ENJ-300 Curso Nuevo Cdigo Penal

1. 1. LA TENTATIVA Johanny Castillo SabarJohanny Castillo Sabar CURSO NUEVO

CODIGOCURSO NUEVO CODIGO PENAL (LEY 550-14)PENAL (LEY 550-14)
2. 2. Indica que las tentativas de las infracciones graves sern sancionadas como el
hecho consumado. Establece que las tentativas de las infracciones que sean menos
graves sern punibles si as lo dispone un texto de ley. Comentario: El Cdigo Penal
vigente lo contempla en el artculo 2, respecto a los crmenes que es la equiparacin
de las infracciones graves, en relacin a que se castigaban las tentativas de los
mismos como el hecho consumado; y respecto a los delitos, que son en el nuevo
Cdigo las infracciones menos graves, respecto a que solo sern punibles si la norma
expresamente lo consigna. Como se puede visualizar el artculo 14 de la Ley 550-14
no aportada ninguna definicin de cuando una conducta activa o omisiva iba a ser
considerada como intentada. TENTATIVA (ART.14)
3. 3. En qu consiste? Consiste en la realizacin de actos dirigidos a la produccin de un
resultado prohibido por la norma de conducta, sin que llegue a producirse la
consumacin del delito. Finalidad: Tanto el castigo de la tentativa de delito, al igual que
determinados actos preparatorios se fundamenta en la finalidad preventiva del ius
puniendi, en procura de una ms efectiva proteccin de los bienes jurdicos. Se
castigan las fases anteriores a la consumacin para evitar no slo la lesin, sino la
posible realizacin de conductas que puedan llegar a lesionar los intereses protegidos
por el derecho penal. LA TENTATIVA DE DELITO
4. 4. Lmites del castigo de la tentativa de delito? El principio de lesividad, que conlleva
solo la sancin de conductas que conlleven un cierto riesgo para la indemnidad de los
bienes jurdicos. El principio cogitationes poena nemo patitur: los pensamientos no
delinquen, que consiste en que el Estado debe respetar el fuero interno de la persona,
sin que resulte legtimo el castigo de la mera exteriorizacin de las ideas o de las
intenciones criminales (momento de ideacin y deliberacin por parte del autor).
Excepciones castigo actos preparatorios: Artculo 277 del CPD sobre los mendigos o
vagos que fueran arrestados disfrazados o portando armas, sin que haya necesidad de
que profirieran amenazas de uso de la esta ultima. O en el artculo 403 CPD respecto
al tipo penal de homicidio consumado del Presidente de la Repblica, en lo referente a
la proposicin hecha y no aceptada de formar una trama para consumar el atentado..
LA TENTATIVA DE DELITO
5. 5. Teoras que fundamentan la punicin de la tentativa? a) Teoras subjetivas: ven el
fundamento de la pena de las fases anteriores a la consumacin en la voluntad
contraria a derecho manifestada. Faltando la lesin del bien jurdico, lo decisivo sera
la direccin de la voluntad hacia dicha lesin, en cuanto se manifiesta externamente. -
Algunos de sus representantes la sustentaban en la voluntad del agente dirigida a tal
fin, ya que si se basaba en la conducta desarrollada por el sujeto, se determinaba la no
peligrosidad de la misma por la inexistencia real de peligro para el bien jurdico
(primera mitad siglo XX). - Otros la basaban en que la accin encaminada a la lesin
 del bien jurdico era expresin de la peligrosidad del sujeto (escuela positivista italiana,
Garofalo). - Ms recientemente la fundamentaban sobre la base del efecto
motivacional de la norma penal, considerando que la prohibicin apela a la voluntad
del destinatario, por tanto, con los accin desarrollada por el sujeto se visualiza su
intencin de realizar lo prohibido (dolus ex re), debiendo ser valorado por el juez su
punicin. Su representante ms radical es la escuela finalista de Welzel, quienes
incluso fundamentaron la punicin de la tentativa inidnea irreal (ej. Matar a alguien
con un brebaje con hojas de t.) LA TENTATIVA DE DELITO
6. 6. Teoras que fundamentan la punicin de la tentativa? Los fundamentos polticos-
criminales de las teoras subjetivas son: ampliacin de la esfera de los actos ejecutivos
punibles, adelantando el momento de su comienzo, reduciendo el mbito de los actos
preparatorios, igual punicin de la tentativa y la consumacin, y punicin de la tentativa
absolutamente inidnea. Criticas teora subjetiva extrema de Welzel: se requiere que la
conducta conlleve un mnimo de lesividad social, trascendiendo la mera relacin
subjetiva de contrariedad con la norma. Adems dejar en manos del juez la punicin
de las acciones de tentativa irreal, que slo el sujeto que las realiza las cree peligrosas
dara un amplio margen de inseguridad jurdica. b) Teoras mixtas. Estas bajo un
planteamiento subjetivista asumido de la teora subjetiva, pero con un cierto grado de
objetivizacin crean la teora de la impresin, la cual considera que la tentativa debe
ser castigada cuando su realizacin pueda perturbar la confianza de la colectividad en
la vigencia del ordenamiento jurdico. Representante Jescheck. Sostiene que lo
decisivo de la punibilidad de la tentativa es la voluntad del autor contraria a derecho,
pero no como un fenmeno en s mismo, sino respecto a sus efectos en la comunidad.
Plantea la punibilidad de la tentativa idnea y la inidnea. LA TENTATIVA DE DELITO
7. 7. Teoras que fundamentan la punicin de la tentativa? Las consecuencias poltico-
criminales de las teoras mixtas seran: la adopcin de criterios objetivos para la
delimitacin de actos preparatorios y ejecutivos, solo se castigan aquellos que
producen ya una objetiva conmocin social, atenuacin facultativa de la pena segn
causa menor o mayor conmocin e impunidad de la tentativa irreal, porque no
determina ninguna alarma social. Criticas teora de la impresin o mixta de Jescheck:
la justificacin dada sobre quebrantamiento de la confianza en la vigencia del
ordenamiento o conmocin de la paz jurdica son conceptos genricos de los que no
se desprende la delimitacin de las conductas penalmente relevantes que pueden
ocasionar los mismos. (Alcacer Guirao, citado Libro ENJ, p.220) b) Teoras objetivas.
Sostienen que la razn del castigo es la puesta en peligro del bien jurdico protegido.
Sus consecuencias poltico-criminales son: impunidad de los actos preparatorios por
encontrarse demasiado lejos de la lesin del bien jurdico, menor punicin de la
tentativa respecto de la consumacin, al ser menos grave la puesta en peligro que la
lesin del bien jurdico, y la impunidad de la tentativa absolutamente inidnea, porque
no resulta objetivamente peligrosa. Representantes: Fuerbach y Carrara. LA
TENTATIVA DE DELITO
8. 8. La tentativa de delito en el Cdigo Penal Dominicano: Aparece regulada en los
artculos 2 y 3, el primero se refiere a los crmenes y el segundo a los delitos. Aspectos
 esenciales que incorporan los arts. 2 y 3 del CPD: a) E n lo tocante a la penalidad,
establece el legislador dominicano una equiparacin de la pena de la tentativa y de la
del delito consumado en la modalidad delictiva ms grave de los crmenes, limitando,
sin embargo, el castigo de la tentativa en los delitos a los casos en los que la ley as
lo disponga expresamente. b) Se introduce tambin una diferenciacin entre la
tentativa inacabada (dar principio a la ejecucin) y acabada (no lograr la consumacin
a pesar de haber realizado cuanto estaba de parte del agente). c) Se introduce un
criterio objetivo en la definicin del comienzo de la realizacin tpica, con la clsica
frmula de principio de ejecucin. d) Se regula la figura del desistimiento, como los
supuestos en los que, a sensu contrario del de la descripcin tpica, el resultado no se
produce por causas dependientes de la voluntad del agente. LA TENTATIVA DE
DELITO
9. 9. Aspectos objetivos de no inclusin en la tentativa: Slo los hechos exteriores ya
subsumibles en la descripcin tpica del delito respectivo, y no la fase preparatoria de
ideacin y deliberacin del delito, pero tampoco la fase externa de preparacin previa a
la conducta tpica, puede considerarse como un comportamiento relevante para el
derecho penal. Slo acciones que lesionen o sean peligrosas para intereses ajenos
podrn ser castigadas; desde el aspecto del comienzo de ejecucin, ello implicar una
proximidad directa al momento de incidencia en el bien jurdico protegido (Alcacer
Guirao, Rafael citado Libro ENJ, p.226) Teoras sobre el comienzo de la ejecucin:
debido a la mera descripcin genrica del comienzo de la ejecucin que no permiten
delimitar los actos ejecutivos de los preparatorios, surgen las teoras siguientes: a)
Teoras subjetivas, considera que la tentativa punible depende enteramente de la
representacin del autor, es decir, cuando el mismo asumiera que ya est realizando
actos dirigidos al resultado perseguido segn su plan. Tambin est la concepcin
dolus ex re que considera comenzada la tentativa cuando de los actos realizados se
infiere la direccin delictiva de la conducta. Se crtica porque an cuando el comienzo
de la tentativa es fundamentar contar con el plan representado por el autor, se deja en
manos del mismo la determinacin de dicho comienzo. LA TENTATIVA DE DELITO
10. 10. b) Teora objetivo-formal, considera que solo sern actos de tentativa aquellos que
realicen la accin descrita por el tipo legal correspondiente, por tanto, todos aquellos
que no se ajusten al sentido del verbo tpico sern considerados actos preparatorios.
An cuando esta concepcin respeta al mximo el principio de legalidad, no da
respuesta al comienzo de la tentativa, sino que surge la cuestionante cuando
comienza la realizacin del verbo tpico, por igual, realiza un estrechamiento excesivo
del mbito de la tentativa, lo que implica dejar impune un amplio abanico de conductas
situadas en la fase inmediatamente anterior a la realizacin del verbo tpico. Ej. En los
delitos de comisin instantnea, en donde el verbo tpico describe ya el mismo
resultado, y en los de mera actividad. c) Teoras materiales: se configuran en dos: 1.-
Teora de peligro: sostiene que el inicio de la tentativa es cuando la accin es ya un
peligro serio, elevado, inmediato o directo para el bien jurdico. Y 2.- Teora de la
impresin: sostiene que la tentativa comienza cuando la accin a juicio de un
observador imparcial con una representacin media de la realidad social, generase ya
 una conmocin social del ordenamiento. Roxin perfila como criterio concreto que sea
cuando incida directamente en la esfera de la vctima. LA TENTATIVA DE DELITO
11. 11. 3.- Teora de la inmediatez o de los actos intermedios: considera que solo sern
actos de tentativa aquellos inmediatamente anteriores a la realizacin del verbo tpico,
por tanto, estaremos ante el comienzo de la ejecucin del delito no slo cuando el
autor realice actos tpicos, sino tambin con la realizacin de actos previos que se
hallen en una relacin de inmediatez con aqullos. Esta fase intermedia puede
consistir en la necesidad de realizar acciones (por agentes o terceros) para llegar a la
realizacin de la accin tpica, o bien en la necesidad del transcurso de un lapso
temporal. Por ello resulta necesario contar con el plan del autor, y cuando se este en
presencia de tipos penales pluriactivos, con la primera accin descrita por el sujeto se
constituye el comienzo de la ejecucin del tipo penal. Tipo subjetivo de la tentativa: La
tentativa requiere de un dolo del agente dirigido a la produccin del resultado lesivo, ya
sea con la intencin de producirlo (intencional) o habiendo asumido que dichos actos
podran dar lugar a la consumacin del delito (eventual). LA TENTATIVA DE DELITO
12. 12. Tentativa Inidnea o delito imposible: Aquellos supuestos en los cuales ya sea por
la inidoneidad de los medios empleados, por la del objeto o bien por la del sujeto, la
conducta era desde un principio inadecuada para llegar a la consumacin del delito
que se pretenda realizar. Tentativa idnea: Aquellos supuestos en los cuales los
medios empleados, el objeto y el sujeto resultan adecuados para producir el resultado
lesivo, an cuando no alcanzarn a producirlo. Delito putativo: Es cuando el sujeto
realiza una conducta en la creencia errnea de que est prohibida por el derecho
penal, existiendo un error inverso de prohibicin, dado que el error no se produce
sobre los elementos del tipo, sino directamente sobre la prohibicin de la conducta.
Este delito es siempre impune. LA TENTATIVA DE DELITO
13. 13. Fundamentos del castigo de la Tentativa Inidnea: 1.- Basada en el peligro de la
accin para el bien jurdico, la cual es la que acoge nuestro cdigo penal. Esta excluye
los casos de tentativa irreal. 1.a.- Tentativa absolutamente inidnea, la cual es impune
por no conllevar un mnimo peligro penalmente relevante. Ej. Disparar a un cadver,
intentar matar a alguien con azcar creyendo que es veneno. 1.b.- Tentativa de
inidoneidad relativa, esta es punible, por conllevar un mnimo de peligro penalmente
relevante. Se produce en los supuestos en los cuales los medios o el objeto de ataque
empleado tienen en s mismos, una idoneidad general para dar lugar el resultado, si
bien ste no se produce debido a particulares circunstancias del caso concreto. Ej.
Disparar a un lugar donde se pensaba que la victima estaba sin encontrarse presente,
o intentar matar con una dosis insuficiente de veneno, o disparar con cartuchos
inservibles. La critica a ambas teoras es que el juicio sobre la determinacin del
peligro para el bien jurdico protegido es realizado de manera abstracta, sin tomar en
cuenta las circunstancias concretas del caso, porque lo que de manera abstracta
puede no ser peligroso, en el caso concreto, si lo puede llegar a ser. Ej. Matar a una
persona diabtica con azcar. LA TENTATIVA DE DELITO
14. 14. 2.- Peligrosidad ex ante de la conducta, fundamenta el castigo de la tentativa en el
peligro para el bien jurdico, acogiendo como criterio de enjuiciamiento el juicio de
 adecuacin, es decir, situar al momento de la realizacin de la accin a un espectador
objetivo, dotado de unos conocimientos medios de la realidad ms conocimientos
especiales que tuviera el concreto autor, para determinar si, desde esa perspectiva ex
ante, la accin muestra peligrosidad para el bien jurdico, lo que conlleva que dicha
conducta sea punible si el observador la percibe como peligrosa. LA TENTATIVA DE
DELITO
15. 15. Es la evitacin voluntaria del resultado por parte del autor de una tentativa. Se
concibe cuando el autor de un delito no logre su propsito por causas dependientes a
su voluntad. Se enmarca en los supuestos de tentativa acabada, es decir, cuando el
agente ha realizado todo lo necesario para consumar el delito, teniendo que ser el
desistimiento activo, es decir, el autor tendr que realizar acciones dirigidas al
salvamento del bien jurdico puesto en peligro; y En los supuestos de tentativa
inacabada, cuando el sujeto solamente ha iniciado la ejecucin del delito, pero aun
debe realizar otros dirigidos a la produccin del resultado lesivo, lo cual conlleva la
manifestacin de un desistimiento pasivo. EL DESISTIMIENTO
16. 16. Fundamentacin: - Falta de merecimiento de la pena, por haber el autor retornado
a la senda del derecho (teora del premio). Y - Falta de necesidad de la pena (teora de
la plata de Fuerbach), que consiste en un estimulo para el delincuente consistente en
la impunidad, al haber abandonado la realizacin de la tentativa antes de que llegue a
producirse el resultado. Dentro del marco de la prevencin general positiva, se justifica
la exencin de la pena por ser innecesaria ya que con el desistimiento el autor ha
devuelto a la colectividad la confianza en la vigencia de la norma. - Requisitos: 1.- La
evitacin del resultado, solo podr beneficiarse de la exencin de punibilidad si ha
podido ser evitada la produccin del resultado lesivo por el autor. Tambin en los casos
de Tentativa cualificada sern punibles los resultados lesivos producidos con
anterioridad al desistimiento. EL DESISTIMIENTO
17. 17. 2.- La imputacin de evitacin del resultado al autor, solo podr beneficiarse de la
exencin de punibilidad si el autor es quien ha podido evitar la produccin del
resultado lesivo. Es decir, la no produccin del resultado debe estar en relacin causal
con la accin de desistimiento realizada por el autor, por su contribucin y no por la
concurrencia de otras acciones de salvamento realizadas por otras personas. 3.- La
voluntariedad, este requisito est en el artculo 2 del CPD, en la medida en que las
causas de la no produccin del resultado han de ser dependientes de la voluntad del
autor de la tentativa. Existen dos teoras que lo fundamentan: 3.a.- Teoras
psicolgicas, sostiene que el desistimiento ser voluntario si el sujeto no quiere
alcanzar la consumacin, aunque pueda culminarla, e involuntario, si aunque quiera,
no puede. 3.b.- Teoras normativas, la comprobacin del desistimiento no puede ser
mediante el proceso psicolgico del autor, sino que se produce por motivos que
merecen una valoracin positiva. Roxin sostiene el parmetro de racionalidad del
delincuente, en donde ser voluntario cuando no responda responsa a los parmetros
de racionalidad del autor, y en caso contrario, involuntario. Podra considerarse que
est figura se encontraba o no regulado en la Ley 550-14? EL DESISTIMIENTO
18. 18. Establece que las infracciones se clasifican segn la gravedad o dao personal o
social, que entrae la accin u omisin punible perpetrada, de la siguiente manera: 1.-
Infracciones graves : ocasionan un acentuado grado de dao personal y social; 2.-
Infracciones menos graves: ocasionan un grado intermedio de dao personal y social;
y 3.- Infracciones leves: ocasionan un grado reducido de dao personal y social.
Comentario: Como se puede visualizar este nuevo Cdigo solo cambio la terminologa
utilizada, puesto que, como se puede constatar, las infracciones graves, eran los
denominados crmenes; las menos graves, se denominaban delitos, y las
contravenciones, son lo que en la actualidad son las infracciones leves.
CLASIFICACION DE LAS INFRACCIONES (ART.24)
19. 19. Las penas se clasifican en: a) Penas privativas de libertad, que incluyen prisin
menor y prisin mayor; b) Penas restrictivas de derecho, que son las llamadas penas
complementarias; c) Penas pecuniarias o multas; y d) Medidas de seguimiento
sociojudiciales. CLASIFICACION DE LAS PENAS(ART.25 NCPD)
20. 20. TIPO OMISIVO Johanny Castillo SabarJohanny Castillo Sabar CURSO NUEVO
CODIGOCURSO NUEVO CODIGO PENAL (LEY 550-14)PENAL (LEY 550-14)
21. 21. Concepto: La omisin constituye otra forma de realizacin de los delitos junto a la
modalidad comitiva, en donde no se lleva a cabo la conducta exigida por una norma de
mandato, en donde se prescribe un hacer, en lugar de un no hacer, pudindose
plantear de dos maneras distintas: de una parte cuando el legislador opta por
introducir determinados delitos omisivos en el Cdigo Penal; o de otra parte, cuando
se encuentran Introducidos como una forma de realizacin de los tipos de resultado
incluidos en el Cdigo Penal; la primera se denomina omisin pura y la segunda,
comisin por omisin. TIPO OMISIVO
22. 22. Tal como seala Silvestroni la doctrina distingue entre dos clases de delitos de
omisin, los propios (o de omisin pura) y los impropios (o comisin por omisin). Si
bien la utilidad es meramente acadmica, ya que no se deriva en ninguna
consecuencia prctica, es necesario hacer referencia a ella para situarse en el
lenguaje que domina la discusin sobre este tema. La nocin de omisin no debe
entenderse como el concepto antnimo del de accin, equiparando con ello la
omisin con pasividad o con no hacer, ya que la omisin es un concepto normativo,
que presupone la existencia de una norma (no necesariamente jurdica), por ello
significa no hacer algo determinado prescrito por una norma. (Silvestroni, Mariano H.
Teora Constitucional del Delito, Latino grfica SRL, Argentina, 2004, Primera
Edicin, Pgina 233) TIPO OMISIVO
23. 23. Se ha pretendido establecer la diferencia entre ambas categoras en la tipificacin
(omisin propia) o en la falta de tipificacin (omisin impropia) de la estructura omisiva
(Welzel) en la especialidad requerida en la omisin impropia en la que solo puede ser
autor quien se encuentra en posicin de garante (Zaffaroni) en la norma subyacente en
uno y otro caso: norma imperativa en los delitos omisivos propios, y norma prohibitiva
en los impropios (Novoa Montreal), o bien, y con razn, se ha relativizado la
importancia de establecer una disquisicin al respecto (Bacigalupo), cada uno de estos
criterios enfoca un aspecto particular de la distincin. TIPO OMISIVO
24. 24. Welzel, Hans Derecho Penal Alemn, Parte General, Editora Roque Desalma,
Buenos Aires, 1956, pgina 279, el cual establece los delitos de omisin impropios se
diferencian de los otros grupos de delitos de omisin (se refiere a los propios)
solamente en que no estn tipificados por la ley misma. Por consiguiente, la diferencia
no es de carcter material, sino meramente de derecho positivo. Sobre todo la
diferencia no consiste en que los delitos de omisin propios, se requiera nicamente
una simple actividad, en cambio, en los delitos de omisin impropios, se exija el evitar
un resultado. Zaffaroni, Luiggi, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Titulo III,
pagina 459 citado por Silvestroni-, quien sostiene que entre ambos tipos (propios e
impropios de omisin) media una diferencia en cuanto al autor () en los propios el
autor puede ser cualquiera, no se requiere que se encuentre en ninguna relacin
especial respecto al bien jurdico (), en los impropios delitos de omisin, pues el
autor se encuentra en posicin jurdica de cuidador, vigilante, conservador, evitador de
peligros por el bien jurdico, es decir, garantiza ese bien jurdico. Novoa Montreal,
pagina 452, citado por Silvestroni, sostiene que la esencia del delito de
comportamiento omisivo se halla precisamente en la naturaleza de la norma jurdica
subyacente a la comisin punible: una norma de prohibicin TIPO OMISIVO
25. 25. El criterio positivista de Welzel se explica porque las situaciones problemticas de
los delitos impropios de omisin nacieron, precisamente, a raz de la falta de
tipificacin expresa de ciertas formas omisivas, que a su vez fue lo que gener la
necesidad de acudir a la teora de la posicin de garante, para intentar salvar la
analoga. Esto explica que otros autores coloquen en la posicin de garante el criterio
diferenciados, o en la existencia de un resultado ocurrido como consecuencia de la no
evitacin por parte del garante. Lo cierto es que cuando se habla de delitos impropios
de omisin se hace referencia a omisiones: que generalmente no se encuentran
tipificadas en forma expresa; solo pueden ser cometidas por quienes se encuentran en
posicin de garante respecto del bien jurdico tutelado; y no se castigan por s mismas,
sino en funcin del resultado al que se las vincula, en funcin de un juicio de
imputacin (no se puede hablar de causacin porque la causalidad es una nocin
incompatible con la omisin). En los delitos realizados en comisin por omisin no
estamos ante figuras delictivas reguladas de modo independiente por el legislador,
sino ante formas de realizacin de los tipos de resultado de la parte especial, por lo
que la conducta realizada deber ser subsumida directamente en los tipos legales
respectivos de la parte especial. TIPO OMISIVO
26. 26. Un mismo delito puede ser realizado tanto por accin como por una omisin, por lo
que es necesario establecer algn criterio para distinguir cundo estaremos en
presencia de una accin o ante una omisin. Los problemas de delimitacin vienen
dados especialmente con relacin a la Comisin por Omisin. Ello se debe a que, en
los delitos queden ser realizarse por accin como por omisin, el tipo de injusto vendr
dado en esencia, por la atribucin objetiva y subjetiva del resultado a la conducta, por
lo que, concurriendo en un hecho tanto una fase activa, como una fase omisiva, es
necesario saber si el resultado ha de imputarse a la primera o a la segunda. En
realidad, lo cierto es que, salvo casos de comportamientos estrictamente omisivos, por
 lo general, todo comportamiento activo vendr seguido, antes del acaecimiento del
resultado lesivo, de una fase omisiva. Adems cabe sentar la regla que cuando el
resultado pueda imputarse igualmente a la accin como a la omisin tendr prioridad
la imputacin a la accin. . DISTINCION ENTRE OMISION Y COMISION
27. 27. La diferencia fundamental entre accin y omisin, a efectos de imputacin penal,
es que la accin constituye la aplicacin de energa en el mundo exterior que producir
causalmente el resultado; en cambio, la omisin no causa nada, por lo que no cabr
apreciar una relacin causal entre la omisin y el resultado (ex nihilo nihil fit), tal como
refiere Gimbernat. (GIMBERNAT ORDEIG, Causalidad, omisin e imprudencia,
pagina 196-197 citado en el Libro Teora del Delito de la ENJ). El criterio de
delimitacin ser el de causalidad, por lo que deber verificarse si el resultado se ha
causado por una accin positiva, sea dolosa o imprudente, que constituya delito,
estaremos en presencia de un delito de accin. (MIR PUIG, Derecho Penal, Parte
General, pgina 310-311) . DISTINCION ENTRE OMISION Y COMISION
28. 28. La estructura tpica de los delitos omisivos es la siguiente, cabe resaltar que las
tres primeras son comunes tanto en los de omisin pura, como los de comisin por
omisin: a.- La situacin tpica generadora del deber de actuar: se trata del peligro que
amenaza a un bien jurdico, y que genera (no por s sola en los delitos de omisin
impropia), la obligacin jurdica de actuar de determinada forma; b.- La realizacin de
una accin distinta a la debida: por ello la realizacin de la accin diferente a la
ordenada es el elemento esencial del tipo objetivo omisivo, la ejecucin de dicha
accin elimina la tipicidad, aun cuando el resultado se produzca de todos modos,
porque lo que cuenta a estos efectos del mandato normativo es el intento de evitarlo;
c.- La posibilidad real fsica de ejecutar la accin debida; ELEMENTOS DEL TIPO
OBJETIVO OMISIVO
29. 29. d.- La produccin del resultado: este es un elemento caracterstico de los tipos
impropios de omisin que asocian la produccin de un resultado a la no realizacin de
la conducta ordenada; e.- El nexo causal hipottico o nexo de evitacin: como en todo
tipo de resultado, se presenta el problema de la relacin causal; la relacin causal
adquiere importancia como hiptesis, como el curso causal que debi haber
interrumpido el resultado; y f.- La posicin de garante: que es el deber de cuidar el
bien jurdico tutelado e incluye a obligacin de evitar el modo de afectacin descrito en
el tipo penal. La doctrina sostiene en general, que la posicin de garante tiene
diferentes fuentes, que son la ley, el contrato, el hecho precedente y especiales
relaciones nter subjetivas. Estas causas son lo que hacen que el sujeto tenga la
obligacin de actuar y de evitar la afectacin tpica del bien jurdico. ELEMENTOS DEL
TIPO OBJETIVO OMISIVO
30. 30. En relacin a la omisin impropia se presenta la ms grave violacin a la garanta
de la legalidad. Ello ocurre especialmente en Cdigos como los de Argentina y
Republica Dominicana, que no prevn una frmula que regule la omisin. El problema
se presenta porque casi todos los tipos penales describen acciones y no se refieren a
omisiones, razn por la cual en relacin a ciertos delitos de resultado (en general,
respecto de los ms graves) se pretende cubrir la laguna de punibilidad mediante
 construcciones tericas, destinadas a explicar porqu el no evitar el resultado tpico,
equivale a causarlo bajo determinadas circunstancias (denominado esto por Silvestroni
como la Teora de la equiparacin), entonces, frente al tipo que dice el que matare a
otro (79 en el Cdigo Penal Argentino, y 295 en el Dominicano) se dice que no solo es
tpica la accin causante del resultado, sino tambin la omisin de evitarlo por parte de
quien tena la obligacin de hacerlo, la herramienta terica que se utiliza para arribar a
esa conclusin es lo que se denomina posicin de garante, respecto al bien jurdico
tutelado (por la Ley, el contrato o el hecho precedente). CRITICA A LA
CONFIGURACION DE LOS DELITOS DE COMISION POR OMISION
31. 31. COMISION POR OMISION EN LA LEY 550-14 La configuracin de este tipo de
delitos, que se incluye dentro de los delitos conforme a la modalidad de conducta
desarrollada por el sujeto activo, vemos que la Ley 550-14 los reconoci en la parte
infine del artculo 3.5, al momento de desarrollar el principio de culpabilidad, en donde
sostiene que se incurre en ella si no se impide un resultado tpico que se tiene el
deber jurdico de evitar.
32. 32. Sostiene Silvestroni con relacin a este punto que la teora de la equiparacin no
puede ser admitida en el marco de una teora del delito respetuosa del principio de
legalidad. Por los partidarios de la teora de equiparacin reconocen que no son lo
mismo en el sentido de que el tipo activo no describe expresamente la no evitacin,
sino a la causacin, frente a este dato dicen que una cosa (la no evitacin) equivale a
otra cosa (la causacin), y que por ellos, cuando existe posicin de garante
corresponde considerar tpica a la omisin, pero ninguna consideracin valorativa
puede pasar por encima9 del principio de legalidad, ello no es admisible en el marco
de una teora constitucional del delito. La concepcin de que los tipos de resultado de
la parte especial son tipos causales y, consiguientemente, la estimacin de que tras
ellos se constituyen normas prohibitivas, por ello, se genera que para poder subsumir
la conducta en el tipo no se precisa una relacin causal que no concurre en la
omisin-, sino un equivalente funcional de imputacin, es decir, la concurrencia de
determinados requisitos, implcitamente incluidos en el tipo, que permiten concluir que
el resultado puede imputarse a la omisin como si hubiera sido producido por una
conducta activa. CRITICA A LA CONFIGURACION DE LOS DELITOS DE COMISION
POR OMISION
33. 33. La inconstitucionalidad de la teora de equiparacin es manifiesta en el Cdigo
Penal Argentino, si se tiene en cuenta que en relacin al delito de homicidio, no es
necesario recurrir a ninguna interpretacin extraa, ni extensiva, ya que el artculo 106
del Cdigo Penal contempla expresamente la modalidad omisiva de ese delito. Ante la
discusin anteriormente esbozada se resumen las dos concepciones doctrinales
opuestas: a) un primer grupo doctrinal que considera indispensable de cara al respeto
al principio de legalidad la introduccin expresa en el Cdigo Penal de la posibilidad de
castigar por comisin por omisin; y b) un sector que parte de la premisa que la
comisin por omisin ya est regulada en la descripcin tpica de los correspondientes
delitos de resultado. CRITICA A LA CONFIGURACION DE LOS DELITOS DE
COMISION POR OMISION
34. 34. Lo principal en la comisin por omisin es el hecho de que a efectos de penalidad
no van existir diferencias con la realizacin activa del delito, puesto que ambas van a
ser igualmente subsumidas en un mismo tipo penal, sin que a diferencia de otras
legislaciones como por ejemplo la alemana- contemple el Cdigo Penal la posibilidad
de aplicar una atenuacin de la pena por la realizacin omisiva. Esa equiparacin
punitiva, ha de llevar, en consecuencia a encontrar criterios de imputacin del
resultado que puedan considerarse prcticamente idnticos que los que operan en
delito activo, puesto que solo entonces, podremos estar ante una conducta idntica a
efectos jurdicos-penales. CRITERIOS DE IMPUTACION ESPECIFICOS: AUTORIA Y
PARTICIPACION
35. 35. En los delitos de omisin propia en caso de existir mltiples intervinientes, todos
son autores, porque todos estn obligados a actuar; en los delitos de omisin impropia
slo pueden ser autores los sujetos cualificados (intraneus) que son los que se
encuentran en posicin de garante, respecto del bien jurdico; el extraneus (no
cualificado) podra revestir el carecer de participe, pero solo como instigador porque
cualquier colaboracin en la realizacin de la conducta prohibida (que es la
efectivamente realizada) es totalmente indiferente al derecho y no habilita ninguna
forma de complicidad (Stratenwerth, Derecho Penal, Parte General, Titulo I, pagina
437 citado por Silvestroni-) CRITERIOS DE IMPUTACION ESPECIFICOS: AUTORIA
Y PARTICIPACION
36. 36. Con el surgimiento de la metodologa causalista y su enfoque naturalista, que
conceba el delito como la realizacin de un movimiento corporal que causa una
modificacin en el mundo exterior, es cuando la omisin se convirti en un problema
para el derecho penal. Tras fracasados intentos de hallar en la omisin una causalidad
en sentido naturalista, la doctrina termino por renunciar a situar la causalidad como
ncleo de responsabilidad penal en la omisin, pasando a concebir la esencia del
ilcito de la omisin en la infraccin de un deber cualificado y especifico de evitar el
resultado. Surge con ello, la teora del deber de garante (ley, contrato, injerencia), que
parcialmente imperar en nuestros das. EVOLUCION DOGMATICA: TIPO OMISIVO
37. 37. Ms adelante, surge la teora de las funciones, de Armin Kaufmann, que incorpora
una serie de fuentes del deber de garante basadas ya en el deber de proteger el bien
jurdico, ya en el deber de control de la situacin de peligro, en esta se crean grupos
de casos, denominados: a) Estrecha vinculacin familiar, estas generan una
expectativa de proteccin o salvaguarda que pueden derivar en una situacin de
mutua dependencia de unas personas con respecto a otras; EVOLUCION
DOGMATICA: TEORIA DE LAS FUNCIONES
38. 38. b) Comunidad de Peligro, esta solo puede fundamentar una posicin de garante
cuando se trata de una empresa arriesgada concertada por anticipado y no, en
cambio, cuando se ha originado de forma casual (ej. los nufragos que se encuentran
en un bote salvavidas en medio del ocano no se encontraran entre s por ningn
deber de garanta; y c) Asuncin Voluntaria, que establece que quien asume
voluntariamente el control de una situacin de peligro se convierte en garante de la
 misma, estando obligado a evitar que desemboque en el resultado. EVOLUCION
DOGMATICA: TEORIA DE LAS FUNCIONES
39. 39. A travs de: a) El foco precedente (o injerencia), el cual radica en que el resultado
no es imputable a esa fase activa, o bien la fase omisiva es ms grave jurdico-
penalmente, plantendose la cuestin de si ese actuar precedente, permite imputar el
resultado a la posterior omisin; b) El deber de control de fuentes de peligro que
operan en el propio mbito de dominio; y c) Deber de control de acciones peligrosas
de terceras personas. EVOLUCION DOGMATICA: FUNCION DE VIGILANCI DE UN
FOCO EN PELIGRO
40. 40. Esta aspira a una cuasi-identidad estructural basada en la utilizacin de los
mismos criterios de imputacin, restringido el castigo a los casos que verdaderamente
pueda predicarse una identidad de sentido con la accin, evitando la ampliacin de la
comisin por omisin a supuestos que carecen de los requisitos para esa
equiparacin, a que haba llevado la teora de los deberes de garante, por ello, los
supuestos de comisin por omisin habrn de limitarse a los casos en los que existe
un foco de riesgo preexistente y absolutamente determinado sobre el que pesa un
deber de vigilancia asumido por el sujeto, quedando sensu contrario excluidos todos
aquellos casos en los que el resultado se produce como consecuencia del surgimiento
sbito e inesperado de un riesgo, aun cuando existiera un deber de garante extrapenal
de velar por el bien jurdico puesto en peligro EVOLUCION DOGMATICA: TEORIA DE
LA EQUIVALENCIA ESTRUCTURAL
41. 41. Los requisitos generales de la imputacin objetiva y subjetiva aplicables a los
delitos comisivos, son aplicables a los delitos omisivos, a saber: la causalidad y la
relacin de riesgo en el tipo objetivo, y en el dolo o imprudencia en el tipo subjetivo. En
el objetivo se da la causalidad hipottica. CRITERIOS DE IMPUTACION COMUNES
CON EL DELITO ACTIVO
42. 42. Se aborda como una tentativa acabada, dada la inexistencia de vinculacin causal
entre la actividad del autor y el resultado, la inmediatez solo podr predicarse del
acaecimiento del resultado, desde la mayor o menor inminencia temporal de
produccin del mismo. LA TENTATIVA EN LA COMISION POR OMISION