Estado actual del conocimiento sobre el tema

El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin ha contemplado diversas y

radicales novedades en las dos grandes materias que ataen a este ensayo: es
decir, no slo en materia de familia (donde hoy en da se ha incorporado las figuras
de uniones convivenciales, matrimonio igualitario para las personas del mismo
sexo que desean casarse e incluso se habla de distintas formas de procreacin al
mencionarse las tcnicas de reproduccin humana asistida) sino tambin en
materia internacional, donde el principal cambio se ve al haberse dedicado un ttulo
entero, ms especficamente el ttulo 4to del libro sexto, a, como bien lo indica el
nombre de dicho ttulo, Disposiciones de Derecho Internacional Privado.

Sin embargo, el cambio ms importante a mi parecer, si bien tiene que ver con
modificaciones en la redaccin, es un cambio en la concepcin del nio, nia y
adolescente. Puesto que en reiteradas oportunidades, se establece que ya sea la ley
aplicable o ya sea la jurisdiccin se van a determinar de acuerdo al inters
superior del nio.

En este sentido, por ejemplo, el prembulo del Convenio de La Haya sobre

restitucin internacional de menores enuncia como fin primordial el inters
superior del nio, en todas las cuestiones atinentes a su custodia. Su finalidad es la
de protegerlo en el plano internacional ante un traslado o retencin ilcita de que
pueda ser objeto, restituyndolo a su residencia habitual, as como de garantizarle
el derecho de visitas con el otro progenitor. En este Convenio se tiene en cuenta la
opinin del nio, ya que se prev que ante su oposicin, y siempre que haya
alcanzado una edad y un grado de madurez producto del cual resulte apropiado y
adems necesario, se podr negar su restitucin.
La Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de Discriminacin
contra la Mujer , en su art. 5 inc.b) obliga a los Estados partes a tomar las
medidas apropiadas para garantizar que la educacin familiar incluya una
comprensin adecuada de la maternidad como funcin social y el reconocimiento de
la responsabilidad comn de hombres y mujeres en cuanto a la educacin y al
desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el inters de los hijos constituir la
consideracin primordial en todos los casos
La ley 24.779 establece los requisitos para otorgar la guarda de un menor, entre
ellos, tomar conocimiento de las condiciones personales de los adoptantes o de la
familia biolgica, teniendo en consideracin las necesidades o intereses del nio.
Tambin, y con esta finalidad, el juez deber valorar los medios de vida, cualidades
morales y personales de los adoptantes.
El artculo 264, tercer prrafo del Cdigo Civil derogado, referente a la patria
potestad, estableca que en caso de desacuerdo entre el padre y la madre,
cualquiera de ellos podr recurrir al juez competente, quien resolver lo ms
conveniente para el inters del hijo... Tambin, las leyes 22.278 y 22.803,
facultan al juez para que pueda ordenar las medidas que crea convenientes
respecto del nio, que siempre sern modificables en su beneficio. En la actualidad
no existen criterios tcnicos acerca de lo que cada intrprete entiende como el
inters superior del nio. As por ejemplo la Convencin de la Haya define el
trmino inters del menor, por entender que este es un concepto que vara de
acuerdo a cada cultura en particular. (ART LORA)

De este breve anlisis se desprende que el principio del inters superior ha

evolucionado conjuntamente con el reconocimiento progresivo de los derechos del
nio y que, ahora que la construccin jurdica de los derechos del nio ha alcanzado
un importante grado de desarrollo, corresponde que este principio sea interpretado
segn este nuevo contexto.

Siempre teniendo en cuenta este inters superior del nio, si pensamos entonces
en la gran cantidad de nios cuyas familias no pueden o no quieren criarlos, a pesar
de contar con acceso a distinto mecanismos de asistencia (PAG DE UNICEF), la
adopcin internacional podra presentarse como una alternativa a nios que
necesitan ser ubicados en una familia estable y que no lo consiguen dentro de los
lmites de nuestro pas. Sin embargo, la adopcin internacional en Argentina est
prohibida.

En primer lugar, qu se entiende por adopcin internacional? Hablamos de

adopcin internacional cuando un nio que tiene residencia habitual entendida
sta como el lugar dnde el nio tiene su centro de vida[1] en un Estado es
adoptado por una persona o personas, que tienen domicilio o residencia habitual en
otro Estado. Para Argentina la nacionalidad de las partes no le otorga a la relacin
jurdica el carcter de internacional, como s lo hace el domicilio o residencia. (ART
QUE MANDO LA PROFESORA)

Analizando las normas que podemos encontrar en el Cdigo Civil y Comercial a lo

largo de su evolucin, observamos que nuestro pas siempre ha mantenido
reticente en cuanto a adopcin internacional se trate. As, en el Cdigo de Velez
original no encontrbamos norma alguna sobre adopcin internacional. Ms
adelante, con la sancin de la ley 13.252/48 se incorporaron normas sobre
adopcin, pero no se haca referencia a la internacionalidad del asunto. En 1971, al
sancionarse una nueva ley de adopcin, la 19.134/71, por primera vez se
incorporan normas internacionales en este tema en los arts. 339 y 340 que si bien
perdieron su vigencia con la entrada en vigor del nuevo Cdigo el 1/8/15, hay dos
nuevos arts. que reproducen el contenido de aquellos. Finalmente, en 1997 se
sanciona una nueva ley de adopcin, la 24.779, que incorpora el art. 315 al Cdigo
Civil de la Nacin, el cual introdujo un requisito para la adopcin un tanto polmico:
se requeran cinco aos de residencia habitual en el pas para solicitar la adopcin.
El objetivo de ste punto era poner ciertas trabas al trfico de nios, al ser
Argentina un pas oferente de tales. Sin embargo, trajo discusiones tanto
doctrinaria como jurisprudenciales, e incluso hubo jurisprudencia que permiti dar
en adopcin a nios residentes en la Argentina a nacionales argentinos que residan
en el extranjero.

El texto de aqul polmico artculo no tiene vigencia hoy en da, debido a la sancin
del nuevo Cdigo, aunque en ste ltimo podemos encontrar otro que reproduce el
texto del derogado 315, con una salvedad: tuvo en cuenta la opinin jurisprudencial
y la incorpor en su redaccin. De esta manera, el art. 600 del nuevo Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin establece los requisitos para la adopcin de un nio
residente en el pas.

ARTCULO 600.- Plazo de residencia en el pas e inscripcin. Puede adoptar

la persona que:
a. resida permanentemente en el pas por un perodo mnimo de cinco aos
anterior a la peticin de la guarda con fines de adopcin; este plazo no se
exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el pas;
b. se encuentre inscripta en el registro de adoptantes.

A travs de ste artculo, se observa un primer impedimento para las adopciones

internacionales de nios nacionales. Esta disposicin debe ser complementada con
el texto del art. 2635, 1 prrafo, referente a la jurisdiccin en materia de
adopciones internacionales:

ARTCULO 2635.- Jurisdiccin. En caso de nios con domicilio en la

Repblica, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para la
declaracin en situacin de adoptabilidad, la decisin de la guarda con fines
de adopcin y para el otorgamiento de una adopcin.

Se observa ac una obvia jurisdiccin EXCLUSIVA de los jueces argentinos respecto

a los nios con domicilio en la Argentina, por lo cul en lo que es el proceso de
adopcin de un nio domiciliado dentro de los lmites de nuestro pas, ningn otro
juez de otro pas podr declararse competente.

En Anteproyecto contemplaba un tercer prrafo cuya eliminacin es coherente con l

rechaza a la adopcin internacional, pues prescriba que: Las autoridades
administrativas o jurisdiccionales argentinas deben prestar cooperacin a las
personas con domicilio en la Argentina, aspirantes a una adopcin a otorgarse en
pas extranjero, que soliciten informes sociales o ambientales de preparacin o de
seguimiento de una adopcin a conferirse o conferida en el extranjero. Si bien no
es la misma situacin que se mencionaba en los prrafos anteriores, ste ltimo
prrafo no slo admita las adopciones de nios que residiesen en el extranjero por
partes de locales argentinos sino que adems les impona a las autoridades locales
de nuestro pas un deber de colaboracin para realizarlas, tanto previa como
posteriormente. Sin embargo, dicha norma no entr en vigencia puesto que ste
prrafo, como se dijo, ha sido eliminado.

Asimismo, el art. 2636 sobre ley aplicable establece:

ARTCULO 2636.- Derecho aplicable. Los requisitos y efectos de la adopcin

se rigen por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la
adopcin. La anulacin o revocacin de la adopcin se rige por el derecho de
su otorgamiento o por el derecho del domicilio del adoptado.

Por lo cual, si el nio tiene su domicilio en la Repblica, no slo sern competentes

los jueces argentinos de manera exclusiva, sino tambin que se aplicarn las
disposiciones de derecho argentino en materia de adopcin.

Como primer conclusin de analizar las normas de derecho interno argentino, si

bien nunca se dice que la adopcin internacional est prohibida, si se observa una
clara resistencia.
Primero, al establecer como requisito que los adoptantes tengan una residencia
mnima de cinco aos en el territorio argentino, excepto que sean nacionales o
naturalizados argentinos.
Segundo, al otorgarle competencia exclusiva a los jueces argentinos.
Tercero, al establecer que si el domicilio del posible adoptado se encuentra en la
Repblica, su adopcin se regir por las normas argentinas.
Es decir, en tanto y en cuanto el nio, nia o adolescente est domiciliado en
nuestro pas, se pretende no internacionalizar la adopcin.

Es interesante mencionar que el proyecto de reforma del Cdigo Civil de 1998, el

cual no entr en vigor, si bien no lo haca expresamente, autorizaba las adopciones
internacionales en su art. 656 al decir que: slo puede ser concedida a extranjeros
que no tengan residencia estable en el pas, si el tribunal est convencido de que
ella no encubre el trfico o venta del menor y de que responde a su inters
superior. Este art. muestra que el argumento principal para rechazar este tipo de
adopciones radica en la lucha contra el trfico de menores, puesto que haba una
intencin de aceptarlas en miras al inters superior del nio pero siempre que
hubiese certeza de que no encubrir actividades ilcitas.
Sin perjuicio de todas estas normas mencionadas de derecho interno, a nivel
internacional tambin encontramos indicios de la postura reticente que toma
Argentina sobre este tema. Al igual que el art. mencionado precedentemente, los
distintos instrumentos de fuente convencional que regulan la temtica aceptan la
adopcin internacional en tanto y en cuanto sta no sea un mecanismo para
encubrir un trfico de nios y se den determinadas garantas de tales
circunstancias.

As, el Convenio de La Haya de 1993 sobre Asistencia y Cooperacin en

materia de adopcin internacional, el cual ha sido ratificado por 90 Estados y
tiene normas referentes al mbito de aplicacin de la convencin, las condiciones
para celebrar ste tipo de adopciones, las autoridades centrales y organismos
acreditados, las condiciones de procedimiento y reconocimiento, en su prrafo
introductorio establece como premisas que el nio debe crecer en un medio
familiar, dndosele prioridad a su familia de origen y tomndose las medidas
necesarias para poderlo mantener con ella, aunque si el nio en su Estado de
origen no pudiese encontrar una familia permanente se podr recurrir a la adopcin
internacional sin negar la necesidad de adoptar medidas que garanticen que las
adopciones internacionales tengan lugar en consideracin al inters superior del
nio y al respecto a sus derechos fundamentales, as como para prevenir la
sustraccin, la venta o el trfico de nios. (CLH 1993)

Esta introduccin tiene una redaccin similar al art. 656 que no entr en vigencia.
Ambos textos aceptan la adopcin internacional siempre que esto sea lo mejor para
los intereses del nio y ms importante an, siempre que se garantice la
prevencin del trfico de menores. Sin embargo, al igual que el mencionado
artculo, Argentina no es un estado firmante de dicha Convencin y por lo tanto sus
disposiciones no tienen vigencia en nuestro pas.

Lo mismo ocurre con la Conferencia Internacional de Derecho Internacional

Privado III sobre adopcin internacional, la cul slo tiene alcance entre los
pases latinoamericanos.

Distinto es el caso de la Convencin de los Derechos del Nio. Dicho tratado

contiene ciertas normas relativas a la adopcin internacional, admitiendo slo de
manera excepcional en casos en lo que el nio no tiene familia biolgica o si no hay
nadie que pueda adoptarlo dentro del pas. Sin embargo, Argentina ni siquiera la
acepta en estos trminos, ya que, si bien es un tratado que nuestro pas no slo ha
firmado, sino que por su inclusin en el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional
el mismo goza de jerarqua internacional, Argentina ha formulado reservas en las
disposiciones sobre adopcin internacional.
Podemos concluir entonces, que pese a no haber disposiciones expresas que
rechacen de manera concluyente la adopcin internacional, la normativa interna de
nuestro pas pone trabas a sta figura a travs de requisitos. Y tambin lo hacer al
no firmar Convenciones internacionales en la materia.