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EL CONCEPTO DE LA TEORA GENERAL DEL ESTADO Y EL PROBLEMA DEL ESTADO DE DERECHO

1. La herencia de la ilustracin

El concepto de la Teora general del Estado, as como la idea del Estado de Derecho, denotan en forma de simplificacin lgica una multitud
de cuestiones y problemas consagrados a la consideracin terica y a la organizacin prctica del Estado. Y es, por cierto, significativo para
el planteamiento de tales problemas y su resolucin el que stos asuman un carcter amplio, al menos relativamente.

Se indagar, pues, aqu acerca del Estado en un sentido universal, tal como Derecho y Estado se manifiestan tambin, en general, en la
frmula Estado de Derecho, por tanto, sin restriccin por factores que aun presuponiendo de cualquier modo lo universal hacen, sin
embargo, hincapi en lo particular, como, por ejemplo, tendra que hacerlo un estudio de la Teora general del Estado espaol, o alemn,
ingls, etc., conforme a lo delimitado de su objeto y segn la naturaleza del planteamiento de las cuestiones a ste relativas.

Caracteriza a la Ilustracin, para resaltar slo lo ms fundamental, el intento de concebir al hombre y al mundo exclusivamente, o en cuanto
fuera posible, slo como objetos del reino fsico o como portadores de cualidades materiales y de medios de conocimiento racional
referentes precisamente a ese reino. Pero tal concepcin del mundo haba de atacar demoledoramente aquellas cualidades e inclinaciones
innatas del carcter alemn que hicieron aparecer a esta nacin en la primera mitad del siglo XIX como la nacin de los poetas y de los
pensadores. Pues una consideracin del mundo meramente naturalista no slo converta el dominio religioso en un simple estorbo para la
ciencia como extracientfico', y, a no tardar tambin, como subcientfico, sino que, adems, vedaba toda trascendencia del campo de lo
sensible, cosa que,
con las ideas y los valores, ataa a la posibilidad de construir una concepcin moral del mundo.

Ms de ese modo la Teora general del Estado hubo de tornarse en una ciencia que intentaba concebir de modo estrictamente emprico no
slo al Estado, sino al Derecho, y as, el Estado se converta, ante todo tericamente, en una ordenacin que ms o menos apareca
exclusivamente como producto, punto de partida y totalidad de un comportamiento que no adquira cientficamente realidad ms que en el
plano de la finalidad, y de la utilidad. Y, por su parte, el Derecho perdi su relacin necesaria con la idea de la justicia y con lo objetivo de los
supuestos previos de orden, vlidos de por s, y que, por ende, han de realizarse en el mbito de lo humano para convertirse en un producto
de la libre voluntad del Estado y, con ello, en algo esencialmente discrecional hasta, al fin y al cabo, arbitrario.

Con lo cual se atestigua una crisis de la Ilustracin que atae hoy a sta, tanto en su forma ms racional como en la ms emprica. Y hasta
se da, en efecto, la escueta necesidad vital de entendrselas con los supuestos intelectuales, de los que manifiestamente surgieron tan
vigorosos elementos <le ruina y confusin. Y tal explicacin ha de verificarse con respecto a aquellas teoras de la Ilustracin en aquello en
que stas penetraron en su forma ms general en la Ciencia del Derecho, es decir, en la Teora del Estado y del Derecho propiamente
dichos.

Para ello seguidamente se estudiar en particular a tres eminentes representantes, y hasta en cierto modo fundadores, de la Teora general
del Estado como ciencia en Alemania, y cuyo influjo, aunque modificado con diversa intensidad y por otros factores, an hoy viene
determinando extensamente en este campo la opinin cientfica, y por cierto no slo en Alemania.

1.1. El concepto de la Teora General del Estado en Hermann Rehm

Los ltimos decenios han producido cierto nmero de obras que ya en su ttulo indican como objeto propio suyo la atencin a la Teora
general de! Estado. Hay que destacar aqu, entre ellas, las de Waldecker y Sander, de Helfritz y Nawiasky, al lado de las cuales hay que
citar pequeas exposiciones o monografas, como las de Thoma, Laun y otros. Sin embargo, si se prescinde de las singularidades
procedentes del aspecto personal de cada autor, y, por tanto, individualizadoras, como quien dice, se evidencia materialmente que todas
esas obras se mantienen ms o menos intensamente dentro de la lnea de un concepto naturalista de la ilustracin, que, bastante
modificado por ellos en los detalles, sin embargo, la aceptaron en lo fundamental como una tesis cientfica, por as decir, evidente. Lnea de
la que casi slo se aparta, como un solitario, la Teora del Estado de H. Kipp, quien, por su parte, trata de enlazar con la tradicin occidental
en el sentido especialmente de la Filosofa aristotlico-tomista.

Desde esta base, por tanto, se han de investigar los mtodos de la Teora general del Estado, como quien dice en sus fuentes, o sea all
donde an brota fresca y cristalina y abarca lo que entonces mismo consideraba como su propia misin y peculiaridad. La exigencia, propia
de la poca contempornea, de lograr claridad en los problemas del Estado se muestra en que al comenzar el siglo aparecen casi al mismo
tiempo tres grandes obras en Alemania que se titulan todas Teora general del Estado.

De entre ellas, la Teora general del Estado de Richard Schmidt, cuyo primer tomo apareci en 1901, logr escassima influencia por ofrecer
su modo de ver, preponderantemente histrico, muy escaso motivo para una nueva y fundamental orientacin. De ah que pueda ser omitida
en este trabajo. Por el contrario, la Teora general del Estado de Hermann Rehm, aparecida con anterioridad, ya en 1899, merece ser
considerada minuciosamente. Pues aunque Rehm fue ampliamente eclipsado en cuanto a su influjo por la obra de Jorge Jellinek, de que ya
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trataremos, se encuentra en l, sin embargo, en modo impresionante el intento de revalorizar la Teora del Estado precedente junto con el
empeo de fundamentarla de nuevo. En esto no slo aventaja Rehm a Jorge Jellinek en cuanto a capacidad para sentir el mtodo, sino
tambin por su profundo conocimiento de las teoras polticas, lo que le preserv de perder totalmente de vista la tradicin occidental en su
perspectiva interna.

En torno de ello gira Rehm para esclarecer los supuestos previos y el mtodo de su trabajo, es decir, para comprobar, con arreglo a su
terminologa, el concepto de la Teora general del Estado, del cual depende para l la amplitud de la materia que ha de exponerse (9). A
tal fin investiga, en primer lugar, qu es lo que ha de entenderse con la expresin Teora general del Estado.

Si se prescinde, a tal respecto, de un concepto de la Teora del Estado, indicador solamente de lo contrario a prctica polituca, as como del
que proclama por Teora del Estado a la imagen adquirida por la comparacin de varios Estados, slo alcanzara significacin
fundamental la opinin de Rehm referente a aquella tesis que, segn l, identifica la Teora del Estado con la Filosofa del Estado . Segn
esto, la Teora del Estado es la ciencia que se ocupa del Estado lgicamente deducido, del ideado o llamado racional, as como la
consideracin especulativa, racional, del Estado. Al ser esto as se contrapone la Teora del Estado a la ciencia emprica del Estado, cuyo
objeto es proporcionado por los Estados efectivos, ya uno en particular, ya la comparacin entre varios.

Es digno de observar a este respecto que Rehm no slo rechaza precisamente esa opinin identificadora de la Teora del Estado y de la
Filosofa del mismo, sino que la proclama como una opinin hoy caducada. Verdad es que la expresin Teora general del Estado fue
empleada en el sentido de Filosofa poltica hasta entrada la segunda mitad de este siglo por los juristas, quienes se haban desarrollado
bajo la consideracin preponderantemente filosfica del Estado , y de este modo hablaba an, por ejemplo, Hermann Schulze en su
Introduccin al Derecho Poltico alemn, aparecida en 1867, de una Teora general o filosfica del Estado, y todava hoy se encuentra la
expresin en este sentido.

Caracteriza, adems, el concepto empirista de ciencia, adoptado por Rehm como evidente, el que ignore como cosa natural a la teora
catlica del Estado, por no corresponder, por lo visto, a aquel concepto y, por tanto, ser para Rehm extracientfica. Pues aunque Rehm
afirma que la equiparacin por l censurada de la Teora general del Estado con la filosfica del mismo est muy difundida en la teora
poltica catlica, se contenta con establecer a este respecto que parece evidente, si bien se mira, que la Teora catlica del Estado todava
se basa, plena y totalmente, en Santo Toms de Aquino, y, por lo tanto, en concepciones iusnaturalistas .

Con lo que Rehm se planta en el terreno de una Ilustracin religiosa que piensa poder aguardar a que ya no exista aquel ((todava de la
vinculacin de la Teora catlica del Estado con el Derecho natural, es decir, a que tambin sta se coloque en el punto de vista de la ciencia
moderna, la que cree poder definir el Derecho de manera meramente emprica y, por consiguiente, como objeto del mundo exterior. Pero
como el Derecho no significa ms que una parte del Estado al que representa en su actuacin normativa, tambin este Estado, por lo visto,
tan slo puede ser definido empricamente, al realizarse ya as con respecto al ordenamiento jurdico. Al decidirse Rehm por las diversas
opiniones acerca del concepto y esencia del Estado, es decir, al comprobar cul de ellas ha de considerarse como cierta, proclama
con energa: No es aceptable reconocer como generalmente vlido nicamente aquello que se infiere de una deduccin racional. Por el
contrario, tenemos que colocarnos con todo ahnco en el punto de vista de que la garanta de un conocimiento seguro del Estado se
adquiere mucho menos por medio de la especulacin filosfica que por una consideracin comparativa de los Estados existentes. Mediante
la consideracin emprica del Estado penetramos mucho ms profundamente en su naturaleza que cuando nos acercamos al concepto del
Estado con construcciones apriorsticas. El Estado es un fenmeno emprico y real y, por lo tanto, tambin hay que intentar, en primer lugar,
comprenderlo empricamente .

Por otra parte, Rehm ve muy bien que el Estado puede ser fundamentalmente considerado de modo distinto que el meramente emprico.
Pero esas otras posibilidades son para l algo que slo se agrega en cierto modo a la realidad, y que, por ese su carcter subjetivo y
vaporoso, carecen, sin embargo, de alguna manera de solidez. Cierto que Rehm admite que una asociacin de Derecho pueda ser un
Estado con arreglo al Derecho positivo, a la que no se le pueda reconocer tal carcter desde el punto de vista de la Filosofa poltica, ni de la
Poltica estatal, ni de la Etica del Estado, y que, en cambio, conforme al Derecho positivo.

Puede dudarse que sea Estado el que poltica, filosfica o moralmente consta que posee el carcter de tal. Tambin a este propsito se
remite Rehm a una cita de Treitschke en la que dice: Qu es el ncleo inalienable de la Soberana? Este ncleo estriba jurdicamente en la
facultad de determinar el mbito del propio Derecho y polticamente en el Derecho de las armas (esto es, en la posibilidad real de su
empleo) (i9). Pero esa posibilidad de considerar al Estado bajo diversos aspectos todava le permite a Rehm preguntar: Cul es, en el
concepto del Estado, la diferencia especfica ms importante para el conocimiento del mismo: la jurdica, la poltica, la filosfica o cul
otra? La respuesta no puede ser dudosa: aquella que mejor exprese la circunstancia de que el Estado es un hecho experimental, un
fenmeno emprico.

Demasiadas veces se ha dicho al sostener que el Estado no puede entenderse esencialmente ms que como emprico, pero en todo caso
es indiscutible que nicamente encontraremos un concepto lo ms seguro posible acerca del Estado, cuando partimos de la suma de
frmulas polticas que en la realidad se nos ofrecen con el nombre de tal. Por eso se reconoce que en el concepto de Estado el elemento
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que ms impulsa el conocimiento del Estado jams puede ser el filosfico o el tico o el de la Poltica en el sentido del Arte poltico o de la
Teora de la
prudencia poltica, porque en todos estos casos se trata de concepciones subjetivas que cambian con el individuo. Slo puede ser, sin
embargo, fundamento seguro del concepto de Estado lo que es capaz de proporcionar una medida objetiva de enjuiciamiento.

Pero esto no ocurre ms que en las relaciones jurdicas y en las objetivamente reales, tal como se manifiestan en los elementos efectivos
del Poder y, por consiguiente, en la Poltica en su acepcin de Teora descriptiva del Poder poltico. Junto a las relaciones empricas del
Poder como medida objetiva del enjuiciamiento se encuentran las relaciones jurdicas, que, a su vez, a pesar del punto de vista positivista
de Rehm, tampoco representan ms que una forma del Poder, y un Poder, por cierto, que por su enorme estabilidad se diferencia y
distingue del Poder efectivo, y, por consiguiente, del poltico en la acepcin de Rehm.

Por mucho que el Poder efectivo se basa en caractersticas objetivas, en comparacin con el Poder jurdico, el efectivo est, sin embargo,
sujeto a cambios fluctuantes y ms intensos. El Poder jurdico descansa sobre reglas y normas; por lo tanto, sobre algo determinativo para
perdurar. Los fundamentos del Poder efectivo son mucho ms variables y fluctuantes que las normas legisladas o consuetudinarias sobre
las que descansa el Poder jurdico . Pero en tanto que precisamente esa mayor duracin del Poder del Derecho frente al Poder efectivo
facilita la comprensin del primero, tambin el ordenamiento jurdico procura los puntos de partida ms seguros para la definicin del
Estado . En su virtud, la consideracin jurdica del Estado ocupa, para Rehm, un espacio singularmente amplio en la Teora general
del Estado.

Si las relaciones jurdicas del Poder se distinguen, segn Rehm, de las polticas del da slo por su mayor duracin, mas no por su calidad
especial, se hace preciso echar una mirada al concepto de la Poltica, ahora hermanado con el Derecho. Viene aqu designada para Rehm
la Poltica como ciencia, primero, como la teora de cmo han de organizarse los asuntos del Estado, y Arte poltico el establecimiento de
principios doctrinales acerca de cmo se organizan las cuestiones propias del Estado de la manera ms conveniente. Y luego es la doctrina
de cmo puede lograrse el Poder efectivo en el Estado y de quin en ste tiene ese Poder.

Poltica en este sentido es la doctrina de la distribucin del Poder efectivo y de la obtencin del Poder en el Estado, de los elementos
efectivos del Poder y sus supuestos previos, y de la posibilidad de llegar a ser uno de ellos (elemento del Poder); con otras palabras: Teora
del Poder poltico y de la prudencia poltica . Si por su procedencia positivista la concepcin del Derecho, para Rehm, se aproxima
totalmente a la de la Poltica, sin embargo, en cierto modo viene siendo rechazado de otra forma. Pues mientras afirma que la Teora
general del Estado es ms que una Teora jurdica general del Estado, protesta contra la expresin terminolgicamente falsa de designar
a la Teora general del
Estado como Derecho poltico general, por moverse as an en el tecnicismo de la poca del Derecho natural .

Para Rehm, pues, Derecho y Estado no son objetos de un dominio normativo, sino emprico, con lo que la definicin del Estado) se
convierte
para l tambin, en el problema de determinar ms justamente la realidad previamente dada, lo cual exige, empero, determinar el concepto
emprico del Estado segn la concepcin de la vida poltica, es decir, que para Renm tenemos que derivar de stas ese concepto .
Por ltimo, se plantea ante esta obra que tan vivamente se mueve entre definiciones el problema de la definicin de su concepto
fundamenta), es decir, la referente al concepto de la Teora general del Estado, as como el del mismo Estado. A tal respecto define Rehm la
Teora general del Estado como la Teora del Estado en general, del Estado como un todo y no de sus partes.

Pero esto no es ms que como explicacin referente al concepto y esencia del Estado. Quien investiga el concepto y la esencia del Estado
considera a ste como algo unitario, como algo constituido por un todo. Ello no excluye, segn Rehm, el indagar las cuestiones slo
ataentes a los particulares elementos, rganos y actividades del Estado. Pero la Teora general del Estado siempre ha de entrar en lo
particular slo en tanto que sea necesario para caracterizar al Estado como una unidad, como un conjunto de partes, como un todo.

Se preocupa Rehm, adems, de definir tambin al objeto de la Teora general del Estado, es decir, al Estado mismo. El camino seguido para
ello, como emprico, es decir, que mira al (Estado histrico existente en el presente o en el pasado en contraposicin al ((Estado
intelectualmente representado (28), conduce a Rehm a ciertas modificaciones de la doctrina predominante que define al Estado como
comunidad que se encuentra en posesin del Poder supremo, entendindose aqu como Poder el supremo Poder jurdico .

No es posible seguir aqu cada uno de los pasos del curso de sus ideas; con todo, el mismo Rehm considera como elemento importantsimo
de su definicin del Estado el concepto de personalidad internacional {30). Mayor inters merece la opinin de Rehm con respecto a la
teleologa, por tener sta que chocar necesariamente con una consideracin meramente emprica. Bien ve esto Rehm al afirmar que una
('consideracin de las circunstancias empricas del Estado no permite incluir en el ((concepto emprico del Estado el factor intencional
de la exigencia del bien comn de sus miembros, ya que, de otro modo, los Estados que contravienen el bien de la comunidad
lgicamente no seran en absoluto Estados {31). Pero, por otra parte, tampoco puede Rehm aprobar que en nuestra poca, tanto la
imperante doctrina jurdica nacional como la extranjera desdeen incluir factor intencional alguno en el concepto emprico del Estado.
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Y se vuelve as contra un procedimiento iniciado en Alemania por Gerber y Laband y representado en Francia por Esmein, Hauriou y Mortau
en sus definiciones del Estado, procedimiento que Laband ofreci en esta frmula general: El fin a que tiende una institucin jurdica se
encuentra fuera de su concepto . Como resultado final logra Rehm as la definicin sinttica: Estado es la unin organizada de muchos
hombres, establecida en un territorio, que persigue fines temporales y posee personalidad jurdica internacional.

Finalmente ha de mencionarse que Rehm aade a su concepcin emprica del Estado un breve captulo acerca del fundamento jurdico, el
fin y los supremos principios constitucionales y otra seccin ms larga en la que ofrece una Historia de las teoras polticas filolgicamente
cuidada y bien informada objetivamente y que alcanza hasta las contemporneas. Para l, aqu, el fundamento del Estado procede de su
necesidad por no ser posible sin l una ordenada onvivencia humana. Del mismo modo se sigue tambin de la esencia del Estado su fin
racional, designado por Rehm como garanta y cuidado de los intereses generales de los miembros del Estado.

Mientras por una parte se manifiesta el dominio de lo moral racional, al menos formalmente, por otra la determinacin material del inters
general conserva, mediante Rehm, solamente un carcter emprico-racional. Con todo, este inters general en modo alguno se identifica
con la suma de los intereses de cada uno de los miembros, sino que es ms bien el trmino medio de esos intereses particulares. Pues los
intereses particulares se oponen entre s por grupos, por lo cual el inters general, o del Estado, no puede ser la suma, sino slo el trmino
medio entre los intereses contrapuestos de los particulares, y, por consiguiente, ello no puede ser ms que una misin comn (36).
Corresponde al Estado, segn Rehm, fijar el trmino medio, misin que slo puede cumplir prescindiendo de este o de aquel inters, y,
por tanto, estorbando su realizacin y posponiendo el inters de los grupos ms pequeos al de los ms grandes.

Estas son, a grandes rasgos, las ideas que nos leg Rehm en su Teora general del Estado. Ideas de un sabio culto y sincero de fines de
siglo, para quien lo moral se sobreentiende, por as decir, en el mbito personal, lo que se percibe hasta en su modo de hablar y mtodo de
trabajo. Hay, por otra parte, el hecho curioso de que esta Teora del Estado, de tomarla en serio en cuanto a lo que de hecho dice, es
extremadamente primitiva y hasta propiamente brbara. Hecho que no ha de atribuirse personalmente a Rehm, por cuanto expresa
totalmente un fenmeno propio de la poca del fin de siglo. Fenmeno que encierra una capitulacin de las ciencias del espritu ante las
ciencias naturales, cuyo materialismo cientfico originariamente no haba representado, por cierto, ms que un ataque contra el teolgico
(37).

Porque, qu es lo afirmado por Rehm en esta materia? Lo que en l se encuentra es la tesis fundamental de que no hay ms realidad que
la material, lo que significa, pues, que tambin el jurista ha de concebir ahora el objeto de su trabajo, como un objeto emprico que es, all
donde le sale al encuentro como tal realidad, esto es, por tanto, como Poder jurdico. Pero de este modo tambin el Derecho se
convierte con la Teora general del Estado en una mera imagen de prctica arbitraria, y al mismo tiempo la ciencia, mirando solamente
hacia el resplandor de un resplandor, renuncia as a toda actividad moral espiritual.

El mero carcter de espejismo de la tan anhelada objetividad reclama, pues, un comportamiento universal plenamente pasivo y a la vez
moralmente indiferente. Mas mediante un tal comportamiento no slo se desconoce la esencia propia del hombre, sino que se la niega, por
cierto, y se la ultraja, pues mientras el hombre emprico del ser inferior no slo se convierte en origen de una consideracin que le atae y le
encamina bajo la idea del Derecho, sino que, al mismo tiempo, y precisamente de acuerdo con la norma de esa consideracin, se niega el
porvenir moral de la humanidad y se proclama obligatorio lo que no es normativo. Pues tanto el punto de partida como la finalidad a que
tiende tal consideracin del mundo, no lo constituyen el justo, el piadoso y el santo, sino el injusto, el impo y el pecador. Una consideracin
del mundo a la que le parece justo que el Estado posponga los intereses del grupo ms pequeo a los del mayor, es decir, al fin y al
cabo, que somete lo noble a lo innoble, por parecer aceptable, cuantitativamente, para decirlo con Goethe, a la nfima minora.

Mustrase aqu aquel extrao agotamiento de la comprensin de los valores propio de la segunda mitad del siglo XIX, al que Rehm no hace
ms que representar, al estar l mismo ligado todava en sus fundamentos espirituales a la tradicin cultural. Sin embargo, como pensador
no comprende que no slo es inadmisible, sino, adems, extrao a la realidad, el considerar el reino de lo humano igual que si fuera extra o
infrahumano, y frente al cual el problema de la justicia o injusticia no se podra formular inteligentemente, tal como por ejemplo, atendiendo
al crecimiento de las plantas o a la conducta de las fieras. Pero desde el momento en que Rehm desconoce en su ms propia peculiaridad
la esencia del hombre y no la tiene en cuenta cientficamente, convierte al Estado en una esfera de Poder infrahumana y extrahumana,
arbitraria en su contenido. Y en verdad no slo como posible manifestacin, sino como expresin de su peculiar esencia debe ser referido ya
por medio de las ideas jurdicas y la naturaleza moral del hombre al orden, la justicia y la libertad. Convenientemente examinada esa
manera de ver el mundo slo aparentemente adecuada a la realidad, y por cierto extraa a sta por lo defectuoso del punto de vista de su
modo de considerar concibe tambin a la poltica como mero Poder y cuestin de prudencia, esto es, en tanto que Rehm, empero, no
traspase el campo de los intereses y fines, sin darse cuenta que Poltica sin referencia a valores universales y a la esencia peculiar del
hombre ya no es, por cierto, cientfica o conforme a la realidad, sino solamente satnica. Pues toda Poltica que no cuenta sino con la
naturaleza inferior del hombre, tiene necesariamente que conducir al mal.

Por otra parte, Rehm est demasiado profundamente ligado por tradicin y educacin a la esfera de la cultura para que le fuera posible no
tenerla en cuenta por completo; y as la aade a modo de anexo, aun cuando, partiendo del fondo ideolgico de su Teora general del
Estado, debieran ser rechazadas de antemano todas las Teoras del Estado no empricas. Mientras Rehm se apoya verdaderamente en la
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teleologa, se excede delimitando el concepto mismo del Estado mediante un factor que rebasa el dominio de lo emprico por estar l mismo
integrado por una exigencia no emprica. Muestra, en cambio, la subjetividad de esta teleologa ya no por s misma referida a valores el que
Rehm no deje por cierto definir y delimitar el establecimiento del fin del Estado por el orden moral en s y por el bonum comtftune.

Pues al desconocer Rehm cientficamente el dominio de lo vlido por s mismo, tampoco existe para l jurdicamente ningn otro lmite para
la egosta voluntad, y, por tanto, tambin para el arbitrio del Estado ms que la ley positiva, la que, sin embargo, reduce en definitiva pre'
cisamente a esa voluntad del Estado. De ah que sea tan inconsecuente como sorprendente que Rehm, en contra de su punto de partida
emprico, o con renuncia a una teleologa general, defina al Estado como un Poder necesariamente temporal, con lo que, a la vez, deja
tambin de tener en cuenta la esfera religiosa y con ella al Derecho divino como constituyente de la comunidad; aunque al mismo tiempo se
hace patente as la posicin religiosa de una argumentacin aparentemente meramente cientfica, esto es, una concepcin protestante del
Estado que con Lutero establece los dominios de la fe y de la ciencia como fundamentalmente separados entre s, con lo cual se echa
tambin de ver cun poco ha conseguido Rehm, a pesar de su procedimiento naturalista, sustraerse al dominio de los Valores, y hasta por
qu la prdida de su esfera objetiva fue dejando que se infiltrara sin darse cuenta e inadvertidamente en la consideracin y en el manejo del
tema un factor meramente subjetivo.

1.2. La Teora General del Estado de Jorge Jellinek

En el ao 1900 apareci la primera edicin de la Teora general del Estado de Jorge Jellinek, logrando muy pronto en Alemania un prestigio
y una influencia que justifican se la haya designado generalmente como la obra capital de la teora positivista del Estado. Aunque tambin
en el extranjero fue importante su influencia, de tal modo que ya al poco tiempo de la muerte de Jorge Jellinek (en 1911) se anunciaron
traducciones al ruso, al checo, al francs, al italiano, al espaol y al japons, unas como publicadas y otras en preparacin (39). Inicia su
obra Jorge Jellinek con unas investigaciones introductorias referentes especialmente al objeto y mtodo de la Teora del Estado, en las que
se incluye tambin una muy breve y tan slo crtica historia de la Teora del Estado. Se da en ella el hecho .curioso de que precisamente un
mtodo que. segn la opinin de Jorge Jellinek, se afirma sobre la base del moderno conocimiento cientfico y que, por tanto, se distingue,
igual para Jellinek que
para Rehm, de la mera especulacin de pocas pretritas, en casi ningn punto fundamental sea sostenible y tan confuso y contradictorio
es en su argumentacin y en su terminologa, a pesar de su aparente solidez, que se hace, en suma, imposible seguirle con minuciosidad.

Limitmonos, sin embargo, a lo ms importante: para Jellinek las ciencias se dividen en (.narrativas (descriptivas, explicativas (tericas)
y aplicadas (prcticas). Las primeras tienden a hacer constar y ordenar los fenmenos; las segundas a revelar las reglas de su conexin;
las ltimas a ensear su aplicacin a fines prcticos. Al aplicar Jellinek este concepto cientfico al Estado, resulta que el Estado es, en
primer lugar, una creacin social, despus una institucin jurdica. Consecuentemente para Jellinek, la Teora general del Estado se divide
en Teora social y en Teora jurdica del Estado. Junto a ellas coloca la Poltica como ciencia aplicada o prctica del Estado, la cual
considera las manifestaciones de ste desde determinados puntos de vista teleolgicos que faciliten al mismo tiempo la norma crtica para
enjuiciar la situacin y relaciones de los Estados.

Por cierto que Jellinek no mantiene en la prctica esta construccin que coloca junto a una Teora social o sociolgica del Derecho una
teora normativa del mismo y una axiologa teleolgica o Poltica cientfica. Pues para su consideracin emprica de la realidad, es decir,
como consecuencia de limitar el concepto de realidad a lo emprico, el Derecho, como expondremos an con ms detalle, se convierte en
mero hecho y pierde, por tanto, su autonoma frente al reino de lo emprico. Mas tambin para Jellinek la Poltica, como ciencia que es,
desemboca en la caudalosa corriente de un empirismo general. Cierto que (Jellinek no ignora que con la poltica hace su aparicin un
criterio teleolgico y que la Poltica tiene por contenido juicios de valor, pero al no poder, segn Jellinek, determinarse los fines absolutos
ms que por el camino de la especulacin metafsica, y como para una Poltica cientfica, esto es, para la Poltica emprica conforme a la
acepcin de Jellinek, slo las investigaciones polticas relativas poseen valor cientficos, la idea de valor, apenas surgida, desaparece
inmediatamente ante la consideracin de los meros fines e intereses. Con lo cual vuelve a recaer en el terreno de un empirismo que slo
puede hacer constar
lo que es, pero que no posee medida alguna, ni jurdica, ni de ninguna otra clase, para distinguir entre los intereses cuya importancia viene
determinada, en ltimo trmino, por su pujanza.

Asimismo es el punto de vista del Poder el que para Jellinek resulta el punto definitivo de referencia para la dogmtica jurdica. Y as
aprueba la opinin de Laband de que la dogmtica jurdica, fuera de la investigacin de los preceptos positivos aplicables, es decir, del
conocimiento y dominio total de la materia positiva, es una actividad intelectual meramente lgica. Mas al no ser posible para Jellinek
averiguar con la mera Lgica el contendo de todos los preceptos jurdicos, y como especialmente los conceptos fundamentales del
Derecho poltico se mofan del mero manejo lgico, para la solucin de este problema se requiere un criterio material, esto es, slo puede
ser resuelto con una
minuciosi apreciacin de las fuerzas polticas concretas.

A tal respecto hay que preguntarse cmo se imagina propiamente Jorge Jellinek la esencia de la norma jurdica, pues mientras intenta dar
mediante el empirismo contenido el racionalismo lgico, falta saber qu resultar de la idea del Derecho en un procedimiento que rechaza
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por cierto como mtodo del Derecho poltico una disciplina meramente escolstica, alejada de la vida y del conocimiento real (45), para,
en cambio, determinar a su vez la idea del Derecho atendiendo a las respectivas situaciones del Poder poltico y. por lo tanto, de manera
ideolgicamente estril.

Para responder a tal pregunta es menester distinguir entre lo que Jellinek piensa hacer cientficamente y lo que hace en realidad. A este
respecto es instructiva la distincin por l realizada entre ciencias causales y ciencias normativas, la diferencia entre el modo de conocer
causal y el normativo significa para Jellinek la referencia a dos clases de reglas, esto es, unas ((que expresan el ser y otras que
expresan el deber ser. Y lo esencial aqu es que para Jellinek la ciencia del Derecho representa una ciencia no de las leyes del ser, sino
de las normas. Pero, por otra parte, Jellinek, partiendo de su punto de vista emprico, no tiene en absoluto posibilidad alguna de imaginar
siquiera la esencia de una norma. Y as, la ciencia normativa establecida por l se convierte tambin en seguida en una parte de la ciencia
causal, es decir, la norm? se convierte en un objeto particular de la naturaleza exterior.

Porque para Jellinek las normas jurdicas son normas vlidas, esto es, que estn en vigor sostenidas por garantas para su cumplimiento.
Esa vigencia las constituye en una parte del ser... El Derecho positivo se distingue de otras cualesquiera normas de la voluntad en que,
como real Poder, produce efectos determinados y previsibles (48). La opinin fundamental de Jorge Jellinek de que el objeto de la ciencia
terica... lo constituye el ser y no el deber ser (49) hace que para l la validez de la norma ya en la determinacin de su concepto coincida
con el Poder exterior que la garantiza, con lo que tambin correlativamente la norma en su materialidad se convierte en expresin de la
voluntad de los factores polticos. Y lo que se insina aqu encuentra confirmacin cuando Jellinek se ocupa ms de cerca del problema
del Derecho y de su relacin con el Estado. Acontece esto especialmente en los libros segundo y tercero de la obra, donde trata de la Teora
sociolgica general del Estado, as como la Teora jurdica general del mismo. Aqu el Derecho se le muestra a Jellinek como un objeto que
debe su normativa obligatoriedad, esto es, su vigor en la acepcin de Jellinek, a un puro hecho, es decir, a la peculiaridad psquica del
hombre de considerar lo fctico, que se va reiterando constantemente como ormativo". Para Jellinek, pues, nicamente la comprenden
del vigor normativo de lo fctico proporciona la recta inteligencia no slo del nacimiento, sino tambin de la existencia del ordenamiento
jurdico.

Verdad es que Jellinek es demasiado instruido y tambin demasiado moral para no tener de ningn modo en cuenta el Derccho natural que
no atribuye su validez a preceptos humanos (51). Pero el empirismo de la poca no le permite atenerse a la idea de norma, cuyo lugar
asume para l la teora de las fuerzas productoras del Derecho, y, por tanto, de aquellos poderes que anteceden al Derecho (52). Al
mismo tiempo, la idealidad del Derecho y su enlace con el porvenir moral de la humanidad, que Jellinek, como jurista, an siente, se
disuelven en la indeterminacin de una idea materialista de la evolucin; y as, Jellinek, con giros cuyo exacto sentido difcilmente pudo
haberle sido comprensible pero que atestiguan la victoria sobre el pensamiento jurdico del empirismo de las ciencias naturales, habla de la
raz idntica de todas las normas, cuya ^diferenciacin slo es el resultado de anteriores desarrollos. Representaciones indefinidas
que, concebidas en el sentido de las teoras materialistas de la evolucin, le permiten a Jellinek, de todos modos, con la mayor seguridad
obtener de la evolucin filogentira conclusiones partiendo de la ontogentica (53).

Con todo ello el Derecho se convierte en un fenmeno psicolgico social, y su fundamento ltimo estriba en el convencimiento invariable
de su validez, de su constitutiva fuerza normativa (54), Tambin la cuestin referente a si el Estado se encuentra o no ligado a su
Derecho se convierte as en un problema psicolgico, y, por consiguiente, en un hecho externo que, como tal, nicamente puede hacerse
constar, es decir, se convierte en un problema del desarrollo histrico (55).

La plena importancia de la teora de las normas de Jellinek se manifiesta despus cuando se distinguen ms minuciosamente en su relacin
Derecho y Estado. Jellinek aqu define el Poder del Estado particularmente por medio de la esencia de la soberana. Todo el desarrollo
histrico del Estado moderno a partir del de la Edad Media est ntimamente ligado con el reconocimiento progresivo de la soberana
(56). Verdad es que la caracterizacin de la soberana como concepto jurdico le presenta dificultades a Jellinek, quien afirma que al
Derecho natural le era fcil la calificacin jurdica de la soberana porque la haca derivar de un Derecho anterior al Estado. Sin embargo,
como la repulsa de la construccin iusnaturalista hace necesaria una nueva fundamentacin del Derecho conforme a nuestras depuradas
concepciones, la cuestin de la relacin entre Derecho y Estado se torn en uno de los problemas ms difciles para Jellinek, pues para l
nuestro conocimiento del Derecho atestigua que su existencia depende de la de una organizacin que lo realice .

Este problema se resuelve, para Jellinek, habiendo de tener el Estado una Constitucin, esto es, un modo cualquiera de ordenacin
jurdica, porque el Estado, segn l, no est sobre el Derecho de tal modo que pueda desembarazarse del Derecho mismo. En su Poder,
tanto de hecho como de derecho, slo se halla el cmo, pero no el s del ordenamiento jurdico . Bien mirada, no obstante, esta teora no
afirma sino que el Estado se encuentra sobre y no bajo el Derecho al que l define arbitrariamente como positivo, al no existir, segn
Jellinek, para el Estado ms que la necesidad formal de tener una Constitucin que se concepta a s misma como ordenamiento jurdico.
Visto as, pues, el Derecho no significa ms que las normas procedentes de una autoridad externa y garantizadas mediante medios
externos para la conducta recproca de las personas.

Por cierto que al mismo Jellinek le inquieta patentemente esa definicin de la soberana, por ver claramente que puede conducir por vas
legales al completo aniquilamiento de la libertad, y as, a la nota caracterstica, por l mismo establecida, de la soberana, la considera como
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meramente formal, asegurando que las personalidades instituidas en el Estado poseen derechos propios en virtud de su reconocimiento
como titulares del Derecho, como personas, y el privarles de esa cualidad se halla totalmente fuera de la esfera real del Poder del Estado
(61). Pero al negar Jellinek el Derecho natural, contina confuso qu es lo que justifica jurdicamente tan consoladora seguridad, pues desde
entonces la experiencia del Estado sovitico ha venido a ensear que la anulacin de la personalidad de ningn modo se halla fuera de la
real esfera del Poder del Estado. Esto demuestra la debilidad de un procedimiento que ya no reconoce la existencia de normas objetivas y
hasta la idea misma de norma, y que, por tanto, se ve obligado a declarar prcticamente imposible, mediante afirmaciones inexactas de los
hechos, que lo ilcito pueda ser notoriamente legal. Porque tambin la afirmacin de que el Estado pueda limitarse a s mismo en virtud de
su Poder jurdico , la teora de la autovinculacin de la voluntad del Estado, ofrece poco consuelo; pues a todo ms puede llegarse a
afirmar
una dificultad de hecho para ampliar la esfera de competencia, pero no una verdadera vinculacin jurdica ni lmite de la jurisdiccin del
Estado, mxime cuando, segn Jellinek, el Poder soberano> es de todos modos ilimitado en el sentido de que ningn otro poder
puede impedirle jurdicamente la modificacin de su propio ordenamiento jurdico (62).

La peculiaridad de la Teora general del Estado de Jorge Jellinek se caracteriza, finalmente, por el estudio de dos problemas: el de la teora
del fin del Estado y el de la de las formas del Estado. El mtodo elegido ya indica aqu el concepto, al hablar Jellinek del fin del Estado, y
no de los valores a cuya concreta realizacin debe ste, segn su sentido, dedicarse, y los cuales, al mismo tiempo, delimitan y
circunscriben su misin. Al colocarse, por su parte, Jellinek en el terreno de los fines relativos del Estado, despus de una ojeada a las
distintas teoras sobre el fin del Estado);, emprende su estudio partiendo del punto de vista de que el Estado tiene como finalidad la que l
mismo se establece,
con lo que vuelve a expresarse, a tenor de una comprobacin meramente emprica, la desvinculacin del Estado con respecto a la esfera
moral. Y es caracterstico que Jellinek vuelva a esforzarse ahora a delimitar desde fuera la arbitrariedad que tan desligada haba quedado
jurdicamente, es decir, desde el dominio de los hechos, que es el nico que para Jellinek posee efectivamente realidad.

A tal respecto pretende Jellinek establecer lo que el Estado puede emprender en general con xito y declara que de ah resultan lmites
para la actividad del Estado de distinto modo a como lo intent especulativamente el Derecho natural (63). Pero, en verdad, de esta
manera no se han establecido lmites de ninguna clase al Poder, mientras la supuesta imposibilidad para el Estado de hacer sto o aqullo
carezca de valor como pronstico, al no ocurrir de todos modos la imposibilidad real y como pura afirmacin de lmites de hecho puede ser
desmentida en cada momento por la experiencia, precisamente mediante aquel criterio -que Jellinek reconoci como el nico decisivo. Es,
adems, caracterstico del mtodo de Jellinek el manejo de las formas de Estado y del punto de vista por l adoptado a este respecto,
Jellinek corrige aqu la antigua teora de las formas de Estado que, como es sabido, atenda al nmero de los gobernantes, aunque tambin
se fijaba, al mismo tiempo, en la cualidad del poder ejercitado, lo que precisamente, en atencin a la idea del Derecho, conduca a una
duplicacin de las formas del poder, en cnanto que as consideradas se oponan la tirana y la monarqua acatadora del Derceho, la
demagogia y la democracia sujeta a leyes.

Por el contrario, Jellinek, atendiendo a la mera logstica, reduce las formas del Estado a la contraposicin de Monarqua y Repblica, que
tambin se puede definir, segn Jellinek, como no-Monarqua, como negacin del gobierno del Estado por un persona fsica (64). En
cambio, aristocracia, oligarqua, democracia, etc., no significan ms que subclases del gnero Repblica. Slo pueden, pues, percibirse,
segn Jellinek, bajo un criterio jurdico formal... diferencias cuantitativas, pero de ninguna manera diferencias cualitativas dentro del tipo
Repblica, porque desde el estricto punto de vista lgico (65) nicamente se deduce aquella contraposicin. Pero si en verdad aqu se
utiliza un logicismo que procede segn el esquema de la disyuncin contradictoria, de ningn modo llega propiamente a la esfera jurdica y
poltica ni mucho menos proporciona luego conocimiento alguno desde su punto de vista.

La caracterizacin de la Teora general del Estado de Jellinek se desprende ampliamente de lo ya dicho. Pero an subsiste un tan prximo
parentesco con los trabajos de Rehm que las objeciones opuestas a ste son tambin en gran parte aplicables a Jellinek. Pero Jellinek
acepta ms consecuentemente an el punto de vista de un puro positivismo, como tambin muestra una inclinacin expresa por los
pensadores que, como Bodino y Hobbes, representan la idea de la soberana y la idea de la omnipotencia del Estado.

Vista desde el punto de vista actual, el valor de la Teora general del Estado de George Jellinek no reside, en ltimo trmino en que aqu,
por medio de un jurista notable y totalmente basado1 en el ideario de su poca, se nos ponga de manifiesto la imposi bilidad moral y aun de
hecho de una teora del Estado meramente nominalista. En especial el hecho de rechazar el mbito de lo suprasensible, o, dicho ms
exactamente, el permanecer ciego para ste, permite que surja una Teora del Estado que, en sentido propio, es jurdica, pero que al mismo
tiempo, por la prdida de la idea del Derecho, carece de la idea de orden, esto es, toma como punto de partida el poder arbitrario. Pero
como una Teora del Estado semejante no podra sostenerse partiendo de la base de una verdadera Humanidad, y como Jellinek, como
persona, no quiere de ninguna manera el mal, se vio precisado a volver a introducir indirectamente el Derecho natural, antes rechazado por
l, esto es, el dominio de la validez objetiva. Esto se realiza por medio de supuestos infundados y, por ende, tan slo subjetivos, y mediante
la afirmacin de hechos inexistentes que deban reemplazar a la perdida esfera de lo vlido propiamente dicho.

Finalmente, es muy expresivo cmo un procedimiento exclusivamente emprico que parece prometer la mayor cantidad del conocimiento de
la realidad slo toca, en verdad, en muchos puntos la superficie de las cosas, sin penetrar, sin embargo, en la realidad, que consta de
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espritu y materia, pero no slo de materia. Pero tambin los hechos as aportados no tienen ms que un escaso valor cognoscitivo, puesto
que ellos, considerados desde el punto de vista de la vida humana, no han sido utilizados apropiadamente, sino que, unidos tan slo por
dependencias racionales, permanecen estando ms o menos caticamente unos al lado de otros.

Pero correlativamente tambin, la Teora del Estado de Jellinek tena que influir intensamente de un modo catico, y contemplada desde el
punto de vista de la idea del Derecho y de los acontecimientos externos, esto es, desde el punto de vista de la realidad, se queda en
seguida ms rezagada, por ejemplo, que las doctrinas del gran pensador espaol de comienzos de la Edad Moderna, doctrinas que, por su
arraigo en la esfera de la validez y del Derecho, le permitieron defender a los indgenas de las nuevas posesiones de Amrica con claridad y
con la fuerza moral de la verdad.

1.3. Teora General del Estado como teora pura del derecho

Poco antes de la segunda guerra mundial aparecieron los primeros escritos de Hans Kelsen, que, en cierto sentido, representan un
momento crtico en la teora del Derecho poltico. Y ello en verdad ciertamente mucho menos a causa de su contenido, como veremos que
por su enrgico intento de tratar la Teora del Derecho poltico, en su sentido estricto, meramente como una disciplina jurdica. Al emplear
Kelsen los recursos del conocimiento filosfico desconcert a los representantes del positivismo al uso, acostumbrados como estaban a
identificar sus propios principios con la sana razn humana, y, por otra parte, cosech el inters de la nueva generacin, que haba
experimentado cmo precisamente esos principios evidentes se haban venido poniendo en duda a causa de la guerra y tornndose su
evidencia en problemtica.

Kelsen estableci el terico punto de partida de su pensamiento en la obra Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entunckelt aus der Lehre
vom Rechtssatze, en 1911 . Sigui a sta el trabajo Der Juristische Staatsbegriff. Krilische Untersuchungen des Verhaltnissei von Staat und
Recht, en 1922, y en 1925 la obra Allgemeine Staatslehre, para no citar aqu ms que las obras que interesan en primer lugar. Desde
entonces, en un gran nmero de escritos y artculos publicados en Alemania y despus en los Estados Unidos, Kelsen ha ido completando y
repitiendo su punto de vista sin introducir, no obstante, modificaciones esenciales en l.

La Teora general del Estado de Kelsen comienza, como lema introductorio, con la siguiente frase de Goethe: En el arte y en la ciencia,
como en la actuacin y en la conducta, lo que ante todo importa es que se comprendan los objetos y se traten conforme a su naturaleza.
Con semejante frase se declara en cierto modo el tema con el que pugna por conseguir de manera pura, al menos intencionalmente, la
Teora del Estado y del Derecho. Constituye realmente uno de los errores fundamentales del pensamiento de Kelsen el creer que pueda
atribuirse a Goethe un procedimiento que por su carcter racionalista y propio de la Ilustracin no puede estar ms alejado de la
consideracin goethiana
del mundo.

La quinta esencia de su posicin fundamental la ofrece incidentalmente Kelsen en esta expresin: Lo importante no es hacer de la ciencia
del Derecho una ciencia natural, sino el liberarla, sin perjuicio de su carcter de teora normativa, de los elementos tico-polticos y
cientfico-naturales , opinin que Kelsen expone con respecto a un captulo del concepto sobrenatural de Dios y del concepto
suprajurdico del Estado y de ese modo de las ideas que, segn Kelsen, hay que eliminar igualmente de la ciencia.

Ensea, pues, Kelsen: Si la absorcin del concepto sobrenatural de Dios por el concepto de naturaleza constituy el supuesto previo para
una autntica ciencia natural exenta de toda Metafsica, la reduccin del concepto suprajurdico del Estado al concepto del Derecho es
condicin indispensable para el desenvolvimiento de una autntica ciencia del Derecho como ciencia del Derecho positivo, depurada de
todo Derecho natural, ya venga disfrazado como Poltica, ya como Sociologa. A ello tiende la Teora pura del Derecho, que es a la vez
Teora pura del Estado, porque toda Teora del Estado slo es posible como Teora jurdica del Estado, por ser todo Derecho Derecho del
Estado, como todo Estado es Estado de Derecho .

A este pasaje, que resume el resultado de los esfuerzos de Kelsen, ha de aadirse otro, en el que caracteriza su mtodo, as como su
programa, y que dice: Al intentar construir un sistema de Teora general del Estado sintetizando y completando los resultados de mis
trabajos monogrficos, veo ahora con mayor claridad que antes en cunta medida descansa mi labor en la de mis grandes predecesores;
me siento ms profundamente que nunca incorporado a aquella direccin del conocimiento terico del Estado, entre cuyos ms notables
representantes en Alemania hay que citar a Carlos Federico von Gerber, Pablo Laband y Jorge Jellinek. Direccin que tiende apartndose
de una nebulosa Metafsica del Estado a erigir una Teora del Estado positivo, es, una Teora del Estado estrictamente jurdica y no
polticamente desfigurada.

Forma parte del gran movimiento poltico-social que, plenamente paralelo a un desarrollo anlogo en el campo de las Ciencias naturales, se
opone a la especulacin propia del Derecho natural del siglo XVIII, y, apoyada en la Escuela histrica del primer tercio del xix, pretende ser
tanto teora de la sociedad real (Sociologa) como del Derecho positivo. Su mtodo viene determinado de modo ms o menos consecuente,
ms o menos conscientemente, por la Crtica de la razn de Kant: dualismo entre Ser y Deber ser, sustitucin de postulados metafsicos e
hipstasis por categoras trascendentales como condiciones de la experiencia, transformacin de anttesis absolutas (por ser cualitativas y
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transistemticas) en relativas, cuantitativas e intrasistemticas, ascensin desde la esfera subjetiva del psicologismo al dominio de validez
lgico-objetiva. Estos son los elementos esenciales de ese mtodo y esas son las lneas fundamentales de mi labor jurdicoterica. .

De le hasta aqu manifestado se infiere primeramente que Kelsen mismo cree hallarse dentro de la lnea de la tradicin positivo- naturalista,
y que. por tanto, puede considerrsele como discpulo de Jorge ellinek. De ah que sea interesante el mostrar primero lo que aqul difiere
de ste y de sus puntos de vista. El mismo Kelsen ve, en primer lugar, esa diferencia en que Jellinek sustenta una Teora jurdica de doble
faceta, esto es un dualismo de Teora social y de Teora jurdica del Estado, frente a lo cual defiende Kelsen un punto de vista monista que
afirma la identidad de Estado y Derecho . Particularmente de ese monismo se desprende, por ejemplo, la coincidencia entre norma
jurdica y sujeto de Derecho, as como la imposibilidad por parte del Estado de violar el Derecho. Por lo dems, Kelsen, en su opinin, se
distingue de su predecesor sobre todo por su avance hacia un punto de vista objetivo, mientras que ste permaneca ms bien atenido a un
punto de vista subjetivo y poltico por no percibir la esencia de la norma ni lograr un concepto trascendental del Estado.

Sin embargo, la percepcin de la esencia de la norma constituye lo ms extrao de toda la teora del Derecho kelseniana. Para Kelsen la
peculiaridad de la norma estriba en que, frente al mero ser de la naturaleza, caracterizado por la circunstancia de la concatenacin causal,
aqulla encuentra su esencia en el concepto del deber y expresa que algo tena que acontecer, que no ocurri en el sentido externo de la
causalidad natural, quiz faltando a aquel deber. Sin embargo, esa conjetura, que podra considerarse hasta de Derecho natural, por
anteceder evidentemente el deber ser como algo objetivo a toda ordenacin positiva, vuelve a ser abandonada inmediatamente por Kelsen,
pues no dndose cuenta de que nunca hay slo un mero deber ser, sino que siempre es algo lo debido, y que, por consiguiente, a la forma
del deber corresponde un contenido material, intenta ahora obtener ese contenido, excluido por l con el Derecho natural, de la pasividad de
la misma legislacin del Estado. Con lo que Kelsen, pues, se convierte en fundador de una Teora amoral del deber, as como que defiende
expresamente la emancipacin del Estado y del Derecho al manifestar que la confusin del sistema "Derecho" o "Estado" con el sistema de
la Moral es la esencia de la teora del Derecho natural y es tan de rechazar como la confusin con el sistema de la naturaleza. De hecho
Kelsen acoge as el punto de vista de un suprapositivismo logstico que no slo cierra el mbito de lo estatal al Derecho en s, sino que por
la equiparacin del Derecho y el Estado hace que jurdicamente el Derecho sea absorbido francamente por el Estado.

El empeo de Kelsen por trascender el dominio de lo meramente fctico y, por tanto, segn l, el de la causalidad de la naturaleza, y por
concebir el Derecho como una ordenacin de deber ser, le conduce junto al desconocimiento de la esencia de la verdadera normatividad y
de su raigambre en la esfera de los valores, al resultado de que en cierto modo transforme conceptualmente los hechos empricos en
normas.

De este modo, Derecho y Estado se convierten igualmente en Sistemas , y especialmente el Estado aparece como la unidad de un
sistema de normas que regulan las condiciones bajo las cuales ha de emplearse por el hombre una determinada coaccin para con el
hombre. Lo cual significa de hecho la confusin de los meros mandatos con las normas autnticas y ms exactamente la afirmacin de que
todo precepto de una ordenacin coactiva positiva sin perjuicio de su contenido y de la naturaleza moral de todo el sistema es Derecho. Con
lo que la Teora pura del Derecho se evidencia como una teora que est depurada en sentido propio de la idea del Derecho, en cuyo
lugar aparece una normatividad coactiva que slo se postula jurdica.

Adems, este punto de vista se distingue del positivismo corriente, cuyas consecuencias lgicas representa, slo por su variada
denominacin abstracta. Sin embargo, la ordenacin positivista coactiva del viejo naturalismo, por muy infundadamente que se identificase
siempre con el Derecho, estaba en todo caso referida a objetos para los que reclamaba obligatoriedad, es decir, en su acepcin, positividad.
Por el contrario, el monismo de Kelsen, en su empeo por abandonar como extrajurdico el campo de los meros hechos, identifica al Estado
como comunidad humana con su legislacin positiva, con lo que esta legislacin, en su peculiar sentido, queda carente de objeto al no
existir ya fuera de ella
nada a lo que jurdicamente pueda referirse.

Tampoco Kelsen ha logrado avanzar, desde un punto de vista subjetivo en su opinin, y slo poltico, a una objetividad de validez pura, al
quedar ya la justicia fuera de su sistema por permanecer siendo el fundamental valor jurdico de ste slo la positividad de un mero Poder.
Error de Kelsen es tambin el que suponga que en ello no haya una conjetura poltica, pues el excluir como jurdicamente irrelevante la
esfera moral y religiosa del mbito de lo jurdico significa de hecho decidirse en favor de la tirana de la arbitrariedad positiva del dominio
meramente temporal, que, en ltimo trmino, no se infiere de motivos cientficos, sino de la incredulidad que se proclama a s misma
injustificadamente cientfica, identificarse con la idea de ciencia. Hasta Kelsen polticamente, partiendo de su positivismo racionalista, que
en cierto modo se impone por su sistemtica unidad mucho ms que el meramente emprico, habra de venir a parar necesariamente en la
tirana de un absolutismo de Estado, as como tambin el sistema del Estado sovitico por su unidad lgica y su positividad externa habra
de concordar de la manera ms perfecta con la Teora del Estado kelseniana.

Frente a lo cual significa una falta de lgica, emanada tambin de factores polticamente subjetivos en el sentido de Kelsen, esto es, de sus
inclinaciones liberales y humanitarias, el que pretenda atenuar aquella consecuencia. Lo que ocurre, primero, con la construccin de la
norma fundamental, la que, de hecho, no significa ms que la transformacin de la positividad en Derecho, es decir, la afirmacin de la
normatividad del Poder efectivo de lo fctico, en el sentido de Jellinek. Verdad es que aqu el logicismo de Kelsen le conduce a atribuir esa
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positividad de lo fctico, que empricamente en todas partes puede hallarse y que, por consiguiente, tambin sera aplicable, por ejemplo,
a una sociedad soberana de ladrones, como hiptesis fundamental jurdica, o al Derecho internacional, o al Derecho del Estado,
afirmando la equivalencia jurdica de ambas hiptesis . Sin embargo, esta afirmacin, partiendo de la base del positivismo es infundada,
por existir an empricamente muchas otras posibilidades, y tampoco es lgicamente deducible, pues para ello sera necesaria una insercin
material, que, como objetiva, slo podra hallarse en previos supuestos morales de validez universal, tal como una insercin subjetiva, pero
que slo reproduce la opinin poltica personal de Kelsen, quien si se inclina manifiestamente al primado del Derecho internacional partiendo
de la base
de su relativismo valorativo, sin embargo tambin proclama la otra hiptesis, es decir, el primado del Estado, como jurdicamente
equivalente, al reconocer su pensamiento slo cantidades, mas no diferencias cualitativas.

Por todo ello, el formalismo de la Teora pura del Derecho es subjetivo en mucha mayor escala que lo fue el empirismo de los ms antiguos
positivistas orientados al objeto exterior, es decir a cada uno de los respectivos estados especialmente. Por el contrario, Kelsen, tras la
esfera de su artificial normatividad, hace desaparecer el objeto originario en cuyo lugar coloca un enredijo de hiptesis y construcciones que
no pertenecen ni a la experiencia ni a la esfera de los valores. Lo cual de hecho denota, por tanto el punto de vista de un subjetivismo
racionalista, como l califica a la Ilustracin tarda, que es tambin innegable en donde trata del problema de la justicia.

Bajo el ttulo Qu es la justicia? public finalmente Kelsen un folleto en el que defiende absolutamente, en el sentido de la Teora Pura del
Derecho, el punto de vista de una ciencia, que se pretende verdadera frente al Derecho natural y al Derecho divino, y partiendo de la
afirmacin de que Cristo no ha venido a dar testimonio de la verdad, sino de la justicia, define la justicia como un orden que regula la
conducta de los hombres de una manera que a todos complace, de tal suerte que todos encuentran en ella su felicidad.

Ahora bien, esta es slo una definicin cuantitativamente egosta que conjetura la esencia del hombre como meramente temporal y que
afirma la equivalencia de todas las aspiraciones, es decir, de todos los intereses, a la (felicidad. Partiendo desde esa base relativista llega
Kelsen consecuentemente a poner en duda la justicia del juicio salomnico, porque quiz haya hecho desgraciada a la madre presunta. Al
poder tambin declarar evidentemente con el mismo derecho que sera injusto el quitarle a un bandido el bien robado o detener a un ladrn,
pues que ello quiz le haga desgraciado, se echa de ver que Kelsen niega as el supuesto previo para toda posible ordenacin jurdica, y
que aqu,
como en su Teora pura del Derecho, no tiene en absoluto en cuenta los verdaderos principios constitutivos de una convivencia justa y
razonable.

An resalta ms el relativismo de un mtodo que para lograr una ordenacin tiene que vincularse al absolutismo, al definir Kelsen a la
justicia como una categora social, como ordenacin social protectora de aquellos intereses que son reconocidos dignos de esa
proteccin por la mayora de los sometidos a la ordenacin. Pero evidentemente, ante este criterio puramente cuantitativo, que desemboca
en la dictadura de la mayora, puede con razn promoverse la cuestin acerca de su justicia y de su valor en s. Y entonces, cuando Kelsen
define la idea de la libertad como el gobierno de la mayora, y si es ello necesario an contra la minora de los sujetos gobernados, es
cuando se echa de ver perfectamente que aqu se acepta el punto de vista de Rousseau y de la mera democracia formal, e incluso su
coaccin frente a la razn. Punto de vista que, contra los supuestos previos de la teora de Kelsen, no es ni necesario conforme a la
experiencia, ni lgico, y que, al mismo tiempo, desconoce la esencia de la justicia y hasta en general la esfera del Derecho.

Como resultado final se manifiesta as cuan de cerca de manera trgica prosigue la Teora del Estado de Kelsen, a pesar de los opuestos
esfuerzos de su autor, la lnea emprica, sin lograr por ello la idea del Derecho. Adems, el intento de consolidar una esfera jurdica
autnoma significa el separarla tanto de la idea del Derecho como de la experiencia a favor de una racionalidad tan slo subjetiva, en cuyos
lazos queda por ltimo prendido el mismo pensamiento.

Al llegar, adems, Kelsen, partiendo de su punto de vista, a declarar a todo Estado de Derecho, predicado, por consiguiente, que tambin
podra aplicarse, por ejemplo, al Estado sovitico, claramente se pone de manifiesto que una Teora del Estado que no cuenta ni con la
justicia ni tampoco con los valores fundamentales de la vida humana, deja en definitiva al hombre abandonado a la injusticia y al mal. As,
pues, se aporta en cierto modo empricamente la demostracin de que una Teora general del Estado que deba tener significacin jurdica
no puede escribirse de modo fundamentado sin referirse a aquellos principios generales sobre los que se fundamentan Derecho y Estado
como ordenacin moral y como verdadera comunidad humana, y sin cuyo reconocimiento no es posible una convivencia jurdica.

Con lo que tambin se ha llegado al punto en que el nominalismo de la Edad Moderna, que si bien ha elevado al individuo, en cambio lo
emancip al mismo tiempo del Orden moral, sometindolo as tanto a las leyes de la naturaleza como al Poder desprovisto de justicia, habr
de volver a enlazar con la gran tradicin del pasado si no quiere perder en general al hombre como personalidad y como idea moral. Visto
as el mrito de los citados representantes de la Teora general del Estado, estriba, y no en ltimo trmino, en que hayan hecho resaltar,
aunque inconscientemente, el oscuro reverso de la verdadera comunidad tan claramente que pueda de nuevo, unido con la experiencia de
su realidad, suscitar hoy el afn de servir tanto al Bien en el mundo como a la verdadera universalidad de la Teora general del Estado, como
tambin al supuesto previa del Estado de Derecho.
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Bibliografa

Ernst von Hippel. El concepto de la Teora General del Estado y el problema del estado de derecho.

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