Tentativa

En la tentativa, el agente da comienzo a la etapa de ejecucin del delito que

decidi cometer, pero sin que se llegara a consumar el resultado. Villavicencio
afirma que la tentativa es la interrupcin del proceso de ejecucin tendente a
alcanzar la consumacin del delito. Asimismo, seala que estas interrupciones
pueden ser voluntarias (desistimiento o arrepentimiento) o involuntarias (extremas
o accidentales). Villavicencio concluye que en nuestra ley, la tentativa pude ser
admitida en todos los delitos dolosos de comisin u omisin, a diferencia de otras
legislaciones comparadas donde el mismo texto expresa de la norma indica si
cabe o no la posibilidad de tentativa, la tentativa puede ser acabada e inacabada.
Tentativa acabada e inacabada.
Esta clasificacin no est expresamente establecida en nuestro Cdigo Penal,
pero es posible encontrarla regulada de modo implcito.
La tentativa acabada, conocida tambin como perfecta o delito frustrado. Es
aquella en la que se ha alcanzado un mayor grado de ejecucin tras haberse
realizado toda etapa ejecutiva, pero el resultado no sobreviene, puesto que se
manifiesta la actividad del agente para evitar la produccin del mismo o porque
ocurren circunstancias extremas.
La tentativa acabada se produce cuando el sujeto activo ha realizado todos los
actos necesarios para producir un resultado delictivo (homicidio, etc.) pero ste no
llega a causarse por causas ajenas a su voluntad ejemplo.
en el caso de un robo con fuerza en un establecimiento, el hecho de ser
sorprendido el autor por la polica fuera del establecimiento despus de haber
entrado en lugar y de haberse apoderado de todos los objetos que quera llevarse.
En este caso la tentativa sera acabada, ya que el autor habra desplegado todos
los actos necesarios para consumacin del delito, y este no se consuma por
causas independientes de su voluntad. Es decir, para la consumacin total de
delito solo faltara un acto, que sera el haber salido el autor del robo del
establecimiento sin ser sorprendido por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado.
La tentativa inacabada se presenta cuando el actuar del agente es
insuficiente para la produccin del resultado. El agente interrumpe la accin
ejecutiva por que abandona definitivamente su plan, y ello se manifiesta por la
actividad. En este supuesto, opera el desistimiento.
La tentativa inacabada, por su parte, supone que el sujeto activo no llega a realizar
todos los actos necesarios para producir el delito, no llegando, tampoco, a
consumarse ste, por causas ajenas a su voluntad, ejemplo.
siguiendo con el ejemplo anterior de un robo con fuerza en un establecimiento,
dara lugar a tentativa inacabada el hecho de que el autor fuera sorprendido por
los agentes de la polica mientras abandona el establecimiento sin que pudiera
haber accedido al mismo por sonar, por ejemplo, la alarma antirrobo tras forzar la
puerta de acceso al mismo. As pues, en este caso la tentativa sera inacabada y
la rebaja de la pena debera ser en dos grados, pues son varios los actos que an
faltan para la completa consumacin del delito, habiendo realizado el autor tan
solo un acto tendente a la comisin del hecho, que habra sido forzar la puerta de
acceso al establecimiento, pero evidentemente sin conseguir ese propsito.

Delito
Para empezar, se puede decir que la teora del delito es el instrumento conceptual
que permite aclarar todas las cuestiones referentes al hecho punible y que sirve
como garanta para definir los presupuestos que permiten calificar un hecho como
delito o falta. Mediante la teora del delito se sistematizan criterios y argumentos
desarrollados por la doctrina penal, los que constituyen una herramienta
fundamental para analizar, criticar e interpretar el Derecho.
Tradicionalmente se define al delito como accin u omisin penada por ley,
definicin compartida en nuestro Cdigo Penal. Se debe poner, al respecto,
mucha atencin en la accin personal, pues sea activa o pasiva, es la base de la
conducta punible.

Estructura del delito

A partir de la definicin usual de delito, se ha estructurado la teora del delito,
correspondindole a cada uno de los elementos. As se divide esta teora general
en:
1. La Accin
2. Conducta
3. Tipicidad
4. Antijuricidad
5. Culpabilidad
(Aunque tambin algunos autores agregan a lo anterior, la punibilidad). No
obstante, aunque hay un cierto acuerdo respecto de tal definicin, no todos le
atribuyen el mismo contenido. As son especialmente debatidas las relaciones
entre sus diversos elementos y los componentes de cada uno de ellos.
1. La Accin
La conducta humana (accin u omisin) es la base sobre la cual descansa toda la
estructura del delito. Si no hay accin humana, si no hay conducta, no hay delito.
Sin embargo, el concepto de accin engloba igualmente el de omisin, en la cual
existe una conducta en la que conscientemente se evita una accin concreta.
Constituye el soporte conceptual de la teora del delito y el eje de la consideracin
axiolgica y natural del hecho punible.
El concepto de accin
Una de las principales funciones del concepto de accin es servir de lmite o filtro
para seleccionar previamente las acciones que pueden ser relevantes para el
Derecho penal. El concepto de accin ha experimentado una evolucin en la que
se han entremezclado puntos de vista filosficos, poltico-criminales y dogmticos.
Concepto causal de accin
El concepto natural de accin es creacin de von Liszt y Beling, quienes son los
fundadores del "sistema clsico del delito".
Von Liszt define por primera vez el concepto de accin como la produccin,
reconducible a una voluntad humana, de una modificacin en el mundo exterior.
En este concepto, para la modificacin causal del mundo exterior deba bastar
cualquier efecto en el mismo, por mnimo que sea. Debido a la imposibilidad del
concepto sealado de explicar la omisin, von Liszt frmula ms tarde una
segunda descripcin, diciendo que accin es conducta voluntaria hacia el mundo
exterior; ms exactamente: modificacin, es decir, causacin o no evitacin de una
modificacin (de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta
voluntaria. Correlativamente, Beling sostiene que existe accin si objetivamente
alguien ha emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que
subjetivamente ha de aadirse la comprobacin de que en ese movimiento
corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad. En resumen, el
concepto de Beling consiste en que la accin debe afirmarse siempre que
concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia de en
qu consista esa voluntad (es decir, no considera dentro de su concepto el
contenido de la voluntad).
2. Conducta.
Los hechos punibles no pueden ser otra cosa que conductas humanas.
La teora del delito se ocupa de los presupuestos jurdicos genricos de la
punibilidad de una accin.
La teora del delito o de la conducta punible, como tambin se le conoce, no se
encarga de estudiar los elementos de cada uno de los tipos de delito, estudia es
los componentes del concepto jurdico genrico, como son la Tipicidad y la anti
juridicidad respecto de la accin como fenmeno material, esto es el hecho
imputable a un sujeto y estudia la culpabilidad o responsabilidad referida al sujeto
dueo de esa accin imputable. Estos tres elementos se dividen en numerosos
subconceptos como son los elementos objetivos y subjetivos, presupuestos
objetivos y subjetivos, causas de justificacin o eximentes de responsabilidad,
elementos positivos y negativos de la culpabilidad. Todo lo anterior gira en
derredor de las condiciones en las cuales se puede imputar el hecho a un sujeto
como autor.
La distincin entre el concepto de delito, tipicidad, anti juridicidad, culpabilidad y
distinciones justificantes y ex culpantes; tales como estado de necesidad, legtima
defensa, entre otras, permiten la solucin jurdica del caso en concreto
investigado. De no existir la solucin sera jurdica y socialmente insegura y lo ms
grave a abandonada a las consideraciones sentimentales de quien aplica la
norma.
La teora general del delito debe deducirse de la ley. Los trminos, hechos, hechos
antijurdicos, hechos punibles, solo pueden entenderse si se relacionan con los
tipos de la parte especial. Se procede penalmente por el hecho concreto
antijurdico que constituye el hecho punible y no por el simple hecho antisocial o
conducta parasitaria, por ello es de vital importancia fundar la teora del delito en la
accin (o la omisin), derecho penal de acto, por la responsabilidad del acto y no
por la personalidad del autor, derecho penal de autor.
Terminolgicamente, HECHO es un acaecer, o un suceso, una accin, es una
situacin fctica, es una mutacin del mundo fenomenolgico perceptible por los
sentidos, no necesariamente daosa, porque no se habla del hecho daoso, sino
del hecho en general. Ahora bien, HECHO ANTIJURDICO est referido
indefectiblemente a la accin encausada a producir un dao a un bien jurdico
protegido o tutelado radicado en un sujeto de derecho. Y HECHO PUNIBLE es
toda accin penalmente relevante, es el mismo hecho antijurdico pero sometido a
la consecuencia de ser alfado con una pena, todo HECHO PUNIBLE es un
HECHO CULPABLE, pero no todo HECHO ANTIJURDICO es un HECHO
PUNIBLE Y CULPABLE, pues puede estar amparado en una causal de
justificacin. La virtud de las causales de justificacin es que hacen de las normas
prohibitivas normas permisivas.
Si la accin es daosa, es lesiva o pone en peligro bienes jurdicos es antijurdica.
La teora del delito elabora el concepto de delito. Dicho concepto debe contener y
concordar el FIN y los MEDIOS del derecho pena.
3. Tipicidad
Puede ser definida como aquel resultado del examen en donde se comprueba que
la accin realizada por el agente corresponde aun a conducta sancionada en la ley
penal.
Se denomina tipicidad al encuadramiento de la conducta humana al tipo penal (el
tipo). As cuando la ley describe el homicidio diciendo "el que matare a otro", la
conducta tpica est dada por el hecho concreto de matar a otro.
En el tipo se incluyen todas las caractersticas de la accin prohibida que
fundamenten positivamente su antijuricidad. Pero no siempre se pueden deducir
directamente del tipo estas caractersticas y hay que dejar al juez la tarea de
buscar las caractersticas que faltan. Ello se debe a la dificultad de plasmar
legalmente tales caractersticas en el tipo legal.
Nexo entre la conducta y el resultado
La prueba de la relacin de causalidad es un elemento imprescindible en los
delitos de resultado para la calificacin como tpica de la conducta. La teora
causal ms extendida y comnmente admitida es la Teora de la equivalencia de
condiciones si bien no en su versin tradicional (Conditio sine qua non) sino como
teora causal que explica lgicamente porque a una accin le sigue un resultado
en el mundo exterior, segn las leyes de la naturaleza. Una vez constatada la
existencia de una relacin de causalidad, en algunos supuestos ser necesario
comprobar, que, adems, la conducta es imputable a su autor.

4. Antijuricidad
La tipicidad es el presupuesto de la antijuricidad. En ese sentido, para que una
conducta se penalmente reprochable, esta accin tpica debe ser contraria al
Derecho y al ordenamiento jurdico
La antijuridicidad es aquel desvalor que posee un hecho tpico contrario a las
normas del Derecho en general (no slo al ordenamiento penal). Es lo contrario a
Derecho, por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se
necesita que esta conducta sea antijurdica, considerando como tal, a toda aquella
definida por el ordenamiento, no protegida por causas de justificacin.
La antijuridicidad precisamente radica en contrariar lo establecido en la norma
jurdica. Para que sea delictuosa, la conducta ha de ser tpica, antijurdica y
culpable. La antijuricidad es otro de los elementos estructurales del delito.
Se le puede considerar como un "elemento positivo" del delito, es decir, cuando
una conducta es antijurdica, es considerada como delito. Para que la conducta de
un ser humano sea delictiva, debe contravenir el Derecho, es decir, ha de ser
antijurdica.
Se considera un concepto jurdico que supone la comparacin entre el acto
realizado y lo establecido por el ordenamiento y que denota como sta es una
conducta contraria a Derecho, "lo que no es Derecho", aunque en realidad la
conducta antijurdica no est fuera del Derecho, por cuanto ste le asigna una
serie de consecuencias jurdicas.
Antijuridicidad formal y material
Por tradicin se ha venido distinguiendo entre la antijuridicidad formal, que es
aquella que viola lo sealado por la Ley, y la material, cuando se trata de una
conducta antisocial.
En realidad una antijuridicidad material sin la antijuridicidad formal no tiene
ninguna relevancia para el Derecho. Por otro lado la antijuridicidad material sirve
de fundamento para la formal, de tal modo que aquella conducta prohibida por la
Ley debe serlo porque protege un bien jurdico (antijuridicidad material).
Antijuridicidad formal:
Se afirma de un acto que es "formalmente antijurdico", cuando a su condicin de
tpica se une la de ser contrario al ordenamiento, es decir, no sta especialmente
justificado por la concurrencia de alguna causa de tal naturaleza (por ejemplo:
defensa propia).
Por lo tanto, la antijuricidad formal no es ms que la oposicin entre un hecho y el
ordenamiento jurdico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto.
Antijuridicidad material:
Se dice que una accin es "materialmente antijurdica" cuando, habiendo
transgredido una norma positiva (condicin que exige el principio de legalidad)
lesiona o pone en peligro un bien jurdico que el derecho quera proteger.
5. Culpabilidad
La conducta se debe reprochar jurdicamente al sujeto por no haber hecho lo que
deba hacer, cuando saba que estaba haciendo algo distinto de lo obligado por el
mandato o lo prohibido por l, y cuando las condiciones dentro de las que actu u
omiti son consideradas por el Derecho suficientes para permitirle optar entre
cumplir el mandato o aviarlo.
Bajo la categora de la culpabilidad, como tercer elemento del concepto de delito
se agrupan aquellas cuestiones relacionadas con las circunstancias especficas
que concurrieron en la persona del autor en el momento de la comisin del hecho
ya calificado como tpico y antijurdico. Se trata del elemento del delito en el que la
persona del autor se relaciona dialcticamente con el detentador del ius puniendi.
Es comn definir la culpabilidad como la reprochabilidad de un acto tpico y
antijurdico, fundada en que su autor, en la situacin concreta, lo ejecut pudiendo
haberse conducido de una manera distinta, es decir, conforme a Derecho. Algunos
cdigos penales, como el de Paraguay de 1998 llegaba a hacer desaparecer el
trmino "culpabilidad" que era sustituido por el de reprochabilidad. Sin embargo, la
doctrina espaola pone de manifiesto como el trmino reprochabilidad se asocia al
reconocimiento de la existencia del libre albedro, algo imposible de probar en el
caso concreto (GIMBERNAT ORDEIG), por lo que desde teoras preventivas de la
pena se propugna su sustitucin por la idea de motivabilidad (MUOZ CONDE) o
de exigibilidad (DE LA CUESTA AGUADO).