Voces : HIPOTECA ~ HIPOTECA ABIERTA ~ CUENTA CORRIENTE BANCARIA ~

CUENTA CORRIENTE MERCANTIL

Hipoteca abierta: un tema urticante (con especial referencia a los contratos de cuenta
corriente bancaria y cuenta corriente mercantil)

Autor: Boretto, Mauricio

Publicado en: LA LEY 2002-C, 1150

SUMARIO: I. Introduccin. - II. Especialidad y accesoriedad en el Derecho Real de

Hipoteca. - III. Cundo estamos en presencia de una hipoteca abierta?. - IV.
Hipotecas constituidas para garantizar el saldo deudor de los contratos de cuenta
corriente bancaria y mercantil: Hipotecas abiertas?. - V. La regulacin del
Anteproyecto de Cdigo Civil.

I. Introduccin

El tema que abordamos en el presente trabajo ha generado, en las postrimeras del

siglo XX, una gran polmica doctrinaria y jurisprudencial, triunfando tanto en uno como
en otro mbito -aunque pareciera perder cada vez ms terreno- la llamada tesis
"restrictiva" (1), la cual, sostiene la invalidez de las llamadas hipotecas abiertas.

Hoy, el tema de nuestro estudio, cobra importancia de una manera particular, pues
el Anteproyecto de Cdigo Civil Unificado del ao 1998 recepta -en su art. 2093- (2) la
"Hipoteca Abierta", regulndola como hipoteca de "Mximo".

La polmica acerca de si conviene o no admitir la constitucin de las hipotecas

abiertas, oculta en el fondo una lucha entre dos importantes protagonistas de la
economa moderna; por un lado, los acreedores hipotecarios por excelencia, es decir,
las entidades financieras, y por el otro, el consumidor de crditos.

Asimismo, la mentada polmica, pareciera poner al descubierto el enfrentamiento

entre dos discursos dikelgicos antagnicos:

a). o bien damos a los acreedores que deciden invertir sus recursos econmicos en
nuestro pas garantas crediticias que les aseguren una rpida y eficaz recuperacin
de lo invertido, ante el incumplimiento del deudor, aun cuando se "desproteja" a este
ltimo; al punto tal de quitarle -en algunos casos- toda posibilidad de defender sus
derechos en un "juicio previo". Tal es el caso de las garantas autoliquidables (3).

b). o bien brindamos tutela al deudor, aunque no con la mentalidad de apaar a un

incumplidor, sino ms bien buscando asegurar la vigencia de principios jurdicos
fundamentales que procuran salvaguardar -en alguna medida- derechos de los que es
titular como persona, en tanto sujeto de derechos. As, por ejemplo, se dice que las
hipotecas abiertas desprotegen al deudor al lesionar de un solo golpe su capacidad de
endeudamiento, "pues si los inmuebles se hipotecaran para la garanta de todos los
crditos que pudieran originarse a favor del acreedor sin ninguna limitacin, el crdito
del deudor quedara consumado a la primera hipoteca que otorgase, pues en esta
incertidumbre ninguna otra persona consentira en prestarle dinero" (4).

Si el lector relee el ttulo de nuestro trabajo, advertir que no ser sencillo llegar a
una conclusin que satisfaga a partidarios y detractores de las hipotecas abiertas. Ms
no es intencin del autor quedar bien con Dios y con el Diablo, sino por el contrario,
tomar posicin en tan espinosa cuestin a fin de brindar un modesto aporte que
permita, en definitiva, una mayor claridad jurdica en el tratamiento de este instituto.
Con ello pretendemos que, cada uno de los distintos operadores del derecho
lleguemos a nuestra propia conclusin de si, este tipo de hipotecas, contribuyen o
deterioran un valor por dems golpeado en los ltimos tiempos en la sociedad
argentina: la seguridad jurdica.

II. Especialidad y accesoriedad en el Derecho Real de Hipoteca

Es conteste la totalidad de la doctrina de los juristas que, en lo que se refiere a la

estructura legal de los derechos reales campea -de manera primordial- el orden
pblico (5); quedando poco margen para que los particulares autorregulen sus
intereses (6). A tal efecto, debemos tener en cuenta que: "Las convenciones
particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn
interesados el orden pblico y las buenas costumbres" (art. 21, Cd. Civil), pues de lo
contrario seran fulminadas con la sancin de nulidad.

Tanto la especialidad como la accesoriedad constituyen, en el marco del

ordenamiento jurdico actual, caracteres esenciales de la hipoteca, toda vez que hacen
a la existencia misma del derecho real de garanta. Es ms, la no observancia de los
caracteres en cuestin por las partes constituyentes -acreedor, deudor hipotecario y,
en su caso, tercero hipotecante- determinara la invalidez de la garanta.

Cabe preguntarnos ahora, qu se entiende por accesoriedad y qu por

especialidad.

A. Accesoriedad

El art. 523 de nuestro Cd. Civil, conceptualiza la idea esencial de lo que debemos
entender -de una manera general- por accesoriedad en el mbito de nuestro
ordenamiento normativo al decir que: "De dos obligaciones, una es principal y la otra
accesoria, cuando la una es la razn de la existencia de la otra". De esta manera, una
obligacin es accesoria cuando su "existencia" depende de otra obligacin, a la cual la
llamamos principal. Es ms, la primera se contrae pura y exclusivamente en
consideracin a la segunda, pues por s sola carece de autonoma. En virtud de ello,
se crea una verdadera relacin de interdependencia con la obligacin principal al
punto tal que, extinguida esta ltima, deviene la extincin de la accesoria y no a la
inversa (art. 525, Cd. Civil).

Por su parte, el art. 524 del Cd. Civil expresa -en la parte pertinente- que: "...
Accesorios de la obligacin vienen a ser, no slo todas las obligaciones accesorias,
sino tambin los derechos accesorios del acreedor, como la prenda o la hipoteca ".
Amn de que nuestro Cdigo distingue, en esta disposicin, las obligaciones
accesorias (v. gr.: fianza, clusula penal) de los derechos accesorios (v. gr.: hipoteca,
prenda, anticresis), lo cierto es que el rgimen jurdico aplicable a la accesoriedad
resultante de estos derechos, no difiere, en lo sustancial, de lo estatuido para las
obligaciones accesorias (7).

La aplicacin a la hipoteca de los conceptos vertidos precedentemente, pues

hemos dicho que la accesoriedad constituye una cualidad esencial de la misma,
resulta de los dispuesto por el art. 3108 del Cd. Civil, al expresar que: "La hipoteca es
el derecho real constituido en seguridad de un crdito en dinero, sobre bienes
inmuebles, que continan en poder del deudor". De acuerdo con esta disposicin
normativa, el derecho real de hipoteca siempre va de la mano con el crdito al cual
accede. En otras palabras, en nuestra legislacin no puede existir hipoteca sin crdito
al cual garantice. Lo expuesto, no implica consentir que la hipoteca slo sea vlida si
la obligacin asegurada es preexistente o concomitante, pues ello implicara negar que
este derecho real pueda garantizar obligaciones futuras (8).

Lo que debe existir necesariamente al momento de la constitucin de la hipoteca es

la relacin jurdica o el crdito cuyo cumplimiento se garantiza. Es ms, dicha
existencia debe reposar -insoslayablemente- en dos de los elementos de la relacin
jurdica, de no ser posible la existencia de los tres. Nos referimos a los sujetos
constituyentes y a la causa fuente (9) de la mentada relacin (ya que el objeto de la
misma, es el nico que puede tener una existencia futura).

Es a tal punto importante la expresin de la causa fuente en la escritura hipotecaria

que, de no indicrsela, ni el deudor, ni los terceros que hayan contratado o quieran
contratar con l podrn conocer la verdadera medida del endeudamiento del
constituyente, ya que slo ser posible esto ltimo en la medida que sepan cul es el
crdito garantizado. De otro modo, cualquier obligacin que nazca despus de la
constitucin del gravamen puede llegar a quedar comprendida en la garanta, aun
cuando el constituyente haya ido pagando las anteriores. Desde el momento en que
sobre los bienes de una persona existe una hipoteca que garantiza un crdito
indeterminado, el crdito de esa persona est arruinado: un nuevo acreedor no
aceptara nunca una segunda hipoteca, pues tendra temor al crecimiento desmedido
de la deuda garantizada con la primera hipoteca (10).

Como sostiene calificada doctrina: "En el derecho argentino, los derechos reales de
garanta siempre son accesorios de un crdito. Por lo tanto, no pueden nacer de una
manera autnoma, ni subsistir una vez extinguido el crdito al que accedan. Pero s
pueden existir en funcin de una obligacin futura, siempre que el negocio jurdico de
constitucin del derecho real se identifique la causa (relacin jurdica) de la que puede
nacer esa obligacin" (11).

Para comprender acabadamente el carcter accesorio del derecho real de hipoteca,

es menester tener en cuenta un concepto "clave". Nos referimos al concepto de
relacin jurdica (12) (tambin llamada derecho subjetivo cuando se la encara desde el
punto de vista del sujeto titular de la misma), la cual ha sido definida como: "La
vinculacin entre personas, autorizada por el derecho, que les impone un cierto
comportamiento de carcter peculiar y particular, esencialmente variable" (13).

Toda relacin jurdica o derecho subjetivo tiene elementos esenciales, los cuales no
pueden faltar so pena de inexistencia de la misma. En tal sentido ubicamos tres
elementos (14).

1). el sujeto activo o titular de la relacin jurdica, es la persona que puede ejercer la
prerrogativa a que ella se refiere; y el sujeto pasivo, que es quien debe soportar
inmediatamente el ejercicio de la prerrogativa del titular.

2). el objeto de la relacin, el cual est constituido por el contenido de la

prerrogativa del titular. En este caso, si se trata de una relacin jurdica real, el objeto
ser la cosa, mientras que si estamos en presencia de una relacin jurdica personal,
el objeto ser la actividad del sujeto pasivo llamada tcnicamente prestacin.

3). la causa, que es el hecho del cual deriva la relacin jurdica.

Ejemplifiquemos cmo juegan los tres elementos en una relacin jurdica personal y
en una real.
 En el primer caso, supongamos que el seor "A" celebra un contrato de mutuo o
prstamo de dinero con el seor "B"; siendo el seor "A" el mutuante y el seor "B" el
mutuario. Sujetos: Activo (acreedor), el seor "A", y Pasivo (deudor), el seor "B".
Objeto: una prestacin consistente en una obligacin de dar (de devolver) una suma
de dinero a cargo de "B". Causa: el contrato de mutuo.

En el segundo caso, supongamos la existencia de una relacin jurdica real en

virtud del derecho de dominio. Sujetos: Activo: quien puede usar, gozar y disponer de
la cosa, y Pasivo: los dems integrantes de la sociedad (15). Objeto: el cmulo de
beneficios y provechos que la cosa puede brindar al dueo de ella. Causa: puede ser
variada, ya que el mentado derecho real puede haberse originado en un contrato de
compraventa, en una disposicin de ltima voluntad, o bien, en la usucapin.

De los ejemplos transcriptos precedentemente, podemos observar que toda

relacin jurdica tiene su sujeto, objeto y causa.

De manera particular cuando estudiamos la hipoteca, afirmamos que es un derecho

real de garanta por cuanto garantiza un crdito (o derecho de crdito) en dinero (conf.
3108, Cd. Civil), es decir, una relacin jurdica personal. Asimismo, y siguiendo la
opinin de la doctora Highton (16), sostenemos que la hipoteca es accesoria en
funcin de garanta porque su existencia depende de otro derecho de carcter
creditorio al que procura seguridad. La accesoriedad de la hipoteca est referida a su
dependencia respecto de un derecho personal: el crdito.

Conforme lo expuesto, y con motivo de la constitucin de una hipoteca,

vislumbramos dos relaciones jurdicas que guardan ntima conexin, una real y otra
personal, cada una de las cuales tienen los elementos esenciales antes descriptos. La
hipoteca garantizante y el crdito garantizado (17). Si tenemos que individualizar los
elementos esenciales en cuestin, tanto en una como en otra relacin jurdica,
llegamos a la siguiente conclusin (18):

1). Crdito garantido: Sujetos: acreedor y deudor; Objeto: prestacin (de dar, hacer
o no hacer); Causa - Fuente: compra venta, mutuo, acto ilcito (v. gr.: accidente de
trnsito del cual emana un derecho de indemnizacin. En este ltimo supuesto, la
causa fuente del crdito que se garantiza ser el convenio de reconocimiento de
deuda celebrado entre vctima y victimario).

2). Derecho real garantizante: Sujetos: acreedor hipotecario garantizado y deudor

hipotecario 3 constituyente y 3 poseedor hipotecario; Objeto: inmueble
determinado; Causa - Fuente: convencin hipotecaria, por la cual las partes se ponen
de acuerdo en garantizar la satisfaccin de tal crdito (relacin jurdica personal), con
tal inmueble (objeto de la hipoteca) y por tal monto (responsabilidad hipotecaria).

Por lo expuesto, y en virtud de dicha convencin hipotecaria, se debe precisar en la

escritura pblica (art. 3128, Cd.Civil) que documenta la constitucin de la hipoteca: a)
el monto del gravamen (o la responsabilidad hipotecaria: medida en que la cosa va a
responder por la deuda garantizada), b) el crdito que se garantiza, individualizndose:
su causa fuente, entidad (objeto de la prestacin) y magnitud (medida del objeto) y c)
el inmueble con cuya realizacin, en caso de incumplimiento del deudor, se satisfar el
crdito.

Veamos un ejemplo (una misma escritura pblica documenta el contrato y la

hipoteca ): Mutuo hipotecario. Hipoteca. Escritura nmero veintisis. En la Ciudad de
Mendoza, Provincia del mismo nombre, Repblica Argentina, a tres de noviembre de
2000 constituida yo, Mariana Bilardo, Escribana Titular de este Registro Nmero
Ciento Cincuenta de Capital, en la sede en sta del Banco XXX S.A., comparecen ante
m. Por una parte el Sr. "A", argentino, con D.N.I. N 11.923.876, soltero, con domicilio
en calle Huarpes N 42 del Departamento de Guaymalln de esta Provincia de
Mendoza. Por la otra parte, en nombre y representacin del Banco XXX S.A., con
domicilio sta en Avenida San Martn N 566 de la Ciudad de Mendoza, comparece su
apoderado, Sr. "B", argentino, con D.N.I. N 17.555.876, soltero, con domicilio legal en
la sede de su representada; siendo todos los comparecientes mayores de edad,
capaces, de mi conocimiento, doy fe, como de que el primero comparece por s y en
su propio derecho y los segundos justifican la representacin invocada con el
instrumento que relacionar ms adelante. Los comparecientes, en los caracteres
acreditados dicen que resuelven celebrar el siguiente contrato de mutuo con garanta
hipotecaria sujeto a las siguientes clusulas y condiciones. Contrato de prstamo.
Primero: El Banco XXX S.A. otorga un prstamo dinerario al Sr. "A", por la suma de
cincuenta mil dlares (U$S50.000). Segundo: El crdito debe ser restituido en el plazo
de cien meses. Tercero: El mismo devenga un inters compensatorio vencido sobre
saldos pagaderos por perodos mensuales, conjuntamente con las cuotas de
amortizacin de capital. La tasa de inters del prstamo ser del once por ciento (11%)
nominal anual. Cuarto: Todos los pagos estipulados en el presente contrato debern
efectuarse en dlares estadounidenses. Convencin hipotecaria. En garanta de todas
y cada una de las obligaciones que para la parte deudora emerjan del contrato
precedente, el Sr. "A", en adelante la parte hipotecante, grava con derecho real de
hipoteca en primer grado de privilegio, a favor del Banco XXX S.A., por la suma de
cincuenta mil dlares (U$S50.000), el inmueble de su dominio y posesin, ubicado
calle Catamarca 128 del B Batalla de Pilar, Departamento de Godoy Cruz de la
Provincia de Mendoza. La presente hipoteca se constituye por el monto total de
cincuenta mil dlares (U$S50.000), con ms sus intereses y accesorios legales y
convencionales de conformidad con lo dispuesto en el art. 3111 del Cd. Civil,
solicitando la parte deudora y la parte hipotecante que as se registre.

A fin de poder individualizar en el ejemplo precedente, cada uno de los elementos

esenciales de las relaciones jurdicas conectadas, seguiremos el siguiente esquema:

Crdito garantido (Relacin jurdica personal):

1). Sujetos: Acreedor: El Banco XXX S.A. (Mutuante). Deudor: El Sr. "A" (Mutuario).

2). Objeto: Una prestacin consistente en la devolucin de un prstamo de dinero

(prestacin de dar una cosa: suma de dinero), a cargo del Sr. "A" (Mutuario).

3). Causa: Contrato de mutuo celebrado entre el Banco XXX S.A. y el Sr. "A",
documentado en la escritura nmero veintisis, otorgada en la Ciudad de Mendoza,
Provincia del mismo nombre, Repblica Argentina, a los tres das de noviembre de
2000 por la Escribana Mariana Bilardo Titular del Registro Nmero Ciento Cincuenta
de Capital.

Derecho real garantizante (Relacin jurdica real):

Sujetos: acreedor hipotecario garantizado (Banco XXX S.A.) y deudor hipotecario

garantizador (Sr. "A").

Objeto: inmueble determinado (ubicado calle Catamarca 128 del B Batalla de Pilar,
Departamento de Godoy Cruz de la Provincia de Mendoza).

Causa - Fuente: convencin hipotecaria, por la cual las partes se ponen de acuerdo
en garantizar: 1) la satisfaccin de tal crdito: Una prestacin consistente en la
devolucin de un prstamo de dinero -prestacin de dar una cosa: suma de dinero- por
el monto de U$S50.000 con ms sus intereses y accesorios legales y convencionales
a cargo del Sr. "A" -Mutuario-, correspondiente al contrato de mutuo celebrado entre
este ltimo y el Banco XXX S.A., otorgado en la escritura pblica N 26 ante la
escribana Mariana Bilardo, Titular de este Registro Nmero Ciento Cincuenta de la
Ciudad de Mendoza, Capital. 2) con tal inmueble (objeto de la hipoteca): "ubicado en
calle Catamarca 128 del B Batalla de Pilar, Departamento de Godoy Cruz de la
Provincia de Mendoza". 3) por tal monto (responsabilidad hipotecaria): "La presente
hipoteca se constituye por el monto total de cincuenta mil dlares (U$S50.000), con
ms sus intereses y accesorios legales y convencionales de conformidad con lo
dispuesto en el art. 3111 del Cdigo Civil".

Conforme lo expuesto podemos afirmar que, para que nazca la hipoteca, tiene que
existir al tiempo de su constitucin una relacin jurdica personal o creditoria (la cual se
garantiza), debindose adems individualizar en el acto constitutivo cada uno de sus
elementos (sujeto, objeto y causa). No obstante ello, puede darse el caso de que el
objeto -prestacin- del crdito garantizado tenga una existencia meramente eventual
(es decir futura) al constituirse la hipoteca (actualmente no existe pero puede existir).
An en este supuesto, afirmamos que existe un crdito principal que sirve de sostn a
la garanta (que torna vlida su constitucin pues se precisa la causa fuente y los
sujetos del crdito), aunque con la condicin de que -como regla- a la prestacin se la
determine, aunque no necesariamente se la individualice, en la escritura constitutiva
(19). Esto ltimo para impedir que, a medida que se van cancelando la o las
prestaciones garantizadas y no "determinadas" (y por ende ni siquiera
individualizadas), se incorporen otras nuevas a la misma hipoteca, impidiendo el pleno
funcionamiento del rango de avance. As la hipoteca de segundo rango, nunca
avanzara en su rango, pues la primera se renovara as misma permanentemente
mediante el ingreso de nuevas prestaciones -an nacidas de la misma causa fuente-,
las cuales vendran a quedar cubiertas por la misma hipoteca constituida en primer
grado en virtud de aquella indeterminacin.

La determinacin a la cual nos referimos, guarda vinculacin con la descripcin en

el acto constitutivo, de la entidad (objeto de la prestacin) y magnitud (medida del
objeto) de la obligacin garantizada. Lo expuesto tiene particular importancia en el
contrato de cuenta corriente bancaria y mercantil, en los cuales, el objeto de la relacin
jurdica personal garantizada se materializa en el eventual saldo deudor. Es este ltimo
-por tanto- el que se debe determinar (difcilmente se lo pueda "individualizar", ya que
recin se sabr cul es el monto final, al efectuarse la liquidacin correspondiente por
el banco al cumplirse el plazo contractual convenido con el cliente). Cmo se lo
determinar? Expresando en la escritura hipotecaria que se garantiza "el saldo deudor
emergente" de la cuenta corriente bancaria N tal (20).

A modo de conclusin podemos afirmar que "no hay posibilidad jurdica de que la
hipoteca se mantenga en pie, pues no hay relacin jurdica garantizada que le sirva de
soporte", siempre que: 1) no exista causa fuente de la cual emane la obligacin
garantizada o -existiendo- no se la individualice al momento de celebrarse el acto
constitutivo (21) de la garanta -que es como si no existiera la mentada causa fuente-,
2) no se individualicen los sujetos intervinientes en la garanta y 3) no se determine (y
por ende ni siquiera se individualice) la prestacin objeto de la relacin jurdica
garantida.

"A este respecto no debemos olvidar que no se concibe la hipoteca -en el marco de
nuestro ordenamiento jurdico- con existencia autnoma e independiente, sino -por el
contrario- pura y exclusivamente como accesorio a un crdito principal" (22).
 B. Especialidad

Al abordar este carcter de la hipoteca, no podemos obviar las distintas opiniones

que existen en nuestra doctrina nacional acerca de lo que debemos entender respecto
del principio de la especialidad, por contraposicin al de accesoriedad. Ms, como no
es finalidad de este trabajo reiterar conceptos ya conocidos y que prestigiosos autores
han elaborado en forma acabada, haremos referencia someramente a los aspectos
bsicos que sustentan a las posturas doctrinarias existentes al respecto.

En trminos generales, para un sector de la doctrina (23), a fin de cumplir con el

requisito de la especialidad hipotecaria, es menester individualizar el crdito garantido
en el acto constitutivo, incluyendo la causa (fuente) de la cual proviene. Es decir,
adems de detallarse el monto del gravamen, el cual debe expresarse en una suma de
dinero cierta y determinada (arts. 3108, 3109, 3152, 3111, Cd. Civil), se debe
especificar el objeto, la entidad y la causa de la obligacin garantizada (art. 3131, Cd.
Civil). Lo expuesto hasta aqu, cabe aclarar, hace a la especialidad subjetiva, pues
existe una especialidad objetiva que se refiere a la perfecta determinacin del
inmueble afectado -por la garanta- al cumplimiento de la obligacin (arts. 3131 y 3132,
Cd. Civil). En consecuencia, para esta corriente autoral, la accesoriedad se
circunscribe a la exigencia de que el derecho de garanta est necesariamente ligado
a la existencia de un crdito al cual va anejo (24).

Para otra corriente doctrinaria (25), a la cual nosotros adherimos, la especialidad

hipotecaria se refiere a la especificacin de la responsabilidad a que est afectado el
inmueble o, en otras palabras, a la descripcin de la suma por la que el inmueble est
gravado, es decir, se satisface este recaudo siempre que la obligacin est
determinada en su monto. De esta manera, la precisin -en el acto constitutivo- de
todos los elementos del crdito garantido (incluida su causa), es una cuestin
vinculada al principio de accesoriedad hipotecario.

Sin perjuicio de las posiciones doctrinarias antagnicas anteriormente expuestas,

cabe destacar la opinin del profesor Mosset Iturraspe (26), quien afirma: "Si bien es
discutible si la relacin entre el crdito y la hipoteca tiene que ver con la especialidad o
accesoriedad, o tal vez con ambas, est fuera de debate que esa vinculacin no se
limita al deber de expresarlo en una suma de dinero sino que requiere la constancia de
la causa, entidad y magnitud de la obligacin garantizada" (27).

III. Cundo estamos en presencia de una hipoteca abierta?

Para poder ingresar en el estudio del tema de las hipotecas abiertas, fue menester
pasar revista -previamente- respecto de aquellos conceptos fundamentales que hacen
a la esencia de este derecho real de garanta.

Frente al interrogante, Qu debemos entender por hipoteca abierta? caben dos

respuestas, segn lo explica la doctora Highton (28):

1) Caso del rango compartido: los acreedores prestan conformidad para que otros
acreedores posteriores tengan el mismo rango que ellos y no un rango postergado. El
art. 19 de la ley 17.801 (Adla, XXVIII-B, 1929) autoriza un pacto entre acreedores y
deudor que les permite sustraerse a los efectos del principio de prioridad,
compartiendo la prioridad o autorizando que sea compartida. Esta hipoteca se
considera abierta en cuanto a la posibilidad de que otro acreedor posterior en el
tiempo comparta el rango.
 2) Caso de los crditos indeterminados: se considera a sta como la hipoteca
abierta propiamente dicha. Es la hipoteca constituida en garanta de todas o algunas
operaciones que se hayan celebrado o realicen en el futuro entre el deudor y el
acreedor. Esta hipoteca es abierta por cuanto pueden ingresar todos los crditos entre
deudor y acreedor que as se beneficia con la garanta (29).

A fin de lograr una mejor comprensin de la compleja temtica de la hipoteca

abierta, toda vez que -como hemos referenciado- existen distintas teoras que se
expiden sobre su validez, es menester que hagamos referencia a cada una de ellas,
las cuales han sido clasificadas como teora restrictiva, intermedia y flexible o amplia.

Tesis restrictiva:

* Postulado y fundamentacin: En el acto constitutivo de la garanta se debe

especificar (y debe existir concomitantemente o con anterioridad) la causa fuente del
crdito garantido, de lo contrario se agota en un solo acto la capacidad de
endeudamiento del deudor, no hay hipotecas generales en nuestro ordenamiento
jurdico; as lo imponen los arts. 3109 y 3131 inc 2 del Cd. Civil (Mosset de Espans
- Kemelmajer de Carlucci - Garca Coni). Ejemplo: si se trata de garantizar el saldo
deudor de una cuenta corriente bancaria, no slo se debe individualizar esta ltima (N
0-2224-3) sino tambin las operaciones bancarias (v. gr.: prstamos; adelantos y/o
descuentos transitorios; descuentos de pagar, letra de cambio o cheque, a sola firma
o con firma de terceros; etc.) que -realizadas por intermedio de la cuenta referenciada-
generen finalmente el saldo garantizado. Jurisprudencia: SC Mendoza, sala I,
29/05/98,expte. N 62.611, "Pirelli Neumticos S.A.I.C. En J. 1.421 Pirelli S.A.I.C. En J.
482 Lpez Escudero Neumticos Soc. de hecho p/conc. prev. revisin s/cas.", en
Revista del Foro de Cuyo, N 33, p. 186/201 - L.S. 280-289; SC Mendoza, sala I, mayo
27-1983, "Banco de Previsin Social c. Pintureras Rojas Hnos. S.R.L.", ED, 122-662;
SC Mendoza, sala I, 1983/05/23, Cofyrco Ca. Fin. S.A. En J "Soberana S.A. s/
quiebra", Jurisprudencia de Mendoza N 21, mayo-agosto 1983, p. 19; SC Mendoza,
sala I, 1998/05/18, "Neumticos Valle Grande s/conc. prev.", L.S. 280, p. 81.

Tesis intermedia:

Postulado y fundamentacin: En el acto constitutivo de la garanta, no es necesario

"individualizar" la causa fuente de la hipoteca, en otras palabras, el art. 3131 inc. 2 del
Cd. Civil no exige la referencia de un negocio concreto, principal al que accede la
hipoteca; bastando con "sealar" las "clases" de operaciones -y por ende contratos-
que quedarncomprendidas en la operacin. Es decir que, la determinacin concreta
del crdito garantido -especialmente a la hora de la ejecucin de la garanta, se har
por medios extrahipotecarios (extra acto constitutivo). As por ejemplo, en el caso de
una cuenta corriente bancaria, la escritura hipotecaria deber completarse con la
documentacin bancaria que permita "individualizar" dicho contrato bancario, del cual
emerge el crdito cuyo cumplimiento se reclama (Capn Filas, Barbero). Ejemplo: si se
trata de garantizar el saldo deudor de una cuenta corriente bancaria, no es necesario
individualizar esta ltima, bastando con sealar la clase de operaciones bancarias (v.
gr.: prstamos; adelantos y/o descuentos transitorios; descuentos de pagar, letra de
cambio o cheque, a sola firma o con firma de terceros; etc.) que -realizadas por
intermedio de la cuenta- generen finalmente el saldo garantizado. Jurisprudencia: C2
Civ. Com. y Minera de San Juan, 19/12/84, expte. "Banco Hispano Corfin c. Bodegas
y Viedos Los Nogales p/ejec. hipotecaria" (citado por Highton, Elena I., "Hipoteca:
especialidad en cuanto al crdito", ... ob. cit., p. 285/289); CNCom., sala A, 25/02/87,
"Czaya Francisco c. A.DE.LU. Coop. de Cred. Ltda.", ED, 123-506.

Tesis amplia o flexible:

 * Postulado y fundamentacin: El art. 3109 del Cd. Civil consagra la posibilidad de
constituir diversas clases de hipotecas: a) las tpicas, que son aquellas que garantizan
desde la constitucin misma crditos precisos y determinados y b) las abiertas, las
cuales amparan crditos futuros, eventuales, condicionales e inciertos. De esta
manera, la exigencia legal de individualizar en el acto constitutivo la causa y dems
elementos del crdito est referida slo a las hipotecas tpicas, es decir aquellas que
desde su origen garantizan una obligacin cierta y determinada, pero no respecto a las
hipotecas abiertas. En cuanto a la determinacin del crdito garantido, cabe recordar
los conceptos vertidos al tratar la tesis intermedia, en cuanto a la posibilidad de
completar el ttulo hipotecario con elementos extraos a l (Gmez, Videla Rojo) (30).
Ejemplo: si se trata de garantizar el saldo deudor de una cuenta corriente bancaria, no
es necesario individualizar esta ltima, como as tampoco las clases de operaciones
bancarias (v. gr.: prstamos; adelantos y/o descuentos transitorios; descuentos de
pagar, letra de cambio o cheque, a sola firma o con firma de terceros; etc.) que
-realizadas por intermedio de la cuenta- generen finalmente el saldo garantizado.
Verbigracia: "se garantiza con hipoteca todas las operaciones que se hayan celebrado
o se celebren en el futuro entre deudor y acreedor"; "todas y cualesquiera de las
deudas que tenga al presente pendientes o llegue a tener en adelante por todas las
operaciones y contratos que por cualquier concepto, inclusive operaciones de
comercio exterior, compraventa, descuentos de pagar a sola firma o de terceros,
etc.".

Los corifeos de esta tesis afirmarn que, la seguridad jurdica no se ve perturbada

por el hecho de que no exista o, existiendo, no se identifique la causa fuente del
crdito garantido al constituir la hipoteca, toda vez que, al fijarse en el acto constitutivo
tanto el monto mximo de la cobertura, como el plazo mximo de vigencia de la
garanta, los terceros que deseen contratar con el deudor y darle crdito con garanta
hipotecaria (de segundo rango) tomarn el recaudo previo de evaluar el valor del
inmueble a gravar, pues saben que parte de dicho valor (el correspondiente al monto
del primer gravamen) est destinado a responder por las deudas impagas originadas
durante el plazo mximo de duracin de la primer hipoteca, mientras que el resto del
valor del bien raz esta libre de todo gravamen. Jurisprudencia: CNCiv., sala I, febrero
24-998, "Kraft Suchard Argentina S.A. c. Brunelli, Sergio", (LA LEY, 1999-D, 781,
41.751 - S); CNCiv., sala A, marzo 3-997, "Citibank N.A. c. Alvarez Brivet, Guillermo
R.", 40.780 - S, p.756, (ED, 173-576).

Habiendo realizado el precedente anlisis doctrinario, a continuacin pasaremos ha

analizar con mayor detenimiento ejemplos de clusulas que configuran la constitucin
de hipotecas abiertas, as como tambin ejemplos de clusulas que prima facie
parecieran sustentar dicho tipo de garantas, aunque no son tal.

Hipotecas Abiertas (31):

* "La hipoteca se otorga a fin de garantizar y asegurar el fiel cumplimiento de

cualquier tipo de obligaciones que contraigan los deudores con el acreedor, en
moneda argentina o extranjera, cualquiera sea la naturaleza de las mismas, ya sea por
crditos o prstamos acordados, adelantos y/o descuentos transitorios en cuentas
corrientes, saldos deudores que resulten en cuenta corriente, de cualquier origen y/o
causa ya sean descuentos de pagars, letras de cambio, a sola firma o con firmas de
terceros, valores comprados y/o descontados de cheques, letras y/o giros, ya sea en
calidad de aceptante, librador, endosante y/o avalista. En garanta de los saldos
deudores que en cualquier momento pudieran existir a favor de la acreedora, el deudor
grava con derecho real de hipoteca en primer grado, por la suma de dlares
estadounidenses doscientos mil y durante el plazo mximo de diez aos, el inmueble
de su titularidad ubicado en calle Necochea 621 del departamento de Guaymalln,
Provincia de Mendoza."

* "Quedan garantizadas con hipoteca todas y cada una de la deudas que

actualmente tengan contradas o contraigan en el futuro con el acreedor, cualquiera
sea el carcter de aqullas, as devenguen de facturas por venta de mercaderas,
dbitos emergentes de tales operaciones, saldos de cuenta corriente, documentados o
no mediante cheques, letras y/o cualquier otra forma de instrumentacin comercial,
como as tambin los intereses, indexaciones y acrecidos de cualquier ndole que
resulten de dichos importes deudores, todo ello hasta el importe mximo de diez mil
pesos y por el plazo de 10 aos computados a partir de la fecha. La hipoteca garantiza
las obligaciones contradas en cualquier poca del ao antes del da de la fecha o que
contengan en lo sucesivo" (32).

Respecto de estas clusulas podemos acotar lo siguiente:

a) ambas prevn la constitucin de una hipoteca que garantiza el cumplimiento de

obligaciones indeterminadas, pues no se las ha individualizado en el acto constitutivo.
En tal sentido advirtamos que se ha omitido describir con precisin la causafuente de
la cual pueden nacer las mismas, permitiendo que puedan quedar garantizados todos
los crditos que se vayan originando entre deudor y acreedor, lo cual lesiona el crdito
del primero Quin se animara a concederle un segundo crdito hipotecario? En
virtud de la indeterminacin de las obligaciones que efectivamente se garantizan,
Qu seguridad existe de que obligaciones que nazcan con posterioridad a la
constitucin de la hipoteca, no queden comprendidas en el gravamen inflndose este
ltimo desmedidamente? Acaso el acreedor hipotecario en segundo grado no podra
preguntarse con derecho En qu momento avanzo en el rango? Obviamente no
tendra una respuesta certera (33). En conclusin, No trae aparejada esta situacin
una grave inseguridad jurdica, an cuando fuera permitida por la ley? (Recordemos
que el Anteproyecto del 98' admite la constitucin de este tipo de garantas).

As los hechos, la hipoteca de nuestro ejemplo constituida en primer rango,

prcticamente, se "eternizara" ya que: "cada vez que el deudor va cancelando la
obligacin garantizada se incorpora otra nueva a la misma hipoteca, la de rango
inferior nunca avanzara, pues la misma se renueva a s misma, alimentada con los
nuevos crditos" (34). En virtud de lo anterior, y segn la corriente doctrinaria en la
cual nos enrolemos, no se ha satisfecho el requisito de la especialidad o accesoriedad.

b) No obstante ello, cabe destacar, que s se ha especificado en forma cierta y

determinada el monto del gravamen o de la responsabilidad hipotecaria. Sin embargo,
es menester realizar una aclaracin con respecto a los intereses (lo que hace a la
extensin del crdito garantizado o, ms bien, a la "magnitud" de la obligacin
garantizada) (35), los cuales se encuentran mencionados en la clusula segunda de
nuestro ejemplo: 1) si se trata de una deuda existente que ha devengado intereses
que permanecen impagos, que luego se garantizada con hipoteca hay que remitirse a
lo regulado por el art. 3152 del Cd. Civil, el cual expresa: "...Al constituirse la hipoteca
por un crdito anterior, los intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y
designarse en suma cierta. La indicacin de que la hipoteca comprende los intereses
atrasados, sin designacin de su importancia, es sin efecto alguno". (36), 2) si se trata
de intereses devengados por el capital desde la constitucin de la hipoteca hasta la
ejecucin o pago, tambin debemos echar mano al 1 prrafo del art. 3152, el cual
expresa: "La hipoteca garantiza tanto el principal del crdito, como los intereses que
corren desde su constitucin, si estuvieren determinados en la obligacin". La norma
se refiere a los intereses compensatorios que, si no constan en el instrumento
constitutivo (37) (detallndose el tipo de inters, la tasa y la base de su clculo), no
estn cubiertos por la hipoteca. Entendemos que, la manera en que se encuentran
estipulados los intereses de nuestro ejemplo -segunda clusula-, no es suficiente para
que los mismos queden amparados por la cobertura hipotecaria. En cuanto a los
intereses moratorios, aunque no se especifiquen, caen dentro de la proteccin de la
hipoteca (art. 3111, Cd. Civil) en su calidad de "daos e intereses a que el deudor
puede ser condenado -conforme la tasa legal- por causa de la inejecucin de una
obligacin", como accesorios del crdito principal.

c) de acuerdo al rgimen legal vigente, y de conformidad a la tesis rgida -a la cual

adherimos-, las hipotecas de nuestros ejemplos se encuentran fulminadas con la
sancin de nulidad (arts. 3133 y 3148, Cd. Civil), toda vez que se ha omitido la
designacin de la causa fuente de las obligaciones garantidas, por lo que el acreedor
en cuyo favor se constituy la garanta real sera meramente quirografario y no
privilegiado. Al respecto podemos recordar las palabras de Garca Coni, quien en su
oportunidad manifest: "En nuestro sistema jurdico no cabe el acto abstracto (salvo
para la letra de cambio) y de ninguna manera el derecho real de hipoteca puede servir
de garanta a las relaciones negociales indefinidas o simplemente globales entre
acreedor y deudor; consecuentemente, la o las causas genticas de las obligaciones
garantizadas por la hipoteca deben resultar de la escritura (o del contrato a acceda) y
no por remisin a leyes financieras" (38).

Hipotecas tpicas o comunes (39):

* "Entre el Sr. "B" (comprador) y el Sr. "A" (proveedor) convienen en celebrar un

contrato de suministro sujeto a las siguientes clusulas: Primera: Objeto: El proveedor
proveer al comprador en forma semanal XXX litros de combustible (nafta super,
comn y/o gas oil). Segunda: Plazo: Este contrato tendr un plazo de duracin 6
meses a partir de la fecha.... Cuarta: Obligaciones del comprador: El comprador
deber cancelar las facturas libradas por el proveedor en el plazo de 3 das de recibido
el suministro. La falta de pago en tiempo oportuno de la factura emitida devengar un
inters del ...% mensual, y provocar la interrupcin del suministro hasta el efectivo
pago... Octava: Convencin hipotecaria: En garanta de todas y cada una de las
obligaciones que para la parte compradora arroje el contrato de suministro celebrado,
el Sr. "B", sin perjuicio de responder con la totalidad de sus bienes, grava con derecho
real de hipoteca en primer grado de privilegio, a favor del proveedor, por la suma de
dlares diez mil, el inmueble de su titularidad ubicado en calle San Martn N 5.756 del
departamento de Tupungato, Provincia de Mendoza."

* "El banco otorga al deudor, el 29/04/00, una lnea de crdito para girar contra la
cuenta corriente N 0-2008-3 a nombre del deudor, por la suma de dlares treinta mil.
La lnea de crdito se abre para girar en descubierto contra la cuenta corriente, por un
plazo idntico al de la lnea de crdito, que vencer el 24/04/01. El banco debitar de
la cuenta los intereses devengados sobre saldos, una vez capitalizados segn lo
estipulado en la clusula cuarta de la presente escritura, y las comisiones y gastos que
se detallan en un anexo incorporado a la escritura, como las multas previstas en la ley
de cheque. En garanta de las deudas, compromisos y obligaciones que resulten de lo
establecido en la presente escritura, y, en especial en garanta de saldos deudores de
la cuenta corriente 0-2008-3, la deudora, sin perjuicio de responder con la totalidad de
sus bienes, grava con derecho real de hipoteca en primer grado de privilegio, a favor
del banco, por la suma de dlares treinta mil, el inmueble de su titularidad ubicado en
calle Altamira N 56 del departamento de Tunuyn, Provincia de Mendoza" (40).

Respecto de estas clusulas podemos manifestar que:

 a) en ambas escrituras, el tipo de obligacin garantizada es eventual o futura; y no
indeterminada. Al respecto cabe recordar que, conforme al criterio doctrinario
mayoritario, por obligacin eventual debemos entender aquellas cuya existencia no es
necesaria ni segura (41), y que por lo tanto pueden existir ex post facto (42). No
obstante la naturaleza eventual de la obligacin garantida, podemos afirmar que no
estamos en presencia de una hipoteca abierta, siempre y cuando la causa fuente que
da nacimiento al crdito garantizado exista a la poca de la constitucin de la hipoteca,
como ocurre con las clusulas ejemplificadas. Es ms dicha causa jurdica, por imperio
del art. 3131 inc. 2 del Cd. Civil, debe estar expresada y detallada en el acto
constituyente de la garanta real (43). En virtud de lo expuesto, adherimos al
pensamiento del doctor Rivera quien afirma: "...Quedan fulminadas todas las hipotecas
constituidas antes del contrato fuente" (44).

b) se encuentra perfectamente determinado el monto del gravamen hipotecario

(especialidad subjetiva: consistente en la fijacin del techo de la cobertura hipotecaria,
mediante la expresin en el acto constitutivo de una suma cierta de dinero, siendo ese
mximo el respaldado por la garanta hipotecaria). Asimismo, y, sin perjuicio de
ubicarlo en el mbito de la especialidad o de la accesoriedad, en los dos ejemplos
mencionados est cumplido el recaudo de la "individualizacin del crdito protegido
por la garanta real". Hacemos referencia a la constancia de la causa (origen o fuente),
entidad (objeto de la prestacin) y magnitud (medida del objeto) de la obligacin
garantizada (45). Finalmente cabe destacar que, a diferencia de lo que ocurre en los
casos de hipotecas abiertas antes ejemplificados, en estos ejemplos de hipotecas
comunes o tpicas, la escritura pblica constitutiva de la garanta es autosuficiente
para determinar la cobertura hipotecaria.

c) En cuanto a los intereses, remitimos a los expuesto ut-supra.

Tras analizar y comparar cada uno de los casos ejemplificados podemos concluir
que, la hipoteca es abierta en tanto y en cuanto se constituya anticipadamente para
cubrir operaciones futuras, sin que exista la causa fuente de la cual emana el crdito
que se garantiza, o existiendo, sin precisarla debidamente. En otras palabras, en la
hipoteca abierta dicho crdito se encuentra indeterminado por lo que, en definitiva, el
deudor y los terceros interesados ignoran cul es la obligacin garantida, lo que
determina por aadidura que no puedan saber hasta qu punto el gravamen afecta al
patrimonio del deudor, no bastando para suplir esto ltimo la fijacin de un monto
mximo a la cobertura hipotecaria.

Frente a este panorama, y a fuerza de ser repetitivos qu acreedor aceptara una

segunda hipoteca?, No tendra -justificadamente- temor de que la obligacin
garantizada con la primer hipoteca se incrementara desmedidamente? La constitucin
de una hipoteca abierta, No aniquilara -acaso- un principio cardinal en nuestro
derecho, como es el de rango de avance, pues a medida que se van cancelando las
deudas garantizadas con la hipoteca se incorporaran otras a la misma garanta, lo que
obstara a que las de rango inferior avancen?

A modo de conclusin podemos afirmar que, al tiempo de la constitucin de la

garanta real debe existir la causa fuente del cual emana (o pueda emanar, en el caso
de obligaciones eventuales) el crdito garantizado, debiendo tambin describirse
detalladamente en el acto constitutivo de la hipoteca la mentada causa fuente,
conforme lo exige el art. 3131 inc 2 del Cd. Civil (accesoriedad). Asimismo, y para
cumplir con el recaudo de la especialidad en cuanto al crdito, deber estimarse la
deuda garantizada en una suma determinada de dinero (monto del gravamen). Solo
as se evita lesionar de un solo golpe la capacidad de endeudamiento del deudor
hipotecario (46).
 IV. Hipotecas constituidas para garantizar el saldo deudor de los contratos de
cuenta corriente bancaria y mercantil: Hipotecas abiertas?

a. Conceptualizacin de estos contratos

La cuenta corriente mercantil es un contrato en virtud del cual las partes convienen
en que los crditos y deudas que arrojen las operaciones que efecten en un
determinado lapso pierdan su individualidad y se fundan en dos masas contrapuestas
para liquidarse en la fecha convenida, compensndose hasta la concurrencia de la
menor, a fin de obtener si resultan desiguales, un saldo deudor para una y acreedor
para otra (47). Esto es un efecto de la intencin compensatoria que se prometieron las
partes al celebrar el contrato.

Por su parte, con relacin a la cuenta corriente bancaria cabe afirmar que cuando
una persona desea concretar negocios con una entidad financiera, ya sea para
efectuar depsitos, ya para que el banco efecte pagos a en su nombre, solicitar
crditos, como as tambin cobrar cheques de terceros, etc., por regla se le pedir que
abra una cuenta corriente.

En virtud de este contrato, el banco se obliga a brindar al cliente un servicio de caja,

atendiendo todas sus cobranzas y pagos, sea mediante cheques o por otros medios.
Por este servicio el banco se convierte en un verdadero administrador de su dinero.
Por su parte, por este contrato el cliente contrae la obligacin principal de mantener
fondos en dicha cuenta, sea por medio de depsitos, sea por medio de crditos que
obtenga del banco y que contribuirn a alimentar esa cuenta. Esos fondos no tienen
un significado de dinero, sino de un crdito que el cliente tiene contra el banco (48).
Tanto el banco como su cliente asumen el carcter de cuentacorrentistas y las sumas
y crditos incluidos en la cuenta pierden su individualidad para convertirse en
elementos del crdito eventual de saldo (49). Es ms, se paraliza la exigibilidad y
accionabilidad aislada de cada crdito singular originado por las sucesivas
disposiciones del crdito abierto, para proyectarse en meros asientos de contabilidad y
fusionarse en un saldo definitivo exigible al cierre de la cuenta (50).

b. Validez de las hipotecas constituidas para garantizar los saldos deudores

emergentes de estos contratos

1. Cuenta corriente mercantil

El art. 786 del Cd. de Comercio expresamente dispone: "El saldo puede ser
garantido con hipoteca, fianza o prenda, segn la convencin celebrada por las
partes".

Dado que en este particular contrato comercial, cualesquiera de las partes puede
resultar acreedora y deudora (51), no es menester se fije un lmite cuantitativo al
crdito en cuenta corriente, del cual puedan disponer las partes.

Por otro lado, a lo largo de le ejecucin del contrato, no se puede hablar an de

acreedor y deudor, lo cual quedar determinado al liquidarse la cuenta en el plazo que
las partes hayan convenido, operacin de la cual resultar el saldo final. Este ltimo,
es el crdito que puede garantizarse con hipoteca (52), sin que, por las particulares
caractersticas descriptas del contrato de cuenta corriente mercantil debamos
calificarla de abierta, toda vez que no estamos en presencia de un crdito
indeterminado. Por el contrario, nos encontramos frente a un crdito eventual
determinado, cuya existencia puede darse o no, pues no debemos olvidar que las
operaciones que los contratantes pueden realizar -y que se imputan y contabilizan en
la cuenta corriente- son facultativas.

La especialidad se satisface fijando en la escritura hipotecaria el monto del

gravamen. La accesoriedad -por su parte- describiendo con precisin en el
instrumento constitutivo, la causa fuente de la cual result el crdito -saldo deudor-
que se garantiza, es decir, detallando en el mismo el contrato de cuenta corriente
mercantil concertado por las corresponsales (remitente y remitido), como as tambin
-al menos para la tesis restrictiva- las operaciones recprocas que celebrarn a los
largo de tal o cual perodo, las cuales se desarrollan en el marco normativo
convencional fijado en el contrato madre y que sern aquellas que originarn los
crditos y deudas que alimentarn, en su caso, el saldo deudor que resulte de la
liquidacin final.

As las cosas, no hay incertidumbre para los terceros que deseen contratar con
cualquiera de los cuentacorrentistas, acerca de cul es el pasivo hipotecario de stos,
pues en todo momento podrn consultar la inscripcin del acto constitutivo de la
garanta en el registro inmobiliario (53), y, gracias a dichas constancias registrales, dar
con la causa fuente (cuenta corriente mercantil) de la obligacin garantida (saldo),
determinando de esta manera -y en ese preciso momento- el grado efectivo de
endeudamiento.

De esta manera, por simple remisin a los documentos contables de los

cuentacorrentistas en los cuales se asientan las operaciones recprocas que los
mismos conciertan, los terceros podrn venir en conocimiento positivo (art. 3133, Cd.
Civil) del saldo deudor "aproximado" existente en ese momento, como as tambin la
medida en que podra ejecutarse la hipoteca de liquidarse -hipotticamente en ese
instante- el saldo final. Por otro lado, del casillero registral surgir tambin el lmite
mximo por el que se constituye el gravamen, pudiendo conocerse con certidumbre la
medida en que se halla libre de gravmenes el inmueble. Con todo ello, se impedir
que crditos que no tengan por "causa fuente" la cuenta corriente mercantil
individualizada en la escritura hipotecaria, y que a su vez emerjan de la "clase" de
operaciones descriptas en la misma, se "cuelen" en la garanta y lesionen el crdito del
hipotecante.

2. Cuenta corriente bancaria (54).

En nuestro derecho se da el nombre de cuenta corriente bancaria a los contratos

que la doctrina moderna califica con mayor exactitud cientfica, de apertura de crdito
en cuenta corriente (55) y de depsito en cuenta corriente (56).

La cuenta corriente forma un cuerpo, un todo inseparable, donde todas las

operaciones se encadenan de modo que los adelantos y suministros en el debe, las
devoluciones y las remesas en el haber, componen un conjunto que por la razn
misma de sus fluctuaciones sucesivas adquieren un carcter esencialmente indivisible.
El acreedor no lo es sino por el saldo que surgir al momento del cierre definitivo de la
cuenta en razn o como consecuencia de la indivisibilidad de la cuenta corriente (57).
Este saldo es perfectamente garantizable con hipoteca, sin que sea menester
calificarla de abierta, pues los terceros -con la inscripcin de la escritura constitutiva de
la hipoteca en el registro inmobiliario- pueden tomar conocimiento del contrato
bancario de apertura de crdito en cuenta corriente -detallado en la misma-, como as
tambin de la "clase" de operaciones que podan instrumentarse por su intermedio y
-por remisin a los documentos que lo instrumentan (art. 3133, Cd. Civil)-, de la
eventual existencia del crdito a favor del banco (saldo deudor estimativo), el cual
recin se determinar definitivamente con la liquidacin pertinente en el plazo
estipulado por las partes al momento de celebrarse el contrato en cuestin. Todo ello
conforme al criterio rgido al cual, como lo hemos manifestado a lo largo del presente
trabajo, prestamos nuestra adhesin.

Asimismo, con la consulta registral, los interesados quedarn anoticiados del lmite
de la responsabilidad hipotecaria -o medida en que se encuentra afectado el bien raz-,
el cual constituye una cifra mxima, de manera tal que, si el saldo deudor que arroja la
cuenta corriente bancaria es superior a dicho quantum, el crdito -por esa proporcin-
ser meramente quirografario.

V. La regulacin del Anteproyecto de Cdigo Civil (58)

Expresa el Proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial del ao 1998

en el Libro Quinto "De los derechos reales"; Ttulo XII. "De los derechos reales de
garanta". Captulo I. "Disposiciones comunes":

2090. Accesoriedad. Se puede garantizar cualquier crdito, aunque sea eventual.

La garanta puede ser pura o modal.

Los derechos reales de garanta se extinguen con el crdito al que acceden y son
intransmisibles con independencia de l.

El titular de un derecho real de garanta puede renunciarlo con prescindencia del

crdito al que accede.

2092. Objeto. Especialidad. Pueden ser objeto de los derechos reales de garanta,
las cosas y los derechos, en los casos previstos en este Libro, si son actuales, y estn
especialmente individualizados.

2093. Especialidad en cuanto al crdito. En la constitucin de los derechos reales

de garanta debe individualizarse el crdito garantizado, indicndose los sujetos, el
objeto y la causa.

El monto del capital de la garanta debe estimarse en dinero y puede no coincidir

con el del crdito si ste no es dinerario.

Se considera satisfecho el principio de especialidad en cuanto si la garanta se

constituye en seguridad de crditos indeterminados, sea que su causa exista al tiempo
de su constitucin o posteriormente, siempre que el instrumento contenga la indicacin
del monto mximo garantizado en todo concepto, de que la garanta que se constituye
es de mximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede exceder de diez (10) aos.
La garanta subsiste no obstante el vencimiento del plazo en seguridad de los crditos
nacidos durante su vigencia.

2094. Defectos en la especialidad. La constitucin de la garanta es vlida aunque

falte alguna de las especificaciones del objeto o del crdito, siempre que se la pueda
integrar recurriendo al conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo.

Si el defecto en la especialidad no puede sanearse, es invocable por cualquier

tercero interesado de buena fe

De los preceptos transcriptos -que an no son ley-, resulta con toda claridad que el
anteproyecto recepta como vlidas -criterio que no compartimos- las llamadas
"hipotecas abiertas", regulndolas como hipotecas de mximo. En este sentido admite
que la garanta se constituya en seguridad de crditos indeterminados, sea que su
causa exista al tiempo de su constitucin o posteriormente. Desestimamos esta
solucin normativa toda vez que, como el bien hipotecado podra llegar a ocupar un
lugar importante en el patrimonio del constituyente del gravamen, con la
indeterminacin de la garanta se arruinara -sin ms- el crdito del mismo.

Sin perjuicio de lo anterior, y aparentemente con el propsito de brindar mayor

seguridad jurdica, los autores del anteproyecto pusieron ciertos lmites a la
indeterminacin de la garanta, a fin de no munir al acreedor hipotecario de un
superpoder de ejecucin sobre el bien objeto de la garanta, y en definitiva, sobre el
patrimonio del deudor tambin. Por tal motivo, el art. 2093 exige que el instrumento
(constitutivo) contenga la indicacin del monto mximo garantizado en todo concepto,
de que la garanta que se constituye es de mximo, y del plazo a que se sujeta, el que
no puede exceder de diez aos. Como podemos advertir, dos son los lmites
establecidos por el artculo citado: uno cuantitativo y el otro temporal.

En cuanto al primero, el acto constitutivo debe tener el "techo" de la cobertura, pues

en la medida que el quantum del crdito lo exceda, su calidad ser la de simplemente
quirografario. En cuanto el segundo, es de fundamental importancia, pues es lo que
permite que merme la inseguridad jurdica que implica la indeterminacin de la
garanta, al erigirse esta ltima en una especie de colector de los crditos que vayan
surgiendo en cabeza del acreedor durante su vigencia. Solamente quedan al amparo
del gravamen los crditos que nazcan mientras no se extinga el plazo a que se sujeta
la hipoteca, el cual no puede ser mayor que 10 aos.

No obstante estos recaudos, estimamos que el crdito de la persona afectada por la

hipoteca quedar seriamente daado, pues no creemos que pueda obtener un
segundo crdito hipotecario, mxime cuando la garanta subsiste no obstante el
vencimiento del plazo (10 aos) a que est sujeta, en seguridad de los crditos
nacidos durante su vigencia. En estas condiciones, Qu garanta tiene una persona
de que, si constituye una hipoteca en segundo grado, avanzar en su rango no slo
antes de los diez aos del lmite temporal legal sino ms bien antes de que se cancele
el ltimo crdito nacido al amparo de esa hipoteca, el cual puede extinguirse mucho
despus de los 10 aos referenciados!

Por otro lado, al autorizar el Proyecto de Cdigo Unificado la constitucin de

hipotecas en seguridad de crditos indeterminados, elimina la exigibilidad del recaudo
indispensable -segn la tesis rgida- de que la escritura hipotecaria se autoabastezca a
s misma. Segn esta ltima tesitura, no se puede echar mano para determinar el
monto de la cobertura hipotecaria ni el crdito garantido en s mismo a medios
extrahipotecarios. Por el contrario, con la postura adoptada por el Anteproyecto, se
tornar aplicable con el carcter de ley, el criterio de cierta jurisprudencia nacional (59)
que viene ganando cada vez ms terreno, segn el cual la determinacin del crdito s
puede realizar por medios extrahipotecarios.

Desde otro punto de vista, y en virtud de lo dispuesto por el art. 2093, cabe la
siguiente reflexin: el anteproyecto tal como regula la hipoteca de mximo elimina a la
accesoriedad como carcter esencial de esta garanta, pese a que el art. 2090
encabeza la norma con el ttulo de "Accesoriedad". Nuestra conclusin tiene como
sustento el hecho de que, el mentado art. 2093, autoriza vlidamente la constitucin
de una hipoteca en seguridad de crditos indeterminados, sea que su causa exista al
tiempo de su constitucin o posteriormente. Ergo, puede ocurrir que al tiempo de
constituir una hipoteca no exista una causa fuente que sirva de base a los crditos
garantidos por la misma, no obstante lo cual se considera igualmente vlida la
garanta. Nos preguntamos entonces, si no hay un acto jurdico generador de los
crditos garantizados Cul es el crdito principal al cual accede la hipoteca? No lo
hay.

La consecuencia necesaria de la admisin de las hipotecas abiertas y de la

posibilidad de garantir crditos indeterminados radica en que, desde que se constituye
el gravamen y hasta que cobra existencia el acto jurdico del cual nacen los crditos
-indeterminados- que se ampararn en la garanta, la hipoteca subsiste como derecho
autnomo pues no hay un crdito coexistente.

Explica el profesor Rivera: "... La previa existencia del acto o hecho jurdico que
sirve de fuente a la obligacin -actual o eventual- garantizada, se vincula no slo con
el principio de especialidad, sino fundamentalmente con el de accesoriedad..." (60).
Queda claro entonces que, con la recepcin de la hipoteca abierta en el Anteproyecto
de Cdigo Civil, y para el caso de convertirse en ley, en nuestro ordenamiento jurdico
se ir abriendo camino hacia el reconocimiento de un derecho hipotecario autnomo
que puede nacer y subsistir sin una causa fuente a la cual pueda acceder, y de la cual
pueda nacer el crdito garantido.

Por ltimo, y tambin en virtud de lo dispuesto por el citado art. 2093, el

Anteproyecto toma partido por una de las posturas doctrinarias que describiramos en
el presente trabajo, en cuanto a qu debe entenderse por "especialidad en cuanto al
crdito". En tal sentido, adhiere a la que postula que la especialidad en cuanto al
crdito no slo comprende la fijacin de la cobertura hipotecaria, sino tambin la
individualizacin del crdito, sin perjuicio de la admisibilidad de las hipotecas abiertas
en las cuales -precisamente- cabe omitir la descripcin de la causa fuente, de la
magnitud y de la entidad de la obligacin garantida. Por su parte, para la accesoriedad
queda reservado el recaudo de que la hipoteca accede a un crdito al cual garantiza,
requisito que a nuestro modesto parecer pierde carcter esencial con el Anteproyecto
de Cdigo Unificado.

(1) Entre los partidarios de esta tesis encontramos, a ttulo de ejemplo (aunque
algunos han variado su opinin originaria): Doctrina: ADROGUE, Manuel, "Las
clusulas de estabilizacin y el principio de especialidad de la hipoteca", LA LEY, 1979-
C, 899; MOISSET DE ESPANS, Luis, ""El principio de especialidad y la
determinacin de los elementos de la relacin jurdica", Revista del Notariado N 767;
"Sobre la hipoteca y la especialidad", ED, 108-920; RIVERA, Julio C., "Contratos
bancarios con garanta real", LA LEY, 1980-B, 854. Jurisprudencia: SC Mendoza, sala
I, 29/05/98, Expte. N 62.611, "Pirelli Neumticos S.A.I.C. en J. 1.421 Pirelli S.A.I.C. en
J. 482 Lpez Escudero Neumticos Soc. de hecho p/conc. prev. revisin s/cas.", en
Revista del Foro de Cuyo, N 33, p. 186/201, L.S., 280-289; SC Mendoza, sala I, mayo
27-1.983, "Banco de Previsin Social c. Pintureras Rojas Hnos. S.R.L.", ED, 122-662;
SC Mendoza, sala I, 1983/05/23, Cofyrco Ca. Fin. S.A. en J "Soberana S.A.
s/quiebra", Jurisprudencia de Mendoza N 21, mayo-agosto 1983, p. 19; SC Mendoza,
sala I, 1998/05/18, "Neumticos Valle Grande s/ conc. prev.", L.S., 280-81. Entre los
partidarios de la tesis contraria (amplia) -que sostienen la conveniencia de admitir las
hipotecas abiertas- hay quienes afirman que no sera posible en el marco de nuestro
Cdigo Civil la constitucin de estas ltimas (Rivera), mientras que otros (Gmez)
entienden que, conforme al actual rgimen, es perfectamente vlida la constitucin de
las hipotecas de referencia; a ttulo de ejemplo podemos citar los siguientes: Doctrina:
RIVERA, Julio C., "Hipoteca: Conveniencia de admitir las hipotecas abiertas", Rev. de
Derecho privado y Comunitario, t. 2, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 175; GOMEZ, Jorge A.,
"La hipoteca abierta como garanta de las operaciones bancarias", LA LEY, 1999-F,
926. Jurisprudencia: CNCiv., sala I, febrero 24-998, "Kraft Suchard Argentina S.A. c.
Brunelli, Sergio", LA Ley, 1999-D, 781, 41.751-S); CNCiv., sala A, marzo 3-997,
"Citibank N.A. c. Alvarez Brivet, Guillermo R.", La Ley, 1998-E, 756, 40.780-S; ED,
173-576; CApel. Gral. Roca, Ro Negro, "Castaon s/quiebra s/conc. especial",
13/5/1981, t. I, ps. 166-167; JC, t. 4, p. 22, sum. 117; CApel. Gral. Roca, Ro Negro
"Banco de la Provincia de Ro Negro c. Silfeni S.A. s/ejecucin hipotecaria", CA,
7/8/1980, t. II, p.40; JC, t. 3, p. 58 (las dos ltimas citas jurisprudenciales son
efectuadas por Jorge A. GOMEZ en el trabajo de doctrina de su autora antes citado).
(2) Especialidad en cuanto al crdito. En la constitucin de los derechos reales de
garanta debe individualizarse el crdito garantizado, indicndose los sujetos, el objeto
y la causa. El monto del capital de la garanta debe estimarse en dinero y puede no
coincidir con el del crdito si ste no es dinerario. Se considera satisfecho el principio
de especialidad en cuanto al crdito si la garanta se constituye en seguridad de
crditos indeterminados, sea que su causa exista al tiempo de su constitucin o
posteriormente, siempre que el instrumento contenga la indicacin del monto mximo
garantizado en todo concepto, de que la garanta que se constituye es de mximo, y
del plazo a que se sujeta, el que no puede exceder de diez aos. La garanta subsiste
no obstante el vencimiento del plazo en seguridad de los crditos nacidos durante su
vigencia.
(3) Ver nuestra opinin acerca de las garantas autoliquidables en nuestro trabajo
publicado en la revista ED, 189-745, intitulado "Ejecucin de la garanta prendaria
constituida sobre cheques de pago diferido de terceros y el concurso preventivo del
deudor endosante de los mismos."
(4) Conf. COLIN, Ambrosio - CAPITAN, H., "Curso elemental de derecho civil", t. V.
p. 430 y sigtes., trad. de Demotilo de Buen, 2 ed., Madrid, 1942, citados por RIVERA,
Julio C., "Contratos bancarios con garanta real", LA LEY, 1980-B, 858.
(5) LLAMBAS, Jorge Joaqun, "Tratado de Derecho Civil Parte General", t. 1, Ed.
Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 158; ARAUZ CASTEX, Manuel, "Derecho Civil Parte
general", t. 1, Ed. Cooperadora de derecho y ciencias sociales, Buenos Aires, 1974, p.
117; ALLENDE, Guillermo L., "Panorama de derechos reales", Buenos Aires, 1967, p.
19 y 69; MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de Derechos Reales", t. 1, Ed. Zavala,
Buenos Aires, 1995, p. 24/25; RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garanta
real" ... ob. cit. p. 854.
(6) Por ejemplo: "El uso y el derecho de habitacin son regidos por los ttulos que
los han constituido, y en su defecto, por las disposiciones siguientes" (art. 2952, Cd.
Civil). "Siendo dos o ms los usufructuarios, no habr entre ellos derecho de acrecer, a
menos que en el instrumento constitutivo del usufructo se estipulare o dispusiere lo
contrario" (art. 2823, Cd. Civil).
(7) Conf. CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., "Compendio de
derecho de las obligaciones", 2 ed. actualizada, t. 1, p. 611, Librera editora platense
S.R.L., La Plata, 1994.
(8) Se pronuncian a favor de la constitucin de la hipoteca para garantizar
obligaciones futuras: HIGHTON, Elena I., "Hipoteca: Especialidad en cuanto al
crdito", p. 152, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000; RIVERA, Julio C., "Contratos
bancarios con garanta real" ... ob. cit. p. 857; CAPON FILAS, Mario Jos y
BARBERO, Omar, "Hipoteca constituida en garanta de obligaciones eventuales", JA,
1974-22-561; VILLEGAS, Carlos G., "Las garantas del crdito", p. 284, Ed. Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 1993.
(9) Exigen -entre otros- para el caso de que se constituyan hipotecas en garanta de
obligaciones futuras, que la causa fuente de la cual puede nacer la obligacin
garantizada exista concomitantemente al momento de celebrarse el acto constitutivo
de la garanta, debiendo a su vez describirse dicha causa en el acto referenciado
segn lo exige el art. 3131 inc. 2 del Cd. Civil: ANDORNO, Luis O., "El principio de
especialidad en cuanto al crdito en Estudios de Derecho Civil en homenaje a Luis
Moisset de Espans", p. 41, Buenos Aires, 1980; MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso
de Derechos Reales", t. 3, p. 165/166, Zavala, Buenos Aires, 1995; RIVERA, Julio C.,
"Contratos bancarios con garanta real" ... ob. cit. p. 857. En contra: CAPON FILAS,
Mario Jos y BARBERO, Omar, "Hipoteca constituida en garanta de obligaciones
eventuales", JA, 1974-22-559, quienes concluyen en la validez de hipotecas
constituidas anticipadamente a la concrecin de cualquier negocio jurdico. En similar
corriente de pensamiento, afirma GOMEZ que "El principio general est receptado en
el art. 3109 Cd. Civ., en la medida que acepta diversos tipos de hipotecas, como son
las tpicas, es decir aquellas que garantizan desde su constitucin una obligacin
precisa y determinada, y tambin las que amparan obligaciones futuras, eventuales,
condicionales e inciertas. La exigencia de individualizacin en el acto constitutivo de la
causa y dems elementos del crdito est referida slo a las hipotecas tpicas, es decir
aquellas que desde su origen garantizan una obligacin cierta y determinada, pero no
respecto a las hipotecas que amparan obligaciones condicionales, eventuales o
futuras". ("La hipoteca abierta como garanta de las operaciones bancarias" ... ob. cit.
p. 930).
(10) Conf. RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garanta real" ... ob. cit. p.
857/858; en sentido similar, acerca de la importancia de la indicacin de la causa
fuente en el acto constitutivo de la hipoteca se pronuncia MARIANI DE VIDAL, Marina
("Curso de Derechos Reales" ... ob. cit., p. 165/166).
(11) RIVERA, Julio C., "Instituciones de Derecho Concursal", t. II, p. 181, Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997.

As por ejemplo, son casos de obligaciones futuras que pueden garantizarse con
hipoteca, el pago de alquileres (crditos) a devengarse en el futuro a lo largo de la
ejecucin del contrato del locacin que le sirve de causa fuente, el cual debe
encontrarse perfectamente descripto en el acto constitutivo de la hipoteca (art. 3131
inc. 2, Cd. Civil). Asimismo, podemos mencionar como supuesto de constitucin de
una hipoteca en vista de un crdito futuro, el de la apertura de crdito en cuenta
corriente -que es un contrato bancario comnmente concertado por los bancos- por el
cual la entidad financiera se compromete -en resumidas cuentas- hasta una cantidad
determinada y durante cierto tiempo, a proporcionarle al cliente -sin tener fondos
depositados- el dinero que ste pueda necesitar. En este caso, la hipoteca se
considera constituida el da de la convencin y puede inmediatamente tomarse razn
de ella en el Registro Inmobiliario de manera tal que el banco -acreedor hipotecario-
aprovecha el rango que le corresponde desde la fecha de la correspondiente
inscripcin y no desde el momento en que se determina el saldo deudor que debe
abonarle el cliente. Es ms, la obligacin del acreditado frente al banco recin nace
con la determinacin de dicho saldo, la cual es posterior al nacimiento de la causa
fuente (celebracin del contrato bancario) que le sirve de sustento al crdito u
obligacin cuya efectivizacin se ha garantizado con la hipoteca, cual es el mentado
saldo deudor fruto de la liquidacin final.

Como podemos advertir la funcin primordial del contrato bancario de referencia es

crear una disponibilidad para cumplir las rdenes del acreditado (conf. GIRALDI, Pedro
Mario, "Cuenta Corriente Bancaria y Cheque", Buenos Aires, 1973, N 9, p. 21).

(12) Tomamos como idea central orientadora en este aspecto, las vertidas por el
profesor MOISSET DE ESPANS en su trabajo publicado en la Revista del Notariado
N 767, intitulado "El principio de especialidad y la determinacin de los elementos de
la relacin jurdica".
(13) Conf. LLAMBAS, Jorge Joaqun, "Tratado de Derecho Civil Parte General", t.
1, ob. cit. ... p. 143.
(14) Conf. LLAMBAS, Jorge Joaqun, ibdem ... p. 239/240; MOISSET DE
ESPANS, Luis ... ob. cit. p. 1781.
(15) Al respecto dice el maestro LLAMBAS: "En las relaciones jurdicas
correspondientes a los derechos llamados "absolutos" el sujeto pasivo es toda la
sociedad. En las otras relaciones jurdicas, adems de este sujeto pasivo universal,
hay un sujeto pasivo individualizado." ("Tratado de Derecho Civil. Parte General", t.
1 ... p. 241/240).
(16) "La especialidad y accesoriedad en la hipoteca, con particular referencia a las
hipotecas abiertas", JA, 1981-I-724, p. 727. Se puede consultar tambin la obra de
esta autora "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito", Ed. Depalma, Buenos
Aires, 2000.
(17) Que puede ser no slo un crdito cierto en dinero (conf. art. 3109, 1 parte),
sino tambin crditos condicionales, o eventuales, de hacer, de no hacer o an de
cosas ciertas o cantidades de cosas que no fueran dinero, con un solo requisito: "que
se declare el valor estimativo en dinero el acto constitutivo (conf. art. 3116)". As, por
ejemplo, si contraemos la obligacin de construir una vivienda (prestacin de hacer),
de pintar un cuadro (prestacin de hacer), de no instalar un fondo de comercio en un
radio determinado de kms, respecto del adquirente del establecimiento mercantil que
hemos transferido segn ley 11.867 (Adla, 1920-1940, 524) (prestacin de no hacer),
de no hacer pblico el secreto en cuanto a la elaboracin de un producto, para el caso
que hayamos enajenado su derecho de fabricacin; y convenimos, con el acreedor en
garantizar cada una de esas obligaciones con una hipoteca, al celebrarse el acto
constitutivo de la garanta real deber indicarse la suma cierta de dinero (valor
estimativo de la prestacin) hasta la cual se responder hipotecariamente, es decir,
por la cual se grava el inmueble. Para el supuesto de incumplimiento, y en el hipottico
caso de que los daos causados al acreedor hipotecario superaran la suma indicada
en la convencin hipotecaria, al ejecutar el inmueble afectado a la garanta, y por el
principio de especialidad en cuanto al crdito, slo podr cobrarse hipotecariamente
(en concepto de daos y perjuicios) la suma que se indic en el acto jurdico
constitutivo. Por el resto de los daos, el acreedor slo ostenta la calidad de
quirografario.
(18) Conf. MOISSET DE ESPANS, Luis, "Sobre la hipoteca y la especialidad", ED,
108-920.
(19) Siguiendo al profesor MOISSET DE ESPANS, distinguimos entre
determinacin e individualizacin del objeto de la relacin jurdica. Hay objeto
"determinado", tanto en la hiptesis de que desde el primer momento se lo ha
"individualizado", como en los casos en que slo se han dado elementos suficientes
como para que con posterioridad, y antes de cumplirse la prestacin, se pueda
proceder a "individualizarla". Es menester, por tanto, distinguir entre la
"individualizacin", y la "determinacin"; la falta de individualizacin impide el pago,
pero la obligacin existe, y si el objeto est determinado, siempre ser posible, llegado
el momento oportuno, individualizarlo y cumplir. En cambio, si falta la determinacin,
no hay objeto, ni relacin jurdica obligatoria ("El principio de especialidad y la
determinacin de los elementos de la relacin jurdica", Revista del Notariado, N 767,
p. 1783).
(20) No habra determinacin alguna de la prestacin si se afirmara que se
garantiza la cuenta corriente bancaria N tal, sin especificar qu es lo que se garantiza
respecto de ella, es decir el saldo deudor.
(21) Conf. RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garanta real", ob. cit. ... p.
857. HIGHTON, Elena I., "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito" ... ob. cit., p.
164. La hipoteca es un derecho accesorio, debe estar unida a un derecho
determinado. La mencin de la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca se
explica porque sta constituye un derecho accesorio, constituido para garantizar el
cumplimiento de la obligacin expresada en una suma de dinero. Es evidente
entonces la necesidad de determinar qu obligacin garantiza, o en virtud de qu
causa se la establece; si no hay causa, o ella no es lcita, corresponde declarar nula la
escritura. Siendo la hipoteca una garanta, un accesorio de la obligacin, es necesario
fijar de antemano el alcance y la extensin de la obligacin garantida (conf. HIGHTON,
Elena I., "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito", ibdem ... p. 120).
 (22) En el mismo sentido se manifiesta Hctor Cmara, aunque referido a la prenda
con registro, al decir que: "La prenda con registro no puede nacer sin la preexistencia
de una relacin jurdica, antecedente y soporte indispensable". (citado por VILLEGAS,
Carlos G. "Las garantas del crdito", p. 240, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1993).
(23) SALVAT, Raymundo M., "Tratado de derecho Civil Argentino. Derechos
Reales", actualizado por Manuel Argaraas, t. IV, p. 116 a 120, Buenos Aires, 1962;
LAFAILLE, Hctor, "Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales", t. III, p. 82,
Buenos Aires, 1943; ALTERINI, Jorge Horacio, "Las clusulas de estabilizacin y el
principio de especialidad de la hipoteca", ED, 184-799 y "Pagars hipotecarios e
hipotecas cambiarias", Revista del Notariado, N 726; ADROGU, Manuel I., "Las
clusulas de estabilizacin y el principio de especialidad de la hipoteca", LA LEY, 1979-
C, 899; RIVERA, Julio C., "La especialidad y la publicidad de la hipoteca frente a la
revalorizacin de las obligaciones de dinero"; CAUSSE, Jorge R., "Garantas
hipotecarias con indeterminacin sustantiva", ED, 85-851; MOISSET DE ESPANS,
Luis, ""El principio de especialidad y la determinacin de los elementos de la relacin
jurdica", Revista del Notariado N 767, p. 1779 a 1804.
(24) RIVERA, Julio C., "Hipoteca: Conveniencia de admitir las hipotecas abiertas" ...
ob. cit., p. 175.
(25) BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales", t. II, p.
230 y 258, Buenos Aires, 1975; MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de Derechos
Reales", Buenos Aires, 1974, t. III, p. 135/137; MACHADO, Jos Olegario, "Exposicin
y Comentario del Cdigo Civil Argentino", t. VIII, p. 8/13, Buenos Aires, 1900;
HIGHTON, Elena. I., ver su fundada opinin en "La especialidad y la accesoriedad de
la hipoteca con particular referencia a las hipotecas abiertas", JA, 1981-I-725 y en
"Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito", Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000.
(26) "Especialidad, accesoriedad y abertura en materia de hipotecas", p. D-123 y
sigtes., t. 26, Zeus, 1982.
(27) No desconocemos la particular opinin sostenida por Jorge A. Gmez respecto
de la accesoriedad hipotecaria. Dicho autor sostiene que: "La accesoriedad en cambio
ha sido entendida con un criterio teleolgico o finalista, en el sentido que el fin de la
hipoteca es garantizar una obligacin. Este enfoque tiene una trascendencia muy
particular en cuanto a sus efectos, pues permite conciliar el principio de accesoriedad
con la posibilidad de formalizar vlidamente el derecho real de hipoteca cuando la
obligacin todava no ha nacido" ("La hipoteca abierta como garanta de las
operaciones bancarias" ... ob. cit. p. 930).
(28) "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito", ob. cit. ... p. 171/172.
(29) Precisamente la tesis rgida combate este tipo de clusulas plasmadas en las
escrituras hipotecarias, pues constituyen hipotecas abiertas. En tal sentido se ha
dicho: "La indeterminacin de obligaciones garantizadas con la constitucin de
hipotecas o constitucin anticipada de hipotecas para cubrir operaciones futuras, sin
precisar la causa fuente anterior o de constitucin simultnea a la hipoteca, vulnera el
principio estatutario e inderogable de la especialidad." (23/05/1983, Cofirco Ca.
Financiera, ED, 107-95).
(30) VIDELA ROJO, Luis A., "A propsito de la especialidad de la hipoteca. Su
aplicacin a las operaciones del tracto bancario-financiero", ED, 87-865.
(31) Jurisprudencia a favor de las hipotecas abiertas: CNCiv., sala I, febrero 24-998,
"Kraft Suchard Argentina S.A. c. Brunelli, Sergio", LA LEY, 1999-D, 781, 41.751-S);
CNCiv., sala A, marzo 3-997, "Citibank N.A. c. Alvarez Brivet, Guillermo R.", La ley,
1998-E, 756, 40.780 - S; ED, 173-576); CApel. en lo Civil y Comercial de Neuqun,
"Banca Nazionale del Lavoro S.A. c. Panou S.A. s/concurso especial", expte. N 338-
CA-1.998; CApel. Gral. Roca, Ro Negro, "Castaon s/quiebra s/concurso especial",
13/5/1981, 1981-t. I, ps. 166-167; JC, t. 4, p. 22, sum. 117; CApel. Gral. Roca, Ro
Negro "Banco de la Provincia de Ro Negro c. Silfeni S.A. s/ejecucin hipotecaria", CA,
7/8/1.980, t. II, p. 40; JC, t. 3, p. 58. (las tres ltimas citas jurisprudenciales son
efectuadas por Jorge A. Gmez en el trabajo de doctrina de su autora antes citado).
CNCiv., sala A, 18/10/95, "Banco Sudameris c. Bozicevic, Juan", JA, 1997-II-130;
CNCiv., sala H, 10/09/96, "Galli, Jos c. Guisasola Hermanos S.A.I.C.", JA, 1999-I-118;
voto (en disidencia) del doctor Peral en la causa "Banco de Previsin Social c.
Pintureras Rojas HNOS. S.R.L.", SC Mendoza, sala I, 27/05/83, ED, 122-662.
Jurisprudencia en contra de la validez de las hipotecas abiertas: SC Mendoza, sala I,
29/05/98, Expte. N 62.611, "Pirelli Neumticos S.A.I.C. en J. 1.421 Pirelli S.A.I.C. en
J. 482 Lpez Escudero Neumticos Soc. de hecho p/conc. prev. revisin s/cas.", en
Revista del Foro de Cuyo, N 33, p. 186/201, L.S., 280-289; SC, Mendoza, sala I,
mayo 27-1983, "Banco de Previsin Social c. Pintureras Rojas Hnos. S.R.L.", ED,
122-662; SC Mendoza, sala I, 1983/05/23, Cofyrco Ca. Fin. S.A. en J "Soberana S.A.
s/quiebra", Jurisprudencia de Mendoza N 21, mayo-agosto 1983, p. 19; SC Mendoza,
sala I, 1998/05/18, "Neumticos Valle Grande s/conc. prev.", L.S., 280, p. 81; SC
Mendoza, sala I, 05/04/84, N 41.033, "Banco Previsin Social en J: 14.246/12.233
Banco Previsin Social en J: 1.644 Soberana S.A p/quiebra neces. p/inc. de impug.
s/casacin", L.S., 181, p. 300; SC Mendoza, sala I, 10/04/84, N 41.051, "Banco
Previsin Social en J: 128.789 Banco Previsin Social c. Cristaleras de Cuyo S.A.
p/ej. hip. s/inconst. casacin", L.S., 181, p. 319; SC Mendoza, sala I, 20/05/85, N
41.871, "Banco de Mendoza en J: 14.581 Banco de Mendoza c. Lorenzo S.A.I.C.A.
p/ejec. hipoteca. s/casacin", L.S., 188, p. 377; SC Mendoza, sala I, 27/11/95, N
54.899, "Banco Central de la Repblica Argentina en J: incidente de revisin en J:
Brizzolara Marianetti y Ca. S.A. p/quiebra voluntaria", L.S., 261, p. 436; SC Mendoza,
sala I, 02/12/99, N 65.879, "Figueroa, Mara del Carmen y otros en J: 119.226/32.470,
Scuderi E.M. c. Mara Figueroa y otros p/hipotecaria p/inc. cas.", L.S., 293, p. 001;
CApel. Civ. Com. Rosario, sala IV, 14/04/83, "Banco Independencia Coop. Ltdo. c.
Guerra Osvaldo", ED, 107-215; CNCiv., sala L, 24/0894, "Berdeal c. Magno, Vicente",
JA, 1995-II-458; CCiv. Com. Rosario, sala IV, Zeus, 1983-J-224.
(32) Otro caso tpico de hipoteca abierta, es aquella que garantiza el saldo deudor
resultante de una cuenta simple o de gestin. Tiene dicho calificada doctrina que: "A
diferencia de lo que ocurre en la cuenta corriente, los crditos y las deudas incluidos
en una cuenta simple o de gestin conservan su individualidad y slo se ordenan en
dos columnas, de debe y haber, para facilitar prcticamente la obtencin del saldo a
favor de una de las partes, por tratarse de cantidades de un denominador comn. No
operndose novacin alguna, los crditos conservan su exigibilidad y el cobro de
cualquiera de ellos no cubiertos con las entregas puede ser reclamado dentro de las
condiciones de cada contrato. Se trata de una forma cmoda de contabilidad en la cual
se asienta una serie de contratos autnomos y por tanto carente de todo efecto
jurdico." (FERNNDEZ, Raymundo, "Cdigo de Comercio de la Repblica Argentina
comentado", Buenos Aires, 1962, t. III, p. 345. Se puede consultar tambin ZAVALA
RODRGUEZ, Carlos Juan, "Cdigo de Comercio y leyes complementarias.
Comentados y Concordados, t. V, p. 47 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1972).
Conforme lo expuesto precedentemente, podemos concluir sin hesitacin que la
cuenta simple o de gestin no es un contrato autnomo que pueda servir de causa
fuente al crdito garantido con la hipoteca. Por el contrario, dicha cuenta funciona
como un "bolsillo de payaso" (utilizando la terminologa de la doctora Kemelmajer de
Carlucci en el fallo "Pirelli") a donde van a parar las deudas del sujeto, contradas en
virtud de los distintos contratos autnomos celebrados (v. gr. suministro, compraventa,
etc.), que son las verdaderas causas fuentes -no individualizadas en el acto
constitutivo- de los crditos cuyo saldo se garantiza.

Clusula ejemplificativa:

"La parte acreedora tiene abierta a favor del deudor, una cuenta de gestin N
19.856, en la que se asientan los importes de las mercaderas que la primera vende al
segundo, los precios, intereses y dems condiciones de venta que en cada caso
especial se convenga, as como las remesas o pagos que la deudora efecta a la
acreedora, como tambin los restantes dbitos originados en las distintas operaciones
que se celebren entre las partes y cualquier otro importe que la deudora llegare a
adeudar a la acreedora por cualquier concepto, incluyendo las indemnizaciones que
pudieran llegar a ser debidas por el deudor a la acreedora. La presente hipoteca
garantizar por el plazo mximo de 20 aos a contar desde la fecha, cualquier saldo
deudor que corresponda a la cuenta de gestin individualizada. En garanta de los
saldos deudores que en cualquier momento pudiera arrojar a favor de la acreedora, la
cuenta mencionada, el deudor grava con derecho real de hipoteca en primer grado y
por la suma de dlares estadounidenses doscientos mil el inmueble de su titularidad
ubicado en calle San Juan 5621 del departamento de Godoy Gruz, Provincia de
Mendoza."

(33) A lo sumo, el acreedor de nuestro ejemplo slo podra contentarse con que
dicha garanta, tendra una oponibilidad de 20 aos (arts. 3151 y 3197; claro est
siempre y cuando no se la renovare), plazo en el cual los efectos de la inscripcin se
extinguen y el gravamen queda con los efectos de una hipoteca no inscripta, es decir,
pierde la prioridad de que gozaba frente a terceros interesados, momento en el que
nuestro "segundo acreedor hipotecario" hara realidad su sueo de ocupar el rango
prioritario, pues no le sera oponible la hipoteca cuya inscripcin perdi efectos. El
anteproyecto de Cdigo Civil del ao 1998, que admite las hipotecas abiertas
regulndolas como hipotecas de mximo, fija en su art. 2093 un lmite temporal al cual
se sujeta la vigencia de la garanta (10 aos).
(34) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de Derechos Reales", ob. cit. ... t. III, p.
166.
(35) Que algunos ubican en el mbito de la especialidad y otros en el de la
accesoriedad.
(36) No es necesario que se indique el monto exacto, si se dan las bases para su
clculo y ste resulta de una simple operacin aritmtica (Conf. MARIANI DE VIDAL,
Marina, "Curso de Derechos Reales", t. 3, ob. cit. ..., p. 171).
(37) MARIANI DE VIDAL, Marina, ibdem ... p. 171.
(38) "Principio de Especialidad en la hipoteca", Revista del Notariado N 784, p.
1237. La hipoteca abierta slo puede funcionar en un rgimen hipotecario en el que,
en ciertos supuestos, la hipoteca deja de ser un derecho real accesorio para
convertirse en un derecho sustantivo, esto es, tiene vigencia con independencia de la
existencia de un crdito. Tal es lo que ocurre en el derecho alemn con la hipoteca del
propietario. En virtud de la misma, puede ocuparse un casillero registral con el
emplazamiento de un derecho real de garanta que no responde a un crdito
coexistente sino que puede llegar a existir. Ver al respecto HIGHTON, Elena I.,
"Hipoteca: La especialidad en cuanto al crdito" ob. cit. ... p. 142; RIVERA, Julio C.,
"Hipoteca: Conveniencia de admitir las hipotecas abiertas", ob. cit. ... p. 175/176.
(39) Por contraposicin a las hipotecas abiertas. Es la terminologa que utiliza
GOMEZ, Jorge A. en su trabajo "La hipoteca abierta como garanta de las operaciones
bancarias", LA LEY, 1999-F, 926.
(40) Si en esta misma clusula se omitiera la descripcin de las "clases" de
operaciones (girar en descubierto contra la cuenta corriente, dbito en la cuenta de los
intereses devengados sobre saldos una vez capitalizados segn lo estipulado en la
clusula cuarta de la presente escritura, y las comisiones y gastos que se detallan en
un anexo incorporado a la escritura, como las multas previstas en la ley de cheques)
que podrn efectivizarse a travs de la cuenta corriente bancaria individualizada, la
hipoteca garantizadora sera abierta, toda vez que a la cuenta corriente bancaria se la
convertira en "colectora de todo tipo de operaciones"; al menos para la tesis rgida. De
la misma manera, si en la clusula que analizamos se individualizara la cuenta
corriente bancaria, como as tambin las "clases" de operaciones que se pueden
realizar a travs de ella, y luego de la descripcin de las operaciones antedicha se
aadiera "y/o cualquier otro tipo de obligaciones presentes y/o futuras que el deudor
contraiga con el acreedor", con este agregado cabra calificar a la hipoteca de abierta.
Por ejemplo, con clusulas como esta ltima el banco podra ampliar -indebidamente-
la cobertura hipotecaria ya que, entre estas "otras obligaciones presentes y futuras",
podra incluir los resultados econmicos de la operacin de tarjeta de crdito, con lo
cual contribuira ha afectar el rango de avance hipotecario y la capacidad de
endeudamiento del cliente, eternizando de esta manera la subsistencia de la hipoteca
constituida. Afirmamos -obviamente- esto ltimo, para el caso en que haya convenido
entre el banco y el cliente la utilizacin de la tarjeta de crdito como operacin
independiente, no vinculada a "esa" cuenta corriente bancaria. Ello en virtud de que,
nada obstara a que se la enumerara como una de las "clases" de operaciones que
podran realizarse con la cuenta corriente bancaria individualizada, y , en este caso, la
hipoteca sera cerrada.
(41) SALVAT, Raymundo, "Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales", t.
IV, p. 91, 4 ed. actualizada por Manuel J. Argaraaz, Buenos Aires, 1960; HIGHTON,
Elena I., "Hipoteca: La especialidad en cuanto al crdito" ob. cit. ... p. 152; SEGOVIA,
Lisandro, "El Cdigo Civil de la Repblica Argentina, con su explicacin y crtica bajo la
forma de notas", t. II, p. 327, Buenos Aires, 1933; GARRIDO-ANDORNO, "Cdigo Civil
Anotado, Libro III, Derechos Reales", Buenos Aires, 1972, t. IV, p. 515. En contra:
Hctor Lafaille, quien identifica a la obligacin eventual con obligacin bajo condicin
suspensiva (LAFAILLE, Hctor, "Tratado de Derechos Reales", t. III, p. 82, N 97,
Buenos Aires, 1945).
(42) RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garanta real" ob. cit. ... p. 857.
(43) SC Mendoza, "Neumticos Valle Grande en J. 21.978, Neumticos Valle
Grande S.A. s/conc. con. prev. exp. sep. inc. de rev. autos N 21778 p/inc. cas., 18-05-
98, L.S., 280-81.
(44) RIVERA, Julio C., Ibdem ... p. 857.
(45) Formula acuada por las VII Jornadas Nacionales de Derecho Privado,
celebradas en la Provincia de Buenos Aires, en septiembre de 1979.
(46) RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garanta real", ob. cit. ... p.
857/858.
(47) HIGHTON, Elena I., "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito", ob. cit. ...
p. 156.
(48) VILLEGAS, Carlos Gilberto, "La nueva ley de cheques. Ley 24.452.", p. 34, Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995.
(49) FERNNDEZ, Raymundo L., "Cdigo de comercio de la Repblica Argentina
comentado", t. III, p. 499, Buenos Aires, 1962.
(50) HIGHTON, Elena I., "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito", ob. cit. ...
p. 159.
(51) En caso de que se decida garantizar el saldo deudor de la cuenta corriente
mercantil con hipoteca, y dada esta particular caracterstica del contrato referenciado,
las garantas que se constituyan deberan ser recprocas.
(52) En contra: ACOSTA, Miguel ngel, "Aspectos de la cuenta corriente mercantil",
LA LEY, 1998-C, 716.
(53) As en el casillero de "gravmenes, restricciones e interdicciones", figura la
existencia de la Hipoteca por U$SXXX (dlares estadounidenses) por: saldo de precio,
por prstamo, por crdito, por deuda, etc. A favor de XXXXX, Escribano: XXX (166),
Escritura 115 fs. 37 del 28/08/20000, Ent. 3647 del 1/9/2000, Individualizada la
escritura hipotecaria, de la misma debern surgir los diversos elementos que hemos
mencionado acerca del derecho garantido y del derecho real garantizante, sin poder
complementarse con elementos extra acto constitutivo; al menos para la tesis
restrictiva a la cual adherimos.
(54) Adherimos a la opinin manifestada por la doctora Kemelmajer de Carlucci al
decir en la causa "Pirelli" que: "Las discusiones fueron an mayores cuando el tema se
llev a la hipoteca en garanta de saldos de cuentas corrientes, pero reconozco que
ello obedeci al indebido uso de esta figura jurdica por algunas entidades financieras,
que la convirtieron en una especie de 'cajn de sastre' o 'bolsillo de payaso' a donde
iban (y, a veces siguen yendo)a parar todas las deudas que el cliente contrae el banco,
por cualquier razn que sea. (SC Mendoza, sala I, 29/05/98, Expte. N 62.611, "Pirelli
Neumticos S.A.I.C. en J. 1.421 Pirelli S.A.I.C. en J. 482 Lpez Escudero Neumticos
Soc. de hecho p/conc. prev. revisin s/cas.", en Revista del Foro de Cuyo, N 33, p.
186/201, L.S., 280-289).
(55) Como bien sabemos, la apertura de crdito implica para la entidad financiera,
la obligacin de poner a disposicin del cliente, durante un plazo cierto, una suma de
dinero (ya para que ste la retire cuando lo estime conveniente, ya para atender -por
parte del banco- sus rdenes de pago). Dicha apertura de crdito, puede ser simple o
en cuenta corriente. La diferencia entre una y otra radica en que, en la primera, no es
posible efectuar reembolsos parciales a fin de disponer nuevamente del crdito
otorgado por el banco, de tal manera que al cliente slo le asiste el derecho de utilizar
el crdito de una sola vez.
(56) FERNNDEZ, Raymundo L., "Cdigo de comercio de la Repblica Argentina
comentado", ob. cit. ... p. 497.
(57) G. BAUDRY LACANTINERIE y P. DE LOYNES, "Trait thorique et pratique de
droit civil, du nantissement, des privilegies & hipotques et de lexpropiaton force",
Pars, 1896, t. II, p. 348 y 352, citados por HIGHTON, Elena I., "Hipoteca: la
especialidad en cuanto al crdito", ob. cit. ... p. 159/160.
(58) Se expresa en los fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil del ao 1.998:
"Entre las disposiciones comunes es destacable la admisin de garantas reales en
seguridad de crditos indeterminados, requerida por las necesidades contemporneas
del crdito, pero con la necesaria indicacin del monto mximo garantizado, que lo
ser "en todo concepto", o sea por capital, intereses y costas, de que la garanta que
se constituye es de mximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede exceder de
diez aos."
(59) Ver especialmente CNCiv., sala A, marzo 3-1997, "Citibank c. Alvarez Brivet",
ED, 173-576; CNCiv., sala I, 24/02/98, "Kraft Souchard S.A. c. Brunelli Sergio", LA LEY,
1999-D, 781.
(60) RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garanta real", ob. cit. ... p. 857.