do
direito administrativo.
A Constituio o instrumento por meio do qual os sistemas
democrtico e de direitos fundamentais se institucionalizam no
mbito do Estado. O processo por meio do qual tais sistemas es
praiam seus efeitos conformadores por toda a ordem jurdico-pol
tica, condicionando e influenciando os seus diversos institutos e
estruturas, tem sido chamado de constitucionalizao do direito ou
neoconsti tucionalismo.

1 1 . 2 . A Constituio n o centro d o sistema jurdico: neoconstitu


cionalismo e constitucionalizao do direito.

Em passado no muito distante, considerava-se que a Consti


tuio no seria autntica norma jurdica, dotada de cogncia e im
peratividade, mas antes uma proclamao retrica de valores e di
retrizes polticas. Os preceitos constitucionais deveriam inspirar o
legislador, mas no poderiam ser diretamente aplicados pelos ju
zes na resoluo de controvrsias judiciais. Os magistrados e opera
dores do Direito em geral deveriam fundamentar suas decises ex
clusivamente nas leis em vigor, consideradas autnticas expresses
da soberania popular. 1 2 3
Nos pases adeptos do sistema jurdico romano-germnico, esta
concepo correspondeu ao perodo do chamado "legicentrismo",

1 2 2 Konrad Hesse, Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da


Alemanha, 1 998, p . 240/24 1 .
1 2 3 Eduardo Garca de Enterra, La Democracia, La Ley y el Juez, in El Derecho,
la Ley y el Juez, Eduardo Garca de Enterra y Aurlio Menndez Menndez,
1 997, p . 1 9/62.

61
que tinha como pressuposto poltico-filosfico a viso rousseaunia
na da lei como encarnao da vontade geral do povo, aliada a uma
leitura ortodoxa do princpio da separao de poderes, inspirada
em Montesquieu, pela qual o juiz nada mais seria do que "a boca
que pronuncia as palavras da lei. " 1 24 Nessa poca, as leis eram ain
da escassas, e o centro do ordenamento jurdico no era ocupado
pela Constituio, mas pelo Cdigo Civil - considerado verdadei
ra Constituio das relaes privadas . 1 25
Contudo, uma srie de fatores contribuiu para a derrocada des
se modelo e para a ascenso de um novo paradigma jurdico, no
qual se vai atribuir s Constituies um papel muito mais destaca
do no sistema normativo.
Por um lado, com a crise do Estado liberal-burgus e advento
do Welfare State, assistiu-se a um vertiginoso processo de "inflao
legislativa" . O Estado, que antes se ausentava do cenrio das rela
es econmicas e privadas, foi convocado a intervir nesta seara, e
assim o fez, dentre outras formas, pela edio de normas jurdicas
com frequncia cada vez maior. Uma das consequncias desta vo
lpia legiferante foi exatamente a desvalorizao da lei. Ademais, a
multiplicao das normas jurdicas, que passavam a constituir no
vos microssistemas normativos, nutridos por valores e objetivos
por vezes dissonantes daqueles, de inspirao liberal, acolhidos
pelo Cdigo Civil, importou em movimento de "descodificao"
do Direito. Com isso, o Cdigo foi perdendo progressivamente a
posio de centralidade que at ento desfrutava na ordem jur
dica. 126
Paralelamente a esse fenmeno, a jurisdio constitucional foi
se ampliando e fortalecendo em todo o mundo ao longo do sculo
XX, sobretudo aps a traumtica experincia do nazi-fascismo. A
barbrie perpetrada pelas potncias do Eixo com o beneplcito do
legislador revelou, com eloquncia, a imperiosa necessidade de fi
xao de limites jurdicos para a ao de todos os poderes pblicos,
inclusive os parlamentos. E a expanso da jurisdio constitucional
permitiu que se fosse consolidando uma ideia que hoj e parece a

1 24 Louis Favoreau, Legalidad y Constitucionalidad: la Constitucionalizacin


del Derecho. (trad. Magdalena Correa Heno), 200 1 .
1 25 Michele Giorgiani, O Direito Privado e suas Atuais Fronteiras, Revista dos
Tribunais n 747, 3 5/55, p. 4 1 , 1 98 8 .
1 26 Natalino Irti, L ' t della Decodificazione, 1 9 79.

62
todos absolutamente trivial: a de que Constituio, apesar das suas
caractersticas singulares, , antes de tudo, norma jurdica, dotada
de eficcia e aplicabilidade direta. O reconhecimento da fora nor
mativa da Constituio representou seguramente uma verdadeira
revoluo copernicana na cincia jurdica moderna, com profundas
implicaes em todos os ramos do direito . 127
Mas esse panorama no ficaria completo se no inclusse outro
fenmeno igualmente relevant e : a expanso das tarefas das
Constituies contemporneas. No passado, as constituies limi
tavam-se a tratar, geralmente de forma sinttica, da estrutura bsi
ca do Estado e da consagrao de direitos individuais e polticos. J
n o constitucionalismo contemporneo, que s e edifica a partir do
advento do Estado S ocial, e que tem como marcos iniciais as
Constituies do Mxico, de 1 9 1 7, e de Weimar, de 1 9 1 9, as leis
fundamentais passam a imiscuir-se em novas reas, no s insti
tuindo direitos de carter prestacional, que reclamam atuaes po
sitivas dos poderes pblicos e no mais meras abstenes, como
tambm disciplinando assuntos sobre os quais elas antes silencia
vam, como ordem econmica, relaes familiares, cultura, etc .
Neste contexto, as constituies deixam de ser vistas apenas como
as leis bsicas do Estado, circunscritas temtica do direito pbli
co, convertendo-se no estatuto fundamental do Estado e da socie
dade . 128 O novo papel das Constituies alimenta a crise da vetusta
dicotomia direito pblico versus direito privado, na medida em
que implica na submisso de todos os campos da ordem jurdica aos
ditames e valores do documento magno . 1 29
Neste novo cenrio, valoriza-se ao extremo o papel dos princ
pios constitucionais . No passado, o elevado nvel de generalidade e
abstrao destes princpios constitua argumento para a negao da
sua eficcia normativa. A doutrina contempornea, rotulada como

1 2 7 Konrad Hesse, La Fuerza Normativa de la Constitucin, in Escritos de De


recho Constitucional (trad. Pedro Cruz Villalon) , p. 5 5/78; Lus Roberto Barro
so, O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, 2000.
1 2 8 Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, 2003, pp.
70/78.
1 2 9 Pietro Perlingieri, Perfis de Direito Civil, 1 999, p. 6; Gustavo Tepedino, O
Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: Premissas para uma
Reforma Legislativa., in Problemas de Direito Civil-Constitucional (org. Gusta
vo Tepedino), 200 1 , p. 1 / 1 6 .

63
ps-positivista, 1 30 tem enfatizado, em unssono, a fora vinculante
da principiologia constitucional, que no depende da mediao do
legislador infraconstitucional para produzir efeitos jurdicos . Os
princpios constitucionais deixam de ser vistos como meios de in
tegrao do Direito, a serem utilizados apenas em casos de lacuna;
convertem-se em autnticas normas, situadas, pela sua importn
cia mpar, no patamar mais elevado da ordem jurdica. O seu alto
grau de abstrao torna-os, por outro turno, um importante instru
mento para dinamizar o ordenamento, conferindo a este a ductibi
lidade necessria para acomodao de novas demandas que surgem
numa sociedade em permanente mudana.
Ademais, ao promoverem a incorporao ordem jurdica dos
mais importantes valores humanitrios - como dignidade da pes
soa humana, liberdade, segurana jurdica, igualdade e solidarieda
de, dentre outros -, os princpios constitucionais possibilitam
uma reaproximao entre as esferas do direito e da moral, infun
dindo contedo tico ao ordenamento. 1 31 O reconhecimento do
carter normativo dos princpios constitucionais sepultou definiti
vamente a possibilidade do emprego de uma metodologia jurdica
estritamente mecanicista, assptica em relao aos valores, basea
da exclusivamente na subsuno e no silogismo, reforando a im
portncia da argumentao e da racionalidade prtica no domnio
do Direito. 13 2
A partir desta perspectiva, pode-se falar numa supremacia no
apenas formal, mas tambm material da Constituio, relacionada

1 3 0 A produo bibliogrfica contempornea sobre os princpios extremamen


te ampla e rica. Vej a-se, em especial, Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously,
1 998, p. 1 4/45; Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, 1 993, p.
8 1 / 1 72; J . J . Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 1 992, p . 1 7 1 / 1 80; Paulo
Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 1 999, p. 228/266; Lus Roberto
Barroso, Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Bra
sileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo) , in A Nova Interpreta
o Constitucional (org. Lus Roberto Barroso), 2004; e Humberto Bergmann
vila, Teoria dos Princpios, 2004.
1 3 1 Ronald Dworkin, The Moral Reading and the Majoritarian Premise, in Free
dom's Law, 1 996, p. 0 1 /43 .
1 3 2 Robert Alexy, Derecho y Razn Prctica, 1 992; Manuel Atienza, As Razes
do Direito, 2000; Cludio Pereira de Souza Souza Neto, Jurisdio Constitucio
nal, Democracia e Racionalidade Prtica, 2002.

64
ao fato de que os valores mais caros a uma comunidade poltica
costumam ser exatamente aqueles acolhidos pela sua Lei Maior, e
que, exatamente por isto, so postos ao abrigo da vontade das
maiorias legislativas de ocasio. Estes valores, densificados atravs
de princpios e regras constitucionais, devem, pela sua relevncia
no apenas jurdica, como tambm moral, irradiar-se por todo o
ordenamento, fecundando-o com sua axiologia transformadora.
neste quadro geral que se fala em um processo da constitucio
nalizao do direito. Este no se esgota na mera disciplina, em sede
constitucional, de questes outrora reguladas exclusivamente pelo
legislador ordinrio. Ele implica, mais que isso, no reconhecimento
de que toda a legislao infraconstitucional tem de ser interpretada
e aplicada luz da Constituio, que deve tornar-se uma verdadei
ra bssola, a guiar o intrprete no equacionamento de qualquer
questo jurdica. 133 Tal concepo, que vem sendo rotulada como
neoconstitucionalismo, 1 34 impe aos juristas a tarefa de revisitar os
conceitos de suas disciplinas, para submet-los a uma releitura, a
partir da tica constitucional. Trata-se de realizar uma verdadeira
filtragem constitucional do direito, 1 3 5 de modo a reinterpretar os
seus institutos, buscando-se no s evitar conflitos com a Lei
Maior, mas tambm potencializar os valores e objetivos que esta
consagra.
Na feliz sntese de Lus Roberto Barroso:

"A idia de constitucionalizao do Direito aqui explorada est


associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo
contedo material e axiolgico se irradia, com fora normativa,
por todo o sistema jurdico. 1 36 Os valores, os fins pblicos e os

1 33 J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituo, 1 99 1 :


"A principal manifestao da preeminncia normativa da Constituio consiste
em que toda a ordem jurdica deve ser lida luz dela e passada pelo seu crivo. "
1 3 4 Miguel Carbonell (org.) . , Neoconstitucionalismo (s) , 2003 .
1 3 5 Paulo Ricardo Schier, Filtragem Constitucional, 1 999.
1 36 Alguns autores tm utilizado os termos impregnar e impregnao, que em
portugus, no entanto, podem assumir uma conotao depreciativa. V. Louis
Favoreu - notvel divulgador do direito constitucional na Frana, falecido em
2004 , La constitutionnalization du droit, in Bertrand Mathieu e Michel Ver
-

peaux, La constitutionnalisation des branches du droit, 1 998, p. 1 9 1 : "Quer-se


designar aqui, principalmente, a constitucionalizao dos direitos e liberdades,

65
comportamentos contemplados nos princpios e regras da Consti
tuio passam a condicionar a validade e o sentido de todas as
normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a constitu
cionalizao repercute sobre a atuao dos trs Poderes, inclusive
e notadamente nas suas relaes com os particulares. Porm, mais
original ainda: repercute, tambm, nas relaes entre particu
lares. " 13 7

No Brasil, esse processo de constitucionalizao do direito in


tensifica-se a partir da promulgao da Carta de 1 98 8 . Isto porque,
apesar da existncia de mecanismos de jurisdio constitucional no
pas desde a primeira Constituio republicana de 1 89 1 , vicejava
antes entre ns, de forma mais ou menos velada, a percepo de
que as constituies "no eram para valer"; de que no passavam de
retrica pomposa; e, por motivos que no se teria como explorar
aqui, a realidade emprica permanecia quase completamente
margem da incidncia das ordens constitucionais, que, num cortejo
penoso, se sucediam no tempo. 13 8 Naquele contexto inglrio, dian
te de constituies francamente inefetivas, que figuravam quais
adornos da ordem jurdica, mantidas como que para emprestar um
suposto verniz de legitimidade ao Estado, no fazia muito sentido
falar em constitucionalizao do direito.
Mas a Carta de 1 98 8 pretendeu romper com este ciclo. Fruto
de um movimento de democratizao do pas, a Constituio de

que conduz a uma impregnao dos diferentes ramos do direito, ao mesmo tem
po que levam sua transformao . " E, tambm, Ricardo Guastini, La "constitu
cionalizacin" del ordenamiento jurdico: El caso italiano, in Miguel Carbonnel,
Neoconstitucionalismo(s) , 2003, p. 49: "Por 'constitucionalizacin del ordena
miento jurdico' propongo entender un proceso de transformacin de un ordena
miento al trmino del qual el ordenamiento en cuestin resulta totalmente 'im
pregnado ' por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurdico constitu
cionalizado se caracteriza por una Constitucin extremamente invasora, entro
metida (pervasiva, invadente) , capaz de condicionar tanto la legislacin como la
jurisprudencia y e! estilo doctrinal, la accin de los actores polticos, as como las
relaciones sociales. "
1 37 Lus Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e Constituconalizao do Di
reito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil) , Revista de Direito
Administrativo n 240, 2005, p. 1 2/ 1 3 .
1 38 Lus Roberto Barroso, O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Nor
mas, 200 1 , p. 7/45.

66
1 98 8 inaugurou uma nova fase do constitucionalismo brasileiro,
pautada pela preocupao com os direitos humanos e com a efeti
vao das promessas do texto magno . Pode-se hoje dizer que, pela
primeira vez na nossa histria, a Constituio est se incorporando
de fato ao dia-a-dia dos tribunais, sendo invocada com grande fre
quncia pelas partes e aplicada diretamente pelos juzes de todas as
instncias na resoluo de litgios pblicos ou privados. Em que
pese o persistente dficit de efetividade constitucional em certas
questes - sobretudo as correlacionadas promoo da justia
social -, fato que a Constituio passou a ser encarada, tambm
por aqui, como autntica norma. E, neste sentido, cada vez mais a
doutrina e a jurisprudncia, nas diversas reas do direito, tm en
contrado, nos valores e princpios constitucionais - e a Carta de
1 988 generosssima ao proclam-los -, o norte para o equaciona
mento de problemas e soluo de controvrsias jurdicas, das mais
prosaicas s mais complexas.
Um dos mecanismos propiciadores da constitucionalizao do
direito a chamada interpretao conforme Constituio. 1 3 9 Este
princpio, que corolrio dos postulados da supremacia da Consti
tuio e da unidade da ordem jurdica, proclama que, dentre vrias
exegeses possveis de determinado enunciado normativo, deve o
intrprete, desde logo, excluir aquelas que o tornem incompatvel
com os ditames da Lei Maior. Assim, ele autoriza o exegeta a pre
terir uma interpretao mais evidente do texto, em benefcio de
outra, menos bvia, sempre que a primeira revelar-se em descom
passo com a Constituio, e a segunda no importar em violncia
letra do ato normativo sob exame.
Na verdade, a interpretao conforme Constituio deriva
tambm da presuno de constitucionalidade das leis, que, por sua
vez, exprime a reverncia devida pelo Judicirio aos atos normati
vos emanados de autoridades escolhidas pelo voto popular, em ra
zo do princpio democrtico. 140 Isto porque, atravs do emprego

1 39 Veja-se, a propsito, Konrad Hesse, La Interpretacin Constitucional, in


Escritos de derecho Constitucional, p. 50/54; Gilmar Ferreira Mendes, Controle
de Constitucionalidade, 1 990, p. 284/296; Lus Roberto Barroso, Interpretao
e Aplicao da Constituio, 1 996, p. 1 74/ 1 80; Jos Adrcio Leite Sampaio, A
Constituio Reinventada pela Jurisdio Constitucional, 2002, p. 208/2 1 3; L
nio Luiz Streck, Jurisdio Constitucional e Hermenutica, 2004, p. 5 7 1/692.
1 40 Inocncio Mrtires Coelho, Interpretao Constitucional, 2003, p. 1 38.
67
da interpretao conforme Constituio, evita-se, sempre que
possvel, expulsar da ordem jurdica uma norma posta pelo legisla
dor. Portanto, trata-se tambm de uma tcnica de preservao do
prprio ordenamento, utilizada para evitar a excluso desnecess
ria de atos normativos que a ele j se incorporaram.
Como princpio hermenutico, a interpretao conforme
Constituio pode e deve ser empregada no s por todos os rgos
do Poder Judicirio, na prestao da jurisdio, como tambm pe
las demais autoridades pblicas, sempre que lhes incumbir a tarefa
de aplicar normas jurdicas. 1 4 1 Isto porque, no apenas o Judicirio,
mas tambm todos os demais rgos do Estado encontram-se vin
culados negativa e positivamente Constituio, 142 cabendo-lhes
no s o dever de abster-se de viol-la, mas tambm a obrigao de,
na medida das respectivas possibilidades e competncias, imple
mentar seus comandos e concretizar seus valores.
mister destacar que, alm de princpio hermenutico, a inter
pretao conforme Constituio traduz ainda tcnica de deciso
amplamente empregada na jurisdio constitucional. Acolhida no
direito comparado, em pases como Alemanha, Itlia, Frana, Es
panha e Portugal, a deciso baseada na interpretao conforme
Constituio passou tambm a ser utilizada pelo Supremo Tribu
nal Federal sob a gide da Constituio de 1 988, e ganhou expressa
previso normativa no art. 28, pargrafo nico, da Lei 9 . 86 8/99,
que regulou o processo judicial da ao direta de inconstitucionali
dade e da ao declaratria de constitucionalidade . Atravs dessa
tcnica de deciso, pode o Supremo Tribunal Federal, sem supri
mir qualquer trecho do enunciado normativo analisado, eliminar,
com eficcia erga omnes e efeito vinculante, determinada possibili
dade exegtica que o texto legal, pela sua ambiguidade, originaria
mente comportasse, em razo da incompatibilidade dessa interpre
tao com a Constituio.

1 41 Neste sentido, averbou Jorge Miranda: "Todo o tribunal e, em geral, todo o


operador jurdico fazem interpretao conforme com a Constituio. Quer dizer:
acolhem, entre vrios sentidos a priori configurveis da norma infraconstitucional
aquele que lhe seja conforme ou mais conforme. " Jorge Miranda, Manual de Di
reito Constitucional, tomo VI, 200 1 , p. 7 1 .
1 42 Gustavo Binenbojm, A Nova Jurisdio Constitucional Brasileira, 2003, p .
202.

68
Cumpre, assim, uma vez mais com Lus Roberto Barroso, su
mariar as hipteses de interpretao constitucional direta ou indi
retamente propiciadoras da constitucionalizao do direito:

"Esta realizao concreta da supremacia formal e axiolgica da


Constituio envolve diferentes tcnicas e possibilidades interpre
tativas, que incluem:
a) o reconhecimento da revogao das normas infraconstitucionais
anteriores Constituio (ou emenda constitucional) , quando
com ela incompatveis;
b) a declarao de inconstitucionalidade de normas infraconstitu
cionais posteriores Constituio, quando com ela incompatveis;
c) a declarao da inconstitucionalidade por omisso, com a con
seqente convocao atuao do legislador;
d) a interpretao conforme a Constituio, que pode significar:
(i) a leitura da norma infraconstitucional da forma que melhor
realize o sentido e o alcance dos valores e fins constitucionais a ela
subjacentes;
(ii) a declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo do
texto, que consiste na excluso de uma determinada interpretao
possvel da norma - geralmente a mais bvia - e a afirmao de
uma interpretao alternativa, compatvel com a Constituio. " 14 3

Por evidente, a constitucionalizao do direito opera-se de for


ma peculiar em cada ramo do direito. Para os fins visados no pre
sente estudo, interessa mais especificamente como tem se dado o
fenmeno da constitucionalizao do direito administrativo.

1 1 . 3 . O papel decisivo dos marcos constitucionais dos direitos


fundamentais e da democracia no delineamento dos novos para
digmas do direito administrativo: a constitucionalizao do direi
to administrativo.

A passagem da Constituio para o centro do ordenamento ju


rdico representa a grande fora motriz da mudana de paradigmas

1 4 3 Lus Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Di


reito eo triunfo tardio do direito constitucional no Brasil) Revista de Direito
I

Administrativo n 240, 2005, p. 22/23.

69
do direito administrativo na atualidade . A supremacia da Lei Maior
propicia a impregnao da atividade administrativa pelos princpios
e regras naquela previstos, ensej ando uma releitura dos institutos e
estruturas da disciplina pela tica constitucional.
Cumpre anotar que o tratamento constitucional de aspectos da
Administrao Pblica foi inaugurado com as Cartas italiana e ale
m, tendo sido substancialmente ampliado nas Constituies espa
nhola e portuguesa. A Constituio brasileira de 1 98 8 discorre lon
gamente sobre a Administrao Pblica, descendo a mincias que
exibem uma feio corporativa muito mais ntida que qualquer
preocupao garantstica. A despeito disso, trouxe alguns avanos,
como a enunciao expressa de princpios setoriais do direito ad
ministrativo, que na sua redao original eram os da legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade . A Emenda Constitucio
nal n 1 9/98 (apelidada de Emenda da Reforma Administrativa)
acrescentou ao elenco o princpio da eficincia . 1 44 A propsito, a
tenso entre a eficincia e legitimidade democrtica uma das
questes centrais da Administrao Pblica na atualidade . 1 4 5
A constitucionalizao do direito administrativo convola a lega
lidade em juridicidade administrativa. A lei deixa de ser o funda
mento nico e ltimo da atuao da Administrao Pblica para se
tornar apenas um dos princpios do sistema de juridicidade insti
tudo pela Constituio . Como registra corretamente Juarez Frei
tas, "esta parece ser a melhor postura, em vez de absolutizaes
incompatveis com o pluralismo nuclearmente caracterizador dos
Estados verdadeiramente democrticos, nos quais os princpios ab
solutos so usurpadores da soberania da Constituio como siste
ma. Com efeito, a soberania da Constituio, de que fala Gustavo
Zagrebelski, deve ser vista, antes de tudo, como soberania de prin
cpios procura da sntese no intrprete constitucional. " 146

1 44 A Lei n 9 . 784, de 29.01 . 99, que regula o processo administrativo no plano


federal, enuncia como princpios da Administrao Pblica, dentre outros, os da
legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
145 V. Lus Roberto Barroso, Agncias Reguladoras. Constituio, Transforma
es do Estado e Legitimidade Democrtica, in Temas de Direito Constitucional,
t. II, 2003, p. 303/304.
1 4 6 Juarez Freitas, O Controle dos Atos Administrativos e os Princpios Funda
mentais, 2004, p. 4 5 .

70
Assim, o agir administrativo pode encontrar espeque e limite
diretamente em regras ou princpios constitucionais, dos quais de
correro, sem necessidade de mediao do legislador, aes ou
omisses da Administrao . Em outros casos, a lei ser o funda
mento bsico do ato administrativo, mas outros princpios consti
tucionais, operando em juzos de ponderao com a legalidade, po
dero validar condutas para alm ou mesmo contra a disposio
legal. Com efeito, em campos normativos no sujeitos reserva de
lei, a Administrao poder atuar autonomamente, sem prvia au
torizao legislativa. De outra parte, h inmeras situaes em que
os princpios da moralidade, da proteo da confiana legtima e da
vedao do enriquecimento sem causa operaro, mediante juzos
de ponderao proporcional, no sentido da relativizao do princ
pio da legalidade, validando atos originariamente ilegais ou pelo
menos os seus efeitos pretritos. 1 47
Ademais, a normatividade decorrente da principiologia consti
tucional produz uma redefinio da noo tradicional de discricio
nariedade administrativa, que deixa de ser um espao de liberda
de decisria para ser entendida como um campo de ponderaes
proporcionais e razoveis entre os diferentes bens e interesses jur
dicos contemplados na Constituio . A emergncia da noo de
juridicidade administrativa, com a vinculao direta da Adminis
trao Constituio, no mais permite falar, tecnicamente, numa
autntica dicotomia entre atos vinculados e atos discricionrios,
mas em diferentes graus de vinculao dos atos administrativos
juridicidade. O antigo mrito do ato administrativo sofre, assim,
um sensvel estreitamento, por decorrncia desta incidncia direta
dos princpios constitucionais . 148
Por outro lado, o sistema de direitos fundamentais e o princpio
democrtico, tal como delineados na Constituio, exercem tam
bm influncia decisiva na definio dos contornos da atividade
administrativa. centralidade desses pilares constitutivos e legiti
madores da ordem constitucional deve corresponder uma igual
centralidade na organizao e funcionamento da Administrao
Pblica.

1 4 7 Tal tema ser objeto do Captulo IV, infra.


1 48 Tal tema ser objeto do Captulo V, infra.

71
1 1 .3 . 1 . As dimenses subj etiva e objetiva dos direitos fundamen
tais e a Administrao Pblica.

A temtica dos direitos fundamentais, to cara ao direito cons


titucional, j amais alcanou prestgio idntico na seara do direito
administrativo. Sintomtico que tenha sido historicamente assim.
De fato, em seu contraditrio percurso histrico, o direito ad
ministrativo erigiu institutos muito mais voltados lgica da auto
ridade do que lgica da liberdade. Da que categorias administra
tivas bsicas como interesse pblico, poder de polcia, servio pbli
co tenham sido elaboradas ao largo de qualquer considerao dos
direitos fundamentais . S recentemente alguns publicistas brasilei
ros atentaram para a imperiosa necessidade de redefinir tais cate
gorias em deferncia supremacia da Constituio e centralidade
dos direitos fundamentais na ordem jurdica e na prpria estrutura
teleolgica do Estado .
Assim que Clemerson Merlin Cleve, reconhecendo a prima-
zia da dignidade humana sobre o Estado, afirma enfaticamente:
"(. . .) o Estado uma realidade instrumental (. . .) . Todos os poderes
do Estado, ou melhor, todos os rgos constitucionais, tm por fina
lidade buscar a plena satisfao dos direitos fundamentais. Quan
do o Estado se desvia disso ele est, do ponto de vista poltico, se
deslegitimando, e do ponto de vista jurdico, se desconstitucionali
zando. " 1 49
No terreno especfico do direito administrativo, coube a Mar
al Justen Filho o papel pioneiro de redefinir no apenas alguns de
seus institutos, mas a prpria disciplina a partir da tica dos direi
tos fundamentais. Confira-se :

"O direito administrativo o conjunto de normas jurdicas de di


reito pblico que disciplinam as atividades administrativas neces
srias realizao dos direitos fundamentais e a organizao e o
funcionamento das estruturas estatais e no estatais encarregadas
de seu desempenho. n l SO

1 49 Clemerson Merlin Cleve, O Controle de Constitucionalidade e a Efetivida


de dos Direitos Fundamentais, in Jurisdio Constitucional e Direitos Funda
mentais (org. Jos Adrcio Leite Sampaio), 2003, p. 3 8 8 .
1 50 Maral Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2005, p. 1 .

72
Concorda-se plenamente com o fato de que a vinculao pri
meira e mais importante da Administrao Pblica diz respeito aos
direitos fundamentais, expresso jurdica mxima da dignidade da
pessoa humana. 151
Com efeito, em sua concepo clssica, os direitos fundamen
tais so direitos de defesa, protegendo posies subjetivas contra a
interveno do Poder Pblico, sej a pelo no-impedimento prtica
de determinado ato, sej a pela no-interveno em situaes subje
tivas ou pela no-eliminao de posies jurdicas . 1 5 2 Exemplo do
primeiro caso a liberdade de locomoo; do segundo, a proteo
do direito adquirido contra leis posteriores .
De outro lado, os direitos fundamentais apresentam-se como
direitos a prestaes positivas, tanto de natureza concreta e mate
rial, como de natureza normativa. 1 53 Assim, v.g. , o direito de ir e vir
pressupe um conjunto de atividades do Poder Pblico (polcia de
segurana pblica, polcia administrativa de trnsito, servios p
blicos de transportes coletivos) destinadas a preserv-lo. Incluem
se nesta categoria as prestaes decorrentes do mnimo existencial,
congregando aquele conjunto de aes voltadas preservao e
promoo da dignidade psicofsica da pessoa humana. 1 5 4 Por outro
lado, a proteo constitucional do direito de propriedade, por
exemplo, no teria qualquer sentido sem a existncia de um arca
bouo de normas legais que lhe conferem a tnica e definem-lhe os
contornos.

151 Todavia, como s e expor a seguir, o objeto d o direito administrativo no se


esgota na temtica dos direitos fundamentais. De fato, caber ao outro pilar
constitutivo do Estado democrtico de direito - a democracia - complementar
tal objeto mediante fixao de metas coletivas que, dentro dos limites constitu
cionais, podero restringir determinados direitos individuais em prol do conjun
to difuso de toda a sociedade. Assim, v.g., o art. 1 73 da Constituio de 1 988
autoriza a lei (isto , o legislador democrtico} a restringir a liberdade de inicia
tiva, por meio de interveno direta do Estado na economia, em proveito da
segurana nacional ou de relevante interesse coletivo.
1 52 Gilmar Ferreira Mendes, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucio
nalidade, 1 998, p. 32/3 3 .
1 5 3 J . J . G omes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio,
1 9 9 1 , p. 549.
1 5 4 Marcos Maselli Gouva, O Controle Judicial das Omisses Administrativas,
2002; Ana Paula de Barcellos, A Eficcia dos Princpios Constitucionais: o prin
cpio da dignidade da pessoa humana, 2002.

73
Mais recentemente, vem a doutrina aludindo a direitos funda
mentais como direitos organizao e ao procedimento, para desig
nar todos aqueles direitos fundamentais que dependem, na sua rea
lizao, tanto de providncias estatais com vistas criao e confor
mao de rgos, entidades ou reparties (organizao) , como de
outras, normalmente de ndole normativa, destinadas a ordenar a
fruio de determinados direitos ou garantias, como o caso das
garantias constitucional-processuais (direito de defesa, direito
proteo judiciria, direito no auto-incriminao) . 15 5
Os direitos fundamentais exibem, ainda, alm dessa dimenso
subjetiva, uma dimenso objetiva. Embora j se prenunciasse em
obras de autores como Wolff, Schmitt (doutrina das garantias ins
titucionais) e Smend (dimenso axiolgica da Constituio) , ainda
sob a Constituio de Weimar, de 1 9 1 9, a elaborao terica de tal
dimenso teve impulso decisivo somente aps a promulgao da
Lei Fundamental de Bonn, de 1 949.
C o s t u m a - s e a p o n t a r o c l e b r e c a s o Lth (BverfGE 7 ,
1 98/204) 1 5 6 , julgado em 1 95 8 pelo Tribunal Constitucional Fede
ral alemo (Bundesverfassungsgericht) , no qual ficou consignado
que os direitos fundamentais no se cingem a sua funo precpua
de direitos subj etivos de defesa do indivduo contra o Poder Pbli
co, mas, alm disso, constituem decises valorativas de natureza
jurdico-objetiva da Constituio, com uma eficcia irradiante em
todo o ordenamento jurdico, e que fornecem diretrizes para os
rgos legislativos, judicirios e administrativos. 1 5 7
Destarte, como anota Jos Carlos Vieira de Andrade, "os direi
tos fundamentais no podem ser pensados apenas do ponto de vista
dos indivduos, enquanto faculdades ou poderes de que estes so
titulares", merecendo tambm ser mirados do ponto de vista da

1 55 Gilmar Ferreira Mendes, Hermenutica Constitucional e Direitos Funda


mentais, 2000, p. 205/206.
1 56 Tal aresto foi posteriormente retificado e complementado por diversas de
cises, como, v.g. , BverfGE 49, 89/1 4 1 .
1 57 Sobre o tema na literatura jurdica brasileira, v . lngo Wolfgang Sarlet, A
Eficcia dos Direitos Fundamentais, 2004, p. 1 52 e ss.; Daniel Sarmento, Direi
tos Fundamentais e Relaes Privadas, 2004, p. 1 3 5 e ss.; Gilmar Ferreira Men
des, Inocncia Mrtires Coelho e Paulo Gustavo G onet Branco, Hermenutica
Constitucional e Direitos Fundamentais, 2000.

74
comunidade, "como valores ou fins que esta se prope a prosse
guir. " 1 5 8 A dimenso objetiva representa, assim, uma mais-valia
em relao s posies subjetivas, pois dela decorre o reconheci
mento dos direitos fundamentais como bases estruturais da ordem
jurdica, que espraiam sua influncia por todo o direito positivo. 1 59
Assim, superando a perspectiva exclusivamente individualista, os
direitos fundamentais passam a ser tambm vistos como princpios
concretizadores de valores em si, a serem protegidos e fomentados,
pelo direito, pelo Estado e por toda a sociedade.
Uma importante decorrncia do reconhecimento da dimenso
obj etiva dos direitos fundamentais o surgimento dos chamados
deveres de proteo do Estado, de quem se passa a exigir no apenas
uma absteno, mas tambm condutas positivas de proteo e pro
moo . Assim, por exemplo, a dimenso puramente subjetiva trata
a liberdade de expresso como um direito individual no interfe
rncia externa do Estado na livre manifestao das ideias do emis
sor da mensagem; j a dimenso objetiva reclama, mais que isso,
uma postura tanto protetiva (no permitir que terceiros impeam
o cerceamento indevido da livre expresso do emissor) como pro
motora do mesmo direito fundamental (adotar regulaes que as
segurem a abertura e o pluralismo do debate pblico, de forma a
alcanar o maior grau possvel de difuso e circulao de ideias) .
Entende-se, destarte, por que a dimenso obj etiva poder servir de
fundamento at para a restrio a aspectos meramente individuais
de um direito fundamental, como seria o caso, no exemplo alvitra
do, da regulao que imponha obrigaes liberdade editorial de
veculos de comunicao de massa. 1 60
No obstante, h que reconhecer uma certa margem de livre
conformao de legisladores e administradores, na definio das
medidas de proteo e promoo dos direitos fundamentais . O de
ver de agir do Estado no se configura como um dever de agir espe
cfico, o qual ser definido pela lei ou pela prpria Administrao.

1 5 8 Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio


Portuguesa de 1 9 76, 200 1 , 1 44/ 1 4 5 .
159 Daniel S armento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, 2004, p . 1 3 5 .
1 60 Sobre o tema, v. Owen Fiss, A Ironia da Liberdade de Expresso (traduo
de Gustavo Binenbojm e Caio Mrio da Silva Pereira Neto), 200 5 .

75
Como ensina lngo S arlet, "uma pretenso individual somente po
der ser acolhida nas hipteses em que o espao de discricionarie
dade estiver reduzido a zero . " 1 61
Registre-se, ainda, a eficcia horizontal dos direitos fundamen
tais (oponibilidade entre particulares) consequente emergncia
de tal dimenso obj etiva. Com efeito, a proteo e a promoo dos
valores nsitos a determinados direitos passam a servir de funda
mento para restringir liberdades individuais no mbito das relaes
privadas . 1 62 Aqui, o papel do Estado ser o de proteger e imple
mentar as medidas protetivas e promocionais necessrias a uma
otimizada concretizao das dimenses subjetiva e obj etiva do
mesmo direito fundamental.
Por fim, merece relevo uma eficcia interpretativa decorrente
dessa dimenso objetiva dos direitos fundamentais. Assim, dada a
sua centralidade e proeminncia axiolgica, toda a atividade inter
pretativo-aplicativa (do legislador, do administrador e do j uiz)
deve ser realizada em conformidade e com vistas maior realizao
possvel dos direitos fundamentais . Assim, diante de conceitos ju
rdicos indeterminados e de espaos de discricionariedade (isto ,
de baixa vinculao direta lei ou de vinculao direta aos princ
pios constitucionais) , deve o administrador fazer-se permevel ao
sistema de direitos fundamentais e lev-lo devidamente em conta
em seus respectivos juzos de apreciao ou de escolha. 1 63

1 1 . 3 . 2 . A democracia e a Administrao Pblica.

Por derradeiro, cabe fazer referncia ao influxo do princpio


democrtico sobre a conformao tanto das estruturas como da
prpria atividade administrativa. Como se adiantou, embora reco
nhecendo-se a preeminncia dos direitos fundamentais no elenco
de objetivos da Administrao Pblica, a eles no se limitam as
tarefa s administrativas .

161 Ingo Wolfgang Sarlet, Eficcia dos Direitos Fundamentais, 2004, p . 1 93 .


162 Sobre a temtica d a eficcia horizontal dos direitos fundamentais n a litera
tura brasileira, v . Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas,
2004.
1 63 A tal tema se retornar no Captulo V, infra.

76
Com efeito, a lei democrtica, produzida em observncia aos
lindes constitucionais, opera de forma complementar ao sistema
de direitos fundamentais, concretizando, ampliando ou restringin
do tais direitos, seja em prol de outros direitos fundamentais, seja
em proveito de interesses difusos da comunidade. Administrao
Pblica, por intermdio de seus rgos, entidades ou delegatrios,
cumpre tanto a realizao dos direitos fundamentais (por meio de
abstenes, restries ou prestaes positivas) , como a consecuo
de objetivos de vis coletivo (decorrentes diretamente da Consti
tuio ou estabelecidos validamente pelo legislador democrtico) .
Deste modo, como corolrio da ideia de autogoverno coletivo,
inerente ao projeto democrtico, devem as estruturas da burocra
cia estatal e os obj etivos de sua atuao ser responsivos vontade
geral do povo, consubstanciada na lei. Por evidente, quanto mais
analtica e dirigente for a Constituio, menor ser o espao de
livre conformao do legislador, e vice-versa. Em qualquer caso,
todavia, a juridicidade administrativa no costuma ser delineada
exclusivamente pelo constituinte ou pelo legislador, mas pela con
jugao da obra normativa de ambos, conforme interpretada e pon
derada por administradores pblicos ou juzes .
D e outra banda, assume papel cada vez mais proeminente no
direito administrativo moderno a discusso sobre novas formas de
legitimao da ao administrativa. Uma das vertentes desenvolvi
das nesta linha a da constitucionalizao . Uma outra baseada na
democratizao do exerccio da atividade administrativa no dire
tamente vinculada lei. Tal democratizao marcada pela aber
tura e fomento participao dos administrados nos processos de
cisrios da Administrao, tanto em defesa de interesses indivi
duais (participao uti singulus) , como em nome de interesses ge
rais da coletividade (participao uti cives) . 1 64
Um dos traos marcantes dessa tendncia democratizao o
fenmeno que se convencionou chamar de processualizao da ati
vidade administrativa. 1 65 Tal termo designativo da preocupao
crescente com a disciplina e democratizao dos procedimentos

1 6 4 V., sobre o tema, Patrcia Baptista, Transformaes do Direito Administra


tivo, 2003, p . 1 20 e ss.
1 6 5 V., sobre o tema, Odete Medauar, Processualidade no Direito Administra
tivo, 1 993; Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutaes do Direito Administra
tivo, 2000, p. 1 99 e ss.

77
formativos da vontade administrativa, e no apenas do ato admi
nistrativo final. Busca-se, assim, (i) respeitar os direitos dos inte
ressados ao contraditrio e ampla defesa; (ii) incrementar o nvel
de informao da Administrao acerca das repercusses fticas e
jurdicas de uma medida que se alvitra implementar, sob a tica
dos administrados, antes da sua implementao; (iii) alcanar um
grau mais elevado de consensualidade e legitimao das decises da
Administrao Pblica. 1 66
No toa, h uma reconhecidamente majoritria tendncia,
nos direitos administrativos espanhol e portugus, atribuio de
um status constitucional ao princpio da participao administrati
va, apto, inclusive, a carrear para a deciso, tomada sem a devida
oportunidade para manifestao dos interessados, a pecha da in
constitucionalidade. De outra parte, no mundo anglo-saxo, a par
ticipao tem fundamento nas frmulas do right to a far hearing e
do right to a consultation, importantes garantias processuais ances
tralmente consagradas pelo sistema de common law e que foram
adaptadas e aplicadas por agncias e departamentos administrati
vos, tanto na Inglaterra como nos Estados Unidos. 1 67
As crises da democracia representativa e da lei formal, a aloca
o cada vez maior de encargos decisrios na Administrao Pbli
ca, por fora de normas legais abertas, bem como a proliferao de
autoridades administrativas independentes, no diretamente res
ponsivas vontade poltica de agentes eleitos, impulsionam hoje a
tendncia quase universal, embora no imune a crticas, 1 68 ao fo
mento participao social nos processos de formulao das deci
ses administrativas . 1 69 Tamanha a sua importncia na atualidade

166 Sobre a consensualidade como tendncia do direito administrativo contem


porneo, v. Massimo Severo Giannini, L 'Amministrazione Pubblica nello Stato
Contemporaneo, in Trattato di Diritto Amministrativo (org. Giuseppe S antaniel
lo ), 1 vol., 1 988, p. 1 26.
1 6 7 Denis J . Galligan, Due Process and Fair Procedures, 1 996, p. 348 e ss.
1 68 Dentre as inmeras crticas opostas febre da participao administrativa,
verificada a partir das dcadas de sessenta e setenta do sculo XX, figuram as
seguintes : (I) lentido excessiva dos processos decisrios; (II) aumento dos cus
tos da mquina administrativa; (III) riscos de prevalncia dos interesses mais
poderosos e bem organizados, que dominam os processos de participao; (IV)
conflitos entre legitimidade e eficincia administrativa.
1 69 O tema ser mais detidamente examinado no Captulo VI, infra, no qual a
participao social ser estudada no mbito da problemtica das agncias regula
doras independentes.

78
que j tem sido considerada uma forma de democratizar as demo
cracias representativas . 1 70

1 70 Neste sentido, J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 1 997, p. 3 6 5 :


"Democratizar a democracia atravs da participao significa, e m termos gerais,
intensificar a optimizao das participaes dos homens nos processos de deci
so . " No mesmo sentido, Agustn Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo,
tomo 1, 1 998, p. II-2 1 : "Los esquemas clssicos de la democracia representativa
no se rechazan, pero se postulan como insuficientes: hay que crear nuevas y
adiconales formas de participacin del pueblo en el poder, de modo tal que su
influencia en l no se limite a la eleccin de candidatos electorales. "

79
TERCEIRA PARTE

A MUDANA DE PARADIGMAS PROPOSTA


CAPTULO III

DO PRINCPIO DA SUPREMACIA DO
INTERESSE PBLICO AO DEVER DE
PROPORCIONALIDADE

"Contra a Ptria no h direitos. "


(placa pendurada no saguo de delegacia paulista,
no auge da ditadura militar brasileira) . 1 71

1 11 . 1 . A dicotomia interesse pblico versus interesses privados ao


longo da histria.

As relaes entre o indivduo e a sociedade tm sido obj eto de


ancestral disputa no curso da histria do pensamento poltico. A
afirmao da existncia de um princpio jurdico que preconize a
prevalncia dos interesses gerais da coletividade sobre os interesses
particulares de seus membros reflete uma opo por uma das teo
rias morais construdas ao longo da histria sobre quem o homem
e qual o seu lugar na ordenao da vida social.
Segundo Daniel S armento, do ponto de vista da teoria moral, a
prevalncia a priori dos interesses coletivos sobre os interesses in
dividuais poderia ser justificada a partir de duas perspectivas dis
tintas, que, no entanto, exibem alguns traos comuns : o organicis-

1 7 1 Elio G aspari, A Ditadura Escancarada, 2002, p. 1 7. S ou grato a Daniel


S armento por haver identificado esse achado histrico, que to bem ilustra o
esprito com que o dito princpio da supremacia do interesse pblico sobre os
interesses particulares foi e persiste sendo empregado pelo Estado brasileiro.

83
mo e o utilitarismo. 1 72 Em sentido diametralmente oposto, a supre
macia incondicionada dos interesses privados dos membros de uma
comunidade poltica sobre aqueles da coletividade, considerada
em seu conjunto, estaria fundada no individualismo, de cariz mar
cadamente liberal. 17 3
A seguir sero expostas, de forma sucinta, as bases tericas do
organicismo e do utilitarismo, em ordem a demonstrar a sua in
compatibilidade com o sistema constitucional brasileiro e a conse
quente inconsistncia jurdica do princpio da supremacia do inte
resse pblico sobre os interesses particulares .
O pensamento organicista funda-se n a ideia d e que o indivduo
, essencialmente, uma parte do todo social e de que o bem de cada
um s se realiza quando assegurado o bem comum. Assim, tanto no
organicismo antigo (v.g. , Aristteles) como no moderno (v.g. , He
gel) , a associao transindividual - e os interesses do grupo social
- goza de supremacia sobre os interesses de suas partes, isto , os
indivduos. Para Hegel, por exemplo, "os indivduos tm no Estado
o seu mais elevado ser, " 174 da decorrendo a superioridade intrnse
ca do bem comum (assegurado pelo Estado) sobre as liberdades
individuais .
Como trivialmente reconhecido, o organicismo hegeliano
representou a matriz terica dos grandes sistemas polticos totali
trios que varreram o mundo no sculo XX: o nazi-fascismo e o
comunismo. A ideia da felicidade como um projeto essencialmente
coletivo e o descaso com a autonomia (pblica e privada) da pessoa
humana pavimentaram o caminho liberticida das ditaduras de di
reita e de esquerda, que elevaram o Estado condio de finalidade
ltima e suprema da vida dos cidados.

1 72 Daniel Sarmento, Interesses pblicos vs. Interesses Privados na Perspectiva


da Teoria e da Filosofia Constitucional, in Interesses Pblicos vs. Interesses Pri
vados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico ( coord. Da
niel Sarmento), 2005, p. 5 2 .
1 7 3 Norberto Bobbio, Individualismo e Organicismo, i n Liberalismo e Democra
cia (traduo de Marco Aurlio Nogueira) , 5 ed., p. 4 5 : "Toda a histria do
pensamento poltico est dominada por uma grande dicotomia: organicismo (ho
lismo) e individualismo (atomismo) . "
1 7 4 Georg Wilhelm Hegel, Princpios de Filosofia do Direito (traduo d e Or
lando Vitorino), 2003, p. 2 1 7.

84
Assim, soa nitidamente organicista - e, a fortiori, totalitria e
liberticida - a tese da existncia de um interesse pblico superior
e inconfundvel com os interesses dos integrantes da sociedade po
ltica. Tal evidncia captada e reproduzida em cores fortes por
Maral Justen Filho :

"A desvinculao entre a dimenso individual e o interesse pblico


contm o germe do autoritarismo. o primeiro passo para o reco
nhecimento de interesses supra-individuais, de configurao tota
litria e cuja lamentvel afirmao se verificou nos regimes do
nacional-socialismo alemo e do stalinismo. " 1 7 5

fcil constatar por que a ideia de uma prioridade absoluta do


coletivo sobre o individual (ou do pblico sobre o privado) in
compatvel com o Estado democrtico de direito . Tributria do
segundo imperativo categrico kantiano, que considera cada pes
soa como um fim em si mesmo, a noo de dignidade humana no
se compadece com a instrumentalizao das individualidades em
proveito de um suposto "organismo superior " . Como instrumento
da proteo e promoo dos direitos do homem, o Estado que
deve ser sempre o instrumento da emancipao moral e material
dos indivduos, condio de sua autonomia nas esferas pblica e
privada.
Dito de outra forma, o Estado, como entidade jurdico-poltica,
existe para viabilizar, de forma ordenada e racional, a persecuo
de p roj etos e obj etivos prprios por cada indivduo, inde
pendentemente das "razes de Estado" que a comunidade poltica
possa invocar . A dimenso transindividual, de inegvel importn
cia, no dissociada nem necessariamente oposta aos interesses
particulares, mas condio necessria de sua fruio em vida social,
segundo critrios razoveis e proporcionais. A isto se tornar mais
adiante em tpico prprio.
Outra teoria moral que poderia servir de esteio para a ideia de
supremacia do interesse pblico seria o utilitarismo. 1 76 De forma
simplificada, pode-se afirmar que, segundo a viso utilitria, a me-

1 75 Maral Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2005, p. 4 1 .


1 76 Para uma anlise compreensiva e multidisciplinar do utilitarismo, v. Amar
tya Sem & Bernard Williams (orgs.), Utilitarianism and Beyond, 1 982.

85
lhor soluo para cada problema sociopoltico seria aquela que pro
movesse, na maior escala, os interesses dos membros da sociedade
poltica, individualmente considerados . Aqui reside a diferena
fundamental do utilitarismo em relao ao organicismo: no se co
gita de um "organismo coletivo", detentor de interesses diversos e
superiores aos dos indivduos; ao revs, o interesse pblico seria
apenas a frmula que, em cada caso, maximizasse racionalmente o
bem-estar, o prazer, a felicidade ou o ganho econmico do maior
nmero de pessoas . 1 77
Nesta toada, como corretamente registra Daniel S armento, o
utilitarismo , em essncia, uma tica consequencialista, "porque o
juzo sobre determinado ato depende no de sua conformidade
com princpios morais anteriores, mas das conseqncias que ele
produzir sobre os interesses dos membros da sociedade . " 1 7 8 As
sim, como os interesses individuais so s vezes conflitantes, a so
luo considerada justa pelo utilitarismo aquela que justifica o
sacrifcio dos interesses de um membro da comunidade com um
benefcio superior, em termos comparativos, para os interesses de
outros membros . Proj etos e aes coletivas, assim, s sero moral
mente justificveis se (e apenas se) se puder demonstrar que o seu
efeito a maximizao dos interesses da maioria dos indivduos.
Do contrrio, seriam institudos privilgios para alguns em detri
mento de um conjunto maior de pessoas . Esta a noo utilitarista
de interesse pblico .
Em qu isso seria incompatvel com o Estado democrtico de
direito? O ponto fulcral, aqui, diz respeito concepo de direitos
fundamentais adotada pelas democracias constitucionai s . Com
efeito, relembrando as premissas tericas assentadas no Captulo
II, os direitos fundamentais so, em sua origem, direitos morais,
fruto da projeo de valores morais (como liberdade, igualdade e
segurana) sobre a ordem jurdica. Por isso mesmo, a constitucio
nalizao de tais direitos tem por escopo, precisamente, retir-los

1 77 No h, entre os utilitaristas, consenso sobre qual a "utilidade" que se busca


maximizar. S obre o tema, v . Will Kymlicka, Contemporary Political Philosophy,
2002, p . 1 3/20.
1 7 8 Daniel Sarmento, Interesses Pblicos vs. Interesses Privados na Perspectiva
da Teoria e da Filosofia Constitucional, in Interesses Pblicos vs. Interesses Pri
vados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico (coord. Da
niel Sarmento), 2005, p. 5 9/60.

86
do varejo poltico do dia-a-dia, situando-os em patamar hierrquico
superior ao das maiorias legislativas ocasionais, inclusive, no caso
brasileiro, do prprio poder constituinte derivado. dizer: os direi
tos do homem ocupam posio de proeminncia, no plano axiol
gico, em relao a qualquer projeto coletivo utilitrio; no plano
jurdico, tal proeminncia decorre de seu status constitucional e da
sua condio de clusulas ptreas da Constituio.
A lgica do sistema de direitos fundamentais no a da maxi
mizao dos interesses do maior nmero possvel de indivduos,
mas a da preservao e promoo dos valores morais sobre os quais
se erigem noes como a de dignidade da pessoa humana, ainda
quando contraproducentes de um ponto de vista puramente utilit
rio. 1 7 9 Embora todos os direitos tenham um custo e este deva ser
levado em conta como elemento racionalizador das polticas pbli
cas, no se pode elevar o discurso utilitrio condio de mvel
nico ou central do ordenamento jurdico. 1 80 Ao revs, do reco
n h e c i m e n t o d a dignidade de d e t e r m i n a d o s v a l o r e s , inde
pendentemente da sua utilidade, que resulta a primazia dos direi
tos do homem sobre proj etos de bem-estar coletivo. 181
De igual modo, a prpria ideia de democracia tambm funda
da em um projeto moral - de autogoverno coletivo - que se as
senta sobre o valor igualdade entre todos os indivduos. Tal como o
sistema de direitos fundamentais, o regime democrtico no bar
ganhvel com clculos utilitrios, que demonstrem a excessiva
onerosidade das eleies, das mquinas poltico-partidrias ou do
prprio aparelho estatal da democracia. Embora sej a desejvel tor
nar o regime mais eficiente e menos oneroso, sua existncia no
suscetvel de refutao por motivos de bem-estar coletivo. Por exi
bir um valor intrnseco e fundante, a democracia salvaguardada
tanto do legislador ordinrio como do legislador constituinte.

1 79 Como visto no Captulo II, a obra de John Rawls, A Theory of Justice, de


1 9 7 1 , considerada a mais completa e contundente refutao do utilitarismo.
Para Rawls, a inviolabilidade das liberdades bsicas e a sua teoria de justia social
so racionalmente demonstrveis e justificveis, em refutao das teorias utilita
ristas.
1 80 Sobre a temtica dos custos dos direitos, na literatura brasileira, v. Flvio
Galdino; Introduo Teoria dos Custos dos Direitos, 200 5 .
1 8 1 Oscar Vilhena Vieira, A Gramtica dos Direitos Humanos. Revista d o ILA
NUD n 1 7, 200 1 , p. 23/46.

87
Assim sendo, resta demonstrado como o dito princpio de su
premacia do interesse pblico sobre os interesses particulares -
que teria justificativa a partir das perspectivas do organicismo e do
utilitarismo - se revela totalmente incompatvel com a espinha
dorsal do Estado democrtico de direito. A Constituio brasileira
de 1 988, ao instituir um tal Estado, no deu abrigo a nenhuma das
teorias morais cogitadas acima. Como corolrio de seu carter
aberto, pluralista e compromissrio, a Carta da Repblica no ad
mite qualquer definio apriorstica acerca da relao de prevaln
cia entre os interesses coletivos e individuais. A posio central
conferida ao sistema de direitos fundamentais e ao princpio demo
crtico no significou a adoo de uma teoria meramente indivi
dualista pelo constituinte. Assim, v.g. , a dimenso subjetiva dos
direitos fundamentais matizada por sua dimenso objetiva; a cada
previso de direito costuma corresponder, no texto constitucional,
a previso, explcita ou implcita, de relativizao do seu contedo
pela lei ou pela Administrao, em prol de outros direitos ou inte
resses gerais da coletividade. Portanto, no se h falar em qualquer
princpio ou postulado que afirme a primazia a priori de uma or
dem de interesses sobre outra, qualquer que sej a o seu sentido
(coletivista ou individualista) .
Assim, salvo onde o constituinte foi explcito ao estabelecer
regras especficas de prevalncia, a identificao do interesse que
dever prevalecer h de ser feita mediante uma ponderao propor
cional dos interesses em conflito, conforme as circunstncias do
caso concreto, a partir de parmetros substantivos erigidos pela
prpria Constituio. Da se dizer que o Estado democrtico de
direito um Estado de ponderao, que se legitima pelo reconheci
mento da necessidade de proteger e promover, ponderada e razoa
velmente, tanto os interesses particulares dos indivduos como os
interesses gerais da coletividade . O que se chamar interesse pbli
co o resultado final desse jogo de ponderaes que, conforme as
circunstncias normativas e fticas, ora apontar para a preponde
rncia relativa do interesse geral, ora determinar a prevalncia
parcial de interesses individuais.
lnobstante isso, nove entre dez manuais de direito administra
tivo publicados no Brasil continuam reafirmando no s a existn
cia do princpio da supremacia do interesse pblico, como a sua
suposta funo de pedra angular do regime jurdico administrativo.
Cumpre entender por qu.

88
1 1 1 . 2 . O princpio da supremacia do interesse pblico, segundo a
doutrina brasileira. Uso histrico do princpio como instrumento
de exerccio arbitrrio da discricionariedade.

A doutrina e a jurisprudncia brasileiras, de forma expressiva


mente majoritria, sustentam a existncia de um princpio de su
premacia do interesse pblic o sobre o privado, implcito no texto
constitucional. 1 8 2 Os publicistas de modo geral enfrentam a tem
tica com grande naturalidade, prevalecendo o panorama de um
pensamento jurdico pacificado, para o qual a existncia do princ
pio em comento no ensejaria qualquer contestao.
Dentre os mais renomados administrativistas brasileiros desta
ca-se, como ferrenho defensor do dito princpio, Celso Antnio
Bandeira de Mello, que elabora seu discurso partindo de uma pre
liminar conceituao de interesse pblico. Em seguida, o autor ana
lisa os efeitos gerados pela aplicao de tal conceituao ao direito
administrativo ptrio, do que depreende uma norma de supre
macia. 1 83
A noo de interesse pblico apresentada, na obra de Celso
Antnio, como uma projeo de interesses individuais e privados
em um plano coletivo, ou seja, um interesse comum a todos os
indivduos, e que representa o ideal de bem-estar e segurana al
mejado pelo grupo social. 1 84 Assim, na medida em que procura en
fatizar a existncia de um elemento de ligao entre ambos os inte
resses (pblico e privado) , rejeita a dissociao completa dos con
ceitos. Ao adotar uma concepo orgnica da relao entre indiv
duo e coletividade, apresentada como inerente aos conceitos de

1 8 2 Segundo Fbio Medina Osrio, "evidentemente que a superioridade do in


teresse pblico sobre o privado no pode ser deduzida de princpios exclusiva
mente morais ou polticos, pois carece de uma reconduo normatividade pr
pria da CF". Fbio Medina Osrio, Existe uma Supremacia do Interesse Pblico
sobre o Privado no Direito Administrativo Brasileiro?, in Revista de Direito Ad
ministrativo n 2 20, abr./jun. 2000, p. 84.
1 8 3 Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 2003.
1 84 Para Celso Antnio Bandeira de Mello, "o interesse pblico deve ser concei
tuado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivduos
pessoalmente tm quando considerados em sua qualidade de membros da Socie
dade, e pelo simples fato de o serem" . Curso de Direito Administrativo, 2003, p .
53.

89
sociedade e de Estado de direito, conclui o autor com a ideia de
que interesse pblico e interesse coletivo so sinnimos. 1 85
Na sequncia, o autor procede a uma anlise, ainda que sucinta,
do conceito e da aplicao do princpio da supremacia do interesse
pblico sobre o privado, na qual resta estampada com nitidez a sua
dificuldade em ser fiel a suas premissas tericas . Confira-se :

"Trata-se de verdadeiro axioma reconhecvel no moderno Direito


Pblico. Proclama a superioridade do interesse da coletividade,
firmando a prevalncia dele sobre o particular, como condio at
mesmo, da sobrevivncia e asseguramento deste ltimo. pressu
posto de uma ordem social estvel, em que todos e cada um possam
sentir-se garantidos e resguardados. " 1 86

O problema terico nodal, ao qual adiante se retornar, encon


tra-se na adoo de uma concepo unitria de interesse pblico,
como premissa, e na afirmao, logo em seguida, de um princpio
de supremacia do pblico e coletivo) sobre o particular (indivi
dual) . Afinal, que sentido h na norma de prevalncia se um inte
resse no mais que uma dimenso do outro? Mais que isto: a dita
norma de prevalncia no esclarece a questo mais importante da
dicotomia pblico/privado ou coletivo/individual: qual a justa me
dida da prevalncia de um sem que haja a ablao total do outro?
interessante observar que a partir da, e at o fim da sua ex
posio, o autor concentra-se na vinculao entre determinadas
prerrogativas da Administrao Pblica e o princpio da suprema-

1 85 Na sequncia, o citado autor somente pincela alguns comentrios no sentido


de destacar a posio superior dos interesses pblicos, polarizando, assim, a dis
cusso em torno das noes de interesse pblico primrio e secundrio. Neste
ponto, visa, com afinco, apartar interesses prprios do Estado, como pessoa jur
dica, e o interesse a ele incumbido pela populao, o interesse pblico "original".
Na passagem seguinte, em que discorre sobre esta relao entre as dimenses do
pblico e do privado, Celso Antnio deixa clara sua posio sobre a relao de
hierarquia entre os interesses em questo: "Uma pista importante para perceber
se que o chamado interesse pblico - em despeito de seu notvel relevo e de sua
necessria prevalncia sobre os interesses pessoais peculiares de cada um - no
seno uma dimenso dos interesses individuais . . . ". Celso Antnio Bandeira de
Mello, Curso de Direito Administrativo, 2003, p. 5 1 .
1 86 Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 2003,
p . 60.

90
eia do interesse pblico, j que aquelas, a priori, estariam justifica
das como consequncia da aplicao deste ltimo. Diante disso,
possvel extrair que o eixo da discusso levada a cabo pelo autor
no gira em torno exatamente do princpio da supremacia, mas dos
efeitos que este gera para a Administrao.
Em sintonia com a opinio de Celso Antnio, Maria Sylvia Za
nella Di Pietro prope-se a abordar a temtica em pauta, valendo
se da dicotomia pblico-privado. Assinala a autora que, mesmo
diante de uma relativizao desse posicionamento, trazida pelos
novos tempos, h determinados axiomas que no podem ser igno
rados. Dentre eles, ressalta a funo especfica das normas de direi
to pblico, qual seja, "atender os interesses pblicos, o bem-estar
coletivo" . 18 7 Neste diapaso, menciona o interesse particular como
mero interesse reflexo, quando em anlise no contexto de normas
de direito pblico. Estas delimitariam o seu mbito de incidncia a
um plano nico, no qual no se comportaria atender interesses de
cunho individual.
Adiante, ao reiterar a relevncia do dito princpio para o exer
ccio das atividades administrativas, lana o seguinte pensamento:
"Se a lei d Administrao os poderes de desapropriar, de requi
sitar, de intervir, de policiar, de punir, porque tem em vista aten
der ao interesse geral, que no pode ceder diante do interesse indi
vidual" . 188 No h como negar, destarte, que todo o seu discurso
caminha no sentido de confirmar a existncia do princpio em an
lise, e nele identificar a sede principal do direito constitucional e do
direito administrativo.
Entretanto, avaliando mais detidamente as ideias da autora,
possvel perceber, se focalizadas por outro ngulo, que a noo por
si apresentada para interesse pblico, permeia-se, por vezes, de ca
ractersticas peculiares a outros princpios . Ao apontar em seu tex
to, por exemplo, a contraposio existente entre o interesse pbli
co e favorecimentos pessoais ou disputas polticas, Di Pietro acaba
por adentrar distinto campo argumentativo, o qual se vincula es
treitamente aos princpios da impessoalidade e da moralidade. 18 9 A

1 87 Maria Sylvia Zanella Oi Pietro, Direito Administrativo, 2004, p. 69.


1 88 Maria Sylvia Zanella Oi Pietro, Direito Administrativo, 2004, p. 70.
1 89 " Em conseqncia, se, ao usar de tais poderes, a autoridade administrativa
objetiva prejudicar um inimigo poltico, ou beneficiar um amigo, conseguir van
tagens pessoais para si ou para terceiros, est fazendo prevalecer o interesse indi-

91
gesto da coisa pblica pressupe para o administrador o afasta
mento de interesses de ordem pessoal1 que venham a desvirtuar a
atuao do Poder Pblico. De fato1 essa diretriz no passa de uma
verso um tanto mais analtica do significado dos princpios da im
pessoalidade e da moralidade .
Esse um equvoco comum na doutrina ptria: aponta-se como
exemplo de aplicao do princpio da supremacia do interesse p
blico sobre o particular a invalidao de favorecimentos pessoais no
uso da mquina administrativa. Ora1 os interesses particulares e
individuais de que se cuida1 na anlise do princpio1 no so1 por
evidente1 aqueles ilegtimos1 assim considerados por fora de ou
tras normas constitucionais. A questo da dicotomia pblico/parti
cular s se coloca quando a Administrao Pblica se v diante de
interesses legtimos de parte a parte1 quando ento dever socor
rer-se de algum parmetro normativo para balancear os interesses
em jogo na busca da soluo constitucional e legalmente otimizada.
Hely Lopes Meirelles1 a seu turno1 afirma que o direito privado
e o direito pblico encontrariam na relao entre os seus sujeitos
de direito a sua principal distino1 visto que o primeiro estaria
baseado na paridade entre referidos sujeitos1 ao passo que o segun
do pautaria dita relao no princpio da supremacia do interesse
pblico sobre o privado, ou sej a1 na supremacia do Poder Pblico
em face do cidado . Ademais1 tal como Celso Antnio1 atrela o
princpio da supremacia do interesse pblico a privilgios e prerro
gativas que dele resultam. 190
No obstante1 ao longo de sua argumentao1 o jurista pontua
observao especfica1 a qual1 ao cabo e ao fim1 faz cair por terra
todo o encadeamento lgico de seu posicionamento . Aqui, em pas
sagem singela, que por vezes pode at mesmo passar despercebida1
repousa exemplo pontual, contudo caracterstico da confuso que
permeia o crculo administrativista, no seu conjunto. Em dado mo-

vidual sobre o privado, e, em conseqncia, estar se desviando da finalidade


pblica prevista na lei. Da o vcio do desvio de poder ou desvio de finalidade,
que torna o ato ilegal" (p. 70) .
1 90 " Com efeito, enquanto o Direito Privado repousa sobre a igualdade das par
tes na relao jurdica, o Direito Pblico assenta em princpio inverso, qual seja,
o da supremacia do Poder Pblico sobre os cidados, dada a prevalncia dos
interesses coletivos sobre os individuais" . Hely Lopes Meirelles, Direito Admi
nistrativo Brasileiro, 200 1 , p. 43.

92
tos que se entrelaam, a partir de critrios formais e materiais pos
tos ou pressupostos pelo sistema jurdico . Ponderam-se, assim,
bens, princpios, finalidades ou interesses, conforme os elementos
que se encontrem em j ogo numa dada situao.
A ponderao encontra-se presente no discurso jurdico desde
a matriz constitucional, espraia-se pela etapa de concretizao le
gislativa, chegando ao seu grau de maior concretude decisria nas
atividades administrativa e judicial. A circunstncia de o Estado
democrtico de direito contemplar juridicamente uma vasta mira
de de bens, princpios, finalidades e interesses cria a necessidade
de incontveis juzos de ponderao, como forma de proporcionar
uma acomodao otimizada entre eles, de acordo com as circuns
tncias fticas e normativas de determinada situao. Da afirmar
se que o Estado democrtico de direito, em sua dinmica de fun
cionamento, deve ser entendido como um Estado de ponderao.
Tome-se, guisa de exemplo, o tratamento jurdico dispensado
pelo direito brasileiro ao direito de propriedade. A Constituio da
Repblica, no seu art. 5, XXII, assegura o direito de propriedade
em seu elenco de direitos fundamentais. Logo no inciso seguinte
(art. 5, XXIII) , o constituinte disps que a "propriedade atender
a sua funo social " . Deste modo, a Constituio d abrigo, em seu
texto, a dois vetores deontolgicos que nem sempre coincidem em
direo e sentido. Tal circunstncia abre espao para diversos sope
samentos posteriores a cargo do legislador, do administrador e do
juiz, com o objetivo de realizar otimizadamente esse comando bive
torial da Constituio.
Assim, a lei dever prever um conjunto de restries aos pode
res do proprietrio de modo a assegurar que a propriedade privada
cumpra sua funo social. Leis que incentivem ou imponham o
adequado aproveitamento do solo urbano e dificultem ou impeam
a especulao imobiliria so exemplos de atos legislativos otimiza
dores dos vetores contidos nos incisos XXII e XXII I do art. 5 da
Constituio. compresso relativa dos poderes do proprietrio
corresponde uma promoo, tambm relativa, da funo social da
propriedade imvel em reas urbanas. Neste caso, caber Admi
nistrao Pblica identificar as situaes que se enquadrem na
moldura legal, dando concretude ao seu comando.
Nada obstante, o constituinte foi alm da mera previso do
princpio da funo social da propriedade. Com efeito, no art . 5,
XXIV, disps que a lei estabeleceria um procedimento para desa-

112
princpios embasadores do Estado democrtico de direito. Da se
dizer que o Estado democrtico de direito um Estado de ponde
rao (Abwgungsstaat) . 222 Neste sentido, a ponderao propor
cional passa a ser entendida como medida otimizadora de todos os
princpios, bens e interesses considerados desde a Constituio,
passando pelas leis, at os nveis de maior concretude, realizados
pelo Judicirio e pela Administrao Pblica. Assim, as relaes de
prevalncia entre interesses privados e interesses pblicos no
comportam determinao a priori e em carter abstrato, seno que
devem ser buscadas no sistema constitucional e nas leis constitu
cionais, dentro do jogo de ponderaes proporcionais envolvendo
direitos fundamentais e metas coletivas da sociedade.
Cuida-se, em suma, de uma constitucionalizao do conceito
de interesse pblico, que fere de morte a ideia de supremacia como
um princpio jurdico ou um postulado normativo que afirme pe
remptoriamente a preponderncia do coletivo sobre o individual
ou do pblico sobre o particular. Qualquer juzo de prevalncia
deve ser sempre reconduzido ao sistema constitucional, necessaria
mente dctil e plural, que passa a constituir o ncleo concreto e
real da atividade administrativa. 223

1 1 1 . 6. Ponderao constitucional, legislativa, administrativa e ju


dicial.

A ponderao pode ser compreendida como um mtodo desti


nado a estabelecer relaes de prevalncia relativa entre elemen-

222 Walter Leisner, Der Abwagungsstaat. Verhaltnismassigkeit als Gerechtig


keit?, 1 997, apud Ricardo Lobo Torres, A Legitimao dos Direitos Humanos e
os Princpios da Ponderao e da Razoabilidade, in Ricardo Lobo Torres ( org.),
Legitimao dos Direitos Humanos, Renovar, 2002, p. 425/426 .
223 Maral Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2005, p. 1 4 . Afirma
o autor, de forma contundente: "A supremacia da Constituio no pode ser
mero elemento do discurso poltico. Deve constituir o ncleo concreto e real da
atividade administrativa. Isso equivale a rejeitar o enfoque tradicional, que invia
biliza o controle das atividades administrativas por meio de solues opacas e
destitudas de transparncia, tais como 'discricionariedade administrativa',
'convenincia e oportunidade' e 'interesse pblico'. Essas frmulas no devem ser
definitivamente suprimidas, mas sua extenso e importncia tm de ser restrin
gidas dimenso constitucional e democrtica. "

111
Em diversas ocasies, o Supremo Tribunal Federal j teve oca
sio de aplicar a tcnica da ponderao, instrumentalizada atravs
do postulado da proporcionalidade. Confira-se significativo trecho
de deciso da lavra do Ministro G ilmar Mendes, que guiou o Ple
nrio da Corte Suprema no julgamento da Interveno Federal
2 . 2 5 7-6/ S o Paulo:

" (. . .) o princpio da proporcionalidade representa um mtodo geral


para a soluo de conflitos entre princpios, isto , um conflito entre
normas que, ao contrrio do conflito entre regras, resolvido no
pela revogao ou reduo teleolgica de uma das normas confli
tantes nem pela explicitao de distinto campo de aplicao entre
as normas, mas antes e to-somente pela ponderao do peso rela
tivo de cada uma das normas em tese aplicveis e aptas a funda
mentar decises em sentidos opostos. Nessa ltima hiptese, apli
ca-se o princpio da proporcionalidade para estabelecer pondera
es entre distintos bens constitucionais.
Em sntese, a aplicao do princpio da proporcionalidade se d
quando verificada restrio a determinado direito fundmental ou
um conflito entre distintos princpios constitucionais de modo a
exigir que se estabelea o peso relativo de cada um dos direitos por
meio da aplicao das mximas que integram o mencionado prin
cpio da proporcionalidade. So trs as mximas parciais do prin
cpio da proporcionalidade: a adequao, a necessidade e a pro
porcionalidade em sentido estrito. Tal como j sustentei em estudo
sobre a proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal (. . .) , h de perquirir-se, na aplicao do princpio da pro
porcionalidade, se em face do conflito entre dois bens constitucio
nais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (isto ,
apto para produzir o resultado desejado) , necessrio (isto , in
substituvel por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e
proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relao
ponderada entre o grau de restrio de um princpio e o grau de
realizao do princpio contraposto) . "

Como foi antecipado n o Captulo 1, mais d o que uma mera


tcnica de deciso judicial ou administrativa, a ponderao erige-se
hodiernamente em verdadeiro princpio formal do direito (e, por
evidente, tambm do direito administrativo) e de legitimao dos

1 10
A tcnica da ponderao (uma das expresses j urdicas do Es
tado de ponderao) encontra aplicao recente tanto no direito
administrativo elaborado nos pases de common law21 7 , como nos
vinculados ao sistema continental europeu, 2 1 8 como forma de con
trole da discricionariedade administrativa e de racionalizao dos
processos de definio do interesse pblico prevalente. Nesse pro
cesso, os juzos de ponderao devero ser guiados pelo postulado
da proporcionalidade . 219
Como ensina a doutrina, o postulado da proporcionalidade o
instrumento da ponderao. Na sua trplice estrutura - adequa
o, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito - a pro
porcionalidade guiar o itinerrio lgico a ser percorrido pelo admi
nistrador com vistas mxima realizao dos interesses em j ogo e
a causao do menor sacrifcio possvel de cada um deles . 220 Assim
sendo, na ponderao, a restrio imposta a cada interesse em j ogo,
num caso de conflito entre princpios constitucionais, s se j ustifi
car na medida em que: (a) mostrar-se apta a garantir a sobrevivn
cia do interesse contraposto, (b) no houver soluo menos gravosa
ao interesse contraposto, e (c) o benefcio logrado com a restrio
a um interesse compensar o grau de sacrifcio imposto ao interesse
antagnico . 221

2 1 7 V. Paul Craig, Administrative Law, 1 999, p. 644; Denis J. Galligan, Discre


tionary Powers: a legal study of official discretion, 1 986, p. 330 e ss.
2 1 8 V. Andr de Laubadere, Le Controle Jurisdicionnel du Pouvoir Discretion
naire dans la Jurisprudence Recente du Conseil d' tat Franais, in Mlanges
Offerts Marcel Waline: Le Juge et le Droit Public (obra coletiva) , 1 9 74, p.
546/5477.
2 1 9 V., por todos, Humberto Bergmann vila, Repensando o "Princpio da su
premacia do interesse pblico sobre o particular", in O Direito Pblico em Tem
pos de Crise - Estudos em Homenagem a Ruy Ruben Ruschel, 1 999, p. 99/ 1 27;
Teoria dos Princpios - da denifio aplicao dos princpios jurdicos, 2004,
p. 1 1 2/ 1 2 7. Ver tambm, Gustavo Binenbojm, Da Supremacia do Interesse P
blico ao Dever de Proporcionalidade: um Novo Paradigma para o Direito Admi
nistrativo, Revista de Direito Administrativo n 239, p. 1/3 1 ; Daniel Sarmento,
Interesses Pblicos vs. Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e da Filosofia
Constitucional, in Interesses Pblicos vs. Interesses Privados - Desconstruindo o
Princpio de Supremacia do Interesse Pblico (coord. Daniel Sarmento), 2005, p.
23/1 1 6.
220 Lus Roberto Barroso, Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito
Constitucional Brasileiro, Revista de Direito Administrativo n 225, p. 05/3 7 .
2 2 1 Daniel S armento, A Ponderao de Interesses na Constituio Federal,
2000, p. 96.

1 09
atores envolvidos na questo, buscando a sua mxima realizao. 2 1 4
De modo anlogo s Cortes Constitucionais, a Administrao P
blica deve buscar utilizar-se da ponderao, guiada pelo princpio
da proporcionalidade, para superar as regras estticas de prefern
cia atuando circunstancial e estrategicamente com vistas formu
lao de standards de deciso. 21 5 Tais standards permitem a flexi
bilizao das decises administrativas de acordo com as peculiari
dades do caso concreto, mas evitam o mal reverso, que a acentua
da incerteza jurdica provocada por juzos de ponderao produzi
dos sempre caso a caso.
Veja-se que tal raciocnio ponderativo funciona como verdadei
ro requisito de legitimidade dos atos da Administrao Pblica,
traduzindo postura mais objetivamente comprometida com a reali
zao dos princpios, valores e aspiraes sociais expressos no do
cumento constitucional. Considerando que, na lgica da separao
de poderes, compete precipuamente Administrao Pblica im
plementar proj etos legislativos e polticas pblicas, fazem parte da
rotina do administrador pblico situaes diversas que lhe deman
dam tomar decises investidas, no raro, de larga margem de dis
cricionariedade.
Nessas situaes, conforme esposado, o agente pblico no
livre para decidir por um ou outro caminho. Chamado a realizar um
interesse de ndole difusa, para cuj a implementao se depare,
frontalmente, com um interesse particular juridicamente protegi
do, deve o administrador, luz das circunstncias peculiares ao
caso concreto, bem como dos valores constitucionais concorrentes,
alcanar soluo tima que realize ao mximo cada um dos interes
ses pblicos em j ogo. Como resultado de um tal raciocnio de pon
derao, tem-se aquilo que se poderia chamar de melhor interesse
pblico, ou seja, o fim legtimo que orienta a atuao da Adminis
trao Pblica. 2 1 6

2 1 4 Odete Medauar, O Direito Administrativo e m Evoluo, 1 992, p . 1 8 3, e


Direito Administrativo Moderno, 1 998, p. 1 4 1 .
2 1 5 Denis J . G alligan, Discretionary Powers: a legal study of official discreton,
1 986, p. 284 e ss.
2 1 6 No mesmo sentido, a interessante assertiva de Maral Justen Filho de que
"somente seria possvel aludir a 'interesse pblico' como resultado de um longo
processo de produo e aplicao do direito", e no como seu pressuposto. Mar
al Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2005, p. 4 5 .

1 08
princ1p10s constitucionais inviabiliza a determinao a priori de
uma regra de supremacia absoluta do coletivo sobre o individual. A
fluidez conceituai inerente noo de interesse pblico, 2 1 1 aliada
natural dificuldade em sopesar quando o atendimento do interesse
pblico reside na prpria preservao dos direitos fundamentais, e
no na sua limitao em prol de algum interesse contraposto da
coletividade1 impe ao legislador e Administrao Pblica o de
ver jurdico de ponderar os interesses em j ogo, buscando a sua con
cretizao at um grau mximo de otimizao . 2 1 2
Note-se bem: no se nega a existncia de um conceito de inte
resse pblico, como conjunto de "interesses gerais que a sociedade
comete ao Estado para que ele os satisfaa1 atravs de ao poltica
juridicamente embasada (a dico do Direito) e atravs de ao
jurdica politicamente fundada (a execuo administrativa ou judi
ciria do Direito) " . 21 3 O que se est a afirmar que o interesse
pblico comporta, desde a sua configurao constitucional1 uma
imbricao entre interesses difusos da coletividade e interesses in
dividuais e particulares1 no se podendo estabelecer a prevalncia
terica e antecipada de uns sobre outros . Com efeito, a aferio do
interesse prevalecente em um dado confronto de interesses pro
cedimento que reconduz o administrador pblico interpretao
do sistema de ponderaes estabelecido na Constituio e na lei1 e1
via de regra, obriga-o a realizar seu prprio juzo ponderativo, guia
do pelo dever de proporcionalidade.
Assim1 sempre que a prpria Constituio ou a lei (desde que
agindo constitucionalmente) no houverem esgotado os juzos pos
sveis de ponderao entre interesses pblicos e privados1 caber
Administrao lanar mo da ponderao de todos os interesses e

2 1 1 Como afirma Eros Roberto Grau em O Direito Posto e o Direito Pressuposto,


2002, p. 25, a questo da definio do interesse pblico prossegue como a grande
questo do direito administrativo.
2 1 2 Esta tambm parecer ser a posio de Paulo Ricardo Schier, Ensaio sobre a
Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado e o Regime Jurdico dos Direitos
Fundamentais, s it e http : / /www. m u n doj u r i d i c o . adv . b r , a c e s s a d o e m
1 0 .04. 2003 .
2 1 3 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Legtimidade e Discricionaredade -
Novas Reflexes sobre os Limites e o Controle da Discrcionariedade, 2002, p .
13.

1 07
o mesma vida em sociedade e prpria proteo e promoo
dos aludidos direitos, faz-se necessrio, tambm, tutelar interesses
de cunho nitidamente coletivo, voltados a atender demandas que
ultrapassam a esfera individual dos cidados. essa a justificativa
para o constituinte, em um nmero significativo de casos, ter reco
nhecido direitos de natureza transindividual e permitir a limitao
de interesses individuais em prol da tutela de anseios difusos. Ci
tem-se, nesse sentido, o direito ao meio ambiente e a funo social
da propriedade; o instituto da desapropriao e a cobrana de tri
butos, todos avessos a aspiraes puramente particulares .
Depreende-se, assim, que a s dimenses individual e coletiva
convivem, lado a lado, no texto constitucional, impondo-se como
paradigmas normativos a vincular a atuao do intrprete da Cons
tituio. A despeito da dificuldade em torno da caracterizao do
que sej a interesse pblico, conceito jurdico indeterminado por ex
celncia, pode-se afirmar que a expresso aponta, em sentido lato,
para os fundamentos, fins e limites2 1 a que se subordinam atos e
medidas do Poder Pblico.
Nesse contexto, os valores encampados constitucionalmente,
tidos como paradigmas da ordem jurdica, representam interesses
pblicos, ou seja, diretrizes efetivamente vinculantes para a mqui
na estatal. Ato contnuo, partindo da premissa de que interesses
privados e coletivos coexistem como obj eto de tutela constitucio
nal, conclui-se que a expresso interesse pblico consiste em uma
referncia de natureza genrica, a qual abarca a ambos, interesses
privados e coletivos, enquanto juridicamente qualificados como
metas ou diretrizes da Administrao Pblica. Por conseguinte, o
interesse pblico pode, num caso especfico, residir na implemen
tao de um interesse coletivo, mas tambm na de um interesse
eminentemente individual. Este o caso, v.g. , da manipulao do
aparato policial em defesa de um cidado, situao que prestigia o
valor segurana individual.
O reconhecimento da centralidade do sistema de direitos fun
damentais institudo pela Constituio e a estrutura malevel dos

2 1 0 Marie-Pauline Deswarte, Intrt Gnral, Bien Commun, Revue de Droit


Public, set./out. de 1 988, p. 1 309.

1 06
1 1 1 . 5 . A constitucionalizao do direito administrativo e o dever
de ponderao proporcional como fator de legitimao e princ
pio reitor da atividade administrativa. O Estado democrtico de
direito como Estado de ponderao.

Cuida-se de demonstrar1 a seguir1 como a emergncia e expan


so do constitucionalismo - e a consequente constitucionalizao
do direito administrativo - inviabilizam a subsistncia de um prin
cpio de supremacia do interesse pblico sobre os interesses parti
culares1 oferecendo em seu lugar o dever de ponderao proporcio
nal como fator de legitimao do Estado democrtico de direito e
princpio reitor da atividade administrativa.
O constitucionalismo moderno surge quando da superao dos
regimes absolutistas1 advindo da necessidade de conteno do po
der do Estado. Tal escopo instrumentalizou-se a partir da proteo
de um conjunto de direitos que1 positivados na Constituio1 fo
ram erigidos a um nvel hierrquico superior. Historicamente1 po
dem-se verificar precedentes daquele que1 mais tarde - fins do
sculo XVIII e incio do XIX -1 viria a ser reconhecido como o
fenmeno do constitucionalismo. A histria d notcia de que1 em
pocas remotas1 existiram documentos que1 fazendo as vezes de
Constituies1 protegiam direitos vrios1 a exemplificar a Magna
Carta1 datada de 1 2 1 5 .
A grande inovao das Constituies da modernidade consiste
em que1 permeadas pelos ideais humanistas1 posicionam o homem
no epicentro do ordenamento jurdico1 verdadeiro fim em si mes
mo1 a partir do qual se irradia um farto elenco de direitos funda
mentais. Tais direitos tm assento1 sobretudo1 nas ideias de digni
dade da pessoa humana e de Estado democrtico de direito1 ser
vindo1 concomitantemente1 legitimao e limitao do poder
estatal.
Em que pese o destaque que ostentam os direitos fundamen
tais no regime democrtico-constitucional1 fato que1 como condi-

supremacia do interesse pblico sobre o privado no direito administrativo brasi


leiro. A propsito, veja-se a obra organizada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Supremacia do Interesse Pblico e outros temas relevantes do Direito Administra
tivo. S o Paulo: Atlas, 2 0 1 0 . Como decorre do texto, no concordamos com essa
linha de argumentao.

1 05
tuado tecnicamente como um princpio jurdico. Em outros ter
mos, se bem compreendida, a posio doutrinria de Lus Roberto
Barroso antes coincide do que diverge da tese aqui esposada.
Veja-se que no se nega, de forma alguma, a importncia de um
conceito de interesse pblico (como resultado de juzos ponderativos,
e no como um pressuposto abstrato e apriorstico) 1 mas to-somen
te a existncia de um princpio da supremacia do interesse pblico.
Explica-se: se o interesse pblico, por ser um conceito jurdico inde
terminado, s afervel aps juzos de ponderao entre direitos in
dividuais e metas ou interesses coletivos, feitos luz de circunstn
cias normativas e fticas do caso concreto, qual o sentido em falar
num princpio jurdico que apenas afirme que, no final, ao cabo do
processo ponderativo, ser obtida uma soluo (isto , o interesse
pblico concreto) que sempre prevalecer? Em outras palavras :
qualquer que seja o contedo desse " interesse pblico" obtido em
concreto, ele sempre prevalecer. Ora, isso no um princpio jur
dico. Um princpio que se presta a afirmar que o que h de prevalecer
sempre prevalecer no um princpio, mas uma tautologia. Da pro
por-se que o postulado da proporcionalidade que, na verdade, ex
plica como se define o que o interesse pblico, em cada caso. O
problema terico verdadeiro, para o direito administrativo, no a
prevalncia, mas o contedo do que deve prevalecer.
Note-se que esta distino no tem importncia simplesmente
terica. que, em grande medida, o uso arbitrrio do dito princpio
da supremacia do interesse pblico ocorreu sob o manto dessa flui
dez conceituai. Como o interesse pblico um conceito vago, o
Poder Pblico sempre desfrutou de ampla margem de liberdade na
sua concretizao; a partir do momento em que concretizado, tal
contedo passava a gozar de supremacia sobre os interesses parti
culares; assim, o voluntarismo dos governantes adquiria suprema
cia sobre os direitos individuais. Neste sentido, o exemplo histri
co da justificao da malsinada doutrina da segurana nacional a
partir do princpio da supremacia do interesse pblico eloquente
e irrespondvel. 208 Um princpio que tudo legitima no se presta a
legitimar absolutamente nada. 209

208 Hely Lopes Meirelles, Poder de Polcia e Segurana Nacional. Revista dos
Tribunais, v. 6 1 , n 445, p. 2 87/298, nov. 1 9 7 2 .
209 Anote-se que h outros autores que, diante do processo d e desconstruo
iniciado por Humberto vila, ainda sustentam a manuteno do princpio da

1 04
1 1 1 . 4 . A posio intermediria de Lus Roberto Barroso.

Em substancioso prefcio ao livro Interesses Pblicos versus In


teresses Privados: desconstruindo o princpio de supremacia do inte
resse pblico, 2 7 Lus Roberto Barroso apresenta uma viso inter
mediria do problema. Se, de um lado, no descarta inteiramente
a utilidade da ideia de supremacia do interesse pblico, de outro
lado, procede a uma ampla reviso de seus pressupostos tericos, o
que resulta numa verso fraca do princpio.
Resgatando a antiga bipartio do interesse pblico em primrio
e secundrio, engendrada por Renato Alessi e introduzida no Brasil
por Celso Antnio Bandeira de Mello, Barroso identifica o primeiro
como "a razo de ser do Estado e sintetiza-se nos fins que cabe a ele
promover: justia, segurana e bem-estar social. " J o segundo ca
racterizado como "o interesse da pessoa jurdica de direito pblico
que seja parte em uma determinada relao jurdica" .
Pois bem. S egundo o autor, o interesse pblico secundrio j a
mais desfrutar de supremacia a priori e abstrata em face do inte
resse particular. " S e ambos entrarem em rota de coliso, caber ao
intrprete proceder ponderao adequada, vista dos elementos
normativos e fticos relevantes para o caso concreto." Todavia, em
relao ao interesse pblico primrio, afirma que este "h de des
frutar de supremacia em um sistema constitucional e democrti
co." Ele " desfruta de supremacia porque no passvel de ponde
rao . Ele o parmetro da ponderao. "
Mas qual o contedo do que o autor chama de interesse pblico
primrio? ele prprio quem explica: "o interesse pblico prim
rio consiste na melhor realizao possvel, vista da situao con
creta a ser apreciada, da vontade constitucional, dos valores funda
mentais que ao intrprete cabe preservar ou promover" . Logo em
seguida, admite expressamente a necessidade de ponderao entre
interesses coletivos e individuais, situados no interior do seu con
ceito abstrato de interesse pblico primrio, como nica forma de
alcanar sua conceituao no caso concreto.
O raciocnio do autor coincide em parte com o que aqui se vem
de expor, salvo em um ponto: sua argumentao desconstri o
princpio da supremacia do interesse pblico, ao menos se concei-

207 Obra coletiva, coord. Daniel S armento. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005,
p. vii/xviii.

103
b . l ) a dissociabilidade entre interesses pblicos e privados, in
dispensvel para se afirmar a predominncia de um sobre o outro.
No obstante, considerando que o bem comum inclui o bem de
suas partes, realizar o interesse pblico passa, necessariamente,
pela considerao dos cidados em sua dimenso individual. Pbli
co e privado colocam-se, assim, em posio de irresistvel vincula
o, o que contraria o pressuposto dantes arrolado;
b.2) a relao bipolar Estado/cidado, enquanto objeto central
do direito administrativo, apresenta-se em tom necessrio e inexo
rvel. Na prtica, contudo, constata-se o carter cada vez mais mul
tipolar das relaes administrativas, permeadas que so por vncu
los nos quais inexiste necessria contraposio entre o pblico e o
privado;
b.3) por fim, eventual reconhecimento da supremacia do inte
resse pblico, enquanto postulado normativo do direito adminis
trativo, depende da possibilidade de determinao obj etiva e abs
trata do conceito de "interesse pblico" . Um tal requisito, contu
do, no pode ser atendido. S omente a partir da concretizao das
normas constitucionais e legais vigentes (essas, sim, juridicamente
relevantes) pode-se alcanar, em determinada circunstncia, a di
menso do que sej a o interesse pblico.
Por motivos, portanto, de ordem normativa e lgica, conclui o
autor que o conhecimento do direito no se submete a uma condi
o que mande prevalecer, aprioristicamente, o interesse pblico
(como sinnimo de coletivo ou estatal) em detrimento do privado .
Assim que, valendo-se dos argumentos acima expendidos, vila
refuta a existncia de um princpio (quer norma-princpio, quer
postulado normativo) de "supremacia do interesse pblico sobre o
privado" a guiar o direito administrativo brasileiro.
Em vez de uma regra de prevalncia, impe-se ao intrprete e
aplicador do direito um percurso ponderativo que, considerando a
pluralidade de interesses jurdicos em j ogo, proporcione soluo
capaz de realiz-los ao mximo . E " essa ponderao para atribuir
mxima realizao aos direitos envolvidos o critrio decisivo para a
atuao administrativa. " 26

206 Humberto Bergmann vila, Repensando o "Princpio da supremacia do inte


resse pblico sobre o particular", in O Direito Pblico em Tempos de Crise -
Estudos em Homenagem a Ruy Ruben Ruschel, 1 999, p . 1 2 7 .

102
que, pelo princpio da legalidade, pressupe previso normativa.
Nesse sentido, assevera com preciso o jurista gacho:

"Em vez de um princpio de preferncia deve ser atribuda a impor


tncia, ento, s prescries constitucionais e legais, j que elas -
e no, portanto, o citado 'p rincpio' que so juridicamente
-

decisivas. (. . ) Uma norma de preferncia s pode ser uma norma


.

individual e concreta, algo bem diverso de uma tendncia abs


trata. " 204

Passando segunda etapa de seu trabalho, vila prope-se a


analisar a possibilidade de o "princpio da supremacia do interesse
pblico sobre o privado" funcionar como um postulado normativo,
ou sej a, como elemento explicativo do fenmeno jurdico.
Tal como na empreitada anterior - atinente categoria das
normas-princpio -1 o jurista rene argumentos suficientes a fun
damentar uma resposta negativa. Sucintamente, so eles:
a) em face da diversidade de interesses consagrados constitu
cionalmente, os quais se impem considerao do intrpre
te/aplicador do direito, um princpio explicativo do direito admi
nistrativo no pode apresentar-se como uma regra de preferncia.
Pelo contrrio. Fosse o caso de se estabelecer um postulado, tal
seria, nas palavras do autor, um "postulado da unidade da recipro
cidade de interesses" 2 5, o qual, voltado para o bem comum, deter
minasse, como condio para compreenso do fenmeno jurdico,
a considerao recproca dos diversos valores em j ogo;
b) ademais, a enunciao da prevalncia indiscriminada do in
teresse pblico sobre o particular enquanto condio imprescind
vel explicao do ordenamento jurdico depende da verificao
de determinados pressupostos, os quais no se observam no caso
do "princpio" em comento. S o eles:

2 04 Humberto Bergmann vila, Repensando o "Princpio da supremacia do inte


resse pblico sobre o particular", in O Direito Pblico em Tempos de Crise -
Estudos em Homenagem a Ruy Ruben Ruschel, 1 999, p. 1 1 6/ 1 1 7 e 1 1 9.
2 05 Humberto Bergmann vila, Repensando o "Princpio da supremacia do inte
resse pblico sobre o particular", in O Direito Pblico em Tempos de Crise -
Estudos em Homenagem a Ruy Ruben Ruschel, 1 999, p . 1 1 9/ 1 2 1 / 1 26 e 1 2 7 .

101
O postulado da proporcionalidade, remansosamente reconhe
cido pela doutrina e jurisprudncia como princpio, condio
para a aplicao das normas jurdicas. Tal postulado orienta a inter
pretao e aplicao de normas no sentido de acomodar os bens
jurdicos em jogo, sem que se exclua totalmente um em prol da
subsistncia do outro. Ou seja, dentre as opes disponveis, todas
sero otimizadas em algum nvel. Este o dever de ponderao, ao
qual se liga o postulado da proporcionalidade .
Com efeito, nota-se que no h como conciliar no ordenamento
jurdico um "princpio" que, ignorando as nuances do caso concre
to, preestabelea que a melhor soluo consubstancia-se na vitria
do interesse pblico . O "princpio" em si afasta o processo de pon
derao, fechando as portas para os interesses privados envolvidos .
D-se destaque, outrossim, a o fato de a frmula preconcebida pre
sente no "princpio" ir de encontro ao dever de fundamentao
("dever de explicitao das premissas" 2 3) a que se sujeitam os Po
deres do Estado.
Fato que o "princpio" em questo, ao negligenciar as especi
ficidades de cada caso, impondo uma nica e invarivel relao de
prevalncia do interesse pblico, termina por distanciar-se do prin
cpio da proporcionalidade, mormente no que tange s suas acep
es - adequao (o meio escolhido deve ser apto a atingir o fim a
que se destina) , necessidade (dentre os meios hbeis, a opo deve
incidir sobre o menos gravoso em relao aos bens envolvidos) e
proporcionalidade em sentido estrito (a escolha deve trazer maio
res benefcios do que a restrio proporcionada) -, nas quais so
bressalta a relevncia da anlise casustica pelo aplicador e intr
prete da norma.
Similar ao postulado da proporcionalidade, a concordncia pr
tica viabiliza o exerccio da ponderao ao afirmar a coordenao
entre os bens jurdicos e negar-lhes uma posio antpoda, quando
se apresentam, ambos, constitucionalmente protegidos.
Fica evidente, assim, o esvaziamento do referido princpio
como fundamento de validade para qualquer interveno estatal,

203 Humberto Bergmann vila, Repensando o "Princpio da supremacia do inte


resse pblico sobre o particular", in O Direito Pblico em Tempos de Crise -
Estudos em Homenagem a Ruy Ruben Ruschel, 1 999, p. 1 1 5 .

1 00
"O interesse privado e o interesse pblico esto de tal forma insti
tudos pela Constituio brasileira que no podem ser separada
mente descritos na anlise da atividade estatal e de seus fins. Ele
mentos privados esto includos nos prprios fins do Estado (p. ex.
prembulo e direitos fundamentais) . " 2 1

A abordagem abreviada do autor a respeito do que vai chamar


de "indissociabilidade " entre os interesses pblicos e privados me
rece1 pela relevncia1 maiores reflexes. Tal indissociabilidade de
corre no apenas da existncia de um ordenamento jurdico pauta
do por garantias e direitos individuais aos quais o Estado deve reve
rncia e proteo; a assertiva vai alm1 traduzindo a ideia de que a
realizao de interesses privados (reconhecidos pela Constituio
como direitos fundamentais) quando em confronto com interesses
pblicos no constitui desvio de finalidade para a Administrao1
pois a promoo daqueles tambm constitui um fim pblico1 con
forme restar demonstrado mais frente.
Verifica-se que a proteo1 embora parcial, de um interesse
privado constitucionalmente consagrado pode representar1 da
mesma forma1 a realizao de um interesse pblico. Ao contrrio
do que se costuma apregoar1 a satisfao de um pode representar1
igualmente1 a promoo do outro.
Por fim1 cumpre traar o derradeiro argumento manejado pelo
autor para concluir pela descaracterizao do princpio da supre
macia do interesse pblico como norma-princpio1 qual seja, a sua
incompatibilidade com os postulados normativos da proporcionali
dade e da concordncia prtica202 1 que andam atrelados na busca de
uma exata medida da realizao mxima de bens jurdicos contra
postos.

20 1 Humberto Bergmann vila, Repensando o "Princpio da supremacia do inte


resse pblico sobre o particular11 in O Direito Pblico em Tempos de Crise -
1
Estudos em Homenagem a Ruy Ruben Ruschel, 1 999, p. 1 1 1 .
202 O autor cuida de defini-los: "Postulados, no sentido Kantiano, significa uma
condio de possibilidade do conhecimento de determinado objeto, de tal sorte que
ele no pode ser apreendido sem que essas condies sejam preenchidas no prprio
processo de conhecimento. (. . .) Os postulados normativos so entendidos como
condies de possibilidade do conhecimento do fenmeno jurdico. 11 Humberto
Bergmann vila, Repensando o "Princpio da supremacia do interesse pblico
sobre o particular 11 1 in O Direito Pblico em Tempos de Crise - Estudos em
Homenagem a Ruy Ruben Ruschel, 1 999, p. 1 03 .

99
nos governos militares, a Carta de 1 98 8 farta de normas e princ
pios ilustrativos de seu esprito cidado (v.g. , prembulo, arts. 1 ,
3 a 1 7, 1 45, 1 50, 1 70, 1 96, 20 1 , 203, 205, 206, 220, 2 26, 2 2 7) .
Vale dizer: a Lei Maior orientada sob o influxo do princpio da
dignidade da pessoa humana, 1 99 do que deflui a necessidade de
estabelecer-se proteo ao interesse do indivduo quando ameaa
do frente aos interesses gerais da coletividade promovidos pelo Es
tado. Em uma de suas dimenses - talvez a mais importante -, o
princpio da dignidade da pessoa humana, proclamado como um
dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil pelo art. 1 ,
inciso III, da Constituio Federal, significa que a pessoa humana
o fim, sendo o Estado no mais que um instrumento para a garantia
e promoo de seus direitos fundamentais . 200 Assim, somente onde
a prpria Constituio abre uma senda (de forma expressa ou im
plcita na lgica de seu sistema) que se pode cogitar, por via de
ponderaes proporcionais, de matizar os direitos fundamentais
com interesses coletivos .
Dessa forma, verifica-se no ser possvel extrair "o princpio da
supremacia do interesse pblico" da anlise do conjunto normativo
constitucional, haj a vista a ampla proteo dispensada aos interes
ses particulares, de tal maneira que aceit-lo como norma-princ
pio significaria sucumbir inconsistncia sistmica que representa
e afrontar a constante busca pela unidade constitucional.
O contedo constitucional descrito serve tambm como funda
mento para rejeitar a coliso entre interesses pblicos e privados,
pressuposta pelo "princpio" em questo. Verifica-se que ambos
encontram-se enraizados na Lei Maior, de sorte a haver uma "cone
xo estrutural" entre eles e no essa efetiva contradio. Nas pala
vras de vila:

1 99 "A opo da Constituio de 1 988 pela dignidade da pessoa humana robus


tecida ainda pelo exame sistemtico da prpria Carta (. . .) . que o constituinte,
alm de fixar a dignidade como princpio central do Estado, juridicizando o valor
humanista, disciplinou a matria ao longo do texto atravs de um conjunto de
outros princpios, subprincpios e regras, que procuram concretiz-lo e explicitar
os efeitos que dele devem ser extrados. " Ana Paula de Barcellos. A Eficcia Jur
dica dos Princpios Constitucionais: O Princpio da Dignidade da Pessoa Huma
na, 2002, p. 28.
200 Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, 2004, p . 1 1 1 .

98
cpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado,
que o tema est a carecer de um tratamento sistemtico. Segundo
Avila, o referido "princpio" no pode ser entendido como norma
princpio, seja sob o prisma conceitua!, seja do ponto de vista nor
mativo, nem tampouco pode ser compreendido como um postula
do normativo.
Conceitualmente, possvel, de plano, apartar o "princpio"
em tela de toda a construo doutrinria acerca dos princpios jur
dicos . Neste ponto, fica claro o divrcio entre a regra abstrata de
prevalncia absoluta em favor do interesse pblico e a aplicao
gradual dos princpios proporcionada pelo carter abstrato dos
mesmos. 1 98 Ou sej a, o referido princpio, porquanto determine a
preferncia ao interesse pblico diante de um caso de coliso com
qualquer que sej a o interesse privado, independentemente das
variaes presentes no caso concreto, termina por suprimir os es
paos para ponderaes.
Na esteira da incompatibilidade conceitua!, cumpre ressaltar
que "o princpio da supremacia do interesse pblico" tambm no
encontra respaldo normativo, por trs razes tratadas pelo autor:
primeira, por no decorrer da anlise sistemtica do ordenamento
jurdico; segunda, por no admitir a dissociao do interesse priva
do, colocando-se em xeque o conflito pressuposto pelo "princpio";
e terceira, por demonstrar-se incompatvel com os preceitos nor
mativos erigidos pela ordem constitucional.
Partindo da sistemtica constitucional vigente, conclui o autor
com facilidade pela ausncia de fundamento de validade do indigi
tado "princpio " . Isso porque a organizao da Constituio brasi
leira volta-se precipuamente para a proteo dos interesses do in
divduo. Advinda dos argutos anseios pelo retorno ordem demo
crtica, outrora corrompida pela hipertrofia do Poder Executivo

1 9 8 O autor que ora se analisa, em obra-prima sobre os princpios, leciona de


forma irretocvel: "No caso dos princpios o grau de abstrao maior relativa
mente norma de comportamento, j que eles no se vinculam abstratamente a
uma situao especfica (por exemplo, princpio democrtico, Estado de DireitoJ ;
n o caso das regras, as conseqncias so de pronto verificveis, ainda que devam
ser corroboradas por meio do ato de aplicao". Humberto Bergmann vila. Teo
ria dos Princpios - da definio aplicao dos princpios jurdicos, 2004, p.
40.

97
co) 1 em detrimento de interesses privados . Tal princpio legitima
ria toda e qualquer outorga de vantagens Administrao, prescin
dindo de qualquer anlise a respeito de sua razoabilidade e propor
cionalidade. Em sntese: a ideia de supremacia como norma jurdi
ca no se coaduna com os postulados da proporcionalidade e da
razoabilidade, que preconizam a cedncia recproca entre interes
ses em conflito .
Por fim, o autor aponta uma ltima manifestao do princpio
em debate: a sua funo justificadora de restries aos direitos in
dividuais. Confira-se o que afirma a este propsito:

"A ordem jurdica infraconstitucional, vinculada aos ditames da


CF, especialmente atravs do Direito Pblico, consagra ou reflete,
em inmeras ocasies, o princpio da superioridade do interesse
pblico sobre o privado como justificativa para importantes restri
es aos direitos individuais. " 1 96
O ponto mais evidente aqui passvel de crtica o de uma cir
cularidade no raciocnio. Com efeito, na Constituio encontram
se os fundamentos para a restrio de direitos individuais em prol
de interesses da coletividade . Ora, se a Constituio que, expl
cita ou implicitamente, estabelece quando e em que medida direi
tos individuais podem ser restringidos, (I) o fundamento da restri
o a norma constitucional especfica, e no o dito princpio, e
(II) a medida da restrio, conforme permitida pela Constituio,
dada por uma norma de proporo e preservao recproca dos
interesses em conflito, e no de prevalncia a priori do coletivo
(estatal) sobre o individual (privado) .

111. 3. A desconstruo do princpio da supremacia do interesse


pblico.

Desde o trabalho pioneiro de Humberto Bergmann vila 1 9 7 , em


que se demonstrou de forma cabal o vazio conceitua! do dito prin-

1 96 Fbio Medina Osrio, Existe uma Supremacia do Interesse Pblico sobre o


Privado no Direito Administrativo Brasileiro?, Revista de Direito Administrati
vo n 220, p. 99.
1 97 Humberto Bergmann vila, Repensando o "Princpio da supremacia do inte
resse pblico sobre o particular", in O Direito Pblico em Tempos de Crise -
Estudos em Homenagem a Ruy Ruben Ruschel, 1 999, p. 99/ 1 27.

96
jurdico sob trs vertentes: (a) como direo finalstica da Admi
nistrao Pblica; (b) como fundamento constitucional de normas
que outorgam privilgios Administrao; e (c) como fundamento
para aes administrativas restritivas de direitos individuais .
Na primeira daquelas manifestaes, o autor imprime ao prin
cpio da supremacia do interesse pblico o papel de fundamento
justificador da ao administrativa. Afirma que a atividade admi
nistrativa nunca se pode divorciar do fim para o qual foi instituda,
qual seja, a persecuo do interesse pblico, no sendo possvel
guiar-se nica e exclusivamente sob o influxo de interesses priva
tsticos. Com tal discurso, o princpio tido como garantia aos
particulares, no sentido de que o Estado no se desviar de sua
precpua funo de realizar interesses coletivos.
Vale aqui a mesma crtica j feita ao pensamento de Maria Syl
via Di Pietro: a direo finalstica dada pela Constituio e pelas
leis Administrao Pblica - necessariamente apartada de quais
quer privilgios ou favorecimentos odiosos a particulares - nada
demonstra em relao dicotomia pblico-privado . Isto se resolve
pelos princpios da impessoalidade e da moralidade, enquanto a
direo finalstica dada pela Constituio, em primeiro plano, e
pelas leis, logo a seguir.
No que concerne fundamentao de leis que outorgam privi
lgios Administrao Pblica, a argumentao apresentada insu
ficiente . A esse respeito, verifica-se que Medina Osrio afirma a
possibilidade de controle quanto outorga de privilgios Admi
nistrao Pblica, mostrando-se imperiosa uma anlise da propor
cionalidade e da razoabilidade de tais leis, sob pena de, descumpri
dos tais postulados, serem elas declaradas inconstitucionais . 195
Ora, tal possibilidade faz desabar a assertiva de que as outorgas de
privilgios estariam baseadas no princpio da supremacia de inte
resse pblico sobre o privado . Isso porque, se existente o referido
princpio, no seria possvel considerar inconstitucional uma lei
que privilegiasse os interesse coletivos e estatais (interesse pbli-

1 95 "Nesse passo, a mxima da proporcionalidade perfeitamente compatvel


como princpio do interesse pblico, visto que este no pode incidir desprovido
de racionalidade, carente de ponderao ou do processo nsito incidncia de
todo e qualquer princpio constitucional" . Fbio Medina Osrio, Existe uma Su
premacia do Interesse Pblico sobre o Privado no Direito Administrativo Brasi
leiro?, Revista de Direito Administrativo n 2 20, p. 1 06.

95
entre o imperativo contedo finalstico da ao administrativa
(consecuo do interesse pblico) e a existncia de meios materiais
e jurdicos que retratam a supremacia do interesse pblico sobre o
privado, dizer, as situaes de vantagens da Administrao em
detrimento do particular encontram razes na existncia de fins de
utilidade pblica perseguveis pelo Poder Pblico. De outro lado, a
existncia de bens coletivos que reclamam proteo estatal e restri
es a direitos individuais tambm retrata um princpio de supe
rioridade do interesse pblico sobre o particular. Nas normas cons
titucionais protetivas desses bens e valores coletivos, portanto, est
implcita a existncia do interesse pblico e sua superioridade re
lativamente ao privado . " 1 9 3

"Todos esses dispositivos evidenciam peculiares manifestaes do


princpio da superioridade do interesse pblico sobre o privado,
dado que do conjunto de muitas dessas regras emerge um elemento
comum: a superioridade do interesse pblico sobre o privado. H
muitas outras normas constitucionais que evidenciam o princpio
em exame, na medida em que protegem bens coletivos. " 1 94

Os trechos destacados, como se constata singelamente, tm


como premissa a possibilidade de se distinguirem interesses exclu
sivamente pblicos (coletivos) e exclusivamente privados (indivi
duais) . S egundo o autor, embora, em alguns casos, o interesse p
blico venha a identificar-se com o privado, no se pode ignorar a
distino existente entre os interesses pblicos, equiparados aos
interesses coletivos, e os privados, residindo nesta distino, a seu
ver, a separao entre as esferas pblica e privada. Tal dissociao
permitiria, portanto, a consagrao de um princpio pautado na su
premacia enquanto resultado de uma equao na qual se conside
ram dois fatores: o pblico e o privado.
Na sequncia, Medina O srio procura demonstrar a existncia
do princpio em apreo indicando sua influncia no ordenamento

1 93 Fbio Medina Osrio, Existe uma Supremacia do Interesse Pblico sobre o


Privado no Direito Administrativo Brasileiro?, Revista de Direito Administrati
vo n 2 20, p. 8 7 .
1 94 Fbio Medina Osrio, Existe uma Supremacia do Interesse Pblico sobre o
Privado no Direito Administrativo Brasileiro? Revista de Direito Administrativo
n 2 20, p. 98.

94
menta, afirma o princpio da supremacia do interesse pblico, di
tado como regra de soluo de conflitos:

"Sempre que entrarem em conflito o direito do indivduo e o inte


resse da comunidade, h de prevalecer este, uma vez que o objetivo
primacial da Administrao o bem comum. As leis administrati
vas visam, geralmente, a assegurar essa supremacia do Poder P
blico sobre os indivduos, enquanto necessria consecuo dos
fins da Administrao. " 1 9 1

Em instante seguinte, contudo, lana ideia na qual percorre iter


inverso:

"Ao aplicador da lei compete interpret-la de modo a estabelecer


equilbrio entre os privilgios estatais e os direitos individuais,
sem perder de vista aquela supremacia" . 1 9 2

Nota-se, portanto, a falta de clareza no tocante a qual diretriz


filiar-se quando da aplicao do princpio em debate. Parece evi
dente que o autor no superou o obstculo da abstrao terica,
tornando rdua a tarefa de conectar tais dizeres com a realidade
concreta na qual incide o princpio.
Talvez a mais ampla e completa defesa do princpio da supre
macia do interesse pblico sobre o particular tenha sido empreen
dida por F bio Medina Osrio. Inicialmente, como pressuposto
mesmo construo de sua tese, esse autor admite seja a suprema
cia do interesse pblico sobre o privado um princpio constitucio
nal implcito, extrado da leitura sistemtica de diversos dispositi
vos que protegem o interesse pblico na Constituio Federal.
Aduz o autor:

"So mltiplas as fontes constitucionais da superioridade do inte


resse pblico sobre o privado. Dos princpios constitucionais que
regem a Administrao Pblica decorre a superioridade do inte
resse pblico em detrimento do particular, como direo teleolgica
da atuao administrativa. Resulta clara, na seqncia, a relao

1 9 1 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 200 1 , p. 43.


1 92 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 200 1 , p. 43.

93
propriao em casos de necessidade ou utilidade pblica, ou inte
resse social, assegurando ao proprietrio indenizao prvia, justa e
em dinheiro, salvo nas excees abertas pela prpria Constituio .
V-se que, na hiptese, a ponderao foi feita pelo prprio legisla
dor constituinte (ponderao constitucional), da qual resultou a
regra prevista no art. 5, XXIV.
Ao constituinte pareceu justo comprimir o direito do propriet
rio ao ponto de sua ablao, desde que presente uma necessidade
ou utilidade pblica, ou um interesse social, conforme previso
legal, estabelecendo como contrapartida o pagamento de uma in
denizao justa, prvia e em dinheiro . Substitui-se, assim, o bem
do proprietrio por uma indenizao (prvia, justa e em dinheiro) ,
de modo a recompor o seu patrimnio de forma tima para as cir
cunstncias. A legisladores, administradores e juzes cumprir, em
nveis progressivos de concretude, realizar esse comando constitu
cional.
No direito brasileiro, as leis que tratam de desapropriao cui
dam de resolver as questes ainda deixadas em aberto pelo consti
tuinte (v.g., definir as hipteses de necessidade ou utilidade pbli
ca e interesse social, detalhar o procedimento administrativo e ju
dicial) , valendo-se, para tanto, sempre de juzos de ponderao. De
igual modo, caber a administradores e juzes, ao aplicarem a lei e
a Constituio, a tarefa de concretizar otimizadamente seus co
mandos, conforme as circunstncias de cada caso.
Figure-se um exemplo para tornar mais claro o que se est a
afirmar. Embora a regra no direito brasileiro sej a a expropriabilida
de dos bens (pblicos e privados) pelo Poder Pblico, h situaes
especficas e peculiares que podem ensejar uma ponderao de tal
regra com outros princpios constitucionais. Imagine-se, por exem
plo, a situao de um bem de famlia - considerado impenhorvel
por lei - que se pretendesse desapropriar para atender a alguma
finalidade pblica. Pois bem: diante das normas constitucionais
que impem ao Estado o dever de proteo famlia, caber ao
administrador formular um juzo de ponderao que leve em conta
as circunstncias: (i) fticas (por exemplo, a existncia de outros
imveis que atendam utilmente ao fim pblico perseguido, que
no sejam bens de famlia) ; (ii) e jurdicas (o confronto aparente
entre o poder expropriatrio do Estado e o seu dever de proteo
s entidades familiares) . Caso a Administrao persista no propsi
to de desapropriar o bem de famlia, alvitra-se a possibilidade de o

1 13
Poder Judicirio, instado pelo proprietrio, refazer o juzo de pon
derao realizado pelo administrador, invalidando o procedimento
administrativo.
Note-se que, em outras situaes especficas, o legislador cons
tituinte abriu excees regra do art. 5, XXIV. Por exemplo, a
Constituio excepciona a regra do pagamento da indenizao em
dinheiro, em desapropriaes promovidas com fundamento no art.
1 82, 4, III (para fins de promoo do adequado aproveitamento
do solo urbano) e no art. 1 84, caput (para fins de promoo de
reforma agrria) , ao permitir o pagamento da indenizao em ttu
los da dvida pblica e da dvida agrria, respectivamente. Em tais
casos, o juzo de ponderao do constituinte atribuiu maior peso
relativo aos interesses gerais da coletividade, face ao interesse indi
vidual do proprietrio, do que nas desapropriaes ordinrias .
Todavia, o constituinte salvaguardou da desapropriao para
fins de reforma agrria, no art. 1 8 5, 1 e II, tanto a pequena e a
mdia propriedade rural, quando a nica do titular, como a pro
priedade produtiva. Aqui, o raciocnio ponderativo do constituinte
entendeu que o melhor interesse pblico, em tais hipteses, consis
tia, precisamente, na proteo da propriedade privada em face dos
anseios da coletividade. Em sentido diametralmente oposto, o art.
243, caput, da Carta Federal determina a expropriao, sem qual
quer indenizao ao proprietrio, de glebas onde forem localizadas
culturas ilegais de plantas psicotrpicas, para assentamento de co
lonos e cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos . Trata
se, assim, de uma regra constitucional autorizadora de confisco,
comprimindo a zero o direito do proprietrio em proveito da fun
o social da propriedade, face gravidade do mau uso das glebas,
segundo o juzo do constituinte . Mesmo aqui, onde o direito de
propriedade restou suprimido, vislumbra-se o uso do mtodo pon
derativo na proporo entre a gravidade da conduta anti-social do
proprietrio e o grau de compresso de seu direito na resposta es
tatal. 224

224 Em linha de princpio, solues totalmente ablativas de direitos fundamen


tais (como a prevista no art. 243 da Constituio brasileira de 1 988} s sero
admissveis quando decorrentes de decises polticas fundamentais do consti
tuinte originrio. De ordinrio, o dever de ponderao proporcional impe ao
legislador, ao administrador e ao juiz a procura de sopesamentos contextuais que
restrinjam e promovam os interesses em jogo, sem a reduo de quaisquer deles
a zero.

1 14
Nem sempre, contudo, o constituinte to claro e peremptrio
em suas ponderaes, transferindo tal tarefa, explcita ou implici
tamente, a legisladores, administradores e juzes. Vej a-se, a seguir,
como isso se aplica na configurao do regime jurdico administra
tivo.

III. 7. A proporcionalidade e as normas instituidoras de privil


gios para a Administrao.

As prerrogativas processuais e materiais da Administrao P


blica, em sua relao com os cidados, constituram, desde os pri
mrdios da disciplina, a matria-prima bsica da qual se nutriu e
sobre a qual se erigiu o arcabouo terico do direito administrativo .
Todas, sem exceo, justificadas por remisso ao dito princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o particular.
Com efeito, no plano processual, prerrogativas como a quadri
plicao do prazo para responder e a duplicao dos prazos recur
sais, a representao legal, sem a necessidade de apresentao de
procurao, a no produo dos efeitos da revelia, o duplo grau
obrigatrio de jurisdio, a impenhorabilidade de bens e o sistema
de execuo mediante precatrios sempre foram justificados como
uma projeo natural - aceita quase, ousaria dizer, como um dado
da natureza mesma das coisas - da superioridade jurdica dos in
teresses do Estado em relao aos interesses dos indivduos, quan
do postos em juzo.
O Estado, corporificando e personificando o prprio interesse
pblico, faria jus a um conjunto de privilgios processuais, sem os
quais os interesses gerais da coletividade poderiam ser comprome
tidos. O patrimnio estatal e os interesses cometidos tutela do
Poder Pblico, gozando de uma posio de prevalncia sobre o pa
trimnio e os interesses individuais dos particulares, deveriam ficar
protegidos por normas instituidoras de um tratamento diferencia
do e garantstico .
Raciocnio semelhante desenvolveu-se a respeito das prerroga
tivas administrativas de cunho material. As chamadas clusulas
exorbitantes, v.g. , elevadas condio de elementos identificado
res dos contratos administrativos, sempre foram justificadas com
fulcro na verticalidade das relaes travadas entre Estado e parti
cular, em oposio horizontalidade das relaes estabelecidas en-

1 15
tre partes privadas. O dito princpio da supremacia do interesse
pblico era invocado para dar supedneo, por exemplo, inoponi
bilidade, pelo particular, da exceo de contrato no cumprido 22 5,
aos poderes de alterao e extino unilateral do contrato pelo Po
der Pblico, aos poderes de fiscalizar as atividades do contratado,
intervir na sua gesto e aplicar-lhe sanes, dentre outros.
Ocorre que todas as aludidas prerrogativas da Administrao,
vistas como desequiparaes entre o Poder Pblico e os particula
res, no podem ser justificadas luz de uma regra de prevalncia
apriorstica e absoluta dos interesses da coletividade sobre os inte
resses individuais. Veja-se, a seguir, por qu .
E m primeiro lugar, porque a mxima preservao dos direitos
individuais constitui poro do prprio interesse pblico. So me
tas gerais da sociedade poltica, juridicamente estabelecidas, tanto
viabilizar o funcionamento da Administrao Pblica, mediante
instituio de prerrogativas materiais e processuais, como preser
var e promover, da forma mais extensa quanto possvel, os direitos
dos particulares. Assim, esse esforo de harmonizao no se coa
duna com qualquer regra absoluta de prevalncia a priori dos pa
pis institucionais do Estado sobre os interesses individuais pri
vados.

225 Antes da edio da Lei n 8 . 666/93 (Lei Geral de Licitaes e Contratos


Administrativos), prevalecia o entendimento de que o particular contratado pelo
Estado no poderia recorrer ao instituto da exceo de contrato no cumprido
nas hipteses de descumprimento da avena por parte da Administrao Pblica.
A justificativa invocada para tanto era exatamente a supremacia genrica do in
teresse pblico sobre o particular. Sucede que o art. 78, XV, do aludido diploma
mitigou esse rigor da doutrina administrativista tradicional, dispondo que a res
ciso unilateral do contrato poder ser postulada pelo particular contratado sem
pre que ocorrer atraso superior a 90 [noventa) dias dos pagamentos devidos pela
"

Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes,


j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturba
o da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela
suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situa
o; " . Trata-se de exemplo de ponderao proporcional realizada pelo prprio
legislador, pela qual se buscou acomodar otimizadamente dois interesses contra
postos: de um lado, o interesse coletivo relacionado manuteno da prestao
contratual, e, de outro lado, o interesse privado do particular de obter a contra
prestao por parte da Administrao.

1 16
Em segundo lugar, de sublinhar-se que a isonomia, tal como
os fins de interesse coletivo cometidos aos Poder Pblico, tambm
est prevista como norma constitucional. Deste modo, as hipteses
de tratamento diferenciado conferido ao Poder Pblico em relao
aos particulares devem obedecer aos rgidos critrios estabelecidos
pela lgica do princpio constitucional da igualdade. dizer: qual
quer diferenciao deve ser instituda por lei, alm de sujeitar-se,
no seu contexto especfico e na sua extenso, ao teste da propor
cionalidade.
Portanto, para que um privilgio institudo em favor da Admi
nistrao Pblica seja constitucionalmente legtimo, mister que:
(I) a compresso do princpio da isonomia (isto , a discrimina
o criada em desfavor dos particulares) seja apta a viabilizar o
cumprimento, pelo Estado, dos fins que lhe foram cometidos pela
Constituio ou pela lei;
(II) o grau ou medida da compresso da isonomia (isto , a
extenso da discriminao criada em desfavor dos particulares)
deve observar o limite do estritamente necessrio e exigvel para
viabilizar o cumprimento, pelo Estado, dos fins que lhe foram co
metidos pela Constituio ou pela lei;
(III) por fim, o grau ou medida do sacrifcio imposto isonomia
deve ser compensado pela importncia da utilidade gerada, numa
anlise prognstica de custos para os particulares e benefcios para
a coletividade como um todo.
H iptese ilustrativa da proposta acima alvitrada foi apreciada
pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIN n 1 . 753-
2/DF, na qual se discutia a constitucionalidade da ampliao do
prazo para a propositura de aes rescisrias pelo Poder Pblico, de
dois para cinco anos.
O relator do feito, Ministro Seplveda Pertence, aps anotar
que a jurisprudncia tem transigido com alguns favores legais da
tradio do nosso processo civil, como o duplo grau obrigatrio e a
dilatao dos prazos de resposta e recurso (RE 1 8 1 1 30, Min. Celso
de Mello, DJ 1 2 .05 . 1 995; RE 1 96 .430, Min. S eplveda Pertence,
DJ 2 1 . 1 1 . 1 99 7), deixou consignado que tais discriminaes s so
tolerveis na medida em que no forem arbitrrias e servirem, v.g. ,
para compensar deficincias da defesa em juzo das entidades esta
tais. Assim, por exemplo, consideraes ligadas morosidade ine
rente a um Estado agigantado para que os advogados pblicos obte
nham as informaes e provas de que necessitam para a elaborao

117
de sua defesa, ou mesmo a insuficincia crnica de procuradores
nos quadros do Poder Pblico, podem ser levadas em conta na for
mulao do juzo de constitucionalidade das prerrogativas proces
suais.
Na sequncia, o Ministro Pertence afirma textualmente que as
desequiparaes que desafiarem a medida da razoabilidade ou da
proporcionalidade caracterizam privilgios inconstitucionais . Foi
citado, a ttulo ilustrativo, o caso do art. 6 da MP 3 1 4/93 que, no
curso da implantao da Advocacia Geral da Unio, suspendeu to
dos os prazos da Unio. No julgamento, o Supremo Tribunal Fede
ral restringiu o alcance da norma, a fim de excluir a sua incidncia
nos processos em que a defesa da Unio coubesse Procuradoria
G eral da Fazenda Nacional, instituio de h muito organizada, em
relao qual, portanto, no corriam os motivos conjunturais que
emprestavam razoabilidade ao dispositivo nas causas em que passa
ria a atuar a nascente Advocacia G eral da Unio (QO no RE
1 48 7 54, Min. Carlos Velloso, RTJ 1 50/8 8 8, 89 1 ) . Em outras pala
vras, a norma em questo no passou no teste da adequao, de vez
que o favor legal no se mostrava apto a servir a qualquer fim p
blico juridicamente relevante.
No julgamento da dilatao do prazo de dois para cinco anos
para a propositura de aes rescisrias pelo Poder Pblico, a posi
o da Corte tambm foi guiada pelo dever de proporcionalidade.
Numa primeira etapa, o Ministro Pertence buscou demonstrar o
que seria, na linha do raciocnio aqui proposto, a inadequao da
medida para viabilizar a defesa do Poder Pblico em relao a sen
tenas transitadas em julgado passveis de resciso. O argumento
utilizado foi o da suficincia do prazo existente - dois anos - para
permitir o conhecimento do vcio e o ajuizamento da competente
ao rescisria.
Em uma segunda etapa do aresto, o relator buscou caracterizar
o que aqui seria identificado como desnecessidade ou inexigibilida
de da medida. Com efeito, a compresso da isonomia ia alm do
necessrio porque, fosse a ampliao do prazo realmente conve
niente, deveria ela beneficiar ambas as partes, no apenas o Poder
Pblico. A restrio isonomia processual no constitua meio ne
cessrio para melhor viabilizar a defesa do Estado em juzo.
Alm disso, levou em conta a Corte, na formao de sua convic
o, o fato de a medida ir somar-se a vrios outros favores legais, de
natureza processual, j conferidos Fazenda Pblica. Como aver-

1 18
bou o Ministro Pertence1 tais privilgios j produzem consequncia
suficientemente gravosa aos particulares1 retardando longamente a
satisfao de direito seu reconhecido em juzo. Destarte1 a institui
o de mais um privilgio - qual seja1 o prazo de cinco anos para a
propositura da ao rescisria pela Fazenda - geraria situao de
desequilbrio insuportvel em desfavor dos particulares. Em outras
palavras1 os eventuais benefcios trazidos pela ampliao do prazo
da rescisria para o Poder Pblico no justificariam tamanho grau
de sacrifcio imposto aos particulares1 em uma resposta negativa ao
teste de proporcionalidade em sentido estrito.
Interessante notar que1 o acrdo1 ao dar pela inconstituciona
lidade do dispositivo1 faz questo de mencionar que a deciso era
fundada nos princpios da isonomia1 da razoabilidade1 da propor
cionalidade e da supremacia do interesse pblico . O interesse pbli
co1 na espcie1 recomendava a preservao da isonomia formal1 em
resguardo dos interesses dos particulares1 e no a chancela autom
tica e apriorstica da prerrogativa do Poder Pblico. Ademais1 o
juzo cognitivo pelo qual esse interesse pblico foi alcanado per
correu o iter do postulado da proporcionalidade1 que buscou reali-

zar uma ponderao entre os interesses em jogo1 e no uma mera


identificao do interesse pblico com o interesse estatal.
Mais recentemente, o STF teve nova oportunidade de se mani
festar acerca da criao de prerrogativas processuais em favor da
F az e n d a P b l i c a . C o m e fe i t o , n a s A D i s n s 4 . 3 5 7/ D F e
4 . 42 5/DF 226, distribudas originariamente ao Ministro Ayres Brit
to, o Supremo analisou a constitucionalidade da Emenda Constitu
cional n 62/2009, que introduziu diversas alteraes no art. 1 00

226 As ADis foram propostas, respectivamente, pelo Conselho Federal da Or


dem dos Advogados do Brasil e outros, e pela Confederao Nacional das Inds
trias, tendo o STF declarado a inconstitucionalidade: a) da expresso "na data de
expedio do precatrio", contida no 2 do art. 1 00 da CF; b) dos 9 e 1 0 do
art. 1 00 da CF; c) da expresso "ndice oficial de remunerao bsica da cader
neta de poupana", constante do 1 2 do art. 1 00 da CF, do inciso II do 1 e do
1 6, ambos do art. 97 do ADCT; d) do trecho "independentemente de sua natu
reza", inserido no 1 2 do art. 1 00 da CF, para que aos precatrios de natureza
tributria se apliquem os mesmos juros de mora incidentes sobre o crdito tribu
trio; e) por arrastamento, do art. 5 da Lei 1 1 .960/2009; e f) do 1 5 do art. 1 00
da CF e de todo o art. 97 do ADCT (especificamente o caput e os 1 , 2, 4,
6, 8, 9, 1 4 e 1 5, sendo os demais por arrastamento ou reverberao normati
va) . V. Informativos n 502, 643, 697 e 698.

1 19
da Carta de 1 988, definindo novos contornos para o regime de
pagamento de precatrios. Dentre as regras trazidas pela Emenda,
sobressai em importncia o sistema de compensao obrigatria de
crditos a serem inscritos nos precatrios cujos destinatrios pos
sussem algum dbito perante a Fazenda Pblica ( 9 e 1 0 do art.
1 00 da Constituio, ambos includos pela EC n 62/09) . A lgica
que motivou o dispositivo foi a de evitar que devedores da Fazenda
Pblica pudessem receber seus crditos antes de quitarem seus
respectivos dbitos com o Estado.
Na anlise da constitucionalidade do dispositivo em questo, o
Ministro Luiz Fux (designado para redigir o acrdo aps a aposen
tadoria do Min. Ayres Britto) inicialmente louvou os valores de
justia e eficincia promovidos pelo instituto da compensao, a
evidenciar que o modelo de extino de obrigaes vislumbrado
pelo Constituinte Derivado no ostentava, per se, nenhum vcio
jurdico. No obstante isso, o Ministro Fux, acompanhado pela
maioria do Tribunal, declarou a invalidade da sistemtica de com
pensao por violao ao princpio constitucional da isonomia, na
medida em que a Fazenda Pblica, ao cobrar seus crditos do par
ticular, no est obrigada, pela legislao em vigor, a previamente
saldar seus respectivos dbitos . Em verdade, a prpria Lei de
Execues Fiscais (Lei n 6.830/80) probe que o executado pelo
Fisco argua em sua defesa a existncia de crdito em face da Fazen
da (art. 1 6, 3) . Nesse compasso, restou consignado no acrdo
que no haveria uma "razoabilidade mnima" para atribuir tal prer
rogativa ao ente pblico sem estend-la ao particular. Confira-se
importante trecho do raciocnio articulado pelo Ministro redator
do acrdo:

"De fato, se o custo do ajuizamento de execues fiscais pela Fazen


da Pblica elevado e pode ser evitado pela sistemtica da com
pensao, tambm verdade que o custo de demandar contra o
Estado elevado tanto para o indivduo litigante quanto para a
sociedade em geral, que arca com todos os custos (financeiros ou
no) da multiplicidade de processos judiciais. Por que apenas a
Administrao Pblica, quando devedora, poder ter seus dbitos
compensados com seus crditos? No h justificativa plausvel
para tamanha discriminao. A medida deve valer para credores
e devedores pblicos e privados, ou acaba por configurar autntico
privilgio odioso. "

1 20
Ao adotar fundamentao exclusivamente baseada no princpio
constitucional da isonomia, o Supremo Tribunal Federal ratificou
sua importncia enquanto referencial bsico das relaes entre Po
der Pblico e cidado, o que se mostra de todo incompatvel com
uma pretensa supremacia do interesse coletivo, sobretudo quando
simplesmente identificado ao interesse estatal. Alis, como bem
pontuou o Ministro Luiz Fux na oportunidade, a mera existncia
de interesse estatal no se revela suficiente para a instituio de um
privilgio unilateral em proveito da Fazenda. Em suas palavras,
"[n] a hiptese aqui analisada, o fator de discrmen (natureza pbli
ca ou privada do credor/devedorJ no mantm qualquer relao
com o tratamento jurdico dispensado s partes (possibilidade ou
no da compensao do crdito/dbitoJ . "

1 1 1 . 8 . A proporcionalidade e as normas restritivas de direitos


individuais .

Outro conjunto de poderes da Administrao Pblica comu


mente associado ideia de supremacia do interesse pblico sobre
interesses privados aquele manejado na restrio de direitos indi
viduais em prol de necessidades ou aspiraes da coletividade . Essa
atividade, de carter eminentemente restritivo (embora possa en
volver a exigncia de comportamentos comissivos do particular) ,
que envolve o Legislativo e concretiza-se no mbito do Poder Exe
cutivo, tradicionalmente chamada de poder de polcia. 22 7
Na lio da doutrina abalizada, o poder de polcia se exerce
como em um ciclo - chamado ciclo de polcia 228 - que (i) princi
pia com a previso legislativa (ou regulamentar, nas hipteses cons
titucionalmente admitidas) da restrio liberdade individual, (ii)
passa pelo condicionamento do exerccio da liberdade ao consenti
mento da Administrao, (iii) suj eita os particulares fiscalizao
dos agentes pblicos e, (iv) por fim, em caso de infringncia dis-

227 Carlos Ari Sundfeld, de forma original, prope a substituio da terminolo


gia poder de polcia pela de direito administrativo ordenador. V. Carlos Ari
Sundfeld, Direito Administrativo Ordenador, 1 993.
228 V. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administrativo,
200 1 , p. 3 8 8 .

121
ciplina normativa, culmina com a aplicao de sanes administra
tivas.
Todo esse iter costuma ser explicado a partir da premissa da
superioridade do interesse coletivo, promovido pelo Estado, sobre
os interesses individuais dos particulares . Tal explicao , como j
antecipado, de todo inconsistente . 229
As restries administrativas a direitos fundamentais no po
dem ser compreendidas hoje em dia seno como uma emanao
dos sistema de princpios e valores constitucionais, que admite a
compresso de direitos individuais em prol de outros direitos e
interesses, de natureza tambm individual ou metaindividual, con
templados na Lei Maior. O ponto de partida da Constituio brasi
leira de 1 98 8 , todavia, a proteo da dignidade humana, com base
na qual erigido o edifcio normativo dos direitos fundamentais.
Entender e justificar as restries administrativas a tais direitos
pressupe conhecer os fundamentos e a lgica de funcionamento
desse edifcio .
Assim como a Lei Fundamental de Bonn ( 1 949) , a Constitui
o portuguesa ( 1 9 76) e a Constituio espanhola ( 1 9 78) , a Cons
tituio brasileira de 1 98 8 conferiu importncia destacada ao elen
co de direitos fundamentais. Contemplados, l como aqui, logo em
captulo inicial da Carta, os direitos fundamentais so dotados de
eficcia imediata (art. 5, 1 ) e protegidos contra eventuais amea
as de supresso ou severo comprometimento, ainda quando tais
ameaas advenham de emenda Constituio (art. 60, 4, IV) .
Nada obstante isso, as normas constitucionais definidoras de
direitos fundamentais remetem, no raro, lei, que poder insti
tuir restries ao mbito de proteo de tais direitos . De acordo
com a doutrina especializada, essas restries podem ser da seguin
te ordem: (I) restries sujeitas reserva de lei simples; (II) restri-

229 No mesmo sentido, Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernn


dez, no seu Curso de Derecho Administrativo, 2000, p. 63/64: "Es absolutamen
te inadmisible afirmar, como resulta de ciertas exposiciones y aun de algunas
decisiones jurisprudenciales, que la Administracin disponga de un poder gene
ral implcito o derivado de la clusula general dei orden pblico ( . . ) para poder
.

condicionar, limitar o intervenir los derechos y libertades constitucionalmente


proclamados en orden a una hipottica articulacin de los mismos com la utili
dad comn o general. Esta es una tesis rigorosamente procedente dei absolutis
mo ( .. ) pero totalmente incompatible con la construccin moderna dei Estado
.

de Derecho. "

1 22
es sujeitas reserva de lei qualificada; e (III) restries imanen
tes ou implcitas . 2 30
Tem-se reserva legal simples quando a norma constitucional
cinge-se a exigir que eventual restrio a direito fundamental sej a
prevista e m lei, como ocorre com a proteo aos locais de culto e
suas liturgias (art. 5, VI) . J a reserva legal qualificada desponta
nos casos em que a norma constitucional no apenas reclama que a
restrio se perfaa por meio de lei, mas tambm estabelece os fins
a serem necessariamente perseguidos ou os meios a serem compul
soriamente adotados pelo legislador. o caso da liberdade de exer
ccio profissional (art. 5 , XIII) e do sigilo de correspondncia (art.
5, XII) . No primeiro caso, a lei s pode estabelecer restries
atinentes a qualificaes profissionais 2 3 1 Na segunda hiptese, as

2 3 0 V. Suzana de Toledo Barros, O Princpio da Proporcionalidade e o Controle


de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais, 1 996, p .
1 62 e s s . Sobre o tema das diversas espcies de reservas de lei, remete-se o leitor
ao Captulo IV, infra, no qual o assunto analisado em mincia.
2 3 1 O STF, em dois recentes julgados, foi instado a se manifestar acerca da
constitucionalidade de restries impostas a determinadas carreiras, tendo em
vista, dentre outros argumentos suscitados, o disposto no art. 5, XIII, da Cons
tituio.
No RE 5 1 1 .961/SP, a Corte entendeu que seria indevida a exigncia de
diploma para o desempenho da atividade de jornalista. Ao realizar um juzo de
ponderao entre os interesses em jogo, a concluso alcanada foi a de que a
exigncia imposta no justificaria a restrio aos princpios contrapostos, dentre
os quais a liberdade de profisso, expresso e informao. Segundo o STF, a
exigncia de diploma poderia dar azo a uma forma de censura prvia, o que
estritamente vedado em um Estado Democrtico de Direito. Segundo o Minis
tro Relator G ilmar Mendes, " [q]ualquer controle desse tipo, que interfira na
liberdade profissional no momento do prprio acesso atividade jornalstica, con
figura, ao fim e ao cabo, controle prvio que, em verdade, caracteriza censura
prvia das liberdades de expresso e de informao, expressamente vedada pelo
art. 5, inciso IX, da Constituio. " (RE 5 1 1 .961/SP, rel. Min. Gilmar Mendes,
julgamento em 1 7 .06. 2009, p. 50) .
Por outro lado, ao julgar o RE 603 . 5 8 3/RS, em que se discutia a constitucio
nalidade do Exame de Ordem da OAB como requisito para o exerccio da profis
so de advogado, o entendimento foi diverso. Aqui, entendeu o STF que a exi
gncia seria constitucional em razo da relevncia da atividade exercida pelo
advogado, que atingiria interesses coletivos. Conforme o Ministro Relator Marco
Aurlio, "o exame da Ordem atesta conhecimentos jurdicos, o que o faz con
gruente com o fim pretendido - o de proteger a sociedade dos riscos relativos m
operao do Direito. " (RE 603 . 583/RS, rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em
2 6 . 1 0.201 1 p. 9) .
J

1 23
restries legais ao sigilo devem ater-se aos fins de investigao
criminal ou instruo processual penal. Cuida-se aqui, portanto, de
uma vinculao constitucional do legislador, tanto de forma (reser
va de lei) , como de contedo (definio prvia dos meios e fins) .
Ademais, h um conjunto de restries imanentes ou implcitas
prpria sistemtica constitucional. Tais restries, embora no
expressamente contempladas na norma definidora do direito fun
damental, decorrem do princpio da unidade da Constituio, que
emerge como condio de harmonizao e concordncia prtica
entre os diversos direitos fundamentais e princpios jurdicos con
templados na Lei Fundamental. 2 3 2
Qualquer interferncia legislativa ou administrativa em mat
ria de direitos fundamentais deve buscar sempre uma soluo oti
mizadora que prestigie, igualmente, todos os direitos ou princpios
constitucionais envolvidos . 2 33 Tal soluo alcanada pela tcnica
da ponderao, guiada pelo postulado da proporcionalidade. Alis,
em qualquer uma das trs hipteses acima aventadas (reserva legal
simples, reserva legal qualificada e restrio imanente) , toda e
qualquer limitao a direitos fundamentais deve ser justificada
luz do postulado da proporcionalidade. Com efeito, o seu empre
go que auxilia o intrprete e aplicador do direito a alcanar a justa
proporo na ponderao entre os interesses constitucionais envol
vidos na limitao a qualquer direito fundamental.
Deste modo, toda e qualquer atividade de polcia, restritiva de
algum direito fundamental, 2 34 s ser legtima quando puder ser

232 V. Raquel Denize Stumm, Princpio da Proporcionalidade no Direito Cons


titucional Brasileiro, 1 995, p. 1 42/ 1 4 5 .
233 Suzana Toledo Barros, O Princpio da Proporcionalidade e o Controle de
Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais, 1 996, p.
1 66 .
234 Vale registrar que a ponderao proporcional tem sido utilizada no apenas
como medida negativa das restries que devem ser impostas a direitos funda
mentais (e no-fundamentais) pelo Poder Pblico para a promoo de outros
direitos fundamentais ou de fins coletivos constitucionalmente consagrados, mas
tambm como medida positiva das prestaes positivas (concretas ou gerais)
devidas pelo Poder Pblico para a proteo e promoo dos prprios direitos
fundamentais e daqueles fins coletivos. Trata-se da dimenso positiva da propor
cionalidade, que tem sido chamada de proibio da proteo insuficiente (em
oposio vedao do excesso) . Aqui, cuida-se de avaliar se e em que medida o
Poder Pblico faltou a um de seus deveres de proteo ou promoo em relao a

1 24
reconduzida ao sistema constitucional, no qual o Poder Pblico -
sej a ele o Estado legislador, seja o Estado administrador - encon
tre fundamento para a proteo e promoo de outro direito fun
damental ou de interesses da coletividade como um todo, que te
nham dignidade constitucional, e desde que sejam ultrapassados os
exames da ponderao proporcional.
H situaes, entretanto, em que o prprio constituinte anteci
pou o juzo de ponderao entre interesses individuais e coletivos,
dispondo sobre como os conflitos devem ser tratados. Tal foi o
caso, v.g. , do potencial conflito entre o direito de propriedade e o
interesse da coletividade em ver realizadas determinadas obras p
blicas ou obter determinados servios pblicos, cuja concretizao
dependa da expropriao de bens particulares. Antecipando-se ao
legislador e ao administrador, o constituinte, ao tempo em que
assegurava o direito de propriedade, disps que a desapropriao
era possvel, desde que contrapartida do pagamento de uma inde
nizao justa, prvia e em dinheiro. O caso no de prevalncia
absoluta de um interesse da coletividade sobre o interesse particu
lar - como seria a permisso do simples confisco -, mas de uma
acomodao entre os dois, mediante adoo de uma soluo inter
mediria, pela qual ambos os interesses so preservados em alguma
medida, sem a supresso total de qualquer deles.
De ordinrio, porm, a Constituio apenas admite, explcita
ou implicitamente (na lgica de seu sistema), a restrio a direitos
como condio da subsistncia de outros direitos e interesses, indi
viduais ou coletivos. Assim, por exemplo, a norma prevista no art.
30, inciso VIII, que confere aos Municpios competncia para pro
moverem o adequado ordenamento territorial, mediante planeja
mento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo
urbano. Caber, assim, lei municipal e s Administraes Pbli-

um direito fundamental. Assim, uma disciplina normativa excessivamente pro


tetiva da liberdade de expresso e insuficientemente preocupada com a imposi
o de limites em defesa da dignidade humana seria inconstitucional porquanto
insuficiente. Neste caso, o argumento pela inconstitucionalidade seria no o de
que a medida estatal vai alm do necessrio para promover o fim, mas de que
fica aqum do que seria exigvel para a promoo do fim. Sobre o tema, v. Carlos
Berna! Pulido, El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales: el
principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los
derechos fundamentales vinculante para el legislador, 2003, p. 798 e ss.

125
cas municipais instituir normas e praticar atos com vistas a compa
tibilizar o direito de propriedade com o interesse da coletividade
na adequada ocupao do solo urbano. A suj eio dos proprietrios
a certas limitaes administrativas - a altura dos edifcios, v.g. -
constitui o resultado de um juzo ponderativo do Poder Pblico
voltado a compatibilizar o direito de propriedade com o zoneamen
to urbano. O interesse pblico, na espcie, consiste na interveno
administrativa que preserve e promova, de forma otimizada, am
bos os interesses constitucionalmente relevantes.
Na maioria dos casos, todavia, nem a Constituio nem a lei
realizam o juzo de ponderao, por completo, entre os interesses
conflitantes . Aqui, assim como ao legislador, incumbir ao admi
nistrador pblico percorrer as etapas de adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito para encontrar o ponto arqui
mediano de justa ponderao entre direitos individuais e metas
coletivas .
No domnio do direito econmico, por exemplo, h inmeras
circunstncias em que as decises administrativas devem procurar
compatibilizar o direito do empresrio propriedade privada e
liberdade econmica e os interesses difusos da coletividade na pre
servao de um meio ambiente equilibrado.
Cuida-se, portanto, de definir uma medida que realize um fim
constitucional ou legalmente perseguido. A proporcionalidade exi
ge, em primeiro lugar, que tal medida se constitua em meio ade
quado ou idneo promoo do fim. O estado de coisas a ser alcan
ado por determinao do princpio (meio ambiente hgido ou
equilibrado) exige que se adotem medidas tendentes a sua realiza
o . A incidncia do princpio justifica, per se, a identificao dos
meios adequados promoo do fim. A autoridade administrativa
cogita, assim: (i) da interdio da fbrica; (ii) da determinao de
instalao de filtros nas chamins da fbrica; ou (iii) da determina
o de importao de um novo maquinrio que emita menor quan
tidade de gases no processo industrial. As trs possveis medidas
revelam-se aptas, em linha de princpio, a promover o fim, mas
todas as trs criam uma espcie de efeito colateral, que a com
presso de outro princpio fundamental constitucionalmente con
sagrado - a liberdade de iniciativa.
Pois bem. Se a adequao constitui o exame logicamente de
corrente da incidncia de um princpio espcie, a necessidade ou

1 26
exigibilidade corolrio da incidncia de mais de um. Entre solu
es igualmente adequadas promoo da higidez do meio am
biente, deve a autoridade administrativa ambiental optar pela me
dida menos gravosa aos direitos individuais do empresrio e, em
ltima anlise, liberdade de iniciativa. Com efeito, a instalao de
filtros nas chamins da fbrica, por constituir-se em soluo menos
onerosa ao particular, tem preferncia tanto sobre a interdio da
fbrica como sobre a importao de novo maquinrio que emita
menor quantidade de gases no processo industrial. 2 3 5
Mesmo numa outra hiptese, em que o maquinrio importado
fosse, de fato, um pouco menos poluente (uma reduo de polui
o quase insignificante face ao custo astronmico do maquinrio) ,
a soluo mais proporcional seria a instalao dos filtros, diante de
uma abissal disparidade de preos entre os dois sistemas antipolui
o. No juzo de custo-benefcio (proporcionalidade em sentido es
trito) , a balana penderia em favor do empresrio, pois os nus
decorrentes da importao do maquinrio (por exemplo, presso
sobre os preos, desemprego, reduo do nmero de concorrentes
no mercado relevante) no compensariam o grau de reduo da
poluio atmosfrica suscetvel de ser alcanado .
Neste ltimo exame, d-se a ponderao ou sopesamento pro
priamente dito (embora nos dois primeiros exames a ideia de pon
derao tambm estej a presente na avaliao do grau de adequa
o dos meios disponveis e na comparao entre tais meios vista
de sua onerosidade, razo pela qual se optou pela expresso ponde
rao proporcional para designar o postulado) , no qual cumprir ao
administrador a tarefa de, argumentativamente, demonstrar se o
grau de promoo do fim perseguido justifica o grau de restio

235 Em caso similar ao narrado, o STF declarou a inconstitucionalidade de lei do


Estado do Paran, que determinava a exigncia de pesagem individual de botij es
de Gs Liquifeito de Petrleo. No caso, o STF, valendo-se do postulado da pro
porcionalidade, entendeu que a medida no era adequada ao fim almejado pelo
legislador estadual. Segundo o Ministro Cezar Pelluso, a imposio " invivel,
por estas razes de ordem tcnica: exigiriam balanas extremamente pesadas,
sujeitas a desregulaes, a demandar algum esforo dos consumidores para efeito
de verificao, pois teriam de subir em caminhes, porque isso no poderia, evi
dentemente, ser transportado com facilidade, nem muito menos ser removido de
um caminho e depois reposto. " (ADI 8 5 5 , rei. p/ acrdo Min. Gilmar Mendes,
julgamento em 06.03. 2008, p. 1 62) .

1 27
imposto a outros princpios ou direitos fundamentais. Tal operao
comparativa no necessariamente quantitativa (como seria o
caso da comparao entre bens jurdicos idnticos) , mas costuma
envolver avaliaes qualitativas ou axiolgicas entre bens jurdicos
distintos (quanto de reduo de fumaa na atmosfera justificado
pela imposio ao empresrio de um determinado custo econ
mico) .
Note-se que, em regra, a ponderao entre direitos fundamen
tais, ou entre estes e interesses difusos tutelados constitucional
mente, caber ao prprio constituinte ou ao legislador infraconsti
tucional, eis que a matria esgotada na Constituio ou fica sujei
ta reserva de lei. Porm, mngua de lei (ou prvia previso cons
titucional expressa) , poder o administrador competente delinear,
no caso concreto ou por meio de atos normativos, os limites ima
nentes, sem necessidade de prvia interposio legislativa. Aqui, ao
contrrio do que ocorre nas hipteses de restries sujeitas a reser
vas legais simples ou qualificadas, a limitao (ou restrio) decor
re do reconhecimento de mbitos de aplicao de direitos funda
mentais extraveis j desde a sistemtica constitucional. O delinea
mento (concreto ou normativo) feito pelo administrador cede, to
davia, preferncia de lei superveniente.
Este seria o caso, v.g. , de um ato administrativo normativo que,
mngua de lei formal sobre o assunto, limitasse o nvel de barulho
em frente a hospitais e clnicas de sade. Na espcie, embora esteja
em jogo um direito fundamental (a liberdade de expresso) , pode
a autoridade administrativa justificar o seu ato baseando-se em que
no h um direito liberdade de manifestao, em um tal nvel de
decibis, que possa colocar em risco a sade e o bem-estar das
demais pessoas. Trata-se, assim, de um limite imanente, direta e
imediatamente extravel da sistemtica constitucional, e que ape
nas gizado pela Administrao Pblica. O regulamento administra
tivo assegura que a livre manifestao do pensamento ser preser
vada em frente a hospitais e clnicas, desde que em um nvel de
rudo compatvel com o que prescreve a cincia mdica para a pre
servao da sade .
Em relao a direitos individuais no fundamentais, a mesma
estrutura de raciocnio ponderativo aplicvel. Sendo a pondera
o um fator de legitimao geral do direito e do Estado, natural
que metas coletivas da sociedade tenham de ser sempre pondera-

1 28
das com direitos individuais, ainda que estes no gozem do status
de jusfundamentalidade, prprio dos direitos humanos, direta
mente decorrente da Constituio. A diferena entre as duas situa
es no estrutural, mas dos pesos relativos de cada um dos inte
resses em j ogo, na balana da ponderao . dizer: se, no cotejo
entre direitos fundamentais e bens jurdicos coletivos de estatura
constitucional, pode-se falar, com Alexy, numa precedncia prima
facie dos primeiros (supervel, conforme as circunstncias, por ju
zos de ponderao proporcional que conduzam prevalncia dos
ltimos) , tal precedncia no merece guarida quando em jogo di
reitos individuais no fundamentais. 2 3 6
Assim, como os direitos individuais no fundamentais tm base
na lei - e no diretamente na Constituio - 1 deve-se reconhecer
ao legislador um maior espao de livre conformao na sua restri
o em prol de bens jurdicos coletivos. Isso importa, como anota
D aniel S armento, "um controle jurisdicional menos incisivo e mais
reverente em relao s opes feitas pelos demais poderes pbli
cos, do que no caso em que estiverem em discusso restries a
direitos fundamentais - em que se admite um escrutnio mais
rigoroso, com maior ativismo do Judicirio na fiscalizao dos atos
estatais, justificado pela superior relevncia constitucional dos
bens em j ogo " . 2 3 7
Tambm aqui, ao contrrio de uma regra de prevalncia abso
luta, aplica-se o postulado da proporcionalidade, que busca alcan
ar um ponto de otimizao entre os interesses conflitantes no pro-

2 3 6 Robert Alexy, Derechos Individuales y Bienes Colectivos, in El Concepto y la


Validez del Derecho, 1 994, p. 207: "Se sostendr que una determinacin subs
tancial general de la relacin entre los derechos individuales y los bienes colecti
vos est impuesta por razones normativas en virtud de una precedencia prima
facie de los derechos individuales. El argumento principal consiste en ( . . ) la
.

necessidad de un orden normativo de la vida social que tome el individuo en


serio. El concepto de tomar en serio no implica que las posiciones de los indiv
duos no puedan ser eliminadas o restringidas en aras de bienes colectivos pero si
que para ello tiene que ser posible una justificacin suficiente ( . . .) Esta prece
dencia prima facie se expresa en una carga de la argumentacin en favor de los
derechos individuales y en contra de los bienes colectivos . "
2 3 7 Daniel Sarmento, Interesses Pblicos vs. Interesses Privados na Perspectiva
da Teoria e da Filosofia Constitucional, in Interesses pblicos vs. Interesses pri
vados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico (coordena
dor: Daniel S armento), 2005, p. 1 1 2 .

1 29
cesso de construo da deciso administrativa. Nesta, como em
diversas situaes, a promoo do interesse pblico inclui em seu
bojo um conjunto de ponderaes (envolvendo promoes e restri
es) a direitos individuais vis--vis dos interesses difusos da so
ciedade .

1 30
CAPTULO IV

A CRISE DA LEI: DA LEGALIDADE COMO


VINCULAO POSITIVA LEI AO
PRINCPIO DA JURIDICIDADE
ADMINISTRATIVA

"Se o velho Estado de Direito do liberalismo fazia o


culto da lei, o novo Estado de Direito do nosso tempo
faz o culto da Constituio. " (Paulo Bonavides) 238

IV. l . O desprestgio do legislador e a crise da lei formal: um


fenmeno universal.

A crise da lei hoj e um fenmeno quase to universal quanto a


prpria proclamao do princpio da legalidade como o grande ins
trumento regulativo da vida social nas democracias constitucionais
contemporneas. Ao ngulo estrutural, a crise da lei confunde-se
com a crise da representao e, mais especificamente, com a crise
de legitimidade dos parlamentos. Ao ngulo funcional, a crise da lei
a prpria crise da ideia de legalidade como parmetro de conduta
exigvel de particulares e do prprio Estado. Hoj e no mais se cr
na lei como expresso da vontade geral, nem mais se a tem como
principal padro de comportamento reitor da vida pblica ou pri
vada.

238 Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 1 996, p. 362.

131
S e a promessa de racionalizao do mundo, aspirao mais
alentada da modernidade, j amais chegou a realizar-se completa
mente, no plano da organizao das sociedades polticas, essa pro
messa foi frustrada, em larga medida, pelo fracasso da lei formal
como projeto jurdico-poltico . Tal crise perceptvel em todos os
pases, sendo todavia mais evidente em Estados ligados tradio
jurdica romano-germnica, nos quais lei escrita - produto da
vontade manifestada por representantes eleitos pelo povo - sem
pre se reservou o papel de protagonista da criao do direito.
No h disciplina jurdica sobre a qual o fenmeno da crise da
lei no haj a espraiado seus efeitos. Inobstante, cuidar-se- aqui,
com especial nfase e de modo especfico, das repercusses da cri
se da lei sobre o princpio da vinculao administrativa legalidade,
entendido classicamente como uma vinculao positiva lei, bem
como de suas transformaes sob a gide do Estado democrtico
de direito.
um trusmo afirmar-se que a lei formal, 2 39 no seu sentido
liberal clssico, est em crise. A assertiva especialmente recor
rente na literatura do direito pblico contemporneo. A obviedade
da afirmao, contudo, no torna prescindvel a compreenso de
suas razes. entendendo o que se passou com a lei, classicamente
concebida como a manifestao, por excelncia, da vontade geral
do povo (indispensvel, portanto, para legitimar a atuao da Ad
ministrao Pblica) , que ser possvel constatar a necessidade de
um novo paradigma legitimador do direito administrativo e identi
ficar o seu contedo.
A lei, no pensamento liberal iluminista, era um produto da ra
zo, emanada dos representantes da sociedade e capaz de regular
todo e qualquer assunto relevante, constituindo-se na mais impor-

239 Lei formal o ato emanado das entidades s quais a Constituio atribua
funo legislativa. o ato do Parlamento por excelncia, no sentido liberal cls
sico (v. Miguel Seabra Fagundes. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder
Judicirio, 7 ed., atualizada por Gustavo Binenbojm, 2005, p. 25) . J a lei em
sentido material " o ato jurdico emanado do Estado com carter de norma geral
abstrata e obrigatria, tendo como finalidade o ordenamento da vida coletiva" (p.
22) . Como destacada acima, a crise atual fundamentalmente a da lei em senti
do formal, porquanto h outras fontes do direito que vo ganhando o espao
deixado pela lei, conforme se desenvolver adiante.

132
tante fonte do direito, notadamente na Europa, onde o constitucio
nalismo s tomou fora aps a S egunda G rande Guerra.
Na Europa, onde tardou o desenvolvimento do controle da
constitucionalidade das leis, "desenvolveu-se um positivismo lega
lista que conduziu a uma quase divinizao da lei" 2 40 : no havia
limites para a atuao do legislador e os juzes e administradores
eram meros repetidores do texto legal, numa clara adoo do pen
samento de Montesquieu. A funo administrativa, neste ambien
te, resumida atravs da mxima segundo a qual "administrar
aplicar a lei de ofcio. " 2 41
Foi exatamente esta viso liberal idealista e mitificadora que
sucumbiu. De fato, a lei no foi capaz de atender s demandas de
que ela prpria pretendia tratar no Estado liberal, sendo, ainda
mais, inbil a responder aos anseios do Estado providncia. Em um
esforo didtico, possvel enumerar cinco razes bsicas da crise
da lei em geral e da legalidade administrativa, em particular. 24 2
A primeira dessas razes, de ordem ftica, a proliferao ou
inflao legislativa. O excesso de leis uma realidade em todas as
naes civilizadas, notadamente nos pases de tradio romano
germnica. O mito positivista de completude do ordenamento ju-

240 Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica: o sentido da vinculao


administrativa juridicidade, 2003, p. 1 53 .
24 1 As palavras, to citadas n a literatura publicstica brasileira ao longo da segun
da metade do sculo XX, so de M. Seabra Fagundes. Todavia, deve-se ressaltar
que a definio do grande administrativista brasileiro foi citada, via de regra, fora
de seu contexto original. Com efeito, conforme anotamos em nota do atualiza
dor na 7 edio (2005) do clssico O Controle dos Atos Administrativos pelo
Poder Judicirio (p. 5, N. A.: DOUT 1 ) , a adoo indiscriminada do conceito de
funo administrativa de M. Seabra Fagundes, como sendo a aplicao da lei de
ofcio, no est levando em conta, na arguta observao de Antnio Carlos Cintra
do Amaral, que "quando o ilustre jurista brasileiro formulou essa definio teve
por objeto distinguir a funo administrativa da funo jurisdicional" e no sim
plesmente limitar a funo administrativa a uma atuao mecnica (Validade e
Invalidade do Ato Administrativo. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ -
Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 8, novembro, 200 1 , p. 3 . Disponvel em:
http://www . direitopublico.com.br) .
24 2 interessante registrar que, na Europa, aponta-se como razo para o des
prestgio da lei formal a ascenso do Direito Comunitrio, falando-se em verda
deira substituio da lei pelos regulamentos e diretivas da Unio Europia. V.
Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica: o sentido da vinculao admi
nistrativa juridicidade, 2003, p. 743.

1 33
rdico, 2 43 aliado ao aumento significativo das funes do Estado so
cial, inspirou os parlamentos a tratarem de qualquer assunto, sendo
corolrio deste movimento a noo (muito evidente no senso co
mum) de que a lei seria apta a resolver todos os problemas so
ciais . 24 4 Banalizou-se a lei, o que fez com que se esvaziasse o senti
mento de respeito que se lhe nutriu no perodo iluminista. Com a
inflao legislativa, a norma do parlamento, inevitavelmente, "per
de a sua majestade " . 2 4 5
impossvel o conhecimento pleno da legislao, sendo certo,
tambm, que a complexidade das leis, consequncia da complexi
dade das questes que regula, torna ainda mais difcil a sua com
preenso. 2 4 6 Conforme Eros Roberto Grau, a inflao normativa
"coloca os ideais de segurana e certeza jurdica sob comprometi
mento", 2 4 7 o que faz naufragar, de uma vez por todas, a esperana
de estabilidade das relaes sociais prometida pelo discurso lega
lista.
Uma segunda razo que contribuiu significativamente para a
perda da importncia da lei foi a constatao histrica de que esta
pode, muito alm de veicular a injustia, ser fundamento para a
barbrie . 2 48
Numa concepo rou s s e auniana, toda l e i vlida inde
pendentemente de seu contedo, desde que rena a um s tempo
a generalidade da vontade e do seu prprio objeto . 2 49 , portanto,

2 43 A doutrina positivista da completude tem como premissa a existncia de


lacunas do ordenamento jurdico, o que, pode-se dizer, gera o impulso legislativo
de sobre tudo dispor, num esforo infrutfero de que no haja matria no regu
lada. Sobre a completude do ordenamento jurdico na doutrina positivista, v.
Norberto Bobbio, O Positivismo Jurdico: lies de filosofia do direito (trad. Mr
cio Pugliese, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues) , 1 995, p. 207.
2 4 4 A ideia de que a lei pode regular todas as questes sociais relevantes poderia
at no ser uma utopia no Estado liberal. Mas, tal noo, desde Estado social,
muito alm de ser utpica, absurda e indesejvel.
2 4 5 Manoel Gonalves Ferreira Filho, O Princpio da Legalidade, in Revista de
Direito da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, v. 1 0, 1 977, p. 1 7 .
2 4 6 Almiro do Couto e Silva, O Princpio da Legalidade da Administrao P
blica e da Segurana Jurdica no Estado de Direito Contemporneo, Revista de
Direito Pblico n 84, 1 987, p. 5 3 .
2 4 7 Eros Roberto Grau, O Direito Posto e o Direito Pressuposto, 2000, p. 1 87 .
2 48 Patrcia Baptista, Transformaes do Direito Administrativo, 2003, p. 99.
2 4 9 Nuno Piarra, O Princpio da Separao de Poderes como Doutrina e Princ
pio Constitucional, 1 989, p. 1 3 1 .

1 34
despiciendo questionar a justia de uma lei (dotada de generalida
de e abstrao) , que foi aprovada conforme a vontade geral, pois,
nesta tica, a lei "no seno o registro da vontade de cada cidado
que participou de sua feitura, e ningum injusto consigo pr
prio. " 2 5 0 Este formalismo tem seu apogeu no positivismo normati
vista, com a ideia de que toda lei vlida, desde que em conformi
dade com uma lei hierarquicamente superior, num escalonamento
que termina numa norma fundamental (acima da Constituio) de
contedo abstrato. 2 5 1
irrefutvel a constatao de que os critrios formais de vali
dade do direito acabaram por legitimar as maiores iniquidades do
sculo XX . De fato, quando se pensava ter-se alcanado o mais
elevado grau de desenvolvimento da civilizao ocidental, a lei, ex
presso da vontade geral cujo contedo independe de maiores
questionamentos, foi capaz de legitimar as prticas nazi-fascistas,
que criaram talvez a maior cicatriz da histria do sculo passado. A
constatao de que a lei insuficiente para trazer justia e liberda
de 2 5 2 fez com que ela perdesse a aura de superioridade moral que
havia incorporado com a Revoluo Francesa. 2 53 Louis Favoreu2 5 4
fala, neste sentido, numa "dessacralizao da lei ", pois a histria
provou que ela pode ser o veculo da injustia e da falta de liber
dade .
Uma terceira razo que contribui significativamente para o es
vaziamento da legalidade a de que a lei deixou de ser a principal
e mais importante forma de manifestao da vontade geral do
povo. O constitucionalismo o grande vitorioso diante do colapso
do legalismo. Diante do fracasso da lei, notadamente no segundo

250 Nuno Piarra, O Princpio da Separao de Poderes como Doutrina e Princ


pio Constitucional, 1 989, p. 1 3 1 .
2 5 1 V. Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 1 998. V. tb. Norberto Bobbio,
Teoria do Ordenamento Jurdico, 1 997, p. 58 e ss.
252 Eros Roberto Grau, O Direito Posto e o Direito Pressuposto, 2000, p . 1 73 .
V . tb. Alexandre Santos de Arago, Princpio da Legalidade e Poder Regulamen
tar no Estado Contemporneo, Revista de Direito Administrativo n 225, 200 1 ,
p. 1 1 8.
253 Patrcia B aptista, Transformaes do Direito Administrativo, 2003, p . 99.
254 Louis Favoreu, A Evoluo e a Mutao do Direito Constitucional Francs,
in Direito Constitucional. Estudos em homenagem a Manoel Gonalves Ferreira
Filho, 1 999, p . 2 1 5 .

135
ps-guerra, as esperanas de garantia da liberdade e da justia pas
sam a ser depositadas no constitucionalismo. Com efeito, a Cons
tituio, enquanto sistema de princpios (expresso deontolgica
de valores) , ganha destaque como norma jurdica, irradiando seus
efeitos por todo o ordenamento jurdico, que apenas poder ser
compreendido a partir da prpria normativa constitucional, pas
sando-se a falar numa constituconalizao do direito. 2 55
A reboque do triunfo constitucionalista, a lei perde importn
cia diante do largo desenvolvimento de sofisticados meios de con
trole da constitucionalidade dos atos legislativos. A lei perde o seu
protagonismo na criao do direito na medida em que se torna mais
um dentre os diversos princpios que compem o sistema constitu
cional. Realmente, nada mais demonstra a eroso do mito da lei
que a difuso de tribunais e rgos constitucionais mundo afora (de
vis mais acentuadamente jurisdicional ou mais marcadamente po
ltico) , inclusive na Frana, bero do legalismo. 2 5 6
A superioridade formal e a ascendncia axiolgica da Constitui
o sobre todo o ordenamento jurdico produzem uma importan
tssima modificao no direito administrativo: a lei substituda
pela Constituio como a principal fonte desta disciplina jurdi
ca. 2 5 7 A reserva vertical de lei foi substituda por uma reserva ver
tical de Constituio. 2 5 8 A Constituio passa a figurar como nor
ma diretamente habilitadora da atuao administrativa, havendo

255 V. Lus Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e a Constitucionalizao do


Direito, Revista de Direito Administrativo n 240, 2005, p. 1 /42. S obre o tema,
v. Captulo II, supra.
256 E verdade que, na Frana, o controle da constitucionalidade das leis feito
pelo Conselho Constitucional no bojo do processo legislativo. O controle , as
sim, prvio, anterior promulgao das leis. No obstante, inegvel que a Cons
tituio francesa de 1 958 criou, na expresso de Cappelletti, a propsito da
fixao das competncias legislativas e regulamentares, um "whatchdog", um co
de guarda, capaz de garantir a sua prpria primazia (Mauro Cappelletti, Loi et
Reglement en Droit Compar: partage de comptences et contrle de constitution
nalit, in Le domaine de la loi et du reglement, 2 ed., coord. Louis Favoreu, 1 98 1 ,
p. 249) .
257 Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica: o sentido da vinculao
administrativa juridicidade, 2003, p. 733. V. maiores desenvolvimentos da
questo no Captulo II, supra.
258 J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio,
2002, p. 834.

1 36
uma verdadeira "osmose entre a Constituio e a lei " . 2 59 Pode-se,
assim, dizer, com Canotilho, que se abre caminho para "uma lega
lidade sem lei" . 2 60
Com efeito, a Constituio se presta (i) no s como norma
direta e imediatamente habilitadora de competncias administrati
vas, como tambm (ii) serve de critrio imediato de deciso admi
nistrativa. 2 6 1 A Constituio, porm, no s fonte direta de habi
litao de competncias administrativas, funcionando tambm
como critrio imediato da tomada de decises pelo administrador.
Neste aspecto, evidencia-se a constitucionalizao do direito admi
nistrativo, numa clara limitao dos espaos discricionrios da Ad
ministrao Pblica, que se devem pautar no apenas pela finalida
de legal, como tambm pelos fins constitucionais .
O administrador pblico, por seu turno, valorizado, pois se
torna um aplicador direto da Constituio e no apenas da lei,
como tradicionalmente concebido . Assim, por exemplo, diante de
uma determinada tomada de deciso discricionria, dever ter pre
ferncia a alternativa que melhor atenda aos princpios da morali
dade ou da eficincia (art. 3 7, caput) , podendo ser ainda necessrio
que tais princpios sejam ponderados, o que esvazia significativa
mente o espao de convenincia e oportunidade administrativas.
Alm disso, j no de hoje que se entende existir o dever da
Chefia do Poder Executivo em negar aplicao a lei reputada in
constitucional, por deciso auto-executria (da no haver aplica
o cega, de ofcio, da lei) . 2 62
Conforme lio de Paulo Otero, a opo administrativa est
vinculada diretamente "concretizao prioritria e prevalecente
dos interesses definidos pelo texto constitucional", pois os mesmos
so "tarefas fundamentais do Estado, servindo a Constituio de

259 Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica: o sentido da vinculao


administrativa juridicidade, 2003, p. 7 3 5 .
260 J . J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio,
2002, 834.
261 Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica: o sentido da vinculao
administrativa juridicidade, 2003, p. 7 3 5 .
262 V. Lus Roberto Barroso, Norma incompatvel com a Constituio. No apli
cao pelo Poder Executivo, independentemente de pronunciamento judicial. Le
gitimidade, Revista de Direito Administrativo n 1 8 1 / 1 82, p . 387 e ss . ; V. tb.
Gustavo Binenbojm, A Nova Jurisdio Constitucional Brasileira, 2004, p . 2 3 2
e ss.

1 37
referencial normativo imediato da actuao administrativa e crit
rio aferidor da respectiva validade " . 2 63 neste contexto que ga
nham significativo destaque os direitos fundamentais, que pauta
ro a administrao pblica, existindo ou no lei. Diante do eleva
do papel dos direitos fundamentais e de sua irradiao no direito
administrativo, Paulo Otero 2 64 enumera quatro ilaes, cuja trans
crio bastante pertinente:

" (1 J Na falta ou ausncia de lei, os rgos administrativos encon


tram-se adstritos a implementar e aplicar tais normas no exerccio
da respectiva actividade;
(2) Mesmo existindo lei, as normas constitucionais em causa sur
gem como critrio orientador imediato da interpretao, integra
o e aplicao de todos os actos infraconstitucionais por parte da
Administrao Pblica, especialmente no mbito do exerccio de
poderes discricionrios, concretizao de conceitos indetermina
dos ou preenchimento de clusulas gerais;
(3J Perante leis ostensivamente violadoras de tais direitos funda
mentais, a Administrao Pblica encontra-se vinculada a prefe
rir a Constituio lei, desaplicando as respectivas leis feridas de
inconstitucionalidade (. . ) ;
.

(4) A violao administrativa do contedo essencial de um direito


fundamental acarreta sempre a nulidade dos respectivos atos jur
dicos, expressando uma manifestao da especial vinculatividade
directa e imediata dos rgos administrativos s normas de direi
tos fundamentais . "

E m uma palavra: a atuao administrativa s ser vlida, legti


ma e justificvel quando condizente, muito alm da simples legali
dade, com o sistema de princpios e regras delineado na Constitui
o, de maneira geral, e com os direitos fundamentais, em parti
cular.
Uma quarta razo para a crise da lei formal decorre do fato de
assistir-se atualmente criao de uma srie de atos normativos
infraconstitucionais capazes de, por si prprios, servirem de funda-

263 Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica: o sentido da vinculao


administrativa juridicidade, 2003, p . 740.
264 Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica: o sentido da vinculao
administrativa juridicidade, 2003, p. 7 4 1 .

1 38
mento atuao administrativa. Assim como a Constituio tomou
o espao da lei, outros atos normativos, diversos da lei, servem de
fundamento para a administrao pblica. assim que, conforme
Eros Roberto Grau, "a legalidade ser observada ainda que a funo
normativa sej a desenvolvida no apenas pelo Poder Legislativo" . 26 5
Neste sentido, a prpria Constituio: (i) cria amplo espao nor
mativo primrio para o Poder Executivo, 266 que poder legislar
atravs de medidas provisrias ou leis delegadas (arts. 62 e 68); (ii)
estabelece campo regulamentar autnomo no que se refere orga
nizao e funcionamento da Administrao Pblica quando no im
plicar aumento de despesa, nem criao ou extino de rgos p
blicos (art. 84, VI, a) . 26 7
Ademais, a prpria lei parece furtar-se muitas vezes tarefa de
regular pormenorizadamente determinadas matrias, deixando ao
regulamento, tanto do Presidente da Repblica (art. 84, IV, CF)
quanto de autoridades administrativas independentes, largo campo
de conformao, sendo paradigmtica dessa "quase delegao " le
gislativa, a doutrina da deslegalizao que vem ganhando destaque
no Brasil. Como aponta Patrcia Baptista, 26 8 a deslegalizao "um
dos mais claros sinais da eroso da lei formal como condio da
atuao administrativa" .
A lei no mais o instrumento normativo que condiciona e
legitima toda a atuao administrativa. Da o movimento, tanto da
Constituio quanto do prprio legislador, no sentido de estabele
cer novas esferas de normatizao dotadas da devida celeridade .
Este clamor por velocidade e eficincia bastante explcito no di
reito administrativo econmico, preocupado com uma eficiente
atuao regulatria do Estado. 269

265 Eros Roberto Garu, O Direito Posto e o Direito Pressuposto, 2002, p. 1 79.
266 Sobre as atribuies legislativas do Poder Executivo: Clemerson Merlin Cle
ve, Atividade Legislativa do Poder Executivo, 2000.
267 Na lio de Eduardo Garca de Enterra, que se aplica perfeitamente ao
Brasil, "a lei no a nica origem do direito para o sistema constitucional" (Re
flexiones sobre la ley y los princpios generales del Derecho, 1 reimpresso, 1 986,
p. 93) .
268 Patrcia Baptista, Transformaes do Direito Administrativo, 2003, p. 1 03 .
O tema da deslegalizao aprofundado no captulo VI, no bojo da discusso
sobre as agncias reguladoras independentes .
269 Patrcia Baptista, Transformaes do Direito Administrativo, 2003, p . 1 0 1 .
Com a uma concepo de legalidade compatvel com o Estado regulador, v. Ale-

1 39
De fato, no exerccio da funo regulatria o Estado deve estar
preparado para as inmeras questes de ordem tcnica que devem
ser prontamente atendidas . No sendo a lei formal e a estrutura
parlamentar - com o seu moroso processo legislativo - capazes
de tratar dessas questes de maneira adequada, resta ao Adminis
trador faz-lo. absolutamente impossvel (e indesejvel) que to
das as mltiplas atribuies e necessidade de decises administra
tivas regulatrias pudessem estar previamente determinadas pela
lei. Da a fixao de atribuies normativas diretas para o Poder
Executivo, distribudas por suas mltiplas estruturas.
Por outro lado, apresentando-se, finalmente, a quinta razo da
crise da legalidade liberal, de se verificar que, quando o Executi
vo no tem a atribuio normativa de que necessita, no resta ao
Legislativo muito espao de atuao independente . Com efeito,
uma realidade dos Estados de raiz ocidental o fato de que, em larga
medida, o Executivo controla o processo legislativo, 270 sej a por
meios legtimos, sej a por mtodos menos nobres, 271 tanto no siste
ma parlamentarista, como no presidencialista.
Tal controle, j com os olhos no caso brasileiro, d-se funda
mentalmente de trs modos: (i) atravs de reservas de iniciativa
legislativa de matrias relevantes, com a vedao, inclusive, de
emendas parlamentares que impliquem aumento de despesa (v.
art. 6 1 , 1 , e art. 63 CF); (ii) a possibilidade de trancamento da
pauta de deliberaes do Congresso Nacional por ato da Chefia do
Executivo (art. 64, 1 e 2, CF) , o que pode ocorrer, ainda,
automaticamente, no caso de medida provisria no apreciada pelo
Poder Legislativo em at quarenta e cinco dias de sua publicao
(art. 62, 6, CF, inserido pela EC n 3 2/200 1 ) ; e (iii) atravs da
formao de slidas bases parlamentares, capazes de aprovar qual
quer projeto de interesse governamental. 272 Todos estes expedien
tes acabam por limitar sensivelmente a importncia do Legislativo
enquanto rgo normatizador por excelncia, esvaziando-se deve
ras o sentido da lei formal, como ato essencialmente criado para
limitar a atuao administrativa.

xandre Santos de Arago, Agncias Reguladoras e a Evoluo do Direito Admi


nistrativo Econmico, 2002, p. 396 e ss.
270 Paul Craig, Administrative law. Londres: Sweet & Maxwell, p. 76 e ss.
271 Patrcia Baptista, Transformaes do Direito Administrativo, 2003, p. 99.
272 Patrcia Baptista, Transformaes do Direito Administrativo, 2003, p . 99.

1 40
O direito administrativo contemporneo , portanto, em boa
parte, fruto da competncia normativa direta do Executivo, ou de
leis editada pelo Parlamento que foram propostas, votadas e apro
vadas conforme o interesse e a convenincia da Chefia do Executi
vo . Assim como nas origens histricas do direito administrativo,
v-se que a prpria Administrao (entendida aqui como Poder
Executivo) quem tem o controle dos instrumentos de sua prpria
vinculao . Alis, no modelo brasileiro, que se pode denominar de
presidencialismo de coalizo, lugar comum dizer-se no ser poss
vel governar sem ampla maioria parlamentar (inclusive para alterar
a Constituio) , assistindo-se no pas a uma inesgotvel criativida
de e heterogeneidade de alianas partidrias . A separao de pode
res e a legalidade perdem o sentido clssico .
interessante anotar que Karl Loewenstein j asseverava a seu
tempo que "nada mostra mais claramente a superao da tradicio
nal ' separao de poderes' que a posio do G overno no processo
legislativo ( . . . ) em lugar de estar excludo do processo legislativo, o
governo est inseparavelmente unido a ele " . 2 73 Ressalte-se que
universal o fenmeno da participao ativa do Executivo no proces
so legislativo, sendo que quase todas as Constituies conferem
Chefia daquele Poder atribuio para iniciativa de lei e, quando
no h previso formal, o Executivo o faz indiretamente, como nos
Estados Unidos. 2 74
Assim, em regra, nem quando a lei em vigor, condicionadora da
atuao do Poder Pblico, fruto da iniciativa do Parlamento,
pode-se dizer que a Administrao Pblica esteja vinculada exter
namente, sendo, quando muito, uma hiptese de autovinculao.
Isto porque a prtica tem mostrado que o prprio governo costuma
reger o processo legislativo, invertendo o sentido clssico da sepa
rao de Poderes .
Para concluir este ponto, bastante pertinente a transcrio de
arguta observao de Paulo Otero, a qual, apesar de ter como par
metro o modelo parlamentarista portugus, serve bem para ilustrar
o que se passa no Brasil:

273 Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, 1 965, p . 268/269.


2 7 4 Clemerson Merlin Cleve, Atividade Legislativa do Poder Executivo, 2000,
p. 1 02 .

141
"A unidade do poder poltico gerada por uma maioria parlamentar
fiel ao chefe do executivo torna nominais todas as normas constitu
cionais definidoras de esferas de repartio do poder legislativo ou
de responsabilidade poltica governamental perante o parlamento:
o sentido resultante das leis de autorizao legislativa do parla
mento, visando vincular o executivo no exerccio do poder legisla
tivo delegado, uma mera formalidade, tal como a prpria existn
cia de matrias reservadas deciso da maioria parlamentar ape
nas se configura como uma regra de distribuio de funes dentro
do nico bloco poltico-decisrio, observando-se que mesmo a sorte
das moes de censura a um executivo maioritrio se encontra
sempre antecipadamente determinada. (. . .) A legalidade adminis
trativa vinculativa da Administrao Pblica , cada vez mais, o
simples produto da vontade poltica do executivo que imposta
ao parlamento pela sua maioria partidria ou, em alternativa,
emanada pelo prprio executivo no exerccio de poderes legislati
vos. " 2 7 5 (negritos acrescentados) .

Pois bem. Feito este breve apanhado histrico sobre as razes


da crise da lei formal, cumpre descrever como a legalidade admi
nistrativa percorreu esse itinerrio em suas especificidades, por
que transformaes passou e sob que renovadas formas aparece no
constitucionalismo contemporneo.

IV. 2 . Os caminhos da legalidade administrativa: os sentidos da


vinculao da Administrao j uridicidade.

A primeira concepo da legalidade administrativa, do ponto


de vista cronolgico, surgiu de uma analogia entre o ato administra
tivo e a sentena judicial. Segundo esse entendimento, o ato admi
nistrativo se constituiria em uma mera particularizao dos manda
mentos genricos e abstratos veiculados na lei, em sua atuao con
creta. Otto Mayer observou argutamente que tal noo de ato ad
ministrativo surgiu por analogia ao conceito que os juristas inte
grantes das assembleias e quadros revolucionrios franceses tinham

275 Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica: o sentido da vinculao


administrativa juridicidade, 2003, p . 1 46 (grifo nosso) .

1 42
da sentena judicial aplicativa da lei. 276 E assim foi que se forjou o
conceito-chave de ato administrativo como declarao concreta de
vontade com a qual a Administrao Pblica particulariza e aplica
uma previso normativa geral.
Por seu distanciamento olmpico da realidade, tal conceito no
tardou a cair em desuso. Com efeito, se mesmo em relao deci
so judicial a ideia da vinculao total e mecnica lei soa hoj e
como fantasiosa ou cerebrina, no que toca aos atos administrativos,
por ainda maior razo, sua invocao sem ressalvas simplesmente
equivocada. que a noo de legalidade administrativa (entendida
como vinculao lei formal) no apenas inapta a alcanar perfor
maticamente toda a atividade da Administrao, como, mais que
isso, no deve pretender alcan-la.
Deveras, conforme logo notado pela doutrina alem (Stahl e
Meyer-Anschtz, por exemplo) , as diferentes funes e formas de
investidura dos membros de cada Poder justificavam tipos distin
tos de vinculao legalidade . Assim, enquanto a funo bsica do
juiz era a de aplicar a lei ao caso concreto submetido ao seu conhe
cimento, a Administrao tinha papel bem mais amplo e variado,
de realizar os diversos fins pblicos materiais, dentro dos limites
traados pela lei. De outra banda, a atuao administrativa, por sua
natural ligao (direta ou indireta) aos agentes polticos eleitos,
estaria legitimada a um maior mbito de liberdade decisria na
realizao do interesse pblico, enquanto ao Judicirio falecia esse
lastro de legitimidade poltica.
Deste modo, enquanto ao juiz s seria dado agir por aplicao
direta da lei, o administrador poderia fazer no apenas aquilo que a
lei expressamente autorizasse, seno tambm aquilo que a lei no
proibisse. 2 77 A legalidade administrativa assume, assim, a feio de
uma vinculao negativa lei, erigindo-se a noo de discriciona
riedade administrativa como o poder conferido Administrao
para agir nos espaos livres da regulamentao da lei. D ata tambm
dessa poca um corolrio da confuso entre a lei e o direito: a ideia

2 7 6 Otto Mayer, Derecho Administrativo Alemn, tomo I, parte geral, 1 949, p.


37; no mesmo sentido, Eduardo Garca de Enterra & Toms-Ramn Fernndez,
Curso de Derecho Administrativo, vol. I, 1 999, p. 436.
277 Essa a definio de legalidade administrativa oferecida por Meyer-Ans
chtz, conforme registrado por Eduardo Garca de Enterra & Toms-Ramn
Fernndez, Curso de Derecho Administrativo, vol. I, 1 999, p. 4 3 7 .

1 43
da discricionariedade qual um poder administrativo externo ao pr
prio ordenamento jurdico e fundado na autonomia decorrente da
personalizao da Administrao Pblica. 27 8
Se se levar em conta que (i) o regramento legal integral dos atos
administrativos sempre foi a exceo, e no a regra; e que (ii) nos
espaos de liberdade deixados pela lei a atuao da Administrao
era tida por insuscetvel de qualquer controle jurisdicional, pos
svel concluir que a legalidade administrativa, entendida como su
jeio da Administrao lei, operava somente em uma franja es
treitssima da sua atividade, uma vez que a poro mais substancial
desta ltima restava completamente margem da legalidade e da
correspondente fiscalizao jurisdicional.
G arca de Enterra enxerga, aqui, um eco histrico do princpio
monrquico, que pretende derivar da condio de Chefe do Poder
Executivo, ostentada pelo monarca, uma original liberdade de de
terminao para organizar e conformar o funcionamento da Admi
nistrao Pblica, independentemente de qualquer disposio le
gal. 279 A doutrina da negative B indung a vinculao negativa lei
-

- encontrou, assim, na tradio monrquica, terreno frtil para


germinar e propagar-se por toda a Europa continental, prevalecen
do como concepo dominante at o primeiro ps-guerra.
Foi apenas com o aparecimento do positivismo normativista -
notadamente nas obras de Kelsen e de Merkl, este ltimo o maior
administrativista kelseniano - que se desenvolveu uma reao sis
temtica a essa deficiente noo da legalidade administrativa. De
fato, consoante a concepo kelseniana, nenhum poder estatal po
deria ser externo ao direito; dizer, todo poder legtimo seria ne
cessariamente um poder jurdico, no sentido de tratar-se sempre
de um desenvolvimento de atribuio normativa precedente.
Em sua conhecida formulao sobre a estrutura do ordenamen
to jurdico, Kelsen concebe-o como um sistema escalonado e hie
rarquizado, em que a norma de escalo inferior tem seu fundamen
to de validade na norma de escalo superior. S eguindo uma direo
ascendente, da base rumo ao topo da pirmide normativa, a sen
tena judicial e o ato administrativo (normas para o caso concreto)

278 Para um estudo aprofundado da origem e do desenvolvimento do instituto


da discricionariedade administrativa, v. Captulo V, infra.
279 Eduardo G arca de Enterra & Toms-Ramn Fernndez, Curso de Derecho
Administrativo, vol. 1, 1 999, p. 438.

1 44
teriam fundamento de validade na lei (norma geral) , enquanto a lei
encontraria seu fundamento de validade na Constituio (norma
superior que representa o escalo de direito positivo mais elevado) .
Como fundamento de validade ltimo do ordenamento jurdico,
situada no vrtice da pirmide, Kelsen concebe uma norma funda
mental, que no posta enquanto norma de direito positivo, mas
pressuposta. 2 80 Para distingui-la da Constituio em sentido jurdi
co-positivo, o autor a designa como "Constituio em sentido lgi
co-jurdico ", 281 cujo preceito seria o seguinte : as normas elaboradas
de acordo com a Constituio devem ser cumpridas. 282
Partindo-se de uma guinada de viso da pirmide normativa de
cima para baixo, inversa quela empreendida acima, pode-se dizer
que a norma superior regula a forma de produo da norma infe
rior. 283 A Constituio estabelece, assim, o processo pelo qual as
leis sero produzidas e, eventualmente, o contedo que havero de
ostentar. O mesmo fenmeno acontece entre as leis e as sentenas
judiciais ou os atos administrativos, numa relao de determinao
ou vinculao. Essa relao de determinao, entretanto, nunca
completa - quem o afirma o prprio Kelsen284 -1 pois a norma
de escalo superior no pode vincular em todas as direes e sob
todos os aspectos o ato atravs do qual aplicada, seja ele uma lei,
um ato administrativo ou uma deciso judicial.

280 S omente com a verso revista e ampliada da Teoria Pura do Direito (1 960) ,
Kelsen deixar de procurar num fato emprico o fundamento de validade da
Constituio como norma fundamental da ordem jurdica, passando a afirmar
que essa norma fundamental dever ser pressuposta, visto no poder ser posta por
uma autoridade, cuja competncia teria de se fundar numa norma mais elevada,
em uma regresso infinita. V. Antnio Braz Teixeira, Sentido e Valor do Direito
- Introduo Filosofia Jurdica, 1 990, p. 80.
2 8 1 Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 1 987, p. 2 1 1 .
282 Norberto Bobbio assim sintetiza a ideia de norma fundamental: " Dado o
poder constituinte como poder ltimo, devemos pressupor, portanto, uma nor
ma que atribua ao poder constituinte a faculdade de produzir normas jurdicas:
essa norma a norma fundamental ( . . ) O fato de essa norma no ser expressa
.

no significa que no exista: a ela nos referimos como o fundamento subentendi


do da legitimidade de todo o sistema" (Teoria do Ordenamento Jurdico, 1 997,
p. 5 8/60) . O exame aprofundado dos mltiplos e possveis significados da norma
fundamental na obra de Kelsen transcende ao objeto do presente estudo.
2 83 Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 1 987, p. 240 e ss.
2 84 Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 1 987, p. 364.

1 45
Existe, assim, uma re l ativa e inevitvel indeterminao per
meando os sucessivos atos de realizao do direito : E tal indetermi
nao pode decorrer de uma deliberao intencional do rgo que
editou a norma a aplicar ou de uma circunstncia no-intencional,
como a plurivocidade de palavras e expresses normativas, que
oferecem ao intrprete vrias significaes possveis . Deste modo,
segundo Kelsen, "o Direito a aplicar forma, em todas estas hipte
ses, uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de
aplicao, pelo que conforme ao Direito todo ato que se mante
nha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura
em qualquer sentido possvel " . 285
Deste modo, na medida em que a Administrao Pblica est
inserida em uma dessas etapas da produo jurdica, sua atuao
no se pode justificar seno como uma concretizao paulatina e
gradual de normas jurdicas precedentes. E isso ocorre tanto quan
do a Administrao edita regulamentos, com fundamento na lei ou
diretamente na Constituio, como quando desce aos ltimos
graus de concretude, praticando atos administrativos singul ares ou
atos de mera execuo material.
Afirmou-se, a partir da, a doutrina da positive B indung - vin
culao positiva lei -, consubstanciada no art. 1 8 da Constitui
o austraca de 1 920, produzida sob a influncia decisiva de Kel
sen, segundo o qual a Administrao Pblica no poderia atuar se
no auf Grund der Gesetze, isto , tendo a lei por fundamento.
Pois bem. Est assente, portanto, que a ideia de vinculao ne
gativa lei s se revela adequada para reger a vida dos particul ares,
uma vez que, para estes, a autonomia (expresso de sua dignidade)
deve ser a regra geral da sua conduta, apenas limitada externamente
pela legalidade. Para o Estado, contudo, tal ideia mostra-se inade
quada, j que aquele no existe como um fim em si mesmo, mas
como um instrumento erigido democraticamente, por intermdio
do direito, para realizar as finalidades que lhe forem ditadas pela
sociedade poltica. Neste sentido que se afirma a subordinao do
Estado ao ordenamento jurdico, no apenas como um limite exter
no, mas tambm como uma condio ou fundamento da ao es
tatal .

285 Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 1 987, p. 366.

1 46
Contudo, pelas razes j estudadas acima, atinentes crise da
lei formal, assim como em virtude da emergncia do neoconstitu
cionalismo, no mais se pode pretender explicar as relaes da Ad
ministrao Pblica com o ordenamento jurdico base de uma
estrita vinculao positiva lei . Com efeito, a vinculao da ativi
dade administrativa ao direito no obedece a um esquema nico,
nem se reduz a um tipo especfico de norma jurdica - a lei formal.
Essa vinculao, ao revs, d-se em relao ao ordenamento jurdi
co como uma unidade (Constituio, leis, regulamentos gerais, re
gulamentos setoriais) , expressando-se em diferentes graus e distin
tos tipos de normas, conforme a disciplina estabelecida na matriz
constitucional.
A vinculao da Administrao no se circunscreve, portanto,
lei formal, mas a esse bloco de legalidade (o ordenamento jurdico
como um todo sistmico) , a que aludia Hauriou, que encontra me
lhor enunciao, para os dias de hoje, no que Merkl chamou de
princpio da juridicidade administrativa. 286 Foi essa a influncia
que determinou a insero, no art. 20, 3, da Lei Fundamental de
Bonn, da vinculao do Poder Executivo e dos Tribunais lei e ao
direito (sind an Gesetze und Recht gebunden) . 287 Tal ideia, de vin
culao ao direito no plasmado na lei, marca a superao do posi
tivismo legalista e abre caminho para a um modelo jurdico baseado
em princpios e regras, e no apenas nestas ltimas .
Assim, com a crise da lei formal, a Constituio - seu comple
xo sistema de princpios e regras - passa a ser o elo de unidade a
costurar todo o arcabouo normativo que compe o regime jurdico
administrativo. A superao do paradigma da legalidade adminis
trativa s pode ocorrer com a substituio da lei pela Constituio
como cerne da vinculao administrativa juridicidade.

286 Adolf Merkl, Teora General de Derecho Administrativo, 1 93 5 , p. 1 3 2 e ss.


287 A influncia do constitucionalismo tedesco foi determinante na formulao
do art. 1 03, 1 , da Constituio espanhola de 1 978, segundo o qual "A Adminis
trao Pblica serve com objetividade aos interesses gerais e atua de acordo com
os princpios da eficcia, hierarquia, descentralizao, desconcentrao e coorde
nao, com submisso plena lei e ao direito. " (traduo livre) J o art. 266, 2,
da Constituio portuguesa de 1 976, dispe que "os rgos e agentes administra
tivos esto subordinados Constituio e lei e devem atuar com justia e im
parcialidade no exerccio de suas funes " .

1 47
Tal postura cientfica assenta na superao do dogma da im
prescindibilidade da lei para mediar a relao entre a Constituio
e a Administrao Pblica. Com efeito, em vez de a eficcia opera
tiva das normas constitucionais - especialmente as instituidoras
de princpios e definidoras de direitos fundamentais - depender
sempre da lei para vincular o administrador, tem-se hoje a Consti
tuio como fundamento primeiro do agir administrativo. Como
afirma Canotilho, "a reserva vertical da lei foi substituda por uma
reserva vertical da Constituio " . 288
Talvez o mais importante aspecto dessa constitucionalizao do
direito administrativo seja a ligao direta da Administrao aos
princpios constitucionais, vistos estes como ncleos de condensa
o de valores. 289 A nova principiologia constitucional, que tem
exercido influncia decisiva sobre outros ramos do direito, passa
tambm a ocupar posio central na constituio de um direito
administrativo democrtico e comprometido com a realizao dos
direitos do homem. Como assinala S antamaria Pastor, as bases pro
fundas do direito administrativo so de corte inequivocamente au
toritrio; at que fosse atrado para a zona de irradiao do direito
constitucional, manteve-se ele alheio aos valores democrticos e
humanistas que permeiam o direito pblico contemporneo. 2 90
A ideia de juridicidade administrativa, elaborada a partir da
interpretao dos princpios e regras constitucionais, passa, destar
te, a englobar o campo da legalidade administrativa, como um de
seus princpios internos, mas no mais altaneiro e soberano como
outrora. Isso significa que a atividade administrativa continua a rea
lizar-se, via de regra, (i) segundo a lei, quando esta for constitucio
nal (atividade secundum legem), (ii) mas pode encontrar funda
mento direto na Constituio, independente ou para alm da lei
(atividade praeter legem) , ou, eventualmente, (iii) legitimar-se pe
rante o direito, ainda que contra a lei, porm com fulcro numa
ponderao da legalidade com outros princpios constitucionais
(atividade contra legem, mas com fundamento numa otimizada
aplicao da Constituio) . 2 9 1

288 J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio,


2002, p. 836.
2 8 9 J.J. Gomes Canotilho & Vital Moreira, Fundamentos da Constituio, 1 9 9 1 ,
p . 49.
290 Santamaria Pastor, Princpios de Derecho Administrativo, 2000, p . 8 8 .
2 9 1 O estudo da "juridicidade contra legem" (validade de atos ou efeitos d e atos

1 48
Toda a sistematizao dos poderes e deveres da Administrao
Pblica passa a ser traada a partir dos lineamentos constitucionais
pertinentes, com especial nfase no sistema de direitos fundamen
tais e nas normas estruturantes do regime democrtico, vista de
sua posio axiolgica central e estruturante do Estado democrti
co de direito. A filtragem constitucional do direito administrativo
dar-se-, assim, pela superao do dogma da onipotncia da lei ad
ministrativa e sua substituio por referncias diretas a princpios
expressa ou implicitamente consagrados no ordenamento constitu
cional. 292
A ideia de juridicidade administrativa traduz-se, assim, na vin
culao da Administrao Pblica ao ordenamento jurdico como
um todo, a partir do sistema de princpios e regras delineado na
Constituio. A juridicidade administrativa poder, portanto: (I)
decorrer diretamente da normativa constitucional; (II) assumir a
feio de uma vinculao estrita lei (formal ou material) ; ou (III)
abrir-se disciplina regulamentar (presidencial ou setorial) , aut
noma ou de execuo, conforme os espaos normativos (e sua pe
culiar disciplina) estabelecidos constitucionalmente. Cumpre,
pois, estud-los de forma sistemtica, dentro da realidade consti
tucional brasileira.

IV.3 . A pluralidade de fontes do direito administrativo contem


porneo: Constituio, lei, regulamento presidencial e regula
mento setorial. A sistemtica constitucional brasileira aps a
Emenda Constitucional n 3 2/200 1 .

O direito administrativo - e isto ocorre mundo afora - um


campo no codificado do direito, isto , no disciplinado de forma

administrativos praticados em desconformidade com a lei) ser obj eto de estudo


detalhado no item IV.4, infra.
292 Na Alemanha, por exemplo, o comedimento (at excessivo) da Lei Funda
mental de Bonn, de 1 949, no trato da Administrao Pblica (arts. 3 3 a 36 e 86)
no impediu que a jurisprudncia (administrativa e constitucional) e a doutrina
reconhecessem a existncia implcita, no bojo daquela Carta, de princpios reito
res do direito administrativo, tais como o princpio da proporcionalidade, o prin
cpio da ponderao e o princpio da proteo da confiana. Neste sentido, v.
Hartmut Maurer, Elementos de Direito Administrativo Alemo (traduo Lus
Afonso Heck), 2000, p. 6 5/84; Karl Larenz, Metodologia da Cincia do Direito,
1 997, p. 602/606.

1 49
sistemtica e exaustiva pelo l egislador. De fato, havendo resistido
era das grandes codificaes, esta disciplina do direito pblico
constitui-se de um mosaico de normas esparsas, de distintos graus
hierrquicos, emanadas de inmeros rgos e entidades de diferen
tes nveis da federao Q com os olhos no caso brasileiro) , tendo
cabido historicamente jurisprudncia e doutrina o seu desenvol
vimento cientfico, conforme j consignado no Captulo I .
O primeiro grande problema das fontes do direito administra
tivo no Brasil decorre da federao. Como consequncia do mode
lo federativo tripartite, composto pela U nio, Estados e Munic
pios, cada um dos trs entes federativos detm, como decorrncia
de sua autonomia, competncias normativas prprias no mbito do
direito administrativo . Tais competncias normativas, mescladas
ainda com as atribuies administrativas, entrelaam-se num siste
ma de competncias exclusivas, comuns e concorrentes (CP, arts .
2 1 , 22, 23 e 24) , o que torna relativamente tortuosa a tarefa de
atribuir alguma sistematicidade disciplina.
A partilha de competncias legislativas em matria de direito
administrativo traz problemas recorrentes de invaso de compe
tncias de um ente sobre outro . Exemplo sempre lembrado disto
decorre do mal alocado inciso XXVII do art. 22 da Carta Federal,
que estabelece que compete privativamente Unio dispor sobre
normas gerais de licitaes e contrataes, em todas as modalida
des, para as administraes pblicas direta, autrquica e fundacio
nal da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, observando
se ainda o art. 3 7, XXI, e o art. 1 7 3, 1 , III, CP. Com fundamento
em tal inciso XXVII - que deveria estar no entre os casos do art.
22, mas do art. 24, eis que estabelece verdadeira norma de compe
tncia concorrente - a Unio promulgou a Lei n 8 . 66 6 , de
2 1 .06 . 1 993, que se auto-intitula, em seu art. 1 , uma "norma geral
de licitaes e contratos administrativos " .
Nada obstante essa autodefinio, a verdade que a "lei geral
de licitaes e contratos administrativos " , em diversos dispositi
vos, estabelece normas de carter nitidamente especial, numa clara
pretenso de invadir as esferas de autonomia de Estados e Munic
pios. O art. 1 7, I, b, por exemplo, que estabelece que a doao de
bens imveis s permitida entre rgos e entidades da Adminis
trao Pblica, obviamente norma de contedo especial, sendo,
portanto, inconstitucional aplic-la a Estados e Municpios. Referi-

1 50
da inconstitucionalidade parcial, sem reduo de texto 2 93 , foi de
clarada pelo S TF na medida cautelar na AD IN n 9 2 7 -RS, rel. Min.
Carlos Velloso, j . 03 . 1 1 . 1 993, DJ 1 1 . 1 1 . 1 994, p. 3 0 . 6 3 5 . 2 94
Estes conflitos de competncias agravam-se ainda mais diante
do fato de que o Estado federal brasileiro constitudo por mais de
cinco mil e quinhentos Municpios, sendo que cada um destes en
tes tm competncias administrativas prprias, constituindo-se,
deste modo, milhares de fontes bsicas de direito administrativo.
Como se isto no bastasse para dificultar o trabalho do estudio
so da disciplina, h, verticalmente, dentro de cada uma das trs

293 verdade que o STF trata da interpretao conforme Constituio e da


declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto como sinni
mos (nesse sentido, v. por todos: Representao n 1 .4 1 7-7, rel. Min. Moreira
Alves, j . 09. 1 2 . 1 987. Em oportunidades mais recentes, a Corte manteve seu
entendimento: V. AD IN n 2 . 9 2 4 , rel. Min. C arlos Velloso, j ulgado em
3 0 . 1 1 . 2005, DJE 06 .09 .2007; ADIN n 4.426, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em
09.02 .201 1 , DJE 1 8 .05.201 1 ; e RE n 5 4 5 . 5 03-AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa,
julgado em 1 4 .06.201 1 , DJE 0 1 .08 . 20 1 1 ) . Todavia, como j tive oportunidade
de registrar (Gustavo Binenbojm, A Nova Jurisdio Constitucional Brasileira,
2004, p. 1 8 5, nota 335), as categorias devem ser diferenciadas. Assim, conforme
o magistrio de Gilmar Ferreira Mendes, "ainda que se no possa negar a seme
lhana dessas categorias e a proximidade do resultado prtico de sua utilizao,
certo que, enquanto na interpretao conforme Constituio se tem, dogma
ticamente, a declarao de que uma lei constitucional com a interpretao que
lhe conferida pelo rgo judicial, constata-se, na declarao de nulidade sem
reduo de texto, a expressa excluso, por inconstitucionalidade, de determina
das hipteses de aplicao (Anwendungsfdlle) do programa normativo sem que
se produza alterao expressa do texto legal" (in Moreira Alves e o controle de
constitucionalidade no Brasil, 2000, p. 54/5 5) . No caso da Lei n 8 . 666/93, o
que fez o STF foi justamente afastar a incidncia de algumas de suas normas para
Estados e Municpios, pois a mesmas teriam carter especial. Em outras palavras:
excluram-se expressamente algumas das hipteses de aplicao da Lei n
8 .666/93. Todavia, tais normas especiais continuam eficazes para a Unio Fede
ral, enquanto exerccio exclusivo da competncia normativa de sua atividade
administrativa.
294 Um exemplo mais recente, tambm decorrente do art. 22, XXVII, da Cons
tituio, o da Lei das Parcerias Pblico-P rivadas (Lei n 1 1 . 6 8 8 , de
1 9 .05. 2004) que contm diversas normas de carter especial que s se aplicam
Unio. Sobre o assunto, vej a-se Gustavo Binenbojm, As Parcerias Pblico-Priva
das e a Constituio, Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico n
2 (Especial PPP) , abril/junho de 2005, disponvel em http://www .direitodoes
tado.com.br, acessado em 24 de outubro de 2005.

151
esferas da Federao, trs nveis fundamentais de fontes do Direito
Administrativo: (i) o constitucional, (ii) o legal e (iii) o regulamen
tar. No primeiro nvel, existem ainda as Constituies estaduais,
que devem respeito Constituio Federal, mas se aplicam aos
Estados e Municpios, bem como as Leis Orgnicas municipais, que
esto hierarquicamente submetidas Constituio Federal e s
Constituies de seus Estados.
No nvel legal, tm destaque as espcies normativas previstas
nos incisos II a V do art. 59 da CF: leis complementares, leis ordi
nrias, leis delegadas e medidas provisrias, sabendo-se que os Es
tados e Municpios podem, em suas Constituies e Leis Orgni
cas, prever at mesmo a edio de medidas provisrias pelas Che
fias do Poder Executivo respectivo . 2 95
No nvel regulamentar, a pluralidade de fontes inesgotvel:
regulamentos presidenciais, setoriais, ministeriais e de outros r
go da Administrao direta e indireta, veiculados por decretos,
resolues, portarias ou circulares .
Diante de um sem-nmero de fontes, a Constituio Federal
de 1 988, riqussima em regras e princpios de direito administrati
vo, tem o destacado papel de cerne do sistema, servindo de base
para a sistematizao do mosaico de normas da disciplina, 2 96 alm
de ser ela prpria uma fonte autnoma do direito administrativo.

2 95 A possibilidade de edio de medida provisria pelo Governador do Estado


tranquila no STF, v. ADIN n 4 2 5 -TO, rel. Min . Maurcio Corra, DJ
1 9 . 1 2 . 2003, p. 1 9, Informativo STF n 298; e, mais recentemente, ADIN n
2 . 3 9 1 , rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 1 6.08.2006, DJ 1 6 .03.2007 .
296 Conferir sistematicidade ao direito uma tarefa no s do legislador como
tambm do intrprete, o que se destaca no direito administrativo, diante de suas
peculiaridades . De acordo com Canaris, tal tarefa decorre do valor igualdade
("tendncia generalizadora da justia") , sendo certo que a fuga do pensamento
sistemtico pode levar a que o aplicador do direito trate hipteses equivalentes
de maneira desigual, ou casos distintos de forma idntica (ressalvando-se os ca
sos em que o pensamento tpico tem aplicabilidade) . Da a necessidade de que
todo o conjunto de fontes do direito tenha como atributos necessrios a ordena
o e a unidade, o que ser conferido atravs dos princpios gerais do direito, que
permeiam todos os ramos do direito (v. Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento
Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito, 2002) . Especificamente
no direito administrativo brasileiro, estes princpios sistematizadores esto cons
titucionalizados, quer no art. 37, quer em outros dispositivos, destacando-se os
direitos e garantias fundamentais do art. 5.

1 52
D a o que se desenvolveu no tpico II acima, no sentido de que a
Constituio o cerne da vinculao administrativa juridicidade .
Quanto aos outros nveis de fontes do direito administrativo (legal
e regulamentar) , cabem ainda algumas consideraes nos subtpi
cos seguintes.

IV.3 . 1 . A lei. Formas de manifestao da legalidade. Reservas de


lei.

Apesar de a lei do parlamento, no sentido liberal clssico, en


contrar-se em crise, ela ainda importante fonte do direito admi
nistrativo, sendo o meio constitucional atravs do qual so ordina
riamente criados direitos e obrigaes . Deve-se esclarecer que a
referncia lei deve ser aqui compreendida como a qualquer uma
das espcies normativas previstas nos incisos II a V art. 59 da Cons
tituio, isto : leis ordinrias, leis complementares, leis delegadas
(art. 68) , ou medidas provisrias (art. 62) , de acordo com suas
respectivas hipteses de cabimento. 2 9 7 O fato que, para a Consti
tuio, estas quatro espcies normativas guardam o status de lei,
para fins do art. 5, II, segundo o qual "ningum ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei" .
A legalidade administrativa pode manifestar-se atravs de duas
formas bsicas: (i) como princpio da preferncia de lei (tambm
chamado de princpio da precedncia, compatibilidade, ou pree
minncia) ; ou (ii) como princpio da reserva de lei (ou conformi
dade) . 2 98

2 97 bvio que, por maioria de razo, as Emendas Constituio podem tam


bm criar direitos e obrigaes, s estando adstritas aos limites materiais, cir
cunstanciais e formais do art. 60, CF, bem como a outros limites implcitos.
Nada obstante isso, no cabe a anlise especfica das emendas constitucionais
enquanto fonte do direito administrativo, aplicando-se a elas, mutatis mutandis,
tudo o que se desenvolveu a respeito da Constituio enquanto fonte e cerne do
direito administrativo.
2 9 8 Deve-se a Otto Mayer o uso das expresses preferncia e reserva de lei
(Otto Mayer, Derecho Administrativo Alemn, Tomo 1, 1 949, p. 95 e 98). S obre
o tema, v. ainda: Eduardo Garca de Enterra & Toms-Ramn Fernndez, Curso
de Derecho Administrativo, vol. 1, 2005, p. 23 8/244; Jos Manuel Srvulo Cor
reia, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, 1 987,

1 53
O princpio da preferncia de lei significa, para o direito admi
nistrativo, que o administrador pblico, em sua atuao, seja ela
regulamentar, seja de atos concretos, no pode contrariar o que
prescreve a lei, que ter preeminncia em face de qualquer outro
ato contrrio a ela. Os atos contrrios disposio legislativa sero,
assim, invlidos. 299

p. 1 8 e ss. ; Jorge Manuel Coutinho de Abreu, Sobre os Regulamentos Administra


tivos e o Princpio da Legalidade, 1 987, p. 1 3 1 ; Lus Roberto Barroso, Aponta
mentos sobre o Princpio da Legalidade (delegaes legislativas, poder regulamen
tar e repartio constitucional das competncias legislativas) , in Temas de Direito
Constitucional, 200 1 , p. 1 69; Alberto Xavier, Legalidade e Tributao, Revista
de Direito Pblico n 4 7/48, p. 3 2 9 e ss. ; Helena de Araj o Lopes Xavier, O
Regime Especial da Concorrncia no Direito das Telecomunicaes, 2003, p. 7 4 e
ss. ; e Andr Rodrigues Cyrino, O Poder Regulamentar Autnomo do Presidente
da Repblica, 2005, p. 42 e ss.
299 E importante consignar que no se pretende com isso negar a existncia da
chamada reserva de administrao. H determinadas matrias que devem ser
tratadas apenas em mbito infralegal, pois envolvem expertise e capacidade ins
titucional prprias do administrador pblico. Tal constatao decorre da prpria
clusula de separao de Poderes (art. 2, CRFB), sendo vedado ao Poder Legis
lativo se imiscuir nessa seara, sob pena de indevida interfernda em uma das
funes tpicas do Poder Executivo.
A preferncia de lei relaciona-se, assim, com a sua funo primria, qual
sej a: veiculao de normas de carter genrico e abstrato. neste sentido que se
sustenta a invalidade de atos administrativos que violem os termos da lei. No
entanto, se ao invs de tratar de matrias genricas e abstratas, o legislador for
alm de seu mister prprio e editar atos com efeitos concretos que envolvam
matria tipicamente administrativa, haver uma transgresso das competncias
inerentes separao funcional de Poderes. A reserva de administrao, nesses
termos, encontra respaldo na Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,
como se pode verificar do recente acrdo lavrado no curso do Recurso Extraor
dinrio n 4 2 7 . 5 74, de relataria do Ministro Celso de Mello. Confira-se trecho
da emenda:
"( . . . ) O princpio constitucional da reserva de administrao impede a inge
rncia normativa do Poder Legislativo em matrias sujeitas exclusiva compe
tncia administrativa do Poder Executivo. que, em tais matrias, o Legislativo
no se qualifica como instncia de reviso dos atos administrativos emanados do
Poder Executivo. Precedentes. No cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob
pena de greve desrespeito ao postulado da separao de poderes, desconstituir,
por lei, atos de carter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Exe
cutivo, no estrito desempenho de suas privativas atribuies institucionais. Essa
prtica legislativa, quando efetivada, subverte a funo primria da lei, transgride

1 54
J o princpio da reserva de lei significa que h determinadas
matrias que s podero ser tratadas (com maior ou menor deta
lhamento) por lei, em sentido formal ou material, a depender do
que estabelece a Constituio . Significa uma vinculao positiva da
Administrao Pblica s normas legais. Isto : em caso de reserva
de lei, o Poder Pblico s pode agir se e conforme ao que autorizou
ou estabeleceu a norma legal atributiva de competncias.
Quanto s reservas de lei estabelecidas constitucionalmente,
destacam-se seis espcies, sob trs perspectivas distintas: (a) de
uma primeira perspectiva, de acordo com o rgo responsvel pela
normatizao de uma questo, a reserva de lei pode ser formal ou
material; (b) sob outro enfoque, de acordo com o grau de densifi
cao normativa exigida ao encarregado da funo legislativa, que
dar ao aplicador maior ou menor espao de conformao, a reser
va pode ser absoluta ou relativa; e (c) de uma terceira perspectiva,
de acordo com o dirigismo de uma determinada finalidade consti
tucional, a reserva de lei pode ser qualificada ou no qualificada.
Analisem-se cada uma das seis espcies de reservas.
H reserva de lei formal (mbito em que mais se evidencia a
crise da lei iluminista) quando uma certa matria s puder ser tra
tada por lei em sentido formal, ou seja, o ato normativo primrio
editado pelo Parlamento, elaborado segundo o procedimento legis
lativo ordinrio fixado na Constituio. 300
J a reserva de lei material existir nos casos em que a Consti
tuio no exija a emanao de lei em sentido formal, mas de ato
normativo com fora de lei (v.g. , as medidas provisrias, embora
sem serem leis em sentido formal, tm fora de lei, nos termos do
art. 62 da Constituio) . de ver que no se trata simplesmente de
uma norma jurdica dotada dos atributos de generalidade e abstra-

o princpio da diviso funcional do poder, representa comportamento heterodo


xo da instituio parlamentar e importa em atuao "ultra vires" do Poder Legis
lativo, que no pode, em sua atuao poltico-jurdica, exorbitar dos limites que
definem o exerccio de suas prerrogativas institucionais . " (STF, RE 427574 ED,
Rel . M i n . Celso de M e llo, S egunda Turma, j . em 1 3 . 1 2 . 2 0 1 1 , p. em
1 3 .02.20 1 2) .
300 Em sentido distinto, v . Alberto Xavier, Legalidade e Tributao, Revista de
Direito Pblico n 47 /48, p. 3 3 2, para quem qualquer ato com fora de lei supri
ria a reserva de lei formal.

155
o, como, por exemplo, um regulamento. A reserva de lei material
admite, por exemplo, tratamento por medida provisria ou lei de
legada.
Sob o ngulo do mbito de liberdade a ser conferido ao admi
nistrador pblico, haver reserva absoluta de lei quando a Consti
tuio exigir que toda a matria relativa a determinada questo,
notadamente no que se refira a restries a direitos fundamentais,
deva estar contida na lei, no existindo a possibilidade de transpas
se, ainda que parcial, desta competncia normativa reservada ao
Poder Legislativo a rgo da Administrao. Na lio de Alberto
Xavier, "numa reserva absoluta, a lei deve conter o fundamento e a
totalidade dos critrios de deciso, no caso concreto, no conferin
do ao agente qualquer margem de liberdade na sua aplicao" . 31
A reserva absoluta de lei ocorre nas hipteses em que o consti
tuinte opta por afastar determinadas matrias relevantes das restri
es administrativas, que no se suj eitam, por definio, aos proce
dimentos democrticos e participativos, prprios da discusso, ne
gociao e votao ocorridos no Parlamento, imprescindveis, nota
damente, para os casos de restries a direitos fundamentais . A
propsito, Clemerson Merlin Cleve j teve oportunidade de con
signar que, "para o tratamento de certas matrias expressamente
indicadas pelo Constituinte, em decorrncia de sua singular impor
tncia, exige-se o esgotamento, pelo legislador ( . . . ) , de toda a esfe
ra de regulao. ( . . . ) Aqui, o papel normativo acessrio do Chefe
do Executivo ou da Administrao ainda mais insignificante . " 3 2
exemplo desta forma de reserva de lei o que ocorre com o art.
220, 4, da Carta da Repblica, que prescreve de modo eloquen
te e cristalino, que a propaganda comercial de tabaco, bebidas al
colicas, agrotxicos, medicamentos e terapias "estar sujeita a
restries legais" . dizer: a lei que restringir o direito fundamental
de propaganda, corolrio da liberdade de expresso, no poder
deixar espaos para o administrador ampliar ou at mesmo reduzir
as restries. 303 Em sntese: nos casos de reserva absoluta - que se

30 1 Alberto Xavier, Legalidade e Tributao, Revista de Direito Pblico n


4 7/48, p. 3 3 2 .
302 Clemerson Merlin Cleve, Parecer mimeografado junto aos autos d a ADIN
n 3 3 1 1 , em curso perante o Supremo Tribunal Federal, p. 6 8 .
303 V . Gustavo Binenbojm, Agncias Reguladoras, Legalidade e Direitos Fun-

1 56
destaca no direito administrativo como tcnica de limitao da es
fera regulamentar - no h espao para delegao legislativa, im
pedindo-se inclusive o uso de termos vagos e indeterminados para
o agir administrativo.
A reserva relativa de lei, por seu turno, tem destaque como
forma de limitao do poder regulamentar da Administrao Pbli
ca. Isto : a validade da expedio de atos administrativos de efei
tos normativos depender sempre da existncia de standards mni
mos fixados em lei. Reserva relativa haver quando a Constituio
se contentar apenas com o estabelecimento de parmetros gerais
pela lei, conferindo, portanto, Administrao Pblica (em oposi
o ao que ocorre na reserva absoluta) , "uma margem de liberdade,
maior ou menor, na aplicao do direito no caso concreto. " 3 4 Os
critrios de deciso estaro do lado do administrador, que agir nos
limites do mbito de liberdade que lhe atribudo. Na reserva re
lativa de lei, deste modo, admite-se "a atuao subjetiva integrado
ra do aplicador da norma ao dar-lhe concreo, " 35 seja por meio de
atos normativos (gerais) , sej a pela prtica de atos individuais ( con
cretos) .
A chamada reserva qualificada de lei foi trazida para o debate
constitucional no boj o da teoria dos direitos fundamentais . Tal hi
ptese diz respeito ao estabelecimento ou no, no texto constitu
cional (em regra as reservas no so qualificadas) , de meios e/ou
finalidades especficos, que devero pautar a restrio a direitos
fundamentais. Em tal hiptese, consoante magistrio de Gilmar
Ferreira Mendes, 306 versada como qualifizierter Gesetzesvorbehalt
pelo direito constitucional alemo, a norma constitucional no ape
nas reclama que a restrio se perfaa por meio de lei, mas tambm

damentais: limites aos poderes normativo e sancionatrio daANVISA na regula


o de produtos fumgenos, Revista de Direito Pblico da Economia, vol. 1 0,
2005, p. 1 5 9.
304 Alberto Xavier, Legalidade e Tributao, Revista de Direito Pblico n
4 7/48, p. 3 3 2 .
305 Lus Roberto B arroso, Apontamentos sobre o Princpio da Legalidade
(delegaes legislativas, poder regulamentar e repartio constitucional das com
petncias legislativas) , in Temas de Direito Constitucional, 200 1 , p. 1 69 .
306 Gilmar Ferreira Mendes, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucio
nalidade, 1 998, p . 3 4 .

157
estabelece os fins a serem necessariamente perseguidos ou os
meios a serem compulsoriamente adotados pelo legislador.
Neste mesmo sentido, ensina Juan Carlos G avara de Cara que,
diante de uma reserva legal qualificada, "se autoriza el desarrollo
normativo de los derechos afectados no por su justificacin en base
a cualquier objetivo constitucional, sino en base a objetivos consti
tucionales individualizados y enumerados" . 307
A reserva qualificada de lei a garantia mxima de que qual
quer limitao a direito fundamental ser feita com base na prpria
Constituio, no apenas segundo os ditames da regra da propor
cionalidade 3 08 - como sempre deve ocorrer -, mas de acordo
com o contedo especfico desej ado pela Carta Magna. Trata-se,
segundo Konrad Hesse, de "uma limitao legal s sob determina
dos pressupostos ( . . . ) ou s para determinados fins" . 3 9 Tal o caso
da liberdade de exerccio profissional (art. 5, XIII) e do sigilo de
correspondncia (art. 5, XII) . No primeiro caso, a lei s pode es
tabelecer restries atinentes a qualificaes profissionais. No se
gundo caso, as restries legais ao sigilo devem ater-se aos fins de
investigao criminal ou instruo processual penal. Cuida-se aqui,
portanto, de uma vinculao constitucional do legislador, tanto de
forma (reserva de lei) , como de contedo (definio prvia dos
meios e fins) .
Como consequncia da vinculao do legislador, vincula-se,
igualmente, o administrador, que necessariamente dever agir con
forme o fim ou o meio constitucionalmente estabelecidos. Trata
se, alis, de hiptese de aplicao direta da Constituio pela Ad
ministrao, que, e.g. , dever observar os meios constitucional
mente estabelecidos, mesmo quando o legislador no o faa. 31 0

3 07 Juan Carlos Cavara de Cara, Derechos Fundamentales y Desarrollo Legisla


tivo: la garantia del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley
Fundamental de Bonn, 1 994, p. 1 46 .
3 08 Konrad Hesse, Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da
Alemanha, trad. (da 20 ed. alem) de Lus Afonso Heck, 1 998, p. 2 5 6 .
3 09 Konrad Hesse, Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da
Alemanha, trad. (da 20 ed. alem) de Lus Afonso Heck, 1 998, p. 2 53 .
3 1 0 O STJ, n o julgamento do M S n 1 4 .01 7/DF, de Relatoria do Ministro Her
man Benjamin, consignou a superao da noo clssica do princpio da legalida
de, admitindo a possibilidade de o administrador retirar a validade de seus atos

1 58
IV. 3 . 2 . Os regulamentos. Suas espcies e a sistemtica introduzi
da pela Emenda Constitucional n 3 2/0 1 .

Apesar do alto grau de constitucionalizao do direito adminis


trativo e de a lei ser histrica e classicamente a sua fonte por exce
lncia, cada vez mais os regulamentos so a fonte quantitativamen-

diretamente do texto constitucional. Confira-se trecho da ementa:


" ( . . ) 5. No Direito Constitucional contemporneo, inexiste espao para a
.

tese de que determinado ato administrativo normativo fere o Princpio da Legali


dade, to-s porque encontra fundamento direto na Constituio Federal. Ao con
trrio dos modelos constitucionais retrico-individualistas do passado, despreo
cupados com a implementao de seus mandamentos, no Estado Social brasileiro
instaurado em 1 988, a Constituio deixa em muitos aspectos de ser refm da lei,
e esta que, sem exceo, s vai aonde, quando e como o texto constitucional
autorizar.
6. A empresa defende uma concepo ultrapassada de legalidade, incompat
vel com o modelo jurdico do Estado Social, pois parece desconhecer que as normas
constitucionais tambm tm status de normas jurdicas, delas se podendo extrair
efeitos diretos, sem que para tanto seja necessria a edio de norma integradora.
7. A Constituio a norma jurdica por excelncia, por ser dotada de super
legalidade. No Estado Social, seu texto estabelece amide direitos e obrigaes de
aplicao instantnea e direta, que dispensam a mediao do legislador infra
constitucional. Mesmo que assim no fosse, h regramento infraconstitucional
sobre a matria, diferentemente do que afirma a impetrante.
8. A Portaria MTE 540/2004 concretiza os princpios constitucionais da
Dignidade da Pessoa Humana (art. 1 , III, da CP) , da Valorizao do Trabalho
(art. 1 , IV, da CP) , bem como prestigia os objetivos de construir uma sociedade
livre, justa e solidria, de erradicar a pobreza, de reduzir as desigualdades so
ciais e regionais e de promover o bem de todos (art. 3, I, III e IV, da CP) . Em
acrscimo, foi editada em conformidade com a regra do art. 2 1 , XXIV, da CP,
que prescreve ser da competncia da Unio "organizar, manter e executar a ins
peo do trabalho. " Por fim, no se pode olvidar que materializa o comando do
art. 1 86, III e IV, da CP, segundo o qual a funo social da propriedade rural
cumprida quando, alm de outros requisitos, observa as disposies que regulam
as relaes de trabalho e promove o bem-estar dos trabalhadores.

9. Some-se a essas normas o disposto no art. 8 7, pargrafo nico, I e II, da


Constituio de 1 988, pelo qual compete ao Ministro de Estado, entre outras
atribuies estabelecidas na Constituio e na lei, exercer a orientao, coordena
o e superviso dos rgos e entidades da administrao federal na rea de sua
competncia e "expedir instrues para a execuo das leis, decretos e regulamen
tos. (. . .) " (MS 1 4 . 0 1 7/DF, rei . Min. H erman B enj amin, j ulgamento em
27.05 . 2009) .

1 59
te mais importante do direito administrativo. Pode-se afirmar que,
atualmente, os regulamentos so a fonte mais importante do direi
to administrativo, do ponto de vista prtico. Afonso Queir, em
observao que seguramente se aplica ao Brasil, constata que " a
maior parte das normas de direito administrativo assume a forma
de regulamento" . 3 1 1
Os regulamentos so havidos por parte da doutrina como leis
em sentido material, 3 1 2 na medida em que veiculam normas gerais
e abstratas, e tm por escopo bsico desenvolver o sentido das nor
mas legislativas ou, sem a necessidade da intermediao do legisla
dor, 3 1 3 para dispor sobre a organizao e o funcionamento da Admi
nistrao Pblica, quando isto no implicar aumento de despesa
nem a criao ou extino de rgos pblicos. Embora os regula
mentos possam ser vistos como leis em sentido material, na medi
da em que so atos gerais quanto aos seus destinatrios e abstratos
quanto s hipteses em que so aplicveis, j amais tero eles a efic
cia normativa e a estatura hierrquica prpria de um ato com fora
de lei . 3 1 4
Em regra, os regulamentos so editados pela Chefia do Poder
Executivo, atravs de decretos.3 1 5 Em razo disto e a partir de uma

3 1 1 Afonso Queir, Teoria dos Regulamentos, Revista de Direito e Estudos So


ciais, primeira parte: ano XXVII, Q aneiro-dezembro) , n' 1 -2-3-4, 1 980, p. 1 .
3 1 2 Afonso Queir, Teoria dos Regulamentos, in Revista de Direito e Estudos
S ociais, primeira parte: ano XXVII, Q aneiro-dezembro) , n' 1 -2-3-4, 1 9 80, p. l ;
Caio Tcito, Lei e regulamento, in Temas de Direito Pblico: estudos e pareceres,
1 997, p. 4 7 7 . Em sentido contrrio, Miguel Seabra Fagundes, O Controle dos
Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, 7 ed. (atualizada por Gustavo Bi
nenbojm) , 2005, p. 2 2/23, nota 3 .
3 1 3 Deve-se consignar que o poder regulamentar, notadamente o autnomo,
sempre, em ltima anlise, "um poder constitucionalmente fundado, no um po
der criado por lei" (J . J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da
Constituio, 2002, p. 8 2 8 . Grifos do original) . Assim, mesmo o regulamento de
execuo tem seu fundamento de validade, acima de tudo, na Constituio, sen
do, portanto, prescindvel a autorizao legislativa para o exerccio do poder
regulamentar de execuo.
3 1 4 Andr Rodrigues Cyrino, O Poder Regulamentar Autnomo do Presidente da
Repblica: a espcie regulamentar criada pela EC n 32/0 1 , 2005, p. 67.
3 1 5 Como se sabe, o conceito de regulamento no se confunde com o de decreto
(ou resoluo, ou portaria) . Com efeito, decreto o instrumento por meio do
qual a Chefia do Executivo edita seus regulamentos (e demais atos) , no se con-

1 60
interpretao literal do art. 84 da Constituio, h quem defenda
que apenas so regulamentos, em sentido tcnico-jurdico, os atos
administrativos normativos expedidos pelo Presidente da Repbli
ca. 3 1 6 Clemerson Merlin Cleve, neste diapaso, entende que so
mente os atos normativos editados pelo Chefe do Poder Executivo
so, tecnicamente, regulamentos . 3 1 7 Assim tambm entendem
Lus Roberto Barroso 3 1 8, Celso Antnio Bandeira de Mello3 1 9 e
Digenes G asparini 3 20, este ltimo referindo-se ao regime consti
tucional de 1 96 7/ 69.
Como consequncia desta diferenciao, Maria Sylvia Zanella
Di Pietro 3 2 1 considera, por exemplo, que as resolues das agncias
reguladoras so hierarquicamente subordinadas aos decretos regu
lamentares presidenciais, com o que no se est aqui de acordo,
conforme adiante ser explicitado.
Mais do que uma mera opo convencional, adota-se aqui o
entendimento de que regulamentos so no apenas os atos norma
tivos editados pelo Presidente da Repblica, mas tambm os esta
tutos emanados das entidades administrativas dotadas de poder

fundindo a forma com o contedo. Assim, por meio de decretos, pode o Chefe
do Poder Executivo expedir atos concretos (como, v.g. , a aposentadoria de um
servidor ou a declarao de utilidade pblica de um imvel) ou atos gerais e
abstratos (regulamentos) .
3 16 Numa anlise direta da esfera federal, o que se aplica, mutatis mutandis, aos
Governadores de Estado e do Distrito Federal, e aos Prefeitos Municipais .
3 1 7 Clemerson Merlin Cleve, Atividade Legislativa do Poder Executivo, 2000,
p. 2 7 7 .
3 1 8 Lus Roberto Barroso, Apontamentos sobre o Princpio da Legalidade
(delegaes legislativas, poder regulamentar e repartio constitucional das com
petncias legislativas) , in Temas de direito constitucional, 200 1 , p. 1 82 . lnobs
tante isso, em outro importante trabalho, Lus Roberto Barroso reconhece que
rgos e entidades integrantes da Administrao Pblica "titularizam, em certos
casos, competncias para expedir atos Administrativos normativos - gnero do
qual o regulamento espcie. " V. Lus Roberto Barroso, Princpio da Legalidade
- Delegaes legislativas - Poder Regulamentar - Repartio Constitucional
de Competncias, Boletim de Direito Administrativo, j aneiro de 1 997, p. 2 3 .
3 1 9 Celso Antnio Bandeira d e Mello, Curso de Direito Administrativo, 1 999,
p. 240.
3 20 Digenes Gasparini, Poder Regulamentar, 1 982, p. 6.
3 2 1 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na Administrao Pblica. Con
cesso, Permisso, Franquia, Tercerizao e Outras Formas, 2003, p. 1 2 7 .

161
normativo. Com efeito, a interpretao restritiva no condiz com a
necessidade de uma administrao pblica descentralizada, que
tem fundamento no s na previso constitucional expressa da pos
sibilidade da criao de autarquias e entidades reguladoras de seto
res especficos (art. 3 7 , XIX, e arts . 2 1 , XI, e 1 7 7, 2, III) como
tambm no princpio da eficincia (art. 3 7, caput) . Isto sem falar
do art. 1 74, que atribui genericamente funes normativa e regula
dora Administrao Pblica, na forma da lei. Ora, a expresso "na
forma da lei " significa que o legislador poder delegar tais funes
a entidades setoriais especializadas, as quais s ele pode criar.
Uma consequncia indesej vel do entendimento segundo o
qual apenas o Presidente da Repblica pode expedir regulamentos
a diferenciao que alguns autores fazem entre regulamentao
(atravs de regulamento) e regulao (atravs de ato regulatrio
expedido por agncias reguladoras) . Conforme esta linha de ideias,
o ato normativo privativo da Chefia do Executivo fruto de uma
funo poltica, enquanto o ato regulatrio, decorrente de uma fun
o administrativa, que s poderia ter contedos tcnicos. 3 22 No
se est de acordo com esse posicionamento, que tem como efeito
colateral perigoso afastar o enfrentamento de questes da mais alta
relevncia, como o reconhecimento de que as agncias reguladoras
tomam decises revestidas tambm de cunho poltico (embora no
necessariamente de cunho poltico-partidrio, nem de cunho pol
tico-eleitoral) . 3 2 3 Como nos lembra Thomas Mann, em A Monta
nha Mgica, nada externo poltica.
Assim sendo, deve-se admitir que o poder regulamentar no
exclusivo da Chefia do Poder Executivo, 3 2 4 porquanto tal exegese

3 22 Nesse sentido, v. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Direito Regulatrio,


2003, p. 1 3 2/ 1 3 3 .
3 2 3 No mesmo sentido, v. Maral Justen Filho, O Direito das Agncias Regula
doras Independentes, 2002, p . 3 76/3 79; Alexandre Santos de Arago, Agncias
reguladoras e a evoluo do Direito Administrativo Econmico, 2002, p. 3 8 2 .
3 2 4 Nesse sentido, Caio Tcito, Comisso de Valores Mobilirios. Poder regula
mentar, in Temas de Direito Pblico: estudos e pareceres, 1 997, tomo 2, p. 1 .079.
V. tb . Santiago Dantas, Poder Regulamentar das Autarquias, in Problemas de
Direito Positivo, 1 95 3 , p . 203/204; Egon Bockmann Moreira, Agncias Adminis
trativas, Poder Regulamentar e o Sistema Financeiro Nacional, Revista de Direi
to Administrativo, n 2 1 8, 1 999, p. l 02; Leila Cullar, As Agncias Reguladoras

1 62
teria fundamento numa interpretao literal e isolada do art. 84 da
Constituio. O direito e, ainda por maior razo, a Constituio
no se interpretam em tiras. 3 2 5 O regulamento o gnero do qual
so espcies (i) o regulamento presidencial e (ii) o regulamento
setorial. Enquanto o regulamento presidencial tem pretenso de
maior alcance e generalidade, o regulamento setorial tem seu es
pectro de incidncia normalmente circunscrito ao setor ( econmi
co ou social) regulado . Aqui, o critrio de distino , basicamente,
o do espectro de incidncia das normas regulamentares.
As entidades reguladoras tambm exercem, portanto, ao lado
do Presidente da Repblica e de outras autoridades administrati
vas, funo regulamentar. Tal funo nada mais do que uma ex
presso do rol de competncias da agncia no plenamente vincu
ladas lei (ditas discricionrias) . Essas competncias podero en
sej ar a prtica de atos administrativos concretos (individuais) ou
normativos (genricos e abstratos) .
Dessa forma, diante do eventual conflito entre um regulamen
to setorial expedido por agncia reguladora e um regulamento pre
sidencial, aquele dever prevalecer sobre este, porquanto a lei con
fere competncia agncia em carter especfico (princpio da es
pecialidade) . Ademais, como a lei tem precedncia sobre os regu
lamentos, a norma atributiva de competncia (no caso, atributiva
de competncia agncia reguladora) prevalece sobre o regula
mento presidencial. Situao inversa s ocorrer quando a lei atri
buir ao Chefe do Executivo, e no agncia, alguma competncia
para sua regulamentao.
Outra classificao a que distingue os regulamentos em aut
nomos e de execuo . Os primeiros tm previso expressa no art.
84, VI, a, da Constituio (na redao dada pela EC n 3 2/0 1 ) ,
alm de serem admitidos implicitamente n a sistemtica constitu
cional, em condies especficas, enquanto os regulamentos de
execuo so previstos no art. 84, IV. Vej a-se cada um deles, co
meando pelos regulamentos de execuo.

e seu Poder Normativo, 200 1 , p. 1 1 6; Andr Rodrigues Cyrino, O Poder Regula


mentar Autnomo do Presidente da Repblica: a espcie regulamentar criada pela
EC n 3210 1 , 2005, p. 74.
325 A expresso de Eros Roberto Grau, O Direito Posto e o Direito Pressupos
to, 2002, p. 1 3 2 .

1 63
Os regulamentos de excuo so aqueles que, pela letra ex
pressa da Constituio, existem para garantir o fiel cumprimento
da lei (art. 84, IV) . Os regulamentos de execuo so os regula
mentos classicamente aceitos e esto presentes no direito ptrio
desde a Constituio imperial de 1 824 (art. 1 02 , XII) .
Uma primeira observao a ser feita a de que a ideia de "fiel
cumprimento" deve ser lida cum grano salis, eis que no se pode
reduzir a atividade administrativa regulamentar a uma simples apli
cao mecnica da lei, conforme se desenvolveu acima. de ressal
tar-se que Miguel Seabra Fagundes admitia que quando o legisla
dor no desce a maiores mincias, deixa ao poder regulamentar um
maior espao de atuao,3 26 podendo-se dizer que, neste sentido,
regulamentar no to-somente aplicar de ofcio a lei .
Entende-se que os regulamentos de execuo operam efeitos
apenas secundum legem e intra legem, nunca ultra legem, contra
legem, ou praeter legem. Neste sentido, o regulamento executivo
tem por escopo bsico instrumentalizar a execuo da lei, "deta
lhando e explicitando seus comandos, interpretando seus concei
tos e dispondo sobre rgos e procedimentos necessrios para sua
aplicao pelo Executivo . " 3 2 7 So eles que "desenvolvem os textos
legais . " 3 28
Neste sentido, costuma-se repetir, sem maiores reflexes, que
o regulamento no pode inovar na ordem jurdica. Conforme j ti
vemos a oportunidade de consignar, 3 2 9 a noo de que o regulamen
to no pode inovar no ordenamento jurdico deve ser tomada com
cautela, por duas ordens de razes: em primeiro lugar, o direito
positivo brasileiro acolhe os regulamentos autnomos, que podem
inovar amplamente na sua esfera de matrias constitucionalmente
estabelecidas, conforme se desenvolver adiante; em segundo lu-

326 Miguel Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder
Judicirio, ?" ed. (atualizada por Gustavo Binenbojm) , 2005, p. 26, nota 6 .
3 2 7 Clemerson Merlin Cleve, Atividade Legislativa do Poder Executivo, 2000,
p. 298.
328 Carlos Mrio da Silva Velloso, Do Poder Regulamentar, in Temas de direito
pblico, 1 997, p. 445.
3 2 9 V. nota de atualizao na obra de Miguel Seabra Fagundes (O Controle dos
Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, 7 ed. (atualizada por Gustavo Bi
nenbojm), 2005, p. 23) .

1 64
gar, mesmo os regulamentos de execuo inovam de certa maneira
no direito; do contrrio seriam despiciendos.
A utilizao, cada dia mais frequente, de conceitos jurdicos
indeterminados e de amplo espectro semntico elastece sensivel
mente o mbito do poder regulamentar. Na doutrina e na jurispru
dncia caminha-se em direo a uma concepo ampla de regula
mentos de execuo . Neste sentido, Caio Tcito explica que "regu
lamentar no somente reproduzir analiticamente a lei, mas am
pli-la e complet-la, segundo o seu esprito e o seu contedo, so
bretudo nos aspectos em que a prpria lei, expressa ou implicita
mente, outorga esfera regulamentar " . 330
Na jurisprudncia, vej a-se a deciso proferida no RE 343 .446-
SC, rel. Min. Carlos Velloso, com transcrio do acrdo divulgada
no Informativo STF n 3 02, de 24 a 28 de maro de 2003 . Naquele
caso, em que se apreciou a constitucionalidade da contribuio
para o SAT (seguro de acidente de trabalho) , o STF entendeu,
mesmo no mbito tributrio, ser possvel que a lei deixe ao regula
mento espao para a complementao de conceitos vagos e inde
terminados ("atividade preponderante " e "grau de risco leve") ,
sendo que isto no significaria ofensa ao princpio da legalidade
tributria (art. 1 50, I, da Constituio) . Nas palavras do Min. Car
los Velloso:

"Em certos casos (. . .) a aplicao da lei, no caso concreto, exige


aferio de dados e padres. Nesses casos, comete ao regulamento
essa aferio ". E prossegue, consignando que no h que se fa
lar, " em casos assim, em delegao pura, que ofensiva ao princ
pio da legalidade genrica (CF, art. 5, II) e da legalidade tribu
tria (CF, art. 1 50, I) . "

O que se est aqui propugnando que a noo de regulamento


de execuo no pode ser circunscrita a uma atividade basicamente
repetidora da lei, ou "um mero elemento de sua execuo, como
um procedimento de sua aplicao", conforme defendia Oswaldo

330 Caio Tcito, Comisso de Valores Mobilirios. Poder Regulamentar, in Te


mas de Direito Pblico: estudos e pareceres, 1 997, p. 1 .079.

1 65
Aranha Bandeira de Mello. 33 1 S empre, em maior ou menor medida
- ressalvadas, claro, as hipteses de reservas de lei, notadamente
a absoluta - haver espao para atividade criativa do poder regula
mentar de execuo. 33 2
Neste exato diapaso, S rgio Ferraz preleciona que, "realmen
te, de nenhuma valia o regulamento que se limita a repetir a
lei" . 333 Alm disso, continua o publicista, o regulamento executivo
no pode ser contra legem, entretanto, "a sua finalidade a execu
o do contedo da lei, e no de seu limite formal" . 334 Desse modo,
o regulamento de execuo pode "conter norma nova, desde que
no contrarie a ordem legal vigente e sej a necessria plena execu
o do diploma regulamentado " . 33 5
Com efeito, j dizia Kelsen, que toda aplicao do direito
tambm atividade de criao. Nas palavras do pai do normativismo
jurdico:

"A aplicao do Direito simultaneamente produo do Direito.


Estes dois conceitos no representam, como pensa a teoria tradicio
nal, uma oposio absoluta. desacertado distinguir entre atos de
criao e atos de aplicao do Direito. Com efeito, se deixarmos de
lado os casos-limite - a pressuposio da norma fundamental e a
execuo do ato coercitivo - entre os quais se desenvolve o proces
so jurdico, todo ato jurdico simultaneamente aplicao de uma
norma superior e produo, regulada por essa norma, de uma nor
ma inferior. (. . .) Por aplicao da Constituio, opera-se a criao
das normas jurdicas gerais atravs da legislao e do costume; e
em aplicao destas normas gerais, realiza-se a criao das nor
mas individuais atravs de decises judiciais e das resolues ad
ministrativas. 33 6 ( . . . ) 'mesmo quando a norma superior s deter-

331 V. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios Gerais de Direito Admi


nistrativo, vol I, 1 969, p. 3 1 1 -3 1 2 .
33 2 Alexandre Santos de Arago parece ir alm, entendendo que mesmo nos
casos de reserva absoluta haver espao para a atuao regulamentar interpreta
tiva (Princpio da Legalidade e Poder Regulamentar no Estado Contemporneo,
Revista de Direito Administrativo n 225, 200 1 , p. 1 2 1 ) .
333 Srgio Ferraz, Regulamento in 3 estudos de direito, 1 9 77, p . 1 1 6.
334 Srgio Ferraz, Regulamento in 3 estudos de direito, 1 9 77, p. 1 1 7 .
33 5 Srgio Ferraz, Regulamento in 3 estudos de direito, 1 9 77, p. 1 1 8 .
33 6 Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 6 ed., trad. Joo Baptista Machado,
1 998, p. 260/2 6 1 .

1 66
mine o rgo, isto , o indivduo pelo qual a norma inferior deve
ser produzida, e deixe para a livre apreciao deste rgo tanto a
determinao do processo como a determinao do contedo da
norma a produzir, a norma superior aplicada na produo da
norma inferior. "' 33 7

Em sntese, pode-se dizer que os regulamentos previstos no art.


84, IV, da Constituio, admitem um conceito amplo de execuo,
no havendo, salvo casos de reserva absoluta de lei, execuo sem
criao. De fato, um regulamento que, como pretendia Oswaldo
Aranha Bandeira de Mello, mero elemento de execuo ou proce
dimento de aplicao da lei, "alm de ser pouco til, criaria um
nus imenso ao legislador de descer a mincias, prevendo conse
qncias plurais, realidades e circunstncias que nem os mais cria
tivos romancistas conseguiriam imaginar. Ademais, o que significa
ser um mero elemento de execuo? ( . . . ) no se pode executar sem
que se crie algo de novo, algo que acrescente. "33 8 Alm disso, esses
regulamentos de execuo so editados no apenas pelo Presidente
da Repblica, mas tambm pelas entidades reguladoras (receben
do o nome de regulamentos setoriais) .
Passa-se agora anlise dos regulamentos autnomos. Cumpre
dizer, logo de plano, que parte da doutrina brasileira nega peremp
toriamente a existncia de tal modalidade normativa. 33 9 Assim,
alm de entender e explicar o regulamento autnomo, impe-se
avaliar a sua prpria existncia como fonte do direito administra
tivo.

337 Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 6 ed.1 trad. Joo Baptista Machado,
1 998, p. 26 1 .
338 Andr Rodrigues Cyrino, O Poder Regulamentar Autnomo do Presidente da
Repblica: a espcie regulamentar criada pela EC n 32/0 1 , 2005, p. 88.
3 3 9 Neste sentido, Geraldo Ataliba, com sarcasmo caracterstico, chegou a afir
mar: " at ridculo que um brasileiro, tratando da faculdade regulamentar, luz
do nosso direito, abra um tpico sob tal designao (regulamento autnomo) .
To ridculo como seria criar um captulo sobre as inspiraes de Alah na ao
dos seus delegados governantes " (Geraldo Ataliba, Liberdade e Poder Regula
mentar, tese n 30 apresentada na VIII Conferncia Nacional dos Advogados do
Brasil - Manaus, maio de 1 980. O mesmo trabalho foi publicado sob o ttulo
Poder Regulamentar do Executivo, Revista de Direito Pblico n 5 7/58, 1 98 1 , p .
1 84 e ss.

1 67
Regulamentos autnomos so aqueles que prescindem da lei
como fundamento de sua existncia, tendo na prpria Constitui
o, de forma explcita ou implcita, o fulcro imediato de compe
tncia para sua emanao . 340
no direito francs que esta espcie normativa tem maior des
taque. Assim, primeiro pela Lei de 1 7 de agosto de 1 948 e depois
atravs da Constituio de 1 9 5 8, estabeleceu-se naquele pas a
existncia de dois domnios normativos : o domnio da lei e o dom
nio do regulamento . 34 1 A partir da Constituio de 1 9 58, "lei no se
estende mais ao infinito", 34 2 havendo matrias pertencentes ao do
mnio do regulamento.
A diviso de domnios normativos na Frana deu-se da seguinte
forma: primeiramente, estabeleceu-se, no art. 34, uma enumera
o taxativa daquelas matrias que deveriam ser tratadas por lei. 343

340 Clemerson Merlin Cleve, Atividade Legislativa do Poder Executivo, 2000,


p. 293.
34 1 Jean Rivero, Direito Administrativo, 1 98 1 , p. 6 8 .
3 4 2 Jean Gicquel, L a Constitution de 1 958 a quarante ans, question n 9: Les
rapports entre le Parlement et Gouvemement dans la Constitution de 1 958, on
l i n e http://www . conseil-constitutionnel.fr/dossier/ quarante/ q09 .htm, 1 998,
acesso em 2 2 .08.03.
3 4 3 Vej a-se a lista de matrias reservadas lei, na forma do art. 34: "Aos direitos
civis e s garantias fundamentais concedidas aos cidados para o exerccio das
liberdades pblicas; s restries impostas pela defesa nacional aos cidados
quanto sua pessoa e seus bens; nacionalidade, ao estado e capacidade das
pessoas, aos regimes matrimoniais, s sucesses e doaes; determinao dos
crimes e delitos bem como s penalidades aplicveis; ao processo penal; anistia;
criao de novas ordens de jurisdio e ao estatuto dos magistrados; base,
taxa e s modalidades de arrecadao de impostos de todo tipo; ao sistema de
emisso de moeda.
A lei estabelece igualmente as normas referentes: ao regime eleitoral das
assemblias parlamentares e das assemblias locais; criao de categorias de
estabelecimentos pblicos; s nacionalizaes de empresas e s transferncias de
propriedade do setor pblico ao setor privado.
A lei determina os princpios fundamentais : da organizao geral da defesa
nacional; da livre administrao das coletividades locais, das suas competncias e
dos seus recursos do ensino; do regime da propriedade, dos direitos reais e das
obrigaes civis e comerciais; do direito trabalhista, do direito sindical e da segu
ridade social.
As leis financeiras determinam as receitas e as despesas do Estado, nas
condies e sob as reservas estabelecidas pela lei orgnica.
As leis de financiamento da previdncia social determinam as condies

1 68
Em segundo lugar, o art. 3 7 estabeleceu que as demais matrias
no enumeradas no art. 34 tm carter regulamentar e que "os tex
tos de forma legislativa referentes a tais matrias podem ser modi
ficados por decretos promulgados aps consulta ao Conselho de
Estado " . Determina ainda o referido art. 3 7 que "os textos legisla
tivos que vierem a ser aprovados depois da entrada em vigor da
presente Constituio s podero ser modificados por decreto se o
Conselho Constitucional declarar que tm carter regulamentar. "
Assim, tendo sido estabelecida uma competncia normativa re
sidual, todas as matrias no previstas no art. 34 sero, na forma
estrita da Constituio francesa de 1 9 58, reservadas ao regulamen
to, sendo que os textos sob a forma legislativa, anteriores Consti
tuio, que dispuserem sobre matria regulamentar, podero ser
alterados por regulamentos, aps consulta ao Conselho de Estado .
Deste modo, diz-se na Frana que o art. 3 7 tem por escopo a des
legalizao de matrias .
Este processo de deslegalizao ocorre da seguinte forma :
quanto s normas anteriores Constituio, "h a deslegalizao
em bloco de todos os textos que adentram as matrias regulamen
tares, e isto, pela simples virtude da norma constitucional em 1 95 8
( . . . ) a o passo que no sistema adotado em definitivo, a deslegaliza
o far-se- caso por caso, sob a apreciao prvia do Conselho de
Estado e do Conselho Constitucional. " 344
de se anotar, todavia, que a jurisprudncia e a doutrina fran
cesas acabaram por relativizar essa rgida separao entre os dom
nios da lei e do regulamento, aps derradeiro posicionamento do
Conselho Constitucional. De fato, competindo ao Conselho Cons
titucional decidir soberanamente a que domnio pertence determi
nada matria (art. 4 1 , Constituio francesa de 1 9 5 8), e havendo
este assentado o entendimento de que a lei permanecia dotada do

gerais do seu equilbrio financeiro e, de acordo com as suas previses de receitas,


fixam os seus objetivos de despesas, nas condies e sob as reservas previstas por
uma lei orgnica.
As leis de planejamento determinam os objetivos da ao econmica e social
do Estado.
As disposies do presente artigo podero ser detalhadas e completadas por
uma lei orgnica. "
3 44 Louis Favoreu, Rapport Introductif, in Le Domaine de la Loi e t du Regle
ment, 2 ed.1 coord. Louis Favoreu, 1 98 1 , p. 30.

1 69
atributo da universalidade temtica, 34 5 a discusso perdeu interes
se em Frana.
Com efeito, o Conselho Constitucional, alm de dar uma inter
pretao ampliativa das matrias do domnio da lei, permaneceu
entendendo que a lei mantinha a sua majestade como norma hie
rarquicamente superior, notadamente porque na Frana a lei no se
sujeita ao controle da constitucionalidade aps ser promulgada, ha
vendo apenas o controle prvio, exercido pelo Conselho Constitu
cional, durante o processo legislativo. 346
De todo modo, sob pena de fazer-se letra morta da Constitui
o de 1 9 5 8 , ainda se diz que na Frana permanece a existncia do
domnio do regulamento. Assim, nas palavras de Louis Favoreu:
"enfim, h um ncleo irredutvel de competncia do poder regula
mentar: a organizao e funcionamento interno dos servios pbli
cos" _ 34 7
Parece que o constituinte derivado brasileiro foi de alguma for
ma seduzido por este discurso do direito comparado ao editar a
Emenda Constitucional n 3 2 , de 1 1 .09.200 1 . 348 Neste ponto d
se um passo atrs para uma breve anlise da doutrina brasileira
sobre a existncia dos regulamentos autnomos no Brasil. 349
No regime constitucional de 1 96 7/69, era defensvel35 a cor
rente que propugnava, com base no art. 8 1 , V, a existncia de regu-

34 5 Jean Rivero, Direito Administrativo, p. 69. Estabelece o art. 4 1 :


"Se se evidenciar, no curso do processo legislativo, que uma proposta ou
emenda no pertence ao domnio da lei ou contrria a uma delegao concedida
em virtude do artigo 38, o Governo pode opor-se a sua admisso.
Em caso de desacordo entre o Governo e o Presidente da Assemblia inte
ressada, o Conselho Constitucional, solicitado por uma ou outra parte, delibera
dentro do prazo de oito dias . "
346 Jean Rivero, Direito Administrativo cit. , p . 70/72; Louis Favoreu, Les regle
ments autonomes existent-ils?, in Mlanges Burdeau, l 977, p. 4 1 5 .
34 7 Louis Favoreu, Rapport Introductif, in Le Domaine de la Loi et du Regle
ment, 2 ed., coord. Louis Favoreu, 1 98 1 , p. 34.
348 Neste sentido: Andr Rodrigues Cyrino, O Poder Regulamentar Autnomo
do Presidente da Repblica: a espcie regulamentar criada pela BC n 32/0 1 ,
2005, p . 1 28.
349 Neste ponto, valemo-nos do exaustivo levantamento bibliogrfico d e Andr
Rodrigues Cyrino em seu livro O Poder Regulamentar Autnomo do Presidente
da Repblica: a espcie regulamentar criada pela BC n 32/0 1 , 2005, p. 8 5 e ss.
3 50 Clemerson Merlin Cleve, Atividade Legislativa do Poder Executivo, 2000,
p. 294.

1 70
lamentos autnomos no Brasil . Referido dispositivo estabelecia
competncia privativa da chefia do Executivo para "dispor sobre a
estruturao, atribuies e funcionamento da administrao " .
Neste diapaso, Hely Lopes Meirelles sempre lembrado para
ilustrar a tese favorvel existncia dos regulamentos sob anlise .
Conforme o administrativista, regulamento autnomo ou inde
pendente o ato normativo veiculado por decreto e que "dispe so
bre matria ainda no regulada especificamente em lei" . Conforme
continua o autor: "A doutrina aceita esses provimentos administra
tivos praeter legem para suprir a omisso do legislador, desde que
no invadam as reservas de lei, isto , as matrias que s por lei
podem ser reguladas . "351 Preleciona ademais que "os decretos au
tnomos ou independentes no substituem definitivamente a lei:
suprem, apenas, a sua ausncia naquilo que pode ser provido por
ato do Executivo, at que lei disponha a respeito . Promulgada a lei,
fica superado o decreto. "35 2
No mesmo sentido, admitiam genericamente a possibilidade de
edio de regulamento autnomo no regime constitucional ante
rior, divergindo apenas quanto concepo do mbito (reservado
ou no) desta esfera normativa, Clencio da S ilva Duarte353, Carlos
Roberto de S iqueira Castro35 4 , Digenes G asparini355, Srgio Fer
raz356, Srgio de Andra Ferreira35 7 , Jos Afonso da S ilva358 e Ma
noel Gonalves Ferreira Filho.359
de ressaltar-se que o Supremo Tribunal Federal teve a opor
tunidade, na vigncia da Constituio pretrita, de manifestar-se
favoravelmente existncia dos regulamentos autnomos, com

3 51 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 1 987, p. 1 38.


3 5 2 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 1 987, p. 1 38.
3 5 3 Clencio d a Silva Duarte, O s Regulamentos Independentes, Revista d e Direi
to Pblico n 1 6, p. 93.
3 5 4 Carlos Roberto de Siqueira Castro, O Congresso e as Delegaes Legislati
vas, 1 9 86, p. 1 2 7 .
3 55 Digenes Gasparini, Poder Regulamentar, 1 982, p . 7 7 .
3 56 Srgio Ferraz, Regulamento, i n 3 Estudos de Direito, 1 977, p. 1 1 9 .
3 5 7 Srgio d e Andra Ferreira, Direito Administrativo Didtico, 1 98 5 , pp.
62/64.
3 5 8 Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 1 987, p.
572.
3 59 Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios Constituio Brasileira,
1 983, p. 37 3.

171
fundamento no art. 8 1 , V. Com efeito, na Representao n 1 508-
4, julgada em 29.09. 1 988, argua-se a inconstitucionalidade do De
creto 406/87, do Estado do Mato Grosso, que, sem fundamento
legal, alterava a estrutura organizacional de rgos da Administra
o direta e indireta. Em seu voto, o relator Min. Oscar Corra
preleciona, valendo-se do parecer da Procuradoria G eral da Rep
blica, aprovado pelo ento Procurador G eral e ex-Ministro do STF
S eplveda Pertence, que no h "dvidas sobre a legitimidade do
decreto autnomo interno. Tem ele por fonte direta a prpria
Constituio e se faz lcito, numa compreenso sistemtica da Car
ta Magna, desde que no invada matria objeto de reserva de lei,
desde que no interfira com os direitos individuais dos cidados e
no importar aumento de despesa."
Do lado diametralmente oposto, sej a porque se entendia no
haver no Brasil norma equivalente ao art. 3 7 da Constituio fran
cesa de 1 9 58, sej a porque o que aqui prevalece a supremacia da
lei, 3 60 no admitiam a existncia de regulamentos autnomos, de
qualquer espcie, no regime constitucional anterior: Carlos Mrio
da S ilva Velloso 3 6 1 , Luciano F erreira Leite 3 6 2 , Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello 3 63 , Celso Antnio Bandeira de Mello 36 4 e G eral
do Ataliba. 3 65
Com a promulgao da Constituio de 1 988, em razo da re
dao original do art. 84, VI, a doutrina do regulamento autnomo
sofreu forte retrao, pois as matrias organizativas da administra
o poderiam apenas ser tratadas por regulamentos autnomos, "na
farma da lei 11

3 60 Lus Roberto B arroso, Apontamentos sobre o Princpio da Legalidade


(delegaes legislativas, poder regulamentar e repartio constitucional das com
petncias legislativas) , in Temas de direito constitucional, 200 1 , p. 1 80.
3 61 Carlos Mrio da S ilva Velloso, Temas de Direito Pblico, 1 997, p. 450.
3 62 Luciano Ferreira Leite, O Regulamento no Direito Brasileiro, 1 986, p . 77.
3 63 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios Gerais de Direito Adminis
trativo, vol 1, 1 8 ed., 1 969, p. 3 1 3 .
3 64 Celso Antnio Bandeira de Mello, Ato Administrativo e Direitos dos Admi
nistrados, 1 9 8 1 , p. 90.
3 6 5 Geraldo Ataliba, Liberdade e Poder Regulamentar, Tese n 30 apresentada
na VIII Conferncia Nacional dos Advogados do Brasil - Manaus, maio de
1 980. O mesmo trabalho foi publicado sob o ttulo Poder Regulamentar do Exe
cutivo, na Revista de Direito Pblico n 5 7/58, 1 98 1 , p. 1 84 e ss.

1 72
Exatamente em virtude da nova redao do citado dispositivo,
Digenes G asparini mudou de opinio . 3 66 Maria Sylvia Z anella Di
Pietro 3 67 , Celso Antnio Bandeira de Mello 3 68 , que j era partidrio
dessa tese mesmo antes de 1 988, Jos Afonso da Silva3 69, Michel
Temer3 70 e Clemerson Merlin Cleve 3 71 propugnaram pela existn
cia no direito brasileiro apenas dos regulamentos de execuo. Po
rm, Hely Lopes Meirelles manteve seu posicionamento doutrin
rio, no vislumbrando empecilhos ao poder regulamentar autno
mo (praeter legem) em matrias que no violassem a precedncia e
a reserva de lei. 3 72
Com a promulgao da Emenda Constitucional n 3 2, de
1 1 . 09.200 1 , um novo quadro surgiu em relao ao poder regula
mentar no Brasil. que tal Emenda, cuj o propsito principal foi o
de criar limites claros edio de medidas provisrias, retirou a
expresso "na forma da lei " do art. 84, VI . Ficou assim estatudo
na nova alnea "a" que compete privativamente ao Presidente da
Repblica dispor mediante decreto sobre " a organizao e funcio
namento da administrao federal, quando no implicar aumento
de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos. 3 73 Alm

3 66 Digenes Gasparini, Direito administrativo, 1 989, p. 9 5 .


3 67 Maria Sylvia Zanella O i Pietro, Direito Administrativo, 2000, p. 88.
3 68 Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 1 999,
p. 240.
3 69 Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 1 999, p.
427.
3 7 0 Michel Temer, Elementos de Direito Constitucional, 1 999, p. 1 58 .
3 7 1 Clemerson Merlin Cleve, Atividade Legislativa do Poder Executivo, 2000,
p. 294.
3 72 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 1 996, p. 1 1 2 e
1 63 .
3 7 3 A E C n 3 2/01 acrescentou uma alnea "b" ao mesmo inciso VI do art. 84,
estabelecendo que o Presidente da Repblica poderia, por simples decreto, ex
tinguir funes ou cargos pblicos da Administrao Pblica federal, quando
estes estiverem vagos. Antes da referida Emenda era necessria a edio de lei (v.
a antiga redao do art. 48, X) . Conforme Andr Rodrigues Cyrino, "no se trata
de uma atribuio regulamentar autnoma, que se define pelo ontedo, mas
verdadeira possibilidade de ato administrativo de efeitos concretos, que se dar
na forma de decreto. No se pode confundir a identidade da forma com a de
substncia" (Andr Rodrigues Cyrino, O Poder Regulamentar Autnomo do Pre
sidente da Repblica: a espcie regulamentar criada pela BC n 32/0 1 , 2005, p .
1 42, nota 45) . A caracterizao do decreto previsto n a alnea "b" do inciso V I do

1 73
disso, alteraram-se os incisos X e XI do art. 48, retirando compe
tncias normativas do Congresso Nacional que foram agora atribu
das ao Chefe do Executivo. 3 7 4 A Emenda Constitucional n 3 2/0 1
alterou ainda a alnea "e" do inciso II do 1 do art. 6 1 da Consti
tuio Federal, que trata das iniciativas privativas do Presidente da
Repblica. 3 7 5 As matrias que agora so atribuies normativas au
tnomas do Chefe do Executivo foram, aparentemente, excludas
do processo legislativo .
Para completar a nova sistemtica constitucional, a Emenda
Constitucional n 3 2/0 1 modificou o art. 88, 3 76 afastando aparen
temente da competncia do Poder Legislativo o tratamento da es-

art. 84 como ato administrativo concreto muito importante do ponto de vista


prtico, sendo certo que tal entendimento torna possvel, v.g., a impetrao de
mandado de segurana. Entendendo que a hiptese de regulamento autnomo,
embora admitindo que se trate de ato de efeitos concretos, Jos Levi Mello do
Amaral Junior, Decreto Autnomo: inovao da Emenda Constitucional n 32, de
200 1 , in Direito Regulatrio: temas polmicos, coord. Maria Sylvia Zanella di
Pietro, 2003, p. 5 7 3 .
374 N a redao original, estabelecia-se como atribuio do Congresso Nacional
dispor, especialmente, sobre:
"X - criao, transformao e extino de cargos, empregos e funes p
blicas;
"XI - criao, estruturao e atribuies dos Ministrios e rgos da admi
nistrao pblica. "
Segundo a nova redao, atribuio do Congresso Nacional dispor, especial
mente, sobre:
"X - criao, transformao e extino de cargos, empregos e funes p
blicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b;
"XI - criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica" .
3 7 5 N a redao original d a Constituio, havia iniciativa privativa do Presidente
da Repblica para projeto de lei que dispusesse sobre:
"e) criao, estruturao e atribuies dos Ministrios e rgos da adminis
trao pblica".
A alnea "e" do 1 , inciso II, do art. 6 1 hoje tem a seguinte redao:
"e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica,
observado o disposto no art. 84, VI" .
376 Redao original:
"Art. 88. A lei dispor sobre a criao, estruturao e atribuies dos Minis
trios" .
Nova redao:
"Art. 88. A lei dispor sobre a criao e extino de Ministrios e rgos da
administrao pblica" .

1 74
truturao dos Ministrios, alm de tratar da mesma forma os de
mais rgos da Administrao Pblica.
Diante de todo este quadro de mudanas, o debate sobre os
regulamentos autnomos ganha novo flego, o que leva os estudio
sos a debruarem-se sobre o assunto para, alm de reavaliar a exis
tncia desta espcie normativa, verificar qual o seu exato mbito
material. 3 77
Pode-se, assim, vislumbrar a formao de trs correntes doutri
nrias acerca da natureza do poder regulamentar no direito brasilei
ro, aps a promulgao da Emenda Constitucional n 3 2/200 1 :
(1) a primeira, composta por aqueles que continuam a negar a
existncia dos regulamentos autnomos no Brasil, a partir de uma
compreenso rgida do princpio da legalidade, como vinculao
positiva da Administrao lei; 3 7 8
(II) a segunda, em sentido diametralmente oposto, entenden
do que a nova modalidade do art. 84, VI, a, ocorrer em mbito de
reserva de administrao (na modalidade de reserva de poder regu-

3 77 Quando da primeira edio deste livro, tinha-se notcia da publicao de


quatro estudos especficos sobre o assunto. Os artigos: Jos Levi Mello do Ama
ral Junior, Decreto Autnomo: inovao da Emenda Constitucional n 32, de
200 1 ; e Dora Maria de Oliveira Ramos, Os Regulamentos Jurdicos e os Regula
mentos de Organizao: breve estudo de sua aplicao no Direito brasileiro, am
bos publicados in Direito Regulatrio: temas polmicos, coord. Maria Sylvia Za
nella Di Pietro, 2003; e Andr Rodrigues Cyrino, O Regulamento Autnomo e a
EC n 32/01 : uma reserva de administrao, Frum Administrativo - Direito
Pblico, n 3 3 , 2003, p. 3066/3089. Alm desses trs artigos, faa-se ainda refe
rncia ao trabalho monogrfico deste ltimo autor, Andr Rodrigues Cyrino, O
Poder Regulamentar Autnomo do Presidente da Repblica: a espcie regulamen
tar criada pela EC n 32/0 1 , 2005. Ademais, alguns manuais de direito adminis
trativo comeam a tomar partido na discusso, dentro dos limites de aprofunda
mento possvel deste tipo de obra. Assim, Maria Sylvia Zanella Di Pietro j se
manifestou favoravelmente existncia dos regulamentos autnomos aps a
Emenda Constitucional n 3 2/01 (Direito Administrativo, 2002, p. 8 8/89) .
378 Neste sentido, v. Celso Antnio Bandeira de Mello, para quem a atribuio
criada pela EC n 3 2/01 mera "manifestao do poder hierrquico, o qual,
bem de ver, s pode ser exercido em consonncia com a legalidade" ( Curso de
Direito Administrativo, 2002, p. 94/95, nota 9) . Neste mesmo diapaso: Maral
Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2005, p. 1 50/ 1 5 1 , especialmente
na nota de rodap n 1 6; Helena de Arajo Lopes Xavier, O Regime da Concor
rncia no Direito das Telecomunicaes, 2003, p. 1 1 5 e ss. ; Jos dos Santos Car
valho Filho, Manual de Direito Administrativo, 2003, p. 4 5 .

1 75
lamentar) , imune lei em sentido formal, que simplesmente no
mais poder dispor sobre organizao e funcionamento da Admi
nistrao Pblica em matrias que no importem aumento de des
pesa, exceto no que disser respeito criao e extino de rgos,
sob pena de configurao de inconstitucionalidade formal; 3 7 9
(III) e a terceira, reconhecendo a existncia de uma nova esp
cie de regulamento (ou do velho regulamento autnomo, agora ape
nas admitido formalmente pelo novel texto constitucional) , mas
mantendo inclume o princpio da preferncia da lei; ou seja: a
matria relativa organizao e funcionamento da Administrao
Pblica pode at ser tratada por regulamento, mas no caso de su
pervenincia de lei de iniciativa do Presidente da Repblica, esta
prevalecer no que dispuser em sentido diverso . De igual modo,
ser cabvel a expedio de regulamentos autnomos em espaos
normativos no sujeitos constitucionalmente reserva de lei (for
mal ou material) , sempre que mngua do ato legislativo, a Admi
nistrao Pblica estiver compelida a agir para cumprimento de
seus deveres constitucionais . Tambm neste caso, por evidente,
assegura-se a preeminncia da lei superveniente sobre os regula
mentos at ento editados.
Este ltimo o entendimento que se afigura correto. O Supre
mo Tribunal Federal, em pelo menos duas oportunidades desde a
promulgao da EC n 32/200 1 , manifestou-se em tal sentido. No
julgamento da ADIN n 3 . 2 54-ES, relatado pela Min. Ellen Gracie,
o STF assentou a possibilidade no a obrigatoriedade do trata
- -

mento de normas sobre remodelao de atribuies de rgo per-

379 Nesse sentido, Andr Rodrigues Cyrino, O Regulamento Autnomo e a BC


n 32/01 : uma reserva de administrao, Frum Administrativo - Direito P
blico, n 33, 2003, p. 3 .066/3 .089; e Dora Maria de Oliveira Ramos, Os Regula
mentos Jurdicos e os Regulamentos de Organizao: breve estudo de sua aplica
o no Direito brasileiro, in Direito Regulatrio: temas polmicos, coord. Maria
Sylvia Zanella Di Pietro, 2003, p. 566. Esta corrente coaduna-se com a doutrina
desenvolvida por Srgio Ferraz na vigncia da Constituio de 1 96 7/69, a prop
sito do que chamou de regulamentos discricionrios. Conforme este autor, os
regulamentos discricionrios, ao contrrio dos regrados, existem num mbito de
competncia regulamentar reservada, imune lei (Srgio Ferraz, Regulamento,
in 3 Estudos de Direito, 1 9 77, p. 1 1 9/ 1 20) . Tambm Srgio de Andra Ferreira
defendeu, na vigncia da ordem constitucional anterior, a existncia de regula
mentos autnomos num mbito reservado (Srgio de Andra Ferreira, Direito
Administrativo Didtico, 1 985, p. 62 e ss. ) .

1 76
tencente estrutura da Administrao Pblica por meio de decre
to . A prpria ementa do aresto faz certo que a matria poderia ser
versada tanto em projeto de lei de iniciativa da Chefia do Executi
vo como, aps a EC n 32/200 1 , por via de decreto, presentes
aquelas circunstncias estabelecidas no art. 84, VI, " a " . No julga
mento da ADIN n 2 . 8 5 7-ES, de que foi relator o Min. Joaquim
Barbosa, o STF reafirmou seu entendimento no sentido da mera
possibilidade da edio de decreto - o que no afasta, evidente
mente, a possibilidade de disciplina da matria em leis de iniciativa
do Presidente da Repblica, de G overnadores e Prefeitos.
Vale registrar que, no julgamento da ADIN n 2 . 806-5/RS, im
pugnava-se lei do Estado do Rio Grande do Sul que estabelecia
regras para a adequao do servio pblico estadual e dos estabele
cimentos de ensino pblico e privado aos dias de guarda das dife
rentes religies professadas naquela Estado . Dentre as inconstitu
cionalidades apontadas, o relator, Min. Ilmar G alvo, consignou na
ementa que a lei atacada revelava-se contrria " ao poder de disposi
o do Governador do Estado, mediante decreto, sobre a organiza
o e funcionamento de rgos administrativos, no caso das escolas
pblicas" . Aparentemente, portanto, o aresto teria acolhido a se
gunda corrente doutrinria acima exposta, que preconiza a existn
cia de um domnio reservado ao poder regulamentar do Presidente
da Repblica (na espcie, do G overnador do Estado, por aplicao
do princpio da simetria) . Apesar disso, verifica-se tanto da ementa
como do corpo do acrdo que o Tribunal tambm entendeu exis
tente o vcio de iniciativa, que, no caso, seria privativa do Chefe do
Poder Executivo . Ora, tal entendimento incompatvel com a
ideia de uma reserva de poder regulamentar. Tambm neste caso o
STF parece ter acolhido a tese da admissibilidade do regulamento
autnomo, mas no de um domnio reservado ao regulamento pre
sidencial.
Tal compreenso decorre, em primeiro lugar, da interpretao
lgico-sistemtica do texto da Constituio. A norma do art. 84,
VI, "a" tem carter nitidamente excepcional, a permitir a disciplina
da organizao e funcionamento da Administrao mediante de
creto somente quando isto no importar aumento de despesa, cria
o ou extino de rgos pblicos. Logo, a regra geral o trata
mento da matria por lei de iniciativa do Chefe do Executivo, so
bre qualquer tema relacionado organizao e funcionamento da
Administrao. Por evidente, se a lei pode o mais - que o trata-

1 77
mento de questes que envolvam aumento de despesa, criao e
extino de rgo pblicos -, deve igualmente poder o menos.
De outra parte, ainda que a criao de um espao reservado ao
poder regulamentar possa ter sido a inteno do legislador consti
tuinte derivado, tal intento no se afiguraria consentneo com os
limites materiais (explcitos e implcitos) ao poder de reforma da
Constituio. Explica-se a seguir o porqu .
que a preferncia ou precedncia da lei apresenta-se tanto
como uma garantia fundamental dos cidados - subtrada do m
bito material de atuao do poder reformador, por fora do art. 60,
4, inciso IV, da Constituio da Repblica - como um desdo
bramento necessrio da lgica de separao e controles recprocos
entre os Poderes do Estado - tambm posta fora do alcance do
poder de emenda pelo art. 60, 4, inciso III. Tais normas exercem
no apenas uma eficcia de bloqueio em relao a propostas de
emenda constitucional, como tambm uma eficcia conformadora
de dispositivos de emenda que comportem uma interpretao con
forme.
Deste modo, como o art. 84, VI, "a", introduzido pela Emenda
Constitucional n 3 2/200 1 , comporta, confortavelmente, uma in
terpretao no sentido de haver institudo, apenas, uma hiptese
de admissibilidade expressa do regulamento autnomo - e no
uma verdadeira reserva de poder regulamentar - tal deve ser o
entendimento a prevalecer. Cuida-se, assim, de uma interpretao
do art. 84, VI, "a", introduzido pela EC 32/200 1 , conforme s clu
sulas ptreas cravej adas no art. 60, 4, incisos III e IV, da Consti
tuio da Repblica.
Vale consignar que a previso constitucional expressa da possi
bilidade da edio de regulamentos autnomos no propriamente
uma inovao da EC 3 2/200 1 . Com efeito, o art. 2 3 7 da Constitui
o, situado nas "Disposies Constitucionais G erais", atribui ao
Ministrio da Fazenda competncia para exercer a fiscalizao e o
controle sobre o comrcio exterior, quando essenciais defesa dos
interesses fazendrios nacionais. Com fundamento em tal disposi
tivo, o Supremo Tribunal Federal considerou constitucional uma
portaria autnoma do Ministrio da Fazenda que proibia a impor
t a o de v e c u l o s u s a d o s ( S T F , RE 2 0 8 . 2 2 0 - 1 / C E , D J U
1 2 .09. 1 997, p . 43 . 748) . Tratava-se, portanto, do reconhecimento
da legitimidade da edio de regulamentos autnomos quando fun-

1 78
dados diretamente na Lei Maior, respeitada a primazia de lei super
venientemente promulgada.
Note-se que a existncia do art. 84, VI, "a" e do art. 237, no
atual texto da Constituio brasileira, prevendo expressamente a
possibilidade de edio de regulamentos autnomos nas hipteses
que mencionam, no inibe o reconhecimento de outros espaos
regulamentares autnomos, implcitos ou explcitos, na sistemti
ca da Carta Magna. Admite-se, assim, que em campos no suj eitos
a reservas de lei (formal ou material) , a Administrao Pblica pos
sa legitimamente editar regulamentos autnomos, desde que iden
tificado um interesse constitucional que lhe incumba promover ou
preservar.
O fundamento de tal poder regulamentar autnomo ou inde
pendente a norma constitucional que atribui diretamente Ad
ministrao o encargo de preservar ou promover determinado esta
do de coisas; cumprindo-lhe atuar em tal desiderato, est a Admi
nistrao implicitamente autorizada pela Lei Maior a editar os atos
normativos necessrios ao alcance do fim. Tambm nessas hipte
ses, tal como na do art. 84, VI, "a", vale a preferncia da lei: isto ,
. sobrevindo lei dispondo em sentido diverso do regulamento, aque
la prevalecer sobre este .
Em sntese: so autnomos os regulamentos que encontram
fundamento direto na Constituio, sej a por uma competncia
normativa expressamente assinalada no texto constitucional (como
aquela prevista no art. 84, VI, a, introduzido pela Emenda Consti
tucional n 32/2001 e no art. 2 3 7 da Carta de 1 988), seja como
uma decorrncia implcita de competncias administrativas que
caream de normatizao prvia ao seu exerccio. Duas ressalvas se
fazem necessrias, todavia, em relao aos regulamentos autno
mos: (i) em ambas as hipteses assegura-se a primazia da lei super
venientemente editada sobre os regulamentos autnomos; 380 (ii)
no se admite a sua edio em espaos sujeitos reserva legal.

3 80 Ao tratar das alteraes trazidas pela EC n 3 2/200 1 , afirma Carlos Ari


Sundfeld que " [h ] quem vej a a espao para regulamentos autnomos, mas essa
concluso parece exagerada: se a definio da estrutura bsica da Administrao
continua nas mos da lei (art. 3 7, XIX, e XX e art. 48) e os regulamentos de
organizao e funcionamento devem se conformar a essa estrutura, eles certa
mente no dispem de modo autnomo sobre o assunto" (Carlos Ari Sundfeld,
Direito Administrativo para Cticos, Malheiros, 20 1 2, p. 1 58) .

1 79
O Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de proclamar
a constitucionalidade de um regulamento autnomo - a Resoluo
n O 7 /2 00 5 1 editada pelo Conselho Nacional de Justia - CN J. 3 8 1
Naquela hiptese, agiu o CNJ no desempenho de suas competn
cias administrativas previstas no art. 1 03-B, 4, da Constituio,
na forma introduzida pela Emenda Constitucional n 4 5/2004 .
Trata-se da proibio da nomeao de parentes para cargos em co
misso, no mbito do Poder Judicirio, sem que houvesse previso
legal expressa em tal sentido . Partindo do fundamento diretamen
te constitucional da atuao do CNJ na densificao dos princpios
constitucionais da Administrao Pblica, afirmou o STF no men
cionado aresto:

"A Resoluo n 07/05 se dota, ainda, de carter normativo pri


mrio, dado que arranca diretamente do 4 do art. 1 03 -B da
Carta-cidad e tem como finalidade debulhar os prprios conte
dos lgicos dos princpios constitucionais de centrada regncia de
toda a atividade administrativa do Estado, especialmente o da
impessoalidade, o da eficincia, o da igualdade e o da moralidade.
O ato normativo que se faz de objeto desta ao declaratria den
sifica apropriadamente os quatro citados princpios do art. 3 7 da
Constituio Federal, razo por que no h antinomia de conte
dos na comparao dos comandos que se veiculam pelos dois mode
los normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, o
Conselho Nacional de Justia fez adequado uso da competncia
que lhe conferiu a Carta de Outubro, aps a Emenda 45/04. "

um exagero afirmar que a Resoluo n 07 /05, do Conselho


Nacional de Justia, sej a dotada de carter normativo primrio. Em
verdade, a competncia assinalada ao CNJ diretamente pela Cons
tituio confere-lhe o poder de dispor normativamente sobre as
matrias a ele afetas, se e enquanto no houver disciplina legal a
respeito em sentido diverso. A lgica da correta deciso do STF
preserva, simultaneamente: (i) a competncia constitucional do
CNJ para, mngua de lei, atuar na concretizao dos princpios da
Administrao Pblica, tanto por meio de atos normativos, como
pela prtica de atos concretos; e (ii) o princpio da primazia da lei,

3 8 1 ADC-MC 1 2/DF, rel. Min. Carlos Britto, julgamento e m 1 6 .02 .2006.

1 80
assegurando a prevalncia de eventuais disposies legais editadas
supervenientemente s Resolues do CNJ3 82
Outra discusso trazida pela Emenda Constitucional n
3 2/200 1 diz respeito a uma pretensa deslegalizao das leis ante
riores a 1 1 .09.200 1 , que dispusessem sobre as matrias do novo
"domnio do regulamento " brasileiro, a exemplo do que se passou
na Frana. Parece ter sido esta a interpretao do Poder Executivo
brasileiro . 3 83
Um caso paradigmtico ilustra a questo . A Lei da Comisso de
Valores Mobilirios - CVM (Lei n 6 . 3 8 5/ 76) foi, em um mesmo
dia - 3 1 de outubro de 200 1 - alterada por () uma lei (Lei n
1 0. 3 03/0 1 ) , () uma medida provisria (Medida Provisria n
8/200 1 , convertida na Lei n 1 0. 4 1 1 /02) , e (iii) um decreto (De
creto n 3 . 99 5/0 1 ) .
Veja-se que a exposio de motivos do Decreto n 3 . 995/0 1
(Exposio de Motivos n 2 1 3, de 3 1 . 1 0. O 1 , do Ministro da F azen
da) , se intitula "projeto de decreto autnomo", explicitando a in
terpretao do Poder Executivo, no sentido de que as atribuies
em geral de rgos da Administrao so agora matria reservada
ao regulamento . Neste sentido, repete os dispositivos antes veta
dos que julga de natureza organizacional, incluindo-se as atribui
es administrativas. Assim, expressamente promove a alterao
de dispositivos da lei. Trata-se de um decreto revogador de lei que
subverte por completo os princpios constitucionais (i) da separa-

382 O STF, em agosto de 2008, aprovou a Smula Vinculante n 1 3 , que veda o


nepotismo nos Trs Poderes, no mbito da Unio, dos Estados e do Distrito
Federal. Confira-se o enunciado da Smula Vinculante na ntegra: "A nomeao
de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at
o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pes
soa jurdica, investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o
exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo gratificada
na Administrao Pblica direta e indireta, em qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios, compreendido o ajuste median
te designaes recprocas, viola a Constituio Federal. "
383 Entendendo possvel a revogao de leis por decretos em virtude da degra
dao (ou rebaixamento) do grau hierrquico das matrias relativas a organizao
e funcionamento da Administrao Pblica quando no houver aumento de des
pesa, v. Andr Rodrigues Cyrino, O Poder Regulamentar Autnomo do Presidente
da Repblica: a espcie regulamentar criada pela E C n 3 2101 , 2 0 0 5 , p .
1 8 1/ 1 87.

181
o e harmonia entre os Poderes, (ii) da legalidade (sob o aspecto
da preferncia ou preeminncia da lei) e (iii) do prprio Estado
democrtico de direito, que pressupe a observncia dos procedi
mentos democrticos de deliberao coletiva fixados pelo consti
tuinte originrio.
A operao que se pretendeu fazer em relao Lei da CVM
inconstitucional, no sendo possvel ao constituinte derivado "de
gradar" o nvel hierrquico de lei de molde a viabilizar a sua revo
gao por regulamento, esvaziando por completo a funo legislati
va e violando, como j dito, a mais flexvel das possveis noes de
separao de poderes e a mais permissiva das leituras do princpio
da legalidade . Tal espcie de deslegalizao constitucional no se
revela, portanto, compatvel com a sistemtica dos limites mate
riais (explcitos e implcitos) ao poder de reforma estabelecidos na
Constituio . 384-38 5

3 84 Ao tema da deslegalizao se retornar no Captulo VI, infra, no mbito da


problemtica das agncias reguladoras independentes . Cumpre adiantar, toda
via, que no se afiguram compatveis com a sistemtica constitucional brasileira
tanto a deslegalizao constitucional (operada por emenda constitucional} como
a deslegalizao legal (operada por lei} .
3 85 O STF pacificou entendimento de que lei apenas formalmente complemen
tar, mas materialmente ordinria, pode ser revogada por lei ordinria superve
niente (V. AI n 702 . 533, rei. Min. Luiz Fux, julgamento em 02.04.20 1 3 , publi
cado em 26.04.2 0 1 3} . Diante disso, poder-se-ia sustentar, por analogia, que o
Supremo teria superado a teoria ora defendida de inconstitucionalidade de de
creto revogador de lei, fundada na tese da deslegalizao. Isto porque, inde
pendente da forma adotada (v.g. , lei complementar ou ordinria} , a possibilidade
de revogao estaria atrelada matria veiculada pela norma, podendo-se cogi
tar, assim, que a mesma ideia venha a ser aplicada aos atos normativos emanados
do Poder Executivo. Ou seja, o regulamento poderia revogar a lei. No entanto,
essa possvel aplicao analgica do entendimento do STF no parece correta.
Primeiro, porque ao contrrio da relao entre lei complementar e lei ordinria,
h prevalncia hierrquica da lei sobre o regulamento, motivo pelo qual no se
pode admitir que uma norma hierarquicamente inferior revogue, altere ou subs
titua norma superior. Nesse sentido, confira-se a teoria do congelamento do grau
hierrquico das normas esposada por Canotilho (J.J. Gomes Canotilho, Direito
Constitucional e Teoria da Constituio, C o imbra: Almedina, 2 0 0 2 , p .
694/696) . E m segundo lugar, tanto a lei ordinria, como a lei complementar, so
editadas pelo Poder Legislativo no exerccio de sua funo tpica (art. 59,
CRFB} . Ao revs, os regulamentos inserem-se na atividade atpica do Poder Exe
cutivo. Logo, o entendimento perfilhado pelo STF no pode ser aplicado de

1 82
H hoj e em andamento perante o Supremo Tribunal Federal
uma ao direta de inconstitucionalidade (ADIN n 2 . 60 1 , rel.
Min. Ricardo Lewandowski) em que se questiona, dentre outras
coisas, a referida revogao de dispositivos da Lei da CVM por
decreto regulamentar presidencial. 38 6 No desempenho do seu pa
pel de intrprete ltimo da Constituio, caber ao Supremo Tri
bunal Federal definir a natureza, o alcance e o mbito material de
incidncia do poder regulamentar introduzido no ordenamento
c o n s t i tu c i o n a l b r a s i l e i r o p e l a E m e n d a C o n s t i t u c i o n a l n
3 2/200 1 . 38 7

IV.4. A atividade administrativa contra legem: ponderaes entre


legalidade, moralidade, proteo da confiana legtima e da boa
f e eficincia. Convalidao, invalidao prospectiva e invalida
o retroativa luz do princpio da juridicidade administrativa.

Estudadas as distintas manifestaes da juridicidade adminis


trativa no direito brasileiro, cumpre, por fim, expor aquela que,
dentre todas, exibe talvez maior complexidade: a juridicidade con
tra legem . Cuida-se aqui, bem de ver, do reconhecimento da va
lidade jurdica dos efeitos de atos da Administrao praticados em
desconformidade com a lei, mas ancorados diretamente na Consti
tuio. Essa uma das consequncias da perda da posio de cen
tralidade que a lei outrora ostentava nos sistemas jurdico-adminis
trativos, e sua transformao em apenas mais um dentre outros

forma analgica relao entre lei e regulamento, sob pena de indevida interfe
rncia de um poder sobre outro.
3 86 Conforme o sistema de acompanhamento processual do STF na Internet
(consulta em 26.04.20 1 3), os autos da ADIN esto conclusos com o relator
desde 28 . 1 1 . 2008, tendo o Ministrio Pblico Federal se manifestado pela im
procedncia dos pedidos formulados na ao .
3 87 Andr Rodrigues Cyrino, apesar de considerar possvel a revogao de leis
por regulamentos autnomos, no mbito de suas "matrias reservadas", sustenta
que, no caso da Lei da CVM, extrapolou-se, em alguns dispositivos, o mbito
material do poder regulamentar previsto no art. 84, VI, a, eis que se estabelece
ram, por decreto, e.g. , at mesmo sanes (O Poder Regulamentar Autnomo do
Presidente da Repblica: a espcie regulamentar criada pela EC n 32/01 , 2005,
p. 1 66).

1 83
princpios constitucionais reitores da atuao da Administrao
Pblica.
Uma hiptese mais bvia e usual - embora no menos contro
vertida quanto aos seus efeitos - de juridicidade contra a lei
aquela configurada por uma lei administrativa inconstitucional. A
supremacia da Constituio aponta no sentido da invalidao da
lei, liberando os rgas e entidades administrativos da sua execu
o. O problema, aqui, reside apenas em saber se a Administrao
deve aguardar pela anulao da lei pelo Poder Judicirio ou se est
habilitada a deixar de aplic-la, de forma auto-executria, com es
peque direto na Constituio.
Enfrentando embora diversos e autorizados entendimentos em
sentido contrrio, sustentei em outro trabalho 388 - e reafirmo aqui
- a possibilidade do repdio lei havida por inconstitucional pelo
Poder Executivo (bem como pelos demais Poderes, quando no
exerccio de funes administrativas) , independentemente de
qualquer pronunciamento judicial prvio. Com efeito, fundando
se juridicamente a atividade administrativa direta e primariamente
na Constituio, no h como negar Administrao Pblica a con
dio de intrprete e executara da Lei Maior. E, se assim , corol
rio lgico de tal condio a possibilidade (e, de resto, o dever
jurdico) de deixar de aplicar leis incompatveis com a Constitui
o, sob pena de menoscabo supremacia constitucional.
Figure-se um exemplo: suponha-se que um dispositivo da lei de
desapropriaes permitisse a expropriao por utilidade pblica
mediante pagamento a posteriori de indenizao em ttulos da d
vida pblica. Como decorrncia de sua vinculao primria e direta
Constituio, deve a Administrao, ao promover desapropria
es por utilidade pblica, submeter-se norma constitucional que
impe o pagamento prvio e em dinheiro das indenizaes nessa
modalidade expropriatria.
As razes fundamentais que autorizam (e exigem) tal conduta
da Administrao so as seguintes: 389

388 Gustavo Binenbojm, A Nova Jurisdio Constitucional Brasileira, 2004, p.


1 88 e ss.
389 No o caso de reproduzir, neste trabalho, toda a discusso acerca do rep
dio auto-executrio da lei inconstitucional pela Administrao Pblica. Remete
se o leitor interessado ao meu A Nova Jurisdio Constitucional Brasileira,
2004, p. 1 88 e ss.

1 84
(i) a Administrao est vinculada direta e primariamente
Constituio, cabendo-lhe zelar, ao lado dos demais Poderes, pela
sua supremacia;
(ii) diante de uma lei que se lhe afigure contrria Constitui
o, deve o Chefe da Administrao ordenar o no-cumprimento
daquela como condio para a preservao da superioridade hierr
quica da Lei Maior;
(iii) a possibilidade de propositura de ao direta de inconstitu
cionalidade pelo Presidente da Repblica e pelos G overnadores de
Estados no impeditiva do descumprimento auto-executrio,
pois ao Supremo Tribunal Federal reserva-se a ltima palavra, mas
no o monoplio da interpretao e aplicao da Constituio;
(iv) ademais, ainda que assim no fo sse, a circunstncia de a
legitimao ativa para a propositura de ao direta no se estender
aos Chefes de outros Poderes, como Prefeitos municipais e Presi
dentes dos Tribunais de Contas, criaria uma situao de desigual
dade injustificvel entre as diversas administraes pblicas do
pas;
(v) por fim, a disciplina da ao declaratria de constitucionali
dade, instituda pela Emenda Constitucional n 03/93, ao aludir ao
Poder Executivo (e Administrao Pblica em todos os nveis
fe derativos, j sob a redao da Emenda Constitucional n
4 5/2004) como destinatrio da deciso, tornou clara a possibilida
de do descumprimento da lei pelos rgos administrativos, com
fundamento na sua inconstitucionalidade, quando inexistente pro
nunciamento do Supremo Tribunal Federal em sede abstrata. Caso
contrrio, a aluso constante do 1 02, 2, da Constituio seria
ociosa e intil.
Adotam a tese aqui esposada, dentre outros, no direito brasilei
ro: Lus Roberto Barroso, 3 90 Ludo Bittencourt, 39 1 Miguel Reale, 392

3 9 0 Lus Roberto Barroso, Norma Incompatvel com a Constituio. No Aplica


o pelo Poder Executivo, independentemente de pronunciamento judicial. Legiti
midade, Revista de Direito Administrativo n 1 8 1 / 1 82, p. 3 8 7 e ss., 1 990.
3 9 1 Lucio Bittencourt, Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis,
1 968, p. 9 1 , nota 3 .
3 92 Miguel Reale, Parecer publicado n o D OE d e S o Paulo d e 1 9 .03 .63, Revista
Trimestral de Jurisprudncia n 96/496, 499.

1 85
Themistocles Brando Cavalcanti, 3 93 Vicente Ro, 3 94 Jos Frederi
co Marques, 3 95 Carlos Maximiliano, 3 96 Caio Tcito, 3 97 Ronaldo Po
letti,3 98 M anoel G onalves Ferreira Filho, 3 99 Alexandre de Mo
raes 400 e Clemerson Merlin Cleve . 401
Inobstante sua relevncia em outra fase do constitucionalismo
brasileiro, fato que a questo deixou de figurar dentre as mais
importantes do direito pblico brasileiro, sobretudo aps a amplia
o, operada pela Carta de 1 988, do rol de legitimados deflagra
o da jurisdio constitucional abstrata do Supremo Tribunal Fe
deral. A questo da juridicidade contra legem exibe hodiernamen
te, nos campos do direito administrativo, constitucional e tribut
rio, vis mais complexo e controvertido .
Examinar-se-, a seguir, a hiptese de reconhecimento de efeitos
vlidos a atos administrativos editados em contrariedade a leis cons
titucionais. Nada obstante, a despeito do vcio de legalidade, reco
nhece-se a juridicidade dos efeitos do ato administrativo (ou a con
validao do prprio ato de origem) por motivos ligados normalmen
te segurana jurdica e boa-f objetiva, as quais, numa equao de
ponderao, devam prevalecer sobre a legalidade estrita.
A segurana jurdica representa, como se sabe, uma das ideias
mais caras ao Estado de direito. 40 2 Isto porque, para que as pessoas

393 Themistocles Brando Cavalcanti, Revista Arquivos do Ministrio da Justi


a, ano XXIII, n 95, p. 47/49.
3 9 4 Vicente Ro, Folha de S. Paulo, 20 .03 .63, apud Revista Arquivos do Minis
trio da Justia, ano XXIII, n 95, p . 6 1 .
395 Jos Frederico Marques, Revista Arquivos do Ministrio da Justia, ano
XXIII, n 95, p. 6 1 .
396 Carlos Maximiliano, Comentrios Constituio B rasileira, Editora da Li
vraria do Globo, 1 929, p. 3 1 2 .
397 Caio Tcito, Revista de Direito Administrativo n 59, p . 339.
3 9 8 Ronaldo Poletti, Controle da Constitucionalidade das Leis, 1 998, p . 1 29 e
segs.
399 Manoel Gonalves Ferreira Filho, Revista da Procuradoria Geral do Estado
de S o Paulo, vol. 1 2, p. 564.
4 00 Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 2000, p . 5 5 7/ 5 5 8.
4 01 Clemerson Merlin Cleve, A Fiscalizao Abstrata da Constitucionalidade
no Direito Brasileiro, 2000, p . 24 7/248.
4 02 J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p . 3 7 5 : "Partindo da idia de
que o homem necessita de uma certa segurana para conduzir, planificar e confor
mar autnoma e responsavelmente a sua vida, desde cedo se considerou como
elementos constitutivos dos Estado de Direito os dois princpios seguinte: o princ
pio da segurana jurdica e o princpio da confiana do cidado ".

1 86
possam viver com paz e liberdade, fundamental assegurar alguma
estabilidade s relaes jurdicas de que participam, 403 o que impe
a articulao de mecanismos jurdicos que confiram previsibilidade
aplicao do direito e limitem o arbtrio do Estado, visando
proteo da confiana e das legtimas expectativas nutridas pelos
cidados e agentes econmicos e sociais em relao s leis e atos da
Administrao Pblica.
O tema adquiriu tamanha importncia que recebe, mundo afo
ra, tratamento de verdadeiro princpio constitucional, sendo refe
rido no direito alemo (seu nascedouro) como princpio da prote
o da confiana, no direito comunitrio europeu como princpio
da confiana legtima e, no direito anglo-saxnico, como princpio
da proteo das expectativas legtimas. 404
Neste sentido, pode-se afirmar que a proteo da segurana
jurdica um requisito necessrio para que um ordenamento jur-

4 03 Antonio-Enrique Prez Lufio, La Seguridad Juridica. 2. ed., Barcelona: Ed.


Ariel, 1 994, p. 24; e Gregorio Peces-Barba Martnez, Curso de Derechos Funda
mentales: Teoria General, 1 999, p. 246.
4 04 S obre a proteo das expectativas legtimas ou da confiana legtima, espe
cialmente no campo do direito administrativo, v. Soren S chonberg, Legitimate
Expectations in Administrative Law. Oxford: Oxford University Press, 2000;
Hartmut Maurer, Elementos de Direito Administrativo Alemo, 200 1 , p. 67 e ss.;
Jsus Gonzalez Pres, El Princpio General de la Buena F en el Derecho Admi
nistrativo, 1 999; Federico Castillo Blanco, La Proteccin de la Confianza en el
Derecho Administrativo, 1 998; Sylvia Calmes, Du Principe de Protection de la
Confiance Lgitime en Droits Allemand, Communautaire et Franais, 2001 ; en
tre ns, com especial destaque, v. Valter S chuenquener de Araj o, O Princpio
da Proteo da Confiana: Uma Nova Forma de Tutela do Cidado Diante do
Estado. lmpetus, 2009; Almiro do Couto e Silva, Princpios da Legalidade da
Administrao Pblica e da Segurana Jurdica no Estado de Direito Contempo
rneo. Revista de Direito Pblico n 84, 1 987, p. 46 ss.; Almiro do Couto e Silva,
O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo Confiana) no Direito Pblico
Brasileiro e o Direito da Administrao Pblica de Anular seus prprios Atos
Administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei do Processo Administra
tivo da Unio (Lei n 9. 784/99) . Revista de Direito Administrativo n 237,
2004, p. 2 7 1 /3 1 5; Judith Martins-Costa, A Proteo da Legtima Confiana nas
Relaes Obrigacionais entre a Administrao e os Particulares, Revista da Fa
culdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, vol. 22,
2002; Jos Guilherme Giacomuzzi, Nunca Confie Num Burocrata: a doutrina
do "estoppel" no sistema da "common law" e o princpio constitucional da morali
dade administrativa (art. 3 7 da CF/88) .

187
clico possa qualificar-se como justo, 405 verdadeiro princpio impl
cito clusula do Estado democrtico de direito e ao sistema de
direitos fundamentais . 406 Em clssica lio de filosofia do direito,
Gustav Radbruch apontava como fins do direito a segurana, ao
lado da justia e do bem comum. 407 E, de modo geral, a busca da
justia e do bem comum no entra em rota de coliso com a garan
tia da segurana jurdica, mas antes a pressupe. 4 08 Foi exatamente
isto o que afirmou o Supremo Tribunal Federal, em acrdo profe
rido no julgamento da Medida Cautelar n 2900-3/RS, relatado
pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, em que se consignou que
"a segurana jurdica, como subprincpio do Estado de Direito, as
sume valor mpar no sistema jurdico, cabendo-lhe papel diferencia
do na realizao da prpria idia de justia" .
Pelo menos desde o advento das teorias iluministas do contrato
social, a proteo segurana do indivduo considerada funo
bsica do Estado . Mas, se no modelo do Estado Liberal, a proteo
segurana esgotava-se na conteno ao arbtrio dos governantes,
atravs de instrumentos como o princpio da legalidade e a prote
o contra a aplicao retroativa das normas, no Estado democrti
co de direito torna-se necessrio ampliar esta salvaguarda, em razo
das outras ameaas que pairam sobre a pessoa humana e demais
agentes econmicos e sociais.
Assim, proteo da segurana incorpora-se uma relevantssi
ma dimenso social, que passa a envolver a garantia de condies
materiais de vida digna diante da doena, da velhice, do desempre
go, da misria e de outros infortnios. a segurana social, tam
bm conhecida como seguridade social. 409 E, no contexto da "so-

4 0 5 Karl Larenz, El Derecho fusto, 1 993, p. 46.


4 0 6 Neste sentido, v. Hartmut Maurer, Elementos de Direito Administrativo
Alemo, 200 1 , p. 68 e ss.
4 0 7 Gustav Radbruch, Filosofia do Direito (trad. Cabral de Moncada) , 1 979, p.
4 1 5/4 1 8 .
4 08 O que evidentemente no exclui a possibilidade de ocorrncia de possveis
colises em casos concretos, carreando ao administrador e ao juiz o dever de
ponderao proporcional dos princpios em conflito, de modo a alcanar uma
otimizada aplicao de ambos.
4 0 9 Bernd Schulte, Direitos Fundamentais, Segurana Social e Proibio do Re
trocesso, in Direitos Fundamentais Sociais (org. lngo Wolfgang Sarlet) , 2003, p.
301/332.

1 88
ciedade de risco" 4 1 0 contempornea, a tutela da segurana tem de
abarcar tambm salvaguardas contra os efeitos das novas tecnolo
gias, muitas vezes ainda imprevisveis para a cincia de hoj e, visan
do no s a proteo dos vivos, como tambm a das futuras gera
es. Surgem da alguns novos princpios jurdicos, como o princ
pio da precauo, de extrema relevncia no campo do direito am
biental e do biodireito.
O certo que o princpio da proteo segurana jurdica en
contra respaldo em diversos enunciados normativos inscritos na
Constituio brasileira. Ele est implcito na clusula do Estado
democrtico de direito (art. 1 ) , figura no elenco dos direitos fun
damentais individuais (art. 5, caput) e sociais (art. 6) , e pode ser
extrado do princpio da legalidade (art. 5, II) , da proteo ao
direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada (art . 5 ,
XXXVI ) , e das garantias da irretroatividade e da anterioridade fis
cal (art. 1 50, III, alneas a e b) .
Como norma constitucional que , o princpio em questo
pode incidir diretamente sobre a realidade social, sem a necessida
de de mediao legislativa. Neste sentido, tem-se entendido que, a
partir dele, possvel, por exemplo, buscar-se a tutela de certas
expectativas legtimas do cidado e demais agentes econmicos e
sociais que ainda no se converteram em direitos adquiridos, 4 1 1
bem como exigir-se um grau mnimo de intelegibilidade e estabili
dade das normas jurdicas. 4 1 2
Por outro lado, a segurana jurdica tambm confere lastro
constitucional a normas e institutos consagrados pela legislao or
dinria, tais como a vedao adoo retroativa de nova interpre
tao legal pela Administrao Pblica, em desfavor do administra
do (art. 2, pargrafo nico, XIII, da Lei n 9 . 7 84/99) , a possibili-

4 1 0 Sobre a ideia de "sociedade de risco", veja-se Anthony G iddens; Zigmunt


Bauman; Niklas Luhmann e Ulrich Beck. Las Consecuencias Perversas de la Mo
dernidad: Modernidad, Contingencia y Risgo. Trad. Celso Snchez Capdequ,
1 996.
4 1 1 Lus Roberto Barroso, Discricionariedade Administrativa, Realizao Ade
quada dos Fins Legais e Observncia dos Princpios Constitucionais, in Temas de
Direito Constitucional, tomo II, 2003, p. 34 1/386.
4 1 2 Humberto Bergmann vila, Sistema Constitucional Tributrio, 2004, p.
297/300; Carlos Roberto de Siqueira Castro, Constituio Aberta e os Direitos
Fundamentais, 2003, p. 220/226.

1 89
dade de flexibilizao dos efeitos retroativos das decises proferi
das no controle de constitucionalidade de normas (art. 2 7 da Lei n
9 . 8 68/99 e art. 1 1 da Lei n 9 . 882/99) , bem como a possibilidade
de convalidao ou de validao dos efeitos pretritos de atos ad
ministrativos geradores de benefcios eivados de ilegalidade ( art.
5 5 da Lei n 9 . 7 84/99) . De igual modo, no princpio constitucio
nal da segurana jurdica que encontra espeque a regra impeditiva
da anulao de atos administrativos ampliativos de direitos, decor
ridos mais de cinco anos de sua prtica (prazo decadencial) , salvo
comprovada m-f (art. 54 da Lei n 9 . 7 84/99) .
A previso constitucional dos princpios da legalidade e da se
gurana jurdica pressupe, assim, uma harmonizao sistmica
que enseja, conforme as circunstncias, interessantes combina
es . 4 13
De ordinrio, a segurana jurdica confunde-se com a legalida
de (ou por esta realizada) , uma vez que com o conhecimento e
o respeito s prescries legais que os particulares tornam-se aptos
a prever as consequncias das suas condutas (e as das demais pes
soas) na vida de relao . Alis, para ser mais explcito, a segurana
jurdica um dos valores informativos do prprio princpio da lega
lidade, que tem como uma de suas funes a criao de um am
biente social de previsibilidade e certeza, condio essencial para o
exerccio da autonomia individual. De fato, somente onde for pos
svel aos cidados terem prvio conhecimento das normas de direi
to norteadoras da vida social que podero eles exercer plenamen
te a sua liberdade. Os princpios da segurana jurdica e da legali
dade, em tais circunstncias, aparecem como vetores de mesma

4 1 3 Em consonncia a tal constatao, o Ministro Luiz Fux, em deciso mono


crtica proferida no MS 30.62 1 /DF, afirmou que " (. . .) no raro, tais postulados
entram em rota de coliso e apontam para solues diametralmente opostas. Com
efeito, h situaes em que o princpio da legalidade administrativa recomenda a
invalidao dos efeitos de atos estatais editados pelas autoridades administrati
vas sem a estrita observncia das prescries legais, ao passo que a incidncia da
segurana jurdica milita em favor da manuteno ou da convalidao de tais
efeitos, forte na expectativa de juridicidade que despertam ab initio nos seus
destinatrios. O desafio da atividade jurisdicional encontrar o ponto de equil
brio timo entre esses vetores normativos, maximizando a efetividade dos valores
ltimos incorporados ordem jurdica. " (MS 3 06 2 1 -MC, rel. Min. Luiz Fux,
julgamento em 1 3 .03.20 1 3, p. 1 5)

1 90
direo e sentido, apontando para a mesma soluo do caso con
creto .
Assim, v.g. , uma lei que imponha ao particular o cumprimento
de determinados requisitos, como condio para a obteno de um
alvar de licena para construir. O particular conhece de antemo
os requisitos e tem um prazo, tambm fixado na lei, para compro
v-los . Deste modo, ele sabe o que se lhe exigido para a concesso
do alvar de licena, bem como o que a Administrao no lhe pode
exigir. Preenchidos os requisitos, ter direito subj etivo, sem sur
presas, expedio do alvar; faltando um deles ou expirado o
prazo, nada poder reclamar o particular, pois somente a sua inr
cia ou incapacidade se deveu a denegao do pedido . Em tal caso,
legalidade e segurana andam juntas, apontando para o deferimen
to ou indeferimento do alvar, respectivamente.
Nem sempre assim, todavia. Imagine-se um alvar de licena
concedido por autoridade administrativa incompetente . Por exem
plo, suponha-se que, de acordo com uma determinada interpreta
o da lei, a competncia fosse alocada ao Secretrio Municipal de
Obras e que, posteriormente (anos depois) , a Administrao muni
cipal alterasse o seu entendimento, passando a considerar compe
tente, para a matria, o Prefeito . O que fazer em relao a todos os
alvars de licena para construir assinados pelo S ecretrio de
Obras, quando vigente a interpretao pretrita? Como conciliar
legalidade e segurana jurdica?
Outro exemplo tornar o argumento ainda mais claro . Imagine
se a situao da empresa contratada da Administrao para a reali
zao de uma obra pblica. No curso da execuo do contrato (ou
mesmo aps o seu termo final) , verifica o rgo de controle interno
a existncia de um vcio de legalidade no edital, que contamina
tambm o contrato administrativo, sem que para isso tenha con
corrido, de qualquer forma, a empresa contratada. O que fazer em
relao contratada, especialmente no que toca parcela j reali
zada da obra pblica? E se a obra j houvesse sido concluda? Como
conciliar legalidade e segurana jurdica?
As duas hipteses figuradas acima constituem situaes em que
legalidade e segurana jurdica no andam juntas, mas apresentam
se, ao revs, como vetores de sentidos opostos . Em tais circunstn
cias, com efeito, a promoo da legalidade postularia a invalidao

191
retroativa (ex tunc) dos efeitos da licena e do contrato administra
tivo aventados nos exemplos, enquanto a proteo da segurana
jurdica estaria a reclamar a preservao desses mesmos efeitos,
qui no a prpria convalidao dos atos que os originaram, desde
a sua edio. Mas como ponderar o princpio da legalidade adminis
trativa com outros princpios, sem abdicar da prpria ideia-fora
do Estado de direito, que a primazia da lei e a submisso dos atos
administrativos aos seus comandos? Estar-se-ia a permitir a sobre
posio da vontade da Administrao s determinaes legais?
O ponto nodal da questo est na circunstncia de que o cum
primento da lei administrativa , via de regra, mediado pela Admi
nistrao Pblica. Dito de outra forma, a Administrao normal
mente responsvel pela aplicao (mais ou menos mecnica, mais
ou menos construtiva, conforme a disciplina da lei) dos comandos
legais . Como condio para o desempenho de seus misteres, admi
te-se que os atos administrativos - como as leis - desfrutam de
uma presuno de legitimidade, que despertam nos particulares,
de ordinrio, uma legtima confiana de que tenham sido editados
em conformidade ao direito.
Pois bem. Tendo agido subj etivamente de boa-f (boa-f subje
tiva) , confiando legitimamente em uma situao digna de confian
a gerada pelo Poder Pblico (standard de comportamento leal e
confivel mdio que se aproxima da boa-f objetiva) e tendo orien
tado efetivamente a sua conduta em conformidade com essas pre
missas, no justo, em maioria de casos, que essa confiana legti
ma do particular sej a frustrada por uma mudana de posio do
Estado - seja ela decorrente da invalidao de um ato administra
tivo ilegal ou da declarao da inconstitucionalidade de uma lei.
O leading case, no campo do direito administrativo, da afirma
o do princpio da proteo da confiana foi uma deciso do Supe
rior Tribunal Administrativo de Berlim, de 1 4. 1 1 . 1 956, confirma
da, em 1 5 . 1 0. 1 9 5 7 , pelo Tribunal Administrativo Federal alemo.
Naquele caso, fora anulada a concesso de uma penso antes defe
rida a uma viva, sob a condio de que esta se transferisse de
Berlim Oriental (onde vivia) para Berlim Ocidental. Aps um ano,
o benefcio foi cancelado, ao argumento de que deferido ilegalmen
te, o que de fato ocorrera. Os tribunais administrativos alemes,
entretanto, realizando uma ponderao entre o princpio da legali
dade e o princpio da proteo confiana - ambos de estatura

1 92
constitucional - consideraram que o segundo incidia com maior
peso na espcie. 414
A tal deciso seguiram-se outras que compuseram uma juris
prudncia do Tribunal Administrativo Federal consagradora do
que se poderia chamar de triunfo da proteo confiana. Essa
jurisprudncia mereceu aprovao majoritria da doutrina alem,
salvo algumas oposies pontuais, fundadas numa confuso entre
lei e direito (ou entre legalidade e juridicidade) . 4 1 5
Entre as dcadas de 1 95 0 e 1 970, o princpio da proteo da
confiana fez fulgurante carreira no direito alemo (chegando a ser
reconhecido como princpio constitucional implcito pelo Tribunal
Constitucional Federal, na dcada de 1 9 70) , influenciou o direito
ingls e acabou por afirmar-se como princpio fundamental do di
reito comunitrio (rebatizado como princpio da confiana legti
ma) , reconhecido pela jurisprudncia da Corte de Justia das Co
munidades Europias. 41 6
Consoante lio de Hartmut Maurer, a incidncia do princpio
da proteo da confiana, no direito alemo, depende da concor
rncia de dois pressupostos:

" (. . .) que o beneficente (1) confiou na existncia do ato adminis

trativo; e (2) sua confiana seja digna de proteo sob a pondera


o com o interesse pblico em uma retratao (rectius: anulao) .
Essa frmula geral ainda concretizada pela lei em sentido dife
rente. A dignidade de proteo no tem lugar de antemo se o be
neficiado obteve o ato administrativo antijurdico por engano,

4 1 4 V., sobre o caso, Hartmut Maurer, Elementos de Direito Administrativo


Alemo, 200 1 , p. 70/7 1 ; Almiro do Couto e Silva, O Princpio da Segurana
Jurdica (Proteo Confiana) no Direito Pblico Brasileiro e o Direito da Ad
ministrao Pblica de Anular seus prprios Atos Administrativos: o prazo deca
dencial do art. 54 da Lei do Processo Administrativo da Unio (Lei n 9. 784/99) ,
Revista de Direito Administrativo n 237, 2004, p. 276/2 77.
4 1 5 Ernst Forsthoff, por exemplo, ops-se frontalmente ao reconhecimento do
princpio da proteo confiana, sustentando que o Estado de direito entraria
em contradio consigo prprio se no desse legalidade a primazia sobre todas
as demais possveis consideraes. V. Ernst Forsthoff, Tratado de DerechoAdmi
nistrativo (traduo de Legaz y Lacambra, G arrido Falia e Gmez de Ortega y
Junge) , 1 958, p. 1 24 e ss.
41 6 Sylvia Calmes, Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits
Allemand, Communautaire et Franais, 200 1 , p. 24 e ss.

1 93
ameaa ou corrupo dolosa, ademais, se ele obteve o ato adminis
trativo por declaraes falsas ou incompletas, enfim, tambm en
to, se ele conhecia a antijuridicidade do ato administrativo ou em
conseqncia de culpa grave no conhecia. " 41 7

Assim, partindo da construo pretoriana, o princpio alcanou


previso expressa no 48 da Lei do Processo Administrativo ale
mo, de 1 976, que funcionou como fonte de inspirao aos arts . 2,
pargrafo nico, incisos IV e XII I, 5 4 e 5 5 , da nossa Lei n
9 . 784/99 (Lei do Processo Administrativo federal brasileira) . Tais
dispositivos legais nada mais representam seno a concretizao
legislativa do princpio da proteo da confiana legtima, que tem
sua sede constitucional (i) na clusula do Estado democrtico de
direito (CF, art . 1 ), (ii) na clusula do devido processo legal (CF,
art. 5, LIV) , (iii) no princpio da isonomia (CF, art. 5, caput) e,
especificamente no campo do direito administrativo, (iv) no prin
cpio da moralidade administrativa (CF, art. 3 7 , caput) , expresso
constitucional dos subprincpios da lealdade, boa-f e da vedao
do venire contra factum proprium (ningum pode opor-se a fato a
que ele prprio deu causa) . 418
S egundo Almiro do Couto e Silva, o maior monografista do
tema no direito administrativo brasileiro, a proteo da confiana
envolve hoje os seguintes tpicos principais: 4 19

1) preservao de atos (ou, ao menos, dos efeitos j produzidos


por atos) administrativos ou legislativos, invalidados por ilegais ou
inconstitucionais (v.g. , licenas, autorizaes, subvenes, venci
mentos e proventos de servidores pblicos, penses de seus de
pendentes);

4 1 7 Hartmut Maurer, Elementos de Direito Administrativo Alemo, 200 1 , p .


72/73.
4 1 8 S obre o tema, v. Anderson Schreiber, A Proibio de Comportamento Con
tradi trio: tutela da confiana e venire contra factum proprium, 2005, p .
202/209.
4 1 9 Almiro do Couto e Silva, O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo
Confiana) no Direito Pblico Brasileiro e o Direito da Administrao Pblica de
Anular seus prprios Atos Administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei
do Processo Administrativo da Unio (Lei n 9. 784/99) . Revista de Direito Ad
ministrativo n 237, 2004, p. 2 7 7/278.

1 94
2) responsabilidade do Estado por promessas firmes feitas por
seus agentes, notadamente as relacionadas ao planejamento eco
nmico;
3) responsabilidade pr-negocial do Estado;
4) dever do Estado de estabelecer regras transitrias em razo de
bruscas mudanas introduzidas no regime jurdico administrativo
(v.g. , dos servidores pblicos, do exerccio das profisses, da or
dem econmica) .
A tais pontos podem-se acrescentar os atos praticados tanto por
servidores de fato (aqueles que se apresentam ao pblico como tais
sem s-lo) como por servidores precrios (aqueles que exercem
cargo, emprego ou funo pblica a ttulo precrio, por fora de
decises administrativas ou judiciais passveis de invalidao a pos
teriori) . 420 Havendo a Administrao (ou qualquer outro rgo p
blico) concorrido comissiva ou omissivamente para a aparncia de
legalidade da situao, dever honrar a legtima confiana deposi
tada pelos particulares que orientaram sua conduta por atos prati
cados por esses agentes.
Embora o tema da segurana jurdica no campo do direito ad
ministrativo s recentemente tenha tido tratamento especfico e
mais aprofundado no Brasil, cumpre registrar que, ainda em 1 94 1 ,
Miguel Seabra Fagundes cuidou da validao de efeitos pretritos
de atos administrativos ilegais, bem como de sua convalidao, na
perspectiva da distino entre vcios de nulidade absoluta, nulida
de relativa e anulabilidade (por assemelhao ao direito civil) , pre
conizando uma ponderao entre conservao e anulao do ato,
conforme apontasse o melhor interesse pblico. 4 21
No plano do direito constitucional, todavia, o Supremo Tribu
nal Federal tem asseverado, para resguardo da boa-f dos adminis
trados, a legitimidade de atos praticados por servidor pblico in
vestido na funo pblica por fora de lei posteriormente declara
da inconstitucional. 4 22 Outrossim, na declarao de inconstitucio-

4 2 0 V., sobre o tema, Lus Roberto Barroso, O Controle da Constitucionalidade


no Direito Brasileiro, 2004, p. 20.
4 2 1 Miguel Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder
Judicirio, 7 ed. (atualizado por Gustavo Binenbojm) , 2005, p. 5 1/56.
4 22 RE 79.620, rel. Min. Aliomar Baleeiro, DJU de 1 4 . 1 2 . 1 97 4; RE 78.594, rel.
Min. Bilac Pinto, DJU de 04. 1 1 . 1 9 7 4; RE 78.533, rel. Min. Dcio Miranda, RTJ
1 00/ 1 .086.

1 95
nalidade de leis concessivas de vantagens a segmentos do funciona
lismo pblico, o Tribunal, por motivos ligados segurana jurdica,
boa-f dos servidores e vedao do enriquecimento sem causa,
adotou o entendimento de que "a retribuio declarada inconstitu
cional no de ser devolvida no perodo de validade inquestionada
da lei declarada inconstitucional - mas tampouco paga aps a de
clarao de inconstitucionalidade" . 4 2 3
Na seara do direito administrativo, h precedentes jurispru
denciais no sentido da validao (i) de cursos superiores realizados
por fora de liminares posteriormente cassadas e (ii) de atos prati
cados por servidores investidos precariamente em seus cargos.
Nada obstante, s recentemente o Supremo Tribunal Federal
qualificou a segurana jurdica como princpio constitucional im
plcito (do qual a proteo da confiana legtima seria um subprin
cpio) 1 decorrente da clusula do Estado de direito, passvel de
ponderao com o princpio da legalidade, e a recomendar, em
muitos casos, a subsistncia do ato administrativo viciado ou, ao
menos, a validao de seus efeitos pretritos . 4 24

4 2 3 RE 1 22 . 202, rel. Min. Francisco Rezek, DJU de 08.04 . 1 994, RDA 202/ 1 6 1 .
Registre-se que, anteriormente, a Corte j havia adotado posio semelhante no
RE 1 05 . 789, rel. Min. Carlos Madeira, RTJ 1 1 8/30 1 .
4 2 4 Quando da primeira edio deste livro, constatou-se a existncia de pelo
menos trs decises do Supremo Tribunal Federal em tal sentido: MC 2 . 900-RS,
2 Turma, rel. Min. Gilmar Mendes, 08.03 .2003 Informativo STF n 2 3 1 ; MS
24.268-MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 1 5 .03.2004, Informativo STF n 343;
MS 2 2 . 3 5 7-DF, rel. Min. G ilmar Mendes, DJU 24.05 .2004. Deste ento, diver
sos julgados seguiram na mesma linha. Nesse sentido, destaca-se trecho da Ao
Cvel Originria n 79, relatada pelo Ministro Cezar Peluso, na qual se consignou
que (. . ) no que respeita jurisprudncia especfica, no so poucos os preceden
" .

tes em que esta Corte vem, de h muito, reafirmando, diante de prolongadas


situaes factuais geradas pelo comportamento mesmo da Administrao Pblica,
a supremacia jurdico-constitucional dos princpios da segurana jurdica e da
proteo da confiana legtima sobre a legalidade estrita (Cf. RE n 364. 51 1 -
AgR-AM, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJ de 30/1 111 997;
QO- PET (MC) n 2 . 900-RS, Rel. Min. GILMAR MENDES, Pleno, DJ
08/03/2003; MS n 24.268-MG, Rei. pi o ac. Min. GILMAR MENDES, Pleno,
DJ de 1 7/09/2004; MS n 22 . 3 5 7-DF, Rei. Min. GILMAR MENDES, Pleno, DJ
de 05/1 112004; RE n 598. 099-MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, Pleno, DJ de
3 0/09/201 1 ; MS n 2 5. 1 1 6-DF, Rel. Min. AYRES BRITTO, Pleno, DJ de
1 0/02/201 1 ; RE n 552 . 3 54-AgR-ED-AC-AC, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Se
gunda Turma, DJE de 2 7/04/201 1 ; e MS 25. 963 -DF, Pleno, DJ de 20/1 112008;
MS 26.628-DF, Pleno, DJ de 2 1 102/2008, ambos de minha relataria) . "

1 96
O reconhecimento da estatura constitucional do princpio da
segurana jurdica confere s situaes em que a Administrao,
por condutas suas, desperta a confiana legtima dos administrados
e vem a frustr-la posteriormente, a configurao de uma equao
de ponderao entre princpios constitucionais : de um lado, h, por
reconhecimento expresso, a violao ao princpio da legalidade; de
outro lado, a afronta ao princpio da segurana jurdica. Eventual
prevalncia, em maior poro, da segurana sobre a legalidade no
importa transigncia com a ideia de Estado de direito, mas decorre
de uma aplicao otimizada da Constituio.
sempre pertinente lembrar a lio clssica de Robert Alexy,
segundo a qual princpios jurdicos (como os da segurana jurdica
e da legalidade) encerram mandados de otimizao, no sentido de
que so comandos normativos que apontam para uma finalidade ou
estado de coisas a ser alcanado, mas que admitem concretizao
em graus, de acordo com as circunstncias fticas e jurdicas . 42 5 Ao
contrrio das regras, que so normas binrias, aplicadas segundo a
lgica do "tudo ou nada", 4 2 6 os princpios tm uma dimenso de
peso, sendo aplicados em maior ou menor extenso, conforme ju
zos de ponderao formulados tendo-se em conta outros princpios
concorrentes e eventuais limitaes materiais sua concretizao.
Ensina Humberto vila que os princpios apontam para um es
tado de coisas a ser alcanado. Portanto, "se o estado de coisas deve
ser buscado, e se ele s se realiza com determinados comportamen
tos, esses comportamentos passam a constituir necessidades prti
cas sem cujos efeitos a progressiva promoo do fim no se reali
za" . 4 27 Neste sentido, sem olvidar das limitaes jurdicas e fticas
sua concretizao, pode-se afirmar que os princpios instituem o
dever de efetivao de um estado de coisas mediante adoo de
comportamentos necessrios a ele.
Assim, como em qualquer caso onde se verifica a incidncia
simultnea de mais de um vetor constitucional apontando em sen
tidos opostos, cabe ao intrprete lanar mo da ponderao propor
cional entre os princpios conflitantes. Em tal operao, dever o
intrprete-aplicador do direito (administrador ou juiz) sopesar: de
um lado, a importncia relativa, em termos sistemticos, da norma

425 Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, 1 993, p. 8 6 .


426 Ronald Dworkin, Takng Rights Serously, 1 998, p . 24.
4 2 7 Humberto Bergmann vila, Teoria dos Princpios, 2004, p . 7 1 .

197
legal violada (por assim dizer, a gravidade da ilegalidade perpetra
da) , 42 8 verificando a possibilidade de convalidao do vcio por
novo ato (sanatria voluntria) ou o decurso do prazo decadencial
para a anulao do ato (sanatria involuntria) ; de outro lado, a
existncia de confiana legtima (dada pela apurao da boa-f ob
j etiva 1 qualificada ainda pela legitimidade da confiana nutrida
pelo particular, na situao sob exame) ; a prtica de atos pelo par
ticular baseados na conduta da Administrao; o tempo transcorri
do desde a conduta da Administrao; e o grau de irreversibilidade
da situao em que se encontre o particular em decorrncia da
legtima confiana que foi levado a nutrir pela conduta da Adminis
trao .
Deste modo, considerando as circunstncias do caso concreto
sob exame, o intrprete-aplicador do direito dever adotar uma
dentre as seguintes solues no que toca a atos administrativos ei
vados de ilegalidade :
(a) em relao a atos administrativos no geradores de benef
cio, dever invalid-los retroativamente (eficcia ex tunc) 1 j que,
por seu contedo especfico, no h quem haja sofrido prejuzo por
neles ter depositado sua confiana legtima. Aqui, a no-retroao
que poderia gerar danos a algum. Tal seria a hiptese de um ato
administrativo que indefira um benefcio previdencirio e cuja ile
galidade venha a ser reconhecida posteriormente . Por evidente, a
invalidao dever retroagir para assegurar ao postulante a percep
o do benefcio desde a data em que a este faria jus originaria
mente;
(b) em relao a atos administrativos geradores de benefcio, h
que distinguir as seguintes situaes:
(b . l ) havendo previso legal de convalidao (ou sendo poss
vel, do ponto de vista lgico, a repetio do ato no momento pre
sente, de forma lcita) , esta ser obrigatria, por ser a soluo que,
de forma otimizada, promove a legalidade e preserva a legtima
confiana dos beneficirios . Seria a hiptese da ratificao (pela
autoridade competente) de uma licena para construir concedida

428 A gravidade da ilegalidade perpetrada no afervel por avaliaes mera


mente subjetivas do aplicador do direito, seno que deve ser aquilatada em con
formidade com a sistemtica legal e constitucional, da qual se possa extrair uma
escala de gravidade dos vcios do ato administrativo.

1 98
por autoridade incompetente, quando o particular houver confiado
legitimamente naquele ato administrativo e realizado as obras li
cenciadas, no todo ou em parte . Assim, entende-se que a possibili
dade criada pelo art. 5 5 da Lei n 9. 784/99 deve ser entendida,
numa interpretao conforme Constituio, como um poder-de
ver, por ser esta a interpretao que melhor realiza os princpios
constitucionais em j ogo; 4 2 9
(b.2) no sendo possvel a convalidao (por no ser logicamen
te possvel a repetio do ato ilcito no momento presente, de for
ma lcita) , o intrprete-aplicador do direito dever sopesar o grau
de lesividade social da ilegalidade com o grau de irreversibilidade
da situao do particular que confiou legitimamente na Adminis
trao, promovendo, ao menos, a invalidao prospectiva (eficcia
ex nunc) do ato administrativo viciado. Seria a hiptese de um con
trato administrativo eivado de vcio de legalidade ou antecedido de
licitao com semelhante defeito. Aqui, embora no seja logica
mente possvel repetir o ato no momento presente (ser necessria
a realizao de nova licitao) , a soluo otimizadora do conflito
entre legalidade e confiana legtima aquela que valida os efeitos
j produzidos pelo contrato (a empresa contratada no ter de de
volver os pagamentos recebidos por servios j prestados) , promo
vendo-se, no entanto, a sua desconstituio dali para frente; 4 30
(b .3) no sendo possvel a convalidao (por no ser logicamen
te possvel a repetio do ato ilcito no momento presente, de for
ma lcita) , mas j decorrido o prazo decadencial para a invalidao
de atos ilegais pela Administrao e no havendo o beneficirio

4 2 9 Com razo Weida Zancaner quando sustenta que, em regra, no existe dis
cricionariedade em convalidar ou invalidar um ato administrativo viciado. O que
h um poder-dever de faz-lo, a fim de que se preservem a legalidade e outros
princpios que regem a atividade administrativa. A nica exceo, ressalva, a de
atos de contedo discricionrio praticados por autoridade incompetente. Explica
a autora, que, nesse caso, a autoridade competente que no praticou o ato no
pode, evidentemente, ficar compelida a pratic-lo com fins de convalidao.
Weida Zancaner, Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos,
200 1 , p. 55 e ss.
43 0 Tal a soluo prevista no art. 59, pargrafo nico, da Lei n 8 . 666/93, que,
inobstante isto, decorreria logicamente de uma ponderao entre os princpios
constitucionais da legalidade (de um lado) e da proteo da confiana legtima,
da moralidade e da vedao do enriquecimento sem causa (de outro lado) .

1 99
obrado de m-f, o ato ser convalidado por efeito do tempo. Nes
te caso, a regra legal (art. 54 da Lei n 9. 7 84/99) o produto, ela
mesma, de uma ponderao legislativa, que prestigia a tutela da
confiana legtima em detrimento parcial da legalidade . Cuida-se
de uma prognose do legislador, que considera o prazo de cinco anos
como um marco temporal razovel para conferir maior prestgio
segurana jurdica que legalidade estrita; 43 1
(b. 4) no tendo o beneficirio agido de boa-f (dolo, coao ou
fraude) , no se verificando que sua confiana foi legtima (erro
grosseiro da Administrao, conhecimento prvio da mudana de
entendimento da Administrao pelo beneficirio) , ou no tendo o
beneficirio sofrido qualquer dano (anulao da licena para cons
truir no dia seguinte sua concesso) , o intrprete-aplicador do
direito dever promover a invalidao retroativa do ato (eficcia
ex tunc) , j que no h confiana legtima a ser protegida (apenas a
tutela da legalidade, que se impe solitariamente na espcie) .
Vale consignar, por oportuno, que seria tambm possvel en
contrar hipteses de juridicidade contra legem por ponderaes en
tre os princpios constitucionais da legalidade e da eficincia. O
Tribunal de Contas da Unio - TCU j proferiu decises nas quais
constatou a necessidade de, diante do caso concreto, legitimar de
terminados contratos celebrados por entidades sujeitas a seu con
trole por fora do princpio da eficincia em sua vertente da econo
micidade. Como anota Paulo Soares Bugarin, h decises do TCU
em que possvel depreender-se "um juzo de ponderao entre os
princpios da legalidade e da economicidade, o qual posicionou-se

43 1 Almiro do Couto e S ilva apresenta uma categoria de vcios de legalidade que


sobreviveriam at ao decurso do prazo de cinco anos. Seriam eles hipteses de
nulidade absoluta (ou inexistncia), em que a gravidade do vcio justificaria a no
convalidao do ato pelo decurso do tempo. Este seria o caso de atos que se
situam na "rea mais profunda e obscura da patologia jurdica", como, v.g., uma
ordem administrativa para manter um subordinado hierrquico preso em isola
mento por dez anos, uma nomeao de magistrado assinada por um parlamentar
ou um ato de autorizao que no precisa de forma suficientemente clara o que
se est a autorizar) . V. Almiro do Couto e S ilva, O Princpio da Segurana Jur
dica (Proteo Confiana) no Direito Pblico Brasileiro e o Direito da Admi
nistrao Pblica de Anular seus prprios Atos Administrativos: o prazo decaden
cial do art. 54 da Lei do Processo Administrativo da Unio (Lei n 9. 784/99) .
Revista de Direito Administrativo n 237, 2004, p. 300/30 1 .

200
favoravelmente a uma preponderncia, dados os elementos fticos
presentes, do segundo" . 4 32
Na deciso de n 3 1 4/ 1 994, v.g. , da 1 Cmara do TCU, discu
tiram-se a legalidade e a economicidade relativamente ao prosse
guimento de contratos de prestao de servios contnuos de advo
cacia celebrados pela Rede Ferroviria Federal S .A . . Em tal caso,
flexibilizou-se a lei de licitaes, para permitir o prosseguimento
do contrato, inquinado como ilegal pelo TCU, at o final de seu
prazo de vigncia, diante da evidncia de que as despesas com o
distrato, a nova licitao e a nova contratao seriam antieconmi
cas. V-se que aqui, mais do que a mera validao dos efeitos j
consumados d e u m contrato administrativo inquinado d e ilegalida
de (o que decorreria naturalmente da ponderao entre a legalida
de e os princpios da tutela da confiana legtima e da proibio do
enriquecimento sem causa do Poder Pblico) , a Corte de Contas
foi alm e proclamou a juridicidade integral (inclusive ad futurum)
do contrato.
A hiptese foi, assim, de convalidao do contrato administra
tivo por fora da ponderao entre (de um lado) o princpio da
legalidade e (de outro lado) os princpios da eficincia e da confian
a legtima. Embora no tenha havido aluso expressa a isso na fun
damentao do acrdo, o TCU parece haver entendido que a
mera validao dos efeitos pretritos do contrato (com a sua inva
lidao prospectiva) comprimia desproporcionalmente o princpio
da eficincia administrativa (face necessidade de gasto de tempo
e dinheiro pela Administrao para realizar nova licitao e contra
tar novo escritrio) e o princpio da tutela da confiana legtima (o
escritrio, que agiu de boa-f e em nada contribuiu para a ilegalida
de, teria assumido compromissos e feito investimentos contando
com a validade e a vigncia do contrato at seu termo final) .
O STF, pela pena do Ministro G ilmar Ferreira Mendes, aco
lheu expressamente a existncia do princpio da proteo da con
fiana no julgamento do Mandado de S egurana n 2 2 . 3 5 7/DF, 433
que envolvia discusso acerca da admisso, sem concurso pblico
formal, de empregados pblicos pela INFRAERO . Confira-se o
teor da ementa do acrdo:

432 Paulo Soares Bugarin, O Princpio Constitucional da Economicidade na Ju


risprudncia do Tribunal de Contas da Unio, 2004, p. 1 59/1 60.
433 M S n 2 2 . 3 5 7 , rel. Min. Gilmar Mendes, DJU 09.08. 2006.

201
11 l . Mandado de Segurana. 2 . Acrdo do Tribunal de Contas da
Unio. Prestao de Contas da Empresa Brasileira de Infra-estru
tura Aeroporturia - INFRAERO. Emprego Pblico. Regulariza
o de admisses. 3 . Contrataes realizadas em conformidade
com a legislao vigente poca. Admisses realizadas por proces
so seletivo sem concurso pblico, validadas por deciso adminis
trativa e acrdo anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de dez
anos desde a concesso da liminar no mandado de segurana. 5.
Obrigatoriedade da observncia do princpio da segurana jurdi
ca enquanto subprincpio do Estado de Direito. Necessidade de
estabilidade das situaes criadas administrativamente. 6. Prin
cpio da confiana como elemento do princpio da segurana jur
dica. Presena de um componente de tica jurdica e sua aplicao
nas relaes jurdicas de direito pblico. 7. Concurso de circuns
tncias especficas e excepcionais que revelam: a boa f dos impe
trantes; a realizao de processo seletivo rigoroso; a observncia
do regulamento da Infraero, vigente poca da realizao do pro
cesso seletivo; a existncia de controvrsia, poca das contrata
es, quanto exigncia, nos termos do art. 3 7 da Constituio, de
concurso pblico no mbito das empresas pblicas e sociedades de
economia mista. 8. Circunstncias que, aliadas ao longo perodo
de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contrata
es dos impetrantes. 9. Mandado de Segurana deferido. "

Desde o precedente citado acima, foram proferidas diversas


decises pelo STF pacificando a existncia do princpio da prote
o da confiana legtima no ordenamento jurdico brasileiro . Nes
te ponto, digno de nota o acrdo proferido no boj o da Ao Cvel
Originria n 79, julgada em 1 5 .03 . 20 1 2, de relataria do Ministro
Cezar Pelluso, cuj a ementa se transcreve a seguir:

"EMENTA: ATO ADMINISTRATIVO. Terras pblicas esta


duais. Concesso de domnio para fins de colonizao. rea supe
riores a dez mil hectares. Falta de autorizao prvia do Senado
Federal. Ofensa ao art. 1 56, 2, da Constituio Federal de
1 946, incidente data dos negcios jurdicos translativos de do
mnio. Inconstitucionalidade reconhecida. Nulidade no pronun
ciada. Atos celebrados h 53 anos. Boa-f e confiana legtima dos
adquirentes de lotes. Colonizao que implicou, ao longo do tempo,
criao de cidades, fixao de famlias, construo de hospitais,

202
estradas, aeroportos, residncias, estabelecimentos comerciais, in
dustriais e de servios, etc. . Situao factual consolidada. Impossi
bilidade jurdica de anulao dos negcios, diante das consequn
cias desastrosas que, do ponto de vista pessoal e socioeconmico,
acarretaria. Aplicao dos princpios da segurana jurdica e da
proteo confiana legtima, como resultado da ponderao de
valores constitucionais. Ao julgada improcedente, perante a sin
gularidade do caso. Votos vencidos. Sob pena de ofensa aos princ
pios constitucionais da segurana jurdica e da proteo confian
a legtima, no podem ser anuladas, meio sculo depois, por falta
de necessria autorizao prvia do Legislativo, concesses de do
mnio de terras pblicas, celebradas para fins de colonizao,
quando esta, sob absoluta boa-f e convico de validez dos neg
cios por parte dos adquirentes e sucessores, se consolidou, ao longo
do tempo, com criao de cidades, fixao de famlias, construo
de hospitais, estradas, aeroportos, residncias, estabelecimentos
comerciais, industriais e de servios, etc. " (ACO 79/MT, rel. Min.
Cezar Peluso, julgamento em 1 5 .03.201 2)

Como ensina Patrcia Ferreira Baptista, 4 34 o princpio da prote


o da confiana legtima foi inicialmente invocado como limite
reviso de atos administrativo concretos, passando, em um segun
do momento, a ser utilizado para a tutela da segurana jurdica face
ao exerccio do poder normativo . S egundo a autora, a incidncia do
princpio da proteo da confiana legtima no mbito do poder
normativo da Administrao produziria as seguintes possveis con
sequncias:

I. o estabelecimento de medidas transitrias ou de um perodo de


vaca tio (isto , o direito a um regime de transio justo) ;
II. a observncia do termo final fixado para a vigncia da norma
revogada;
III. a outorga de indenizao compensatria pela frustrao da
confiana;
IV. excluso do administrado da incidncia da nova regulamenta-

434 Patrcia Ferreira Baptista, A Tutela da Confiana Legtima como Limite ao


Exerccio do Poder Normativo da Administrao Pblica - A Proteo s Expec
tativas Legtimas dos Cidadados como Limite Retroatividade Normativa, in
Revista de Direito do estado (RDE) n 3, jul/set. 2006, p. 1 5 5/ 1 8 1 .

203
o, preservando-se a posio jurdica obtida luz da regulamen
tao revogada.

A definio da consequncia especfica depender das circuns


tncias do caso concreto, mediante juzo de ponderao entre o
interesse do particular na preservao da sua posio e o interesse
pblico na apliao das novas regras. A escolha recair sobre a me
dida que impuser o menor grau de sacrifcio aos interesses em jogo.
Segundo a autora, " possvel antecipar que a previso de medidas
transitrias, a obrigao de respeitar o termo de vigncia previsto
para a norma e a outorga de uma indenizao devero preferir,
nessa ordem, a preservao da posio jurdica alcanada em virtu
de da norma revogada. " 4 35
Quanto aos regulamentos ilegais, todavia, sustenta que o prin
cpio no tem aplicao, por fora da necessidade de preservao
da norma constitucional de submisso da Administrao Pblica
lei e ao Direito . Admite, todavia, pelo menos duas excees: (i) a
de ilegalidade superveniente, decorrente de alterao nas circuns
tncias de fato ou de direito que fundaram a edio do ato norma
tivo; e (ii) por analogia com o art. 27 da Lei n 9 . 868/99, em se
tratando de atos normativos vigentes por longo perodo de tempo e
cuj os efeitos tenham atingido um grande nmero de adminis
trados.
Entendemos que o reconhecimento de situaes de juridicida
de contra legem em relao a regulamentos ilegais possvel, por
razes ligadas proteo da segurana jurdica, tal como o S TF tem
reconhecido em relao a leis declaradas inconstitucionais . O fun
damento de tal reconhecimento uma operao de ponderao
entre o princpio da legalidade e outros princpios constitucionais,
luz das circunstncias da hiptese em exame, tendo o art. 2 7 da
Lei n 9 . 868/99 efeito meramente declarativo daquilo que j con
tido nas dobras do sistema normativo erigido pela C onstituio .
De tudo quanto foi exposto, legtimo concluir que:
1 . A vinculao do Poder Pblico juridicidade importa no
apenas a rgida observncia das leis, mas tambm a proteo da

435 Patrcia Ferreira Baptista, A Tutela da Confiana Legtima como Limite ao


Exerccio do Poder Normativo da Administrao Pblica - A Proteo s Expec
tativas Legtimas dos Cidadados como Limite Retroatividade Normativa, in
Revista de Direito do estado (ROE) n 3, jul./set. 2006, p. 1 7 1 .

204
segurana jurdica, entendida como tutela da legtima confiana
depositada pelos administrados nas condutas da Administrao;
2 . O princpio da segurana jurdica tem assento constitucional
e deve ser ponderado com a legalidade estrita, caso a caso, segundo
critrios comparativos entre a gravidade da violao lei e o grau
de lesividade, que decorreria da invalidao retroativa do ato, ao
particular, cuj a confiana legtima foi violada;
3 . A convalidao ou a validao dos efeitos pretritos de um
ato administrativo eivado de ilegalidade (invalidao prospectiva)
constituem, por vezes, formas otimizadas de cumprir a Constitui
o, o que se dar quando o peso relativo do princpio da proteo
da confiana legtima sobrepujar aquele atribudo ao princpio da
legalidade;
4. Eventualmente, as solues da convalidao ou da invalida
o prospectiva podem decorrer de uma ponderao entre o prin
cpio da legalidade com outros princpios constitucionais, como o
princpio da eficincia;
5 . Assim, conforme as circunstncias do caso concreto, invali
dao retroativa, invalidao prospectiva e convalidao sero as
formas possveis de expresso da juridicidade administrativa. As
duas ltimas configuram hipteses de juridicidade administrativa
contra a lei.

205
CAPTULO V

DA DICOTOMIA ATO VINCULADO


VERS US ATO DISCRICIONRIO TEORIA
DOS GRAUS DE VINCULAO
JURIDICIDADE

"The primary object of externai judicial escrutiny,


whatever form it takes, is not in 'governing', but in
formulating the conditions which are to be satisfied,
as necessary rather than sufficient, if governmental
decisions are to be acceptable. (Denis Galligan] 436
11

V. l . A discricionariedade administrativa como espao de livre


deciso externo ao direito.

A palavra discricionariedade tem sua origem no antigo Estado


europeu dos sculos XVI a XVIII, quando expressava a soberania
decisria do monarca absoluto (voluntas regis suprema lex) . Na
quela poca, do chamado Estado de polcia, em que o governo con
fundia-se integralmente com a Administrao Pblica, a sinonmia
entre discricionariedade e arbitrariedade era total. 4 3 7 Com efeito,
se a vontade do soberano era a lei suprema, no fazia sentido cogi-

436 Denis Galligan, Discretionary Powers: a legal study of official discretion,


1 986, p. 262.
437 Paulo Magalhes da Costa Coelho, Controle Jurisdicional da Administrao
Pblica, 2002, p. 40: "Haver, portanto, plena identidade entre a vontade do
prncipe absoluto e a ordem jurdica. "

207
tar de qualquer limite externo a ela. Por atavismo histrico, ainda
nos dias de hoje encontra-se o adjetivo "discricionrio" empregado
como sinnimo de arbitrrio ou caprichoso, 43 8 ou para significar
uma deciso de cunho puramente subj etivo ou poltico, liberta de
parmetros jurdicos de controle. 4 39
S omente a partir do sculo XIX, com o advento da noo de
Estado de direito, que a ideia da imposio de limites jurdicos s
atividades dos rgos estatais adquiriu consistncia terica e expe
rimentou gradativa difuso. G overno, parlamento e Administrao
passam, ento, a gozar de identidade e lugar prprios na organiza
o estatal. Ali principia o longo e acidentado percurso da tentativa
de captura do poder pela juridicidade.
Como registrado por Andreas Krell, o desafio do j ovem Estado
de direito foi justamente conciliar a tradicional liberdade decisria
do Poder Executivo com a observncia do princpio da legalidade .
" Nesse processo, a discricionariedade administrativa comeou a
ser considerada um 'corpo estranho' dentro do Estado de direito,
um resqucio da arbitrariedade monrquica, que deveria, por qual
quer meio, ser eliminada. " 440
Com efeito, a ideia original de discricionariedade, intrinseca
mente vinculada arbitrariedade do poder poltico prpria do ab
solutismo, era incompatvel com a ideia nascente de Estado de di
reito . A histria conta que na Frana, ainda no sculo XIX, come
ou a desenvolver-se o entendimento de que o poder discricionrio
consistia numa liberdade de apreciao ou escolha, mas em vista do
atendimento do interesse pblico. 44 1
No obstante, de maneira at certo ponto contraditria pre
conizada parametrizao jurdica da discricionariedade administra
tiva, constata-se um incremento quantitativo (nmero de atos) e
qualitativo (diversidade de atos) das atividades administrativas no
vinculadas expressamente lei, em decorrncia da assuno cres
cente de papis econmicos e sociais pelo Estado. De fato, a des-

4 3 8 Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Dicionrio Aurlio, 1 986, p.


483.
43 9 Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, 1 996, p . 1 1 9 .
440 Andreas Krell, Discriconariedade Administrativa e Proteo Ambiental: o
controle dos conceitos jurdicos indeterminados e a competncia dos rgos am
bientais: um estudo comparativo, 2004, p. 1 7/ 1 8 .
44 1 Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, 1 996, p . 1 2 1 .

208
peito da necessidade de balizamento jurdico da discricionarieda
de, esta continuava a ser considerada imprescindvel "para habilitar
a Administrao Pblica a agir com mais eficincia na organizao
dos servios pblicos e no atendimento das mltiplas demandas e
reivindicaes das sociedades industrializadas " . 44 2
A legalidade administrativa assume, assim, a feio de uma vin
culao negativa lei, erigindo-se a noo de discricionariedade
administrativa como o poder de agir da Administrao nos espaos
livres da regulamentao da lei . Data tambm dessa poca, como
corolrio da confuso entre lei e direito, a imagem da discriciona
riedade como um poder administrativo externo ao prprio ordena
mento jurdico1 e fundado na autonomia emergente da personaliza
o da Administrao Pblica.
Levando-se em conta que (i) a normatizao integral dos atos
administrativos sempre foi a exceo, e no a regra; e que (ii) nos
espaos de liberdade deixados pela lei a atuao da Administrao
era tida por insuscetvel de qualquer controle jurisdicional, pos
svel concluir que a legalidade administrativa, entendida como su
jeio da Administrao lei, operava somente em uma franja es
treitssima da sua atividade, uma vez que a poro mais substancial
desta ltima restava completamente margem da legalidade e da
correspondente fiscalizao jurisdicional.
semelhana de Krell, G arca de Enterra enxerga a um eco
histrico do princpio monrquico, que derivava da condio de
Chefe do Poder Executivo ostentada pelo monarca uma original
liberdade para organizar e conformar o funcionamento da Adminis
trao Pblica, independentemente de qualquer disposio le
gal. 4 43 A doutrina da negative Bindung - a vinculao negativa lei
- encontrou, assim, na tradio monrquica, terreno frtil para
germinar e propagar-se pela Europa continental, prevalecendo
como concepo dominante at o primeiro ps-guerra.
S omente com o positivismo normativista kelseniano essa noo
comea a dissolver-se1 ganhando fora a justificao da discriciona
riedade como uma consequncia inelutvel da subdeterminao

44 2 Andreas Krell, Discricionariedade Administrativa e Proteo Ambiental o


controle dos conceitos jurdicos indeterminados e a competncia dos rgos am
bientais: um estudo comparativo, 2004, p. 1 8 .
443 Eduardo Garca de Enterra & Toms-Ramn Fernndez, Curso de Derecho
Administrativo, vol. 1, 1 999, p. 438.

209
das diversas etapas de produo normativa. Assim, na medida em
que a Administrao Pblica est inserida em uma dessas etapas da
produo jurdica, sua atuao no se pode justificar seno como
uma concretizao paulatina e gradual de normas jurdicas prece
dentes . E isto ocorre tanto quando a Administrao edita regula
mentos (funo normativa) , com fundamento na lei ou diretamen
te na Constituio, como quando desce aos ltimos graus de con
cretude, praticando atos administrativos singulares ou atos de
mera execuo material (funo administrativa propriamente
dita) .
Afirma-se, a partir da, a doutrina da positive B indung - vincu
lao positiva lei - consubstanciada no artigo 1 8 da Constituio
austraca de 1 920, segundo o qual a Administrao Pblica no
poderia atuar seno auf Grund der Gesetze, isto , tendo a lei por
fundamento. Porm a discricionariedade administrativa sobrevive
como espao de subdeterminao normativa, dentro do qual com
petiria Administrao exercer a sua liberdade decisria. Percebe
se aqui a ntida influncia da obra de Kelsen acerca da interpreta
o da norma como mera moldura balizadora das decises do rgo
competente.
Diante da rapidez e imprevisibilidade com que as mudanas
ocorrem no Mundo atual, e da consequente impossibilidade de o
legislador prever e regular, por meio do complexo e lento processo
legislativo, todas as situaes que demandariam uma resposta do
Poder Pblico, ganha a Administrao Pblica um papel de notria
proeminncia, no contexto do que se exps no Captulo IV, a res
peito da crise da lei formal. O Estado de direito curva-se ao prag
matismo, conformando a ele o seu projeto terico .
Como disse Locke, ainda no sculo XVII, "muitas questes h
que a lei no pode em absoluto prover, e que devem ser deixadas
discrio daquele que tenha nas mos o poder executivo, para se
rem por ele reguladas, conforme o exijam o bem e a vantagem do
pblico . " 444 Nessa toada, apesar de sua aparente incongruncia in
trnseca com o arcabouo terico do Estado de direito, generali
zou-se uma certa viso de que o poder discricionrio detido pela
Administrao Pblica seria: (i) necessrio, para adequar a discipli
na de certas matrias aos casos concretos; (ii) justificvel, em face

4 4 4 John Locke, Dois Tratados sobre o Governo ( 1 698) , 1 998, p. 529.

210
da impossibilidade de o legislador elaborar normas abarcando to
dos os mltiplos e complexos aspectos da vida social e econmica
em que o Estado chamado a intervir; e (iii) inevitvel, diante da
prpria dinmica tecnolgica, cambiante e imprevisvel do mundo
moderno, que exige uma atuao rpida e especializada dos gesto
res pblicos .
G eneraliza-se, assim, a percepo da discricionariedade como
categoria fundamental do direito administrativo que congrega um
plexo de competncias decisrias externas ao direito, seja no que
respeita escolha entre praticar ou no o ato, sej a naquilo que toca
aos efeitos ou consequncias de sua prtica. 44 5 Em tal contexto, a
atuao discricionria da Administrao Pblica afirma-se como
um espao decisrio totalmente infenso ao controle da jurisdio.
Todavia, como j antecipado, possvel identificar, desde o s
culo XIX, um longo percurso no sentido do cravejamento de par
metros jurdicos atividade administrativa discricionria. Esse bali
zamento foi, de incio, restrito lei, preservando-se intocvel ao
controle jurisdicional o ncleo ou mrito do ato administrativo. As
sim, sucederam-se como etapas do itinerrio de juridicizao da
discricionariedade administrativa:
(I) a teoria dos elementos do ato (competncia, forma, finali
dade, motivo e objeto) , com a possibilidade de sindicao dos ele
mentos vinculados dos atos ditos discricionrios (competncia,
forma e finalidade) ;
(II) o desenvolvimento de teorias de controle a partir de par
metros implcitos na lei (como o desvio de poder, o excesso de
poder e a teoria dos motivos determinantes) ;
(III) o desenvolvimento da teoria dos conceitos jurdicos inde
terminados;
(IV) o desenvolvimento da teoria da vinculao direta dos atos
administrativos aos princpios constitucionais .
Em consequncia, como assinala Maria Sylvia Z anella Di Pie
tro, a discricionariedade deixa de ser compreendida como um cam-

44 5 Como leciona Almiro do Couto Silva, Poder Discricionrio no Direito Ad


ministrativo Brasileiro, Revista de Direito Administrativo n 1 79/ 1 80, p. 5 1 /92,
j an./jun. 1 990, p. 55, os autores alemes costumam afirmar que o poder discri
cionrio manifesta-se tanto no plano da consequncia jurdica ou dos efeitos
jurdicos, como no da deciso referente adoo ou no de uma medida deter
minada, dentre as alternativas possveis.

211
po externo ao direito - verdadeiro atavismo monrquico - pas
sando a ser vista como um poder jurdico. 44 6 dizer: um espao
decisrio peculiar Administrao, no de escolhas puramente
subjetivas, mas definida pela prioridade das autoridades adminis
trativas na fundamentao e legitimao dos atos e polticas pbli
cas adotados, dentro de parmetros jurdicos estabelecidos pela
Constituio, pelas leis ou por atos normativos editados pelas pr
prias entidades da Administrao.
A seguir, expe-s de que modo as etapas da evoluo da discri
cionariedade sucederam-se no tempo, culminando com sua con
cepo atual nas democracias constitucionais.

V. 2. A teoria dos elementos do ato administrativo: o controle dos


elementos vinculados do ato discricionrio.

Por muitos anos a fio, vingou a ideia de que existiria uma dico
tomia frontal e aberta entre atos vinculados e atos discricionrios .
Afirmava-se haver vinculao quando o relato normativo predeter
minava, de modo completo e exaustivo, o nico comportamento
possvel a ser adotado pela Administrao perante determinados
casos concretos. De outro lado, haveria discricionariedade quando,
em decorrncia do modo pelo qual o direito regulara a atuao
administrativa, resultaria para o administrador uma margem de
apreciao quanto maneira de proceder nos casos concretos . 447
Com efeito, a vinculao da Administrao letra da lei pode
ser rigorosa, sob a forma de regras: isto , verificada uma dada
hiptese, somente o comportamento previsto pela norma pode ser
adotado; ou pode ser flexibilizada: diante da j referida impossibi
lidade (ou, ao menos, da inutilidade) , de o legislador trazer no re
lato normativo a previso e regulao de todas as hipteses que
acabam verificando-se na prtica e suas respectivas consequncias,
a norma confere s autoridades administrativas, expressa ou impli
citamente, certos espaos de apreciao e escolha.

446 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Discricionariedade Administrativa na Cons


tituio de 1 988, 1 99 1 .
44 7 Celso Antnio Bandeira de Mello, Discricionariedade e Controle Jurisdicio
nal, 200 1 , p. 9 .

212
Como ensina Hartmut Maurer, "no j ogo de conjunto entre a
promulgao de leis gerais abstratas pelo parlamento e a execuo
dessas leis no caso particular pelas autoridades administrativas, si
tua-se uma parte essencial da diviso de poderes e, com isso, do
Estado liberal " . 448 Nesses termos, sem embargo, que se encontra
legitimada a outorga de discricionariedade aos agentes pblicos
concretizadores das leis .
H tempos que no mais se discute a possibilidade de controle
jurisdicional dos atos administrativos discricionrios, repousando a
discusso nos limites (intensidade) e parmetros (critrios) que
devem presidir esse controle. De fato, sendo a margem de discri
cionariedade um poder jurdico, passou-se a entender que o con
trole jurisdicional sempre possvel, ainda quanto a atos ditos dis
cricionrios, sendo a questo antes de intensidade e critrios da
sindicao.
Em um primeiro momento, diante da concepo dicotmica
entre atos vinculados e atos discricionrios, pregava-se que o Poder
Judicirio deveria ater-se ao exame da legalidade, circunscreven
do-se verificao das formalidades extrnsecas dos atos discricio
nrios, sendo-lhe vedado o ingresso no exame do mrito adminis
trativo, ou sej a, do ncleo da discricionariedade, geralmente con
cebido pelo binmio oportunidade-convenincia, assim sintetizado
nas palavras de Seabra Fagundes: 449

"O mrito est no sentido poltico do ato administrativo. o senti


do dele em funo das normas da boa administrao, ou, noutras
palavras, o seu sentido como procedimento que atende ao interes
se pblico e, ao mesmo tempo, o ajusta aos interesses privados, que
toda medida administrativa tem de levar em conta.
(. . .) O mrito de atribuio exclusiva do Poder Executivo, e o
Poder Judicirio, nele penetrando, 'faria obra de administrador,
violando, destarte, o princpio da separao e independncia dos
poderes. 1 11

O ato administrativo subdividido em elementos ou pressu


postos, que revelariam como que a sua anatomia: a competncia

44 8 Hartmut Maurer, Elementos de Direito Administrativo Alemo, 200 1 , p. 4 5 .


449 Miguel Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder
Judicirio (atualizado por Gustavo Binenbojm) , 2005, p. 1 80.

213
(atribuio legal do rgo administrativo habilitado) ; a finalidade
(resultado a ser alcanado com a prtica do ato) ; a forma (revesti
mento exterior do ato) ; ao motivo (pressupostos fticos ou jurdi
cos que determinam ou autorizam a realizao do ato, podendo vir
expressos na lei - vinculado - ou no - discricionrio) e ao ob
jeto (efeito jurdico imediato, que tambm pode estar previamente
fixado pela lei ou no) . 4 50 A partir da, passou-se a propugnar que a
competncia, a finalidade e a forma seriam elementos sempre vin
culados e, portanto, suscetveis de controle jurisdicional, ao passo
que o motivo e o obj eto, quando no fixados previamente pela lei,
seriam elementos cuja apreciao pelo Poder Judicirio encontra
va-se limitada. 4 5 1
Trocando em midos, diante de um ato discricionrio, isto ,
em se verificando que a lei houvesse conferido ao administrador a
possibilidade de optar entre praticar ou no um ato e/ou escolher
os seus efeitos jurdicos, deveria o magistrado ater-se a aspectos
meramente formais na atividade de controle. As razes pelas quais
esta ou aquela medida houvessem sido adotadas refugiria ao exame
prprio do Poder Judicirio, por fazerem parte da discricionarieda
de outorgada autoridade administrativa, consubstanciando-se,
tais razes, no prprio mrito do ato. Considerava-se este o limite
naturalmente imposto pelo princpio da separao dos poderes do
Estado ao controle judicial dos atos da Administrao .
A primeira evoluo do controle meramente formal dos atos
ditos discricionrios surgiu sob a influncia da teoria do desvio de
poder (dtournement de pouvoir) , ou desvio de finalidade, resultan
te da formulao profcua do Conselho de Estado francs 4 5 2 ao lon-

4 50 Andreas Krell, Discricionariedade Administrativa e Proteo Ambiental: o


controle dos conceitos jurdicos indeterminados e a competncia dos rgos am
bientais: um estudo comparativo, 2004, p. 24.
4 5 1 V. Andreas Krell, Discrcionariedade Administrativa e Proteo Ambiental:
o controle dos conceitos jurdicos indeterminados e a competncia dos rgos am
bientais: um estudo comparativo, 2004, p. 23, onde se afirma que a Lei da Ao
Popular (Lei n.0 4. 7 1 7/65) contribuiu para os descaminhos da doutrina brasileira
nesse campo, ao ter estabelecido a subdiviso dos atos administrativos em diver
sos elementos: "Art. 2 - S o nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades
mencionadas no artigo anterior, nos casos de : a) incompetncia; b) vcio de for
ma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos motivos; e) desvio de finalida-
,
de , .
4 52 Celso Antnio Bandeira de Mello, Discricionariedade e Controle Jurisdicio
nal, 200 1 , p. 56 - nota de rodap: "A histria nos d conta que foi, em fevereiro

214
go do sculo XIX, e que ganharia fama e reconhecimento interna
cionais, inclusive no Brasil.
Ento, a doutrina passa a sustentar que a discricionariedade de
veria ser concebida no mais como um poder (embora jurdico) ,
mas como um dever de atender finalidade estampada na lei . 45 3
Justificava-se a sua outorga para que o administrador pudesse ele
ger a medida mais apta a satisfazer "rigorosamente o intuito le-
ga 1 ,, . 4 5 4
G ermana de Oliveira Moraes narra que, em Portugal, sob a in
fluncia das lies de Marcelo Caetano e Andr Gonalves Pereira,
partilhava-se da mesma ideia, propugnando-se que a Administra
o somente seria limitada pela competncia e pelo fim. 455 Segun
do a teoria do desvio de poder, o controle jurisdicional deveria
ocorrer da seguinte forma: 4 5 6
11 (. .) em despeito da discrio presumida na regra de direito, se o

administrador houver praticado ato discrepante do nico cabvel,


ou se tiver eleito algum fim seguramente imprprio ante o confronto
com a finalidade da norma, o Judicirio dever prestar a adequa
da reviso jurisdicional, porquanto, em rigor, a Administrao
ter desbordado da esfera discricionria. "

Conforme refere Seabra Fagundes, 4 5 7 o exame da finalidade


"quase chega ao mrito "; contudo, a sutileza repousaria no fato de
que o "julgamento examina se o ato se conteve dentro do poder do

de 1 864, no arrt Lesbats, que o Conselho de Estado da Frana, pela primeira


vez, admitiu o "desvio de poder", verificado "quando uma autoridade adminis
trativa cumpre um ato de sua competncia mas em vista de fim diverso daquele
para o qual o ato poderia legalmente ser cumprido" .
453 Celso Antnio Bandeira de Mello, Discricionariedade e Controle Jurisdicio
nal, 200 1 , p. 1 5 .
454 Celso Antnio Bandeira de Mello, Discricionariedade e Controle Jurisdicio
nal, 200 1 , p. 3 3 .
4 5 5 Germana de Oliveira Moraes, Controle Jurisdicional da Administrao P
blica, 2004, p. 3 8 .
4 5 6 Celso Antnio Bandeira d e Mello, Discriconariedade e Controle Jurisdicio
nal, 200 1 , p. 3 6 .
4 5 7 Miguel Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder
Judicirio (atualizado por Gustavo Binenbojm) , 2005, p. 1 90 - nota de rodap
" 1 28".

215
administrador, isto , se foi praticado segundo os fins, em virtude
dos quais o poder de agir lhe foi outorgado pela lei, mas no se o
uso que fez do poder foi o melhor" . Celso Antnio Bandeira de
Mello, a seu turno, enfatiza que "o controle jurisdicional do desvio
de poder um controle de estrita legalidade ", 4 5 8 no sendo hbil,
portanto, a agredir a discricionariedade conferida ao agente.
A primeira vez que o tema do controle judicial da discriciona
riedade (ou o seu estreitamento pelo Poder Judicirio) foi enfren
tado no Brasil deu-se no julgamento da Apelao Cvel n.0 1 .422,
sob a relataria do grande Seabra Fagundes, ainda na qualidade de
Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande
do Norte . Com efeito, foi apenas com a publicao de O Controle
dos Atos A dministrativos pelo Poder Judicirio, em 1 94 1 , que o
tema do controle da discricionariedade administrativa comeou a
ser difundido no pas, onde, at ento, era considerado um tabu,
completamente insuscetvel de qualquer controle jurisdicional . 4 59
Com base na teoria do desvio de poder, no que se considera ser
o leading case brasileiro sobre o tema, 460 Seabra impediu que, a
pretexto de encontrar-se em exerccio de um poder discricionrio,
a Administrao Pblica protegesse uma empresa de transporte em
prejuzo da concorrente e dos usurios do servio autorizado. De
monstrou-se que a medida adotada no seria hbil a atender a fi
nalidade legal, que procurava assegurar a igualdade entre os lici
tantes.
A importncia do aresto e da obra de Seabra Fagundes para a
evoluo do direito pblico brasileiro foi proclamada pelo Ministro
Carlos Mrio da S ilva Velloso na r edio do Controle (edio
pstuma) , nos seguintes termos:

"O acrdo de Seabra foi pioneiro, no Brasil, na apreciao dos


atos discricionrios pelo Poder Judicirio. At ento, a discricio
nariedade era encarada como tabu e com fetichismo pelos tribu
nais, que se recusavam a enfrent-la. O acrdo inovou na juris-

458 Celso Antnio Bandeira de Mello, Discricionariedade e Controle lursdco


nal, 200 1 , p. 5 7 .
4 59 Victor Nunes Leal, Revista d e Direito Administrativo n 1 4, out./dez. de
1 948, p . 5 3 .
4 60 Celso Antnio Bandeira de Mello, Discrconariedade e Controle Jurisdicio
nal, 200 1 , p. 5 6 .

216
prudncia brasileira, tanto que Victor Nunes Leal deixou expresso
que ele rompeu 'a praxe reiterada dos nossos tribunais que sempre
declararam os atos discricionrios insuscetveis de apreciao ju
risdicional, sem aprofundar a questo da possvel arbitrariedade
do poder discricionrio. "4 61

Esse aresto pioneiro serviu para sinalizar, no Brasil, que o con


trole jurisdicional da atuao administrativa fulcrado em aspectos
meramente formais da legalidade dos atos discricionrios ( compe
tncia e forma) era insuficiente para coibir os abusos perpetrados
pela burocracia . Era preciso ir alm.
C onfira- se, a propsito, o lcido comentrio de Andreas
Krell: 4 62

"A referida subdiviso do ato administrativo em seus elementos,


na verdade, tem contribudo pouco para uma mais acurada anli
se da abrangncia do controle da discricionariedade, sendo ela
talvez at responsvel pela generalizada e indevida simplificao
(ato vinculado x ato discricionrio) do fenmeno da liberdade de
deciso do Poder Executivo. "

Com efeito, apesar de o cotej o entre a discricionariedade admi


nistrativa e a finalidade da lei ter possibilitado a ampliao do exa
me jurisdicional dos atos administrativos, verificou-se que no era
suficiente para coibir abusos, que continuavam a manifestar-se
diante da mencionada barreira ao controle jurisdicional exercida
pela noo de mrito do ato .
De fato, a orientao jurisprudencial, segundo a qual descabe
ao Poder Judicirio invadir o mrito da deciso administrativa, aca
ba excluindo da apreciao judicial uma srie de situaes em que
ela seria no apenas possvel, como necessria e desejvel. 46 3 Como

4 61 Carlos Mrio da Silva Velloso, Prefcio 7 edio de O Controle dos Atos


Administrativos pelo Poder Judicirio, de Miguel Seabra Fagundes, 200 5, p .
VII/VIII.
4 6 2 Andreas Krell, Discricionariedade Administrativa e Proteo Ambiental: o
controle dos conceitos jurdicos indeterminados e a competncia dos rgos am
bientais: um estudo comparativo, 2004, p. 26.
4 6 3 Andreas Krell, Discricionariedade Administrativa e Proteo Ambiental: o
controle dos conceitos jurdicos indeterminados e a competncia dos rgos am
bientais: um estudo comparativo, 2004, p. 2 5 .

217
exemplo, S rgio Ferraz lembra as situaes em que o administra
dor invoca um motivo ou uma razo meritria inexistente ou fal
sa. 464
Assim, parte o controle finalstico, fundado na teoria do des
vio de poder, desenvolveu-se a chamada teoria dos motivos deter
minantes, segundo a qual a Administrao deve responder pelos
motivos que elege como pressuposto para a prtica do ato adminis
trativo. Diz-se haver uma vinculao administrativa tanto reali
dade como jurdicidade das razes de fato apresentadas pelo ad
ministrador na motivao do ato . Deste modo, ainda quando se
esteja diante de ato cujo motivo no seja previsto em lei (motivo
legal discricionrio) , a validade do ato estar condicionada exis
tncia dos fatos apontados pela Administrao como pressuposto
ftico-jurdico para sua prtica, bem como jurdicidade de tal
escolha.
A invocao dessa teoria crescente na jurisprudncia ptria,
sendo a seguinte ementa ilustrativa dessa tendncia:

"Os motivos que determinaram a vontade do agente pblico, con


substanciados nos fatos que serviram de suporte sua deciso,
integram a validade do ato, eis que a ele se vinculam visceralmen
te. o que reza a prestigiada teoria dos motivos determinantes. "465

Por fim, cabe fazer aluso, ao lado da teoria do desvio de poder


e da teoria dos motivos determinantes, teoria do excesso de poder
( desbordamento dos lindes de competncia fixados na lei) e exi
gncia de motivao (exposio dos fatos e descrio de como tais
fatos ensejam ou justificam a consequncia jurdica produzida) 466
como tcnicas de controle judicial dos elementos vinculados dos
atos discricionrios .

464 Srgio Ferraz, Controle Jurisdicional do Mrito do Ato Administrativo,


1 995, p. 299.
465 Superior Tribunal de Justia, ROMS n 1 3 . 6 1 7/MG, rel. Min(a) . Laurita
Vaz, DJ 22.04. 2002.
466 Ressalte-se que a Lei n 9 . 784, de 29.0 1 . 1 999, que regula o processo admi
nistrativo federal, determina a observncia do princpio da motivao pela Admi
nistrao (arts. 2 e 50) . Estabelece, com efeito, o 1 do art. 50 que "a motiva
o deve ser explcita, clara e congruente".

218
Especificamente em relao exigncia de motivao expressa
e clara, vej a-se a seguinte ementa do Superior Tribunal de Justia:

"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. INDE


FERIMENTO DE A UTORIZA O PARA FUNCIONAMEN
TO DE C URSO SUPERIOR. A USNCIA DE MOTIVA O
DO ATO ADMINISTRATIVO NULIDADE.
1 . A margem de liberdade de escolha da convenincia e oportuni
dade, conferida Administrao Pblica, na prtica de atos dis
cricionros, no a dispensa do dever de motivao. O ato admi
nistrativo que nega, limita ou afeta direitos ou interesses do admi
nistrado deve indicar, de forma explcita, clara e congruente, os
motivos de fato e de direito em que est fundado (art. 50, I, e 1
da Lei n. 0 9. 784/99) . No atende a tal requisito a simples invoca
o da clusula do interesse pblico ou a indicao genrica da
causa do ato. (. . .)
3 . Segurana parcialmente concedida, para declarar a nulidade do
ato administrativo". 467
Anote-se que, a despeito do avano representado pela contro
labilidade judicial dos elementos vinculados do ato administrativo,
tanto em aspectos formais (ligados competncia e forma, in
cluindo nesta ltima a motivao) como em aspectos materiais (li
gados finalidade e ao motivo) , fato que tal evoluo se revelou
insuficiente para dar conta da significativa gama de arbitrariedades
perpetradas sob o manto do mrito administrativo. A teoria da vin
culao direta dos atos administrativos aos princpios (constitucio
nais ou legais) representa a mais articulada e importante resposta
demanda por maior controle judicial sobre as margens de aprecia
o e escolha da Administrao Pblica.

V. 3 . A emergncia da teoria dos princpios : o estreitamento (par


cial ou total) do mbito de discricionariedade por incidncia dos
princpios da Administrao Pblica.

Nos ltimos anos, vem-se observando no Brasil o delineamento


da doutrina que admite uma esfera de discriconariedade justici-

4 6 7 Superior Tribunal de Justia, MS n 9 . 944/DF, rel. Min. Teori Albino Za


vascki, j . 1 3 .06 . 2005.

219
veV68 diante do reconhecimento da eficcia normativa dos princ
pios jurdicos1 aos quais a atuao discricionria da Administrao
Pblica estaria diretamente vinculada.
Superada a concepo positivista de que "a lei contm todo o
direito" 1 469 verificam-se1 na atualidade1 esforos concentrados em
superar esse modelo de Estado de direito formal1 em benefcio de
um Estado de direito material. Nestes termos1 passa-se a funda
mentar a atividade administrativa na vinculao ordem jurdica
como um todo (princpio da juridicidade) 1 o que se refora com o
constitucionalismo1 que acabou por consagrar os princpios gerais
ou setoriais do direito na Lei Maior.
A emergncia da noo de juridicidade administrativa, com a
vinculao direta da Administrao Constituio1 no mais per
mite falar, tecnicamente1 numa autntica dicotomia entre atos vin
culados e atos discricionrios1 mas1 isto sim1 em diferentes graus de
vinculao dos atos administrativos juri dicidade.470 A discricio
nariedade no 1 destarte, nem uma liberdade decisria externa ao
direito, nem um campo imune ao controle jurisdicional. Ao maior
ou menor grau de vinculao do administrador juridicidade cor
responder, via de regra1 maior ou menor grau de controlabilidade
judicial dos seus atos. 4 7 1
Como muito bem mencionado por G ermana de Oliveira Mo
raes, no h mais cabimento para a noo segundo a qual "onde
existe poder discricionrio, no h controle judicial. " Segundo a
autora1 essa "concepo negativa de discricionariedade " somente
se enquadra no perfil do "direito por regras"1 cujo contexto reduz
se conformidade dos atos administrativos com as regras de direito

4 6 8 A expresso de Germana de Oliveira Moraes, Controle Jurisdicional da


Administrao Pblica, 2004, p. 34.
4 69 V. Clemerson Merlin Cleve, Atividade Legislativa do Poder Executivo,
2000, p. 48/49.
470 Neste sentido, v. Georges Vedel, Droit Administratif, p. 3 1 8/3 1 9: "La Ad
ministration ne se trouve j amais dans une situation de pur pouvoir discrtionnai
re ou de pure comptence lie. 11 n'y a j amais pure comptence lie ( . . . ) Mais
surtout, il n'y a j amais pur pouvoir discrtionnaire . "
4 7 1 Assiste razo, portanto, a Celso Antnio Bandeira de Mello quando afirma
que a dico ato discricionrio s pode ser tolerada como uma forma elptica de
dizer "ato praticado no exerccio de competncia ensejadora de certa discrio".
Discricionariedade e Controle Jurisdicional, 200 1 , p. 1 8 .

220
(legalidade) , no mais se sustentando diante do "direito por princ
pios " . 472
Assiste-se, pois, a uma mudana dos parmetros de controle da
atividade administrativa: o princpio da legalidade cede espao
incidncia direta dos princpios, ou sej a, ideia mais ampla de juri
dicidade.
Na Europa, crescente a opo por sistemas de controle da
Administrao Pblica alinhados com este novo parmetro de con
trole fulcrado nos princpios, sendo exemplos: o erro manifesto de
apreciao e o bilan cot-avntages, no Conselho de Estado fran
cs; o excesso de poder e da discricionariedade tcnica, na Itlia; o
princpio geral da razoabilidade, na Gr-Bretanha; e o da propor
cionalidade, na Alemanha, com suas proj ees e desdobramentos
na Espanha e Portugal, todos, na viso de G ermana de Moraes, em
maior ou menor grau, variaes dos princpios da proporcionalida
de e da razoabilidade. 4 7 3
Com efeito, os princpios constitucionais gerais, como o da
igualdade, o do Estado de direito, o da proporcionalidade, e, ainda,
os princpios setoriais da Administrao Pblica, consagrados na
cabea do art. 3 7 da Constituio Federal de 1 988, cada vez mais
so instrumentos de conformao do contedo da deciso discri
cionria, o que, inevitavelmente, proporciona ao juiz uma ingern
cia crescente sobre aquilo que se convencionou chamar de mrito
da deciso.
O mrito - ncleo do ato - 1 antes intocvel, passa a sofrer a
incidncia direta dos princpios constitucionais . Deste modo, ao
invs de uma dicotomia em moldes tradicionais (ato vinculado v.
ato discricionrio) 1 j superada, passa-se a uma classificao em
graus de vinculao juridicidade, em uma escala descrescente de
densidade normativa vinculativa:

a) atos vinculados por regras (constitucionais 1 legais ou regula


mentares) ;
b) atos vinculados por conceitos jurdicos indeterminados (consti
tucionais 1 legais ou regulamentares);

4 72 Germana de Oliveira Moraes, Controle Jurisdicional da Administrao P


blica, 2004, p. 4 1 .
473 Germana de Oliveira Moraes, Controle Jurisdicional da Administrao P
blica, 2004, p. 8 1 / 8 2 .

221
c) atos vinculados diretamente por princpios (constitucionais, le
gais ou regulamentares) .

interessante registrar que a aplicao da teoria do desvio de


poder para o controle da finalidade dos atos administrativos discri
cionrios no importa controle do mrito propriamente dito, mas
como que um estreitamento do seu mbito. Ou seja: no se trata de
controlar o ncleo da apreciao ou da escolha, mas de diminuir o
espao em que o administrador faz escolhas de acordo com a pr
pria convenincia e oportunidade. 4 74 O mesmo pode ser afirmado
com relao s outras formas, ditas, de controle do mrito do ato
administrativo, como o controle da proporcionalidade, da morali
dade e da eficincia. Neste sentido, por exemplo, no se controla o
mrito do ato administrativo em descompasso com a proporciona
lidade, mas apenas se reconhece que o contedo desproporcional
do ato simplesmente no mrito. Em outras palavras1 no h con
venincia e oportunidade possvel fora dos limites estabelecidos
pela proporcionalidade .
Assim, o resultado do estreitamento do mrito administrativo
poder ser (i) a reduo das possveis opes escolha do adminis
trador 1 dentro do quadro da juridicidade; (ii) a reduo da discri
cionariedade a zero, quando restar apenas uma escolha conforme
juridicidade1 como adiante se ver no item V. 5 .
Quanto incorporao1 pelos tribunais ptrios1 desse novo pa
rmetro de controle jurisdicional econtrole por princpios) da atua
o discricionria da Administrao Pblica1 confiram-se os seguin
tes e significativos julgados:

"ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - MILITAR -


SARGENTOS DO QUADRO COMPLEMENTAR DA AERO
N UTICA - INGRESSO E PROMO O NO QUADRO RE
GULAR DO CORPO DE PESSOAL GRADUADO - EST GIO
PROBAT RIO N O CONVOCADO - CONDI O SINE
QUA NON - APLICA O DO ART. 49 DO DECRETO N
68. 95 1/71 - RECURSO ESPECIAL - LIMITA O DA DIS-

4 7 4 Miguel Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder


Judicirio, 7" ed. (atualizado por Gustavo Binenbojm) , 2005, p. 1 3 8 .

222
CRICIONARIEDADE - MORALIDADE PBLICA, RAZOA
BILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
I - A discricionariedade atribuda ao Administrador deve ser
usada com parcimnia e de acordo com os princpios da moralida
de pblica, da razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de
desvirtuamento.
II - As razes para a no convocao de estgio probatrio, que
condio indispensvel ao acesso dos terceiros sargentos do quadro
complementar da Aeronutica ao quadro regular, devem ser aptas
a demonstrar o interesse pblico.
III - Decises desse quilate no podem ser imotivadas. Mesmo o
ato decorrente do exerccio do poder discricionrio do administra
dor deve ser fundamentado, sob pena de invalidade.
IV - A diferena entre atos oriundos do poder vinculado e do
poder discricionrio est na possibilidade de escolha, inobstante,
ambos tenham de ser fundamentados. O que discricionrio o
poder do administrador. O ato administrativo sempre vinculado,
sob pena de invalidade.
V - Recurso conhecido e provido". 4 7 5

47 5 STJ, REsp n 79.76 1 /DF, rei. Min. Anselmo Santiago, J. 2 9/04/ 1 997. Em
sentido anlogo, manifestou-se o STF recentemente no MS 29.350, de relatoria
do Ministro Luiz Fux. Confira-se a ementa:
"(. . .) 1 . O art. 249, 2, do CPC impe o no reconhecimento da nulidade
processual quando, tal como na hiptese dos autos, o mrito for favorvel parte
a quem a nulidade aproveitar. A ausncia de citao de todos os servidores anti
gos nulidade que, caso fosse declarada, prejudicaria os prprios servidores e em
ofensa ao preceito acima referido do codex processual civil. 2. A precedncia da
remoo sobre a investidura de candidatos inseridos em cadastro de reserva - e,
portanto, excedentes ao nmero de vagas disponibilizadas no edital do concurso
em que lograram aprovao - obrigatria, mxime luz do regime jurdico
atualmente vigente e em decorrncia do princpio da proteo da confiana. 3. O
juzo discricionrio da Administrao da Justia paraibana, sob o enfoque da sua
avaliao de convenincia e oportunidade, encarta o poder de decidir quanto
alocao de seus quadros funcionais dentro dos limites da legalidade e dos prin
cpios constitucionais, sob pena de incidir em arbitrariedade. 4. ln casu, tem-se
que: a) o regime anterior, que atrelava a remoo entre comarcas de entrncias
distintas promoo - mobilidade vertical na carreira de uma classe a outra
imediatamente superior - no foi modificado por nova sistemtica. A disciplina
dos atos de remoo, prevista na Lei n 7. 409/2003, no foi revogada pela Lei
estadual n 8.385/2007, medida que a unificao dos cargos em carreira no

223
"Esse bem fundamentado parecer deve ser acolhido. Com efeito,
a autorizao para funcionamento de cursos de ensino superior
situa-se, inegavelmente, no domnio do poder discricionrio da
Administrao Pblica, sendo defeso ao Judicirio examinar o seu
mrito, mxime quando alicerado no interesse pblico. Tal auto
rizao, ademais, regida pela convenincia e pela oportunidade
da Administrao Pblica, cabendo somente a ela decidir o mo
mento oportuno para sua outorga. Entretanto, isso no significa
que o ato administrativo assim praticado esteja inteiramente in
suscetvel de controle jurisdicional. Os atos administrativos re
querem a observncia dos princpios da legalidade, impessoalida
de, moralidade e eficincia (CF, art. 37, caput) , alm daqueles
previstos no art. 2, caput, da Lei 9. 784/99, dentre os quais desta
cam-se os da finalidade, motivao, razoabilidade, segurana jur
dica e interesse pblico, que devem ser levados em considerao
no momento da providncia administrativa. E o controle judicial
dos atos administrativos se estende, inevitavelmente, ao exame da
observncia a tais princpios, sem que isso possa significar ingern
cia indevida do Judicirio. o que est assentado nas lies da
doutrina clssica, reproduzida tambm pela mais moderna. " 4 76

Como se v, essa principializao do direito brasileiro acabou


por aumentar a margem de vinculao dos atos discricionrios
juridicidade . Em outras palavras, essa nova concepo de discricio
nariedade vinculada ordem jurdica como um todo, trouxe a per
cepo de que no h diferena de natureza entre o "ato adminis
trativo vinculado" e o " ato administrativo discricionrio", sendo a
diferena o grau de vinculao.

implica alterao na atual sistemtica de movimentao do servidor; bJ as expec


tativas legtimas dos servidores aliceradas na legislao de 2003 devem ser res
peitadas, sob pena de ofensa ao princpio da proteo da confiana. 5. Segurana
denegada, para manter o acrdo proferido pelo Conselho Nacional de Justia em
Pedido de Providncias e consignar a existncia de obrigatoriedade da precedn
cia da remoo de servidores pblicos sobre a investidura dos lmpetrantes, fican
do cassada a liminar e prejudicados os agravos regimentais . " (MS 29.350/PB,
rei. Min. Luiz Fux, julgamento em 20.06 .201 2)
4 7 6 Trecho do voto do Ministro Teori Albino Zavascki no j referido MS n
9 .944/DF.

224
S e os atos vinculados esto amarrados letra da lei, os atos
discricionrios, por sua vez, esto vinculados diretamente aos prin
cpios. Nesses termos, diante do ora exposto, pode-se conceituar
discricionariedade tal como o fez G ermana Moraes:

"a margem de liberdade de deciso, conferida ao administrador


pela norma de textura aberta, com o fim de que possa proceder
concretizao do interesse pblico indicado no caso concreto, para,
luz dos princpios constitucionais da Administrao Pblica e
pelos princpios gerais de Direito e dos critrios extrajurdicos de
convenincia e de oportunidade: 1 ) complementar, mediante valo
rao e aditamento, os pressupostos de fato necessrios edio do
ato administrativo; 2) decidir se e quando ele deve ser praticado;
3) escolher o contedo do ato administrativo dentre mais de uma
opo igualmente pr-fixada pelo Direito; 4) colmatar o contedo
do ato, mediante a configurao de uma conduta no pr-fixada,
porm aceita pelo Direito". 477

A extenso e os critrios que devem presidir esse controle ju


risdicional fulcrado em princpios ainda se encontram em elabora
o no Brasil, e sero objeto de anlise e de uma tentativa de siste
matizao no item V. 5 . Antes, porm, cumpre discorrer sobre os
chamados conceitos jurdicos indeterminados, que conformam uma
espcie de zona de vinculao intermediria entre a vinculao por
regras e a vinculao direta por princpios .

V.4. Conceitos jurdicos indeterminados, espaos de apreciao


administrativa e princpios constitucionais .

H muito no se concebe o estudo da discricionariedade, en


tendida como o poder de escolha do 11se11 e do 11como 11 da ao ad
ministrativa, 47 8de forma dissociada da anlise dos chamados con
ceitos jurdicos indeterminados .

477 Germana de Oliveira Moraes, Controle Jurisdicional da Administrao P


blica, 2004, p. 1 99/200.
478 Almiro do Couto e Silva, Poder Discricionrio no Direito Administrativo
Brasileiro, Revista de Direito Administrativo n 1 79/80: 5 1 /92, jan./jun. 1 990,
p. 55.

225
Isso porque a discusso sobre tais conceitos destina-se precisa
mente a perquirir se eles estabelecem:

(i) uma rea de escolhas puramente discricionrias, a serem feitas


pelo administrador em virtude de sua especializao funcional;
ou
(ii) uma vinculao a uma nica soluo, alcanvel por interpre
tao, e por isso plenamente sindicvel perante o Poder Judicirio;
ou
(iii) uma margem de livre apreciao por parte da autoridade ad
ministrativa, sujeita, porm, a balizamentos jurdicos controlveis
pelo Judicirio.

Como noticia a doutrina, essa discusso mundial e remonta


controvrsia travada, ao final do sculo XIX, entre os austracos
Bernatizik e Tezner. Bernatizik entendia que conceitos vagos ou
abertos deveriam ser preenchidos pelos rgos que detinham a ex
pertise necessria, sem admitir, por isso, a reviso da deciso admi
nistrativa pelos tribunais. Tezner, contrariamente, propugnava pela
dissociao entre conceitos jurdicos indeterminados e discriciona
riedade, defendendo um controle objetivo de todos os conceitos,
inclusive os vagos. 4 79
Com efeito, as normas jurdicas podem trazer, em seu enuncia
do, conceitos objetivos (idade, sexo, hora, lugar) , que no geram
dvidas quanto extenso de seu alcance; conceitos cujo contedo
decifrvel objetivamente, com recurso experincia comum ou a
conhecimentos cientficos (chuva de granizo, morte natural, trfego
lento) ; e, finalmente, conceitos que requerem do intrprete da nor
ma uma valorao (interesse pblico, urgncia, bons antecedentes,
notrio saber, reputao ilibada, notria especializao) . Estes lti
mos integram o que se entende por conceitos jurdicos indetermi
nados, cujo processo de aplicao causa dvidas e controvrsias,

479 Diz-se que Tezner foi quem primeiro estabeleceu o discrime entre poder
discricionrio e conceitos jurdicos indeterminados . A distino foi por ele reali
zada ao criticar a Corte Administrativa da ustria, que considerara como poder
discricionrio da Administrao Pblica e insuscetveis de reviso judicial casos
de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados . A respeito, v. Almiro do
Couto e Silva, Poder Discricionrio no Direito Administrativo Brasileiro, Revista
de Direito Administrativo n 1 79/80: jan./jun. 1 990, p. 57 /58.

226
propugnando-se ora por um controle jurisdicional amplo, ora por
um controle limitado, dependendo de sua associao ou dissocia
o da discricionariedade .
Os conceitos objetivos e os conceitos de contedo objetivamente
decifrvel constituem tcnicas normalmente utilizadas para propi
ciar a vinculao da atividade administrativa a regras . No primeiro
caso, quando a norma legal estabelece a i dade mnima para a apo
sentadoria, por exemplo, o trabalho do aplicador do direito limita
se a um exame de documentos e a uma operao matemtica,
como pressupostos para a prtica do ato. No segundo caso, quando
a norma legal estabelece como condio para a abertura de uma via
alternativa de acesso a configurao de trfego lento, a autoridade
de trnsito dispe de meios tecnolgicos e padres tcnicos bem
consolidados em regulamentos (nmero mnimo de veculos por
segundo) para aferir e determinar se a via deve ou no ser aberta.
J com os conceitos jurdicos indeterminados, a seu turno, a
margem de apreciao ou avaliao no se subsume a critrios to
objetivos. Por isso, em um primeiro momento, o conceito jurdico
indeterminado era associado ao poder discricionrio . Diante do
emprego pela norma de conceitos jurdicos indeterminados, deve
ria a Administrao "tomar a deciso correta segundo seu poder
discricionrio " . 480 De acordo com esse posicionamento, distinguia
se o poder discricionrio de atuao, do lado da consequncia jur
dica, do poder discricionrio de deciso, do lado do tipo .
Assim, v.g. , segundo tal entendimento, o conceito de notria
especializao dever ser concretizado pelo administrador pblico,
consoante seus critrios de convenincia e oportunidade, como
condio da deciso para a contratao direta de uma determinada
empresa. Como adiante se ver, todavia, perfeitamente possvel
que o conceito indeterminado aparea tambm na vertente da con
sequncia jurdica, balizando os efeitos pretendidos pelo adminis
trador.
Em linha diametralmente oposta, encontram-se os autores que,
embora concordem quanto ao fato da aplicao e interpretao dos
conceitos jurdicos indeterminados envolverem um processo de in
teleco, sustentam tratar-se de um equvoco confundir a sua natu
reza com os poderes discricionrios da Administrao.

480 Hartmut Maurer, Elementos de Direito Administrativo Alemo, 200 1 , p . 5 6.

227
Aps 1 949, com a promulgao da Lei Fundamental de Bonn
(ttulo adotado para reservar o termo constituio para um momen
to de reunificao da Alemanha, ento dividida) , a doutrina e, es
pecialmente, a jurisprudncia tedescas passaram a reduzir o mbi
to do poder discricionrio, no mais considerando os conceitos ju
rdicos indeterminados como uma expresso deste ltimo. O regi
me nazista, que extirpou garantias e direitos fundamentais dos ci
dados, produziu como efeito colateral, no segundo ps-guerra, a
tendncia a um controle judicial mais rgido da atuao da Admi
nistrao Pblica.
De fato, para a teoria dos "conceitos jurdicos indeterminados",
como se convencionou chamar na Alemanha, inobstante a indeter
minao do prprio conceito 0) , numa dada situao concreta, ou
melhor, diante do cotejo entre a abstrao dos conceitos e a reali
dade, sua interpretao e consequente concretizao produziriam
necessariamente uma nica soluo conforme ao direito.
No Brasil, a ressonncia dessa doutrina encontra evidncia em
Eros Roberto Grau, para quem "os conceitos indeterminados no
conduzem a uma situao de indeterminao, eis que s permitem
uma 'unidade de soluo' em cada caso " . Segundo o autor, quando
no exerccio da discricionariedade, a Administrao emite juzos
de oportunidade; na aplicao de conceitos indeterminados, exer
ce juzos de legalidade . 481
Dissertando sobre o controle jurisdicional da Administrao
Pblica, Paulo Magalhes da Costa Coelho corrobora a tese nos
seguintes termos: 482

"Cuida-se, em suma, de um processo de aplicao e interpretao


da lei no qual suas categorias so cotejadas com a realidade feno
mnica e no se trata, portanto, de eleger entre alternativas ade
quadas, como prprio do poder discricionrio. Esse processo de
interpretao e aplicao do conceito jurdico indeterminado, em
face da realidade, dado o seu carter, sujeita-se ao controle juris
dicional. Se a relao que se estabelece entre o conceito jurdico

4 81 Eros Roberto Grau, Direito, Conceito e Normas Jurdicas, Revista dos Tri
bunais, 1 988, p . 74.
4 8 2 Paulo Magalhes da Costa Coelho, Controle Jurisdicional da Administrao
Pblica, 2002, p . 1 09/ 1 1 0.

228
indeterminado e a realidade factual de unvocidade, no h en
to espao para volio, mas to somente para interpretao. 11

A adeso integral a essa teoria produz, como consequncia pr


tica, a inverso do sentido do controle judicial dos conceitos inde
terminados . Assim, v.g., a concretizao do conceito de significati
va degradao do meio ambiente, como condio para a exigibilida
de de estudo prvio de impacto ambiental (CF, art. 225, IV) , em
bora suj eitando-se a uma apreciao tcnica, poderia ser refeita
pelo juiz, em substituio quela produzida pelas autoridades am
bientais.
No se pode deixar de consignar que a importao de teorias
estrangeiras, por vezes entronizadas com sentido e esprito diversos
ou mesmo inversos queles que tinham em seu contexto original,
em alguns casos chegam aqui simplesmente j ultrapassadas em seu
solo de origem.
Na Alemanha, j nos anos 7 0 do sculo passado, a doutrina dos
conceitos jurdicos indeterminados encontrava forte reao contr
ria; no Brasil, pouco ou nada se falava a respeito. Tal reao se devia
constatao de que a teoria da plena sindicabilidade dos conceitos
indeterminados, ento vigente, levara a uma excessiva e indesej
vel judicializao da atividade administrativa. Na prtica, o con
trole excessivo levava a uma dualidade de procedimentos (admi
nistrativos e judiciais) que, alm de contrria noo de eficincia
e especializao funcional, comprometia, igualmente, a integridade
do sistema de separao de poderes do Estado . Da no tardaram a
surgir teorias hbridas, situadas a meio caminho entre a discriciona
riedade e a vinculao plena.
Na doutrina tedesca, dentre os principais autores a buscar uma
terceira via para os conceitos jurdicos indeterminados, ganhou
destaque Otto Bachof e sua teoria da livre apreciao, 483 segundo

483 Deve-se mencionar que as ideias de Bachof no encontraram acolhida un


nime, seja na prpria Alemanha, seja em outros pases. Contrrios doutrina
foram o alemo Hans Rupp, o espanhol Garca de Enterra e o portugus Antnio
Francisco de Sousa. Sobre o tema, v. Germana de Oliveira Moraes, Controle
Jurisdicional da Administrao Pblica, 2004, p. 7 5/76, onde se verifica que
Rupp defende a "vinculao total da Administrao lei e a sua subordinao no
que concerne interpretao e aplicao de conceitos legais indeterminados, a
um controle igualmente total" . De sua parte, Garca de Enterra defende que

229
a qual se reconhece a favor da Administrao, no processo de inter
pretao e aplicao de determinada categoria de conceitos inde
terminados, certa margem de liberdade - uma margem de apre
ciao - que refoge ao controle jurisdicional. 484
Tal teoria seria complementada pelas ideias desenvolvidas por
C arl Hermann Ule e J . Wolf. S egundo Ule e sua teoria da susten
tabilidade, a deciso, quando aplica um conceito jurdico indeter
minado, deve ser sustentvel, isto , ser tomada conforme o direi
to . Na mesma direo, a teoria da prerrogativa estimatria de
Wolf, segundo a qual, se o conceito indeterminado requer uma
estimativa, deve ser admitida a estimativa da autoridade, pois ela
que detm o conhecimento especializado (expertise) e a experin
cia no trato da matria, salvo se manifestamente equivocada. 48 5
Com efeito, o entendimento foi deslocado no sentido de reco
nhecer-se que o conceito jurdico indeterminado admite valora
es diferentes, comportando um espao de livre apreciao por
parte dos rgos administrativos tcnicos e especializados, sem
acarretar, contudo, sua confuso com a discricionariedade . Nas pa
lavras de Hartmut Maurer, enquanto o poder discricionrio apare
ce no lado da consequncia jurdica, o conceito jurdico indetermi
nado est localizado do lado do tipo da regulao legal. 486 Parece
nos, todavia, com Andreas Krell, que o conceito jurdico indeter
minado pode tambm aparecer no lado da consequncia jurdica do
ato a ser praticado, como quando a norma determina que a autori
dade sanitria aplique, em combate a uma epidemia, "as mais ade
quadas medidas sanitrias conforme o estado da tcnica " .
Assim, e m busca d e uma concordncia prtica entre o s princ
pios da separao dos poderes e da inafastabilidade do controle
judicial, a doutrina caminha no sentido de uma soluo intermedi-

sempre possvel o controle jurisdicional da aplicao dos conceitos jurdicos in


determinados, por mais amplo que seja o 'halo do conceito', afirmando, ainda,
que "recusar o controle judicial por princpio do uso de tais conceitos indetermi
nados pela Administrao equivale a converter em ilimitados e deixados apenas
ao arbtrio desta os pressupostos de fato ou a extenso das potestades que a lei
tenha querido determinada e limitada: , pois, no aplicar, manifestamente a lei
que os haj a formulado '' .
484 V. Germana de Oliveira Moraes, Controle Jurisdicional da Administrao
Pblica, 2004, p . 73.
485 Hartmut Maurer, Elementos de Direito Administrativo Alemo, 200 1 , p . 5 7 .
486 Hartmut Maurer, Elementos de Direito Administrativo Alemo, 200 1 , p . 5 4 .

230
ria entre discricionariedade total e vinculao plena. S ob esses
pressupostos, j se identificou na Alemanha um conjunto (no
exaustivo) de casos em que se reconhece um espao de livre apre
ciao Administrao: decises sobre exames de conhecimento
(concursos pblicos) , avaliaes funcionais de servidores, decises
sobre valoraes de comisses especiais e decises de prognoses
(estimativas) . 48 7
No Brasil, a doutrina s mais recentemente caminhou no senti
do de reconhecer a existncia de uma categoria de conceitos inde
terminados, cuj a valorao administrativa insuscetvel de con
trole jurisdicional pleno . Tal categoria seria integrada pelas decis
es que envolvem a densificao dos conceitos de prognose, ou seja,
"aqueles cujo preenchimento demanda uma avaliao de pessoas,
coisas ou processos sociais, por intermdio de um juzo de apti
do" . 488
Embora no se confundam, tanto discricionariedade quanto
conceitos indeterminados so tcnicas legislativas que traduzem a
abertura das normas jurdicas, carecedoras de complementao. 4 89
Com efeito, a vinculao da atuao administrativa diminuda
frente aos textos legais que usam conceitos abertos e vagos ou con
cedem espaos de apreciao para a autoridade escolher os meios
adequados soluo dos casos concretos. Nesses casos, como afir
ma Andreas Krell, "o legislador transfere para a Administrao uma
parte de sua 'liberdade de conformao legislativa' (gesetzlicher
G estaltungsspielraum) " . 490

487 Hartmut Maurer, Elementos de Direito Administrativo Alemo, 2001 , p. 58.


488 Germana de Oliveira Moraes, Controle Jurisdicional da Administrao P
blica, 2004, p . 76.
4 89 V. Germana de Oliveira Moraes, Controle Jurisdicional da Administrao
Pblica, 2004, p. 7 7 , e Andreas Krell, Discricionariedade Administrativa e Pro
teo Ambiental: o controle dos conceitos jurdicos indeterminados e a competn
cia dos rgos ambientais: um estudo comparativo, 2004, p. 3 5 .
490 V . Andreas Krell, Discricionariedade Administrativa e Proteo Ambiental:
o controle dos conceitos jurdicos indeterminados e a competncia dos rgos am
bientais: um estudo comparativo, 2004, p. 20: O autor registra que, embora a
densidade mandamental da norma varie para conferir ao administrador certa
liberdade para atuar com eficincia diante dos complexos casos concretos com
os quais se depara, essa densidade encontra os seus limites no princpio da "re
serva da lei", de acordo com o qual o legislador, "em virtude de sua maior legiti
mao democrtica, deve decidir sobre as questes pblicas mais importantes,

231
Como visto, o ato discricionrio pressupe um poder de esco
lha do administrador. Este, diante de uma situao concreta, pode
optar por um ou outro caminho, de acordo com critrios racionais
que, a seu ver, produzam a melhor soluo. Tal resultado pode: (i)
j estar previsto na norma de competncia, havendo, nesse caso, a
opo por uma soluo A, B, ou C (discricionariedade de escolha) ;
ou (ii) ser de livre escolha do administrador, que se mantm vincu
lado, apenas, pela finalidade estabelecida na lei (discricionariedade
de deciso) . 4 9 1
J os atos fundados em conceitos jurdicos indeterminados no
so fruto de uma opo do administrador. Se que h uma eleio,
esta do prprio legislador, que escolheu o uso de termos vagos e
conceitos imprecisos, sendo que a sua aplicao resolve-se com a
interpretao de seu sentido. 49 2 Mais precisamente, a aplicao de
um conceito jurdico indeterminado passa por duas operaes lgi
cas : "a interpretao abstracta do conceito (Auslegung) e a sua so
breposio ao caso concreto por via da subsuno deste hiptese da
norma (Anwendung) ". 493
Porm, embora a interpretao tenha como requisito o seu en
quadramento em um discurso racional, 4 94 h muito no se admite
uma distino, em sentido forte, entre atos cognitivos (inteleco)
e atos volitivos (deciso) . Ambos os elementos encontram-se pre-

especialmente onde houver interferncias nos direitos fundamentais dos cidad


os ( . . .) . Como refere Hartmut Maurer - cf. ob. cit. 1 pp. 62/64
'' -1 na Alema
nha, ganha cada vez mais espao essa "teoria da essencialidade" 1 desenvolvida
pelo Tribunal Constitucional Federal. Nas palavras do autor: "A teoria da essen
cialidade determina no s sobre isto, se uma regulao legal necessria, mas
tambm sobre isto, quo densa deve ser a regulao legal . Com isso se fecha o
crculo para o poder discricionrio e para o conceito jurdico indeterminado. O
dador de leis pode conceder administrao espaos de deciso e de atuao,
mas deve observar os limites resultantes da reserva da lei" .
4 91 Jos Manuel Srvulo Correia, Legalidade e Autonomia Contratual nos Con
tratos Administrativos, 1 987, p. 1 09 .
4 9 2 V. Jos Manuel Srvulo Correia, Legalidade e Autonomia Contratual nos
Contratos Administrativos, 1 987, p. 1 34 : "Os conceitos jurdicos indetermina
dos correspondem a uma incerteza da previso da norma e a discricionariedade a
uma incerteza da estatuio" .
4 9 3 Jos Manuel Srvulo Correia, Legalidade e Autonomia Contratual nos Con
tratos Administrativos, 1 987, p. 1 1 8 .
4 9 4 Robert Alexy, Recht, Vemunft, Diskurs, 1 995, p. 8 1 e 9 5 .

232
sentes no processo de concretizao de um conceito jurdico inde
terminado . Assim, o juiz no deve controlar "se o resultado dessa
operao foi o correto, mas se o processo de tomada de deciso foi
devidamente motivado e justificado, se todos os exames, laudos e
pareceres foram elaborados c om lisura, tornando-se sustent
vel. ,, 495
No que respeita ao controle jurisdicional, Almiro do Couto e
S ilva registra que h uma diferena fundamental entre o controle
em relao ao poder discricionrio e em relao ao conceito jurdi
co indeterminado, que pode ser resumida da seguinte maneira, em
suas prprias palavras 496 :

" (a) - O exame judicial dos atos administrativos de aplicao de


conceitos jurdicos indeterminados no est sujeito a um limite a
priori estabelecido na lei. O prprio julgador, no instante de deci
dir, que verificar se h um limite, ou no, ao controle judicial.
Haver limite se, em face da complexidade do caso, da diversida
de de opinies e pareceres, no podendo ver com clareza qual a
melhor soluo, no lhe couber outra alternativa seno a de pro
nunciar um non liquet, deixando intocvel a deciso administrati
va.
(b) - O exame judicial de atos administrativos que envolvem
exerccio de poder discricionrio est, a priori, limitado pela lei, a
qual fixou desde logo as linhas dentro das quais poder a autorida
de administrativa livremente tomar suas decises. Dentro daquele
espao, qualquer uma delas ser juridicamente incensurvel e ine
xaminvel pela autoridade judiciria."

S em embargo da maior possibilidade de controle jurisdicional


dos atos praticados com base em conceitos jurdicos indetermina
dos, deve-se registrar que h limites. que tais conceitos, ao mes
mo tempo que possuem um ncleo preciso de significado, exibem
tambm um halo perifrico, uma zona de penumbra, na qual haver

495 Andreas Krell, Discricionariedade Administrativa e Proteo Ambiental: o


controle dos conceitos jurdicos indeterminados e a competncia dos rgos am
bientais: um estudo comparativo, 2004, p. 4 2 .
496 Almiro d o Couto e Silva, Poder Discricionrio n o Direito Administrativo
Brasileiro, Revista de Direito Administrativo 1 79/80, j an./jun. 1 990, p. 60.

233
certa margem de apreciao na interpretao por parte do Poder
Pblico.
Segundo Phillip Heck, precursor desta compreenso, todo con
ceito revela uma "zona nuclear ou fixa (ncleo) e uma zona perif
rica, orla ou aurola (halo) . Quando se tem uma noo clara do
conceito, est-se no domnio do ncleo conceitual; quando no,
isto , onde as dvidas comeam, comea o halo do conceito" . 4 97
Alis, a existncia de um ncleo e uma aurola tpica da maio
ria dos conceitos jurdicos, mas o que diferencia os indeterminados
que nestes "a aurola (Begriffshof) invulgarmente extensa e di
fusa e o cerne (Begriffskern) inusitadamente reduzido" . 498 exata
mente nessa aurola de penumbra em que existir limite ao contro
le jurisdicional, reconhecendo-se a uma zona de atuao predomi
nantemente administrativa, o que no equipara os conceitos inde
terminados s fontes de competncia discricionria. 4 99 Na excelen
te sntese de Almiro do Couto e Silva, com a melhor doutrina ale
m sobre o assunto, acima exposta:

"Reconhece-se, desse modo, em favor dos rgos administrativos


do Estado, a existncia de uma 'rea de apreciao ' (Beurteilungs
spielraum) , como quer Bachof, ou a impossibilidade de o Judici
rio substituir a deciso tomada pela Administrao Pblica ao ele
ger uma das vrias solues 'sustentveis ' (Vertretbaren) ou ra
zoveis, como pretende Ule, pois em todas essas situaes teria a
Administrao Pblica o que Hans Julius Wolf chama de 'prerro
gativas de avaliao ' (Einschiitzungspriirogative) . " 5

Essa ideia foi divulgada na Alemanha, tendo evoludo para a


concepo de que o conceito apresentaria uma zona de certeza po
sitiva (o que certo que ele ) , dentro do qual no existe dvida

4 9 7 Germana de Oliveira Moraes, Controle Jurisdicional da Administrao P


blica, 2004, p. 64.
4 98 Jos Manuel Srvulo Correia, Legalidade e Autonomia Contratual nos Con
tratos Administrativos, 1 987, p . 1 20.
4 99 Jos Manuel Srvulo Correia, Legalidade e Autonomia Contratual nos Con
tratos Administrativos, 1 9 87, p . 1 2 2 .
soo Almiro do Couto e Silva, Poder Discricionrio n o Direito Administrativo
Brasileiro, Revista de Direito Administrativo n 1 79 - 1 80, 1 990, p. 59.

234
acerca da utilizao da palavra ou expresso que o designa, e uma
zona de certeza negativa (o que certo que ele no ) , em que,
igualmente, inexistiria dvida acerca de sua utilizao, s que para
excluir a sua incidncia. A controvrsia sobre a abrangncia de
situaes que o signo encerra surgiria na zona intermediria, de
penumbra. Em tal zona que se deve preservar a chamada margem
de apreciao administrativa, que no pode ser substituda pela
apreciao formulada pelo Judicirio.
Nesses termos, G ermana de Oliveira Moraes ensina que, quan
do possvel identificar os fatos que, com certeza, se enquadram
no conceito (zona de certeza positiva) e aqueles que, com igual
convico, no se enquadram no enunciado (zona de certeza nega
tiva) , o controle jurisdicional pleno. Entretanto, na zona de pe
numbra ou incerteza, em que remanesce uma srie de situaes
duvidosas, sobre as quais no h certeza sobre se se ajustam hip
tese abstrata, somente se admite controle jurisdicional parcial.
claro que o exato local onde essa linha ser desenhada pelo juiz
algo que no se pode definir a priori e que s poder ser conhecido
no processo argumentativo-discursivo de construo da deciso .
Assim como ocorre no domnio da discricionariedade, esse par
cial controle jurisdicional balizado pelos princpios constitucio
nais da Administrao Pblica e pelos princpios gerais de direito,
que contribuem decisivamente para o desenho da linha demarcat
ria das zonas de certeza positiva e negativa. A exemplificar o que
ora se afirma, demonstrando, ainda, o posicionamento que vem
sendo adotado pelos tribunais ptrios, de se destacar a ementa a
segmr:

"Administrativo. Serventia extrajudicial. Remoo por permuta


entre escriv distrital e titular de ofcio de cartrio de imveis,
respectivamente, filha e pai. Lei de organizao e diviso judici
ria do Estado do Paran. Ato condicionado existncia do interes
se da justia.
- Ainda que a expresso 'interesse da justia ' tenha um sentido
bastante abrangente, nela no se compreende o nepotismo, a simu
lao e a imoralidade.
- 'In casu ', o ato de remoo no condiz com o interesse da justi
a, como exigido na lei de organizao judiciria do estado, nem
com o princpio da legalidade, da impessoalidade e da moralidade,

235
mas com os interesses pessoais dos envolvidos.
- Recurso provido. " 5 1

Outro posicionamento digno de nota o acrdo proferido


pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1 67 1 3 7-9
(TO) , onde, para a avaliao da atuao da autoridade na aplicao
do conceito jurdico indeterminado de notrio saber, pode-se infe
rir que a compreenso de que os conceitos indeterminados encer
ram zonas de certeza (positiva e negativa) e de penumbra foi deter
minante:

"TRIB UNAL DE CONTAS. NOMEA O de seus membros em


Estado recm-criado. Natureza do ato administrativo. Parme
tros a serem observados. A O POPULAR desconstitutiva do
ato.
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE TOCANTINS. Pro
vimento dos cargos de Conselheiros. A nomeao dos membros do
Tribunal de Contas do Estado recm-criado no ato discricion
rio, mas vinculado a determinados critrios, no s estabelecidos
pelo art. 235, III, das disposies gerais, mas tambm, naquilo que
couber, pelo art. 73, 1 , da CP.
NOTRIO SABER - Incisos III, art. 235 e III, 1 , art. 73, CP.
Necessidade de um mnimo de pertinncia entre as qualidades in
telectuais dos nomeados e o ofcio a desempenhar. Precedente his
trico: parecer de Barbalho e a deciso do Senado.
A O POPULAR. A no observncia dos requisitos que vincu
lam a nomeao, enseja a qualquer do povo sujeit-la correo
judicial, com a finalidade de desconstituir o ato lesivo moralida
de administrativa. Recurso extraordinrio conhecido e provido
para julgar procedente a ao. "52

Como j dito, no controle da aplicao de conceitos jurdicos


indeterminados pela Administrao, o juiz no deve controlar se o
resultado da operao foi "o correto", superando a antiga doutrina
germnica segundo a qual a interpretao de normas jurdicas se

50 1 Superior Tribunal de Justia, RMS n.0 1 7 5 1 /PR, 2 Turma, Min. Amrico


Luz, j. 27.04 . 1 994, DJ 1 3 .06. 1 994, p. 1 5 .093.
502 Supremo Tribunal Federal, RE 1 67 1 3 7-8 (TO) , rei. Min. Paulo Brossard, 2
Turma, DJU 2 5 . 1 1 . 1 994.

236
opera atravs de um processo exclusivamente "intelectivo ", mas se
foi motivado e justificado, tornando-se "sustentvel" . O parmetro
para se verificar se a interpretao e a aplicao dadas foram sus
tentveis construdo a partir das circunstncias fticas do caso
concreto em cotej o com os princpios constitucionais e legais da
Administrao Pblica.
Veja-se que, no primeiro aresto, a Corte examinou o conceito
de interesse da justia, que era, na espcie, requisito de validade de
uma remoo por permuta entre uma escriv distrital e um titular
de cartrio de ofcio de registro de imveis - filha e pai, respecti
vamente. O motivo real da pretendida permuta pareceu ser Cor
te apenas o de beneficiar a filha do titular do cartrio de registro de
imveis. Assim, por mais vago e impreciso que possa em abstrato
parecer o conceito de interesse da justia, certamente no se insere
em tal conceito o nepotismo caracterizado pelo simples interesse
do pai em beneficiar sua filha. Em outras palavras, o STJ entendeu,
sem diz-lo de modo expresso, que a permuta em questo encon
trava-se na zona de certeza negativa do conceito de interesse da
justi9a.
E interessante notar como os princpios constitucionais da mo
ralidade e da impessoalidade ajudaram o aplicador do direito a de
senhar a linha demarcatria da zona de certeza negativa. A despeito
de todas as acirradas discusses sobre o que interesse da justia ,
beneficiar parentes, por escancaradamente pessoal e imoral, certa
mente no seria.
No segundo aresto do STF, tem-se igualmente uma hiptese
considerada pela Corte como situada na zona de certeza negativa
de conceito jurdico indeterminado . Cuidava-se, na espcie, de
examinar se nomeado para uma corte de contas preenchia o requi
sito de notrio saber, exigido pela Constituio. A exigncia de
"um mnimo de pertinncia entre as qualidades intelectuais dos
nomeados e o ofcio a desempenhar" representa, na verdade, o cri
trio por meio do qual a Corte apartar os candidatos que possam
deter o notrio saber (tanto os que o detm, como os que talvez o
detenham) , daqueles que manifestamente no o detm. Dito de
outra forma: se o indivduo nomeado no exibia em sua formao e
experincia profissional um mnimo de conhecimentos tericos ou
prticos exigidos para a funo, ele seguramente se encontrava na
zona de certeza negativa do que notrio saber. Da ter o STF
invalidado a nomeao .

237
Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal adotou de
forma expressa a teoria dos graus de vinculao juridicidade . Tra
tava-se do julgamento da Petio Avulsa na Extradio n 1 .085,
em que a Corte, por maioria, deferiu o pedido de alvar de soltura
pleiteado pelo extraditando e, de forma conjunta, no conheceu da
Reclamao apresentada pela Repblica Italiana (Rcl. 1 1 .243), por
intermdio da qual se impugnava o referido pedido de soltura. O
G overno italiano solicitou preliminarmente que a Corte se mani
festasse sobre a compatibilidade da deciso denegatria de extradi
o proferida pelo Presidente da Repblica com o acrdo ante
riormente prolatado pelo STF, pelo qual houve deferimento do
pedido de extradio. Buscava o Governo italiano, portanto, fazer
cumprir a deciso proferida pelo STF que havia deferido a extra
dio.
Na ocasio, porm, o STF assentou que a deciso do Presidente
da Repblica em extraditar ou no o cidado estrangeiro estaria
vinculada aos termos do Tratado celebrado pelo Brasil com o Esta
do requerente. No caso especfico do Tratado firmado entre Brasil
e Itlia, seu art. III, 1 1 "f" permitiria que a extradio no fosse
realizada "se a parte requerida tiver razes ponderveis para supor
que a pessoa reclamada ser submetida a atos de perseguio e dis
criminao por motivo de raa, religio, sexo, nacionalidade, ln
gua, opinio poltica, condio social ou pessoal; ou que sua situao
possa ser agravada por um dos elementos antes mencionados" . Res
tava ento definir que rgo do Estado requerido (i. e. , o Brasil)
teria a atribuio de verificar, em ltima instncia, a ocorrncia de
alguma das condies do tratado que justificassem a no extra
dio.
Ao final, prevaleceu o entendimento de que cabe ao Presidente
da Repblica - e no ao Supremo Tribunal Federal - densificar as
fronteiras de sentido implicadas no conceito jurdico indetermina
do de "atos de perseguio" . O recurso dogmtico empregado pela
Corte foi exatamente a teoria dos graus de vinculao juridicida
de . Confiram-se, nesse sentido, trechos pedaggicos do voto do
Ministro Luiz Fux (designado para redigir o acrdo) :

"O ato de extradio ora analisado situa-se na segunda escala de


vinculao: a vinculao a conceitos jurdicos indeterminados -
ou, na expresso do Ministro Eros Grau, 'noes '. Isso porque o
artigo III, 1 , f, do Tratado suprarreferido estabelece hipteses nas

238
quais possvel que um Estado-parte rejeite a entrega pleiteada
pelo outro, todas expressas por termos jurdicos indefinidos, os
quais serviro de base para que o intrprete, de posse de suas pr
compreenses, faa surgir a norma aplicvel ao caso. "

( . . . ) ainda que se entenda que o ato do Presidente da Repblica


"

vinculado aos termos do Tratado de Extradio, apenas ele, como


Chefe de Estado, dispe de capacidade institucional para avaliar
a existncia dos requisitos autorizadores da no entrega, especial
mente a expresso 'atos de perseguio ' - trata-se de ato poltico
administrativo vinculado a conceitos jurdicos indeterminados. "

N a esteira do STF, devem os tribunais brasileiros atuar com


autoconteno (judicial self-restraint) sempre que o parmetro de
controle das aes estatais sejam conceitos jurdicos indetermina
dos e a conduta analisada mova-se em sua zona de penumbra. Com
efeito, muito embora o STF tenha proclamado a vinculao ao di
reito por parte da deciso do Presidente da Repblica em matria
de extradio, reconheceu as sutilezas desse controle quando em
jogo conceitos jurdicos indeterminados. Isso significa que, no
exorbitando das zonas de certeza fixadas pelo conceito, h plena
validade na opo decisria exercida pelo Presidente, devendo o
juiz prestar reverncia estimativa da Administrao, que detm
expertise e experincia para faz-lo em melhores condies . Assim,
v.g. , ao analisar o conceito de significativa degradao ambiental
como condio para a exigibilidade de um estudo prvio de impac
to ambiental, deve o juiz averiguar se a Administrao produziu os
laudos devidamente e se suas concluses situam-se dentro da zona
de penumbra. Aqui, no deve o magistrado pretender definir o que
impacto ambiental significativo, mas apenas verificar a sustenta
bilidade das razes da autoridade administrativa tendo em vista
uma possvel existncia (ou inexistncia) de tal impacto .
Nestes termos, um controle judicial gradual dos conceitos in
determinados, variando a sua densidade de acordo com a respecti
va rea temtica e o grau de obj etividade do conceito, parece a
soluo mais adequada para alcanar uma concordncia prtica en
tre os princpios da separao dos poderes e da inafastabilidade do
controle jurisdicional.
O desafio final deste captulo o de erigir um sistema de crit
rios ou standards, fundado em consideraes materiais (baseadas
no contedo do ato) , procedimentais (ligadas ao iter percorrido an-

239
tes da prtica do ato) e funcionais (decorrentes da especfica fun
o tcnica, poltica ou jurdica da autoridade que praticou o ato)
capaz de servir de norte para o controle judicial dos atos adminis
trativos em geral.

V. 5 . Discricionariedade administrativa, conceitos jurdicos inde


terminados e controle judicial: critrios para uma teoria jurdico
funcionalmente adequada.

O tema do controle judicial dos atos da Administrao ( espe


cialmente daqueles de baixa vinculao) um daqueles inados em
controvrsias, a respeito das quais ainda no se produziu um con
senso significativo na literatura jurdica universal. No obstante,
uma assertiva inicial parece possvel: ao maior ou menor grau de
vinculao do administrador juridicidade corresponder, via de
regra, maior ou menor grau de controlabilidade judicial dos seus
atos. Todavia, a definio da densidade do controle no segue uma
lgica puramente normativa (que se restrinj a anlise dos enuncia
dos normativos incidentes ao caso) , mas deve atentar tambm para
os procedimentos adotados pela Administrao e para as competn
cias e responsabilidades dos rgos decisrios, compondo a pauta
para um critrio que se poderia intitular de jurdico-funcionalmen
te adequado.
Como explica Andreas Krell, o enfoque jurdico-funcional
(junktionell-rechtliche Betrachtungsweise) parte da premissa de
que o princpio da separao de poderes deve ser entendido, na
atualidade, como uma diviso de funes especializadas, o que en
fatiza a necessidade de controle, fiscalizao e coordenao rec
procos entre os diferentes rgos do Estado democrtico de direi
to. Assim, as diversas categorias jurdicas que caracterizam os dife
rentes graus de vinculao juridicidade (vinculao plena ou de
alto grau, conceito jurdico indeterminado, margem de apreciao,
opes discricionrias, reduo da discricionariedade a zero) nada
mais so do que os cdigos dogmticos para uma delimitao jurdi
co-funcional dos mbitos prprios de atuao da Administrao e
dos rgos jurisdicionais. 503

503 Andreas J . Krell, Discriconariedade Administrativa e Proteo Ambiental:


o controle dos conceitos jurdicos indeterminados e a competncia dos rgos am
bientais. Um Estudo Comparativo, 2004, p. 45 e ss.; No mesmo sentido, Maria-

240
Portanto, ao invs de uma predefinio esttica a respeito da
controlabilidade judicial dos atos administrativos (como em cate
gorias binrias, do tipo ato vinculado versus ato discricionrio) , im
pe-se o estabelecimento de critrios de uma dinmica distributi
va "funcionalmente adequada" de tarefas e responsabilidades entre
Administrao e Judicirio, que leve em conta no apenas a progra
mao normativa do ato a ser praticado (estrutura dos enunciados
normativos constitucionais, legais ou regulamentares incidentes ao
caso) , como tambm a "especfica idoneidade (de cada um dos
Poderes) em virtude da sua estrutura orgnica, legitimao demo
crtica, meios e procedimentos de atuao, preparao tcnica
etc ., para decidir sobre a propriedade e a intensidade da reviso
jurisdicional de decises administrativas, sobretudo das mais com
plexas e tcnicas" . 5 04
Com efeito, naqueles campos em que, por sua alta complexida
de tcnica e dinmica especfica, falecem parmetros objetivos
para uma atuao segura do Poder Judicirio, a intensidade do con
trole dever ser tendencialmente menor. Nestes casos, a expertise
e a experincia dos rgos e entidades da Administrao em deter
minada matria podero ser decisivas na definio da espessura do
controle. H tambm situaes em que, pelas circunstncias espe
cficas de sua configurao, a deciso final deve estar preferencial
mente a cargo do Poder Executivo, seja por seu lastro (direto ou
mediato) de legitimao democrtica, sej a em deferncia legiti
mao alcanada aps um procedimento amplo e efetivo de parti
cipao dos administrados na deciso.
Tem aqui grande utilidade a chamada anlise de capacidades
institucionais, como instrumento contraftico que indicar os limi
tes funcionais da atuao dos rgos administrativos, legislativos e
judiciais. Apesar de a preocupao institucional j fazer parte da
agenda de outros tericos5 05, razovel sustentar que o trabalho

no Bacigalupo, La Discrecionalidad Administrativa (estructura normativa, con


trol judicial y lmites constitucionales de su atribucin] , 1 997, p. 62 e 1 42 e ss.
504 Andreas J . Krell, Discricionariedade Administrativa e Proteo Ambiental:
o controle dos conceitos jurdicos indeterminados e a competncia dos rgos am
bientais. Um Estudo Comparativo, 2004, p. 46.
505 Como, por exemplo, nos EUA, na obra de Stephen Breyer, ou nos trabalhos
de outros autores que adotam, com ou sem adaptaes, a doutrina Chevron . No
Brasil, trabalhos como o de Daniel Goldberg, bem como outros autores que

24 1
que efetivamente deu corpo a esse debate foi o artigo de Cass
Sunstein e Adrian Vermeule, publicado em 2003, intitulado Inter
pretation and institutions 506 ("Interpretao e instituies ") .
A proposta da virada institucional a de que as estratgias
interpretativas devam levar em considerao a capacidade da insti
tuio responsvel pela tomada de deciso . O Poder Judicirio o
foco principal dessa preocupao. Afinal, o Judicirio quem, po
tencialmente, poder dizer a ltima palavra sobre a juridicidade de
atos e medidas dos demais Poderes.
O argumento a ser aprofundado, inspirado no pensamento de
Cass Sunstein e Adrian Vermeule5 07 , o de no ser possvel conce-

discutem o papel das agncias reguladoras no Estado brasileiro (e.g. Alexandre


Santos de Arago, Gustavo Binenbojm e Carlos Ari Sundfeld) j demonstram,
em maior ou menor grau, essa preocupao institucional. Ao longo do texto fare
mos referncia a tais manifestaes da preocupao institucional presente nesses
trabalhos . V. GOLDBERG, Daniel. "O controle de polticas pblicas pelo judi
cirio: welfarismo em um mundo imperfeito", in Regulao e Concorrncia no
Brasil: Governana, Incentivos e Eficincia (org. Lucia Helena Salgado e Ronaldo
Seroa da Motta), Rio de Janeiro: lpea, 2007, disponvel na inernet, no stio
www . ipea.gov.br, acesso em 24.04 . 2007; ARAG O, Alexandre S antos de.

Agncias reguladoras e a evoluo do direito administrativo econmico. Rio de


Janeiro: Forense, 2002; BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito adminis
trativo, Rio de Janeiro: Renovar, 2006; e SUNDFELD, Carlos Ari. "Introduo
s agncias reguladoras", in Direito Administrativo Econmico, P ed., 3 tir.,
coord. Carlos Ari Sundfeld, So Paulo: Malheiros, 2006, pp. 1 7-3 8. V. tb.
KRELL, Andreas J . Discricionariedade administrativa e Proteo ambiental: o
controle dos conceitos jurdicos indeterminados e a competncia dos rgos am
bientais. Um estudo comparativo. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2004.
506 SUNSTEIN, Cass e VERMEULE, Adrian. "lnterpretation and institutions ",
in Michigan Law Review, vol. 1 0 1 , n . 4, 2003. No Brasil, a questo institucional
como elemento da teoria da interpretao inspirada em Cass Sunstein e Adrian
Vermeule abordada por Fernando Leal (LEAL, Fernando. Decidindo com nor
mas vagas . Estado de direito, coerncia e pragmatismo por uma teoria da deciso
argumentativa e institucionalmente adequada. Dissertao de mestrado apresen
tada no Programa de Ps-Graduao da Universidade do Estado do Rio de Janei
ro, Rio de Janeiro, 2006); e Diego Werneck Arguelhes (ARGUELHES , Diego
Werneck. Deuses pragmticos, mortais formalistas: a justificao conseqencia
lista de decises judiciais . Dissertao de mestrado apresentada ao Programa de
Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de
Janeiro, Rio de Janeiro, 2006) . Daniel Sarmento enfrenta o problema em artigo
ainda indito: SARMENTO, Daniel. "A Proteo Judicial dos Direitos Sociais:
Alguns Parmetros tico-Jurdicos", 2008, mimeo.

242
ber a interpretao do direito pelos orgos do Estado sem que se
considerem elementos institucionais importantes, como: (i) a for
ma de atuao (v.g. , o julgamento de casos concretos ou a edio de
normas de carter abstrato e genrico) ; (ii) a composio funcio
nal, modo de provimento dos cargos e garantias (v.g. , a expertise, a
reputao dos servidores, o provimento por concurso ou a legitima
o democrtica) ; (iii) a capacidade de aferio eficiente dos refle
xos sistmicos de uma dada deciso, sobretudo quanto a seus as
pectos econmicos; (iv) a habilitao, em termos polticos, para a
feitura de determinadas escolhas e estabelecimento de priorida
des, como o caso das chamadas "escolhas trgicas" de polticas
pblicas, tanto na vertente oramentria como na da regulao eco
nmica e social.
Pois bem. A sistematizao ora proposta parte de uma classifi
cao, j antes anunciada, dos atos administrativos conforme o seu
grau de vinculao juridicidade . Numa escala decrescente de vin
culao, parte-se dos atos vinculados por regras (constitucionais,
legais ou regulamentares) , que exibem o mais alto grau de vincula
o juridicidade. Como bem as descreveu Humberto vila, 5 08 as
regras so normas jurdicas imediatamente descritivas, com pre
tenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja aplicao exige-se
a avaliao da correspondncia entre a construo conceitua! da
descrio normativa e a construo conceitua! dos fatos.
De tal estrutura normativa peculiar s regras, decorre um dever
imediato para o administrador: a adoo da conduta descrita no
relato normativo. Assim, verificando a correspondncia entre as
representaes conceituais que faz da descrio normativa e dos
fatos, dever o administrador adotar a conduta prescrita. Trata-se,
portanto, de um caso em que o agente normativo (constituinte,

5 0 7 SUNSTEIN, Cass e VERMEULE, Adrian. "Interpretation and institutions",


in Michigan Law Review, vol. 1 0 1 , n. 4, 2003 . Adrian Vermeule aprofundou as
ideias desenvolvidas em co-autoria com Cass Sunstein no livro Judging under
uncertainty. An institutional theory of legal interpretation, publicada em 2006. A
obra, como o prprio autor reconhece, tem como "espinha dorsal" o artigo feito
com o seu ento colega de Chicago e atualmente de Harvard. VERMEULE,
Adrian. Judging under uncertainty. An institutional theory of legal interpretation,
Cambridge: Harvard University Press, 2006, p. vii.
508 Humberto Bergmann vila, Teoria dos Princpios: da definio aplicao
dos princpios jurdicos, 2004, p . 70.

243
legislador ou regulador) pretendeu, ele prprio, tomar a deciso,
de forma abrangente e final, em relao s hipteses de incidncia
descritas na norma.
o que se d, por exemplo, quanto prescrio de uma multa
pecuniria de valor fixo para a hiptese de ultrapassagem do sem
foro indicando "pare" . Aqui, caber ao agente encarregado da pol
cia de trnsito fazer cumprir a deciso normativa, verificando o
enquandramento dos fatos no relato descrito na norma. A garantia
da fidelidade da atividade administrativa ao direito - isto , o pa
pel do controle j udicial - traduz-se, neste tipo de hiptese, numa
garantia de que a conduta descrita na regra se verificou de fato, e se
a Administrao deu ao fato a consequncia nela prevista.
De tal itinerrio, s poder desviar-se o administrador (e, con
sequentemente, o magistrado) quando diante de situaes excep
cionais em que a aplicao da regra se revele contrria finalidade
subjacente que lhe d suporte ou ao princpio sobrejacente que lhe
serve de norte.509 Este seria o caso, e.g. , de algum que tenha ultra
passado um semforo defeituoso, que ficava permanentemente
com a luz vermelha acesa, aps verificar que o semforo da rua
oposta encontrava-se tambm na posio "pare " . Na espcie, a con
duta do motorista no violou a finalidade da regra (evitar colises
em cruzamentos) , nem o princpio a ela imediatamente superior
(segurana no trnsito, incolumidade fsica das pessoas) . Ao con
trrio, esta era a nica conduta exigvel do motorista, naquelas cir
cunstncias.
Ressalvadas essas situaes excepcionais, a Administrao de
ver fazer cumprir o comando cerrado contido na norma, cabendo
ao Judicirio verificar se a conduta da autoridade administrativa foi
a correta.
Descendo um degrau na escala de vinculao da Administra
o, surgem os atos vinculados por conceitos jurdicos indetermina
dos (constitucionais, legais ou regulamentares) , j estudados no
item V.4, supra. Como visto, tais conceitos, por sua vagueza e alto
grau de abstrao, proporcionam um grau intermedirio de vincu
lao juridicidade . Em virtude de sua estrutura peculiar, eles exi-

509 Humberto Bergmann vila, Teoria dos Princpios: da definio aplicao


dos princpios jurdicos, 2004, p. 1 02 e ss.

244
gem valoraes ou avaliaes tcnicas dos administradores como
condio para sua concretizao.
Assim, ao realizar a escolha de um nome para indicar ao Supre
ma Tribunal Federal, o Presidente da Repblica dever avaliar se os
seus prediletos, alm de terem mais que 35 anos, satisfazem ao
binmio reputao ilibada e notrio saber jurdico. Enquanto o li
mite mnimo de idade uma regra (alto grau de vinculao) , os
requisitos de reputao e o notrio saber so conceitos jurdicos
indeterminados (vinculao intermediria) . Assim, dentre aqueles
indivduos com mais de 3 5 anos, dever o Presidente escolher um
nome que, a seu juzo, preencha, necessariamente, ambos os requi
sitos . Mas essa avaliao presidencial no admite um tipo de con
trole judicial que busque verificar se a escolha correta foi feita.
Deveras, cumprir ao juiz, se provocado a faz-lo, procurar de
senhar os crculos da certeza positiva, da certeza negativa e da zona
de penumbra ou incerteza, em relao escolha j feita pelo Presi
dente. Satisfeito o requisito etrio, figurem-se trs exemplos para
fins didticos: (i) a escolha recaiu sobre um professor titular de
renomada faculdade de direito, cujo nome jamais esteve envolvido
em escndalos criminais ou polticos; (ii) a escolha recaiu sobre um
engenheiro mecnico de formao, amigo de infncia do Presiden
te e que j amais exerceu qualquer funo ligada seara jurdica; (iii)
a escolha recaiu sobre um poltico alinhado com o perfil ideolgico
do Presidente, bacharel em direito e membro, por vrios anos, da
Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados,
alm de ter sido alvo de acusaes de uso de recursos no contabi
lizados em campanha eleitoral (embora nada tenha restado com
provado) .
No primeiro exemplo, a escolha encontra-se situada na zona de
certeza positiva de ambos os conceitos jurdicos indeterminados.
No segundo exemplo, a ausncia de um mnimo de pertinncia
entre o direito e a formao e a experincia profissional do indica
do, conduzem concluso de que o indicado situa-se na zona de
certeza negativa do conceito de notrio saber jurdico. J no tercei
ro exemplo, embora possa haver dvidas acerca do preenchimento
de ambos os requisitos, fato que, (I) alm de bacharel em direito,
o ungido do Presidente tem vasta experincia jurdico-parlamentar
(como ex-membro da CCJ da Cmara dos Deputados) e (II) no
existindo provas consistentes de seu envolvimento em uso de re
cursos no contabilizados em sua campanha eleitoral, no se pode

245
afirmar que sua reputao no seja ilibada; a escolha, aqui, fica
situada na chamada zona de penumbra ou de incerteza de ambos os
conceitos indeterminados.
O Poder Judicirio s estar habilitado a invalidar a nomeao
do segundo indicado, pois s em relao a ele foi possvel formular
um juzo seguro de no-preenchimento dos requisitos constitucio
nais de reputao ilibada e notrio saber jurdico. No desenho des
sa linha demarcatria, vale-se o magistrado da incidncia de princ
pios constitucionais da Administrao Pblica (como moralidade e
impessoalidade) , bem como de normas de experincia (sem titula
o formal e experincia profissional na rea no se pode ter not
rio saber em nada) .
Em relao aos dois outros exemplos, o terceiro o que merece
um comentrio especfico. Diante da ductibilidade inerente aos
conceitos em exame, no foi possvel formular uma avaliao pe
remptria e definitiva acerca de sua satisfao (ou no satisfao)
pelo indicado. No caso concreto de uma nomeao de Ministro da
Corte Suprema do pas pelo Presidente da Repblica, o alto teor de
avaliao poltica da escolha, aliado legitimao democrtica do
Presidente e da maioria do S enado (que aprovou a indicao) , mi
lita em favor de um controle judicial mais brando, em deferncia
deciso do Chefe de outro Poder. O argumento ligado ao elemento
normativo (incerteza objetiva quanto ao preenchimento dos requi
sitos pelo indicado) soma-se aos argumentos referentes ao procedi
mento (sabatina pblica e aprovao pelo S enado) e legitimao
democrtica (tanto do Presidente como dos Senadores) para ense
j ar uma postura de autoconteno do Poder Judicirio diante de
"argumentos sustentveis" apresentados pela autoridade adminis
trativa. Tais standards do controle judicial sero retomados ao final
deste tpico.
Diversamente do que se d no controle de atos vinculados por
regras, em que o juiz afere se a Administrao deu ao caso a soluo
correta (controle positivo) , no controle dos atos vinculados por
conceitos jurdicos indeterminados o juiz deve ater-se a afastar as
solues manifestamente incorretas. Trata-se, assim, de um contro
le eminentemente negativo.
No ltimo degrau da escala de vinculao da Administrao ao
direito, encontram-se os atos vinculados diretamente por princpios
(constitucionais, legais ou regulamentares) , impropriamente deno
minados de atos discricionrios. Aqui, mngua de regras ou con-

246
ceitas indeterminados a preordenar a atuao administrativa, re
cair sobre o administrador a tarefa de escolher, dentre as opes
jurdica e materialmente disponveis, aquela que melhor concretiza
os fins colimados pela norma de competncia (constitucional, legal
ou regulamentar) . A vinculao direta a princpios proporciona o
mais baixo grau de vinculao administrativa juridicidade.
Assim, aps o exame dos elementos vinculados (competncia,
forma, finalidade e motivos determinantes) , dever o Judicirio
averiguar se o administrador, na aplicao de uma norma que lhe
permite atuar com certa liberdade de deciso, observou os princ
pios constitucionais gerais e os princpios setoriais da Administra
o Pblica (como publicidade, impessoalidade, igualdade, morali
dade, eficincia, confiana legtima) .
Dessa anlise, poder o magistrado concluir que o ato adminis
trativo acatou aos princpios incidentes hiptese, no causando
qualquer leso ao administrado. Caso conclua que algum princpio
foi violado ou que a ponderao administrativa foi mal feita, pode
r exercer um (i) controle ablativo, restringindo-se a determinar a
invalidao do ato ou (ii), dependendo das circunstncias fticas e
da intensidade da violao dos princpios, realizar um controle
ablativo e mandamental (ou condenatrio) , determinando qual a
nica deciso conforme ao direito para solucionar o caso.
S egundo Hartmut Maurer, 5 10os vcios de discricionariedade
podem ser divididos em quatro grupos: (i) no-utilizao ou subu
tilizao do exerccio do poder discricionrio, verificado quando a
autoridade no usa ou subutiliza o poder discricionrio de que dis
pe por inadvertncia ou por estimar equivocadamente que titu
lar de competncia vinculada; (ii) excesso do poder discricionrio,
verificado quando a autoridade opta por uma consequncia jurdica
no prevista na norma de competncia atributiva de tal poder, ou
seja, quando o ato administrativo contm um efeito no previsto
nem autorizado na norma de competncia discricionria; (iii) uso
defeituoso do poder discricionrio (desvio) , verificado quando a
ao administrativa no est orientada por fundamentos objetivos
ou no est orientada para o fim contemplado na lei; (iv) violao
aos direitos fundamentais e aos princpios gerais de direito.

51 0 Hartmut Maurer, Elementos de Direito Administrativo Alemo, 200 1 , p . 5 1 .

247
Constatado um desses vcios, deve o Poder Judicirio determi
nar a invalidao do ato ou, se for o caso, a sua substituio. Esta
ltima ocorrer quando se verificar o que se convencionou chamar
de "reduo da discricionariedade a zero" . A discricionariedade
significa que a Administrao pode escolher entre alternativas di
ferentes, todas elas conformes ao direito; todavia, em um determi
nado caso, ela pode deparar-se com a reduo da sua possibilidade
de escolha a uma alternativa, se todas as outras resultarem vedadas
por incidncia de princpios. Na Espanha, v.g. , na hiptese de cons
tatao da infrao de algum dos limites j urdicos ao exerccio da
discricionariedade, no se admite que o rgo judicial possa deter
minar o contedo da deciso a adotar em substituio anulada,
salvo quando se chegue concluso de que s h uma soluo pos
svel perante o direito. 5 1 1
Hiptese interessante de eliminao do poder discricionrio
(ou sua reduo a zero) , aquela em que, apesar de a lei t-lo
institudo, a uniformidade da conduta dos agentes pblicos provo
ca a incidncia de princpios constitucionais, como o da igualdade,
o da segurana jurdica e da boa-f obj etiva (proteo da confiana
legtima) .5 12 Imagine-se, v.g. , um contexto em que autorizaes
(consentimentos discricionrios) vinham sendo concedidos a todos
os novos hospitais e casas de sade de determinada regio da cida
de, por entender a autoridade competente que tal regio seria ca
rente de servios de sade . Confiando legitimamente em tal postu
ra administrativa, uma empresa da rea de sade realiza um vultoso
investimento na construo de uma moderna clnica, na compra de
equipamentos e na contratao de profissionais. No momento da
apreciao do pedido de autorizao, todavia, a autoridade compe
tente muda sua orientao e a indefere, por considerar que o n
mero existente de estabelecimentos j seria suficiente. Aqui, por
incidncia dos princpios da proteo da confiana legtima e da
moralidade administrativa, dentre outros, o espao da discriciona
riedade reduzido a zero, nada restando ao juiz seno determinar
a concesso da autorizao.

5 1 1 Miguel S nchez Mron, Discrecionalidad Administrativa y Control Judi


cial, 1 995, p. 1 5 9 .
5 1 2 Almiro d o Couto e S ilva, Poder Discricionrio n o Direito Administrativo
Brasileiro, Revista de Direito Administrativo n 1 79/80, j an./jun. 1 990, p. 6 1 .

248
Um exemplo interessante, analisado pelo Superior Tribunal de
Justia, em que se produziu um pronunciamento mandamental
(contrariando a maioria das hipteses, em que o pronunciamento
meramente anulatrio) , foi um caso em que, diante da omisso da
Administrao Pblica em realizar obras de recuperao do meio
ambiente, a Relatora, Ministra Eliana Calmon, concedeu tutela es
pecfica para a sua realizao. Do voto da relatora, merecem desta
que os seguintes trechos: 5 1 3

"A pergunta que se faz a seguinte: pode o Judicirio, diante de


omisso do Poder Executivo, interferir nos critrios de convenin
cia e oportunidade da Administrao para dispor sobre a priorida
de da realizao de obra pblica voltada para a reparao do meio
ambiente, no assim chamado mrito administrativo, impondo-lhe
a imediata obrigao de fazer? Em caso negativo, estaria deixando
de dar cumprimento determinao imposta pelo art. 3, da lei de
ao civil pblica? (. . .)
Estando, pois, provado que a eroso causa dano ao meio ambiente
e pe em risco a populao, exige-se do Poder Pblico uma posio
no sentido de fazer cessar as causas do dano e tambm de recupe
rar o que j foi deteriorado.
O primeiro aspecto a considerar diz respeito atuao do Poder
Judicirio, em relao Administrao. "

"No passado, estava o Judicirio atrelado ao princpio da legali


dade, expresso maior do Estado de direito, entendendo-se como
tal a submisso de todos os poderes lei. (. . .)
Aos poucos, o carter de liberdade total do administrador vai se
apagando da cultura brasileira e, no lugar, coloca-se na anlise da
motivao do ato administrativo a rea de controle. E, diga-se,
porque pertinente, no apenas o controle em sua acepo mais am
pla, mas tambm o poltico e a opinio pblica.
Na espcie em julgamento, tem-se, comprovado, um dano objetivo
causado ao meio ambiente, cabendo ao Poder Pblico, dentro da
sua esfera de competncia e atribuio, providenciar a correo.
Ao assumir o encargo de gerir o patrimnio pblico, tambm assu
miu o dever de providenciar a recomposio do meio ambiente,

5 1 3 REsp n 429.5 70/GO, rel. Min. Eliana Calmon, j . 1 1/ 1 1 /2003.

249
cuja degradao, provocada pela eroso e o descaso, haja vista a
utilizao das crateras como depsito de lixo, est provocando ris
cos de desabamento e assoreamento de crregos, prejudicando as
reas de mananciais.
Com essas consideraes, dou provimento ao recurso especial para
ordenar que a Administrao providencie imediatamente as obras
necessrias recomposio do meio ambiente. "

O que mais desperta a ateno o fato de a outorga da tutela


condenatria ter-se dado em face da omisso da autoridade em
realizar as obras . O original poder de escolha entre praticar ou no
o ato (discricionariedade de deciso) foi reduzido a zero, uma vez
que a no-prtica do ato representava vcio, restando s uma possi
bilidade: a de pratic-lo . Note-se, entretanto, que a Corte apenas
determinou que obras fossem realizadas de molde a recompor o
meio ambiente degradado, preservando a margem de discriciona
riedade da autoridade administrativa acerca do modo de sua exe
cuo . Enquanto o "se" (discricionariedade decisria) foi reduzido
a zero (estreitamento total do mrito) , o mesmo no se deu em
relao ao "como" ( discricionariedade de escolha) .
Cumpre registrar, todavia, que a reduo da discricionariedade
a zero costuma ser a exceo, sendo regra que se d apenas um
estreitamento do mrito. Suponha-se que uma lei, contempornea
ao perodo de economia indexada no Brasil, disponha que os recur
sos de determinado fundo pblico devessem ser aplicados em ca
derneta de poupana ou em outra aplicao financeira, a critrio da
A dministrao. A mudana do quadro econmico (desindexao e
controle inflacionrio) e o advento da Emenda Constitucional n
1 9/98, que introduziu o princpio da eficincia dentre os princpios
da Administrao Pblica ( art. 3 7, caput) , produz um estreitamen
to do mrito da deciso acerca da aplicao financeira, sem, contu
do, reduzi-lo a zero. De fato, a incidncia do princpio da eficincia
hiptese exclui do rol de possveis escolhas do administrador o
investimento em caderneta de poupana, por sua evidente desvan
tagem em termos de gesto financeira em relao s demais opes
diponveis no mercado (estreitamento parcial do mrito) . Um
eventual controle jurisdicional deveria limitar-se invalidao da
opo pela poupana, deixando ao administrador a deciso sobre
qual a melhor aplicao a ser feita.

250
De parte a incidncia de princ1p10s em sentido idntico, de
molde a reduzir o mbito da discricionariedade, pode ocorrer que
essa incidncia ocorra em sentidos contrrios, obrigando o admi
nistrador a lanar mo de uma ponderao proporcional, j estuda
da no Captulo III, supra. Em tal hiptese, a ponderao proporcio
nal guiar o administrador em seu processo decisrio. Tambm
aqui, todavia, o resultado um estreitamento (parcial ou total) do
mrito administrativo.
Cogite-se, ilustrativamente, de uma lei sanitria que disponha
sobre o controle da sade dos rebanhos bovinos do pas . Tal lei
define de modo taxativo, como medidas sanitrias suscetveis de
serem adotadas em determinadas situaes, (i) a vacinao, (ii) a
esterilizao e (iii) o sacrifcio de animais. Na escolha da medida a
adotar, o administrador v-se diante da incidncia de, pelos menos,
dois princpios ou diretrizes constitucionais, em sentidos distintos:
a proteo da vida e da sade pblica (de um lado) e o princpio da
livre iniciativa e o direito de propriedade (de outro lado) .
Suponha-se que a autoridade sanitria tenha optado pelo sacri
fcio dos animais, em um contexto de epidemia. Como se deve
portar o juiz, quando provocado a tanto, no exerccio do controle
de juridicidade de tal ato? falta de regras ou conceitos jurdicos
indeterminados, dever o administrador orientar-se pelos princ
pios incidentes. Estes ltimos, como normas imediatamente fina
lsticas, exigem do administrador uma valorao da correlao en
tre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da
conduta havida como necessria a sua promoo .5 1 4
Diante da circunstncia inexorvel da existncia de uma plura
lidade de princpios, caber ao Poder Pblico promover uma varia
da gama de finalidades . Nos casos em que princpios apontam em
sentidos diversos, o desafio ser o de otimizar suas medidas, de
forma a alcanar um saldo positivo de promoes sobre as restri
es . Na hiptese em tela, a medida a ser adotada pela autoridade
sanitria dever ser aquela que melhor promova a proteo da sa
de pblica (fim a ser alcanado) e que cause a menor restrio
possvel liberdade empresarial e ao direito de propriedade dos
criadores de gado (efeito colateral inevitvel) . Ademais, dever o

5 14 Humberto Bergmann vila, Teoria dos Princpios: da definio aplicao


dos princpios jurdicos, 2004, p . 70.

251
administrador avaliar se o grau de promoo do fim (proteo da
sade pblica) justifica o grau de restrio imposto aos princpios
contrapostos (liberdade empresarial e direito de propriedade) .
Tratando-se da busca de um meio para promover um fim, a
Administrao est suj eita ao cumprimento do dever de proporcio
nalidade como instrumento para seleo daquela que lhe parea a
melhor medida para o caso. Assim, dever procurar uma medida:
(1) adequada ou idnea promoo gradual do fim; (II) necessria
ou exigvel, no sentido de que sej a a que cause o menor grau de
restrio possvel aos princpios contrapostos; e (III) cuja adoo
promova um princpio em tal grau que justifique a magnitude da
restrio imposta aos princpios contrapostos.
Em tese, as trs medidas previstas na lei (vacinao, esteriliza
o e sacrifcio dos animais) so abstratamente adequadas para a
defesa da sade pblica. No exame das circunstncias do caso con
creto, todavia, a autoridade sanitria, aps a produo de laudos
tcnicos, a oitiva de criadores e tcnicos e de um amplo processo
de consulta pblica, concluiu que a medida mais adequada epi
demia em questo seria o sacrifcio dos animais. S egundo a motiva
o da deciso administrativa, tanto a vacinao como a esteriliza
o seriam medidas de eficcia incerta e poderiam colocar em risco
o restante do rebanho e a populao em geral.
Deste modo, passando ao exame da necessidade, afirmou a au
toridade que, excludas as demais opes no exame de adequao,
no haveria sentido em cogitar-se de medidas menos gravosas. Por
fim, no exame da proporcionalidade em sentido estrito (pondera
o propriamente dita ou sopesamento) , a autoridade sanitria en
tendeu que o fim perseguido (defesa da sade das pessoas e preser
vao da higidez do restante do rebanho do pas) era promovido em
um grau tal (a eficcia da medida seria completa) a justificar a
magnitude da restrio imposta aos princpios contrapostos (n
mero relativamente baixo de reses sacrificadas) .
Pois bem. Ao exercer o controle sobre o juzo de ponderao
proporcional realizado pela Administrao Pblica, o juiz dever
perguntar-se: qual a intensidade do controle que devo realizar so
bre os exames de adequao, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito, feitos pelo administrador? Poder o juiz controlar
se a medida eleita a que promove melhor, com maior intensidade
ou de forma mais segura o fim perseguido? Poder o juiz aquilatar
os aspectos em que a medida eleita menos gravosa e aqueles em

252
que menos gravosa vis--vis do que oferecem as medidas alterna
tivas? Poder o juiz refazer o sopesamento entre os graus de promo
o e os graus de restrio produzidos pela medida eleita?
Para responder a essas perguntas o instrumento da ponderao
proporcional no oferece critrios adequados. Para isto, a par do
elemento normativo 1 necessrio lanar mo dos elementos proce
dimental e funcional, que comporo um sistema de standards de
cisrios.
No caso em tela, a postura do juiz deveria ser de deferncia ao
raciocnio empreendido pela autoridade sanitria e, consequente
mente, deciso dele decorrente. Considerando, em primeiro lu
gar, a sustentabilidade dos argumentos fticos e jurdicos maneja
dos (o que afasta, desde logo, qualquer suspeita de erro manifes
to) 1 o magistrado deveria levar em conta tambm os procedimentos
tcnicos e participativos que orientaram a deciso, bem como a ex
pertise e a experincia da autoridade sanitria na matria de con
tedo tcnico em discusso. A estimativa ou prognose feita pela
autoridade sanitria mereceria, assim, a chancela do Judicirio ou,
ao menos, o benefcio da dvida . .

Deixando de lado o exemplo estudado e partindo para uma


tentativa de sistematizao mais geral, parece lcito alinhavar os
seguintes standards (ou parmetros) para a construo de uma teo
ria j urdico-funcionalmente adequada do controle judicial sobre
atos administrativos vinculados tanto por regras (alto grau de vin
culao) 1 como por conceitos jurdicos indeterminados (grau inter
medirio de vinculao) e por princpios (baixa grau de vincula
o) :
1) quanto maior o grau de o bjetividade extravel dos relatos
normativos incidentes hiptese em exame, mais intenso deve ser
o grau do controle judicial. Assim, em primeiro lugar, o Poder Ju
dicirio dever atentar para a tipologia da norma jurdica incidente
ao caso (regras, conceitos indeterminados e princpios) , de modo a
utilizar escrutnio em grau proporcional densidade da norma em
questo. Ademais, o magistrado dever levar em conta critrios de
lgica (e.g. , se a medida abstrata e genrica, o exame de propror
cionalidade deve ser feito no plano da abstrao e generalidade; se
a medida concreta e individualizada, o exame de proporcionalida
de deve ser feito no plano individual e especfico) e de coerncia
(e.g. , respeito aos parmetros de objetividade construdos nos pre
cedentes) . Este parmetro privilegia os valores legtimidade demo-

253
crtica, segurana jurdica e racionalidade sistmica na organiza
o e funcionamento dos rgos do Estado .
II) quanto maior o grau de tecnicidade da matria, objeto de
deciso por rgos dotados de expertise e experincia, menos in
tenso deve ser o grau do controle judicial. Este parmetro privilegia
os valores especializao funcional e eficincia na organizao e
funcionamento dos rgos do Estado.
III) quanto maior o grau de politicidade da matria, obj eto de
deciso por agente eleitoralmente legitimado (Chefe do Executivo
e parlamentares, por exemplo) , menos intenso deve ser o grau do
controle judicial. Este parmetro privilegia os valores legitimidade
democrtica e responsividade na organizao e funcionamento dos
rgos do Estado.
IV) quanto maior o grau de efetiva participao social (direta
ou indireta) no processo de deliberao que resultou na deciso,
menos intenso deve ser o grau do controle judicial. Este standard
aplicvel tambm aos atos legislativos, conforme o grau de consen
so democrtico obtido para sua aprovao (emenda constitucional,
lei complementar, lei ordinria, medida provisria) . Em relao aos
atos administrativos, aponta-se no sentido da valorizao da parti
cipao em processos de consulta ou audincia pblica, dentre ou
tros que possam demonstrar uma ampla consensualidade em torno
da medida. Este parmetro privilegia o valor legitimidade democr
tica, em seus diferentes graus, na organizao e funcionamento dos
rgos do Estado .
V) quanto maior o grau de restrio imposto a direitos funda
mentais (tanto em proveito de outros direitos fundamentais, como
em prol de interesses difusos constitucionalmente consagrados) ,
mais intenso deve ser o grau do controle judicial. Este standard
uma decorrncia da adoo, no sistema brasileiro, do judicial re
view, tanto em relao a atos legislativos (controle de constitucio
nalidade) , como em relao a atos administrativos (controle de ju
ridicidade) . Com efeito, sua adoo aponta para a necessidade de
defesa dos direitos bsicos dos cidados, especialmente daqueles
umbilicalmente ligados ao arcabouo jurdico-institucional da de
mocracia, por rgos independentes .
Situaes de equacionamento mais complexo podero advir de
uma concorrncia entre standards, como se d, v.g. , no caso de (a)
uma resoluo editada por agncia reguladora de setor especfico,
sobre matria tcnica e complexa, aps processo amplo de consulta

254
pblica no qual a maioria dos consumidores e agentes econmicos
haja manifestado concordncia; e (b) de uma deciso unilateral do
Presidente da Repblica, de cunho eminentemente poltico, que
interfira gravemente no exerccio de um direito fundamental asso
ciado ao princpio democrtico .
N o primeiro caso, a soluo simples: todos o s standards inci
dentes apontam no sentido de uma postura de autoconteno judi
cial. A concorrncia dos parmetros, na verdade, torna mais singela
a soluo do caso, porquanto tudo milita em favor de uma postura
de maior deferncia por parte do magistrado deciso administra
tiva. Esta seria a hiptese, v.g. , de uma resoluo da Agncia Nacio
nal de Telecomunicaes - ANATEL que, falta de critrios le
gais objetivos, institui a opo por um certo tipo de televiso digi
tal. A baixa objetividade do relato normativo somada ampla e
contundente motivao tcnica da deciso, corroborada em um
processo de consulta pblica por expressiva maioria dos interessa
dos, recomendaria - salvo alguma manifesta afronta a princpio
geral ou setorial da Administrao Pblica - postura de deferncia
por parte do rgo de controle jurisdicional.
J no segundo caso, ao contrrio, a deciso poltica do Presiden
te digna de um grau mais elevado de reverncia (controle mais
brando) , enquanto a restrio severa a um direito fundamental re
clama escrutnio em grau mais severo. Qual dos dois standards
deve prevalecer?
De um modo geral, pode-se cogitar, em casos de concorrncia
entre standards, de uma espcie de juzo de ponderao entre es
tes : conforme o "lado da balana" (controle mais brando ou mais
severo) que agrupar o maior nmero de standards, a tal postura
dever tender o magistrado .
Mas o que dizer do confronto objetivo entre os standards pro
postos, como no caso figurado como exemplo? Em tal ponto do
exame, dever o juiz seguir uma linha de preferncias ou priorida
des, que poderia ser definida como os standards dos standards
(parmetros dos parmetros) . Assim, a ordem de prioridades seria
a seguinte:
1 ) o juiz dever dar preferncia proteo do sistema de direi
tos fundamentais, como uma das expresses da sua posio de cen
tralidade no ordenamento jurdico brasileiro (controle mais se
vero) ;

255
2) o juiz dever dar preferncia ao grau de objetividade do
relato normativo (controle tanto mais brando quanto menor o grau
de obj etividade e vice-versa) aplicvel ao caso;
3) o juiz dever dar preferncia tanto legitimidade de inves
tidura da autoridade, em relao s matrias polticas (controle
mais brando) , como especializao tcnico-funcional da autorida
de, em relao s matrias que demandem expertise e experincia
(controle mais brando) , conforme o caso;
4) o juiz dever considerar, ainda, o grau de efetiva participa
o social no processo de tomada da deciso, como fator a ensejar
um controle mais brando.

256
CAPTULO VI

,. ....

DO EXECUTIVO UNITARIO A
ADMINISTRAO PBLICA
POLICNTRICA

"Technique without morals is a menace; but morals


without technique is a mess. " (Karl Llewellyn) 5 1 5

VI . l . A emergncia das a utoridades administrativas inde


pendentes : do Executivo unitrio Administrao policntrica .

O sistema poltico-administrativo dominante no continente eu


ropeu, desde o sculo XIX, sempre concentrou no governo (isto ,
na figura do primeiro-ministro ou do presidente, e seu respectivo
gabinete ou ministrio, conforme o sistema de governo adotado) ,
enquanto rgo superior da Administrao Pblica, amplos pode
res de interveno intra-administrativa sobre todo o conjunto de
rgos e entidades pblicas. A lgica de tal regime era baseada na
responsabilidade poltica dos governantes, frente ao parlamento ou
diretamente ao povo, pelas aes e omisses administrativas, na
medida em que se encontravam habilitados a dirigir, orientar, su
pervisionar ou controlar as respectivas estruturas da burocracia es
tatal. 5 1 6

5 1 5 Epgrafe do livro de Cass Sunstein, After the Rights Revolution, 1 990.


5 1 6 Paulo Otero, O
Poder de Substituio em Direito Administrativo: Enqua
dramento Dogmtico-Constitucional, vol. II, p. 792 e ss.

257
Esse modelo, que encontra similar no constitucionalismo brasi
leiro, 5 1 7 acabou erigindo a unidade administrativa em verdadeiro
instrumento do princpio democrtico e em fator de legitimao da
Administrao Pblica. 5 18 A responsabilidade poltica do chefe de
governo junto ao povo (em sistemas presidencialistas) ou ao parla
mento (em sistemas parlamentaristas) , num regime em que ele
tambm o chefe supremo da Administrao, convolou-se em con
dio necessria da controlabilidade (accountability) social da
atuao da burocracia. Pode-se mesmo dizer que esse era o contra
ponto democrtico da chamada crise da lei e da notvel expanso
das margens decisrias da Administrao na definio das polticas
pblicas . Pode-se dizer, assim, que este era um modelo piramidal
de Administrao Pblica, figurando o governo do topo da pirmi
de, de onde os agentes eleitos exerceriam controle poltico sobre as
diferentes estruturas administrativas.
Tal modelo entra em crise com a importao, para diversos pa
ses da Europa continental e para o Brasil, da figura da independent
regulatory agency (agncia reguladora independente) . Se, at bem
pouco tempo, a institucionalizao de autoridades administrativas
com acentuado grau de autonomia em relao ao Poder Executivo
Central revelava-se fenmeno restrito e peculiar estrutura orga
nizacional do Reino Unido e dos Estados Unidos da Amrica, fato
que, desde a dcada de 70 do sculo passado, o fenmeno adqui
riu tom universal, espraiando-se, com maior ou menor vigor, por
diferentes pases. Com efeito, esse tipo de estrutura institucional
s se proliferaria na Europa ocidental sob o influxo dos proj etos de
governana comunitria promovidos pela Unio Europia, com o
nome de autoridade administrativa independente, enquanto s
chegaria ao Brasil nos anos noventa, a reboque dos processos de
privatizao e reforma do Estado.

5 1 7 A Constituio brasileira de 1 988, em seu art. 84, inciso II, confere ao Pre
sidente da Repblica, com o auxlio dos Ministros de Estado, o poder de direo
superior sobre a Administrao Pblica federal. Todavia, o sentido da expresso
direo superior e o seu grau de maleabilidade conformao legislativa so
questes objeto de discusses acaloradas na literatura brasileira.
5 1 8 Sobre as relaes entre a unidade da Administrao Pblica e o princpio
democrtico, v. Rudolf Mgele, Die Einheit der Verwaltungs als Rechtsproblem,
1 98 7, p. 545 e ss., apud Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica - O
Sentido da Vinculao Administrativa Jurdicidade, 2003, p. 3 1 6.

258
As autoridades ou agncias independentes quebram o vnculo
de unidade no interior da Administrao Pblica, pois a sua ativi
dade passa a situar-se em esfera jurdica externa da responsabili
dade poltica do governo. Caracterizadas por um grau reforado da
autonomia poltica de seus dirigentes em relao chefia da Admi
nistrao central, as autoridades independentes rompem o modelo
tradicional de reconduo direta de todas as aes administrativas
ao governo (decorrente da unidade da Administrao) . Passa-se,
assim, de um desenho piramidal para uma configurao policn
trica. 519
Assim que, guardadas as especificidades fticas e jurdicas de
cada contexto - fatores que influram tanto nas finalidades como
na gama de poderes atribudos s ditas autoridades administrativas
independentes -, no h hoje como negar a institucionalizao
globalizada dessas entidades, manejadas "para dar conta da regula
o de setores sensveis da vida social, neles includos certos seto
res da economia" .5 20
S em a pretenso de esgotar o tema, cuj a riqueza de detalhes
ultrapassa o escopo do presente trabalho, a dimenso do fenmeno
da proliferao das autoridades administrativas independentes
pode ser dada a partir de uma breve retrospectiva histrica, que
trate, respectivamente, de sua emergncia na Inglaterra, nos Esta
dos Unidos, na Europa Continental e finalmente na Amrica Lati
na, com destaque para o Brasil.
No contexto britnico, a instituio de administraes inde
pendentes - as primeiras surgidas j no sculo XIX5 2 1 - fen
meno intrinsecamente relacionado ao peculiar modelo de organiza
o poltico-administrativa do pas, que pode ser caracterizado, em

51 9 Francesco Caringella, Corso di Diritto Amministrativo, 200 1 , vol. 1, p. 6 1 9


e ss.
520 Alexandre Santos de Arago, Agncias Reguladoras e a Evoluo do Direito
Administrativo Econmico, 2003, p. 2 2 1 .
52 1 Maral Justen Filho, O Direito das Agncias Reguladoras Independentes,
2002, p. 1 3 5 . Quanto difuso de entes autnomos na Inglaterra, esse autor
observa que, durante a segunda metade do sculo XIX, houve forte tendncia
centralizadora do pas, reduzindo-se drasticamente o nmero de entes autno
mos fora da estrutura governamental. S a partir da II Guerra Mundial tais enti
dades viriam a se proliferar (p . 1 30) .

259
oposio ao modelo piramidal europeu continental, como policn
trico.
Dada a inexistncia, na Inglaterra, da noo propriamente dita
de Administrao Pblica, mas apenas da de governo, " quando era
editada uma lei para dar conta de determinado interesse pblico,
era concomitantemente criado um rgo para implement-la. Des
ta maneira foram criados quangos para as mais diversas finalidades
(assistenciais, de controle, reguladoras, etc . ) , chegando a alcanar
em seu conj unto o impressionante nmero de mil e quinhentas
organizaes. "522 Os quangos so as Quasi Autonomous non Go
vernmental Organizations, denominao genrica que engloba, no
contexto britnico, as mais diversas estruturas administrativas des
centralizadas, abrangendo inclusive entidades privadas que desem
penham funes de interesse pblico, sem vnculo efetivo com a
estrutura estatal. 523
Sobre a evoluo dessas entidades no contexto ingls, vale ano
tar que, em 1 979, com o advento do G overno Thatcher, propostas
de maior eficincia e desregulao levaram a uma poltica declara
da de caa aos quangos. 524 Contudo, apesar de extintos cerca de
quinhentos quangos, outros sessenta foram criados para o fim de
controlar as atividades privatizadas. 525
Tal narrativa s vem corroborar a relao de reciprocidade exis
tente, na Inglaterra, entre a estrutura administrativo-organizacio
nal do pas e a institucionalizao dos quangos . O fenmeno de
quangocratizao, nessa medida, diferentemente de outros pases,
no est relacionado a um certo e especfico contexto econmico
poltico 1 confundindo-se com a prpria tradio de organizao es
tatal britnica.
Nos Estados Unidos, por sua vez, a institucionalizao de enti
dades administrativas independentes, l denominadas agncias re
guladoras independentes, emerge em uma estrutura administrativa
mais assemelhada aos padres clssicos da Europa continental,

522 Maral Justen Filho, O Direito das Agncias Reguladoras Independentes,


2002, p. 223.
52 3 Maral Justen Filho, O Direito das Agncias Reguladoras Independentes,
2002, p. 1 44 .
5 24 Artemi Rallo Lombarte, La Constitucionalidad d e las Administraciones In
dependientes, Madrid: Tecnos, 2002, p. 3 5 .
5 2 5 Alexandre Santos d e Arago, Agncias Reguladoras e a Evoluo do Direito
Administrativo Econmico, 2003, p. 2 2 5 .

260
orientada, assim, pelo princpio da separao de Poderes, em que
bem definida a estrutura do Poder Executivo. O fenmeno, obser
vvel desde fins do sculo XIX, ganhou fora e expanso a partir do
New Deal e teve como mote a relativizao do capitalismo liberal,
atravs da regulao. 5 26
J no sculo XIX, em 1 88 7 , a criao da Interstate Commerce
Commission, instituda para a regulao dos servios interestaduais
de transporte ferrovirio e tida como a primeira agncia reguladora
norte-americana, revela a predisposio do governo para intervir
nas relaes econmicas . Todavia, foi somente com o New Deal, a
partir de 1 930, que a moderna agncia reguladora tornou-se um
elemento caracterstico da Administrao Pblica estadunidense.
Nesse sentido, a efetivao das propostas do governo Roose
velt, voltadas reviso do capitalismo liberal e dos standards jur
dicos erigidos pelo sistema de common law, dependia da reformu
lao institucional do pas . nesse contexto que se dissemina a
criao de agncias reguladoras, enquanto entidades politicamente
neutras e tecnicamente especializadas, capazes de, pronta e efi
cientemente, responder s demandas econmicas e sociais de um
pas em rpida transformao.
De acordo com Joaquim B. B arbosa G omes, "para os EUA, a
regulao por intermdio de agncias independentes constituiu,
como j dito, uma brutal (embora no abrupta) ruptura com uma
concepo de Estado mnimo, identificado como 'policing model',
isto , um Estado alheio questo do bem-estar econmico da po
pulao, e sobretudo proibido de empreender intromisso mais ar
rojada em reas tais como a fixao de preos, disseminao de
informaes teis aos usurios, imposio, consolidao e monito
ramento de prticas concorrenciais justas, em suma, regulao de
mercados . Noutras palavras, trata-se do abandono da conhecida
viso do Estado que, segundo Adam Smith, seria regulado pura e
simplesmente pela 'mo invisvel' do mercado . " 5 2 7

526 Um panorama mais detalhado da evoluo das agncias reguladoras no con


texto norte-americano ser exposto no item VI.4, infra, no qual se traar um
quadro comparativo entre o modelo regulatrio dos Estados Unidos e o modelo
brasileiro.
5 27 Joaquim B. Barbosa Gomes, Agncia Reguladoras: A "Metarmofose " do Es
tado e da Democracia (Uma Reflexo de Direito Constitucional e Comparado) ,
inAgncia Reguladoras e Democracia (coord. Gustavo Binenbojm) , 2 005, p. 24.

2 61
Artemi Rallo Lombarte ressalta, ainda, um outro aspecto -
eminentemente poltico - relacionado emergncia das agncias
reguladoras nos Estados Unidos. Segundo o autor, para alm das
justificativas tcnicas e econmicas, a institucionalizao do mode
lo de independant regulatory commissions respondeu, em larga me
dida, ao inegvel intento poltico de reacomodao do papel dos
Poderes constitudos, evitando-se, no que possvel, a superacumu
lao de poder no Executivo .5 28
Atravessando o Oceano Atlntico rumo ao continente europeu,
j em fins do sculo XX, pode-se afirmar que, se, nos Estados Uni
dos, serviram as agncias implementao do Welfare State, na
Europa continental a instituio de autoridades administrativas in
dependentes (e assim que l foram genericamente denominadas)
esteve diretamente relacionada ao desmantelamento do Estado S o
cial . 5 29
Nas palavras de Artemi Rallo Lombarte :

"Si una nota comn define este proceso de independizacin admi


nistrativa en el continente europeo sta ser la de un similar am
biente ideolgico que ampara su fundamento y fin: desgubername
talizacin y neutralizacin poltica. Las Administraciones inde
pendientes constituyen el resultado del conflicto ideolgico operado
en el seno de la sociedad del fin de sigla en torno al modelo econ
mico y social. La crisis del Estado social h derivado en um apa
bullante triunfo del modelo econmico basado en el freno al inter
vencionismo pblico y en el imprio de la libre concurrencia. Para
lelamente, la crisis de la poltica (o de los partidos polticos que la
protagonizan) se h traducido en un extraordinrio receio a su
fundacin en el seno de la gestin de la cosa pblica aunque convie
ne advertir que 'separar la administracin de la poltica constituye
un proyecto irrealizable e ilegtimo . ' " 530

528 Artemi Rallo Lombarte, La Constitucionalidad de las Administraciones In


dependientes, 2002, p. 5 1/52.
529 Artemi Rallo Lombarte, La Constitucionalidad de las Administraciones In
dependientes, 2002, p. 60.
530 Artemi Rallo Lombarte, La Constitucionalidad de las Administraciones In
dependientes, 2002, p. 5 7 .

262
A tendncia rumo autonomizao de entidades da Adminis
trao Pblica, assim, tem na Europa continental relao direta
com os proj etos nacionais de reforma do Estado, voltados mod
ernizao da mquina administrativa (com a reduo da interven
o direta na economia) e contratualizao das atividades pbli
cas, no mais necessariamente estatais.53 1
No obstante, para alm das propostas de reformulao do pa
pel do Estado na economia, a emergncia de autoridades adminis
trativas independentes no contexto europeu apresenta relao in
dissocivel com a criao e afirmao da Unio Europia, como
projeto comunitrio de unificao econmica, jurdica e poltico
institucional.
De fato, como muito bem caracterizado por Maral Justen Fi
lho, desde que configurada a supremacia do direito comunitrio
em face dos ordenamentos jurdicos nacionais, houve a necessida
de de adaptao do direito nacional s determinaes comunit
rias. 532 " Nesse contexto, o modelo das autoridades independentes
se exterioriza como forma mais eficiente para impor a difuso do
Direito e das polticas comunitrias . A neutralizao das influn
cias polticas equivale, nesse caso, eliminao das rejeies de
cunho nacionalstico ao prosseguimento do projeto comunitrio e
preponderncia do interesse supranacional tambm no tocante
legislao derivada e no mbito interno de cada Estado . " 533
Diversas normas comunitrias, nesse sentido, passaram a pre
ver a obrigao de os Estados-membros consagrarem, no mbito
nacional, entidades dotadas de autonomia para a promoo de de
terminados fins econmicos ou sociais, independentemente das
peculiaridades nsitas organizao poltico-administrativa de cada
pas.534

5 3 1 Relativamente experincia francesa, v. Maral Justen Filho, O Direito das


Agncias Reguladoras Independentes, 2002, p. 1 76 .
5 3 2 Maral Justen Filho, O Direito das Agncias Reguladoras Independentes,
2002, p. 27 1 .
5 33 Maral Justen Filho, O Direito das Agncias Reguladoras Independentes,
2002, p. 2 7 1/272.
5 34 Maral Justen Filho menciona, por exemplo, as Diretivas 89/665 CEE e
92/ 1 3 CEE, que prevem a criao, pelos Estados-membros, de autoridades in
dependentes para a tutela das situaes jurdicas subordinadas ao direito comu
nitrio. O Direito das Agncias Reguladoras Independentes, 2002, p. 1 29.

263
Vale atentar, todavia, para uma dimenso mais ampla do fen
meno no continente europeu. A estrutura das autoridades inde
pendentes, verdade, difundiu-se pelos pases-membros como
condio mesma para a implementao do projeto comunitrio.
Mais do que isso, contudo, o modelo inspira a estrutura institucio
nal das prprias entidades supranacionais, que no poderiam, por
bvio, estar aliceradas em uma concepo clssica de soberania
popular. 535
Discorrendo sobre a adoo do modelo de agncias na criao
da Comisso,536 uma das estruturas basilares da Unio Europia,
escreve Maral Justen Filho:

"O projeto comunitrio se alicera sobre a neutralizao dos im


pulsos nacionalistas e o desenvolvimento de uma solidariedade su
pranacional. Portanto, adotou-se o modelo de agncias para neu
tralizar o princpio da soberania popular como manifestao de
tendncias nacionalistas. A estruturao da Comisso um meio
de evitar a influncia das presses nacionais na formulao das
polticas e desenvolvimento da gesto comunitria. "53 7

Outra interessante estrutura supranacional erigida sob o mode


lo de autoridade independente o Banco Central Europeu, ins
titudo em 1 998, mas previsto j no Tratado da Unio Europia
(Tratado de Maastricht) , com o objetivo de introduzir e gerir a
moeda nica europia - o euro - realizando operaes cambiais
e a s s e gurando o b o m funcionamento dos sistemas de p aga
mentos. 53 8 e 539

535 Maral Justen Filho, O Direito das Agncias Reguladoras Independentes,


2002, p. 269.
536 A Comisso detm amplas competncias normativas, inclusive de cunho
regulatrio, cabendo-lhe, outrossim, fiscalizar a atuao dos Estados-membros
quanto sua compatibilidade com o Direito comunitrio. Tem membros nomea
dos a prazo certo e conforme requisitos de capacitao pessoal. V. Maral Justen
Filho, O Direito das Agncias Reguladoras Independentes, 2002, p. 1 26.
5 3 7 Maral Justen Filho, O Direito das Agncias Reguladoras Independentes,
2002, p. 269. Vale esclarecer que o autor faz a diferena entre agncias de pri
meiro grau e agncias de segundo grau no mbito das entidades supranacionais:
aquelas teriam previso direta nos tratados, ao passo que estas decorreriam da
legislao derivada ou secundria. A Comisso, nesta classificao, apresenta-se
como agncia de primeiro grau (p . 1 26/1 27).

264
De parte o exposto, h ainda uma peculiaridade a ser mencio
nada relativamente ao contexto europeu continental. Trata-se da
institucionalizao de autoridades administrativas independentes
para a garantia de direitos fundamentais. dizer: alm da ordena
o da poltica econmica e dos servios sociais privatizados, ex
pressiva a quantidade de agncias implementadas para a proteo
de direitos fundamentais. 5 40 Proteo, ressalte-se, contra agresses
advindas de particulares, mas tambm contra ingerncias nocivas
dos prprios poderes pblicos (os quais, muitas vezes, apresentam
potencial ofensivo deveras maior) . 5 4 1
No mbito, por exemplo, do direito intimidade e ao uso de
dados de carter pessoal, a Carta dos Direitos Fundamentais da
Unio Europia, em seu art. 8, item 3, proclama a existncia de
autoridades independentes nacionais para a proteo do sigilo e o
tratamento leal dos dados pessoais .5 4 2 Assim que, por exemplo,

5 3 8 V. http://europa.eu.int/institutions/ecb/index_pt.htm.
5 3 9 Maral Justen Filho enumera outras entidades supranacionais cuj a estrutura
poderia ser identificada a de uma agncia: a Corte de Auditores, o Comit Eco
nmico e Social Europeu, o Comit das Regies, o Banco Europeu de Investi
mentos e o Ombudsman Europeu. O Direito das Agncias Reguladoras Inde
pendentes, 2002, p. 1 2 6.
5 4 0 Artemi Rallo Lombarte, La Constitucionalidad de las Administraciones In
dependientes, 2002, p. 6 1 . O fenmeno de criao de agncias para a proteo de
direitos fundamentais no de todo estranho experincia norte-americana. A
diferena para o contexto europeu parece ser, assim, a dimenso generalizada
que o fenmeno assumiu neste continente . Nesse sentido, Joaquim B. Barbosa
Gomes retrata que "no ordenamento jurdico interno dos EUA, certo que a
grande maioria das agncias at hoj e criadas servem majoritariamente ao prop
sito original de interveno e correo das mazelas do jogo econmico capitalista.
Todavia, ao longo do tempo foram surgindo inmeras instituies inspiradas nes
se modelo original (especialmente no aspecto atinente 'independncia' de que
elas gozam em relao aos outros Poderes) , mas voltadas ao exerccio de atribui
es sem nenhuma ou com pouca pertinncia com a regulao de atividades
econmicas. Este o caso, por exemplo, da Equal Employment Opportunity
Commission (EEOC) , agncia criada nos EUA nos anos 60 com a incumbncia
de implementar as normas de promoo da igualdade no mercado de trabalho em
favor das minorias raciais e sexuais, objeto da Lei de Direitos Civis de 1 964" (p.
5 0) .
5 4 1 Artemi Rallo Lombarte, La Constitucionalidad de las Administraciones In
dependientes, 2002, p. 1 3 1 .
5 4 2 Maral Justen Filho, O Direito das Agncias Reguladoras Independentes,
2002, p. 1 30 .

265
em 1 9921 a Espanha instituiu a Agencia de Proteccin de Datas
(APD) ; 5 43 j em Frana, a Commission Nationale de l 'Informatique
et des Liberts (CNIL) existe desde 1 96 8 . 5 44
Tambm corrente, dentre os pases europeus1 a instituio de
agncias para a proteo da liberdade de comunicao . Na Frana1
lei de 1 9 89 criou o Conseil Suprieur de l1A udiovisuel (CSA) ; em
Portugal1 a reforma constitucional de 1 989 trouxe a Alta Autorida
de para a Comunicao Social (AACS ) ; na ltlia1 existe1 desde
1 997, a Autorit per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGC) 1 e
assim por diante . 5 4 5
Outras tantas entidades criadas para proteger direitos funda
mentais poderiam ser arroladas1 relativamente ao contexto euro
peu. O que parece importante destacar1 do exposto1 o carter
multiforme na utilizao das autoridades independentes. Como se
disse logo no intrito1 o modelo de autoridades administrativas in
dependentes vem se difundindo mundo afora para a regulao dos
diversos setores sensveis da vida econmica e social, a includos os
direitos fundamentais . fenmeno que, apesar de j ostentar tom
universal, no pode ser reputado totalmente homogneo . Qual
quer anlise dever levar em conta, necessariamente, o contexto
nacional e regional de sua implantao .
Na Amrica Latina, a seu turno, a difuso de entidades admi
nistrativas com reforado grau de autonomia data da dcada de
1 990. O exame do contexto brasileiro permite anlise elucidativa
do fenmeno . 5 46 Entre ns1 como na Argentina e no Chile1 a criao
de agncias reguladoras pode-se afirmar consequncia do processo
de reforma do Estado, implementado a partir das ltimas dcadas
do sculo XX .
Com efeito1 a superao da crise econmico-gerencial do Esta
do brasileiro1 cuj o auge se atingiu na dcada de 1 9801 passava pela
reformulao das estratgias de interveno do Estado na econo-

5 4 3 Artemi Rallo Lombarte, La Constitucionalidad de las Administraciones In


dependientes, 2002, p. 1 3 2 .
5 4 4 Artemi Rallo Lombarte, L a Constitucionalidad de las Administraciones In
dependientes, 2002, p. 1 3 6 .
5 4 5 Artemi Rallo Lombarte, L a Constitucionalidad de las Administraciones In
dependientes, 2002, p. 1 3 9 .
5 4 6 Abordagem mais detalhada quanto implantao d o modelo de agncias
reguladoras no Brasil ser feita no item VI.4, infra.

266
mia. Atravs de desestatizaes, privatizaes e flexibilizao de
monoplios, o modelo de Estado empresrio, calcado em forte in
terveno direta na economia, foi substitudo, a partir dos anos
1 990, pelo modelo de Estado regulador, cuja interveno opera-se
de modo indireto.
O sucesso da aludida converso dependia, contudo, de macia
atrao do capital privado, e, para tanto, fazia-se imprescindvel
superar a histrica crise de credibilidade do pas e de suas institui
es . Ou seja: era preciso vender o Brasil como um bom negcio,
garantindo aos investidores a manuteno dos contratos celebrados
e o direito de propriedade . Nisso reside, fundamentalmente, a ra
zo da escolha pelo modelo de agncias reguladoras : entidades com
grau reforado de autonomia, investidas de funes tcnicas e, so
bretudo, imunizadas das ingerncias poltico-partidrias .
Por outro lado, a transferncia de servios pblicos e/ou de sua
execuo iniciativa privada no poderia conduzir a um Estado
puramente liberal, guiado pelo no-intervencionismo. Da as agn
cias constiturem tambm efeito da reforma por que passou o Es
tado brasileiro, na medida em que foram institucionalmente in
cumbidas da regulao tanto de servios pblicos desestatizados,
como de outras atividades econmicas de relevante interesse so
cial, devolvidas total ou parcialmente iniciativa privada.
Assim, o panorama, bastante recente, da criao de autoridades
independentes no Brasil est indissociavelmente atrelado refor
mulao estrutural por que passou o Estado na dcada de 90, o qual
se libera da interveno direta na economia, assumindo papel emi
nentemente regulador.
Perfazendo um retrato da estrutura administrativa federal bra
sileira, v-se que, at a presente data, existem dez agncias regula
doras institudas, a saber: (1 ) a Agncia Nacional de Telecomunica
es - ANATEL, prevista na Lei 9 .472, de 1 6 .07.97; (2) a Agn
cia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL, instituda pela Lei
9 . 4 2 7, de 26. 1 2 . 96; (3) a Agncia Nacional do Petrleo - ANP,
que foi instituda pela Lei 9.4 78, de 6.08 . 9 7; ( 4) a Agncia Nacio
nal de Vigilncia Sanitria (Lei 9. 7 8 2, de 2 6 . 0 1 . 99); (5) a Agncia
N a c i o n a l de S a d e S u p l e m e nt ar - A N S ( L e i 9 . 9 6 1 , d e
2 8 . 0 1 . 2000) ; (6) a Agncia Nacional d e guas - ANA (Lei 9. 9 84,
de 1 7 . 0 7 . 2000) ; (7) a Agncia Nacional de Transportes Terrestres
- ANTT, criada pela Lei n 1 0 . 2 3 3 , de 5 .06.200 1 ; (8) a Agncia

267
Nacional de Transportes Aquavirios - ANTAQ, tambm criada
pela Lei n 1 0 .233, de 5 .06.200 1 ; (9) a Agncia Nacional de Cine
ma - ANCINE (Medida Provisria n 2 . 2 1 9/0 1 ) ; e ( 1 0) a Agncia
N a c i o n a l de Avi a o Civil - ANAC ( L e i n 1 1 . 1 8 2 , d e
2 7 . 09 . 2005) . Destaque-se ainda o caso da Comisso de Valores
Mobilirios - CVM, que para muitos j era uma agncia regulado
ra, tendo recebido da Lei n 1 0.4 1 1 de 26.02.2002 maior grau de
autonomia. 5 4 7 Outras agncias foram institudas no mbito de di
versos Estados, havendo tambm notcia de entes reguladores mu
nicipais. 5 4 8
A despeito da brevidade com que apresentado o tema, o roteiro
histrico traado parece bem atender ao intuito de demonstrar o
carter universal do fenmeno de criao de autoridades adminis
trativas independentes, enquanto tendncia que, guardadas as pe
culiaridades de cada contexto, espraia-se como instrumento de re
gulao e proteo de valores socialmente sensveis.
Como constata, com preciso, Joaquim B. B arbosa G omes,
"em realidade, o que o direito comparado nos ensina que o figu
rino institucional das agncias est longe de constituir uma especi
ficidade do direito norte-americano. Certo, teve ali o seu bero .
Mas trata-se muito mais de uma evoluo natural do Estado, da
inelutvel exigncia de sua interveno de maneira especializada e
eficaz em setores-chave da vida econmica, em suma, uma decor
rncia natural do novo Estado de tipo intervencionista que se subs
tituiu ao Estado abstencionista oitocentista. "5 49
Caracterizada a universalidade dessa tendncia metamorfose
do modelo piramidal de Administrao Pblica em uma configura-

5 4 7 V. Lus Roberto Barroso, Agncias Reguladoras. Constituio, Transforma


es do Estado e Legtimidade Democrtica, in Agncas Reguladoras e Democra
cia (coord. Gustavo Binenbojm), 2005, p. 69.
5 4 8 Como exemplos de agncias municipais, mencionem-se a AGERSA -
Agncia Municipal de Regulao de Servios de Saneamento de Cachoeiro do
ltapemirim / Esprito Santo - ES e a ARSBAN - Agncia Reguladora de Servi
os de Saneamento Bsico do Municpio de Natal. Outras podem ser encontra
das em http://www . abar.org.br.
5 4 9 Joaquim B. Barbosa Gomes, Agncia Reguladoras: A "Metarmofose" do Es
tado e da Democracia (Uma Reflexo de Direito Constitucional e Comparado) ,
in Agncias Reguladoras e Democracia (coord. Gustavo Binenbojm) , 2005, p.
55.

268
o policntrica550, cumpre descer s especificidades do fenmeno
no contexto brasileiro. Vejam-se, a seguir, em apertada sntese, as
caractersticas gerais das agncias reguladoras independentes, tal
como implantadas no Brasil.

Vl . 2 . As caractersticas gerais das agncias independentes: as


dimenses de sua autonomia reforada no direito brasileiro.

Previamente a uma abordagem crtica das agncias reguladoras


luz do ordenamento jurdico-constitucional brasileiro, parece
pertinente demarcar os traos definidores dessas entidades, tal
como aqui institucionalizadas a partir de meados da ltima dcada
do sculo passado.
As agncias reguladoras brasileiras foram criadas sob a forma de
autarquias de regime especial. O motivo para a adoo dessa roupa
gem institucional est diretamente relacionado ao contexto em
que surgiram, apontado linhas atrs. Com efeito, a proposta de

5 50 A noo de Administrao Pblica Policntrica j foi inclusive placitada pelo


Supremo Tribunal Federal. Neste sentido, confira-se trecho do voto do Ministro
Marco Aurlio no RE 603 . 5 83/RS : "Notem a nova feio da Administrao P
blica moderna. Conforme enfatiza a doutrina, a estrutura administrativa estabe
lecida em termos de hierarquia quase militar, no qual o Chefe do Poder Executivo
figurava no topo da pirmide, j no corresponde perfeitamente imagem organi
zacional do Estado. As entidades autrquicas tradicionais, cuja disciplina geral
encontra-se no Decreto-Lei n 200/67, representam rompimento desse esquema,
porquanto operam de forma autnoma, sujeitas unicamente s previses de lei.
Mais recentemente, importou-se para o Brasil o modelo das autoridades adminis
trativas independentes, tambm denominadas agncias reguladoras, as quais
nada mais so que autarquias dotadas de autonomia reforada. Com efeito, h
figuras administrativas que ostentam razovel espao de liberdade em relao ao
prprio Chefe do Poder Executivo, ou ao menos devem ostentar. Observem: so
pessoas jurdicas que inequivocamente compem a Administrao Pblica, exer
cem atividade administrativa - poder de polcia -, mas que no esto submetidas
aos mecanismos clssicos de hierarquia ou tutela. Editam regulamentos e tomam
decises finais, sem possibilidade de reviso pelo titular do Poder Executivo. A
esse cenrio tem sido atribudo o rtulo de Administrao Pblica policntrica,
em contraposio ao modelo piramidal, no qual os rgos e entes da Administra
o reconduzem atos e condutas legitimao popular obtida, nas urnas, pelo
Chefe do Executivo. " (RE 603 .583/RS, rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em
26. 1 0.201 1 , p. 25) .

269
neutralidade e insulamento polticos dependia, fundamentalmen
te, da criao de entidades dotadas de personalidade jurdica pr
pria e de mecanismos de garantia institucional que lhes permitis
sem melhor exercer suas funes, de forma independente do go
verno . Em outra ponta, a interveno indireta na economia, pela via
da regulao, fiscalizao e aplicao de sanes a particulares, au
tnticas expresses do poder de polcia estatal, obrigava institu
cionalizao de pessoa jurdica de direito pblico . Assim que a
conjuno desses fatores parece justificar a implementao das
agncias reguladoras sob o formato de autarquias dotadas de um
regime jurdico especial.
As agncias reguladoras distinguem-se das autarquias tradicio
nais, como as criadas sob a sistemtica do Decreto-Lei n 200/67,
por peculiaridades em seu regime jurdico. Define-as a doutrina, e
o prprio legislador, 551 como autarquias dotadas de regime especial.
Ora, no que consiste tal regime especial? O que as difere das de
mais e tradicionais autarquias?
O regime diferenciado das agncias reguladoras brasileiras,
apresentado didaticamente, consiste no amlgama entre autono
mia reforada e concentrao de funes pblicas, normalmente
distribudas entre os poderes do Estado .
A autonomia reforada (tratada vulgarmente como inde
pendncia, em referncia s denominaes anglo-saxnica e euro
pia continental) caracterizada pelos seguintes aspectos:
1 ) independncia poltica dos dirigentes, nomeados por indica
o do Chefe do Poder Executivo aps aprovao do Poder Legis
lativo, investidos em seus cargos a termo fixo, com estabilidade
durante o mandato . Isto acarreta a impossibilidade de sua exonera
o ad nutum pelo Presidente; 5 5 2
2) independncia tcnica decisional, predominando as motiva
es tcnicas para seus atos, que no se sujeitam a recurso hierr
quico imprprio. Isto gera como consequncia a impossibilidade de

55 1 V., e.g. , o art. 1 da Lei n 9.427/96, que criou a ANATEL.


552 V. Alexandre Santos de Arago, Agncias Reguladoras e a Evoluo do Di
reito Administrativo Econmico, 2002, p. 3 3 1 ; Diogo de Figueiredo Moreira
Neto, Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria: Natureza Jurdica, Competn
cia Normativa, Limites de Atuao, Revista de Direito Administrativo n 2 1 5 , p .
7 3 . Ver tambm Eurico d e Andrade Azevedo, Agncias Reguladoras, Revista de
Direito Administrativo n 2 1 3, p. 1 47 .

270
reviso das decises das agncias pelos Ministrios e mesmo pelo
Presidente;
3) independncia normativa, necessria disciplina dos servi
os pblicos e atividades econmicas submetidos ao seu controle,
e caracterizada, segundo parte da doutrina, pelo fenmeno da des
legalizao. 553 Para parte da literatura brasileira (com a qual no se
est de acordo) , por meio da deslegalizao as agncias passam a
gozar de um amplo poder normativo, apto, inclusive, a revogar leis
anteriores;
4) independncia gerencial, oramentria e financeira amplia
da, por fora de rubricas oramentrias prprias e de receitas atri
budas pela lei s agncias.
Um primeiro aspecto relacionado autonomia poltica das
agncias reguladoras remete ao procedimento de escolha e nomea
o dos seus dirigentes. A propsito, a Lei n 9.986/2000,55 4 que
dispe sobre a gesto de recursos humanos das agncias regulado
ras federais, prev, em seu art. 5, caput, que "o Presidente ou o
Diretor-G eral ou o Diretor-Presidente ( CD 1) e os demais mem
bros do C onselho Diretor ou da Diretoria ( CD 11) sero brasileiros,
de reputao ilibada, formao universitria e elevado conceito no
campo de especialidade dos cargos para os quais sero nomeados,
devendo ser escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele no
meados, aps aprovao pelo Senado Federal, nos termos da alnea
f do inciso III do art. 52 da Constituio Federal. " 555

553 V. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Direito Regulatrio, 2003, p. 1 22: "A
terceira tcnica geral de delegao vem a ser a deslegalizao, oriunda do concei
to desenvolvido na doutrina francesa da dlgation de matieres, adotado na juris
prudncia do Conselho de Estado em dezembro de 1 907 ( . . . ) a qual, modifican
do postura tradicional, no sentido de que o titular de um determinado poder no
tem dele disposio, mas, to-somente, o exerccio, passou a aceitar, como fun
damento da delegao, a retirada, pelo prprio legislador, de certas matrias do
domnio da lei (domaine de la loi) passando-as ao domnio do regulamento (do
maine de l'ordonnance) . " V., tambm, acolhendo a ideia da deslegalizao, mas
com contedo um pouco diverso, Alexandre Santos de Arago, Agncias Regula
doras e a Evoluo do Direito Administrativo Econmico, 2002, p . 4 1 8 .
554 A Lei n 9.986/2000 pretendeu uniformizar o tratamento legal dispensado
s agncias reguladoras federais no tema da gesto de pessoal. Antes, contudo, de
seu advento, j as leis especficas de criao das agncias regulavam o assunto.
5 5 5 "Art. 5 2 . Compete privativamente ao Senado: III - aprovar previamente,
por voto secreto, aps argio pblica, a escolha de: f) titulares de outros cargos
que a lei determinar. "

271
Um segundo - e talvez o mais importante - aspecto dessa
autonomia poltica a estabilidade temporria dos dirigentes, con
forme mandato que a lei lhes atribui. S obre o tema, dispem os
arts. 6, 7 e 9 da Lei n 9 . 9 8 6/00, respectivamente, que:

"Art. 6 O mandato dos Conselheiros e dos Diretores ter o prazo


fixado na lei de criao de cada Agncia.
"Pargrafo nico. Em caso de vacncia no curso do mandato, este
ser completado por sucessor investido na forma prevista no art.
5.
"Art. 7 A lei de criao de cada Agncia dispor sobre a forma da
no-coincidncia de mandato.
"Art. 9 Os Conselheiros e os Diretores somente perdero o man
dato em caso de renncia, de condenao judicial transitada em
julgado ou de processo administrativo disciplinar.
"Pargrafo nico. A lei de criao da Agncia poder prever outras
condies para a perda do mandato. "

Trata-se, assim, de modelo articuladamente engendrado com


vistas a proporcionar, aos dirigentes, independncia poltica, cuj o
fator determinante e inovador , sem dvidas, a estabilidade tem
porria criada por lei. No contexto brasileiro, assim como em ou
tros pases, o ponto relativo aos mandatos dos dirigentes das agn
cias foi - e , em alguma medida - alvo de inmeros questiona
mentos, culminando a discusso com a deciso do Supremo Tribu
nal Federal na ADIN n 1 .949/RS, ajuizada pelo G overnador do
Estado do Rio Grande do Sul contra dispositivo da Lei instituidora
da AGERG S (Agncia Estadual de Regulao dos S ervios Pbli
cos Delegados do Rio Grande do Sul) 55 6 , a qual criara a figura da
estabilidade provisria. Como j se disse, 55 7 tal deciso, tendo de
clarado a constitucionalidade da atribuio, por lei, da estabilidade
provisria, representa um leading case na jurisprudncia do Supre
mo Tribunal Federal e, reflexamente, na prpria concepo organi
zacional poltico-administrativa do pas. Dada a relevncia do pre
cedente, vale confrontar, de modo sinttico, os argumentos venci
dos e vencedores que deram cor ao julgado.

556 Lei estadual n 1 0 .93 1 /97, alterada pela Lei n 1 1 .29 2/98.
557 V. item I . 3 . 5, supra.

272
Impugnando a constitucionalidade da atribuio do mandato,
foram lanados os seguintes argumentos:
(i) violao regra do art. 84, inciso II, da Constituio Federal
(regra de aplicao obrigatria aos Estados, Distrito Federal e Mu
nicpios, por simetria) , que comete ao Chefe do Poder Executivo,
em carter privativo, o exerccio da direo superior da Adminis
trao Pblica, com o auxlio dos Ministros de Estado;
(ii) criao de uma quarta espcie de cargo pblico, no previs
ta na Constituio. Nessa esteira, considerando que a Carta Maior
prev (a) cargos de provimento vitalcio1 (b) cargos de provimento
efetivo e ( c) cargos comissionados 1 estes de livre nomeao e exo
nerao, no haveria amparo constitucional para a criao de cargos
comissionados sujeitos a estabilidade provisria;
(iii) violao ao princpio democrtico, em razo da imposio,
ao representante eleito nas urnas, de polticas traadas por seus
antecessores. Isso porque os mandatos dos dirigentes das agncias
ultrapassariam o mandato daquele que os nomeara, avanando so
bre o novo governo constitudo . Justamente tal circunstncia, alia
da dissociabilidade imperfeita entre tcnica e poltica (o que le
varia, inevitavelmente, tomada de decises polticas pelas agn
cias no necessariamente alinhadas com as polticas pblicas dita
das pelo governo) 1 implicaria grave violao ao processo democr
tico.
Alm da notria relevncia da questo enfrentada, o interessan
te do julgado reside, tambm, na circunstncia de que o Supremo
Tribunal Federal, na ADIN 1 . 949/RS, reviu posicionamento assen
tado h mais de 40 (quarenta) anos no Mandado de S egurana n
8 . 693/DF55 8 , e que serviu de fundamento edio do verbete n 2 5
d a Smula d e Jurisprudncia d o S TF, cuja dico a seguinte:

558 Eis a ementa do julgado: "Institutos Autrquicos. Nomeao e exonerao


de membros de suas diretorias, presidentes e conselheiros. Constituio federal
vigente, art. 87, n. V; dispositivos equivalentes da carta de 1 93 7 e da constitui
o de 1 93 4 . Inteligncia. Poder de exonerar implcito no de nomear. Mandato
por tempo certo. Inocorrncia. Cargos em comisso ou de confiana. Demissibi
lidade ad nutum. Programa poltico, social e econmico do governo. Execuo e
controle do Poder Executivo. D enegao de mandado de segurana" (M S
8 . 693/DF, rel. Min. Costa Manso, Pleno, j . em 1 7/ 1 1 / 1 962, DJ de 1 5- 1 0- 1 962,
PG-00532) . Vale esclarecer que os trs argumentos apontados em prol da in
constitucionalidade da lei gacha que instituiu a AGERGS so todos sustent-

273
"A nomeao a termo no impede a livre demisso pelo Presidente
da Repblica, de ocupante de cargo dirigente de autarquia. 11

poca em que julgado o mandado de segurana, ardente dis


cusso foi travada entre os Ministros Ribeiro da Costa, defensor da
inconstitucionalidade da estabilidade provisria, e o Ministro Vtor
Nunes Leal, que, vencido, pugnou por sua compatibilidade com a
Constituio Federal de 1 946. Pouco mais de meio sculo depois,
submetida, uma vez mais, a questo apreciao do Supremo Tri
bunal Federal, agora sob a gide da Constituio de 1 988, o Minis
tro Nelson Jobim valeu-se dos argumentos do Ministro Vtor Nu
nes Leal para abrir a divergncia e conduzir o julgamento da ADIN
n 1 . 949/RS improcedncia no tocante alegada inconstituciona
lidade da estabilidade provisria.
Em linhas gerais, argumentou o Ministro Nelson Jobim que:
(i) o art. 84, inciso XXV, da Constituio Federal, estabelece ser
da competncia do Presidente da Repblica (em regra que se es
tende aos demais entes federativos, pelo princpio da simetria)
"prover e extinguir os cargos pblicos federais, na forma da lei " .
De acordo com o Ministro, teria a Constituio permitido que a
lei, criando hiptese intermdia entre o provimento efetivo e o
cargo comissionado de livre exonerao, institusse modalidade
comissionada sujeita estabilidade provisria;
(ii) a hiptese, ademais, no seria de fraude ao processo democr
tico, j que o legislador, a qualquer tempo, da mesma forma que
criou, poderia extinguir a estabilidade provisria;
(iii) admitir o regime de mandatos com estabilidade provisria
seria pea imprescindvel ao modelo de Estado regulatrio assumi
do no Brasil. Nesse sentido, a regulao equidistante pelas agn
cias dependeria da imunizao poltica de seus dirigentes, atravs,
justamente, da vedao da demisso ad nutum;

(iv) por fim, haveria respaldo desse modelo na prpria Constitui


o Federal, a qual, em seus arts. 21 , XI e 177, 2, III, alude,

veis luz da Constituio Federal de 1 946. Nesta, o art. 78 dispunha que "O
Poder Executivo exercido pelo Presidente da Repblica", ao passo que a previ
so de cargos de provimento vitalcio, efetivo e comissionados (sem estabilida
des) estava, respectivamente, nos arts. 1 8 7, 1 88 e 1 8 8, pargrafo nico.

274
expressamente, criao de um rgo regulador do setor de
telecomunicaes e do petrleo, respectivamente.

Com base nesses argumentos, o Supremo Tribunal Federal de


clarou a constitucionalidade do dispositivo da Lei gacha, validan
do a atribuio, por lei, de estabilidade provisria a agentes ocu
pantes de cargos em comisso, podendo-se hoj e dar por superado
(embora ainda formalmente em vigor) o enunciado n 2 5 da Smu
la da Jurisprudncia predominante do Supremo Tribunal Federal.
Um ltimo dado curioso dessa ADIN 1 . 949/RS : se, por um
lado, a Corte placitou a estipulao de mandatos garantidos por
uma estabilidade provisria, de outro lado, declarou inconstitucio
nal dispositivo (da mesma Lei) que permitia a exonerao do diri
gente da agncia reguladora, desde que aprovado pela Assemblia
Legislativa. De modo geral, prevaleceu aqui o entendimento de
que a previso violaria o arranjo constitucional da separao de Po
deres, uma vez que a Carta Maior, embora prevej a a aprovao da
Casa Legislativa no procedimento de nomeao de dirigentes ( art.
52, III, "f" ) , no consagra dispositivo de mesmo teor para os casos
de exonerao . Portanto, submeter a exonerao de autoridade ad
ministrativa, atividade tpica do Chefe do Poder Executivo, rati
ficao pelo Poder Legislativo, constituiria interveno inconstitu
cional do Legislativo sobre o Executivo. 559
Ainda sobre a autonomia poltica dos dirigentes das agncias,
vale pontuar que a lei, alm de procurar imuniz-los de ingerncias
do prprio Poder Executivo, cria mecanismos para assegurar sua
independncia face aos agentes privados. Aqui pode ser menciona
da, alm de outras restries legais, a chamada quarentena, lapso
de tempo aps o mandato durante o qual fica o ex-dirigente impe
dido de prestar qualquer tipo de servio no setor pblico ou a em
presa integrante do setor regulado pela agncia. 560

559 interessante notar que, por fora de tal deciso, o STF acabou por restrin
gir ainda mais as possibilidades de destituio dos dirigentes das agncias regula
doras independentes, uma vez que, alm das hipteses de perda do mandato por
justa causa, a lei previa tambm a destituio a pedido do Chefe do Executivo,
desde que aprovado pelo Poder Legislativo . Esta ltima hiptese, como se viu,
foi considerada inconstitucional pelo STF.
560 V. art. 8 da Lei n 9 . 98 6/2000, com a redao que lhe deu a Medida Provi
sria n 2 . 2 1 6-37, de 200 1 .

275
O segundo aspecto da autonomia reforada das agncias, relati
vo ao campo tcnico-decisional, indica que as decises administra
tivas oriundas das entidades reguladoras tm carter final na seara
administrativa. Corolrio disso que as leis instituidoras das agn
cias no contemplam o chamado recurso hierrquico imprprio,
que aquele dirigido a rgo da Administrao Pblica direta. 5 6 1
Por fim, o ltimo aspecto concernente autonomia reforada
das agncias diz respeito independncia gerencial, oramentria e
financeira. Como qualquer outra autarquia, elas tero oramento
prprio, mas, como caracterstica da sua autonomia reforada, as
leis conferem-lhes receitas substancias decorrentes da atividade
que exercem - as chamadas taxas de fiscalizao de atividades
econmicas privadas e as taxas regulatrias - ou, ainda, participa
es em contratos e convnios.
Alm da autonomia reforada, como restou pontuado ainda ao
incio do item, o contedo especial do regime das agncias regula
doras perfaz-se pela concentrao de funes pblicas, classica
mente pulverizadas entre os poderes do Estado. Tal como ensina
Alexandre S antos de Arago, "como o conceito de regulao agrega
o exerccio de uma srie de funes e poderes administrativos,
decorrncia necessria que as agncias reguladoras desempenhem
uma srie de distintas funes, o que chega mesmo a desafiar algu
mas formulaes mais tradicionais da doutrina da separao de po
deres " .5 62
Em primeiro lugar, e como no poderia deixar de ser, as agn
cias exercem funes administrativas tpicas, decorrentes da par
cela de poder de polcia que especificamente lhes incumbe. Assim,
fiscalizam a prestao do servio pblico concedido, ou o exerccio
da atividade econmica regulada, bem como aplicam sanes aos
particulares para o caso de descumprimento dos preceitos legais e
infralegais pertinentes .5 63 Contudo, os poderes de que so investi-

5 6 1 Em tese, no parece haver vedao constitucional a que seja institudo o


recurso hierrquico imprprio, o qual, uma vez previsto, no levaria, necessaria
mente, desnaturao da agncia. A verificao, invariavelmente, teria de ser
feita no caso concreto .
5 6 2 Alexandre Santos d e Arago, Agncias Reguladoras e a Evoluo do Direito
Administrativo Econmico, 2002, p. 3 1 6, item 1 0. 2 .
563 V . Alexandre Santos de Arago, Agncias Reguladoras e a Evoluo do Di
reito Administrativo Econmico, 2002, p . 3 1 7/3 1 8 .

276
das vo muito alm do exerccio de funes tipicamente adminis
trativas .
Como uma segunda faceta dos amplos poderes conferidos s
agncias, a doutrina costuma remeter ao exerccio de funo arbi
tral ou quase-jurisdicional. De modo geral, " as agncias reguladoras
costumam ser autorizadas por lei a dirimir tanto controvrsias nas
quais o poder concedente parte - hiptese em que se instaura
um contencioso administrativo normal, com a possibilidade de re
curso ao Judicirio em seguida -, quanto as que se instaurem en
tre dois ou mais particulares, sejam concessionrios ou empresas
do setor, sej a entre essas empresas e seus usurios, exercendo a
funo decisria tal como um rbitro. " 5 6 4 Na arguta percepo de
Paulo Otero, trata-se de fenmeno inusitado para pases com tra
dio de unicidade jurisdicional, conferindo-se agora a ente da Ad
ministrao Pblica uma caracterstica at ento exclusiva do Po
der Judicirio: o carter de terceridade .565 Com efeito, a proposta
criar instncia decisria em que a entidade reguladora, na posio
de um terceiro imparcial, componha os conflitos de interesses en
tre os atores envolvidos na atividade regulada, apresentando a solu
o que melhor realize as polticas pblicas para o setor. 5 66
No plano do direito positivo, especificamente em relao aos
servios pblicos delegados, encontra-se fundamento para o exer
ccio dessa funo no art. 23, inc. XV, da Lei de Concesses e
Permisses (Lei n 8 . 9 8 7/95) . 5 67 Outrossim, as leis especficas de

5 6 4 Lus Roberto Barroso, Agncias Reguladoras. Constituio, Transformaes


do estado e Legitimidade Democrtica, in Agncias Reguladoras e Democracia
(coord. Gustavo Binenbojm) , 2005, p. 80.
5 6 5 Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica O Sentido da Vincula
-

o Administrativa Juridicidade, 2003, p. 325


5 66 A propsito, Paulo Otero pontua que: ( . ) se assiste hoje ao desenvolvi
" . .

mento de uma nova dimenso do Direito Administrativo: a clssica dimenso


bilateral que, segundo o esquema da relao jurdica, colocava a Administrao
Pblica em oposio aos particulares, agora alargada a uma dimenso trilateral
em que a Administrao Pblica disciplina e controla, numa posio em que no
parte na relao, situaes jurdicas entre privados, aparecendo como garante
do respeito entre privados das condies por ela prpria fixadas ou pela lei esta
belecidas . " Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica - O Sentido da
Vinculao Administrativa Juridicidade, 2003, p. 329.
5 67 "Art. 2 3 . S o clusulas essenciais do contrato de concesso as relativas : XV
- ao foro e ao modo amigvel de soluo das divergncias contratuais . "

277
criao de cada entidade reguladora tambm contemplam o exer
ccio de funo julgadora, do que so exemplos o 1 9, XVII, da Lei
n 9 . 4 7 2/ 9 7 (ANATE L) , e o art . 3, V, da Lei n 9 . 4 2 7 / 9 6
(ANEE L) .
No exerccio dessa funo julgadora, vale ainda mencionar a
possibilidade da adoo da arbitragem para a soluo de conflitos,
via que, de acordo com Diogo de Figueiredo Moreira Neto, reflete
tendncia atual de valorizao da consensualidade das atividades
do Poder Pblico. 568 Tal possibilidade pode ser extrada, no mbito
dos servios pblico delegados, do disposto no art. 23, XV, da Lei
n 8 . 9 8 7/95, assim como, de modo mais especfico, da lei de cria
o de algumas agncias (e. g., arts. 20, 2 7 , pargrafo nico, e 43,
X, da Lei n 9 . 4 7 8/97, que cria a ANP; art. 35, XVI, da Lei n
1 0 . 233/0 1 , no mbito da ANTT e ANTAQ) .
Por fim, as agncias detm ampla competncia normativa em
relao aos setores regulados, perfazendo aquela que, certamente,
revela-se a mais expressiva das funes que desempenham. 569
Dado o amplo grau de generalidade e abstrao caracterstico das
leis de criao das agncias (as chamadas broad delegatons, como
referidas na literatura publicista norte-americana) , estas ltimas
so investidas de grande autonomia normativa, do que decorre, por

568 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administrativo, 2005,


1 4 ed., p. 99.
569 O que no quer dizer, advirta-se, que as normas produzidas pelas agncias
limitem-se a disciplinar aspectos do setor especfico regulado. Pelo contrrio.
Dada a extenso dos poderes normativos cometidos s agncias, mesmo inevi
tvel que suas normas interfiram com outros campos que no, exatamente, o
setor que lhes incumbe disciplinar. Um exemplo esclarecedor. Desde 200 1 , a
Lei n 1 0. 1 96 introduziu, na Lei da Propriedade Industrial (Lei n 9.279/96) o
art. 229-C, segundo o qual "a concesso de patentes para produtos e processos
farmacuticos depender da prvia anuncia da Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria - ANVISA". A partir de ento, aguerridas batalhas administrativas e
judiciais vm sendo travadas em torno da amplitude dos poderes da ANVI SA no
tocante ao procedimento de concesso de patentes envolvendo medicamentos.
Restando ou no caracterizado abuso de poder (e a Lei n 1 0 . 1 96/0 1 no contri
buiu para o deslinde dessa controvrsia, j que se cinge a estabelecer o art. 229-
C, sem ter fixado parmetros a respeito) , fato que a ANVISA vem exercendo
autnticos poderes de reviso das decises inicialmente adotadas pelo INPI.
dizer: adentra a anlise dos requisitos de patenteabilidade, indo muito alm da
verificao de aspectos tcnicos no campo farmacolgico.

278
inevitvel imposio prtica, a elaborao de normas jurdicas em
carter primrio. A produo de normas com aptido para inovar o
ordenamento jurdico, criando direitos e obrigaes, constituiria,
assim, segundo parcela significativa da doutrina nacional e alienge
na, autntica nota caracterstica das agncias reguladoras .
Alexandre S antos de Arago, por exemplo, tratando da inten
cional generalidade e abstrao das leis de criao das agncias -
que decorreria, segundo o autor, do que denomina subdetermina
o, caracterstica nsita regulao estatal contempornea5 70 -,
pontua que "as leis atributivas de poder normativo s entidades
reguladoras independentes possuem baixa densidade normativa, a
fim de - ao estabelecer finalidades e parmetros genricos - pro
piciar, em maior ou menor escala, o desenvolvimento de normas
setoriais aptas a, com autonomia e agilidade, regular a complexa e
dinmica realidade social subj acente " . 5 71
Apenas para dar a dimenso do exposto, alguns exemplos so
ilustrativos: (i) de acordo com a Lei n 9 .4 2 7 /96, art. 3, VIII,
compete ANEEL "estabelecer, com vistas a propiciar a concorrn
cia efetiva entre os agentes e a impedir a concentrao econmica
nos servios e atividades de energia eltrica, restries, limites ou
condies" aos negcios dos agentes envolvidos; (ii) segundo o art.
1 8, caput, da Lei n 9 . 4 7 2/97, cabe ANATEL "adotar as medidas
necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o desen
volvimento das telecomunicaes brasileiras"; (iii) conforme o art.
4, II, da Lei n 9 . 984/00, incumbe ANA "disciplinar, em carter
normativo, a implementao, operacionalizao, o controle e a ava
liao dos instrumentos da Poltica Nacional de Recursos Hdri
cos"; iv) consoante o art . 8 da Lei n 9 . 6 56/98, as operadoras de

570 De acordo com Arago, que remete a Cabral de Mancada, para alcanar
finalidades pblicas, "a aplicao dos instrumentos do Direito Pblico da econo
mia est normalmente prevista em normas flexveis, consistentes, por exemplo,
em clusulas gerais, comportando um elevado grau de 'discricionariedade tcni
ca' por fora do alto grau de terceirizao e especializao das suas normas, sem
pre variveis segundo a conjuntura scio-econmica diante da qual so prospec
tivadas . " V. Alexandre Santos de Arago, Agncias Reguladoras e a Evoluo do
Direito Administrativo Econmico, 2002, p. 8 5 .
5 7 1 V. Alexandre Santos d e Arago, Agncias Reguladoras e a Evoluo do Di
reito Administrativo Econmico, 2002, p. 406.

279
planos privados de assistncia sade devem atender aos requisitos
legais para que obtenham a competente autorizao operativa, "in
dependentemente de outros que venham a ser determinados pela
ANS . "5 7 2
A despeito do esforo doutrinrio em engendrar explicaes
tericas para justificar - ou enquadrar - o amplssimo poder nor
mativo exercido pelas agncias reguladoras, inegvel que sua exis
tncia cria uma tenso latente com o princpio da legalidade . O
adequado equacionamento desse, dentre outros focos de tenso
gerados pela emergncia das administraes independentes em re
lao aos marcos constitucionais do Estado democrtico de direito,
constitui obj eto do tpico seguinte. Antes, porm, cumpre realizar
um breve exerccio comparativo entre o modelo regulatrio im
plantado no Brasil e aquele que lhe serviu de imediata inspirao -
o norte-americano. Tal comparao revelar um curioso conjunto
de assimetrias que, por sua relevncia poltica e jurdica, servir de
eixo condutor para a elaborao de sugestes de aprimoramento do
arranjo institucional brasileiro .

Vl. 3 . Contextualizando as agncias independentes nos Estados


Unidos e no Brasil: mo e contramo.

A circunstncia de o modelo regulatrio brasileiro, implantado


na dcada de 90, haver sido inspirado em larga medida no desenho
institucional norte-americano ps-New Deal - estruturado em
agncias com acentuado grau de autonomia em relao Chefia do
Poder Executivo e fundado na ideia do insulamento poltico de
administradores pretensamente neutros, dotados de elevada quali
ficao tcnica5 73 - torna especialmente interessante o exerccio
comparativo entre os dois contextos nacionais . A verificao de
significativas distines - seno que verdadeiras oposies - en
tre os cenrios poltico, ideolgico e econmico em que se deu a
implantao de cada um dos referidos modelos, em cada um dos

5 7 2 Alexandre Santos de Arago, Agncias Reguladoras e a Evoluo do Direito


Administrativo Econmico, 2002, p. 406/407 .
5 7 3 Para uma ampla viso histrica d o processo regulatrio norte-americano, v .
o clssico artigo d e Peter L. Strauss, From Expertise t o Politics: The Transforma
tion of American Rulemaking, 3 1 Wake Forest Law Review (1 996) .

280
referidos pases, talvez possa contribuir para a compreenso das
preocupaes e propsitos que movem o atual clamor pela reforma
da estrutura regulatria no Brasil. A importao de institutos com
sinais trocados e objetivos diametralmente opostos reclama agora
um acerto de contas.
Embora as agncias administrativas tenham constitudo parte
importante do Executivo norte-americano desde os albores da na
o, fato que o surgimento e a proliferao das modernas agncias
reguladoras coincidem com os movimentos polticos, econmicos
e sociais de questionamento e superao do arcabouo jurdico-ins
titucional do capitalismo liberal dito puro.5 74 Com efeito, apenas
onze agncias foram criadas entre a elaborao da Constituio e o
fim da Guerra Civil; seis surgiram entre 1 86 5 e a virada do sculo;
nove foram constitudas entre 1 900 e a Primeira Guerra; outras
nove apareceram entre 1 9 1 8 e a Grande Depresso de 1 929; en
quanto nada menos que dezessete foram erigidas entre 1 930 e
1 940, perodo de implementao do New Deal.575
N a v e r d a d e , e m b o r a a Interstate Commerce Com mission
(ICC) 576 - normalmente apresentada como a primeira agncia re
guladora independente norte-americana -, a Federal Trade Com
mission (FTC) 5 77 e a Federal Radio Commission (FRC) 5 78 hajam
sido criadas, respectivamente, em 1 88 7 , 1 9 1 4 e 1 926, foi somente
com o N ew Deal que a moderna agncia reguladora se tornou um
elemento caracterstico da Administrao Pblica norte-america
na. 579 neste perodo que toma corpo, quantitativa e qualitativa-

5 7 4 V. Cass R. Sunstein, O Constitucionalismo aps o The New Deal, in Regula


o Econmica e Democracia - O Debate Norte-Americano, 2003, p. 1 3 1 / 1 33.
5 7 5 V. Attorney Generais Committee on Administrative Procedure, Final Report
7- 1 1 (1 941J .
576 Criada em 1 8 87 com o propsito de regular as atividades relacionadas ao
setor de transporte ferrovirio, a ICC foi substituda, em 1 995, pelo Surface
Transportation Board (STB) .
5 77 A Federal Trade Commission (FTCJ a agncia que cuida da defesa da
concorrncia e da defesa do consumidor nos Estados Unidos.
5 7 8 A Federal Radio Commission (FRCJ , incumbida da regulao das atividades
de radiodifuso, foi criada em 1 926 e substituda, em 1 934, pela Federal Com
munications Commission (FCC) .
5 7 9 V. Cass R. Sunstein, O Constitucionalismo aps o The New Deal, in Regula
o Econmica e Democracia - O Debate Norte-Americano, 2003, p. 204.

281
mente, a ideia de uma Administrao policntrica e insulada de
influncias polticas, caracterizada por sua expertise e por sua me
lhor capacidade de responder pronta e eficientemente s deman
das crescentes de uma sociedade cada vez mais complexa. Este
considerado, ainda hoje, o principal legado institucional do New
Deal.580
Porm, das ltimas dcadas do sculo XIX s primeiras dca
das do sculo XX, tm incio as pioneiras medidas intervencionis
tas do governo em determinados setores da economia. Movidos
pelas presses de fazendeiros, pequenos comerciantes, passageiros
e consumidores em geral, os lderes da poca, como Theodore Roo
sevelt ( 1 90 1 - 1 909) , William Howard Taft ( 1 909- 1 9 1 3) e Woo
drow Wilson ( 1 9 1 3- 1 92 1 ) , deram vazo aos anseios populares de
controle do poder capitalista e promoveram novos instrumentos
regulatrios . S o dessa fa se, v.g. , o The Pure Food and Drug Act, de
1 906, e a Sherley Amendment, de 1 9 1 2, que buscavam proteger os
consumidores de drogas e alimentos fraudulentos ou inseguros.
Tambm surgiram no perodo o The Clayton Act e o Federal Trade
Commission Act, ambos de 1 9 1 4, que fortaleceram leis que proi
biam monoplios e restries ao comrcio.
A grande indstria da poca - a de transporte ferro virio - foi
alvo de regulaes pelo The Elkins Act ( 1 903) , o the Hepburn Act
( 1 906) e o the Mann-Elkins Act ( 1 9 1 0) , que reduziram o poder das
companhias ferrovirias para controlar preos e rotas . O The
Transportation Act, de 1 920, deu JCC poderes sobre tarifas m
nimas e para regular a entrada e sada dos mercados regionais e
nacional. Embora fosse mnima a atividade regulatria das agncias
de ento, sua atuao serviu para lanar as sementes da relativiza
o das duas categorias bsicas do capitalismo liberal: o direito de

Surgiram durante o New Deal, dentre outras: o Federal Home Loan Bank Board,
a Federal Deposit Insurance Corporation, a Securities and Exchange Commission,
o Social Security Board, o National Labor Relations Board, a Commodity Ex
change Commission, o Railroad Retirement Board, a Wage and Hour Division of
the Department of Labor e o Selective Service Administration.
580 conhecida a frase pronunciada por Roosevelt de que o dia da "administra
o esclarecida" havia chegado. F. D . Roosevelt, 1 The Public Papers and Ad
dresses of Franklin D. Roosevelt, The Genesis of the New Deal, 1 928-32, p. 75 2
( 1 938) .

282
propriedade e a liberdade contratual, tidos ainda como direitos in
dividuais quase absolutos. A despeito das tentativas de regulao, a
chamada Era Lochner, que dominava os julgados da Suprema Cor
te, impedia o avano progressista sobre as liberdades econmicas .
com a Grande Depresso e o New Deal que chega a seu ponto
culminante o longo percurso de reviso do capitalismo liberal e dos
standards jurdicos erigidos pela common law. Veja-se, neste senti
do, o comentrio esclarecedor de Cass Sunstein:

"Para os reformistas do New Deal, o common law no era nem


natural nem pr-poltico. Pelo contrrio, ele incorporava uma teo
ria social determinada, que atendia a certos interesses s custas de
outros. Particularmente, os New Dealers viam o common law
como um mecanismo de insulamento da distribuio existente de
riqueza e de benefcios legais em relao ao controle coletivo. O
catlogo de direitos do common law inclua, ao mesmo tempo,
muito e muito pouco - uma excessiva proteo do interesse estabe
lecido dos proprietrios e uma proteo insuficiente dos interesses
dos pobres, idosos e desempregados. " 5 8 1

A proliferao das agncias reguladoras independentes deu-se,


assim, durante os anos 1 930, no apenas como fruto da crena na
capacitao tcnica e no melhor posicionamento da Administrao
Pblica para reagir de forma rpida e flexvel no sentido de estabi
lizar a economia e proteger os menos favorecidos contra as oscila
es dos mercados desregulados, mas tambm da necessidade de
driblar os entraves regulao opostos por um Judicirio predomi
nantemente conservador. Alm disso, os reformadores acredita
vam que o sistema de tripartio de poderes e de freios e contrape
sos gerava disputas polticas entre faces que impediam os servi
dores pblicos de servir ao interesse pblico de mdio e longo pra
zo. A denominada Segunda Carta de Direitos assim batizada por
-

F . D . Roosevelt - pressupunha, destarte, um novo arranj o institu


cional para a sua implementao. As agncias reguladoras afirmam
se, portanto, no cenrio poltico norte-americano, como entidades
propulsaras da publicizao de determinados setores da atividade

5 8 1 Cass Sunstein, O Constitucionalismo aps o The New Deal, in Regulao


Econmica e Democracia - O Debate Norte-Americano, 2003, p. 1 32 .

283
econmica, m itigando as garantias liberais clssicas da propriedade
privada e da autonomia da vontade.
Com o passar dos anos, entretanto, diante (i) do crescente grau
de intrusividade das agncias nas atividades privadas, (ii) da sua
questionvel eficincia na gesto dos mercados regulados e (iii) da
sua no-suj eio aos mecanismos tradicionais de accountability
eleitoral5 82 , as agncias independentes foram submetidas a intensas
crticas e presses dos agentes polticos e econmicos. Assim, o
grande tema de discusso sobre as agncias nos Estados Unidos h
muito deixou de ser o da sua autonomia, como condio para o
exerccio tcnico e politicamente neutro de suas funes, para se
tornar rapidamente o do seu controle poltico, responsividade social
e legitimidade democrtica.
No toa assistiu-se nas ltimas dcadas a um crescimento dos
mecanismos de controle poltico do Presidente, do Congresso e do
Judicirio sobre as agncias, bem como um incremento dos instru
mentos de participao dos agentes econmicos e de entidades de
defesa dos consumidores e do meio ambiente nos processos regu
latrios.
Em relao superviso presidencial do trabalho das agncias,
os Decretos executivos n5 1 2 . 2 9 1 e 1 2 .498, editados pelo Presi
dente Reagan, significaram, para muitos, o retorno era do Execu
tivo unitrio, centralizado na figura do Presidente. 5 83 O Decreto n
1 2 . 2 9 1 previu a submisso dos regulamentos propostos pelas agn
cias reviso do Office of Management and Budget - OMB, rgo

582 Diz-se accountable um governo se os cidados so capazes de julgar e sancio


nar os agentes polticos de acordo com o resultado das polticas pblicas por eles
implementadas . V. Bernard Manin, Adam Przeworski & Susan Stokes, Democra
cy, Accountability and Representation ( 1 999) .
583 Elena Kagan, Presidential Administration, 1 1 4 Harvard Law Review 2245
(2001 ) : "A histria do Estado administrativo Americano a histria da competi
o entre diferentes entidades pelo controle de suas polticas. Todos os trs
poderes do governo - o Presidente, o Congresso e o Judicirio - participaram
dessa competio, bem como os constituintes externos e o staff interno das agn
cias. Por conta dos interesses envolvidos no certame, da fora dos argumentos e
das armas de cada competidor, nenhuma nica entidade emergiu finalmente
como triunfante. Mas, de tempos em tempos, uma delas assume ao menos uma
primazia comparativa na definio da direo e na influncia sobre os resultados
do processo regulatrio. No tempo atual, essa instituio a Presidncia. Vive
mos hoj e na era da Administrao presidencial. " (traduo livre) .

284
integrante da estrutura do G abinete do Presidente da Repblica
(Executive Office of the President - EOP) que ficou encarregado
da realizao das anlises de custo-benefcio e de custo-efetivida
de . J o Decreto n 1 2 .498 foi ainda alm, exigindo que as agncias
submetessem um "plano regulatrio anual" aprovao do OMB .
Na Administrao Clinton, tais decretos foram substitudos pelo
Decreto n 1 2 . 866, que amenizou, porm manteve, a reviso do
OMB sobre as propostas regulatrias das agncias. Todavia, en
quanto as agncias independentes haviam sido excludas dos decre
tos baixados por Reagan, Clinton as incluiu no "processo de plane
j amento regula trio " , gerido pelo OMB e supervisionado pelo
Vice-Presidente .
No que diz respeito ao papel do Congresso na superviso da
atuao das agncias, alm das audincias em comisses especiali
zadas, merece destaque o ressurgimento, reformado, do chamado
"veto legislativo", previsto no Congressional Review Act - CRA,
de 1 996. De acordo com tal lei, uma resoluo conjunta das duas
Casas Legislativas, aprovada por maioria simples e seguida da san
o presidencial, poderia sustar uma norma regulatria editada por
agncia. A primeira vez em que o CRA foi usado ocorreu em 200 1 ,
quando uma resoluo da Occupational Safety and Health Admi
nistration - OSHA sobre ergonomia foi sustada. 5 84
Por fim, o Judicirio norte-americano tem tido um papel cres
cente no controle das agncias reguladoras. A chamada hard-look
doctrine foi desenvolvida para permitir ao Judicirio desincumbir
se das duas tarefas que lhe foram conferidas pelo A dministrative
Procedure Act - APA garantir a fidelidade do processo regulatrio
ao direito5 8 5 e invalidar decises " arbitrrias" ou "caprichosas. " 5 86 A

5 84 ADLAW B ULLETIN, Supplement to Pike & Fisher Administrative Law,


vol. 1 5, n 1 3, maro de 200 1 .
5 8 5 No caso Chevron USA, Inc v. National Resources Defense Council, Inc., 467
U . S . 837 (1 984), a Suprema Corte norte-americana firmou as bases da chamada
doutrina Chevron, segundo a qual o Judicirio deve impor a sua interpretao s
agncias somente quando o Congresso houver tratado da matria de forma dire
ta; havendo ambiguidade de qualquer natureza, "os juzes devem dar deferncia
construo que o Executivo fez da legislao que ele incumbido de aplicar" .
Posteriormente, a doutrina foi aperfeioada para permitir a interveno do Judi
cirio nos casos de interpretaes ambguas, quando a interpretao dada pela
agncia lei for arbitrria ou caprichosa.
5 8 6 APA, 5 U . S . C . 706 ( 1 966) .

285
doutrina hard-look tem servido ora para exigir das agncias a de
monstrao de que as vantagens da regulao justificam as suas
desvantagens, ora para invalidar ou devolver para a agncia medidas
regulatrias que no atendam aos obj etivos da lei, ora para exigir
melhores explicaes da agncia acerca de crticas ou comentrios
feitos por partcipes do processo de consulta pblica. Assim sendo,
o Judicirio tem se comportado como um verdadeiro curador da
racionalidade dos processos regulatrios .
possvel, assim, concluir que, nos Estados Unidos da Amri-
ca:
(i) as agncias reguladoras surgiram e proliferaram como ins
trumentos de intervencionismo e relativizao das garantias libe
rais clssicas, como o direito de propriedade e a liberdade contra
tual, havidas como quase absolutas durante a fase do capitalismo
liberal puro;
(ii) a implementao de uma plataforma social-democrata, pro
posta pelo New Deal, s se tornou possvel com a criao de agn
cias reguladoras insuladas de presses polticas conservadoras e
dotadas de competncias amplamente discricionrias para trans
formar a regulao erigida pela tradio da common law;
(iii) a experincia regulatria norte-americana da segunda me
tade do sculo XX mostra que o contraponto da autonomia refor
ada58 7 das agncias reguladoras foi o incremento dos mecanismos
de controle poltico, jurdico e social, realizados de diferentes for
mas pelos trs poderes e por grupos econmicos e sociais organiza
dos . Tais mecanismos so fundamentais, de um lado, para diminuir
o risco de captura5 88 dos entes reguladores por agentes ou grupos
econmicos bem organizados e, por outro lado, para aumentar o
grau de responsividade social e legitimidade democrtica da funo
regulatria.
O contexto poltico, ideolgico e econmico em que se deu a
implantao das agncias reguladoras no Brasil, durante os anos
1 990, foi diametralmente oposto ao norte-americano. Com efeito,

5 8 7 A expresso devida a Alexandre Santos de Arago, Agncias Reguladoras


e a evoluo do Direito Administrativo Econmico, 2002, p. 2 7 5 .
5 88 S obre o risco d e captura, v . Floriano Azevedo Marques Neto, A Nova Regu
lao Estatal e as Agncias Independentes, in Direito Administrativo Econmico
(org. Carlos Ari Sundfeld) , 2002, p. 89/90. V., tambm, Fbio Nusdeo, Curso
de Economia: Introduo ao Direito Econmico, 1 997, p. 2 5 1 .

286
o modelo regulatrio brasileiro foi adotado no bojo de um amplo
processo de privatizaes e desestatizaes, para o qual a chamada
reforma do Estado constitua-se em requisito essencial. A atrao
do setor privado, notadamente o capital internacional, para o inves
timento nas atividades econmicas de interesse coletivo e servios
pblicos obj eto do programa de privatizaes e desestatizaes es
tava condicionada garantia de estabilidade e previsibilidade das
regras do jogo nas relaes dos investidores com o Poder Pblico.
Na verdade, mais do que um requisito, o chamado compromisso
regulatrio (regulatory commitment) era, na prtica, verdadeira
exigncia do mercado para a captao de investimentos . Em pases
cuja histria recente foi marcada por movimentos nacionalistas au
toritrios (de esquerda e de direita) , o risco de expropriao e de
ruptura dos contratos sempre um fantasma que assusta ou espan
ta os investidores estrangeiros. Assim, a implantao de um mode
lo que subtrasse o marco regulatrio do processo poltico-eleitoral
erigiu-se em verdadeiro tour de force da reforma do Estado. Da a
ideia da blindagem institucional de um modelo, que resistisse at
uma vitria da esquerda em eleio futura.
S e, de uma parte, a criao de agncias reguladoras dotadas de
acentuado grau de autonomia servia ao bom propsito de desestru
turar os chamados "anis burocrticos" existentes nos Ministrios,
de outra parte, o mandato fixo de seus dirigentes e seu compromis
so tcnico sinalizavam ao mercado o compromisso do prprio pas
de proteger o direito de propriedade dos investidores e garantir o
cumprimento fiel dos contratos celebrados ao cabo dos processos
de privatizao e desestatizao.
Em ltima anlise, embora o modelo da agncia reguladora in
dependente norte-americana tenha servido de inspirao ao legis
lador brasileiro, a sua introduo no Brasil serviu a propsitos subs
tancialmente distintos, seno opostos . De fato, enquanto nos Esta
dos Unidos as agncias foram concebidas para propulsionar a mu
dana, aqui foram elas criadas para garantir a preservao do status
quo; enquanto l elas buscavam a relativizao das liberdades eco
nmicas bsicas, como o direito de propriedade e a autonomia da
vontade, aqui sua misso era a de assegur-las em sua plenitude
contra eventuais tentativas de mitigao por governos futuros.
Em semelhante contexto, foi at natural que a preocupao
bsica do legislador (leia-se, do governo Fernando Henrique Car
doso) e da doutrina nacional tenha sido a defesa da autonomia das

287
agncias. Nessa primeira onda de criao de agncias reguladoras
setoriais, o grande mvel da estrutura regulatria introduzida no
pas foi a criao de mecanismos institucionais e jurdicos assecura
trios da independncia das agncias em relao aos agentes polti
cos . Por isso as agncias so criadas no Brasil como autarquias de
regime especial, cuja principal caracterstica a sua autonomia re
forada em relao aos poderes constitudos, especialmente em
face do Poder Executivo.
Pois bem. Passado o processo de privatizaes e desestatiza
es, o pas adentra agora uma segunda onda regulatria, inaugura
da pela submisso das agncias ao teste da sucesso democrtica no
governo federal. Esta segunda onda caracterizada no mais pela
preocupao quase que exclusiva com a preservao da autonomia
das agncias - disfuno provocada pelos objetivos imediatos que
orientaram a sua criao -, mas com as questes que tm preocu
pado os norte-americanos h vrias dcadas e at aqui negligencia
das entre ns, como controle poltico, responsividade social e legiti
midade democrtica. Cumprido o papel de gerao de confiabilida
de para atrao de investimentos, percebem agora os agentes eco
nmicos, os agentes polticos e doutrinadores ptrios, a necessida
de de matizar a autonomia tcnica das agncias com mecanismos
de controle poltico, jurdico e social.

VI .4. As tenses entre regulao independente e o Estado demo


crtico de direito.

Os principais focos de tenso gerados pela estrutura regulatria


brasileira, e que reclamam maior aprofundamento em busca de
solues, so os seguintes:
(1) a tenso com o princpio da legalidade, decorrente da ado
o por diversas agncias da tese da deslegalizao e da banalizao
da edio de atos normativos;
(II) a tenso com o sistema de separao de poderes e de freios
e contrapesos, decorrente da fragilidade dos mecanismos polticos
de controle do Presidente e do Congresso, e da timidez do prprio
Judicirio no controle jurdico;
(111) a tenso com o regime democrtico, especialmente em
decorrncia da no sujeio dos administradores aos procedimen
tos de accountability eleitoral e da circunstncia de estarem inves-

288
tidos em mandatos a termo, que ultrapassam os limites dos manda
tos dos agentes polticos eleitos.
O adequado equacionamento de cada um dos problemas acima
detectados certamente ultrapassa os limites deste trabalho. O go
verno Lula (2003-20 1 0) , no entanto, representa um interessante
estudo de caso sobre a relao das agncias independentes com
governos democraticamente eleitos, numa j ovem democracia lati
no-americana. Como adiante se ver, em um ambiente institucio
nal qual o vivido no Brasil, a sucesso democrtica por partidos de
oposio tende a exacerbar as tenses geradas pela estrutura regu
latria independente, sendo at natural o surgimento de algumas
crises.

VI . 4 . 1 . A sucesso democrtica e as agncias reguladoras inde


pendentes : registros histricos da experincia brasileira.

O governo do Presidente Lus Incio Lula da Silva marcou, na


histria institucional do Brasil, o primeiro teste da estrutura regu
latria independente face sucesso democrtica no mbito fede
ral. Antes disso, todos os dirigentes das agncias tinham sido no
meados pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso . Na posse de
Lula, a direo das agncias estava entregue a homens de confiana
do governo anterior, derrotado nas urnas . Seus mandatos ainda se
encontravam em curso .
Em fevereiro de 2003, o Presidente Lula saiu de uma reunio
ministerial e declarou aos mais importantes jornais e redes de TV
que " as agncias mandam no pas " . Ele reclamou tambm que era
avisado dos aumentos de tarifas de servios pblicos pelos j ornais e
que as decises que mais afetavam a populao no passavam pelo
governo. 589
Logo em seguida, em maro de 2003, Lula designou uma co
misso para discutir uma proposta legislativa de reforma da estru
tura das agncias . De outra parte, o governo iniciou um acalorado
debate pblico com as agncias de telecomunicaes (ANATEL) e
energia eltrica (ANEEL) tendo por objeto a reviso das tarifas
telefnicas e de energia, cuj o exame estava em curso. Por evidente,

589 Jornal Folha de S. Paulo, Lula critica agncias e diz que far mudanas,
20.02.2003 .

289
no interessava a um governo popular que, logo em seu comeo,
medidas impopulares - como o aumento de tarifas - fossem de
terminadas pelas agncias . Na percepo da opinio pblica, tais
medidas seriam certamente atribudas ao governo como um todo .
Uma viso desse cenrio pontua a tentativa do governo de pres
sionar as agncias e obrig-las a no adotar medidas impopulares,
que seriam embora as mais tcnicas e recomendveis pelo interesse
pblico de longo prazo . Haveria, assim, um episdio de disputa de
poder entre um governo novo - e pleno de legitimidade - e as
agncias independentes, cuj os dirigentes deviam seus mandatos ao
governo anterior.
Essa , todavia, apenas uma das vises possveis dos mesmos
fatos . J se disse, alis, que no h fatos, s verses. E normalmente
vrias. No se pretende aqui negar o quanto de populismo e de
disputa de poder permeou essas discusses entre governo e agn
cias . Porm, tais episdios convidam a uma reflexo mais apurada
sobre as fragilidades do arranj o institucional das agncias regulado
ras no Brasil.
Embora as crises do governo Lula com a ANATEL e a ANEEL
tenham se resolvido pelos mecanismos institucionais disponveis
- a primeira, com uma deciso favorvel ao entendimento da
agncia, proferida pelo Superior Tribunal de Justia, e a segunda,
por um acordo entre governo e agncia, de diferimento do aumen
to da tarifa -, minha especulao a de que melhores instrumen
tos de controle poltico e jurdico, e um grau maior de participao
social e visibilidade dos processos regulatrios, podero prevenir
futuras crises e conferir maior lastro de legitimidade ao papel das
agncias.
Quando da ltima edio deste livro, havia pelo menos trs
propostas legislativas em tramitao no Congresso Nacional ver
sando o tema das agncias reguladora s : o Proj eto de Lei n
3 . 3 3 7/2004 e as Propostas de Emenda Constitucional n 8 1 /2003
e 7 1 /200 7 . Tais proj etos marchavam, aparentemente, em sentidos
contrrios .
Tanto a PEC n 8 1 /2003 como a 7 1 /2007 tm por objetivo
promover a constitucionalizao do modelo de agncias regulado
ras independentes, com previso de mandatos e estabilidade para
os seus dirigentes. Pretende-se, assim, resolver definitivamente a
discusso sobre a constitucionalidade das leis que criaram as agn
cias setoriais e sinalizar ao mercado maior segurana e confiabilida
de aos marcos regulatrios nacionais.

290
D e outra parte, o PL n 3 . 3 3 7/2004, apresentado pelo Poder
Executivo, tem carter distinto, voltado ao aprimoramento dos
controles polticos (por via de contratos de gesto, por exemplo) e
sociais (por meio de consultas e audincias pblicas, por exemplo)
sobre as agncias. A verdade que tantas e to profundas so as
emendas parlamentares apresentadas - inclusive projetos substitu
tivos - que, ao final de 2006, no era possvel ter uma viso clara
sobre os rumos do Proj eto de Lei.
Ocorre que, a PEC n 8 1 /2003 e o PL n 3 . 3 3 7 /2004 no vin
garam. A primeira foi arquivada ao fim da legislatura, com base no
disposto no art . 3 3 2 do Regimento I nterno do S e nado, em
1 1 .03.201 1 . 590 J no caso da PL, a Presidente da Repblica Dilma
Roussef requereu, em 1 3 . 03.20 1 3, a retira de tramitao do proj e
to de lei, o que foi prontamente deferido pela Mesa Diretora da
Cmara dos Deputados.59 1 Por ltimo, a PEC n 7 1 /2007, em tra
mitao no S enado Federal, encontra-se atualmente na Comisso
de Constituio, Justia e Cidadania, aguardando designao de
relator, desde 1 6 .03.20 1 2 .59 2
O fato mais relevante ligado autonomia das agncias regulado
ras recentemente ocorrido foi a emisso do Parecer n 5 1 /2006, da
Advocacia Geral da Unio, ao qual o Presidente da Repblica atri
buiu fora vinculante e carter normativo. Segundo tal parecer, os
Ministros de Estado passam a ter poderes para rever decises das
agncias - antes consideradas terminativas - em hipteses nas
quais (i) a agncia tenha desbordado dos limites legais de suas com
petncias; ou (ii) a agncia tenha usurpado competncias de elabo
rao de polticas pblicas setorias da competncia do Ministrio.
E isso - frise-se, por muito relevante - independentemente da exis
tncia de previso legal de cabimento de recurso hierrquico im
prprio, por mera inferncia do disposto no art. 8 7, pargrafo ni
co, inciso 1, da Constituio da Repblica.593 Mais ainda, o parecer

590 F o nte : " ht t p : //www . s e n a d o . g o v . br / ativi d a d e/material detalhe s .


asp?p_cod_mate = 63 5 26", acesso em: 26/04/20 1 3 .
591 Fonte: "http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?id
Proposicao = 248978", acesso em: 26/04/20 1 3 .
592 F o nte: " http : //www . senado. gov. br/atividade/materia/ detalhe s . asp?
p_cod_mate = 8 2 1 1 4 ", acesso em: 26/04/20 1 3 .
593 "Art. 8 7 , pargrafo nico. Compete ao Ministro de Estado, alm de outras
atribuies estabelecidas nesta Constituio e na lei:

291
afirma que a reviso ministerial teria lugar tambm de ofcio, por
desdobramento do princpio da autotutela administrativa.
O entendimento exarado no parecer desafia o conhecimento
convencional, consolidado no pas, de descabimento de recurso
hierrquico imprprio mngua de previso legal expressa (pas de
tutelle sans texte) , alm de abrir flanco para um amplo contencioso
entre dirigentes de agncias e Ministros de Estado no mbito judi
cial.

VI .4.2 Propostas de aprimoramento do arranjo institucional das


agncias reguladoras no Brasil.

As ideias que se seguem so tentativas de ajustamento do fen


meno das administraes independentes aos marcos constitucio
nais do Estado democrtico de direito. Para cada uma das tenses
geradas pela nova configurao policntrica da Administrao P
blica brasileira - com o princpio da legalidade, com o sistema de
separao e controles recprocos entre os poderes e com o princ
pio democrtico - so apresentadas propostas tericas e prticas
voltadas sua atenuao, de molde a compatibilizar a coexistncia
das agncias reguladoras independentes e do que elas possam ofe
recer de melhor (gesto mais tcnica e profissional, preocupao
com a viabilidade de programas e metas de longo prazo, no-sub
misso lgica eleitoral de curto prazo, maior racionalidade na re
gulao da economia, maior independncia do governo na proteo
de direitos fundamentais) , com os ideais bsicos de moralidade
poltica inspiradores do projeto de autogoverno coletivo.

VI.4.2 . 1 . Em relao ao princpio da legalidade: rejeio tese da


deslegalizao.

Inspirando-se em doutrina europia - sobretudo espanhola e


italiana - significativo crculo de publicistas brasileiros procura

I exercer a orientao, coordenao e superviso dos rga-so e entidades


-

da administrao federal na rea de sua competncia e referendar os atos e de


cretos assinados pelo Presidente da Repblica . "

292
justificar a ampla atribuio de poderes normativos s agncias
como decorrncia do fenmeno da deslegalizao, tambm deno
minado delegificao. Uma rpida incurso no direito comparado
afigura-se til para melhor compreenso do fenmeno.
Eduardo G arca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez classi
ficam a deslegalizao como uma espcie de delegao legislativa,
ao lado da delegao receptcia e da remisso normativa. 594
A delegao receptcia, prevista no art . 8 2 da Constituio es
panhola, equivale nossa lei delegada (art. 68 da Constituio Fe
deral) . Trata, assim, das hipteses em que o Poder Legislativo acor
da delegar ao governo o poder de criar normas com fora de lei
formal, fazendo-o atravs de lei delegante (no Brasil, resoluo do
Congresso Nacional), a qual delimitar com preciso o objeto e
alcance da delegao legislativa e dos princpios e critrios que de
vero ser seguidos no seu exerccio. 595
U ma segunda forma de delegao legislativa seria a remisso
normativa, na qual se enquadrariam os tradicionais regulamentos
de execuo brasileiros . Por esta via, a lei transfere a um ato nor
mativo ulterior, a ser elaborado pela Administrao Pblica, a regu
lao de certos elementos que complementam a ordenao estabe
lecida pela prpria lei. 596 Diferentemente da modalidade recept
cia, na remisso normativa as normas produzidas pela Administra
o ostentam o valor de simples regulamentos, sem adquirir, por
tanto, o carter de leis formais .
Por fim, a deslegalizao. Nas palavras dos consagrados publi
cistas espanhis :

"Llamamos deslegalizacin a la operacin que efecta una Ley


que, sin entrar en la regulacin material de un tema, hasta enton
ces regulado por Ley anterior, abre dicho tema a la disponibilidad
de la potestad reglamentaria de la Administracin. "59 7

594 Eduardo Garca de Enterra & Toms-Ramn Fernndez, Curso de Derecho


Administrativo, vol. I, 1 995, p. 247.
5 9 5 Eduardo Garca de Enterra & Toms-Ramn Fernndez, Curso de Derecho
Administrativo, vol. I, 1 99 5 , p. 248.
596 Eduardo Garca de Enterra & Toms-Ramn Fernndez, Curso de Derecho
Administrativo, vol. I, 1 995, p. 261 .
597 Eduardo Garca de Enterra & Toms-Ramn Fernndez, Curso de Derecho
Administrativo, vol. I, 1 995, p. 268.

293
Assim que, sem apresentar contedo material, a lei de deslega
lizao limita-se a degradar formalmente a hierarquia de determina
da matria, de modo a que a mesma possa ser modificada, a partir,
da, por simples regulamentos .598 O nico limite a esta operao,
como advertem os autores citados, so as matrias sujeitas compe
tncia exclusiva do Poder Legislativo (reserva absoluta de lei) . 599
Deste modo, embora no se cogite da atribuio de fora de lei
aos atos normativos produzidos pela Administrao Pblica, tal
como na remisso normativa, haveria diferenas evidentes entre as
tcnicas manejadas. A lei de remisso apresenta-se como lei de regu
lao material e, nesse sentido, diretamente aplicvel por seus des
tinatrios, com a peculiaridade de ser incompleta. De outro modo, a
lei de deslegalizao "no es una Ley de regulacin material, no es una
norma directamente aplicable, no es una Ley cuyo contenido haya
simplesmente que completar; en propriedad, la Ley de deslegalizacin
no tiene contenido normativo alguno, su nico contenido es la manipu
lacin de los rangos para abrir la posibilidad a los Reglamentos de en
trar en una materia hasta entonces regulada por ley". 600
Na Itlia, Giuseppe de Vergottini conceitua a delegificao
como a "transferncia da disciplina de determinadas matrias ou
atividades da esfera legislativa para a regulamentar do G overno" 6 1 ,
afirmando que, nesses casos, o legislador teria optado pelo sistema
da assim chamada revogao diferida. Explica, nesse sentido, que
"o efeito revogatrio neste caso remetido lei, enquanto o regu
lamento de delegificao assume o valor de um simples fato, de
modo que a lei autoriza o exerccio do poder regulamentar do go
verno ao efeito de revogar as disposies legais precedentes" . 602

598 Eduardo Garca de Enterra & Toms-Ramn Fernndez, Curso de Derecho


Administrativo, vol. I, 1 995, p. 268.
599 Eduardo Garca de Enterra & Toms-Ramn Fernndez, Curso de Derecho
Administrativo, vol. 1, 1 995, p. 269/270.
600 Eduardo Garca de Enterra & Toms-Ramn Fernndez, Curso de Derecho
Administrativo, vol. 1, 1 995, p. 269.
60 1 Giuseppe de Vergottini, A "Delegificao" e a sua Incidncia no Sistema das
Fontes do Direito (traduo de Fernando Aurlio Zilveti) , in Direito Constitu
cional: estudos em homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho, 1 999, p . 1 66 .
60 2 Giuseppe de Vergottini, A "Delegificao" e a sua Incidncia n o Sistema das
Fontes do Direito (traduo de Fernando Aurlio Zilveti) , in Direito Constitu
cional: estudos em homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho, 1 999, p .
1 69/1 70.

294
Como dito, a sofisticada elaborao terica dos europeus vem
exercendo forte influncia no Brasil, de modo que j lugar-co
mum, entre ns, a justificao do poder normativo das agncias
atravs da tcnica da deslegalizao, definida, sinttica e precisa
mente por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, como a "retirada,
pelo prprio legislador, de certas matrias, do domnio da lei (do
maine de la loi) , passando-as ao domnio do regulamento (domaine
.
de l 1 ordonnance) " 603
Tal como apontado na doutrina estrangeira, decorrncia desse
fenmeno de degradao normativa ou rebaixamento do grau
-

hierrquico de certa matria - seria a possibilidade da revogao,


pelo regulamento, de dispositivos outrora disciplinados por lei.
Tratando justamente dessa possibilidade, Alexandre S antos de
Arago assevera que:

"(. . .) no h qualquer inconstitucionalidade na deslegalizao,


que no consistiria propriamente em uma transferncia de poderes
legislativos, mas apenas na adoo, pelo prprio legislador, de uma
poltica legislativa pela qual transfere a uma outra sede normativa
a regulao de determinada matria. E, com efeito, se este tem
poder para revogar uma lei anterior por que no o teria para, sim
plesmente, rebaixar o seu grau hierrquico? Por que teria que, di
reta e imediatamente revog-la, deixando um vazio normativo at
que fosse expedido o regulamento, ao invs de, ao degradar a sua
hierarquia, deixar a revogao para um momento posterior, ao cri
trio da Administrao Pblica, que tem maiores condies de
acompanhar e avaliar a cambiante e complexa realidade econmi
ca e social? " 64

A despeito da sofisticao do raciocnio, a tese da deslegaliza


o no tem guarida no ordenamento jurdico-constitucional brasi
leiro.
Em primeiro lugar, a deslegalizao, nos termos em que apre
sentada por seus expositores, transgride abertamente a sistemtica
constitucional das competncias normativas atribudas ao Poder

603 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutaes do Direito Administrativo,


200 1 , p. 1 66 .
604 Alexandre Santos d e Arago, Agncias Reguladoras e a Evoluo do Direito
Administrativo Econmico, 2002, p. 422/423 .

295
Executivo. A Lei Maior, com efeito, muito ao invs de postar-se
genrica e vaga, delineia, com preciso e de modo taxativo, as hip
teses e os instrumentos para o exerccio de competncias normati
vas (primrias e secundrias) pelo Poder Executivo, engendrando
arranj o harmnico e compatvel com a lgica do sistema de freios e
contrapesos entre os Poderes do Estado.
Assim que, com vistas atribuio de poder normativo prim
rio ao ramo Executivo, a Constituio prev as medidas provisrias
( art. 62) , para os casos de relevncia e urgncia, alm da expressa
previso de delegao legislativa, sob a forma de leis delegadas a
serem elaboradas pelo Presidente da Repblica (art. 68) . A previ
so explcita, pontual e condicionada de instrumento para a delega
o legislativa corrobora o entendimento de que, a despeito de a
Constituio Federal no prever clusula expressa de indelegabili
dade de atribuies, essa a regra no direito brasileiro; assim, salvo
nos casos em que, por explcita previso, haja o legislador consti
tuinte delimitado exceo, como no caso do art. 68, o Executivo
no dispor de competncia normativa primria. 605
Descendo ao campo infralegal, o art. 84, IV consagra a tradicio
nal modalidade dos regulamentos de execuo, vocacionados a asse
gurar a fiel execuo das leis. At o advento da Emenda Constitu
cional n 3 2/200 1 , doutrina amplamente majoritria defendia a
existncia to-somente de regulamentos de execuo, no Brasil, j
que o art. 84, inciso VI, em sua redao original, vinculava a ativi
dade normativa do Presidente da Repblica aos termos da lei .606
Com a reforma deste dispositivo, operada pela mencionada Emen
da Constitucional, nova espcie regulamentar ganhou previso ex
pressa: o assim chamado regulamento autnomo.60 7 Deixando de
remeter lei, o art. 84, VI, em sua verso atual, determina ser da

605 V. Clemerson Merlin Cleve, Atividade Legislativa do Poder Executivo,


2000, p. 249, verbis: "A Constituio de 1 98 8 no dispe, expressamente, sobre
o princpio da indelegabilidade de atribuies . Tal norma principiolgica, entre
tanto, encontra-se implcita, decorrendo da organizao separada das funes do
estado. Na vigente Lei Fundamental, mais uma vez foi includa a lei delegada
entre as espcies normativas integrantes do processo legislativo (art. 5 9, IV) " .
606 O art. 84, VI, e m sua redao original, dizia competir, privativamente, ao
Presidente da Repblica "dispor sobre a organizao e o funcionamento da admi
nistrao federal, na forma da lei . "
607 Sobre o tema, v . Captulo III, supra.

296
competncia privativa do Presidente da Repblica "VI dispor, -

mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da admi


nistrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem
criao ou extino de rgos pblicos; b ) extino de funes ou
cargos pblicos, quando vagos . "
No arcabouo constitucional da sistemtica de freios e contra
pesos, trata-se, portanto, de mais um instrumento para o exerccio
de competncia normativa (respeitada a preferncia legal) pelo Po
der Executivo. Ademais, como sustentado no Captulo III, supra,
admite-se tambm a expedio de regulamentos autnomos em es
paos normativos no sujeitos constitucionalmente a reservas de lei
(formal ou material) , quando, mngua da disciplina legislativa, a
A dministrao Pblica estiver compelida ao cumprimento de deve
res imediatamente constitucionais. Nestes casos, como no do art.
84, VI, a lei superveniente preferi r disciplina regulamentar an
terior.
Ora, diante da evidente preocupao do constituinte em deli
mitar e circunstanciar, expressa ou sistematicamente, as hipteses,
as condies e os instrumentos para o exerccio de poder normati
vo primrio pelo Poder Executivo, o que milita a favor da proteo
dos administrados, no parece existir fundamento constitucional
para a tcnica da deslegalizao . Revela-se mesmo um contra-senso
reconhecer, por um lado, que a Constituio previu, em seu art.
68, hiptese expressa de delegao legislativa, definindo-lhe claros
limites e condies, 608 e, por outro, aquiescer com a possibilidade
genrica da deslegalizao, a qual, ontologicamente, equivale a ver
dadeira delegao legislativa inominada (ainda que os defensores
da tcnica procurem apresent-la como rebaixamento do grau hie
rrquico de certa matria, e no como elevao do grau hierrquico
do ato regulamentar) .

608 De acordo com o art. 68 da Constituio, a resoluo do Congresso Nacio


nal (ato delegante) deve especificar o contedo da delegao e os termos de seu
exerccio. Conforme o pargrafo primeiro do art. 68: " No sero objeto de dele
gao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, os de competn
cia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reserva
da lei complementar, nem a legislao sobre: 1- organizao do Poder Judici
rio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; II - nacio
nalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais; III
- planos plu
rianuais, diretrizes oramentrias e oramentos . "

297
H ainda um elemento derradeiro, de ordem sistmica, a re
chaar a admissibilidade da tcnica da deslegalizao: trata-se da
previso contida no art. 25, inciso 1 , do Ato das Disposies Cons
titucionais Transitrias:

"ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgao


da Constituio, sujeito este prazo a prorrogao por lei, todos os
dispositivos legais que atribuam ou deleguem a rgo do Poder
Executivo competncia assinalada pela Constituio ao Congresso
Nacional, especialmente no que tange a: 1 ao normativa" .
-

Como, portanto, compatibilizar a deslegalizao, enquanto via


genrica de transferncia de parcela do poder legiferante para o
Executivo, com a declarada inteno do legislador constituinte ori
ginrio, esposada neste art. 25 do ADCT, de frear a delegao in
discriminada e sem critrios de funes tpicas de um Poder a ou
tro?609
De acordo com o raciocnio at aqui desenvolvido, a deslegali
zao constituiria verdadeira fraude ao processo legislativo con
templado na Constituio, erigido pelo constituinte como garantia
dos cidados. A esse respeito, vale tecer a analogia: poderia o legis
lador constituinte derivado criar emenda constitucional autorizan
do a reforma da Constituio por lei ordinria ou lei complemen-

609 Na mesma linha, Clemerson Merlin Cleve pontua que: "Depois, o Consti
tuinte, no art. 25 do ADCT (Ato das Disposies Constitucionais Transitrias) ,
revogou ( . . . ) a partir de cento e oitenta dias da promulgao da Constituio,
'

( . . . ) , todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a rgos do Poder


Executivo competncia assinalada pela Constituio ao Congresso Nacional, es
pecialmente, no que cinge a: I - ao normativa e, II - alocao ou transfern
cia de recursos de qualquer espcie ' . A redao do artigo eloquente. Se a pr
tica jurdica anterior experimentou a tcnica da delegao legislativa atpica, a
nova Constituio no mais a tolera. O Constituinte procurou fortalecer a com
petncia normativa do Congresso Nacional. Se os princpios (i) da separao de
poderes (art. 2), (ii) democrtico (art. 1 , pargrafo nico) , (iii) do devido pro
cesso legal (art. 5, LIV) e (iv) da legalidade (art. 5, II) e universalidade da lei
(art. 48), inscritos na Constituio, no forem suficientes para impedir a delega
o legislativa em apreo, ento o art. 25 do ADCT, certamente, a impedir.
Ora, se o Constituinte revogou, incondicionalmente, as delegaes do passado,
porque quer tambm proibi-las no presente e para o futuro." Clemerson Merlin
Cleve, Atividade Legislativa do Poder Executivo, 2000, p. 305/306.

298
tar? Evidentemente que no . Da mesma forma, atenta contra a
lgica do processo legislativo previsto na Carta Maior a norma que,
para efeitos prticos, confira tratamento de lei formal (ou equiva
lente, na prtica, a uma lei formal) a ato da Administrao Pblica,
inclusive com poderes revocatrios. 610
Por outra guinada de viso, inegvel que a deslegalizao im
porta uma inverso curiosa no seio de um Estado que, aps longa
j ornada autoritria, tanto custou para resgatar a legalidade demo
crtica. Afinal, aquiescer com a possibilidade de agncias adminis
trativas revogarem, por meio da edio de regulamentos, todo o
quadro legal vigente em determinada matria, faria cair por terra a
garantia de submisso da burocracia vontade manifestada pelos
cidados por intermdio de seus representantes eleitos .
S ob o ngulo poltico, portanto, a crtica que deve ser formula
da deslegalizao tem que ver com a obstaculizao das vias de
preordenao e controle da atuao do Poder Executivo. Diferen
temente da delegao nominada (ou tpica) , prevista no j citado
art. 68, em que a constitucionalidade da delegao est condiciona
da especificao do objeto delegado e de parmetros claros e
expressos para o exerccio da delegao legislativa (assim como
para a edio de medidas provisrias, hoje detalhadamente disci
plinadas no art. 62) , a deslegalizao, em via oposta, tem por obje
tivo, justamente, rebaixar o status normativo de determinada ma
tria a ponto de o regulamento - que venha a tratar de tal matria
- poder revogar lei anterior, sem que sejam estipuladas condies
obj etivas mnimas a amparar a sua edio. Tal degradao normati
va ocorreria por meio da delimitao de princpios gerais e clusu
las genricas pela lei de deslegalizao, de modo a deixar amplo
espao normativo ao Poder Executivo ou s agncias reguladoras
independentes .

6 1 0 Est-se de acordo com a posio de Clemerson Merlin Cleve, que, tratando


das relaes entre lei e regulamento, consigna: "O quinto princpio o da identi
dade prpria do regulamento. Ou seja, ainda que expressamente previsto pela
lei, as normas regulamentares guardam a hierarquia que lhes prpria, no alcan
ando, com a simples previso legal, promoo hierrquica ou deslocamento de
regime jurdico (do regulamentar para o especfico da lei) . Ainda que o Legisla
tivo pretenda que a norma regulamentar integre o diploma legal, isto no pode
ocorrer em face da Constituio . Semelhante previso no passa de clusula nula
e insuscetvel de realizao . " Atividade Legislativa do Poder Executivo, 2000, p.
290.

299
Ora, a ausncia de princpios inteligveis mnimos (os intelligi
ble principies, como referidos na literatura norte-americana, ou as
"decises orientadoras", mencionadas na chamada "teoria da es
sencialidade" - a Wesentlichkeitstheorie - desenvolvida pelo
Tribunal Constitucional Federal tedesco) 6 1 1 prejudica, demasiada
mente, a proposta histrica da modernidade de conteno do arb
trio atravs da sistemtica de freios e contrapesos . Como, por
exemplo, dar efetividade regra constitucional inscrita no art. 49,
inciso V, da Constituio (sustao, pelo S enado Federal, de atos
normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regula
mentar ou dos limites de delegao legislativa) , se inexistirem pa
rmetros claros de limitao? Indo alm, como viabilizar o controle
pelos tribunais na ausncia de referncias legais?
Nesta toada, a concluso a que se chega que o poder normati
vo das agncias reguladoras s pode apresentar natureza regula
mentar infralegal, sendo a tcnica da deslegalizao, luz da siste
mtica constitucional em vigor no Brasil - considerada tanto sob a
perspectiva formal, quanto sob a material -, imprestvel para ex
plicar e inaceitvel para justificar o poder normativo de que inves
tidas as agncias reguladoras .

6 1 1 O carter aberto das leis de deslegalizao (baixa densidade normativa)


pode ser constatado atravs dos exemplos transcritos linhas acima. Quanto
necessria delimitao de standards, digna de nota a experincia dos EUA, em
que a Suprema Corte, sem se ater investigao da natureza jurdica dos atos
normativos expedidos pelas agncias (os norte-americanos, afinal, so extrema
mente pragmticos), desenvolveu a teoria dos princpios inteligveis. Assim a
explica Joaquim B . Barbosa Gomes: " Em primeiro lugar, ela [a Suprema Corte]
examina com bastante rigor se o Legislativo delimitou com a necessria preciso
os 'objetivos' de cada agncia. Em seguida, ela verifica se a lei instituidora da
agncia fixa critrios ('standards') claros para o exerccio da funo regulamen
tadora, perquirindo se no h margem para abusos ou excessos ('ultra vires') e
estabelecendo a ponderao entre os objetivos almejados com a criao do novo
ente e a extenso dos poderes que lhe sero conferidos . Por fim, examina se o ato
legislativo abre espao ao exerccio das garantias constitucionais clssicas, tais
como a da clusula due process of law" . Joaquim B . Barbosa Gomes, Agncia
Reguladoras: A 'Metarmofose ' do Estado e da Democracia (Uma Reflexo de
Direito Constitucional e Comparado), in Agncia Reguladoras e Democracia
(coord. Gustavo Binenbojm) , 2005, p. 4 5. Assim que, no passando por esse
rigoroso escrutnio da Suprema Corte, a lei ser tida por inconstitucional.

300
Defendendo posio mais restritiva, Maria Sylvia Zanella Di
Pietro defende uma natureza infra-regulamentar das normas expe
didas pelas agncias reguladoras, que ocupariam, destarte, posio
hierrquica inferior mesmo aos regulamentos expedidos pelo Che
fe do Poder Executivo, via decreto, devendo-lhes integral obser
vncia. 612 No se est de acordo com a ilustre autora.
Como j longamente explicitado no Captulo IV, supra, a com
petncia normativa das entidades reguladoras exibe natureza regu
lamentar infralegal, semelhante quela reconhecida ao Chefe do
Poder Executivo. Maral Justen Filho, partindo de uma interpreta
o sistemtica da Constituio Federal, pontua que "uma agncia
no pode fazer algo alm ou diverso do que seria reconhecido ao
Poder Executivo, em matria de produo normativa" . 6 1 3 Outros
sim, enquadra a competncia normativa abstrata das agncias como
manifestao de discricionariedade. 6 1 4
O poder normativo das agncias constitui, portanto, uma das
expresses do seu poder discricionrio (ou, de forma mais tcnica,
de seu poder no inteiramente vinculado lei) que se perfaz, cir
cunstancialmente, pela edio de atos normativos (mas que pode
materializar-se em atos administrativos concretos, conforme o
caso) . Tal poder imanentemente infralegal, salvo onde a prpria
Constituio de forma expressa, ou por sua sistemtica, o excep
cione . Merece relevo o fato de que nenhuma exceo de tal ordem
feita na atual Constituio brasileira em favor de entes regulado
res. A aluso feita nos artigos 2 1 , XI e 1 7 7, 2, III, respectiva-

6 1 2 "Mesmo as agncias reguladoras das telecomunicaes e do petrleo, previs


tas na Constituio como rgos reguladores, ao baixar normas voltadas 'regu
lao' dos setores que lhes so afetos, tm que observar a hierarquia das normas,
inclusive a superioridade das normas regulamentares baixadas pelo Chefe do
Poder Executivo, titular nico da funo. " Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Limi
tes da funo reguladora das agncias diante do princpio da legalidade, in Direi
to Regulatrio: Temas Polmicos (coord. Maria Sylvia Zanella Di Pietro), 2003,
p. 53. V. tb. p. 5 7 .
61 3 Maral Justen Filho, O Direito das Agncias Reguladoras Independentes,
2002, p. 540.
61 4 "Afigura-se que a competncia normativa abstrata das agncias, no Direito
brasileiro, tem de ser enquadrada como manifestao de discricionariedade. "
Maral Justen Filho, O Direito das Agncias Reguladoras Independentes, 2002,
p. 5 1 8 .

301
mente, aos entes reguladores dos setores de telecomunicaes
(ANATEL) e petrleo (ANP) evidentemente no tem este condo.
Cumpre, a propsito, transcrever a posio de Juarez Freitas,
coincidente com a que aqui se esposa:

" (. .. ) os atos regulatrios devem ser infralegais, restando vedado


ao administrador inovar como legislador. Assim, por exemplo, a
resoluo de uma agncia reguladora pode inovar apenas como ato
administrativo, porm nos exatos limites da lei. A infralegalidade
reivindica uma sadia autoconteno . No h, portanto, falar em
'deslegalizao' no campo regulatrio, que pode at valer noutros
contextos, mas no tem guarida em nosso plexo normativo. " 6 1 5

Rememore-se que o princpio da legalidade serve tanto auto


nomia pblica dos cidados (democracia) como a sua autonomia
privada (liberdade) . Por seu intermdio, os cidados podem tor
nar-se autores das suas prprias normas de direito (autonomia p
blica) e defender a sua vida particular de indevidas interferncias
externas (autonomia privada) . Em uma palavra, por meio do imp
rio da lei, os cidados tornam-se senhores do seu destino coletivo
(democracia) e individual (liberdade) . Esta a dimenso substantiva
do princpio da legalidade .
A legalidade administrativa, a seu turno, no est apenas a pro
teger a liberdade dos indivduos (CF, art. 5, II) , mas tambm a
limitar a atuao da autoridade administrativa (CF, art. 3 7 , caput) .
A dupla aluso ao princpio da legalidade na Carta de 1 98 8 no -

art. 5, II e no art. 3 7, caput - no , portanto, ociosa. No que a


atividade administrativa seja, toda ela, preordenada e, muito me
nos, fixada exaustivamente na lei. A rigor, como se viu no Captulo
III, no mais se pode (e talvez j amais se tenha podido) afirmar que
toda atividade administrativa seja plenamente vinculada lei. Na
verdade, o sentido da vinculao da Administrao Pblica juridi
cidade no consiste numa prvia revelao de toda a atuao admi
nistrativa pelo legislador. Com efeito, h diversas situaes em que
a Administrao Pblica est autorizada a agir diretamente pela

6 1 5 Juarez Freitas, O Controle dos Atos Administrativos e os Princpios Funda


mentais, 2004, p. 4 8 .

302
Constituio ou a tomar decises em espaos de discrio e livre
apreciao abertos pela prpria lei. 6 1 6
Apesar disso, a circunstncia de as agncias reguladoras goza
rem de um acentuado grau de autonomia no tem o condo de
subverter a clssica hierarquia existente entre atos legislativos e
atos administrativos . Em ltima anlise, todo e qualquer ato ema
nado de rgos ou entidades da Administrao Pblica est suj eito
ao princpio da legalidade, inscrito no art. 3 7 , caput, da Constitui
o da Repblica.
Com efeito, no se admite possa existir, no direito brasileiro, o
fenmeno da deslegalizao, por meio do qual a lei de criao da
agncia degradaria o status hierrquico da legislao anterior, per
mitindo a sua alterao ou revogao por atos normativos editados
pela agncia. Como j visto, isso importaria1 ao ngulo formal, a
possibilidade de o legislador alterar o procedimento legislativo pre
visto na prpria Constituio - o que inadmissvel. Estaria ha
vendo uma delegao legislativa inominada, incompatvel com a
sistemtica da Carta da Repblica. Ademais, repita-se ainda uma
vez1 a Constituio de 1 98 8 estabeleceu taxativamente as hipte
ses e instrumentos por meio dos quais o Poder Executivo est au
torizado a editar normas com fora de lei. Este o caso, v.g.1 das
medidas provisrias e das leis delegadas1 expressamente previstas
nos arts. 62 e 68 do texto fundamental.
Ao ngulo material1 a adoo da tese da deslegalizao significa
ria que a agncia no mais estaria suj eita s normas ditadas pela
autonomia dos cidados, que representam no apenas o limite ex
terno da atuao da Administrao Pblica1 como o seu prprio
fundamento de legitimidade. No se deve perder de vista que a
prpria ideia da legalidade administrativa fundada no anseio de
submisso da burocracia lei, entendida esta como expresso leg
tima da vontade dos cidados. Permitir que regulamentos editados
por agncias possam alterar ou revogar leis constitui a exata antte
se das aspiraes do Estado democrtico de direito .
O Supremo Tribunal Federal1 por sua vez1 parece adotar o en
tendimento que aqui se esposa. Deveras1 no julgamento da Ao
Direta de Inconstitucionalidade n 1 . 668, na qual era discutida a

616 S obre isso, v. Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica - O Senti


do da Vinculao Administrativa Juridicidade, 2003 .

303
constitucionalidade de disposies da Lei G eral de Telecomunica
es (Lei n 9 . 4 7 2/97) , o Supremo Tribunal Federal afirmou, uti
lizando-se da interpretao conforme Constituio, que a compe
tncia normativa da ANATEL tem natureza regulamentar, deven
do observar, assim, os parmetros legais. 6 1 7 No julgamento, a dvi
da suscitada pela Lei era se a agncia poderia editar resolues que
viessem a derrogar, por exemplo, a Lei de Licitaes, o que depen
deria da adoo da tese da deslegalizao. O STF rejeitou tal possi
bilidade, assentando o entendimento de que a competncia da
ANATEL, na matria, era infralegal e que, portanto, suj eitava-se s
normas da Lei de Licitaes. Confira-se trecho significativo do re
ferido aresto:

"O Tribunal, por votao unnime, no conheceu da ao direta,


quanto aos arts. 8 e 9, da Lei n 9.472, de 1 6/07/ 1 997. Prosse
guindo no julgamento, o Tribunal, apreciando normas inscritas na
Lei n 9.472, de 1 6/07/ 1 997, resolveu: ( . . . ) 3) deferir, em parte,
o pedido de medida cautelar, para: a) quanto aos incisos IV e X,
do art. 1 9, sem reduo de texto, dar-lhes interpretao conforme
Constituio Federal, com o objetivo de fixar exegese segundo a
qual a competncia da Agncia Nacional de Telecomunicaes
para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regula
mentares que regem outorga, prestao e fruio dos servios de
telecomunicaes no regime pblico e no regime privado, vencido
o Min. Moreira Alves, que o indeferia; ( . . . )" .

O Superior Tribunal de Justia, a seu turno, corroborou o en


tendimento da vinculao das agncias reguladoras ao princpio da
precedncia (ou preferncia) de lei. Veja-se, a propsito, a ementa
abaixo :

"Processual - Comercializao de produtos naturais - Iseno


de registro no Ministrio da Sade - Prevalncia da Lei n
6.360/76 sobre a Resoluo RDC 23-ANVS/MS/99, de hierar
quia inferior - Insero dos produtos no comrcio." 618

6 1 7 Maral Justen Filho, O Direito das Agncias Reguladoras Independentes,


2002, p. 5 3 8/539.
618 S TJ , REsp 4 3 4 . 3 03/PR, rel. Min. Eliana Calmon, j. 0 5 . 0 9 . 2002, DJ
30.09.2002 p . 250. No mesmo sentido: AgRg no REsp n 1 .3 2 6 .84 7/RN, rel.

304
Veja-se, no mesmo sentido, v. acrdo do Egrgio Tribunal Re
gional Federal da 3 Regio:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO . ADMINISTRATIVO. EDI


O DE RE S OLU O POR AG NCIA REG U LADORA.
NO OBS ERVNCIA DOS LIMITES DA COMPET NCIA
NORMATIVA. ALTERAO INDEVIDA DO CONTE DO E
QUALIDADE DE CONTRATOS DE PRESTAO DE SERVI
OS PACTUADOS ENTRE CONSUMIDORES E OPERADO
RAS .
1 . A parcela de poder estatal conferido por lei s agncias regula
doras destina-se consecuo dos objetivos e funes a elas atri
budos. A adequao e conformidade entre meio e fim legitima o
exerccio do poder outorgado.
2 . Os atos normativos expedidos pelas agncias, de natureza regu
lamentar, no podem modificar, suspender, suprimir ou revogar
disposio legal, nem tampouco inovar. " 6 1 9

A dignidade da lei deve ser preservada - ainda que seja em um


patamar mnimo de normatividade - como condio para a exis
tncia de parmetros de controle externos atividade regulatria,
que permitam aos cidados e agentes econmicos e sociais o acio
namento de salvaguardas contra eventuais abusos. Por outro lado,
tais parmetros ou standards funcionam como verdadeiras diretri
zes democrticas a guiar o trabalho das agncias, preordenando fi
nalisticamente a sua atuao. 620
claro que tal preordenao legal atravs de standards no re
duz a atuao das agncias mera tcnica, nem exclui totalmente a

Min. Humberto Martins, julgado em 20. 1 1 .201 2, DJe 2 8 . 1 1 . 20 1 2; AgRg no


REsp n 1 .2 8 7 . 739/PE, rel. Min. Francisco Falco, rel. p/ acrdo Min. Napoleo
Nunes Maia Filho, julgado em 08.05 . 20 1 2 , DJe 3 1 .05.20 1 2 .
6 1 9 Agravo de Instrumento n 1 29 . 949, 6 Turma, TRF 3 Regio, Relator Juiz
Mairan Maia, j. 24.04. 2002, DJU 1 4.06.2002 .
620 A exigncia de tais standards surge na chamada "non-delegation doctrine",
desenvolvida pela Suprema Corte norte-americana, em cuj a jurisprudncia apa
rece a referncia a "intelligible principies" (princpios inteligveis), que deveriam
constar necessariamente da lei. Na Alemanha, o Tribunal Constitucional Federal
desenvolveu a chamada "teoria da essencialidade" (Wesentlichkeitstheorie) , que
exige do legislador uma "deciso orientadora", mas deixa regulamentao ad
ministrativa o ncleo central do assunto.

305
possibilidade da tomada de decises de cunho poltico (ainda que
no necessariamente de cunho poltico-partidrio ou poltico-elei
toral) pelos reguladores. De fato, o dever de fundamentao tcni
ca das decises no inibe que contedos volitivos possam sempre
existir na atividade regulatria. diante da inexorabilidade de tal
circunstncia que se preconizam determinados mecanismos pon
tuais de controle externo atuao das agncias .

Vl . 4. 2 . 2 . Em relao ao sistema de freios e contrapesos: controles


ancilares do Executivo e do Legislativo.

A autonomia das agncias deve sofrer mitigaes parciais por


via de controles ancilares exercidos pelo Executivo e pelo Legisla
tivo. Com efeito, dado que nem toda atividade dos reguladores
ditada apenas por sua expertise, algum canal de comunicao entre
os agentes polticos eleitos e as agncias deve existir, como exign
cia mnima de um Estado democrtico de direito.
Quanto ao Poder Executivo, desejvel que a lei discipline a
adequao das polticas setoriais propostas pelas agncias a um pla
nejamento macroeconmico global do governo, de modo a evitar a
chamada "viso de tnel" em determinados mercados regulados.
No se preconiza, aqui, a submisso de toda e qualquer proposta ao
Poder Executivo, nem uma anlise de custo-benefcio moda nor
te-americana, o que seria excessivo no contexto brasileiro. Toda
via, seria de bom alvitre que a lei distribusse claramente as compe
tncias entre governo e agncias e dispusesse sobre as formas de
adequao entre elas. Como no h uma distino doutrinria
auto-evidente entre polticas pblicas e regulao, cabe lei traar
as fronteiras entre as diretrizes a serem definidas pelo governo (po
lticas pblicas) e as decises a cargo das agncias (regulao) .
Alm disso, o Poder Executivo central possui mecanismos de
controle sobre a atuao das agncias, implementados atravs da
verificao do atendimento de metas e diretrizes. No cabe dizer
que tal controle seria incompatvel com o regime desses entes in
dependentes, conforme explica Alexandre S antos de Arago:

"Estes controles, alm de no serem incompatveis com a autono


mia reforada que caracteriza as agncias, integram o seu prprio
conceito. No seria de se imaginar, realmente, que um rgo ou

306
ente descentralizado, por mais autnomo que fosse, ficasse alheio
ao conjunto da Administrao Pblica. A autonomia no pode ser
vir para isent-las da obrigao de se inserirem nos planos e dire
trizes pblicas gerais. Se fossem colocados em compartimentos
estanques, a descentralizao revelar-se-ia antittica aos valores
de eficincia e pluralismo que constituem o seu fundamento.
apenas neste sentido, de insero nos programas e diretrizes
pblicas gerais, que deve ser entendida a necessria subordinao
(no-hierrquica) dos rgos e entidades materialmente descen
tralizados Administrao Pblica central.
( . . .)
Se a subordinao das agncias reguladoras fosse da espcie hie
rrquica, no seriam efetivamente autnomas ou 'independentes'
e, por outro lado, se no estivessem sujeitas a nenhuma subordina
o (de direo) , sequer integrariam a Administrao Pblica In
direta, descentralizada. "621

Vale dizer: a submisso dos rgos reguladores s polticas p


blicas traadas pela Administrao Central uma forma de contro
le pelo Poder Executivo que se encontra prevista nas prprias leis
instituidoras das agncias. A competncia dos Ministrios para, nos
termos do art. 8 7, pargrafo nico, inciso 1, da Constituio, exer
cerem "a orientao, coordenao e superviso dos rgos e entida
des da administrao federal" tem na lei a definio dos seus con
tornos . desejvel, assim, que o desenho dos marcos legais da re
lao entre governo e agncias sej a equilibrado, de modo a preser
var uma base de autonomia para os reguladores sem isol-los com
pletamente das diretrizes gerais ditadas pelos governos democrati
camente eleitos.
Ademais, no seria incompatvel com o regime de autonomia
que a lei contivesse previso de recursos hierrquicos imprprios
das decises das agncias Chefia do Executivo, em situaes ex
cepcionais e de grande relevncia social. Esta seria uma forma lega
lizada de comunicao entre regulao e poltica pblica governa
mental.

621 Alexandre Santos de Arago, Agncias Reguladoras e a Evoluo do Direito


Administrativo Econmico, 2002, p. 3 5 5 e 3 5 7 .

307
Com relao ao Legislativo, o art. 49, inciso V, da Constituio
prev em linhas gerais a possibilidade do veto legislativo. Trata-se
de uma salvaguarda do poder legiferante, que atribuiu competn
cia ao Congresso para suspender a eficcia dos atos regulamentares
que ultrapassem os limites legais. Imagino que este seja um instru
mento de uso restrito e excepcional. Mas sua existncia e uso even
tual devem servir como desincentivos prtica de abusos.
Ademais, deve o Legislativo exercer o seu papel de fiscal da
atividade administrativa, tambm em relao s agncias. A convo
cao de reguladores, v.g., para prestar esclarecimentos em comis
ses parlamentares cumpre a relevante funo de dar visibilidade e
transparncia ao trabalho das agncias, colocando-as no foco da
opinio pblica. O controle da Administrao Pblica - direta e
indireta - pelo parlamento regra constitucionalmente estabele
cida, conforme exposto na norma do artigo 49, inciso X da Consti
tuio Federal de 1 98 8 :

"Art. 4 9 . da competncia exclusiva do Congresso Nacional:


X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas
Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao
indireta; "

Tal controle, contudo, no significa que as agncias reguladoras


devem atuar conforme ordens do Poder Legislativo1 mas sim pau
tar suas condutas segundo a legislao pela qual foram constitudas.
Por isso1 as leis criadoras dessas entidades devem1 formalmente1
prever o controle legislativo de suas aes .
A Lei da ANATEL - n 9 . 47 2/97 - parece fazer esta previso
quando, em seu art. 1 91 inciso XXIX1 determina que compete
agncia enviar relatrio anual de suas atividades ao Congresso Na
cional:

"Art. 1 9 . Agncia compete adotar as medidas necessrias para o


atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das
telecomunicaes brasileiras1 atuando com independncia, impar
cialidade, legalidade1 impessoalidade e publicidade, e especial
mente:
XXIX - enviar o relatrio anual de suas atividades ao Ministrio
das Comunicaes e1 por intermdio da Presidncia da Repblica1
ao Congresso Nacional; "

308
A fiscalizao e o controle legislativo sobre a atividade regula
tria das agncias visam, na verdade, a garantir a independncia das
mesmas e a assegurar o cumprimento das atribuies e metas defi
nidas em lei. Esse controle gera segurana e confiana da sociedade
sobre os atos praticados pelas agncias, vez que ficam sob a cautela
dos representantes diretamente escolhidos pelo povo .
Vale registrar o entendimento de Maral Justen Filho sobre o
assunto:

"O controle parlamentar pode versar, de modo ilimitado, sobre


toda a atividade desempenhada pela agncia, inclusive no tocante
quela prevista para realizar-se em pocas futuras - ressalvadas a
necessidade de sigilo em face das caractersticas da matria regu
lada. Poder questionar-se no apenas a gesto interna da agncia,
mas tambm se exigir a justificativa para as decises de cunho
regulatrio. Caber fiscalizar inclusive o processo administrativo
que antecedeu a deciso regulatria produzida pela agncia, com
ampla exigncia de informaes sobre as justificativas tcnico
cientficas das opes adotadas" . 622

Carlos Ari Sundfeld enfatiza a dificuldade de se definir qual


deve ser o contedo mnimo da regulao previsto em lei. Para o
autor, o Legislativo deve fixar standards para que a regulao tenha
limites claros, sob pena de ocorrer pura e simples delegao legis
lativa, e acompanhar o cumprimento dos objetivos definidos para o
setor, exigindo relatrios detalhados e submetendo-os s comiss
es especficas do Parlamento. 623
Tal entendimento coincide com o acima defendido a respeito
da extenso do poder normativo dos entes reguladores. Na verda
de, a existncia de standards mnimos traados pela lei condio
no apenas do controle legislativo sobre a atuao das agncias (de
natureza poltico-jurdica) , como tambm do controle jurisdicional
(de natureza eminentemente jurdica) , por provocao de even
tuais interessados.

6 22 Maral Justen Filho, O Direito das Agncias Reguladoras Independentes,


2002, p. 588.
623 Carlos Ari Sundfeld. Introduo s Agncias Reguladoras, in Carlos Ari
Sundfeld (coord.) . Direito Administrativo Econmico, 2000, p. 29.

309
Na concepo aqui adotada, os controles polticos e jurdicos
exercidos pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio apre
sentam-se como elementos essenciais para a reconciliao das
agncias independentes com o princpio da separao dos poderes
e seu contedo democrtico.

Vl . 4 . 2 . 3 . Em relao ao dito dficit democrtico: controle social


e legitimao pelo procedimento.

Por fim, parte os mecanismos de controle exercidos pelos


poderes institudos, a participao dos cidados apresenta-se como
a mais alentada forma de suprimento do problema do dficit de
legitimao democrtica das agncias independentes. Se h uma
dificuldade de legitimao decorrente da alocao de poro do
poder do Estado em reguladores no eleitos e no suj eitos aos me
canismos tradicionais de aferio da responsividade social de sua
atuao, o fomento participao social nos processos regulatrios
seria uma possvel maneira de reforar o grau de autoridade das
decises das agncias.
Historicamente, o problema da legitimidade da Administrao
Pblica sempre foi reconduzido aos mecanismos de legitimao
dos Poderes Legislativo e Executivo . Em relao ao Legislativo, in
vocava-se a lei (produto da vontade geral ou, ao menos, da vontade
de agentes eleitos) como fonte da autoridade da Administrao.
Em relao ao Executivo, remetia-se a conduo dos negcios ad
ministrativos diretamente ao Presidente ou Primeiro-Ministro, es
colhidos, de forma imediata ou no, pelo voto popular.
facil entender por que ambos os argumentos so insatisfat
rios. De um lado, a lei , em geral, um quadro ou uma simples
moldura da atuao administrativa. S omente por ignorncia ou ci
nismo algum poder negar o (maior ou menor) contedo volitivo
das decises administrativas, ainda que tomadas dentro dos limites
legais . De outra parte, no h como considerar toda a atividade
administrativa um produto da vontade do Chefe do Executivo. O
cotidiano da Administrao demonstra que enorme o grau de
pulverizao das decises, sendo a maioria delas tomadas por buro
cratas profissionais.
Tal situao - de dficit de legitimidade - se agrava aguda
mente quando considerada a proliferao de autoridades adminis-

310
trativas independentes. que os fundamentos de sua atividade
costumam ser leis dotadas de elevado grau de vagueza, generalida
de e abstrao, que transferem aos administradores inmeras deci
ses de cunho poltico. Ademais, a no-incluso das agncias na
linha hierrquica direta do Chefe do Poder Executivo esvazia por
completo o segundo argumento, j que a legitimidade decorrente
da investidura popular deste no se transfere a reguladores autno
mos .
O fomento participao dos cidados em procedimentos ad
ministrativos - e, notadamente1 nos processos regulatrios - tem
sido uma das tentativas de recuperao do lastro de legitimidade
da atuao da Administrao Pblica. Com efeito, translao dos
centros decisrios do Estado (do centro para a periferia) deve cor
responder uma correlativa translao dos mecanismos de participa
o popular. Neste sentido, a governana por autoridades adminis
trativas independentes desafia a teoria democrtica reviso de
parte de seus instrumentos e ao desenvolvimento de novos mode
los tericos de autogoverno coletivo.
No Brasil, a participao popular nas atividades das agncias
reguladoras encontra previso, embora incipiente, nos dispositivos
legais aplicveis a determinadas agncias. D essa forma, instituem
se veculos de controle social dos seus atos, os quais provocam qua
se sempre grande repercusso na esfera de interesses dos usurios
de servios pblicos e cidados inseridos na realidade econmica
regulada. Os mecanismos fundamentais de participao e controle
social sobre a atividade administrativa so as audincias pblicas, as
consultas pblicas e os conselhos consultivos.
As audincias pblicas viabilizam a participao de indivduos
ou grupos determinados interessados em expor suas ideias e suges
tes, de forma a propiciar que a Administrao Pblica decida com
maior probabilidade de atender aos anseios de todos os envolvidos
na atividade regulatria. 624 Consistem na realizao de sesses
abertas a cidados individualmente considerados, associaes e de
mais interessados. Nessas ocasies so esclarecidos e debatidos te
mas relativos a processos administrativos decisrios em curso e

624 Romeu Felipe Bacellar Filho, O Poder Normativo dos Entes Reguladores e
a Participao dos Cidados nesta Atividade. Servios Pblicos e Direitos Fun
damentais: os desafios da regulao na experincia brasileira, Revista de Direito
Administrativo n 230, out/dez 2002, p. 1 62.

31 1
projetos de lei propostos pela agncia. O resultado do debate no
tem carter vinculante para a agncia, obj etivando to-somente dar
aos participantes a oportunidade de oferecer sugestes e esclareci
mentos. Contudo, no se admite brusca alterao da norma pro
posta sem aviso prvio e sem realizao de novo procedimento.
Alm disso, a realizao da audincia constitui formalidade essen
cial aos atos administrativos a ela vinculados, disso dependendo a
sua validade .
Atravs das contribuies prestadas em audincias pblicas,
torna-se possvel avaliar se a competncia regulatria dos agentes
foi exercida dentro de seus limites, se houve apreciao de todas as
variveis relevantes ao caso e se a agncia orientou-se para a soluo
mais adequada. Tal forma de participao popular est expressa
mente prevista na legislao da ANEE L e da ANP, que menciona
tambm sesso pblica para reunio de diretoria. 62 5
A consulta pblica, a seu turno, consiste no questionamento
opinio pblica acerca de assuntos de interesse coletivo, ordinaria
mente, antes da elaborao das normas jurdicas. 626 Atravs da con
sulta, os interessados podem emitir suas opinies a respeito do
contedo das regras a serem editadas pela agncia. Todas as respos
tas s questes formuladas ao pblico devem ser examinadas pela
agncia reguladora com a devida considerao. A rejeio ou ado
o das medidas propostas deve ser motivada e posta disposio
dos interessados e do pblico em geral. Ademais, no pode haver,
na matria exposta ao questionamento, mudana que possa desca
racteriz-la em relao ao que foi apresentado ao pblico. Admi
tem-se apenas alteraes que constituam decorrncia lgica das
matrias apresentadas consulta. Fora desta hiptese, torna-se ne
cessrio reiniciar o procedimento.
Nos casos em que h obrigatoriedade de realizao de consulta
pblica, a participao torna-se condio de validade do ato, po
dendo fundamentar pedido de reviso judicial do mesmo. Por isso,
importante que essa obrigao esteja contida na lei. No entanto,

625 Cristiane Catarina de Oliveira Ferreira, Participao Social na Elaborao de


Normas das Agncias Reguladoras no Brasil e nos Estados Unidos da Amrica do
Norte, in Direito Regulatrio: temas polmicos (Maria Sylvia Zanella Oi Pietro,
organizadora), 2003, p. 594.
626 Maria Sylvia Zanella Oi Pietro, Participao Popular na Administrao P
blica, Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 1 , 1 993, p. 1 34 .

312
ainda que no haja previso legal expressa, a ausncia de prvia
consulta pblica pode dar ensejo nulidade do ato, a depender da
relevncia da matria versada. o que ocorre, v.g., quando a deci
so da agncia afeta direitos fundamentais. J em situaes de ur
gncia, nas quais a edio de normas deva ser feita em espao de
tempo menor do que o exigido para a concluso do procedimento
devido, deve haver um mecanismo de controle a posteriori dos atos
normativos da agncia.
A consulta pblica tem a mesma funo da audincia pblica,
qual seja, a de concretizar o princpio da publicidade e viabilizar a
participao de indivduos ou grupos determinados para expor suas
ideias e sugestes . A diferena est na forma de realizao. En
quanto a audincia tem a forma de sesso, com data e hora marca
das, onde os interessados comparecem conjunta e pessoalmente
para expor suas opinies, a consulta, em regra, feita de maneira
individual e durante um perodo determinado. Ou seja, o ato sob
discusso publicado e as sugestes sobre o mesmo so enviadas
agncia. Marcos Augusto Perez distingue os dois institutos pela
maior simplicidade das consultas em relao s audincias, vez que
somente nestas ltimas se aplica o princpio da oralidade . 6 27
A ANATEL prev, em sua legislao - Lei n 9 . 47 2/97 , a -

consulta pblica sobre minutas de atos normativos, in verbis:

"Art. 42. As minutas de atos normativos sero submetidas con


sulta pblica, formalizada por publicao no Dirio Oficial da
Unio, devendo as crticas e sugestes merecer exame e permane
cer disposio do pblico na Biblioteca. "

J a ANEEL prev a consulta aos agentes, consumidores e so


ciedade de forma genrica, conforme disposto em seu regulamento
- D ecreto n 2 . 3 3 5/9 7 :

"Art . 6 A estruturao das Superintendncias de Processos Orga


nizacionais dever contemplar os seguintes processos bsicos:

627 Marcos Augusto Perez, Institutos de Participao Popular na Administrao


Pblica. Dissertao de Mestrado. Orientadora Professora Doutora Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, 1 999, p. 1 5 6 .

313
(. . )
.

IV - consulta aos agentes, aos consumidores e sociedade; "

O Projeto de Lei n 3 .3 3 7/2004, apresentado pelo Poder Exe


cutivo ao Congresso Nacional, introduz a obrigatoriedade, para to
das as agncias, de realizao de consulta pblica antes da tomada
de deciso sobre questo relevante:

"Art. 4 Sero objeto de consulta pblica, previamente tomada


de deciso, as minutas e propostas de alteraes de normas legais,
atos normativos e decises da Diretoria Colegiada e Conselhos
Diretores de interesse geral dos agentes econmicos, de consumi
dores ou usurios dos servios prestados. ( . . ) "
.

Outra importante inovao do Projeto de Lei n 3 . 3 3 7/2004


a disponibilizao na internet dos atos e propostas das agncias sub
metidos participao popular e de seu relatrio anual de ativida
des:

"Art. 4 ( . . . )
2 As Agncias Reguladoras devero disponibilizar, em local es
pecificado e em seu stio na Rede Mundial de Computadores -
Internet, em at sete dias antes de seu incio, os estudos, dados e
material tcnico que foram utilizados como embasamento para as
propostas colocadas em consulta pblica. "

"Art. 7 O s resultados da consulta e audincia pblica e de outros


meios de participao dos interessados nas decises a que se refe
rem os arts. 4 e 5 devero ser disponibilizados em local especifi
cado e no stio da Agncia Reguladora na Internet, com a indicao
do procedimento adotado, sendo que a participao na consulta
pblica confere o direito de obter da Agncia Reguladora resposta
fundamentada, que poder ser comum a todas as alegaes subs
tancialmente iguais . "

"Art. 8 ( . . . )
Pargrafo nico. O relatrio anual de atividades dever ser enca
minhado pela Agncia Reguladora, por escrito, no prazo de at
noventa dias aps o encerramento do exerccio, ao titular do Mi
nistrio a que estiver vinculada, ao Senado Federal e Cmara dos

314
Deputados e disponibilizado na sede, suas unidades descentraliza
das e em seu stio na Internet. "628

Floriano Azevedo Marques Neto j havia pensado nesta neces


sidade de espraiar pela internet o mbito de divulgao da ativida
de das agncias reguladoras como forma de incremento participa
o popular:

"Como conseqncia da procedimentalidade e da participao,


temos que a atividade regulatria deve primar pela extrema trans
parncia. Se, por um lado, temos a necessidade de abertura aos
diversos interesses e o estabelecimento de uma permanente inter
locuo entre eles, coloca-se essencial que tudo isso se d de for
ma clara, explcita, transparente. A articulao com os atores re
gulados deve ser feita s claras, com publicidade, evitando sua
converso em mera composio de interesses feita sorrelfa. Se
reconhecermos legitimidade dos diversos interesses, nada deve
impedir que eles sejam postos para a Sociedade e que a motivao
da deciso regulatria a eles faa referncia. A introduo de espa
os e oportunidades de auscultao e composio destes interes
ses nas regras procedimentais, bem como a introduo de instru
mentos de participao de todos os interessados, so importantes
mecanismos para permitir esta transparncia. A eles devem ser
agregados mecanismos de publicidade que possam ir alm da mera
publicidade na Imprensa Oficial (condio necessria, porm no
suficiente publicidade, nos dias de hoje) . Neste sentido, a utili
zao da Internet parece oferecer uma oportunidade mpar e in
dispensvel. " 629

Por fim, os conselhos consultivos so rgos de participao


social institucionalizada, compostos de pessoas da sociedade e rep-

628 O referido projeto de lei foi recentemente retirado pelo Poder Executivo
(V. Item Vl .4 . 1 ) . No obstante, recomendvel que seus pontos positivos - dos
quais se destaca a exigncia de realizao de consulta pblica pelas agncias -
venham a ser incorporados futuramente em novas iniciativas legislativas sobre o
tema.
629 Floriano Azevedo Marques Neto, A Nova Regulao Estatal e as Agncias
Independentes, in Direito Administrativo Econmico. Carlos Ari Sundfeld
(coord.), 2000, p. 96.

315
resentantes de rgos cuj os interesses so atingidos pela regulao .
A participao popular efetiva-se como decorrncia de sua compo
sio mista, vez que nos conselhos renem-se representantes do
S enado Federal, da Cmara dos Deputados, do Poder Executivo,
das prestadoras de servios regulados, das entidades repre
sentativas de usurios e das que representam a sociedade em geral.
Suas atribuies tm carter consultivo e fiscalizador, incluindo a
emisso de opinies sobre projetos das agncias, aconselhamento
quanto prestao dos servios pblicos, apreciao de relatrios e
elaborao de propostas concernentes atuao do Conselho Dire
tor. Tm ainda a possibilidade de "se manifestar durante o proces
so de elaborao das normas, ainda que na maioria dos casos no
tenham efetivamente o poder normativo, que fica a cargo da dire
o da agncia" .63 0
H que se levar em conta, entretanto, que o discurso da legiti
mao pelo procedimento participativo sofre, no Brasil, severas
crticas, que decorrem do baixo grau de organizao e mobilizao
da sociedade brasileira. Com efeito, em uma pesquisa desenvolvi
da sobre as contribuies da sociedade civil oferecidas em consult
as pblicas realizadas pela Agncia Nacional de Telecomunicaes
- ANATEL, 631 descobriu-se que a participao concentra-se no
grupo que atua no ramo de telecomunicaes, as empresas e outros
organismos a elas ligados, tais como escritrios de advocacia, os
quais somam 68,69% das contribuies oferecidas . J a presena
de rgos governamentais, bem como partidos polticos e entida
des de defesa do consumidor, revelou-se nfima.
A ausncia de segmentos da sociedade civil que no repre
sentam interesses das empresas de telecomunicaes conduz
constatao da existncia de um verdadeiro dficit democrtico a
macular a atuao dessas agncias . Esta situao indica que, no Bra
sil, a participao popular na Administrao Pblica encontra-se
em um estgio ainda prematuro de desenvolvimento.

630 Cristiane Catarina de Oliveira Ferreira, Participao Social na Elaborao de


Normas das Agncias Reguladoras no Brasil e nos Estados Unidos da Amrica do
Norte, in Direito Regulatrio: temas polmicos. Maria Sylvia Zanella Oi Pietro
(org.), 2003, p. 596.
631 Sobre os dados da pesquisa, v. Paulo Todescan Lessa Mattos, Agncias Re
guladoras e Democracia: participao pblica e legitimidade, in Regulao e De
senvolvimento. Calixto Salomo Filho (coord.) , 2 002, pp . 1 82/230.

316
Assim, fundamental que as agncias realizem investimentos
na divulgao de seu papel institucional e dos seus mecanismos de
participao social, de forma que o seu processo deliberativo sej a o
mais aberto, informado e transparente possvel. Quanto ao mais, h
que se trabalhar pelo aumento do grau de conscientizao poltica,
organizao e participao da sociedade brasileira nos assuntos de
interesse pblico.

Vl. 5 . Agncias independentes, direitos fundamentais e democra


cia.

Cumpre, ao final deste captulo, explicitar, em resumo de tudo


quanto exposto, como o modelo estrutural de agncias ou autori
dades administrativas independentes comunica-se com o sistema
de direitos fundamentais e o princpio democrtico.
Em primeiro lugar, a temtica dos direitos fundamentais rela
ciona-se com as autoridades independentes na medida em que es
tas podero constituir-se, sob determinadas circunstncias, nos
melhores instrumentos administrativos gestores da defesa, prote
o e promoo daqueles direitos . Este poderia ser o caso de uma
comisso independente incumbida de exercer controle sobre
meios de comunicao de massa Qornais, revistas, rdios e televis
es) , com vistas defesa, proteo e promoo das liberdades de
expresso e imprensa. Como se sabe, o Estado cumpre um papel
dplice em relao a tais direitos fundamentais, que exerce tanto
passiva (ao no interferir na livre formao das ideias e em sua livre
manifestao pelos agentes discursivos) quanto ativamente (ao
atuar na proteo dessas liberdades e na regulao dos meios de
comunicao, para o fim de fomentar a robustez do fluxo de
informaes e a incluso do maior nmero possvel de grupos so
ciais e pontos de vista no chamado mercado livre de ideias) .
Em outro trabalho, defendi o exerccio de tal papel pelo Esta
d